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Turma Camara Seção Matéria Nome Relator Ano Sessão Ano Publicação Decisão
4672277 #
Numero do processo: 10825.000667/97-22
Turma: Segunda Câmara
Seção: Segundo Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Tue Apr 16 00:00:00 UTC 2002
Data da publicação: Tue Apr 16 00:00:00 UTC 2002
Ementa: NORMAS PROCESSUAIS. RENÚNCIA À VIA ADMINISTRATIVA. O ajuizamento de ação judicial anterior ao procedimento fiscal importa renúncia à apreciação da mesma matéria na esfera administrativa, devendo serem analisados apenas os aspectos do lançamento não discutidos judicialmente. Recurso não conhecido, nesta parte. IPI. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. A medida cautelar suspendendo a exigibilidade do crédito tributário litigado no limite dos depósitos judiciais a serem efetuados pelo sujeito passivo não opera seus efeitos quando o impetrante não cumpre a ordem judicial e deixa de depositar os valores dos créditos controvertidos, como exigido pela autoridade judicial. MULTA DE OFÍCIO E JUROS DE MORA. Cabível a exigência desses acréscimos legais quando o sujeito passivo não recolheu nem efetuou o depósito do crédito litigado no prazo de vencimento do tributo. Recurso negado.
Numero da decisão: 202-13705
Decisão: Por unanimidade de votos: I) não se conheceu do recurso, quanto à matéria de ação juficial; e II) negou-se provimento ao recurso, quanto à matéria diferenciada.
Nome do relator: Henrique Pinheiro Torres
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Recorrida : DRJ em Ribeirão Preto - SP NORMAS PROCESSUAIS. RENÚNCIA À VIA ADMINISTRATIVA. O ajuizamento de ação judicial anterior ao procedimento fiscal importa renúncia à apreciação da mesma matéria na esfera administrativa, devendo serem analisados apenas os aspectos do lançamento não discutidos judicialmente. Recurso não conhecido, nesta parte. 1PI. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. A medida cautelar suspendendo a exigibilidade do crédito tributário litigado no limite dos depósitos judiciais a serem efetuados pelo sujeito passivo não opera seus efeitos quando o impetrante não cumpre a ordem judicial e deixa de depositar os valores dos créditos controvertidos, como exigido pela autoridade judicial. MULTA DE OFICIO E JUROS DE MORA. Cabível a exigência desses acréscimos legais quando o sujeito passivo não recolheu nem efetuou o depósito do crédito litigado no prazo de vencimento do tributo. Recurso negado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por: INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE BEBIDAS PRIMOR LTDA. ACORDAM os Membros da Segunda Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos: I) em não conhecer do recurso, quanto à matéria objeto de ação judicial; e II) em negar provimento ao recurso, quanto à matéria diferenciada. Sala das Sessões, em I 6 de abril de 2002 4L4ter HenrCritPinheiro Torrer- Presidente e Relator Participaram, ainda, do presente julgamento os Conselheiros Antônio Carlos Bueno Ribeiro, Eduardo da Rocha Schmidt, Adolfo Monteio, Gustavo Kelly Alencar, Raimar da Silva Aguiar, Ana Neyle Olímpio Holanda e Dalton Cesar Cordeiro de Miranda. lao/cf 1 zir.a.tiç tsL 22 CC-MF .:trr2Clelt„ Ministério da Fazenda Fl. Segundo Conselho de Contribuintes '%rt.ttk Processo n° : 10825.000667/97-22 Recurso n° : 107.718 Acórdão n° : 202-13.705 Recorrente : INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE BEBIDAS PRIMOR LTDA. RELATÓRIO Contra a empresa acima identificada foi lavrado o Auto de Infração de fls. 01/03 para exigência do crédito tributário devido pela falta de recolhimento do Imposto sobre Produtos Industrializados — IPI, no valor de R$218. 132,87, correspondente ao período de 07/92 a 10/93. A contribuinte ingressou com tuna medida cautelar (Processo n°92.0077251-0, 7' Vara Federal em São Paulo), obtendo a tutela jurisdicional provisória (fl. 22), condicionada ao depósito judicial do imposto, monetariamente corrigido pela variação da UFIR, entre as datas de fechamento do Processo Administrativo e a do vencimento legal da obrigação. Como a empresa, nos períodos de apuração supracitados, descumpriu a determinação judicial e recolheu o imposto sem considerar a variação da UFIR, não efetuando nenhum depósito, foi então lavrado o auto de infração exigindo as diferenças entre o efetivamente devido e o recolhido. A interessada apresentou a tempestiva Impugnação de fls. 42/46, alegando os seguintes argumentos de defesa: a) ingressou com uma ação declaratória de inexistência de relação jurídica contra a União, argüindo inconstitucionalidade e ilegalidade da indexação do tributo, pela UFIR, dentro do prazo de vencimento normal da obrigação; b) como o Processo (n° 92.0082763-2, 7a Vara Federal de São Paulo) ainda aguarda o julgamento, a matéria se encontra sub judice, sendo esse fato causa impeditiva do lançamento e inscrição do crédito tributário em face do efeito suspensivo de que se reveste; c) tendo ingressado em juizo antes do inicio do procedimento administrativo, conclui-se pela improcedência do lançamento, vez que, se julgada improcedente a ação, teria prazo de 30 dias para recolher os valores devidos com correção monetária e sem multa, nos termos do artigo 160 do C'FN; e d) requer que seja reconhecida a argüição de decadência para o fim do cancelamento do auto de infração ou que se suspenda a cobrança enquanto a matéria estiver sub judice. 2 . •"*"41- CC-MF Ministério da Fazenda Fl. 1V-riig Segundo Conselho de Contribuintes Processo n" : 10825.000667197-22 Recurso n° : 107.718 Acórdão n° : 202-13.705 Da análise dos elementos constitutivos dos autos, a autoridade monocrática julgou procedente a ação fiscal, nos termos da Ementa de fl. 76 que se transcreve: "DECADÊNCIA. Considera-se inepto o pedido de reconhecimento da argüição de decadência quando esta argüição não foi expressamente formulada. Lançamento efetuado dentro do qüinqüênio estabelecido no artigo 150, § 4° do CTTI INDEXAÇÃO À UFIR. Tratando-se de questão 'sub judice', aplica-se o previsto no artigo 38 da Lei n° 6.830/80, combinado com o artigo 1°, § 2°, do Decreto-lei n° 1.737/79 e no ADN ti" 03/96, à questão da correção monetária do imposto calculada entre as datas de fechamento do PA e do vencimento da obrigação tributária, prevista pelos artigos 53, inciso I c/c 54, § 3° da Lei n°8.383/9/. PROCESSUAL TRIBUTÁRIO. Dada a ocorrência de infração à legislação tributária, consubstanciada na insuficiência de recolhimento do imposto, bem como a inexistência de condição suspensiva de exigibilidade do crédito tributário, em face do descumprimento de determinação judicial pela não efetivação dos depósitos judiciais, é cabível a exigência das diferenças apuradas em imputação, com os consectários do lançamento de oficia LANÇAMENTO PROCEDENTE". Em tempo hábil, a interessada interpôs Recurso Voluntário a este Segundo Conselho de Contribuintes (fls. 86/93), reiterando os argumentos trazidos na peça impugnatoria. Aduz, ainda, que: a) a Ação Declaratoria interposta pela interessada ainda pende de decisão judicial definitiva, e, assim, em razão de litigiosidade da pretensão fiscal, não se pode fazer nenhuma cobrança antes de transitada em julgado a ação; b) na fase declaratoria do direito pretendido, a contribuinte não pode ser penalizada administrativamente sem o devido processo legal, sob pena de ofensa ao disposto no art. 879 do CPC; c) o direito de acesso ao Judiciário - especialmente nas relações jurídicas tributárias, onde há o litígio entre a contribuinte e o ente público tributante — equivale à defesa do direito inviolável da propriedade; 3 2eCC-MF -re-Se . Ministério da Fazenda Fl. Itfrts,X- Segundo Conselho de Contribuintes Processo n° : 10825.000667/97-22 Recurso n° : 107.718 Acórdão n° : 202-13.705 d) o direito do Estado ao tributo é de natureza inferior ao direito da contribuinte propriedade; e e) se a contribuinte optar pela via judicial, valendo-se dos direitos constitucionais de acesso ao Judiciário para apreciar lesão ou ameaça a direito, de ampla defesa e do devido processo legal antes da perda de bens, não se poderá deixar de assegurar-lhe os direitos previstos na legislação adjetiva, equivalentes aos direitos que a lei tributária, em complemento às disposições magnas, garante-lhe. Foi concedida liminar em Mandado de Segurança (n° 98.1301556 -0) tendo como objeto o direito de a contribuinte recorrer a este Segundo Conselho de Contribuintes sem a exigência do depósito recursal de 30% do valor do crédito tributário mantido pela decisão monocrática (fls. 98/99). É o relatório. 4 r CC-MF Ministério da Fazenda Fl. 1)720 Segundo Conselho de Contribuintes Processo n° : 10825.000667/97-22 Recurso n° : 107.718 Acórdão n° : 202-13.705 VOTO DO CONSELHEIRO-RELATOR HENRIQUE PINHEIRO TORRES O Recurso é tempestivo e subiu respaldado em medida judicial que liberou a reclamante do depósito recursal previsto no § 2° do art. 33 do Decreto n° 70.235/1972. Diante dessas razões, passo a examiná-lo. Versa o presente processo sobre lançamento de oficio efetuado para constituir crédito tributário referente ao Imposto sobre Produtos Industrializados, objeto de ação judicial impetrada preventivamente pelo sujeito passivo, a qual condicionou a suspensão da exigibilidade do crédito controvertido a depósito de seu montante integral. A medida cautelar concedida facultou ao Fisco verificar a regularidade dos depósitos e exigir, de imediato, as diferenças em aberto, o que foi feito e culminou no auto de infração ora em análise. A peça recursal insurge-se contra a pretensão fiscal, pois, segundo entende a defesa, "nenhum tipo de cobrança pode vir a ser realizada até que se dê o tránsito em julgado daquela ação, principalmente com a aplicação de multa e outra penalidade — como se o litigante fosse infrator da lei". Ainda no dizer da reclamante, "desnecessário in casa qualquer procedimento administrativo, posto que a decisão judicial produz efeitos por si só. Essa primazia do judiciário assegura que a decisão final do litígio (quando da sentença transitada em julgado) pode ser objeto de execução." Ao final, a reclamante requer a suspensão da cobrança em tela, enquanto a matéria estiver sub judicie. Primeiramente, deve-se esclarecer que o lançamento, atividade administrativa vinculada e obrigatória, privativa da autoridade fiscal, não admite discricionariedade acerca de sua efetivação; basta estarem presentes as condições definidas em lei como necessárias e suficientes à sua realização, in casa, a ocorrência do fato gerador do tributo e a inércia do sujeito passivo, no caso de tributos sujeitos ao lançamento por homologação, em tomar a iniciativa dos atos preparatórios para o lançamento que alei lhe atribuiu a responsabilidade. A propositura de ação judicial, por parte do sujeito passivo, não afasta o direito-dever de a Fazenda Pública formalizar, por meio de lançamento, o crédito tributário que entender devido, porquanto a discussão em juizo, antes do trânsito em julgado, quando muito, suspende a exigibilidade do crédito, mas não interrompe nem suspende o curso do prazo decadêncial. Dai ser pertinente a constituição do crédito controvertido para que não caduquem. No presente caso, sequer houve a suspensão de sua exigibilidade, pois, como registrado pela fiscalização na descrição dos fatos, a autoridade judiciária suspendeu a 5 ()-1 CC-MF Ministério da Fazenda Fl. Segundo Conselho de Contribuintes -4 I/ Processo n° : 10825.000667197-22 Recurso n° : 107.718 Acórdão n° : 202-13.705 exigibilidade do crédito até o limite das importâncias depositadas e facultou ao Fisco exigir, de imediato, as diferenças em aberto. Ora, como o objeto do auto de infração em comento é, justamente, as quantias não depositadas, forçoso é reconhecer que os valores lançados não se encontram com sua exigibilidade suspensa, pois, repita-se, a cautelar concedida alcançava apenas os créditos tributários controvertidos no limite dos depósitos. Se estes não foram efetuados, os respectivos créditos não se encontram ao abrigo desse provimento judicial. Esclareça-se, por oportuno, que o sujeito passivo, ao contrário do alegado, não foi penalizado por socorrer-se da via judicial, tampouco o procedimento administrativo visa inibir a eficácia do pronunciamento jurisdicional que prevalecerá em qualquer caso, seja ele favorável à impetrante ou à Fazenda. Em relação ao mérito da questão, a interposição de ação judicial por qualquer modalidade implica a renúncia da discussão da matéria em esfera administrativa. Neste sentido é a jurisprudência torrencial deste Colegiado, urna vez que as três Câmaras deste Segundo Conselho de Contribuintes apascentou o entendimento de não conhecer de recurso que versa sobre matéria, de igual teor, em discussão no Poder Judiciário pelo mesmo recorrente. Outro entendimento não caberia, pois a ordem constitucional vigente ingressou o Brasil na jurisdição una, como se pode perceber do inciso XXXV do artigo 5° da Carta Política da República: "a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça de direito". Com isso, o Poder Judiciário exerce o primado sobre o "dizer o direito" e suas decisões imperam sobre qualquer outra proferida por órgãos não jurisdicionais. Por conseguinte, os conflitos intersubjetivos de interesses podem ser submetidos ao crivo judicial a qualquer momento, independentemente da apreciação de instâncias "julgadoras" administrativas. A tripartição dos poderes confere ao Judiciário exercer o controle supremo e autónomo dos atos administrativos; supremo porque pode revê-los para cassá-los ou anulá-lo; autónomo porque a parte interessada não está obrigada a recorrer às instâncias administrativas antes de ingressar em juízo. De fato, não existe no ordenamento jurídico nacional princípios ou dispositivos legais que permitam a discussão paralela, em instâncias diversas (administrativas ou judiciais ou uma de cada natureza), de questões idênticas. Diante disso, a conclusão lógica é que a opção pela via judicial, antes ou concomitante à esfera administrativa, torna completamente estéril a discussão no âmbito administrativo. Na verdade, como bem ressaltou o Conselheiro Marcos Vinicius Neder de Lima, no voto proferido no julgamento do Recurso n° 102.234 (Acórdão n° 202-09.648), "tal opção, 6 , 2° CC-MF Ministério da Fazenda Segundo Conselho de Contribuintes Fl. s? Processo n° : 10825.000667/97-22 Recurso n° : 107.718 Acórdão n° : 202-13.705 acarreta em renúncia ao direito subjetivo de ver apreciada administrativamente a impugnação do lançamento do tributo com relação a mesma matéria sub judice." Por oportuno, cabe citar o § 2° do art. 1° do Decreto-Lei n° 1.737/1979, que, ao disciplinar os depósitos de interesse da Administração Pública efetuados na Caixa Econômica Federal, assim estabelece: Art. I° omissis § 2 0 A propositura, pelo contribuinte, de ação anulatória ou declaratória da nulidade do crédito da Fazenda Nacional importa em renúncia ao direito de recorrer na esfera administrativa e desistência do recurso interposto." Ao seu turno, o parágrafo único do art. 38 da Lei n° 6.830/1980 que disciplina a cobrança judicial da Divida Ativa da Fazenda Pública prevê expressamente que a propositura de ação judicial por parte do contribuinte importa em renúncia à esfera administrativa, verbis: "Art. 38. Omissis Parágrafo único. A propositura, pelo contribuinte, da ação prevista neste artigo importa em renúncia ao poder de recorrer na esfera administrativa e desistência do recurso acaso interposto." A norma expressa nesses dispositivos legais é exatamente no sentido de vedar- se a discussão paralela, de mesma matéria, nas duas instâncias, até porque, como a Judicial prepondera sobre a administrativa, o ingresso em juizo importa em desistência da discussão nessa esfera. Esse é o entendimento dado pela Exposição de Motivo n°223 da Lei n° 6.830/1980, assim explicitado: "Portanto, desde que a parte ingressa em juizo contra o mérito da decisão administrativa — contra o titulo materializado da obrigação — essa opção pela via superior e autônoma importa em desistência de qualquer eventual recurso porventura interposto na instância inferior." Por essas razões é que o crédito tributário controvertido, objeto de ação judicial, lançado de oficio, tornou-se definitivo na esfera administrativa, mas está sujeito ao resultado do pendente julgamento do Poder Jurisdicional. Por derradeiro, cabe analisar a questão da multa de oficio e dos juros de mora. No caso de existência de depósitos judiciais, efetuados dentro dos prazos de recolhimento, em quantia suficiente para satisfazer integralmente o crédito tributário litigado, a jurisprudência firmada neste Colegiado é no sentido de não serem cabíveis, pois, caso o litígio seja decido em favor da Fazenda Pública, na conversão em renda da União, tais depósitos são considerados? 7 CC-MF - Ministério cia FazendaLes-t- Fl. n‘t.s5 Segundo Conselho de Contribuintes tC, Processo n° : 10825.000667/97-22 Recurso n° : 107.718 Acórdão n° : 202-13.705 pagamentos à vista na data em que foram efetuados, conforme esclarece o item 23, nota 05, da Norma de Execução CSAR/CST/CSF n° 002/1992. Por outro lado, a medida judicial desacompanhada dos depósitos dos créditos controvertidos não afasta a imposição dos consectários legais, pois, nos termos do capta do art. 161 do Código Tributário Nacional, o crédito tributário não integralmente pago no vencimento é acrescido de juros de mora, seja qual for o motivo determinante da falta, sem prejuízo da imposição das penalidades cabíveis, in casu, a multa de oficio proporcional ao débito não satisfeito no vencimento. No sulco deste entendimento tem trilhado a este Segundo Conselho de Contribuintes, tal como se observa dos Acórdãos TIS 201-73.955; 203-05.810 e 201-72.466. Diante do exposto, como a autuada deixou de efetuar os depósitos correspondentes aos créditos litigados, entendo cabível a exigência dos consectários legais constantes do auto de infração guerreado. Com essas considerações, deixo de conhecer da matéria submetida ao crivo do Judiciário e, no tocante à matéria diferenciada – suspensão da exigibilidade do crédito tributário, multa de oficio e juros de mora -, nego provimento ao recurso. É COMO voto. Sala das Sessões, em 16 de abril de 2002 /9— IHEIRO TORRES frEiwuE p 8

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Numero do processo: 10830.001295/98-54
Turma: Primeira Câmara
Seção: Segundo Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Thu Jan 27 00:00:00 UTC 2005
Data da publicação: Thu Jan 27 00:00:00 UTC 2005
Ementa: PIS. BASE DE CÁLCULO. SEMESTRALIDADE. Com a declaração de inconstitucionalidade dos Decretos-Leis nºs 2.445/88 e 2.449/88 foi restabelecida a vigência do parágrafo único do artigo 6º da Lei Complementar nº 7/70, o qual somente foi alterado pela Medida Provisória nº 1.212/95. Precedentes da própria Câmara, da CSRF e do STJ. Recurso provido.
Numero da decisão: 201-78185
Decisão: Por unanimidade de votos, deu-se provimento ao recurso.
Matéria: PIS - ação fiscal (todas)
Nome do relator: SÉRGIO GOMES VELLOSO
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Segundo Consslho eie Con4r.htyntes Pubncad3 ne '• rie, D n ro...:21 da Uni 1.-. Processo n2 : 10830.001295/98-54 De / l0 / O e, Recurso n2 : 123.880 Acórdão n2 : 201-78.185 eaddVISTO Recorrente METALÚRGICA TAPAJÓS LTDA. Recorrida : DRJ em Campinas - SP PIS. BASE DE CÁLCULO. SEMESTRALIDADE. _ _ Com a declaração de inconstitucionalidade dos Decretos-Leis n2s 2.445/88 e 2.449/88 foi restabelecida a vigência do parágrafo único do artigo 62 da Lei Complementar n2 7/70, o qual somente foi alterado pela Medida Provisória n2 1.212/95. Precedentes da própria Câmara, da CSRF e do STJ. - — Recurso provido. - — Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por - — METALÚRGICA TAPAJÓS LTDA. z = ACORDAM os Membros da Primeira Câmara do Segundo Conselho de _- n Contribuintes, por unanimidade de votos, em dar provimento ao recurso. Sala das Sessões, em 27 de janeiro de 2005. E obviia... • I ' osefa Maria Coelho Marques Oi Presiden Sérgi oLjell»Vello/so t 1111 ÍTIN-j-----------"A ::: Rela 7eCC : .-' !) ' C c etoos vos o__________ I - , Participaram, ainda, do presente julgamento os Conselheiros Adriana Gomes Rêgo Gaivão, Antonio Mano de Abreu Pinto, Antonio Carlos Atulim, José Antonio Francisco, Gustavo Vieira de Melo Monteiro e Rogério Gustavo Dreyer. r , • • , 1 3• r CC-MFMinistério da Fazenda MIM r,^ _7‘' - 2 n CC 1 Fl.Segundo Conselho de Contribuintes _ . • II • I' 3 O iu'reSProcesso n2 : 10830.001295/98-54 • Recurso n2 : 123.880 .. Acórdão n2 : 201-78.185 V ISTO Recorrente : METALÚRGICA TAPAJÓS LTDA. RELATÓRIO Por bem demonstrar os fatos, adoto o relatório de fl. 65, nos seguintes termos: "Trata-se de Auto de Infração (fls. 01/18), lavrado contra o sujeito passivo em epígrafe - ciência em 13/03/1998, constituindo crédito tributário no valor de R$ 47.067,76, relativo à insuficiência/falta de recolhimento da Contribuição para o Programa de Integração Social - PIS, nos períodos de apuração cie junho a dezembro de 1991; março a outubro de 1992 e dezembro de 1992 a novembro de 1994. 2. Na Descrição dos Fatos (fl. 16), o autuante diz que os valores lançados 'foram apurados em decorrência da insuficiência de recolhimento do PIS nos meses de JUN/91 a DEZ/91, MAR/92 a OUT/92 e DEZ/92 a NOV/94. As ações judiciais n's 91.0024868-1 e n° 91.0668540-4, impetradas pela empresa, foram acolhidas pela Justiça Federal, que determinou o recolhimento do PIS com a aliquota e a base de cálculo previstas na Lei Complementar n° 07/70, tendo a empresa efetuado o levantamento de todos os depósitos judiciais por ela efetivados, referentes a tais ações judiciais.' 3. Inconformada com o procedimento fiscal, a interessada interpós impugnação em 14/04/1998 (fls. 31/40), onde alega que com o advento da declaração de inconstitucionalidade dos Decretos-leis n's 2445 e 2449, ambos de 1988, a base de cálculo para a contribuição ao PIS passou a ser o fatw-amento do sexto mês anterior ao da ocorrência do fato gerador, cujo valor não pode ser corrigido para a aplicação da alíquota de 0,75%, de acordo com a Lei Complementar 7/70, alterada pela Lei Complementar 17/73, citando jurisprudência nesse sentido." Em decisão de fls. 63/67, o lançamento foi mantido nos termos em que constituído, conforme Decisão DRJ/CPS n2 1.796, de 01/08/2002, assim ementada: "Assunto: Contribuição para o P1S/Pasep Período de apuração: 01/06/1991 a 3 1/12/1991, 01/03/1992 a 31/10/1992, 01/12/1992 a 30/11/1994 Ementa: PIS. BASE DE CÁLCULO. FATO GERADOR A base de cálculo vincula-se ao fato tributável para que surja a obrigação tributária. Aquela há de retratar, em valores, a real dimensão do fato gerador, pelo que o art. 6° da Lei Complementar 07, de 1970, veicula norma sobre prazo de recolhimento e não regra especial sobre base de cálculo retroativa da referida contribuição ao PIS, conforme Parecer PGFN/CAT/n° 1538/99, aprovado pelo Ministro da Fazenda. Lançamento Procedente". Foi expedida a Intimação n2 240, de fl. 68, comunicando à recorrente referida decisão, a qual foi pelo mesmo recebida em 14/03/2003, coltrme o AR de fl. 71. 21)XS- 2 r CC-MF -n`'..-:' -a - Ministério da Fazenda MIN r, A c n r. ro . A - 2.° CC Fl Segundo Conselho de Contribuintes- -13 O 5 4-20°' Processo n! : 10830.001295/98-54 Recurso n il" : 123.880 t — Acórdão n! : 201-78.185 VISTO Irresignada a recorrente apresentou o Recurso Voluntário de fls. 72/83, onde aduz preliminar de competência do 1 2 Conselho de Contribuintes para julgamento, sob pena de nulidade, e repisa os argumentos já desenvolvidos na impugnação, citando jurisprudência. Para fins de instrução do recurso, foram arrolados bens às fls. 92/95 Subiram os autos a este Eg. Conselho de Contribuintes. ,É o relatório. 1k bligej" r 3 _ _ _ 22 CC-MF Ministério da Fazenda s- Fl. Segundo Conselho de Contribuintes MIN. ns FA7F NA - - -- — Processo n2 : 10830.001295198-54 ci_.5 Recurso u2 : 123.880 Acórdão n2 : 201-78.185 ISTO VOTO DO CONSELHEIRO-RELATOR SÉRGIO GOMES VELLOSO O recurso é tempestivo e preenche os demais requisitos, dele tomo conhecimento. A Fiscalização, ao efetuar o lançamento, considerou que, em face do levantamento integral dos depósitos judiciais efetuados pela contribuinte, houve insuficiência de recolhimento de PIS no citado período, pela recorrente, procedendo ao lançamento sem, contudo, atender ao disposto na Lei Complementar n° 7/70, artigo 6 2, parágrafo único. É certo que, com a declaração de inconstitucionalidade dos Decretos-Leis n2s 2.445/88 e 2.449/88, voltou a vigir a Lei Complementar n2 7/70, que, em relação à base de cálculo da contribuição, estabeleceu ser o faturamento do sexto mês anterior à ocorrência do fato gerador, nos exatos termos do artigo 62 e parágrafo único. O parágrafo único do artigo 6 2 da Lei Complementar n2 7/70 dispõe: "Artigo 6°. A efetivação dos depósitos no Fundo correspondente à contribuição referida na alínea 'b' do artigo 3° será processada mensalmente a partir de 1° de julho de 1971. Parágrafo único. A contribuição de julho será calculada com base no faturamento de janeiro; a de agosto, com base no faturamento de fevereiro; e assim sucessivamente." O prazo de vencimento da contribuição foi previsto na Norma de Serviço CEF- PIS n2 02, de 27.05.71, verbis: "3 - Para fins da contribuição prevista na alínea '6', do § 1°, do artigo 4°, do Regulamento anexo à Resolução n° 174 do Banco Central do Brasil, entende-se por faturamento o valor definido na legislação do imposto de renda, como receita bruta operacional (artigo 157, do regulamento do Imposto de Renda), sobre o qual incidam ou não impostos de qualquer natureza 3.2 - As contribuições previstas neste item serão efetuadas de acordo com o § 1° do artigo 7°, do Regulamento anexo à Resolução n°1, do Banco Central do Brasil, isto é, a contribuição de julho será calculada com base no faturamento de janeiro e assim sucessivamente. 3.3 - As contribuições de que trata este item deverão ser recolhidas à rede bancária autorizada até o dia 10 (dez) de cada mês." (destaquei) Destaque-se que o prazo de vencimento do PIS foi posteriormente alterado, mas a sua base de cálculo, o faturamento do sexto mês anterior à ocorrência do fato gerador, permaneceu incólume até a entrada em vigor da Medida Provisória n2 1.212/95, ou seja, a partir de março/1996, inclusive. Esta Colenda Câmara, em diversos julgados unânimes, já adotou entendimento pelo qual o PIS era calculado com base no faturamento ocorrido no sexto mês anterior ao do ocorrência do fato gerador, até o advento da citada MP n2 1.212/95. A questão da base de cálculo do PIS com base no faturamento do sexto mês anterior à ocorrência do fato gerador já foi também objeto de apr "ação pela Colenda Câmara 1?*»- 4 22 CC-MFMinistério da Fazenda MIN na r- 47FN't - 9 " e 1 Fl.vp 'Yd< Segundo Conselho de Contribuintes --- • a 3 Q5 ,Doo Processo nis : 10830.001295/98-54 Recurso na : 123.880 et" Acórdão 112 : 201-78.185 visto Superior de Recursos Fiscais, Acórdão CSRF n 2 02/0.871, sendo certo que referido posicionamento restou mantido, como são exemplos os julgamentos do RD n 2 203-0.334 e dos RI' n2s 202-0.045 e 201-0.390. Igualmente, já ficou assentado o entendimento de que sobre a base de cálculo do PIS, correspondente ao faturamento do sexto mês anterior ao do fato gerador, não incidia a correção monetária, mesmo porque o Superior Tribunal de Justiça (REsp n2 240.938) já decidiu que as alterações introduzidas na legislação por diversos diplomas legais referiam-se exclusivamente a prazos de recolhimento. Eis a ementa: "TRIBUTÁRIO. PIS. BASE DE CÁLCULO. SEMESTRALIDADE. LC N° 07/70. COMPENSAÇÃO DOS VALORES INDEVIDAMENTE RECOLHIDOS, COM ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA. PLANO REAL. UR V. RESÍDUO INFLACIONÁRIO. JULHO E AGOSTO DE 1994. UFIR (IGPM). ART. 38, DA LEI N°8.880/94. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. 1 - A 1° Turma desta Corte, pioneiramente, por ocasião do julgamento do Recurso Especial n° 240.938/RS, cujo acórdão foi publicado no DJU de 10/05/2000, reconheceu que, sob o regime da LC 07/70, o faturamento do sexto mês anterior ao da ocorrência do fato gerador do PIS constitui a base de cálculo da incidência 2 - A base de cálculo da contribuição em comento, eleita pela LC 7/70, art. 6°, parágrafo único ('A contribuição de julho será calculada com base no faturamento de janeiro; a de agosto, com base no faturamento de fevereiro, e assim sucessivamente), permaneceu incólume e em pleno vigor até a edição da MI' 1.212/95, quando, a partir desta, a base de cálculo do PIS passou a ser considerado 'o faturamento do mês anterior' (art. 29. 3 — Não conhecimento do recurso quanto à alegado violação ao art. 38, da Lei 8.880/94, ante a ausência de prequestionamento. 4 - Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa parte, provido, unicamente para deferir a semestralidade do PIS como requerido." (Recurso Especial ri2 294.509, 1! Turma do STJ, Relator Ministro José Delgado) Conclui-se, assim, que para os fatos geradores ocorridos até fevereiro de 1996, inclusive, a base de cálculo do PIS era o faturamento do sexto mês anterior à ocorrência o fato gerador, sem qualquer atualização. Desta forma, devem ser refeitos os cálculos dos valores devidos a título de PIS, no período de 06/91 a 12/91 e de 03/92 a 11/94, excluindo-se os efeitos dos Decretos-Leis n2s 2.445/88 e 2.449/88 e levando-se em conta a base de cálculo correspondente ao sexto mês anterior ao da ocorrência do fato gerador, em conformidade com a sistemática estabelecida no parágrafo único do artigo 62 da Lei Complementar n2 7/70. Os valores assim encontrados deverão então ser confrontados com os montantes efetivamente recolhidos no mesmo período pela recorrente e, se for apurado eventual débito, exigi-los, com os consectários legais. É como vot Sala das 27 de janeiro de 2005. z • SÉRGI OMES VELLOSO kipy_ 5

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4670762 #
Numero do processo: 10805.002662/93-58
Turma: Terceira Câmara
Seção: Segundo Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Tue Jun 08 00:00:00 UTC 1999
Data da publicação: Tue Jun 08 00:00:00 UTC 1999
Ementa: FINSOCIAL - CONSÓRCIO - ADIANTAMENTOS PECUNIÁRIOS PARA MANUTENÇÃO DO PREÇO - Não existindo prova de venda à ordem para entrega futura, com cobrança antecipada de imposto, inexiste fato gerador (art. 236, VII, c/c o art. 239, do RIPI/82). Recurso provido.
