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Numero do processo: 13896.000688/00-24
Turma: PLENO DA CÂMARA SUPERIOR REC. FISCAIS
Câmara: Pleno
Seção: Câmara Superior de Recursos Fiscais
Data da sessão: Wed Aug 29 00:00:00 UTC 2012
Data da publicação: Wed Jul 24 00:00:00 UTC 2013
Ementa: Assunto: Outros Tributos ou Contribuições
Período de apuração: 01/07/1990 a 31/12/1991
FINSOCIAL. TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. PRAZO PARA RESTITUIÇÃO/COMPENSAÇÃO. 5 (CINCO) ANOS PARA HOMOLOGAR (ARTIGO 150, § 4º, DO CTN) MAIS 5 (CINCO) ANOS PARA PROTOCOLAR O PEDIDO DE RESTITUIÇÃO (ARTIGO 168, I, DO CTN). IRRETROATIVIDADE DO ARTIGO 3º DA LC 118/2005. ARTIGO 65-A DO REGIMENTO INTERNO DO CARF.
Este Conselho está vinculado às decisões definitivas de mérito proferidas pelo STF, bem como àquelas proferidas pelo STJ em recurso especial repetitivo. Com efeito, cabe a aplicação simultânea dos entendimentos proferidos pelo STF no julgamento do RE nº 566.621, bem como aquele proferido pelo STJ no julgamento do REsp nº 1.002.932 (tese dos 5 + 5), para pedidos de restituição/compensação de tributos sujeitos a lançamento por homologação que tenham sido protocolados antes da aplicação, em 09/06/2005, da Lei Complementar 118, a qual não é interpretativa, conforme entendimento do STF. Em se tratando a contribuição para o FINSOCIAL de tributo sujeito a lançamento por homologação, bem como do fato de o pedido de restituição/compensação ter sido protocolado em 24/08/2000, antes de ser aplicada a Lei Complementar 118/2005, plenamente cabível a aplicação do prazo de 5 (cinco) anos previsto no artigo 150, § 4º, do CTN somado ao de 5 (cinco) anos previsto no artigo 168, I, desse mesmo diploma legal para o contribuinte pleitear restituição/compensação. Assim, restou-se prescrito o pedido de restituição/compensação apenas dos valores de Finsocial relativos ao período de junho e julho de 1990, mantendo-se o direito de o contribuinte pleitear restituição/compensação dos valores relativos ao período de agosto de 1990 a dezembro de 1991.
Recurso Extraordinário Provido em Parte.
Numero da decisão: 9900-000.749
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento parcial ao recurso extraordinário.
Otacílio Dantas Cartaxo - Presidente
Nanci Gama - Relatora
Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros Otacílio Dantas Cartaxo, Marcos Tranchesi Ortiz que substituiu Susy Gomes Hoffmann, Valmar Fonseca de Menezes, Alberto Pinto Souza Júnior, Francisco de Sales Ribeiro de Queiroz, João Carlos de Lima Júnior, Jorge Celso Freire da Silva, José Ricardo da Silva, Karem Jureidini Dias,Valmir Sandri, Luiz Eduardo de Oliveira Santos, Elias Sampaio Freire, Gonçalo Bonet Allage, Gustavo Lian Haddad, Manoel Coelho Arruda Junior, Marcelo Oliveira, Maria Helena Cotta Cardozo, Rycardo Henrique Magalhães de Oliveira, Henrique Pinheiro Torres, Francisco Maurício Rabelo de Albuquerque Silva, Júlio César Alves Ramos, Maria Teresa Martínez López, Nanci Gama, Rodrigo Cardozo Miranda, Rodrigo da Costa Pôssas, Mércia Helena Trajano DAmorim que substituiu Marcos Aurélio Pereira Valadão.
Matéria: Finsocial -proc. que não versem s/exigências cred.tributario
Nome do relator: NANCI GAMA
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ASSUNTO: OUTROS TRIBUTOS OU CONTRIBUIÇÕES Período de apuração: 01/07/1990 a 31/12/1991 FINSOCIAL. TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. PRAZO PARA RESTITUIÇÃO/COMPENSAÇÃO. 5 (CINCO) ANOS PARA HOMOLOGAR (ARTIGO 150, § 4º, DO CTN) MAIS 5 (CINCO) ANOS PARA PROTOCOLAR O PEDIDO DE RESTITUIÇÃO (ARTIGO 168, I, DO CTN). IRRETROATIVIDADE DO ARTIGO 3º DA LC 118/2005. ARTIGO 65A DO REGIMENTO INTERNO DO CARF. Este Conselho está vinculado às decisões definitivas de mérito proferidas pelo STF, bem como àquelas proferidas pelo STJ em recurso especial repetitivo. Com efeito, cabe a aplicação simultânea dos entendimentos proferidos pelo STF no julgamento do RE nº 566.621, bem como aquele proferido pelo STJ no julgamento do REsp nº 1.002.932 (tese dos 5 + 5), para pedidos de restituição/compensação de tributos sujeitos a lançamento por homologação que tenham sido protocolados antes da aplicação, em 09/06/2005, da Lei Complementar 118, a qual não é interpretativa, conforme entendimento do STF. Em se tratando a contribuição para o FINSOCIAL de tributo sujeito a lançamento por homologação, bem como do fato de o pedido de restituição/compensação ter sido protocolado em 24/08/2000, antes de ser aplicada a Lei Complementar 118/2005, plenamente cabível a aplicação do prazo de 5 (cinco) anos previsto no artigo 150, § 4º, do CTN somado ao de 5 (cinco) anos previsto no artigo 168, I, desse mesmo diploma legal para o contribuinte pleitear restituição/compensação. Assim, restouse prescrito o pedido de restituição/compensação apenas dos valores de Finsocial relativos ao período de junho e julho de 1990, mantendose o direito de o contribuinte pleitear restituição/compensação dos valores relativos ao período de agosto de 1990 a dezembro de 1991. Recurso Extraordinário Provido em Parte. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 13 89 6. 00 06 88 /0 0- 24 Fl. 532DF CARF MF Impresso em 01/08/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 24/04/2013 por NANCI GAMA, Assinado digitalmente em 24/04/2013 por NANCI GAMA, Assinado digitalmente em 26/04/2013 por OTACILIO DANTAS CARTAXO 2 Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento parcial ao recurso extraordinário. Otacílio Dantas Cartaxo Presidente Nanci Gama Relatora Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros Otacílio Dantas Cartaxo, Marcos Tranchesi Ortiz que substituiu Susy Gomes Hoffmann, Valmar Fonseca de Menezes, Alberto Pinto Souza Júnior, Francisco de Sales Ribeiro de Queiroz, João Carlos de Lima Júnior, Jorge Celso Freire da Silva, José Ricardo da Silva, Karem Jureidini Dias,Valmir Sandri, Luiz Eduardo de Oliveira Santos, Elias Sampaio Freire, Gonçalo Bonet Allage, Gustavo Lian Haddad, Manoel Coelho Arruda Junior, Marcelo Oliveira, Maria Helena Cotta Cardozo, Rycardo Henrique Magalhães de Oliveira, Henrique Pinheiro Torres, Francisco Maurício Rabelo de Albuquerque Silva, Júlio César Alves Ramos, Maria Teresa Martínez López, Nanci Gama, Rodrigo Cardozo Miranda, Rodrigo da Costa Pôssas, Mércia Helena Trajano D’Amorim que substituiu Marcos Aurélio Pereira Valadão. Relatório Tratase de recurso extraordinário interposto pela Fazenda Nacional em face do acórdão de nº 0305.635, proferido pela Terceira Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais, que, por maioria de votos, negou provimento ao recurso especial interposto pela Fazenda Nacional para reconhecer o direito de o contribuinte pleitear, em 24/08/2000, restituição/compensação de valores de FINSOCIAL cujos fatos geradores ocorreram entre junho de 1990 e dezembro de 1991. Para tanto, a Terceira Turma considerou que o prazo para o contribuinte pleitear restituição/compensação de valores de FINSOCIAL nos presentes autos seria de 5 (cinco) anos contados a partir da publicação da MP 1.110/95, conforme ementa a seguir: “FINSOCIAL.PEDIDO DE RESTITUIÇÃO/COMPENSAÇÃOO direito de se pleitear o reconhecimento de crédito com o consequente pedido de restituição/compensação, perante a autoridade administrativa, de tributo pago em virtude de lei que tenha sido declarada inconstitucional, somente surge com a declaração de inconstitucionalidade pelo STF, em ação direta, ou com a suspensão, pelo Senado Federal, da lei declarada inconstitucional, na via indireta. Por esta via, o termo a quo para o pedido de restituição começa a contar da data da publicação da MP nº 1.110 em 31/08/95 – p. 013397, posto que foi o primeiro ato emanado do Poder Executivo a reconhecer o caráter indevido do recolhimento do Finsocial à alíquota Fl. 533DF CARF MF Impresso em 01/08/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 24/04/2013 por NANCI GAMA, Assinado digitalmente em 24/04/2013 por NANCI GAMA, Assinado digitalmente em 26/04/2013 por OTACILIO DANTAS CARTAXO Processo nº 13896.000688/0024 Acórdão n.º 9900000.749 CSRFPL Fl. 251 3 superior a 0,5%. PRECEDENTES: AC. CSRF/0304.227, 301 31.406, 30131.404 e 30131.321. Recurso especial negado.” Inconformada, a Fazenda Nacional, com fulcro nos artigos 9º e 43 do Regimento Interno da Câmara Superior de Recursos Fiscais aprovado pela Portaria MF nº 147/2007, interpôs recurso extraordinário com base no acórdão da Câmara Superior de Recursos Fiscais utilizado como paradigma, qual seja, o de nº 0400.810, para aduzir que o prazo para pleitear restituição/compensação é de 5 (cinco) anos contados a partir da data de extinção do crédito tributário conforme previsão dos artigos 165 e 168, I, do CTN. O acórdão paradigma restouse assim ementado: “PEDIDO DE RESTITUIÇÃO – ILL – O direito de pleitear restituição de tributo indevido, pago espontaneamente, perece com o decurso do prazo de cinco anos, contados da data de extinção do crédito tributário, sendo irrelevante que o indébito tenha por fundamento inconstitucionalidade ou simples erro (art. 165, incisos I e II, e 168, inciso I, do CTN, e entendimento do Superior Tribunal de Justiça). Recurso Especial do Procurador Provido.” A Recorrente complementa, ainda, que o advento da Lei Complementar 118/2005 teria encerrado definitivamente a controvérsia sobre o tema, tendo em vista que o seu artigo 3º prevê que “para efeito de interpretação do inciso I do art. 168 da Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966 – Código Tributário Nacional, a extinção do crédito tributário ocorre, no caso de tributo sujeito a lançamento por homologação, no momento do pagamento antecipado de que trata o § 1º do art. 150 da referida Lei”. E, entendendo que aludido dispositivo deteria caráter interpretativo, a Fazenda Nacional alega que caberia a sua aplicação retroativa nos presentes autos, conforme previsão do artigo 106, I, do CTN. A Recorrente alega, também, a necessidade de observância ao disposto no Ato Declaratório SRF nº 96, de 1999, o qual considera que “o prazo para que o contribuinte possa pleitear a restituição de tributo ou contribuição pago indevidamente ou em valor maior que o devido, inclusive na hipótese de o pagamento ter sido efetuado com base em lei posteriormente declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal em ação declaratória ou em recurso extraordinário, extinguese após o transcurso do prazo de 5 (cinco) anos, contado da data da extinção do crédito tributário”. O i. Presidente Substituto do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais reconheceu o dissídio jurisprudencial e deu seguimento ao recurso extraordinário. É o relatório. Fl. 534DF CARF MF Impresso em 01/08/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 24/04/2013 por NANCI GAMA, Assinado digitalmente em 24/04/2013 por NANCI GAMA, Assinado digitalmente em 26/04/2013 por OTACILIO DANTAS CARTAXO 4 Voto Conselheira Nanci Gama, Relatora O recurso extraordinário é tempestivo, razão pela qual passo a analisar seus pressupostos de admissibilidade em conformidade ao Regimento Interno aprovado pela Portaria MF nº 147/2007. Primeiramente, quanto à divergência entre acórdãos recorrido e paradigma, entendo ter a mesma sido devidamente demonstrada. Isso porquê ao passo que o acórdão recorrido respaldou o entendimento de que o prazo de 5 (cinco) anos, para o contribuinte pleitear restituição/compensação de tributo sujeito a lançamento por homologação (FINSOCIAL), se inicia a partir da edição do ato normativo que dispensa o pagamento desse tributo, o acórdão paradigma respaldou entendimento de que o prazo de 5 (cinco) anos, para o contribuinte pleitear restituição/compensação de tributo sujeito a lançamento por homologação (ILL), se inicia a partir da data da extinção do crédito tributário “sendo irrelevante que o indébito tenha por fundamento inconstitucionalidade ou simples erro”. Quanto aos demais pressupostos de admissibilidade previstos nos artigos 9º e 43º do Regimento Interno da Câmara Superior de Recursos Fiscais aprovado pela Portaria MF nº 147/20071, o qual é aplicado por força do artigo 4º do atual Regimento Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais aprovado pela Portaria MF nº 256/20092, também entendo terem os mesmos sido devidamente demonstrados, razão pela qual conheço do recurso extraordinário interposto pela Fazenda Nacional. A controvérsia aduzida nos presentes autos cingese, basicamente, em determinar o prazo para o contribuinte pleitear restituição dos valores de FINSOCIAL recolhidos com base nas alíquotas instituídas pelas Leis nºs 7.787/89, 7.894/89 e 8.147/90. Conforme se infere do relatório, o acórdão recorrido entendeu que o prazo para pleitear restituição deve ser de 5 (cinco) anos contados a partir da data da publicação da MP 1.110/95, a qual, em seu artigo 17 previu que estariam os contribuintes dispensados de recolher a contribuição para o FINSOCIAL com base nas alíquotas instituídas pelas Leis nºs 7.787/89, 7.894/89 e 8.147/90, ou seja, a partir de 31/08/1995. Em contrapartida, a Fazenda Nacional entende que o prazo para pleitear restituição é de 5 (cinco) anos contados a partir das datas de extinção do crédito tributário, ocorridas entre junho de 1990 e dezembro de 1991, e que, portanto, o pedido de restituição, protocolado em 24/08/2000, já estaria prescrito. 1 “Art. 9º Compete ao Pleno julgar recurso extraordinário de decisão de Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais que der à lei tributária interpretação divergente da que lhe tenha dado outra Turma ou o Pleno da Câmara Superior de Recursos Fiscais.” 2 “Art. 4º Os recursos com base no inciso I do art. 7º, no art. 8º e no art. 9º do Regimento Interno da Câmara Superior de Recursos Fiscais, aprovado pela Portaria MF nº 147, de 25 de junho de 2007, interpostos contra os acórdãos proferidos nas sessões de julgamento ocorridas em data anterior à vigência do Anexo II desta Portaria, serão processados de acordo com o rito previsto nos artigos 15 e 16, no art. 18 e nos artigos 43 e 44 daquele Regimento. (Redação dada pela Portaria MF nº 446, de 27 de agosto de 2009).” Fl. 535DF CARF MF Impresso em 01/08/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 24/04/2013 por NANCI GAMA, Assinado digitalmente em 24/04/2013 por NANCI GAMA, Assinado digitalmente em 26/04/2013 por OTACILIO DANTAS CARTAXO Processo nº 13896.000688/0024 Acórdão n.º 9900000.749 CSRFPL Fl. 252 5 Considerando que o artigo 62A3 do atual Regimento Interno do CARF, qual seja, o aprovado pela Portaria MF nº 256/2009, vincula os Conselheiros do CARF às decisões definitivas de mérito proferidas pelo STF, bem como àquelas proferidas pelo STJ em sede de recurso especial repetitivo, cabe a esta Relatora aplicar ao presente caso o entendimento do STF consubstanciado no julgamento do RE nº 566.621, bem como o entendimento do STJ objeto do julgamento do REsp nº 1.002.932. De acordo com referida jurisprudência, o prazo para o contribuinte pleitear restituição/compensação de tributos sujeitos a lançamento por homologação será, para os pedidos de compensação protocolados antes da vigência da Lei Complementar 118 ocorrida em 09/06/2005, o de 10 (dez) anos, ou seja, 5 (cinco) anos para homologar (artigo 150, § 4º, do CTN) mais 5 (cinco) anos, a partir dessa homologação, para pleitear restituição (artigo 168, I, do CTN). E, em se tratando a contribuição para o FINSOCIAL de tributo sujeito a lançamento por homologação, bem como do fato de o pedido de restituição/compensação ter sido protocolado antes do dia 09/06/2005 (vigência da LC 118/05), plenamente aplicável ao presente caso a tese dos 5 (cinco) anos mais 5 (cinco) anos objeto do REsp nº 1.002.932, por força da decisão do STF objeto do RE nº 566.621. O acórdão do Supremo Tribunal Federal restou assim ementado: “DIREITO TRIBUTÁRIO – LEI INTERPRETATIVA – APLICAÇÃO RETROATIVA DA LEI COMPLEMENTAR Nº 118/2005 – DESCABIMENTO – VIOLAÇÃO À SEGURANÇA JURÍDICA – NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA DA VACACIO LEGIS – APLICAÇÃO DO PRAZO REDUZIDO PARA REPETIÇÃO OU COMPENSAÇÃO DE INDÉBITOS AOS PROCESSOS AJUIZADOS A PARTIR DE 9 DE JUNHO DE 2005. Quando do advento da LC 118/05, estava consolidada a orientação da Primeira Seção do STJ no sentido de que, para os tributos sujeitos a lançamento por homologação, o prazo para repetição ou compensação de indébito era de 10 anos contados do seu fato gerador, tendo em conta a aplicação combinada dos arts. 150, §4º, 156, VII, e 168, I, do CTN. A LC 118/05, embora tenha se autoproclamado interpretativa, implicou inovação normativa, tendo reduzido o prazo de 10 anos contados do fato gerador para 5 anos contados do pagamento indevido. Lei supostamente interpretativa que, em verdade, inova no mundo jurídico deve ser considerada como lei nova. Inocorrência de violação à autonomia e independência dos Poderes, porquanto a lei expressamente interpretativa também 3 “Art. 62A. As decisões definitivas de mérito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal e pelo Superior Tribunal de Justiça em matéria infraconstitucional, na sistemática prevista pelos artigos 543B e 543C da Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973, Código de Processo Civil, deverão ser reproduzidas pelos conselheiros no julgamento dos recursos no âmbito do CARF.” Fl. 536DF CARF MF Impresso em 01/08/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 24/04/2013 por NANCI GAMA, Assinado digitalmente em 24/04/2013 por NANCI GAMA, Assinado digitalmente em 26/04/2013 por OTACILIO DANTAS CARTAXO 6 se submete, como qualquer outra, ao controle judicial quanto à sua natureza, validade e aplicação. A aplicação retroativa de novo e reduzido prazo para a repetição ou compensação de indébito tributário estipulado por lei nova, fulminando, de imediato, pretensões deduzidas tempestivamente à luz do prazo então aplicável, bem como a aplicação imediata às pretensões pendentes de ajuizamento quando da publicação da lei, sem resguardo de nenhuma regra de transição, implicam ofensa ao princípio da segurança jurídica em seus conteúdos de proteção da confiança e de garantia do acesso à Justiça. Afastandose as aplicações inconstitucionais e resguardandose, no mais, a eficácia da norma, permitese a aplicação do prazo reduzido relativamente às ações ajuizadas após a vacatio legis, conforme entendimento consolidado por esta Corte no enunciado 445 da Súmula do Tribunal. O prazo de vacatio legis de 120 dias permitiu aos contribuintes não apenas que tomassem ciência do novo prazo, mas também que ajuizassem as ações necessárias à tutela dos seus direitos. Inaplicabilidade do art. 2.028 do Código Civil, pois, não havendo lacuna na LC 118/05, que pretendeu a aplicação do novo prazo na maior extensão possível, descabida sua aplicação por analogia. Além disso, não se trata de lei geral, tampouco impede iniciativa legislativa em contrário. Reconhecida a inconstitucionalidade do art. 4º, segunda parte, da LC 118/05, considerandose válida a aplicação do novo prazo de 5 anos tãosomente às ações ajuizadas após o decurso da vacatio legis de 120 dias, ou seja, a partir de 9 de junho de 2005. Aplicação do art. 543B, § 3º, do CPC aos recursos sobrestados. Recurso extraordinário desprovido.” Em face do exposto, conheço do recurso extraordinário interposto pela Fazenda Nacional e, no mérito, voto no sentido de lhe dar parcial provimento para reconhecer a prescrição do pedido de restituição/compensação dos valores de FINSOCIAL relativos aos fatos geradores ocorridos entre junho e julho de 1990. Nanci Gama Fl. 537DF CARF MF Impresso em 01/08/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 24/04/2013 por NANCI GAMA, Assinado digitalmente em 24/04/2013 por NANCI GAMA, Assinado digitalmente em 26/04/2013 por OTACILIO DANTAS CARTAXO
score : 1.0
Numero do processo: 10735.901064/2011-50
Turma: Segunda Turma Ordinária da Segunda Câmara da Terceira Seção
Câmara: Segunda Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Wed Jun 26 00:00:00 UTC 2013
Data da publicação: Thu Jul 25 00:00:00 UTC 2013
Ementa: Assunto: Normas de Administração Tributária
Data do fato gerador: 20/07/2007
NORMAS PROCESSUAIS. CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA. NULIDADE.
O despacho que indeferir pedido de compensação/ressarcimento deve ser motivado. A falta da motivação ou fundamentação implica em preterição do direito de defesa do contribuinte.
Os princípios do contraditório e da ampla defesa se traduzem, por um lado, pela necessidade de se dar conhecimento da existência dos atos do processo às partes e, de outro, pela possibilidade das partes reagirem aos atos que lhe forem desfavoráveis no processo administrativo fiscal.
É invalido o despacho decisório proferido em desobediência ao ditame constitucional do contraditório e da ampla defesa.
MOTIVAÇÃO DA DECISÃO. PROVAS. NECESSIDADE.
No sistema do livre convencimento motivado, adotado em nosso ordenamento jurídico, inclusive nos processos administrativos (art. 29 do Decreto n° 70.235/1972), o julgador forma livremente o seu convencimento, porém dentro de critérios racionais que devem ser indicados.
Trata-se de um sistema misto no qual o órgão julgador não fica adstrito a critérios valorativos prefixados em lei, antes, tem liberdade para aceitar e valorar a prova, desde que, ao final, fundamente sua convicção. E mais, a fundamentação deve ser clara o suficiente para que não seja cerceado o direito de defesa do contribuinte.
Processo Anulado.
Numero da decisão: 3202-000.799
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, anular o processo a partir do despacho decisório da DRF, inclusive.
Irene Souza da Trindade Torres Presidente.
Gilberto de Castro Moreira Junior - Relator
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Irene Souza da Trindade Torres, Gilberto de Castro Moreira Junior, Luís Eduardo Garrossino Barbieri, Charles Mayer de Castro Souza, Thiago Moura de Albuquerque Alves e Tatiana Midori Migiyama.
Nome do relator: GILBERTO DE CASTRO MOREIRA JUNIOR
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ementa_s : Assunto: Normas de Administração Tributária Data do fato gerador: 20/07/2007 NORMAS PROCESSUAIS. CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA. NULIDADE. O despacho que indeferir pedido de compensação/ressarcimento deve ser motivado. A falta da motivação ou fundamentação implica em preterição do direito de defesa do contribuinte. Os princípios do contraditório e da ampla defesa se traduzem, por um lado, pela necessidade de se dar conhecimento da existência dos atos do processo às partes e, de outro, pela possibilidade das partes reagirem aos atos que lhe forem desfavoráveis no processo administrativo fiscal. É invalido o despacho decisório proferido em desobediência ao ditame constitucional do contraditório e da ampla defesa. MOTIVAÇÃO DA DECISÃO. PROVAS. NECESSIDADE. No sistema do livre convencimento motivado, adotado em nosso ordenamento jurídico, inclusive nos processos administrativos (art. 29 do Decreto n° 70.235/1972), o julgador forma livremente o seu convencimento, porém dentro de critérios racionais que devem ser indicados. Trata-se de um sistema misto no qual o órgão julgador não fica adstrito a critérios valorativos prefixados em lei, antes, tem liberdade para aceitar e valorar a prova, desde que, ao final, fundamente sua convicção. E mais, a fundamentação deve ser clara o suficiente para que não seja cerceado o direito de defesa do contribuinte. Processo Anulado.
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Recorrida FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: NORMAS DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA Data do fato gerador: 20/07/2007 NORMAS PROCESSUAIS. CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA. NULIDADE. O despacho que indeferir pedido de compensação/ressarcimento deve ser motivado. A falta da motivação ou fundamentação implica em preterição do direito de defesa do contribuinte. Os princípios do contraditório e da ampla defesa se traduzem, por um lado, pela necessidade de se dar conhecimento da existência dos atos do processo às partes e, de outro, pela possibilidade das partes reagirem aos atos que lhe forem desfavoráveis no processo administrativo fiscal. É invalido o despacho decisório proferido em desobediência ao ditame constitucional do contraditório e da ampla defesa. MOTIVAÇÃO DA DECISÃO. PROVAS. NECESSIDADE. No sistema do livre convencimento motivado, adotado em nosso ordenamento jurídico, inclusive nos processos administrativos (art. 29 do Decreto n° 70.235/1972), o julgador forma livremente o seu convencimento, porém dentro de critérios racionais que devem ser indicados. Tratase de um sistema misto no qual o órgão julgador não fica adstrito a critérios valorativos prefixados em lei, antes, tem liberdade para aceitar e valorar a prova, desde que, ao final, fundamente sua convicção. E mais, a fundamentação deve ser clara o suficiente para que não seja cerceado o direito de defesa do contribuinte. Processo Anulado. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 73 5. 90 10 64 /2 01 1- 50 Fl. 95DF CARF MF Impresso em 25/07/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 23/07/2013 por GILBERTO DE CASTRO MOREIRA JUNIOR, Assinado digitalmente em 23/07/2013 por GILBERTO DE CASTRO MOREIRA JUNIOR, Assinado digitalmente em 24/07/2013 por IRENE S OUZA DA TRINDADE TORRES Processo nº 10735.901064/201150 Acórdão n.º 3202000.799 S3C2T2 Fl. 96 2 Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, anular o processo a partir do despacho decisório da DRF, inclusive. Irene Souza da Trindade Torres – Presidente. Gilberto de Castro Moreira Junior Relator Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Irene Souza da Trindade Torres, Gilberto de Castro Moreira Junior, Luís Eduardo Garrossino Barbieri, Charles Mayer de Castro Souza, Thiago Moura de Albuquerque Alves e Tatiana Midori Migiyama. Relatório Tratase de recurso voluntário interposto contra decisão da Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento no Rio de Janeiro (DRJ/RJ II), que julgou improcedente a impugnação da Recorrente. Para descrever os fatos, e também por economia processual, transcrevo o relatório constante do acórdão da DRJ/RJ II, verbis: Tratase de Declaração de Compensação Eletrônica – nãohomologada de débito de IRPJ (cód. 236201), relativo ao período de apuração de jul/07, com crédito oriundo de pagamento considerado indevido, a título de Cofins (cód. 5856), recepcionada pela RFB em 31/08/2007, tudo conforme se verifica na cópia da PerdComp constante dos autos. A autoridade fiscal decidiu não homologar a compensação efetuada, pois entendeu inexistir o direito creditório declarado (fl. 16). Cientificada da decisão, a contribuinte apresentou Manifestação de Inconformidade (fls. 02/04), alegando em resumo que: 1. constatou ter efetuado pagamento a maior de PIS/Cofins no período de apuração de junho de 2005; 2. mas, nem retificou sua Dacon, nem apresentou DCTF retificadora, gerando inexistência de crédito e a não homologação da compensação declarada; 3. apresenta em anexo a DCTF e a Dacon retificadoras. A contribuinte requer o reconhecimento do direito creditório e a homologação da compensação declarada. Fl. 96DF CARF MF Impresso em 25/07/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 23/07/2013 por GILBERTO DE CASTRO MOREIRA JUNIOR, Assinado digitalmente em 23/07/2013 por GILBERTO DE CASTRO MOREIRA JUNIOR, Assinado digitalmente em 24/07/2013 por IRENE S OUZA DA TRINDADE TORRES Processo nº 10735.901064/201150 Acórdão n.º 3202000.799 S3C2T2 Fl. 97 3 Em sua decisão, a DRJ/RJ II, por unanimidade, houve por bem julgar improcedente a impugnação, mantendo o crédito tributário exigido. A ementa do acórdão foi assim formulada: ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Data do fato gerador: 20/07/2007 Prova. Momento. Preclusão. A prova do crédito, que suporta Declaração de Compensação, cabe à contribuinte, devendo ser apresentada até o momento da Manifestação de Inconformidade, sob pena de preclusão, salvo em casos excepcionais legalmente previstos. Inconformada com a decisão da DRJ/RPO, a Recorrente interpôs o presente recurso voluntário, onde alega em síntese: (a) Ter apresentado DACON e DCTF retificadoras, ainda que após a ciência do despacho decisório; (b) A existência de seu crédito; e (c) A necessidade de diligência para a comprovação do seu crédito; Junta a Recorrente ao recurso voluntário cópias do Livro Razão demonstrando os créditos por ela aproveitados, bem como de contrato de locação e nota fiscal de compra de energia elétrica. É o relatório. Voto Conselheiro Gilberto de Castro Moreira Junior, Relator. O recurso é tempestivo, atende aos requisitos de admissibilidade previstos em lei, razão pela qual dele se conhece. Entendo que o Despacho Decisório eletrônico que indeferiu a compensação realizada pela Recorrente não traz qualquer fundamentação para o seu indeferimento. Ressaltese que não se está aqui afirmando que o Recorrente tem ou não direito à compensação, mas sim que não está plenamente fundamentado o despacho eletrônico da DRF que denegou o pedido do contribuinte. Está, portanto, plenamente caracterizado o cerceamento do direito de defesa do contribuinte, o que implica na nulidade do Despacho Decisório, nos termos do que prescreve o inciso II do artigo 59 do Decreto 70.235/72, verbis: Fl. 97DF CARF MF Impresso em 25/07/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 23/07/2013 por GILBERTO DE CASTRO MOREIRA JUNIOR, Assinado digitalmente em 23/07/2013 por GILBERTO DE CASTRO MOREIRA JUNIOR, Assinado digitalmente em 24/07/2013 por IRENE S OUZA DA TRINDADE TORRES Processo nº 10735.901064/201150 Acórdão n.º 3202000.799 S3C2T2 Fl. 98 4 Art. 59 São nulos: I – os atos e termos lavrados por pessoa incompetente; II – os despachos e decisões proferidos por autoridade incompetente e ou com preterição do direito de defesa. O contribuinte tem o direito constitucional (art. 5º, LV, CF/88) de saber qual o motivo do indeferimento de seu pedido, até mesmo para poder elaborar sua defesa e apresentar sua versão dos fatos, contradizendo as alegações do Fisco. Adoto a fundamentação do conselheiro Luís Eduardo Garrossino Barbieri, a seguir descrita. O direito ao contraditório é o exercício da dialética processual, implica no direito que tem as partes de serem ouvidas nos autos, devendo o processo ser marcado pela bilateralidade da manifestação dos litigantes. Seu desígnio é oportunizar direito à parte demandada de ser informada a respeito do que está sendo alegado pelo demandante, a fim de que possa produzir defesa de qualidade e indicar prova necessária, lícita e suficiente para alicerçar sua peça contestatória. A ampla defesa também está intimamente ligada a outro princípio constitucional mais abrangente, qual seja o devido processo legal, pois é inegável que o direito a defenderse amplamente implica consequentemente na observância de providência que assegure legalmente essa garantia. Com o objeto de dar cumprimento ao princípio do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa, o Despacho Decisório deveria ter demonstrado como chegou à conclusão apontada em seu texto, ou seja, deveria explicitar a motivação da decisão tomada, pois assim não fazendo, correse o risco do arbítrio, do subjetivismo, o que não se pode permitir. Conhecendose a motivação da decisão proferida, podem todos dela tomar conhecimento e concluir ter sido proferida em conformidade com a lei e as provas, concordando com ela, ou em caso contrário, apresentar suas razões de discordância. O Despacho Decisório, ao não explicitar o motivo pelo qual indeferiu o pedido de ressarcimento do contribuinte, é nulo por preterição do direito de defesa do contribuinte. O Despacho Decisório (emitido eletronicamente, portanto, sem maiores verificações dos fatos alegados) resignouse, apenas, não homologar a compensação declarada, e mais nada! Não apontou elementos de prova para corroborar esta afirmação. As provas são dirigidas ao julgador que formará livremente sua convicção. Cabe às partes em litígio, Fisco e contribuinte, ao fazerem suas alegações e afirmações apresentarem as provas que as estribam. Devem demonstrar os fatos que alegam de forma a esclarecer o julgador, proporcionandolhe o conhecimento dos mesmos. A aplicação do direito ao caso concreto, para a solução do litígio, será efetuada a partir do conhecimento que se tem sobre os fatos ocorridos, que devem ser trazidos ao processo por meio das provas. Fl. 98DF CARF MF Impresso em 25/07/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 23/07/2013 por GILBERTO DE CASTRO MOREIRA JUNIOR, Assinado digitalmente em 23/07/2013 por GILBERTO DE CASTRO MOREIRA JUNIOR, Assinado digitalmente em 24/07/2013 por IRENE S OUZA DA TRINDADE TORRES Processo nº 10735.901064/201150 Acórdão n.º 3202000.799 S3C2T2 Fl. 99 5 Em vista de tudo o que foi exposto, e diante do cerceamento do direito de defesa por falta de fundamentação do Despacho Decisório da DRF, voto por declarar a nulidade do processo a partir do Despacho Decisório eletrônico, inclusive. O processo deverá retornar a DRF competente para que seja proferido novo Despacho Decisório. É como voto. Gilberto de Castro Moreira Junior Fl. 99DF CARF MF Impresso em 25/07/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 23/07/2013 por GILBERTO DE CASTRO MOREIRA JUNIOR, Assinado digitalmente em 23/07/2013 por GILBERTO DE CASTRO MOREIRA JUNIOR, Assinado digitalmente em 24/07/2013 por IRENE S OUZA DA TRINDADE TORRES
score : 1.0
Numero do processo: 13710.002123/2001-18
Turma: Segunda Turma Ordinária da Primeira Câmara da Segunda Seção
Câmara: Primeira Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Fri Sep 24 00:00:00 UTC 2010
Ementa: Imposto de Renda Pessoa Física
Exercício: 1999
PRELIMINAR DE PRESCRIÇÃO REJEITADA. OMISSÃO DE RENDIMENTOS NÃO COMPROVADA. RATEIO ENTRE OS PENSIONISTA COMPROVADO.
O contribuinte comprovou que não houve omissão na declaração de
rendimentos, na medida em que o valor da pensão, após o rateio, foi
declarado por todos os pensionistas.
Recurso provido.
Numero da decisão: 2102-000.897
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento ao recurso, nos termos do relatorio e votos que integram o presente julgado.
Nome do relator: EWAN TELES AGUIAR
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conteudo_txt : Metadados => pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.4; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 4; dc:format: application/pdf; version=1.4; pdf:charsPerPage: 1614; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; access_permission:fill_in_form: true; pdf:encrypted: true; access_permission:can_modify: true; Content-Type: application/pdf | Conteúdo => S2C1T2 Fl. 1 1 S2C1T2 MINISTÉRIO DA FAZENDA CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS SEGUNDA SEÇÃO DE JULGAMENTO Processo nº 13710.002123/200118 Recurso nº 161.710 Voluntário Acórdão nº 210200.897 – 1ª Câmara / 2ª Turma Ordinária Sessão de 24 de setembro de 2010 Matéria IRPF Recorrente HELENA ZYBERBERG Recorrida FAZENDA NACIONAL Assunto: Imposto de Renda Pessoa Física Exercício: 1999 PRELIMINAR DE PRESCRIÇÃO REJEITADA. OMISSÃO DE RENDIMENTOS NÃO COMPROVADA. RATEIO ENTRE OS PENSIONISTA COMPROVADO. O contribuinte comprovou que não houve omissão na declaração de rendimentos, na medida em que o valor da pensão, após o rateio, foi declarado por todos os pensionistas. Recurso provido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento ao recurso, nos termos do relatorio e votos que integram o presente julgado. Assinado digitalmente GIOVANNI CHRISTIAN NUNES CAMPOS – Presidente Assinado digitalmente EWAN TELES AGUIAR Relator. EDITADO EM: 12.03.2013 Presentes os Conselheiros Núbia de Matos Moura, Rubens Maurício Carvalho, Acácia Sayuri Wakasugi, Carlos André Rodrigues Pereira de Lima, Giovanni Christian Nunes Campos e Ewan Teles Aguiar. Fl. 151DF CARF MF Impresso em 20/06/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 14/03/2013 por GIOVANNI CHRISTIAN NUNES CAMPOS, Assinado digitalmente em 14/03/2013 por GIOVANNI CHRISTIAN NUNES CAMPOS, Assinado digitalmente em 22/05/2013 por EWAN TELES AGUIAR 2 Relatório Trata de lançamento de oficio de Imposto sobre a Renda de Pessoa Física (IRPF), referente ao anocalendário de 1998, consubstanciado no Auto de Inflação às fls. 33 a 38, que apurou imposto suplementar de R$ 1.291,46, alcançando um total de R$ 2.742,02 com a multa de oficio e acréscimos moratórios, em face de omissão de rendimentos recebidos de pessoa jurídica. Após cientificada do Auto de Infração em referência, em 06/08/01 (fl. 40), a interessada apresentou a impugnação de fl. 01, alegando que: não foi chamada para prestar esclarecimentos, nem cientificada sobre possíveis irregularidades; quanto ao rendimento considerado omitido, foi declarado da seguinte forma: metade dos rendimentos e do IRRF em nome da impugnante e metade dividida pelos três filhos; em novembro de 1998 os filhos passaram a receber contracheque próprio; a quantia, constante no comprovante de rendimentos de cada filho (nov. e dez /98) foi somada à parte da pensão que lhe fora destinada; não teria ocorrido omissão de rendimentos. A 2ª Turma de Julgamento da DRJRio de Janeiro, por unanimidade de votos, julgou procedente o lançamento em Decisão de fls. 7477, consubstanciada no Acórdão n° 13 15.939, de 07 de maio de 2007, por entender que: a impugnante teve ciência do Auto de Infração, que foi lavrado por Auditor Fiscal da Receita Federal, em cumprimento ao disposto no art. 142 do CTN, sendo concedido à contribuinte prazo regulamentar para apresentação do contraditório, o que ensejou a oportunidade de defesa, exercida por meio da impugnação de fl. 01. restou comprovado que somente a partir do mês de novembro de 1998 os filhos da impugnante passaram a receber rendimentos próprios, conforme fls. 69 a 71. a interessada não juntou aos autos nenhum documento capaz de demonstrar que os seus filhos já teriam o direito a receber a pensão nos meses de janeiro a outubro de 1998. a Fiscalização, ao elaborar o Auto de Infração, considerou o rendimento constante na DIRF, ou seja, R$ 73.634,76, resultando numa omissão de rendimentos no valor de R$ 35.281,76, tendo em vista que a contribuinte apenas declarou a quantia de R$ 38.353,00 do Instituto de Previdência do Estado do Rio de Janeiro, conforme declaração de ajuste anual de fls. 26 e 39. A intimação da decisão a quo ocorreu em 05/07/2007 (fl. 78). A contribuinte interpôs recurso voluntário em 02/08/2007 (fl. 79), alegando: preliminar de prescrição. A Declaração de Ajuste Anual referente ao exercício de 1999, ano calendário de 1998, sofreu revisão que resultou no Auto de Infração lavrado em 09/04/2001, tendo tomado ciência em 23 de agosto de 2001, quando começou a fluir o prazo prescricional. o direito da Fazenda Nacional constituir crédito tributário se extingue após 05 (cinco) anos, já estando, dessa forma prescrito o crédito tributário desde 07 de maio de 2007. A Recorrente ofereceu a impugnação ao Auto de Infração, em 23 de agosto de 2001, na forma do art. 173 do CTN, sendo esse o último ato praticado pela Delegacia da Receita. Não houve, durante 5 (cinco) anos e 9 (nove) meses, qualquer ato praticado pela Administração que viesse a interromper o período prescricional. Fl. 152DF CARF MF Impresso em 20/06/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 14/03/2013 por GIOVANNI CHRISTIAN NUNES CAMPOS, Assinado digitalmente em 14/03/2013 por GIOVANNI CHRISTIAN NUNES CAMPOS, Assinado digitalmente em 22/05/2013 por EWAN TELES AGUIAR Processo nº 13710.002123/200118 Acórdão n.º 210200.897 S2C1T2 Fl. 2 3 não houve omissão de receita nos rendimentos declarados pela interessada. A Repartição lançadora partiu do falso pressuposto de que a tributação incidiria sobre a totalidade da pensão, cujos rendimentos pagos no ano base de 1998 foram de R$ 76.706,00 e a retenção na fonte de R$15.266,00. o Instituto de Previdência do Estado do Rio de Janeiro, ao deferir o direito à pensão de Hercberg Zylberberg, falecido em 11 de dezembro de 1992, dividiu a pensão em duas partes: 50% para a esposa (R$ 38.353,00), e os outros 50%, no valor de R$ 38.353,00 foram partilhados entre seus três filhos menores à época que, separadamente, têm apresentado a Declaração de Ajuste Anual Simplificada, declarando cada um de per si a parte que lhe corresponde do beneficio paterno, conforme lhes faculta a lei e por ser mais conveniente. as cópias das Declarações apresentadas por seus filhos são comprobatórias de que não houve omissão de rendimentos recebidos de pessoa jurídica (R$ 76.706,00 divididos por 2 é igual a R$ 38.353,00) e de que o Auto de Infração para exigir um Imposto Suplementar partiu de simples presunção, não autorizada em lei. o Auditor Fiscal foi induzido a erro, face ao comprovante de rendimentos fornecido pelo Instituto de Previdência do Estado do Rio de Janeiro (fl. 9). o desmembramento da pensão só foi deferido em outubro de 1998, quando seus filhos passaram a receber os Contracheques próprios. Porém, esse fato não alterou o valor dos rendimentos, vez que o beneficio era dividido na proporção legal de 50% para a esposa e os outros 50% para os filhos e assim declarados ao Fisco. a Recorrente foi orientada no sentido da apresentação das Declarações de Ajuste Anual em separado, já que os filhos estavam inscritos no CPF. não houve omissão de rendimentos e o Regulamento do Imposto de Renda não pode criar penas novas nem estender sua aplicação às hipóteses não previstas em lei. Ou o Regulamento se coaduna com a lei e é válido ou contraria as medidas nele contidas e passa a ser inconstitucional, não podendo ser aplicado. Voto Conselheiro Ewan Teles Aguiar O presente recurso é tempestivo e atende os requisitos de admissibilidade previstos no Decreto 70.235 de 6 de março de 1972, sendo assim, dele conheço. Em relação à preliminar de prescrição, esta não pode ser reconhecida posto que de acordo com a Súmula 11 do CARF, não se aplica a prescrição intercorrente no processo administrativo fiscal. No mérito, assiste razão a ora recorrente, devendo ser provido o presente recurso. Fl. 153DF CARF MF Impresso em 20/06/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 14/03/2013 por GIOVANNI CHRISTIAN NUNES CAMPOS, Assinado digitalmente em 14/03/2013 por GIOVANNI CHRISTIAN NUNES CAMPOS, Assinado digitalmente em 22/05/2013 por EWAN TELES AGUIAR 4 Isto porque a situação de pensionista dos três filhos foi comprovada pelos títulos emitidos em 03.03.1993 juntados às fls. 03 a 105. A declaração individual de cada filho também foi comprovada às fls.93 a 97, onde informouse como ocupação principal “pensionista”. Assim, ao contrário do que decidiu a DRJ, entendo que a contribuinte comprovou que não houve omissão na declaração de rendimentos, na medida em que o valor da pensão, após o rateio, foi declarado por todos os pensionistas. Registrese que a contribuinte juntou cópia de orientações da Receita Federal para preenchimento da Declaração de Imposto de Renda em que consta que os rendimentos recebidos do menor deveriam ser declarados em separado, fls.99 a 101. Assim, por tudo que consta nos autos, voto no sentido de reformar a Decisão recorrida DANDO PROVIMENTO ao recurso voluntário. Ewan Teles Aguiar Relator Fl. 154DF CARF MF Impresso em 20/06/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 14/03/2013 por GIOVANNI CHRISTIAN NUNES CAMPOS, Assinado digitalmente em 14/03/2013 por GIOVANNI CHRISTIAN NUNES CAMPOS, Assinado digitalmente em 22/05/2013 por EWAN TELES AGUIAR
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Numero do processo: 15504.012252/2008-43
Turma: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Segunda Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Thu Jan 24 00:00:00 UTC 2013
Data da publicação: Tue Jun 04 00:00:00 UTC 2013
Ementa: Assunto: Contribuições Sociais Previdenciárias
Período de apuração: 01/01/2004 a 31/12/2004
CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. LOCAÇÃO PELA EMPREGADORA DE VEÍCULOS DE PROPRIEDADE DOS EMPREGADOS DA EMPRESA. SALÁRIO UTILIDADE. NECESSIDADE DA LOCAÇÃO PARA A PRESTAÇÃO DOS SERVIÇOS CONTRATADOS. AUSÊNCIA DE RECIBOS DE DESPESAS INCORRIDAS COM O USO DO VEÍCULO. DESNECESSIDADE EM FACE DO CARACTERIZADO REEMBOLSO DE DESPESAS INCORRIDAS. NÃO INCIDÊNCIA. A locação de veículos dos empregados da empresa, quando demonstrada a necessidade de tal providência para que os serviços venham a ser prestados pelo contratado enseja o entendimento de que os valores pagos, a princípio o são em decorrência da natureza do serviços prestado, e não como retribuição pelo serviço prestado. Não obstante, o fato de não haverem sido carreados aos autos recibos ou comprovantes das despesas incorridas na utilização do veículo para fins de reconhecimento da isenção preconizada pelo art. art. 28, § 9o, alínea s, da Lei 8.212/91, fica elidido em razão de que, no presente caso, é o empregado quem fica responsável e assume o risco pelas despesas de combustível, manutenção, taxas, pedágios, dentre outras, inerentes e notórias ao uso do veículo para a prestação dos serviços contratados antes de receber os valores da locação.
