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Turma Camara Seção Matéria Nome Relator Ano Sessão Ano Publicação Decisão
4695937 #
Numero do processo: 11060.001709/96-31
Turma: Terceira Câmara
Seção: Terceiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Tue Apr 13 00:00:00 UTC 1999
Data da publicação: Tue Apr 13 00:00:00 UTC 1999
Ementa: CLASSIFICAÇÃO Classificam-se na posição TIPI188 8716.90.0000 os chassis para reboque e na posição 8716.39.0000 os reboques com reservatório. Excluída a multa do art. 364, II, do RIPI. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO
Numero da decisão: 303-29.079
Decisão: ACORDAM os Membros da Terceira Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso voluntário quanto à classificação da mercadoria; e por maioria de votos, em excluir a aplicação da multa do art. 364, II, RIPI, na forma do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado, vencidos os Conselheiros Anelise Daudt Prieto, relatora e João Holanda Costa. Designado para redigir o voto vencedor no que se refere à multa o Conselheiro Nilton Luiz Bartoli.
Nome do relator: Anelise Daudt Prieto
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Numero do processo: 11080.002113/96-75
Turma: Sétima Câmara
Seção: Primeiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Wed Jul 25 00:00:00 UTC 2001
Data da publicação: Wed Jul 25 00:00:00 UTC 2001
Ementa: IRPF - OMISSÃO DE RENDIMENTOS - VARIAÇÃO PATRIMONIAL A DESCOBERTO - Se os documentos apresentados comprovam parte dos fatos alegados pelo contribuinte evidenciando a existência de recursos não considerados pela fiscalização, deve o demonstrativo ser refeito de acordo com o disposto na IN SRF 46/1997, incluindo-se os recursos devidamente comprovados para verificar a existência ou não de saldo remanescente de rendimentos omitidos, apurando-se o imposto porventura devido. Recurso parcialmente provido.
Numero da decisão: 106-12079
Decisão: Por unanimidade de votos, DAR provimento PARCIAL ao recurso, nos termos do voto do relator.
Nome do relator: Wilfrido Augusto Marques
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Recurso parcialmente provido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por CLAUDIO REBELLO DILLENBURG. ACORDAM os Membros da Sexta Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, DAR provimento PARCIAL ao recurso, nos termos do voto do relator. _XV ut/R IACY OG I ARTINS MORAIS PRESIDENTE - WIL DO • USTO ARIr RELATOR FORMALIZADO EM: 1 t OUT 2001 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros SUELI EFIGÊNIA MENDES DE BRITTO, ROMEU BUENO DE CAMARGO, THAISA JANSEN PEREIRA, ORLANDO JOSÉ GONÇALVES BUENO, LUIZ ANTONIO DE PAULA e EDISON CARLOS FERNANDES. MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n°. : 11080.002113/96-75 Acórdão n°. : 106-12.079 Recurso n°. : 121.541 Recorrente : CLAUDIO REBELLO DILLENBURG RELATÓRIO A exigência fiscal de fls. 54/55 decorreu de omissão de rendimentos apurada em razão de variação patrimonial a descoberto constatada a partir da aquisição de apartamento n° 605 do Empreendimentos Solar Vernier, da construtora ENCOL S/A. Para a autuação, foi elaborado o demonstrativo de fls. 56/61, que aponta a renda mensalmente auferida e não declarada nos meses de janeiro de 1991, fevereiro de 1991, março de 1991, abril de 1991, julho de 1991, agosto de 1991 e fevereiro de 1992. Em sua impugnação (fls. 66/67) o contribuinte alega que: - o valor de CR$ 10.077.668,02 utilizado para verificação do acréscimo patrimonial a descoberto em julho/91 foi por ele financiado junto ao Banco Nacional para aquisição de apartamento construido pela Encol e foi pago diretamente pelo banco àquela, consoante cópia do contrato de financiamento (fls. 68/80); - a quantia de CR$ 4.000.000,00 paga à Encol em abril de 1991 deriva de verbas percebidas em razão de rescisão de contrato de trabalho com a Lojas Renner S/A, no total de CR$ 3.992.885,39, consoante termos de rescisão de fls. 81/84; - os pagamentos realizados à Encol em 13/02/91, 19/08/91 e 10/02/92 o foram por meio de empréstimo concedido por seu pai, Darcy Dillenburg; 2 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n°. : 11080.002113/96-75 Acórdão n°. : 106-12.079 - em setembro de 1992 recebeu da Sispro S/A, em razão de rescisão de contrato de trabalho, o valor de CR$ 16.916.180,85 (doc. fl. 85). A DRJ de Porto Alegre/RS julgou parcialmente procedente o lançamento (fls. 89/95), tendo acolhido os seguintes pontos da Impugnação: - contrato de financiamento junto ao Banco Nacional S/A, que gerou recursos, em julho de 1991, no total de Cr$ 10.077.668,22; - parte dos valores obtidos com a rescisão de contrato com a Lojas Renner S/A, somente relativamente ao FGTS depositado em conta da Caixa Econômica Federal e movimentado no mês de fevereiro de 1991, no valor de Cr$ 1.558.686,39. Em razão da comprovação dos recursos acima apontados, foi elaborado novo demonstrativo de variação patrimonial a descoberto de fls. 95, reduzindo-se a exigência relativa ao Imposto de Renda para 3.657,07 UFIR. Outrossim, foi também reduzida a multa de ofício, passando a incidir o percentual de 75%. Insurgiu-se o contribuinte mediante o recurso voluntário de fls. 102/103 em que discrimina a razão do recebimento dos valores descritos nos termos de rescisão de fls. 81/84, alegando, ainda, que tais documentos gozam de presunção de veracidade uma vez que foram objeto de homologação pelo Ministério do Trabalho, tendo sido ainda os valores consignados em sua Declaração de Rendimentos. Quanto aos empréstimos realizados por seu pai, informa que não foi possível obter junto ao Banco do Brasil cópia dos cheques dados em pagamento à ENCOL S/A. Todavia, anexa o canhoto do talonário que segundo ele comprovaria que os cheques n's 715034 e 497404 foram dados em pagamento à ENCOL. á- k3 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n°. : 11080.002113/96-75 Acórdão n°. : 106-12.079 Por meio da Resolução 106-1.090, esta Câmara converteu o julgamento em diligência à repartição de origem para que fossem procedidas as seguintes diligências: "-intimação do contribuinte para que o mesmo decline a Agência, bem como a conta corrente do Sr. Darcy Dillenburg, inscrito no CPF sob o n° 000.478.480-49, oficiando, posteriormente o Banco do Brasil, para qu a o mesmo apresente cópia dos cheques n° 497404, Série X-458 e 715034, Série X-439; - intimação do contribuinte para que apresente documentos compro batórios do recebimento dos valores indicados nos termos de rescisão de fls. 82/83." Intimado o contribuinte apresentou a informação de fls. 125 à qual anexa declaração do Sr. Darcy quanto ao número da conta na Agência do Banco do Brasil, além de autorização para fornecimento dos dados relativos aos cheques acima mencionados. No tocante ao segundo item da diligência, apresentou cópias das rescisões questionadas, bem como de seu extrato de conta poupança na qual foram depositados parte dos valores percebidos com a rescisão. Posteriormente, apresentou o próprio contribuinte a cópia dos cheques acima identificados (fls. 134/137), os quais estão nominados à ENCOL S/A. É o Relatório. #11iL V 4 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n°. : 11080.002113/96-75 Acórdão n°. : 106-12.079 VOTO Conselheiro WILFRIDO AUGUSTO MARQUES, Relator O recurso é tempestivo, na conformidade do prazo estabelecido pelo artigo 33 do Decreto n. 70.235 de 06 de março de 1972, tendo sido interposto por parta legítima e realizado o depósito de 30% da exigência fiscal, razão porque dele tomo conhecimento. Pelo Recurso Voluntário de fls. 102/103 insurgiu-se o contribuinte contra parte da decisão da DRJ em Porto Alegre/RS, apenas no tocante ao não acolhimento dos valores percebidos com a rescisão de contrato com a Lojas Renner S/A nos meses de dezembro de 1990 e abril de 1991 (fls. 81/83) e, ainda, com relação aos valores pagos por seu pai à ENCOL S/A nos meses de fevereiro/1991 e agosto/1991. Em vista à ausência de provas robustas que confirmassem o quanto alegado, a despeito da existência de indícios veementes, esta Câmara, em obediência ao principio da verdade material e tendo em vista que o contribuinte alegava que Banco do Brasil recusava-se a apresentar cópia dos cheques indicados no Relatório, converteu o julgamento em diligência determinando a intimação do Banco do Brasil e do contribuinte com vistas a sanar tais dúvidas. Em razão da diligência foram carreados aos autos os documentos de fls. 125/139, que analisados, conduzem à procedência parcial do Recurso do contribuinte. Alifá r 5 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n°. : 11080.002113/96-75 Acórdão n°. : 106-12.079 Com efeito, os cheques apontados pelo contribuinte como emitidos pelo seu pai em pagamento ao Apartamento adquirido da ENCOL S/A foram devidamente anexados aos autos, comprovando os fatos alegados no sentido de que em fevereiro de 1991 e agosto de 1991 os valores, respectivamente, de Cr$ 1.592.368,61 e Cr$ 2.500.000,00 foram doados pelo progenitor, não tendo o contribuinte custeado tais despesas. Assim sendo, tais recursos devem ser somados aos já existentes nos meses respectivos, refazendo-se o cálculo da variação patrimonial a descoberto da maneira como disciplinado na IN SRF n° 46/1997, para fins de verificar a existência ou não de remanescentes rendimentos omitidos e, consequentemente, do imposto de renda respectivo. Outrossim, no tocante aos valores recebidos por ocasião da rescisão de contrato de trabalho com a Lojas Renner S/A, o termo de rescisão de fls. 81, colacionado novamente às fls. 104, identifica que em dezembro de 1990 o contribuinte percebeu a soma de Cr$ 1.561.195,00. O aludido termo foi devidamente homologado pelo Ministério do Trabalho no Rio Grande do Sul, como se vê no carimbo aposto ao final. Outrossim, o extrato colacionado às fls. 132 confirma a percepção de tal valor mediante cheque depositado em conta poupança da Caixa Econômica Federal, em 28.12.1990. Assim sendo, tal soma também deve ser adicionada aos recursos do mês de dezembro de 1990, refazendo-se o cálculo da variação patrimonial a descoberto conforme disposto na Instrução Normativa acima mencionada, verificando-se a existência ou não de remanescente omissão de rendimentos. No tocante aos documentos de fls. 82/83, colacionados novamente às fls. 105/106, verifica-se que não há nestes qualquer carimbo do Sindicato ou do Ministério do Trabalho, pelo que são documentos particular, que não gozam, por si 6 4011 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n°. : 11080.002113/96-75 Acórdão n°. : 106-12.079 mesmo, de presunção de veracidade, devendo ser apresentadas provas outras para corroborar os dados nele contidos. Entretanto, não logrou o contribuinte apresentar qualquer prova que comprovasse o recebimento dos valores mencionados em tais instrumentos de rescisão, tais como cheque ou extrato de conta corrente, pelo que não há como ser deferido o pleito quanto a estes. Saliente-se, outrossim, que no termo de fls. 105 não se indica quais férias vencidas estariam sendo pagas, pelo que não há informações suficientes para corroborar a percepção da quantia de Cr$ 367.048,00. O mesmo se diga com relação ao documento de fls. 106, já que embora tenha o contribuinte indicado que por ele percebe-se diferenças alusivas a dissídios coletivos, nada foi mencionado no termo de rescisão, pelo que não há dados hábeis a respaldar também tal pagamento. ANTE O EXPOSTO, conheço do recurso e lhe dou parcial provimento para que, nos termos da IN SRF 46/1997, seja refeito o cálculo de variação patrimonial a descoberto, adicionando-se aos recursos nos meses de dezembro/1990, fevereiro/1991 e agosto/1991 os valores, respectivamente, de Cr$ 1.561.195,00, Cr$ 1.592.368,61 e Cr$ 2.500.000,00, apurando-se a existência de saldo remanescente de rendimentos omitidos e calculando-se o imposto devido. Sala das Sessões - DF, em 25 de julho de 2001 WIL IDO, GUS MA In álY 7 Page 1 _0021900.PDF Page 1 _0022000.PDF Page 1 _0022100.PDF Page 1 _0022200.PDF Page 1 _0022300.PDF Page 1 _0022400.PDF Page 1

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Numero do processo: 11065.000963/96-81
Turma: Sétima Câmara
Seção: Primeiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Tue Jun 10 00:00:00 UTC 1997
Data da publicação: Tue Jun 10 00:00:00 UTC 1997
Ementa: IRPJ-COMISSÕES SOBRE VENDAS A AGENTES NO EXTERIOR - Não comprovado pelo Fisco que as operações foram diretamente contratadas resta para efeito de dedutibilidade da despesa a certeza de que sem intermediação comercial de terceiro os negócios não seriam celebrados e as receitas de vendas não ocorreriam. Recurso provido
Numero da decisão: 107-04201
Decisão: PMV, DAR PROVIMENTO AO RECURSO. VENCIDOS OS CONSELHEIROS JONAS FRANCISCO DE OLIVEIRA E PAULO ROBERTO CORTEZ, QUE NEGAVAM PROVIMENTO AO RECURSO.
Nome do relator: Maria Ilca Castro Lemos Diniz
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conteudo_txt : Metadados => date: 2009-08-21T20:03:46Z; pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.6; pdf:docinfo:title: ; xmp:CreatorTool: CNC PRODUÇÃO; Keywords: ; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; subject: ; dc:creator: CNC Solutions; dcterms:created: 2009-08-21T20:03:45Z; Last-Modified: 2009-08-21T20:03:46Z; dcterms:modified: 2009-08-21T20:03:46Z; dc:format: application/pdf; version=1.6; Last-Save-Date: 2009-08-21T20:03:46Z; pdf:docinfo:creator_tool: CNC PRODUÇÃO; access_permission:fill_in_form: true; pdf:docinfo:keywords: ; pdf:docinfo:modified: 2009-08-21T20:03:46Z; meta:save-date: 2009-08-21T20:03:46Z; pdf:encrypted: false; modified: 2009-08-21T20:03:46Z; cp:subject: ; pdf:docinfo:subject: ; Content-Type: application/pdf; pdf:docinfo:creator: CNC Solutions; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; creator: CNC Solutions; meta:author: CNC Solutions; dc:subject: ; meta:creation-date: 2009-08-21T20:03:45Z; created: 2009-08-21T20:03:45Z; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 37; Creation-Date: 2009-08-21T20:03:45Z; pdf:charsPerPage: 1220; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; meta:keyword: ; Author: CNC Solutions; producer: CNC Solutions; access_permission:can_modify: true; pdf:docinfo:producer: CNC Solutions; pdf:docinfo:created: 2009-08-21T20:03:45Z | Conteúdo => • zr•ir MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n°. : 11065.000963/96-81 Recurso tf. : 113.096 Matéria : 1RPJ - Exs.: 1990 a 1993 Recorrente : NOVABRÁS TRADING S/A Recorrida : DRJ em PORTO ALEGRE - RS Sessão de : 10 de junho de 1997 Acórdão n°. : 107-04.201 IRPJ- COMISSÕES SOBRE VENDAS A AGENTES NO EXTERIOR- Não comprovado pelo Fisco que as operações foram diretamente contratadas resta para efeito de dedutibilidade da despesa a certeza de que sem intennediação comercial de terceiro os negócios não seriam celebrados e as receitas de vendas não ocorreriam. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por NOVABRÁS TRADING S/A. ACORDAM os Membros da Sétima Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por maioria de votos, DAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Vencidos os Conselheiros JONAS FRANCISCO DE OLIVEIRA e PAULO ROBERTO CORTEZ c-,\\Ccustc_AkQsx,C),-C 0150) eis% MARIA 1LCA CASTRO LEMOS DIN1Z PRESIDENTE e RELATORA FORMALIZADO EM: 25 AGO 1997 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros NATANAEL MARTINS, MAURILIO LEOPOLDO SCHMITT', FRANCISCO DE ASSIS VAZ GUIMARÃES e CARLOS ALBERTO GONÇALVES NUNES. • fr 4).X» MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES PROCESSO N°. : 11065.000963/96-81 ACÓRDÃO N°. : 107-04.201 RECURSO INI°. : 113.096 RECORRENTE : NOVABRÁS TRADING S/A. RELATÓRIO NOVABRÁS TRADING S/A, pessoa jurídica de direito público, inscrita no CGCMF sob o n° 87.524.609/0001-48, inconformada com a decisão que lhe foi desfavorável, em parte, proferida pelo Delegado da Receita Federal de Julgamento em Porto Alegre - RS, que, apreciando sua impugnação tempestivamente apresentada, manteve a exigência parcial do crédito tributário formalizado através dos autos de infração de fls. 179, 186 e 206 e anexos, recorre a este Conselho na pretensão de reforma da mencionada decisão da autoridade julgadora singular. As peças básicas do litígio nos dão conta de que a Fazenda Pública Federal está a exigir Imposto de Renda Pessoa Jurídica (fls. 179), Contribuição Social sobre o Lucro (fls. 186) e Imposto de Renda retido na Fonte (fls. 206). O Termo de Verificação e Conclusão Fiscal vem aos autos nos seguintes termos: "No trabalho de auditoria, constatamos duas infrações, a primeira, de pagamento inexistente na conta de SERVIÇOS DE TERCEIROS e a segunda, relativamente a pagamentos sem causa de COMISSÕES PARA O EXTERIOR, cujas irregularidades passaremos a descrever a seguir: 1- DESPESAS NÃO COMPROVADAS 1.1 SERVIÇOS DE TERCEIROS Ao encerrar as luzes do balanço de 1990, com registro em 31.12.90, nas j7s. 002 do livro Diário n° 3, encontramos o "pagamento" da nota fiscal n° 043 de Cr$ 1.750.000,00 (fls. 03 a 05), emitida por LAERTE JOSE DE VARGAS (pessoa fi.sica) e empregado da autuada, utilizando a despesa para diminuir seu lucro liquido, cujo objetivo ficou desmascarado através do art. 191 do RIR/80, não admitindo o uso de nota fria para diminuir o pagamento de imposto devido. Além da glosa de despesa, cabe o lançamento do Imposto de Renda na Fonte, a razão de 25%, em função do boletim de Caixa do dia 28.12.90 • r4ft aS MINISTÉRIO DA FAZENDA . e-e-nia PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES PROCESSO N°. : 11065.000963/96-81 ACÓRDÃO N°. : 107-04.201 (fls.06), ter registrado a saída do valor efetivamente não repassado, admitindo-se sua distribuição aos sócios, de acordo com o art. 8° do Decreto-lei n° 2.065/83. Para comprovação, anexamos a declaração do Imposto de Renda Pessoa Física do suposto beneficiário Laerte José de Vargas (fls. 06 e 08), demonstrando o não conhecimento da renda, em conseqüência de não ter realizado os serviços, conforme verbalmente confidenciou. 1.2 COMISSÕES - EX7ERIOR Esta rubrica, eliminadora que foi de quase todos os resultados econômicos da empresa fiscalizada, mereceu uma análise mais aprofundado, cujos fatos mais marcantes procuraremos ordenar cronologicamente: a) como já frisado no precitnbulo, em 12.11.91, a coligada GVD Importação e Exportação Ltda., foi alvo de apreensão de Documentos, entre os quais, notadamente o alto valor de comissões chamou a atenção dos autuantes, assim como, a intermediação praticamente exclusiva da NOVABRÁS IMPORIA ÇÃO E EXPORIAÇÃO LTDA., (fls. 09). b) em 13.10.94, através do "Termo de Início de Ação Fiscal" foram abertos os trabalhos tendentes a verificar possíveis irregularidades nas exportações da fiscalizada (fls. 02). c) em 25.10.94 foi tomado o depoimento da NOVA BRÁS, representada por seu procurador CELSO BOCK, que entre outros quesitos, relatou ser o papel da NOVABRÁS como o de uma financeira, pois a GYD agencia todos os pedidos no exterior, negocia com o fabricante dos calçados aqui no país, momento em que será definido se a exportação será pela NOVABRAS ou não, se for, esta paga uma comissão para a GVD, pelo agenciamento dos pedidos no exterior, intermediação entre importador e fabricante, desenvolvimento de modelos, acompanhamento de produção, embarque, além de outros serviços prestados (fls. 10). d) Ainda em 25.10.94, depôs o auxiliar contábil LAERTE JOSÉ DE VARGAS, afirmando ser a KIRSCH PARTICIPAÇÃO E INCORPORAÇÃO LTDA., detentora do capital social da NOVABRÁS e igualmente participante da GVD, relatou existir contrato entre as duas empresas aludidas, confirmando as palavras do procurador Celso Bock e acrescentando o pagamento da NOVABRÁS à GVD ser mensal, mediante a apresentação de nota fiscal, com relação às comissões para o exterior, disse que seu pagamento era feito através das Guias de Exportação, onde consta o beneficiário dos valores no exterior, não soube precisar, porque os percentuais de comissão variam, muito embora o agente seja o mesmo e os 3 flj „` 80 .) MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES PROCESSO N°. : 11065.000963/96-81 ACÓRDÃO N°. : 107-04.201 clientes no exterior também, afirmou desconhecer a existência de vinculação entre a NO VARRAS e o agente SERUCES LTD. das ilhas Cayman (17s. 11). e) Foi apresentado o "Instrumento Particular de Locação de Serviços", datado de 03.01.89, pelo qual a NO VARRAS contrata os serviços da GVD, para a colocação dos pedidos no fabricante, acompanhamento e avaliação das amostras, assessoria de modelagem, confirmação de pedidos do importador, assessoria técnica da produção, além da aprovação e acompanhamento dos produtos até o embarque, remunerando tais serviços com a importância correspondente a 10.000 OTNs, mensalmente (lis. 12 e 13). j) Foi apresentado "Contrato de Mútuo", assinado em 02.04.90, onde a mutuante NOVA BRÁS coloca à disposição da mutuária G1,73, crédito rotativo de Cr$ 18.000.000,00 (dezoito milhões de cruzeiros), representando 431.303,0143 RINFs, que esta poderia utilizar durante o prazo de um ano (fls. 14 e 15). g) Em 01.07.90, através do "Aditivo ao Instrumento Particular de Locação de Serviços", a contratante NOVABRÁS passa a remunerar com 15.000 B eINs mensais a contratada GVD, pelos serviços descritos no item "e" (fls. 16). Ir) Utilizando a conta "Serviços de Terceiros", a autuada NO VARRAS registrou em sua contabilidade os pagamentos efetuados à GVD, como demonstram algumas fichas de Razão anexd,ts (fls. 17 a 20). i) Em 26.10.94, a auditoria fiscal solicitou através de "Termo de Intimação", informação pormenorizada sobre o relacionamento da NOVABRÁS com o agente SER VICES LTD. (beneficiário de praticamente todos as remessos de comissões ao exterior), juntando inclusive documentos que comprovassem satisfatoriamente os motivos de transferência dos valores (fls. 21). .0 Em 27.10.94, respondendo ao termo do item anterior, a intimada informou ser uma empresa comercial exportadora que adquire calçados no mercado nacional, com vistas à exportação, valendo-se dos serviços da GVD por falta de estrutura para o acompanhamento da produção, que nenhuma das duas empresas possui empregados no exterior, que a venda de calçados no exterior requer uma sólida base de relacionamentos comerciais, com trabalho de pesquisa e marketing, gerando a opção dos compradores (importadores), em função da concorrência com outros produtores mundiais ser muito grande, seria inviável operar no mercado internacional sem a intervenção de agentes do mercado comprador, eis que, 4 1/4)È,Q2' -:= "P-7441É.4 MINISTÉRIO DA FAZENDA C,4*!it,;, PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES PROCESSO N°. : 11065.000963/96-81 ACÓRDÃO N°. : 107-04.201 em razão deste desiderato, o agente SER VICES DD. atuou perante os importadores estrangeiros, mormente grandes cadeias de lojas americanas ou européias, cujo acesso e penetração assim teria sido impossível, ao final, em relação ao depoimento de seu procurador Celso Bock, esclareceu que o inter-relacionamento operacional era essencialmente através da coligada GVD, elo fundamental na relação fábrica-importador. Não juntou nem fez menção aos anexos solicitados na intimação (fls. 22 a 24). 1) Em 31.10.94 a fiscalização solicitou a apresentação imediata dos documentos não entregues na intimação, como pedidos, contratos, correspondências ou outros, que pudessem comprovar com fidelidade as negociações (fls. 25). m)Em 01.11.94, a resposta desacompanhada de qualquer documento anexo veio reafirmar a intermediação da coligada GVD, que acompanhava todo o processo de produção, desde o pedido até o embarque, sendo que a NOVABRÁS não dispõe de outros documentos, além das guias de exportação com a identificação do agente, escudadas em faturas de negócios efetivamente realizados (lh. 26). n) Em princípio de dezembro, a fiscalização realizou uma visita ao estabelecimento da coligada GVD, mantendo contato verbal com seu procurador JUAREZ REJNALDO STURM (que também assina pela NOVABRÁS e com a diretora SUZANA M. SCHERRFJ?, em busca de algum documento comprovando o relacionamento com os agentes no exterior, principalmente com a SFJ?VICES LTD. Repetiram praticamente todos os argumentos já evidenciados no item j) e reafirmaram não possuir comprovação de pedidos ou correspondências, pela tradição de longa data nas negociações, quase sempre efetivadas através de telefone ou fax, cujas cópias não viam necessidade de guardar, lembraram inclusive, que em torno de 1992 extinguiu-se o contrato, cuja cópia o Sr. Juarez ficou de localizar. o) Em 07.11.94, foram solicitados documentos que, eventualmente, já poderiam compor a Representação Fiscal para Fins Penais (lis. 17). p) Em 08.11.94, a NOVABRÁS entregou à fiscalização comunicado de que o contrato com a SER VICES LTD. havia sido extinto, dizendo que a mesma fazia os pedidos para a G1,73, que por sua vez contratava a NOVABRÁS para realizar as exportações e assim procedendo, fazia retornar' para a GVD relatório das negociações contratadas entre clientes, fábricas e agentes (fls. 28 e 29), juntou contrato firmado em 01.1(85, entre a S1MPEX IMPORTAÇÃO E EXPORTAÇÃO S.A. (sucedida pela NOVABRÁS) GVD e LTD., quando teria se dado o inicio das operações (/7.s. 5 , ) ) • W Ce7:4; ,4 MINISTÉRIO DA FAZENDA t,g)-..