Numero da decisão: 203-05608
Decisão: Por unanimidade de votos, deu-se provimento ao recurso. Esteve presente ao julgamento o advogado da recorrente Dr. Oscar Sant'anna de Freitas e Castro.
Nome do relator: Sebastião Borges Taquary
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O. U. 19..S2 C C Rubrica MINISTÉRIO DA FAZENDA %,‘.. SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES JE °PS, Processo : 10805.002662/93-58 Acórdão : 203-05.608 Sessão : 08 de junho de 1999 Recurso : 104.374 Recorrente : AUTOLATINA BRASIL S.A. (SUCESSORA DE VOLKSWAGEN DO BRASIL S/A) Recorrida : DRJ em Campinas - SP F1NSOCIAL — CONSÓRCIO — ADIANTAMENTOS PECUNIÁRIOS PARA MANUTENÇÃO DO PREÇO - Não existindo prova de venda à ordem para entrega futura, com cobrança antecipada de imposto, inexiste fato gerador (art. 236, VII, c/c o art. 239, do RWI/82). Recurso provido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por: AUTOLATINA BRASIL S.A. (SUCESSORA DE VOLKSWAGEN DO BRASIL S/A). ACORDAM os Membros da Terceira Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, em dar provimento ao recurso. Esteve presente ao julgamento o Advogado da recorrente Oscar Sant'Anna de Freitas e Castro. Ausente, justificadamente, o Conselheiro Renato Scalco Isquierdo Sala das Sessões, em 08 de junho de 1999 tikUs Otacilio Dan : s Cartaxo Presidente z& Atoé;),Bo es Ta aryelator Participaram, ainda, do presente julgamento os Conselheiros Francisco Sérgio Nalini, Francisco Mauricio R. de Albuquerque Silva, Valmar Fonseca de Menezes (Suplente), Mauro Wasilewski, Daniel Corrêa Homem de Carvalho e Lina Maria Vieira. Eaal/cf 1 3s MINISTÉRIO DA FAZENDA SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 10805.002662193-58 Acórdão : 203-05.608 Recurso : 104.374 Recorrente : AUTOLATINA BRASIL S.A. (SUCESSORA DE VOLKSWAGEN DO BRASIL S/A) RELATÓRIO No dia 30.09.93, foi lavrado o Auto de Infração de fls. 92, contra a empresa AUTOLAT1NA BRASIL S/A, ora recorrente, dela exigindo a Contribuição para o FINSOCIAL, com os acréscimos legais, com enquadramento legal no art. 86, § 1 0, da Lei n° 7.450/85, c/c o art. 2° da Lei n° 7.683/88, esclarecendo-se, na autuação, que a presente exigência decorre de fiscalização realizada na mesma contribuinte, quanto ao IPI. A autuada impugnou essa peça básica (fls. 94/98), aos argumentos de que antecipações realizadas por consórcio, para manutenção de preço dos veículos contemplados, não são faturainento e, por isso, não procede a exigência da Contribuição ao FINSOCIAL. O Delegado de Julgamento em Campinas-SP, ao examinar essa defesa, houve por bem manter, no todo, a exigência para excluir a TRD do período de 04 de fevereiro a 29 de julho de 1991 e determinar o prosseguimento da cobrança do valor remanescente do FINSOCIAL O recurso voluntário veio no prazo, postulando o decreto de extinção do crédito tributário aqui em exigência, aos argumentos de que a jurisprudência do SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES está pacificada no sentido de que é indevido o IPI, na hipótese em examine, do qual a presente exigência é reflexa. Destaco que a recorrente juntou aos autos cópias de treze acórdãos, sendo um deles desta TERCEIRA CÂMARA, ou seja, o de n° 203-02.625, de 24.04.96, dele sendo relator o eminente Conselheiro MAURO WASILEWSKI, cuja ementa é: "IPI — ADIANTAMENTOS DA ADMINISTRAÇÃO DE CONSÓRCIO À INDÚSTRIA DE VEICULOS — INOCORRÊNCIA DO FATO GERADOR - Os adiantamentos pecuniários para atendimento de consorciados com manutenção de preços, desde que não se configure venda à ordem para entrega futura, não enseja o recolhimento antecipado do imposto. Recuso provido." A douta Procuradoria Regional da Fazenda Nacional manifestou-se às fls. 408/411. É o relatório. 2 36 att- i;', MINISTÉRIO DA FAZENDA er 6 '. -.lei - SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo .: 10805.002662/93-58 Acórdão : 203-05.608 VOTO DO CONSELHEIRO-RELATOR SEBASTIÃO BORGES TAQUARY Realmente, a matéria está pacificada na jurisprudência do SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES, no sentido de que não se pode cobrar o Imposto sobre Produtos Industrializados (IPI) e, no caso em exame, a Contribuição ao FINSOCIAL, como exigência reflexa. Não há prova nos autos de ter havido venda à ordem para entrega futura com cobrança antecipada de imposto e, por conseqüência, não há obrigatoriedade da antecipação do 1 recolhimento de tributo, na forma prevista no art. 236, inciso VII, c/c o art. 239, ambos do RIP1 de 1982. 1 É o que se infere dos Acórdãos prolatados pela PRIMEIRA CÂMARA e o desta TERCEIRA CÂMARA, os quais se acham nos autos por cópias, ás fls. 174/403, como os de n's: 201-69.477, 201-69.575, 201-69.647, 201-70.174, 201-70.170, 201-70.171, 201-70.172, 201-70.173, 203-02,625, 201-70.179, 201-70.182, 201-70.185, 201-70.186, 201-69.933, 203- 02.598, 201-70.153, 201-70.159, 201-70.160 e 201-70.161. 1 Isto posto, e por tudo mais que dos autos consta, voto no sentido de dar provimento ao recurso voluntário para julgar improcedente a exigência fiscal constante da autuação. É como voto. I 1 Sala das Sessões, em 08 de junho de 1999 6 ,,e,..rimás It' S TA UARi 3 1

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Numero do processo: 10825.001010/2003-73
Turma: Terceira Câmara
Seção: Terceiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Thu Aug 17 00:00:00 UTC 2006
Data da publicação: Thu Aug 17 00:00:00 UTC 2006
Ementa: SIMPLES. INCLUSÃO RETROATIVA. Comprovada a intenção do contribuinte em aderir ao sistema, por meio de recolhimento de tributos em Darf-Simples e apresentação de Declarações Anuais Simplificadas, a opção há que ser retificada de ofício, nos termos do Ato Declaratório Interpretativo SRF nº 16/02. SIMPLES. OPÇÃO. EMPRESA PRESTADORA DE SERVIÇOS DE ASSISTÊNCIA TÉCNICA. SERVIÇO AUTORIZADO. A norma excludente de opção ao Sistema Integrado de Pagamento de Impostos e Contribuições das Microempresas e das Empresas de pequeno Porte – SIMPLES, quanto ao exercício de uma das atividades econômicas relacionadas no art. 9º, inciso XIII, da Lei nº. 9.317/96, ou atividade assemelhada a uma delas, ou, ainda, qualquer atividade para qual seu exercício haja exigência legal de habilitação profissional, tem seu limite de interpretação. Ao se verificar que a semelhança não se dá por completo, há que ser considerada válida a opção do contribuinte. RECURSO VOLUNTÁRIO PROVIDO.
Numero da decisão: 303-33.491
Decisão: ACORDAM os Membros da Terceira Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, dar provimento ao recurso voluntário, na forma do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado.
Matéria: Simples- proc. que não versem s/exigências cred.tributario
Nome do relator: Nilton Luiz Bartoli
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ementa_s : SIMPLES. INCLUSÃO RETROATIVA. Comprovada a intenção do contribuinte em aderir ao sistema, por meio de recolhimento de tributos em Darf-Simples e apresentação de Declarações Anuais Simplificadas, a opção há que ser retificada de ofício, nos termos do Ato Declaratório Interpretativo SRF nº 16/02. SIMPLES. OPÇÃO. EMPRESA PRESTADORA DE SERVIÇOS DE ASSISTÊNCIA TÉCNICA. SERVIÇO AUTORIZADO. A norma excludente de opção ao Sistema Integrado de Pagamento de Impostos e Contribuições das Microempresas e das Empresas de pequeno Porte – SIMPLES, quanto ao exercício de uma das atividades econômicas relacionadas no art. 9º, inciso XIII, da Lei nº. 9.317/96, ou atividade assemelhada a uma delas, ou, ainda, qualquer atividade para qual seu exercício haja exigência legal de habilitação profissional, tem seu limite de interpretação. Ao se verificar que a semelhança não se dá por completo, há que ser considerada válida a opção do contribuinte. RECURSO VOLUNTÁRIO PROVIDO.

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TERCEIRA CÂMARA Processo n° : 10825.001010/2003-73 Recurso n° : 130.961 Acórdão n° : 303-33.491 Sessão de : 17 de agosto de 2006 Recorrente : CELLULAR PLUS COM. E ASSISTÊNCIA TÉCNICA LTDA. - EPP Recorrida : DR.WRIBEIRÃO PRETO/SP SIMPLES. INCLUSÃO RETROATIVA. Comprovada a intenção do contribuinte em aderir ao sistema, por meio de recolhimento de tributos em Darf-Simples e apresentação de Declarações Anuais Simplificadas, a opção há que ser retificada de oficio, nos termos do Ato Declaratório Interpretativo SRF n° 16/02. • SIMPLES. OPÇÃO. EMPRESA PRESTADORA DE SERVIÇOS DE ASSISTÊNCIA TÉCNICA. SERVIÇO AUTORIZADO. A norma excludente de opção ao Sistema Integrado de Pagamento de Impostos e Contribuições das Microempresas e das Empresas de pequeno Porte — SIMPLES, quanto ao exercício de uma das atividades econômicas relacionadas no art. 9°, inciso XIII, da Lei n°. 9.317/96, ou atividade assemelhada a uma delas, ou, ainda, qualquer atividade para qual seu exercício haja exigência legal de habilitação profissional, tem seu limite de interpretação. Ao se verificar que a semelhança não se dá por completo, há que ser considerada válida a opção do contribuinte. Recurso voluntário provido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os Membros da Terceira Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, dar provimento ao recurso voluntário, na forma do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. ANELISE AUDT RIET Presidente A TON L ARTOLI Relator Formalizado em: 28 SEI 20,06 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros: Nanci Gama, Zenaldo Loibman, Silvio Marcos Barcelos Fiú72, Marciel Eder Costa, Tarásio Campelo Borges e Luis Carlos Maia Cerqueira (Suplente). Ausente o Conselheiro Sérgio de Castro Neves. Presente o Procurador da Fazenda Nacional Leandro Felipe Bueno Tierno. DM - -_ _ Processo n° : 10825.001010/2003-73 Acórdão n° : 303-33.491 RELATÓRIO Trata-se de pedido de opção retroativa ao Sistema Integrado de Pagamento de Impostos e Contribuições das Microempresas e Empresas de Pequeno Porte — SIMPLES, com início em 01/01/2000, de acordo com os seguintes argumentos (fls. 01/03): i. A empresa tem como ramo de atividade o comércio de aparelhos telefônicos celulares, rádios, pageres e seus acessórios, bem como prestação de serviços de assistência técnica; quando constituída, em 11/01/1995, em seu ato constituinte de abertura na Receita Federal, optou pelo Lucro Presumido como forma de tributação, razão pela qual a empresa não optou pela inclusão no Simples; em 27/12/1999, mediante ato alterador na Junta Comercial do Estado de São Paulo, optou pelo enquadramento de Empresa de Pequeno Porte, em conformidade com a Lei n° 8.864/94, em razão do volume da receita bruta não exceder no exercício anterior os limites fixados no inciso II do art. 2° da referida lei, assim como, a empresa se enquadrava em todas as hipóteses exigidas pela lei; iv. com o êxito das alterações na Junta Comercial, deu seqüência aos trâmites com seu ato alterador na Secretaria da Receita Federal em Bauru/SP em 09/12/1999, contando a data 01/01/2000 pára inicio da vigência da alteração, entretanto, no momento da inclusão dos eventos serem alterados, fora incluso somente a Alteração de Porte da Empresa, evento 222, sem incluir a opção de optante do Simples (código 301), devido a um erro de digitação; v. de acordo com o art. 150, inciso II, da CF é vedada "à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios instituir tratamento desigual entre os contribuintes que se encontrem em situação equivalente, proibida qualquer distinção em razão de ocupação profissional ou função por eles exercida"; vi. no tocante às empresas de pequeno porte e microempresas, estas recebem tratamento jurídico diferenciado, a fim de incentivar seu crescimento pela simplificação de suas obrigações, segundo preceitua o art. 179 da referida CF; vii. como já possui enquadramento na faixa de empresa de pequeno porte, em 01/01/2000 e nos anos de 2000, 2001 e 2002, seu faturamento não ultrapassou o limite de R$ 1.200.000,00 valor obrigatório para o enquadramento no Simples, seria de fundamental importância que lhe fosse concedida a opção pelo enquadramento no Simples, com data retroativa, a iniciar-se em 01/01/2000. 2 Processo n° : 10825.001010/2003-73 Acórdão n° : 303-33.491 Por fim, ressalta que a empresa se enquadra em todos os requisitos exigidos em lei para optar pelo Simples como forma de tributação. Isto posto, e provado que não houve má fé ou ilícito fiscal, requer seja deferido o pedido de opção pelo enquadramento do Simples, com data Retroativa a 01/01/2000. Anexa os documentos de fls. 04/26, entre os quais, Comunicação de Enquadramento de EPP, Declaração PJ 2001/2003, Contrato Social e Alterações. O pedido de Inclusão Retroativa no Sistema Integrado de Pagamento de Impostos e Contribuições das Microempresas e Empresas de Pequeno Porte — SIMPLES restou indeferido pela Delegacia da Receita federal em Bauru/SP, em razão de ser vedada à opção pelo Simples (inciso XIII, art. 9° da lei n° 9.317/96) a atividade de assistência técnica de aparelhos eletrônicos, tais como, celulares, pagers, • rádios, produtos de informáticas, o que figura dentre os objetivos sociais da empresa. Inconformado com os despachos decisórios de fls. 30 e 31 e Ato Declaratório Executivo n°31, de 05/11/03 (fls. 32), com efeitos a partir de 01/01/03„ a contribuinte interpôs tempestivo Manifesto de Inconformidade, no qual reitera argumentos apresentados no seu pedido inicial, bem como acrescenta os seguintes argumentos: a) no decurso dos exercícios de 2000/2002, não houve manifestação vedando seu enquadramento, tomando ciência de que seu pedido fora negado quando fiscalizado pelo INSS; b) vem recolhendo seus impostos de forma simplificada desde 2000, até os dias atuais, sendo aceito naturalmente pela DRF em Bauru, desta maneira, entendeu que esta delegacia aceitou sua inclusão no Simples, visto que não se opôs às declarações do Imposto de Renda de forma simplificada, assim não via a necessidade de apresentar TO ou a opção para adesão ao simples mediante FCPJ; c) quando ciente de que não havia sido enquadrada no Simples, procedeu novamente a sua inscrição no Simples, em 08/01/03; d) a exemplo da inscrição anterior, datada de dezembro de 1999, a Delegacia da Receita Federal permaneceu inerte, quando transcorrido 10 meses se manifestou indeferindo o enquadramento pretendido, no entanto, no decorrer dos exercícios financeiros supracitados, vinha recolhendo seus tributos como optante do Simples, assim como , foram pagas as contribuições relativas ao INSS como se a empresa fosse optante pelo Simples, logo, as contribuições patronais não foram efetuadas, sendo devidas, caso haja indeferimento do pedido, acrescidas de juros, multa e correção monetária; 3 _ _ Processo n° : 10825.00101012003-73 Acórdão n° : 303-33.491 e) tem como principal objeto social: Comércio de Aparelhos Telefônicos Celulares, Rádios, Pageres e seus Acessórios, Venda e Distribuição de Cartões Telefônicos, e a assistência técnica dos mesmos, em conformidade com a alteração de 03/08/2001; O o objeto social assistência técnica é uma atividade acessória à sua atividade principal, que é a comercialização de aparelhos celulares, rádios, pageres e seus acessórios, assim, equivocou-se a DRF ao indeferir o pedido, tomando como base objeto social de assistência técnica de celulares, alegando que tal atividade é vedada à opção do Simples, nos termos do art. 9°, inciso XIII da Lei n° 9.317/96; g) consoante observa-se do texto legal, este não exclui a requerente do enquadramento, tendo em vista que a assistência técnica prestada não pode ser interpretada como qualquer outra profissão cujo exercício dependa de habilitação profissional legalmente exigida; h) a exclusão determinada pelo dispositivo legal refere-se às empresas que exerçam exclusivamente atividades que dependem de profissional habilitado, o que não é o caso; i) apenas é autorizada da Motorola Industrial Ltda., entretanto, a prestação de serviços é terceirizada por empresa especializada em consertos, desta forma, quando solicitado um concerto, é emitida nota fiscal de entrada de conserto e o aparelho é remetido à empresas terceirizadas para concerto, que retoma a requerente devidamente consertado, através de notas fiscais de retomo e devolução de conserto, para que seja devolvido ao cliente original, conforme documentos que ora se anexa; logo, não há que se falar em "profissão cujo exercício dependa de habilitação profissional legalmente exigida", já que o fato da Requerente efetuar a assistência técnica dos produtos que comercializa, não indica que consertou os aparelhos, portanto, não se enquadra em nenhuma hipótese de prestação de it serviços profissionais e que dependa de habilitação profissional legalmente exigida para o seu exercício. Diante de todo o exposto, a contribuinte requer a revisão do indeferimento, em razão das informações e documentos apresentados, com o fim de efetuar enquadramento do Simples, com data retroativa a 01/01/00. Para corroborar seus argumentos cita jurisprudência do STJ e TRF 41 Região, bem como ressalta que tem a seu favor as disposições do artigo inciso II do 150 e 179 da Constituição Federal, assim como o Ato Declaratório SRF n° 16, de 02/10/02. Anexa os documentos de fls. 50/72, entre os quais, Notas Fiscais, referentes a novembro de 2003. 4:11 4 - Processo n° : 10825.001010/2003-73 Acórdão n° : 303-33.491 Remetidos os autos à Delegacia da Receita Federal de Julgamento em Ribeirão Preto/SP, esta indeferiu o pedido da contribuinte, à vista de atividade desenvolvida pela empresa, que vincula-se a profissões cujo exercício depende de habilitação profissional legalmente exigida, o que veda a opção ao Simples, nos termos do art. 9°, inciso XIII da Lei n°9.317/96. Conforme AR de fls. 83, a contribuinte tomou conhecimento da decisão proferida, diante da qual interpôs o tempestivo Recurso Voluntário de fls. 84/96, renovando seus argumentos e pedidos apresentados na impugnação, e aduzindo, ainda, que: i. tem como principal objeto social, comércio de aparelhos telefônicos celulares, rádios, pageres e seus acessórios, venda e distribuição de cartões telefônicos, bem como a assistência técnica (conserto) destes, conforme consta em alteração promovida em 03/08/2001; 1110 o objeto social "assistência técnica" é uma atividade exercida pela requerente como atividade acessória à sua atividade principal, que é a comercialização de aparelhos celulares, rádios, pageres e seus acessórios; a exclusão determinada pelo dispositivo legal refere-se às empresas que exerçam exclusivamente atividades que dependem de profissional habilitado, o que não é o caso; iv. o fato de efetuar assistência técnica aos produtos que comercializa não indica que necessariamente tenha que efetuar os consertos; v. mesmo constante no seu contrato social a descrição das atividades de "prestação de serviço e assistência técnica de aparelhos celulares, rádios, pageres e seus acessórios, prestação de serviços de assistência técnica em produtos de informática, habilitação de telefones celulares junto às empresas 41P operadoras, instalação de acessórios de telefonia celular em veículos automotores, aberturas de pontos auxiliares de coleta e conserto de aparelhos e acessórios de telefonia celular", estas, na realidade, não fazem parte da sua rotina de trabalho, não sendo exercidas cotidianamente, figurando-se apenas como "ilustração", haja vista ser apenas autorizada da Motorola Industrial Ltda., sendo toda prestação de serviço de consertos terceirizada a empresa especializada para tal; vi. não foi juntado nenhum documento que comprovasse "tudo", em razão de não exercê-las, pois a única atividade que a empresa exerce, que ainda é terceirizada, é o conserto de aparelhos celulares, já que as outras atividades descritas em seu contrato social servem somente de "afeite" (sic), não possuindo em seu estabelecimento nenhum profissional legalmente habilitado; Processo n° : 10825.001010/2003-73• Acórdão n° : 303-33.491 vii. junta-se mais notas fiscais referentes ao período de 2000, 2001, 2002 e 2003, comprovando, deste modo, que não é a empresa que conserta os aparelhos celulares e sim terceiros; viii. depois do indeferimento em P instância, datado de 05/11/2003, motivado pelo objeto social vedado, alterou sua atividade comercial, conforme demonstra a alteração contratual inclusa, efetuada com registro na JUCESP em 20/01/04; ix. tal situação não fora procedida anteriormente, isto porque não existiu nessa lide a presença do princípio constitucional do contraditório e da ampla defesa, já que como poderia se defender de algo que não sabia que estava sendo argüido; x. as prestadoras de serviços de instalação elétrica, eletrônica ou telefônica podem ser optantes do Simples, entendimento este pacificado pelo Superior Tribunal de Justiça, logo, não há que se manifestar pensamento oposto, ainda mais neste caso concreto em que a empresa não exerce o conserto dos aparelhos eletrônicos e sim os remetem à terceiros para o respectivo reparo; xi. é garantido o direito ao contraditório, quando não houver concordância da DRF quanto a opção, ocorre que no presente caso não foi respeitado esse direito (art. 5 0, inciso LV da CF), visto que sua exclusão fora notificada por outro órgão administrativo Federal e, nos anos de 2000, 2001, 2002 e meados de 2003, procedeu ao recolhimento dos seus impostos da forma simplificada, sem nenhuma informação ou notificação da Receita Federal de que havia sido excluída dessa sistemática. Nestes termos, requer a contribuinte seja revisto o indeferimento, a luz das informações e documentos contidos no presente Recurso, para efetuar o enquadramento da requerente na sistemática do Simples com data retroativa, iniciando-se em 01/01/00. Mexa os documentos de fls. 97/209, entre os quais, Notas Fiscais, correspondentes ao período de 2000 a 2003. Os autos foram distribuídos a este Conselheiro, constando numeração até às fls. 210, última. Desnecessário o encaminhamento do processo à Procuradoria da Fazenda Nacional para ciência quanto ao Recurso Voluntário interposto pelo contribuinte, nos termos da Portaria MF n°314, de 25/08/99. É o relatório. 6 Processo n° : 10825.001010/2003-73 Acórdão n° : 303-33.491 VOTO Conselheiro Nilton Luiz Bartoli, Relator Apurado estarem presentes e cumpridos os requisitos de admissibilidade, conheço do Recurso Voluntário por conter matéria de competência deste Eg. Conselho de Contribuintes. Pelo que se verifica dos autos, a matéria em exame refere-se a pedido de opção retroativa da recorrente ao Sistema Integrado de Pagamento de Impostos e Contribuições das Microempresas e das Empresas de Pequeno Porte — 41, SIMPLES. Noticia o contribuinte que em 09/12/99, manifestou a sua intenção de optar pelo Sistema, com início de vigência em 01/01/2000, no entanto, no momento da inclusão dos eventos a serem alterados, quais sejam, alteração do enquadramento na faixa de empresa de pequeno porte e opção pelo Simples, este último não fora alterado por "erro de digitação". Desde então, acreditava preencher todos os requisitos necessários para tanto, até pela existência da informação constante do campo n° 07 da Ficha Cadastral da Pessoa Jurídica, bem como do enquadramento como Empresa de Pequeno Porte (fls. 05). Tomemos como premissa que a Lei 9.317/96, que instituiu o Sistema Integrado de Pagamento de Impostos e Contribuições das Microempresas e das Empresas de Pequeno Porte — Simples, dispõe em seu artigo 8°, que a opção pelo • sistema se daria mediante a inscrição da pessoa jurídica enquadrada na condição demicroempresa ou empresa de pequeno porte no Cadastro Geral de Contribuintes do Ministério da Fazenda — CGC/MF. Note-se que a Recorrente procedeu como se enquadrada estivesse, já que apresentou Declarações Simplificadas/PJ 2001/2000, 2002/2001 e 2003/2002 (fls. 07/09) e declara ter efetuado recolhimentos condizentes com a forma simplificada de tributação, desde 2000. Afirma que, num segundo momento, quando se tomou ciente que não estava enquadrada no Simples, através de outro órgão administrativo, efetuou nova opção, em 08/01/2003, a qual fora indeferida pela DRF (Despacho Decisório de fls.30/31). 7 Processo n° : 10825.001010/2003-73 Acórdão n° : 303-33.491 Neste contexto, ressalto que a Secretaria da Receita Federal, por meio de Ato Declaratório 1nterpretativo, dispôs acerca da Retificação de Oficio da opção pelo Simples, por parte da autoridade fiscal, em casos em que restar comprovado ter ocorrido erro de fato, nos seguintes termos: Ato Declaratório Interpretativo SRF n°16, de 02 de outubro de 2002 "Artigo único. O Delegado ou o Inspetor da Receita Federal, comprovada a ocorrência de erro de fato, pode retificar de oficio tanto o Termo de Opção (TO) quanto a Ficha Cadastral da Pessoa Jurídica (FCPJ) para a inclusão no Simples de pessoas jurídicas inscritas no Cadastro Nacional das Pessoas Jurídicas (CNPJ), desde que seja possível identificar a intenção inequívoca de o contribuinte aderir ao Simples. Parágrafo único. São instrumentos hábeis para se comprovar a intenção de aderir ao Simples os pagamentos mensais por intermédio do Documento de • Arrecadação do Simples (Dad-Simples) e a apresentação da Declaração Anual Simplificada." No caso, demonstra-se a ocorrência de erro de fato, tendo o contribuinte comprovado sua intenção em aderir ao Simples. Desta feita, entendo que é direito do contribuinte seu ingresso retroativo no Sistema Integrado de Pagamento de Impostos e Contribuições das Microempresas e das Empresas de Pequeno Porte — Simples. Ocorre que, ultrapassada esta questão, sua inclusão retroativa foi indeferida pela decisão a quo, sob o fundamento de que suas atividades encontram-se dentre as vedadas à opção pelo referido sistema. Analisando a norma, temos que, com fundamento no inciso XIII do artigo 9° da Lei n° 9.317/96, estão vedadas à opção as pessoas jurídicas, que: • "XIII - que preste serviços profissionais de corretor, representante comercial, despachante, ator, empresário, diretor ou produtor de espetáculos, cantor, músico, dançarino, médico, dentista, enfermeiro, veterinário, engenheiro, arquiteto, fisico, químico, economista, contador, auditor, consultor, estatístico, administrador, programador, analista de sistema, advogado, psicólogo, professor, jornalista, publicitário, fisicultor, ou assemelhados, e de qualquer outra profissão cujo exercício dependa de habilitação profissional legalmente exigida;" (grifo: acrescida, ao original) De plano, é de se reconhecer que a norma relaciona diversas profissões cujas características intrínsecas da prestação de serviço implicam o caráter pessoal da atividade. Ocorre que ao colacionar também os a elas assemelhados, outorga à pessoa jurídica a característica do profissional. • Processo n° : 10825.001010/2003-73 Acórdão n° : 303-33.491 A interpretação da norma não pode cingir-se a uma mera interpretação gramatical, de modo que o vocábulo restrinja-se a atividade pessoal do profissional. Não poderia ser desta forma, mesmo porque o que visa a norma não é a profissão em si, mas a atividade de prestação de serviços que é desempenhada pela pessoa jurídica. Aliás, a pessoa jurídica é que é o objeto do Sistema Integrado de Pagamento de Impostos e Contribuições das Microempresas e das Empresas de pequeno Porte — SIMPLES. Resta claro que o legislador elegeu a atividade econômica desempenhada pela pessoa jurídica como excludente da concessão do tratamento privilegiado do SIMPLES. Tal classificação não considerou o porte econômico do contribuinte, mas sim a atividade exercida pelo contribuinte. Portanto, indiferente os critérios quantitativos de faturamento ou receita da pessoa jurídica que tem como atividade uma das elencadas no dispositivo legal. • Observa-se que, de um lado, a norma relaciona as atividades excluídas do Sistema e adiciona a elas os assemelhados, ou seja, pelo conectivo lógico includente "ou" classifica na mesma situação aquelas pessoas jurídicas que tenham por objeto social assemelhado a uma das atividades econômicas eleitas pela norma. Entendo oportuna a colocação feita pelo Eminente Conselheiro Antonio Carlos Bueno Ribeiro, em voto que lastreou o Acórdão n°. 202-12.036, de 12 de abril de 2000, ao asseverar que: "o referencial para a exclusão do direito ao SIMPLES é a identificação ou semelhança da natureza de serviços prestados pela pessoa jurídica com o que é típico das profissões ali relacionadas, independentemente da qualificação ou habilitação legal dos profissionais que efetivamente prestam o serviço e a espécie de vínculo que mantenham com a pessoa jurídica. Igualmente correto o • entendimento de que o exercício concomitante de outras atividades econômicas pela pessoa jurídica não a coloca a salvo do dispositivo em comento." Não obstante, de plano, é de se reconhecer que, ainda admitamos que a interpretação das normas atinentes ao SIMPLES seja restritiva em relação à possibilidade de opção e extensiva em relação às atividades elencadas nas exclusões, não vejo, neste caso, como as disposições do art. 9° da Lei n°. 9.317/96, possam ser aplicadas. Não se trata, efetivamente, de atividade de engenheiro ou técnico eletricista, de eletrônica ou comunicações ou assemelhados, como pretende a decisão monocrática, pois as atividades de assistência técnica, no caso da Recorrente, não abrange "reparos", conforme se apura das Notas Fiscais de 2000 a 2003 trazidas aos autos. 9 Processo n° : 10825.001010/2003-73 Acórdão n° : 303-33.491 Note-se que da Cláusula 5° da Alteração do Contrato Social da Recorrente em 15/05/99 (fls.16) constava como objeto da sociedade o "comércio de aparelhos celulares, pageres e a assistência técnica dos mesmos (conserto). Com a ulterior alteração deste instrumento, em 01/07/01 (fls.23), o objeto passou a ser: "comércio de aparelhos telefónicos celulares, rádios e pageres e seus acessórios; venda e distribuição de cartões telefônicos; comércio de peças e equipamentos de informática; prestação de serviços e assistência técnica de aparelhos celulares, rádios, pageres e seus acessórios; prestação de serviços e assistência técnica em produtos de informática; habilitação de telefone celulares junto às empresas operadoras; instalação de acessórios de telefonia em veículos automotores; abertura de pontos auxiliares de coleta e conserto de • aparelhos e acessórios de telefonia celular; podendo ainda participar de outras sociedades como cotista ou acionista." Em que pese constar do contrato social da Recorrente, atividades que, segundo a decisão de primeira instância, guardam semelhança com as atividades impeditivas, através das Notas Fiscais correspondentes a 2000, 2001, 2002 e 2003, restou mais do que provado que a Recorrente não exerce as atividades apontadas. Observe-se que das várias Notas Fiscais anexadas aos autos (fls. 103/209), no campo "natureza da operação" constam as informações "Remessa para conserto" ou "Retorno de remessa para conserto", donde se apura que de fato as mercadorias são enviadas para uma outra empresa para que esta efetue o conserto, conforme assevera a Recorrente. No presente caso, trata-se de empresa que executa "Serviço Autorizado" por outra empresa, assim, a primeira envia para esta última as • mercadorias que necessitam de consertos, ou quando muito, conforme já me manifestei em caso muito semelhante ao presente (Acórdão 303-33139, j. em 27/04/2006), somente há substituição de peças, sem o seu reparo, para o que, não podemos vislumbrar a necessidade de habilitação técnica, nem tão pouco seja a mesma assemelhada a de engenheiro efou técnico eletricista, de eletrônica ou comunicações, ou assemelhados. Logo, para a execução de suas reais atividades a empresa- contribuinte não necessitaria de funcionários qualificados a prestarem as atividades impeditivas à opção, não havendo motivos para considerá-los "equiparados" aos profissionais elencados pela norma impeditiva. Tenho para mim que o limite do termo "assemelhados" do inciso XIII do artigo 9° da Lei n°. 9.317/96, encontra seu limite no conteúdo valorativo da atividade, ou seja, não se pode tomar uma parte para designar o todo. to ... ' Processo n° : 11825.001010/2003-73 Acórdão n° : 303-33.491 Saliente-se que Eg. Superior Tribunal de Justiça vem reiteradamente se manifestando (Recurso Especial n° 789.648/PR, Rel. Min. Castro Meira, j. 06/12/2005) neste sentido: "TRIBUTÁRIO. OPÇÃO SIMPLES. EMPRESA PRESTADORA DE SERVIÇOS DE INSTALAÇÃO ELÉTRICA. VEDAÇÃO DO ART. 90, §4 DA LEI 9.317/96. NÃO OCORRÊNCIA. 1. Os serviços gerais de reparação, manutenção e instalações elétricas prestados pela recorrida não estão abrangidos pela vedação de acesso ao Simples encartada no art. 9°, inciso V e §4°, da Lei n° 9.317/96. 2. É princípio elementar do Direito que somente a lei pode determinar a imposição de ônus tributário (artigo 150, inciso I, da • CF/88, não se admitindo a oneração do contribuinte pelo emprego da analogia (artigo 108, §1°, do CTN). 3. Equiparar os serviços comuns de reparação, manutenção e instalações elétricas aos de construção, demolição, reforma, ampliação de edificação ou outras benfeitorias agregadas ao solo ou subsolo implica analogia in malam partem, que impede o contribuinte de optar pelo SIMPLES quando a lei não o proíbe. Precedentes da Primeira Turma. 4. Recurso especial improvido." Portanto, como, no meu entendimento, as provas trazidas aos autos demonstram que a atividade desenvolvida pela ora Recorrente não está dentre as eleitas pelo legislador como excluídas da possibilidade de opção ao Sistema Integrado de Pagamento de Impostos e Contribuições das Microempresas e das Empresas de • • pequeno Porte — SIMPLES, DOU PROVIMENTO ao recurso voluntário, a fim de que seja garantido ao contribuinte o direito de opção retroativa ao sistema. Sala das Sessões, em 17 de agosto de 2006. "12TO—N LUAI ARTOLI - elator7). II Page 1 _0000200.PDF Page 1 _0000300.PDF Page 1 _0000400.PDF Page 1 _0000500.PDF Page 1 _0000600.PDF Page 1 _0000700.PDF Page 1 _0000800.PDF Page 1 _0000900.PDF Page 1 _0001000.PDF Page 1 _0001100.PDF Page 1

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Numero do processo: 10805.002731/2001-77
Turma: Terceira Câmara
Seção: Terceiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Wed Jan 24 00:00:00 UTC 2007
Data da publicação: Wed Jan 24 00:00:00 UTC 2007
Ementa: ITR/1996. LANÇAMENTO SUPLEMENTAR DE ITR. AFASTADAS AS PRELIMINARES SUSCITADAS DE ILEGALIDADE/NULIDADE. VALOR DA TERRA NUA DECLARADO. Oportuna a cobrança de Imposto Suplementar por glosa do VTN mínimo por hectare declarado, em função do valor fixado pela SRF para alguns municípios da federação. Mesmo instado, não houve apresentação por parte do recorrente, em qualquer tempo, de algum documento que comprovasse ou mesmo identificasse as áreas e as razões dos valores pleiteados, como seja: laudo técnico ou mapas referenciais, ADA, acordos ou declarações. Recurso voluntário negado.