Recurso Voluntário Provido.
Numero da decisão: 2402-003.320
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento ao recurso.
Julio César Vieira Gomes - Presidente
Lourenço Ferreira do Prado - Relator
Participaram do presente julgamento os conselheiros: Júlio César Vieira Gomes, Ana Maria Bandeira, Nereu Miguel Ribeiro Domingues, Tiago Taborda Simões, Ronaldo de Lima Macedo e Lourenço Ferreira do Prado.
Nome do relator: LOURENCO FERREIRA DO PRADO
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LOCAÇÃO PELA EMPREGADORA DE VEÍCULOS DE PROPRIEDADE DOS EMPREGADOS DA EMPRESA. SALÁRIO UTILIDADE. NECESSIDADE DA LOCAÇÃO PARA A PRESTAÇÃO DOS SERVIÇOS CONTRATADOS. AUSÊNCIA DE RECIBOS DE DESPESAS INCORRIDAS COM O USO DO VEÍCULO. DESNECESSIDADE EM FACE DO CARACTERIZADO REEMBOLSO DE DESPESAS INCORRIDAS. NÃO INCIDÊNCIA. A locação de veículos dos empregados da empresa, quando demonstrada a necessidade de tal providência para que os serviços venham a ser prestados pelo contratado enseja o entendimento de que os valores pagos, a princípio o são em decorrência da natureza do serviços prestado, e não como retribuição pelo serviço prestado. 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AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 15 50 4. 01 22 52 /2 00 8- 43 Fl. 613DF CARF MF Impresso em 07/06/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 09/04/2013 por SELMA RIBEIRO COUTINHO, Assinado digitalmente em 17/04/20 13 por LOURENCO FERREIRA DO PRADO, Assinado digitalmente em 20/05/2013 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES 2 Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento ao recurso. Julio César Vieira Gomes Presidente Lourenço Ferreira do Prado Relator Participaram do presente julgamento os conselheiros: Júlio César Vieira Gomes, Ana Maria Bandeira, Nereu Miguel Ribeiro Domingues, Tiago Taborda Simões, Ronaldo de Lima Macedo e Lourenço Ferreira do Prado. Fl. 614DF CARF MF Impresso em 07/06/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 09/04/2013 por SELMA RIBEIRO COUTINHO, Assinado digitalmente em 17/04/20 13 por LOURENCO FERREIRA DO PRADO, Assinado digitalmente em 20/05/2013 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES Processo nº 15504.012252/200843 Acórdão n.º 2402003.320 S2C4T2 Fl. 428 3 Relatório Tratase de Recurso Voluntário interposto por PROLOGI CONSULTORIA E LOGÍSTICA LTDA, em face de acórdão que manteve a integralidade do Auto de Infração n. 37.157.0557, lavrado para a cobrança de contribuições sociais previdenciárias parte dos segurados, incidentes sobre os valores pagos aos seus empregados a título de locação de veículos. Consta do relatório fiscal que foi apurada a existência de conta denominada LOCAÇÃO DE VEÍCULOS na contabilidade. Diante de tal fato, requeridos os esclarecimentos sobre os pagamentos efetuados, a recorrente apresentou à fiscalização extratos bancários e contratos de locação de veículos firmados com os seus segurados empregados. Ao que se depreende das ponderações do fiscal autuante os segurados empregados, proprietários dos veículos, eram os locadores dos veículos à recorrente, tida como locatária. Sobre a natureza dos contratos de locação, assim constou do relatório fiscal da infração: [..]Foi constatado que, apesar de o veiculo ficar em poder do empregado da empresa, não foi apresentada documentação que comprove uma prestação de contas, um controle da quantidade de quilômetros rodados por cada veiculo. A inexistência de documentação que discrimine as despesas realizadas pelos empregados com os veículos locados faz concluir que a auditada não tem controle sobre o uso da coisa por ela locada. Pode o empregado utilizarse do veiculo do modo que lhe convier, tanto para a execução do trabalho como para o seu uso pessoal. 9. 0 valor mensal acordado pela locação entre a auditada (locatária) e o empregado, na condição de suposto locador, 6, em média, equivalente a 59% do valor do salário mensal do trabalhador. [...] 11. Devese ressaltar que a utilização de contratos de locação de veículos não aconteceu de forma esporádica e nem tampouco em casos isolados. Ao longo do ano de 2004, a auditada firmou contratos de locação de veículos com 53 de seus 140 empregados (média do ano), contratos esses que chegaram a um montante total de R$ 183.480,13 (cento e oitenta e três mil, quatrocentos e oitenta reais e treze centavos) no ano de 2004. 12. Vale mencionar que a periodicidade inicial de cada contrato de locação era de um ano, ficando comprovado, dessa forma, a habitualidade dos ganhos por parte do empregado, e que esses contratos poderiam ser renovados sistematicamente enquanto durasse o contrato de trabalho do empregado. Fl. 615DF CARF MF Impresso em 07/06/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 09/04/2013 por SELMA RIBEIRO COUTINHO, Assinado digitalmente em 17/04/20 13 por LOURENCO FERREIRA DO PRADO, Assinado digitalmente em 20/05/2013 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES 4 13. Ressaltamos que, o fato de a empresa denominar as parcelas pagas como parcelas do contrato de locação não modifica sua natureza jurídica de remuneração, visto que tal valor acresceu o patrimônio do empregado, tendo sido concedido como um plus na sua remuneração em decorrência do vinculo laboral. [...] 18. Para que o ressarcimento de despesas pelo uso do veiculo se exclua do campo de incidência da contribuição previdenciária, fazse necessário que haja a comprovação de que o pagamento não se reverteu em prol do empregado, mas que representou apenas o reembolso de uma despesa tida como condição imprescindível para a execução do serviço. Caso contrário, o pagamento se situa no caso geral estabelecido pelo artigo 28, I da Lei n° 8.212/91. O lançamento compreende o período de 01/2004 a 12/2004, tendo sido o contribuinte cientificado em 22/07/2008 (fls. 01). Devidamente intimado do julgamento em primeira instância (fls. 594/599), a recorrente interpôs o competente recurso voluntário, através do qual sustenta: 1. que executa a prestação dos serviços em diversos entes de nossa Federação, necessitando que seus empregados realizassem deslocamentos constantes aos locais efetivos da execução dos serviços contratados, motivo pelo qual necessitavam ter à sua disposição veículos a fim de executarem os serviços prestados pela recorrente; 2. que tal fato, contudo, não era, e nunca foi impeditivo à contratação dos empregados. Mas, com fim de cumprir a prestação dos serviços, sempre foi imprescindível a utilização de automóveis (próprios ou não) pelos seus colaboradores; 3. que no período auditado (janeiro de 2004 a dezembro de 2004), conforme contratos juntados, não havia uma única modalidade de locação de yeículos, mas, no mínimo três. 1) locação de empresas especializadas; 2) locação de terceiros pessoas físicas e 3) locação dos próprios funcionários; 4. que nos contratos com empresas especializadas em locação de veículos, os valores praticados eram muito maiores do que os acordados com os empregados que locavam seus veículos à empresa; 5. que na segunda modalidade de locação (terceiros) o pagamento da verba relativa ao aluguel era repassada a terceiros, e não aos seus segurados empregados, o que não permite a sua caracterização como salário; 6. que caso os empregados não possuíssem veículo próprio e o quisessem locar à recorrente, esta disponibilizava ao mesmo outros veículos ( locados de empresas especializadas ou Fl. 616DF CARF MF Impresso em 07/06/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 09/04/2013 por SELMA RIBEIRO COUTINHO, Assinado digitalmente em 17/04/20 13 por LOURENCO FERREIRA DO PRADO, Assinado digitalmente em 20/05/2013 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES Processo nº 15504.012252/200843 Acórdão n.º 2402003.320 S2C4T2 Fl. 429 5 terceiros pessoas físicas) para que então pudesse exercer suas atividades; 7. que a locação de veículos de empregados era prática excepcional e foi elevada no ano de 2004 em razão das necessidade dos clientes da recorrente; 8. que muitos dos funcionários que constaram no anexo do Auto de Infração não laboraram durante todo o ano na empresa, tendo sido rescindidos os seus contratos de locação; 9. que havia, em alguns contratos, o adicional por quilometro rodado, vez que, existiam funcionários que realizavam um percurso mais extenso para exercer suas atividades laborais. Tal medida se tornava necessária, com o fim de ressarcir o desgaste e a depreciação extra que o veiculo sofria. Este Complemento, por assim dizer, foi estipulado quando o deslocamento superasse os 2.000 km/mês, o que demonstra a preocupação da Recorrente em apenas ressarcir as despesas em virtude de maior desgaste do automóvel utilizado; 10. que os valores pagos eram efetivamente indenizatórios das despesas incorridas com os veículos, não podendo, portanto, estarem sujeitos à incidência de contribuições previdenciárias; 11. que a cláusula 3.2 dos contratos previam que o valor da locação determinava estarem nele englobados todas as despesas de pedágios, combustível, impostos, licenciamentos, manutenção preventiva, estacionamentos, multas, etc.; 12. cita doutrina e jurisprudência no sentido de que o aluguel de veículos de empregados não pode ser considerado como salário de contribuição; Processado o recurso sem contrarrazões da Procuradoria da Fazenda Nacional, subiram os autos a este Eg. Conselho. É o relatório. Fl. 617DF CARF MF Impresso em 07/06/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 09/04/2013 por SELMA RIBEIRO COUTINHO, Assinado digitalmente em 17/04/20 13 por LOURENCO FERREIRA DO PRADO, Assinado digitalmente em 20/05/2013 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES 6 Voto Conselheiro Lourenço Ferreira do Prado, Relator CONHECIMENTO Tempestivo o recurso e presentes os demais pressupostos de admissibilidade, dele conheço. Sem preliminares. MÉRITO Conforme já relatado, cumprenos saber se os valores da locação de veículos dos empregados da recorrente pode ou não ser considerada como base de cálculo das contribuições previdenciárias lançadas. Da análise do relatório fiscal percebese que a recorrente efetuava a locação de veículos de seus empregados, mediante contrato de locação, para que estes pudessem vir a exercer suas funções, que exigiam deslocamento a outras unidades da federação, além dos deslocamentos dentro da própria unidade. A fiscalização, ao analisar os contratos, percebeu que estes deveriam ser considerados como efetivo salário uma vez que a recorrente não demonstrou que os valores pagos eram decorrentes de ressarcimento de despesas incorridas com os veículos locados, motivo pelo qual estaria descumprido aquilo o que preconizado pelo art. 28, § 9o, alínea “s”, da Lei 8.212/91, a seguir: " § 9° Não integram o saláriodecontribuição para os fins desta Lei, exclusivamente: s) o ressarcimento de despesas pelo uso de veiculo do empregado e o reembolso creche pago em conformidade com a legislação trabalhista, observado o limite máximo de seis anos de idade, quando devidamente comprovadas as despesas realizadas; " (grifei) Este foi o fundamento da autuação levada a efeito, qual seja, a ausência de discriminação das despesas incorridas com o veículo. Ressaltese que em momento algum a fiscalização defendeu que o veículo locado não era utilizado pelos empregados para o trabalho, mas apenas que também poderia ser utilizado de forma pessoal, situação, a meu ver, absolutamente normal e lógica, uma vez que o mesmo é o proprietário do veículo. Por sua vez, os contratos de locação foram entabulados consideradas, dentre outras algumas cláusulas que devem ser consideradas para o desate da demanda, que a seguir trasncrevo: OBJETO 0 presente contrato tem por objeto a locação do veiculo FIAT UNO MILLE, 1991 placa KNF5734, que será utilizado por Adão Diniz Alves Fl. 618DF CARF MF Impresso em 07/06/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 09/04/2013 por SELMA RIBEIRO COUTINHO, Assinado digitalmente em 17/04/20 13 por LOURENCO FERREIRA DO PRADO, Assinado digitalmente em 20/05/2013 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES Processo nº 15504.012252/200843 Acórdão n.º 2402003.320 S2C4T2 Fl. 430 7 Madruga, para transporte de pessoas e materiais necessários aos serviços da LOCATÁRIA. VALOR 2.1. 0 valor completo da locação é de R$ 550,00 (quinhentos e cinquenta reais) por mês de uso efetivo do veiculo; 2.2. Este valor engloba todas as despesas com impostos, licenciamento, seguros, manutenções preventivas ou corretivas e abastecimento do veiculo, bem como toda e qualquer outra despesa oriunda do uso do veiculo, tais como estacionamentos, pedágios, multas, etc.; 2.3. Quando ocorrer do veiculo ficar parado para manutenção, reparo ou qualquer outro motivo não imputável à LOCATÁRIA, os dias relativos a este período serão descontados proporcionalmente no valor mensal da locação; PAGAMENTOS 3.1. Os pagamentos serão efetuados até o quinto dia útil do mês subseqüente ao do aluguel, segundo dados apurados no Relatório Mensal de Veículos de que trata o item 7.4. 0 atraso na entrega do relatório acarretará atraso no pagamento na mesma quantidade de dias. 6. DAS OBRIGAÇÕES DO LOCADOR. 6.2. Responsabilizarse inteiramente pela manutenção dos veículos objeto da locação, arcando com as despesas de combustíveis, lubrificantes, pneus, seguros, licenciamentos, estacionamentos, pedágios, etc., assumindo também, todo o Onus por quaisquer danos por eles provocados, inclusive a terceiros, durante o período de locação, responsabilizandose, ainda, por todos os impostos e taxas correspondentes; 6.3. Afixar nas portas dos veículos objeto da locação os adesivos fornecidos pela LOCATÁRIA; 6.4. Preencher mensalmente o Relatório Mensal de Veículos, encaminhandoo ao gerente deste contrato, definido no item 5, no máximo até o primeiro dia útil do mês subseqüente ao da locação; Pois bem, o contrato em conjunto com o objeto social da recorrente de fato retrata que os veículos locados eram necessários para a execução de serviços habituais. Além disso, verificase que o valor da locação fixado entre as partes já englobava todas as despesas de manutenção, gastos com combustível dentre outros, sendo pagos no mês subseqüente ao do aluguel incorrido. Ou seja, desta forma, independentemente do valor das despesas relativas ao veículo incorridas no mês de maio, por exemplo, somente em junho é que o empregado, no caso locador, as recebia, no limite máximo de R$ 550,00 (quinhentos e cinqüenta reais) por mês. Logo, em sendo recebidas somente no mês posterior ao aluguel dos veículos, não hã de se falar em qualquer adiantamento de valores pagos. Todavia, o mesmo raciocínio pode ser levado a efeito no caso do empregado ter incorrido em poucas despesas num mês, que nem mesmo alcancem o valor de R$ 550,00 (quinhentos e cinqüenta reais). Fl. 619DF CARF MF Impresso em 07/06/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 09/04/2013 por SELMA RIBEIRO COUTINHO, Assinado digitalmente em 17/04/20 13 por LOURENCO FERREIRA DO PRADO, Assinado digitalmente em 20/05/2013 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES 8 O ponto interessante a ser considerado é o de que o empregado parece assumir um risco de incorrer em mais ou menos despesas do que aquelas que efetivamente pré determinou com a empresa locatária, pois, em momento algum, o relatório fiscal da infração apontou que em caso de haverem despesas superiores ao valor da locação estas seriam reembolsadas ao locador (empregado). Além disso, o contrato firmado entre as partes determina expressamente que o veículo locado deve ser mantido à disposição da Locatária, quem pode, inclusive, levar a efeito vistorias e reprovar o uso do veículo, rescindindo a locação. Exige, ainda, do locador, o preenchimento de um relatório mensal de veículos, que fez juntar ao presente processo, no qual se verifica que são registrados horários de saída do veículo, chegada, destino e quilometragem rodada. Tais elementos, a meu ver demonstram que ao contrário do que apurou a fiscalização, que a recorrente fiscalizava a execução do contrato, logo, a coisa por ela locada. Ainda entendo que a locação de um veículo, por si só, já enseja uma série de despesas, relativas a manutenção do veículo, em especial as relativas ao combustível gasto. Ora, para que o veículo seja utilizado, o combustível será obrigatoriamente gasto, não há outra saída. E se de fato é o locador (empregado) que vai ter que desembolsar referida quantia para locomoverse durante um mês e recebêlo no mês seguinte, é obvio que está sendo ressarcido de referido valor, pois foi obrigado a ter diminuição patrimonial prévia. O contrato é claro em determinar ao empregado (locador) a assunção das despesas com combustível, por exemplo, situação que a meu ver desobrigaria a necessidade da apresentação da comprovação de gastos, pois estes são obviamente inerentes ao uso da coisa. Ademais, não existem nos autos, elementos que me conduzam à conclusão de se trate no presente caso de uma vantagem concedida pela empresa ao seu empregado, locador do veículo, com o intuito de disfarçar verba salarial concedida, mas sim que se trata efetivamente de um contrato de locação de veículo necessário à execução dos serviços prestados pela recorrente. Ademais, constam dos autos, contrato de locação de veículos também com empresas especializadas no assunto, o que efetivamente reforça a necessidade de que tal providência é efetivamente necessária. Não vejo que os valores pagos a título de aluguel, no presente caso, possam ser considerados como forma de remuneração do empregado, ou mesmo que a utilização do veículo pelo mesmo, de forma, pessoal, também possa refletir referida conclusão. O que exsurge da situação, a meu ver, é situação totalmente diferente, que diante das provas carreadas aos autos enseja uma típica relação de locação e não de concessão de benefício em favor do empregado ou mesmo de situação que necessite da comprovação de gastos incorridos com o veículo, para que tal não se caracterize como salário. Não se trata de caso em que o empregado exerce suas funções em seu veículo e depois vai requerer o ressarcimento da recorrente, mas sim de situação em que o empregado já colocou à disposição da empresa o seu veículo (bem), via contrato de locação, para que possam ser exercidas as atividades da recorrente. Ao perceber uma contraprestação futura por tal situação, assumindo o risco de efetivamente ter que despender gastos maiores do que o valor que receberia pela locação, não vejo como entender que referida relação possa ser caracterizada como uma contraprestação relativa ao serviços por si prestados. Fl. 620DF CARF MF Impresso em 07/06/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 09/04/2013 por SELMA RIBEIRO COUTINHO, Assinado digitalmente em 17/04/20 13 por LOURENCO FERREIRA DO PRADO, Assinado digitalmente em 20/05/2013 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES Processo nº 15504.012252/200843 Acórdão n.º 2402003.320 S2C4T2 Fl. 431 9 Por fim, cumpre asseverar que a mesma matéria ora sob análise já foi objeto de julgamento por esta Eg. Turma, quando da análise dos processos administrativos n. 15504.012255/200887 e 15504.012253/200898, da mesma recorrente, os quais restaram assim ementados, com textos idênticos: “CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. LOCAÇÃO PELA EMPREGADORA DE VEÍCULOS DE PROPRIEDADE DOS EMPREGADOS DA EMPRESA. SALÁRIO UTILIDADE. NECESSIDADE DA LOCAÇÃO PARA A PRESTAÇÃO DOS SERVIÇOS CONTRATADOS. AUSÊNCIA DE RECIBOS DE DESPESAS INCORRIDAS COM O USO DO VEÍCULO. DESNECESSIDADE EM FACE DO CARACTERIZADO REEMBOLSO DE DESPESAS INCORRIDAS. NÃO INCIDÊNCIA. A locação de veículos dos empregados da empresa, quando demonstrada a necessidade de tal providência para que os serviços venham a ser prestados pelo contratado enseja o entendimento de que os valores pagos, a princípio o são em decorrência da natureza do serviços prestado, e não como retribuição pelo serviço prestado. Não obstante, o fato de não haverem sido carreados aos autos recibos ou comprovantes das despesas incorridas na utilização do veículo para fins de reconhecimento da isenção preconizada pelo art. art. 28, § 9o, alínea “s”, da Lei 8.212/91, fica elidido em razão de que, no presente caso, é o empregado quem fica responsável e assume o risco pelas despesas de combustível, manutenção, taxas, pedágios, dentre outras, inerentes e notórias ao uso do veículo para a prestação dos serviços contratados antes de receber os valores da locação. Recurso Voluntário Provido”. Ante todo o exposto, voto no sentido de DAR PROVIMENTO ao recurso voluntário. É como voto. Lourenço Ferreira do Prado. Fl. 621DF CARF MF Impresso em 07/06/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 09/04/2013 por SELMA RIBEIRO COUTINHO, Assinado digitalmente em 17/04/20 13 por LOURENCO FERREIRA DO PRADO, Assinado digitalmente em 20/05/2013 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES
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Numero do processo: 10580.004496/2007-45
Turma: Terceira Turma Especial da Segunda Seção
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue Mar 13 00:00:00 UTC 2012
Data da publicação: Tue Mar 13 00:00:00 UTC 2012
Ementa: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS
Período de apuração: 01/01/1993 a 01/06/2003
NOTIFICAÇÃO FISCAL DE LANÇAMENTO DE DÉBITO NFLD.
COOPERATIVAS. CONTRIBUINTES INDIVIDUAIS.
TEMPESTIVIDADE. RECONHECIDA. DEPÓSITO RECURSAL.
INEXIGIBILIDADE. RECURSO ADMITIDO. AMPLA DEFESA E
CONTRADITÓRIO. VIOLAÇÃO. INEXISTÊNCIA. BASES DE
CÁLCULO QUE ATENDEM AS NORMA. CONTRIBUIÇÃO SOBRE
COOPERATIVA. PREVISÃO LEGAL. ADEQUADA.
Recurso Voluntário Negado.
Numero da decisão: 2803-001.443
Decisão: ACORDAM os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em negar
provimento ao recurso, nos termos do voto do(a) Relator(a).
Matéria: Outros imposto e contrib federais adm p/ SRF - ação fiscal
Nome do relator: EDUARDO DE OLIVEIRA
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ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/01/1993 a 01/06/2003 NOTIFICAÇÃO FISCAL DE LANÇAMENTO DE DÉBITO NFLD. COOPERATIVAS. CONTRIBUINTES INDIVIDUAIS. TEMPESTIVIDADE. RECONHECIDA. DEPÓSITO RECURSAL. INEXIGIBILIDADE. RECURSO ADMITIDO. AMPLA DEFESA E CONTRADITÓRIO. VIOLAÇÃO. INEXISTÊNCIA. BASES DE CÁLCULO QUE ATENDEM AS NORMA. CONTRIBUIÇÃO SOBRE COOPERATIVA. PREVISÃO LEGAL. ADEQUADA. Recurso Voluntário Negado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso, nos termos do voto do(a) Relator(a). (Assinado digitalmente). Helton Carlos Praia de Lima. Presidente (Assinado digitalmente). Eduardo de Oliveira. Relator Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros Helton Carlos Praia de Lima, Eduardo de Oliveira, Oséas Coimbra Júnior, Amílcar Barca Teixeira Júnior, Gustavo Vettorato. Fl. 225DF CARF MF Impresso em 27/04/2012 por APARECIDA DA SILVA - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 03/04/2012 por EDUARDO DE OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 03/04/2012 por EDUARDO DE OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 04/04/2012 por HELTON CARLOS PRAIA DE LIMA Processo nº 10580.004496/200745 Acórdão n.º 280301.443 S2TE03 Fl. 192 2 . Relatório A presente Notificação Fiscal de Lançamento de Débito NFLD DEBCAD 35.690.7465, objetiva o lançamento das contribuições sociais previdenciárias decorrentes da remuneração paga, devida ou creditada aos trabalhadores cooperados que prestaram serviços a empresa tomadora por intermédio da contratação de cooperativa de trabalho, destinadas à Previdência Social, conforme Relatório Fiscal da Notificação Fiscal de Lançamento de Débito – REFISC, de fls. 48 e 50, com período de apuração de 01/1993 a 05/2003, conforme Mandado de Procedimento Fiscal MPF, de fls. 35 a 37. A NFLD é composta de um levantamento denominado COO Cooperativas Trab. Transp. S/rec., conforme Relatório Discriminativo Analítico de Débito – DAD, de fls. 04 a 07. O sujeito passivo foi cientificado da autuação, em 30/07/2004, Folha de Rosto da Notificação Fiscal de Lançamento de Débito NFLD, de fls. 01. O contribuinte apresentou sua defesa/impugnação, as fls. 53 a 62, sendo acompanhada dos documentos, de fls. 63 a 104. A defesa foi considerada tempestiva, fls. 52; 106 e 107. O Serviço de Análise Defesas e Recursos ADREC, as fls. fls. 108, baixou os autos em diligência. A diligência foi atendida, as fls. 112 a 133, sendo o contribuinte cientificado desta pelo AR, de fls. 134, tendo este se manifestado, as fls. 136 a 145. O órgão julgador de primeiro grau emitiu o Acórdão Nº 1513.391 6ª, Turma, em 08/08/2007, fls. 152 a 161. No qual o lançamento foi considerado procedente. O contribuinte tomou conhecimento desse decisório, em 09/12/2008, AR, de fls. 166. Irresignado o contribuinte impetrou o Recurso Voluntário, petição de interposição e razões recursais, as fls. 168 a 176, em 27/12/2008, fls. 168, acompanhado dos documentos, de fls. 177 a 188, onde alega em síntese. Requisito de Admissibilidade. • Que o recurso é tempestivo, pois manejado dentro do prazo do artigo 33, caput do Decreto 70.235/72, como atesta o carimbo da RFB; • Que o depósito prévio recursal é desnecessário em razão da MP 413/2008 convertida na Lei 11.727/2008; Preliminar. Fl. 226DF CARF MF Impresso em 27/04/2012 por APARECIDA DA SILVA - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 03/04/2012 por EDUARDO DE OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 03/04/2012 por EDUARDO DE OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 04/04/2012 por HELTON CARLOS PRAIA DE LIMA Processo nº 10580.004496/200745 Acórdão n.º 280301.443 S2TE03 Fl. 193 3 • Que o débito é nulo por falta de fundamentação e cerceamento de defesa, pois a aferição indireta esta lastreada na IN 100/2003, que não se presta a aplicação retroativa e nem é meio adequado para introduzir norma tributária, artigo 100 CTN e Luciano Amaro, sendo que a aferição deve ser utilizado em situação excepcional e fundamentada, que a falta desta configura violação ao exercício da ampla defesa e contraditório, o que viola a Lei 9.784/99; • Que o fisco utilizou da aferição indireta, pois nem todos os documentos solicitados foram fornecidos ante a sua quantidade é prazo exíguo para o fornecimento, utilizandose o fisco apenas do livro diário/razão para os seus levantamentos; • Que várias cooperativa estão nesta notificação, mas que o fiscal deixou de observar questões importantes, como não aplicação da base de cálculo reduzida em razão do fornecimento de materiais, artigo 201 c/c o 219, §§ 7º e 8º do RPS, pois fornecido material com previsão contratual; Mérito. • Que o fiscal lançou diversas valores sobre taxista, ainda, que com redução da base, mas de forma equivocada, pois estes não se enquadram no artigo 31, § 7º da Lei 8.212/91, pois tais serviços são eventuais e contratados junto a cooperativas, não configurando cessão de mão de obra, transcreve jurisprudência da 2ª CaJ do CRPS, padecendo o lançamento de previsão legal; • Que as cooperativas são empresas nos termos do artigo 15, parágrafo único da Lei 8.212/91, sendo assim ilegal a exigência de contribuição por contratação de pessoa jurídica por pessoa jurídica, devendo ser mantido a sistema anterior da retenção de 11%, sendo absurdo atribuir 100% da nota para o cálculo da contribuição, devendo a contribuição incidir só sobre a remuneração, artigo 195, I, “a” da CF/88; • Que tal contribuição foi instituída pela LC 84/96 e depois a Lei 9.876/99 inovou, pois criou nova contribuição, o que só pode se dar por lei complementar, como já se pronunciou o STJ, sendo que o STF vem suspendendo em RE a exigibilidade da exação até o julgamento da ADI 2594, com parecer da PGFN pela inconstitucionalidade da norma; • Finalizando pede: a) reforma da decisão a quo;com o reconhecimento da improcedência do lançamento. A autoridade preparadora não se manifestou quanto a tempestividade do Recurso Voluntário, limitandose a dizer a data de recebimento da decisão de primeiro grau e a de impetração, fls. 189. Os autos subiram ao CARF, fls. 189. Fl. 227DF CARF MF Impresso em 27/04/2012 por APARECIDA DA SILVA - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 03/04/2012 por EDUARDO DE OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 03/04/2012 por EDUARDO DE OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 04/04/2012 por HELTON CARLOS PRAIA DE LIMA Processo nº 10580.004496/200745 Acórdão n.º 280301.443 S2TE03 Fl. 194 4 É o Relatório. Fl. 228DF CARF MF Impresso em 27/04/2012 por APARECIDA DA SILVA - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 03/04/2012 por EDUARDO DE OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 03/04/2012 por EDUARDO DE OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 04/04/2012 por HELTON CARLOS PRAIA DE LIMA Processo nº 10580.004496/200745 Acórdão n.º 280301.443 S2TE03 Fl. 195 5 Voto Conselheiro Eduardo de Oliveira. O recurso foi interposto tempestivamente, conforme se pode verificar, as fls.166, AR, recebido, em 09/12/2008, e petição recursal, fls. 168, recebida, em 27/12/2008. Inicialmente, cumpre informar que o julgamento do presente Recurso Voluntário ficou suspenso entre a edição da PT MF 586/2010 até a edição da PT CARF 01/2012 que disciplinaram o sobrestamento de processos no âmbito do CARF em razão do reconhecimento da repercussão geral com sobrestamento de matéria tributária no Supremo Tribunal Federal – STF. A autoridade preparadora não reconheceu a tempestividade do recurso, mas a indicou, fls. 189. Registrese, ainda, por oportuno que o depósito recursal foi extinto pelo MP 413/2008 convertida na Lei 11.727/2008. Superado os pressupostos de admissibilidade passo ao recurso. Preliminares e Mérito. O presente crédito como esclarecido no Acórdão a quo não se funda em aferição indireta, uma vez que o agente fiscal utilizou os valores constantes da contabilidade conta 3.2 3 1.001 4 (serviços prestados) e tal conta deve espelhar com fidedignidade os valores da notas fiscais e faturas de prestação de serviços como prescrito pelas Normas Brasileira de Contabilidade – NBC e pela Resolução CFC 750/93, bem como pelo artigo 1.179 da Lei 10.406/2002 ou ainda nos termos do artigo 10 a 20 da Lei 556/1850. Assim sendo, o agente fiscal apenas fez dar efetividade ao que determinado no artigo 22, IV, da Lei 8.212/91 na redação da Lei 9.876/99, ou seja, utilizou os valores das notas e faturas, porém registrados na contabilidade. O fato de não ter sido apresentado pela empresa todos os documentos exigidos pelo agente fiscal, o que a recorrente admite em peça recursal justificaria o uso da aferição indireta, nos termos do artigo 33, parágrafo 3º da Lei 8.212/91, o que citado pelo agente fiscal no Relatório Fiscal Complementar, de fls. 112 a 114, item 2.1, contudo tal justificativa era desnecessária, pois o lançamento foi direito, afastando com isso a alegação de cerceamento à ampla defesa e ao contraditório. No Relatório de Lançamentos – RL, de fls. 11 a 21, verificase que as cooperativas da tabela abaixo estão incluídas no levantamento. • COOPENINF; • COONPETRO; Fl. 229DF CARF MF Impresso em 27/04/2012 por APARECIDA DA SILVA - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 03/04/2012 por EDUARDO DE OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 03/04/2012 por EDUARDO DE OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 04/04/2012 por HELTON CARLOS PRAIA DE LIMA Processo nº 10580.004496/200745 Acórdão n.º 280301.443 S2TE03 Fl. 196 6 • COOPTRAN; • COOP. COND. R. TÁXIS; • COOP. PROPRIETÁRIOS VEÍCULOS; • COOP. MOT. AUTÔNOMO. Observase, também, que as duas primeiras tiveram base de cálculo de cem por cento (100%), nos termos do artigo 22, IV da Lei 8.212/91, uma vez que a recorrente não forneceu os contratos de prestação de serviços como informa o fiscal. No entanto, as quatro últimas por serem empresa de transportes de passageiros tiveram a sua base de cálculo reduzida para vinte por cento (20%) nos termos do artigo 201, III c/c o 219, § 8º do Regulamento da Previdência Social – RPS, apenso ao Decreto 3.048/99 c/c o artigo 298 da IN/INSS/DC 100/2003, o que parece atender aos reclamos da recorrente, sendo por esta admitida a redução da base para os taxistas. A decisão a quo delineou que a recorrente confunde retenção de 11% em razão da cessão de mão de obra, artigo 31 da Lei 8.212/91 na redação da Lei 9.711/98 com a contribuição de 15% do artigo 22, IV, da Lei 8.212/91 na redação da Lei 9.876/99, tal situação torna a ocorrer na peça recursal. A cessão de mão de obra ocorre quando pessoa jurídica contratada coloca à disposição da contratante empregos seus. No caso de cooperativas os cooperados não são empregados desta e não prestam serviços a ela. Neste caso, ocorre o contrário a cooperativa é quem presta serviços aos cooperados, agenciando as atividades destes, nos termos da Lei 5.764/71. Art. 4º As cooperativas são sociedades de pessoas, com forma e natureza jurídica próprias, de natureza civil, não sujeitas a falência, constituídas para prestar serviços aos associados, distinguindose das demais sociedades pelas seguintes características: Art. 90. Qualquer que seja o tipo de cooperativa, não existe vínculo empregatício entre ela e seus associados. (grifos meus). Desta forma, não cabe a aplicação da retenção, pois ausente a cessão de mão de obra. O artigo 195, I, “a” da CRFB/88 é claro ao prever a hipótese de incidência da contribuição social previdenciária na redação da EC 20/98. Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais: Fl. 230DF CARF MF Impresso em 27/04/2012 por APARECIDA DA SILVA - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 03/04/2012 por EDUARDO DE OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 03/04/2012 por EDUARDO DE OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 04/04/2012 por HELTON CARLOS PRAIA DE LIMA Processo nº 10580.004496/200745 Acórdão n.º 280301.443 S2TE03 Fl. 197 7 I do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, incidentes sobre: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998) a) a folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998) Neste diapasão não há dúvidas de que a recorrente é empresa e toma os serviços dos cooperados, estando, assim, ligada ao fato gerador. Os cooperados são pessoas físicas que lhe prestam serviços e a empresa tomadora destes serviços os remunera, logo todos os requisitos da norma constitucional estão presentes, o que faz nascer a exação, a questão da base de cálculo já foi desmistificada em passagem supra. Ficou claro acima que lei poderia fazer o que fez, pois autorizada pela CRFB/88, pós EC 20/98. O fato do STF estar concedendo liminar em MC para suspender a exação no curso da ADI 2594, é irrelevante e não significa que tal exação será considerada inconstitucional. A citada ADI foi proposta em 2002 e até hoje o STF não analisou nem o pedido cautelar da ADI, segundo pesquisa em seu site. A contribuição exigida das empresas tomadoras dos serviços de cooperativas de trabalho preenche os requisitos do artigo 195, I, “a”, “b” e “c” da CRFB/88, uma vez que instituída pela Lei 9.876/99 que passou pelo processo legislativo descrito na Carta Magna artigo 59 e ss, obtendo sanção presidencial. Até, onde, sabemos o parecer é do PGR até porque a PGFN é subordinada ao AGU e este tem o dever de defender a norma na ADI não seria razoável que a PGFN agisse ao contrário, mas tal questão, também, é irrelevante para o deslinde da questão. Desta forma, a lei é vigente, válida e eficaz e assim nos termos do artigo 37, caput da CRFB/88 c/c o artigo 142 e seu parágrafo único da Lei 5.172/66 deve ser observada e cumprida pela Administração Tributária. Aliás, o judiciário federal, também, reconhece a validade da exação. TRIBUTÁRIO PROCESSUAL CIVIL MANDADO DE SEGURANÇA CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA PATRONAL (TOMADORA DE SERVIÇOS PRESTADOS POR ASSOCIADOS A COOPERATIVA DE TRABALHO) LEI Nº 8.212/91 (ART. 22, IV) C/C LEI N. 9.876/99. 1 Consoante o art. 22, IV, da Lei nº 8.212/91 (Lei nº 9.876/9), a contribuição previdenciária patronal a cargo da empresa tomadora dos serviços prestados via intermediação de cooperativas de trabalho, é de quinze por cento sobre o valor bruto da nota fiscal ou fatura de prestação de serviços. 2 A 7ª Turma do TRF1 orienta que o cooperado é autônomo (Decreto nº 3.048/99, art. 9º, § 15, IV) e que, cotejando a EC nº 20/98 e a LC nº 84/96, legítima a exação prevista no art. 22, IV, da Lei nº 8.212/91. 3 O STF tem abonado a exigência (AgRAC nº 694/SP) na pendência da ADI nº2.594/DF. 4 Apelação não provida. 5 Peças liberadas pelo Relator, em 26/01/2010, para publicação Fl. 231DF CARF MF Impresso em 27/04/2012 por APARECIDA DA SILVA - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 03/04/2012 por EDUARDO DE OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 03/04/2012 por EDUARDO DE OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 04/04/2012 por HELTON CARLOS PRAIA DE LIMA Processo nº 10580.004496/200745 Acórdão n.º 280301.443 S2TE03 Fl. 198 8 do acórdão.(AMS 200038000070435, DESEMBARGADOR FEDERAL LUCIANO TOLENTINO AMARAL, TRF1 SÉTIMA TURMA, 05/02/2010) PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO. ARTIGO 557, § 1º, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO DO EMPREGADOR. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. SERVIÇOS PRESTADOS POR ASSOCIADOS DE COOPERATIVAS DE TRABALHO. ART. 22, INCISO IV, DA LEI Nº 8.212/91, COM A REDAÇÃO PELA LEI Nº 9.876/99. 1. A alteração dada pela Lei n° 9.876/99 não criou nova fonte de custeio, não sendo necessária Lei Complementar para veicular seus dispositivos (CF, art. 195 § 4º). A hipótese em tela subsumese ao determinado pelo art. 195, I, "a", da Carta Magna, tendo em vista após a ampliação da base de cálculo das contribuições sociais pela Emenda Constitucional 20/98, incluindo na contribuição da empresa, os "demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício". 2. Para o cálculo da contribuição de que trata o inciso IV do art. 22 da Lei 8.212/91, na redação dada pela Lei 9.876/99, incide a alíquota de 15% (quinze por cento) sobre o valor bruto da nota fiscal ou fatura de prestação de serviços, relativamente a serviços que lhe são prestados por cooperados por intermédio de cooperativas de trabalho, tendo como base de cálculo a prestação direta ao tomador do serviço, remunerado indiretamente via cooperativa, o que se encontra em harmonia com a norma constitucional (art. 195, I, "a"). 3 Agravo a que se nega provimento.(AMS 200561000057410, JUIZ HENRIQUE HERKENHOFF, TRF3 SEGUNDA TURMA, 10/12/2009) Assim com esses esclarecimentos rejeito todas as alegações em preliminar e em mérito, suscitadas pela recorrente, não havendo razão para atender aos pleitos desta. CONCLUSÃO: Pelo exposto voto por conhecer do recurso, para no mérito negarlhe provimento, tendo em vista a falta de lastro fático e jurídico das alegações da recorrente. (Assinado digitalmente). Eduardo de Oliveira. Fl. 232DF CARF MF Impresso em 27/04/2012 por APARECIDA DA SILVA - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 03/04/2012 por EDUARDO DE OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 03/04/2012 por EDUARDO DE OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 04/04/2012 por HELTON CARLOS PRAIA DE LIMA
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Numero do processo: 19515.000534/2010-44
Turma: Primeira Turma Ordinária da Terceira Câmara da Primeira Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue Dec 04 00:00:00 UTC 2012
Data da publicação: Fri Jun 14 00:00:00 UTC 2013
Ementa: Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ
Data do fato gerador: 31/12/2005
ILEGITIMIDADE PASSIVA. INCORPORAÇÃO.
Em face da aplicação das disposições do art. 132 do CTN, a empresa incorporadora é sim, de fato e de direito, responsável pelos tributos devidos pela empresa incorporada até a data da incorporação, o que atrai, por conseqüência, a legitimidade plena da contribuinte sobre os créditos discutidos nestes autos.
DECADÊNCIA. SIMULAÇÃO.
As disposições do Art. 150, parágrafo 4o não são aplicáveis quando apontada a possibilidade de configuração de dolo, fraude ou simulação. Havendo, nos fundamentos da autuação apresentada, a indicação de hipótese de simulação, aplicam-se as disposições do Art. 173, afastando-se, assim - ao menos a princípio -, a preliminar de mérito de decadência apontada.
EMPRESA VEÍCULO. ALTERAÇÃO SOCIETÁRIA REALIZADA SEM NENHUM OBJETIVO NEGOCIAL.
Verificando-se na especifica situação apresentada nos autos que a constituição da apontada empresa veículo não tivera qualquer outro fundamento, senão apenas garantir a efetivação da economia tributária, inválida se apresenta a operação, sendo legítima, portanto, a glosa efetivada.
MULTA QUALIFICADA.
Restando, pois, caracterizada a utilização de artifícios societários com o único fim de gerar economia tributária, verificando-se, no caso, indicada a invalidade das operações praticadas, entendo devida a aplicação da multa qualificada, nos termos em que efetivados.
MULTA ISOLADA. FALTA/INSUFICIÊNCIA DE RECOLHIMENTO DE ESTIMATIVA. MULTA PROPORCIONAL. CONCOMITÂNCIA. INEXISTÊNCIA.
Não há de se falar em aplicação concomitante sobre a mesma base de incidência quando resta evidente que as penalidades, não obstante derivarem do mesmo preceptivo legal, decorrem de obrigações de naturezas distintas. Inexiste na norma de sanção qualquer limitação temporal para aplicação da penalidade, motivo pelo qual ela subsiste ainda que lançada após o término do período de apuração.
Numero da decisão: 1301-001.113
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso, quanto à ilegitimidade passiva da recorrente, iliquidez e incerteza do crédito constituído, decadência e quanto à validade das operações decorrentes das alterações societárias, nos termos do voto do Relator; por maioria de votos, em negar provimento ao recurso, quanto à não incidência, pela SELIC, e juros de mora sobre a multa de oficio. Vencido nesse ponto o Conselheiro Wilson Fernandes Guimarães, que entendeu incidir juros de mora sobre a multa de oficio à taxa de 1%; por voto de qualidade, em negar provimento ao recurso, quanto a não incidência da multa isolada. Vencidos os Conselheiros Carlos Augusto de Andrade Jenier, Edwal Casoni de Paula Fernades Junior e Valmir Sandri. Designado para redigir o voto vencedor desse ponto o Conselheiro Wilson Fernandes Guimarães.
Fez sustentação oral o Dr. Roberto Quiroga Mosquera, OAB/SP n° 83.755 pela recorrente e o Dr. Miquerlam Chaves Cavalcante, pela Procuradoria da Fazenda Nacional.
(Assinado digitalmente)
Plínio Rodrigues Lima - Presidente.
(Assinado digitalmente)
Carlos Augusto de Andrade Jenier - Relator.
(Assinado digitalmente)
Wilson Fernandes Guimarães - Redator designado.
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros Plínio Rodrigues Lima, Wilson Fernandes Guimarães, Valmir Sandri, Paulo Jakson Da Silva Lucas, Edwal Casoni de Paula Fernandes Junior e Carlos Augusto de Andrade Jenier.