•:. ystinkãtt;„ PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES ----4 -• PROCESSO N°. : 11065.000963/96-81 ACÓRDÃO N°. : 107-04.201 30 a 41), anexou ainda, "cópia autêntica" da rescisão do contrato de agenciamento da empresa SER VICES LTD. com a GVD, datado em 15.01.92, enfatizando que as assinaturas dos diretores da SER VICES LTD. referem-se a "pessoas estrangeiras e domiciliadas no exterior" (fls. 42 a 44), por último, invocando o período de tempo já passado desde a rescisão e o conseqüente estancamento das relações e ainda, por não possuir a comprovação documental desde o início requerida pelos fiscais, informou estarem os advogados da GVD diligenciando junto aos advogados da SER VICES LM., no sentido de obter cópia de pedidos, correspondências enfim, que evidenciem o relacionamento existente, para justcar o pagamento de comissões (lis 45 a 47), solicitando 30 dias para a apresentação. q) Em 14.11.94, a intimada NOVABRÁS entregou os documentos solicitados no item "o" (lis. 48 e 49). r) Em 22.11.94, dois colegas auditores fiscais, em trabalho de fiscalização numa terceira empresa, que igualmente utiliza a intermediação da GVD e remete comissões para SER VICES LTD., dirigiram-se ao escritório da GVD, tomando o depoimento do auxiliar de contabilidadP ODACIR LEOMAR REGERT, que declarou estar na empresa desde 1988 e ter conhecimento das negociações de exportação, esclareceu que a GVD faz o acompanhamento de todo o processo produtivo, de acordo com o modelo definido pelo importador, e que o diretor-presidente da GVD, residente na Suíça, faz o primeiro contato que para o importador visite a empresa e escolhe o modelo, não havendo nenhuma outra interferência entre importador/exportador (fly.50). s) No dia seguinte, 23.11.94, o declarante do item anterior, Odacir Leomar Reger!, encaminhou carta aos auditores fiscais mencionados afirmando ter sido induzido a assinar "Termo de Esclarecimento" cujos declarações poderiam eventualmente gerar outras interpretações, procurou refazer seu depoimento alegando que no desempenho do cargo de auxiliar contábil, não tinha poderes nem conhecimento "das etapas de intermediação da exportação", desta forma, o relato anterior "não é verdodPiro, porque não foi aquilo que eu disse", completou, reconsiderou ainda que o sócio da GVD, Sr. VERNO LAURO KIRSCH reside na Suíça, sendo que "provavelmente" deve fazer visitar no exterior, e só, nada mais (fls. 51 e 52). t) Em 30.11.94, a NOVABRÁS foi intimada a prestar informações com juntada de documentos, sobre outro agente comissionado no exterior, denominado WORLDWIDE SALES LTD., dos Estados Unidos, e se no período compreendido entre janeiro/89 até a presente data, houve pagamento de comissões a ou os agentes (lis. 53). • 6 Qttr9) . , t MINISTÉRIO DA FAZENDA cr. r.j, ?'" PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES PROCESSO N°. : 11065.000963/96-81 ACÓRDÃO N°. : 107-04.201 Em resposta à intimação no dia seguinte, 01.12.94, a intimada referiu que o agente WORLDWIDE igualmente mantinha atuação junto aos "importadores estrangeiros" nos mesmos moldes já comunicados em resposta anterior, sendo que a operação foi intermediada por OXFORD IMPORTAÇÃO E EXPORTAÇÃO LTDA., (fls. 54 a 62), ao final, informou que, além dos dois agentes já identificados no exterior, remeteu comissões também para U.S.C. UNIVERSAL SHOE CORP., COTRADE INTERNA TIONAL INC. e STARAX LTDA. (fis. 61). v) Reportando-nos a Apreensão de Documentos efetivada na (3VD, conforme item a) deste termo, juntamos agora ao processo, dois documentos apreendidos naquela oportunidade, o primeiro às fis. 63 e 64, constitui um contrato entre o comprador Edison Brothers &ores Inc., e o agente SER VICES LID., o segundo, uma minuta endereçado ao Sr. Verno Lauro Kirsch do agente americano "E.S.0.", referente um contrato de agenciamento, tendo como agente SER VICES LTD., comissão acordada em 5% e como objeto todos os pedidos intermediados através da GVD e o prazo de pagamento (fls. 65). x) Em 14.12.94, ocorreu a entrega da relação dos valores de comissões remetidas a cada agente (fls. 66), bem como os documentos para cuja apresentação a fiscalizada havia solicitado 30 dias, de acordo com o item "p" deste processo. A referida documentação compõe-se de um contrato de agenciamento com o agente COIRADE INTERNA TIONAL INC, fax de BRACEFIX LTDA.? (nenhuma vez até agora mencionada), memorando de E.S.O., além de várias cópias de fax referentemente modelos e especcações técnicas de calçados, conforme fls. 67 a 96. Em análise a todo este histórico descrito, apontaremos fatos cruciais, cujo elenco nos propiciará uma definição posterior: - Vemos sobejamente que a comprovação efetiva da prestação de serviços pelo agente no exterior, em nenhum momento ocorreu, nem sequer com a última documentação apresentada de fls. 67 a 96; - complementarmente, se evidenciou no decorrer do processo, várias vezes, a duplicidade no pagamento de comissões, ensejando o raciocínio prático de que havendo pagamento de comissões no mercado interno, de rena maneira inibe este mesmo pagamento no mercado externo, exemplificando, foi realizado com a GVD, um Instrumento Particular de Locução de Serviços (/is. 12, 13 e 16) que, embora, sendo de valor fixo, com o agravante de referir-se a empresa coligada, pode ser visto centro comissão fixa Concretamente encontramos esta situação às fls. 54 a 62, constando com clareza no documento de OXFORD Imp. e Exportação Lida (/is. 62), a determinação de remeter comissões ao agente no exterior e apresentando a Se9)- MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES PROCESSO N°. : 11065.000963/96-81 ACÓRDÃO : 107-04.201 nota fiscal n° 005, relativa à comissões "com aqueles negócios"; - outrossim, no depoimento tomado ao auxiliar contábil da GVD às fls. 50, ficou latente que as operações envolvem unicamente a GVD, que utiliza a NOVABRÁS para efetuar as exportações, com a interferência externa do Diretor-Presidente da GVD, Sr. VERNO LAURO K1RSCH, residente na Suíça. A tentativa de retificar no dia seguinte essas declarações (fls. 51 e 52), parece-nos basificar mais ainda o dito, pelo não dito. Nesta mesma linha, o contrato firmado entre a SIMPEX, GVD e SER VICES LTD., (fls. 30 a 41), verificamos especificamente ilS fls. 39, que os Srs. VERNO LAURO KIRSCH e DIDIER DELECOLLE (sócios proprietários da NOVABRÁS) assinam como intervenientes fiadores por todas as obrigações assumidas pela GVD e SER VICES". de acordo com a cláusula vinte e seis, inciso b) daquele contrato; - o sr. JUAREZ REINALDO STURM, procurador da GVD, gerente- delegado da NOVABRÁS, no contrato de fls. 63 e 64, também assina como gerente (Manager) da SER VICES LID., - em seqüência a este entendimento, através do Termo de Esclarecimentos, juntado às fls. 10, o Sr. Celso Bock, procurador da NOVABRÁS, declarou textualmente: "lbdos os pedidos do exterior são agenciados pela GVD e eventualmente repassados para a NOVABRÁS, esta paga uma comissão para a GVD. A comissão é pelo serviço desenvolvido pela GVD, no agenciamento dos pedidos com o exterior, ou seja, intermediação entre importador e fabricante, desenvolvimento de modelos, acompanhamento da produção, embarque e outros serviços prestados". Ao concluir, citamos o Acórdão n° 103-04.182/82 do 1° Conselho de Contribuintes: Comissão nas Exportações - a dedutibilidodP das comissões de agente, nas exportações, requer a comprovação de que houve efetiva intermediação nos negócios, não basta a alegação de utilização de rede de distribuidores, relacionados pela controladora, para justificar pagamentos a esta Desta forma, os valores pagos a título de comissão (conforme Quadro Demonstrativo n° 1, de fls. 164/5), remetidos para os agentes estabelecidos nos Paraísos Fiscais, constituem liberalidade da empresa comercial exportadora, por falta de comprovação de sua contratação e realização efetiva, por conseguinte, não necessária (vide algumas Guias de Exportação de fls. 97 a 120 e alguns Contratos de Cámbio de fls. 121 a 149). O procedimento fiscal, portanto, recomenda glosar as despesas de comissão- exterior (coluna H do Quadro Demonstrativo n° (Hyde fls. 164/5 e jchas Razão de fls. 150 a 153), assim como, as variações cambiais passivas 8 V)) .4,, .2:-..i...»- '" - ..4. ... 1. MINISTÉRIO DA FAZENDA 'fflis• "ir PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES PROCESSO N°. : 11065.000963/96-81 ACÓRDÃO N°. : 107-04.201 (somatório das colunas F, 1 e .1 do Quadro Demonstrativo n° I, de fls. 164/5), conforme previsto no artigo 191 do RIR/80, de um lado, e de outro, lançar Imposto de Renda Retido na Fonte, a razão de 25%, incidente sobre a parcela indevidamente remetida ao exterior (coluna E do Quadro Demonstrativo n° 1 de fls 164/5), como tributação exclusiva na Fonte, com infração ao artigo 555 do RIR/80, combinado com o artigo 8° do Decreto- lei n°2.065/83 (fichas razão fls. 156 a 163). • Abordando especificamente o mesmo tema, citamos os seguintes Acórdãos: - Ac. 1° CC 101-72.727/81 e 72.812/81: "As importâncias pagas ou creditadas a título de comissões só constituem autênticas despesas quando comprovada a efetividade da prestação de serviços que lhes daria causa para torná-los devidos". Ac. 1° CC 105-1.453/85: "É insuficiente a comprovação de pagamento de despesa, através de cheque nominativo cruzado, endossado em preto, quando se evidencia, pelo conjunto de elementos do processo, que os serviços não poderiam ser prestados e não há comprovação de efetiva prestação". Ac. I° CC 105-1.315/85: "Para que a despesa possa ser aceita como dedutível é necessário que a documentação que lastreia os lançamentos se constitua em documentos fiscais emitidas por terceiros, não basta a alegação de utilização de rede de distribuidores". Muito embora a caracterização do ilícito já esteja clareada, acreditamos que, suplementarmente, mais duas colocações venham reforçar o argumento exposto, a primeira, em obediência a esta linha de raciocínio, de que a comissão interna para o mesmo fim, obsta a externa e, a segunda, de que salvo melhor juízo, a NOVABRÁS, GVD e SERVICES LTD., formam um grupo homogêneo, cuja confirmação sobre a empresa das ilhas Cayman, já foi solicitada via Itamarati. Ao final, mais a título ilustrativo, a autuada em uma de suas manifestações (item "o" de fls. 213) alegou a desnecessidade em arquivar documentos não dizem respeito à contabilidade, porém, o próprio Código Comercial Brasileiro, no artigo 10, inciso III, refere: "Conservar em boa guarda toda a escrituração, correspondências e demais papéis pertencenttrá ao giro do seu comércio, enquanto não prescreverem as ações que lhe patsam ser krelatiws-." '-'àssg)- çlr' 9 __ it MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES PROCESSO N°. : 11065.000963/96-81 ACÓRDÃO N°. : 107-04.201 Inaugurando a fase litigiosa do procedimento, o que ocorreu com protocolização da peça impugnativa de fls. 224 a 234, em 13 de janeiro de 1995, seguiu-se a decisão proferida pela autoridade julgadora monocrática, cuja ementa tem a seguinte redação (fls. 261 a 270): "COMISSÕES A AGENTES NO EXTERIOR São indedutiveis valores pagos a título de comissão a agente no exterior, se não demonstrado de forma cabal que os serviços de intermediação tenham sido efetivamente prestados. A evidência de que os pagamentos foram autorizados por autorkinek cambial não elide a investigação fiscal quanto à legitimidade e efetividade das supostas despesas. NOTA FISCAL "FRIA" Diante da insuficiência de elementos probatórios da acusação, elide-se o valor correspondente da base de cálculo da exigência. IMPOSTO DE RENDA NA FONTE Fatos geradores posteriores à vigência da Lei 7.713/88: o lançamento em causa não tem suporte, uma fez que calcado no artigo 8° do Decreto-lei n° 2.065/83 - Parecer PGFN/CAT 736/95." Cientificada dessa decisão em 09 dc abril de 1996, a empresa protocolizou recurso a este Conselho, no dia 07 de maio de 1996, sustentando as seguintes razões: "Em primeiro lugar, é indispensável realçar o fato de que a d autoridade julgadora de primeiro grau examinou todos os ângulos da acusação concernente às comissões afastando-os todos pela insuficiência de prova, que permaneceu inconclusiva mesmo após a determinação de diligência pela autoridade preparadora A acusação inicial restou transformada em outra, vale dizer, em falta de comprovação da prestação efetiva dos serviços no período objeto da ação fiscal. • Ora, ao examinar a matéria fálica e rejeitar os argumentos de acusação, a d autoridade recorrida não podia eximir-se do pronunciantentb 10 Q>s7) .0.1i:::,;„ , :::,r.i,-...-= • f. .. or - MINISTÉRIO DA FAZENDA '41 . ''.:•1/4 PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES PROCESSO N°. : 11065.000963/96-81 ACÓRDÃO N°. : 107-04.201 relativamente à conseqüente inaplicabilidade da multa qualificada. Menos ainda ao extravagante argumento de que a multa não foi impugnada, posto que se a acusação em que ela se fundava foi objeto de veemente objeção e acabou rejeitada pela decisão singular. O único fundamento adotado pela digna autoridade julgadora de primeira inste:Meia consiste na alegada insuficiência da prova apresentada pela empresa para demonstrar que as intermediaçães ocorreram no período alcançado pelo fisco. Quaisquer que sejam as necessidades documentais em regra exigíveis para lastreamento dos lançamentos contábeis das empresas, não é factível alterar as regras vigentes no comércio externo. É na verdade impensável que o exportador brasileiro possa exigir de seus parceiros e agentes no exterior um comportamento que não se insere no campo da normalidade, e que implica desistir da agilidade que caracteriza esse mercado. A empresa argumentou, em sua defesa, que não se pode exigir contratos escritos com os agentes, se os próprios contratos de venda por ele agenciados não são escritos. As tratativas nesses negócios se perfazem por telefone, fax, e meios similares, hoje mais em voga o recurso à Internet Com efeito, o Parecer .ICF 8, da Consultoria Geral da República, publicado no D. O. de 12.11.92, reproduz o Parecer PGFN n° 149/92, onde se lê: 4439. Aliás, na prática do comércio internacional, não chega a se formar propriamente contrato, mas fax ou telex sumários só com menção ao produto, e às vezes preço (em regra catálogo) e raramente cronograma de entrega e pagamento, sempre "a confirmar" e sem as outras cláusulas normalmente encontradiças nos instrumentos contratuais. 40. O contrato epistolar é válido. Mas normalmente não se chega a formá-lo. É fato que grande parte deles é afinal cumprido (..)" Não é possível, em matéria tributária, a adoção de pesos e medidas diferentes. Se o comércio internacional tem por característica essa informalidade documental e essa extrema agilidade, não se coaduna com o Direito nem com a Lógica qualquer pretensão de que os exportadores brasileiros disponham de documentos formais e contratos escritos." -2 ) Este é o relatório. »..."-) CP 11 . • . .,. .?.,.. - MINISTÉRIO DA FAZENDAert. ii.„,," k' PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES PROCESSO N°. : 11065.000963/96-81 ACÓRDÃO N°. : 107-04.201 VOTO Conselheira Maria fica Castro Lemos Diniz - Relatora Recurso tempestivo e assente em lei, deve ser conhecido. A lide restringe-se, nesta instância, às comissões remetidas ao exterior e a multa qualificada. O auto de infração está fundado na falta de comprovação da efetiva prestação de serviços enquanto que a autoridade recorrida não aceita as Guias de Importação como prova de pagamento. As realizações das exportações, portanto, não foram questionadas pelo Fisco e, por consequencia, fora estão da apreciação deste Colegiado. A matéria comporta, pois, exclusivamente questão de prova. Quando das discussões e conferências prévias ao julgamento estabeleceu-se radical divergência entre os componentes desta Câmara. Cumpre-nos, pois, adotar um dos dois entendimentos. Do exame do art. 29 do Decreto 70.235 de 06 de março de 1972, que define os poderes da autoridade julgadora, ao estatuir que "na apreciação da prova, a autoridade julgadora formará livremente sua convicção, podendo determinar as diligências que entender necessárias", resulta a explicitação do principio da livre convicção na apreciação conferida a autoridade julgadora. E o artigo 17 do mesmo diploma ao estabelecer as regras da fase de instrução probatória dispõe que o contribuinte deverá apresentar " os pontos de discordância e as razões e provas que tiver e indicará, no caso de perícia, o nome e o endereço tpdo seu perito".Sk iop-, , 12 . : .. ... , t......-„,...“Í MINISTÉRIO DA FAZENDA.,,, , 34-4,-$4;•„ PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES PROCESSO N°. : 11065.000963/96-81 ACÓRDÃO N. : 107-04.201 PAULO CELSO B. BONILHA afirma ser este "um ponto alto da legislação que mereço apreço. Está a autoridade julgadora, à semelhança do juiz de direito, livre para formar seu convecimento sobre a verdade, diante dos elementos probatórios coligidos no processo". Na lição do mestre, vislumbra-se neste preceito poucos elementos úteis ao desenvolvimento da teoria da prova. Percebe-se que o artigo refere-se ao objeto da prova quando fala "os pontos de dicordância e as razões e provas que tiver". Assim, a norma em referência trata da perícia como meio de prova mas nada esclarece quanto aos outros meios de prova. Também o artigo não se refere à produção de prova pela Fazenda e a redação do artigo conduziria a suposição de que a instrução probatória restringir- se-ia a provas trazidas aos autos pelo impugnante. É esta suposição inverossimel, porque à Fazenda também incumbe opor a contra prova, ou seja, opor-se para dizer qutetialebtf coligida pelo impugnante não tem força para infirmar o lançamento. Na fase contenciosa a Fazenda adquire a condição de parte na relação processual nas mesmas condições que o contribuinte. A posição de predomínio da Fazenda terminaria com o procedimento de lançamento. É o principio de distribuição da justiça que prevalece na presente fase, e este princípio nos obriga a buscar a verdade em relação a legitimidade do lançamento. Portanto, a livre convicção do julgador dependerá da atividade probatória exercida pelas partes. Verdade é que temos no processo administrativo fiscal a figura em que a Fazenda é parte e julgador. Mas não é partindo desssa situação "sul generis"da relação processual tributária, que não busquemos a imparcialidade. São itijeitos da prova tanto a Fazenda como o contribuinte no sentido de fornecer elementos de convencimento ao julgador. O julgador deve ater-se ao que consta do processo 'e aos elementos existentes nele e nunca ao que as partes arguem e -o comprovam . 13 g 1 à'' \ 9' .. •:t..-; .. - ti:f: .7, MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES PROCESSO N°. : 11065.000963/96-81 ACÓRDÃO N°. : 107-04.201 No processo administrativo tributário não há limitação expressa dos meios de prova, no entanto, predominam as provas documentais. As provas documentais são predominantes no processo tributário dadas as caracterísiticas da matéria tributária, uma vez que os impostos referem-se a fatos econômicos e operações comerciais. A prova da confissão e a testemunhal devem ser vistas com muita cautela pelo julgador no momento do seu convencimento e devem ser analisadas e avaliadas no conjunto das provas apresentadas no processo. É com relação a esse dificil tema do ônus da prova que temos que proferir um julgamento. No caso dos autos as despesas com comissões foram consideradas pelos autuantes, como insuficientemente comprovadas pela pessoa jurídica, ou no dizer dos autuantes, "pagamento sem causa de comissões", daí o lançamento de oficio. A autoridade de primeira instância, ao justificar a sua decisão, assim expressou as suas razões: "Aspectos Fálicos e Considerações Finais A circunstância de que os pagamentos tenham se concretizado e mesmo sido aprovados por órgão responsável pelo controle do comércio exterior e de câmbio em 'sada invalida a autuação. Não se trata de objetar que as remessas foram feitas de forma irregular, mesmo porque o DECEX (antes CACEX) adota critérios próprios para a análise e aprovação de remessas cambiais, mas veri.ficlar se a autuada procedeu de forma legitima ao lançar despesas e* ta contabilidade. 1' Em suma, cum IP examinar, sob a ótica fiscal, se as despesas atendem aos requisitos frpostos pela lei tributária para compor, ou não, a base de cálculo do I exame que constitui prerrogativa da Secretaria da Receita Federal, não de outros órgãos, como quer a contribuinte. O art. 950 do RIR/94 (equivalente ao art 641 do RIR/80) não deixa dúvidas: 'Art. 950. A fiscalização do imposto compete às repartições encarregados. do lançamento e, especialmente aos Auditores-Fiscais do Tesouro Nacional, mediante ação fiscal direta, no domicilio do contribuinte (Lei n° 2.354/5 art. 7°, e Decreto-lei n° 2.225/85).' 14 • '-‘4\....":"5 at-P . . --% utt MINISTÉRIO DA FAZENDA '.¥5- • ?1 t PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES PROCESSO N°. : 11065.000963/96-81 ACÓRDÃO N°. : 107-04101 Ora, a escassa, desencontrada e pouco elucidativa documentação acostada aos autos pela requerente não é capaz de produzir convicção de que a intermediação ocorreu no período alcançado pelo fisco. A destacar, a própria admissão da autuada de que, quanto aos fax, pedidos e contratos, 'não é possível deles fazer a guarda pretendida pelo Fisco, até porque os textos de fia costumam apagar-se rapidamente e as gravações de contatos telefônicos não constituem uma prática normal de comércio'. Tanto a legislação capitulada, quanto a doutrina e jurisprudência anteriormente transcritas são convergentes: qualquer que seja a despesa, deve estar suportada por prova documental robusta. Às pessoas comerciantes incumbe o dever do zelo de seus papéis, e até mesmo concorrer para sua produção, particularmente quando há terceiros interessados. Não procede o argumento da litigante de que está confortada pelas práticas comerciais, mormente quando se tratam de valores vultosos. Pelo contrário, para justificar o pagamento de tais comissões, seria necessário estabelecer uma relação de causa-e-efeito, como, por exemplo, através de elos claros e inequivos entre o valor de comissão e desempenho nas vendas. Veja-se, a propósito, o que leciona Plácido e Silva em seu 'Vocabulário Jurídico' (Forense, 1993), sobre comissão, na acepção de pagamento: 'é aplicado para designar a remuneração ou a pagar, que se promete à pessoa, a quem se deu comissão ou encargo de fazer alguma coisa por sua conta Em regra, é comissão-remuneração atribuída para uma certa soma de serviços ou para cada encargo, é fixada por uma porcentagem e se torna devida, quando realizado o negócio ou executado o encargo, em razão do seu valor.' Não é demais lembrar o axioma jurídico - o qual, aliás, inspira o art. 17 da introdução ao Código Civil - de que 'a convenção particular não derroga o direito público'. Ignora-se onde a autuada obteve arrimo para dar a entender de que a legitimidade de despesas com comissões pagas a agentes no exterior se possa comprovar de forma distinta - isto é, menos exaustiva - comparativamente a despesas havidas no iimbito da economia nacional." A matéria relativa a comissões pagas pelo agenciamento das exportações, tem sido objeto de decisões por parte deste Conselho no sentido de reconhecer a dedutibilidade das comissões quando não restem dúvidas acerca do seu pagamento e da efetiva 15 è, j4$ MINISTÉRIO DA FAZENDA 91,; PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES, PROCESSO N°. : 11065.000963/96-81 ACÓRDÃO N°. : 107-04.201 exportação dos produtos e quando não resulte provado a capacidade da exportadora em promover suas próprias vendas no exterior. Certo é que a escrita contábil por si só não se guarnece do caráter de prova legal. O Fisco tem o poder de acesso e exame desses livros e o contribuinte a obrigação de conservá-los. As provas destes lançamentos poderão ser colhidas junto aos contribuintes e a terceiros. A própria documentação histórica dos fatos tributáveis relacionada com fatos econômicos (operações comerciais) servirá para elidir as controvérsias levantadas no pocesso. Os documentos colhidos junto ao contribuinte constituem provas documentais. Do exame dessa documentação, verifica-se que as Guias dc Exportação anexadas, demonstram que efetivamente ocorreu a exportação dos produtos, consignando-se nas referidas guias a quantidade, espécie c modelos dos produtos, além dos números das faturas, e estão devidamente autorizadas pela CACEX, com o competente visto da repartição da Secretaria da Receita Federal, muito embora a efetivação da exportação não esteja aqui sendo questionada. Constata-se, ainda, que as citadas GE, possuem um campo destinado á identificação do agente, com a respectiva comissão. Entendo ter faltado alguns elementos de prova na conclusão do trabalho fiscal, no que se refere à destinação dos pagamentos a título de comissões, que, no entender dos mesmos, teve finalidade diferente àquela consignada pela autuada. em sua escrita contábil !astreada nas guias de exportação. O fisco não comprova que as operações foram diretamente contratadas c que a autuada operava diretamente no exterior, restando para efeito da dedutibilidade da despesa a certeza de que sem intermediação comercial de terceiros os negócios não seriam celebrados e as receitas de venda não ocorreriam. Como não foi comprovado que os destinatários finais das mercadorias negociaram diretamente com a autuada, entendo que não resta outra alternativa que acatar as despesas como dedutíveis, caso contrário estaria concluindo que as vendas internacionais se realizariam sem o pagamento de comissões. Quanto a multa qualificada, temos que fraude não se alega, prova-se. Como está se reconhecendo nos autos não ter sido provado que as remessas constituíram desvio de dinheiro para seus sócios no exterior, tem de ser desqualificada a multa de lançamento de oficio, por não ter sido comprovada a existência de fraude. 16 MINISTÉRIO DA FAZENDA 21F.1:21/4Le.,• PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES PROCESSO N°. : 11065.000963/96-81 ACÓRDÃO N°. : 107-04.201 Por fim, a exigência da contribuição social sobre o lucro lançada com base nos mesmos fundamentos deve ser excluída. Diante do exposto e de tudo o mais que dos autos consta, voto no sentido de dar provimento ao recurso. Sala das Sessões - DF, cm 10 de junho de 1997 en. G-to Otake-3 MARIA ILCA CASTRO LEMOS DINIZ - RELATORA 17 • Processo n9: 11065/000963/96-81 • Acardão n9 : 107-04.201 DECLARAÇÃO DE VOTO O CONSELHEIRO JONAS FRANCISCO DE OLIVEIRA: - Objeto do recurso é a reforma da decisão proferida pelo Sr. Delegado Regional de Julgamento da DRI/Porto Alegre (RS), junto ao processo n° 11065/000.963/96-81, cujo recurso recebeu o n° 113096, que sustentou o lançamento de oficio na parte em que despesas de comissões relativas a agentes situados no exterior foram glosadas por falta de comprovação de seu pressuposto. Tenho-o por procedente em parte. Em síntese, a recorrente (NOVABRAS TRADING S/A) defende a tese de que no comércio internacional é tamanha a informalidade das relações inter partes que em regra as operações não são acobertadas por contratos escritos, mas convencionadas através de telefonemas, documentos via fax e meios similares, inclusive correio eletrônico via Internet (atualmente), asseverando que se trata de regra não factível de ser alterada a fim de lastrear os lançamentos contábeis. Alega em sua defesa que o DECEX (ex-CACEX), ao autorizar as remessas para os agentes externos não exige a apresentação de contrato escrito nem qualquer prova da prestação dos serviços, cuja autorização constitui atestado de normalidade, e por isto não tem cabimento a exigência feita pela Receita Federal. Para melhor sustentar a sua tese transcreve os itens 39 e 40 do Parecer JCF 8, da Consultoria Geral da República, que reproduzindo o Parecer PGFN 149/92 analisa aspectos relativos ao deferimento do pedido de crédito-prêmio de exportação, segundo o qual no comércio internacional não chega a formar-se propriamente contrato, mas fax ou telex sumários, de forma simplificada; faz menção ao contrato epistolar, como válido e considera que nem sempre se forma, sendo certo que grande parte dele é cumprido. Eis um resumo do recurso relativo à essência do lançamento. A recorrente ainda se insurge contra a manutenção da penalidade exacerbada, consequência da glosa das aludidas despesas, eis que a fiscalização entendeu tratar-se procedimento fraudulento. Pretende seja afastado tal gravame. Para tanto, parte do pressuposto de que a autoridade julgadora, ao alterar os fundamentos da acusação fiscal, afastou a caracterização da fraude mediante exclusão das imputações pertinentes, mas, por equívoco, manteve a exigência da multa agravada. Aduz, ainda, que, mesmo sem ter-se manifestado em sua impugnação contra o agravamento da sanção esta deveria ser abrandada, por coerência do tratamento que lhe foi dispensado pela autoridade recorrida. De resto, contesta a exigência de juros de mora com base na TRD correspondente ao período anterior ao mês de agosto de 1991. 