Numero da decisão: 303-34.000
Decisão: ACORDAM os Membros da Terceira Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, negar provimento ao recurso voluntário, na forma do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado.
Matéria: ITR - notific./auto de infração eletrônico - outros assuntos
Nome do relator: Sílvo Marcos Barcelos Fiúza
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TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES ,Y4e4 TERCEIRA CÂMARA Processo n° : 10805.002731/2001-77 Recurso n° : 134.403 Acórdão n" : 303-34.000 Sessão de : 24 de janeiro de 2007 Recorrente : TECELÃO EMPREENDIMENTOS E PARTICIPAÇÕES LTDA. Recorrida : DR.I/CAMPO GRANDE/MS ITR1I996. LANÇAMENTO SUPLEMENTAR DE ITR. AFASTADAS AS PRELIMINARES SUSCITADAS DE ILEGALIDADE/NULIDADE. VALOR DA TERRA NUA DECLARADO. Oportuna a cobrança de Imposto Suplementar por glosa do VTN mínimo por hectare declarado, em função do valor fixado pela SRF para alguns municípios da federação. Mesmo instado, não houve apresentação por parte do recorrente, em qualquer tempo, de algum documento que comprovasse ou mesmo identificasse as áreas e as razões dos valores pleiteados, como seja: laudo técnico ou mapas referenciais, ADA, acordos ou declarações. Recurso voluntário negado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os Membros da Terceira Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, negar provimento ao recurso voluntário, na forma do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. ..41 eMI5 ANELIS 411AUDT PRIETO Presidente 1111 - - SILVIO MAR •S BARCELOS FIÚZA Relator Formalizado em: 4 2 MAR k007 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros: Nanci Gama, Zenaldo Loibman, Mareie] Eder Costa, Nilton Luiz Bartoli, Tarásio Campelo Borges e Luis Carlos Maia Cerqueira (Suplente). Ausente o Conselheiro Sergio de Castro Neves. DM • Processo n° : 10805.002731/2001-77 : Acórdão n° : 303-34.000 RELATÓRIO Com funamento na Lei n° 8.847, de 28 de janeiro de 1994 e na Instrução Normativa da Secretaria da Receita Federal — IN/SRF n° 58, de 14 de outubro de 1996, exige-se, da interessada ora recorrente, o pagamento do crédito tributário lançado relativo ao Imposto Territorial Rural — ITR e Contribuições, do exercício de 1996, no valor total de R$ 8.699,91 (oito mil seiscentos e noventa e nove reais e noventa e um centavos), referente ao imóvel rural denominado Sítio Tecelão, com área total de 495,2 ha, Código SRF 0336086.5, localizado no município de Ribeirão Pires — SP, conforme Notificação de Lançamento de fl. 11, cuja data de vencimento ocorreu em 28/12/2001. A interessada apresentou impugnação às fls. 01/02, questionando o 1111 lançamento do exercício de 1996, e em síntese alega que: Estranha ter recebido o lançamento do ITR do exercício de 1996 com os mesmos erros do ITR de 1995, que foi devidamente retificado em face do disposto no artigo 7° da IN SRF n° 42, de 19/07/96 c/c a IN SRF n° 16, de 28/03/1996; Do exame efetuado no lançamento, verificou que a autoridade responsável pela emissão do mesmo não efetuou a revisão de oficio como foi realizado no ano de 1995; O lançamento do exercício de 1996 continuaria violando os princípios tributários da estrita legalidade e da tipicidade; Por último, requer revisão do valor da terra nua, com a finalidade de nele ser aplicado apenas e tão somente a real inflação do período, como vem sendo 410 feito desde o exercício de 1997. Instruiu a impugnação com os documentos de fls. 03/12. Perante os argumentos acima elencados, a Delegacia da Receita Federal de Julgamentos em Campo Grande-MS entendeu por bem julgar o lançamento como procedente, através do Acórdão n° 04.567 de 05 de novembro de 2004. Transcrevo em seguida o voto condutor da decisão, omitindo-se apenas as transcrições de textos legais: "4. Preliminarmente há de se conhecer a impugnação pelo fato de ser tempestiva e conter os requisitos de admissibilidade previstos no Decreto n° 70.235, de 06 de março de 1972 e alterações posteriores. 2 çll . Proçesso n° : 10805.002731/2001-77 Acórdão n° : 303-34.000 5. No que pertine à alegação de ilegalidade, ressalte-se que a autoridade administrativa não tem competência para decidir sobre a ilegitimidade de lei ou ato normativo infralegal, matéria reservada ao Poder Judiciário. O órgão administrativo não é o foro apropriado para discussões dessa natureza, salvo nos casos autorizados por disposições legais, regulamentares ou normativas, baixadas por autoridade superior competente, de conformidade com o estatuído no art. 4° do Decreto n° 2.346, de 10/10/1997, nos quais não se insere a presente matéria. 6. Destarte, é absolutamente incabível que esta DRJ, que integra a estrutura administrativa da SRF, proceda à análise de argüições de ilegalidade/inconstitucionalidade de atos normativos emanados da própria SRF. 7. A Instrução Normativa SRF 59, de 19/12/1995, que fixava o • VTNm por hectare para o exercício de 1995, foi revogada pela IN SRF n° 42, de 19 de julho de 1996, a qual corrigiu algumas distorções do Valor da Terra Nua mínimo — VTNm, por hectare fixado para alguns municípios da federação. Com relação ao exercício de 1996, o VTNm por hectare foi estabelecido pela IN SRF n°58, de 14 de outubro de 1996. 8. Para encontrar o valor do ITR a base de cálculo é o VTN, apurado no dia 31 de dezembro do exercício anterior, como consta no art. 3°, da Lei 8.847/1994, apontando em seu § 1° como proceder (transcrito). 9. O valor encontrado, porém, não deverá ser inferior ao VTN mínimo — VTNm, como dispõe o § 2° do mesmo artigo de lei (transcreveu). II 10. Em atendimento a esse dispositivo e ao artigo 1° da Portaria Interministerial MEFP/MARA n° 1.275, de 27 de dezembro de 1991, foi levantado, para todos os municípios do Brasil, o VTNm e publicado em tabela anexa à IN/SRF n° 58/1996. Para o município de localidade do imóvel o valor fixado foi de R$ 3.026,24 por hectare, que multiplicada pela área tributada, resultou no VTN Tributado de R$ 1.198.996,26, que serviu de base para apurar o ITR e as Contribuições, resultando em um valor total de R$ 8.699,29. 11. Por outro lado, na hipótese de a contribuinte não concordar com o valor lançado, a administração abriu-lhe a possibilidade de rever essa valoração, por meio de laudo técnico emitido por entidade de iireconhecida capacitação té nica ou profissional devidamente 3( • Proçesso n° : 10805.002731/2001-77 Acórdão n° : 303-34.000 habilitado, como consta no § 4 0, do artigo 3°, da lei já mencionada (transcrito). 12. Faz-se necessário, então, a revisão daqueles valores pela autoridade julgadora de primeira instância, quando a reclamação tem como suporte o Laudo Técnico, que veio exatamente para suprir falha, porventura existente, na apuração dos valores da terra nua. 13. Criou-se o Laudo Técnico para detalhar as condições de localização, padrão de terras e serviços públicos disponíveis para a propriedade em apreço e, assim, atribuir-lhe justo valor e atender, desta forma, ao contido no artigo 3°, § 2°, da Lei n°8.847/1994. 14. Assim sendo, o VIN poderá ser revisto pela autoridade administrativa mediante a apresentação do laudo técnico, que é a . prova hábil para impugnar a base de cálculo do lançamento, • acompanhado de cópia de Anotação de Responsabilidade Técnica — ART, devidamente registrada no Conselho Regional de Engenharia, Arquitetura e Agronomia — CREA, e que demonstre o atendimento das normas da Associação Brasileira de Normas Técnicas — ABNT, através da explicitação dos métodos avaliatórios e fontes pesquisadas que levaram à convicção do valor atribuído ao imóvel e dos bens nele incorporados. 15. A interessada deixou de apresentar Laudo Técnico de Avaliação, único documento que possibilitaria avaliar o imóvel. Não usou a faculdade prevista na legislação tributária. Apenas solicitou novo cálculo do valor da terra nua, sem, contudo, apresentar provas documentais, para impugnar a base de cálculo atribuída no lançamento. 16. Do acima exposto, não há como atender à solicitação da • contribuinte para que seja efetuada a revisão do Valor da Terra Nua, considerando a real inflação do período como vem sendo feito a partir de 1997, posto que em cada exercício a realidade circunstancial é diferente, o lançamento do imposto, conseqüentemente, de acordo com o Código Tributário Nacional — CTN, deve ser compatível com a realidade da época em que se está tributando, conforme dispõe o artigo 144 desse diploma legal (transcreveu). 17. Em face destas considerações, observada a correta aplicação da legislação pertinente vigente, que trata do Imposto Territorial Rural — ITR e das Contribuições Sindicais, descabem quaisquer alterações fqno lançamento ora impugnado. 4 Processo n° : 10805.002731/2001-77 Ac6rdão n° : 303-34.000 18. Isto posto e considerando tudo mais que dos autos consta, VOTO no sentido de JULGAR procedente o lançamento, cuja cobrança deverá prosseguir conforme consta da Notificação de Lançamento de fl. 11, com aplicação dos acréscimos legais conforme orientação contida no Parecer MF/SRF/COSIT/DIPAC n° 1.575, de 19 de dezembro de 1995. Campo Grande/MS, 05 de novembro de 2004. M'. DO CARMO S. SIQUEIRA — Relatora". Irresignada com essa decisão de primeira instância, a requerente, interpôs recurso voluntário com anexos a este Terceiro Conselho, onde reitera os argumentos de defesa expendidos na impugnação a quo. Assim é que, segundo a recorrente, tendo a SRF através da IN 59/95 estipulado para o exercício de 1995, naquela região, uma base de cálculo elevadíssima, e dado essa discrepância, fora determinado pelo próprio órgão, a revisão de tal medida. Portanto, o órgão revisor apenas alterou o valor do hectare de R$ 410 3.304,24 para R$ 3.026,24 o que redundou no exagerado valor do cálculo do tributo para 1996 em R$ 1.198.996,26. Ademais, alega que tanto o CTN, bem como a Lei que o regulamentou, posteriormente, a cobrança do ITR, é sobre o valor fundiário, ou mesmo, os preços venais por levantamento periódico para os diversos tipos de terras existentes no município, entretanto a mera IN editada pela SRF fixou um valor mínimo por hectare bem superior a realidade, não levando em consideração o seu valor de mercado, e que dessa forma, tratou-se de verdadeira majoração ilegal de base de cálculo do imposto, isto porque, fere o que se encontra estabelecido no inciso II, do art. 5 0 , e no inciso I, do art. 150, ambos da Constituição Federal. Em seguida, faz colação em seu socorro, de textos dos ensinamentos de mestres do direito, em relação ao "princípio constitucional tributário da estrita legalidade", bem como, decisões dos Tribunais Superiores, quanto a fixação de atualização da base de calculo de IPTU e outros tributos. No final, requereu o conhecimento e provimento de seu recurso, a fim de que seja reconhecida a improcedência do lançamento, para anulação do lançamento fiscal impugnado. É o relatório. . . Processo n° : 10805.002731/2001-77 Acórdão n° : 303-34.000 VOTO Conselheiro Silvio Marcos Barcelos Fiúza, Relator A recorrente foi cientificada, através do TERMO DE CIÊNCIA (fls. 27), efetivado pessoalmente, pelo representante legal da autuada em data de 24 de maio de 2005, e teve protocolado seu recurso a este Conselho de Contribuintes em data de 21 de junho de 2005, doc. às fls. 29/68, portanto, tempestivamente. Por tratar-se de matéria de competência desse Terceiro Conselho de • Contribuintes, estando acompanhada da Relação de Bens e Direitos para Arrolamento, nos termos da IN SRF 264/2002, doc. às fls. 101/119, e revestido das demais formalidades legais, dele tomo conhecimento. Como pode ser aquilatada, a querela se prende exclusivamente a glosa do VTN mínimo apresentado pela autuada, em função do valor do VTN m por hectare fixado pela SRF para as terras da propriedade do recorrente referente ao exercício de 1996, através da Notificação de Lançamento, efetivada com a observância das formalidades legais previstas. Em sede de preliminares, não assiste razão a recorrente, em argüir a nulidade do ato, pois nesse contexto de preliminar, há que se esclarecer que, em matéria de processo administrativo fiscal, inexiste nulidade, caso não se encontrem presentes às circunstâncias previstas no art. 59 do Decreto n°70.235, de 1972: "Art. 59. São nulos: 111 1_ Os atos e termos lavrados por pessoa incompetente; II — Os despachos e decisões proferidas por autoridade incompetente ou com preterição do direito de defesa." Pelo transcrito, observa-se que, no caso do lançamento de oficio — que pertence à categoria dos atos ou termos —, só há nulidade se esse for lavrado por pessoa incompetente, uma vez que por preterição de direito de defesa, apenas despachos e decisões a ensejariam. Por outro lado, somente a guisa de esclarecimento, caso existisse irregularidades, incorreções ou omissões diferentes das previstas no art. 59, essas não importariam em nulidade e poderiam ser sanadas, se tivessem dado causa a prejuízo para o sujeito passivo, como determina o art. 60 do mesmo decreto: "Art. 60. As irregularidades, incorreções e omissões diferentes das ifireferidas no artigo anterior não i portarão em nulidade e serão sanadas guando resultarem em ejuizo para o sujeito passivo, 6 ( • Processo n° : 10805.002731/2001-77 Acórdão n° : 303-34.000 salvo se este lhes houver dado causa, ou quando não influírem na solução do litígio." Desta maneira, são totalmente improcedentes os argumentos da recorrente quanto a nulidade do ato, não se encontrando presente pressuposto algum da alegada nulidade, não havendo, da mesma forma, irregularidade alguma a ser sanada, portanto, de plano, não deverá ser acolhida essa preliminar argüida. Ainda em preliminares, meras alegações por pretenso descumprimento de diretrizes constitucionais, não deverão ser apreciadas, já que não estão compreendidas no juízo dos tribunais administrativos, pois o controle da constitucionalidade das leis é de competência exclusiva do poder judiciário, e no sistema difuso, centrado em última instância revisional no STF. Ocorre que o recorrente não diligenciou no sentindo de comprovar o que poderia ser o real valor da terra nua declarada para sua propriedade, • particularmente. Mesmo instada por diversas vezes, e constar da decisão proferida pela instância A Quo, que não fora apresentado qualquer documento comprobatório que inibisse o valor fixado pela SRF, a recorrente não providenciou, nem tão pouco fez juntada de qualquer documento. Assim é que, não existe em todo o processo, um único documento sequer, que venha comprovar o alegado pelo recorrente acerca do imóvel, como: laudo técnico, mapas, avaliação, declaração, ADA, etc. que pudesse vir a desacreditar o valor fixado pela SRF, em razão de outro valor. Uma vez que, é entendimento firmado pelas Câmaras do Conselho de Contribuintes a aceitação de provas no curso do processo administrativo, buscando ao máximo a verdade material, assim, conforme a intimação de fls. 11, o autuado dispôs de tempo superior a 5 (cinco) anos, para efetivar essas providências, não o • fazendo em tempo nenhum. Dessa forma, é imprescindível e no mínimo necessário, além da mera Declaração do proprietário da imóvel, algo que pudesse comprovar, para fins de ilidir o valor fixado pela SRF, para cálculo do VTN mínimo da propriedade, valor este que fora efetivado os seus devidos cálculos através de bases legais. Assim, para se encontrar o valor do ITR, a base de cálculo é o VTN, apurado no dia 31 de dezembro do exercício anterior, como consta no art. 3 0 , da Lei 8.847/1994, apontando em seu § 1 0 como deve ser o procedimento, litters: "Art. 3 0 - A base de cálculo do imposto é o Valor da Terra Nua — f VTN, apurado no dia 31 de ezembro do exercício anterior. Processo n° : 10805.002731/2001-77 Acórdão n° : 303-34.000 § I° - O V7'N é o valor do imóvel, excluído o valor dos seguintes bens incorporados ao imóvel: I— construções, instalações e benfeitorias; II — culturas permanentes e temporárias; III— pastagens cultivadas e melhoradas; 1V—florestas plantadas." Entretanto, o valor à ser encontrado, não deverá ser inferior ao VTN mínimo — VTNm, como dispõe o § 2° do mesmo artigo de lei, confira-se: "§ 2° — O Valor da Terra Nua mínimo — VTNm por hectare, fixado pela Secretaria da Receita Federal, ouvido o Ministério da Agricultura, do Abastecimento e da Reforma Agrária, em conjunto com as Secretarias de Agricultura • dos Estados respectivos, terá como base levantamento de preços do hectare da terra nua, para os diversos tipos de terras existentes no município." Dessa forma, em atenção a esse dispositivo legal, e ao artigo 1° da Portaria Interministerial MEFP/MARA n° 1.275, de 27 de dezembro de 1991, foi levantado, para todos os municípios do Brasil, o VTNm e publicado em tabela anexa à IN/SRF n° 58/1996. Para o município de localidade do imóvel ornem debate, o valor fixado foi de R$ 3.026,24 por hectare, que multiplicada pela área tributada, resultou no VTN Tributado de R$ 1.198.996,26, que serviu de base para apurar o ITR e as Contribuições, resultando em um valor total correto de R$ 8.699,29. Portanto, na hipótese do contribuinte não concordar com o valor lançado, a administração pública abriu-lhe a possibilidade de rever essa valoração, por meio de laudo técnico emitido por entidade de reconhecida capacitação técnica ou profissional devidamente habilitado, conforme consta no § 4°, do artigo 3°, da lei já anteriormente aqui aludida: • "§ 4° - A autoridade administrativa competente poderá rever, com base em laudo técnico emitido por entidade de reconhecida capa citação técnica ou profissional devidamente habilitado, o Valor da Terra Nua mínimo — V7'Nm, que vier a ser questionado pelo contribuinte." Ademais, neste sentido, esse Conselho sempre leva em consideração, para efetiva comprovação das áreas e o valor do vi-N mínimo das propriedades, laudo técnico e / ou outras provas idôneas, o que não foi, repetimos, de 1nenhuma maneira efetivado pela recorrente.( a . . • Processo n° : 10805.002731/2001-77 Acórdão n° : 303-34.000 Por todo o exposto, VOTO no sentido de negar provimento ao Recurso. É como voto. Sala das Sessões, em 24 de janeiro de 2007. 111, P" SILVIO MARCO El • • CELOS FIÚZA - Relator • 9 Page 1 _0020400.PDF Page 1 _0020500.PDF Page 1 _0020600.PDF Page 1 _0020700.PDF Page 1 _0020800.PDF Page 1 _0020900.PDF Page 1 _0021000.PDF Page 1 _0021100.PDF Page 1

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Numero do processo: 10768.030867/94-99
Turma: Terceira Câmara
Seção: Primeiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Wed Oct 20 00:00:00 UTC 1999
Data da publicação: Wed Oct 20 00:00:00 UTC 1999
Ementa: OPÇÃO PELA VIA JUDICIAL - Matéria objeto de discussão judicial que não se confunde com aquela sobre a qual foi estabelecido o contraditório. Decisão de primeira instância anulada para que outra seja proferida na boa e devida forma apreciando a peça impugnatória. É nula a decisão proferida em desacordo com o artigo 31 do Decreto nº 70.235/72. Publicado no D.O.U, de 17/12/99 nº 241-E.
Numero da decisão: 103-20118
Decisão: POR UNANIMIDADE DE VOTOS, DECLARAR A NULIDADE DO DESPACHO DECISÓRIO DE FLS. 89 E DETERMINAR A REMESSA DOS AUTOS À REPARTIÇÃO DE ORIGEM PARA QUE NOVA DECISÃO SEJA PROLATADA NA BOA E DEVIDA FORMA.