Nome do relator: CARLOS AUGUSTO DE ANDRADE JENIER
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Recorrida FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA IRPJ Data do fato gerador: 31/12/2005 ILEGITIMIDADE PASSIVA. INCORPORAÇÃO. Em face da aplicação das disposições do art. 132 do CTN, a empresa incorporadora é sim, de fato e de direito, responsável pelos tributos devidos pela empresa incorporada até a data da incorporação, o que atrai, por conseqüência, a legitimidade plena da contribuinte sobre os créditos discutidos nestes autos. DECADÊNCIA. SIMULAÇÃO. As disposições do Art. 150, parágrafo 4o não são aplicáveis quando apontada a possibilidade de configuração de dolo, fraude ou simulação. Havendo, nos fundamentos da autuação apresentada, a indicação de hipótese de simulação, aplicamse as disposições do Art. 173, afastandose, assim ao menos a princípio , a preliminar de mérito de decadência apontada. EMPRESA VEÍCULO. ALTERAÇÃO SOCIETÁRIA REALIZADA SEM NENHUM OBJETIVO NEGOCIAL. Verificandose na especifica situação apresentada nos autos que a constituição da apontada empresa veículo não tivera qualquer outro fundamento, senão apenas garantir a efetivação da economia tributária, inválida se apresenta a operação, sendo legítima, portanto, a glosa efetivada. MULTA QUALIFICADA. Restando, pois, caracterizada a utilização de artifícios societários com o único fim de gerar economia tributária, verificandose, no caso, indicada a invalidade das operações praticadas, entendo devida a aplicação da multa qualificada, nos termos em que efetivados. MULTA ISOLADA. FALTA/INSUFICIÊNCIA DE RECOLHIMENTO DE ESTIMATIVA. MULTA PROPORCIONAL. CONCOMITÂNCIA. INEXISTÊNCIA. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 19 51 5. 00 05 34 /2 01 0- 44 Fl. 1355DF CARF MF Impresso em 14/06/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 13/06/2013 por CARLOS AUGUSTO DE ANDRADE JENIER, Assinado digitalmente e m 13/06/2013 por CARLOS AUGUSTO DE ANDRADE JENIER, Assinado digitalmente em 13/06/2013 por WILSON FE RNANDES GUIMARAES, Assinado digitalmente em 14/06/2013 por PLINIO RODRIGUES LIMA Processo nº 19515.000534/201044 Acórdão n.º 1301001.113 S1C3T1 Fl. 3 2 Não há de se falar em aplicação concomitante sobre a mesma base de incidência quando resta evidente que as penalidades, não obstante derivarem do mesmo preceptivo legal, decorrem de obrigações de naturezas distintas. Inexiste na norma de sanção qualquer limitação temporal para aplicação da penalidade, motivo pelo qual ela subsiste ainda que lançada após o término do período de apuração. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso, quanto à ilegitimidade passiva da recorrente, iliquidez e incerteza do crédito constituído, decadência e quanto à validade das operações decorrentes das alterações societárias, nos termos do voto do Relator; por maioria de votos, em negar provimento ao recurso, quanto à não incidência, pela SELIC, e juros de mora sobre a multa de oficio. Vencido nesse ponto o Conselheiro Wilson Fernandes Guimarães, que entendeu incidir juros de mora sobre a multa de oficio à taxa de 1%; por voto de qualidade, em negar provimento ao recurso, quanto a não incidência da multa isolada. Vencidos os Conselheiros Carlos Augusto de Andrade Jenier, Edwal Casoni de Paula Fernades Junior e Valmir Sandri. Designado para redigir o voto vencedor desse ponto o Conselheiro Wilson Fernandes Guimarães. Fez sustentação oral o Dr. Roberto Quiroga Mosquera, OAB/SP n° 83.755 pela recorrente e o Dr. Miquerlam Chaves Cavalcante, pela Procuradoria da Fazenda Nacional. (Assinado digitalmente) Plínio Rodrigues Lima Presidente. (Assinado digitalmente) Carlos Augusto de Andrade Jenier Relator. (Assinado digitalmente) Wilson Fernandes Guimarães Redator designado. Participaram da sessão de julgamento os conselheiros Plínio Rodrigues Lima, Wilson Fernandes Guimarães, Valmir Sandri, Paulo Jakson Da Silva Lucas, Edwal Casoni de Paula Fernandes Junior e Carlos Augusto de Andrade Jenier. Fl. 1356DF CARF MF Impresso em 14/06/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 13/06/2013 por CARLOS AUGUSTO DE ANDRADE JENIER, Assinado digitalmente e m 13/06/2013 por CARLOS AUGUSTO DE ANDRADE JENIER, Assinado digitalmente em 13/06/2013 por WILSON FE RNANDES GUIMARAES, Assinado digitalmente em 14/06/2013 por PLINIO RODRIGUES LIMA Processo nº 19515.000534/201044 Acórdão n.º 1301001.113 S1C3T1 Fl. 4 3 Relatório Adotando o relatório trazido pela decisão recorrida, destaco: Em cumprimento ao Mandado de Procedimento Fiscal MPF n° 08.1.90.002007 023641 e prorrogações (fls.03 a 06) a Fiscalização da Delegacia de Fiscalização DEFIS, apurou, no domicílio fiscal da contribuinte acima identificada, os seguintes fatos, conforme o Termo de Verificação e Constatação Fiscal (fls. 311a 372): 2 A Companhia União dos Refinadores Açúcar e Café (Cia União), antiga denominação da Arrepar Participações, vendeu "Ativos e Direitos", inclusive as marcas União, Neve, Doçula, Cristalçucar, dentre outras de seu ativo permanente , à empresa Nova América, S. A. Alimentos CNPJ 62.092.739/000128 (Nova América), atual Nova América Agronegócios , sem apuração e o recolhimento do Imposto de Renda Pessoa Jurídica (IRPJ) e da Contribuição Social Sobre o Lucro Líquido (CSLL) sobre o ganho de capital auferido na venda. 3 O auditor fiscal detalha os valores tributados e passa a relatar a ocorrência cronológica da serie de operações que culminaram com a passagem do controle de ativos e marcas comerciais de propriedade da Cia União para a empresa Nova América, com ágio de R$ 74.832.153,21, que se traduz no ganho de capital tributado no presente procedimento fiscal. 3.1 Em 14/12/2004, a empresa Copersucar Cooperativa, (holding) faz reunião onde é autorizado o planejamento tributário a ser efetuado, sendo a Cia União a responsável pela execução geral. 3.2 Em 06/01/2005, é constituída a empresa Açúcar União S.A (AUSA) tendo como controladoras as empresas Cia União e a Adapse Participações S. A., CNPJ 07.054.698/000177, empresa criada em 2004 e controlada pela empresa Cia União e Refinaria Piedade S.A., CNPJ 33.067.034/000152. 3.3 Em 28/01/2005 a Cia União realiza reunião de diretoria, onde são transferidos para a empresa AUSA para aumento de capital social, bens e equipamentos e marcas da Cia União, da Refinaria Piedade S.A. e da Copersucar, totalizando em valor R$ 7.746.438,00. (Anexo I fls. 29 e 30). 3.4 Nessa mesma data é assinado Instrumento Particular de Compromisso de Subscrição de Ações e outras Avencas entre a Cia União e a Nova América (Anexo I, fls. 31a 80) onde e detalhada a operação a ser feita para a passagem das marcas e bens da Cia União para a empresa Nova América, através da utilização das empresas AUSA e Adapse. 3.5 Em 15/02/2005, aumento de capital na empresa Adapse, por conferência de 7.846.337 ações da AUSA, pelo valor contábil de R$ 7.846.337,00. Fl. 1357DF CARF MF Impresso em 14/06/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 13/06/2013 por CARLOS AUGUSTO DE ANDRADE JENIER, Assinado digitalmente e m 13/06/2013 por CARLOS AUGUSTO DE ANDRADE JENIER, Assinado digitalmente em 13/06/2013 por WILSON FE RNANDES GUIMARAES, Assinado digitalmente em 14/06/2013 por PLINIO RODRIGUES LIMA Processo nº 19515.000534/201044 Acórdão n.º 1301001.113 S1C3T1 Fl. 5 4 3.6 Em 15/02//2005 laudo de avaliação da AUSA feito pelo banco Itaú S.A., com fundamento na expectativa de rentabilidade futura. 3.7 Em 01/02/2005 em reunião da Cia União, são tomadas as seguintes deliberações: a) aumento do capital da Adapse em R$ 82.200.000,00, subscrito integralmente pela Nova América S.A., em moeda nacional; b) cisão parcial da Adapse com conseqüente trans de parcela de patrimônio para a empresa Nova América onde, de um lado a Adapse fica o capital integralizado pela Nova América e, de outro, a Nova América passa a controle acionário da AUSA, de valor de R$ 7.367.846,73. 3.8 Em 02/03/2005, a Nova América toma as mesmas medidas efetuadas pela Cia União. 3.9 Em 02/03/2005, a empresa Adapse resultante da cisão detém o patrimônio de R$ 82.878.490,21 e a Nova América, com o controle da AUSA, passa a ser dona das marcas e bens controlados pela AUSA. 4 O auditor fiscal faz então um apanhado geral da elisão fiscal e dos atos simulados , expondo a teoria e a opinião de juristas. 5 Em seguida discorre sobre o ilícito fiscal cometido pela fiscalizada e detalha as operações que envolveram a criação de empresas efêmeras cujo único propósito de ocultar a aquisição de marcas e bens pela empresa Nova América, que gerou ganho de capital à fiscalizada, através da sua controlada e que não foi oferecido à tributação nem pela empresa Adapse, nem pela sua controladora CIA União, atual Arrepar. 6 O auditor fiscal detalha toda a operação novamente para demonstrar a dissimulação da venda de bens e marcas para companhia Nova América, escondida por uma serie de atos praticados em seqüência pela fiscalizada com fito único de evadirse da tributação de IRPJ e CSLL incidentes sobre o ganho de capital resultante da venda de bens e marcas. 7 O auditor fiscal cita a base legal, empregada para descaracterizar os atos praticados pela contribuinte com o fito de dissimular a ocorrência do fato gerador de IRPJ e CSLL, no caso , o ganho de capital decorrente de venda de ativos. 8 Desse modo, em 14/05/2010, foram efetuados os seguintes lançamentos: Imposto de Renda Pessoa Jurídica IRPJ (fls. 376 a 379): Total do crédito tributário, R$ 65.101.178,35, incluídos o tributo, multa de oficio, multa isolada e juros de mora, calculados até 30/04/2010. Fundamento legal: Embasamento legal:, arts. 3o , §2°, inciso IV, da Lei n° 9.718/1998, arts. 105, 116 e 149 do CTN, art. 51 da Lei n° 7.450/1985, arts. 247, 248, 251 e parágrafo único, 418 e 421 do RIR/99 e Parecer Normativo CST n°46/1987. Contribuição Social sobre o Lucro Líquido CSLL (fls. 382 a 384): Total do crédito tributário, R$ 20.066.614,01, incluídos o tributo, multa de ofício e juros de mora, calculados até 30/04/2010. Fundamento legal: artigo 2o , e §§, da Lei n° 7.689/88, artigo I o da Lei n° 9.316/96; artigo 28 da Lei n° 9.430/96; e artigo 37 da Lein0 10.637/2002. Fl. 1358DF CARF MF Impresso em 14/06/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 13/06/2013 por CARLOS AUGUSTO DE ANDRADE JENIER, Assinado digitalmente e m 13/06/2013 por CARLOS AUGUSTO DE ANDRADE JENIER, Assinado digitalmente em 13/06/2013 por WILSON FE RNANDES GUIMARAES, Assinado digitalmente em 14/06/2013 por PLINIO RODRIGUES LIMA Processo nº 19515.000534/201044 Acórdão n.º 1301001.113 S1C3T1 Fl. 6 5 Multa exigida isoladamente por falta de recolhimento de estimativa de CSLL (fls 387 a 389). Total do crédito : R$ 3.367.446,56. Fundamento Legal :Artigos. 222 e 843 do RIR/99, c/c com artigo. 44, § Io , inciso IV, da Lei n° 9.430/1996 alterado pelo artigo 14 da Lei n° 11.488/2007c/c artigo 106, inciso II, alínea "c" da Lein0 5.172/1966. 9 Inconformada com o lançamento do qual foi cientificada em 14/05/: próprio auto de infração (fls. 377 e 383), a contribuinte protocolizou em impugnação (fls. 399 a 451), relativa ao lançamento fiscal,apresentando suas razões apertada síntese, a seguir: 9.1 Faz breve relato dos fatos e da seqüência de operações, justificando os motivos que levaram a fiscalizada a praticar os atos descritos. 9.2 Alega que o agente fiscal relatou as operações sem questionar os motivos que levaram a impugnante a realizar tais operações o que, em sua opinião, demonstraria o propósito negocial no presente caso. 9.3 Descreve o planejamento estratégico utilizado que culminou com negociação ocorrida em 2004 e alienação ocorrida em 2005 do segmento de açúcar no varejo, com a alienação de diversos ativos e marcas que se encontravam sob a titularidade da empresa Açúcar UniãoS/A. Ilegitimidade das Partes 9.4 Alega ilegitimidade passiva da fiscalizada, argumentando que quem teria praticado os atos, objeto do lançamento fiscal, teria sido a empresa Adapse, controladora da empresa AUSA, e não a fiscalizada. 9.5 Alega que, desse modo, a contribuinte de fato e de direito seria a empresa Adapse Participações e cita o art. 418 do RIR/99 para embasar o que alega. 9.6 Alega que ilegitimidade passiva constituiria nulidade absoluta do lançamento, citando os arts. 245 e 267, inciso VI e § 3 o do Código de Processo Civil e acórdãos do antigo Conselho de Contribuintes para reforçar seus argumentos e requerendo o cancelamento do lançamento efetuado. Iliquidez e incerteza das Autuações Fiscais 9.7 Alega erro de apuração por parte do auditor fiscal que teria tributado o ganho de capital no valor de R$ 74.353.562,00 na fiscalizada, quando essa já havia declarado esse mesmo valor como resultado de equivalência patrimonial em 31/12/2005, decorrente do aumento de investimento referente à participação na empresa Adapse. 9.8 Alega que assim verificase a inconsistência na apuração de valores para a base de cálculo e da própria ocorrência do fato gerador que acabariam por macular o lançamento com vícios que comprometem sua liquidez e certeza. 9.9 Alega que ainda que se pudesse tributar o ganho de capital na figura da fiscalizada, o procedimento fiscal estaria incorreto pois deveriam ter sido recompostas as bases de cálculo desses tributos e não simplesmente calcular o IRPJ e a CSLL, diretamente sobre o resultado da equivalência patrimonial. Fl. 1359DF CARF MF Impresso em 14/06/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 13/06/2013 por CARLOS AUGUSTO DE ANDRADE JENIER, Assinado digitalmente e m 13/06/2013 por CARLOS AUGUSTO DE ANDRADE JENIER, Assinado digitalmente em 13/06/2013 por WILSON FE RNANDES GUIMARAES, Assinado digitalmente em 14/06/2013 por PLINIO RODRIGUES LIMA Processo nº 19515.000534/201044 Acórdão n.º 1301001.113 S1C3T1 Fl. 7 6 9.10 Discorre sobre o que entende ser a liquidez e certeza do lançamento fiscal, citando autores tributaristas e acórdãos do antigo Conselho de Contribuintes, para concluir que o lançamento deve ser cancelado também por esse motivo. Legalidade da Reestruturação Societária e efeitos tributários pretendidos 9.11 Alega ser importante ressaltar o contexto histórico e as motivações econômicas levaram, o Grupo Copersucar a realizar a operação de reestruturação societária objeto do questionamento. 9.12 Alega que, por decisão estratégica dos administradores do Grupo Copersucar, deliberouse pela alienação das participações societárias detidas pela empresa Adapse Participações na empresa AUSA. 9.13 Alega que a estrutura implementada e seus reflexos contábeis e tributários foram analisadas e comprovadas sob seu aspecto de segurança jurídica e licitude, e que foi evitada a adoção de quaisquer práticas negociais em descompasso com a legislação e jurisprudência administrativa e judicial vigentes à época em que a operação foi realizada. Para tanto, consultou uma das principais bancas de advogados da capital paulista, que lhe sugeriu a implementação de uma operação lícita com vistas a atingir o objetivo econômico pretendido, realizando a melhor eficiência tributária. 9.14 Esclarece que a alienação das participações societárias foi feita por meio da conhecida e bastante utilizada operação que consiste na aceitação de um novo acionista ao capital de uma sociedade holding, o qual, após integralizar sua participação societária com ágio, retirase da sociedade, remanescendo com as participações societárias objeto de alienação. 9.15 Afirma que os atos societários que o Fisco reputa simulados foram efetivamente praticados e as declarações neles contidas refletem as deliberações de vontade emanadas por cada parte, tanto que tais documentos foram registrados na Junta Comercial, que verificou o conteúdo e as formalidades aplicáveis, conferindoos verdadeiros e passíveis de oposição a terceiros. 9.16 Alega que não há qualquer indício ou comprovação de que os atos foram realizados de modo a encobrir, enganar ou impedir o conhecimento do Fisco, de credores ou de terceiros de qualquer operação e tampouco a operação que teve como conseqüência a transferência de sua participação societária no capital social da empresa em comento. 9.17 Conclui que, por todo exposto, a fiscalizada teria agido de acordo com todos os dispositivos legais sob o aspecto formal e que existia à época decisões favoráveis proferidas pelo Órgão de Julgamento do Ministério da Fazenda a planejamentos tributários semelhantes ao analisado nos presentes autos. Inexistência de simulação 9.18 Alega que sua intenção ao realizar as operações sempre foi a de reestruturar adequadamente a companhia e que os atos societários realizados pela impugnante condisseram com a vontade de cada uma das partes envolvidas, e estariam à luz do ordenamento jurídico vigente à época das operações. Fl. 1360DF CARF MF Impresso em 14/06/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 13/06/2013 por CARLOS AUGUSTO DE ANDRADE JENIER, Assinado digitalmente e m 13/06/2013 por CARLOS AUGUSTO DE ANDRADE JENIER, Assinado digitalmente em 13/06/2013 por WILSON FE RNANDES GUIMARAES, Assinado digitalmente em 14/06/2013 por PLINIO RODRIGUES LIMA Processo nº 19515.000534/201044 Acórdão n.º 1301001.113 S1C3T1 Fl. 8 7 9.19 Alega demonstrar a inexistência de simulação, argumentando que, além de as operações pactuadas entre as partes não aparentarem direito diverso daquele que foi realmente contratado, também não contêm declarações ou cláusulas não verdadeiras, e que, tampouco, foi realizada qualquer operação com o intuito de prejudicar terceiros e muito menos o Fisco, não se subsumindo, portanto, às disposições do art. 167 do Código Civil. 9.20 Afirma que simulação ocorreria sempre que um ato apresentar vontade diferente daquela manifestada, o que não teria ocorrido na situação presente e que simulação não se presumiria e não se provaria por meio de indícios. 9.21 Alega que o que ocorreu foi um negócio jurídico indireto. No propósito de ressaltar a nítida segregação entre a realização de negócio jurídico indireto e a ocorrência de simulação, cita vários acórdãos do antigo Conselho de Contribuintes, para tentar demonstrar a tese da elisão fiscal, para alegar que as operações efetuadas foram todas lícitas e permitidas legalmente. Negócio jurídico indireto 9.22 Alega que praticou um negócio jurídico indireto, e não ato simulado. No propósito de ressaltar a nítida segregação entre a realização de negócio jurídico indireto e a ocorrência de simulação, transcreve ensinamento de Marco Aurélio Greco para demonstrar que, na reestruturação societária realizada, se encontram os três elementos caracterizadores do negócio jurídico indireto: (i) ocorrência de apenas um negócio jurídico; (ii) tratarse de negócio jurídico típico; e (iii) ausência de fraude à lei. Ocorrência de apenas um negocio jurídico 9.23 Alega que praticou apenas um negócio jurídico, qual seja a alienação da participação societária em comento por meio da referida reorganização da empresa. 9.24 Argumenta que a Administração Tributária não comprovou de forma cabal que a reestruturação societária realizada pelo grupo Copersucar não poderia ter sido realizada. 9.25 Alega que, no ordenamento jurídico vigente à época da operação não havia qualquer norma individual e concreta ou geral e abstrata que obstasse a realização do planejamento tributário levado a efeito. Negócio jurídico típico 9.26 Alega que cumpriu os requisitos para a realização de atos societários que geraram efeitos no mundo jurídico e estavam em conformidade com o conteúdo exigido pela Lei, caracterizando negócio jurídico típico. Ausência de fraude a lei 9.27 Alega mais uma vez a existência de qualquer norma que impedisse a fiscalizada de realizar as operações ora em análise e portanto não haveria o que se falar em ilegalidade e muito mesmo simulação de quaisquer atos societários realizados pela impugnante. Evolução da Interpretação de planejamentos tributários Fl. 1361DF CARF MF Impresso em 14/06/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 13/06/2013 por CARLOS AUGUSTO DE ANDRADE JENIER, Assinado digitalmente e m 13/06/2013 por CARLOS AUGUSTO DE ANDRADE JENIER, Assinado digitalmente em 13/06/2013 por WILSON FE RNANDES GUIMARAES, Assinado digitalmente em 14/06/2013 por PLINIO RODRIGUES LIMA Processo nº 19515.000534/201044 Acórdão n.º 1301001.113 S1C3T1 Fl. 9 8 9.28 Alega que tanto a doutrina como a jurisprudência, em especial a administrativa, evoluíram no sentido de que os planejamentos tributários devem sempre guardar determinado conteúdo econômico, e que a existência de substrato econômico na realização das operações passou a ser verdadeiro requisito de validade à realização dos atos e negócios jurídicos praticados pelos contribuintes com vistas a economizar tributos. 9.29 Adiciona que a verificação da brevidade não usual na prática de atos ou/negócios jurídicos passou a ser encarado pela doutrina e jurisprudência como verdadeira patologia planejamentos tributários. Diante desse panorama, conclui que o entendimento do que se tem por planejamento tributário ou elisão fiscal vem se modificando gradualmente, conforme se comprova pela análise das decisões que envolveram os últimos casos de planejamento tributário levados à verificação no Conselho de Contribuintes do Ministério da Fazenda. 9.30 Alega que, no anocalendário de 2004, quando se iniciaram os trabalhos para a realização da reestruturação societária aqui referida, o que se entendia como lícito em planejamentos tributários no âmbito do Conselho de Contribuintes era totalmente diverso do que se tem hoje, e que naquela época se consideravam lícitos os planejamentos em que os contribuintes conferiam a devida formalidade aos atos praticados; que as decisões estavam calcadas frente à observância do princípio da legalidade, sem a análise da simulação da vontade. Ressalta que foi nesse contexto que, juntamente com seus advogados, auditores e jurídico interno, entendeu por lícitas e plenamente em conformidade com o ordenamento jurídico vigente, as operações praticadas; 9.31 Alega que, diante do exposto, não haveria como se manter o entendimento de que os atos praticados pela impugnante teriam sido simulados, motivo pelo qual requer o cancelamento dos autos de infração lavrados. Multa agravada 9.32 Investe contra a imposição da multa de ofício qualificada, alegando que esta somente poderia ser lançada se demonstrada, por provas diretas, o evidente intuito doloso, conforme definido no art. 44, § I o da Lei n° 9.430/1996. 9.33 Alega que o dolo não pode ser presumido, precisa ser provado, e que, para que tivesse sido caracterizada a fraude, em que o dolo é elemento essencial, sua conduta deveria ter sido caracterizada pela manifesta intenção do agente de omitir dados, informações ou fatos que resultariam na diminuição ou retardamento do dever tributário. 9.34 Cita ainda doutrinadores e acórdãos do antigo Conselho de Contribuintes para reforçar o que alega. 9.35 Alega que quem age com fraude realiza sempre operações proibidas pela lei, adultera documentos, falsifica, se utiliza de pessoas inexistentes ou "laranjas", para então argumentar que todas as operações praticadas atenderam todos os requisitos legais e fiscais e portanto a multa agravada não pode ser mantida. Fl. 1362DF CARF MF Impresso em 14/06/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 13/06/2013 por CARLOS AUGUSTO DE ANDRADE JENIER, Assinado digitalmente e m 13/06/2013 por CARLOS AUGUSTO DE ANDRADE JENIER, Assinado digitalmente em 13/06/2013 por WILSON FE RNANDES GUIMARAES, Assinado digitalmente em 14/06/2013 por PLINIO RODRIGUES LIMA Processo nº 19515.000534/201044 Acórdão n.º 1301001.113 S1C3T1 Fl. 10 9 9.36 Em seguida, em dois tópicos distintos, discorre longamente sobre a inexistência de fraude em seus atos, alegando ao final tratarse de no máximo erro de interpretação acerca da ilicitude das operações societárias por ela praticados, o que afastaria por conseqüência, o dolo e a máfé que seriam requisitos necessários à configuração de simulação. Multa isolada 9.37 Alega, em dois tópicos distintos, que a exigência da multa de ofício lançada isoladamente não pode ser aplicada. 9.38 Alega ser ilegal sua exigência cumulada com a multa de ofício relativa a tributo lançado. Exterioriza o entendimento de que a multa isolada só pode ser exigida caso se verifique a falta ou insuficiência de recolhimentos de estimativas antes do término do anobase. Após o encerramento deste, somente seria cabível a multa de ofício proporcional aos tributos não recolhidos. Juros sobre a multa 9.39 — Investe contra a cobrança dos juros moratórios sobre o valor da multa aplicada e discorre longamente a respeito para requerer o cancelamento da exigência de juros de mora, calculados com base na taxa Selic, sobre a multa de ofício lançada no presente auto de infração. Pedido 9.40 Por fim requer a improcedência total do auto de infração, protestando pela apresentação de todos os meios de prova em direito admitidas para provar o alegado. Acrescenta ainda que caso não seja esse o entendimento, requer a exoneração da multa agravada , da multa isolada e a exclusão dos juros moratórios incidentes sobre a multa de oficio. A partir da análise dos elementos contidos nos autos, a douta autoridade de primeira instância, analisando os argumentos apresentados, conclui pela improcedência da impugnação, em acórdão assim então ementado: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A R E N D A DE PESSOA JURÍDICA I R P J Data do fato gerador: 31/12/2005 VENDA DE AÇÕES GANHO DE CAPITAL É devido o tributo por ganho de capital em operações de vendas efetuadas através de sociedade que existe apenas para servir de veiculo entre a entrega de ações por parte da empresa vendedora e o pagamento efetuado pela empresa compradora. Operação descaracterizada gera apuração de ganho de capital com tributação de Imposto de renda. VALIDADE DOS ATOS PRATICADOS Não são válidos por si mesmos os negócios formalizados a título de "planejamento fiscal" ou "negócio jurídico indireto", devendo Fl. 1363DF CARF MF Impresso em 14/06/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 13/06/2013 por CARLOS AUGUSTO DE ANDRADE JENIER, Assinado digitalmente e m 13/06/2013 por CARLOS AUGUSTO DE ANDRADE JENIER, Assinado digitalmente em 13/06/2013 por WILSON FE RNANDES GUIMARAES, Assinado digitalmente em 14/06/2013 por PLINIO RODRIGUES LIMA Processo nº 19515.000534/201044 Acórdão n.º 1301001.113 S1C3T1 Fl. 11 10 sua validade ser verificada à luz da teoria dos fatos jurídicos; devem ser desconsiderados se constatada, à luz dessa teoria, a presença de simulação, configurada pela divergência entre a vontade manifestada e a vontade real. MULTA QUALIFICADA. DOLO. SIMULAÇÃO. O dolo é intrínseco à conduta das partes que contratam a alienação de determinada coisa por inteiro (controle acionário da sociedade X) com a finalidade de evitar o recolhimento de tributo devido, se obrigam a formalizar um conjunto de operações destinadas a simular que o preço foi pago por uma pequena participação no capital de outra empresa veiculo para a qual a coisa alienada foi transferida. Tal conduta evidencia intenção inequívoca de fraudar o credor (Fisco) e enseja a imposição da multa de ofício qualificada. DECORRÊNCIA. Versando ambos sobre a mesma ocorrência fática, aplicase ao lançamento reflexo (CSLL), no que couber, o que restar decidido para o lançamento matriz (IRPJ). Impugnação Improcedente Crédito Tributário Mantido Regularmente intimada a contribuinte do inteiro teor da decisão apontada em 25/05/2011, é então interposto, em 20/06/2011, o competente recurso voluntário, destacando, em suas razões, os seguintes argumentos: A impossibilidade de interpretação isolada dos atos praticados, devendo ser interpretados todo o conjunto de operações societárias praticadas, na história da atividade desenvolvida pelo Grupo Copersucar. A ilegitimidade passiva da recorrente, tendo em vista que os lançamentos foram efetivados tomando por base a operação de alienação das participações acionárias mantidas pela empresa ADAPSE e não aquelas a ela diretamente relacionados. Iliquidez e incerteza das autuações efetivadas, tendo em vista que os montantes apontados como sendo de suposto ganho de capital não tributado, na verdade, corresponderiam ao resultado da operação de equivalência patrimonial e não ao suposto ganho de capital experimentado pela empresa ADEPSE. A ocorrência de decadência sobre os fatos tributários apontados. A impossibilidade de sucessão da multa de ofício. No mérito, a existência de propósito negocial para as operações apontadas; a inexistência de simulação nas operações aventadas; a existência de negócio jurídico indireto; A ausência de fraude à lei. Em seguida, apresenta estudo a respeito da evolução do estudo do planejamento tributário no Brasil; A inaplicabilidade da multa agravada; Fl. 1364DF CARF MF Impresso em 14/06/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 13/06/2013 por CARLOS AUGUSTO DE ANDRADE JENIER, Assinado digitalmente e m 13/06/2013 por CARLOS AUGUSTO DE ANDRADE JENIER, Assinado digitalmente em 13/06/2013 por WILSON FE RNANDES GUIMARAES, Assinado digitalmente em 14/06/2013 por PLINIO RODRIGUES LIMA Processo nº 19515.000534/201044 Acórdão n.º 1301001.113 S1C3T1 Fl. 12 11 O regular registro de todos os atos praticados nas respectivas repartições de controle; A título argumentativo, destaca ainda a recorrente que, mantendose o entendimento da corte de primeira instância, cumpre ressaltar a completa impossibilidade de caracterização de dolo nas operações apontadas, havendo, quando muito, apenas e tão somente um suposto erro na interpretação da legislação aplicável, o que, acredita, afastaria a possibilidade de aplicação da penalidade agravada. Além dessas considerações, destaca ainda a recorrente a impossibilidade de cobrança de multa isolada em decorrência da falta de recolhimento de IRPJ e CSLL por estimativa, em razão i) do encerramento do anobase quando da lavratura do auto de infração; ii) a impossibilidade de cumulação entre a multa isolada e a multa de ofício; iii) a ilegalidade da cobrança de juros sobre a multa. Em contrarazões, aponta a FAZENDA NACIONAL, por sua procuradoria, a impossibilidade de admissão do recurso interposto, destacando a caracterização de efetiva operação Casa/Separa – Empresa Veículo – Ausência de propósito negocial nas alterações societárias apontadas, destacando, inclusive, a esse respeito, o entendimento do CARF em relação a operações análogas à presente, onde a pretensão das partes é, única e exclusivamente, elidir a incidência da tributação sobre o inequívoco ganho de capital experimentado. É o relatório. Fl. 1365DF CARF MF Impresso em 14/06/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 13/06/2013 por CARLOS AUGUSTO DE ANDRADE JENIER, Assinado digitalmente e m 13/06/2013 por CARLOS AUGUSTO DE ANDRADE JENIER, Assinado digitalmente em 13/06/2013 por WILSON FE RNANDES GUIMARAES, Assinado digitalmente em 14/06/2013 por PLINIO RODRIGUES LIMA Processo nº 19515.000534/201044 Acórdão n.º 1301001.113 S1C3T1 Fl. 13 12 Voto Vencido Conselheiro CARLOS AUGUSTO DE ANDRADE JENIER Sento tempestivo o recurso voluntário interposto, dele conheço. A questão central discutida nos autos referese, especificamente, à análise a respeito da validade do planejamento tributário implementado na composição societária do grupo de que participa a recorrente, destacando, nesse caso, a configuração (ou não) de simulação para o afastamento da obrigatoriedade de apuração do ganho de capital decorrente das alienações efetivadas. Passo então à análise dos elementos do recurso: Do apontamento sobre a ilegitimidade passiva da recorrente A primeira e relevante questão trazida pela recorrente referese, especificamente, à ausência de legitimidade da empresa autuada (ARREPAR PARTICIPAÇÕES S/A atual denominação de Companhia União dos Refinadores) em relação ao apontado inadimplemento do crédito tributário de que tratam os autos. O argumento apresentado pela recorrente decorre do fato de que os apontados e supostos ganhos de capital experimentados, e não levados à tributação, teriam sido relativos á alienação de ativos da empresa ADAPSE PARTICIPAÇÕES S/A, sendo assim então inválida a imposição a ela de qualquer responsabilidade pelos supostos tributos inadimplidos na espécie. A discussão em torno da legitimidade, no presente caso, guarda sim, de fato, estreita relação com o mérito da demanda, uma vez que, conforme se verifica nos termos da decisão recorrida, tratandose a empresa ADAPSE de mera empresa veículo (EMPRESA DE PAPEL), à época da lavratura do auto de infração, esta já havia sido integralmente incorporada pela contribuinte, que, então, assumira a responsabilidade pelas obrigações fiscais a ela então relacionadas. A teor do que expressamente apontam as disposições do art. 132 do CTN a empresa incorporadora é sim, de fato e de direito, responsável pelos tributos devidos pela empresa incorporada até a data da incorporação, o que atrai, por conseqüência, a legitimidade plena da contribuinte sobre os créditos discutidos nestes autos, não se havendo falar, assim, em qualquer possibilidade de configuração da apontada nulidade. Da apontada iliquidez e incerteza do crédito constituído A recorrente aponta a iliquidez e incerteza dos créditos constantes do lançamento efetivado, tendo em vista a suposta divergência entre os valores ali considerados. Fl. 1366DF CARF MF Impresso em 14/06/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 13/06/2013 por CARLOS AUGUSTO DE ANDRADE JENIER, Assinado digitalmente e m 13/06/2013 por CARLOS AUGUSTO DE ANDRADE JENIER, Assinado digitalmente em 13/06/2013 por WILSON FE RNANDES GUIMARAES, Assinado digitalmente em 14/06/2013 por PLINIO RODRIGUES LIMA Processo nº 19515.000534/201044 Acórdão n.º 1301001.113 S1C3T1 Fl. 14 13 A respeito desse ponto, especificamente, destaco o apontamento contido na decisão recorrida, que, sobre o assunto, afasta quaisquer dúvidas eventualmente existentes a respeito da apresentação dos valores respectivos: 25 O ganho de capital como a própria contribuinte alega ocorreu na empresa Adapse, empresa de papel que foi incorporada pela fiscalizada em 2008 e que, portanto, já não existia quando foi feito o lançamento fiscal em 2010. 26 Esse lançamento de IRPJ e CSLL incidente sobre ganho de capital na empresa Adapse, não se confunde com o resultado da equivalência patrimonial já declarado na empresa Arrepar, mas o Fisco Federal tributa a Arrepar, incorporadora da empresa Adapse, os tributos que deixaram de ser recolhidos pela incorporada. 27 Assim, na prática, a empresa Arrepar ofereceu o resultado positivo da equivalência patrimonial em investimento em controladas, no valor de R$ 74.832.145,73 e sobre a tributação de IRPJ e CSLL sobre ganho de capital, no valor de R$ 74.353.562,00 por alienação de bens na controlada incorporada, não havendo qualquer incerteza ou iliquidez do crédito tributário apurado. Diante dessas considerações, entendo não haver qualquer possibilidade de configuração da apontada iliquidez e incerteza, estando, assim, perfeitamente destacados os respectivos valores apontados. Da alegada decadência Especificamente no que se refere à alegação de decadência do lançamento contido no recurso voluntário apreciado, importante de faz o destaque de que a pretensão da recorrente ao argüir a aplicação das disposições do mencionado Art. 150, par. 4o do CTN, importam em pretender consideração a contagem do referido prazo decadencial a partir da ocorrência da operação societária apontada, o que, a partir das datas apontadas, teria então sofrido a incidência da decadência, restando impossibilitado o lançamento efetuado. Ocorre que, conforme se verifica, no mérito do lançamento se destaca a verificação da ocorrência de simulação, o que, a partir do que expressamente destacam as próprias disposições do alegado Art. 150, par. 4o do CTN, afastam a aplicação da contagem de prazo ali apontado, atraindo, a partir do amplo e pacífico entendimento doutrinário e jurisprudencial, a aplicação das disposições do Art. 173, I daquele mesmo diploma. Diante dessas razões, entendo não configurada a decadência ventilada. Da análise a respeito das alterações societárias apontadas A par de tudo o que dos autos consta, insta destacar que, tratando a matéria aqui apresentada relativa à discussão em torno da validade das alienações societárias destacadas, é importante salientar que, em que pese todo o esforço argumentativo apresentado pela recorrente, a adequada análise dos fatos apontados não subsume as conclusões pretendidas no recurso analisado. No mérito do recurso interposto, essencial se verifica a análise a respeito da validade das alterações societárias apontadas, sendo certo e inequívoco nos autos de que a Fl. 1367DF CARF MF Impresso em 14/06/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 13/06/2013 por CARLOS AUGUSTO DE ANDRADE JENIER, Assinado digitalmente e m 13/06/2013 por CARLOS AUGUSTO DE ANDRADE JENIER, Assinado digitalmente em 13/06/2013 por WILSON FE RNANDES GUIMARAES, Assinado digitalmente em 14/06/2013 por PLINIO RODRIGUES LIMA Processo nº 19515.000534/201044 Acórdão n.º 1301001.113 S1C3T1 Fl. 15 14 participação da empresa ADAPSE PARTICIPAÇÕES teria como objetivo único e exclusivo, a atuação como efetiva empresa veículo, possibilitando, assim, a economia tributária aventada. Nesses termos, irretocáveis, entendo, são as razões trazidas pela decisão de origem, que, sobre o assunto, assim, inclusive, especificamente destaca: 150 Em tópicos específicos (fls. 429 a 432), a autuada sustenta que ocorreu apenas um negócio jurídico, que se trata de negócio jurídico típico e argúi a ausência de fraude à lei. 151 A abordagem é extremamente oportuna. Ressaltese, aliás, que tanto a contribuinte quanto o Fisco concordam quanto a esse aspecto: ocorreu apenas um negócio jurídico, posto que apenas uma vez as partes, dispondo da mais ampla liberdade para negociar ou deixar de fazêlo , deliberaram e ajustaram o negócio jurídico pelo qual mutuamente se transferiram direitos. 152 Ao enfatizar a ocorrência de apenas um negócio jurídico, a impugnante está reconhecendo que um ato apenas alterou a realidade fenomênica, surtiu efeitos jurídicos entre as partes e, por conseqüência, deve prevalecer também em face do Fisco. A impugnante está, de forma indireta, repudiando a idéia de que, em um mesmo negócio jurídico, uma versão possa prevalecer entre as partes, de forma a obrigálos de forma irretratável e irreversível, c uma outra versão, fantasiosa, possa prevalecer para fins fiscais. Repitase, a impugnante está diretamente afirmando que ocorreu "um único" negócio jurídico que lhe propiciou o ganho de capital, e, implicitamente, reconhecendo que somente esse negócio jurídico deve prevalecer para todos os fins, inclusive os fiscais. 153 Voltando o foco para o lançamento aqui apreciado, constatase que os membros do Grupo Copersucar, considerados em sua totalidade, até um determinado momento eram proprietários de um conjunto marcas comerciais e bens que figuravam em seu patrimônio pelo montante de R$ 7.846.337,00. Em um momento subseqüente, aquele conjunto bens deixou de lhes pertencer. Em compensação, tornaramse proprietários de R$ 74.832.145,73. 154 Ocorreu, portanto, um incremento em seu patrimônio no exato importe de R$ 74.832.145,73. A existência do ganho e de apenas um ganho é, portanto, um fato incontroverso. O único ponto suscetível de controvérsia reside na qualificação que, de um o Fisco, e de outro lado os impugnantes, atribuem a esse ganho. Essa qualificação é porque o Fisco entende que esse ganho é resultado de uma espécie de negócio jurídico enquanto os impugnantes afirmam que é resultado de espécie distinta. 155 Para o Fisco, tratase de simples ganho de capital na alienação do lote de ações da AUSA, sujeito a tributação. Para os impugnantes, entretanto, o ganho ocorreu no momento em que o patrimônio líquido da empresa controlada Adapse foi majorado pela subscrição e integralização de ações com ágio, de sorte que, ao avaliar seu investimento pelo método da equivalência patrimonial, auferiu o ganho que, à luz da legislação, não é tributável. 156 Existem, portanto, duas versões para o mesmo negócio. A primeira versão consiste no contrato de compromisso de fls 31 a 81. A segunda versão consiste nos instrumentos de alterações promovidas na empresa Adapse. Por conseqüência, o deslinde da questão Fl. 1368DF CARF MF Impresso em 14/06/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 13/06/2013 por CARLOS AUGUSTO DE ANDRADE JENIER, Assinado digitalmente e m 13/06/2013 por CARLOS AUGUSTO DE ANDRADE JENIER, Assinado digitalmente em 13/06/2013 por WILSON FE RNANDES GUIMARAES, Assinado digitalmente em 14/06/2013 por PLINIO RODRIGUES LIMA Processo nº 19515.000534/201044 Acórdão n.º 1301001.113 S1C3T1 Fl. 16 15 posta nestes autos tramita, necessariamente, pelo identificação de qual dessas versões tem o condão de refletir, de forma idônea, o verdadeiro e único negócio que propiciou o auferimento de ganho de capital para o Grupo Copersucar, através da Arrepar. 157 Tendo em vista que a regra geral é a incidência tributária sobre os ganhos de capital, tese defendida pelo Fisco, o que deve ser questionado é se ocorreu ou não a hipótese excepcional que livraria o ganho da incidência tributária, tese defendida pelos impugnantes. Essa tese está fulcrada na assertiva de que ocorreu emissão de ações com ágio. 158 Na versão que o Grupo Copersucar atribui aos fatos, seu ganho provém de valorização do patrimônio líquido de empresa controlada. Em um momento, ele era proprietário de 100% das ações de uma empresa, Adapse, cujo único bem era o lote de ações que asseguravam o controle acionário da empresa AUSA (detentora das marcas comerciais e bens relativos a produção de açúcar em varejo), que para ela havia sido transferido recentemente. Em outras palavras, a Adapse e a AUSA eram a mesma coisa. 159 No momento seguinte, teria ocorrido o fato que lhe propiciou o ganho. Tratase da emissão, pela Adapse, de ações com ágio que foram subscritas por Nova América. 160 Como se vê, o ganho do Grupo Copersucar, através da Arrepar, teria ocorrido porque a nova sócia Nova América teria consentido em entregar a vultosa importância de R$ 82.200.000,00, em troca de uma participação de menos de 10% do capital da Adapse. Esse, portanto, é o ágio que teria sido pago pela Nova América. 161 Em números, temse que, no momento anterior, o Grupo Copersucar era proprietário de 100% (cem por cento) do patrimônio líquido da Adapse (AUSA). Como esse patrimônio líquido correspondia a R$ 7.846.337,00, esse era o valor de sua riqueza, para os fins aqui considerados. No momento seguinte, com a subscrição de ações pela Nova América, e o ingresso de novos recursos na Adapse, teriam ocorrido dois fenômenos distintos: 1) o patrimônio líquido da Adapse teria sido aumentado de R$ R$ 7.846.337,00 para R$ 90.046.337,00; e 2) agora a participação do Grupo OESP fora reduzida, cm termos percentuais, para pouco mais de 90% mas fora majorada, em sua expressão monetária, para aproximadamente 82.800,000,00. 162 O instrumento particular de compromisso (fls 31 a 81 do Anexo I) é inequívoco: as partes negociaram a transferência do controle acionário da AUSA para qual haviam sido transferidos os bens e as marcas que a Nova América tinha interesse e, na pretensão de regular a transferência do controle acionário da AUSA pelo Grupo Copersucar , acordaram celebrar um compromisso cujo objeto era a aquisição, pela Nova América, do controle acionar Ad AUSA. Esse, portanto, é o único negócio jurídico verdadeiro, resultante do concerto de vontades de Nova América e do Grupo Copersucar, através das empresas Arrepar e Adapse, e pelo qual foi pago o preço de 82.878.490,21. Fl. 1369DF CARF MF Impresso em 14/06/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 13/06/2013 por CARLOS AUGUSTO DE ANDRADE JENIER, Assinado digitalmente e m 13/06/2013 por CARLOS AUGUSTO DE ANDRADE JENIER, Assinado digitalmente em 13/06/2013 por WILSON FE RNANDES GUIMARAES, Assinado digitalmente em 14/06/2013 por PLINIO RODRIGUES LIMA Processo nº 19515.000534/201044 Acórdão n.º 1301001.113 S1C3T1 Fl. 17 16 163 Tendo as partes destacado literalmente que o instrumento de compromisso é o único documento que constitui o acordo integral entre elas, e que reflete fielmente todas as negociações anteriormente feitas e as suas intenções quanto às referidas negociações, e que somente o compromisso regeria o seu relacionamento, é de se entender que nenhum outro documento, nenhuma outra versão pode refletir, de forma idônea, o verdadeiro negócio jurídico pactuado. 164 Sendo assim, houve realmente a ocorrência de um negocio jurídico: a venda do controle acionário da AUSA para a empresa Nova América, pelo grupo Copersucar. 165 Quanto à alegação de que ocorreu um negócio jurídico típico, desmerece maiores comentários. Com efeito, está plenamente documentado que o negócio jurídico efetivamente realizado entre as partes, ou seja, a alienação que ensejou o pagamento do preço de mais de 82 milhões de reais, teve por objeto o lote de ações que asseguram o controle acionário da AUSA. Nenhuma dúvida existe a esse respeito. 166 E já que um negocio jurídico típico, segundo a fiscalizada, deve representar a vontade das partes, qual teria sido a vontade da empresa Nova América em integralizar o capital de uma empresa (Adapse) para no mesmo dia sair dessa mesma empresa ? Que outro propósito poderia ter a não ser participar de uma venda dissimulada, cuidadosamente orquestrada pelos advogados do grupo Copersucar? E que propósito seria esse: A resposta e óbvia, evadir o recolhimento de tributos devidos pela alienação com ágio de ativos. 167 Dessa forma desconsiderase a alegação de negócio típico, lembrando ainda à douta impugnante que o fato de todos os atos estarem registrados na Junta Comercial, não os elide de serem passíveis de desconsideração pelo Fisco Federal sempre que, como ocorre no presente caso, demonstrase que toda a seqüência de atos societários praticados pela contribuinte visou unicamente encobrir a venda do controle acionário da empresa AUSA para a empresa Nova América e, nesse caso não se pode falar em negócio jurídico típico que, além disso, não teve qualquer propósito negociai, pois nenhuma empresa entraria de sócia em uma empresa para no mesmo dia sair, ato que a fiscalizada tem a candura de achar perfeitamente normal e típico. Com esses fundamentos, portanto, forçosa se faz, na espécie, a verificação de invalidade do negócio empreendido, tendo em vista que, inequivocamente, a utilização da empresa ADAPSE teria sido efetivamente materializada com o único e exclusivo intento de garantir a “economia” do tributo devido, o que, há tempos, é já apontado como elemento suficiente para a invalidação dos acertos apontados, importando, assim, na caracterização de simulação e, por conseqüência, na impossibilidade de admissão dos argumentos apresentados. Diante dessas razões, entendo como devidamente apontada e comprovada a invalidade das operações realizadas, sendo, assim, inafastável o argumento sobre a invalidade das operações, devendo, destarte, ser mantida a decisão em relação aos fundamentos apontados e às conclusões atingidas. Das multas qualificada e isolada No que tange ao agravamento da multa, tomandose como base os elementos utilizados para a descaracterização das operações efetivadas com supedâneo na inafastável verificação de simulação nas operações adotadas pelas empresas apontadas, forçosa se faz a Fl. 1370DF CARF MF Impresso em 14/06/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 13/06/2013 por CARLOS AUGUSTO DE ANDRADE JENIER, Assinado digitalmente e m 13/06/2013 por CARLOS AUGUSTO DE ANDRADE JENIER, Assinado digitalmente em 13/06/2013 por WILSON FE RNANDES GUIMARAES, Assinado digitalmente em 14/06/2013 por PLINIO RODRIGUES LIMA Processo nº 19515.000534/201044 Acórdão n.º 1301001.113 S1C3T1 Fl. 18 17 conclusão pela regularidade da aplicação da multa qualificada, nos termos ali, inclusive, especificamente apontados. Quanto ao apontamento da exigência da multa isolada, relevante se faz o destaque às expressas disposições do Art. 44 da Lei 9.430/96, quando destaca: "Art. 44. Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes multas, calculadas sobre a totalidade ou diferença de tributo ou contribuição: I de setenta e cinco por cento, nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, pagamento ou recolhimento após o vencimento do prazo, sem o acréscimo de multa moratória, de falta de declaração e nos de declaração inexata, excetuada a hipótese do inciso seguinte; II cento e cinqüenta por cento, nos casos de evidente intuito de fraude, definido nos arts. 71, 72 e 73 da Lei n" 4.502, de 30 de novembro de 1964, independentemente de outras penalidades administrativas ou criminais cabíveis. § 1° As multas de que trata este artigo serão exigidas: I juntamente com o tributo ou a contribuição, quando não houverem sido anteriormente pagos; II isoladamente, quando o tributo ou a contribuição houver sido pago após o vencimento do prazo previsto, mas sem o acréscimo de multa de mora; III isoladamente, no caso de pessoa física sujeita ao pagamento mensal do imposto (carnêleão) na forma do art. 8° da Lei n° 7.713, de 22 de dezembro de 1988, que deixar de fazêlo, ainda que não tenha apurado imposto a pagar na declaração de ajuste; IV isoladamente, no caso de pessoa jurídica sujeita ao pagamento do imposto de renda e da contribuição social sobre o lucro líquido, na forma do art. 2° que deixar de fazêlo, ainda que tenha apurado prejuízo fiscal ou base de cálculo negativa para a contribuição social sobre o lucro líquido, no anocalendário correspondente; ". A multa isolada imposta, conforme se verifica, decorre da falta de pagamento das estimativas respectivas, o que, a teor do que aponta a recorrente, bem como na linha hoje assentada por este Conselho, somente se verifica devido em relação a lançamento efetivado ainda no andamento do anocalendário, sendo certo e inolvidável no presente caso que, tendo sido o lançamento efetivado após o encerramento do anocalendário, efetivamente indevida se apresenta a imputação da referida penalidade. Em face dessas considerações, entendendo indevido o lançamento relativo á apontada multa isolada por não pagamento de estimativas após o encerramento do respectivo anocalendário, devendo, assim, ser efetivamente reformada a decisão nesse ponto. Tendo em vista o afastamento da apontada multa isolada na presente vertente, entendo superada, assim, a questão relativa á apontada impossibilidade de cumulação de ambas as penalidades. Fl. 1371DF CARF MF Impresso em 14/06/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 13/06/2013 por CARLOS AUGUSTO DE ANDRADE JENIER, Assinado digitalmente e m 13/06/2013 por CARLOS AUGUSTO DE ANDRADE JENIER, Assinado digitalmente em 13/06/2013 por WILSON FE RNANDES GUIMARAES, Assinado digitalmente em 14/06/2013 por PLINIO RODRIGUES LIMA Processo nº 19515.000534/201044 Acórdão n.º 1301001.113 S1C3T1 Fl. 19 18 Dos juros sobre a multa De acordo com o art. 139 do CTN, o crédito tributário decorre da obrigação principal e tem a mesma natureza desta. Portanto, no crédito tributário estão compreendidos o valor do tributo e o valor da multa. O Decretolei nº 1.736/79, dispôs sobre os acréscimos moratórios incidentes sobre os débitos para com a Fazenda Nacional, de natureza tributária, destacando: Art 3º Entendese por valor originário o que corresponda ao débito, excluídas as parcelas relativas à correção monetária, juros de mora, multa de mora e ao encargo previsto no artigo 1º do Decretolei nº 1.025, de 21 de outubro de 1969, com a redação dada pelos Decretosleis nº 1.569, de 8 de agosto de 1977, e nº 1.645, de 11 de dezembro de 1978. Ou seja, o valor originário do débito, sobre o qual incidem os juros de mora, não exclui a multa de ofício. De acordo com o § 3º do art. 61 da Lei nº 9.430, de 1996, sobre os débitos para com a União, decorrentes de tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal (ou seja, débitos de natureza tributária), cujos fatos geradores ocorrerem a partir de 1° de janeiro de 1997, não pagos nos prazos previstos na legislação específica, incidirão juros de mora calculados à taxa a que se refere o §3° do art. 5° (Selic), a partir do primeiro dia do mês subseqüente ao vencimento do prazo até o mês anterior ao do pagamento e de um por cento no mês de pagamento. Em face dessas considerações, entendo, no caso, pela perfeita validade da incidência dos juros SELIC sobre as multas aplicadas, nos termos e condições estabelecidos pelo ordenamento jurídico pátrio. Conclusão Diante de todo o exposto, encaminho meu voto no sentido de dar PARCIAL PROVIMENTO ao recurso voluntário interposto, apenas no sentido de afastar a aplicação da multa isolada apontada, mantendo, assim, em tudo o mais, os termos da r. decisão recorrida. É como voto. (Assinado digitalmente) Carlos Augusto de Andrade Jenier Relator Fl. 1372DF CARF MF Impresso em 14/06/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 13/06/2013 por CARLOS AUGUSTO DE ANDRADE JENIER, Assinado digitalmente e m 13/06/2013 por CARLOS AUGUSTO DE ANDRADE JENIER, Assinado digitalmente em 13/06/2013 por WILSON FE RNANDES GUIMARAES, Assinado digitalmente em 14/06/2013 por PLINIO RODRIGUES LIMA Processo nº 19515.000534/201044 Acórdão n.º 1301001.113 S1C3T1 Fl. 20 19 Voto Vencedor Não obstantes as valiosas considerações do Ilustre Conselheiro Relator, o Colegiado divergiu do entendimento acerca da incidência da multa isolada sobre as estimativas não recolhidas. A irresignação da Recorrente repousou, fundamentalmente, nos argumentos de que a exigência da multa isolada concomitante com a multa proporcional de ofício é vedada e que tal sanção só pode ser aplicada se for exigida antes do término do períodobase. A Turma Julgadora, entretanto, filiouse ao entendimento de que, no caso, inexiste duplicidade de incidência sobre um mesmo fato, pois, na situação sob análise, se está diante de duas infrações distintas, quais sejam: a) falta de recolhimento do imposto e da contribuição social sobre o ganho de capital apurado; e b) falta de recolhimento das antecipações obrigatórias (estimativas), devidas a partir da recomposição das correspondentes bases de cálculo. Predominou, no julgamento, o entendimento de que a norma legal aplicada (art. 44 da Lei nº 9.430/96) revela obrigações distintas que, uma vez inobservadas, podem ensejar a aplicação da sanção. A primeira, consubstanciada no dever de recolher imposto e contribuição com base em estimativa a que se submetem as pessoas jurídicas que, por opção, apuram o resultado tributável anualmente. A segunda, decorrente da opção em questão, surge em consequência da eventual apuração de saldo positivo no resultado tributável anual. Acresceuse, ainda, que o simples fato de as infrações terem sido apuradas por meio de um mesmo procedimento revela, apenas, concomitância de verificação das irregularidades, não constituindo, contudo, causa capaz de fazer desaparecer a infração antes cometida. Destacouse, também, que a variação do aspecto temporal da apuração reflete a evidência de que, no caso, estamos diante de duas infrações absolutamente distintas. Nessa linha, tomouse por exemplo a situação em que, no curso do períodobase de incidência, apurouse ausência de tributação sobre determinado ganho de capital e, em razão disso, aplicouse a multa isolada em virtude da insuficiência de recolhimento das estimativas devidas. Noutro momento, restou verificado que o mesmo ganho de capital, antes não tributado, também não foi considerado nas bases de cálculo do tributo e da contribuição devidos. Fica claro que, nessa circunstância, o tributo, assim como a contribuição, serão lançados com a multa de ofício correspondente, não havendo que se falar, nesse caso, em duplicidade de sanção sobre o mesmo fato. Não mereceu guarida, também, o argumento de que a sanção combatida só pode ser aplicada se tivesse sido exigida antes do término do períodobase, eis que inexiste na norma tributária penal qualquer alusão a esse fato. Fl. 1373DF CARF MF Impresso em 14/06/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 13/06/2013 por CARLOS AUGUSTO DE ANDRADE JENIER, Assinado digitalmente e m 13/06/2013 por CARLOS AUGUSTO DE ANDRADE JENIER, Assinado digitalmente em 13/06/2013 por WILSON FE RNANDES GUIMARAES, Assinado digitalmente em 14/06/2013 por PLINIO RODRIGUES LIMA Processo nº 19515.000534/201044 Acórdão n.º 1301001.113 S1C3T1 Fl. 21 20 Mantida, assim, as multas isoladas decorrentes da falta de recolhimento das estimativas devidas. (Assinado digitalmente) Wilson Fernandes Guimarães – Redator Designado Fl. 1374DF CARF MF Impresso em 14/06/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 13/06/2013 por CARLOS AUGUSTO DE ANDRADE JENIER, Assinado digitalmente e m 13/06/2013 por CARLOS AUGUSTO DE ANDRADE JENIER, Assinado digitalmente em 13/06/2013 por WILSON FE RNANDES GUIMARAES, Assinado digitalmente em 14/06/2013 por PLINIO RODRIGUES LIMA
score : 1.0
Numero do processo: 10875.905248/2009-70
Turma: Segunda Turma Especial da Terceira Seção
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Thu Sep 27 00:00:00 UTC 2012
Data da publicação: Wed Jun 12 00:00:00 UTC 2013
Ementa: Assunto: Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins
Período de apuração: 01/08/2002 a 31/08/2002
REPERCUSSÃO GERAL. JUÍZO PRÉVIO DE ADMISSIBILIDADE. MATÉRIA NÃO CONHECIDA. INAPLICABILIDADE DO ART. 62-A, § 1º, DO REGIMENTO INTERNO.