18 , Processo n9: 11065/000963/964-81 Acardão n9:: 107-04.201 Pois bem. Preambulannente, se fazem indispensáveis certos esclarecimentos, para melhor condução da presente declaração de voto. De começo, não me parece que a recorrente nem seu staff tenham bem interpretado a decisão monocrática. A uma porque jamais houve a alegada modificação do suposto de fato que ensejou o lançamento de oficio, eis que, segundo o documento que instrui o auto de infração, intitulado "TERMO DE VERIFICAÇÃO E CONCLUSÃO FISCAL", fite-se, muito bem elaborado pelos Fiscais autuantes, consta à fl. 0218, verbis: "Desta forma, os valores pagos a título de comissão (conforme Quadro Demonstrativo n° 1 de fls. 164/5), remetidos para os agentes estabelecidos nos Paraísos Fiscais, constituem mera liberalidade da empresa comercial exportadora, por falta de comprovado de sua contratado e realização efetiva, ..." 110 (grifei), enquanto que a decisão ficou assim ementada: COMISSÓES A AGENTES NO EXTERIOR São indedutiveis valores pagos a titulo de comissões a agente no exterior, se não demonstrado de forma cabal que os serviços de intermediação tenham sido efetivamente prestados. A evidência de que os pagamentos foram autorizados por autoridade cambial não elide a investigação fiscal quanto à legitimidade e efetividade das supostas despesa" Ora, demonstrar cabalmente a realização de um ato ou fato implica, necessariamente, provar de modo satisfatório, definitivo, induvidoso, hábil e idôneo a realização desse fato, o que dá na mesma em relação ao enunciado acima transcrito, extraído do termo fiscal, sobre o que a Fiscalização se empenhou durante todo o tempo em que seus trabalhos foram desenvolvidos. An "NI Para que não pairem dúvidas sobre o fundamento que norteou a decisão "a quo", vejamos sua conclusão, no item 40, à fl. 0270, onde consta o seguinte escólio da Resolução CFC 530-81, de 23.10.81: Os atos e fatos administrativos devem estar consubstanciados em registros apropriados. Qualquer que seja o processo adotado para tais registros, devem ser sempre preservados os elementos de comprovação necessários à verificação não só quanto à precisão como à perfeita compreensão das demonstrações contábeis.' (o grifo consta da decisão). 19 Processo n9: 11065/000963/96-81 AcOrdão n9 : 107-04.201 Como se vê, não faz qualquer sentido afirmar que o julgamento em primeira instância tomou rumos diversos do pressuposto básico do lançamento. Em segundo lugar, não houve descaracterização da fraude por aquela autoridade, porque, conforme fundamentou seu decisório à fl. 0271, no item 49: "A autuada, todavia, não fez qualquer restrição a aplicação de multa qualificada (de 150%, conforme inciso III do 728 do RIR/80 e de 300%, consoante art. 40 inc. II da Lei 8.218/91). Diante de seu silêncio, e considerando o disposto no art. 17 do Decreto n° 70.235/72, deixa-se de apreciar a adequação, nos termos do conjunto probatório dos autos, do agravamento da multa de ofício." Vale dizer, trata-se de questão sobre a qual a autoridade julgadora não foi provocada quando da instauração do litígio. Para tanto, deveria a impugnante manifestar-se expressamente. Nesse sentido, dispõe o artigo 17 do Decreto n° 70.235/72 (com a inovação introduzida pelo artigo 1° da Lei n] 8.846/93): " Art. 17 - Considerar-se-á não impugnada a matéria que não tenha sido expressamente constestada pelo impugnante, admitindo-se a juntada de prova documental durante a tramitação do processo, até a fase de interposição de recurso voluntário." Insta observar que, desde agora, que, em respeito ao princípio do duplo grau de jurisdição, cuja inobservância acarreta a superação da instância de origem, esta questão, a princípio, não pode ser apreciada pelo Colegiado. Esclarecidas estas dúvidas, passemos à análise da questão de fundo: a glosa das despesas de comissões. Não sem antes tecermos um breve panorama acerca dos principais acontecimentos que marcaram o relacionamento entre os autores do lançamento e o sujeito passivo. Tudo começou quando da apreensão de documentos na pessoa jurídica GVD IMPORTAÇÃO E EXPORTAÇÃO, coligada da recorrente, em 12.11.91, motivada pelos significativos valores de comissões pagos por esta. Em seguida, Agentes Fiscais da Receita Federal lavraram o Termo de Início de Ação Fiscal de fl. 02, cuja ciência deu-se em 13.10.94, pelo qual foram solicitados os elementos inicialmente julgados necessários às verificações fiscais, relativos ao período de 1989 e 1990, dentre eles se 20 • Processo n9: 11065/000963/96-81 Ac6rclão n9 : 107-04.201 incluindo os documentos que serviram de base à escrituração contábil e fiscal da recorrente. Seguiu-se o Termo de Intimação de fl. 0022, pelo qual a Fiscalização intimou a recorrente a informar detalhadamente sobre o relacionamento que mantinha com a empresa SERVIÇES LTD. P.O. Box 705, Gran Cayman, Caymarn Island, juntando documentos que comprovassem, satisfatoriamente, os motivos das remessas de comissões para a referida empresa, ao que foi respondido tratar-se de agente perante os importadores estrangeiros, seus clientes, cujos serviços eram necessários à viabilização do comércio internacional, e que em razão de ordem prática o inter-relacionamento operacional (recorrente versus agente estrangeiro) dava-se através da GVD, sua coligada, por ser ela quem desenvolvia toda a parte técnica do produto (calçados). Como a intimada não apresentou os documentos solicitados, nova 111 intimação foi lavrada, em 31.10.94, reiterando a anterior, exigindo-se da mesma, "IMEDIATAMENTE", os documentos antes solicitados, tais como: contratos; pedidos, correspondências ou outros documentos que comprovassem a existência efetiva das operações com a precitada empresa, -posto que o atendimento não foi considerado satisfatório". A resposta (fl. 0027) desacompanhada de qualquer documento, sequer os "outros documento?' conforme consta da referida intimação fiscal, limitou-se a corroborar a anterior, em que a pessoa jurídica fiscalizada informa que a intermediação dos serviços junto à SERVICES LTD. é feita pela sua coligada GVD, pelas razões antes apresentadas, esclarecendo que, "a exemplo do que ocorreu com as outras exportadoras-, os documentos respectivos são aqueles constituídos de guias comprobatórias das remessas efetuadas para a agente, escudadas em faturas de negócios efetivamente realizados, tudo lançado contabilmente e à absoluta disposição de Vossas Senhorias.". À fl. 0028 consta o Termo de Intimação pelo qual a recorrente foi instada a apresentar documentos (não diretamente relacionados com as comissões), referentes aos anos-calendários de 1989 a 1993 e à pessoa jurídica e seus sócios, contador e gerentes. Complementando as informações prestadas em relação aos termos de intimação datados de 26 e 31.10.94, a recorrente apresentou novos esclarecimentos (fls. 0029/0030) à Fiscalização, alegando, em resumo, que seu relacionamento com a empresa estrangeira SERVIÇES LTD. era antigo e já havia se extinguido, o qual sempre ocorreu através da GVD, que contratava as exportações por ele realizadas, e objetivando atender bem às intimações, continuou diligenciando em busca de maiores dados, informações e 21 - Processo n9: 11065/000963/96-81 Ac6rdão n9 : 107-04.201 documentos, e graças à memória de um dos funcionários da coligada GVD conseguiu localizar um dos contratos firmados com a mesma (GVD) e com SIMPEX IMPORTADORA E EXPORTADORA S/A (que precedeu a recorrente), o qual se encontrava de posse da DRF/Novo Hamburgo, e faz prova do longo tempo de atuação da SERV1ÇES LTD. como mediadora dos negócios, pois data de 01.10.85. Diz mais, que está apresentando cópia autêntica da rescisão do contrato de agenciamento com a referida empresa estrangeira e que os advogados da GVD estão diligenciando junto aos daquela a fim de conseguir cópias das correspondências enviadas pela mesma à GVD, "eis que esta não as conservou, por não se tratarem de documentos contábeis, além disso, sabidamente os documentos recebidos via fax com o tempo tornam-se ilegíveis.". Em seguida diz estar anexando cópia da correspondência enviada por um dos advogados da GVD, conforme alegado, que está diligenciando junto aos importadores no sentido de obter mais elementos que possam satisfazer às solicitações fiscais, requerendo prazo de trinta dias a fim de concretizar tais diligências. • Seguiu-se o Termo de Esclarecimentos de fl. 0051, prestados por funcionário da Contabilidade da recorrente, acerca dos procedimentos inerentes à comercialização dos produtos exportados por ela, cujos termos foram negados pelo declarante através da correspondência de fl. 0052 dirigida aos Auditores Fiscais empenhados na ação em comento. Tendo a Fiscalização constatado a existência de outra empresa do exterior beneficiária de comissões, foi lavrado o Termo de fl. 0054, para que a fiscalizada confirmasse os pagamentos à mesma e apresentasse os documentos pertinentes, tendo a intimada respondido nos mesmos termos que em relação à SERVIÇES LTD., quanto ao relacionamento, e esclarecido que o mesmo se dava através de outra empresa: OXFORD IMPORTAÇÃO E EXPORTAÇÃO LTDA. Informou, ainda, que, além das companhias estrangeiras até então citadas, em relação ao período aludido, pagou comissões para mais An três (cujos nomes estão à fl. 0062). Às fls. 0055 a 0060, cópias de nota fiscal de serviços prestados pela OXFORD e de cheques referentes aos pagamentos feitos pela recorrente a esta. Seguiram-se diversos documentos acostados às fls. 0063 a 0163 (correspondências, contratos, esboços de produtos, Guias de Exportação e Contratos de Câmbio constando comissões de agentes no exterior, razões contábeis e outros, ambos relacionados às comissões glosadas, que juntamente com elas foram glosadas as variações cambiais correspondentes). Finalmente, foi lavrado o auto de infração, não só por falta de comprovação adequada relacionada às comissões pagas a empresas no exterior, como 22 . . • Processo n9: 11065/000963/96-81 Acarclão n9 : 107-04.201 também por ter sido constatada a utilização de nota fiscal inidônea relativa a despesa com prestação de serviços, cuja irregularidade foi sanada por ocasião de diligência realizada pela repartição de origem. Em síntese, pois, os principais fatos pelos quais se verificou o estabelecimento da relação jurídica cuja controvérsia ora nos vem à apreciação. Em tema de imposto de renda, observada a natureza das infrações à legislação tributária, prevalece a regra segundo a qual cabe ao Fisco o ônus da prova da acusação de que o sujeito passivo omitiu receitas ou rendimentos; ao sujeito passivo cabe a prova de que os custos e as despesas contabilizados efetivamente ocorreram, em toda a sua plenitude. Mário Pugliesse, citado por Paulo Celso B. Bonilha (Da Prova no 111 Processo Administrativo Tributário, Ed. LTR, SP, p.90), manifesta a seguinte conclusão acerca da regra processual da carga da prova: " No processo tributário, estabelece-se, assim, uma situação peculiar, na qual o devedor ao invés de encontrar-se na posição de réu para a satisfação do débito, encontra-se na posição de autor, para obter a reforma do ato administrativo. Ele é obrigado, assim, a colocar diante do juiz os elementos aptos a demonstrar a erronia do lançamento executado pela administração." Vimos de ver, por tantas vezes a recorrente foi intimada a provar, mediante a apresentação dos documentos pertinentes, até mesmo por "outros documentos", a efetividade dos serviços de agenciamento por parte das empresas, que diz serem necessários à concretização de suas vendas para clientes situados no exterior. E em que pese a menção a documentos via fax, limitou-se a dizer que eles se tornam ilegíveis com o tempo, quando, ainda assim, deveria tê-los exibido à fiscalização. O argumento de que não são documentos contábeis não colhe a favor de ninguém, tampouco da recorrente, pois este é um conceito muito amplo, eis que documento contábil é todo aquele capaz de corroborar os registros dos fatos contábeis, o que não exclui a cópia, desde que hábil e idônea relativamente ao fato registrado. E em que pesem as "diligências" alegadas no sentido de obter os documentos solicitados, a recorrente nada de interessante trouxe ao processo nesse sentido, seja durante a ação fiscal, seja por ocasião da impugnação, seja, finalmente, perante este Colegiado. E sobre as tais diligências, inclusive com a alegada participação de 23 ... Processo n9: 11065/000963/96-81 Acardão n9 : 107-04.201 advogados, a recorrente jamais interferiu diretamente, pois, tal como em seus esclarecimentos aos termos de intimação, onde alega que todos os seus negócios no exterior eram intermediados pela coligada GVD, ditas providências foram tomadas por esta, nunca por ela, que sempre esteve no polo passivo da relação estabelecida em razão da ação fiscal; quem estava sob a mira do Fisco não era a GVD, mas sim a Novabras Exportação Ltda. (Novabrás Trading S/A), logo, qualquer providência no sentido de atender à Fiscalização caberia unicamente a esta. É uma forma de tentar livrar-se da responsabilidade que somente a ela pertencia, ainda que a GVD fosse sua coligada. Este mister de sua responsabilidade, sobre provar ela mesma mediante a apresentação de documentos hábeis e idôneos a relação com os agentes externos e a efetividade dos serviços prestados decorre de lei. E assim sendo, impõe-se a sua apresentação ao Fisco quando solicitada a fazê-lo. Nesse sentido, dispõe o artigo 165 do RIR/80: • " Art. 165 - A pessoa jurídica é obrigada a conservar em ordem, enquanto não prescritas eventuais ações que lhes sejam pertinentes, os livros, documentos e papéis relativos a sua atividade, ou que se refiram a atos ou operações que modifiquem ou possam vir a modificar sua situação patrimonial." As referências costumeiramente feitas ao princípio da legalidade, notadamente o da tipicidade fechada, não têm por escopo apenas evitar tributações ilegítimas, mas também o de impor aos contribuintes a obrigação de cumprir fielmente a lei. Afinal, quem pode mais geralmente pode o menos. Descumprida a regra, autorizado está o Fisco a aplicar o corretivo adequado, com a cobrança do tributo escamoteado. A falta de prova da ocorrência de fatos que reduziram o resultado tributável dá à Fiscalização a autoridade para glosar os seus valores e aplicar a correspondente imposição .. fiscal. ..... Outra questão que se coloca acerca do tema aqui tratado é que, na medida em que a recorrente pretende estabelecer regra de exceção ao comércio internacional, alegando a inexistência de contratações escritas ou de qualquer documento capaz de servir de prova aos lançamentos contábeis das comissões que diz ter pago aos agentes no exterior, avulta a pretensão de introduzir alteração na legislação tributária e comercial, por representar, tal desiderato, mais um método de interpretação da legislação tributária além dos enunciados pelo artigo 108 do Código Tributário Nacional, onde até o presente momento não contempla o que se baseia nos usos e costumes. Sobretudo com o objetivo de atribuir a estes o poder de transformar o ilegal em legal. De outro lado, na Lei 0 Comercial, caso prevalecesse essa tese, a força probante dos livros comerciais seria relativa, em se tratando de comissões pagas a agentes no exterior, e quiçá abrisse 24 .. — Processo n9: 11065/000963/96-81 a Acardão n9 : 107-04.201 •. ensanchas para outras rubricas redutoras de resultado. Nada mal para um país onde as forças econômicas estão sempre em busca de certos "planejamentos" tributários para reduzir o valor da obrigação principal. Felizmente trata-se apenas de mera especulação da recorrente, que nenhuma sustentação possui, na tentativa vã de eximir-se do cumprimento de suas obrigações fiscais. Quando o legislador fez constar do texto do par. 1 o. do art. 9o. do D.L. no. 1.598/77 que a escrituração faz prova em favor do contribuinte relativamente aos fatos nela registrados e comprovados por documentos hábeis, segundo sua natureza ou conforme definição em lei, deixou claro que os livros comerciais, por si só, não bastam. É necessário, e a recorrente bem o sabe, que os assentamentos sejam feitos à vista dos documentos que lhes embasarem, os quais devem historiá-los segundo suas características principais, de modo a não deixar dúvida quanto aos fatos registrados, devendo ser • conservados em ordem e em boa guarda enquanto não prescritas eventuais ações a eles pertinentes, como dito acima.(grifei). O Insigne Professor de Direito Comercial da Faculdade de Direito da Universidade de Minas Gerais, João Eunápio Borges, em sua Obra "Curso de Direito Comercial Terrestre", 5a. ed. Forense, 1976, à pág. 246, lecionando acerca da eficácia probatória dos livros comerciais, salienta que: " Os livros comerciais extrínseca e intrinsecamente regulares ainda fazem prova plena em favor de seu dono 'contra pessoas não comerciantes', se os assentos forem comprovados 'por algum documento que só por si não possa fazer prova plena', como dispõe o no. 3 do art. 23." Segundo as lições do mestre, a lei não se contentou com os Alle. documentos que mostrem a simples natureza das transações, tampouco eximiu de prova nw os comerciantes em razão das peculiaridades de seu comércio, sendo, pois, necessário que o mesmo possua qualquer documento que se relacione diretamente com o fato contabilizado, do qual ele (o documento) constituirá ao menos um princípio de prova do respectivo fato registrado em seus livros comerciais. Ressaltou, ainda, que "assentos e documentos se completam, resultando a plenitude da prova do concurso indispensável de ambos". Ora, na espécie sub judice, a recorrente não logrou produzir em toda sua plenitude, de maneira satisfatória, convincente, segura, a prova necessária à legitimação das despesas de comissão a agentes no exterior de modo a corroborar os assentos contábeis. Portou-se, isto sim, de maneira totalmente desinteressada quando 25 • Processo n9: 11065/000963/96-81 AcOrdão n9 : 107-04.201 intimada pela Fiscalização, transferindo, o tempo todo, sua responsabilidade para terceiros. De convir que a recorrente não só deixou implícita a incapacidade de provar como acabou por confessar a inexistência de provas. Não há dúvida de que as comissões constituem autênticas despesas. Todavia, desde que devidamente comprovada a efetividade da prestação dos serviços que lhes deu causa. Impossível a aceitação de sua dedutibilidade para efeitos tributários se não realizada esta prova ou se de maneira capenga, insatisfatória, como certos documentos apresentados pela recorrente durante a ação fiscal e que nada lhe favorecem nesse sentido. Outras abordagens devem ainda ser feitas, para que não paire qualquer dúvida acerca da improcedência do recurso. A primeira diz respeito ao documento de fl. 0066. Trata-se de um contrato de agenciamento onde consta como agente SERVIÇES LTD. e como objeto • "todos os pedidos intermediados no Brasil através da GVD". Tais são as indagações que se colocam acerca desse documento, relacionados a outros fatos aduzidos no processo: se, como alegou a recorrente à fiscalização reiteradas vezes, a relação com o agente SERVICES era intermediada pela GVD e este contrato reza sobre tal intennediação, por que a recorrente não obteve da GVD as provas solicitadas diversas vezes pela Fiscalização? Afinal, era necessária a interferência do agente estrangeiro? Por que dois agenciadores de negócios quando um (GVD) já se relacionava com as empresas de fora na medida em que intermediava pedidos? Estas questões deveriam ter sido esclarecidas pela recorrente na fase de fiscalização, pois que instada a tal mister jamais se manifestou objetivamente; ainda que na fase contenciosa. Se considerarmos, conforme consta da Informação Fiscal, á fl. 0249 e do Termo de Verificação e Conclusão Fiscal, à fl. 216, a evidenciação de um grupo homogêneo formado pela recorrente, GVD e SERVICES LTD. (fato não contestado pela recorrente), aliado à declaração de fl. 0051, em que o declarante diz que o Diretor- " Presidente da GVD residia na Suíça e "é quem faz o primeiro contato com o importador para que ele visite a empresa e escolha o seu modelo", a conclusão a que se chega é que não havia necessidade de agenciamento pelas empresas estrangeiras, o que indicia a inexistência da efetivação dos serviços a elas relacionados pela recorrente, e por conseguinte a impossibilidade de ser comprovada, mediante documentos hábeis a sua materialização tal como contabilizados. Ainda há que considerar que no aludido contrato, em seu item 3. Objeto, aparece um certo E.S.0 (não esclarecido de quem se trata) colocando o agente" SERVICES " (?) onde este aparece entre aspas, o que sugere tratar- se de eventuais códigos ou cognomes relacionados às remessas de comissões para o exterior. Sobre isto, de certa forma, também se manifestou a Fiscalização, mas a recorrente preferiu silenciar-se. 26 Processo n9: 11065/000963/96-81 Ac6rdão n9 : 107-04.201 A segunda abordagem interessante é a que se refere às considerações apresentadas a pedido da recorrente, pelo Sr. M.V. Pratini de Moraes. Seu signatário parece não ter compreendido muito bem o objetivo da solicitação. É que, inobstante considere ser factível a intermediação no comércio exterior por parte mesmo de agentes lá situados, em nenhum momento admite que tais relacionamentos não precisam ser comprovados. Uma coisa é ser admissivel, necessária. Outra é provar a sua efetivação. Não basta falar em tese. É fundamental que o seja em espécie. Outro enfoque é o que atine ao Parecer da Consultoria Geral da República, cuja transcrição no recurso parece ter por escopo o convencimento de que não há necessidade de se produzir qualquer documento comprobatório nas relações comerciais com países estrangeiros, de sorte que, se assim admitido por este Colegiado, a recorrente não estaria obrigada a possui-los nem apresentá-los ao Fisco quando intimada a fazê-lo, a • fim de comprovar a efetiva prestação dos serviços pelas referidas empresas. A alegada "informalidade documental" e a "extrema agilidade", como características do comércio internacional, segundo inferência da recorrente extraída do referido Parecer, de fato, conforme diz, não se coaduna com o Direito nem com a Lógica. Isto já foi bem demonstrado à epígrafe, sobretudo em relação ao Direito Tributário e ao Direito Comercial, afrontados pelo seu procedimento irregular. Sendo a lógica "a ciência do dever das ações intelectuais", o seu objeto consiste, pois, em orientar a ação do intelecto, ou seja, "dirigir o ato da razão". Como admitir, então, ser lógico, que o comportamento do contribuinte que pratica ilícitos fiscais, infringindo normas de conduta determinadas expressamente por lei, é, ao mesmo tempo, razoável ? Afinal, segundo o princípio da não contradição dos conceitos, uma coisa não pode ser e não ser ao mesmo tempo. Mais a mais, aquele Parecer, que se destina a desburocratizar procedimentos referentes à concessão de crédito-prêmio às exportações, não se aplica ao caso vertente, pois trata exclusivamente de relações comerciais entre comerciantes, não entre estes e seus agentes, eis que alude a produtos, preço, cronograma de entrega, nunca a comissões. E ainda que fosse extensivo às despesas de comissões de agentes (somente para argumentar) não isenta a pessoa jurídica de provar, ainda que mediante documentos em fax ou telex sumários conforme mencionados. E a recorrente, vimos de ver, nem isto logrou trazer aos autos de maneira satisfatória. Por último, sobre as alegações acerca do papel da CACEX (atual DECEX), não é dificil perceber, como já se pronunciou a autoridade recorrida, que a relação entre esse órgão e as empresas sujeitas ao seu controle não implica verificação dos atos praticados por elas em relação aos tributos administrados pela Secretaria da Receita 27 • - . 4 Processo n9: 11065/000963/96-81 • Ac6rdão n9 : 107-04.201 Federal, onde se inclui o imposto de renda. Sua missão consiste apenas em controlar o fluxo do comércio internacional nas relações em que o Brasil é parte. Mais nada. A fiscalização dos tributos federais, contudo, cabe à Receita Federal, através de seus Auditores, a quem incumbe verificar a regularidade dos atos praticados pelos contribuintes perante a legislação de cada imposto e contribuição. Não se trata, pois, como diz a recorrente, de dois pesos e duas medidas. Ainda que superficialmente tratado o tema da glosa das comissões, dou por encerrada a declaração de voto, nesta parte. Quanto à exasperação da multa, não obstante tratar-se de questão preclusa, entendo ser incabível a reforma da decisão. Afinal, na medida em que a recorrente cometeu aquela irregularidade durante quatro exercícios (1990 a 1993), portanto de forma costumeira e vezeira, com certeza visou as suas consequências negativas na apuração dos respectivos resultados, restando mais que caracterizada a fraude pela presença marcante do dolo. Finalmente, quanto à TRD, assiste razão à recorrente, conforme vem decidindo este Colegiado e já admitido pelo Governo Federal com a edição do Decreto n° 2.194/97 e IN SRF n°32/97. Portanto, o meu voto é no sentido de dar provimento ao recurso para que sejam excluídos do crédito tributário apenas os juros de mora equivalentes à TRD do período anterior ao mês de agosto de 1991. Sala das Sessões (DF), - 10 de junho de 1997. JONAS ‘' • SCO DE • IRA ELHEIRO 28 • PROCESSO NQ.: 11065/000.963/96-81 ACORDA() NQ : 107-04.201 JUSTIFICATIVA DE VOTO Conselheiro CARLOS ALBERTO GONÇALVES NUNES: Tomo conhecimento do recurso por ter assente em lei e ser tempestivo. II Preliminarmente, não se operou a decadência do crédito tributário por que não houve pagamento do imposto reclamado pelo fisco e, nesse caso, não se pode cogitar de sua homologação. A homologação, de que trata o art. 150, § 4Q, do CTN, é do pagamento e não do procedimento. Em conseqüência, o lançamento desse crédito tributário se fez por lançamento de ofício, cuja contagem do prazo de caducidade conta-se de acordo com a regra geral insita no art. 173 da referida lei nacional. Esse, em síntese, o entendimento da maioria dos Conselheiros dessa Câmara, consoante se verifica em diversos acórdãos, dentre outros, o Ac. n4 107-04.038, de 15/04/97. ....... A decisão do Sr. Delegado de Julgamento, no, reconhecendo em parte, a procedência dos argumentos da defesa, já demonstrou a insuficiência dos fundamentos do lançamento e limitou o litígio à falta de comprovação da efetiva prestação dos serviços, aspecto que será enfrentado adiante. Inicialmente, cabe consignar que, segundo o Código Civil Brasileiro, os atos jurídicos, a que não se impiie forma especial, podem provar-se por todos os meios indicados em seu art. 136, dentre eles os documentos particulares, testemunhas, 417 presunção, etc. 29 PROCESSO N4.: 11065/000.963/96-81 ACORDA() NQ : 107-04.201 Prescreve o dispositivo: "Art. 136. Os atos jurídicos, a que se não impõe forma especial, poderão provar-se mediante: I. Confissão. II. Atos processados em juízo. III. Documentos públicos ou particulares. IV. Testemunhas. V. Presunção. VI. Exames e vistorias. VI. Arbitramednto." 