Nome do relator: Lúcia Rosa Silva Santos
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MINISTÉRIO DA FAZENDA , .4 N: PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n° :10768.030867194-99 Recurso n° :120.210 Matéria : IRPJ - EXERCíCIOS 1991 A 1993 Recorrente : VISTAGRAPH IMPRESSÕES GRÁFICAS LTDA. Recorrida : DRJ NO RIO DE JANEIRO-RJ Sessão de : 20 de outubro de 1999 Acórdão n° :103-20.118 OPÇÃO PELA VIA JUDICIAL - Matéria objeto de discussão judicial que não se confunde com aquela sobre a qual foi estabelecido o contraditório. Decisão de primeira instância anulada para que outra seja proferida na boa e devida forma apreciando a peça impugnatória. É nula a decisão proferida em desacordo com o artigo 31 do Decreto n° 70.235/72. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por \ VISTAGRAPH IMPRESSÕES GRÁFICAS LTDA. ACORDAM os Membros da Terceira Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, DECLARAR a nulidade do despacho decisório de fls. 89 e determinar a remessa dos autos à repartição de origem para que nova decisão seja prolatada na boa e devida forma, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. "01)--;...:::.--...7-,•--2:-- --er ,...,,%>---.ebairre- C • li ; • -0DRIGIr "iii r• R - - ESIDENTE 244, 4_ cio, sas, LÚCIA ROSA SILVA SANTOS RELATORA FORMALIZADO EM: 1 0 DEZ 1999 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros: EUGÊNIO CELSO GONÇALVES (Suplente Convocado), NEICYR DE ALMEIDA, MÁRCIO MACHADO CALDEIRA, EDISON ANTONIO C. BRITO GARCIA (Suplente Convocado), SILVIO GOMES CARDOZO E 'ACTOR LUIS DE SALLES FREIRE. g , • . MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n° :10768.030867/94-99 Acórdão n° :103-20.118 Recurso n° :120.210 Recorrente : VISTAGRAPH IMPRESSÕES GRÁFICAS LTDA RELATÕRIO Trata-se de Auto de Infração lavrado para exigência do Imposto de Renda Pessoa Jurídica relativo aos anos de 1991 e 1992 (primeiro e segundo semestres), por ter a empresa VISTAGRAPH IMPRESSÕES GRÁFICAS LTDA. compensado prejuízo fiscal gerado em face da diferença de correção monetária de balanço entre o IPC e o BTNF no ano de 1990. O lançamento foi efetuado pelo fato de a liminar concedida no Mandado de Segurança n° 92.0017331-4, da 14' Vara Federal-RJ, em favor da empresa ter sido cassada. Em sua impugnação, a empresa esclarece que, em 17/08/93, o processo foi extinto, sem julgamento do mérito, entretanto, em 03/09/93, impetrou novo mandado de segurança preventivo para ser autorizada a excluir integralmente das bases de cálculo do IRPJ, Contribuição Social e ILL, relativas aos períodos-bases encerrados a partir de 31/12/91, a despesa de correção monetária das demonstrações financeiras de 31/12/90, correspondentes à diferença da variação do IPC em relação ao BTNF no ano de 1990. A liminar foi deferida e estava em vigor quando da lavratura do Auto de Infração. Em virtude disso, a contribuinte argúi a nulidade/ilegalidade do Auto de Infração, em face do disposto no artigo 151, IV, do CTN, bem como, no artigo 62, do Decreto n° 70.235[72. Alega também a improcedência do Auto de Infração por razões de mérito e, por último, que se proceda a retificação do lançamento, conforme determinam R5 §§ 4° e 6° do artigo 6° do Decreto-Lei n° 1.598/77. in 449 2 • • ti k C.• •-• • sr MINISTÉRIO DA FAZENDA„ . y .-̂ Yr PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n° :10768.030867/94-99 Acórdão n° :103-20.118 Na decisão de fls. 89, o Delegado da Receita Federal de Julgamento, considerando a existência de medida judicial versando sobre o mesmo objeto, deixou de conhecer da impugnação e declarou definitivamente constituído o crédito tributário, com a observação de que a muita e os juros deveriam ser exonerados se a interessada comprovasse o depósito do montante integral do tributo. Tempestivamente, a interessada apresenta recurso com os seguintes argumentos: 1. O Ato Declaratório que orienta sobre a existência de medida judicial com o mesmo objeto do processo administrativo, importa renúncia às instâncias administrativas, ressalva no item "h" que se houver questão diversa, o processo administrativo terá prosseguimento normal, como é o caso dos autos; 2. o Auto de Infração não poderia ter sido lavrado na vigência de liminar concedida em mandado de segurança, portanto, nulo seria o referido auto, já que o crédito tributário nele lançado estaria com a sua exigibilidade suspensa em face do artigo 151, inciso IV, do CTN; 3. sustenta que a decisão recorrida não poderia deixar de conhecer a impugnação e analisar os fundamentos invocados para demonstrar que o auto de infração em questão não poderia ter sido lavrado. O Auto poderia ser retificado porque poderiam ser deduzidas do lucro líquido apurado a partir do ano de 1993 parcelas do saldo devedor da correção monetária. É o relatório. te, 3 • MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n° :10768.030867194-99 Acórdão n° :103-20.118 VOTO Conselheira LÚCIA ROSA SILVA SANTOS, Relatora O recurso é tempestivo e deve ser conhecido por força de decisão em mandado de segurança determinando o processamento dele sem efetivação do depósito previsto no artigo 32, da Medida Provisória 1.621/97 e reedições posteriores. Na impugnação, a recorrente suscitou a preliminar de nulidade do Auto de Infração em virtude da existência prévia de liminar em mandado de segurança, sendo incabível a lavratura, em face de estar o tributo com exigibilidade suspensa nos termos do artigo 151, IV, do CTN. É inconteste que as questões argüidas na impugnação, diferentes do mérito discutido na esfera judicial devem ser examinadas pela autoridade de primeiro grau, sob pena de caracterizar-se preterição do direito de defesa, fato este reconhecido na ressalva contida na letra "h" do Ato Declaratório COSIT n° 03, de 14/02/96. De acordo com o artigo 33, do Decreto n° 70.235/72, com alteração dada pela Lei n° 8.748/93 e Medida Provisória n° 1.621/97, da decisão proferida pela autoridade julgadora de primeira instância cabe recurso ao Conselho de Contribuintes. Inicialmente, analiso o despacho proferido pela autoridade singular às fls. 89, que não conheceu das razões de defesa da contribuinte, declarando definitivamente constituído o crédito tributário lançado, para concluir que, na verdade, o despacho de fls. 89 não atende aos requisitos formais para validade da decisão no processo administrativo fiscal previstos no artigo 31, do Decreto n° 70.235/72.w 4 • 4,1 • y MINISTÉRIO DA FAZENDA p _ PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n° :10768.030867194-99 Acórdão n° :103-20.118 Voto no sentido de declarar a nulidade do ato praticado pela autoridade julgadora de primeira instància e devolver o processo à repartição de origem para que seja analisado do ponto de vista formal, examinando as matérias de direito não abrangidas pela ação judicial. Sala das Sessões - DF, em 20 de outubro de 1999 ofwe'ci iõR Ja""4—, LÚCIA ROSA SILVA SANTOS 5 , . — • r. MINISTÉRIO DA FAZENDA ../ ,.. e PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES '•:5:::: > Processo n° : 10768.030867194-99 Acórdão n° :103-20.118 INTIMAÇÃO Fica o Senhor Procurador da Fazenda Nacional, credenciado junto a este Conselho de Contribuintes, intimado da decisão consubstanciada no Acórdão supra, nos termos do parágrafo 2°, do artigo 44, do Regimento Interno do Primeiro Conselho de Contribuintes, aprovado pela Portaria Ministerial n°. 55, de 16/03/98 (D.O.U. de 17/03/98). Brasília - DF, em 1 O DEZ 1999 , NEUBERC NDIDO RODRIGUES~ PRESIDENTE Ciente em, 280 z 1999 1•0/IN NILTON CÉLI o ál ATEU ‘, PROCURADOR lewl ' NP' NACIONAL 6 Page 1 _0033700.PDF Page 1 _0033900.PDF Page 1 _0034100.PDF Page 1 _0034300.PDF Page 1 _0034500.PDF Page 1

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Numero do processo: 10820.000861/00-61
Turma: Segunda Câmara
Seção: Terceiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Thu Nov 10 00:00:00 UTC 2005
Data da publicação: Thu Nov 10 00:00:00 UTC 2005
Ementa: FINSOCIAL. RESTITUIÇÃO. DIREITO RECONHECIDO PELA ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA. DECADÊNCIA. O direito de pleitear a restituição extingue-se com o decurso do prazo de cinco anos, contados da data em que o contribuinte teve seu direito reconhecido pela Administração Tributária, no caso a da publicação da MP 1.110/95, que se deu em 31/08/1995. Dessarte, a decadência só atinge os pedidos formulados a partir de 01/09/2000, inclusive, o que não é o caso dos autos. RECURSO PROVIDO.
Numero da decisão: 302-37137
Decisão: Por maioria de votos, deu-se provimento ao recurso para afastar a decadência, nos termos do voto do Conselheiro relator. A Conselheira Mércia Helena Trajano D’Amorim votou pela conclusão. Vencidas as Conselheiras Elizabeth Emílio de Moraes Chieregatto e Judith do Amaral Marcondes Armando.
Matéria: Finsocial -proc. que não versem s/exigências cred.tributario
Nome do relator: Corintho Oliveira Machado
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'-- '..ieri-, ,t1.Wt MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES - ' SEGUNDA CÂMARA Processo n° : 10820.000861/00-61 Recurso n° : 131.414 Acórdão n° : 302-37.137 Sessão de : 10 de novembro de 2005 Recorrente : INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE ESTOFADOS LÉNEA LTDA. - ME. Recorrida : DRERIBEIRÃO PRETO/SP FINSOCIAL. RESTITUIÇÃO. DIREITO RECONHECIDO PELA ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA. DECADÊNCIA. O direito de pleitear a restituição extingue-se com o decurso do prazo de cinco anos, contados da data em que o contribuinte teve 40 seu direito reconhecido pela Administração Tributária, no caso a da publicação da MP 1.110/95, que se deu em 31/08/1995. Dessarte, a decadência só atinge os pedidos formulados a partir de 01/09/2000, inclusive, o que não é o caso dos autos. RECURSO PROVIDO. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os Membros da Segunda Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes, por mairoia de votos dar provimento ao recurso para afastar a decadência, na forma do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. A Conselheira Mércia Helena Trajano D'Amorim votou pela conclusão. Vencidas as Conselheiras Elizabeth Emílio de Moraes Chieregatto e Judith do Amaral Marcondes Armando. OJUDITH Dó ARAL MARCONDES ARM DO Presidente , i Al if I CORINTHO OLIVIEJ ftv1ACHADO Rejator Formalizado em: I 2 DEZ 2006 iParticiparam, ainda, do presente julgament , os Conselheiros: Daniele Stroluneyer Gomes, Paulo Robeerto Cucco Antunes e Luis Alberto Pinheiro Gomes e Alcoforado (Suplente). Ausentes os Conselheiros Luis Antonio Flora e Paulo Affonseca de Barros Faria Júnior. Esteve presente a Procuradora da Fazenda Nacional Ana Lúcia Gano de Oliveira. une Processo n° : 10820.000861/00-61 Acórdão n° : 302-37.137 RELATÓRIO Adoto o quanto relatado pelo órgão julgador de primeira instância até aquela fase: "A contribuinte acima identificada ingressou com o pedido de fl. 01, requerendo a restituição do montante de RS 4.423,80, referente a indébitos de contribuições para o Finsocial relativas ao período de apuração de maio de 1990 a março de 1992, cumularia com a compensação de créditos tributários vincendos de sua responsabilidade, administrados pela Secretaria da Receita Federal. • 2. Para comprovar os indébitos do Finsocial, anexou ao seu pedido a planilha de fls.19/21 e os Darfs de fls. 03 a 18. 3. A DRF de Araçatuba, SP, às fls. 120 a 123, indeferiu a solicitação da contribuinte, em razão da decadência do direito de pleitear a restituição, cumulada com compensação. 4. Inconformada com o indeferimento de seu pedido, a interessada apresentou a impugnação de fls. 126 a 149, alegando, em resumo: - o prazo para reaver o tributo pago a maior é de prescrição e não de decadência; - não pleiteou restituição, mas sim compensação de tributos pagos indevidamente; • - o montante do indébito fiscal apurado e reclamado resultou de recolhimentos que teriam sido efetuados em montante superior ao devido, tendo em vista declaração de inconstitucionalidade da majoração de alíquota do Finsocial, de 0,5% para 2%; - referido direito à compensação tem fundamento na Constituição Federal (CF), nos princípios da isonomia, cidadania, moralidade, propriedade, na Lei n°8.383, de 1991, art. 66 e no Decreto n°2.138, de 1997;ência e prescrição são institutos jurídicos bem distintos e estão claramente colocados no Código Tributário Nacional (CTN), arts. 173 e 174, sendo que a primeira extingue o direito de lançar o tributo e a segunda extingue o direito de cobrar; solicitou que seja homologado o pedido de compensaçãoV 2 : - Processo n° : 10820.000861/00-61 Acórdão n° : 302-37.137 A DRJ em RIBEIRÃO PRETO/SP não acolheu a manifestação de inconformidade formulada pela interessada. Discordando da decisão de primeira instância, a interessada apresentou recurso voluntário, fls. 160 e seguintes, onde faz preleção em prol da inexistência da aludida decadência e requer a reforma do decisum a quo. Ato seguido, subiram os autos ao Terceiro Conselho de Contribuintes, conforme indicado nos despachos às fls. 180/181. £.../ Relatados, passo ao voto. • • 3 - Processo n° : 10820.000861/00-61 Acórdão n° : 302-37.137 VOTO Conselheiro Corintho Oliveira Machado, Relator O recurso voluntário é tempestivo, e considerando o preenchimento dos requisitos de sua admissibilidade, merece ser apreciado. Resumindo a decisão prolatada pelo órgão julgador de primeira instância, o não acolhimento da manifestação de inconformidade resultou do acatamento de uma preliminar de mérito, a saber: decadência do direito à restituição 41/ (ffilcrado no art. 168 do CTN). A matéria decadência é por demais conhecida de todos, assim faço uso de voto anterior atinente à matéria, o qual provê o recurso no particular, não exatamente pelas razões ofertadas pela recorrente, e sim pelo fato de a contribuinte ter seu direito reconhecido pela Administração Tributária, consubstanciado na publicação da medida provisória n° 1.110/95. Nesse sentido, peço vénia para trazer à colação excertos do voto do I. Conselheiro PAULO ROBERTO CUCCO ANTUNES, por ocasião do julgamento que redundou na prolação do Acórdão n° 302-36.091, no qual são encontrados os fundamentos de decidir que encampo, e também os efeitos da decisão acolhedora deste apelo voluntário: "Assim sendo, é entendimento deste Relator que o prazo para a formalização do pedido de restituição de quantia paga a maior, em razão da indevida majoração da aliquota do Finsocial antes indicada, • estendeu-se até o dia 31 de agosto de 2000, inclusive. A perda do direito do contribuinte de requerer a restituição devida só se consuma, de fato, a partir de 1° de setembro de 2000, inclusive. Sobre a matéria, perfeitamente aplicável ao caso o pronunciamento externado pela Insigne Conselheira Dra. Simone Cristina Bissoto, integrante desta Segunda Câmara, encontrado em alguns dos mais recentes julgados deste Colegiado que, com a devida vênia, passo a adotar, aqui e em todos os demais casos futuros que vier a decidir sobre tal questão. Seguem-se transcrições do referido pronunciamento que consegui / recolher de recentes julgados desta Câmara e que aqui adoto: 4 • Processo n° : 10820.000861/00-61 Acórdão n° : 302-37.137 "DECLARAÇÃO DE VOTO. Cinge-se o presente recurso ao pedido do contribuinte de que seja acolhido o pedido originário de restituição/compensação de crédito que alega deter junto a Fazenda Pública, em razão de ter efetuado recolhimento a título de contribuição para o F1NSOCL4L, em alíquotas superiores a 0,5%, com fundamento na declaração de inconstitucionalidade proferida pelo Supremo Tribunal Federal, quando do exame do Recurso Extraordinário 150.764/PE, julgado em 16/12/92 e publicado no DJ de 02/04/93. O desfecho da questão colocada nestes autos passa pelo enfrentamento da controvérsia acerca do prazo para o exercício do direito à restituição de indébito. Passamos ao largo da discussão doutrinária de tratar-se o prazo de restituição de decadência ou prescrição, vez que o resultado de tal discussão não altera o • referido prazo, que é sempre o mesmo, ou seja, 5 (cinco) anos, distinguindo-se apenas o início de sua contagem, que depende da forma pela qual se exterioriza o indébito. Das regras do CTN Código Tributário Nacional, exteriorizadas nos artigos 165 e 168, vê-se que o legislador não cuidou da tipiflcação de todas as hipóteses passíveis de ensejar o direito à restituição, especialmente a hipótese de tributos declarados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal. Veja-se: "Art. 168 — O direito de pleitear a restituição extingue-se com o decurso do prazo de 5 (cinco) anos, contados: 1— nas hipóteses dos incisos I e II do art. 165, da data da extinção do crédito tributário; • — na hipótese do inciso III do art. 165, da data em que se tornar definitiva a decisão administrativa ou passar em julgado a decisão iudicial que tenha reformado, anulado, revogado ou rescindido a decisão condenatória." Veja-se que o prazo é sempre de 5 (cinco) anos, sendo certo que a distinção sobre o início da sua contagem está assentada nas diferentes situações que possam exteriorizar o indébito tributário, situações estas elencadas, em caráter exemplificativo e didático, pelos incisos do referido art. 165 do CT1V, nos seguintes termos: "Art. 165. O sujeito passivo tem direito, independentemente de prévio protesto, à restituição total ou parcial do tributo, seja qual for a modalidade do seu pagamento, ressalvado o disposto no if 40 do art. 162, nos seguintes casos: Processo n° : 10820.000861/00-61 Acórdão n° : 302-37.137 I — cobrança ou pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido em face da legislação tributária aplicável, ou da natureza ou circunstâncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido; II — erro na edificação do sujeito passivo, na determinação da alíquota aplicável, no cálculo do montante do débito ou na elaboração ou conferência de qualquer documento relativo ao pagamento; III — reforma, anulação, revogação ou rescisão de decisão condenatória." Somente a partir da Constituição de 1988, à vista das inúmeras declarações de inconstilucionalidade de tributos pela Suprema Corte, é que a doutrina pátria debruçou-se sobre a questão do • prazo para repetir o indébito nessa hipótese especifica. Foi na esteira da doutrina de incontestáveis tributaristas como Alberto Xavier, J. Artur Lima Gonçalves, Hugo de Brito Machado e Ives Gandra da Silva Martins, que a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça pacificou-se, no sentido de que o início do prazo para o exercício do direito à restituição do indébito deve ser contado da declaração de inconstitucionalidade pelo STF. Nesse passo, vale destacar alguns excertos da doutrina dos Mestres acima citados: "Devemos, no entanto, deixar consignada nossa opinião favorável à contagem de prazo para pleitear a restituição do indébito com fundamento em declaração de inconstitucionalidade, a partir da data dessa declaração. A declaração de inconstitucionalidade é, na verdade, um fato inovador na ordem jurídica, suprimindo desta, por • invalidade, uma norma que até então nela vigorava com força de lei. Precisamente porque gozava de presunção de validade constitucional e tinha, portanto, força de lei, os pagamentos efetuados à sombra de sua vigência foram pagamentos "devidos". O caráter "indevido" dos pagamentos efetuados só foi revelado a posteriori, com efeitos retroativos, de tal modo que só a partir de então puderam os cidadãos ter reconhecimento do fato novo que revelou seu direito à restituição. A contagem do prazo a partir da data da declaração de inconstitucionalidade é não só corolário do princípio da proteção da confiança na lei fiscal, fundamento do Estado-de-Direito, como conseqüência implícita, mas necessária, da figura da ação direta de inconstitucionalidade prevista na Constituição de 1988. Não poderia este prazo ter sido considerado à época da publicação do Código Tributário Nacional, quando tal ação, com eficácia erga omnes, não existia. A legitimidade do novo prazo não pode ser posta em causa, pois a sua fonte não é V 6 Processo no : 10820.000861/00-61 Acórdão no : 302-37.137 interpretação extensiva ou analógica de norma infraconstitucional, mas a própria Constituição, posto tratar de conseqüência lógica e da própria figura da ação direta de inconstitucionalidade." (g.n.) (Alberto Xavier, in "Do Lançamento — Teoria Geral do Ato do Procedimento e do Processo Tributário", Ed. Forense, 20 Edição, 1997, p. 96/97) "Verifica-se que o prazo de cinco anos, previsto pelo transcrito artigo 168 do CTN, disciplina apenas as hipóteses de pagamento indevido referidas pelo artigo 165 do próprio Código. Aos casos de restituição de indébito resultante de exação inconstitucional, portanto, não se aplicam as disposições do CT1V, razão porque a doutrina mais moderna e a jurisprudência mais recente têm-se inclinado no sentido de reconhecer o prazo de decadência — para essas hipóteses — como sendo de cinco anos, Ø contados da declaração de inconstitucionalidade pelo Supremo Tribunal Federal, da lei que ensejou o pagamento indevido objeto da restituição." (José Artur Lima Gonçalves e Marcio Severo Marques) "E, não sendo aplicáveis, nestes casos, as disposições do artigo 165 do C77V, aplicar-se-ia o disposto no artigo I° do Decreto n° 20.910/32. As disposições do artigo 1 0 do Decreto n° 20.910/32 seriam, assim, aplicáveis aos casos de pedido de restituição ou compensação com base em tributo inconstitucional (repita-se, hipótese não alcançada pelo art. 165 do CTN), caso em que o ato ou fato do qual se originaram as dividas passivas da Fazenda Pública (objeto da norma de decadência) estaria relacionado ao julgamento do Supremo Tribunal Federal que declara a inconstitzicionalidade da exação." (Hugo de Brito Machado, in Repetição do Indébito e Compensação no Direito Tributário, obra coletiva, p. 220/222) o Num esforço conciliatório, porém, o Professor e ex-Conselheiro da 8° Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, José Antonio Minatel, manifestou-se no sentido da aplicabilidade, in casu, do artigo 168, 11 do CTN, dele abstraindo o único critério lógico que permitiria harmonizar as diferentes regras de contagem de prazo previstas no Estatuto Complementar — o C77V: "O mesmo não se pode dizer quando o indébito é exteriorizado no contexto de solução jurídica conflituosa, uma vez que o direito de repetir o valor indevidamente pago só nasce para o sujeito passivo com a decisão definitiva daquele conflito, sendo certo que ninguém poderá estar perdendo direito que não possa exercitá-lo. Aqui, está coerente a regra que fixa o prazo de decadência para pleitear a restituição ou compensação só a partir "da data em que se tornar definitiva a decisão judicial que tenha reformado, anulado./ 7 Processo n° : 10820.000861/00-61 Acórdão n° : 302-37.137 revogado ou rescindido a decisão condenatória (art. 168, II, do CTIV). Pela estreita similitude, o mesmo tratamento deve ser dispensado aos casos de soluções jurídicas ordenadas com eficácia erga omnes, como acontece na hipótese de edição de resolução do Senado Federal para expurgar do sistema norma declarada inconstitucional, ou na situação em que é editada Medida Provisória ou mesmo ato administrativo para reconhecer a impertinência exação tributária anteriormente exigida." (José Antonio Minatel, Conselheiro da 8° Câmara do 1° C.C., em voto proferido no acórdão 108-05.791, de 13/07/99) Não obstante a falta de unanimidade doutrinária no que se refere a aplicação, ou não, do CI7V aos casos de restituição de indébito fundada em declaração de inconstitucionalidade da exação pelo Supremo Tribunal Federal, é fato inconteste que o Superior Tribunal de Justiça já pacificou o entendimento de que o prazo • prescricional inicia-se a partir da data em que foi declarada inconstitucional a lei na qual se fundou a exação (Resp n` 69233/RiV; Resp n° 68292-4/SC; Resp 75006/PR, entre tantos outros). A jurisprudência do STJ, apesar de sedimentada, não deixa claro, entretanto, se esta declaração diz respeito ao controle difuso ou concentrado de constitucionalidade, o que induz à necessidade de uma meditação mais detida a respeito desta questão. Vale a pena analisar, nesse mister, um pequeno excerto do voto do Ministro César Asfor Rocha, Relator dos Embargos de Divergência em Recurso Especial n°. 43.995-5/RS, por pertinente e por tratar de julgado que pacificava a jurisprudência da 1" Seção do STJ, que justamente decide sobre matéria tributária: "A tese de que, declarada a inconstitucionalidade da exação, • segue-se o direito do contribuinte à repetição do indébito, independentemente do exercício em que se deu o pagamento, podendo, pois, ser exercitado no prazo de cinco anos, a contar da decisão plenária declaratória da inconstitucionalidade, ao que saiba, não foi ainda expressamente apreciada pela Corte Maior. Todavia, creio que se ajusta ao julgado no RE 126.883/RJ, Relator o eminente Ministro Sepúlveda Pertence, assim ementado (RTJ 1237/936): "Empréstimo Compulsório (Decreto-lei n°. 2.288/86, art. 10): incidência...". (-) A propósito, aduziu conclusivamente no seu douto voto (rtj / 127/938): 8 Processo n° : 10820.000861/00-61 Acórdão n° : 302-37.137 "Declarada, assim, pelo plenário, a inconstitucionalidade material das normas legais em que se fundava a exigência de natureza tributária, porque feita a título de cobrança de empréstimo compulsório, segue-se o direito do contribuinte à repetição do que pagou (Código Tributário Nacional, art. 165), independente do exercício financeiro em que tenha ocorrido o pagamento indevido." (g.n) Ora, no DOU de 08 de abril de 1997, foi publicado o Decreto n°. 2.194, de 07/04/1997, autorizando o Secretário da Receita Federal "a determinar que não sejam constituídos créditos tributários baseados em lei, tratado ou ato normativo federal, declarado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal, em ação processada e julgada originalmente ou mediante recurso extraordinário", (art. 1°). E, na hipótese de créditos tributários já constituídos antes da previsão acima, "deverá a autoridade • lançadora rever de oficio o lançamento, para efeito de alterar total ou parcialmente o crédito tributário, conforme o caso" (art. 20). Em 10 de outubro de 1997, tal Decreto foi substituído pelo Decreto n°. 2.346, pelo qual se deu a consolidação das normas de procedimentos a serem observadas pela Administração Pública Federal em razão de decisões judiciais, que estabeleceu, em seu artigo primeiro, regra geral que adotou o saudável preceito de que "as decisões do STF que fixem, de maneira inequívoca e definitiva, interpretação do tato constitucional, deverão ser uniformemente observadas pela Administração Pública Federal direta e indireta". Para tanto, referido Decreto — ainda em vigor — previu duas hipóteses de procedimento a serem observados. A primeira, nos casos de decisões do STF com eficácia erga omnes. A segunda — que é a que nos interessa no momento — nos casos de decisões sem eficácia erga omnes, assim consideradas aquelas em que "a • decisão do Supremo Tribunal Federal não for proferida em ação direta e nem houver a suspensão de execução pelo Senado Federal em relação à norma declarada inconstitucional." Nesse caso, três são as possibilidades ordinárias de observáncia deste pronunciamento pelos órgãos da administração federal, a saber: (z) se o Presidente da República, mediante proposta de Ministro de Estado, dirigente de órgão integrante da Presidência da República ou do Advogado-Geral da União, poderá autorizar a extensão dos efeitos jurídicos de decisão proferida em caso concreto (art. 1°, § 3°); (ii) expedição de súmula pela Advocacia Geral da União (art. 2°.); e (iii) determinação do Secretário da Receita Federal ou do Procurador-Geral da Fazenda Nacional, relativamente a créditos tributários e no âmbito de suas competências, para adoção de algumas medidas consignadas nc,7 art. 4°. 9 Processo n° : 10820.000861/00-61 Acórdão n° : 302-37.137 Ora, no caso em exame, não obstante a decisão do plenário do Supremo Tribunal Federal não tenha sido unânime, é fato incontroverso — ao menos neste momento em que se analisa o presente recurso, e passados mais de 10 anos daquela decisão — que aquela declaração de inconstitucionalidade, apesar de ter sido proferida em sede de controle difuso de constitucionalidade, foi proferida de forma inequívoca e com ânimo definitivo. Ou, para atender o disposto no Decreto n° 2.346/97, acima citado e parcialmente transcrito, não há como negar que aquela decisão do STF, nos autos do Recurso Extraordinário I50.764/PE, julgado em 16/12/92 e publicado no Dl de 02/04/93, fixou, de forma inequívoca e definitiva, interpretação do texto constitucional, no que se refere especificamente à inconstitucionalidade dos aumentos da alíquota da contribuição ao FINSOCIAL acima de 0,5% para as empresas comerciais e mistas. 1111 Assim, as empresas comerciais e mistas que efetuaram os recolhimentos da questionada contribuição ao F1NSOCIAL, sem qualquer questionamento perante o Poder Judiciário, têm o direito de pleitear a devolução dos valores que recolheram, de boa fé, cuja exigibilidade foi posteriormente declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal, na solução de relação jurídica conflituosa ditada pela Suprema Corte — nos dizeres do Prof. José Antonio Minatel, acima transcrita — ainda que no controle difuso da constitucionalidade, momento a partir do qual pode o contribuinte exercitar o direito de reaver os valores que recolheu. Isto porque determinou o Poder Executivo que "as decisões do Supremo Tribunal Federal que fixem, de forma inequívoca e definitiva, interpretação do texto constitucional, deverão ser uniformemente observadas pela Administração Pública Federal, direta e indireta" (g.n.) — Art. I', caput, do Decreto n°. 2.346/97. • Para dar efetividade a esse tratamento igualitário, determinou também o Poder Executivo que, "na hipótese de crédito tributário, quando houver impugnação ou recurso ainda não definitivamente julgado contra a sua constituição, devem os órgãos julgadores singulares ou coletivos, da Administração Fazendária, afastar a aplicação da lei, tratado ou ato normativo federal, declarado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal." (Dec. n° 2.346/96, art. 4°, ,f único). Nesse passo, a despeito da incompetência do Conselho de Contribuintes, enquanto tribunal administrativo, quanto a declarar, em caráter originário, a inconstitucionalidade de qualquer lei, não há porque afastar-lhe a relevante missão de antecipar a orientação já traçada pelo Supremo Tribunal Federal, em idêntica matéria.ty Processo n° : 10820.000861/00-61 Acórdão n° : 302-37.137 Afinal, a partir do momento em que o Presidente da República editou a Medida Provisória n° 1.110, de 30/08/95, sucessivamente reeditada até a Medida Provisória n° 2.176-79, de 23/08/2002 e. mais recentemente, transformada na Lei n°. 10.522/2002 (art. 18), pela qual determinou a dispensa da constituição de créditos tributários. o ajuizamento da execução e o cancelamento do lançamento e da inscrição da parcela correspondente à contribuição para o FINSOCIAL das empresas exclusivamente vendedoras de mercadorias e mistas, na alíquota superior a 0,5%, bem como a Secretaria da Receita Federal fez publicar no DOU, por exemplo, Ato Normativo nesse mesmo sentido (v.g. Parecer COS1T 58/98, entre outros, mesmo que posteriormente revogado), parece claro que a Administração Pública reconheceu que o tributo ou contribuição foi exigido com base em lei inconstitucional, nascendo, nesse momento, para o contribuinte, o direito de, administrativamente, pleitear a restituição do que pagou à luz da • lei tida por inconstitucional. (Nota MF/COSIT n°312, de 16/07/99) E dizemos administrativamente porque assim permitem as Leis 8.383/91, 9.430/96 e suas sucessoras, bem como as Instruções Normativas que trataram do tema "compensação/restituição de tributos" (IN SRF 21/97, 73/97, 210/02 e 310/03). Também é nesse sentido a manifastação do jurista e tributarista hes Gandra Martins: "Acredito que, quando o contribuinte é levado, por uma lei inconstitucional, a recolher aos cofres públicos determinados valores a título de tributo, a questão refoge do âmbito da mera repetição de indébito, prevista no CTN, para assumir os contornos de direito à plena recomposição dos danos que lhe foram causados pelo ato legislativo inválido, nos moldes do que estabelece o art. 37, § 6°, da CF." O(Repetição do Indébito e Compensação no Direito Tributário. p. 178) Nessa linha de raciocínio, entende-se que o indébito, no caso do FINSOCIAL, restou exteriorizado por situação jurídica conflituosa, contando-se o prazo de prescrição/decadência a partir da data do ato legal que reconheceu a impertinência da exação tributária anteriormente exigida — a MP 1.110/95, no caso — entendimento esse que contraria o recomendado pela Administração Tributária, no Ato Declarató rio SRF n° 96/99, baixado em consonância com o Parecer PGFN/CAT n° 1.538, de 18/10/99, cujos atos administrativos, contrariamente ao que ocorre em relação às repartições que lhe são afetas, não vinculam as decisões dos Conselhos de Contribuintes. 11 Processo n° : 10820.000861/00-61 Acórdão n° : 302-37.137 Para a formação do seu livre convencimento, o julgador deve se pautar na mais fiel observância dos princípios da legalidade e da verdade material, podendo, ainda, recorrer à jurisprudência administrativa e judicial existente sobre a matéria, bem como à doutrina de procedência reconhecida no meio jurídico-tributário. No que diz respeito a Contribuição par ao FINSOCIAL, em que a declaração de inconstitucionalidade do Supremo Tribunal Federal acerca da majoração de alíquotas, deu-se em julgamento de Recurso Extraordinário — que, em princípio, limitaria os seus efeitos apenas às partes do processo — deve-se tomar como marco inicial para a contagem do prazo decadencial a data da edição da Medida Provisória n° 1.110, de 30/08/95, sucessivamente reeditada até a Medida Provisória n° 2.176-79, de 23/08/2002 e, mais recentemente, transformada na Lei n°. 10.522/2002 (art. 18). 414 - Através daquela norma legal (MP 1.110/95), a Administração Pública determinou a dispensa da constituição de créditos tributários, o ajuizamento da execução e o cancelamento do lançamento e da inscrição da parcela correspondente à contribuição para o F1NSOCIAL das empresas exclusivamente vendedoras de mercadorias e mistas, na alíquota superior a 0,5%. Soaria no mínimo estranho que a lei ou ato normativo que autoriza a Administração Tributária a deixar de constituir crédito tributário, dispensar a inscrição em Dívida Ativa, dispensar a Execução de Norma Fiscal e cancelar os débitos cuja cobrança tenha sido declarada inconstitucional pelo STF, acabe por privilegiar os maus pagadores — aqueles que nem recolheram o tributo e nem o questionaram perante o Poder Judiciário — em detrimento daqueles que, no estrito cumprimento de seu dever legal, recolheram, de boa fé, tributo posteriormente declarado inconstitucional pelo STF e, portanto, recolheram valores de fato e de direito não devidos ao Erário.I • Ora, se há determinação legal para "afastar a aplicação de lei declarada inconstitucional" aos casos em que o contribuinte, por alguma razão, não efetuou o recolhimento do tributo posteriormente declarado inconstitucional, deixando, desta forma, de constituir o crédito tributário, dispensar a inscrição em Dívida Ativa, dispensar a Execução Fiscal, bem como cancelar os débitos cuja cobrança tenha sido declarada inconstitucional pelo STF, muito maior razão há, por uma questão de isonomia, justiça e equidade, no reconhecimento do direito do contribuinte de reaver, na esfera administrativa, os valores que de boa fé recolheu à título da exação posteriormente declarada inconstitucional, poupando o Poder Judiciário de provocações repetidas sobre matéria já definida pela Corte Suprema."(:..) 12 '. , Processo n° : 10820.000861/00-61 Acórdão n° : 302-37.137 Entende este Relator, portanto, que independentemente do entendimento ou posicionamento ou interpretação da administração tributária estampados, seja no Parecer COSIT 58/98 ou no Ato Declaratório SRF n° 096/99, os quais não vinculam este Conselho de Contribuintes, o marco inicial para a contagem do prazo decadencial (05 anos) para a formalização dos pedidos de restituições das citadas Contribuições pagas a maior, é mesmo a data da publicação da referida M.P. n° 1.110/95, ou seja, em 31 de agosto de 1995, estendendo-se o período legal deferido ao contribuinte até 31 de agosto de 2000, inclusive, sendo este o dies ad quem. Conseqüentemente, só foram atingidos pela Decadência os pedidos formulados, em casos da espécie, a partir de 1° de setembro de 2000." 11 No caso destes autos, constata-se que o pleito da Recorrente, deu-se em 07 de junho de 2000, não tendo sido alcançado, portanto, pela decadência apontada na Decisão recorrida. No vinco do quanto exposto, voto no sentido de prover o recurso, para afastar a decadência aplicada no presente caso, e para que retome o expediente à Delegacia da Receita Federal de Julgamento de origem, onde devem ser analisadas as demais circunstâncias do pedido de restituição formulado pela Recorrente. Sala das Sessões, em dede novembro de 2005 CORINTHO OLIV 1 • CHADO - Relator lik 13 Page 1 _0008200.PDF Page 1 _0008300.PDF Page 1 _0008400.PDF Page 1 _0008500.PDF Page 1 _0008600.PDF Page 1 _0008700.PDF Page 1 _0008800.PDF Page 1 _0008900.PDF Page 1 _0009000.PDF Page 1 _0009100.PDF Page 1 _0009200.PDF Page 1 _0009300.PDF Page 1

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4670267 #
Numero do processo: 10805.000352/00-91
Turma: Quinta Câmara
Seção: Primeiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Tue Sep 17 00:00:00 UTC 2002
Data da publicação: Tue Sep 17 00:00:00 UTC 2002
Ementa: IRPJ - PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL - OMISSÃO DE RECEITA - MANUTENÇÃO, NO PASSIVO, DE EXIGIBILIDADE NÃO COMPROVADA - ESCRITURA PÚBLICA - LIMITAÇÃO DA COMPENSAÇÃO DE PREJUÍZOS FISCAIS - ARGÜIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DE LEI - A manutenção no passivo, de obrigação não comprovada, ou inexistente, caracteriza omissão de receita, nos termos do artigo 40, da Lei n° 9.430/1996. A prevalência dos fatos declarados em Escritura Pública de Compra e Venda de imóvel, em relação ao instrumento particular, somente pode ser colocada em questão se restar comprovada, de maneira inequívoca, a ocorrência de erro em seu conteúdo. Os órgãos julgadores da Administração Fazendária afastarão a aplicação de lei, tratado ou ato normativo federal, somente na hipótese de sua declaração de inconstitucionalidade, por decisão do Supremo Tribunal Federal. DECORRÊNCIA - CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS, COFINS E CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO - Tratando-se de lançamentos reflexos, a decisão prolatada no lançamento matriz, é aplicável, no que couber, aos decorrentes, em razão da íntima relação de causa e efeito que os vincula. Recurso negado.