O exame do sobrestamento pressupõe o prévio juízo de admissibilidade do recurso. Do contrário, até mesmo recursos intempestivos deveriam ficar sobrestados aguardando a decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal. O § 1º do art. 62-A, ademais, deve ser interpretado à luz do princípio da lealdade e boa-fé, de modo a evitar que a alegação de matéria sob repercussão geral se converta em causa de protelação do exame do mérito de recursos manifestamente incabíveis.
PER/DCOMP. NÃO IDENTIFICAÇÃO DO CRÉDITO COMPENSADO. NÃO APERFEIÇOAMENTO DA COMPENSAÇÃO.
A declaração do sujeito passivo - denominada PER/Dcomp - veicula a formalização em linguagem competente da extinção do crédito tributário e do débito da Fazenda Nacional. Sem a identificação do crédito e dos débitos compensados, não se aperfeiçoa o encontro de contas entre as relações jurídicas obrigacionais.
Recurso Voluntário Negado
Direito Creditório Não Reconhecido
Numero da decisão: 3802-001.336
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso, nos termos do relatorio e votos que integram o presente julgado.
(assinado digitalmente)
REGIS XAVIER HOLANDA - Presidente.
(assinado digitalmente)
SOLON SEHN - Relator.
EDITADO EM: 10/10/2012
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Regis Xavier Holanda (presidente da turma), Francisco José Barroso Rios, Solon Sehn, Jose´ Fernandes do Nascimento e Cláudio Augusto Gonçalves Pereira. Ausente momentaneamente o Conselheiro , Bruno Maurício Macedo Curi.
Nome do relator: SOLON SEHN
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ementa_s : Assunto: Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins Período de apuração: 01/08/2002 a 31/08/2002 REPERCUSSÃO GERAL. JUÍZO PRÉVIO DE ADMISSIBILIDADE. MATÉRIA NÃO CONHECIDA. INAPLICABILIDADE DO ART. 62-A, § 1º, DO REGIMENTO INTERNO. O exame do sobrestamento pressupõe o prévio juízo de admissibilidade do recurso. Do contrário, até mesmo recursos intempestivos deveriam ficar sobrestados aguardando a decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal. O § 1º do art. 62-A, ademais, deve ser interpretado à luz do princípio da lealdade e boa-fé, de modo a evitar que a alegação de matéria sob repercussão geral se converta em causa de protelação do exame do mérito de recursos manifestamente incabíveis. PER/DCOMP. NÃO IDENTIFICAÇÃO DO CRÉDITO COMPENSADO. NÃO APERFEIÇOAMENTO DA COMPENSAÇÃO. A declaração do sujeito passivo - denominada PER/Dcomp - veicula a formalização em linguagem competente da extinção do crédito tributário e do débito da Fazenda Nacional. Sem a identificação do crédito e dos débitos compensados, não se aperfeiçoa o encontro de contas entre as relações jurídicas obrigacionais. Recurso Voluntário Negado Direito Creditório Não Reconhecido
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decisao_txt : Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso, nos termos do relatorio e votos que integram o presente julgado. (assinado digitalmente) REGIS XAVIER HOLANDA - Presidente. (assinado digitalmente) SOLON SEHN - Relator. EDITADO EM: 10/10/2012 Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Regis Xavier Holanda (presidente da turma), Francisco José Barroso Rios, Solon Sehn, Jose´ Fernandes do Nascimento e Cláudio Augusto Gonçalves Pereira. Ausente momentaneamente o Conselheiro , Bruno Maurício Macedo Curi.
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JUÍZO PRÉVIO DE ADMISSIBILIDADE. MATÉRIA NÃO CONHECIDA. INAPLICABILIDADE DO ART. 62A, § 1º, DO REGIMENTO INTERNO. O exame do sobrestamento pressupõe o prévio juízo de admissibilidade do recurso. Do contrário, até mesmo recursos intempestivos deveriam ficar sobrestados aguardando a decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal. O § 1º do art. 62A, ademais, deve ser interpretado à luz do princípio da lealdade e boafé, de modo a evitar que a alegação de matéria sob repercussão geral se converta em causa de protelação do exame do mérito de recursos manifestamente incabíveis. PER/DCOMP. NÃO IDENTIFICAÇÃO DO CRÉDITO COMPENSADO. NÃO APERFEIÇOAMENTO DA COMPENSAÇÃO. A declaração do sujeito passivo denominada PER/Dcomp veicula a formalização em linguagem competente da extinção do crédito tributário e do débito da Fazenda Nacional. Sem a identificação do crédito e dos débitos compensados, não se aperfeiçoa o encontro de contas entre as relações jurídicas obrigacionais. Recurso Voluntário Negado Direito Creditório Não Reconhecido Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso, nos termos do relatorio e votos que integram o presente julgado. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 87 5. 90 52 48 /2 00 9- 70 Fl. 103DF CARF MF Impresso em 12/06/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 10/10/2012 por SOLON SEHN, Assinado digitalmente em 10/10/2012 por SOLON SEHN, Assinado digitalmente em 11/06/2013 por REGIS XAVIER HOLANDA 2 (assinado digitalmente) REGIS XAVIER HOLANDA Presidente. (assinado digitalmente) SOLON SEHN Relator. EDITADO EM: 10/10/2012 Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Regis Xavier Holanda (presidente da turma), Francisco José Barroso Rios, Solon Sehn, José Fernandes do Nascimento e Cláudio Augusto Gonçalves Pereira. Ausente momentaneamente o Conselheiro , Bruno Maurício Macedo Curi. Relatório Tratase de recurso voluntário interposto em face de decisão da 7ª Turma da Delegacia da Receita Federal de Julgamento em Campinas/SP, que julgou improcedente a manifestação de inconformidade apresentada pelo Recorrente, assentada nos fundamentos resumidos na ementa a seguir transcrita (fls. 55): ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL COFINS Período de apuração: 01/08/2002 a 31/08/2002 COMPENSAÇÃO NÃO HOMOLOGADA. CERTEZA. LIQUIDEZ. COMPROVAÇÃO. A compensação de indébito fiscal com créditos tributários vencidos e/ou vincendos, está condicionada à comprovação da certeza e liquidez do respectivo indébito. Somente podem ser objeto de compensação créditos líquidos e certos, cuja comprovação deve ser efetuada pelo contribuinte, sob pena de não ter seu crédito reconhecido. INTIMAÇÃO VIA POSTAL. É válida a ciência do lançamento de ofício quando entregue, pelos Correios, no domicílio eleito pela contribuinte. INCONSTITUCIONALIDADE E ILEGALIDADE DE LEI OU ATO NORMATIVO. ARGÜIÇÃO. A instância administrativa é incompetente para se manifestar sobre inconstitucionalidade ou ilegalidade de lei ou ato normativo. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO Permanecerá suspensa a exigibilidade dos débitos declarados em DCOMP enquanto estiver presente qualquer das hipóteses previstas no artigo 151 do Código Tributário Nacional – CTN. Fl. 104DF CARF MF Impresso em 12/06/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 10/10/2012 por SOLON SEHN, Assinado digitalmente em 10/10/2012 por SOLON SEHN, Assinado digitalmente em 11/06/2013 por REGIS XAVIER HOLANDA Processo nº 10875.905248/200970 Acórdão n.º 3802001.336 S3TE02 Fl. 104 3 Manifestação de Inconformidade Improcedente Direito Creditório Não Reconhecido O Recorrente, nas razões recursais de fls. 7490, alega ter formalizado o pedido de compensação com fundamento na inconstitucionalidade da inclusão do Icms da base de cálculo do PIS/Pasep e da Cofins. Aduz que a certeza do direito à compensação advém do art. 195 da Constituição e que recolheu os Darfs sem subtrair as parcelas do Icms. É o Relatório. Voto Conselheiro Solon Sehn A ciência da decisão se deu no dia 23/02/2012 (fls. 67) e o protocolo do recurso, em 09/03/2012 (fls.72 e 74). Tratase, portanto, de recurso tempestivo que pode ser conhecido, uma vez que versa sobre matéria da competência da Terceira Seção e reúne os demais requisitos de admissibilidade previstos no Decreto no 70.235/1972. Embora o sujeito passivo alegue que o direito creditório seria decorrente da inconstitucionalidade da inclusão do Icms na base de cálculo do PIS/Pasep e da Cofins – matéria que, como se sabe, teve repercussão geral reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal no âmbito do Recurso Extraordinário (RE) nº 574.706/PR1 entendese que não cabe o sobrestamento do feito mediante aplicação do art. 62A, § 1º, do Regimento Interno2. O exame do sobrestamento pressupõe o prévio juízo de admissibilidade do recurso. Do contrário, até mesmo recursos intempestivos deveriam ficar sobrestados aguardando a decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal. O § 1º do art. 62A, ademais, deve ser interpretado à luz do princípio da lealdade e boafé, de modo a evitar que a alegação de matéria sob repercussão geral se converta em causa de protelação do exame do mérito de recursos manifestamente incabíveis. No caso dos autos, notase que a inconstitucionalidade da inclusão do Icms na base de cálculo do PIS/Pasep e da Cofins sequer foi ventilada na manifestação de inconformidade. O sujeito passivo, naquela etapa processual, fundamentou a origem do direito creditório apenas na inconstitucionalidade do aumento da alíquota da Cofins de 2% para 3%, sem apresentar qualquer alegação relacionada à matéria sob repercussão geral. A rigor, portanto, a alegação sequer poderia ser conhecida, consoante reconhece a remansosa jurisprudência do Carf: [...] 1 “Reconhecida a repercussão geral da questão constitucional relativa à inclusão do ICMS na base de cálculo da COFINS e da contribuição ao PIS. Pendência de julgamento no Plenário do Supremo Tribunal Federal do Recurso Extraordinário n. 240.785.” (DJe088, de 16/05/2008). 2 ""Art. 62A. [...] Ficarão sobrestados os julgamentos dos recursos sempre que o STF também sobrestar o julgamento dos recursos extraordinários da mesma matéria, até que seja proferida decisão nos termos do art. 543 B." Fl. 105DF CARF MF Impresso em 12/06/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 10/10/2012 por SOLON SEHN, Assinado digitalmente em 10/10/2012 por SOLON SEHN, Assinado digitalmente em 11/06/2013 por REGIS XAVIER HOLANDA 4 PRECLUSÃO. MATÉRIA NÃO IMPUGNADA. CONHECIMENTO NA FASE RECURSAL. IMPOSSIBILIDADE. Em conformidade com o princípio da preclusão processual, se o sujeito passivo não contestou a matéria, no todo ou em parte, perante a autoridade julgadora de primeiro grau, não poderá mais fazêlo perante a instância superior, sob pena de inovação do feito e supressão de instância. (Acórdão 3802000.585. 3a S. 2a C. 2a TE. Rel. Conselheiro José Fernandes do Nascimento. S. de 05/07/2011). “PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. PRECLUSÃO TEMPORAL. Questão não provocada a debate em primeira instância, quando se instaura a fase litigiosa do procedimento administrativo, e somente demandada em grau de recurso, constitui matéria preclusa. Recurso Voluntário Negado.” (Acórdão 310100.409. 3a. S. 1a C. 1a TO. Rel. Conselheiro Tarásio Campelo Borges. S. de 29/04/2010). [...] NORMAS PROCESSUAIS. MATÉRIA NÃO ABORDADA NA INSTÂNCIA ANTERIOR. PRECLUSÃO. EXCLUSÕES DE BASE DE CÁLCULO. ALARGAMENTO. Considerase preclusa matéria que não foi objeto de impugnação e que, por conseguinte, não foi objeto da decisão recorrida.” (Acórdão 340100.169. 3a S. 4a C. 1a TO. Rel. Conselheiro Odassi Guerzoni Filho. S. de 13/08/2009). PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. IMPUGNAÇÃO E RECURSO VOLUNTÁRIO. PRECLUSÃO. ART. 17 DO DECRETO 70.235/72. O recurso voluntário é cabível contra a decisão de primeira instância, de modo que o âmbito válido de sua fundamentação naturalmente se circunscreve aos temas tratados no julgamento que pretende reformar. O recurso voluntário não pode inovar, veiculando novos argumentos de defesa que não foram apresentados na impugnação nem debatidos em primeira instância. Exceção feita apenas quanto a temas reconhecidamente de ordem pública, como é o caso da decadência e da prescrição.” (Acórdão 340300.385. 3a S. 4a C. 3a TO. Rel. Conselheiro Ivan Allegretti. S. de 25/05/2010). Assim, se a matéria sob repercussão geral não pode ser conhecida, por não ter sido ventilada na instância a quo, é igualmente descabido o sobrestamento do feito, inclusive porque, a rigor, no presente caso concreto a não homologação ocorreu devido à utilização do Darf para a quitação de outros débitos declarados pelo contribuinte (fls. 63). Tal situação se deu porque o Recorrente, ao apresentar a PER/Dcomp, deixou de retificar a Dctf (Declaração de Débitos e Créditos Tributários Federais), o que fez com que o pagamento continuasse atrelado à quitação do débito originário, inviabilizando a homologação da compensação (fls. 30). Fl. 106DF CARF MF Impresso em 12/06/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 10/10/2012 por SOLON SEHN, Assinado digitalmente em 10/10/2012 por SOLON SEHN, Assinado digitalmente em 11/06/2013 por REGIS XAVIER HOLANDA Processo nº 10875.905248/200970 Acórdão n.º 3802001.336 S3TE02 Fl. 105 5 Em circunstâncias dessa natureza, a Turma tem admitido a homologação da compensação, desde que retificada a Dctf e, principalmente, demonstrada a existência do direito creditório. Nesse sentido, cumpre destacar o julgado a seguir, de nossa relatoria: Assunto: Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social Cofins Data do fato gerador: 31/05/2005 PER/DCOMP. RETIFICAÇÃO DA DCTF. PROLAÇÃO DO DESPACHO DECISÓRIO. APRESENTAÇÃO DA PROVA DO CRÉDITO APÓS DECISÃO DA DRJ. HIPÓTESE PREVISTA NO ART. 16, § 4º, “C”, DO DECRETO Nº 70.235/1972. PRINCÍPIO DA VERDADE MATERIAL. COMPENSAÇÃO. POSSIBILIDADE. A prova do crédito tributário indébito, quando destinada a contrapor razões posteriormente trazidas aos autos, pode ser apresentada após a decisão da DRJ, por força do princípio da verdade material e do disposto no art. 16, § 4º, “c”, do Decreto nº 70.235/1972. Havendo prova do crédito, a compensação deve ser homologada, a despeito da retificação a posteriori da Dctf. Recurso Voluntário Provido. Direito Creditório Reconhecido. (Carf. 3ª S. 2ª T.E. Acórdão nº 380201.007. Rel. Conselheiro Solon Sehn. S. 22/05/2012) O Recorrente, além de não apresentar qualquer prova do direito creditório, sequer retificou a Dctf, razão pela qual não cabe a compensação. O sujeito passivo, na verdade, se limitou a afirmar que não tem como esclarecer a origem do crédito apurado e compensado (fls. 76). O Recurso, destarte, além de inovar indevidamente na suposta origem do direito creditório, mostrase manifestamente improcedente. Afinal, devese ter presente que a Lei nº 10.637/2002, ao alterar o art. 74 da Lei nº 9.430/1996, promoveu a unificação do regime de compensação, extinguindo as compensações realizadas na Dctf, na escrituração contábil e a condicionada ao deferimento de pedido administrativo. Todas essas modalidades foram substituídas pela autocompensação, que ressaltadas as contribuições para a seguridade social compensadas na Gfip (Guia de Recolhimento do Fgts e Informações à Previdência Social) é aplicável aos tributos administrados pela Receita Federal. No regime da autocompensação, como se sabe, a extinção do crédito tributário ocorre por iniciativa do sujeito passivo, mediante entrega de declaração contendo informações relativas aos créditos e débitos compensados, que, por sua vez, fica sujeita à posterior homologação pela autoridade competente no prazo de até cinco anos: Art. 74. O sujeito passivo que apurar crédito, inclusive os judiciais com trânsito em julgado, relativo a tributo ou contribuição administrado pela Secretaria da Receita Federal, passível de restituição ou de ressarcimento, poderá utilizálo na compensação de débitos próprios relativos a quaisquer tributos e Fl. 107DF CARF MF Impresso em 12/06/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 10/10/2012 por SOLON SEHN, Assinado digitalmente em 10/10/2012 por SOLON SEHN, Assinado digitalmente em 11/06/2013 por REGIS XAVIER HOLANDA 6 contribuições administrados por aquele Órgão. (Redação dada pela Lei nº 10.637, de 2002). § 1º A compensação de que trata o caput será efetuada mediante a entrega, pelo sujeito passivo, de declaração na qual constarão informações relativas aos créditos utilizados e aos respectivos débitos compensados.(Incluído pela Lei nº 10.637, de 2002) § 2º A compensação declarada à Secretaria da Receita Federal extingue o crédito tributário, sob condição resolutória de sua ulterior homologação.(Incluído pela Lei nº 10.637, de 2002) A declaração do sujeito passivo denominada PER/Dcomp revestese de especial importância no mundo jurídico, porquanto representa a formalização em linguagem competente da extinção do crédito tributário e do débito da Fazenda Nacional. Tratase, consoante destaca Paulo de Barros Carvalho, do veículo introdutor da norma individual e concreta que positiva o fato jurídico extintivo: “O fato extintivo da compensação será positivado por norma individual e concreta que promova o encontro das relações, extinguindoas no quantum em que se equivalerem. Os sujeitos habilitados a expedir a norma individual e concreta da compensação, formalizando o mencionado ‘encontro de contas’, são a autoridade administrativa e a autoridade judiciária. Há hipóteses em que a lei autoriza ao próprio particular a efetivação da compensação tributária. Esta, todavia, somente é utilizada quando o ato do particular for homologado pela Administração, de maneira tácita ou expressa. Dito de outro modo, o aplicarse da norma de compensação gera a extinção do crédito tributário e do débito do Fisco. Mas, para que esta se concretize, necessário o relato em linguagem competente não apenas das relações que se pretende compensar, mas também do fato da compensação. Apenas se descrito no antecedente de norma individual e concreta irradiará os efeitos previstos no consequente normativo, operandose extinção dos vínculos obrigacionais.” (CARVALHO, Paulo de Barros. Direito tributário, linguagem e método. 2. ed. São Paulo: Noeses, 2008, p. 480481). Em razão disso, para produzir os seus efeitos jurídicos próprios, a PER/Dcomp pressupõe a correta identificação do crédito e dos respectivos débitos compensados. Do contrário, não há como se aperfeiçoar juridicamente o encontro de contas entre as relações jurídicas obrigacionais. No presente feito, diante da não identificação da origem do crédito compensado, não há como se proceder à homologação da compensação, devido ao não aperfeiçoamento jurídico do encontro de contas pretendido pelo Recorrente. Votase, portanto, pelo conhecimento do recurso e pelo desprovimento, com a consequente manutenção do acórdão recorrido. (assinado digitalmente) Solon Sehn Relator Fl. 108DF CARF MF Impresso em 12/06/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 10/10/2012 por SOLON SEHN, Assinado digitalmente em 10/10/2012 por SOLON SEHN, Assinado digitalmente em 11/06/2013 por REGIS XAVIER HOLANDA Processo nº 10875.905248/200970 Acórdão n.º 3802001.336 S3TE02 Fl. 106 7 Fl. 109DF CARF MF Impresso em 12/06/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 10/10/2012 por SOLON SEHN, Assinado digitalmente em 10/10/2012 por SOLON SEHN, Assinado digitalmente em 11/06/2013 por REGIS XAVIER HOLANDA
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Numero do processo: 11020.004842/2007-01
Turma: Primeira Turma Ordinária da Terceira Câmara da Segunda Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue Mar 13 00:00:00 UTC 2012
Data da publicação: Mon Mar 12 00:00:00 UTC 2012
Ementa: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS
Período de apuração: 01/06/1997 a 31/12/2001
DECADÊNCIA. PRAZO DE CINCO ANOS. DISCUSSÃO DO DIES A
QUO NO CASO CONCRETO.
De acordo com a Súmula Vinculante nº 08, do STF, os artigos 45 e 46 da Lei
nº 8.212/1991 são inconstitucionais, devendo prevalecer, no que tange à
decadência e prescrição, as disposições do Código Tributário Nacional
(CTN). O prazo decadencial, portanto, é de cinco anos. O dies a quo do
referido prazo é, em regra, aquele estabelecido no art. 173, inciso I do CTN
(primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter
sido efetuado), mas a regra estipulativa deste é deslocada para o art. 150, §4º
do CTN (data do fato gerador) para os casos de lançamento por homologação
nos quais haja pagamento antecipado em relação aos fatos geradores
considerados no lançamento. Constatando-se
dolo, fraude ou simulação, a
regra decadencial é reenviada para o art. 173, inciso I do CTN. In casu, há
pagamentos nos períodos que interessam para a discussão do dies a quo da
decadência, o que resulta na aplicação do art. 150, §4º do CTN.
Recurso Voluntário Provido.
Numero da decisão: 2301-002.633
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar
provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator. Os demais conselheiros presentes
acompanharam a votação por suas conclusões.
Matéria: Outros imposto e contrib federais adm p/ SRF - ação fiscal
Nome do relator: Mauro Jose Silva
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ementa_s : ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/06/1997 a 31/12/2001 DECADÊNCIA. PRAZO DE CINCO ANOS. DISCUSSÃO DO DIES A QUO NO CASO CONCRETO. De acordo com a Súmula Vinculante nº 08, do STF, os artigos 45 e 46 da Lei nº 8.212/1991 são inconstitucionais, devendo prevalecer, no que tange à decadência e prescrição, as disposições do Código Tributário Nacional (CTN). O prazo decadencial, portanto, é de cinco anos. O dies a quo do referido prazo é, em regra, aquele estabelecido no art. 173, inciso I do CTN (primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado), mas a regra estipulativa deste é deslocada para o art. 150, §4º do CTN (data do fato gerador) para os casos de lançamento por homologação nos quais haja pagamento antecipado em relação aos fatos geradores considerados no lançamento. Constatando-se dolo, fraude ou simulação, a regra decadencial é reenviada para o art. 173, inciso I do CTN. In casu, há pagamentos nos períodos que interessam para a discussão do dies a quo da decadência, o que resulta na aplicação do art. 150, §4º do CTN. Recurso Voluntário Provido.