41 O Código Comercial Brasileiro, no mesmo sentido, alar ga essas modalidades ao referir-se, em seu Título V - Dos Contratos e Obrigações Mercantis (arts. 121 e seguintes) aos livros comerciais, e ali especifica ainda mais esses meios ao citar os escritos particulares e a correspondência epistolar. Nos arts. 130 e 131, prescreve forma de interpretação dos contratos em que consagra o primado da boa-fé e os usos e costumes. Os artigos 130 e 131, do referido código, dizem "ipsis verbis": "As palavras dos contratos e convenções mercantis devem inteiramente entender-se se gundo o costume e uso recebido no comércio, e pelo mesmo modo e sentido por que os negociantes se costumam explicar, posto que entendidas de outra sorte possam significar coisa diversa. Art. 131. Sendo necessário inter pretar as cláusulas do contrato, a inter pretação, além das regras sobreditas, será regulada sobre as seguintes bases: I. A inteli gência simples e adequada, que for mais conforme a boa-fé, e ao verdadeiro espirito e natureza do contrato, deverá sempre prevalecer à ri gorosa e restrita significação das palavras; II. As cláusulas duvidosas serão entendidas pelas que o não forem, e que as partes tiverem admitido; e as antecedentes e subseqüentes, que estiverem em harmonia, explicarão as ambíguas; III. O fato dos contraentes, posterior ao contrato, que tiver relação com o contrato principal. será a melhor ex plicação da vontade que as partes tiveram no ato da celebração do mesmo contrato;tf ci7 30 PROCESSO N4.: 11065/000.963/96-81 ACORDA() N4 : 107-04.201 IV. O uso e prática geralmente observada no comércio nos casos da mesma natureza, e especilamente o costume do lugar onde o contrato deva ter execução, prevalecerá a qualquer inteligência em contrário que se pretenda dar às palavras; V. Nos casos duvidosos, que não possam resolver-se segundo as base estabelecidas, decidir- se-á em favor do devedor. CD O vigente Código de Processo Civil (art. 332), no rastro do anterior, mantém o princí p io de que os fatos podem ser comprovados por todos os meios de prova admitidos em direito. O arti go 332. do Códi go de Processo Civil, está assim redigido: "Art. 332. Todos os meios legais, bem como os moralmente legítimos, ainda que não especificados neste Códi go, são hábeis para provar a verdade dos fatos, em que se funda a ação ou a defesa." a A legislação do imposto de renda impOe ao contribuinte a obrigação acessória de manter escrituração regular apoiada em documentação hábil, segundo a natureza dos fatos, cabendo à autoridade administrativa a prova da inveracidade dos fatos registrados (Decreto-lei nQ 1.598/77, art. 94 e §§ 14 e 24). Assim diz o Decreto-lei: "Art. 94 - A determinação do lucro real pelo contribuinte está sujeita a verificação pela autoridade tributária. com base no exame de livros 17 31 PROCESSO N2.: 11065/000.963/96-81 ACORDAO N2 : 107-04.201 e documentos da sua escrituração, na escrituração de outros contribuintes, em informação OU esclarecimentos do contribuinte ou de terceiros, ou em qualquer outro elemento de prova." 12 - A escrituração mantida com observância das disposiçOes legais faz prova a favor do contribuinte dos fatos nela registrados e comprovados por documentos hábeis, ;egundo sua natureza. ou assim definidos em preceitos legais. (grifei). 22 - Cabe à autoridade administrativa a prova da inveracidade dos fatos registrados com observância do disposto no s 12." A autoridade fiscal poderá intimar o contribuinte a prestar as informacaes necessárias à revisão de sua declaração de rendimentos, mas "os esclarecimentos prestados só poderão ser impugnados pelos lançadores com elemento seguro de prova ou indício veemente de falsidade ou inexatidão (Decreto-lei n2 5.844/43, art. 79, ffl 12, consolidado no RIR/80, art. 678, § 22, e no RIR/94, art.894, § 12). O grifo não é do original. Intimado, o contribuinte prestou todas as informaçOes que lhe foram solicitadas, fazendo inclusive minuciosos esclarecimentos sobre suas vendas no exterior, a forma de intermediação, as emp resas envolvidas no processo, contratos para prestação desses serviços, tanto internamente como fora do Pais, e trouxe aos autos cópias das guias de ex portação de seus produtos, em que se descrevem as mercadorias a serem ex portadas, o res pectivo valor, a comissão a ser paga no exterior (remessa) e o comissário que intermediou as vendas, bem como os contratos de câmbio. Na documentação acostada, verifica-se a relação entre comitente e comissários que autoriza a convicção de que essa intermediação efetivamente ocorria. Nem todos os contactos entre eles, todavia, podem ser formalizados diante da; práticas 32 .. PROCESSO NQ.: 11065/000.963/96-81 ACORDO NQ : 107-04.201 internacionais de comércio, como esclareceu a em presa e o confirma o parecer da Procuradoria da Fazenda Nacional, citado no recurso. E exatamente, por isso, é que, ao referir-se à prova dos registros contábeis, o at. 99 do Decreto-lei nQ 1.598/77 condiciona sua exi gência à natureza dos fatos. Perfeito seria que a empresa tivesse formalizado todas as operações de consultas, que os pedidos o fossem por () escrito ou gravadas em fitas todas essas provas de intermediacão. mas esse primor não é compatível com as práticas internacionais de comércio, de modo que a prova deve ser produzida por um dos meios admitidos em direito, inclusive essas práticas. Com efeito, a exigência de prova de prestação dos serviços que se pode exigir dos residentes no País, nem sempre é possível obter-se nas relações internacionais de comércio, onde os usos e costumes têm prevalência, e onde o aspecto formal não é relevante. A em presa correria o risco de perder seu mercado, se se ativesse a formalismos excessivos incompatíveis com as práticas internacionais. a— A dificuldade de se comprovar minuciosamente a prestação desses serviços assemelha-se à dos serviços de assessoramento e da chamada "advocacia de partido", em que prevalecem o informalismo das relações entre contratante e contratado, e são efetuados por contactos pessoais e por telefone. Em nenhum momento, a fiscalização logrou comprovar a falsidade dos contratos e demais elementos de prova trazidos aos autos, embora pressurosamente tenha qualificado a multa de lancamento de oficio. A bem da verdade, se quer logrou infirmá- los mediante elementos seguros. 33 . . , PROCESSO NQ.: 11065/000.963/96-81 ACORDA() NQ : 107-04.201 O julgador de primeira instância também não o fez. Ao contrário, como já se disse, muito os aproveitou, e com acerto. Reconheceu com apoio em provas convincentes trazidas aos autos, ou sejam, as declarações da Associação Brasileira dos Exportadores de Calçados e Afins (f is. 23) e do ex-Ministro de Estado da Indústria e do Comércio, Dr. Marcos Vinícius Pratini de Moraes (fls. 258), a necessidade da intermediação externa para a atividade o peracional da fiscalizada. No -- .... entanto, manteve a glosa sobre a totalidade das comissões pagas aos agentes no exterior sob o argumento de que não foi comprovada a efetiva intermediação desses agentes, fazendo "tabula rasa" da realidade subjacente, da natureza desses serviços e das provas compatíveis com a prestação dos serviços. em face dos usos e costumes, e até mesmo do parecer da Procuradoria da Fazenda Nacional a respeito da prática internacional a respeito. Nisso discordo do ilustre julgador. Entendo que a vinculação do agente a cada operação — de venda está consignada nas guias de exportação do produto que ..._ foi por ele intermediada, de acordo com os contratos respectivos e com os usos e costumes. Como no direito brasileiro prevalece o princí pio da boa-fé, essa prova somente pode ser desfeita mediante contraprova apresentada pelo fisco, o que, frise-se, não aconteceu. Ficou-se na tentativa, sendo o apelo frustrado ao Itamarati a derradeira. Em verdade, apresentaram-se apenas suposições e dúvidas. As primeiras não podem suportar lançamentos, ante o princípio da tributação cerrada (CTN.. art. 142. par. ún.) e as dúvidas militam em favor do acusado, segundo o art. 112 da referida lei complementar. Os mencionados artigos da Lei Nacional dispõem: 34 PROCESSO NQ.: 11065/000.963/96-81 AC0RDA0 NQ : 107-04.201 "Art. 142. ....omissis Parágrafo único. A atividade administrativa de lançamento é vinculada e obrigatória, sob pena de responsabilidade funcional." "Art. 112. A lei tributária que define infrações, ou lhe comina penalidades, interpreta-se da maneira mais favorável ao acusado, em caso de dúvida quanto: I- à capitulação legal do fato; II - à natureza ou às circunstâncias materiais do fato, ou à natureza ou extensão dos seus efeitos; à autoria, imputabilidade, ou punibilidade; IV - à natureza da penalidade aplicável, ou à sua graduação." As Egrégias Primeira e Terceira Câmaras comungam desse entendimento, como fazem certo os Acórdãos nQ 101-85.907, 103-09.026 e 103-11.416, dentre outros. Cumpre consignar, outrossim, que também tem razão a recorrente quando afirma haver contestado a multa como um todo, no bojo de sua manifestada inconformidade com o procedimento fiscal que culminou com o lançamento do crédito tributário. Em sua impugnação expressamente requer o afastamento de toda a exigência, inclusive da multa. Infelizmente, o ilustre jul gador considerou como matéria incontroversa a multa agravada e não examinou a sua conformidade com a lei de regência. Se o fizesse, com toda certeza teria desqualificado a multa de lançamento de oficio, pois em nenhum momento foi com provada a existência de fraude, quanto mais o evidente intuito de fraude, nas formas descritas nos artigos. 71, 72 e 73 da Lei n9. 4.502/64, a que se refere o inciso III do art. 728 do RIR/80. Afinal, fraude não se alega. prova-se. Se não tivesse ladeado a questão, o jul gador teria 35 2(7 , PROCESSO NQ.: 11065/000.963/96-81 ACCROAO NQ : 107 -04.201 necessariamente de não apenas afastar a multa exasperada, como também o próprio lançamento, que, como se infere da prova dos autos. partiu da suspicácia, des provida de prova ou de suporte legal, de que as remessas não passavam de manobra escusa de envio de dinheiro para os sócios nos chamados paraísos fiscais. Nem como presunção comum, de homem ou "hominis" a ilação é válida, pois se presta a conclusões antí podas. Tanto -st V poderia ter esse destino como ser apenas condição exi g ida pelos comissários no exterior, por economia tributária em seus países, sem embargo dos serviços terem sido prestados. Como preleciona Moacyr Amaral Santos, em sua consagrada obra 'Primeiras Linhas de Direito Processual Ciivil", Editora Max Limonad, 1962, pág. 395, a aceitação das p resunções requer que i sejam graves, precisas e concordantes. Diz o consagrado e saudoso mestre: "Conquanto seja o juiz livre na formação do seu convencimento fundado nas presunções que extrair, andará sempre com elogiável prudência se considerá-las nos seus caracteres de gravidade, precisão e concordância antes de dar-se por convencido. A delicadeza da prova por presunções de homem d- recomenda ao juiz valer-se do critério, aconselhado pela :773 doutrina, acolhido por várias legislações e calcado em experiência milenária, de estabelecer conviccão quando as presunções sejam graves, precisas e concordantes: graves, isto é, geradoras de probabilidade com eficácia de criar convicção; precisas, no sentido de se não prestarem a dúvidas ou contradições lógicas; concordantes, ou sejam convergentes para o mesmo resultado." E a prova de que esse foi o móvel da ação fiscal é que é que os autuantes não aceitaram uma comprovação compatível com a natureza dos serviços, e que normalmente seria acolhida, por consideraram fraudulentas as operações. Reconhecida a inexistência da fraude não comprovada, não haveria como su portar a glosa. gil 36 PROCESSO NQ.: 11065/000.963/96-81 AC0RDA0 NQ : 107-04.201 A Contribuição Social por decorrer dos mesmos fatos que ensejaram o lançamento do imposto de renda, também não pode Prosperar, pelas mesmas razões apontadas. Face ao exposto, dou provimento ao recurso. Sala das Sessões - DF. em 10 de junho de 1997 la41,7~1 CARLOS ALBERTO GONÇALVES UNES 37 Page 1 _0001500.PDF Page 1 _0001600.PDF Page 1 _0001700.PDF Page 1 _0001800.PDF Page 1 _0001900.PDF Page 1 _0002000.PDF Page 1 _0002100.PDF Page 1 _0002200.PDF Page 1 _0002300.PDF Page 1 _0002400.PDF Page 1 _0002500.PDF Page 1 _0002600.PDF Page 1 _0002700.PDF Page 1 _0002800.PDF Page 1 _0002900.PDF Page 1 _0003000.PDF Page 1 _0003100.PDF Page 1 _0003200.PDF Page 1 _0003300.PDF Page 1 _0003400.PDF Page 1 _0003500.PDF Page 1 _0003600.PDF Page 1 _0003700.PDF Page 1 _0003800.PDF Page 1 _0003900.PDF Page 1 _0004000.PDF Page 1 _0004100.PDF Page 1 _0004200.PDF Page 1 _0004300.PDF Page 1 _0004400.PDF Page 1 _0004500.PDF Page 1 _0004600.PDF Page 1 _0004700.PDF Page 1 _0004800.PDF Page 1 _0004900.PDF Page 1 _0005000.PDF Page 1

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Numero do processo: 11065.001759/97-31
Turma: Primeira Câmara
Seção: Segundo Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Thu Jun 20 00:00:00 UTC 2002
Data da publicação: Thu Jun 20 00:00:00 UTC 2002
Ementa: COFINS - IMUNIDADE - CF/1988, ART. 195, § 7º - SESI - A venda de medicamentos e de cestas básicas de alimentação estão, conforme o art. 4º do Regulamento do SESI ( ente paraestatal criado pelo Decreto-Lei nº 9.403/46, sendo seu regulamento veiculado pelo Decreto nº 57.375/1965), dentre seus objetivos institucionais, desde que a receita de tais vendas seja aplicada integralmente em seus objetivos sociais, o que, de acordo com os autos, é inconteste. Demais disso, não provando o Fisco que as demais prescrições do art. 14 do CTN foram desatendidas, o recurso é de ser provido. Recurso provido.
Numero da decisão: 201-76.185
Decisão: ACORDAM os Membros da Primeira Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes, por maioria de votos, em dar provimento ao recurso. Vencidos os Conselheiros Josefa Maria Coelho Marques (Relatora) e Antônio Carlos Atulim (Suplente). Designado o Conselheiro Rogério Gustavo Dreye
Nome do relator: Josefa Maria Coelho Marques
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Pu :ilikuln no Dkirio Oficial da União i de "3- I O 1 cat.03 22 CC-MF -17.J.C:. Ministério da Fazenda Rubrico glÃ4') Fl. Zrt.,...,4-g,1„: Segundo Conselho de Contribuintes • Processo n° : 11065.001759/97-31 Recurso n° : 108.349 MINISTÉRIO DA FAZENDA Acórdão n° : 201-76.185 Segundo Conselho de Contribuintes Centro de Documentação Recorrente : SERVIÇO SOCIAL DA INDÚSTRIA - SESI Recorrida : DRJ em Porto Alegre - RS RECURSO ESPECIAL N2 e P0204- 40g-34'9 COFINS — IMUNIDADE — CF/1988, ART. 195, § 70 - SESI - A venda de medicamentos e de cestas básicas de alimentação estão, conforme o art. 4 2 do Regulamento do SESI (ente paraestatal criado pelo Decreto-Lei n° 9.403/46, sendo seu regulamento veiculado pelo Decreto n° 57.375/1965), dentre seus objetivos institucionais, desde que a receita de tais vendas seja aplicada integralmente em seus objetivos sociais, o que, de acordo com os autos, é inconteste. Demais disso, não provando o Fisco que as demais prescrições do art. 14 do CTN foram desatendidas, o recurso é de ser provido. Recurso provido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por: SERVIÇO SOCIAL DA INDÚSTRIA — SESI. ACORDAM os Membros da Primeira Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes, por maioria de votos, em dar provimento ao recurso. Vencidos os Conselheiros Josefa Maria Coelho Marques (Relatora) e Antônio Carlos Atulim (Suplente). Designado o Conselheiro Rogério Gustavo Dreyer para redigir o voto vencedor. Fez sustentação oral, pela recorrente, o Dr. Celso Luiz Bernardon. Sala das Sessões, em 20 de junho de 2002, 040alkot_-‘ UPLegór osefa Maria Coelho Marques Presidente Rogério Gust a.e er Relator-Desigr a Participaram, ainda, do presente julgamento os Conselheiros Jorge Freire, Antônio Mário de Abreu Pinto, José Roberto Vieira, Gilberto Cassuli e Adriene Maria de Miranda (Suplente). Iao/cf/mdc 1 , . r CC-MF - Ministério da Fazenda Fl. Segundo Conselho de Contribuintes Processo n° : 11065.001759/97-31 Recurso n° : 108.349 Acórdão n° : 201-76.185 Recorrente : SERVIÇO SOCIAL DA INDÚSTRIA - SESI RELATÓRIO O presente processo trata de lançamento formalizado por meio de auto de infração para exigência da Contribuição para Financiamento da Seguridade Social (Cofins) e acréscimos legais, referente ao período de outubro de 1996 a dezembro de 1996. A exigência fiscal teve como enquadramento legal o disposto nos artigos 1°, 2°, 3 0, 4° e 50 da Lei Complementar 70/1991. Em anexo ao lançamento, encontram-se os documentos de fls. 22/40, consistindo de cópia de ficha de cadastramento perante a Secretaria da Fazenda/RS e cópia do livro de registro de apuração do ICMS. Conforme o Termo de Verificação Fiscal, a exigência decorre da falta de recolhimento da COFINS, no percentual de 2% sobre as vendas efetuadas pelo estabelecimento. A tributação deveu-se ao fato de que a fiscalizada vem atuando no comércio varejista através da venda de cestas básicas (chamadas sacolas econômicas), em estabelecimentos totalmente desvinculados da parte assistencial do SESI. Acrescem os fiscais autuantes que as sacolas econômicas são comercializadas através de várias unidades comerciais específicas para este fim, chamadas de "postos de vendas" as quais possuem CGC e endereços próprios, tal qual filiais vinculadas a respectiva matriz. Nos postos de venda e unidades de produção as sacolas são vendidas para o público em geral, isto é, não existe exclusividade para os associados do SESI. Aduzem que as atividades desenvolvidas são classificadas como "Comércio Varejista no ramo de Supermercado" e a venda é registrada em máquinas registradoras ou PDV, ambos com autorização e controle da Fazenda Estadual, para efeitos de recolhimento do ICMS. Entende a fiscalização que o SESI é uma entidade que desenvolve atividade mercantil no ramo de supermercados, atividade esta que "não está relacionada diretamente com o atendimento das finalidades assistenciais e educacionais da fiscalizada". Em face desse desvirtuamento da sua atividade social, considerando ainda o disposto nos Pareceres CST/SIPR 91, de 28/01/91, e 1.624, de 26/12/90, conclui a fiscalização que são devidas a Contribuição para o PIS e a COFINS sobre o faturamento das Unidades de Produção e Postos de Vendas. A interessada apresentou impugnação tempestiva (fls. 44/51), com as seguintes alegações: a) o SESI é ente jurídico de direito privado exercente de função delegada do Poder Público, instituído pelo Decreto n.° 9.403146 e regulado pela Lei n.° 2.613/55, sendo seus bens e serviços equiparados como se da União fossem; tik‘ /Ia 2 22 CC-MF• .tr'l Ministério da Fazenda Fl. 9rk• Segundo Conselho de Contribuintes Processo n° : 11065.001759/97-31 Recurso n° : 108.349 Acórdão n° : 201-76.185 b) é uma entidade de caráter assistencial e educacional, por força do Decreto 9.403/46, art. 1°, Decreto 57375/65, arts. 30, 40 e 5° e Lei 4.440/64, art. 5° e Circular INPS 10/67; c) em sendo entidade de educação e assistência social ao trabalhador urbano, da indústria, do transporte, das comunicações e da pesca, é de ser excluída da incidência do artigo 17, inciso III, do Decreto 88.081/79, conforme o processo judicial n.° 880040233-0, na Justiça Federal; d) inserida na vedação à tributação constante do artigo 150, inciso VI, alínea "c" da Carta Magna e artigo 9°, inciso IV, "c", do CTN, nada deve a título de COFINS, que se trata de tributo; e) a COFINS possui caráter tributário, fato que contamina de inconstitucionalidade e ilegalidade o presente lançamento, na medida em que o SESI possui imunidade legal e constitucional a qualquer tipo de imposto; O o parágrafo único do artigo 2° da Lei Complementar 70/91 determina a exclusão da base de cálculo do valor dos descontos a qualquer título concedidos incondicionalmente, demonstrando ser aplicável a atividades comerciais, sendo o objetivo da lei o ganho financeiro da atividade comercial; g) a venda pelo SESI de sacolas econômicas e medicamentos em suas farmácias faz parte de um objetivo social da Organização, funcionando inclusive como regulador de mercado; h) é isenta da COFINS, consoante o art. 6°, inciso III, da LC 70/91, em combinação com as condicionantes do artigo 55 da Lei 8.212/91; i) por fim alega que em nenhum momento houve fato capaz de desnaturar suas características organizacionais que viesse a justificar uma mudança de enquadramento por parte da Receita Federal, tendo o requerente diplomas de utilidade pública no âmbito municipal, estadual e federal, demonstrando sua condição de entidade beneficente de assistência social; e j) por derradeiro, com base no demonstrado e na qualidade de Entidade de Assistência Educacional e Assistencial conforme a legislação que descreve, pede o julgamento pela insubsistência do auto de infração acima identificado. A autoridade julgadora de primeira instância julgou procedente a ação fiscal, em decisão (fls. 61/74) assim ementada: • 15 3 20 CC-MF E: V,- Ministério da Fazenda Fl. Segundo Conselho de Contribuintes •;;=.45J,W;t Processo n° : 11065.001759/97-31 Recurso n° : 108.349 Acórdão n° : 201-76.185 "CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANC SEGUR. SOCIAL Apurada falta ou insuficiência de recolhimento da COFINS — Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social — é devida sua cobrança, com encargos legais correspondentes. Estabelecimento instituído por Entidade Educacional e Assistencial que exerça atividade comercial sujeita-se ao recolhimento da COFINS nos mesmos moldes das pessoas jurídicas de direito privado, com base no faturamento do mês. AÇÃO FISCAL PROCEDENTE". Irresignada com a decisão, a recorrente apresentou Recurso Voluntário tempestivo (fls. 79/89), reiterando as alegações expostas em sua peça impugnatória e juntou, às fls. 126/128, Mandado de Segurança para que se dê prosseguimento ao processo administrativo independentemente do depósito de 30% da exigência fiscal. É o relatório. 4 • CC-MF • ".• Ministério da Fazenda Fl. .14.?3:01 Segundo Conselho de Contribuintes Processo n° : 11065.001759/97-31 Recurso n° : 108.349 Acórdão n° : 201-76.185 VOTO VENCIDO DA CONSELHEIRA-RELATORA JOSEFA MARIA COELHO MARQUES O recurso voluntário é tempestivo. O estabelecido no § r do art. 33 do Decreto n2 70.235/72, com a redação dada pela MP n2 1.621/1997, atualmente MP n2 2.176-79, de 23 de agosto de 2001, referente ao depósito de, no mínimo, 30% da exigência fiscal definida na decisão, foi suprido por provimento judicial. Assim, conheço do recurso. A matéria objeto do recurso já foi apreciada em sessões de julgamento deste Conselho, tendo havido diversos resultados e por variados fundamentos. Para melhor entendimento transcrevo votos de julgamentos anteriores. Inicialmente o voto da Conselheira Lina Maria Vieira, no Acórdão n2 203-05.601, de 08 de junho de 1999: "VOTO DA CONSELHEIRA-RELATORA LINA MARIA VIEIRA O recurso é tempestivo e dele conheço. Conforme relatado, no presente processo é discutido o lançamento de oficio da Contribuição para Financiamento da Seguridade Social — COFINS incidente sobre vendas no comércio varejista de cestas básicas (sacolas econômicas) ou produtos farmacêuticos. Por tratar de igual matéria á acima abordada, adoto e transcrevo o brilhante Voto do ilustre Conselheiro Tarásio Campeio Borges (Acórdão n 2 202-10.275): 'A ora recorrente insiste que desfruta de imunidade constitucional sobre sua renda, patrimônio e serviços, por força do artigo 150, inciso VI, alínea 'c', da atual Carta Magna. Entretanto, o próprio texto constitucional, que transcrevo, é contrário às pretensões da recorrente. 'Art. 150 - Sem prejuízo de outras garan fias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: 1,7 - instituir impostos sobre: c) patrimônio, renda ou serviços dos partidos políticos, inclusive suas fiindações, das entidades sindicais dos trabalhadores, das instituições de educação e de assistência social, sem fins lucrativos atendidos os requisitos da lei; ieft 5 2 2 CC-ME Ministério da Fazenda Fl.'QAl2:,,,fr- Segundo Conselho de Contribuintes Processo n° : 11065.001759/97-31 Recurso n° : 108.349 Acórdão n° : 201-76.185 § 42 - As vedações expressas no inciso V7, alíneas b, c, compreendem somente o património, a renda e os serviços, relacionados com as finalidades essenciais das entidades nelas mencionadas. ..... ' (grifei). Com efeito. A vedação constitucional trata de impostos e é pacifico, tanto na jurisprudência deste Colegiado quanto na jurisprudência judicial, o caráter tributário da Contribuição para Financiamento da Seguridade Social — Cofins, frente à Carta Magna de 1988. Apesar do gênero tributo, não pertence à espécie imposto, pois é uma contribuição social. Neste sentido, por unanimidade de votos, já se manifestou a Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal, na apreciação do Agravo Regimental em Agravo de Instrumento AGRAV-174540/AP, em Sessão de julgamento de 13.02.96, que teve como Relator o ilustre Ministro MAURICIO CORRÊA.: 'AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONTRIBUIÇÃO SOCIAL INSTITUÍDA PELA LEI COMPLEMENTAR N2 70/91. EMPRESA DE MINERAÇÃO. ISENÇÃO. IMPROCEDÊNCIA. DEFICIÊNCIA NO TRA1VSL4DO. SUMULA 288. AGRAVO IMPROVIDO. As contribuições sociais da seguridade social previstas no art 195 da Constituição Federal que foram incluídas no capitulo do Sistema Tributário Nacional, poderão ser exigidas após decorridos noventa dias da data da publicação da lei que as houver instituído ou modificado, não se lhes aplicando o disposto no art. .150, IH, '6', do Sistema Tributário, posto que excluídas do regime dos tributos. Sendo as contribuições sociais modalidades de tributo que não se enquadram na de imposto e por isso não estão elas abrangidas pela limitação constitucional inserta no art. 155, § 3°, da Constituição Federal. Deficiência no translado. A ausência da certidão de publicação do aresto recorrido. Peça essencial para se aferir a tempestividade do recurso interposto e inadmitido. Incidência da Simula 288. Agravo regimental improvido' (grifei) No caso presente, por coerência, também entendo incabível a aplicação do disposto no artigo 14 da Lei ri9 5.172/66 (Código Tributário Nacional), visto que o mesmo é vinculado ao inciso IV do 6 29 CC-MF Ministério da Fazenda Segundo Conselho de Contribuintes Fl. Processo n° : 11065.001759/97-31 Recurso n° : 108.349 Acórdão n° : 201-76.185 artigo 92, que trata de vedação para cobrança de imposto, espécie de tributo onde não se enquadra a Cofins. Da mesma forma, creio inaplicável à espécie a isenção de que trata o inciso III do artigo 6' da Lei Complementar n 2 70/91, que ampara 'as entidades beneficentes de assistência social que atendam às exigências estabelecidas em lei •. Com efeito. Os artigos 22 do Decreto-Lei n2 9.403/46, que atribuiu à Confederação Nacional da Indústria o encargo de criar, organizar e dirigir o Serviço Social da Indústria, e 1 2 e 42 do Regulamento do Serviço Social da Indústria (SESI), aprovado pelo Decreto n' 57.375/65 também alegados pelo patrono da recorrente em seu favor, dispõem: Decreto-Lei n° 9.403/46: 'Art. 22 — O Serviço Social da Indústria, com personalidade jurídica de direito privado, nos termos da lei civil, será organizado e dirigido nos termos do regulamento elaborado pela Confederação Nacional da Indústria (.). '(grifei) Decreto n°57.375/65: 'Art. I — O Serviço Social da Indústria (SESI), criado pela Confederação Nacional da Indústria, a 1 2 de julho de 1946, consoante o Decreto-Lei número 9.403, de 25 de junho do mesmo ano, tem por escopo estudar, planejar e executar medidas que contribuam, diretamente, para o bem-estar social dos trabalhadores na indústria e nas atividades assemelhadas, concorrendo para a melhoria do padrão de vida no pais, e, bem assim, para o aperfeiçoamento moral e cívico, e o desenvolvimento do espirito da solidariedade entre as classes. - § 2 2 - ' (grifei) "Art. 42 - Constitui finalidade geral do SESI: auxiliar o trabalhador da indústria e atividades assemelhadas e resolver os seus problemas básicos de existência (saúde, alimentação, habitação, instrução, trabalho, economia, recreação, convivência social, consciência sócio-política). '( grifei) Ou seja, é finalidade do SESI promover o bem-estar social dos trabalhadores da indústria e atividades assemelhadas e auxiliá-los na solução de problemas básicos de existência (saúde, alimentação, etc.). 