Numero da decisão: 105-13881
Decisão: Por unanimidade de votos, NEGAR provimento ao recurso.
Matéria: IRPJ - AF- omissão receitas - demais presunções legais
Nome do relator: Luis Gonzaga Medeiros Nóbrega
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conteudo_txt : Metadados => date: 2009-08-17T17:25:30Z; pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.6; pdf:docinfo:title: ; xmp:CreatorTool: CNC PRODUÇÃO; Keywords: ; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; subject: ; dc:creator: CNC Solutions; dcterms:created: 2009-08-17T17:25:29Z; Last-Modified: 2009-08-17T17:25:30Z; dcterms:modified: 2009-08-17T17:25:30Z; dc:format: application/pdf; version=1.6; Last-Save-Date: 2009-08-17T17:25:30Z; pdf:docinfo:creator_tool: CNC PRODUÇÃO; access_permission:fill_in_form: true; pdf:docinfo:keywords: ; pdf:docinfo:modified: 2009-08-17T17:25:30Z; meta:save-date: 2009-08-17T17:25:30Z; pdf:encrypted: false; modified: 2009-08-17T17:25:30Z; cp:subject: ; pdf:docinfo:subject: ; Content-Type: application/pdf; pdf:docinfo:creator: CNC Solutions; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; creator: CNC Solutions; meta:author: CNC Solutions; dc:subject: ; meta:creation-date: 2009-08-17T17:25:29Z; created: 2009-08-17T17:25:29Z; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 16; Creation-Date: 2009-08-17T17:25:29Z; pdf:charsPerPage: 1711; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; meta:keyword: ; Author: CNC Solutions; producer: CNC Solutions; access_permission:can_modify: true; pdf:docinfo:producer: CNC Solutions; pdf:docinfo:created: 2009-08-17T17:25:29Z | Conteúdo => MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n.° : 10805.000352/00-91 Recurso n.° :130.437 Matéria : IRPJ e OUTROS - EXS.: 1997 e 1998 Recorrente : VIAÇÃO DIADEMA LTDA. Recorrida : DRJ em CAMPINAS/SP Sessão de :17 DE SETEMBRO DE 2002 Acórdão n.° :105-13.881 IRPJ - PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL - OMISSÃO DE RECEITA - MANUTENÇÃO, NO PASSIVO, DE EXIGIBILIDADE NÃO COMPROVADA - ESCRITURA PÚBLICA - LIMITAÇÃO DA COMPENSAÇÃO DE PREJUÍZOS FISCAIS - ARGÜIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DE LEI - A manutenção no passivo, de obrigação não comprovada, ou inexistente, caracteriza omissão de receita, nos termos do artigo 40, da Lei n° 9.430/1996. A prevalência dos fatos declarados em Escritura Pública de Compra e Venda de imóvel, em relação ao instrumento particular, somente pode ser colocada em questão se restar comprovada, de maneira inequívoca, a ocorrência de erro em seu conteúdo. Os órgãos julgadores da Administração Fazendária afastarão a aplicação de lei, tratado ou ato normativo federal, somente na hipótese de sua declaração de inconstitucionalidade, por decisão do Supremo Tribunal Federal. DECORRÊNCIA - CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS, COFINS E CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO - Tratando-se de lançamentos reflexos, a decisão prolatada no lançamento matriz, é aplicável, no que couber, aos decorrentes, em razão da íntima relação de causa e efeito que os vincula. Recurso negado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por VIAÇÃO DIADEMA LTDA. ACORDAM os Membros da Quinta Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, NEGAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. , VERINALDO HE QUE DA SILVA - PRESIDENTE - MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n° :10805.000352/00-91 Acórdão n° :105-13.881 LUIS N - kMEDEI CI)S NÓB\REGA - RELATOR FORMALIZADO EM: 21 OLIT 20 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros: MARIA AMÉLIA FRAGA FERREIRA, ÁLVARO BARROS BARBOSA LIMA, DANIEL SAHAGOFF, DENISE FONSECA RODRIGUES DE SOUZA, NILTON PÉSS e JOSÉ CARLOS PASSUii,LO. 2 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n° :10805.000352/00-91 Acórdão n° :105-13.881 Recurso n.° : 130.437 Recorrente : VIAÇÃO DIADEMA LTDA. RELATÓRIO VIAÇÃO DIADEMA LTDA., já qualificada nos autos, recorre a este Conselho, da decisão prolatada pela DRJ em Campinas/SP, consubstanciada no Acórdão de fls. 147/157, do qual foi cientificada em 08/04/2002 (Aviso de Recebimento — AR às fls. 160), por meio do recurso protocolado em 18/04/2002 (fls. 161). Contra a contribuinte foi lavrado o Auto de Infração (AI) de fls. 81/86, para formalização do lançamento do Imposto de Renda Pessoa Jurídica — IRPJ, relativo aos anos-calendário de 1996 e 1997 (exercícios financeiros de 1997 e 1998), em virtude da constatação das seguintes infrações, conforme detalhamento contido no Termo de Verificação e Constatação Fiscal (TVCF) de fls. 05/07: 1.omissão de receita apurada no ano-calendário de 1997, no valor de R$ 1.240.000,00, caracterizada pela manutenção, no passivo, de obrigação já paga, relativa à aquisição de parte de imóvel realizada à vista em conjunto com outras pessoas jurídicas, conforme cópia da correspondente Escritura Pública de Compra e Venda, contabilizada como operação a prazo . infração enquadrada nos artigos 195, inciso II, 197, e parágrafo único, 226 e 228, todos do Regulamento do Imposto de Renda, aprovado pelo Decreto n° 1.041, de 11/01/1994 (RIR194); no artigo 24, da Lei n°9.249/1995; e no artigo 40, da Lei n° 9.430/1996; 2. compensação de prejuízos fiscais de períodos anteriores, em montante superior ao limite de 30% do lucro líquido ajustado, previsto no artigo 15, e parágrafo único, da Lei n° 9.065/1995, nos períodos de apuração relativos aos anos-calendário de 1996 e 1997, correspondentes aos exercícios financeiros de 1997 e 1998, r tpectivamente; 3 ("\ • MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n° :10805.000352/00-91 Acórdão n° :105-13.881 constaram, também, da fundamentação legal do feito, os artigos 196, inciso II, e 197, parágrafo único, do RIR194. Foram ainda exigidos, como lançamentos reflexos, as Contribuições para o PIS (AI às fls. 87/90) e para a Seguridade Social — COFINS (AI às fls. 91/94), e a Contribuição Social sobre o Lucro Líquido — CSLL (AI às fls. 95/98). Em impugnação tempestivamente apresentada (fls. 104/118), instruída com documentos de fls. 119 a 142, a autuada, por meio de seu procurador (Mandato às fls. 143), se insurgiu contra os lançamentos, com base nos argumentos desta forma sintetizados no Acórdão recorrido: " 34. Que a Escritura 'não apresenta a Realidade dos fatos e a forma de pagamento ali descrita está errado, erro este resultante do costume incorreto dos Cartórios de lavrar as Escrituras e seus Registros sem conferir rigorosamente a forma de pagamento, já que não é comum se pagar e receber R$ 12.400.000,00 em moeda corrente e no caso objeto deste e dos Autos, não houve pagamento ou recebimento em moeda corrente, estando portanto os documentos públicos em desacordo com a realidade no que tange à Forma de Pagamento'. '3.2. A aquisição foi feita em conjunto pelas empresas conforme Instrumento Particular 'COMPROMISSO DE VENDA E COMPRA E OUTRAS AVENÇAS' celebrado no dia 22/01/97, 'cuja forma de pagamento está descrita na 'CLÁUSULA QUARTA', que estabelecia o pagamento em 120 parcelas mensais para todas as Compradoras, excetuada a Empresa Viação Ribeirão Pires Ltda. que deu como parte de pagamento uma Aeronave ... no valor de R$ 290.000,00 ...' "3.3. Que o vendedor, Sr. Luiz Martins Filho, foi autuado por omissão de ganho de capital, tendo alegado no respectivo processo administrativo que recebeu somente a aeronave pelo valor de R$ 290.0001 00, fato que vem comprovar o argumento da impugnante. '3.4. Informa que apresentou à fiscalização em 09/11/98 declaração formal de seu contador informando não haver recebido qualquer documento que comprovasse qualqu pagamento feito ao vendedor das terras em questão. • MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n° :10805.000352/00-91 Acórdão n° :105-13.881 "3.5. Afirma que antes do início dos pagamentos das parcelas mensais, determinaram a demarcação da terra adquirida, 'quando se apurou que as terras apresentadas para a demarcação não eram as terras apresentadas pela ocasião da negociação.' Foi, então, o vendedor notificado em 13/02/97 para que prestasse esclarecimentos, não havendo, todavia, atendimento. Por esse motivo, em 26/05/99, por meio de sua advogada, que nomeia, 'obteve-se um acordo entre COMPRADORAS e VENDEDOR, que em virtude das terras apresentadas para demarcação e posse não eram as mesmas apresentadas na operação de compra e venda, sendo aquelas inserviveis para qualquer atividade econômica e não tendo o VENDEDOR condições de devolver a Aeronave recebida pelo valor de R$ 290.000,00 como parte do pagamento. Pelo referido acordo, Compradoras e Vendedor desconsideraram a operação realizada em 22/01/97, transferindo o Vendedor para as Compradoras a Gleba de terra apresentada para demarcação pelo preço de R$ 290.000,00, quitado pela entrega da aeronave, retificando na ocasião a forma de pagamento descrita incorretamente na Escritura lavrada por ocasião da operação inicial de 22/01/97 e retificando também o valor da operação conforme o acordo celebrado, conforme Escritura Pública de Re-Ratificação lavrada em 26/05/99 ... '. "3.6. Quanto à glosa do valor compensado de prejuízo fiscal acima do limite legal de 30%, alega, em síntese, a inconstitucionalidade dos dispositivos legais que regem a matéria. Traz, em abono de sua tese, Parecer de Procuradoria da República exarado nos autos do Processo de Mandado de Segurança n° 96.0009589-2. "4. Reporta-se às exigências reflexas, ratificando as razões anteriormente expendidas, aduzindo, ainda, com relação ao PIS, que sendo prestadora de serviços está sujeita à modalidade repique dessa contribuição, na forma da LC 7/70, 'já que a legislação subseqüente à lei complementar é inconstitucional ... '; "5.Solicita, ao final, o julgamento pela improcedência das exigências fiscais." Em Acórdão de fls. 147/157, a Primeira Turma de Julgamento da DRJ de Campinas/SP considerou procedentes os lançamentos, fundamentando a decisão nos seguintes termos: , i 5 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n° :10805.000352/00-91 Acórdão n° :105-13.881 1.após historiar o procedimento fiscal e resumir os argumentos da defesa, assim como, os elementos probatórios que os sustentariam, o relator do voto condutor do julgado recorrido, concluiu que, do confronto entre os dois documentos relativos à operação de compra e venda do imóvel (escritura pública, com indicação de pagamento à vista, e instrumento particular, prevendo o seu pagamento em 120 meses — ambos lavrados no mesmo dia), deve prevalecer o primeiro, por gozar de fé pública e não haver provas cabais de sua inexatidão, seja material, seja ideológica, sendo insuficientes para afastar a presunção de veracidade do conteúdo do instrumento público, as alegações e provas apresentadas pela Impugnante; 2. tal conclusão encontra amparo na doutrina e na jurisprudência, conforme demonstrado, assim como, no próprio Código de Processo Civil, que prevê, em seu artigo 364, a força probante do documento público, tanto de sua formação, quanto dos fatos que o escrivão ou o tabelião declarar que ocorreram em sua presença; 3.ademais, o imóvel se acha cadastrado no INCRA, e consta no documento original de transferência, a sua avaliação pela Prefeitura Municipal de Ladário, em Mato Grosso do Sul, pelo montante da transação nele declarada (R$ 12.400.000,00), para fins de pagamento do Imposto de Transmissão recolhido, o que leva a se questionar, se, de fato, as terras objeto da operação seriam inservíveis e, considerando o vulto do negócio, foram adquiridas ...) sem se saber o que se está comprando (. . .)", no dizer da Impugnante; 4. nesse contexto, não a socorre a re-ratificação da escritura, mormente pelo fato de somente haver sido providenciada dois anos após a lavratura da original, e depois de iniciado o procedimento fiscal, que questionou o fato arrolado na autuação; 5. quanto à compensação de prejuízos fiscais em montante superior ao limite estabelecido no artigo 15, da Lei n° 9.065/1995, a decisão guerreada, demonstrando a regularidade da exigência diante da legislação de regência, assevera que, ao contrário do entendimento da Impugnante, as regras aplicáveis para a aludida compensação, são as 6 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n° :10805.000352/00-91 Acórdão n° :105-13.881 vigentes no momento de seu exercício, conforme concluiu a r Câmara deste Primeiro Conselho de Contribuintes, nos termos da ementa de acórdão que reproduz; 6. no que concerne às alegações de inconstitucionalidade contidas na impugnação, argumentou que a instância administrativa não é competente para apreciar a matéria, cuja atribuição é privativa do Poder Judiciário, conforme entendimento contido no Parecer Normativo CST n° 329, de 1970, ficando a autoridade administrativa adstrita à apreciação do cumprimento da legislação tributária, o que a impede de ultrapassar tais limites, por força da vinculação de sua atividade, prevista no artigo 142, do Código Tributário Nacional (CTN); 7. não obstante tal posicionamento, aquela decisão destaca a existência de jurisprudência judicial concluindo que a legislação instituidora do limite de que se cuida, não violou princípios constitucionais, nem alterou os conceitos de lucro e renda, de acordo com os julgados que transcreve; 8. quanto aos lançamento reflexos, aplicou-se o principio da decorrência processual, para considerá-los igualmente procedentes, ressalvando-se que o argumento contrário à exigência da contribuição para o PIS, encerra argüição de inconstitucionalidade, não apreciável no foro administrativo, conforme já esposado acima. Através do recurso de fls. 162/170, instruído com os documentos de fls. 172 a 178, a contribuinte, por meio de seu Procurador (Mandato às fls. 171), vem de requerer a este Colegiado, a reforma do julgamento de 1° grau, com base nos argumentos a seguir sintetizados: 1. partindo do princípio de que a presunção de veracidade das afirmações constantes de documentos públicos, é relativa, admitindo prova em contrário, insiste no argumento de que a escritura original contém erro na indicação da forma de pagamento do imóvel, atribuindo-o ao hábito de os Cartórios de Notas utilizarem modelo padronizado, sem corresponder à verdade; 7 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n° :10805.000352/00-91 Acórdão n° :105-13.881 2. como, para a contribuinte, a produção da prova de que a transação não se deu na forma declarada na escritura, é impossível de ser realizada, por se tratar de prova negativa, caberia ao Fisco, a partir daquela informação de que o pagamento foi efetuado em dinheiro, comprovar a sua veracidade, com base nos livros contábeis das empresas adquirentes, para constatar se disporiam elas de recursos para suportar o encargo, por ocasião do negócio; 3.se tivesse auditado o movimento financeiro daquelas empresas, todas do ramo de transporte coletivo urbano de São Paulo, que vivem em estado de extrema penúria, a Fiscalização verificaria a ausência de recursos para o suporte do encargo, o que afastaria a presunção de que a ora Recorrente sonegou receita para ser utilizada com aquele objetivo; 4. afirma ser deficiente o fundamento legal da exigência (artigo 228, do RIR194), ressaltando que a matriz legal do dispositivo — § 2°, do artigo 12, do Decreto-lei n° 1.598/1977, admite a prova da improcedência da presunção de que a pessoa jurídica omitiu receita; 5. informa que, prestando serviço público, recebe os recursos diretamente da EMTU (sic), os quais são necessária e totalmente contabilizados; como não se acha registrado qualquer pagamento relativo à aquisição de parte do imóvel, e não existindo saldo de dinheiro em caixa ou bancos, nem, tampouco, de aplicações financeiras, conclui-se pela sua inexistência, não podendo prosperar a presunção legal de receita omitida; 6. reafirma que, sendo relativas as presunções, restou demonstrada a sua improcedência, tanto com relação à de veracidade da declaração cartorária, quanto à de omissão de receita: a primeira, com o desfazimento do negócio originalmente contratado, e substituição do pagamento, pela entrega da aeronave de ínfimo valor — se comparado com o avençado inicialmente, na forma já esposada; a segunda, através da prova em contrário apresentado pela defesa; em conseqüência, deve ser declar insubsistente a autuação, desconstituindo-se o auto lavrado, neste particular; 8 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n° : 10805.000352/00-91 Acórdão n° :105-13.881 7. no tocante à limitação na compensação de prejuízos fiscais de períodos anteriores, a Recorrente se restringe a reafirmar a tese de inconstitucionalidade da legislação que a instituiu, assegurando que foi ela albergada pelos Tribunais Regionais Federais (TRF), em reiteradas manifestações; neste sentido, reproduz trecho de julgado prolatado pelo TRF da 3a Região, cuja cópia integral foi acostada ao presente recurso. Às fls. 180/185, foram juntadas cópias do Processo 10805.000351/00-28, relativo ao arrolamento de bens elaborado pela Fiscalização em nome da contribuinte, o que assegura o seguimento do recurso voluntário interposto, nos termos do artigo 14, da IN SRF n° 26, de 2001, procedimento adotado pela Repartição de origem, que encaminhou os presentes autos para a apreciação deste Colegiado, de acordo com o despacho de fls. 187. É o relatório. 9 9 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n° :10805.000352100-91 Acórdão n° :105-13.881 VOTO Conselheiro LUIS GONZAGA MEDEIROS NÓBREGA, Relator O recurso voluntário é tempestivo e preenche todos os demais requisitos de admissibilidade, pelo que deve ser conhecido. No mérito, o litígio trata de duas matérias, objeto do lançamento de ofício, as quais passo a apreciar. I - OMISSÃO DE RECEITA — MANUTENÇÃO, NO PASSIVO, DE EXIGIBILIDADE NÃO COMPROVADA: Conforme relatado, a presente infração decorreu da constatação de que a contribuinte registrou em seus assentamentos contábeis no ano-calendário de 1997, a aquisição de um imóvel em conjunto com outras pessoas jurídicas, efetuada com pagamento à vista conforme Escritura Pública de Compra e Venda constante de fls. 10/12, a crédito de conta de passivo (fls. 15) como se a operação tivesse sido realizada a prazo. Tal como posta, a acusação fiscal encontra amparo na Lei n° 9.430/1996, cujo artigo 40, constante do enquadramento legal do feito, determina que a manutenção, no passivo, de obrigações cuja exigibilidade não seja comprovada, caracteriza omissão de receita. Ou seja, se constou daquele documento público, que a contribuinte, como uma das adquirentes do imóvel, pagou à vista, o preço ajustado com o vendedor, e registrou contabilmente o fato, criando uma obrigação inexistente, a correspondente exigibilidade jamais será comprovada, restando caracterizada a situação presumida pelo legislador. A Recorrente alega que aquela presunção é relativa, admitindo prova em contrário, e tenta convencer o julgador, desde a fase impugnatória, que a operação não se deu da forma declarada na aludida escritura fr MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n° :10805.000352/00-91 Acórdão n° :105-13.881 Em resumo, os seus argumentos são no sentido de que a transação acordada inicialmente, mediante o Compromisso de Venda e Compra e Outras Avenças, datado de 22/01/1997, com cópia às fls. 119/129, previa o pagamento do imóvel em 120 (cento e vinte) parcelas, fato não observado pelo Tabelião do Cartório que lavrou a escritura, tendo se utilizado de terminologia padrão, fato comum observável na atividade cartorial. Releva ressaltar que o citado compromisso particular firmado pelas partes envolvidas na operação — somente mencionado e apresentado pela autuada, na Impugnação — teria sido elaborado na mesma data da lavratura do documento público, com cópia às fls. 10/12. Como bem concluiu o relator do Acórdão guerreado, o Código de Processo Civil, em seus artigos 364 e 368, ao tratar da força probante dos documentos no processo, atribui àqueles de natureza pública, muito maior importância que os produzidos pelos particulares, devendo, pois, prevalecer o primeiro; na hipótese dos autos, presumem-se verdadeiros perante terceiros, os fatos declarados na Escritura Pública, como ocorridos na presença do tabelião, que possui fé pública, enquanto que as declarações constantes do documento particular, presumem-se verdadeiras somente em relação ao(s) seu(s) signatário(s). Com efeito, o parágrafo único, do artigo 368, do CPC, prescreve que o documento particular somente prova a declaração nele contida, mas não, o fato declarado, competindo ao interessado em sua veracidade, o ânus de provar o fato. Dessa forma, diante do antagonismo existente entre as duas declarações, não há como prevalecer o argumento da defesa, acerca de erro cometido na Escritura, que teria contrariado o compromisso firmado entre as partes envolvidas na operação de compra e venda do imóvel em questão, objeto do documento particular. MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n° :10805.000352/00-91 Acórdão n° :105-13.881 Entretanto, o processo administrativo fiscal é norteado pelo princípio da verdade material, não se podendo olvidar da possibilidade de existência de erros humanos cometidos, relacionados às circunstâncias que determinaram a ocorrência do fato gerador do tributo, elemento essencial para a caracterização da correspondente obrigação tributária, o que leva à apreciação das demais alegações da defesa. No que se refere ao argumento de que, por ocasião da demarcação das terras adquiridas, se constatou serem elas inservíveis, o que motivou a renegociação entre as partes, resultando na lavratura de uma Escritura Pública de Re-Ratificação (fls. 141/142), o julgado recorrido já o afastou, de forma fundamentada, demonstrando, na ocasião, o seu ceticismo quanto à ocorrência do fato, da forma relatada, cujas conclusões acompanho em sua integridade. Com efeito, é no mínimo inusitada a tese da defesa, no sentido de que: a)oito empresas do setor de transportes urbanos de passageiros do Estado de São Paulo, pertencentes a um mesmo grupo econômico, concordem em adquirir uma gleba de terras situada no Estado de Mato Grosso do Sul, pela vultosa soma de doze milhões e quatrocentos mil reais, sem que ninguém, em seu nome, haja vistoriado previamente o imóvel e dado parecer favorável à realização do negócio; b) uma das adquirentes tenha transferido ao vendedor, como parte do pagamento, uma aeronave avaliada em duzentos e noventa mil reais, sem conhecer, em profundidade, as características do bem recebido em troca; c) as adquirentes hajam concordado com a avaliação do imóvel transacionado, para fins de pagamento do Imposto de Transmissão (no mesmo valor da operação), recolhendo a importância de duzentos e quarenta e oito mil reais correspondente a 2% do valor avaliado, conforme constou da escritura; d) o «equívoco s que teria sido constatado na indicação da forma de pagamento do imóvel, contida na escritura, já no mês seguinte ao de sua lavratura, 12 fi . MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n° :10805.000352/00-91 Acórdão n° :105-13.881 conforme documento de fls. 131/135, não tivesse sido objeto de imediata retificação em Cartório, preferindo-se notificar extrajudicialmente o vendedor para "esclarecer" o fato, juntamente com o relativo à não localização do imóvel, para fins de demarcação, deixando- se para providenciar a retificação do documento, mais de dois anos após a lavratura do original, quando o comprador já havia sido autuado por omissão de rendimentos relativos a ganhos de capital e as pessoas jurídicas adquirentes se encontravam sob ação fiscal concernentes à aludida operação; e) a pretensa renegociação tenha reduzido o valor do imóvel, de R$ 12.400.000.000, para apenas R$ 290.000,00 (valor da aeronave dada como parte do pagamento do valor inicialmente acordado), o que representa cerca de 2,34% daquele montante, sem maiores questionamentos por parte do vendedor, acerca do eventual (e enorme) prejuízo sofrido; ressalte-se que tal valor, é somente um pouco superior ao que as adquirentes desembolsaram a título de Imposto de Transmissão, conforme discorrido acima; f) a propósito, verifica-se do documento de fls. 08, que o imóvel havia sido adquirido por aquele vendedor, em 25 de setembro de 1996, portanto, quatro meses antes, da operação de que cuida os presentes autos, por R$ 11.200.000,00, conforme o Registro 01 —2.157, efetuado no Cartório do 1° Ofício de Registro Público e de Protestos de Títulos Cambiais da Comarca de Corumbá — MS, valor próximo do que constou da Escritura original; g) em decorrência da tese da defesa, somente a empresa que transferiu a aeronave para o vendedor, arcou com o pagamento do imóvel na renegociação feita, ficando, no entanto, com a propriedade de apenas 10% do total das terras, já que a distribuição percentual da gleba adquirida, não foi objeto de retificação. Observe-se que as empresas adquirentes já haviam sido diligenciadas para se apurar os efeitos tributários da operação, em 29/10/1998, conforme Termo de fls. 02, lavrado em nome de uma delas, 'abarcando", no entanto, todas as dem conforme o seu 13 . MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n° :10805.000352/00-91 Acórdão n° :105-13.881 teor, e retirando-lhes a espontaneidade, nos termos do parágrafo primeiro, do artigo 7°, do Decreto n°70.23511972. Mais: a denominada 'Notificação Extrajudicial", e suas reiterações posteriores (fls. 131 a 139), que teriam sido emitidas antes do início do procedimento fiscal, visando solucionar a pretensa pendência relacionada à localização e ao valor econômico do imóvel, não provam os fatos nelas descritos, nos termos do já citado parágrafo único, do artigo 368, do CPC, sendo firmados, tão somente, pelas partes que teriam interesse em demonstrar a tese da defesa; atente-se que tais documentos, datados entre fevereiro de 1997 e janeiro de 1998, tiveram as suas firmas reconhecidas em Cartório, apenas em 28/04/1999, após configurada a perda da espontaneidade dos contribuintes envolvidos na transação de que se cuida. Por essas razões, acompanho a conclusão contida no julgado recorrido de que a mera re-ratificação da escritura, providenciada depois de iniciado o procedimento fiscal, não tem o condão de afastar a caracterização de receita omitida, por esta se inserir em um contexto de atos que objetivaram demonstrar que o negócio realizado, noticiado pelo documento público, não se deu da forma nele descrito, somente quando as partes foram inquiridas pelo Fisco a esclarecer a operação e os seus efeitos tributários. Quanto ao argumento de que caberia ao Fisco demonstrar a veracidade da informação contida na escritura original, acerca da forma de pagamento do imóvel, entendo que a tese é equivocada, pois o agente fiscal tomou como boa aquela informação, considerando a sua fonte revestida de documento público, procedendo, como lhe cabia, a verificação se o registro contábil da transação se conformava com a natureza de operação à vista. Somente na hipótese de constatar indícios de que o negócio não teria se realizado na forma descrita naquele documento, caberia à Fiscalização, na busca da já mencionada verdade material, aprofundar a investigação, adotando os procedimentos mencionados pela defesa. Repita-se que os argumentos apresentados pela ora Recorrente, 14 - MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n° :10805.000352/00-91 Acórdão n° :105-13.681 contrários à declaração contida na escritura, somente afloraram na fase impugnatória, cabendo aqui, se invocar o princípio ontológico da prova, de que 'o ordinário se demonstra; o extraordinário se comprova". Assim, o ânus da prova de que os fatos relativos à operação de compra e venda do imóvel, não ocorreram da forma declarada pelo outorgante vendedor e pelas outorgadas compradoras, que assinaram aquela escritura, juntamente com a Tabeliã do Cartório que a lavrou, dando-lhe fé, é exclusiva da ora Recorrente, a qual, usando de seu direito de defesa, não logrou convencer o julgador de seus argumentos, visando provar a improcedência da presunção legal (nos termos do alegado parágrafo 2°, do artigo 12, do Decreto-lei n° 1.598/1977), pelo que voto no sentido de negar provimento ao recurso, neste particular. II - INOBSERVÂNCIA DO LIMITE DE 30% NA COMPENSAÇÃO DE PREJUÍZOS: No que concerne a este item da autuação, a Recorrente repisa as alegações de inconstitucionalidade dos dispositivos legais que instituíram a denominada "trava", na compensação de prejuízos fiscais, se limitando a invocar jurisprudência que seria favorável à tese esposada. Conforme ressaltou o julgado recorrido, os argumentos da defesa encerram, flagrantemente, a argüição de inconstitucionalidade e ilegalidade de legislação ordinária, cuja apreciação compete, em nosso ordenamento jurídico, com exclusividade, ao Poder Judiciário (CF, artigos 97 e 102, I, "a", e III, "b"), como bem concluiu o seu relator. Coerentemente com esta posição, tem-se consolidado nos tribunais administrativos o entendimento de que a argüição de inconstitucionalidade de lei não deve ser objeto de apreciação nesta esfera, a menos que já exista manifestação do Supremo Tribunal Federal, uniformizando a matéria questionada, o que não é o caso dos autos. 15 it MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n° :10805.000352100-91 Acórdão n° :105-13.681 Ainda nesta mesma linha, o Poder Executivo editou o Decreto n° 2.346, de 10/10/1997, o qual, em seu artigo 4°, parágrafo único, determina aos órgãos julgadores, singulares ou coletivos, da Administração Fazendária, que afastem a aplicação de lei, tratado ou ato normativo federal, desde que declarado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal. Ademais, o Regimento Interno dos Conselhos de Contribuintes, veda, expressamente, aos seus membros, a faculdade de afastar a aplicação de lei em vigor, com a mesma ressalva acima, conforme dispõe o seu artigo 22A, introduzido pela Portaria MF n° 103, de 23 de abril de 2002. Quanto à jurisprudência citada no recurso, o próprio Acórdão recorrido já havia demonstrado, através de transcrição de ementas de julgados da lavra de tribunais superiores, a existência de entendimento contrário à tese da defesa, o que toma inócua a sua invocação pela Recorrente. Com relação aos lançamentos reflexos, é de ser dado o mesmo tratamento às exigências referentes à Contribuição para o PIS, à COFINS e à CSLL, por aplicação do principio da decorrência processual, tendo em vista a jurisprudência deste Colegiado, no sentido de que a solução adotada no lançamento principal comunica-se aos decorrentes, desde que novos fatos ou argumentos não sejam aduzidos nestes, o que não ocorreu no recurso apreciado. Em função do exposto, voto no sentido de conhecer do recurso interposto, para, no mérito, negar-lhe provimento. É o meu voto. Sala da sões - DF, em 17 de setembro de 2002. LUIS G MLIROS 3BRE‘GA 6 Page 1 _0013200.PDF Page 1 _0013300.PDF Page 1 _0013400.PDF Page 1 _0013500.PDF Page 1 _0013600.PDF Page 1 _0013700.PDF Page 1 _0013800.PDF Page 1 _0013900.PDF Page 1 _0014000.PDF Page 1 _0014100.PDF Page 1 _0014200.PDF Page 1 _0014300.PDF Page 1 _0014400.PDF Page 1 _0014500.PDF Page 1 _0014600.PDF Page 1