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conteudo_txt : Metadados => pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.4; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 12; dc:format: application/pdf; version=1.4; pdf:charsPerPage: 2156; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; access_permission:fill_in_form: true; pdf:encrypted: true; access_permission:can_modify: true; Content-Type: application/pdf | Conteúdo => S2C3T1 Fl. 151 1 150 S2C3T1 MINISTÉRIO DA FAZENDA CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS SEGUNDA SEÇÃO DE JULGAMENTO Processo nº 11020.004842/200701 Recurso nº 999.999 Voluntário Acórdão nº 230102.633 – 3ª Câmara / 1ª Turma Ordinária Sessão de 12 de março de 2012 Matéria CONT. PREV NFLD Recorrente MARELLI MÓVEIS PARA ESCRITÓRIO Recorrida FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/06/1997 a 31/12/2001 DECADÊNCIA. PRAZO DE CINCO ANOS. DISCUSSÃO DO DIES A QUO NO CASO CONCRETO. De acordo com a Súmula Vinculante nº 08, do STF, os artigos 45 e 46 da Lei nº 8.212/1991 são inconstitucionais, devendo prevalecer, no que tange à decadência e prescrição, as disposições do Código Tributário Nacional (CTN). O prazo decadencial, portanto, é de cinco anos. O dies a quo do referido prazo é, em regra, aquele estabelecido no art. 173, inciso I do CTN (primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado), mas a regra estipulativa deste é deslocada para o art. 150, §4º do CTN (data do fato gerador) para os casos de lançamento por homologação nos quais haja pagamento antecipado em relação aos fatos geradores considerados no lançamento. Constatandose dolo, fraude ou simulação, a regra decadencial é reenviada para o art. 173, inciso I do CTN. In casu, há pagamentos nos períodos que interessam para a discussão do dies a quo da decadência, o que resulta na aplicação do art. 150, §4º do CTN. Recurso Voluntário Provido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator. Os demais conselheiros presentes acompanharam a votação por suas conclusões. (assinado digitalmente) Marcelo Oliveira Presidente. Fl. 152DF CARF MF Impresso em 06/06/2012 por APARECIDA DA SILVA - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 23/05/2012 por MAURO JOSE SILVA, Assinado digitalmente em 04/06/2012 por MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 23/05/2012 por MAURO JOSE SILVA 2 (assinado digitalmente) Mauro José Silva Relator. Participaram, do presente julgamento, a Conselheira Bernadete de Oliveira Barros, bem como os Conselheiros Leonardo Henrique Pires Lopes, Damião Cordeiro de Moraes, Mauro José Silva e Marcelo Oliveira. Fl. 153DF CARF MF Impresso em 06/06/2012 por APARECIDA DA SILVA - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 23/05/2012 por MAURO JOSE SILVA, Assinado digitalmente em 04/06/2012 por MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 23/05/2012 por MAURO JOSE SILVA Processo nº 11020.004842/200701 Acórdão n.º 230102.633 S2C3T1 Fl. 152 3 Relatório Tratase da Notificação Fiscal de Lançamento de Débito (NFLD) nº 37.122.6023 , lavrada em 24/10/2007, que constituiu crédito tributário relativo a salário educação, no período de 01/06/1997 a 31/12/2001 , tendo resultado na constituição do crédito tributário de R$ 12.971,20 , fls. 01. Após tomar ciência postal da autuação em 10/12/2007, fls. 44, a recorrente apresentou impugnação, fls. 46/53, na qual apresentou argumentos similares aos constantes do recurso voluntário. A 8ª Turma da DRJ/Porto Alegre, no Acórdão de fls. 124/127, julgou o lançamento procedente, tendo a recorrente sido cientificada do decisório em 08/04/2008, fls. 130. O recurso voluntário, apresentado em 28/04/2008, fls. 132/144, apresentou argumentos conforme a seguir resumimos. Pleiteia a exclusão do lançamento de fatos geradores atingidos pela decadência, tendo esta prazo de cinco anos e dies a quo aquele do art. 150, §4º do CTN. Não há divergências de pagamento, podendo existir algum erro na declaração. É o relatório. Fl. 154DF CARF MF Impresso em 06/06/2012 por APARECIDA DA SILVA - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 23/05/2012 por MAURO JOSE SILVA, Assinado digitalmente em 04/06/2012 por MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 23/05/2012 por MAURO JOSE SILVA 4 Voto Conselheiro Mauro José Silva Reconhecemos a tempestividade do recurso apresentado e dele tomamos conhecimento. Decadência. Prazo de cinco anos e dies a quo tomando a regra do art. 173, inciso I ou art. 150, §4º, conforme detalhes do caso. Aplicação do Resp 973.733SC. A aplicação da decadência suscita o esclarecimento de duas questões essenciais: o prazo e o dies a quo ou termo de início. O prazo decadencial para as contribuições sociais especiais para a seguridade social, que era objeto de disputa com relação à aplicação do que dispunha a Lei 8.212/1991 – dez anos ou o CTN – cinco anos, suscitou o surgimento de súmula vinculante do Supremo Tribunal Federal (STF). Nas sessões plenárias dos dias 11 e 12/06/2008, respectivamente, o STF, por unanimidade, declarou inconstitucionais os artigos 45 e 46 da Lei n° 8.212, de 24/07/91 e editou a Súmula Vinculante n° 08. Seguem transcrições: Parte final do voto proferido pelo Exmo Senhor Ministro Gilmar Mendes, Relator: Resultam inconstitucionais, portanto, os artigos 45 e 46 da Lei nº 8.212/91 e o parágrafo único do art.5º do Decretolei n° 1.569/77, que versando sobre normas gerais de Direito Tributário, invadiram conteúdo material sob a reserva constitucional de lei complementar. Sendo inconstitucionais os dispositivos, mantémse hígida a legislação anterior, com seus prazos qüinqüenais de prescrição e decadência e regras de fluência, que não acolhem a hipótese de suspensão da prescrição durante o arquivamento administrativo das execuções de pequeno valor, o que equivale a assentar que, como os demais tributos, as contribuições de Seguridade Social sujeitamse, entre outros, aos artigos 150, § 4º, 173 e 174 do CTN. Diante do exposto, conheço dos Recursos Extraordinários e lhes nego provimento, para confirmar a proclamada inconstitucionalidade dos arts. 45 e 46 da Lei 8.212/91, por violação do art. 146, III, b, da Constituição, e do parágrafo único do art. 5º do Decretolei n° 1.569/77, frente ao § 1º do art. 18 da Constituição de 1967, com a redação dada pela Emenda Constitucional 01/69. É como voto. Súmula Vinculante n° 08: Fl. 155DF CARF MF Impresso em 06/06/2012 por APARECIDA DA SILVA - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 23/05/2012 por MAURO JOSE SILVA, Assinado digitalmente em 04/06/2012 por MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 23/05/2012 por MAURO JOSE SILVA Processo nº 11020.004842/200701 Acórdão n.º 230102.633 S2C3T1 Fl. 153 5 “São inconstitucionais o parágrafo único do artigo 5º do Decretolei 1569/77 e os artigos 45 e 46 da Lei 8.212/91, que tratam de prescrição e decadência de crédito tributário”. Os efeitos da Súmula Vinculante são previstos no artigo 103A da Constituição Federal, regulamentado pela Lei n° 11.417, de 19/12/2006, in verbis: Art. 103A. O Supremo Tribunal Federal poderá, de ofício ou por provocação, mediante decisão de dois terços dos seus membros, após reiteradas decisões sobre matéria constitucional, aprovar súmula que, a partir de sua publicação na imprensa oficial, terá efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem como proceder à sua revisão ou cancelamento, na forma estabelecida em lei. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004). Lei n° 11.417, de 19/12/2006: Regulamenta o art. 103A da Constituição Federal e altera a Lei no 9.784, de 29 de janeiro de 1999, disciplinando a edição, a revisão e o cancelamento de enunciado de súmula vinculante pelo Supremo Tribunal Federal, e dá outras providências. ... Art. 2o O Supremo Tribunal Federal poderá, de ofício ou por provocação, após reiteradas decisões sobre matéria constitucional, editar enunciado de súmula que, a partir de sua publicação na imprensa oficial, terá efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem como proceder à sua revisão ou cancelamento, na forma prevista nesta Lei. § 1o O enunciado da súmula terá por objeto a validade, a interpretação e a eficácia de normas determinadas, acerca das quais haja, entre órgãos judiciários ou entre esses e a administração pública, controvérsia atual que acarrete grave insegurança jurídica e relevante multiplicação de processos sobre idêntica questão. Como se constata, a partir da publicação na imprensa oficial, todos os órgãos judiciais e administrativos devem acatar o conteúdo da Súmula Vinculante n°. 08. Temos, então, que a partir da edição da Súmula Vinculante nº 08 o prazo decadencial das contribuições sociais especiais destinadas para a seguridade social é de cinco anos. Definido o prazo decadencial, resta o esclarecimento sobre o seu dies a quo. Como podemos extrair dos trechos citados acima, a referida súmula trata, no que se refere â decadência, da definição de seu prazo – 05 anos – em harmonia com o previsto no CTN , deixando o dies a quo do prazo decadencial para ser definido segundo as regras constantes do art. 150,§4º ou do art. 173, inciso I do CTN. Fl. 156DF CARF MF Impresso em 06/06/2012 por APARECIDA DA SILVA - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 23/05/2012 por MAURO JOSE SILVA, Assinado digitalmente em 04/06/2012 por MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 23/05/2012 por MAURO JOSE SILVA 6 A regra geral para aplicação dos termos iniciais da decadência encontrase disciplinada no art. 173 CTN: “Art. 173 O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extinguese após 5 (cinco) anos, contados: I do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado; II da data em que se tornar definitiva a decisão que houver anulado, por vício formal, o lançamento anteriormente efetuado. Parágrafo único. O direito a que se refere este artigo extingue se definitivamente com o decurso do prazo nele previsto, contado da data em que tenha sido iniciada a constituição do crédito tributário pela notificação ao sujeito passivo, de qualquer medida preparatória indispensável ao lançamento.” Quis o legislador dispensar tratamento diferenciado para os contribuintes que antecipassem seus pagamentos, cumprindo suas obrigações tributárias corretamente junto a Fazenda Pública, fixando o termo inicial do prazo decadencial anterior ao do aplicado na regra geral, no dispositivo legal do §4o do art. 150 do CTN, in verbis : "Art. 150. O lançamento por homologação, que ocorre quanto aos tributos cuja legislação atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa, operase pelo ato em que a referida autoridade, tomando conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado, expressamente a homologa. § 1º O pagamento antecipado pelo obrigado nos termos deste artigo extingue o crédito, sob condição resolutória da ulterior homologação do lançamento. (...). § 4º Se a lei não fixar prazo à homologação, será ele de cinco anos, a contar da ocorrência do fato gerador; expirado esse prazo sem que a Fazenda Pública se tenha pronunciado, considerase homologado o lançamento e definitivamente extinto o crédito, salvo se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação.” Observese, pois que, da definição do termo inicial do prazo de decadência, há de se considerar o cumprimento pelo sujeito passivo do dever de interpretar a legislação aplicável para apurar o montante devido e efetuar o pagamento ou o recolhimento do tributo ou contribuição correspondente a determinados fatos jurídicos tributários. Nesta mesma linha transcrevemos algumas posições doutrinárias: Misabel Abreu Machado Derzi, Comentários ao Código Tributário Nacional, coordenado por Carlos Valder do Nascimento, Ed. Forense, 1997, pág. 160 e 404: “A inexistência do pagamento devido ou a eventual discordância da Administração com as operações realizadas pelo sujeito passivo, nos tributos lançados por homologação, darão ensejo ao lançamento de ofício, na forma disciplinada Fl. 157DF CARF MF Impresso em 06/06/2012 por APARECIDA DA SILVA - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 23/05/2012 por MAURO JOSE SILVA, Assinado digitalmente em 04/06/2012 por MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 23/05/2012 por MAURO JOSE SILVA Processo nº 11020.004842/200701 Acórdão n.º 230102.633 S2C3T1 Fl. 154 7 pelo art. 149 do CTN, e eventual imposição de sanção.” (auto de infração). “O prazo para homologação do pagamento, em regra, é de cinco anos, contados a partir da data da ocorrência do fato gerador da obrigação. Portanto a forma de contagem é diferente daquela estabelecida no art. 173, própria para os demais procedimentos, inerentes ao lançamento com base em declaração ou de ofício. Tratase de prazo mais curto, menos favorável a Administração, em razão de ter o contribuinte cumprido com seu dever tributário e realizado o pagamento do tributo.”. Luciano Amaro , Direito Tributário Brasileiro, Ed. Saraiva, 4a Ed., 1999, pág. 352: “Se porém o devedor se omite no cumprimento do dever de recolher o tributo, ou efetua recolhimento incorreto, cabe a autoridade administrativa proceder ao lançamento de ofício (em substituição ao lançamento por homologação, que se frustrou em razão da omissão do devedor), para que possa exigir o pagamento do tributo ou da diferença do tributo devido.”. Sob o mesmo enfoque, no Acórdão CSRF/0101.994, manifestouse o Relator: “O lançamento por homologação pressupõe o pagamento do crédito tributário apurado pelo contribuinte, prévio de qualquer exame da autoridade lançadora. Segundo preceitua o art. 150 do Código Tributário Nacional, o direito de homologar o pagamento decai em cinco anos, contados da data da ocorrência do fato gerador, exceto nos casos de fraude, dolo ou simulação, situações previstas no § 4º do referido artigo 150. O que se homologa é o pagamento efetuado pelo contribuinte, consoante dessumese do referido dispositivo legal. O que não foi pago não se homologa, porque nada há a ser homologado. Se o contribuinte nada recolheu, se houve insuficiência de recolhimento e estas situações são identificadas pelo Fisco, estamos diante de uma hipótese de lançamento de ofício. Tratase de lançamento ex officio cujo termo inicial da contagem do prazo de decadência é aquele definido pelo artigo 173 do Código Tributário Nacional, ou seja, o primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado.” (negrito da transcrição). O Superior Tribunal de Justiça (STJ), que durante anos foi bastante criticado pela doutrina por adotar a tese jurídica da aplicação cumulativa do art. 150, §4º com o art. 173, inciso I, julgou em maio de 2009 o Recurso Especial 973.733 – SC (transitado em julgado em outubro de 2009) como recurso repetitivo e definiu sua posição mais recente sobre o assunto, conforme podemos conferir na ementa a seguir transcrita: PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ARTIGO 543C, DO Fl. 158DF CARF MF Impresso em 06/06/2012 por APARECIDA DA SILVA - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 23/05/2012 por MAURO JOSE SILVA, Assinado digitalmente em 04/06/2012 por MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 23/05/2012 por MAURO JOSE SILVA 8 CPC. TRIBUTÁRIO. TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. INEXISTÊNCIA DE PAGAMENTO ANTECIPADO. DECADÊNCIA DO DIREITO DE O FISCO CONSTITUIR O CRÉDITO TRIBUTÁRIO. TERMO INICIAL. ARTIGO 173, I, DO CTN. APLICAÇÃO CUMULATIVA DOS PRAZOS PREVISTOS NOS ARTIGOS 150, § 4º, e 173, do CTN. IMPOSSIBILIDADE. 1. O prazo decadencial qüinqüenal para o Fisco constituir o crédito tributário (lançamento de ofício) contase do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado, nos casos em que a lei não prevê o pagamento antecipado da exação ou quando, a despeito da previsão legal, o mesmo inocorre, sem a constatação de dolo, fraude ou simulação do contribuinte, inexistindo declaração prévia do débito (Precedentes da Primeira Seção: Resp 766.050/PR, Rel. Ministro Luiz Fux, julgado em 28.11.2007, DJ 25.02.2008; AgRg nos EREsp 216.758/SP, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, julgado em 22.03.2006, DJ 10.04.2006; e EREsp 276.142/SP, Rel. Ministro Luiz Fux, julgado em 13.12.2004, DJ 28.02.2005). 2. É que a decadência ou caducidade, no âmbito do Direito Tributário importa no perecimento do direito potestativo de o Fisco constituir o crédito tributário pelo lançamento, e, consoante doutrina abalizada, encontrase regulada por cinco regras jurídicas gerais e abstratas, entre as quais figura a regra da decadência do direito de lançar nos casos de tributos sujeitos ao lançamento de ofício, ou nos casos dos tributos sujeitos ao lançamento por homologação em que o contribuinte não efetua o pagamento antecipado (Eurico Marcos Diniz de Santi, "Decadência e Prescrição no Direito Tributário", 3ª ed., Max Limonad São Paulo, 2004, págs. 163/210). 3. O dies a quo do prazo qüinqüenal da aludida regra decadência regese pelo disposto no artigo 173, I, do CTN, sendo certo que o "primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado" corresponde, iniludivelmente, ao primeiro dia do exercício seguinte à ocorrência do fato imponível, ainda que se trate de tributos sujeitos a lançamento por homologação, revelandose inadmissível a aplicação cumulativa/concorrente dos prazos previstos nos artigos 150, § 4º, e 173, do Codex Tributário, ante a configuração de desarrazoado prazo decadencial decenal (Alberto Xavier, "Do Lançamento no Direito Tributário Brasileiro", 3ª ed., Ed. Forense, Rio de Janeiro, 2005, págs. 91/104; Luciano Amaro, "Direito Tributário Brasileiro", 10ª ed., Ed. Saraiva, 2004, págs. 396/400; e Eurico Marcos Diniz de Santi, "Decadência e Prescrição no Direito Tributário", 3ª ed., Max Limonad, São Paulo, 2004, págs. 183/199). Extraise do julgado acima transcrito que o STJ, além de afastar a aplicação cumulativa do art. 150, §4º com o art. 173, inciso I, definiu que o dies a quo para a decadência nos casos de tributos sujeitos ao lançamento por homologação somente será aquele da data do fato gerador quando o contribuinte tiver realizado o pagamento antecipado. Nos demais casos, deve ser aplicado o dispositivo do art. 173, inciso I. Fl. 159DF CARF MF Impresso em 06/06/2012 por APARECIDA DA SILVA - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 23/05/2012 por MAURO JOSE SILVA, Assinado digitalmente em 04/06/2012 por MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 23/05/2012 por MAURO JOSE SILVA Processo nº 11020.004842/200701 Acórdão n.º 230102.633 S2C3T1 Fl. 155 9 Apesar de contribuir para clarificar a aplicação da decadência, tal julgado não eliminou por completo as possíveis dúvidas do aplicador da lei. Entre elas, a que nos interessa no momento é a seguinte: qualquer pagamento feito pelo contribuinte relativo ao tributo e ao período analisado desloca a regra do dies a quo da decadência do art. 173, inciso I para o art. 150, § 4º? Nossa resposta é: não. O pagamento antecipado realizado só desloca a aplicação da regra decadencial para o art. 150, §4º em relação aos fatos geradores considerados pelo contribuinte para efetuar o cálculo do montante a ser pago antecipadamente. Fatos não considerados no cálculo, seja por omissão dolosa ou culposa, se identificados pelo fisco durante procedimento fiscal que antecede o lançamento, permanecem com o dies a quo do prazo decadencial regido pelo art. 173, inciso I. Vale dizer que a aplicação da regra decadencial do art. 150, §4º referese aos aspectos materiais dos fatos geradores já admitidos pelo contribuinte. Afinal, não se homologa, não se confirma o que não existiu. Assim, mesmo estando obrigados a reproduzir as decisões definitivas de mérito do STJ, por conta da alteração do Regimento do CARF pela Portaria 586 de 26/12/2010, manteremos nossa posição quanto a esse aspecto, uma vez que a decisão daquele Tribunal Superior não esclarece a dúvida quanto à abrangência do pagamento antecipado. Definida a aplicação da regra decadencial do art. 173, inciso I, precisamos tomar seu conteúdo para prosseguirmos: “Art. 173 O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extinguese após 5 (cinco) anos, contados: I do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado;” Da leitura do dispositivo, extraímos que este define o dies a quo do prazo decadencial como o “primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado”. Mas ainda precisamos definir a partir de quando o lançamento pode ser efetuado. O texto do item 3 do Resp 973.733 fala que tal data “corresponde, iniludivelmente, ao primeiro dia do exercício seguinte à ocorrência do fato imponível”. ,Se considerássemos isoladamente tal trecho da ementa do Resp 973.733 poderíamos concluir que o dies a quo da decadência para aplicação do art. 173, inciso I do CTN seria o primeiro dia do exercício seguinte à ocorrência do fato imponível. Um fato gerador ocorrido em 31/12/20XX teria como dies a quo do prazo decadencial 01/01/20(X+1), o que levaria o fim do prazo de caducidade para 31/12/20(X+5). Tal conclusão, entretanto, estaria em desalinho com a lógica, uma vez que um fato gerador que se constata ocorrido em 31/12/20XX só poderá ser lançado a partir de 01/01/20(X+1), dada a cristalina premissa de que só existe obrigação tributária após a ocorrência do fato gerador. Se só poderia ser lançado em 01/01/20(X+1) , o primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado é 01/01/20(X+2), o que leva o fim do prazo de caducidade para 31/12/20(X+6). Ainda sobre o assunto, estamos cientes que após o trânsito em julgado do Resp 973.733, em 22/10/2009, a Segunda Turma do STJ já se manifestou no sentido de admitir que os fatos geradores ocorridos em dezembro de 200X só tem seu dies a quo em relação à decadência em 01 de janeiro de 20(X+2), conforme podemos conferir na ementa a seguir: Fl. 160DF CARF MF Impresso em 06/06/2012 por APARECIDA DA SILVA - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 23/05/2012 por MAURO JOSE SILVA, Assinado digitalmente em 04/06/2012 por MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 23/05/2012 por MAURO JOSE SILVA 10 EDcl nos EDcl no AgRg no RECURSO ESPECIAL Nº 674.497 PR (2004/01099782) Julgado em 09/02/2010. PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. RECOLHIMENTOS NÃO EFETUADOS E NÃO DECLARADOS. ART. 173, I, DO CTN. DECADÊNCIA. ERRO MATERIAL. OCORRÊNCIA. ACOLHIMENTO. EFEITOS MODIFICATIVOS. EXCEPCIONALIDADE. 1. Tratase de embargos de declaração opostos pela Fazenda Nacional objetivando afastar a decadência de créditos tributários referentes a fatos geradores ocorridos em dezembro de 1993. 2. Na espécie, os fatos geradores do tributo em questão são relativos ao período de 1º a 31.12.1993, ou seja, a exação só poderia ser exigida e lançada a partir de janeiro de 1994. Sendo assim, na forma do art. 173, I, do CTN, o prazo decadencial teve início somente em 1º.1.1995, expirandose em 1º.1.2000. Considerando que o auto de infração foi lavrado em 29.11.1999, temse por não consumada a decadência, in casu. 3. Embargos de declaração acolhidos, com efeitos modificativos, para dar parcial provimento ao recurso especial. Dessa maneira, já podemos afirmar que o próprio STJ já expressou, por uma de suas Turmas, que a afirmação categórica do item 3 do Resp 973.733 serviu apenas para afastar a tese da decadência decendial que houvera sido adotada por aquele Tribunal. Ademais, ao adotarmos a interpretação mais formalista do item 3 do Resp 973.733, estaríamos em contradição com a própria finalidade da norma regimental que criou a obrigatoriedade de os conselheiros seguirem as decisões do STJ tomadas em Recursos Repetitivos. O art. 62A do RICARF tem nítida finalidade de evitar que o CARF continue emitindo decisões que serão revistas pelo Poder Judiciário, o que estaria em desacordo com o princípio da eficiência, da moralidade administrativa e acarretaria despesas para o Erário Público na forma de ônus de sucumbência. Como o próprio STJ já vem adotando uma interpretação alinhada com lógica do texto do art. 173, inciso I do CTN, a continuidade de uma interpretação formalista resultaria em não atingimento da finalidade da norma regimental. Resulta, então, em síntese, que para fatos geradores ocorridos em 31/12/20XX (competência 12/20XX das contribuições previdenciárias, por exemplo) teremos o fim do prazo decadencial em 31/12/20(X+6) no caso de aplicação da regra do art. 173, inciso I do CTN. Assim, para o lançamento do crédito tributário de contribuições sociais especiais destinadas à seguridade social, seja este oriundo de tributo ou de penalidade pelo não pagamento da obrigação principal, o prazo decadencial é de cinco anos contados a partir do primeiro do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado, no caso dos fatos geradores para os quais não houve qualquer pagamento por parte do contribuinte, em atendimento ao disposto no art. 173, inciso I do CTN. Para o lançamento de ofício em relação aos aspectos materiais dos fatos geradores relacionados a pagamentos efetuados pelo contribuinte nas situações em que não haja caracterização de dolo, fraude ou sonegação, o dies Fl. 161DF CARF MF Impresso em 06/06/2012 por APARECIDA DA SILVA - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 23/05/2012 por MAURO JOSE SILVA, Assinado digitalmente em 04/06/2012 por MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 23/05/2012 por MAURO JOSE SILVA Processo nº 11020.004842/200701 Acórdão n.º 230102.633 S2C3T1 Fl. 156 11 a quo da decadência é a data da ocorrência do fato gerador, conforme preceitua o art. 150, §4º do CTN. Para a aplicação do art. 150, § 4º, entretanto, temos que atentar para o texto do referido dispositivo: § 4º Se a lei não fixar prazo a homologação, será ele de cinco anos, a contar da ocorrência do fato gerador; expirado esse prazo sem que a Fazenda Pública se tenha pronunciado, considerase homologado o lançamento e definitivamente extinto o crédito, salvo se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação. Notamos que o texto legal referese a uma homologação tácita por parte da Fazenda Pública – “considerase homologado” é a expressão utilizada no caso de expirado o prazo de cinco anos do fato gerador sem que o fisco “se tenha pronunciado”. A interpretação mais comum desse trecho conclui que o pronunciamento a que se refere o dispositivo deve ser entendido como a homologação expressa ou a conclusão do lançamento de ofício com a ciência do sujeito passivo. Discordamos de tal entendimento. A expressão “pronunciado” não conduz a uma interpretação inequívoca de que equivale a homologação expressa ou lançamento de ofício. O verbo pronunciar, no dicionário Michaelis, é associado a diversos sentidos possíveis, entre eles, “emitir a sua opinião, manifestar o que pensa ou sente “. Quando a Fazenda Pública inicia fiscalização sobre um tributo em um período, está se manifestando, se pronunciando no sentido de que irá realizar a atividade prevista no art. 142 do CTN. Caso o §4º do art. 150 quisesse exigir a homologação expressa e não um simples pronunciamento, teria feito referência ao conteúdo do caput do mesmo artigo que define os contornos de tal atividade, mas preferiu a expressão ”pronunciado”. Com esse entendimento concluímos que, iniciada a fiscalização, a decadência em relação a todos os fatos geradores ainda não atingidos pela homologação tácita, passa a ser submetida à regra geral de tal instituto, ou seja, passa a ser regida pelo art. 173, inciso I. Ressaltamos que não se trata de interrupção ou suspensão do prazo decadencial, mas de um deslocamento da regra aplicável. Vejamos um exemplo. Considerando que uma fiscalização tenha sido iniciada em 06/20XX em relação a um tributo para o qual o sujeito passivo exerceu a atividade dele exigida pela lei, ou seja, o sujeito passivo realizou sua escrituração, prestou as informações ao fisco e antecipou, se foi o caso, algum pagamento. Nesse caso teria ocorrido a homologação tácita em relação aos fatos geradores ocorridos até 05/20(XX5). Os fatos geradores ocorridos depois de 05/20(XX5) poderão ser objeto de lançamento de ofício válido, desde que este seja cientificado ao sujeito passivo antes de transcorrido o prazo previsto no art. 173, inciso I. Feitas tais considerações jurídicas gerais sobre a decadência, passamos a analisar o caso concreto. Tendo em conta que o lançamento foi motivado por glosa de salário educação, há pagamentos nos períodos que interessam para a discussão da decadência. Portanto, em consonância com nossa posição acima apresentada, adotamos o dies a quo da decadência aquele do art. 150, §4º do CTN até o momento no qual o fisco se pronuncia no sentido de fazer verificações e realizar a homologação expressa ou o lançamento de ofício com o início da fiscalização. Logo, tendo a fiscalização sido iniciada em 08/2007, fls. estariam Fl. 162DF CARF MF Impresso em 06/06/2012 por APARECIDA DA SILVA - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 23/05/2012 por MAURO JOSE SILVA, Assinado digitalmente em 04/06/2012 por MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 23/05/2012 por MAURO JOSE SILVA 12 atingidos pela decadência os fatos geradores até 07/2002, o que atinge todos os fatos geradores lançados. Por todo o exposto, voto no sentido de CONHECER e DAR PROVIMENTO ao RECURSO VOLUNTÁRIO. (assinado digitalmente) Mauro José Silva Relator Fl. 163DF CARF MF Impresso em 06/06/2012 por APARECIDA DA SILVA - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 23/05/2012 por MAURO JOSE SILVA, Assinado digitalmente em 04/06/2012 por MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 23/05/2012 por MAURO JOSE SILVA
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Numero do processo: 13888.004959/2010-16
Turma: Primeira Turma Ordinária da Segunda Câmara da Primeira Seção
Câmara: Segunda Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue May 07 00:00:00 UTC 2013
Data da publicação: Fri Jul 19 00:00:00 UTC 2013
Ementa: Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ
Ano-calendário: 2005, 2007
PRELIMINAR DE NULIDADE
Não há nulidade no lançamento em razão do fato da autuação fiscal considerar o planejamento tributário para agravar a multa em 150%, não se confundindo com a exigência fiscal que se pautou na compensação acima dos 30% quanto à base negativa (CSLL) e prejuízo fiscal (IRPJ).
PRELIMINAR DE ERRO QUANTO AO SUJEITO PASSIVO
Não há erro no lançamento quanto ao sujeito passivo, visto que a empresa autuada foi a incorporadora, que à época do lançamento assumiu todos os ativos e passivos da incorporada.
PRELIMINAR DE ERRO QUANTO AO CRITÉRIO TEMPORAL
Não há erro quanto ao critério temporal do lançamento, pois em 31 de dezembro de 2005 e 2007 a empresa extinta não mais existia, sendo que os fatos geradores ocorreram quando da incorporação, momento esse em que houve a compensação da base negativa da CSLL e do prejuízo fiscal quanto ao IRPJ acima dos 30%.
PRELIMINAR DE ERRO QUANTO AO CRITÉRIO QUANTITATIVO
Não se pode falar em erro quanto ao critério quantitativo, pois as operações autuadas se basearam em operações da empresa extinta, e não na incorporadora, não podendo misturar apuração da sucedida com apuração de base de cálculo da sucessora, pois a autuação se deu sob fatos e operações da sucedida.
POSTERGAÇÃO DO PAGAMENTO DO TRIBUTO.
Aplica-se a tese da postergação quanto ao pagamento de tributo apenas no caso da compensação ter sido realizada pela incorporadora, e não pela incorporada, em razão da sua inexistência após a incorporação.
DECADÊNCIA
Reconhece-se a decadência quanto ao fato gerador de julho de 2005, considerando a aplicação da tese do STJ quanto à decadência (RESP 973.733) e o disposto no artigo 62-A do RICARF. Aplicação do artigo 150, § 4°, do CTN.
INDENIZAÇÃO RECEBIDA ATRAVÉS DE PRECATÓRIO.
Origem em ação judicial indenizatória quanto ao IAA. Coisa julgada a favor da contribuinte que reconheceu a natureza da indenização como dano emergente. Natureza jurídica que não permite tributação, a despeito do erro do contribuinte em declarar e tributar os valores como receita não operacional. Erro reconhecido e escusável.
MULTA DE 150%. INEXISTÊNCIA DE FRAUDE, DOLO OU SIMULAÇÃO.
O planejamento tributário usado pelo contribuinte foi embasado em jurisprudência do CARF sobre a matéria, não existindo dolo, fraude ou simulação, visto que a jurisprudência da corte mantinha à época entendimento favorável aos contribuintes sobre a compensação acima da trava dos 30% pela empresa extinta.
CSSL. BASE NEGATIVA.
Aplicam-se os mesmos fundamentos trazidos na presente decisão quanto à base negativa da CSLL.
Recurso conhecido e provido.
Numero da decisão: 1201-000.800
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em rejeitar as preliminares argüidas. No mérito, por maioria de votos (vencido o conselheiro Marcelo Cuba Netto), deram provimento ao recurso, por considerarem não tributável, pela sua natureza indenizatória, o valor recebido mediante precatórios. Apreciaram e decidiram, ainda por unanimidade de votos, a desqualificação da multa de ofício e, por conseqüência, a decadência dos lançamentos de ofício efetuados sobre fato gerador que teria ocorrido no ano-calendário de 2005. Também foi enfrentada a questão da quebra da trava de 30% na compensação de prejuízo e da base negativa da CSLL, no caso de extinção por incorporação, e decidiram, pelo voto de qualidade, mantê-la (vencidos o relator e os Conselheiros André Almeida Blanco e Meigan Sack Rodrigues). Declarou-se impedido o Conselheiro João Carlos de Lima Junior, que foi substituído pela Conselheira Meigan Sack Rodrigues.
(documento assinado digitalmente)
Francisco de Sales Ribeiro de Queiroz - Presidente.
(documento assinado digitalmente)
Rafael Correia Fuso - Relator.
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Francisco de Sales Ribeiro de Queiroz (Presidente), Marcelo Cuba Netto, Rafael Correia Fuso, Roberto Caparroz de Almeida, André Almeida Blanco e Meigan Sack Rodrigues.
Nome do relator: RAFAEL CORREIA FUSO
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ementa_s : Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ Ano-calendário: 2005, 2007 PRELIMINAR DE NULIDADE Não há nulidade no lançamento em razão do fato da autuação fiscal considerar o planejamento tributário para agravar a multa em 150%, não se confundindo com a exigência fiscal que se pautou na compensação acima dos 30% quanto à base negativa (CSLL) e prejuízo fiscal (IRPJ). PRELIMINAR DE ERRO QUANTO AO SUJEITO PASSIVO Não há erro no lançamento quanto ao sujeito passivo, visto que a empresa autuada foi a incorporadora, que à época do lançamento assumiu todos os ativos e passivos da incorporada. PRELIMINAR DE ERRO QUANTO AO CRITÉRIO TEMPORAL Não há erro quanto ao critério temporal do lançamento, pois em 31 de dezembro de 2005 e 2007 a empresa extinta não mais existia, sendo que os fatos geradores ocorreram quando da incorporação, momento esse em que houve a compensação da base negativa da CSLL e do prejuízo fiscal quanto ao IRPJ acima dos 30%. PRELIMINAR DE ERRO QUANTO AO CRITÉRIO QUANTITATIVO Não se pode falar em erro quanto ao critério quantitativo, pois as operações autuadas se basearam em operações da empresa extinta, e não na incorporadora, não podendo misturar apuração da sucedida com apuração de base de cálculo da sucessora, pois a autuação se deu sob fatos e operações da sucedida. POSTERGAÇÃO DO PAGAMENTO DO TRIBUTO. Aplica-se a tese da postergação quanto ao pagamento de tributo apenas no caso da compensação ter sido realizada pela incorporadora, e não pela incorporada, em razão da sua inexistência após a incorporação. DECADÊNCIA Reconhece-se a decadência quanto ao fato gerador de julho de 2005, considerando a aplicação da tese do STJ quanto à decadência (RESP 973.733) e o disposto no artigo 62-A do RICARF. Aplicação do artigo 150, § 4°, do CTN. INDENIZAÇÃO RECEBIDA ATRAVÉS DE PRECATÓRIO. Origem em ação judicial indenizatória quanto ao IAA. Coisa julgada a favor da contribuinte que reconheceu a natureza da indenização como dano emergente. Natureza jurídica que não permite tributação, a despeito do erro do contribuinte em declarar e tributar os valores como receita não operacional. Erro reconhecido e escusável. MULTA DE 150%. INEXISTÊNCIA DE FRAUDE, DOLO OU SIMULAÇÃO. O planejamento tributário usado pelo contribuinte foi embasado em jurisprudência do CARF sobre a matéria, não existindo dolo, fraude ou simulação, visto que a jurisprudência da corte mantinha à época entendimento favorável aos contribuintes sobre a compensação acima da trava dos 30% pela empresa extinta. CSSL. BASE NEGATIVA. Aplicam-se os mesmos fundamentos trazidos na presente decisão quanto à base negativa da CSLL. Recurso conhecido e provido.
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PRELIMINAR DE ERRO QUANTO AO SUJEITO PASSIVO Não há erro no lançamento quanto ao sujeito passivo, visto que a empresa autuada foi a incorporadora, que à época do lançamento assumiu todos os ativos e passivos da incorporada. PRELIMINAR DE ERRO QUANTO AO CRITÉRIO TEMPORAL Não há erro quanto ao critério temporal do lançamento, pois em 31 de dezembro de 2005 e 2007 a empresa extinta não mais existia, sendo que os fatos geradores ocorreram quando da incorporação, momento esse em que houve a compensação da base negativa da CSLL e do prejuízo fiscal quanto ao IRPJ acima dos 30%. PRELIMINAR DE ERRO QUANTO AO CRITÉRIO QUANTITATIVO Não se pode falar em erro quanto ao critério quantitativo, pois as operações autuadas se basearam em operações da empresa extinta, e não na incorporadora, não podendo misturar apuração da sucedida com apuração de base de cálculo da sucessora, pois a autuação se deu sob fatos e operações da sucedida. POSTERGAÇÃO DO PAGAMENTO DO TRIBUTO. Aplicase a tese da postergação quanto ao pagamento de tributo apenas no caso da compensação ter sido realizada pela incorporadora, e não pela incorporada, em razão da sua inexistência após a incorporação. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 13 88 8. 00 49 59 /2 01 0- 16 Fl. 886DF CARF MF Impresso em 19/07/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 15/07/2013 por RAFAEL CORREIA FUSO, Assinado digitalmente em 18/07/2013 por FRANCISCO DE SALES RIBEIRO DE QUEIROZ, Assinado digitalmente em 15/07/2013 por RAFAEL CORREIA FU SO 2 DECADÊNCIA Reconhecese a decadência quanto ao fato gerador de julho de 2005, considerando a aplicação da tese do STJ quanto à decadência (RESP 973.733) e o disposto no artigo 62A do RICARF. Aplicação do artigo 150, § 4°, do CTN. INDENIZAÇÃO RECEBIDA ATRAVÉS DE PRECATÓRIO. Origem em ação judicial indenizatória quanto ao IAA. Coisa julgada a favor da contribuinte que reconheceu a natureza da indenização como dano emergente. Natureza jurídica que não permite tributação, a despeito do erro do contribuinte em declarar e tributar os valores como receita não operacional. Erro reconhecido e escusável. MULTA DE 150%. INEXISTÊNCIA DE FRAUDE, DOLO OU SIMULAÇÃO. O planejamento tributário usado pelo contribuinte foi embasado em jurisprudência do CARF sobre a matéria, não existindo dolo, fraude ou simulação, visto que a jurisprudência da corte mantinha à época entendimento favorável aos contribuintes sobre a compensação acima da trava dos 30% pela empresa extinta. CSSL. BASE NEGATIVA. Aplicamse os mesmos fundamentos trazidos na presente decisão quanto à base negativa da CSLL. Recurso conhecido e provido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em rejeitar as preliminares argüidas. No mérito, por maioria de votos (vencido o conselheiro Marcelo Cuba Netto), deram provimento ao recurso, por considerarem não tributável, pela sua natureza indenizatória, o valor recebido mediante precatórios. Apreciaram e decidiram, ainda por unanimidade de votos, a desqualificação da multa de ofício e, por conseqüência, a decadência dos lançamentos de ofício efetuados sobre fato gerador que teria ocorrido no anocalendário de 2005. Também foi enfrentada a questão da quebra da trava de 30% na compensação de prejuízo e da base negativa da CSLL, no caso de extinção por incorporação, e decidiram, pelo voto de qualidade, mantêla (vencidos o relator e os Conselheiros André Almeida Blanco e Meigan Sack Rodrigues). Declarouse impedido o Conselheiro João Carlos de Lima Junior, que foi substituído pela Conselheira Meigan Sack Rodrigues. (documento assinado digitalmente) Francisco de Sales Ribeiro de Queiroz Presidente. (documento assinado digitalmente) Rafael Correia Fuso Relator. Fl. 887DF CARF MF Impresso em 19/07/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 15/07/2013 por RAFAEL CORREIA FUSO, Assinado digitalmente em 18/07/2013 por FRANCISCO DE SALES RIBEIRO DE QUEIROZ, Assinado digitalmente em 15/07/2013 por RAFAEL CORREIA FU SO Processo nº 13888.004959/201016 Acórdão n.º 1201000.800 S1C2T1 Fl. 3 3 Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Francisco de Sales Ribeiro de Queiroz (Presidente), Marcelo Cuba Netto, Rafael Correia Fuso, Roberto Caparroz de Almeida, André Almeida Blanco e Meigan Sack Rodrigues. Relatório Tratase de Auto de Infração lavrado pela fiscalização federal, que cobra da empresa contribuinte IRPJ e CSLL dos anos calendários de 2005 e 2007, decorrentes de compensação de prejuízo fiscal e base negativa da CSLL de anos anteriores, sem a trava dos 30%, ou seja, a empresa extinta que incorporada compensou todo o valor do prejuízo e base negativa quando da sua extinção. Vejamos as descrições do Relatório Fiscal: INTRODUÇÃO A legislação fiscal brasileira faculta às pessoas jurídicas optantes pelo Lucro Real, a utilização do benefício1 da compensação dos saldos de exercícios anteriores de prejuízos fiscais e da base negativa da CSLL com o Lucro Real e Base de Cálculo positiva da CSLL em determinado exercício. Tal compensação é limitada a 30% do Lucro Real e da BC da CSLL após as adições e exclusões determinadas pela legislação. No entanto, nos casos de encerramento de uma empresa extinta por sucessão, alguns contribuintes passaram a não obedecer a limitação imposta pela legislação, sob o pretexto de tratar se do último período da empresa, o que possibilitaria a ela o aproveitamento integral do saldo restante. Esse entendimento, nunca aceito pela Fiscalização da Receita Federal, porém, aceito por algumas câmaras do Conselho de Contribuintes e referendado pela Câmara Superior de Recursos Fiscais (atualmente Conselho Administrativo de Recursos Fiscais CARF), acabou por incentivar a conduta de alguns contribuintes a utilizar um mecanismo abusivo por meio da incorporação, caracterizandose num falso planejamento tributário. (...) Como se verifica, esse pretenso Planejamento Tributário caracteriza se como uma verdadeira Evasão Fiscal, com prejuízos à Fazenda Nacional. Vale frisar que, a legislação fiscal que rege a matéria nunca mencionou que, em virtude do desaparecimento da empresa em decorrência de reorganização societária, se procedesse à compensação de prejuízos fiscais e base negativa da CSLL de períodos anteriores sem observância do limite de 30% a que se reporta os artigos 15 e 16 da Lei n° 9.065, de 1995. Fl. 888DF CARF MF Impresso em 19/07/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 15/07/2013 por RAFAEL CORREIA FUSO, Assinado digitalmente em 18/07/2013 por FRANCISCO DE SALES RIBEIRO DE QUEIROZ, Assinado digitalmente em 15/07/2013 por RAFAEL CORREIA FU SO 4 No entendimento atual do CARF aplicase o limite de 30%, mesmo nos casos de extinção de empresas por incorporação. O próprio Supremo Tribunal Federal, no RE 344.9940, em março de 2009, firmou entendimento de que a compensação de prejuízos fiscais de períodos anteriores é espécie de benefício fiscal. O silêncio da lei não pode ser preenchido pelo seu intérprete, mormente em se tratando de benefício fiscal. No exercício das funções de AuditorFiscal da Receita Federal do Brasil e, em atendimento ao MPF n° 0812500/005782/2010, efetuamos as verificações fiscais relativas às operações de sucessivas reorganizações societárias, cujo objetivo da contribuinte acima referenciada foi o de compensar integralmente os saldos de prejuízos fiscais acumulados IRPJ e os saldos de base de cálculo negativa da CSLL, sem respeitar o limite de compensação equivalente a 30%, a que se reportam os artigos n° 15 e 16 da Lei n° 9065, de 1995. Para tanto, a contribuinte procedeu da seguinte forma: AGROPECUÁRIA ITAPERU S/A., CNPJ n° 15.546.880/000173, uma empresa que apresentava, em 28/07/2005, os seguintes dados fiscais e cadastrais: (...) Utilizandose de um pretenso planejamento tributário, esta empresa foi incorporada por outra, em 28/07/2005 e, portanto, sendo o seu último período de operação, ela compensou integralmente os saldos de prejuízos fiscais e da base de cálculo negativa da CSLL, sem a trava dos 30%, com respaldo em algumas decisões favoráveis do Conselho de Contribuintes, referendadas pela Câmara Superior de Recursos Fiscais. Veja fichas 9A e 17, da DIPJ de evento especial, AC 2005, relativas à Demonstração do Lucro Real e Demonstração da Base de Cálculo da CSLL: (...) Observação: a alteração da razão social de AIRAM ADMINISTRAÇÃO E PARTICIPAÇÕES LTDA. para AIRAM ADMINISTRAÇÃO E PARTICIPAÇÕES S/A., se deu em 30/06/2005, continuando o mesmo CNPJ n° 07.362.805/0001 24. Na mesma Assembléia Geral Extraordinária, realizada em 28/07/2005, a qual deliberou e aprovou a incorporação da AGROPECUÁRIA ITAPERU S/A., CNPJ n° 15.546.880/000124 pela AIRAM ADMINISTRAÇÃO E PARTICIPAÇÕES CNPJ n° 07.362.805/000124, foi aprovada, também, a adoção pela sociedade incorporadora, da denominação e do objeto social da incorporada, ou seja, a incorporadora passou a se chamar AGROPECUÁRIA ITAPERU S/Á., agora com o CNPJ n° 07.362.805/000l24. Fl. 889DF CARF MF Impresso em 19/07/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 15/07/2013 por RAFAEL CORREIA FUSO, Assinado digitalmente em 18/07/2013 por FRANCISCO DE SALES RIBEIRO DE QUEIROZ, Assinado digitalmente em 15/07/2013 por RAFAEL CORREIA FU SO Processo nº 13888.004959/201016 Acórdão n.