7 CC-MF :-4`Cift,?,.. Ministério da Fazenda Fl. t!fr ,7-±ka Segundo Conselho de Contribuintesi?, Processo n° : 11065.001759/97-31 Recurso n° : 108.349 Acórdão n° : 201-76.185 Entretanto, o comércio varejista de cestas básicas (sacolas econômicas) ou produtos farmacêuticos, tendo como beneficiários todos aqueles que necessitem de tais produtos, vinculados ou não à classe dos trabalhadores da indústria ou de atividades assemelhadas, desvirtua a atividade do SESI, mesmo que o preço dos produtos seja inferior ao praticado pelo mercado local, pois esta não é finalidade essencial da entidade, urna vez que não está prevista nos textos legais que tratam do Serviço Social da Indústria (Decreto-Lei n 2 9.403/46 e Decreto n' 57.375/65). É, simplesmente, prática comercial com margem de lucro e/ou custo reduzido. Ademais, ainda que ciente da irrelevância da existência ou não de lucros para a exigência da Cofins, pois a base de cálculo da mesma é o faturamento, creio ser importante para dar ênfase à caracterização de prática comercial — diferente de atividade assistencial — a prova da existência de lucro nas operações de venda de cestas básicas (sacolas econômicas) ou produtos farmacêuticos. Esta prova é fornecida pela própria recorrente, no item 6 do recurso voluntário, quando diz que 'a renda obtida nestas atividades é direcionada para o sustento da atividade global do SESI'. A palavra renda, neste contexto, tem o sentido de lucro, pois somente pode ser direcionado para o sustento da atividade global do SESI o montante que excede à soma do custo dos produtos vendidos com as despesas de cada um dos estabelecimentos que praticam tais operações, e este montante é o lucro da atividade comercial. Mora as palavras da ora recorrente em suas razões de recurso, os Demonstrativos de Resultados constantes dos autos comprovam que os estabelecimentos que promovem vendas no comércio varejista de cestas básicas (sacolas econômicas) ou produtos farmacêuticos auferem lucros incompatíveis com a prática de assistência social. Para fortalecer a tese de que a comercialização de cestas básicas (sacolas econômicas) ou produtos farmacêuticos não é atividade prevista nos estatutos da entidade, lanço mão do artigo 48 do próprio Regulamento do SESI aprovado pelo Decreto n2 57.375/65, que transcrevo: Art. 48- Constituem receita do Serviço Social da Indústria: a) as contribuições dos empregadores da indústria dos transportes, das comunicações e de pesca, previstas em Lei; b)as doações e legados; c)as rendas patrimoniais • .44•X/ 8 22 CC-MF Ç' Ministério da Fazenda Segundo Conselho de Contribuintes Fl. •;o:A-.4 Processo n° : 11065.001759/97-31 Recurso n° 108.349 Acórdão n° : 201-76.185 d) as multas arrecadadas por infração de dispositivos legais, regulamentares e regimentais; e) as rendas oriundas de prestações de serviços e de mutações de património, inclusive as de locação de bens de qualquer natureza; 39 as rendas eventuais. Parágrafo único. A receita do SESI se destina a cobrir suas despesas de manutenção e encargos orgânicos, o pagamento de pessoal e serviços de terceiros, a aquisição de bens e valores, as contribuições legais e regulamentares, as representações, auxílios e subvenções, os compromissos assumidos, os estipêndios obrigatórios e quaisquer outros gastos regularmente autorizados.' Pela leitura do dispositivo transcrito, não é possível encontrar enquadramento para as receitas oriundas de operações mercantis, ou seja, esta é uma operação estranha aos objetivos do SESI. Por fim, a própria Constituição Federal, no § 12 do artigo 173 do Capítulo 'Dos Princípios Gerais da Atividade Econômica", integrante do Título que trata ".Da Ordem Económica e Financeira', é contrária à tese defendida pelo patrono da ora recorrente, senão vejamos: 'Art. 173- ..... ........... ..... ...... . § - A empresa pública, a sociedade de economia mista e outras entidades que explorem atividade econômica sujeitam-se ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quanto às obrigações trabalhistas e tributárias. ' (grifei). Ora, se até as empresas públicas, sociedades de economia mista e 'outras entidades que explorem atividade econômica sujeitam-se ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quanto às obrigações trabalhistas e tributárias', com muito mais razão deve submeter-se a este regime o Serviço Social da Indústria, quando explora atividade econômica, haja vista que o mesmo tem personalidade jurídica de direito privado, conforme dispõe o artigo 22 do Decreto-Lei n9 9.403/46.' Não bastassem todas as razões aduzidas no acórdão acima transcrito, saliento que a Constituição Federal, em seu art. 195, § 72, remeteu à lei infraconstitucional a definição dos requisitos que devem ser atendidos pelas entidades beneficentes de assistência social para o gozo da imunidade da Contribuição para Financiamento da Seguridade Social — Cofms. Embora a Lei Complementar pouco ou nada tenha acrescentado, afinal, foram estabelecidas as necessárias condições, com o advento da Lei n2 . 8.212/91, 9 _ _ r CC-M1 Ministério da Fazenda Fl. Segundo Conselho de Contribuintes Processo n° : 11065.001759/97-31 Recurso n° : 108.349 Acórdão n° : 201-76.185 enunciadas que foram ditas condições, traduzidas no cumprimento das exigências inscritas no seu artigo 55, a saber: seja reconhecida corno de utilidade pública federal e estadual ou do Distrito Federal; - seja portadora do Certificado ou do Registro de Entidade de Fins Filantrópicos, fornecidos pelo Conselho Nacional de Serviço Social; - promova a assistência social beneficente, inclusive educacional ou de saúde a menores, idosos, excepcionais ou pessoas carentes; - não percebam seus diretores, conselheiros, sócios, instituidores ou benfeitores, remuneração e não usufruam vantagens ou benefícios, a qualquer titulo; - apliquem integralmente o eventual resultado operacional na manutenção e desenvolvimento de seus objetivos institucionais. Também não há no Estatuto da entidade em apreço qualquer previsão de atividades voltadas à exploração de comércio de produtos, ainda mais se tais vendas abrangerem a comunidade em geral e não só os trabalhadores na indústria e nas atividades assemelhadas como previsto em seu Regimento. Entidades como o SESI, pessoas jurídicas criadas pelo Estado no interesse da coletividade, embora sob a forma de pessoa jurídica de direito privado, têm conferidas por lei certas regalias e vantagens desconhecidas das pessoas jurídicas de direito privado de igual organização jurídica, desde que não explorem atividade empresarial. Se o fizerem, por efeito do disposto no art. 173, § 1 2, da Constituição Federal, submetem-se às normas civis, comerciais e tributárias, aplicáveis às empresas privadas. A estas entidades não é lícito fazer concorrência desleal à iniciativa privada. Com essas considerações, voto no sentido de conhecer do recurso por tempestivo e, no mérito, negar-lhe provimento." No Acórdão n2 202-10.1 1 O, de 13 de maio de 1998, o voto vencedor, proferido pelo Conselheiro Hélvio Escovedo Barcellos, foi no seguinte sentido: "VOTO DO CONSELHEIRO HELVIO E SCOVEDO BARCELLOS RELATOR-DESIGNADO Entendo, preliminarmente, que a matéria deve ser examinada à luz do artigo 195, § 72, da Constituição Federal, visto que, no nosso entender, a imunidade instituída pelo artigo 150, IV, "c", é restrita aos " impostos", nas hipóteses ali consideradas. Declara o dispositivo inicialmente citado, que dispõe sobre a seguridade social: 10 CC-1VLF - kY'or Ministério da Fazenda Fl. J Segundo Conselho de Contribuintes Processo n° : 11065.001759/97-31 Recurso n° : 108.349 Acórdão n° : 201-76.185 Artigo 195. § - São isentas de contribuição para a seguridade social as entidades beneficentes de assistência social, que atendam às exigências estabelecidas em lei. Desde logo, é de se afirmar que o dispositivo constitucional transcrito, embora fale de 'isenção', refere-se a 'imunidade'. Tal entendimento constitui ponto pacifico na doutrina, conforme, aliás, foi invocado por este Conselho no Acórdão n 2. 202-09.718, que, ao ensejo do exame desse dispositivo, invocando, por igual, a doutrina pacifica, declarou, verbis: '... o mandamento contido no § 7' do art. 195 da C.F., "são isentas de contribuição para a seguridade social.... 'não traduz tecnicamente o instituto da isenção, que tem aptidão para ser veiculado por lei ordinária, devendo o intérprete conceber tal locução com a textura 'São imunes... uma vez que a proteção assegurada pela Lei Maior assume o istatus' do instituto jurídico da imunidade.' Diga-se que esse aspecto da questão tem relevância na hipótese em exame, uma vez que, também segundo a doutrina pacifica, entre outros o insigne Carlos Maximiliano, contrariamente ao que ocorre com a isenção, que é de interpretação restritiva (v. CTN, art. 111), a imunidade tem alcance amplo e extensivo. Por outro lado, para não nos alongarmos em considerações quanto ao caráter tributário das contribuições sociais, é a própria decisão recorrida que, depois de se socorrer dos mestres, declara que: 4... está pacificado na jurisprudência atual o caráter tributário das contribuições sociais, entre as quais o PIS, frente à Carta de 88.' É certo que o mencionado dispositivo subordina sua aplicação ao atendimento 'das exigências legais'. Antes, porém, de apreciarmos o atendimento das exigências legais, vejamos a primeira condição, inscrita no próprio texto constitucional, de ser o destinatário do beneficio da imunidade um 'instituto de educação e de assistência social'. A própria lei que previu a instituição do SESI o caracterizou como instituição de educação e de assistência social. Trata-se da Lei n2 4.403/46, cujo artigo 1 2 atribuiu à Confederação Nacional da Indústria: o encargo de criar o Serviço Social da Indústria (SESI), com a finalidade de estudar, planejar e executar, direta ou indiretamente, medidas que contribuam 114ith 22 CC-NfF •••••-k-;,:;.:;.-- Ministério da Fazenda Fl. Segundo Conselho de Contribuintes Processo n° : 11065.001759/97-31 Recurso n° : 108.349 Acórdão n° : 201-76.185 para o bem estar dos trabalhadores na indústria e nas atividades assemelhadas, concorrendo para a melhoria do padrão geral da vida no país e, bem assim, para o aperfeiçoamento moral e cívico e o desenvolvimento do espírito de solidariedade entre as classes.' O § 1 2 desse artigo 1 2 delineia com detalhes as atribuições do SESI, na execução daquelas atribuições, a saber, a de adotar: `.... providências no sentido da defesa dos salários reais do trabalhador (melhoria das condições de habitação, nutrição e higiene), a assistência em relação aos problemas domésticos decorrentes da dificuldade de vida, as pesquisas sociais-económicas e atividades educacionais e culturais visando à valorização do homem e os incentivos à atividade produtora.' Tais atribuições, como não poderia deixar de ser, são reeditadas no Decreto n2 57.375/65, que aprovou o Regulamento do SESI. Conforme, aliás, já foi dito pelo recorrente, o SESI é: integralmente, uma entidade de assistência social e todas as atividades que ele desempenha são vi 71CU lados a esta sua qualidade, sendo que até mesmo a venda de sacolas econômicas e medicamentos têm essa finalidade, pois a renda obtida nestas atividades é diretamente direcionada para o sustento da atividade global do SESI, irzeristindo distribuição de lucros o qualquer forma de dividendos para seus funcionários, Diretores e/ou Conselheiros.' Reconhecendo, aliás, tais contribuições e atividades, declarou a decisão recorrida que: 'Os bons e relevantes serviços prestados pelo SESI não estão em julgamento, nem tampouco os nobres objetivos que certamente norteiem também os empreendimentos aqui gozados.' Demonstrada, assim, a condição da instituição de educação e de assistência social que caracteriza o SESI, vejamos agora o 'atendimento das condições estabelecidas em lei'. Nesse passo, conforme declara a decisão recorrida, invocando a doutrina de Sacha Calmon, a 'lei reguladora do ,sç 72 do c-rrt. 195 deverá ser Lei Complementar'. Pois bem, a Lei Complementar d. 70/91, com base na norma constitucional em causa, apenas reiterou a imunidade, ao declarar, pelo inciso III do seu art. 62, isentas da contribuição: 'as entidades beneficentes de assistência social que atendam as exigências estabelecidas em lei. Embora a Lei Complementar pouco ou nada tenha acrescentado, afinal, foram estabelecidas as necessárias condições, com o advento da Lei n 2 8.212/91, 12 4,01N k ;44:Ss 22 CC-MF ••••r:e-tv Ministério da Fazenda Fl. W"..4 Segundo Conselho de Contribuintes • 7 ir Processo n° : 11065.001759/97-31 Recurso n° : 108.349 Acórdão n° : 201-76.185 enunciadas que foram ditas condições, traduzidas no cumprimento das exigências inscritas no seu artigo 55, a saber: - seja reconhecida como de utilidade pública federal e estadual ou do Distrito Federal; II - seja portadora do Certificado ou do Registro de Entidade de Fins Filantrópicos, fornecidos pelo Conselho Nacional de Serviço Social; III - promova a assistência social beneficente, inclusive educacional ou de saúde a menores, idosos, excepcionais ou pessoas carentes; IV - não percebam seus diretores, conselheiros, sócios, instituidores ou benfeitores, remuneração e não usufruam vantagens ou beneficios, a qualquer titulo; V - apliquem integralmente o eventual resultado operacional na manutenção e desenvolvimento de seus objetivos institucionais. Nesse passo é preciso esclarecer que tão detalhadas condições e exigências são mais endereçadas às instituições privadas ai também incluídas. Dai o rigor. É evidente que, no caso do SESI, como nas entidades dessa natureza, estabelecidas por lei e indiretamente vinculadas ao Poder Público, o próprio texto legal que estabelece suas atividades e objeto não só reconhece como exige o cumprimento das citadas condições. Não obstante encontrar-se nessa hipótese, como vimos pela transcrição da legislação em causa, o SESI ainda atende, dentre as condições acima transcritas, especificamente as dos incisos I, 1H, IV e V, visto que, quanto ao inciso II, é suprida pela própria lei e pela entidade que o instituiu. O reconhecimento de utilidade pública, pelos governos federal, estadual e municipal, é atestado pelos correspondentes certificados anexos aos recursos: a condição do inciso III constitui a própria atividade institucional do SESI, assim como as dos incisos IV e V também são de ordem institucional da organização; as eventuais rendas obtidas são integralmente aplicadas no Pais e não há distribuição de lucros, tampouco são os seus diretores e/ou conselheiros remunerados. Vejamos agora o caso das vendas de sacolas econômicas e as farmácias do SESI, que, especificamente, ensejaram o procedimento fiscal contra a mencionada entidade. Quanto aos produtos objeto das vendas, são produtos alimentares (sacolas econômicas) e produtos farmacêuticos, esclarecendo-se, quanto a estes, que a menção feita pelo Fisco, com especial ênfase, a artigos de perfumaria, refere- se, na realidade, a artigos de higiene e cuidados corporais (dentrificios, sabão, 13111) 22 CC-MF Ministério da Fazenda Fl. Segundo Conselho de Contribuintes Processo n° : 11065.001759/97-31 Recurso n° : 108.349 Acórdão n° : 201-76.185 sabonete e desodorantes). Sem dúvida, produtos de primeira necessidade, destinados à alimentação, higiene e tratamento médico das pessoas de limitada capacidade económica, merecedoras de tratamento privilegiado, por parte das referidas entidades. Resta, então, o aspecto, também invocado pela decisão recorrida com tanto destaque, de serem tais produtos também expostos à venda a terceiros que, embora não associados da entidade, não obstante fazem parte da comunidade local. Ainda ai estamos com o patrono da recorrente, quando este afirma que: `... na medida em que a defesa do salário real dos trabalhadores e a assistência em relação aos problemas domésticos decorrentes da dificuldade de vida fazem parte dos objetivos institucionais do SESI, pergunta-se se está a venda de alimentos e medicamentos por preço abaixo dos praticados no mercado, divorciado de tais objetivos....'. Entende a decisão recorrida que não se vislumbra na legislação constituinte do SESI autorização expressa para o comércio de produtos. Mas nem sempre a vontade do legislador está expressa literalmente, 'cabendo aos que trabalham com a lei sua interpretação, tanto restritiva, quanto extensiva'. E não nos esqueçamos do consagrado principio de hermenêutica, que manda interpretar de maneira ampla e sempre mais favorável a quem se destina o dispositivo que confere imunidade. Assim é que o saudoso mestre Aliomar Baleeiro, em comentário a dispositivo semelhante da Constituição anterior, mas que se ajusta à hipótese em exame, declarava, com toda a convicção de seu vasto conhecimento (invocado por Ives Gandra, em 'Comentários à Constituição', vol. 62, Tomo I): a interpretação deve repousar no estudo do alcance económico ... e não no puro sentido literal das cláusulas constitucionais. A Constituição quer imunes instituições desinteressadas e nascidas do espírito de cooperação com o Poder Público, em suas atividades especificas. Ilude-se o intérprete que procura dissociar o fato económico do negócio jurídico, para sustentar que o dispositivo não se refere a este.' Examinemos, por fim, a questão à luz do princípio da livre concorrência, inscrito na Constituição, e também invocado na decisão recorrida. A norma foi inserida no Capítulo referente à Ordem Econômica e, especificamente, no que interessa à hipótese em exame, no § 1 2 do art. 173, que sujeita ao regime jurídico próprio das empresas privadas, 'inclusive quanto às obrigações trabalhistas e tributárias', as instituições públicas que pratiquem as atividades próprias dessas empresas privadas. 01- 14 22 CC-MF Ministério da Fazenda Fl. ttii:t?, Segundo Conselho de Contribuintes Processo n° : 11065.001759/97-31 Recurso n° : 108.349 Acórdão n° : 201-76.185 Entendo que não há como se enquadrar nessa hipótese o caso do SESI, pelo simples fato da venda das sacolas econômicas e dos produtos farmacêuticos, nas condições descritas. Ainda, a invocação da decisão recorrida foi muito bem contestada pela recorrente, ao declarar, a propósito: 'Quanto à venda indiscriminada, sem a restrição a seus usuários legais, é o reconhecimento do SESI de que a assistência social, nos termos preconizados em seus constitutivos, visa fitndamentalmente ao atendimento de seres humanos, pessoas que sofrem os males da penúria financeira e cujos filhos e demais dependentes, além deles próprios, adoecerem e sentirem fome, independente da categoria económica a que pertençam. Limitar a venda de sacolas económicas ou de medicamentos aos usuários legais do SESI é desconhecer o verdadeiro sentido da prática da assistência social, é querer que o SESI pratique a verdadeira omissão de socorro a quem precisa comer e necessita de medicamentos para sanar seus males, tudo a preço abaixo do mercado, valorizando desta _forma seu salário real' Depois, não há de ser tal atividade tipicamente assistencial e humanitária, mesmo sem outro propósito senão o de servir a comunidade carente, exercida, infelizmente, em escala mínima, que há de afetar as empresas que, embora legalmente habilitadas, visem exclusivamente o lucro. As empresas públicas alcançadas pela regra constitucional, em face do principio da livre iniciativa (art. 173, § 1 2), quando explorem atividades econômicas, diferem fundamentalmente do SESI, pois este não visa lucro, enquanto que a empresa pública, a sociedade de economia mista e outras entidades que explorem atividades econômicas, visam lucro, 'tanto que aquelas que não o conseguem estão sendo privatizadas'. E convenhamos que jamais se cogitou de se privatizar o SESI ou qualquer entidade de assistência social da mesma natureza, simplesmente pelo fato de ser a assistência social e educacional o seu objetivo, e não o lucro. Por todas essas razões, voto pelo provimento do recurso." Na Câmara Superior de Recursos Fiscais vinha sendo decidido o assunto, no sentido do voto que transcrevo abaixo, prolatado no Acórdão n2 CSFLF/02-0.883, de junho de 2000: "VOTO DO CONSELHEIRO-RELATOR OTACILIO DANTAS CARTAXO O recurso cumpre as formalidades necessárias para ser conhecido. O presente litígio versa sobre o alcance da imunidade ou da isenção da Contribuição para Financiamento da Seguridade Social (COFINS) prevista, em relação às atividades desenvolvidas pelo Serviço Social da Indústria, ak) 15 2Q CC-MF • -n- • Ministério da Fazenda Segundo Conselho de Contribuintes Fl. Processo n° : 11065.001759/97-3 1 Recurso n° : 108.349 Acórdão n° : 201-76.185 especificamente nas vendas de 'cestas básicas' e medicamentos em estabelecimentos comerciais criados pelo SESI. A defesa da recorrente funda-se na imunidade prevista no art. 150, VI, 'c' da Constituição Federal/S8 c/c art. 92, IV, 'c', do CTN e no art. 195, § 7 2, da Carta Magna; e também na isenção subjetiva concedida pelo art. 62, III, da Lei Complementar n2 70/91. Dispõe o art. 150, VI, 'c' da Constituição Federal, 'is? verbis': 'Art. 150 - Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União aos Estados e aos Municípios: (omissis) VI- instituir impostos sobre: (omissis) c) patrimônio, renda ou serviços dos partidos políticos, inclusive fundações, das entidades sindicais dos trabalhadores, das instituições de educação e de assistência social sem fins lucrativos, atendidos os requisitos da lei.' O § 42 do mesmo art. 150 da CF limita o alcance da imunidade: 42 - As veda çães expressas no inciso V7, alíneas b e c, compreendem somente o patrimônio, a renda e os serviços, relacionados com as finalidades essenciais das entidades nelas mencionados.' Dispõe sobre o assunto o Código Tributário Nacional nos artigos e incisos abaixo transcritos: 'Art. 9w - É vedado á união, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: (omissis) IV- cobrar imposto sobre: (omissis) c) patrimônio, a renda ou serviços de partidos políticos e de instituições de educação ou de assistência social, observados os requisitos fixados na Seção II deste capítulo; Da mesma forma que a Carta Magna faz, o CTN, no § 22 do art. 14, limita a aplicabilidade da vedação prevista no na alínea 'c', do inciso IV, do art. 92: 4,55- 2° Os serviços a que se refere a alínea c do inciso IV do art. 9° são exclusivamente os diretamente relacionados com os objetivos institucionais das entidades de que trata este artigo, previstos nos respectivos estatutos ou atos constitutivos. ' (grifei) • 41, 16 22 CC-MF Ministério da Fazenda Segundo Conselho de Contribuintes Fl. Processo n° : 11065.001759/97-31 Recurso n° : 108.349 Acórdão n° : 201-76.185 A doutrina de Sacha Calmon Navarro Coelho, in Comentários à Constituição de 1988 — Sistema Tributário, 6 3 ed. Editora Forense, 1994, pág. 349, assim coloca: 'A imunidade das instituições de educação e assistência social as protege da incidência do IR, dos impostos sobre o património e dos impostos sobre serviços, não de outros, quer sejam instituições contribuintes de jure ou de facto. Destes outros só se livrarão mediante isenção expressa, uma questão diversa. A imunidade em tela visa preservar o patrimônio, os serviços e as rendas das instituições de educação e assistenciais porque seus fins são elevados, nobres, e, de uma certa maneira, emparelham com as finalidades e deveres do próprio Estado: proteção e assistência social, promoção da cultura e incremento da educação lato sensu. Já a doutrina de Paulo de Barros Carvalho, por citação de Roque Antônio Carraza, in Curso de Direito Constitucional Tributário, 7' ed. Malheiros Editores, pág. 369, nos ensina, 'iti verbis ': 'Não devemos nos esquecer que 'as vedações expressa no inciso VI, alíneas b e c, compreendem somente o património, a renda e os serviços relacionados com as finalidades essenciais das entidades nelas mencionados ' (art. 150, § 41=', da CF). Logo, se, por exemplo, uni partido político abrir uma loja, vendendo, ao público em geral, mercadorias, deverá pagar ICMS, ainda que os lucros revertam em beneficio das suas atividades. Por quê? Porque a prática de operações mercantis não se relaciona, nem mesmo indiretamente, com as finalidades de um partido político.' Quanto às contribuições destinadas para o financiamento da seguridade social, dispõe o art. 195 da Constituição Federal: 'Art. 195 - A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais: 1- do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, incidentes sobre: (omissis) b) a receita ou faturctmento". Segundo o § 72, do mesmo art. 195 da CF/88, determina a seguinte imunidade: ',5S 72 São isentas de contribuição para a seguridade social as entidades beneficentes de assistência social que atendam as exigências estabelecidas em O § 72 do artigo 195 da CF é norma dconstitucional de eficácia limitada, ou seja, depende de norma complementar, no caso lei, para que possa gerar a 17 04b, 2 2 CC-MF tr: Ministério da Fazenda Fl. t72-4-;:j Segundo Conselho de Contribuintes 4;M:rnk Processo n° : 11065.001759/97-31 Recurso n° : 108.349 Acórdão n° : 201-76.185 plenitude dos seus efeitos jurídicos. Portanto, essa norma não é pura e simplesmente auto aplicável, dependendo de lei regulamentadora para a sua aplicação. Interpretando sistematicamente a situação de imunidade de caráter subjetivo, para efeitos de incidência da Contribuição para o PIS, o Parecer CST/SIPR n2 1624 determina que as entidades assistenciais que também exercem atividade comercial sujeitam-se ao recolhimento da contribuição devida, com base na receita bruta, acrescentando que a prática de atos de natureza económico- financeira, concorrendo com organizações que não gozem da isenção, desvirtua a natureza de suas atividades, o que pode lhe acarretar a perda do favor legal. Da mesma forma, a isenção subjetiva prevista no art. 6 2, III, da Lei Complementar n' 70/91, remete à lei o estabelecimento das condições necessárias para fruição do beneficio ali previsto. Pelo exposto, concluo que a imunidade do art. 195, § 7 2 ; e do art. 150, VI, 'c', da Constituição Federal, e a isenção subjetiva prevista no art. 62, III, da Lei Complementar n" 70/91 não são de natureza ilimitada, irrestrita e incondicional que alcance toda e qualquer atividade exercida pelas entidades privilegiadas. Essas imunidades e isenções subjetivas estão vinculadas aos objetivos originais previstos nos estatutos das entidades beneficiadas. Em relação aos objetivos do Serviço Social da Industria dispõe o DL n2 9.403/46: 'Art. I° - Fica atribuído à Confederação Nacional da Indústria o encargo de criar o Serviço Social da Indústria (SEM), com a finalidade de estudar, planejar e executar, direta ou indiretamente, medidas que contribuam para o bem estar social dos trabalhadores na indústria e nas atividades assemelhadas, concorrendo para a melhoria do padrão geral de vida no país e, bem assim, para o aperfeiçoamento moral e cívico e o desenvolvimento do espírito de solidariedade entre as classes. 