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Numero do processo: 10830.001995/00-62
Turma: Segunda Câmara
Seção: Terceiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Wed Dec 03 00:00:00 UTC 2003
Data da publicação: Wed Dec 03 00:00:00 UTC 2003
Ementa: FINSOCIAL. RESTITUIÇÃO/COMPENSAÇÃO. DECADÊNCIA. O direito de pleitear a restituição extingue-se com o decurso do prazo de cinco anos, contados da data de extinção do crédito tributário (art. 168, inciso I, do Código Tributário Nacional). NEGADO PROVIMENTO POR MAIORIA.
Numero da decisão: 302-35890
Decisão: Por maioria de votos, negou-se provimento ao recurso, nos termos do voto da Conselheira relatora. Vencidos os Conselheiros Paulo Affonseca de Barros Faria Júnior, Simone Cristina Bissoto e Paulo Roberto Cuco Antunes que davam provimento. O Conselheiro Paulo Roberto Cuco Antunes votou pela conclusão. A Conselheira Simone Cristina Bissoto fará declaração de voto.
Nome do relator: MARIA HELENA COTTA CARDOZO
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RECORRIDA : DRECAMPINAS/SP FINSOCIAL RESTITUIÇÃO/COMPENSAÇÃO DECADÊNCIA O direito de pleitear a restituição extingue-se com o decurso do prazo de cinco anos, contados da data de extinção do crédito • tributário (art. 168, inciso I, do Código Tributário Nacional). NEGADO PROVIMENTO POR MAIORIA. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os Membros da Segunda Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes, por maioria de votos, negar provimento ao recurso, na forma do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Vencidos os Conselheiros Paulo Affonseca de Barros Faria Júnior, Simone Cristina Bissoto e Paulo Roberto Cuco Antunes que davam provimento. O Conselheiro Paulo Roberto Cuco Antunes votou pela conclusão. A Conselheira Simone Cristina Bissoto fará declaração de voto. Brasília-DF, em 03 de dezembro de 2003 ror_ .0 iiipp,n•• • PAULO Re e"' O CUCO ANTUNES Presidente em Exercício »A.S.Q.AJ4, MARIA HELENA COTTA CARDOZO Relatora L1 3 A BR 2004 Participaram, ainda, do presente julgamento, os seguintes Conselheiros: ELIZABETH EMÍLIO DE MORAES CHIEREGATTO, LUIS ANTONIO FLORA, WALBER JOSÉ DA SILVA e LUIZ MAIDANA RICARDI (Suplente). Ausente o Conselheiro HENRIQUE PRADO MEGDA. Esteve presente o Procurador da Fazenda Nacional PEDRO VALTER LEAL tmc MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES • SEGUNDA CÂMARA RECURSO N° : 126.455 ACÓRDÃO N° : 302-35.890 RECORRENTE : VIDROAUTO ACESSÓRIOS LTDA. RECORRIDA : DRJ/CAMPINAS/SP RELATORA : MARIA HELENA COTTA CARDOZO RELATÓRIO A empresa acima identificada recorre a este Conselho de Contribuintes, de decisão proferida pela Delegacia da Receita Federal de Julgamento em Campinas/SP. DO PEDIDO DE RESTITUIÇÃO/COMPENSAÇÃO• A interessada apresentou, em 29/02/2000, o Pedido de Restituição/Compensação de fls. 01/02, acompanhado dos documentos de fls. 03 a 17, referente ao Finsocial excedente à aliquota de 0,5%, relativo ao período de janeiro de 1990 a março de 1992. DA DECISÃO DA DELEGACIA DA RECEITA FEDERAL Em 12/01/2000, a Delegacia da Receita Federal em Campinas/SP, por meio do Despacho Decisório n° 10830/GD/3234/2000 (fls. 28/29), concluiu pela decadência do direito da contribuinte à restituição, com base no Ato Declaratório SRF n° 96/99, da Secretaria da Receita Federal. DA MANIFESTAÇÃO DE INCONFORMIDADE Cientificada da decisão por meio de comunicado datado de • 06/12/2000 (fls. 30), a interessada apresentou, em 22/12/2000, tempestivamente (fls. 52), a Manifestação de Inconformidade de fls. 31 a 41, contendo os argumentos que leio em sessão, para o mais completo esclarecimento de meus pares. DA DECISÃO DE PRIMEIRA INSTÂNCIA Em 19/04/2001, a Delegacia da Receita Federal de Julgamento em Campinas/SP proferiu a Decisão DRJ/CPS n°513 (fls. 53 a 56), assim ementada: "RESTITUIÇÃO DE INDÉBITO. DECADÊNCIA O direito de o contribuinte pleitear a restituição de tributo ou contribuição pago indevidamente ou em valor maior que o devido, inclusive na hipótese de o pagamento ter sido efetuado com base em ).9( lei posteriormente declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal 2 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA• RECURSO N° : 126.455 ACÓRDÃO N° : 302-35.890 Federal em ação declaratória ou em recurso extraordinário, extingue-se após o transcurso do prazo de 5 (cinco) anos, contado da data da extinção do crédito tributário. SOLICITAÇÃO INDEFERIDA" DO RECURSO AO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Cientificada da decisão em 22/06/2001 (fls. 71), a interessada apresentou, em 17/07/2001, tempestivamente, o recurso de fls. 58 a 70, em que reprisa as razões contidas na Manifestação de Inconformidade. Às fls. 73 consta a remessa dos autos ao Segundo Conselho de II Contribuintes. Já as fls. 74 contém encaminhamento ao Terceiro Conselho de Contribuintes. Foi juntado ao processo o documento de fls. 77 a 78, por meio do qual a contribuinte requer o cancelamento de cobrança de Coibis, bem como de sua inscrição no Cadin — Cadastro de Inadimplentes. O processo foi distribuído a esta Conselheira, numerado até as fls. 80 (última), que trata do trâmite dos autos, no âmbito deste Colegiado. É o relatório70( • 3 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA• RECURSO N° : 126.455 ACÓRDÃO N° : 302-35.890 VOTO O recurso é tempestivo, portanto merece ser conhecido. Trata o presente processo, de pedido de restituição/compensação de valores recolhidos a título de Finsocial, excedentes à aliquota de 0,5%. O pleito tem como fimdamento decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal, quando do exame do Recurso Extraordinário 150.764/PE, julgado em 16/12/92 e publicado no Diário da Justiça de 02/04/93, sem que a interessada • figure como parte. Naquela decisão, o Excelso Pretório reconheceu a inconstitucionalidade dos artigos 9° da Lei n° 7.689/88, 7° da Lei n° 7.787/89, 1° da Lei n° 7.894/89, e 1° da Lei n° 8.147/90, preservando, para as empresas vendedoras de mercadorias ou de mercadorias e serviços (mistas), a cobrança do Finsocial nos termos vigentes à época da promulgação da Constituição de 1988. CONSIDERAÇÕES PRELIMINARES Antes de mais nada, releva notar que a decisão de primeira instância apenas declarou a decadência do direito pleiteado, sem adentrar na matéria referente ao direito material da contribuinte, o que conduz à reflexão sobre os limites de atuação do julgador de segunda instância. Até o momento, esta Conselheira vinha entendendo que tal espécie • de lide envolvia apenas questão de direito, em condições de imediato julgamento, já que os respectivos processos, em sua maciça maioria, estão instruidos com os comprovantes do recolhimento, devidamente confirmados pela Secretaria da Receita Federal. Destarte, caso fosse afastada a decadência, poder-se-ia adentrar ao direito material pleiteado, caracterizando-se a causa como "madura". Nesse passo, esta Conselheira assim se manifestava, em seus votos: "Embora normalmente a matéria relativa a prescrição/decadência seja examinada em sede de preliminar, na verdade tal tema constitui mérito, conforme se depreende da análise de art. 269 do CPC — Código de Processo Civil, aplicável subsidiariamente ao processo administrativo fiscal: 1,..4 4 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA- RECURSO N° : 126.455 ACÓRDÃO N° : 302-35.890 'Art. 269. Extingue-se o processo com julgamento de mérito: IV — quando o juiz pronunciar a decadência ou a prescrição." (grifei) Não obstante, a doutrina reconhece que se trata de sentença de mérito atípica, posto que, embora se considere julgado o mérito, a lide contida no processo, assim entendida como o direito material que se discute nos autos, muitas vezes sequer é mencionada.' Mesmo assim, se a segunda instância afasta a hipótese de decadência/prescrição, o mérito pode ser desde já conhecido pelo tribunal, ainda que não julgado em primeira instância, justamente • por força do citado artigo. Por outro lado, o art. 515 do CPC, com a nova redação conferida pela Lei n° 10.352/2001, assim estabelece: "Art. 515. A apelação devolverá ao tribunal o conhecimento da matéria impugnada. § 3°. Nos casos de extinção do processo sem julgamento do mérito (artigo 267), o tribunal pode julgar desde logo a lide, se a causa versar questão exclusivamente de direito e estiver em condições de imediato julgamento.' Assim, no caso em apreço, ainda que se considerasse decadência/prescrição como preliminares, o que se admite apenas • para argumentar, o dispositivo legal acima transcrito permite a este Colegiado julgar desde logo a lide, uma vez que se trata de questão exclusivamente de direito, em condições de imediato julgamento." Não obstante, a prática vem mostrando que os processos referentes à restituição de Finsocial, na verdade, não se encontram em condições de imediato julgamento, no caso de eventual afastamento da decadência. Isso porque, além da confirmação dos recolhimentos, teriam de ser examinados outros aspectos, nem sempre comprováveis por meio dos autos, tais como a atividade da empresa, a existência de ação judicial sobre o mesmo objeto, e a verificação do próprio quantum stAa ser eventualmente restituído. I Wambier, Luiz Rodrigues e outros. Curso Avançado de Processo Civil. 3 ed. rev. e atual. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001, p. 604. 5 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA RECURSO N° : 126.455 ACÓRDÃO N° : 302-35.890 É bem verdade que, nesse caso, o voto vencedor que porventura afastasse a decadência e reconhecesse o direito creditório em nome do contribuinte, poderia conter determinação no sentido de que a autoridade incumbida de executar a respectiva decisão promovesse as verificações necessárias. Entretanto, tal procedimento não seria correto, pelas razões a seguir expostas. Em primeiro lugar, as decisões dos Conselhos de Contribuintes não podem estar condicionadas a eventos futuros, posto que, transitadas em julgado, devem ter cumprimento imediato. Ademais, caso a autoridade encarregada de executar a decisão detecte algum fato impeditivo ao direito creditório, ou mesmo, após as verificações, conclua pela redução do valor pleiteado, o contribuinte não disporá de remédio processual que possibilite contestação, tendo em vista o esgotamento dos trâmites do processo administrativo, inclusive com a existência de decisão definitiva proferida pela autoridade julgadora de segunda instância. Todas essas considerações estão sendo apresentadas porque esta Conselheira, em seus votos anteriores, partia da análise do direito material, para finalmente abordar a decadência, entendendo que, no caso em apreço, ambos encontravam-se interligados. Entretanto, em face dos argumentos contidos no Parecer PGFN/CAT n° 1.538/99, da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, esta Conselheira está convencida de que, independentemente do direito material discutido no presente processo, o prazo decadencial não poderá se afastar do disposto nos artigos 165 e 168 do CTN, conforme será demonstrado na seqüência. Assim, tendo em vista a problemática exposta, embora sem qualquer alteração em sua convicção quanto ao direito material, esta Conselheira partirá da análise da matéria do ponto de vista da decadência. • ANÁLISE DA QUESTÃO DECADENCIAL A questão decadencial, no que diz respeito à restituição/compensação de contribuições para o Finsocial, vem sendo objeto de diversas teses, que a seguir serão analisadas, independentemente do posicionamento desta Conselheira acerca do direito material representado pelo precedente judicial invocado, ou dos efeitos da Medida Provisória n° 1.110/95, convertida na Lei n° 10.522/2002. TESE DA APLICAÇÃO DOS ARTS. 121 E 122 DO DECRETO N°92.698/86 Relativamente a esta tese, vale a transcrição de parte do Acórdão DRJ/CPS n° 3.263, de 06/02/2003, proferido pela Delegacia da Receita Federal de Julgamento em Campinas/SP, que esclarece com objetividade e clareza a matéria: rç 6 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES • SEGUNDA CÂMARA RECURSO N° : 126.455 ACÓRDÃO N° : 302-35.890 "14. Primeiramente, a afirmação de que o prazo para repetição de indébito seria de dez anos, conforme previsto no art. 122 do Decreto 92.698, de 1986, que regulamentou o Finsocial, não convence, haja vista que, desde o advento da nova ordem jurídica, instaurada pela Constituição Federal de 1988, aquele dispositivo não mais possuía eficácia, por não ter sido recepcionado, tendo sido, inclusive, contraditado pela Lei da Seguridade Social, Lei 8.212, de 24 de julho de 1991. 15. Com efeito, dispunha o aludido artigo 122: 'Art. 122 — O direito de pleitear a restituição da contribuição extingue-se com o decurso do prazo de 10 (dez) anos, contados • (Decreto-Lei n°2.049/83, art. 9°): 1— da data do pagamento ou recolhimento indevido; II— da data em que se tornar definitiva a decisão administrativa ou passar em julgado a decisão judicial que haja reformado, anulado, revogado ou rescindido a decisão condenatária.' 16. Por sua vez, o mencionado art. 90 do Decreto n°2.049, de 1° de agosto de 1983, previa apenas que: "Art. 9° - A ação para cobrança das contribuições devidas ao Finsocial prescreverá no prazo de dez anos, contados a partir da data prevista para seu recolhimento." 17. Fica patente, portanto, que, na ausência de previsão legal acerca • do prazo para repetição de indébito do Finsocial, o decreto regulamentar adotou entendimento, por interpretação analógica, de que seria ele idêntico ao previsto para cobrança dos créditos da União, observando-se que, à época, as contribuições sociais, desde a Emenda Constitucional n° 8, de 14 de abril de 1977, não estavam sujeitas às disposições do CTN. 18. Sobreleva notar, contudo, que com a promulgação da nova Constituição Federal de 1988 passaram as contribuições sociais, por força do art. 149 da Lei Maior que nos remete ao art. 146, inciso III, a submeterem-se às normas gerais em matéria de legislação tributária, constando da alínea "h" deste inciso expressa referência 7.,g às regras sobre prescrição e decadência. 7 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA RECURSO N° : 126.455 ACÓRDÃO N° : 302-35.890 19. Em decorrência, e na falta de lei especial tratando da prescrição de indébito relativo ao Finsocial, afiguram-se-nos aplicáveis as disposições sobre a matéria previstas no CTN, que no seu art. 168, combinado com 165, inciso I, prevê que o direito de a contribuinte pleitear restituição, de tributo devido ou maior que o devido, extingue-se com o decurso do prazo de cinco anos, contados da data da extinção do crédito tributário. 20. Nesse diapasão, o art. 122 do Decreto 92.698, de 1986, restou não recepcionado pelo novo ordenamento jurídico, por não estar fundado na lei geral sobre tributação e nem mesmo em lei especial derrogatória. Aliás, esta conclusão já foi externada pela própria Coordenação-Geral do Sistema de Tributação, que no Parecer Cosit •n°58, de 27 de outubro de 1998, em seu item 30, dispõe: 'Inobstante o fato de os decretos terem força vinculante para a Administração, conforme assinalado no propalado Parecer PGFN/CAT/n° 437/1998, o dispositivo acima não foi recepcionado pelo novo ordenamento constitucional, razão pela qual o prazo para que o contribuinte possa pleitear a restituição de valores recolhidos indevidamente a título de contribuição ao Finsocial é o mesmo que vale para os demais tributos e contribuições administrados pela SRF, ou seja, 5 (cinco) anos (CM, art. 168)..." Assim, fica demonstrada a inaplicabilidade do art. 122, do Decreto n° 92.698/86, ao presente caso. TESE DA APLICAÇÃO DO POSICIONAMENTO DOS TRIBUNAIS • De plano, esclareça-se que o posicionamento de nossos Tribunais Superiores, relativamente à restituição/compensação do Finsocial, não é o de que a decadência ocorre após transcorridos dez anos do pagamento indevido, mas sim o de que a extinção do direito ao pleito ocorreu em 01/04/98, conforme se depreende da ementa a seguir: 'TRIBUTÁRIO E ADMINISTRATIVO. PRESCRIÇÃO. DECADÊNCIA. TERMO INICIAL DO PRAZO. COMPENSAÇÃO. FINSOCIAL COM OUTROS TRIBUTOS ADMINISTRADOS PELA SECRETARIA DA RECEITA FEDERAL. ART. 49, DA MP N° 66, DE 29/08/2002 (CONVERSÃO NA LEI N° 10.637, DE 30/12/2002). ART. 21, DA INSTRUÇÃO NORMATIVA SRF N° 210, DE 1°/10/2002. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES. p{ MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES • SEGUNDA CÂMARA RECURSO N° : 126.455 ACÓRDÃO N° : 302-35.890 4. A decisão do colendo Supremo Tribunal Federal, proferida no RE n° 150.764-1/PE, que declarou inconstitucional o Finsocial (Lei n° 7.689/88), foi julgada em 16/12/1992 e publicada no DJU de 02/04/1993. Perfazendo o lapso de 5 (cinco) anos para efetivar-se a prescrição, seu término se deu em 01/04/1998. In casu, a pretensão da parte autora não se encontra atingida pela prescrição, pois a ação foi ajuizada em 05/08/1997." (STJ - REsp 496203/RJ — DJ de 09/06/2003) Com todo o respeito à decisão do STJ, analisando-se a questão da decadência com base no Código Tributário Nacional, as conclusões inarredáveis são aquelas esposadas no Parecer PGFN/CAT/N° 1.538/99, cujos principais trechos serão 01. a seguir transcritos. "Do prazo decadencial para a repetição de indébito relativa a tributo pago com base em lei posteriormente declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal no exercício dos controles difuso e concentrado. Efeitos ex tunc da decisão e da resolução do Senado Federal. Eficácia da retroatividade dos efeitos sobre situações jurídicas consolidadas. 9. Por primeiro, abre-se um parêntese, para observar, como já o fizera o PARECER PGFN/CAT/N° 550/99, que o Decreto n° 2.346, de 10/10/97, cujas regras vinculam toda a Administração Pública Federal, determina que decisões da espécie, proferidas pelo STF, só alcançam os atos que ainda sejam passíveis de revisão: 'Art. 1° As decisões do Supremo Tribunal Federal que fixem, de 111 forma inequívoca e definitiva, interpretação do texto constitucional deverão ser uniformemente observadas pela Administração Pública Federal direta e indireta, obedecidos aos procedimento estabelecidos neste Decreto. § 1 0 Transitada em julgado decisão do Supremo Tribunal Federal que declare a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, em ação direta, a decisão, dotada de eficácia ex tunc, produzirá efeitos desde a entrada em vigor da norma declarada inconstitucional, salvo se o ato praticado com base na lei ou ato normativo inconstitucional não mais for suscetível de revisão administrativa ou judicial'. 10. Esse mandamento aplica-se, inclusive, aos casos em que a inconstitucionalidade da lei seja proferida, incidenter tantum, pelo 1.4STF e haja suspensão de sua execução por ato do Senado Federal, 9 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES • SEGUNDA CÂMARA RECURSO N° : 126.455 ACÓRDÃO N° : 302-35.890 por força do que dispõe o § 2° do mesmo art. 1°. Destarte, ainda que não se concorde com a linha doutrinária adotada pelo ato do Chefe do Poder Executivo, não há como afastar-se de duas assertivas inexoráveis. uma, que, para a administração pública federal, a decisão do STF declaratória de inconstitucionalidade é dotada de efeito a tunc; outra, que tal efeito só será pleno se o ato praticado pela Administração Pública ou pelo administrado, com base nessa norma, ainda for suscetível de revisão administrativa ou judicial. 11. Representa isto dizer que, na esfera administrativa, o Decreto só admite revisão daquilo que, nos termos da legislação regente, ainda seja passível de modificação, isto é, quando não tenha ocorrido, por exemplo, a prescrição ou a decadência do direito alcançado pelo ato ou mesmo quando seja impossível, por qualquer razão fática ou jurídica, a reversão da situação ao status quo ante. Não obstante tal conclusão, é de se examinar a questão sob a ótica das retrocitadas decisões judiciais. 13. Os arts. 165 e 168 do CTN, que tratam, especificamente, dos aspectos que interessam a este trabalho, determinam, in litteris: "Art. 165. O sujeito passivo tem direito, independentemente de prévio protesto, à restituição total ou parcial do tributo, seja qual for a modalidade do seu pagamento, ressalvado o disposto no § 40 do artigo 162, nos seguintes casos: I -cobrança ou pagamento espontâneo de tributo indevido ou 4111 maior que o devido em face da legislação tributária aplicável, ou da natureza ou circunstâncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido; 11- erro na edificação do sujeito passivo, na determinação da aliquota aplicável, no cálculo do montante do débito ou na elaboração ou conferência de qualquer documento relativo ao pagamento; III -reforma, anulação, revogação ou rescisão de decisão condenatória. Art. 168- O direito de pleitear a restituição extingue-se com o decurso do prazo de 5 (cinco) anos, contados: lir MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA RECURSO N° : 126.455 ACÓRDÃO N° : 302-35.890 I — nas hipóteses dos incisos 1 e II do artigo 165. da data da extincdo do crédito tributário: II- na hipótese do inciso III do artigo 165, da data em que se tornar definitiva a decisão administrativa ou passar em julgado a decisão judicial que tenha reformado, anulado, revogado ou rescindido a decisão condenató ria. (o destaque não consta da norma). 14 Em princípio, não haveria razão para questionamentos, dada a clareza dos dispositivos legais. A cobrança ou o pagamento de tributo indevido confere ao contribuinte direito à restituição, e esse direito extingue-se no prazo de cinco anos, contados 'da data da extinção do crédito tributário', que se verifica por uma das 011 hipóteses do art. 156 do CTN. Como esse Código, norma com status de lei complementar, não prevê tratamento diferente em virtude dessa ou daquela hipótese, é de se concluir que a decadência opera- se, peremptoriamente, com o término do prazo retrocitado, independentemente da situação jurídica que envolveu a extinção. Não importa se lei que serviu de amparo à exigência foi posteriormente declarada inconstitucional, porque as relações que se concretizaram sob sua égide só poderão ser desfeitas se não houver expirado o prazo para a revisão. 15. O Ministro Pádua Ribeiro, do STJ, no voto proferido quando do julgamento do REsp n° 44.221/PR, revela uma das premissas que serviu de fulcro à tese encampada pelo Tribunal, de que o prazo decadencial, no caso de lei declarada inconstitucional, inicia-se com a publicação do respectivo acórdão: 411 '... A interpretação conjunta dos artigos 168 e 169, do Código Tributário Nacional, demonstra que tais dispositivos não se referem a esse tipo de ação. O art. 168 diz respeito ao pedido de restituição formulado perante a autoridade administrativa. E o art. 169 diz respeito à ação para anular a decisão administrativa denegatória do pedido de restituição. Inexiste, portanto, dispositivo legal estabelecendo a prescrição para a ação do contribuinte, para haver tributo cobrado com base em lei que considere inconstitucional.' 16. As conseqüências desastrosas para a segurança jurídica, impostas por tal interpretação, conduzem à certeza da conveniência de se manter a tese de que o inicio do prazo decadencial do direito de pleitear a restituição de tributo pago indevidamente, seja por aplicação inadequada da lei, seja por inconstitucionalidade desta, ocorre no prazo de cinco anos, contados da data da ocorrência de g MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA RECURSO N° : 126.455 ACÓRDÃO N° : 302-35.890 uma das hipóteses previstas nos incisos I a III do art. 165 do CTN, como determina o art. 168 do mesmo Código. 17.É necessário ressaltar, a propósito, que o princípio da segurança jurídica não se aplica apenas ao administrado; também a Administração Pública — cuja observância da lei é imperiosa, até mesmo no exercício do poder discricionário (CF, art. 37, caput) —, é amparada por tal princípio, sob pena de se instalar o caos no serviço público por ela prestado. Com efeito, a incerteza, quanto à sustentabilidade jurídica de seus atos, conduziria a Administração a um estado de insegurança que a inviabilizaria totalmente. 