º 1201000.800 S1C2T1 Fl. 4 5 A contribuinte usou um meio atípico, ou seja, criou uma pseudo situação para evitar um fato gerador que seria o normal (compensar o prejuízo respeitando a trava), para submetêlo a um mandamento tributário menos oneroso. Lembrete: A compensação de prejuízos fiscais e da BC negativa da CSLL está limitada a 30% do lucro real e da BC positiva da CSLL, independentemente da extinção ou não da empresa. Esta evasão fiscal resultou num prejuízo à Fazenda Nacional, no valor de R$ 2.542.159,40 a título de IRPJ e R$ 784.252,64 a título de CSLL, assim demonstrados: IRRJ Lucro Real antes da compensação de prejuízos R$ 17.392.159,77 Compensação permitida pela legislação = 30% do Lucro Real R$ 5.217.647,93 Compensação efetuada pela empresa "incorporada" R$ 15.386.285,56 Compensação"Excedente (Indevida) R$ 10.168.637,63 IRPJ que deixou de ser recolhido R$ 2.542.159,40 R$ 10.168.637,63 x 15% + 10% x R$ 10.168.637,63 = R$ 2.542.159,40 CSLL Base de cálculo da CSLL antes da compensação de prejuízos R$ 17.392.159,77 Compensação permitida pela legislação = 30% da BC da CSLL R$ 5.217.647,93 Compensação efetuada pela empresa "incorporada" R$ 13.931.566,19 Compensação Excedente (Indevida) R$ 8.713.918,26 CSLL que deixou de ser recolhida R$ 784.252,64 R$ 8.713.918,26x9% = R$784.252,64 CONTINUANDO A AUDITORIA FISCAL Finalizado o ano de 2005, a Airam, agora AGROPECUÁRIA ITAPERU S/A, com o CNPJ n° 07.362.805/000124, apresenta a DIPJ, na forma de tributação do Lucro Real. Para o ano calendário de 2006, apresenta a DIPJ na forma de tributação do Lucro Presumido. Em 31/07/2007, a empresa AGROPECUÁRIA ITAPERU S/A foi incorporada pela empresa Rio das Pedras Participações S/A. Fl. 890DF CARF MF Impresso em 19/07/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 15/07/2013 por RAFAEL CORREIA FUSO, Assinado digitalmente em 18/07/2013 por FRANCISCO DE SALES RIBEIRO DE QUEIROZ, Assinado digitalmente em 15/07/2013 por RAFAEL CORREIA FU SO 6 Em virtude da incorporação, a Agropecuária Itaperu S/A, apresenta a DIPJ de evento especial, relativo ao período de 01/01/2007 a 31/12/2007, apresentando Lucro real e BC positiva da CSLL, no valor de R$ 11.309.062,07. A incorporadora RIO DAS PEDRAS PARTICIPAÇÕES S/A, é uma holding, controladora de participações societárias, cujos acionistas são Rubens Ometto Silveira Mello e Mônica Maria M. Silveira Mello. Essa empresa foi constituída em 1992. Para o ano calendário de 2006, ela apresentou sua DIPJ na forma de tributação do Lucro Real, demonstrando um prejuízo fiscal e uma base de cálculo negativa da CSLL, no valor de R$ 52.238.016,82. Somado ao saldo já existente, referente aos períodos anteriores, os saldos acumulados de prejuízo fiscal e base de cálculo negativa da CSLL atingiram o montante de R$ 57.907.121,42, conforme seu livro do Lalur. Cenário perfeito para mais um "planejamento tributário", isto é, fazer com que a Rio das Pedras Participações S/A. seja incorporada por alguma "outra empresa" e, sob o argumento de que se trata do último exercício(extinção por incorporação), compensa o prejuízo fiscal no montante do lucro real e da BC negativa da CSLL. Nesse caso compensa R$ 56.137.062,03. E assim foi feito. Novamente, as mesmas pessoas jurídica e físicas, que lá em 2005 já tinham usado procedimento semelhante, apresentam a empresa Noiva da Colina Administração e Participações Ltda, CNPJ n° 09.012.684/000116, como incorporadora da Rio das Pedras Participações S/A, CNPJ n° 69.037.034/000157. A Noiva da Colina tem como sócias a empresa belga Empreendimentos e Rubens Ometto e Mônica Maria. Em 31/10/2007, a Noiva da Colina é transformada de Ltda. para S/A e incorpora a Rio das Pedras... A ORIGEM DO PREJUÍZO FISCAL DE R$ 56.137.062,03 Em agosto/2006, a contribuinte (Rio das Pedras Participações S/A, CNPJ n° 69.037.034/000157) adquiriu 860 ações da empresa Belga Empreendimentos e Participações Ltda., CNPJ n° 04.964.222/000185, com um ágio de R$ 135.624.749,12. Em outubro/2006, a contribuinte incorporou a parcela cindida da Belga, equivalente àquelas 860 ações, recebendo em troca 3.154.896 ações da Cosan S/A. Indústria e Comércio, CNPJ n° 50.746.577/000115. Em dezembro/2006, a contribuinte vendeu as 3.154.896 ações da Cosan para a Lewington, por R$ 104.111.568,00 (informação corroborada pelo próprio contribuinte). Fl. 891DF CARF MF Impresso em 19/07/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 15/07/2013 por RAFAEL CORREIA FUSO, Assinado digitalmente em 18/07/2013 por FRANCISCO DE SALES RIBEIRO DE QUEIROZ, Assinado digitalmente em 15/07/2013 por RAFAEL CORREIA FU SO Processo nº 13888.004959/201016 Acórdão n.º 1201000.800 S1C2T1 Fl. 5 7 A contribuinte, na sua DIPJ relativa ao anocalendário de 2006, procedeu da seguinte forma: Lançou o valor do ágio, de R$ 135.624.749,12, na linha 20 (encargos de depreciação e amortização), da ficha 05 A Despesas Operacionais, da DIPJ relativa ao anocalendário de 2006. Conseqüentemente, esse valor foi transportado para a linha 28 – Despesas Operacionais, da ficha 06 A. Ao proceder desta formar, a contribuinte fez, na DIPJ, um prejuízo não operacional transformarse em um prejuízo operacional. Como é sabido, a legislação fiscal não permite que prejuízos não operacionais de exercícios anteriores sejam compensados com lucros operacionais, conforme previsto no RIR/99: Art. 511. Os prejuízos não operacionais, apurados pelas pessoas jurídicas, a partir de 1° de janeiro de 1996, somente poderão ser compensados com lucros da mesma natureza, observado o limite previsto no caput do art. 510 (Lei 9.249, de 1995, art. 31). § 1° Consideramse não operacionais os resultados decorrentes da alienação de bens ou direitos do ativo permanente. O valor de R$ 135.624.749,12 deveria ser lançado na linha 41 Valor contábil dos bens e direitos alienados, da ficha 06 A., parte integrante do resultado não operacional, o que resultaria num prejuízo não operacional. Veja que a própria legislação do imposto de renda assim estabelece: Art. 426, do RIR/99. O valor contábil para efeito de determinar o ganho ou perda de capital na alienação ou liquidação de investimento em coligada ou controlada avaliado pelo valor de patrimônio líquido (art. 384), será a soma algébrica dos seguintes valores (DecretoLei ns 1.598, de 1977, art. 33, e DecretoLei n° 1.730, de 1979, art. 1°, inciso V): I valor de patrimônio líquido pelo qual o investimento estiver registrado na contabilidade do contribuinte; II ágio ou deságio na aquisição do investimento, ainda que tenha sido amortizado na escrituração comercial do contribuinte, excluídos os computados nos exercícios financeiros de 1979 e 1980, na determinação do lucro real; . /// provisão para perdas que tiver sido computada, como dedução, na determinação do lucro real, observado o disposto no parágrafo único do artigo anterior. (..) Fl. 892DF CARF MF Impresso em 19/07/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 15/07/2013 por RAFAEL CORREIA FUSO, Assinado digitalmente em 18/07/2013 por FRANCISCO DE SALES RIBEIRO DE QUEIROZ, Assinado digitalmente em 15/07/2013 por RAFAEL CORREIA FU SO 8 Como vimos, estamos diante de uma transação não operacional, que juntamente com outras transações da mesma natureza, redunda num resultado não operacional. No caso, um prejuízo fiscal não operacional. Assim, em 31/10/2007, data da "incorporação" da contribuinte, os saldos corretos de prejuízos fiscais, relativos a períodos anteriores, são os seguintes: Prejuízos Fiscais Operacionais R$ 5.669.104,60 Prejuízos Fiscais não Operacionais R$s52.238.016,82 Saldo de prejuízos fiscais considerados operacionais pela contribuinte, conforme o seu LALUR, no qual está incluso o prejuízo relativo ao AC de 2006 = R$ 57.907.121,42 () Prejuízo fiscal não operacional relativo ao AC 2006 = (R$ 52.238.016.82) Saldo de prejuízo fiscal operacional = R$ 5.669.104,60 Na DIPJ de evento especial (incorporação), em 31/10/2007, são apresentados, pela contribuinte, um lucro não operacional de R$ 3.281.077,63 e um lucro real de R$ 56.137.062,03. Por permissão legal, a pessoa jurídica pode, nesta situação, compensar integralmente o lucro não operacional utilizando o seu saldo de prejuízos não operacionais de períodos anteriores. No períodobase em que for apurado resultado não operacional positivo, todo o seu valor poderá ser utilizado para compensar os prejuízos fiscais não operacionais de períodos anteriores, ainda que a parcela do lucro real admitida para compensação não seja suficiente ou que tenha sido apurado prejuízo fiscal. Como a contribuinte apurou um lucro não operacional de R$ 3.281.077,63, ele será compensado integralmente, por esta Fiscalização, com parte do saldo de prejuízos fiscais não operacionais, em atendimento ao mandamento legal acima transcrito. A situação correta passa a ser a seguinte: Lucro real antes da compensação de prejuízos R$56:137;062,03' Prejuízo fiscal não operacional compensado R$ 3.281.077,63 Prejuízo fiscal operacional compensável R$ 5.669.104,60 Lucro real após a compensação de prejuízos R$ 47.186.879,80 Na realidade, o valor de R$ 47.186.879,80, é o saldo de prejuízo fiscal não operacional que a contribuinte compensou indevidamente com lucros operacionais, na data do evento, isto é, 31/10/2007. Frisese que mesmo que o prejuízo fiscal fosse operacional, a contribuinte incorreria em infração, pois também desrespeitou a trava dos 30% do lucro real. Fl. 893DF CARF MF Impresso em 19/07/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 15/07/2013 por RAFAEL CORREIA FUSO, Assinado digitalmente em 18/07/2013 por FRANCISCO DE SALES RIBEIRO DE QUEIROZ, Assinado digitalmente em 15/07/2013 por RAFAEL CORREIA FU SO Processo nº 13888.004959/201016 Acórdão n.º 1201000.800 S1C2T1 Fl. 6 9 Esta nova evasão fiscal, resultou num prejuízo à Fazenda Nacional, no valor de R$ 11.776.719,95 a título de IRPJ e R$ 3.536.634,90 a título de CSLL, Em 20/06/2008, a Noiva da Colina Administração e Participações S/A altera a razão social para RIO DAS PEDRAS PARTICIPAÇÕES S/A. A JUSTIFICATIVA3 DA CONTRIBUINTE PARA OS DOIS EVENTOS DE REORGANIZAÇÃO SOCIETÁRIA, OU SEJA, AS INCORPORAÇÕES DA AGROPECUÁRIA ITAPERU S/A E DA RIO DAS PEDRAS PARTICIPAÇÕES S/A. "A operação justificase tendo em vista as vantagens obtidas pelas sociedades envolvidas, consistentes na redução de custos operacionais e administrativos em face da unificação dos esforços gerenciais e do redimensionamento da estrutura operacional." A contribuinte foi intimada a ratificar ou não tal justificativa e, caso ratificasse, deveria demonstrar as vantagens obtidas pelas sociedades envolvidas, bem como, a redução dos custos operacionais, valorando as reduções de cada um desses custos. Vejamos a resposta à intimação: "Com relação a seu questionamento acerca da justificação das incorporações ocorridas, temos a apresentar que para ambas, ratificamos nossas justificativas e podemos até complementálas. Com relação à redução dos custos objetivados, os mesmo dizem respeito a: i) eliminações de publicações de editais de convocação, extrato de atas e balanços ii) custos com preparação de obrigações acessórias, como dctf, dacon, dirf; iii) custos com preparação de atas iv) contabilidade v) etc. Ademais, para toda e qualquer operação, sob a ótica do acionista, há a presunção de que o gestor analisou e implementou a operação que melhor conviesse a empresa. Também merece comentar o fato que estas empresas estão inseridas num conglomerado de empresas que detém diversos investimentos e cujo principal deles está no setor sucroalcooleiro através da controlada a Cosan S.A. indústria e Comércio, empresa que nos últimos anos vem apresentando vigoroso crescimento. Uma das principais características dos executivos destas empresas, e que se traduz no funcionamento delas, é a combinação da experiência profissional com o dinamismo. Este comentário se faz necessário para lumiar a operação em análise, dando a ela o caráter empresarial que ela merece, uma vez que não se trata de uma operação isolada, mas de uma operação inserida num Grupo Empresarial onde, por vezes, os gestores antecipando uma negociação, constituem empresas para serem empregadas em negócios que ainda estão em análises, que podem ou não sair, mas como dever de oficio, devem deixar a estrutura da negociação pronta para sua realização. No entanto, por muitas outras vezes, os negócios não saem como Fl. 894DF CARF MF Impresso em 19/07/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 15/07/2013 por RAFAEL CORREIA FUSO, Assinado digitalmente em 18/07/2013 por FRANCISCO DE SALES RIBEIRO DE QUEIROZ, Assinado digitalmente em 15/07/2013 por RAFAEL CORREIA FU SO 10 originalmente pretendido ou simplesmente não acontecem e a constituição de empresas se mostram inúteis. De tempos em tempos os gestores revisam a estrutura societária, visando sempre mantêlas transparente e eficiente aos olhos do mercado financeiro e acionário. " Da leitura dessa resposta, podese depreender o seguinte: Em relação à Airam Administração e Participações, para reduzir tais custos era só baixála, ou então nem constituíla. Aliese ao fato de que era uma Ltda. até 28 dias antes de ela incorporar a Itaperu, não se aplicando, portanto, para esse tipo de sociedade, procedimentos como publicação de editais de convocação, extratos de atas e balanços, etc. Em relação à Noiva da Colina Administração e Participações aplicamse as mesmas considerações, ou seja, era Ltda. até o dia em que ela incorporou a Rio das Pedras, não se aplicando também as obrigatoriedades citadas, típicas de sociedades anônimas. Para reduzir custos era só baixála, ou então nem constituíla, uma vez que, alguns meses depois do evento teve sua razão social alterada para Rio das Pedras Participações S/A. A citação uma vez que não se trata de uma operação isolada, mas de uma operação inserida num Grupo Empresarial onde, por vezes, os gestores antecipando uma negociação, constituem empresas para serem empregadas em negócios que ainda estão em análises, que podem ou não sair, mas como dever de ofício, devem deixar a estrutura da negociação pronta para sua realização. No entanto, por mintas outras vezes, os negócios não saem como originalmente pretendido ou simplesmente não acontecem e a constituição de empresas se mostram inúteis. De tempos em tempos os gestores revisam a estrutura societária, visando sempre mantêlas transparente e eficiente aos olhos do mercado financeiro e acionário. " Ora, se os negócios não saem como originalmente pretendidos ou simplesmente não acontecem e a constituição de empresas se mostram inúteis, elas devem ser baixadas e não serem utilizadas para pretensos planejamentos tributários. Como se observa, nos casos citados nesta autuação, não há um propósito negocial nessas "reorganizações societárias", a não ser única e exclusivamente a redução ou a eliminação do montante de tributos a pagar. A conduta da contribuinte foi a de criar pseudosituações a fim de se enquadrar em algumas decisões administrativas passadas do Conselho de Contribuintes (atual CARF), buscando desta forma evitar a subsunção do negócio praticado ao fato imponível, objetivando suprimir ou reduzir o IRPJ/CSLL. Pretendeu, por meio de um planejamento tributário abusivo, realizar "incorporações" para que as ditas "incorporadas" pudessem compensar os prejuízos fiscais e a base de cálculo negativa da CSLL sem o limite de 30%. Fl. 895DF CARF MF Impresso em 19/07/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 15/07/2013 por RAFAEL CORREIA FUSO, Assinado digitalmente em 18/07/2013 por FRANCISCO DE SALES RIBEIRO DE QUEIROZ, Assinado digitalmente em 15/07/2013 por RAFAEL CORREIA FU SO Processo nº 13888.004959/201016 Acórdão n.º 1201000.800 S1C2T1 Fl. 7 11 Os procedimentos da contribuinte enquadramse, destarte, no disposto no § 1° do artigo 44 da Lei n° 9.430, de 27 de dezembro de 1996, que em sua redação original, e na atual, limitase a remeter, dentre outros, ao art. 72 da Lei n° 4.502, de 30 de novembro de 1964, e que têm a seguinte redação: Art. 72. Fraude é toda ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou retardar, total ou parcialmente, a ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, ou a excluir ou modificar as suas características essenciais, de modo a reduzir o montante do imposto devido a evitar ou diferir o seu pagamento. A AUTUAÇÃO Diante de tudo o que foi exposto, lavramos os Autos de Infração (Processo n° 13888.004959/201016) conforme demonstrados a seguir, cujos montantes incluem os juros calculados até 29/10/2010, e multa qualificada: • Imposto de Renda PJ R$ 40.833.066,82 • Contribuição Social sobre o Lucro Líquido R$ 12.327.039,79 Total R$53.160.106,61 A contribuinte interpôs impugnação administrativa, em 17 de dezembro de 2010, alegando em síntese que: • Nos termos do art. 150, § 4o do Código Tributário Nacional (CTN), ocorreu a decadência do direito de o Fisco exigir o IRPJ e CSLL, relativos ao mês de julho de 2005. Não deveria sequer ser cogitada a ocorrência de fraude, dolo ou simulação, razão pela qual o prazo decadencial não poderá seguir a regra contida no art. 173,1, do citado Código; • O art. 153, III, da Constituição Federal (CF) autoriza a tributação da "renda e proventos de qualquer natureza" e o art. 43, I, do CTN qualifica renda como o "produto do capital, do trabalho ou da combinação de ambos", sendo que o inciso II define "proventos de qualquer natureza" como "acréscimos patrimoniais não compreendidos no inciso anterior". Por sua vez, o art. 44 do CTN define que a base de cálculo é o montante real, arbitrado ou presumido da renda ou proventos tributáveis. Seguindo as disposições dos arts. 43 e 44 do CTN, o art. 250 do RIR, de 1999, determina, na apuração do lucro real, a compensação dos prejuízos fiscais de períodos anteriores, que, para as empresas em funcionamento, é limitada a 30% do lucro líquido ajustado; • Ocorre que, nas hipóteses de extinção da empresa, dentre elas a incorporação (Lei n° 6.404, de 1976, art. 227, § 3), não é possível aplicar a limitação de 30% na declaração final da empresa incorporada, levandose em consideração que, nos termos do art. 514 do RIR, de 1999, "a pessoa jurídica sucessora por incorporação, fusão ou cisão não poderá compensar prejuízos fiscais da sucedida". Nesse contexto, diante da sua Fl. 896DF CARF MF Impresso em 19/07/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 15/07/2013 por RAFAEL CORREIA FUSO, Assinado digitalmente em 18/07/2013 por FRANCISCO DE SALES RIBEIRO DE QUEIROZ, Assinado digitalmente em 15/07/2013 por RAFAEL CORREIA FU SO 12 extinção, não haverá meios de a incorporada utilizar os saldos de prejuízos fiscais e de base de cálculo negativa de CSLL em anos subseqüentes, como prevê a legislação. Portanto, verifica se que a limitação de 30% para a utilização do prejuízo fiscal pressupõe a continuidade das atividades da empresa; • Diante da vedação da possibilidade da incorporadora compensar o saldo de prejuízos fiscais que anteriormente pertencia à sociedade incorporada, por óbvio, qualquer limitação ao aproveitamento do referido saldo por parte da empresa sucedida implicará negação do direito à utilização do saldo dos citados prejuízos e tributação do patrimônio da empresa, em nítida lesão ao art. 153, III, da CF, ao princípio da capacidade contributiva (art. 145, § I , da CF), bem assim aos arts. 43 e 44 do CTN; • Com relação à limitação da compensação dos prejuízos fiscais não operacionais, por idênticas razões, por se tratar da última declaração de rendimentos da incorporada, não pode prevalecer mais essa restrição à compensação; • Quanto às acusações de fraude, diferentemente do que aponta o Fisco, não há nada de ilegal ou abusivo na incorporação da Agropecuária Itaperu S/A pela Airam Administração e Participações S/A, ocorrida em 28/07/2005, e da Rio das pedras Participações S/Apela empresa Noiva da Colina Administração e Participação S/A, ocorrida em 31/10/2007. Além de fazer parte de renegociações e estratégias societárias adotadas com o fito de manter e consolidar o controle acionário, as incorporações são justificadas, também, pela redução dos custos operacionais e administrativos, em face da unificação dos esforços gerenciais e do redimensionamento da estrutura operacional. Tratase de real e legítima reorganização societária, que atendeu todos os requisitos da Lei n° 6.404, de 1976, somada à adoção de um legal e legítimo planejamento tributário; • Em 01/08/1991 a Destilaria Rio Brilhante S/A ingressou com a ação ordinária n° 91.001.82605, em face da União Federal, pleiteando indenização por prejuízos provocados em função de o Instituto do Açúcar e Álcool (IAA) ter fixado os preços de comercialização dos produtos mencionados em patamares inferiores aos custos médios de produção, em desobediência aos ditames dos arts. 9o e 10 da Lei n° 4.870, de 1965 (doc. anexo). Ao receber as parcelas relativas ao precatório oriundo da referida ação judicial, em agosto de 2005 e outubro de 2007, ofereceu tais valores à tributação do IRPJ e CSLL; • Ocorre que, na realidade, tais valores não refletem nenhum "acréscimo patrimonial", fato gerador do IRPJ e CSLL. A indenização foi paga pela União Federal para ressarcir o dano passado, com o objetivo de recompor o patrimônio desfalcado. Nos termos das lições de Pontes de Miranda, no caso estão presentes os três requisitos do dano emergente: a) prejuízo sofrido diretamente em consequência do eventos, razão pela qual; b) sua indenização recompõe perda ocorrida no passado consistente; c) em concreta diminuição no patrimônio, Fl. 897DF CARF MF Impresso em 19/07/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 15/07/2013 por RAFAEL CORREIA FUSO, Assinado digitalmente em 18/07/2013 por FRANCISCO DE SALES RIBEIRO DE QUEIROZ, Assinado digitalmente em 15/07/2013 por RAFAEL CORREIA FU SO Processo nº 13888.004959/201016 Acórdão n.º 1201000.800 S1C2T1 Fl. 8 13 verificável quando há depreciação do ativo ou aumento do passivo. Nesse contexto, quando se indeniza o dano causado ao patrimônio material, na verdade, o pagamento em dinheiro simplesmente restitui a perda patrimonial ocorrida; • Mister se faz o afastamento da multa de 150%, tendo em vista que não houve fraude. As compensações com prejuízos fiscais e bases de cálculo negativa de CSLL foram efetuadas de acordo com o pacífico entendimento doutrinário e jurisprudencial que afastam a limitação de 30%. Tratase de legítima e real reorganização societária, que atendeu a todos os requisitos da Lei n° 6.404, de 1976, somada à adoção de um igualmente legal e legítimo planejamento tributário, fundamentado e baseado nos precedentes jurisprudenciais dos tribunais administrativos; • A multa de 150% aplicada é ilegal, tem caráter confiscatório, afronta o art.150, IV, da CF e os princípios da proporcionalidade e razoabilidade. • Protesta pela produção de todas as provas em direito admitidas, especialmente pela juntada de documentos complementares, produção de diligências suplementares, apresentação de memoriais e sustentação oral de seu direito; • Requer que todas as intimações relativas ao presente processo sejam realizadas no nome de Elias Marques de Medeiros Neto, OAB/SP n° 196.655, Marco Antonio Tobaja, OAB/SP n° 54.853 e Heberto Lima Araújo, OAB/SPn° 185.648. Posteriormente, em 01/04/2011, a contribuinte apresentou o documento de fls. 351 a 357, repetindo as alegações feitas na impugnação e fazendo novas alegações, de que as receitas declaradas como operacionais, no anocalendário de 2007, são, na verdade, não operacionais, tendo em vista que houve a cessão dos direitos de crédito relativo ao processo judicial anteriormente citado. Acrescenta que o acréscimo obtido com essa cessão de crédito qualificase, nos termos do art. 418 do RIR, de 1999, como "ganho de capital", classificandose como resultado não operacional. Dessa forma, o ganho de capital de R$ 60.587.403,80 deve ser contraposto aos prejuízos/base negativa acumulados de R$ 52.238.016,82. Aduz que, como a fiscalização afirma que para fins fiscais é como se a incorporação não tivesse ocorrido e a sociedade incorporada continuasse a existir, deveria ter dado ao caso tratamento semelhante ao de postergação no recolhimento de IRPJ e CSLL, seguindo a jurisprudência do Carf ao analisar a compensação acima do limite de 30%. Anexou ao processo os documentos de fls. 358 a 511. A DRJ manteve integralmente o lançamento fiscal, conforme voto abaixo colacionado: Novas Alegações Apresentadas a Destempo. Fl. 898DF CARF MF Impresso em 19/07/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 15/07/2013 por RAFAEL CORREIA FUSO, Assinado digitalmente em 18/07/2013 por FRANCISCO DE SALES RIBEIRO DE QUEIROZ, Assinado digitalmente em 15/07/2013 por RAFAEL CORREIA FU SO 14 A contribuinte apresenta, em 01/04/2011, novas alegações de que as receitas declaradas como operacionais, no ano calendário de 2007, são, na verdade, não operacionais e que à compensação acima do limite de 30% deve ser dado tratamento de postergação no recolhimento de IRPJ e CSLL. Devese esclarecer que o prazo de 30 dias para impugnação decorre de expressa previsão contida no art. 15 do PAF: (...) E o art. 16, § 4o , do mesmo Decreto dispõe: (...) Levandose em consideração que tais ocorrências não ficaram provadas no presente processo, não serão analisadas as novas alegações apresentadas intempestivamente (em 01/04/2011), assim como os documentos a elas correspondentes. Decadência. A impugnante argúi a decadência do direito de a Fazenda Publica efetuar o lançamento de ofício em relação ao fato gerador ocorrido em julho de 2005. A esse respeito, há que se asseverar, de plano, que se está diante do lançamento dito por homologação, nos termos do art. 150 do Código Tributário Nacional (CTN), uma vez que a lei atribuiu à pessoa jurídica o dever de antecipar o pagamento do imposto de renda sem prévio exame da autoridade tributária, apurando e recolhendo o quantum devido, antecipandose a qualquer procedimento da repartição fiscal. Tal modalidade de lançamento operase pelo ato em que a autoridade administrativa, tomando conhecimento da atividade de pagamento exercida pelo sujeito passivo, expressamente a homologa. Nesse caso, segundo disposição do § 4 do mesmo artigo, a decadência operase em cinco anos, a contar da ocorrência do fato gerador, se a autoridade administrativa não homologar o lançamento antes de decorrido o qüinqüênio, salvo se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação. Por conseguinte, efetuado o pagamento antecipado do imposto a que se refere o art. 150 do CTN, sem dolo, fraude ou simulação, e a Fazenda Pública não vier, dentro do prazo de 5 (cinco) anos contados da ocorrência do fato gerador, expressamente homologar o lançamento, este será considerado tacitamente homologado, e definitivo e bom o pagamento antecipado. Há que se observar, entretanto, que o prazo à homologação, de 5 (cinco) anos contados da ocorrência do fato gerador, não se aplica, de qualquer forma, à espécie dos autos, em face da ressalva constante ao final de seu texto, por estar caracterizada a ocorrência de fraude, como ficará demonstrado mais adiante, na análise da multa qualificada, o que desloca a contagem do prazo decadencial para o art. 173,1, do CTN, iniciando a sua contagem no primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado. Fl. 899DF CARF MF Impresso em 19/07/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 15/07/2013 por RAFAEL CORREIA FUSO, Assinado digitalmente em 18/07/2013 por FRANCISCO DE SALES RIBEIRO DE QUEIROZ, Assinado digitalmente em 15/07/2013 por RAFAEL CORREIA FU SO Processo nº 13888.004959/201016 Acórdão n.º 1201000.800 S1C2T1 Fl. 9 15 Com efeito, para o fato gerador ocorrido em julho de 2005, o prazo decadencial iniciouse em 01/01/2006 e teve seu termo final em 31/12/2010. Tendo a ciência do auto de infração ocorrido em 17/11/2010, deve ser afastada a preliminar de decadência do direito de lançar os tributos ora exigidos. Compensação de Prejuízos Fiscais e Bases de Cálculo Negativas de CSLL de Anos Anteriores. Tratase de analisar lançamento relativo ao IRPJ (ano calendário 2005) e CSLL (anoscalendário de 2005 e 2007), em que houve compensação de prejuízos fiscais e bases de cálculo negativa da CSLL superior ao limite de 30% do lucro real antes das compensações. Apurouse, ainda, no anocalendário de 2007, compensação indevida de prejuízo fiscal não operacional com lucros operacionais. A contribuinte alega que nos casos de incorporação (Lei n° 6.404, de 1976, art. 227, § 3o) não é possível aplicar a limitação de 30% na declaração final da empresa incorporada, levandose em consideração que, nos termos do art. 514 do RIR, de 1999, "a pessoa jurídica sucessora por incorporação, fusão ou cisão não poderá compensar prejuízos fiscais da sucedida". Inicialmente, cabe ressaltar que à Administração não compete afastar a aplicação de norma legitimamente inserida no ordenamento jurídico sem lei que assim regulamente, uma vez que a atividade do lançamento é vinculada e obrigatória, nos termos dos artigos 141 e 142 do CTN. Sobre a compensação de prejuízos fiscais, o art. 514 do RIR, de 1999, dispõe: Art. 514. A pessoa jurídica sucessora por incorporação, fusão ou cisão não poderá compensar prejuízos fiscais da sucedida (DecretoLei n" 2.341, de 1987, art. 33). O citado Decretolei é claro ao proibir a compensação de prejuízos fiscais da sucedida pela pessoa jurídica sucessora. A partir de 1995, o legislador ordinário, por meio da Lei n.° 8.981, de 20 de janeiro de 1995, arts.42 e 58 e arts. 15 e 16 da Lei n.° 9.065, de 20 de junho de 1995. fixou o limite máximo de 30% para a compensação de prejuízos fiscais e não contemplou a possibilidade de sua compensação integral quando realizados os eventos de incorporação, fusão ou cisão. Verificase que as leis acima citadas ao fixarem o limite máximo de 30%, estipularam, de fato, tributação mínima de 70% do lucro real do ano e da base de cálculo da CSLL, assegurando a observância do princípio da autonomia dos exercícios financeiros para a apuração e tributação daqueles resultados. Cabe ressaltar que referido lucro real e base de cálculo da CSLL, não se compõe, por definição, com o eventual prejuízo e base de cálculo negativa de ano anterior. A cada período corresponde um fato gerador e uma base de cálculo próprios e Fl. 900DF CARF MF Impresso em 19/07/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 15/07/2013 por RAFAEL CORREIA FUSO, Assinado digitalmente em 18/07/2013 por FRANCISCO DE SALES RIBEIRO DE QUEIROZ, Assinado digitalmente em 15/07/2013 por RAFAEL CORREIA FU SO 16 independentes. Os prejuízos remanescentes de outros períodos, que dizem respeito a outros fatos geradores e respectivas bases de cálculo, não são elementos inerentes da base de cálculo do imposto de renda e da CSLL do período em apuração. O fato de ter havido prejuízo em período de apuração anterior não tem implicação sobre a definição de renda do período seguinte. Tanto é assim que se fala em prejuízo do ano calendário de 2006, por exemplo, porque em tal período a empresa teve despesas superiores a receitas na apuração do resultado. O prejuízo de um anocalendário é somente a ele relativo, não se comunicando, para efeito de definição do conceito de renda, com o lucro dos períodos subseqüentes. Temse, assim, que essa nova sistemática de redução do lucro líquido ajustado, em razão do aproveitamento de prejuízos e de bases de cálculo negativas acumulados limitado a 30%, não significa que a empresa tenha qualquer crédito contra a Fazenda Nacional, constituindo a compensação apenas um benefício tributário concedido. Nesses termos, sendo a compensação de prejuízos fiscais e de bases de cálculo negativas acumulados em períodos anteriores um benefício fiscal, devese observar o que foi estabelecido na lei, afastandose a interpretação extensiva. A esse respeito já se pronunciou o Supremo Tribunal Federal (STF): (...) No presente caso, foi apurado, no anocalendário de 2006, prejuízo fiscal não operacional de R$ 52.238.016,82 e, no ano calendário de 2007, lucro não operacional de R$ 3.281.077,63, que foi integralmente compensado com parte do saldo de prejuízos fiscais não operacionais de 2006, tendo sido compensado R$ 5.669.104,60 (fls. 197 e 199) relativo a prejuízo fiscal de anos anteriores. Assim, não há que se falar em limite de 30%, pois o lucro não operacional apurado no anocalendário de 2007 foi integralmente compensado com o prejuízo operacional existente em 31/10/2007 e foi tributado o saldo de prejuízo fiscal não operacional (R$ 47.186.879,80) compensado indevidamente com lucros operacionais. Portanto, nessa parte não cabe qualquer alteração do lançamento. Indenização Recebida. Quanto à indenização recebida, verificase que. ela não foi objeto do lançamento. Na impugnação, a contribuinte afirma que o valor recebido a esse título é não tributável e que foi indevidamente incluído como receita operacional nos anos calendário de 2005 e 2007. Temse que indenização é a prestação destinada a reparar ou recompensar o dano causado a um bem jurídico, que pode ser de Fl. 901DF CARF MF Impresso em 19/07/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 15/07/2013 por RAFAEL CORREIA FUSO, Assinado digitalmente em 18/07/2013 por FRANCISCO DE SALES RIBEIRO DE QUEIROZ, Assinado digitalmente em 15/07/2013 por RAFAEL CORREIA FU SO Processo nº 13888.004959/201016 Acórdão n.º 1201000.800 S1C2T1 Fl. 10 17 natureza patrimonial (integrantes do patrimônio material) ou nãopatrimonial (integrantes do patrimônio imaterial ou moral). Segundo o professor Fernando Noronha, na obra DIREITO DAS OBRIGAÇÕES Fundamentos do Direito das Obrigações Introdução à Responsabilidade Civil Volume I Editora Saraiva (2003), "Existe uma subclassificação muito importante dos danos patrimoniais, que é tradicional e privativa deles: os danos emergentes e os lucros cessantes. A distinção é feita no art. 402, a propósito das obrigações negociais. O dano emergente traduzse em efetiva diminuição do patrimônio do lesado; o lucro cessante consiste na frustração de um ganho que era esperado, de um acréscimo patrimonial que o lesado teria, se não houvesse ocorrido o fato danoso".(ressaltei). E o citado art. 402 do Código Civil (Lei n° 10.406, de 10 de janeiro de 2002) dispõe: Verificase, na petição inicial da ação ordinária n° 91.0018260 5, que a contribuinte pleiteia uma recomposição patrimonial consistente no pagamento de um valor correspondente à diferença entre os preços autorizados pelo IAA, para a cana, o açúcar e o álcool, e aqueles fixados em consonância com os critérios legais. Solicita indenização pela perda em seu faturamento, tendo em vista que deixou de ter uma maior margem de lucro. Tratase, portanto, não de uma compensação de danos efetivamente experimentados, mas de pagamento de um acréscimo patrimonial correspondente ao ganho que deixou de ser auferido (lucro cessante). Dessa forma, a referida indenização está no campo de incidência do imposto de renda, nos termos do art. 43 do CTN, sendo improcedente a alegação feita pela contribuinte. Inconstitucionalidade. Quanto às alegações de inconstitucionalidade, cabe esclarecer que a autoridade administrativa não tem competência para analisar tais questões, sendo esta competência atribuída em caráter privativo ao Poder Judiciário pela CF, no art. 102. A doutrina escreve que toda atividade da Administração Pública se passa na esfera infralegal e as normas jurídicas, quando emanadas do órgão competente, gozam de uma presunção de constitucionalidade, bastando sua mera existência para inferir a sua validade. Inovado o sistema jurídico com uma norma emanada do órgão competente, ela passa a pertencer ao sistema, cabendo à autoridade administrativa tãosomente velar pelo seu fiel cumprimento até que seja expungida do mundo jurídico por uma outra superveniente ou por resolução do Senado da República, Fl. 902DF CARF MF Impresso em 19/07/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 15/07/2013 por RAFAEL CORREIA FUSO, Assinado digitalmente em 18/07/2013 por FRANCISCO DE SALES RIBEIRO DE QUEIROZ, Assinado digitalmente em 15/07/2013 por RAFAEL CORREIA FU SO 18 publicada posteriormente à declaração de sua inconstitucionalidade pelo Supremo Tribunal Federal. Uma vez positivada a norma, é dever da autoridade fiscal aplicála sem perquirir acerca da justiça ou injustiça dos efeitos que gerou, pois o lançamento é uma atividade vinculada. Esta questão, ademais, encontrase agora expressamente disciplinada em lei ordinária, conforme prescrito no art. 25 da Lei n° 11.941, de 2009, que inseriu o art. 26A no Decreto n° 70.235, de 1972, nos seguintes termos: Não se enquadrando a matéria impugnada em qualquer das exceções prescritas no § 6, recémtranscrito, não há como afastar a exigência combatida a pretexto de alegada inconstitucionalidade da norma em que a fundamentou. Assim sendo, resta à impugnante levar suas considerações ao Poder Judiciário, que detém o "monopólio" da análise de alegadas ilegalidades e/ou inconstitucionalidades do direito positivado. Enfim, os óbices por ela apontados, neste ponto, são impertinentes à seara administrativa. Multa de 150% A contribuinte alega que não houve fraude nas incorporações efetuadas, tratandose de legítima e real reorganização societária e planejamento tributário fundamentado nos precedentes jurisprudenciais dos tribunais administrativos. O autuante fundamentou a exigência da multa qualificada de 150% no art. 44,1, § I , da Lei n° 9.430, de 1996 (com redação dada pelo art. 14 da Lei n° 11.488, de 15 de junho de 2007), configurando os procedimentos da contribuinte como fraude (art. 72 da Lei n° 4.502,de 1964). Considerou que a "conduta da contribuinte foi a de criar pseudosituações a fim de se enquadrar em algumas decisões administrativas passadas do Conselho de Contribuinte (atual CARF), buscando desta forma evitar a subsunção do negócio praticado ao fato imponível, objetivando suprimir ou reduzir o IRPJ/CSLL." A contribuinte tentou justificar as incorporações da Agropecuária Itaperu S/A e da Rio das Pedras Participações S/A alegando obtenção de vantagens consistentes na redução de custos operacionais e administrativos, além de que não se trata de uma operação isolada, mas de uma operação inserida num Grupo Empresarial, onde. por vezes, os gestores constituem empresas que por muitas outras vezes se mostram inúteis. Tais justificativas não foram aceitas pelo autuante e foram invalidadas tendo em vista que, por se tratar de sociedade Ltda., os custos citados pela contribuinte (eliminação de publicações de editais de convocação, extrato de atas e balanços) não existiam, além de que tais fatos poderiam ser resolvidos com a baixa das empresas e não com a sua incorporação. Além disso, apesar de terem sido incorporadas, a denominação social e, no caso da Agropecuária Itaperu S/A, o endereço da sede que permaneceu foi o da incorporada e não da Fl. 903DF CARF MF Impresso em 19/07/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 15/07/2013 por RAFAEL CORREIA FUSO, Assinado digitalmente em 18/07/2013 por FRANCISCO DE SALES RIBEIRO DE QUEIROZ, Assinado digitalmente em 15/07/2013 por RAFAEL CORREIA FU SO Processo nº 13888.004959/201016 Acórdão n.º 1201000.800 S1C2T1 Fl. 11 19 incorporadora, que ficou totalmente descaracterizada no evento. Acrescentese que todas as empresas envolvidas nesse planejamento tributário permaneceram com os mesmos acionistas. Todos esses fatos evidenciam que não houve substância econômica do negócio, mas tão somente, a criação de artifício visando evitar o pagamento do tributo, por meio da compensação dos prejuízos de IRPJ e dos saldos negativos de CSLL. Não se vislumbra, assim, nessa "reorganização societária" nenhum propósito negocial, mas apenas a finalidade única de compensar integralmente os prejuízos fiscais e base de cálculo negativa da CSLL, sem observar o limite de 30%. Solicitação de diligência. Quanto ao pedido de produção de diligência formulado pela impugnante, o PAF, arts. 18 e 28, estabelece: No caso em exame, considerase desnecessária a diligência proposta pela requerente por estarem presentes nos autos todos os elementos de convicção necessários à adequada solução da lide. Defesa Oral Quanto à solicitação para assistir à sessão de julgamento e fazer sustentação oral, cumpre esclarecer que não existe, no âmbito da legislação processual tributária, previsão para a apresentação de defesa oral em julgamento de primeira instância. A manifestação do interessado se dá, tão somente, por escrito, nos termos do art. 15 do Decreto n° 70.235, de 1972, a saber: Indeferese, pois, o pedido, por falta de previsão legal a respeito do assunto. Intimação. Endereçamento. Quanto à solicitação de que as intimações sejam feitas aos advogados Elias Marques de Medeiros Neto, OAB/SP n° 196.655, Marco Antonio Tobaja, OAB/SP n° 54.853 e Heberto Lima Araújo, OAB/SP n° 185.648, deve ser rejeitada. Estas devem ser feitas em nome do sujeito passivo e dirigidas ao seu domicílio fiscal, conforme reza o CTN. no art. 127, que dispõe sobre a existência do domicílio tributário, e o art. art. 23 do Decreto n° 70.235, de 1972, havendo, portanto, previsão legal para o endereçamento dos atos processuais. Assim, feita a eleição pelo sujeito passivo, não é possível a admissão de domicílio especial para o processo administrativo fiscal. Conclusão. Diante de todo o exposto, voto por considerar improcedente a impugnação, mantendo o crédito tributário tal como lançado. Fl. 904DF CARF MF Impresso em 19/07/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 15/07/2013 por RAFAEL CORREIA FUSO, Assinado digitalmente em 18/07/2013 por FRANCISCO DE SALES RIBEIRO DE QUEIROZ, Assinado digitalmente em 15/07/2013 por RAFAEL CORREIA FU SO 20 A contribuinte foi intimada da decisão da DRJ em 18/08/2011. Inconformada, protocolou Recurso Voluntário em 19/09/2011, repisando os mesmos fundamentos trazidos em sua impugnação quanto ao mérito, e incluiu preliminares a seguir descritas: a) nulidade do Auto de Infração por cerceamento do direito de defesa quanto à acusação fiscal, sendo difícil para ela entender por quais motivos a mesma foi autuada, se por planejamento tributário abusivo ou compensação de base negativa da CSLL e do prejuízo fiscal acima dos 30%; b) erro na sujeição passiva; c) erro quanto ao critério temporal da regra matriz; d) erro quanto ao critério quantitativa da hipótese da regra matriz; a questão da postergação do pagamento do tributo; e) a questão da multa qualificada de 150%; e f) a questão da decadência, todas enfrentadas no voto abaixo colacionado. Este é o relatório! Voto Conselheiro Rafael Correia Fuso O Recurso é tempestivo e atende aos requisitos legais, por isso o conheço. Passemos ao enfrentamento das preliminares alegadas pela recorrente: PRELIMINARES A) ENTENDIMENTO DO AUTO DE INFRAÇÃO E NULIDADE DO AUTO DE INFRAÇÃO POR CERCEAMENTO DO DIREITO DEFESA: Quanto ao entendimento do Auto de Infração, a contribuinte questiona em seu petitório se a empresa foi autuada por pseudo “planejamento tributário abusivo” ou pela compensação sem a observância do limite de 30%, mesmo aceitando as incorporações e pela compensação de prejuízos fiscais não operacionais com lucros operacionais. Como se pode observar do relatório fiscal, transcrito pela própria contribuinte em seu Recurso, a empresa foi atuada por ambos os fundamentos, com imputação secundária e pretérita a questão da fraude para qualificar a multa em razão de planejamento tributário, e como questão principal, visto que a materialização dos tributos e a fundamentação utilizada no auto de infração, a trava dos 30% na incorporação societária. Vejamos: Utilizandose de um pretenso planejamento tributário, esta empresa foi incorporada por outra, em 28/07/2005 e, portanto, sendo o seu último período de operação, ela compensou integralmente os saldos de prejuízos fiscais e da base de cálculo negativa da CSLL, sem a trava dos 30%, com respaldo em algumas decisões favoráveis do Conselho de Contribuintes, referendadas pela Câmara Superior de Recursos Fiscais. (..) A contribuinte usou um meio atípico, ou seja, criou uma pseudo situação para evitar um fato gerador que seria o normal (compensar o prejuízo respeitando a trava), para submetêlo a um mandamento tributário menos oneroso. Fl. 905DF CARF MF Impresso em 19/07/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 15/07/2013 por RAFAEL CORREIA FUSO, Assinado digitalmente em 18/07/2013 por FRANCISCO DE SALES RIBEIRO DE QUEIROZ, Assinado digitalmente em 15/07/2013 por RAFAEL CORREIA FU SO Processo nº 13888.004959/201016 Acórdão n.º 1201000.800 S1C2T1 Fl. 12 21 Lembrete: A compensação de prejuízos fiscais e da BC negativa da CSLL está limitada a 30% do lucro real e da BC positiva da CSLL, independentemente da extinção ou não da empresa. Esta evasão fiscal resultou num prejuízo à Fazenda Nacional, no valor de R$ 2.542.159,40 a título de IRPJ e R$ 784.252,64 a título de CSLL, assim demonstrados: (...) A conduta da contribuinte foi a de criar pseudosituações a fim de se enquadrar em algumas decisões administrativas passadas do Conselho de Contribuintes (atual CARF), buscando desta forma evitar a subsunção do negócio praticado ao fato imponível, objetivando suprimir ou reduzir o IRPJ/CSLL. Pretendeu, por meio de um planejamento tributário abusivo, realizar "incorporações" para que as ditas "incorporadas" pudessem compensar os prejuízos fiscais e a base de cálculo negativa da CSLL sem o limite de 30%. Os procedimentos da contribuinte enquadramse, destarte, no disposto no § 1° do artigo 44 da Lei n° 9.430, de 27 de dezembro de 1996, que em sua redação original, e na atual, limitase a remeter, dentre outros, ao art. 72 da Lei n° 4.502, de 30 de novembro de 1964, e que têm a seguinte redação: Art. 72. Fraude é toda ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou retardar, total ou parcialmente, a ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, ou a excluir ou modificar as suas características essenciais, de modo a reduzir o montante do imposto devido a evitar ou diferir o seu pagamento. Com isso, ao analisarmos o Recurso da contribuinte, observase que a mesma se defende de forma contundente de ambas as imputações, o que denota que se houve algum prejuízo, o que eu não acredito, o mesmo foi devidamente superado, não existindo efetivo prejuízo nos autos, pois a defesa da contribuinte foi muito bem elaborada, não havendo cerceamento do direito de defesa. Já em relação à questão da nulidade do lançamento, em que se discute eventual confusão e antagonismo no lançamento fiscal, sob o fundamento da necessidade de desconsiderar todas as operações efetuadas, recompor as bases de cálculo dos tributos e autuar as empresas incorporadas nas sucessivas operações societárias, entendo que a argumentação da recorrente não se sustenta. A questão do planejamento tributário ilícito, a despeito de ser causa e fato pretérito da questão da compensação, buscou considerar a operação como fraude, de forma que pudesse qualificar a multa em 150%. O cerne da autuação é a compensação acima dos 30% e não há dúvidas disso, haja vista os fundamentos legais e descrição dos fatos trazidos no lançamento. Fl. 906DF CARF MF Impresso em 19/07/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 15/07/2013 por RAFAEL CORREIA FUSO, Assinado digitalmente em 18/07/2013 por FRANCISCO DE SALES RIBEIRO DE QUEIROZ, Assinado digitalmente em 15/07/2013 por RAFAEL CORREIA FU SO 22 Portanto, as incorporações e sucessões não foram desconstituídas, mas o resultado disso tudo serviu, segundo a fiscalização, para exigir tributos em razão da compensação, fundado em multa qualificada em razão da suposta existência de fraude. Desta forma, a regra de incidência da multa qualificada, que tem como precedente o suposto planejamento tributário ilícito, teve como conseqüente a fraude, aplicandose uma pena de 150%. Essa regra é distinta da regra de incidência do tributo, que teve como antecedente a compensação acima de 30%, e como conseqüente a exigência dos tributos. Nesse caso, é possível a convivência das duas regras de incidência, uma quanto à multa, e outra quanto ao tributo, pois a imputação em relação ao planejamento tributário supostamente ilícito só serviu para considerar a operação sob o manto da fraude, e nunca desconsiderar a operação societária. Se a fiscalização não fizesse a construção de seu Termo de Verificação Fiscal dessa forma, não conseguiria justificar a imputação da multa de 150%. Isso não quer dizer que concordamos com a multa qualificada e que a mesma se sustenta nos presentes autos. Desta feita, não vislumbro nulidade no lançamento fiscal quanto a esse ponto. B) ERRO NO SUJEITO PASSIVO Quanto à sujeição passiva, basta olharmos para o histórico societário, que conseguiremos entender o caminho trilhado pela fiscalização para autuar a Rio das Pedras: Em 28/07/2005 a Agropecuária Itapirú S/A, CNPJ n° 15.546.880/000173 incorporou a empresa AIRAM Administração e Participações, CNPJ n° 07.362.805/000124, a operação ocorreu e houve a compensação integral do prejuízo fiscal e da base negativa da CSLL; Em 31/07/2007 a Agropecuária Itapirú S/A, CNPJ n° 07.362.805/000124, a mesma empresa que incorporou a AIRAM, foi incorporada pela Rio das Pedras Participações S/A, CNPJ n° 69.037.034/000157; Em 31/10/2007 a empresa Rio das Pedras Participações S/A, CNPJ n° 69.037.034/000157, que incorporou a Agropecuária Itapirú, foi incorporada pela empresa Noiva da Colina Administrações e Participações Ltda., CNPJ n° 09.012.684/000116, que por sua vez, em 20.06.2008, antes da autuação fiscal, alterou sua razão social para Rio das Pedras Participações S/A. Assim, notese que a sujeição passiva do lançamento se deu em face da Rio das Pedras, CNPJ n° 09.012.684/000116, utilizando a fiscalização do quadro societário existente no momento do lançamento, fulcrado nas regras fiscais que tratam da sucessão, não podendo o fisco lavrar auto de infração em face de empresas extintas. Esse inclusive é o entendimento da jurisprudência do CARF: ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO. Anocalendário: 2004 Fl. 907DF CARF MF Impresso em 19/07/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 15/07/2013 por RAFAEL CORREIA FUSO, Assinado digitalmente em 18/07/2013 por FRANCISCO DE SALES RIBEIRO DE QUEIROZ, Assinado digitalmente em 15/07/2013 por RAFAEL CORREIA FU SO Processo nº 13888.004959/201016 Acórdão n.