1° - Na execução dessas finalidades, o Serviço Social da Indústria terá em vista, especificamente, providências no sentido da defesa dos salários - reais do trabalhador (melhoria das condições de habitação, nutrição e higiene), a assistência em relação aos problemas domésticos decorrentes da dificuldade de vida, as pesquisas sociais-econômicas e atividades educacionais e culturais, visando a valorização do homem e os incentivos à atividade produtora.' Já o Decreto n" 57.375/65, que aprovou o Regulamento do Serviço Social da Indústria, especifica melhor os objetivos do SESI e assim dispõe nos artigos pertinentes ao caso: 'Art 1° - O Serviço Social da Indústria (SESI), criado pela Confederação Nacional da Indústria, a I ° de julho de 1946, consoante o Decreto-Lei n°9.403, de 25 de junho do mesmo ano, tem por escopo estudar, planejar, e executar medidas go& 18 j.4SH.s, 2g CC-MF --4,:ir-fr• Ministério da Fazenda Fl. sk Segundo Conselho de Contribuintes 'ti-tt517.W." Processo n° : 11065.001759/97-31 Recurso n° : 108.349 Acórdão n° : 201-76.185 que contribuam, diretamente, para o bem-estar social dos trabalhadores na indústrias e nas atividades assemelhadas, concorrendo para a melhoria do padrão de vida no pais, e, bem assim, para o desenvolvimento do espirito da solidariedade entre as classes. „sç P Na execução dessa finalidades, o Serviço Social da Indústria terá em vista, especialmente, providências no sentido da defesa dos salários reais do trabalhador (melhoria das condições de habitação, nutrição e higiene), a assistência em relação aos problemas domésticos decorrentes da dificuldade de vida, as pesquisas sociais-econômicas e atividades educacionais e culturais, visando a valorização do homem e os incentivos à atividade produtora. Omissis Art 8° - Para consecução dos seus fins, incumbe ao SESI: a) organizar os serviços sociais adequados às necessidades e possibilidades locais, regionais e nacionais; b) utilizar os recursos educativos e assistenciais existentes, tanto públicos como particulares; c) estabelecer convênios, contratos e acordos com órgãos públicos, profissionais e particulares; d) promover quaisquer modalidades de cursos e atividades especializadas de serviço social; e) conceder bolsas de estudo, no pais e no estrangeiro, ao seu pessoal técnico, para formação e aperfeiçoamento; .0 contratar técnicos, dentro e fora do território nacional, quando necessários ao desenvolvimento e aperfeiçoamento de seus serviços; g) participar de congressos técnicos relacionados com suas finalidades; h) realizar, diretamente ou indiretamente, no interesse do desenvolvimento economico-social do pais, estudos e pesquisas sobre as circunstâncias vivencicris dos seus usuários, sobre a eficiência da produção individual e coletiva, sobre aspectos ligados à vida do trabalhador e sobre as condições sócio-económicas da comunidades; i) servir-se dos recursos audiovisuais e dos instrumentos de formação da opinião pública, para interpretar e realizar a sua obra educativa e divulgar os principios, métodos e técnicas de serviço social Na análise do Regulamento do SESI, aprovado pelo Decreto 57.375/65, verifico que a atividade de comercialização de mercadorias, sejam medicamentos ou cestas básicas não consta dos seus objetivos específicos. Não há no texto legal mencionado qualquer autorização para que a entidade i" 1 9 22 CC-MF j 7, • Mmistério da Fazenda Fl. Yfr ,:pc . , Segundo Conselho de Contribuintes Processo n° : 11065.001759/97-31 Recurso n° : 108.349 Acórdão n° : 201-76.185 promova a abertura de estabelecimentos destinados a comercialização de produtos Dessa forma, vejo que a receita oriunda da venda de cestas básicas e de medicamentos não está imune e nem isenta da incidência da Contribuição para Financiamento da Seguridade Social, pois essa atividade ultrapassa os objetivos sociais do SESI Ademais, a rede de estabelecimentos ou lojas destinadas às vendas das sacolas econômicas e dos medicamentos pelo SESI estão franqueadas ao público em geral, sem qualquer distinção, e não só aos trabalhadores da indústria e das atividades assemelhadas, como previsto em seu Regimento. Cabe ainda ressaltar que as vendas foram efetivadas por estabelecimentos comerciais desvinculados da parte assistencial do SESI, que possuem endereços e CGC próprios, que emitem cupons fiscais em máquinas registradoras ou PDVs, devidamente autorizados pelo FISCO Estadual, que, por seu turno, cobra e arrecada o ICMS oriundo das operações, conforme registra o termo de verificação fiscal. Entidades como o SESI, pessoas jurídicas criadas pelo Estado no interesse da coletividade, embora sob a forma de pessoa jurídica de direito privado, têm conferidas por lei certas regalias e vantagens não concedidas às demais pessoas jurídicas de direito privado em geral, desde que limitem suas atividades à consecução dos seus objetivos sociais eleitos nos atos constitutivos. Caso desenvolvam atividades que extrapolam seus objetivos sociais, como venda de mercadorias a varejo, por efeito do disposto no artigo 173, § 1. 2, da Constituição Federal, submetem-se essas entidades às normas tributárias aplicáveis às demais empresas privadas. Não se trata de equiparar o SESI ao regime tributário que preside as relações do Estado com as empresas privadas em geral, no campo tributário, ou de negar a recorrente os privilégios fiscais que lhe foram outorgados em lei, mas sim de fixar os limites da isenção ou imunidade que não pode ser irrestrita, ilimitada e incondicional. Na verdade da leitura dos textos legais invocados e transcritos se depreende que os limites da isenção e da imunidade estão fixados em duas instâncias: na lei que as concedem e nos atos legais constitutivos da entidade beneficiária que determinam os seus objetivos eleitos. Os primeiros limites podem ser denominados de limites legais e os segundos de limites constitutivos, ou sejam, traçados nos atos constitutivos da entidade. cOLL-- 20 r CC-MF Ministério da Fazenda Fl. ,0-774ir Segundo Conselho de Contribuintes .;?fifir-t‘ Processo n° : 11065.001759/97-31 Recurso n° : 108.349 Acórdão n° : 201-76.185 O SESI não se mantém através de doações pias, da generosidade da população ou de transferências voluntárias do poder público. Como ente portador de privilégios legais, consignados na Constituição Federal e nas demais Leis, possui arrecadação própria, não dependendo da boa vontade do particular ou do poder público. Não foi autuado por lhe faltar requisito ou certificado, mas pela prática de atos mercantis não previstos no seu estatuto. Pelo exposto, dou provimento ao recurso especial da Procuradoria da Fazenda Nacional." Na Câmara Superior de Recursos Fiscais o Acórdão n2 CSRF/02-01.141, julgado em janeiro de 2002, sendo relator o eminente Conselheiro Jorge Freire, teve o seguinte voto: "VOTO VENCEDOR DO CONSELHEIRO JORGE FREIRE Em síntese, a controvérsia gira em torno da aplicação à defendente da imunidade estatuída no artigo 195, § 72, da Constituição Federal. E tal norma está assim positivada: 'São isentas de contribuição para a seguridade social as entidades beneficentes de assistência social que atendam às exigências estabelecidas em lei'. A quaestio, pois, gira em torno da aplicação de imunidade e, de forma alguma, como incorretamente inserto no texto constitucional, de isenção. E a marcação de tal distinção é fulcral para o deslinde do litígio. A principal nota distintiva é que a imunidade encontra seu fundamento na própria Constituição, delimitando o campo de atuação legiferante das pessoas políticas para a produção de normas jurídicas tributárias impositivas. Consiste a imunidade, então, na exclusão da competência dos entes políticos de veicularem leis tributárias impositivas em relação a certos bens, pessoas e fatos. Ou, no dizer do mestre Pontes de Miranda', 'a imunidade é limitação constitucional à competência para editar regras jurídicas de imposição'. É a imunidade, em remate, limitação constitucional ao poder de tributar. A isenção, por sua vez, como ensina Luciano Amaro 2, 'se coloca no plano da definição da incidência do tributo, a ser implementada pela lei (geralmente ordinária) através da qual se exercite a competência tributária'. E a distinção de tais institutos tributários quanto ao seus regimes legais, conduz a relevantes conseqüências jurídicas. 'Em se tratando de imunidade, afasta-se do plano da iniciativa política o tratamento da matéria (raciocínio inverso se aplica aos casos de isenção, determináveis por conveniência política ou económica), restringe-se, na disciplinada imunidade, a esfera legislativa MIRANDA, Pontes. "Questões Forenses", 2' ed., Tomo III, Borsoi, RJ, 1961, p. 364. 2 AMARO, Luciano. "Direito Tributário Brasileiro", 2' ed., Saraiva, São Paulo, 1998, p. 265. hW— 21 .% r CC-MF tv Ministério da Fazenda , Segundo Conselho de Contribuintes Fl. Processo n° : 11065.001759/97-31 Recurso n° : 108.349 Acórdão n° : 201-76.185 ordinária, que passa a depender da disciplina geral ou especial constante de lei complementar (diferentemente do regime isenciotsal, que independe de lei complementar disciplinadora)'.3 Nesse passo, duas conclusões, a saber: a um, a imunidade é um instituto ontologicamente constitucional, e, a dois, sua regulamentação, quando tratar-se de imunidade condicionada, como é a hipótese versada no art. 195, § 72, da Constituição Federal, deve atender às exigências de lei complementar. Isto porque, sendo a imunidade limitação ao poder de tributar, a ela se aplica a norma do artigo 146, II, da Constituição Federal, a qual dispõe que 'Cabe a lei complementar: II — regular as limitações ao poder de tributar'. Por outro lado, dúvida não há que a norma do artigo 195, § 7 2, da Carta de 1988, é norma de eficácia contida. E norma de eficácia contida, como leciona José Afonso da Silva4, 'são aquelas em que o legislador constituinte regulou suficientemente os interesses relativos à determinada matéria, mas deixou margem à atuação restritiva por parte da competência discricionária do Poder Público, nos termos que a lei estabelecer ou nos termos de conceitos gerais nelas enunciados'. Ou seja, como o próprio Afonso da Silva conclui, `Se a contenção, por lei restritiva, não ocorrer, a norma será de aplicabilidade imediata e expansiva' .5 Dessarte, a regulamentação das condições que passam a conter a norma constitucional da imunidade da Cotins para as entidades beneficentes de assistência social, ora sob análise, são as veiculadas pelo Código Tributário Nacional, recepcionado como lei complementar. E desse entendimento não discrepou a decisão monocrática, uma vez aduzir que o parágrafo 2 2, do art. 14 do CTN, restringe o alcance da imunidade aos serviços diretamente relacionados com os objetivos sociais das entidades, concluindo que tal não se verifica no caso vertente. Assentado, dessa forma, que o litígio está delimitado no sentido de que a pretensão resistida da recorrente é quanto à interpretação da norma constitucional e sua regulamentação restringindo seu alcance, ou, em outras palavras, se as atividades que vem exercendo no ramo de farmácia, drogaria e perfumaria, assim como a comercialização das ditas 'sacolas econômicas' estariam abrigadas pelo instituto da imunidade estatuído no artigo 195, § 72, da Carta Magna, uma vez constatada a pertinência com seus objetivos institucionais previsto em seu ato constitutivo e regulamento. 3 MARINS, Jaime. "Imunidade Tributária das Instituições de Educação e Assistência Social", in "Grandes Questões Atuais do Direito Tributário", vol. III, Dialética, São Paulo, 1999, p. 149. SILVA, José Afonso da. "Aplicabilidade das Normas Constitucionais", 3 ed., Malheiros, São Paulo, 1998, p. 116. 5 Op. Cit, p. 85. stki1/4- 22 22 CC-MF Ministério da Fazenda Fl. Segundo Conselho de Contribuintes •;;itri-,-, -- Processo n° : 11065.001759/97-31 Recurso n° : 108.349 Acórdão n° : 201-76.185 De outra banda, a motivação do lançamento averba que: A despeito da imunidade ser relativa a impostos e os tributos fiscalizados — PIS e Cofins — serem contribuições, verifica-se que a imunidade somente alcança receitas relacionadas com as finalidades sociais da Fiscalizada. No curso dos trabalhos fiscais constatamos que a Fiscalizada vem exercendo sistematicamente atos de comércio, que, a principio, não fazem parte de seu objetivo estatutário. Tais atividades mercantis são desenvolvidas pelas Farmácias e pelos Postos de Vendas, que são estabelecimentos comerciais abertos ao público em geral, atendendo tanto a associados da Fiscalizada quanto a não associados. Assim, concluímos que estas atividades não estão relacionadas diretamente com o atendimento das finalidades assistenciais e educacionais da Fiscalizada e, conseqüentemente, fica afastada a imunidade em relação a contribuição — COFINS — incidente sobre as receitas provenientes destas atividades.' (grifei) Em síntese, embora o lançamento teça comentários acerca do fato da recorrente emitir cupons fiscais de venda, e que recolha ICMS (e a base imponível foi levantada dos livros de apuração deste tributo), o núcleo da motivação do ato administrativo de lançamento é, exclusivamente, conforme supratranscrito, o desvio de finalidade das atividades que ensejaram a exação, vale dizer, a venda de mercadorias nas 'farmácias do SESI' e a venda de sacolas econômicas, estas compostas de, nos dizeres do Fisco, 'géneros alimentícios e produtos de higiene e limpeza'. Portanto, a matéria devolvida ao conhecimento deste Colegiado restringe-se ao seguinte ponto: a venda de produtos farmacêuticos e de higiene, assim como cestas básicas a preços menores do que os praticados no mercado, extrapolam os objetivos institucionais previstos nos atos constitutivos da recorrente, ou não? Também a fundamentação de Acórdão exarado por esta Egrégia Câmara Superior acerca da matéria ora sob comento manteve o lançamento em seus termos originários, entendendo que a atividade de comercialização de mercadorias não consta dos objetivos específicos do SESI, desta forma ultrapassando seus fins estatutários. No Acórdão CSRF/02-0.883, de 06 de junho de 2000, o insigne Conselheiro designado para relatar o voto vencedor, Dr. Otacilio Cartaxo, assim aduziu, em síntese: 'Na análise do Regulamento do SESI, aprovado pelo Decreto 57.375/65, verifico que a atividade de comercialização de mercadorias, sejam medicamentos ou cestas básicas, não consta dos seus objetivos específicos. Não há no texto legal mencionado qualquer autorização para que a entidade promova a abertura de estabelecimentos destinados a comercialização de produtos. , 4."! 23ár• 29 CC-MF Ministério da Fazenda Fl. S'i :21 4?". Segundo Conselho de Contribuintes •.* Processo n° : 11065.001759/97-31 Recurso n° : 108.349 Acórdão n° : 201-76.185 Dessa forma, vejo que a receita oriunda da venda de cestas básicas e de medicamentos não está imune e nem isenta da incidência da Contribuição para Financiamento da Seguridade Social, pois essa atividade ultrapassa os objetivos sociais do SESI Ademais, a rede de estabelecimentos ou lojas destinadas às vendas das sacolas econômicas e dos medicamentos pelo SESI estão franqueadas ao público em geral, sem qualquer distinção, e não só aos trabalhadores da indústria e das atividades assemelhadas, como previsto em seu Regimento.' E, ao final de seu voto, conclui: 'Não foi autuado (o contribuinte) por lhe faltar requisito ou certificado, mas pela prática de atos mercantis não previstos em seu estatuto'. (grifei) Até este ponto podemos concluir que não há litígio no sentido de reconhecer o SESI como entidade beneficente de assistência social, e nem tampouco de que as regras limitadoras da imunidade do art. 195, § 7 2, da Constituição Federal, devem ser veiculadas em lei complementar. 6 Assim, o que adiante nos resta analisar é se, efetivamente, a empresa atendeu aos requisitos da lei complementar para fruição daquele instituto tributário, ou exerceu atividade estranha a seus objetivos sociais. Em outras palavras, o que sobeja à análise é verificar se a recorrente desviou-se ou não do previsto no artigo 14 do Código Tributário Nacional, a lei complementar vigente que restringe o alcance daquela norma imunizadora. Como deveras apontado nos autos, através do Decreto-lei 9.403, de 25 de junho de 1946, foi atribuída à Confederação Nacional da Indústria criar, o Serviço Social da Indústria (SESI), conforme artigo 1 2 daquele diploma legal, 'com a finalidade de estudar, planejar e executar, direta ou indiretamente, medidas que contribuam para o bem estar social dos trabalhadores na indústria e nas atividades assemelhadas, concorrendo para a melhoria do padrão de vida no país e, bem assim, para o aperfeiçoamento moral e cívico e o desenvolvimento do espirito de solidariedade entre as classes'. Por sua vez, o parágrafo primeiro daquela norma dispôs que 'na execução dessas finalidades, o Serviço Social da Indústria terá em vista, especificamente, providências no sentido da defesa dos salários — reais do 6 Posição adotada pelo STF quando do julgamento, pelo Pleno, do pedido de liminar na ADIN 2028-5, em 11/11/1999, Acórdão DJ de 16/06/2000. A certa altura do julgamento o Ministro relator, Dr. Moreira Alves afirma: "A toda evidência, adentrou-se o campo da limitação ao poder de tributar e procedeu-se — ao menos é a conclusão neste primeiro exame — sem observância da norma cogente do inciso II do artigo 146 da Constituição Federal. Cabe à lei complementar regular limitações constitucionais ao poder de tributar. Ainda que se diga da aplicabilidade do Código Tributário apenas aos impostos, tem-se que veio à baila, mediante veiculo impróprio, a regência das condições suficientes a ter-se o beneficio, considerado o instituto da imunidade e não da isenção, tal como previsto no ,¢ 7° do artigo 195 da Constituição Federal." áktft 24 i" 22 CC-MF i Ministério da Fazenda Fl. Segundo Conselho de Contribuintes 'tifir;:e.^ Processo n° : 11065.001759/97-31 Recurso n° : 108.349 Acórdão n° : 201-76.185 trabalhador (melhoria das condições de habitação, nutrição e higiene), a assistência em relação aos problemas domésticos decorrentes da dificuldade de vida, as pesquisas sociais-econômicas e atividades educacionais e culturais, visando a valorização do homem e os incentivos à atividade produtora'. Já o Decreto n2 57.375, de 2 de dezembro de 1965, que aprovou o Regulamento do SESI, estatuiu em seu Capitulo I a finalidade e metodologia da referida entidade. O art. 1 2 desse Regulamento averba que o SESI 'tem por escopo estudar, planejar e executar medidas que contribuam, diretamente, para o bem-estar social dos trabalhadores na indústria e nas atividades assemelhadas, concorrendo para a melhoria ao padrão de vida no pais, e, bem assim, para o aperfeiçoamento moral e cívico, e o desenvolvimento do espirito da solidariedade entre as classes'. E na execução dessas finalidades, consoante parágrafo 1 2 do referido art. 1 2 do Regulamento do SESI, este 'terá em vista, especialmente, providências no seritido da defesa dos salários reais do trabalhador (melhoria das condições da habitação, nutrição e higiene), a assistência em relação aos problemas domésticos decorrentes das dificuldades de vida, as pesquisas sócio econômicas e atividades educativas e culturais, visando à valorização do homem e aos incentivos à atividade produtora'. Por fim, o parágrafo 22 do mesmo artigo deixa claro a função paraestatal do SESI, quando dispõe que ele 'dará desempenho às suas atribuições em cooperação com os serviços afins existentes lio Ministério do Trabalho e Previdência Social, fazendo-se a cooperação por intermédio do Gabinete do Ministro da referida Secretaria de Estado'. Por sua feita, o art. 42 do citado Regulamento aduz sobre as finalidades essenciais do SESI. São elas: 'auxiliar o trabalhador da indústria e atividades assemelhadas e resolver os seus problemas básicos de existência (saúde, alimentação, habitação, instrução, trabalho, economia, recreação, convivência social, consciência sócio-política)'. Já nesse ponto, com a devida vênia, dissinto do ilustre Dr. Cartaxo, pois sendo o SESI, embora com personalidade jurídica privada (art. 9 2), um órgão vinculado ao Estado atuando em cooperação com o Ministério da Previdência Social, e tendo como finalidade essencial resolver os problemas básicos de existência do trabalhador, estando explicitado, inclusive, que entre eles inclui- se as questões atinentes à saúde e alimentação, não vejo necessidade que o Regulamento da recorrente exaurisse, de forma clausulada, todas as formas pelas quais devesse o ente desenvolver suas atividades de forma a atender seus fins gerais. n 25 CC-MF '4.'";4-"iwr'- Ministério da Fazenda.‘ ét Fl. ty-42,0: Segundo Conselho de Contribuintes Processo n° : 11065.001759/97-31 Recurso n° : 108.349 Acórdão n° : 201-76.185 E a natureza paraestatal do SESI como ente de cooperação deve ser gizada, pois, embora com personalidade privada, sua natureza é bem especifica e sua atuação eminentemente voltada ao interesse público. As despesas do SESI são custeadas por contribuições parafiscais (art. 11), sendo sua dívida ativa cobrada judicialmente segundo o rito processual dos executivos fiscais (art.' 1, § 1 2), e as ações em que seja autor ou réu correrão no juízo da Fazenda Pública (art.11, § 42). Demais disso, 'o SESI fimcionará como órgão consultivo do poder público nos problemas relacionados com o serviço social, em qualquer de seus aspectos e incriminações' (art. 16). Por sua vez, seu Conselho Nacional, órgão normativo de natureza colegiada (art. 19), tem um presidente nomeado pelo Presidente da República (art. 22, a), e, dentre seus membros, um representante do Ministério do Trabalho e Previdência Social (art. 22, e) e um representante das atividades industriais militares designado pelo Chefe do Estado-Maior do Exército (art. 22, g). Por seu turno, compete ao Conselho Nacional submeter ao Tribunal de Contas da União as prestações de contas. Com efeito, sendo impossível o Estado atuar em todos os segmentos da sociedade, ele permite, com vistas a manutenção da ordem social e atingimento dos objetivos da República Federativa do Brasil (CF, art. 3 2), que as entidades beneficentes de assistência social o auxiliem no mister de prestar auxílio aos hipossuficientes, e, para tal, as incentiva com imunidade das contribuições sociais, na medida em que estas, por sua própria ação, contribuem para a ordem social, e, mais especificamente, à assistência social. Nesse sentido, o mestre Hely Lopes Meirelles, discorrendo sobre os serviços sociais autônomos, como o SESI, SESC, SENAI e SENAC, ensinou que 'essas instituições embora oficializadas pelo Estado, não integram a Administração direta nem indireta, mas trabalham ao lado do Estado, sob seu amparo, cooperando nos setores, atividades e serviços que lhe são atribuidos...' 7 . E, a seguir, pontifica que 'os serviços sociais autónomos, como entes de cooperação, do gênero paraestatal, vicejam ao lado do Estado e sob seu amparo, mas sem subordinação hierárquica à qualquer autoridade pública, ficando apenas vinculado ao órgão estatal mais relacionado com suas atividades, para fins de controle finalistico e prestação de contas de dinheiros públicos recebidos para sua manutenção'. Dessarte, caracterizada sua natureza paraestatal de índole assistencial, não vejo como sua atividade comercial possa ter qualquer conotação com a norma insculpida no art. 173 da Constituição Federal, a qual se dirige às atividades de empresas públicas e sociedades de economia mista que atuem diretamente no mercado com conotação específica no direito econômico, desta forma, MEERELLES, Hely Lopes. "Direito Administrativo Brasileiro", 22' ed., Malheiros. São Paulo, 1997, p. 339. 26 ‘ 424,a;.% 22 CC-MF4- • Ministério da Fazenda Fl. rPT:Y.:50: Segundo Conselho de Contribuintes Processo n° : 11065.001759/97-31 Recurso n° : 108.349 Acórdão n° : 201-76.185 finalisticamente, buscando o lucro. No caso sob apreciação, estamos frente a uma situação especifica inconteste nos autos, vale dizer, uma entidade beneficente de assistência social sem qualquer fim lucrativo. Pode até resultar em lucro determinada operação, embora na hipótese não tenha sido produzida prova nesse sentido, mas este não é seu fim, e, caso haja lucro, este não pode ser distribuído. Todavia, a presunção, não revertida pela fiscalização, é que o resultado de tais vendas são empregados na manutenção da entidade. Face a tais considerações, com a devida vênia, divirjo da Nota COFIS/DINOL 72/2000, de 29/11/2000, aprovada pelo Coordenador-Geral da COFIS, mais especificamente do aposto em seu item 17. Sem embargo, pela análise da Lei e Regulamento do SESI, que visa, como destacado no texto acima, a melhoria das condições de habitação, nutrição e higiene dos trabalhadores decorrentes da dificuldade de vida, não há como negar sua atividade beneficente de assistência social. Também entendo que, ao vender produtos farmacêuticos e alimentos, a entidade está integralmente cumprindo seu mister de elevar o padrão de vida dos trabalhadores em geral, e, portanto, cumprindo com seus objetivos institucionais previstos em regulamento, não estando, em conseqüência, afrontando o disposto no § 2, do art. 14 do CTN. E se tais produtos são vendidos ao público em geral e não somente aqueles vinculados ao SESI, não vejo em que medida tal fato, de per si, possa infirmar a aplicação da imunidade. A meu sentir, pouco importa que sua atividade beneficente se dirija exclusivamente aos trabalhadores da indústria ou seus associados. Ao contrário, é digno de nota que a venda de medicamentos e alimentos atinjam a todos os trabalhadores, melhorando, assim, sua condição de nutrição e higiene, um dos objetivos institucionais do SESI. O importante, em conclusão, é que ao desempenhar esta função não afronte as condições estabelecidas no art. 14 do CIN. E sobre estas sequer cogitou-se nos autos, pois sua atividade não visa lucro e não há prova de que os recursos advindos de sua atividade comercial não sejam integralmente aplicados no pais na manutenção de seus objetivos sociais. E aqui, para reforçar meu ponto de vista, cabe a transcrição de parte do voto vencido do douto Conselheiro Francisco Mauricio Silva no Acórdão n9 203-05.346, julgado em 06/04/1999, quando este salienta que 'quando o SESI vende aqueles sacolões com medicamentos e alimentos não está fugindo de sua finalidade institucional. Ao contrário, está colaborando com o Poder Público t10 controle de preços, no combate à fome e às doenças, a par de prosseguir no combate à ignorância'. 