18.A prosperar a tese adotada pelos retrocitados Tribunais Federais, 41 será possível imaginar contribuintes reivindicando restituição cinqüenta, sessenta ou até mais anos depois de pago o tributo. Isto pode parecer absurdo, mas basta que uma lei inconstitucional permaneça inatacada por alguns anos, até que um contribuinte mais atento venha argüir, em ação judicial, a sua inconstitucionalidade. Como demandas dessa natureza podem demorar vários anos, é perfeitamente plausível que se concretize a situação de, décadas depois, o Estado ter de restituir tributo pago sob lei declarada inconstitucional. 19. Não se venha alegar, em rebate, que a probabilidade de isto ocorrer é mínima, pois este não é um argumento jurídico. O que importa é que pode acontecer e tal possibilidade deve ser examinada juridicamente. 20. O que mais chama a atenção nesse entendimento do STJ e do • TRF da P Região é que ele decorre de simples construção teórica, desprovida de fulcro legal; não é fruto de um processo de integração ou de interpretação de normas, mas sim uma obra exegética, construída sem uma referência nítida no ordenamento jurídico pátrio. 21. Essa interpretação exagerada, que conduz a mandamentos que não se comportam na lei, efetivamente afasta desta o julgador. CARLOS MAXIMILIANO, em seu insuperável Hermenêutica e Aplicação do Direito, a propósito da postura hermenêutica do juiz, ensina, in verbis: 'Em geral, a função do juiz, quanto aos textos, é dilatar, completar e compreender, porém não alterar, corrigir, substituir. Pode melhorar o dispositivo, graças à interpretação larga e hábil; u 12 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES • SEGUNDA CÂMARA RECURSO N° : 126.455 ACÓRDÃO N° : 302-35.890 porém, não negar a lei, decidir o contrário do que a mesma estabelece. A jurisprudência desenvolve e aperfeiçoa o Direito, porém como que inconscientemente, com o intuito de o compreender e bem aplicar. Não cria, reconhece o que existe; não formula, descobre e revela o preceito em vigor e adaptável à espécie. Examina o Código, perquirindo das circunstâncias culturais e psicológicas em que ele surgiu e se desenvolveu o seu espírito; faz a critica dos dispositivos em face da ética e das ciências sociais; interpreta a regra com a preocupação de fazer prevalecer a justiça ideal (richtiges Recht); porém tudo procura achar e resolver com a lei; jamais com a intenção descoberta de agir por conta própria, proeter ou contra legem.' • 22. A nosso ver, é equivocada a afirmativa de que 'Inexiste, portanto, dispositivo legal estabelecendo a prescrição para a ação do contribuinte, para haver tributo cobrado com base em lei que considere inconstitucional', pois isto representa, indubitavelmente, negar vigência ao C'TN, que cuidou expressamente da matéria no art. 168 c/c art. 165. Com efeito, a leitura conjugada desses dispositivos conduz à conclusão única de que o direito ao contribuinte de pleitear a restituição de tributo extingue-se após cinco anos da ocorrência de uma das hipóteses referidas nos incisos I a III do art. 165. 23. A Constituição, em seu art. 146, inciso III, alínea "b", estabelece que cabe à lei complementar estabelecer normais gerais sobre 'prescrição e decadência' tributárias; portanto, a norma legal a ser observada nesta matéria é o CTN - cuja recepção pela Carta de 1988, com status de lei complementar, é pacífica na doutrina e na • jurisprudência -, que fixou, indistintamente, o prazo de cinco anos para a decadência do direito de pedir restituição de tributo indevido, independentemente da razão ou da situação em que se deu pagamento. Se o legislador infraconstitucional, a quem compete dispor sobre a matéria, não diferenciou os prazos decadenciais, em função de o pagamento ser indevido por erro na aplicação da norma imponível ou por inconstitucionalidade desta, ao intérprete é negado fazer tal diferença, por simples exercício de hermenêutica. 24. ALIOMAR BALEEIRO, do alto de sua sapiência, já consignara que a restituição do tributo rege-se pelo CTN, independentemente da razão pela qual o pagamento se tomou indevido, 'seja inconstitucionalidade, seja ilegalidade do tributo', e que 'Os tributos resultantes de inconstitucionalidade, ou de ato _kilegal e arbitrário, são os casos mais frequentes de aplicação do 13 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO IDE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA RECURSO N° : 126.455 ACÓRDÃO N° : 302-35.890 inciso!, do art 165' (in Dir. Trib. Bras. 10 ed., rev. e atual, 1991, Forense, pag. 563). 25. Ora, se existe norma legal dispondo sobre a matéria, não tem cabimento o juiz negar-lhe vigência para, assumindo indevidamente a função legislativa, atribuir-se o papel de legislador positivo. As respeitáveis decisões dos retrocitados Tribunais federais, portanto, carecem de amparo jurídico, porque desconheceram a existência do mandamento legal para com isto desrespeitá-lo em sua inteireza. 29. Também inexiste, no direito positivo brasileiro, disposição expressa que atribua às decisões do STF, proferidas em ADIn, ou às resoluções do Senado, o efeito de desfazer situações jurídicas ou fáticas que se realizaram, inteiramente, sob a égide da lei inconstitucional, cujos direitos de pleitear ou de ação tenham seus prazos, decadenciais ou prescricionais, já extintos, nos termos da legislação aplicável. Existe apenas, como já se disse nos itens 5 a 8, o Decreto n° 2.346/97, que, pelo menos no âmbito da administração pública federal, atenua o efeito ex tune de tais decisões ou resolução, ao impor a preservação de atos insuscetíveis de revisão administrativa ou judicial. 30. A linha interpretativa do STJ contraria, portanto, um dos princípios fundamentais do estado de direito, plenamente consagrado na Constituição da República, que é o da segurança jurídica. Com efeito, permitir sejam revistas situações jurídicas plenamente consolidadas durante a vigência de lei posteriormente declarada inconstitucional, mesmo após decorridos os prazos O decadenciais ou prescricionais, é estabelecer o caos na sociedade. Sim, porque a tese teria de ser aplicada a todos indistintamente, e isto significa dizer, por exemplo, que um contrato celebrado entre particulares, sob a égide de uma lei inconstitucional, possa ser desconstituído ou anulado a qualquer tempo, se a lei sob a qual se amparou for declarada inconstitucional, ainda que decorrido o prazo extintivo do direito, estabelecido na legislação civil. 31. Outra situação absurda ocorreria quando uma lei que concedesse isenção fosse declarada inconstitucional. Neste caso, ainda que decorrido um século do fato gerador, a Administração poderá formalizar o crédito tributário e exigir do contribuinte o correspondente pagamento. Isto, indubitavelmente, jogaria por terra o princípio da segurança jurídica e submeteria o contribuinte isento à inadmissível situação de nunca saber se aquele beneficio é 14 _ _ _ MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES - SEGUNDA CÂMARA RECURSO N° : 126.455 ACÓRDÃO N° : 302-35.890 definitivo ou se, a qualquer tempo, poderá a Administração vir em seu encalço, para exigir o tributo, se a lei que lhe exonerou do ônus for declarada inconstitucional. 34. É preciso salientar, a esta altura, que não se nega o efeito ex tunc da declaração de inconstitucionalidade, tese hoje defendida pela maioria dos doutrinadores. O que se argumenta é em tomo da eficácia temporal dessa espécie de decisão sobre situações já consolidadas. No campo da abstração jurídica, esse efeito é absoluto, já que ataca a lei ab initio, e restaura a ordem jurídica, em sua plenitude, ao status quo ante. Todavia, quando aplicado ao exame do caso concreto, razões relevantes ao Direito, vinculadas 110 notadamente ao princípio da segurança jurídica e ao próprio interesse público, impõem um abrandamento da eficácia desse efeito. 36. Vale transcrever, outrossim, trechos colhidos na obra da Professora REGINA MARIA MACEDO NERY FERRARI, Efeitos da Declaração de Inconstitucionalidade (Rev. Trib., 4a ed., 1999, pags. 208 a 210), onde encontram-se sintetizadas opiniões de renomados juristas acerca da atenuação do efeito da nulidade ex tunc: 'Chama a atenção Gilmar Ferreira Mendes para o fato de a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal estabelecer diferença entre o plano concreto, para deste excluir, como forma de proteção à segurança jurídica, a possibilidade de anulação do ato normativo • que lhe dá respaldo, registrando que nossa Suprema Corte, após declarar a inconstitucionalidade de lei concessiva de vantagens e beneficios a segmento do funcionalismo público e, em especial, aos magistrados, afirmou que 'a irredutibilidade dos vencimentos dos magistrados garante, sobretudo, o direito que já nasceu e que não pode ser suprimido sem que sejam diminuídas as prerrogativas que suportam o seu cargo', e, mais recentemente, 'retribuição declarada inconstitucional não é de ser devolvida no período de validade inquestionada da lei declarada inconstitucional -mas tampouco paga após a declaração de inconstitucionalidade'. Clèmerson Merlin Clève, ao analisar os efeitos da decisão que reconhece a inconstitucionalidade da lei em abstrato, considera que yk hoje está superada a discussão no sentido de saber se estes se fazem 15 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES - SEGUNDA CÂMARA RECURSO N° : 126.455 ACÓRDÃO N° : 302-35.890 sentir ex nunc ou ex tunc, posto que a inconstitucionalidade implica nulidade absoluta da lei ou ato normativo. Mesmo aceitando a nulidade ipso jure e ah initio da lei declarada inconstitucional, observa Clèmerson que isso pode ocasionar sérios problemas, decorrentes da inexistência de prazo determinado para a pronúncia da nulidade, quando a lei, antes de assim ser considerada, vigorou durante longo lapso de tempo, tendo, durante este período, oportunizado a consolidação de um sem-números de situações jurídicas, concluindo que 'é induvidoso que nesses casos o dogma da nulidade absoluta deve sofrer certa dose de temperamento, sob pena de dar lugar à injustiça e à violação do princípio da • segurança jurídica'. Propugna, então uma diferenciação entre efeitos que se operam no plano abstrato, em nível normativo, e os que se produzem no seio das relações jurídicas concretas, ponderando que, 'se é verdade que a declaração de inconstitucionalidade importa na pronúncia da nulidade da norma impugnada, se é certo, ademais, que a declaração de inconstitucionalidade torna, em princípio, ilegítimos todos os atos praticados sob o manto da lei inconstitucional, não é menos certo que há outros valores e preceitos constitucionais, aliás residentes na mesma posição hierárquica que o princípio constitucional implícito da nulidade das normas inconstitucionais, que exigem cumprimento e observância no juízo concreto. E dizer, não é possível aplicar-se um principio constitucional a qualquer custo. Muito pelo contrário, é necessário desenvolver certo juízo de ponderação a 01. respeito das situações concretas nascidas sob a égide da lei inconstitucional, inclusive para efeito de se verificar que, em determinados casos, razões de equidade e justiça recomendam a manutenção de certos efeitos produzidos pelo ato normativo inconstitucional'. Neste sentido também argumentou Carmem Lúcia Antunes Rocha: 'É certo que, abstratamente posto o problema da declaração de inconstitucionafidade, não se pode deixar de considerar a impossibilidade de alegação correta sobre direitos nascidos em ato que não é de direito. Na prática, sabe-se bem, a questão é mais difícil e penosa em alguns casos. Nem sempre o simples e fulminante reconhecimento da inconstitucionalidade de uma lei significa que o igual e violento resultado de sua declaração, com ciika subseqüente declaração de invalidade de seus efeitos, 16 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES • SEGUNDA CÂMARA RECURSO N° : 126.455 ACÓRDÃO N° : 302-35.890 configura a melhor solução de justiça. A lei, que não nasceu - como hoje normalmente não nasce -da fonte direta do povo, incide sobre este, que age em perfeita consonância com ela. Depois de sua ação e quando já consolidados os efeitos dela nascidos, mesmo que não de direito, podem encontrar-se situações cujo desfazimento seja mais injusto que a própria manutenção dela, ainda que desconforme aos parâmetros a serem seguidos' (destacamos). 37. E, finalizando, afirma a ilustre jurista: 'Assim, a admissão da retroatividade ex tunc da sentença deve ser O feita com reservas, pois não podemos esquecer que uma lei inconstitucional foi eficaz até consideração nesse sentido, e que ele pode ter tido conseqüências que não seria prudente ignorar, e isto principalmente em nosso sistema jurídico, que não determina um prazo para a argüição de tal invalidade, podendo a mesma ocorrer dez, vinte ou trinta anos após sua entrada em vigor' (in ob. Cit. pag. 212). 41. Dessume-se, pois, que a eficácia do efeito ex tune das decisões que declaram leis inconstitucionais deve ser temperada, de forma a não causar transtornos pelo desfazimento de situações jurídicas já consolidadas e, algumas vezes, irreversíveis ou de reversibilidade extremamente danosa ao Estado e à sociedade. Não se trata de questionar-se a nulidade ab initio da norma inconstitucional, no campo abstrato da ciência jurídica, questão aceita pela grande maioria da doutrina; mas simplesmente de reconhecer que, examinado à luz de fatos concretos, toma-se imperioso o Oabrandamento do efeito retroativo, para que não se provoque lesão maior do que a causada pela norma inconstitucional. 42. Ressalte-se, ademais, que o entendimento vencedor no STJ e no TRF da l' Região não considerou o principio da estrita legalidade que rege o sistema tributário nacional. O CTN, como aduzido acima, cuidou expressamente do prazo de extinção do direito de pleitear a restituição tributária -'seja inconstitucionalidade, seja ilegalidade do tributo', como ensinou ALIOMAR BALEEIRO -, destarte, qualquer solução que não observe o disposto no art. 165 c/c o art. 168, constituirá simples criação exegética, desprovida de qualquer amparo jurídico ou legal. 43. Ainda que se admitisse, ad argumentandum tantum, a inexistência de norma expressa dispondo sobre a restituição de )4 17 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA• RECURSO N° : 126.455 ACÓRDÃO N° : 302-35.890 tributo pago com base em lei declarada inconstitucional, o correto seria buscar na própria legislação tributária, até mesmo em homenagem ao princípio da estrita legalidade, a solução para o problema. Assim, dever-se-ia atentar para o disposto no art. 108, inciso I, do CTN, que autoriza, na ausência de disposição expressa, a aplicação da analogia. Ou seja, a regra aplicável deveria ser a contida nos art. 165 e 168 do CTN, afinal, o pagamento feito por conta de um erro do legislador, na formulação da norma inconstitucional, possui o mesmo defeito do pagamento exigido por conta da aplicação errada da lei, ambos são ilegais, um por ofensa à lei maior, outro por ofensa a lei itnponivel. 44. O interessante, também, no raciocínio que serve de fundamento • à decisão dos Tribunais é que, por ele, o ato administrativo que exige ou recebe tributo indevido de forma contrária à lei, torna-se inatacável após decorrido o prazo estabelecido no CTN, enquanto o ato praticado sob a égide de lei inconstitucional não se consolida nunca, ainda que decorram décadas da sua prática, pois, se a qualquer tempo for declarada a inconstitucionalidade da norma, ressurgirá incólume o direito do contribuinte. Ora isto, efetivamente, não condiz com o Direito, que não patrocina relações que se perpetuam no tempo. 45. Enfim, por todos os argumentos acima despendidos, pelas lições de eminentes mestres do Direito, nacional e estrangeiro, e, notadamente, pela decisão do STF, no RE n° 57.310-PB, cujo acórdão encontra-se reproduzido no artículo 34 deste trabalho, temos a convicção de que é equivocada a jurisprudência que define as datas de publicação do acórdão do STF e da resolução do Senado IIII Federal como marcos iniciais dos prazos decadencial ou prescricional do direito de pleitear a restituição de tributo pago com base em lei declarada inconstitucional. IV 46. Por todo o exposto, são estas as conclusões do presente trabalho: I -o entendimento de que termo a quo do prazo decadencial do direito de restituição de tributo pago indevidamente, com base em lei declarada inconstitucional pelo STF, seria a data de publicação do respectivo acórdão, no controle concentrado, e da resolução do Senado, no controle difuso, contraria o princípio da segurança jurídica, por aplicar o efeito ex tunc, de maneira absoluta, sem r katenuar a sua eficácia, de forma a não desfazer situações jurídicas 18 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA RECURSO N° : 126.455 ACÓRDÃO N° : 302-35.890 que, pela legislação regente, não sejam mais passíveis de revisão administrativa ou judicial; II -os prazos decadenciais e prescricionais em direito tributário constituem-se em matéria de lei complementar, conforme determina o art. 150, inciso III, alínea "h" da Constituição da República, encontrando-se hoje regulamentada pelo Código Tributário Nacional; III -o prazo decadencial do direito de pleitear restituição de crédito decorrente de pagamento de tributo indevido, seja por aplicação inadequada da lei, seja pela inconstitucionalidade desta, rege-se pelo art. 168 do CTN, extinguindo-se, destarte, após decorridos cinco • anos da ocorrência de uma das hipóteses previstas no art. 165 do mesmo Código;" Os mesmos argumentos e conclusões esposados aplicam-se à tese de que a contagem do prazo decadencial teria como marco inicial a data de publicação da Medida Provisória n° 1.110/95, que estaria a suprir a ausência de resolução do Senado Federal, no controle difuso de constitucionalidade. Destarte, no presente caso, sendo os pagamentos referentes ao período de janeiro de 1990 a março de 1992, e o pedido apresentado em 29/02/2000, evidencia-se a ocorrência da extinção do direito de a recorrente solicitar a restituição/compensação do Finsocial. Diante do exposto, conheço do recurso, por tempestivo, para NEGAR-LHE PROVIMENTO. • Quanto ao requerimento de fls. 77/78, este deve ser objeto de formalização de outro processo, em que se discutirá a cobrança da Cofins e a inscrição da empresa no Cadin. Sala das Sessões, em 03 de dezembro de 2003 A HELENA COTTA CARDOZO — Relatora 19 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA• RECURSO N° : 126.455 ACÓRDÃO N° : 302-35.890 DECLARAÇÃO DE VOTO Cinge-se o presente recurso ao pedido do contribuinte de que seja acolhido o seu pedido originário de restituição/compensação de crédito que alega deter junto à Fazenda Pública, em razão de ter efetuado recolhimentos a título de contribuição para o F1NSOCIAL, em aliquotas superiores a 0,5%, com fundamento na declaração de inconstitucionalidade proferida pelo Supremo Tribunal Federal, quando do exame do Recurso Extraordinário 150.764/PE, julgado em 16/12/92 e publicado no DJ de 02/04/93. • O desfecho da questão colocada nestes autos passa pelo enfrentamento da controvérsia acerca do prazo para o exercício do direito à restituição de indébito. Passamos ao largo da discussão doutrinária de tratar-se o prazo de restituição de decadência ou prescrição, vez que o resultado de tal discussão não altera o referido prazo, que é sempre o mesmo, ou seja, 5 (cinco) anos, distinguindo-se apenas o início de sua contagem, que depende da forma pela qual se exterioriza o indébito. Das regras do CTN — Código Tributário Nacional, exteriorizadas nos artigos 165 e 168, vê-se que o legislador não cuidou da tipificação de todas as hipóteses passíveis de ensejar o direito à restituição, especialmente a hipótese de tributos declarados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal. Veja-se: "A ri. 168 - O direito de pleitear a restituição extingue-se com o decurso do prazo de 5 (cinco) anos, contados: •1- nas hipóteses dos incisos I e II, do art. 165, da data da extinção do crédito tributário; II - na hipótese do inciso III, do art. 165, da data em que se tornar definitiva a decisão administrativa ou passar em julgado a decisão judicial que tenha reformado, anulado, revogado ou rescindido a decisão condenatória." Veja-se que o prazo é sempre de 5 (cinco) anos, sendo certo que a distinção sobre o início da sua contagem está assentada nas diferentes situações que possam exteriorizar o indébito tributário, situações estas elencadas, em caráter exemplificativo e didático, pelos incisos do referido art. 165, do CTN, nos seguintes termos: 20t MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA RECURSO N° : 126.455 ACÓRDÃO N° : 302-35.890 "Art. 165. O sujeito passivo tem direito, independentemente de prévio protesto, à restituição total ou parcial do tributo, seja qual for a modalidade do seu pagamento, ressalvado o disposto no § 4 0, do art. 162, nos seguintes casos: 1- cobrança ou pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido em face da legislaç'ão tributária aplicável, ou da natureza ou circunstâncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido; II - erro na edificação do sujeito passivo, na determinação da aliquota aplicável, no cálculo do montante do débito ou na elaboração ou conferência de qualquer documento relativo ao • pagamento; III - reforma, anulação, revogação ou rescisão de decisão condenatória." Somente a partir da Constituição de 1988, à vista das inúmeras declarações de inconstitucionalidade de tributos pela Suprema Corte, é que a doutrina pátria debruçou-se sobre a questão do prazo para repetir o indébito nessa hipótese específica. Foi na esteira da doutrina de incontestáveis tributaristas como Alberto Xavier, J. Artur Lima Gonçalves, Hugo de Brito Machado e ' yes Gandra da Silva Martins, que a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça pacificou-se, no sentido de que o início do prazo para o exercício do direito à restituição do indébito deve ser contado da declaração de inconstitucionalidade pelo STF. • Nesse passo, vale destacar alguns excertos da doutrina dos Mestres acima citados: "Devemos, no entanto, deixar consignada nossa opinião favorável à contagem de prazo para pleitear a restituição do indébito com fundamento em declaração de inconstitucionalidade, a partir da data dessa declaração. A declaração de inconstitucionalidade é, na verdade, um fato inovador na ordem jurídica, suprimindo desta, por invalidade, uma norma que até então nela vigorava com força de lei. Precisamente porque gozava de presunção de validade constitucional e tinha, portanto, força de lei, os pagamentos efetuados à sombra de sua vigência foram pagamentos "devidos". O caráter "indevido" dos pagamentos efetuados só foi revelado a posteriori, com efeitos retroativos, de tal modo que só a partir de então puderam os cidadãos ter reconhecimento do fato novo que 21 Ch MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES • SEGUNDA CÂMARA RECURSO N° : 126.455 ACÓRDÃO N° : 302-35.890 revelou seu direito à restituição. A contagem do prazo a partir da data da declaração de inconstitucionalidade é não só corolário do principio da proteção da confiança na lei fiscal, fundamento do Estado-de-Direito, como conseqüência implícita, mas necessária, da figura da ação direta de inconstitucionalidade prevista na Constituição de 1988. Não poderia este prazo ter sido considerado à época da publicação do Código Tributário Nacional, quando tal ação, com eficácia 'erga omnes', não existia. A legitimidade do novo prazo não pode ser posta em causa, pois a sua fonte não é a interpretação extensiva ou analógica de norma infra constitucional, mas a própria Constituição, posto tratar de conseqüência lógica e da própria figura da ação direta de inconstitucionalidade. "2 (g.n.) 410 "Verifica-se que o prazo de cinco anos, previsto pelo transcrito artigo 168, do CT1V, disciplina apenas as hipóteses de pagamento indevido referidas pelo artigo 165, do próprio Código. Aos casos de restituição de indébito resultante de exação inconstitucional, portanto, não se aplicam as disposições do CTN, razão porque a doutrina mais moderna e a jurisprudência mais recente têm-se inclinado no sentido de reconhecer o prazo de decadência — para essas hipóteses — como sendo de cinco anos, contados da declaração de inconstitucionalidade pelo Supremo Tribunal Federal, da lei que ensejou o pagamento indevido objeto da restituição. "3 "E, não sendo aplicáveis, nestes casos, as disposições do artigo 165, do CTN, aplicar-se-ia o disposto no artigo 1°, do Decreto n° 20.910/32. As disposições do artigo 1°, do Decreto n° 20.910/32 • seriam, assim, aplicáveis aos casos de pedido de restituição ou compensação com base em tributo inconstitucional (repita-se, hipótese não alcançado pelo art. 165, do C779, caso em que o ato ou fato do qual se originaram as dívidas passivas da Fazenda Pública (objeto da norma de decadência) estaria relacionado ao julgamento do Supremo Tribunal Federal que declara a inconstitucionalidade da exação. "4 Num esforço conciliatório, porém, o Professor e ex-Conselheiro da 8', Câmara do Primeiro de Contribuintes, José Antonio Minatel, manifestou-se no sentido da aplicabilidade, in casu, do artigo 168, inciso II, do CTN, dele abstraindo o 2 Alberto Xavier, in "Do Lançamento — Teoria Geral do Ato do Procedimento e do Processo Tributário", Ed. Forense, 2'. Edição, 1997, p. 96/97. José Artur Lima Gonçalves e Mareio Severo Marques Hugo de Brito Macho, in Repetição do Indébito e Compensação no Direito Tributário, obra coletiva, p. 220/222. 22 iCif MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES • SEGUNDA CÂMARA RECURSO N° : 126.455 ACÓRDÃO N° : 302-35.890 único critério lógico que permitiria harmonizar as diferentes regras de contagem de prazo previstas no Estatuto Complementar — o CTN: "O mesmo não se pode dizer quando o indébito é exteriorizado no contexto de solução jurídica conflituosa, uma vez que o direito de repetir o valor indevidamente pago só nasce para o sujeito passivo com a decisão definitiva daquele conflito, sendo certo que ninguém poderá estar perdendo direito que não possa exercitá-lo. Aqui, está coerente a regra que fixa o prazo de decadência para pleitear a restituição ou compensação só a partir "da data em que se tornar definitiva a decisão administrativa, ou passar em julgado a decisão judicial que tenha reformado, anulado, revogado ou rescindido a decisão condenatória (art. 168, inciso II, do CIA). Pela estreita • similitude, o mesmo tratamento deve ser dispensado aos casos de soluções jurídicas ordenadas com eficácia erga omnes, como acontece na hipótese de edição de resolução do Senado Federal para expurgar do sistema norma declarada inconstitucional, ou na situação em que é editada Medida Provisória ou mesmo ato administrativo para reconhecer a impertinência exação tributária anteriormente exigida. "5 Não obstante a falta de unanimidade doutrinária no que se refere a aplicação, ou não, do CTN aos casos de restituição de indébito fundada em declaração de inconstitucionalidade da exação pelo Supremo Tribunal Federal, é fato inconteste que o Superior Tribunal de Justiça já pacificou o entendimento de que o prazo prescricional inicia-se a partir da data em que foi declarada inconstitucional a lei na qual se fundou a exação (Resp n° 69233/RN; Resp n° 68292-4/SC; Resp n° 75006/PR, entre tantos outros). 