º 1201000.800 S1C2T1 Fl. 13 23 NULIDADE CONFIGURADA POR ERRO NA IDENTIFICAÇÃO DO SUJEITO PASSIVO. PESSOA JURÍDICA EXTINTA POR INCORPORAÇÃO. SUCESSÃO TRIBUTÁRIA PELA INCORPORADORA. Extinguindose a incorporada, responde a incorporadora, na qualidade de sucessora, pelos tributos devidos pela sucedida, fato que impõe seja aquela identificada como sujeito passivo na condição de responsável tributário. Portanto, é inadmissível a lavratura de auto de infração contra pessoa jurídica regularmente extinta por incorporação à data da ciência do lançamento. Nulidade reconhecida. (Processo nº 17883.000355/200879, Acórdão nº 140100.359) IRPJ ERRO DE IDENTIFICAÇÃO DO SUJEITO PASSIVO INSUBSISTÊNCIA DO LANÇAMENTO Reputase insubsistente o lançamento que nomeia como sujeito passivo empresa extinta por incorporação, porquanto a incorporadora, na qualidade de sucessora, é quem responde pelos tributos devidos pela incorporada, tendo em vista a sua extinção em data anterior à lavratura do auto de infração. Recurso voluntário provido e recurso de ofício improvido. (Processo n° : 10840.0000131200211, Acórdão n° : 105 15.922) E mais, adotar o argumento de que a contribuinte foi autuada por suposto planejamento tributário, com vistas a desconsiderar as operações societárias e impor o erro quanto ao sujeito passivo, sob a necessidade de autuar as empresas incorporadas (extintas), como demonstrado anterior, não foi essa a intenção do agente fiscal, visto que apenas tratou do planejamento tributário com vistas a qualificar a multa, e não com o objetivo de desconsiderar os atos sob o pretexto de exigência do imposto. Portanto, correta a autuação fiscal quanto ao sujeito passivo da relação jurídicotributária. C) ERRO NA DETERMINAÇÃO DOS CRITÉRIOS TEMPORAL Quanto ao erro de determinação do critério temporal, em razão de considerar como fato gerador (melhor dito: fato jurídico tributário) os eventos societários (28/05/2005 e 31/10/2007), entendo que não há nulidade no lançamento. Na data da incorporação há obrigações fiscais a serem consideradas pela empresa incorporada, como o levantamento do balanço e a entrega da DIPJ. Fl. 908DF CARF MF Impresso em 19/07/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 15/07/2013 por RAFAEL CORREIA FUSO, Assinado digitalmente em 18/07/2013 por FRANCISCO DE SALES RIBEIRO DE QUEIROZ, Assinado digitalmente em 15/07/2013 por RAFAEL CORREIA FU SO 24 Se não há continuidade da empresa, não há que se falar em fato jurídico tributário em 31 de dezembro na empresa extinta, ainda mais quando o fato jurídico que resultou na tributação se deu com a compensação nas datas das extinções das sociedades. Se a compensação acima dos 30% tivesse ocorrido na empresa incorporadora, aí sim poderíamos falar em fato jurídico tributário em 31 de dezembro de 2005 e 2007, pois a empresa incorporadora encontravase existente nos dias 31 de dezembro dos referidos anos. É claro que o momento da compensação não se confunde com a data do fato gerador do Imposto sobre a Renda. Contudo, na extinção de sociedade por incorporação, com a entrega da DIPJ em 31/08/2005 e 31/10/2007, e com o encerramento da empresa na data da extinção, considerar como fato gerador a data de 31 de dezembro do ano não teria amparo legal, pois a sociedade incorporada não existiria mais nessa data. Nestes termos, rejeito a preliminar quanto ao erro na determinação do critério material. D) DA QUESTÃO DO ERRO QUANTO AO CRITÉRIO QUANTITATIVO Quanto ao erro do critério quantitativo do lançamento, a retórica da Recorrente nesse tópico se deu quanto à necessidade de se desconsiderar as incorporações e apurar os valores de forma segregados quanto à Rio das Pedras (incorporadora) e a Itapirú (incorporada), questão essa já enfrenta nessa decisão, não existindo razões para a desconsideração, visto que a incorporação se deu de forma regular e com os devidos registros nos órgãos competentes, sendo que os fundamentos e imputações usadas pela fiscalização para considerar o planejamento tributário objetivou a aplicação da penalidade qualificada, e não a exigência do tributo por conta disso. A exigência do IRPJ e da CSLL se deu quanto à compensação acima de 30%. Neste aspecto, rejeito a preliminar quanto ao erro no critério quantitativo no lançamento. E) DA POSTERGAÇÃO DO PAGAMENTO DE TRIBUTOS Por fim, outro ponto que merece análise é quanto à alegação da necessidade da fiscalização olhar a postergação do tributo, especificamente quanto à tributação em momentos posterior pela empresa sucessora (incorporadora). Destacase, a respeito do assunto, que a autuação não se deu quanto à compensação de base negativa da CSLL e prejuízo fiscal pela empresa incorporadora. Somente seria o caso de olhar a postergação se a operação fosse outra. No caso de aproveitamento e compensação pela empresa extinta, não há como olhar a questão da postergação em relação à empresa incorporadora, pois essa não realizou a compensação. O tributo pago em momento posterior decorre dela mesmo, e não da empresa incorporada, nesses casos. Na extinção da sociedade, o prejuízo ou base negativa acima dos 30% da incorporada, segundo a fiscalização, se extinguiria, ou seja, não seria aproveitável pela incorporadora. Ademais, a Súmula n° 36 do CARF mencionada pela recorrente não é aplicada em casos da extinção da sociedade. Como a empresa extinta vai pagar tributos se foi Fl. 909DF CARF MF Impresso em 19/07/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 15/07/2013 por RAFAEL CORREIA FUSO, Assinado digitalmente em 18/07/2013 por FRANCISCO DE SALES RIBEIRO DE QUEIROZ, Assinado digitalmente em 15/07/2013 por RAFAEL CORREIA FU SO Processo nº 13888.004959/201016 Acórdão n.º 1201000.800 S1C2T1 Fl. 14 25 incorporada? Tratase de uma questão lógica de não aplicação dos fundamentos trazidos pelo contribuinte. Nesse aspecto, rejeito a questão da aplicação da postergação. F) DA MULTA QUALIFICADA DE 150% Quanto à multa qualificada de 150%, entendo que a mesma deve ser afastada. Isso porque, a reestruturação societária, a despeito de se tratar de empresas do mesmo grupo e com composição societária comum entre as empresas, não se dá sob manto da fraude. A elisão fiscal, em que se busca economizar tributos fundado em jurisprudência do CARF não é ato ilícito e não de ser confundido com a evasão fiscal. Tanto não é ilícito que há jurisprudência da Corte Maior administrativa permitindo a compensação de prejuízo fiscal e base negativa pela empresa extinta na incorporação. O fundamento, conforme será melhor analisado a seguir, vem ao encontro daquilo que a norma não vedou, não restringiu, fulcrada num histórico legislativo e com premissas firmes na melhor doutrina e jurisprudência dessa Corte. Buscar a economia de tributos não é ato desabonador ao ponto de considerar como um crime. Nesse sentido, considerando que o contribuinte realizou os registros das operações societárias e atendeu amplamente a fiscalização, municiando de todas as informações pertinentes às operações e compensações, entendo pela aplicação da jurisprudência abaixo transcrita dessa Corte: ACÓRDÃO 10321047/ TERCEIRA CÂMARA/ PRIMEIRO CONSELHO, EM 16/10/2002 (...) EVIDENTE INTUITO DE FRAUDE A evidência da intenção dolosa, exigida na lei para agravamento da penalidade aplicada, há que aflorar na instrução processual, devendo ser inconteste e demonstrada de forma cabal. O atendimento a todas as solicitações do Fisco e observância da legislação societária, com a divulgação e registro nos órgãos públicos competentes, inclusive com o cumprimento das formalidades devidas junto à Receita Federal, ensejam a intenção de obter economia de impostos, por meios supostamente elisivos, mas não evidenciam máfé, inerente à prática de atos fraudulentos. ACÓRDÃO 10195537/ PRIMEIRA CÂMARA/ PRIMEIRO CONSELHO, EM 24/05/2006 Fl. 910DF CARF MF Impresso em 19/07/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 15/07/2013 por RAFAEL CORREIA FUSO, Assinado digitalmente em 18/07/2013 por FRANCISCO DE SALES RIBEIRO DE QUEIROZ, Assinado digitalmente em 15/07/2013 por RAFAEL CORREIA FU SO 26 PENALIDADE QUALIFICADA — INOCORRÊNCIA DE VERDADEIRO INTUITO DE FRAUDE — ERRO DE PROIBIÇÃO — ARTIGO 112 DO CTN — SIMULAÇÃO RELATIVA FRAUDE À LEI — Independentemente da patologia presente no negócio jurídico analisado em um planejamento tributário, se simulação relativa ou fraude à lei, a existência de conflitantes e respeitáveis correntes doutrinárias, bem como de precedentes jurisprudenciais contrários à nova interpretação dos fatos pelo seu verdadeiro conteúdo, e não pelo aspecto meramente formal, implica em escusável desconhecimento da ilicitude do conjunto de atos praticados, ocorrendo na espécie o erro de proibição. Pelo mesmo motivo, bem como por ter o contribuinte registrado todos os atos formais em sua escrituração, cumprindo todas as obrigações acessórias cabíveis, inclusive a entrega de declarações quando da cisão, e assim permitindo ao fisco plena possibilidade de fiscalização e qualificação dos fatos, aplicáveis as determinações do artigo 112 do CTN. Fraude à lei não se confunde com fraude criminal. Recurso provido parcialmente. ACORDAM, os Membros da Primeira Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por maioria de votos, DAR provimento PARCIAL ao recurso, para reduzir o percentual da multa de ofício para 75%, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Vencidos os Conselheiros Sandra Maria Faroni (Relatora), Caio Marcos Cândido e Manoel Antonio Gadelha Dias que negaram provimento ao recurso. Designado para redigir o voto vencedor o Conselheiro Mário Junqueira Franco Júnior. Com isso, a multa qualificada deve ser afastada, visto que está fundada sob premissa equivocada, qual seja planejamento tributário fundado em premissa de fraudar o fisco, o que não ficou provado nos autos, pois a contribuinte realizou compensações de base negativa de CSLL e de prejuízo fiscal (IRPJ) fundada à época em jurisprudência firme do CARF sobre a matéria, que orientou e orienta ainda hoje as práticas de muitos contribuintes. G) DA DECADÊNCIA Em conseqüência da exclusão da fraude, há de reconhecer a decadência quanto ao fato jurídico tributário de 2005, visto a aplicação do artigo 150, § 4°, do CTN. Esse acolhimento decorre da aplicação do disposto no artigo 62A do Regimento Interno do CARF, diante da prolação de decisão do STJ em sede de recurso especial com efeito repetitivo, nos termos abaixo transcritos: PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ARTIGO 543C, DO CPC. TRIBUTÁRIO. TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. INEXISTÊNCIA DE PAGAMENTO ANTECIPADO. DECADÊNCIA DO DIREITO DE O FISCO CONSTITUIR O CRÉDITO TRIBUTÁRIO. TERMO INICIAL. ARTIGO 173, I, DO CTN. APLICAÇÃO CUMULATIVA DOS PRAZOS PREVISTOS NOS ARTIGOS 150, § 4º, e 173, do CTN. IMPOSSIBILIDADE. Fl. 911DF CARF MF Impresso em 19/07/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 15/07/2013 por RAFAEL CORREIA FUSO, Assinado digitalmente em 18/07/2013 por FRANCISCO DE SALES RIBEIRO DE QUEIROZ, Assinado digitalmente em 15/07/2013 por RAFAEL CORREIA FU SO Processo nº 13888.004959/201016 Acórdão n.º 1201000.800 S1C2T1 Fl. 15 27 1. O prazo decadencial quinquenal para o Fisco constituir o crédito tributário (lançamento de ofício) contase do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado, nos casos em que a lei não prevê o pagamento antecipado da exação ou quando, a despeito da previsão legal, o mesmo inocorre, sem a constatação de dolo, fraude ou simulação do contribuinte, inexistindo declaração prévia do débito (Precedentes da Primeira Seção: REsp 766.050/PR, Rel. Ministro Luiz Fux, julgado em 28.11.2007, DJ 25.02.2008; AgRg nos EREsp 216.758/SP, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, julgado em 22.03.2006, DJ 10.04.2006; e EREsp 276.142/SP, Rel. Ministro Luiz Fux, julgado em 13.12.2004, DJ 28.02.2005). 2. É que a decadência ou caducidade, no âmbito do Direito Tributário, importa no perecimento do direito potestativo de o Fisco constituir o crédito tributário pelo lançamento, e, consoante doutrina abalizada, encontrase regulada por cinco regras jurídicas gerais e abstratas, entre as quais figura a regra da decadência do direito de lançar nos casos de tributos sujeitos ao lançamento de ofício, ou nos casos dos tributos sujeitos ao lançamento por homologação em que o contribuinte não efetua o pagamento antecipado (Eurico Marcos Diniz de Santi, "Decadência e Prescrição no Direito Tributário", 3ª ed., Max Limonad, São Paulo, 2004, págs.. 163/210). 3. O dies a quo do prazo quinquenal da aludida regra decadencial regese pelo disposto no artigo 173, I, do CTN, sendo certo que o "primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado" corresponde, iniludivelmente, ao primeiro dia do exercício seguinte à ocorrência do fato imponível, ainda que se trate de tributos sujeitos a lançamento por homologação, revelandose inadmissível a aplicação cumulativa/concorrente dos prazos previstos nos artigos 150, § 4º, e 173, do Codex Tributário, ante a configuração de desarrazoado prazo decadencial decenal (Alberto Xavier, "Do Lançamento no Direito Tributário Brasileiro", 3ª ed., Ed. Forense, Rio de Janeiro, 2005, págs.. 91/104; Luciano Amaro, "Direito Tributário Brasileiro", 10ª ed., Ed. Saraiva, 2004, págs.. 396/400; e Eurico Marcos Diniz de Santi, "Decadência e Prescrição no Direito Tributário", 3ª ed., Max Limonad, São Paulo, 2004, págs.. 183/199). 5. In casu, consoante assente na origem: (i) cuidase de tributo sujeito a lançamento por homologação; (ii) a obrigação ex lege de pagamento antecipado das contribuições previdenciárias não restou adimplida pelo contribuinte, no que concerne aos fatos imponíveis ocorridos no período de janeiro de 1991 a dezembro de 1994; e (iii) a constituição dos créditos tributários respectivos deuse em 26.03.2001. 6. Destarte, revelamse caducos os créditos tributários executados, tendo em vista o decurso do prazo decadencial quinquenal para que o Fisco efetuasse o lançamento de ofício substitutivo. Fl. 912DF CARF MF Impresso em 19/07/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 15/07/2013 por RAFAEL CORREIA FUSO, Assinado digitalmente em 18/07/2013 por FRANCISCO DE SALES RIBEIRO DE QUEIROZ, Assinado digitalmente em 15/07/2013 por RAFAEL CORREIA FU SO 28 7. Recurso especial desprovido. Acórdão submetido ao regime do artigo 543C, do CPC, e da Resolução STJ 08/2008. (RESP 973.733/SC, Min. Luiz Fux, S1 – Primeira Seção, Julgado em 12/08/2009, Dje de 18/09/2009) Considerando que um dos fatos jurídico tributário ocorreu em 28/07/2005, e o lançamento fiscal se deu em 17/11/2010, e considerando que houve pagamento a menor de tributos, bem como em razão da natureza do tributo, qual seja CSLL e IRPJ, então houve a decadência quanto ao referido fato gerador, não cabendo mais discussão nesse processo, por conta da jurisprudência sedimentada do STJ quanto à matéria. DO MÉRITO I – DO VALOR RECEBIDO A TÍTULO DE INDENIZAÇÃO Primeiramente, cumpre deixar muito claro e consignado nesse processo que o lucro que foi considerado nesse processo para fins de tributação teve origem em receita não operacional decorrente de recebimento de precatórios pela empresa extinta quanto ao IAA – Contribuição ao Instituto do Açúcar e do Álcool, na qual a empresa extinta saiu vitoriosa em ação judicial, conforme cópia trazidas nos autos. Portanto, antes de adentrarmos na compensação do saldo negativo de CSLL e prejuízo fiscal quanto ao IRPJ e a trava dos 30%, há uma questão pretérita, que no meu modo de ver encerra a discussão do processo, qual seja a natureza jurídica dos valores recebidos pela Recorrente a título de indenização em ação judicial, que teve trânsito em julgado e o STF já encerrou a discussão, como bem constatado na ação judicial patrocinada pela Recorrente, de que a natureza jurídica da indenização é de reparação de prejuízo, e não quanto a lucros cessantes, pondo o fim na discussão ventilada pela DRJ. A despeito da contribuinte ter errado e reconhecido tal erro em relação ao registro de valor recebido a título de indenização como receita não operacional, inclusive realizando a escrituração, apontando a informação na DIPJ de 31/10/2007 e oferecendo tal valor à tributação, tal erro, em razão da natureza, não pode ser objeto de fato gerador de tributo, pois falta a esse valor as características jurídicas de receita tributada. Como visto na decisão judicial trazida nos autos, nomeado expressamente nos enunciados do acórdão do Tribunal Regional Federal que transitou em julgado, estamos diante de uma indenização por danos emergentes, pois os valores praticados e tabelados na produção e comercialização do álcool sequer dava para cobrir os custos, não se tratando, com isso de lucros cessantes, pois a natureza jurídica do valor recebido buscou recompor uma perda existente na empresa, e não algo que a empresa deixou de ganhar. O que não podemos aceitar é a irresponsabilidade em interpretar as decisões judiciais de acordo com a conveniência e oportunidade do intérprete. No acórdão transitado em julgado a favor da Recorrente está dito com todas as letras se tratar de INDENIZAÇÃO em razão de danos emergentes. Vejamos: Ressaltese, ainda, ter concluído o laudo pericial pela existência de prejuízo causado pela defasagem de preço, que, segundo a resposta ao quesito 11° (fls.414), causa dano direto pois a autora recebeu menos dinheiro do que deveria receber, tendo Fl. 913DF CARF MF Impresso em 19/07/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 15/07/2013 por RAFAEL CORREIA FUSO, Assinado digitalmente em 18/07/2013 por FRANCISCO DE SALES RIBEIRO DE QUEIROZ, Assinado digitalmente em 15/07/2013 por RAFAEL CORREIA FU SO Processo nº 13888.004959/201016 Acórdão n.º 1201000.800 S1C2T1 Fl. 16 29 aviltada sua receita bruta. Esse dano, afirma o perito, "reduz o desempenho econômico da empresa em razão do menor ingresso de recursos." De conseqüência, entendo existentes danos experimentados pelas autorais, danos esses decorrentes da atuação da UNIÃO, dado que esta fixou os preços dos produtos discutidos abaixo de seus custos, desprezando a apuração realizada pela Fundação Getúlio Vargas, encomendada pelo próprio I.A.A. para efeito de observância das diretrizes estabelecidas pela Lei 4.870/65. O verdadeiro "quantum" desses danos ou prejuízos será, no entanto, melhor alcançado quando da liquidação deste julgado. Com isso, não tenho dúvida de que a decisão da DRJ deve ser reformada nessa parte, fazendo apontamentos e interpretações sob premissas equivocadas. Por conta disso, não existe sobre o valor recebido a título indenização incidência tributária quanto a IRPJ e CSLL, não configurando, portanto, receita, e muito menos tributável, conforme farta jurisprudência colacionada pela Recorrente em seu petitório. O STF já pacificou o assunto considerando inclusive que a natureza jurídica da indenização é de reparação civil objetiva do Estado, e como sabido, essa modalidade no direito civil só atende aos danos emergentes, jamais aos lucros cessantes. Vejamos decisões da Suprema Corte brasileira: Ementa: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ADMINISTRATIVO. INTERVENÇÃO DO ESTADO NO DOMÍNIO ECONÔMICO. RESPONSABILIDADE OBJETIVA DO ESTADO. FIXAÇÃO PELO PODER EXECUTIVO DOS PREÇOS DOS PRODUTOS DERIVADOS DA CANADEAÇÚCAR ABAIXO DO PREÇO DE CUSTO. DANO MATERIAL. INDENIZAÇÃO CABÍVEL. 1. A intervenção estatal na economia como instrumento de regulação dos setores econômicos é consagrada pela Carta Magna de 1988. 2. Deveras, a intervenção deve ser exercida com respeito aos princípios e fundamentos da ordem econômica, cuja previsão resta plasmada no art. 170 da Constituição Federal, de modo a não malferir o princípio da livre iniciativa, um dos pilares da república (art. 1º da CF/1988). Nesse sentido, confira se abalizada doutrina: As atividades econômicas surgem e se desenvolvem por força de suas próprias leis, decorrentes da livre empresa, da livre concorrência e do livre jogo dos mercados. Essa ordem, no entanto, pode ser quebrada ou distorcida em razão de monopólios, oligopólios, cartéis, trustes e outras deformações que caracterizam a concentração do poder econômico nas mãos de um ou de poucos. Essas deformações da ordem econômica acabam, de um lado, por aniquilar qualquer iniciativa, sufocar toda a concorrência e por dominar, em conseqüência, os mercados e, de outro, por desestimular a produção, a pesquisa e o aperfeiçoamento. Em suma, desafiam o próprio Estado, que se vê obrigado a intervir para proteger aqueles valores, consubstanciados nos regimes da livre empresa, da livre concorrência e do livre embate dos mercados, e para Fl. 914DF CARF MF Impresso em 19/07/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 15/07/2013 por RAFAEL CORREIA FUSO, Assinado digitalmente em 18/07/2013 por FRANCISCO DE SALES RIBEIRO DE QUEIROZ, Assinado digitalmente em 15/07/2013 por RAFAEL CORREIA FU SO 30 manter constante a compatibilização, característica da economia atual, da liberdade de iniciativa e do ganho ou lucro com o interesse social. A intervenção está, substancialmente, consagrada na Constituição Federal nos arts. 173 e 174. Nesse sentido ensina Duciran Van Marsen Farena (RPGE, 32:71) que "O instituto da intervenção, em todas suas modalidades encontra previsão abstrata nos artigos 173 e 174, da Lei Maior. O primeiro desses dispositivos permite ao Estado explorar diretamente a atividade econômica quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei. O segundo outorga ao Estado, como agente normativo e regulador da atividade econômica. o poder para exercer, na forma da lei as funções de fiscalização, incentivo e planejamento, sendo esse determinante para o setor público e indicativo para o privado". Pela intervenção o Estado, com o fito de assegurar a todos uma existência digna, de acordo com os ditames da justiça social (art. 170 da CF), pode restringir, condicionar ou mesmo suprimir a iniciativa privada em certa área da atividade econômica. Não obstante, os atos e medidas que consubstanciam a intervenção hão de respeitar os princípios constitucionais que a conformam com o Estado Democrático de Direito, consignado expressamente em nossa Lei Maior, como é o princípio da livre iniciativa. Lúcia Valle Figueiredo, sempre precisa, alerta a esse respeito que "As balizas da intervenção serão, sempre e sempre, ditadas pela principiologia constitucional, pela declaração expressa dos fundamentos do Estado Democrático de Direito, dentre eles a cidadania, a dignidade da pessoa humana, os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa" (DIÓGENES GASPARINI, in Curso de Direito Administrativo, 8ª Edição, Ed. Saraiva, págs. 629/630, cit., p. 64). 3. O Supremo Tribunal Federal firmou a orientação no sentido de que “a desobediência aos próprios termos da política econômica estadual desenvolvida, gerando danos patrimoniais aos agentes econômicos envolvidos, são fatores que acarretam insegurança e instabilidade, desfavoráveis à coletividade e, em última análise, ao próprio consumidor.” (RE 422.941, Rel. Min. Carlos Velloso, 2ª Turma, DJ de 24/03/2006). 4. In casu, o acórdão recorrido assentou: ADMINISTRATIVO. LEI 4.870/1965. SETOR SUCROALCOOLEIRO. FIXAÇÃO DE PREÇOS PELO INSTITUTO DO AÇÚCAR E DO ÁLCOOL – IAA. LEVANTAMENTO DE CUSTOS, CONSIDERANDOSE A PRODUTIVIDADE MÍNIMA. PARECER DA FUNDAÇÃO GETÚLIO VARGAS – FGV. DIFERENÇA ENTRE PREÇOS E CUSTOS. 1. Ressalvado o entendimento deste Relator sobre a matéria, a jurisprudência do STJ se firmou no sentido de ser devida a indenização, pelo Estado, decorrente de intervenção nos preços praticados pelas empresas do setor sucroalcooleiro. 2. Recurso Especial provido. 5. Agravo regimental a que se nega provimento. RE 632644 AgR / DF DISTRITO FEDERAL ,AG.REG. NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Julgamento: 10/04/2012 Órgão Julgador: Primeira Turma. EMENTA: CONSTITUCIONAL. ECONÔMICO. INTERVENÇÃO ESTATAL NA ECONOMIA: Fl. 915DF CARF MF Impresso em 19/07/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 15/07/2013 por RAFAEL CORREIA FUSO, Assinado digitalmente em 18/07/2013 por FRANCISCO DE SALES RIBEIRO DE QUEIROZ, Assinado digitalmente em 15/07/2013 por RAFAEL CORREIA FU SO Processo nº 13888.004959/201016 Acórdão n.º 1201000.800 S1C2T1 Fl. 17 31 REGULAMENTAÇÃO E REGULAÇÃO DE SETORES ECONÔMICOS: NORMAS DE INTERVENÇÃO. LIBERDADE DE INICIATIVA. CF, art. 1º, IV; art. 170. CF, art. 37, § 6º. I. A intervenção estatal na economia, mediante regulamentação e regulação de setores econômicos, fazse com respeito aos princípios e fundamentos da Ordem Econômica. CF, art. 170. O princípio da livre iniciativa é fundamento da República e da Ordem econômica: CF, art. 1º, IV; art. 170. II. Fixação de preços em valores abaixo da realidade e em desconformidade com a legislação aplicável ao setor: empecilho ao livre exercício da atividade econômica, com desrespeito ao princípio da livre iniciativa. III. Contrato celebrado com instituição privada para o estabelecimento de levantamentos que serviriam de embasamento para a fixação dos preços, nos termos da lei. Todavia, a fixação dos preços acabou realizada em valores inferiores. Essa conduta gerou danos patrimoniais ao agente econômico, vale dizer, à recorrente: obrigação de indenizar por parte do poder público. CF, art. 37, § 6º. IV. Prejuízos apurados na instância ordinária, inclusive mediante perícia técnica. V. RE conhecido e provido.(RE 422941 / DF DISTRITO FEDERAL RECURSO EXTRAORDINÁRIO, Relator(a): Min. CARLOS VELLOSO, Julgamento: 06/12/2005, Órgão Julgador: Segunda Turma) Esse inclusive é o entendimento da jurisprudência dessa Corte: NULIDADE DO PROCESSO FISCAL O Auto de Infração e demais termos do processo fiscal só são nulos nos casos previstos no artigo 59 do Decreto n.º 70.235, de 1972 (Processo Administrativo Fiscal). NULIDADE POR CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA Não se verificando na formulação da exigência a hipótese alegada pela defesa, não há que se falar em nulidade por cerceamento do direito de defesa. IMPOSTO DE RENDA NA FONTE FALTA DE RETENÇÃO OBRIGATORIEDADE DE INCLUSÃO DOS RENDIMENTOS NA DECLARAÇÃO DE AJUSTE ANUAL A falta de retenção do imposto de renda pela fonte pagadora não exonera o beneficiário dos rendimentos da obrigação de incluílos, para tributação, na declaração de rendimentos, já que se a previsão da tributação na fonte se dá por antecipação do imposto devido na declaração de ajuste anual e se a ação fiscal ocorrer após o anocalendário da ocorrência do fato gerador, incabível a constituição de crédito tributário através do lançamento de imposto de renda na fonte na pessoa jurídica pagadora dos rendimentos. O lançamento, a título de imposto de renda, se for o caso, deverá ser efetuado em nome do contribuinte, beneficiário do rendimento, exceto no regime de exclusividade do imposto na fonte. DECISÃO JUDICIAL INDENIZAÇÕES POR LUCROS CESSANTES TRIBUTAÇÃO Os valores recebidos em decorrência de decisão judicial em ação de cobrança de lucros cessantes, caracteriza hipótese de incidência do imposto de renda. Assim, o valor principal e os juros recebidos devem ser declarados como rendimentos tributáveis na Fl. 916DF CARF MF Impresso em 19/07/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 15/07/2013 por RAFAEL CORREIA FUSO, Assinado digitalmente em 18/07/2013 por FRANCISCO DE SALES RIBEIRO DE QUEIROZ, Assinado digitalmente em 15/07/2013 por RAFAEL CORREIA FU SO 32 declaração de ajuste anual. DECISÃO JUDICIAL INDENIZAÇÕES POR DANOS EMERGENTES NÃO INCIDÊNCIA Os valores que visam exclusivamente a repor o bem destruído, reparar o bem danificado ou repor a perda sofrida, até o limite fixado em condenação judicial, não sofrem incidência do imposto de renda. A incidência do imposto, na espécie, acarretaria redução indevida no valor recebido, ferindo o princípio constitucional da justa indenização. ESPÓLIO RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA MULTA DE LANÇAMENTO DE OFÍCIO O sucessor a qualquer título e o cônjuge meeiro são responsáveis pelos tributos devidos pelo de cujus até a data da partilha, limitada a responsabilidade ao montante do quinhão ou da meação. Entretanto, nestes casos, não cabe o lançamento de multa de ofício, sendo os herdeiros responsáveis apenas pelo imposto apurado, com a devida correção monetária, quando for o caso, e dos juros de mora, descabida a aplicação de penalidade. Preliminar rejeitada. Recurso parcialmente provido. (Número do Processo n° 10930.001122/200246, Acórdão n°10420072) Evidente, portanto, que o equívoco cometido pela Recorrente ao oferecer o valor à tributação não deve implicar em nascimento de obrigação tributária. Diante do exposto, acolho os fundamentos trazidos pela Recorrente quanto à não tributação dos valores relativos à indenização recebida por danos emergentes em ação judicial mencionada nos autos, destacando que devemos cumprir a decisão judicial transitada em julgado, pois faz coisa julgada a favor da recorrente, em aplicar que a natureza jurídica do valor recebido e oferecido à tributação é de indenização por dano emergente, que não é fato gerador de tributo. II – HISTÓRICO LEGISLATIVO DA COMPENSAÇÃO DO PREJUÍZO FISCAL Quanto à compensação acima dos 30%, a despeito da questão anterior encerrar a discussão desse processo e colocar um fim a favor do contribuinte, cumpre ainda enfrentar a polêmica matéria nesse Tribunal. O direito à dedução dos prejuízos fiscais acumulados e das bases negativas acumuladas com os resultados positivos apurados nos exercícios posteriores passou a ser reconhecido pelo direito brasileiro em 1947, pela Lei nº 154, em seu artigo 10, limitado o seu exercício a 3 (três) anos: Art. 10. O prejuízo verificado num exercício, pelas pessoas jurídicas, poderá ser deduzido, para compensação total ou parcial, no caso de inexistência de fundos de reserva ou lucros suspensos, dos lucros reais apurados dentro dos três exercícios subseqüentes. Parágrafo Único. Decorridos os três exercícios, não será permitida a dedução nos seguintes, do prejuízo porventura não compensado. Por sua vez, o DecretoLei nº 1.598/77 alterou a compensação de prejuízos fiscais, em seu artigo 64 e parágrafos, no tocante ao prazo decadencial, aumentando de 3 (três) anos para 4 (quatro) anos: Fl. 917DF CARF MF Impresso em 19/07/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 15/07/2013 por RAFAEL CORREIA FUSO, Assinado digitalmente em 18/07/2013 por FRANCISCO DE SALES RIBEIRO DE QUEIROZ, Assinado digitalmente em 15/07/2013 por RAFAEL CORREIA FU SO Processo nº 13888.004959/201016 Acórdão n.º 1201000.800 S1C2T1 Fl. 18 33 Art. 64. A pessoa jurídica poderá compensar o prejuízo apurado em um períodobase com o lucro real determinado nos quatro períodosbase subseqüentes. § 1º O prejuízo compensável e o apurado na demonstração do lucro real e registrado no livro de que trata o item I do art. 8º, corrigido monetariamente até o balanço do períodobase em que ocorrer a compensação. § 2º Dentro do prazo previsto neste artigo a compensação poderá ser total ou parcial, em um ou mais períodosbase, a vontade do contribuinte. Posteriormente, a Lei nº 8.383/91, nos arts. 38, parágrafo 7º e 44, parágrafo único, reconheceu o direito à dedução dos prejuízos fiscais e das bases de cálculo negativas da contribuição social com os resultados positivos apurados nos períodos subseqüentes, sem qualquer limitação percentual ou temporal: Art. 38.................. Parágrafo 7º O prejuízo apurado na demonstração do lucro real em um mês poderá ser compensado com o lucro real dos meses subseqüentes. Art. 44.............. Parágrafo único: Tratandose da base de cálculo da contribuição social (Lei nº 7.689, de 1988) e quando ela resultar negativa em um mês, esse valor, corrigido monetariamente, poderá ser deduzido da base de cálculo de mês subseqüente, no caso de pessoa jurídica tributada com base no lucro real. (Artigo revogado pela Lei nº 8.981, de 20.01.95). Já o artigo 12, da Lei nº 8.541/92, quanto ao imposto sobre a renda, determinou que os prejuízos fiscais, apurados a partir de 1º de janeiro de 1993, poderiam ser deduzidos do lucro real apurado em até 4 (quatro) anoscalendários subseqüentes ao ano de apuração: Art. 12. Os prejuízos fiscais apurados a partir de 1º de janeiro de 1993 poderão ser compensados, corrigidos, monetariamente, com o lucro real apurado em até quatro anoscalendários, subseqüentes ao ano da apuração. (Artigo revogado pela Lei nº 8.981, de 20.01.95) Como se pode observar, não existia limite quanto ao aspecto material para a compensação do prejuízo fiscal, podendo ser feito em sua integralidade pela pessoa jurídica, porém existia limite temporal, devendo ser feito em até 4 anos. Esse elemento temporal seria inaplicável nos casos de aproveitamento do prejuízo ou da base negativa da CSLL no caso da extinção da pessoa jurídica, o que lhe permitira a compensação integral. Quanto à restrição, a Lei nº 8.981/95, em seus arts. 42 e 58, alterando o critério temporal limitador do direito em questão, determinou que, a partir de janeiro de 1995, o Fl. 918DF CARF MF Impresso em 19/07/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 15/07/2013 por RAFAEL CORREIA FUSO, Assinado digitalmente em 18/07/2013 por FRANCISCO DE SALES RIBEIRO DE QUEIROZ, Assinado digitalmente em 15/07/2013 por RAFAEL CORREIA FU SO 34 lucro líquido ajustado somente poderia ser reduzido por dedução da base de cálculo negativa ou prejuízos fiscais apurados em períodos anteriores em, no máximo, 30% (trinta por cento). Art. 42. A partir de 1º de janeiro de 1995, para efeito de determinar o lucro real, o lucro líquido ajustado pelas adições e exclusões previstas ou autorizadas pela legislação do Imposto de Renda, poderá ser reduzido em, no máximo, trinta por cento. Parágrafo único. A parcela dos prejuízos fiscais apurados até 31 de dezembro de 1994, não compensada em razão do disposto no caput deste artigo poderá ser utilizada nos anoscalendário subseqüentes. Art. 58. Para efeito de determinação da base de cálculo da contribuição social sobre o lucro, o lucro líquido ajustado poderá ser reduzido por compensação da base de cálculo negativa, apurada em períodosbase anteriores em, no máximo, trinta por cento. Da mesma forma, com a edição do artigo 15 da Lei nº 9.065/95, a restrição foi consolidada: Art. 15. O prejuízo fiscal apurado a partir do encerramento do anocalendário de 1995, poderá ser compensado, cumulativamente com os prejuízos fiscais apurados até 31 de dezembro de 1994, com o lucro líquido ajustado pelas adições e exclusões previstas na legislação do imposto de renda, observado o limite máximo, para a compensação, de trinta por cento do referido lucro líquido ajustado. Parágrafo único. O disposto neste artigo somente se aplica às pessoas jurídicas que mantiverem os livros e documentos, exigidos pela legislação fiscal, comprobatórios do montante do prejuízo fiscal utilizado para a compensação. Observe que o texto acima prescrito é claro e não traz dúvidas quanto à sua validade, vigência e eficácia. Destacase ainda que não há exceção no texto para as operações de incorporação. III – DA JURISPRUDÊNCIA SOBRE A MATÉRIA Em investigação sobre a constitucionalidade da limitação da compensação do prejuízo fiscal em 30%, o Pleno do Supremo Tribunal Federal decidiu que o texto legal acima transcrito referese a um benefício fiscal concedido pelo legislador: EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRIBUTÁRIO. IMPOSTO DE RENDA. DEDUÇÃO DE PREJUÍZOS FISCAIS. LIMITAÇÕES. ARTIGO 42 E 58 DA LEI Nº 8.981/95. CONSTITUCIONALIDADE. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO DO DISPOSTO NOS ARTIGOS 150, INCISO III, ALÍNEAS “A” E “B”, E 5º, XXXVI, DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL. 1. O direito ao abatimento dos prejuízos fiscais acumulados em exercícios anteriores é expressivo de benefício fiscal em favor do contribuinte. Instrumento de política tributária que pode ser revista pelo Estado. Ausência de direito adquirido. Fl. 919DF CARF MF Impresso em 19/07/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 15/07/2013 por RAFAEL CORREIA FUSO, Assinado digitalmente em 18/07/2013 por FRANCISCO DE SALES RIBEIRO DE QUEIROZ, Assinado digitalmente em 15/07/2013 por RAFAEL CORREIA FU SO Processo nº 13888.004959/201016 Acórdão n.º 1201000.800 S1C2T1 Fl. 19 35 2. A Lei nº 8.981/95 não incide sobre fatos geradores ocorridos anteriores e não afetam fato gerador nenhum. Recurso extraordinário a que se nega provimento.1 Destaco que o acórdão do STF não trata da matéria no contexto do aproveitamento do prejuízo fiscal quando da extinção da empresa. Julgados vem sendo proferido por essa corte, aplicando a decisão do STF de forma indiscriminada, o que não está correto, pois o contexto quando envolve o aproveitamento integral por empresa extinta em incorporação é outro! Portanto, a questão que se põe em discussão é se existe ou não regras e princípios (que são valores) que vedam os contribuintes a realizar a compensação integral do prejuízo fiscal, sem a limitação dos 30%, quando ocorre a extinção da sociedade por incorporação, observando que o aproveitamento se dá dentro da pessoa jurídica extinta. No meu entender essas regras não existem, sendo incorreta aplicar a tese indiscriminada de que a regra geral aplicada por alguns julgados do CARF quanto ao artigo 15 da Lei nº 9.065/95 faria esse papel de vedação em qualquer hipótese, melhor vislumbrado a seguir. Outra questão que se explora de forma incorreta está no disposto no artigo 32 do DecretoLei nº 2.341/87, que deu redação ao artigo 513 do Decreto nº 3.000/99 (Regulamento do Imposto de Renda): Art. 513. A pessoa jurídica não poderá compensar seus próprios prejuízos fiscais se entre a data da apuração e da compensação houver ocorrido, cumulativamente, modificação de seu controle societário e do ramo de atividade (DecretoLei nº 2.341, de 29 de junho de 1987, art. 32). Contudo, observase que a legislação acima citada não trata da extinção da sociedade, o que não implicaria em nenhuma vedação no aproveitamento do prejuízo pela Recorrente. O artigo 514 do Decreto nº 3.000/99, que reproduz o texto do artigo 33, parágrafo único do DecretoLei nº 2.341/87, prescreve a vedação da compensação do prejuízo fiscal pela empresa sucedida, mas também não faz nenhuma menção ou imposição de restrição quanto ao aproveitamento pela empresa extinta. Art. 514. A pessoa jurídica sucessora por incorporação, fusão ou cisão não poderá compensar prejuízos fiscais da sucedida (DecretoLei nº 2.341, de 1987, art. 33). Parágrafo único. No caso de cisão parcial, a pessoa jurídica cindida poderá compensar os seus próprios prejuízos, proporcionalmente à parcela remanescente do patrimônio líquido (DecretoLei nº 2.341, de 1987, art. 33, parágrafo único). IV – FUNDAMENTOS PARA A AFASTABILIDADE DA LIMITAÇÃO DOS 30% NA INCORPORAÇÃO 1 Supremo Tribunal Federal, Recurso Extraordinário nº 344.9940/PR, Ministro Relator para o Voto Eros Grau, Tribunal Pleno, Julgado em 25/03/2009. Endereço eletrônico: www.stf.jus.br. Fl. 920DF CARF MF Impresso em 19/07/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 15/07/2013 por RAFAEL CORREIA FUSO, Assinado digitalmente em 18/07/2013 por FRANCISCO DE SALES RIBEIRO DE QUEIROZ, Assinado digitalmente em 15/07/2013 por RAFAEL CORREIA FU SO 36 Partindo logo para o problema do estudo do histórico legislativo, vislumbra se que antes da Lei nº 9.065/95, era facultado aos contribuintes promover compensação integral do prejuízo fiscal, e conjuntamente havia um prazo legal para o seu exercício – quatro anos , o qual poderia, no caso de contínuos prejuízos apurados pelo contribuinte, levar a perda integral do direito. Com a modificação da legislação que inseriu no ordenamento jurídico a denominada trava dos 30%, os contribuintes adquiriram um efetivo ganho, pois, uma vez extinto o prazo para o exercício do direito, não mais há o risco dele perecer com o tempo. Por outro lado, o artigo 15 da Lei nº 9.065/95 impôs um limite de 30% sobre o lucro do período em que se pretende exercer a compensação. Esse limite percentual não se refere ao prejuízo acumulado, mas se refere ao lucro líquido do ano da compensação. Com isso, o prejuízo acumulado continua autorizado à compensação integral. Desta feita, cabe transcrever as lições do exConselheiro do CARF, Guilherme Adolfo dos Santos Mendes, que tratou da matéria com propriedade: Em síntese, a antiga legislação não estabelecia limites materiais, mas sim temporais; a atual estabelece materiais, mas não temporais. Na combinação dos dois tipos de limites, a legislação atual é mais vantajosa aos contribuintes por extinguir a possibilidade de perecimento do exercício de direitos.2 Nas lições acima transcritas, extraídas de um julgado do CARF, não há exigência de regra de exceção, não há inconstitucionalidade de enunciados, não há investigação sobre a violação ao conceito de renda trazido no artigo 43 do Código Tributário Nacional3; a tese sustentada em não se aplicar a trava dos 30% sobre o prejuízo é que a mesma não se refere ao prejuízo, mas ao lucro líquido, sob o ponto de vista da materialidade, e não da temporariedade extintiva. Esse é um entendimento respeitável nesse Tribunal, que merece compreensão e reflexão dos julgadores. O que vem somar a esse entendimento e que faz parte da identificação dos anseios do legislador (atos de enunciação) é a exposição de motivos da Medida Provisória nº 998/95, reedição das Medidas Provisórias 947/95 e 972/95, editada no Diário Oficial do Congresso Nacional de 14 de junho de 1995, fls. 3270, que traz o seguinte excerto: Arts. 15 e 16 do Projeto: decorrem de Emenda do Relator, para restabelecer o direito à compensação de prejuízos, embora com as limitações impostas pela Medida Provisória nº 812/94 (Lei 8.981/95). Ocorre hoje vacatio legis em relação à matéria. A limitação de 30% garante uma parcela expressiva da arrecadação, sem retirar do contribuinte o direito de compensar, 2 Processo Administrativo nº 16327.000481/200876. Acórdão nº 120100.108.Conselho Administrativo de Recursos Fiscais. 1ª Seção, 2ª Câmara, 1ª Turma. Julgado em 18 de junho de 2009. Relator para voto Conselheiro Guilherme Adolfo dos Santos Mendes. 3 "Art.43. O imposto, de competência da União, sobre a renda e proventos de qualquer natureza, tem como fato gerador a aquisição de disponibilidade econômica ou jurídica: I de renda, assim entendido o produto do capital, do trabalho ou da combinação de ambos; II de proventos de qualquer natureza, assim entendidos os acréscimos patrimoniais não compreendidos no inciso anterior. (...)” Fl. 921DF CARF MF Impresso em 19/07/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 15/07/2013 por RAFAEL CORREIA FUSO, Assinado digitalmente em 18/07/2013 por FRANCISCO DE SALES RIBEIRO DE QUEIROZ, Assinado digitalmente em 15/07/2013 por RAFAEL CORREIA FU SO Processo nº 13888.004959/201016 Acórdão n.