27 22 CC-MF Ministério da Fazenda Fl. ,12R-ra Segundo Conselho de Contribuintes Processo n° : 11065.001759/97-31 Recurso n° : 108.349 Acórdão n° : 201-76.185 Quanto ao fato de o SEM estar exercendo atividade comercial, não vejo ai nenhum óbice, desde que essa atividade comercial não destoem de seus objetivos institucionais, atendidos os demais requisitos do art. 14 do CTN. Nesse sentido já houve manifestação do STF em ação onde discutia-se a imunidade de imposto ao SESC, entidade análoga ao SESI mas mais voltada à atividade comercial, em que aquele órgão explorava atividade comercial de diversão publica (cinema) mediante cobrança de ingressos ao comerciários (seus filiados) e ao público em geral. O Atórdão 8 ficou assim ementado: - SESC - Cinema. Imunidade Tributária (art 19, III, c, da EC 1/69). Sendo o SESC instituição de assistência social, que atende aos requisitos do art. 14 do Código Tributário Nacional - o que não se pôs em dúvida nos autos - goza de imunidade tributária prevista no art. 19, III, c, da EC 1/69, mesmo na operação de prestação de serviços de diversão pública (cinema), mediante cobrança de ingressos aos comerciários (seus _filiados) e ao público em geral.' Por pertinente, transcrevo excertos do voto do Ministro Sydnei Sanches. Quanto à imunidade ele consigna: 'A Constituição, como diz Pontes de Miranda, 'ligou a imunidade à subjetividade, e não à objetividade' (op. cit. VoL I, pág. 515). Por isso mesmo que inapreçável a valia ou importância do .fim público a que visa a excepcional proteção, ninguém é imune em parte, ou até certo ponto. Ou se é imune ou não se é.' Adiante, em seu voto, o Ministro adentra a questão mais especifica do interesse do presente julgado, como, a seguir, constata-se. 'O recorrente (o SESI) não é empresário. O recorrente não explora conzercialmente os cinemas de sua propriedade, ou, para usar a expressão utilizada pela lei complementar (DL 406), não presta serviço de diversões públicas em caráter empresarial, isto é, com objetivo de auferir lucros para serem distribuídos a seus associados ou administradores. É neste sentido que deve ser interpretado o art. 14, L do Código Tributário Nacional A instituição de assistência social não está proibida de obter lucros ou rendimentos que podem ser e são, normalmente, indispensáveis a realização dos seus fins. O que elas não podem é distribuir os lucros. Impõe-se-lhes o dever de aplicar os rendimentos na manutenção dos seus objetivos institucionais'. Em outro subseqüente ponto de seu voto, o Ministro refere-se a Parecer do Professor Geraldo Ataliba, em que este respondendo consulta do SESC emitiu aquele. A seguir transcrevo partes do parecer reproduzidas pelo relator no Acórdão que nos interessam no deslinde da lide: 8 Recurso Extraordinário 116.1 88-SP, rel, para o Acórdão Min Sydnei Sanches, j. 20/02/1990. 28 22 CC-MF •••• ri . y; - Ministério da Fazenda Segundo Conselho de Contribuintes Fl. Processo n° : 11065.001759/97-31 Recurso n° : 108.349 Acórdão n° : 201-76.185 'e) o SESC - mais que instituição de assistência social, ex vi legis - é entidade paraestatal, criada para, < ao lado > do Estado, com ele cooperar em fluxões de utilidade pública; j) não viola a igualdade com as empresas de espetáculo esta atuação do SESC; é que não são iguais; o SESC é instituição sem fins lucrativos, de assistência social e as empresas são sociedades econômicas com puro fito de lucro; além disso, o SESC é entidade paraestatal; Por fim, transcrevo o voto vista do Ministro Moreira Alves no mesmo Aresto, que sintetiza meu entendimento. Ele assim manifestou-se: 'Do exame dos autos verifico que, entre os objetivos institucionais do recorrente, se encontram o da execução de medidas que contribuam para o aperfeiçoamento moral e cívico da coletividade através de uma ação educativa, bem como o de realizações educativas e culturais que visem à valorização do homem. Nesse objetivos, enquadra-se, a meu ver, a atividade em causa, que não se limita aos comerciários e às suas famílias. Por outro, lado, observo que essa atividade não tem intuito lucrativo, uma vez que se destina à manutenção da entidade, e não à sua distribuição para os diretores dela. Ademais, no regulamento dessa entidade figura, entre as rendas que constituem seus recursos, as oriundas de prestação de serviços. Tenho, assim, que estão preenchidos os requisitos exigidos pelo art. 14 do CTN para que a imunidade de que goza o recorrente abarque a atividade em causa.' Nesse sentido, também, recente Acórdão 9 do STF, julgado em 29 de março de 2001, assim ementado: 'Imunidade tributária do património das instituições de assistência social (CF, art. 150, VI, c): sua aplicabilidade de modo a preexcluir a incidência do IPTU sobre imóvel de propriedade da entidade imune, ainda quando alugado a terceiro, sempre que a renda dos aluguéis seja aplicada em suas finalidades institucionais.' O Ministro-relator, Dr. Sepúlveda Pertence, em seu voto, assim delimita o conflito: 'Tudo está em saber se a circunstância de o terreno estar locado a terceiro, que o explora como estacionamento de automóveis, elide a imunidade tributária do património da entidade de benemerência social (no caso, Província dos Capuchinhos de São Paulo). E. adiante, aduz que "Não obstante, estou em que o entendimento do acórdão (RE 97708 2 . 7: 18.05.84) - conforme ao precedente anterior à Constituição - é o que se afina melhor à linha da jurisprudência do Tribunal nos últimos tempos, decisivamente inclinada à interpretação teleológica das normas de imunidade tributária, de modo a maximizar-lhes o potencial de 9 Recurso Extraordinário 237.718-6/SP, D.J. 06/09/2001. • It 29 22 CC-MF -t"j2?---:- Ministério da Fazenda Fl. Wrs: Segundo Conselho de Contribuintes Processo n° : 11065.001759/97-31 Recurso n° : 108.349 Acórdão n° : 201-76.185 efetividade, como garantia ou estímulo à concretização dos valores constitucionais que inspiram limitações ao poder de tributar'. (grifei) Em outro ponto de seu voto, citando doutrina, averba que: 'A norma constitucional — quando se refere às rendas relacionadas à finalidades essenciais da entidade ....atém-se à destinaçâ'o das rendas da entidade, e não à natureza destas ...independentemente da natureza da renda, sendo esta destinada ao atendimento da finalidade essencial da entidade, a imunidade deve ser reconhecida'. (grifei) Quero crer que a hipótese da parcialmente transcrita decisão do Egrégio STF é análoga ao caso dos autos, vez que não há provas no sentido de contraditar que o produto das vendas das referidas sacolas não foi revertida ao SESI para atingimento de seus objetivos institucionais. Assim, penso que minhas conclusões vão ao encontro da jurisprudência da Corte Suprema. Por oportuno, devo gizar o que já aduzi em julgados na Primeira Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes. A aplicação da imunidade das entidades de assistência social devem ser analisadas casuisticamente. E nesse sentido a ação fiscal é fundamental, pois somente ela pode proporcionar ao julgador administrativo os meios e provas para que o instituto, que tem os fins públicos mais relevantes, não seja utilizado indevidamente ou de forma fraudulenta. Para tanto, deve o fisco provar que os fins sociais do estatuto da entidade estão em desacordo com a realidade, e que se contrapõem a alguma das condições para fruição da imunidade apostas no artigo 14 do CTN. Até lá, há uma presunção em favor da entidade com base no que dispõe seus objetivos institucionais, e não o contrário, numa generalização sem qualquer conteúdo jurídico. Ante todo o exposto, reconheço a imunidade do SESI sobre a Cofins com base no art. 195, § 72, da Constituição Federal, em relação às vendas de produtos farmacêuticos e cestas de alimentação, cuja receita reverta em prol de suas finalidades, o que não se põe em dúvida, uma vez entender que tais atividades encontram respaldo nas finalidades essenciais do SESI, pois, como dispõe seu regulamento em seu art. 42, são elas: 'auxiliar o trabalhador da indústria e atividades assemelhadas e resolver os seus problemas básicos de existência (saúde, alimentação, habitação, instrução, trabalho, economia, recreação, convivência social, consciência sócio-política)'. Ex positis, DOU PROVIMENTO AO RECURSO." Em razão dos variados entendimentos relatados, analisei o assunto, para firmar a minha convicção, conforme segue. 30 o 29- CC-MF Ministério da Fazenda Fl. Segundo Conselho de Contribuintes - Processo n° : 11065.001759/97-31 Recurso n° : 108.349 Acórdão n° : 201-76.185 Conceito de Assi stência Social Antes de adentrarmos no mérito, cabe-nos fazer algumas considerações acerca do conceito de assistência social beneficente estabelecido pela Constituição da República. A Constituição trata da assistência social em seção própria (art. 203), estabelecendo os seguintes objetivos: a) a proteção à família, à infância, à adolescência e à velhice; b) o amparo às crianças e adolescentes carentes; c) a habilitação e reabilitação das pessoas portadoras de deficiência e a promoção de sua integração à vida comunitária; e d) a promoção da integração ao mercado de trabalho. Essas são as atividades que devem ser desenvolvidas por entidades que prestam efetivamente a assistência social. A Educação, como também a Saúde, são tratados nos artigos 196 e 205, respectivamente. O legislador constituinte fez a distinção entre a três ações. Apesar da diferenciação podemos afirmar que por intermédio da educação pode-se desenvolver atividade de assistência social, a exemplo de programas que visam a promoção da integração ao mercado de trabalho, todavia, não é assistência social a simples atividade de educação na forma da Lei de Diretrizes e Bases da Educação Nacional (Lei n' 9.394, de 2 de dezembro de 1996). A educação ao carente é financiada na forma da Lei n' 8.436, de 25 de junho de 1992, por intermédio do Programa de Crédito Educativo e, mais recentemente, pelo Fundo de Financiamento ao Estudante do Ensino Superior (FIES). O simples desconto incidente sobre a mensalidade escolar, independentemente da clientela, se carente ou não, não é assistência social, é desconto mesmo. Quanto à atividade de saúde, também é possível o seu exercício direcionado à atividade de assistência social, a exemplo de programas de proteção à. maternidade, no entanto, a simples atividade de saúde não é assistência social. As entidades de saúde possuem regulamentação própria e atividades específicas dentro de sua área de atuação. A proteção à saúde ao carente é realizada pelo poder público que reembolsa o setor privado através do Sistema Único de Saúde (SUS). A assistência social tem por finalidade prover à pessoa carente os mínimos sociais, dentro dos objetivos traçados pela Constituição da República (art. 203), fora desses objetivos não temos atividade de assistência social. Estabelecer um conceito dilatado das atividades de assistência social, na tentativa de confundi-lo com outras ações, como ocorre com a cultura, educação, saúde, dentre outras, é querer estender um beneficio fiscal a mais a essas entidades, em prejuízo da sociedade. 41)1/4)1/4- 31 2 Q CC-MF Ministério da Fazenda Fl. -)."re..;4 Segundo Conselho de Contribuintes, - - Processo n° : 11065.001759/97-31 Recurso n° : 108.349 Acórdão n° : 201-76.185 Deve-se lembrar que tanto as entidades de saúde como as de educação possuem beneficios fiscais próprios, inclusive de natureza constitucional, a exemplo da disposição da alínea "c", do inciso VI, do art. 150 da Constituição Federal. O beneficio do § 72 do art. 195 da Constituição é restrito às entidades beneficentes de assistência social e tão-somente. A interpretação desse dispositivo não pode ser elástica, pois, se assim ocorrer, será a sociedade, como um todo, que arcará com o ônus dessa dispensa. A Constituição estabeleceu que só tem direito à isenção as entidades beneficentes de assistência social. Isso quer dizer que a isenção deixou de estar ligada à filantropia para ligar-se "à assistência social", por outras palavras, deixou de referir-se ao gênero para limitar-se a uma das suas espécies. A rigor não há o que discutir e não havia necessidade de outra lei para aplicar o novo critério, agora constitucional. A questão principal é apurar se a entidade é beneficente de assistência social, o que normalmente está indicado no seu ato constitutivo. Se não for não faz jus à "isenção". O professor Celso Barroso Leite, especialista em Previdência Social, assim se manifestou: "Repetindo, não tem sentido discutir a autenticidade ou não da albergada natureza filantrópica da entidade; só tem direito à isenção a entidade beneficente de assistência social Em outros termos, não basta a entidade dizer-se filantrópica e praticar alguma assistência social, quase sempre apenas como um truque para obter a isenção; é preciso ser, realmente de assistência social ". (Revista da Previdência Social, RPS 218, págs. 11/12, janeiro de 1999. São Paulo/SP) O Estado quer dar a isenção às entidades beneficentes de assistência social, só que para isso deve a entidade comprovar o exercício dessa atividade voltada para a população necessitada. O fato de a entidade ser simplesmente filantrópica não é condição única para o beneficio fiscal. Tem que ser filantrópica e de assistência social beneficente que atenda os objetivos estabelecidos pelo art. 203 da Constituição Federal. Nesse sentido é a lição do citado professor Celso Barroso Leite: "... a isenção deixou de ser assegurada às entidades filantrópicas em geral, passando a limitar-se 'às entidades beneficentes de assistência social' (art. 195, § 72), ou seja, somente a sua espécie, bem definida do amplo, variado e meio vago gênero a que ela pertence. Como sabemos, toda entidade beneficente, assistencial, é filantrópica, mas nem toda entidade filantrópica é beneficente, assistencial." (Revista da Previdência Social, RPS 199, pág. 531, junho de 1997, São Paulo/SP) Esta introdução visa estabelecermos o verdadeiro conceito de entidade beneficente de assistência social, com vistas à discussão em torno da disposição do § 7 2 do art. 195 da Constituição. 4fb 32 2g CC-MF Ministério da Fazenda Fl. "";:lrrAw;X Segundo Conselho de Contribuintes Processo n° : 11065.001759/97-31 Recurso n° : 108.349 Acórdão n° : 201-76.185 Assistência Social não é gênero que poderíamos subdividir em espécies, no caso em educação e saúde. Assistência Social é espécie do gênero Seguridade Social, tem seus objetivos estabelecidos no texto Constitucional, sendo suas atividades voltadas às necessidades básicas da população carente. Qualquer outra atividade beneficente que não atenda esses critérios pode ser tudo, menos assistência social no sentido estrito. Como já afirmado inicialmente "o fato de a entidade ser simplesmente filantrópica não é condição única para o beneficio _fiscal Tem que ser filantrópica e de assistência social beneficente que atenda os objetivos estabelecidos pelo art. 203 da Constituição Federal". Aplicabilidade do art. 55 da Lei ti" 8.212, de 1991. Sobre as disposições do art. 55 da Lei n" 8.212, de 1991, costuma-se argumentar que: a) sendo a imunidade urna limitação ao poder de tributar, a lei a que faz menção a parte final do art. 195, isto é a que pode estabelecer exigências para o gozo do beneficio, há que ser a lei complementar, por força do que estabelece o art. 145 da Constituição Federal, verbis: "Art. 146 Cabe à lei complementar: II— regular as limitações constitucionais ao poder de tributar b) se fosse o constituinte deixar a critério do Poder Tributante a fixação de requisitos necessários para o gozo da imunidade, à evidência, poderia ele criar tal nível de obstáculos que viria frustar a finalidade para a qual a imunidade foi inserida na lei maior; e c)ocorre que, à falta de lei complementar específica para disciplinar as condições a serem preenchidas pelas entidades beneficentes de assistência social para fazerem jus ao beneficio do § 7 do art. 195, o Egrégio Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RIVIS 22.1 92-9-DF, reconheceu que prestantes eram as mesmas condições previstas nos arts. 9 2 e 14 do CTN para o gozo da imunidade de impostos de que trata o art. 150, VI, "c", da Constituição, por serem tais condições compatíveis com a finalidade para a qual ambas as desonerações foram concebidas pelo legislador supremo. Ponto que merece destaque e que afasta de pronto as alegações de vicio formal é a diferenciação existente no texto constitucional quando da exigência de Lei Complementar, ou melhor, quando o legislador constituinte exige norma complementar, esse o faz expressamente, o que não ocorreu com o § 72 do art. 195 da Constituição, que faz referências apenas a LEI em sentido estrito. /45 33 29- CC-MF Ministério da Fazenda Fl. "' Segundo Conselho de Contribuintes Processo n° : 11065.001759/97-31 Recurso n° : 108.349 Acórdão n° : 201-76.185 Nesse sentido, é o entendimento pacifico do Supremo Tribunal Federal nos termos dos acórdãos abaixo indicados: "EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO CONSTITUCIONAL TRIBUTÁRIO. IMPOSTO DE IMPORTAÇÃO. MAJORAÇÃO DE ALIQUOTA. DECRETO. AUSÊNCL4 DE MOTIVAÇÃO E INADEQUAÇÃO DA VIA LEGISLATIVA. EXIGÊNCIA DE LEI COMPLEMENTAR ALEGAÇÕES IMPROCEDENTES. 1 - A lei que estabelece condições e limites para a majoração da alíquota do imposto de importação, a que se refere o artigo 153, § 1 9, da Constituição Federal, é a ordinária. A lei complementar somente é exigível quando a própria Constituição expressamente assim determina. Aplicabilidade da Lei n° 3.244/57 e suas alterações posteriores. 2 - Decreto. Majoração de aliquotas do imposto de importação. Motivação no seu bojo. Exigibilidade. Alegação insubsistente. A motivação do decreto que alterou as alíquotas encontra-se no procedimento administrativo de sua formação e não no diploma legal 3 - Majoração de ali quota. Inaplicabilidade sobre os bens descritos na guia de importação. Improcedência. A vigência da norma legal que alterou a aliquota do imposto de importação é anterior à ocorrência do fato gerador, que se realizou com a entrada da mercadoria no território nacional. Agravo Regimental não provido. (AGRRE — 219874/CE; 2' Turma; Ministro MAURÍCIO CORRÊA, DJ de 4/6/99) Ementa - Adin - Lei n9 8.443/92 - Ministério Público da União - Taxatividade do rol inscrito no art. 128, Ida Constituição - Vinculaç ao administrativa a corte de contas - competência do TCU para fazer instaurar o processo legislativo concernente a estruturação orgânica do Ministério Público que perante ele atua (CF art. 73, caput, in fine) - Matéria sujeita ao domínio normativo de legislação ordinária - Enumeração exaustiva das hipóteses constitucionais de regramento mediante lei complementar - inteligência da norma inscrita no art. 130 da constituição - Ação Direta Improcedente Só cabe lei complementar, no sistema de direito positivo brasileiro quando formalmente reclamada a sua edição por norma constitucional explícita. (grifei) A especificidade do Ministério Público que atua perante o TCU, e cuja existência se projeta num domínio institucional absolutamente diverso daquele em que se insere o Ministério Público da União, faz com que a regulamentação de sua organização, a discriminação de suas atribuições e a definição de seu estatuto sejam passíveis de veiculação mediante simples lei ordinária, eis que a edição de lei complementar é reclamada, no que concerne ao Parquet, tão-somente para a disciplina ção normativa do Ministério Público Comum (CF, art. 128, § 5)." (ADIN N2 7891DF, Relator Ministro Celso de Mello, DJ de 19/12/1994, pág. 35/80) , "Ir iro/ 34 2CC-MF - Ministério da Fazenda Segundo Conselho de Contribuintes Fl. Processo n° : 11065.001759197-31 Recurso n° : 108.349 Acórdão n° : 201-76.185 Ainda em relação à inconstitucionalidade formal, cabe referir o Mandado de Injunção n2 232/Ri em que se pleiteava a declaração de mora do Congresso Nacional em face da não regulamentação do § 7' do art. 195 da Constituição, cuja ementa é a seguinte: "Ementa: Mandado de Injunção. - Legitimidade ativa da requerente para impetrar mandado de injunção por falta de regulamentação do disposto no par. 7° do artigo 195 da Constituição Federal. - Ocorrência, no caso, em face do disposto no artigo 59 do ADC7', de mora, por parte do Congresso, na regulamentação daquele preceito constitucional. Mandado de injunção conhecido, em parte, e, nessa parte, deferido para declarar-se o estado de mora em que se encontra o Congresso Nacional, a .fim de que, no prazo de seis meses, adote ele as providências legislativas que se impõem para o cumprimento da obrigação de legislar decorrente do artigo 195. par. 7° da Constituição, sob peno de, vencido esse prazo sem que essa obrigação se cumpra. passar o requerente a gozar da imunidade requerida." Nesse julgamento, onde foi relator o Ministro Moreira Alves, foi afastada qualquer hipótese de exigência de Lei Complementar, ante a necessidade, para o caso, de Lei Ordinária, bem como, afastada de plano a utilização do art. 14 do Código Tributário Nacional, mesmo que por empréstimo, para estabelecer os requisitos para o gozo da "isenção" do § 7 2 do art. 195 da Carta Política de 1988. Eis partes do voto proferido pelo Ministro Moreira Alves: Sucede, porém, que, no caso, o parágrafo 72 do artigo 195 não concedeu o direito de imunidade às entidades beneficentes de assistência social, direito esse que apenas não pudesse se exercido por falta de regulamentação, mas somente lhes outorgou as expectativas de, se virem a atender as exigências a ser estabelecidos em lei, verão nascer para si, o direito em causa. O que implica dizer que esse direito não nasce apenas do preenchimento da hipótese de incidência contida na norma constitucional. mas depende ainda, das exigências fixadas pela lei ordinária, como resulta claramente do disposto no referido parágrafo 72. (.) No caso, em face dos votos divergentes ou se aplica a norma do Código Tributário Nacional por estar ela em vigor e, conseqüentemente, não há a omissão que dá margem ao mandado de iniunção, ou se está legislando, sem que a constituição tenha dado ao Poder Judiciário competência essa que, no Estado democrático, é dos Poderes Politicos - o Legislativo e o Executivo -, que recebem seus mandatos pelo voto popular. A esse respeito, já me manifestei longamente no voto que proferi em questão de ordem no Mandado de Injunção ti2 107, voto esse que foi acompanhado pela unanimidade da Corte, naquela ocasião. (grifei) A solução que dou, neste caso concreto - o de marcar prazo para que o Congresso supra sua omissão inconstitucional, sob pena de, não o fazenda o requerente tenha 35 29 CC-MF Ministério da Fazenda Fl. :4" Segundo Conselho de Contribuintes Processo n° : 11065.001759/97-31 Recurso n° : 108.349 Acórdão n° : 201-76.185 reconhecido a imunidade a que alude o § 712 do artigo 195 da Constituição sem as restrições que a lei fitura poderá estabelecer -, está dentro da linha de orientação tomada na referida questão de ordem pois se trata de reconhecimento que não envolve a atuação legislativa." No referido Mandado de Injunção n 2 232 assim se manifestou o Ministro Semilveda Pertence: "Senhor Presidente, acompanhei, com a maior atenção, o voto hoje proferido pelo eminente Ministro Célia Borja, de acentuada perspectiva kelsiana, que muito me agradou. Mas não consegui, a partir das premissas estabelecidos na jurisprudência do Tribunal, fugir ao dilema que, a certa altura do debate, S. Exa. mesmo, o Ministro Célio Borja, confessou se lhe ter colocado. O primeiro termo desse dilema, que me pareceu muito adequado ao voto de S. Era., era, simplesmente, o de que, a partir da existência de uma lei, claramente recebida pela ordem constitucional vigente, para disciplinar a imunidade tributária de impostos (também está sujeita, pelo art. 150, § 42, 'c', ao atendimento aos requisitos da lei para a caracterização das instituições de assistência social sem .fins lucrativos, S. Era. aplicou os mesmos critérios nela estabelecidos ao caso do art. 195, § 72, que não é, em substância, mais do que uma extensão ao caso especifico da imunidade aos impostos 'stricto sensii à figura tributária da contribuição previdenciária do empregador. Ora, isso é integração por analogia. (grifei) Por isso, como antecipei, se o voto de S Era. tivesse sido posto quando examinávamos o cabimento deste mandado de injunção, ele me tivesse levado a acompanhar, por este fundamento, aqueles que dele não conheciam por entender que, mediante processo de integração analógica, se poderia transplantar aqueles requisitos de identificação da instituição de assistência social sem fins lucrativos beneficiada no art. 150 à instituição de beneficência referida no art. 195, $ 7° da Constituição. (grifei) Mas a matéria foi superada; o Tribunal discutiu ex-pressamente o problema e conheceu do mandado de injunção. Com isso, afirmou a exigência, para viabilizar aquele direito incompleto, aquele direito obstado, aquele direito paralisado, do art. 195, § 72, de uma complementação legislativa. A partir dai, já não podendo entender o caso como de integração analógica, não posso fugir á outra conclusão: estabeleceu-se norma, embora individual, para o caso concreto. E esta é a corrente sustentada pelos eminentes Ministros Marco Aurélio e Carlos Veloso, mas à qual tem sido infenso o Tribunal Fico, pois, com a convicção que formara quando do inicio do julgamento, que leva à solução do eminente Ministro Moreira Alves, e que revela, mais uma vez, as potencialidades da formulação ortodoxa, que se fixou no Mandado de Injunção 107, ou seja: sempre que o caso permitir, inserir, no mandado de injunção, uma cominação, com o sentido cautelar ou compulsivo e levar à agilização do processo legislativo de complementação da norma constitucional, sem, no entanto, se substituir definitivamente o Tribunal ao legislador. 36 át,/ 29 CC-MF Ministério da Fazenda Segundo Conselho de Contribuintes Fl. Processo n° : 11065.001759/97-31 Recurso n° : 108.349 Acórdão n° : 201-76.185 Com essa breves explicações de homenagem aos três votos em sentido contrário, peço vênia para acompanhar, no caso, a solução do eminente relator " Após essa manifestação, votou o Ministro Octavio Gallotti, verbis: "Sr. Presidente, dispõe a Constituição Federal no inciso LXXl do art. 'Conceder-se-á mandado de injunção sempre que a falta de norma regulamentadora torne inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania'. Cumpre distinguir entre aquilo que consiste em falta de norma regulamentadora que torne inviável o exercício dos direitos e liberdade, de um lado, e, de outro lado, a simples lacuna do ordenamento jurídico, que pode ser suprida, objetivamente, pelo Juiz, de acordo com o art. 126 do Código de Processo Civil, nestes termos: 'O juiz não se exime de sentenciar ou despachar alegando lacuna ou obscuridade da lei. No julgamento da lide caber-lhe-á aplicar as normas legais; não as havendo, recorrerá à analogia, aos costumes e aos princípios gerais de direito. No caso em apreciação, Sr. Presidente, penso que o que ocorre é, verdadeiramente, a falta de norma regulamentadora e não a simples lacuna que torne possível o emprego da analogia. Por isso, estou acompanhando o voto do eminente Ministro MOREIRA ALVES. que abre, ao Poder Legislativo, o ensejo de suprir a falta de norma regulamentadora, em determinado prazo, editando a lei necessária. (grifei) Se estivesse convencido de que houvesse simplesmente uma lacuna suprível por meio da analogia, segundo o critério objetivo do mazistrado. sem depender do critério subjetivo do legislador, penso que seria, então, forçado a admitir que o caso não seria de mandado de injunção e sim de mandado de segurança ou outro instrumento processual, que não o mandado de injunção. (grifei) Peço vênia, por isso, aos eminentes Ministros que dele divergiram, para deferir o Mandado de Injunção nos termos, em que o faz o eminente Ministro-Relator " Assim, no julgamento do Mandado de Injunção n2 232/RJ os senhores Ministros concluem, expressamente, pela necessidade de norma ordinária para disciplinar as exigências para concessão da imunidade estabelecida no § 72 do art. 195 da Constituição. O Plenário do Supremo Tribunal Federal não admitiu nem a utilização por empréstimo do CTN, julgando procedente o mandado de injunção para declarar o Congresso Nacional em mora, nos termos da ementa já transcrita. A afirmação de que no RMS n2 22.292-9-DF, em que foi Relator o Ministro Celso de Mello, teria reconhecido que o direito à imunidade, prevista no § 7 2 do art. 195 da Constituição, está sujeito aos arts. 9 2 e 14 do GIN é infimdada. O objeto do RMS n2 22.192 versava tão-somente sobre os efeitos e prolongamento da isenção, com fulcro na Lei n 2 3.577, de 1959, e no Decreto-lei n2 1.572, de 1977. Em momento algum reconheceu a necessidade de exigência de Lei Complementar para regular a matéria. 