110 A jurisprudência do STJ, apesar de sedimentada, não deixa claro, entretanto, se esta declaração diz respeito ao controle difuso ou concentrado de constitucionalidade, o que induz à necessidade de uma meditação mais detida a respeito desta questão. Vale a pena analisar, nesse mister, um pequeno excerto do voto do Ministro César Asfor Rocha, Relator dos Embargos de Divergência em Recurso Especial n° 43.995-5/RS, por pertinente e por tratar de julgado que pacificava a jurisprudência da 1° Seção do STJ, que justamente decide sobre matéria tributária: "A tese de que, declarada a inconstitucionalidade da exação, segue- se o direito do contribuinte à repetição do indébito, independentemente do exercício em que se deu o pagamento, s José Antonio Minatel, Conselheiro da 8a. Câmara do P. C.C., em voto proferido no acórdão 108-05.791, em 13/07/99. 23 ch MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES • SEGUNDA CÂMARA RECURSO N° : 126.455 ACÓRDÃO N° : 302-35.890 podendo, pois, ser exercitado no prazo de cinco anos, a contar da decisão plenária declaratória da inconstitucionalidade, ao que saiba, não foi ainda expressamente apreciada pela Corte Maior. Todavia, creio que se ajusta ao julgado no RE 136.883/R1, Relator o eminente Ministro Sepálveda Pertence, assim emensado (RTJ 137/936): 'Empréstimo Compulsório (Decreto-lei n° 2.288/86, art. 10): incidência ..' . (.) A propósito, aduziu conclusivamente no seu Douto voto (RTJ • 137/938): 'Declarada, assim, pelo plenário, a inconstitucionalidade material das normas legais em que se fundava a exigência de natureza tributária, porque feita a título de cobrança de empréstimo compulsório, segue-se o direito do contribuinte à repetição do que pagou (Código Tributário Nacional, art. 165), independente do exercício financeiro em que tenha ocorrido o pagamento indevido." (g.n.) Ora, no DOU de 08 de abril de 1997, foi publicado o Decreto n° 2.194, de 07/04/1997, autorizando o Secretário da Receita Federal "a determinar que não sejam constituídos créditos tributários baseados em lei, tratado ou ato normativo federal, declarado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal, em ação processada e julgada originariamente ou mediante recurso extraordinário" (art. 1°). E, na hipótese de créditos tributários já constituídos antes da previsão acima, "deverá a autoridade lançadora rever de oficio o lançamento, para efeito de alterar • total ou parcialmente o crédito tributário, conforme o caso" (art. 25. Em 10 de outubro de 1997, tal Decreto foi substituído pelo Decreto O 2.346, pelo qual se deu a consolidação das normas de procedimento a serem observadas pela Administração Pública Federal em razão de decisões judiciais, que estabeleceu, em seu artigo primeiro, regra geral que adotou o saudável preceito de que "as decisões do STF que fixem, de maneira inequívoca e definitiva, interpretação do texto constitucional, deverão ser uniformemente observadas pela Administração Pública Federal direta e indireta". Para tanto, referido Decreto — ainda em vigor - previu duas espécies de procedimento a serem observados. A primeira, nos casos de decisões do STF com eficácia erga omnes. A segunda — que é a que nos interessa nesse momento — nos casos de decisões sem eficácia erga omnes, assim consideradas aquelas em que "a decisão do Supremo Tribunal Federal não for proferida em ação direta e nem houver uclh MINISTÉRIO DA FAZENDA 1ERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES • SEGUNDA CÂMARA RECURSO N° : 126.455 ACÓRDÃO N° : 302-35.890 a suspensão de execução pelo Senado Federal em relação à norma declarada inconstitucional." Nesse caso, três são as possibilidades ordinárias de observância deste pronunciamento pelos órgãos da Administração Federal, a saber: (i) se o Presidente da República, mediante proposta de Ministro de Estado, dirigente de órgão integrante da Presidência da República ou do Advogado-Geral da União, poderá autorizar a extensão dos efeitos jurídicos de decisão proferida em caso concreto (art. 1°, § 3°); (ii) expedição de súmula pela Advocacia Geral da União (art. 25; e (iii) determinação do Secretário da Receita Federal ou do Procurador-Geral da Fazenda Nacional, relativamente a créditos tributários e no âmbito de suas competências, para adoção de algumas medidas consignadas no art. 4°. • Ora, no caso em exame, não obstante a decisão do plenário do Supremo Tribunal Federal não tenha sido unânime, é fato incontroverso — ao menos neste momento em que se analisa o presente recurso, e passados mais de 10 anos daquela decisão — que aquela declaração de inconstitucionalidade, apesar de ter sido proferida em sede de controle difuso de constitucionalidade, foi proferida de forma inequívoca e com ânimo definitivo. Ou, para atender o disposto no Decreto n° 2.346/97, acima citado e parcialmente transcrito, não há como negar que aquela decisão do STF, nos autos do Recurso Extraordinário 150.764/PE, julgado em 16/12/92 e publicado no DJ de 02/04/93, fixou, de forma inequívoca e definitiva, interpretação do texto constitucional, no que se refere especificamente à inconstitucionalidade dos aumentos da alíquota da contribuição ao FINSOCIAL acima de 0,5% para as empresas comerciais e mistas. Assim, as empresas comerciais e mistas que efetuaram os recolhimentos da questionada contribuição ao FINSOCIAL, sem qualquer questionamento perante o Poder Judiciário, têm o direito de pleitear a devolução dos • valores que recolheram, de boa fé, cuja exigibilidade foi posteriormente declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal, na solução de relação jurídica conflituosa ditada pela Suprema Corte - nos dizeres do Prof. José Antonio Minatel, acima transcrita — ainda que no controle difuso da constitucionalidade, momento a partir do qual pode o contribuinte exercitar o direito de reaver os valores que recolheu. Isso porque determinou o Poder Executivo que "as decisões do Supremo Tribunal Federal que fixem, de forma inequívoca e definitiva, interpretação do texto constitucional, deverão ser uniformemente observadas pela Administração Pública Federal, direta e indireta" 6 (g.n.) 6 Art. 1., capta, do Decreto te 2.346/97 23 Qh MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA RECURSO N° : 126.455 ACÓRDÃO N° : 302-35.890 Para dar efetividade a esse tratamento igualitário, determinou também o Poder Executivo que, "na hipótese de crédito tributário, quando houver impugnação ou recurso ainda não definitivamente julgado contra a sua constituição, devem os órgãos julgadores, singulares ou coletivos, da Administração Fazendá ria, afastar a aplicação da lei, tratado ou ato normativo federal, declarado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal." 7 Nesse passo, a despeito da incompetência do Conselho de Contribuintes, enquanto tribunal administrativo, quanto a declarar, em caráter originário, a inconstitucionalidade de qualquer lei, não há porque afastar-lhe a relevante missão de antecipar a orientação já traçada pelo Supremo Tribunal Federal, em idêntica matéria. Afinal, a partir do momento em que o Presidente da República • editou a Medida Provisória n° 1.110, de 30/08/95, sucessivamente reeditada até a Medida Provisória n° 2.176-79, de 23/08/2002 e, mais recentemente, transformada na Lei n° 10.522/2002 (art. 18), pela qual determinou a dispensa da constituição de créditos tributários, o ajuizamento da execução e o cancelamento do lançamento e da inscrição da parcela correspondente à contribuição para o FINSOCIAL das empresas exclusivamente vendedoras de mercadorias e mistas, na aliquota superior a 0,5%, bem como a Secretaria da Receita Federal fez publicar no DOU, por exemplo, Ato Normativo nesse mesmo sentido (v.g. Parecer COSIT 58/98, entre outros, mesmo que posteriormente revogado), parece claro que a Administração Pública reconheceu que o tributo ou contribuição foi exigido com base em lei inconstitucional, nascendo, nesse momento, para o contribuinte, o direito de, administrativamente, pleitear a restituição do que pagou à luz de lei tida por inconstitucional. 8 E dizemos administrativamente porque assim permitem as Leis 8.383/91, 9.430/96 e suas sucessoras, bem como as Instruções Normativas que trataram do tema "compensação/restituição de tributos" (IN/SRF 21/97, 73/97, 210/02 41 e 310/03). Também é nesse sentido a manifestação do jurista e eibutarista Ives Gandra Martins: "Acredito que, quando o contribuinte é levado, por uma lei inconstitucional, a recolher aos cofres públicos determinados valores a titulo de tributo, a questão refoge do âmbito da mera repetição de indébito, prevista no CTIsr, para assumir os contornos de direito à plena recomposição dos danos que lhe foram causados pelo ato legislativo inválido, nos moldes do que estabelece o art. 37, § 6°, da CF. "9 7 Parágmfo único do art. 4; do Decreto e 2.346/97 e Nota MF/CO51T n• 312, de 16/7/99 9 Repetição do Indébito e Compensação no Direito Tributário, p. 178 26 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA RECURSO N° : 126.455 ACÓRDÃO N° : 302-35.890 Nessa linha de raciocínio, entende-se que o indébito, no caso do FINSOCIAL, restou exteriorizado por situação jurídica conflituosa, contando-se o prazo de prescrição/decadência a partir da data do ato legal que reconheceu a impertinência da exação tributária anteriormente exigida — a MP 1.110/95, no caso - entendimento esse que confraria o recomendado pela Administração Tributária, no Ato Declaratório SRF n° 96/99, baixado em consonância com o Parecer PGFN/CAT n° 1.538, de 18/10/99, cujos atos administrativos, contrariamente ao que ocorre em relação às repartições que lhe são afetas, não vinculam as decisões dos Conselhos de Contribuintes. Para a formação do seu livre convencimento, o julgador deve se pautar na mais fiel observância dos princípios da legalidade e da verdade material, podendo, ainda, recorrer à jurisprudência administrativa e judicial existente sobre a matéria, bem como à doutrina de procedência reconhecida no meio jurídico-tributário. No que diz respeito à Contribuição para o FINSOCIAL, em que a declaração de inconstitucionalidade do Supremo Tribunal Federal acerca da majoração de alíquotas, deu-se em julgamento de Recurso Extraordinário - o que, em princípio, limitaria os seus efeitos apenas às partes do processo - deve-se tomar como marco inicial para a contagem do prazo decadencial a data da edição da Medida Provisória n° 1.110, de 30/08/95, sucessivamente reeditada até a Medida Provisória n° 2.176-79, de 23/08/2002 e, mais recentemente, transformada na Lei n° 10.522/2002 (art. 18). Através daquela norma legal (MP 1.110/95), a Administração Pública determinou a dispensa da constituição de créditos tributários, o ajuizamento da execução e o cancelamento do lançamento e da inscrição da parcela correspondente à contribuição para o FINSOCIAL das empresas exclusivamente vendedoras de mercadorias e mistas, na alíquota superior a 0,5%. Soaria no mínimo estranho que a lei ou ato normativo que autoriza a Administração Tributária a deixar de constituir crédito tributário, dispensar a inscrição em Dívida Ativa, dispensar a Execução Fiscal e cancelar os débitos cuja cobrança tenha sido declarada inconstitucional pelo STF, acabe por privilegiar os maus pagadores — aqueles que nem recolheram o tributo e nem o questionaram perante o Poder Judiciário - em detrimento daqueles que, no estrito cumprimento de seu dever legal, recolheram, de boa fé, tributo posteriormente declarado inconstitucional pelo STF e, portanto, recolheram valores de fato e de direito não devidos ao Erário. Ora, se há determinação legal para "afastar a aplicação de lei declarada inconstitucional" aos casos em que o contribuinte, por alguma razão, não efetuou o recolhimento do tributo posteriormente declarado inconstitucional, deixando, desta forma, de constituir o crédito tributário, dispensar a inscrição em 27 tis) MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES • SEGUNDA CÁMARA RECURSO N° : 126.455 ACÓRDÃO N° : 302-35.890 Dívida Ativa, dispensar a Execução Fiscal, bem como cancelar os débitos cuja cobrança tenha sido declarada inconstitucional pelo STF, muito maior razão há, por uma questão de isonomia, justiça e eqüidade, no reconhecimento do direito do contribuinte de reaver, na esfera administrativa, os valores que de boa-fé recolheu à titulo da exação posteriormente declarada inconstitucional, poupando o Poder Judiciário de provocações repetidas sobre matéria já definida pela Corte Suprema. Assim, tendo sido reconhecido ser indevido — por inconstitucional - o pagamento da Contribuição para o FINSOCIAL em alíquotas majoradas, respectivamente, para 1%, 1,20% e 2%, com base nas Leis n's 7.787/89, 7.894/89 e 8.147/90, é cabível e procedente o pedido de restituição/compensação apresentado pela Recorrente, que foi protocolizado antes de 30/08/2000 e, conseqüentemente, antes de transcorridos os cinco anos da data da edição da Medida Provisória n° • 1.110/95, publicada em 31/08/1995. Pelo exposto e tudo o mais que dos autos consta, dou provimento ao recurso, reconhecendo ao Recorrente o direito à restituição/compensação dos valores que recolheu a título de contribuição para o FINSOCIAL com aliquotas superiores a 0,5% no período em referência, podendo e devendo a autoridade executora adotar todos os procedimentos administrativos aplicáveis à espécie, especialmente a verificação dos efetivos recolhimentos, a inexistência de decisão judicial que tenha negado ao contribuinte tal direito, a inexistência de débitos que previamente deveriam ser objeto de compensação, etc..., inclusive no que diz respeito aos critérios para aplicação da atualização monetária. Eis como voto. Sala das Sessões, em 03 de dezembr. e ' e 2003 • 1 f IRO I .„ SIMO E CRISTINA B • SOTO — Conselheira 28 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES :a? SEGUNDA CÂMARA Recurso n.° : 126.455 Processo n° : 10830.001995100-62 TERMO DE INTIMAÇÃO Em cumprimento ao disposto no parágrafo 2° do artigo 44 do Regimento O Interno dos Conselhos de Contribuintes, fica o Sr. Procurador Representante da Fazenda Nacional junto à 2* Câmara, intimado a tomar ciência do Acórdão n.°302-35.890. Brasília- DF, 06/0 (41 Cf PAINISTÉr ia A FAZENDA 11F .30 Can. "'C+ e Contribuintes IIIIà Otactlio') W t,. Cartaxo • • lho Ciente em: 2-eko I e—siL (r"--r2e peão Vatter leal Rocurodnlicaend"aci°nai sakt 5688 Page 1 _0006600.PDF Page 1 _0006700.PDF Page 1 _0006800.PDF Page 1 _0006900.PDF Page 1 _0007000.PDF Page 1 _0007100.PDF Page 1 _0007200.PDF Page 1 _0007300.PDF Page 1 _0007400.PDF Page 1 _0007500.PDF Page 1 _0007600.PDF Page 1 _0007700.PDF Page 1 _0007800.PDF Page 1 _0007900.PDF Page 1 _0008000.PDF Page 1 _0008100.PDF Page 1 _0008200.PDF Page 1 _0008300.PDF Page 1 _0008400.PDF Page 1 _0008500.PDF Page 1 _0008600.PDF Page 1 _0008700.PDF Page 1 _0008800.PDF Page 1 _0008900.PDF Page 1 _0009000.PDF Page 1 _0009100.PDF Page 1 _0009200.PDF Page 1 _0009300.PDF Page 1

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Numero do processo: 10805.000277/99-61
Turma: Segunda Câmara
Seção: Segundo Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Thu Jul 06 00:00:00 UTC 2000
Data da publicação: Thu Jul 06 00:00:00 UTC 2000
Ementa: SIMPLES - OPÇÃO - Conforme dispõe o item XIII do artigo 9º da Lei nº 9.317/96, não poderá optar pelo SIMPLES a pessoa jurídica que preste serviços profissionais de corretor, representante comercial, despachante, ator, empresário, diretor ou produtor de espetáculos, cantor, músico, dançarino, médico, dentista, enfermeiro, veterinário, engenheiro, arquiteto, físico, químico, economista, contador, auditor, consultor, estatístico, administrador, programador, analista de sistema, advogado, psicólogo, professor, jornalista, publicitário, fisicultor, ou assemelhados, e de qualquer outra profissão cujo exercício dependa de habilitação profissional legalmente exigida. Recurso a que se nega provimento.
Numero da decisão: 202-12324
Decisão: Por unanimidade de votos, negou-se provimento ao recurso.
Nome do relator: Maria Teresa Martínez López
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O. U. . ....... c -, c . Rubrica z4Z.,.-k: MINISTÉRIO DA FAZENDA / 7 7_ SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 10805.000277/99-61 Acórdão : 202-12.324 Sessão • 06 de julho de 2000. Recurso : 112.866 Recorrente : INSTITUTO DE ENSINO GENESIS S/C LTDA. Recorrida : DRJ em Campinas - SP SIMPLES — OPÇÃO - Conforme dispõe o item XIII do artigo 9° da Lei n° 9.317/96, não poderá optar pelo SIMPLES a pessoa jurídica que preste serviços profissionais de corretor, representante comercial, despachante, ator, empresário, diretor ou produtor de espetáculos, cantor, músico, dançarino, médico, dentista, enfermeiro, veterinário, engenheiro, arquiteto, fisico, químico, economista, contador, auditor, consultor, estatístico, administrador, programador, analista de sistema, advogado, psicólogo, professor, jornalista, publicitário, fisicultor, ou assemelhados, e de qualquer outra profissão cujo exercício dependa de habilitação profissional legalmente exigida. Recurso a que se nega provimento. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por: INSTITUTO DE ENSINO GENESIS S/C LTDA. ACORDAM os Membros da Segunda Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso. Ausente, justificadamente, o Conselheiro Ricardo Leite Rodrigues. Sala das Sessõdi. m 06 de julho de 2000 At 441, . M. • nicius Neder de Lima Pr e • nte _.-- Maria Te sa Martinez Lopez Relator Participaram, ainda, do presente julgamento os Conselheiros Oswaldo Tancredo de Oliveira, Antonio Carlos Bueno Ribeiro, Henrique Pinheiro Torres (Suplente), Adolfo Monteio, Luiz Roberto Domingo e Helvio Escovedo Barcellos. climas 1 2r* MINISTÉRIO DA FAZENDA ! PIN, SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 10805.000277/99-61 Acórdão : 202-12.324 Recurso : 112.866 Recorrente : INSTITUTO DE ENSINO GENESIS S/C LTDA. RELATÓRIO De interesse da sociedade civil nos autos qualificada, foi emitido ATO DECLARATÓRIO n° 134.693, relativo à comunicação de exclusão do Sistema Integrado de Pagamento de Impostos e Contribuições, denominado SIMPLES, com fundamento nos artigos 9° ao 16 da Lei n° 9.317196, com as alterações promovidas pela Lei n° 9.732198, que dentre outros, veda a opção à pessoa jurídica que presta serviços profissionais de professor ou assemelhado. Em sua impugnação, em apertada síntese, alega, primeiramente, que a matéria abordada no artigo 9° da Lei n° 9.317/96, que restringiu a opção pelo Sistema Simplificado, é manifestamente inconstitucional. Para tanto, aduz o seguinte: 1 - que a Constituição é absolutamente clara ao estabelecer que microempresas e as empresas de pequeno porte terão tratamento diferenciado, mediante a simplificação de suas obrigações administrativas, tributárias e crediticias, ou pela eliminação ou redução destas por meio de lei. Que em momento algum o constituinte delegou ao legislador comum o poder de fixação ou até mesmo de definição de atividades "excluídas" do beneficio. Nesse sentido, traz citações doutrinárias. 2 - que a discriminação tributária, em virtude da atividade exercida pela empresa, fere frontalmente o princípio constitucional da Igualdade (art. 150, II, da CF). Em uma segunda análise, aduz a impugnante que a atividade empresarial exercida pela prestadora de serviços educacionais é muito mais ampla que a desenvolvida pelo professor ou assemelhado Assim, para o exercício da atividade escola, é indispensável a contratação de professores, bem como: pessoal de limpeza e manutenção, bibliotecários, equipe técnica-administrativa, pedagogos, psicólogos, seguranças, entre outros. A escola não se resume à atividade do professor, nem o professor à atividade da escola. Aduz, ainda, que os sócios/mantenedores da prestadora de serviços educacionais não precisam possuir qualquer habilitação profissional. Alega, ainda, que com a edição da Lei n° 7.256/84, inciso VI, do artigo 3°, a mesma situação ocorreu, tendo decidido o Conselho de Contribuintes pelo enquadramento do estabelecimento de ensino como microempresa. 2 / , MINISTÉRIO DA FAZENDA )1-4- tik 14%1T SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 10805.000277/99-61 Acórdão : 202-12.324 A autoridade singular, através da Decisão n° 1 1 1 75/01/GD/00749/99, manifestou-se pela ratificação do Ato Declaratório, cuja ementa possui a seguinte redação: "IMPOSTO DE RENDA PESSOA JURÍDICA O controle da Constitucionalidade das Leis é de competência exclusiva do Poder Judiciário e, no sistema difuso, centrado em última instância revisional no Supremo Tribunal Federal - art. 102, 1, "a", II! da CF/88 - sendo, assim, defeso aos órgãos administrativos jurisdicionais, de forma original, reconhecer alegada inconstitucionalidade da lei que fundamenta o lançamento, ainda que sob o pretexto de deixar de aplicá-la ao caso concreto. SIMPLES/OPÇÃO: as pessoas jurídicas cuja atividade seja de ensino ou treinamento - tais como auto-escola, escola de dança, instrução de natação, ensino de idiomas estrangeiros, ensino pré-escolar e outras -, por assemelhar-se à de professor, estão vetadas de optar pelo SIMPLES. ATO DECLARATÓRIO RATIFICADO". Inconformada, a interessada apresenta recurso a este Colegiado, onde, primeiramente, requer seja notificado do julgamento, para fins de sustentação oral, diretamente ao advogado patrono da presente ação administrativa. No mérito, insurge-se contra a não possibilidade de ser apreciado matéria de cunho constitucional. No mais, reitera todos os argumentos expostos por ocasião de sua impugnação É o relatório. 3 / cy't3 weji•SÉ..\ MINISTÉRIO DA FAZENDA rn,z SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES •“•—!..09 Processo : 10805.000277/99-61 Acórdão : 202-12.324 VOTO DA CONSELHEIRA-RELATORA MARIA TERESA MARTINEZ LÓPEZ O recurso é tempestivo e dele tomo conhecimento. Tratam os presentes autos da manifestação de inconformismo relativo à comunicação de exclusão da sistemática de pagamentos e contribuições denominada SIMPLES, com fundamento na Lei n° 9.732/98, que dentre outros, veda a opção à pessoa jurídica que presta serviços de professor. Primeiramente, quanto ao pedido efetuado pelo advogado patrono da ação, isto é, para que seja notificado do julgamento, para fins de sustentação oral, é que entendo desnecessário tal procedimento, vez que, com a publicação do edital no Diário Oficial da União, suprida está qualquer citação pessoal. Cumpre observar, preliminarmente, que a parte inicial dos argumentos esposados pela ora recorrente abordam matéria de cunho constitucional, sob a alegação de que o artigo 9° da Lei n° 9.317/96, que restringiu a opção pelo Sistema Simplificado, é manifestamente inconstitucional. Este Colegiado tem, reiteradamente, de forma consagrada e pacífica, entendido que não é foro ou instância competente para a discussão da constitucionalidade das leis. A discussão sobre os procedimentos adotados por determinação da Lei n° 9.317/96 ou sobre a própria constitucionalidade da norma legal refoge à órbita da Administração, para se inserir na esfera da estrita competência do Poder Judiciário. Cabe ao órgão Administrativo, tão-somente, aplicar a legislação em vigor. Desta forma, acompanho o entendimento esposado pela autoridade de primeira instância em sua decisão. No mais, conforme relatado, tratam os presentes autos da manifestação de inconformismo relativo à comunicação de exclusão da sistemática de pagamentos e contribuições denominada SIMPLES, com fundamento na Lei n° 9.732/98, que, dentre outros, veda a opção à pessoa jurídica que presta serviços de professor. Estabelece o artigo 90 da Lei n° 9.317, de 5 de dezembro de 1996, que não poderá optar pelo SIMPLES a pessoa jurídica que; "XIII - que preste serviços profissionais de corretor, representante comercial, despachante, ator, empresário, diretor ou produtor de espetáculos, cantor, músico, dançarino, médico, dentista, enfermeiro, veterinário, engenheiro, 4 11 ic?4. 2,45. MINISTÉRIO DA FAZENDA • !ft-Á/4 SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES • Processo : 10805M00277/99-61 Acórdão : 202-12.324 arquiteto, físico, químico, economista, contador, auditor, consultor, estatístico, administrador, programador, analista de sistema, advogado, psicólogo, professor, jornalista, publicitário, fisicultor, ou assemelhados, e de qualquer outra profissão cujo exercício dependa de habilitação profissional legalmente exigida;". Sem adentrar no mérito da ilegalidade da normal e sim na interpretação gramatical da mesma, claro está que o legislador elegeu a atividade econômica como excludente para a concessão do tratamento privilegiado. Tal classificação, portanto, não considerou o porte econômico da atividade e sim, repita-se, a atividade exercida pelo contribuinte. Observa-se que a Lei não diz: ou de qualquer outra profissão cujo exercício dependa de habilitação profissional legalmente exigida, caso que seria possível a interpretação pretendida pela recorrente. Constando da Lei a conjunção aditiva "e", há que se interpretar que a exclusão se refere a qualquer pessoa jurídica que preste serviços profissionais de professor (ou outro dos listados, independentemente de habilitação profissional) "e" também (aditivamente), qualquer outra, cujo exercício dependa de habilitação profissional legalmente exigida. Não é necessário que os serviços profissionais de professor, conforme listado nas exclusões do art. 9°, XIII, da Lei n° 9.317/96, sejam prestados por profissionais legalmente habilitados. Por outro lado, nem se diga que o inciso XIII do artigo 9° da Lei n° 9.317/96 elege, como fundamental, a habilitação profissional legalmente exigida, porque no referido inciso há outras profissões, como por exemplo, despachantes e representantes de vendas para os quais não se exige habilitação profissional. No caso, por se tratar de empresa que se dedica à educação infantil, há que se verificar, pelo que dispõe a Lei n° 9.394/96 (estabelece as diretrizes e bases da educação nacional)2, ser imprescindível a atividade do professor. Observa-se, por outro lado, que a atividade é da pessoa jurídica como um todo, e não dos sócios da empresa. I A matéria ainda encontra-se sub-judice. através da Ação Direta de Inconstitucionalidade 1643-1 (CNPL), onde se questiona a inconstitucionalidade do artigo 9' da Lei n°9.317/96, tendo sido o pedido de medida liminar indeferido pelo Ministro Mauricio Corrêa (13.1 19/12/97). 2 Estabelece a Lei n° 9.394/96: A. 29. A educação infantil, primeira etapa da educação básica tem como finalidade o desenvolvimento integral da criança até seis anos de idade, em seus aspectos fisico, psicológico. intelectual e social, complementando a ação da família e da comunidade. Art. 30. A educação infantil será oferecida em: 1 - creches, ou entidades equivalentes, para crianças de até três anos de idade; II - pré-escolas, para as crianças de quatro a seis anos de idade. 5 ( MINISTÉRIO DA FAZENDA • 1, teme SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES .4r-- - Processo : 10805.000277/99-61 Acórdão : 202-12.324 Logo, por se tratar de atividade envolvendo a educação infantil, está, sem dúvida, dentre as elegidas pelo legislador, qual seja, a prestação de serviços de professor como excludente ao direito de adesão ao SIMPLES Em razão do exposto, nego provimento ao recurso. Sala das Sessões, em 06 de julho de 2000 MARIA TER ./11/L4RTINEZ LÓPEZ 6

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