º 1201000.800 S1C2T1 Fl. 20 37 até integralmente, num mesmo ano, se essa compensação não ultrapassar o valor do resultado positivo. Notese que diante da presença da expressão “sem retirar do contribuinte o direito de compensar” o entendimento de que na declaração de encerramento cabe integral compensação das bases negativas acumuladas é evidente, sendo inaplicável a trava dos 30% para a empresa extinta. O autor da norma acima mencionada, exConselheiro deste E. Tribunal, Edson Vianna de Brito, quando ocupava importante cargo nos quadros da Receita Federal, tratou do assunto em seu livro sobre o imposto sobre a renda, afirmando4: “Este dispositivo estabelece uma base de cálculo mínima, para efeito da determinação do imposto de renda devido, através da fixação de um limite máximo de redução – por compensação de prejuízos fiscais – do lucro tributável apurado em cada ano calendário. Em outras palavras, as pessoas jurídicas que detenham estoque de prejuízos fiscais apurados em anos anteriores passam a sujeitarse a um imposto de renda mínimo, uma vez que o lucro tributável só poderá ser reduzido em no máximo trinta por cento. Notese, preliminarmente, que em nenhum momento, o texto integral cerceou o direito do contribuinte de compensar os prejuízos fiscais apurados até 31 de dezembro de 1994 com lucro real obtido a partir de 1º de janeiro de 1995. Pelo contrário, ao fixar um limite máximo para compensação em cada ano calendário, o dispositivo legal, em seu parágrafo único, faculta a compensação da parcela que seria compensável se não houvesse a limitação com o lucro real de anoscalendários subsequentes.” Somente há razoabilidade e coerência se tal aplicação limitativa fosse insurgida em face de uma empresa que possui no tempo o exercício de sua atividade nos anos anteriores, o que não é o caso dos autos em razão da sua extinção. E no caso de extinção da pessoa jurídica, como ela não mais terá oportunidade de aproveitar os resultados negativos em períodos futuros, não se aplica a "trava", sob pena de perder o direito à compensação de prejuízos, posição adotada nos acórdãos CSRF/0104258, de 2.12.2002, e CSRF/0105100, de 19.10.2004, ambos da1ª Turma da Câmara Superior, mencionados pelo contribuinte em seu Recurso. Em brilhante voto proferido pelo Conselheiro Valmir Sandri, nos autos do Processo Administrativo n° 13807.003133/200436, Acórdão n° 910100.401, de 2 de outubro de 2009, a matéria foi enfrentada com profundidade sob uma outra óptica, mas que acrescenta e contribui para a desqualificação da imputação fiscal: Na verdade, a compensação de prejuízos fiscais entre períodos visa contribuir para a consolidação da empresa. Por esta razão é que em alguns países, a compensação se dá através do transporte de prejuízos para exercícios anteriores e para exercícios posteriores. Na ordem jurídica brasileira essa compensação se impõe, mesmo se vedada ou de qualquer forma 4 Brito, Edson Vianna de. Imposto de Renda das Pessoas Físicas. Editora Frase: São Paulo, p. 161 e seguintes. Fl. 922DF CARF MF Impresso em 19/07/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 15/07/2013 por RAFAEL CORREIA FUSO, Assinado digitalmente em 18/07/2013 por FRANCISCO DE SALES RIBEIRO DE QUEIROZ, Assinado digitalmente em 15/07/2013 por RAFAEL CORREIA FU SO 38 limitada pela lei ordinária, tendo em vista que os prejuízos são partes indissociáveis do conceito de acréscimo patrimonial positivado na Constituição Federal. No livro "Imposto de Renda das Pessoas Jurídicas Integração entre sociedade e sócios" (Atlas, 1985, p. 125126), Henry Tilbery, afirma que o fundamento para que se permita a compensação de prejuízos entre períodos, decorre da necessidade de se considerar a realidade das empresas, que se organizam para funcionar continuamente e permitir que a tributação se faça a partir de um nivelamento dos resultados. Escreve o jurista: "a compensação dos prejuízos entre períodos representa um reconhecimento do.fato de ser a vida da empresa contínua e é um procedimento que, na realidade, faz o imposto incidir sobre um resultado nivelado através de maior número de anos. Isto é importante, quando o sistema de tributação trata o períodobase como unidade estanque (selfcontained period)" O fato é que, o direito à compensação existe sempre, até porque, se negado, estarseá a tributar um não acréscimo patrimonial, uma não renda, mas sim o patrimônio do contribuinte que já suportou tal tributação. Assim, a compensação pelo contribuinte do prejuízo fiscal por ele suportado, não se trata, como entende alguns, de uma benesse e/ou favor concedida pelo poder público, mas sim de uma regra para evitar que se tribute uma não renda, ou seja, o próprio patrimônio do contribuinte. Da leitura do voto que trata da matéria ora em questão, a Nobre Relatora sugere uma interpretação do conteúdo semântico do art. 15 da Lei 9065/1995. Para tal, parte, a meu ver, da falsa premissa de que a autorização da compensação de prejuízos fiscais é um beneficio fiscal, em linha com o entendimento do Supremo Tribunal Federal (RE 344.994). Em decorrência, entende que o preceito deve ser interpretado de forma restritiva à luz do que dispõe o art. 111 do Código Tributário Nacional, para concluir que a limitação de 30% deve ser aplicada também na hipótese de compensação de prejuízos acumulados na extinção da empresa por incorporação ou outra operação societária. Argumenta que a interpretação fundada em argumentos finalísticos serve de auxílio à interpretação, mas não pode ser fundamento para negar validade à interpretação jurídica consagrada aos conceitos tributários. E, por fim, afirma que, diferentemente da pretensão exarada na tese até então vigente neste Conselho, há vedação legal ao aproveitamento dos prejuízos nos casos de incorporação, como se veria na leitura dos arts. 32 e 33 do Decretolei 2.341/1987. Entretanto, divirjo do seu entendimento quanto à natureza jurídica da compensação dos prejuízos acumulados, eis que não considero se tratar o mesmo de um beneficio fiscal, mas de elemento inerente à apuração da própria base de cálculo do tributo, no caso, daquilo que é renda, pois, se não for assim, estará se tributando uma não renda, um não um acréscimo Fl. 923DF CARF MF Impresso em 19/07/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 15/07/2013 por RAFAEL CORREIA FUSO, Assinado digitalmente em 18/07/2013 por FRANCISCO DE SALES RIBEIRO DE QUEIROZ, Assinado digitalmente em 15/07/2013 por RAFAEL CORREIA FU SO Processo nº 13888.004959/201016 Acórdão n.º 1201000.800 S1C2T1 Fl. 21 39 patrimonial, afastandose, portanto do conceito constitucional de "renda" e "proventos de qualquer natureza" extraída da Carta Maior. Os conceitos de lucro e prejuízo são fornecidos pelo direito societário e decorrem de um corte temporal determinado pela legislação societária e pela contabilidade necessária à apuração do resultado de um exercício. A empresa, tanto no direito societário quanto na contabilidade, é constituída para operar, exercendo seu objeto social, indefinidamente no tempo, daí o princípio da continuidade Contudo, para diversos fins são necessárias apurações periódicas de seu resultado, onde é verificado lucro, que impacta positivamente seu patrimônio líquido, ou prejuízo que repercute negativamente sobre o patrimônio líquido. Em razão da continuidade e para que seja apresentada a atual situação patrimonial, é que, no balanço, os resultados negativos (prejuízos) devem ser deduzidos do resultado do exercício, como determina a Lei n. 6.404, em seu art. 189 que dispõe: "Art. 189. Do resultado do exercício serão deduzidos, antes de qualquer participação, os prejuízos acumulados e a provisão para o Imposto sobre a Renda Parágrafo único: o prejuízo do exercício será obrigatoriamente absorvido pelos lucros acumulados, pelas reservas de lucros e pela reserva legal, nessa ordem". Assim, o lucro societário somente é verificado após a compensação dos prejuízos dos exercícios anteriores. E, considerando que o lucro real parte do lucro contábil, o mesmo é nitidamente afetado pela compensação dos prejuízos. Por esta razão, a compensação de prejuízos fiscais não deve ser entendida como um beneficio fiscal, mas um elemento para determinação do aspecto quantitativo do imposto de renda, e sendo assim, eliminálo, como visto acima, estarsea maculando os artigos 43 e 44 do CTN, tornando um "não acréscimo patrimonial" (a parcela de lucro não compensável do prejuízo existente) tributado pelo imposto de renda, em montante, portanto, não real. (...) No caso em questão incorporação , a situação da pessoa jurídica é excepcional e não está compreendida pela norma. Na situação normal, uma pessoa jurídica em atividade, o limite de 30% apresenta como resultado a postergação da sua compensação (diferimento), Na situação excepcional, ora configurada, a aplicação deste limite resulta na manutenção de prejuízo acumulado e na sua perda, pelo fato de existir vedação expressa à compensação de prejuízos da sucedida pela sucessora, de modo a levar a tributação algo que não se configura como acréscimo patrimonial. Fl. 924DF CARF MF Impresso em 19/07/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 15/07/2013 por RAFAEL CORREIA FUSO, Assinado digitalmente em 18/07/2013 por FRANCISCO DE SALES RIBEIRO DE QUEIROZ, Assinado digitalmente em 15/07/2013 por RAFAEL CORREIA FU SO 40 Assim, se a lei permite a compensação de todo o prejuízo fiscal distendido no tempo, a conclusão lógica a que se deve ter é, se não há mais tempo para aproveitálo, em havendo lucros na extinção, a lei permite seu aproveitamento, de uma só vez, para que não haja tributação sobre um "não acréscimo patrimonial" vedado pelo CTN (arts. 43 e 44) e pelo artigo 150, inciso I, da Lei Suprema, que impõe o princípio da legalidade para a incidência tributária. E é com base neste princípio (legalidade), que se impõe para o caso esta inteligência, eis que a lei não cuidou da espécie extinção, fusão e incorporação , que são detentoras do direito que o CTN lhes outorgou, de não terem que pagar tributos sobre um "não acréscimo patrimonial", mas apenas aplicável a empresas em funcionamento, conforme o espírito da lei exposto pelo relatar do projeto de lei, bem como pelo Superior Tribunal de Justiça que claramente cuidou apenas da legalidade da restrição de 30% de aproveitamento, preservandolhes, todavia, o direito de compensarem, no tempo, a totalidade do prejuízo. Assim, restringir o direito a compensação conforme posto no voto ora em analise, estarsea solapando o direito do contribuinte em não ser privado ilegalmente de sua propriedade, mesmo porque, como visto acima, a lei jamais pretendeu negar esse direito o que foi confirmado, inclusive, pelo Superior Tribunal de Justiça , e sendo assim, numa situação limite como nos casos de extinção, incorporação e fusão, esse direito pode e deve ser exercido integralmente pelo contribuinte, sob pena de se ter uma restrição que a lei não impôs. Por fim, há de se registrar que a lei, na sua correta exegese, impõe o aproveitamento de todo o prejuízo fiscal, em havendo lucro, no tempo, tempo este que, conforme nos casos excepcionais acima citados (extinção, fusão e incorporação), esgotase de imediato, sendo, desta forma, o prejuízo fiscal compensável, sem qualquer "trava". Por fim, impende destacar que a incorporação foi realizada de acordo com as normas que lhe são aplicáveis e cujos objetivos foram puramente negociais, não representando qualquer espécie de mecanismo desenvolvido com a finalidade de evitar ou postergar o pagamento de tributos, tanto é que a fiscalização sequer contestou as operações em seu relatório. A conclusão que se tira é que a utilização de prejuízo fiscal e da base negativa da contribuição social sobre o lucro, em decorrência da extinção de sociedade, não está sujeita à limitação dos 30% do lucro líquido ajustado. Por fim, destacase ainda que o problema da interpretação da norma e sua referência, além de ser o ponto principal desse estudo, merece uma articulação sistemática na extração do conteúdo hermenêutico. É fato que o texto legal não trouxe exceção à regra da incorporação quanto à compensação do prejuízo, mas nem precisaria, pois se a trava dos 30% se refere ao lucro líquido e na extinção não há nenhuma restrição ao aproveitamento do prejuízo fiscal ou da base negativa da CSLL. Fl. 925DF CARF MF Impresso em 19/07/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 15/07/2013 por RAFAEL CORREIA FUSO, Assinado digitalmente em 18/07/2013 por FRANCISCO DE SALES RIBEIRO DE QUEIROZ, Assinado digitalmente em 15/07/2013 por RAFAEL CORREIA FU SO Processo nº 13888.004959/201016 Acórdão n.º 1201000.800 S1C2T1 Fl. 22 41 Diante do exposto, entendo que na declaração de encerramento da sociedade por incorporação cabe integral compensação do prejuízo fiscal e das bases negativas acumuladas pela empresa extinta, sendo inaplicável a trava dos 30%, destacando que os fundamentos trazidos quanto ao IRPJ são aplicáveis da mesma forma à CSLL. V – COMPENSAÇÃO DE PREJUÍZOS OPERACIONAIS COM NÃO OPERACIONAIS Com relação à acusação de que a empresa efetuou compensação de lucro operacional apurado em 31/07/2007 com prejuízo não operacional não pode prevalecer. Conforme exposto nessa decisão, os valores recebidos e contabilizados pela empresa relativos à ação judicial que discutia o IAA decorre de indenização por danos emergentes. Como o erro da empresa não pode implicar por sua essência em tributação, a cessão do seu crédito a terceiros, decorrente do precatório indenizatório não tem o condão de desqualificar sua essência. Portanto, estamos diante de uma receita não operacional, nos termos das regras do IBRACON (NPC n° 14), e como tal deve ser considerada para fins de compensação com prejuízos não operacionais, nos termos do artigo 511 do RIR/99. Nestes termos, acolho os fundamentos trazidos pela recorrente quanto à questão da justificativa do erro. VI DA INCIDÊNCIA DOS JUROS SOBRE A MULTA Em relação à incidência dos juros sobre a multa, venho mantendo em meus julgados o entendimento de que a multa de ofício é penalidade, portanto, inaplicável a taxa SELIC sobre esse montante, que não configura “crédito tributário”, nos termos do art. 161 do CTN. Isso porque, a multa não decorre do tributo, mas do descumprimento de um dever legal de pagálo, em caso de entendimento contrário, implicaria concluir que sobre a multa de oficio incide a multa de mora, o que se trata de um verdadeiro absurdo. Nesse sentido, cumpre trazer os fundamentos da exConselheira Sandra Faroni sobre a matéria, editados no Acórdão 110200.060, que resumem os argumentos pela não incidência dos juros sobre a multa de ofício: “A obrigação tributária pode ser principal, consistindo em obrigação de dar (pagar tributo ou multa) e acessória, obrigação de fazer (deveres instrumentais). De acordo com o art. 139 do CTN, o crédito tributário decorre da obrigação principal e tem a mesma natureza desta. Portanto, compreendemse no crédito tributário o valor do tributo e o valor da multa. O Decretolei n° 1.736/79 determinou a incidência dos juros de mora sobre o "valor originário" , definindo como "valor originário" o débito, excluídas apenas as parcelas relativas a correção monetária, juros de mora, multa de mora e encargo do DL 1.025/69. Ou seja, não previu a exclusão da multa de oficio. Fl. 926DF CARF MF Impresso em 19/07/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 15/07/2013 por RAFAEL CORREIA FUSO, Assinado digitalmente em 18/07/2013 por FRANCISCO DE SALES RIBEIRO DE QUEIROZ, Assinado digitalmente em 15/07/2013 por RAFAEL CORREIA FU SO 42 O art. 161 do CTN determina que o crédito não integralmente pago no vencimento é acrescido de juros de mora, seja qual for o motivo determinante da falta, ressalvando apenas a pendência de consulta formulada dentro do prazo legal para pagamento do crédito. Seu § 1° determina que, se a lei não dispuser de forma diversa, os juros de mora são calculados à taxa de um por cento ao mês. No caso de multa por lançamento de oficio, seu vencimento é no prazo de 30 dias contados da ciência do auto de infração. Assim, o valor da multa lançada, se não pago no prazo de impugnação, sujeitase aos juros de mora. Além dos artigos 2° e 3° do DL 1.736/79, tratam dos juros de mora os seguintes dispositivos de leis ordinárias: Lei 8.383/91, art. 59; Lei 8.981/95, art. 13; Lei 9.430/96, art. 5°, § 3°, art. 43, parágrafo único e art. 61, § 3°, Lei n° 10.522/2002, (cuja origem foi a MP 1.62131/98), arts. 29 e 30. O artigo 61 da Lei 9.430/96 regula a incidência de acréscimos moratórios sobre débitos decorrentes de tributos e contribuições cujos fatos geradores ocorrerem a partir de 01 de janeiro de 1997, não alcançando, pois, a multa por lançamento de oficio, uma vez que: (a) a multa não decorre do tributo, mas do descumprimento do dever legal de pagálo; (b) entendimento contrário implicaria concluir que sobre a multa de oficio incide a multa de mora. O artigo 30 da Lei 10.522/2002 determina a submissão, a partir de 10 de janeiro de 1997, a juros de mora calculados segundo a Selic, dos débitos cujos fatos geradores tenham ocorrido até 31 de dezembro de 1994 e que não tenham sido objeto de parcelamento, e dos créditos inscritos na Dívida Ativa da União. Em síntese, em se tratando de débitos de tributos cujos fatos geradores ocorreram a partir de 1° de janeiro de 1995 só há dispositivo legal autorizando a cobrança de juros de mora à taxa SELIC sobre multa no caso de multa lançada isoladamente; não porém quando ocorrer a formalização da exigência do tributo acrescida da multa proporcional. Nesse caso, só podem incidir juros de mora à taxa de 1%, a partir do trigésimo dia da ciência do auto de infração, conforme previsto no § 1° do art. 161 do CTN.” Diante do exposto, CONHEÇO do Recurso e, acolho a preliminar de decadência quanto ao ano calendário de 2005, e no mérito DOULHE PROVIMENTO, para cancelar o lançamento fiscal em sua integralidade. (documento assinado digitalmente) Rafael Correia Fuso Relator Fl. 927DF CARF MF Impresso em 19/07/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 15/07/2013 por RAFAEL CORREIA FUSO, Assinado digitalmente em 18/07/2013 por FRANCISCO DE SALES RIBEIRO DE QUEIROZ, Assinado digitalmente em 15/07/2013 por RAFAEL CORREIA FU SO Processo nº 13888.004959/201016 Acórdão n.º 1201000.800 S1C2T1 Fl. 23 43 Fl. 928DF CARF MF Impresso em 19/07/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 15/07/2013 por RAFAEL CORREIA FUSO, Assinado digitalmente em 18/07/2013 por FRANCISCO DE SALES RIBEIRO DE QUEIROZ, Assinado digitalmente em 15/07/2013 por RAFAEL CORREIA FU SO
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Numero do processo: 15374.903201/2008-55
Turma: Segunda Turma Ordinária da Terceira Câmara da Terceira Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Wed Feb 15 00:00:00 UTC 2012
Data da publicação: Tue Feb 14 00:00:00 UTC 2012
Ementa: ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO
Período de apuração: 01/05/2000 a 31/05/2000
COFINS. LEI COMPLEMENTAR Nº 70/91. SOCIEDADE CIVIL. ISENÇÃO. REVOGAÇÃO.
Em face do entendimento do Supremo Tribunal Federal de que a Lei Complementar n° 70/1991 é materialmente ordinária e por isto pode ser alterada por outra lei da mesma espécie normativa, a isenção concedida às sociedades civis de profissão regulamentada pelo art. 6°, II, da LC n° 70/1991 foi revogada pelo art. 56 da Lei n° 9.430/1996.
MATÉRIA JULGADA SOBRE A SISTEMÁTICA DOS RECURSOS REPETITIVOS, ART. 543-C
DO CPC.
As decisões definitivas de mérito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal e pelo Superior Tribunal de Justiça em matéria infraconstitucional, na sistemática prevista pelos artigos 543-B e 543-C da Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973, Código de Processo Civil, deverão ser reproduzidas pelos conselheiros no julgamento dos recursos no âmbito do CARF, consoante art. 62-A do seu Regimento Interno, introduzido pela Portaria MF nº 586, de 21/12/2010.
PER/DCOMP. PRAZO PARA HOMOLOGAÇÃO. DECADÊNCIA. INOCORRÊNCIA.
O prazo para homologação da compensação declarada pelo sujeito passivo é de cinco anos, contado da data da entrega da declaração de compensação.
Recurso voluntário negado.
Direito creditório não reconhecido.
Numero da decisão: 3302-001.431
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar
provimento ao recurso voluntário, nos termos do voto do relator.
Nome do relator: FRANCISCO DE SALES RIBEIRO DE QUEIROZ
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LEI COMPLEMENTAR Nº 70/91. SOCIEDADE CIVIL. ISENÇÃO. REVOGAÇÃO. Em face do entendimento do Supremo Tribunal Federal de que a Lei Complementar n° 70/1991 é materialmente ordinária e por isto pode ser alterada por outra lei da mesma espécie normativa, a isenção concedida às sociedades civis de profissão regulamentada pelo art. 6°, II, da LC n° 70/1991 foi revogada pelo art. 56 da Lei n° 9.430/1996. MATÉRIA JULGADA SOBRE A SISTEMÁTICA DOS RECURSOS REPETITIVOS, ART. 543C DO CPC. As decisões definitivas de mérito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal e pelo Superior Tribunal de Justiça em matéria infraconstitucional, na sistemática prevista pelos artigos 543B e 543C da Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973, Código de Processo Civil, deverão ser reproduzidas pelos conselheiros no julgamento dos recursos no âmbito do CARF, consoante art. 62A do seu Regimento Interno, introduzido pela Portaria MF nº 586, de 21/12/2010. PER/DCOMP. PRAZO PARA HOMOLOGAÇÃO. DECADÊNCIA. INOCORRÊNCIA. O prazo para homologação da compensação declarada pelo sujeito passivo é de cinco anos, contado da data da entrega da declaração de compensação. Recurso voluntário negado. Direito creditório não reconhecido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Fl. 80DF CARF MF Impresso em 17/07/2012 por ELAINE ALICE ANDRADE LIMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 02/05/2012 por FRANCISCO DE SALES RIBEIRO DE QU, Assinado digitalmente e m 02/05/2012 por FRANCISCO DE SALES RIBEIRO DE QU, Assinado digitalmente em 03/05/2012 por WALBER JO SE DA SILVA 2 Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso voluntário, nos termos do voto do relator. (assinado digitalmente) Walber José da Silva Presidente. (assinado digitalmente) Francisco de Sales Ribeiro de Queiroz Relator. Participaram da sessão de julgamento os conselheiros Walber José da Silva, José Antonio Francisco, Francisco de Sales Ribeiro de Queiroz, Fabiola Cassiano Keramidas, Alexandre Gomes e Gileno Gurjão Barreto. Fl. 81DF CARF MF Impresso em 17/07/2012 por ELAINE ALICE ANDRADE LIMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 02/05/2012 por FRANCISCO DE SALES RIBEIRO DE QU, Assinado digitalmente e m 02/05/2012 por FRANCISCO DE SALES RIBEIRO DE QU, Assinado digitalmente em 03/05/2012 por WALBER JO SE DA SILVA Processo nº 15374.903201/200855 Acórdão n.º 330201.431 S3C3T2 Fl. 2 3 Relatório Tratase de PER/DCOMP transmitido em 29/01/2004, não homologado pela DRF/RIO DE JANEIRO, consoante Despacho Decisório de fls. 08, decisão que foi mantida pela 4ª Turma de Julgamento da DRJ/RIO DE JANEIRO II, através do Acórdão nº 1333.436, de 16/02/2011. O pleito do ora recorrente fora no sentido de serlhe reconhecido direito a crédito no valor original, na data da transmissão, de R$68.490,16, referente a recolhimento indevido efetuado em 15/06/2000, através de DARF no valor de R$118.951,20, para pagamento da Contribuição Cofins relativa ao período de apuração encerrado em 31/05/2000, estando em questão, nesta oportunidade, a parte desse crédito utilizado para compensar débitos do IRRF com vencimento em 12/11/2003, no valor de R$1.800,00, e com vencimento em 19/11/2003, no valor de R$2.100,00, totalizando R$3.900,00, tendo esses valores, consequentemente, sido considerados devidos pelo questionado Despacho Decisório, acrescido de multa e de juros de mora. Insurgindose contra o indeferimento do seu pleito, o interessado apresentou manifestação de inconformidade, cujas alegações foram sintetizadas, na decisão recorrida, nos termos a seguir (fls. 40v e 41): (...). 3.1 O presente processo objetiva compelir o suplicante ao pagamento de crédito fiscal já compensado; 3.2 O despacho decisório considera que o pedido deve ser indeferindo diante da existência de crédito; 3.3 O pagamento referente a este processo já foi realizado em DARF anexo; 3.4 Qualquer impugnação ao crédito conforme art. 150, § 4º do CTN só poderia ser realizada até 2006. Por conseguinte, o pagamento se tornou definitivo em razão da decadência; 3.5 Como este foi o único fundamento para o indeferimento do pedido de compensação e a suplicante junta em anexo o comprovante do DARF respectivo, a decisão recorrida tem de ser revista para que se dê o pagamento como realizado, até porque é impossível contestálo, quer materialmente em função da comprovação do recolhimento, quer juridicamente em função da decadência; 3.6 O pagamento se refere à Cofins. Segundo o enunciado da Súmula 276 do STJ, em 14.05.2003: "As sociedades civis de prestação de serviços profissionais são isentas da cobrança para o financiamento da seguridade social (Cofins), independente do regime tributário adotado. Com base Fl. 82DF CARF MF Impresso em 17/07/2012 por ELAINE ALICE ANDRADE LIMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 02/05/2012 por FRANCISCO DE SALES RIBEIRO DE QU, Assinado digitalmente e m 02/05/2012 por FRANCISCO DE SALES RIBEIRO DE QU, Assinado digitalmente em 03/05/2012 por WALBER JO SE DA SILVA 4 na súmula todas as sociedades civis de profissões regulamentadas poderão buscar direito de não pagar a Cofins e pedir restituição ou compensação dos valores pagos indevidamente a partir de 1996"; 3.7 Como a suplicante se enquadra exatamente nas condições referidas na aludida decisão, o pagamento reputase indevido e o crédito apurado pode ser usado para quitação de tributos por compensação, como ocorreu; 3.8 Ressalta, porém, que este ponto não foi levantado para fundamentar o indeferimento do pedido de compensação, que é discutido e aponta apenas a inexistência do pagamento feito; (...). A decisão recorrida está assim ementada (fls. 33/34): Assunto: Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social – COFINS Período de apuração: 01/05/2000 a 31/05/2000 SOCIEDADE CIVIL DE PROFISSÃO REGULAMENTADA. ISENÇÃO. REVOGAÇÃO. A isenção da COFINS, prevista no inciso II do art. 6º da LC 70/1991, foi revogada pelo art. 56 da Lei 9.430/1996. RECOLHIMENTO DEVIDO. INEXISTÊNCIA DE CRÉDITO. DIREITO CREDITÓRIO NÃO RECONHECIDO. Tendo sido constatadas a correção do recolhimento efetuado e a inexistência de crédito em relação a esse pagamento, não há que se reconhecer o direito da interessada ao pretenso crédito. INCONSTITUCIONALIDADE DE NORMA LEGAL. As argüições de inconstitucionalidade não são oponíveis na esfera administrativa, incumbindo ao Poder Judiciário apreciá las. Cientificado dessa decisão em 07 de abril de 2011 (AR às fls. 44), o interessado interpôs recurso voluntário no dia 18 do mesmo mês, apresentando suas razões de defesa a seguir sintetizadas: que teria decaído o direito ao lançamento de ofício, tendo em vista que o período em que o recolhimento indevido foi efetuado corresponde a 05/2000, enquanto que o lançamento somente fora efetuado em 08/2008. Em se tratando de lançamento por homologação de que trata o art. 150 § 4º o prazo seria de cinco anos; que ao tempo em que foi efetuado o pagamento indevido (05/2000) vigorava a Súmula do STJ nº 276, de 02/06/2003, segundo a qual as sociedades civis de prestação de serviços profissionais seriam isentas da COFINS, a qual tem efeito vinculante para o Judiciário e para o Executivo; Fl. 83DF CARF MF Impresso em 17/07/2012 por ELAINE ALICE ANDRADE LIMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 02/05/2012 por FRANCISCO DE SALES RIBEIRO DE QU, Assinado digitalmente e m 02/05/2012 por FRANCISCO DE SALES RIBEIRO DE QU, Assinado digitalmente em 03/05/2012 por WALBER JO SE DA SILVA Processo nº 15374.903201/200855 Acórdão n.º 330201.431 S3C3T2 Fl. 3 5 que de acordo com o art. 144 do CTN o lançamento se reporta à data da ocorrência do fato gerador da obrigação e regese pela Lei então vigente, ainda que posteriormente modificada ou revogada; que o art. 100 do CTN considera como normas complementares os atos normativos expedidos pelas autoridades administrativas e as decisões dos órgãos similares ou coletivos de jurisdição administrativa a que a Lei atribua eficácia normativa; que se o comportamento da suplicante ao considerar indevido o recolhimento da COFINS, estivesse baseado numa simples análise jurisprudencial seria possível tomar em conta sua posterior alteração em razão de decisões supervenientes, entretanto a suplicante adotou comportamento que havia sido amparado em Súmula Vinculante naquela oportunidade em vigor, havendo, assim, a aplicação de uma norma complementar de direito tributário que não pode ser derrogada por ato administrativo superveniente ao fato gerador mesmo que este ato esteja amparado numa modificação da jurisprudência que altere o princípio consagrado na Súmula. É o relatório. Fl. 84DF CARF MF Impresso em 17/07/2012 por ELAINE ALICE ANDRADE LIMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 02/05/2012 por FRANCISCO DE SALES RIBEIRO DE QU, Assinado digitalmente e m 02/05/2012 por FRANCISCO DE SALES RIBEIRO DE QU, Assinado digitalmente em 03/05/2012 por WALBER JO SE DA SILVA 6 Voto Conselheiro Francisco de Sales Ribeiro de Queiroz, Relator Cumpreme levantar preliminar de conhecimento do recurso voluntário, à luz do art. 2º da Portaria CARF nº 1/2012, em face de a questão envolver matéria que está sob o regime de repercussão geral no Supremo Tribunal Federal STF, porém sem que a Suprema Corte tenha determinado seu sobrestamento, quando assim permaneceria até que viesse a ser proferida decisão nos termos do art. 543B do CPC. Entendo que mesmo diante da repercussão geral da matéria junto ao STF não há porque sobrestar seu julgamento no âmbito do CARF, porquanto não houve a determinação para que o julgamento dos recursos extraordinários da mesma matéria, em tramitação naquela Corte Constitucional, fosse sobrestado. Dessa forma, considerando superada essa preliminar prejudicial de admissibilidade, conheço do recurso voluntário. Mais uma preliminar deve ser apreciada, desta feita levantada pelo recorrente, segundo o qual teria ocorrido a decadência do crédito tributário exigido através do Despacho Decisório de fls. 08, emitido em 24/04/2008. Aduz o recorrente que se a exação se refere ao mês de maio de 2000, em agosto de 2008 já teria transcorrido mais de cinco anos, tempo máximo permitido para que o exercício do direito, por parte da autoridade fiscal, fosse exercido, à luz do que dispõe o § 4º do art. 150 do Código Tributário Nacional CTN. A propósito, confundese o recorrente, pois o limite temporal imposto para análise do direito creditório e homologação da compensação encontrase disciplinado pelo § 5º do art. 74 da Lei nº 9.430/1996, com redação dada pela Lei nº 10.833/2003, a seguir: § 5º O prazo para homologação da compensação declarada pelo sujeito passivo será de 5 (cinco) anos, contado da data da entrega da declaração de compensação. (Redação dada pela Lei nº 10.833, de 2003) Vêse, pois, que o prazo para a homologação do pedido de compensação é de cinco anos a contar da data da sua apresentação à repartição da Receita Federal do Brasil. Como o PER/DCOMP foi transmitido em 29/01/2004 esse prazo qüinqüenal somente se expiraria em 29/01/2009, não estando, assim, alcançado pela decadência. Ressaltese, ainda, que a decadência de que trata o mencionado dispositivo do art. 150, § 4º, assim como do art. 173, ambos do CTN, diz respeito ao direito da autoridade de fiscalização constituir o crédito tributário, não trazendo limitação para que se proceda à conferência do crédito consignado na DCOMP, sendo que esse procedimento de apreciação do crédito declarado, antes de ser um direito, constituise em um dever do órgão fazendário. No mérito, a questão básica que deve ser analisada é quanto à argüida isenção do pagamento da COFINS das sociedades civis de prestação de serviços de profissão legalmente regulamentada, consoante disposto no art. 6º, II, da Lei Complementar nº 70/1991, tendo essa pretensa isenção originado o questionado indébito fiscal, no valor originário de Fl. 85DF CARF MF Impresso em 17/07/2012 por ELAINE ALICE ANDRADE LIMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 02/05/2012 por FRANCISCO DE SALES RIBEIRO DE QU, Assinado digitalmente e m 02/05/2012 por FRANCISCO DE SALES RIBEIRO DE QU, Assinado digitalmente em 03/05/2012 por WALBER JO SE DA SILVA Processo nº 15374.903201/200855 Acórdão n.º 330201.431 S3C3T2 Fl. 4 7 R$118.951,20. Esse dispositivo de lei complementar foi revogado pelo art. 56 da Lei nº 9.430/1996, o qual passou a viger no mês de abril de 1997. Questionase, pois, se mesmo após a sua revogação a isenção continuaria existindo, tendo em vista que a lei revogadora era uma lei ordinária que não poderia alterar dispositivo de lei complementar, de hierarquia superior. Argúi o recorrente que as Turmas do STJ julgaram reiteradamente pela impropriedade do dispositivo de lei ordinária, tendo sido editada a Súmula nº 276, de 02/06/2003, que seria de aplicação obrigatória por parte do Judiciário e também dos órgãos do Poder Executivo. Entretanto, entendo que sobre a matéria não cabe mais questionamento no âmbito do contencioso administrativo, em face de o Superior Tribunal de Justiça – STJ haver proferido decisão definitiva no julgamento de recurso sujeito ao procedimento do art. 543C, do CPC, o que nos leva a aplicar ao caso o art. 62A do Regimento Interno do CARF, aprovado pela Portaria MF nº 256, DOU de 23/06/2009, cujo dispositivo regimental foi introduzido pela Portaria MF nº 586, de 21/12/2010–DOU de 22/12/2010, que assim dispõe: Art. 62A. As decisões definitivas de mérito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal e pelo Superior Tribunal de Justiça em matéria infraconstitucional, na sistemática prevista pelos artigos 543B e 543C da Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973, Código de Processo Civil, deverão ser reproduzidas pelos conselheiros no julgamento dos recursos no âmbito do CARF. A seguir transcrevese a ementa e o voto condutor da decisão do STJ, acima referida, da relatoria do Exmo. Sr. Ministro Luiz Fux, hoje no STF: RECURSO ESPECIAL Nº 826.428 MG (2006/00383322) EMENTA PROCESSO CIVIL. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ARTIGO 543C, DO CPC. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PARA FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL COFINS. SOCIEDADES CIVIS DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE PROFISSÃO LEGALMENTE REGULAMENTADA. ISENÇÃO PREVISTA NO ARTIGO 6º, II, DA LEI COMPLEMENTAR 70/91. REVOGAÇÃO PELO ARTIGO 56, DA LEI 9.430/96. CONSTITUCIONALIDADE DA NORMA REVOGADORA RECONHECIDA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (RE 377.457/PR E RE 381.964/MG). REAFIRMAÇÃO DO ENTENDIMENTO EXARADO NO ÂMBITO DA ADC 1/DF. 1. A isenção da COFINS, prevista no artigo 6º, II, da Lei Complementar 70/91, restou validamente revogada pelo artigo 56, da Lei 9.430/96 (Precedentes do Supremo Tribunal Federal submetidos ao rito do artigo 543B, do CPC: RE 377.457 e RE 381.964, Rel. Ministro Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, julgado em 17.09.2008, Repercussão Geral Mérito, DJe241 DIVULG 18.12.2008 PUBLIC 19.12.2008). 2. Isto porque: Fl. 86DF CARF MF Impresso em 17/07/2012 por ELAINE ALICE ANDRADE LIMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 02/05/2012 por FRANCISCO DE SALES RIBEIRO DE QU, Assinado digitalmente e m 02/05/2012 por FRANCISCO DE SALES RIBEIRO DE QU, Assinado digitalmente em 03/05/2012 por WALBER JO SE DA SILVA 8 "... especificamente sobre a COFINS e a sua disciplina pela Lei Complementar 70, de 1991, a decisão proferida na ADC 1 (Rel.Moreira Alves, DJ 16.06.95), independentemente de qualquer possível controvérsia em torno da aplicação dos efeitos do § 2º, do art. 102 à totalidade dos fundamentos determinantes ali proclamados ou exclusivamente à sua parte dispositiva (objeto específico da RCl 2.475, Rel. Min. Carlos Velloso, em curso no Pleno), foi inequívoca ao reconhecer: a) de um lado, a prevalência na Corte das duas linhas jurisprudenciais anteriormente referidas (distinção constitucional material, e não hierárquicaformal, entre lei complementar e lei ordinária, e inexigibilidade de lei complementar para a disciplina dos elementos próprios à hipótese de incidência das contribuições desde logo previstas no texto constitucional); e b) de outro lado, que, precisamente pelas razões anteriormente referidas, a Lei Complementar 70/91 é, materialmente, uma lei ordinária. Ora, as razões anteriormente expostas são suficientes a indicar que, contrariamente ao defendido pela recorrente, o tema do conflito aparente entre o art. 56, da Lei 9.430/96, e o art. 6º, II, da LC 70/91, não se resolve por critérios hierárquicos, mas, sim, por critérios constitucionais quanto à materialidade própria a cada uma destas espécies. Logo, equacionar aquele conflito é sim uma questão diretamente constitucional. Assim, verificase que o art. 56, da Lei 9.430/96, é dispositivo legitimamente veiculado por legislação ordinária (art. 146, III, 'b', a contrario sensu, e art. 150, § 6º, ambos da CF), que importou na revogação de dispositivo anteriormente vigente (sobre isenção da contribuição social), inserto em norma materialmente ordinária (artigo 6º, II, da LC 70/91). Conseqüentemente, não existe, na hipótese, qualquer instituição, direta ou indireta, de nova contribuição social, a exigir a intervenção de legislação complementar, nos termos do art. 195, § 4º, da CF." (RE 377.457/PR). 3. Destarte, a Contribuição para Financiamento da Seguridade Social COFINS incide sobre o faturamento das sociedades civis de prestação de serviços de profissão legalmente regulamentada, de que trata o artigo 1º, do DecretoLei 2.397/87, tendo em vista a validade da revogação da isenção prevista no artigo 6º, II, da Lei Complementar 70/91 (lei materialmente ordinária), perpetrada pelo artigo 56, da Lei 9.430/96. 4. Outrossim, impende ressaltar que o Plenário da Excelsa Corte, tendo em vista o disposto no artigo 27, da Lei 9.868/99, rejeitou o pedido de modulação dos efeitos da decisão proferida no Recurso Extraordinário 377.457/PR. 5. Consectariamente, impõese a submissão desta Corte ao julgado proferido pelo plenário do Supremo Tribunal Federal que proclamou a constitucionalidade da norma jurídica em tela (artigo 56, da Lei 9.430/96), como técnica de uniformização jurisprudencial, instrumento oriundo do Sistema da Common Law e que tem como desígnio a consagração da Isonomia Fiscal no caso sub examine. Fl. 87DF CARF MF Impresso em 17/07/2012 por ELAINE ALICE ANDRADE LIMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 02/05/2012 por FRANCISCO DE SALES RIBEIRO DE QU, Assinado digitalmente e m 02/05/2012 por FRANCISCO DE SALES RIBEIRO DE QU, Assinado digitalmente em 03/05/2012 por WALBER JO SE DA SILVA Processo nº 15374.903201/200855 Acórdão n.º 330201.431 S3C3T2 Fl. 5 9 6. Recurso especial desprovido, mantendose a decisão recorrida, por fundamentos diversos. Acórdão submetido ao regime do artigo 543C, do CPC, e da Resolução STJ 08/2008. VOTO O EXMO. SR. MINISTRO LUIZ FUX (Relator): Preliminarmente, revelase cognoscível a insurgência especial, uma vez prequestionada a matéria federal ventilada. Cingese a controvérsia a subsistência da isenção da COFINS incidente sobre o faturamento/receita das sociedades civis prestadoras de serviços de profissão legalmente regulamentada, prevista no artigo 6º, II, da Lei Complementar 70/91, tendo em vista a revogação perpetrada pelo artigo 56, da Lei 9.430/96. Com efeito, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, no âmbito de recurso extraordinário submetido ao regime da repercussão geral, consolidou a tese de que a isenção da COFINS, prevista no artigo 6º, II, da Lei Complementar 70/91, restou validamente revogada pelo artigo 56, da Lei 9.430/96: "Contribuição social sobre o faturamento COFINS (CF, art. 195, I). 2. Revogação pelo art. 56 da Lei 9.430/96 da isenção concedida às sociedades civis de profissão regulamentada pelo art. 6º, II, da Lei Complementar 70/91. Legitimidade. 3. Inexistência de relação hierárquica entre lei ordinária e lei complementar. Questão exclusivamente constitucional, relacionada à distribuição material entre as espécies legais. Precedentes. 4. A LC 70/91 é apenas formalmente complementar, mas materialmente ordinária, com relação aos dispositivos concernentes à contribuição social por ela instituída. ADC 1, Rel. Moreira Alves, RTJ 156/721. 5. Recurso extraordinário conhecido mas negado provimento." (RE 377.457, Rel. Ministro Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, julgado em 17.09.2008, Repercussão Geral Mérito DJe241 DIVULG 18.12.2008 PUBLIC 19.12.2008) No votocondutor exarado pelo e. Ministro Gilmar Mendes, restou assente que: "... especificamente sobre a COFINS e a sua disciplina pela Lei Complementar 70, de 1991, a decisão proferida na ADC 1 (Rel. Moreira Alves, DJ 16.06.95), independentemente de qualquer possível controvérsia em torno da aplicação dos efeitos do § 2º, do art. 102 à totalidade dos fundamentos determinantes ali proclamados ou exclusivamente à sua parte dispositiva (objeto específico da RCl 2.475, Rel. Min. Carlos Velloso, em curso no Pleno), foi inequívoca ao reconhecer: a) de um lado, a prevalência na Corte das duas linhas jurisprudenciais anteriormente referidas (distinção constitucional material, e não hierárquicaformal, entre lei complementar e lei ordinária, e inexigibilidade de lei Fl. 88DF CARF MF Impresso em 17/07/2012 por ELAINE ALICE ANDRADE LIMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 02/05/2012 por FRANCISCO DE SALES RIBEIRO DE QU, Assinado digitalmente e m 02/05/2012 por FRANCISCO DE SALES RIBEIRO DE QU, Assinado digitalmente em 03/05/2012 por WALBER JO SE DA SILVA 10 complementar para a disciplina dos elementos próprios à hipótese de incidência das contribuições desde logo previstas no texto constitucional); e b) de outro lado, que, precisamente pelas razões anteriormente referidas, a Lei Complementar 70/91 é, materialmente, uma lei ordinária. Ora, as razões anteriormente expostas são suficientes a indicar que, contrariamente ao defendido pela recorrente, o tema do conflito aparente entre o art. 56, da Lei 9.430/96, e o art. 6º, II, da LC 70/91, não se resolve por critérios hierárquicos, mas, sim, por critérios constitucionais quanto à materialidade própria a cada uma destas espécies. Logo, equacionar aquele conflito é sim uma questão diretamente constitucional. Assim, verificase que o art. 56, da Lei 9.430/96, é dispositivo legitimamente veiculado por legislação ordinária (art. 146, III, 'b', a contrario sensu, e art. 150, § 6º, ambos da CF), que importou na revogação de dispositivo anteriormente vigente (sobre isenção da contribuição social), inserto em norma materialmente ordinária (artigo 6º, II, da LC 70/91). Conseqüentemente, não existe, na hipótese, qualquer instituição, direta ou indireta, de nova contribuição social, a exigir a intervenção de legislação complementar, nos termos do art. 195, § 4º, da CF." (RE 377.457/PR). Destarte, a Contribuição para Financiamento da Seguridade Social – COFINS incide sobre o faturamento das sociedades civis de prestação de serviços de profissão legalmente regulamentada, de que trata o artigo 1º, do DecretoLei 2.397/87, tendo em vista a validade da revogação da isenção prevista no artigo 6º, II, da Lei Complementar 70/91 (lei materialmente ordinária), perpetrada pelo artigo 56, da Lei 9.430/96. Outrossim, impende ressaltar que o Plenário da Excelsa Corte, tendo em vista o disposto no artigo 27, da Lei 9.868/99, rejeitou o pedido de modulação dos efeitos da decisão proferida no Recurso Extraordinário 377.457/PR. Consectariamente, impõese a submissão desta Corte ao julgado proferido pelo plenário do Supremo Tribunal Federal que proclamou a constitucionalidade da norma jurídica em tela (artigo 56, da Lei 9.430/96), como técnica de uniformização jurisprudencial, instrumento oriundo do Sistema da Common Law e que tem como desígnio a consagração da Isonomia Fiscal no caso sub examine. Com essas consideração, NEGO PROVIMENTO AO RECURSO ESPECIAL, mantendo a decisão recorrida, por fundamentos diversos. Porquanto tratarse de recurso representativo da controvérsia, sujeito ao procedimento do artigo 543C, do CPC, determino, após a publicação do acórdão, a comunicação à Presidência do Fl. 89DF CARF MF Impresso em 17/07/2012 por ELAINE ALICE ANDRADE LIMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 02/05/2012 por FRANCISCO DE SALES RIBEIRO DE QU, Assinado digitalmente e m 02/05/2012 por FRANCISCO DE SALES RIBEIRO DE QU, Assinado digitalmente em 03/05/2012 por WALBER JO SE DA SILVA Processo nº 15374.903201/200855 Acórdão n.º 330201.431 S3C3T2 Fl. 6 11 STJ, aos Ministros dessa Colenda Primeira Seção e aos Presidentes dos Tribunais Regionais Federais, com fins de cumprimento do disposto no § 7º, do artigo 543C, do CPC (artigos 5º, II, e 6º, da Resolução STJ 08/2008). A seguir transcrevo ementa da decisão proferida pela 2ª Turma do STJ, na linha do precedente acima transcrito: Superior Tribunal de Justiça. 2ª Turma Data 19/08/2010 AgRG no REsp. 1146389 / SC TRIBUTÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. AGRAVO REGIMENTAL. COFINS. LEI COMPLEMENTAR Nº 70/91. SOCIEDADE CIVIL. ISENÇÃO. REVOGAÇÃO. MATÉRIA JULGADA SOBRE A SISTEMÁTICA DOS RECURSOS REPETITIVOS, ART. 543C DO CPC. 1. O acórdão decidiu contrariamente ao recorrente com fundamento no revolvimento fático probatório, incidência da Súmula 7/STJ. 2. A Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o REsp 826428/MG, sob a sistemática dos recursos repetitivos, art. 543 C do CPC, de relatoria do Eminente Ministro Luiz Fux, passou a adotar o entendimento conferido pelo Supremo Tribunal Federal, que declarou incidentalmente a constitucionalidade da revogação da isenção da Cofins concedida às sociedades civis de profissão regulamentada pela Lei Complementar nº 70/91, quando do julgamento dos Recursos Extraordinários nºs 377.457 e 381.964 e rejeitou o pedido de modulação dos efeitos da decisão proferida no Recurso Extraordinário 377.457/PR. 3. Agravo regimental a que se nega seguimento. Decisão Vistos, relatados e discutidos esses autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça, na conformidade dos votos e das notas taquigráficas, o seguinte resultado de julgamento: "A Turma, por unanimidade, negou seguimento ao agravo regimental, nos termos do voto do(a) Sr(a). Ministro(a) Relator(a)." Os Srs. Ministros Eliana Calmon, Castro Meira, Humberto Martins (Presidente) e Herman Benjamin votaram com o Sr. Ministro Relator. Por essas razões, superada a preliminar de admissibilidade inicialmente apreciada, conheço do recurso voluntário para negarlhe provimento. É como voto. (assinado digitalmente) Francisco de Sales Ribeiro de Queiroz Fl. 90DF CARF MF Impresso em 17/07/2012 por ELAINE ALICE ANDRADE LIMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 02/05/2012 por FRANCISCO DE SALES RIBEIRO DE QU, Assinado digitalmente e m 02/05/2012 por FRANCISCO DE SALES RIBEIRO DE QU, Assinado digitalmente em 03/05/2012 por WALBER JO SE DA SILVA 12 Fl. 91DF CARF MF Impresso em 17/07/2012 por ELAINE ALICE ANDRADE LIMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 02/05/2012 por FRANCISCO DE SALES RIBEIRO DE QU, Assinado digitalmente e m 02/05/2012 por FRANCISCO DE SALES RIBEIRO DE QU, Assinado digitalmente em 03/05/2012 por WALBER JO SE DA SILVA
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