411, 37 V CC-MF Ministério da Fazenda Fl. tii77,r.;,.4 Segundo Conselho de Contribuintes - Processo n° : 11065.001759/97-31 Recurso n° : 108.349 Acórdão n° : 201-76.185 Durante o voto do Ministro Celso de Mello foi abordada a continuidade do beneficio fiscal na atual Constituição, presente no § 79 do art. 195, mas, em todo momento se faz referência a Lei em sentido estrito e não a Lei Complementar, como também aos beneficiários da isenção, ou seja, as entidades beneficentes de assistência social, nesse sentido, é o teor da própria ementa: "MANDADO DE SEGURANÇA - CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRL4 - QUOTA PATRONAL - ENTIDADE DE FINS ASSISTENCL4IS, FILANTRÓPICOS E EDUCACIONAIS - IMUNIDADE (CF, ART. 195, § 79 - RECURSO CONHECIDO E PROVIDO - A Associação Paulista da Igreja Adventista do Sétimo Dia, por qualificar-se como entidade beneficente de assistência social - e por também atender, de modo integral, às exigências estabelecidas em lei - tem direito irrecusável ao beneficio extraordinário da imunidade subjetiva relativa às contribuições pertinentes à seguridade social - A cláusula inscrita no art. 195, § 72 , da Carta Política - não obstante referir-se impropriamente à isenção de contribuição para a seguridade social, - contemplou as entidades beneficentes de assistência social com o favor constitucional da imunidade tributária, desde que por elas preenchidos os requisitos fixados em lei. A jurisprudência constitucional do Supremo Tribunal Federal já identificou, na cláusula inscrita no art. 195, § 72, da Constituição da República, a existência de uma típica garantia de imunidade (e não de simples isenção) estabelecida em favor das entidades beneficentes de assistência social. Precedente: RT.J 137/965. - Tratando-se de imunidade - que decorre, em junção de sua natureza mesma, do próprio texto constitucional -, revela-se evidente a absoluta impossibilidade jurídica de a autoridade executiva mediante deliberação de índole administrativa, restringir a eficácia do preceito inscrito no art. 195, § 7, da Carta Política, para, em fitnção de exegese que claramente distorce a teleologia de prerrogativa fundamental em referência, negar, à entidade beneficente de assistência social que satisfaz os requisitos da lei o beneficio que lhe é assegurado no mais elevado plano normativo." (grifei) Transcrevo abaixo parte do voto do Ministro Celso de Mello, onde reconhece a necessidade do atendimento das exigências da Lei Ordinária para fins de concessão do direito à "isenção" da cota patronal: "Impende enfatizar, neste ponto, uni aspecto da mais alta releváncia. Mais importante do que a própria discussão sobre o alcance da norma inscrita em simples ato de caráter infraconstitucional editado pelo Poder Público (DL n' 1.572/77, art. § 19, revela-se a análise da cláusula inscrita no art_ 195, § 72, da Carta da República, que outorga a entidades beneficentes de assistência social - desde que atendam às exigências estabelecidos em lei - o beneficio extraordinário da imunidade subjetiva referente às contribuições pertinentes à seguridade social 38 22 CC-MF -•"."..çri,,,trk. Ministério da Fazenda Fl. Segundo Conselho de Contribuintes o' Ir Processo n° : 11065.001759/97-31 Recurso n° : 108.349 Acórdão n° : 201-76.185 Com a superveniência da Constituição Federal de 1988, outorgou-se às entidades beneficentes de assistência social em norma definidora de típica hipótese de imunidade, uma expressiva garantia de índole tributária em favor dessas instituições civis. A cláusula inscrita no art. 195. § 7, da Carta Política - não obstante referir-se impropriamente à isenção de contribuição para seguridade social -, contemplou as entidades beneficentes de assistência social com o favor constitucional da imunidade tributária, desde que por elas preenchidos os requisitos fixados em lei (ROQUE ANTONIO CARRAZZA, Curso de Direito Constitucional Tributário, p. 171-175, 1995, Milheiros; SACHA CALMON NAVARRO COÉLHO, Comentários à Constituição de 1988 - Sistema Tributário, p. 41/42, item ri2 22, 4. ed, 1992, Forense; WAGNER BALELA, Seguridade Social na Constituição de 1988, p. 71, 1989, RT, v.g.). Convém salientar que esse magistério doutrinário reflete-se na própria jurisprudência constitucional do Supremo Tribunal Federal, que já identificou, na cláusula inscrita no art. 195, § 70, da Carta Política, a existência de uma típica garantia de imunidade estabelecido em favor das entidades beneficentes de assistência social (RTJ 137/965, Rel. Min. MOREIRA ALVES). O fato irrecusável é que a norma constitucional em questão, em tema de tributação concernente às contribuições destinadas à seguridade social, reveste-se de eficácia subordinante de toda a atividade estatal, vinculando não só os atos de produção normativa, mas também condicionando as próprias deliberações administrativas do Poder Público, em ordem a pré excluir a possibilidade de imposição estatal dessa particular modalidade de exação tributária. Esse privilégio de ordem constitucional justifica-se, plenamente, pelo elevado interesse de natureza pública que qualifica os relevantes serviços prestados à coletividade pelas entidades beneficentes de assistência social (MANOEL GONÇALVES FERREIRA FILHO, Comentários à Constituição Brasileira de 1988, vol. 4/54, 1995, Saraiva). A análise da norma inscrita no art. 195, 7°, da Constituição permite concluir que a garantia constitucional da imunidade pertinente à contribuição para a seguridade social só pode validamente sofrer limitações normativas, quando definidas estas em sede legal, como requisitos necessários ao 20z0 da especial prerrogativa de caráter jurídico-financeiro em questão. " RN4S n° 22.292/9 -DF, DJ de 12.12.96, Relator Ministro Celso de Mello. (grifei) Esse tema, mais uma vez, foi objeto de exame pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento cautelar da ADI 2028, Relator Ministro MOREIRA ALVES, citada no voto do ilustre Conselheiro Jorge Freire, cuja ementa é a seguinte: "EMENTA: Ação direta de inconstitucionalidade. Art na parte em que alterou a redação do artigo 55. III, da Lei n2 8.21 2/91 e acrescentou-lhe os §,§ 3 2, 42 e 5' e dos artigos 41-2, 52 e 72, todos da Lei ne 9.732, de kl de dezembro de 1998. tk- 39 22 CC-MF - Ministério da Fazenda Fl. 't..,,•LN . Segundo Conselho de Contribuintes Processo n° : 11065.001759/97-31 Recurso n° : 108.349 Acórdão n° : 201-76.185 - Preliminar de mérito que se ultrapassa porque o conceito mais lato de assistência social - e que é admitido pela Constituição - é o que parece deva ser adotado para a caracterização da assistência prestada por entidades beneficentes, tendo em vista o cunho nitidamente social da Carta Magna. - De há muito se firmou a jurisprudência desta Corte no sentido de que só é exigível lei complementar quando a Constituição expressamente a ela faz alusão com referência a determinada matéria, o que implica dizer que quando a Carta Magna alude genericamente a "lei' para estabelecer principio de reserva legal, essa expressão compreende tanto a legislação ordinária, nas suas diferentes modalidades, quanto a legislação complementar. (grifei) - No caso, o artigo 195, § 7°, da Carta Magna, com relação a matéria especifica (as exigências a que devem atender as entidades beneficentes de assistência social para gozarem da imunidade aí prevista), determina apenas que essas exigências selam estabelecidas em lei. Portanto, em face da referida jurisprudência desta Cone, em lei ordinária." (grifei) ADIMC 2028, Ministro Relator Moreira Alves. A aplicabilidade do art. 55 da Lei n2 8.212, de 1991, corno regulamento do § do art. 195 da Constituição, tem sido admitida pelo Supremo Tribunal Federal, como se pode ver das ementas a seguir: RECURSO EXTRAORDINÁRIO 147 15/PE: "Imunidade Tributária. Contribuições para o financiamento da seguridade social Sua natureza jurídica - Sendo as contribuições para o Finsocicil modalidade de tributo que não se enquadra na de imposto, segundo o entendimento desta Corte face do sistema tributário da atual Constituição, não estão elas abrangidas pela imunidade tributária prevista no artigo 150, IQ 'd', dessa Carta Magna, porquanto tal imunidade só diz respeito a impostos. Dessa orientação divergiu o acórdão recorrido. Recurso extraordinário conhecido e provido." (RE-141715/PE, Julgado em 18/04/1995, Relator Ministro Moreira Alves, DJ de 25/08/1995) EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA 5690/DF "MANDADO DE SEGURANÇA. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO. I. Embargos de declaração acolhidos para expressar entendimento, face omissão no acórdão a respeito, de ser sem qualquer relevância jurídica para o julgamento da presente lide o fato do IBEU, do Ceará, entidade não integrante da presente relação jurídico-processual, ter obtido o Certificado de entidade de Fins Filantrópicos, expedido pelo Conselho Nacional de Assistência Social. 2. O debate posto no âmbito do Mandado de Segurança em exame circunscreve-se ao exame de se definir se a impetrante tem direito líquido e certo à pretensão posta em juízo. '0°1/4- 40 2 2 CC-NIF .-U2r•g\;ra,' Ministério da Fazenda Fl. Yn"...0Y Segundo Conselho de Contribuintes .;;4'4.cgIr Processo n° : 11065.001759/97-31 Recurso n° : 108.349 Acórdão : 201-76.185 3. Prevalência, no caso, do julgado consubstanciado na ementa de fis. 117: ADMINISTRATIVO. TRIBUTÁRIO. CENTRO CULTURAL BRASIL-EEUU DE CURITIBA. CERTIFICADO DE ENTIDADE DE FINS FILANTRÓPICOS. 1 - Só faz jus ao Certificado de Fins Filantrópicos. documento hábil a gerar isenção (sic) da contribuição social patronal prevista no inciso II, do art. 55, da Lei ri' 8.212/91, em cumprimento ao art 195, § 72, da CF, entidade que comprove: a) que exerce atividade sem fins lucrativos, o que podia ser feito com apresentação do seu balanço; b) que tem por finalidade essencial promover a integração de pessoas ao mercado de trabalho, capacitando-os com uma profissão especifica; c) que, por um conjunto integrado de ações, provê os mínimos sociais necessitados pela cidadania, garantido-lhes o atendimento às necessidades básicas, conforme exigência da Lei n2 8.742, de 7.12.93, art. 12; d) que atua com missões voltadas exclusivamente aos mais necessitados. 2 — Impetrante que tem como objetivo fimdamental, conforme expressa com muita clareza artigo dos seus estatutos, o de promover o ensino da língua inglesa. 3 — Ausência de prova do exercício de atividades filantrópicas. 4 — Registro nos Estatutos da entidade de finalidades a serem alcançadas, com a sua atuação, que descaracteriza por inteiro a possibilidade de ser considerada como essencialmente filantrópica. 5 — Sociedade Civil mantida por sócios-contribuintes e sem ter a atividade filantrópica como seu principal objetivo. Inexistência, aliás, de prova de qualquer ação social de tal característica. 6— Segurança denegada.' 4. Embargos acolhidos. Manutenção dos fundamentos e conclusão do acórdão principal" (EDEDMS 56901DF (1998/0014987-2), Decisão em 06/12/1999, Relator Ministro José Delgado, DJ 28/02/2000) MANDADO DE INJUNÇÃO NQ 605/RJ: "MANDADO DE INJUNÇÃO. ENTIDADE DE ASSISTÊNCIA SOCIAL IMUNIDADE DAS CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS. ART. 195, § 72, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL LEI Isr 9.732/98. Não cabe mandado de injunção para tornar efetivo o exercício da imunidade prevista no art. 195, § 72, da Cana Magna, com alegação de falta de norma regulamentadora do dispositivo, decorrente de suposta inconstitucionalidade formal da legislação ordinária que disciplinou a matéria. Impetrante carecedora da ação." (MI-605/RJ, Julgamento em 30/08/2001 — Pleno, Relator Ministro limar Galvão, DJ de 28/09/2001) 41 . . 2Q CC-MF Ministério da Fazenda.; ti .U r44' Segundo Conselho de Contribuintes Fl. -Me'^i Processo n° : 11065.001759/97-31 Recurso n° : 108.349 Acórdão n° : 201-76.185 O Senhor Ministro limar Gaivão assim se manifestou em seu Voto no Mandado de Injunção n2 605/RJ: "Dispõe o § 72 do artigo 195 da Constituição Federal: 72 São isentas de contribuição para a seguridade social as entidades beneficentes de assistência social que atendam às exigências estabelecidas em lei. Por sua vez, o art. 55 da Lei ne 8.212/91, alterado pela Lei n2 9.732/98, tem a seguinte redação: 'Art. 55. Fica isenta das contribuições de que tratam os a ris. 22 e 23 desta Lei a entidade beneficente de assistência social que atenda aos seguintes requisitos cumulativamente: I - seja reconhecida como de utilidade pública federal e estadual ou do Distrito Federal ou municipal; II - seja portadora do Registro e do Certificado de Entidade Beneficiente de Assistência Social, fornecidos pelo Conselho Nacional de Assistência Social, renovado a cada três anos; III - promova, gratuitamente e em caráter exclusivo, a assistência social beneficente, a pessoas carentes, em especial a criança, adolescentes, idosos e portadores de deficiência; IV - não percebam seus diretores, conselheiros, sócios, instituidores ou benfeitores remuneração e não usufruam vantagens ou benefícios a qualquer titulo; 3 - aplique integralmente o eventual resultado operacional na manutenção e desenvolvimento de seus objetivos institucionais apresentando, anualmente, ao Órgão do INSS competente, relatório circunstanciado de suas atividades. Entende a impetrante que a referida lei, por ser ordinária, não poderia 'regular o gozo de BVIUNIDADES, que, devido ao direito subjetivo constituído, são limitações constitucionais ao poder de tributar', a serem disciplinadas, no caso, por lei complementar, cuja inexistência justificana, no seu entender, o exercício do beneficio constitucional. O Supremo Tribunal Federal já teve oportunidade de apreciar a questão no julgamento do Mandado de Injunção ne 609, relatado pelo Ministro Octavio Gallotti, e objeto de agravo regimental, assim ementado: 'Isenção de contribuição das entidades beneficentes de assistência social para a seguridade social (art. 195, § 7e, da Constituição). Inadmissibilidade do mandado de injunção para tornar viável o exercício desse direito, por não se tratar da falta de norma regulamentaciora, mas da argüição de inconstitucionalidade de normas já existentes, causa de pedir incompatível com o uso do instrumento processual previsto no art 52, LXXI, da Constituição. 42 22 CC-MF Ministério da Fazenda Segundo Conselho de Contribuintes Fl. d't Processo n° : 11065.001759/97-31 Recurso n" : 108.349 Acórdão n° : 201-76.185 Destaca-se do voto do eminente Relator a seguinte passagem, que se aplica integralmente à hipótese dos autos: 4(4 Na suposta inconstitucionalidade de norma regulamentadom e não na sua falta - como exige a Constituição (art. -V, LXXI) - reside a causa de pedir da presente ação, de todo incompatível com o pressuposto processual de admissibilidade do mandado de injunção. Esse entendimento foi mantido no julgamento do Mandado de Injunção !Te 608, Relator Ministro Sepúlveda Pertence, mesmo depois de a Corte deferir medida caiador, na ADI na 2028, para suspender provisoriamente a eficácia de parte das disposições legais questionadas pela requerente. Ante o exposto, meu voto julga a impetrante carecedora da ação." Assim, reitero que com a edição da Lei n2 8.212, de 24 de julho de 1991, regulamentou-se a imunidade das entidades beneficentes de assistência social quanto ao pagamento das contribuições sociais para a seguridade, afastando, nesse momento, qualquer hipótese de aplicação do CTN, mesmo que por empréstimo. Registro no Conselho Nacional de Assistência Social - CNAS Como já visto, a Lei n2 8.212, de 1991, no seu art. 55, estabeleceu requisitos para a concessão da "isenção" das contribuições sociais, exigindo, dentre outros, que: "seja reconhecida como de utilidade pública federal e estadual ou do Distrito Federal; e, seja portadora do Certificado ou do Registro de Entidade de Fins Filantrópicos, fornecidos pelo Conselho Nacional de Serviço Social" Tal exigência, em razão das alterações promovidas pela Lei n2 9.732/1998, tem a seguinte redação: "I - seja reconhecida como de utilidade pública _federal e estadual ou do Distrito Federal ou municipal: II - seja portadora do Registro e do Certificado de Entidade Beneficiente de Assistência Social, fornecidos pelo Conselho Nacional de Assistência Social, renovado a cada três anos; ". Sobre o registro no Conselho Nacional de Assistência Social assim se manifestou Paulo José Leite Farias (Procurador do INSS, Professor de Direito Tributário da Universidade do Distrito Federal e Mestrando em Direito e Estado na UNB): "(4 1—HISTÓRICO 40, 43 r CC-MF •••*: :9% , Ministério da Fazenda Fl. Segundo Conselho de Contribuintes Processo n° : 11065.001759/97-31 Recurso n° : 108.349 Acórdão n° 201-76.185 09. Nos termos do Decreto n' 1.117/62 (que regulamenta a Lei ne 3.577/59), art. E competia ao conselho Nacional do Serviço Social (CNSS), certificar a condição de entidade filantrópica a que estivesse sujeita a instituição beneficiária da isenção prevista na Lei ne 3.5 77, de 04707/59. 10. O parágrafo único do dispositivo indicava que cabia ao mesmo Conselho o julgamento dos títulos necessários à declaração de utiliclacle pública. 11. O art. 22 indicava quais eram as entidades filantrópicas para os efeitos desse decreto, i. e., as instituições que: a) destinassem a totalidade das rendas apuradas ao atendimento gratuito das suas finalidades; b) os diretores, sócios ou irmãos, não percebessem remuneração e não usufruíssem vantagens ou beneficias, sob qualquer título; c) que estivessem registrados no CNSS. 12. O decreto regulamentava a aludida Lei nQ 3.577/59, que isentava, da taxa de contribuição de previdência dos na época existentes, institutos do aposentadorias e pensões (IAPI, L4PETEC, 1APFESP9. II - DA FINALIDADE DO REGISTRO NO CONSELHO NACIONAL DE ASSISTÊNCIA SOCIAL 13. O registro é um ato jurídico solene, mediante o qual se inscrevem determinados atos ou entidades em cadastros de órgãos públicos ou delegados de Junção pública com a finalidade de controlar, atestar e atualizar determinados atos que, em razão dos seus efeitos mereçam tal controle. 14. O registro no C1VAS nos apresenta constitutivo do efeito real de pretensão à Certidão de Entidade Filantrópica Federal. O registro no CNAS é, pois, necessário para constituir a própria situação de direito substantivo. 15. Quer dizer, o registro serve não apenas para fins de manutenção do Cadastro de Participes na ação assistencial estatal, mas também para permitir o controle e os efeitos perante terceiros, uma vez que só as entidades assistenciais com registro poderão apresentar Certidão de registro, que lhe possibilitará a usufruição das benesses legais presentes e _Aturas que exijam a Certidão. 16. Assim, dentre os efeitos desse registro perante órgão assistencial público devem ser destacados: a) efeitos comprobatórias - o registro prova a existência e a veracidade do ato ao qual se reporta; (grifo do original) b) efeitos da publicidade - o ato registrado é acessível do conhecimento de todos os interessados e não interessados. (grifo do original) 17. A propósito diz Washington de Barros Monteiro, Curso de Direito Civil; parte geral, p. 8 I : 44 ;;;0‘! 22 CC-MF - Ministério da Fazenda 19. Segundo Conselho de Contribuintes Processo n° : 11065.001759/97-31 Recurso n° : 108.349 Acórdão n° : 201-76.185 Registro é o conjunto de atos autênticos tendentes a ministrar prova segura e certa do estado das provas. Ele fornece meios probatórios fidedignos, cuja base primordial descansa na publicidade que lhe é iminente. Essa publicidade de que se reveste o registro tem fitnção especifica: provar a situação jurídica do registro e torna-la conhecida de terceiros.' 18.Assim, constitui questão fitndamental que todas entidades, independentemente de natureza pública ou privada, sejam registradas no Conselho Nacional de Assistência Social, para que esse possa. objetivamente, estabelecer as diretrizes da assistência social com bases em dados con_fiáveis que retratem a realidade das entidades filantrópicas públicas e privadas do pais, com vistas a garantir a consecução dos Direitos Sociais previstos no art. 6° da Lei Maior verbis: (grifo do original) 'Art. e São direitos sociais a educação. a saúde, o trabalho, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição.' 19.Para que cumpra seu dever constitucional de promover a assistência social, o Estado precisa coordenar um conjunto integrado de ações de iniciativa dos Poderes Públicos e da sociedade, razão pela qual o órgão máximo da seguridade brasileira, na expressão assistência social deverá ter o seu cadastro de agentes promovedores da assistência social atualizado. 20.Ademais, conforme já visto anteriormente, o registro no Conselho Nacional de Assistência Social, constituía uma das condições legais, durante a vigência da Lei n' 3.577/59, da concessão do favor legal de não cobrança das contribuições providenciarias, condição essa que permanece da leitura da LOAS (Lei n 2 8.742/93). III- O CERTIFICADO DE ENTIDADE DE FINS FILANTRÓPICOS. NATUREZA DECLARATORL4 DE DIREITO JÁ EXISTENTE 21.Nos termos do art. 195 da Lei Maior, por compreender a seguridade social, um conjunto integrado de iniciativa dos Poderes Públicos e da sociedade torna-se necessário ao órgão maior da assistência social mediante atos administrativos enunciativos declarar quais órgãos de direito público ou de direito privado estão aptos à benesse estatal de não pagamento de contribuições sociais. (grifo do original) 22. Os atos enunciativos, espécie do gênero ato administrativo consoante ensinamentos do renomado Hely Lopes Meirelles in "Direito Administrativo Brasileiro", 16-edição. p. 169: '..São todos aqueles em que a Administração se limita a certificar ou a atestar um fato, ou emitir uma opinião sobre determinado assunto... Dentre os atos mais comuns desta espécie merecem menção as certidões os atestados... 23.O fornecimento de certidões, 'independentemente do pagamento de taxas', é obrigação constitucional de toda repartição pública, desde que requerido pelo interessado para defesa de direitos ou esclarecimento de situações de interesse pessoal (Const. Rep., art. 52, XXXIV '6'). 4kkk_ 45 22 CC-MF Ministério da Fazenda Fl. '9)7-411". Segundo Conselho de Contribuintes Processo n° : 11065.001759/97-31 Recurso n° : 108.349 Acórdão n° : 201-76.185 24. Em razão de enunciarem algo já existente, esses atos administrativos não constituem novos direitos, apenas declaram algo já existente. Por isso, tais atos tem em regra efeitos retrospectivos à data em que foram requeridos, não podendo prejudicar o particiular, em razão da demora na declaração de algo que já existe. IV — NECESSIDADE DE CERTIFICADO DE FILANTROPIA PARA ENTES PÚBLICOS E PRIVADOS 25. Muitas entidades, embora perseguindo uma finalidade de interesse altruístico não saem da esfera do direito privado. São promovidas ou constituídas por particulares, seu património resulta de contribuições de sócios ou de terceiros, faltando qualquer ingerência ou concessão de seu ordenamento com a administração pública. 26. Por outro lado, nem mesmo o fato da entidade ser promovida por parte de municípios ou de atados, ou por uma organização sindical, faz com que seja necessariamente pública. 27. Nem se pode argumentar com a _finalidade perseguida. pois qualquer finalidade de utilidade pública pode ser assumida por particulares e não constitui monopólio do Estado. Naturalmente, essas entidades de utilidade geral são tratadas com favor particular pelo Estado e favorecidas com facilitações e subsídios. Nesse contexto, encontra-se inserida a Certidão de Filantropia, instituída na vigente Lei Orgânica da Assistência Social (Lei 8.742/93) 28. Assim, a certidão de condições de ente filantrópico tem como escopo a identificação dos entes privados que por atenderem determinados requisitos, estarão chancelados como filarztrópicos pelo Estado, podendo, conseqüentemente, gozar dos respectivos incentivos fiscais estatais. (grifei) 29. Sob outra ótica, os entes públicos, em especial aqueles criados por lei federal gozam da presunção de utilidade pública, sendo efetivamente, por força de imperativo emanado do próprio Estado, realizadores de atividades sociais, não necessitando chancela, tal como Certificado pois já estão originariamente marcados pela utilidade pública desde o seu nascimento. (grifo do original) 30. Para tais entes, a Certidão, de nada acrescenta nem os distingue, pois a lei instituidora já lhes outorgou por presunção absoluta ( jure et de jure) a natureza jurídica pública. 31. A expedição de Certidão de Filantropia, nesses casos, não poderá ser feita pois só mostra-se aplicável para ente privado. 32. Em conclusão, no caso de entidades criadas por lei federal, com personalidade de direito privado, dispensa-se a declaração de utilidade pública, por ser esta presumida em razão de sua criação ser len I, deverá, entretanto, ser observados os outros requisitos legais para que a entidade obtenha o Registro e o Certificado de Fins Filantrópicos. (grifei) 33. No caso de entidades criadas por lei municipal, configuradas como autarquias, o registro poderá ser feito a requerimento da entidade, mostra-se, pois, facultativo com *1‘44.' 46 r CC-MF Ministério da Fazenda• Fl. pfts,n Segundo Conselho de Contribuintes 4•217..t,s^ Processo n° : 11065.001759/97-31 Recurso n° : 108.349 Acórdão n° : 201-76.185 a finalidade de manutenção do cadastro de participes na ação assistencial estatal Entretanto, não poderá haver a expedição do Certificado de Filantropia, por se tratar de órgão com personalidade jurídica pública." A concessão do Registro e Certificado exigido no inciso II do art. 55 da Lei n2 8.212, de 24 de julho de 1991, foi regulamentada pelo Decreto rt-' 752, de 16 de fevereiro de 1993, o qual foi revogado pelo Decreto n2 2.536, de 6 de abril de 1998, e este teve sua redação alterada pelo Decreto n2 3.504, de 13 de junho de 2000. Em vista do exposto, entendo que o SESI, tendo sido instituído em ato do poder público federal, não necessita de reconhecimento de utilidade pública (art. 55, I), mas está abrangido pela exigência de registro no CNAS e possuir o Certificado estabelecido no inciso II do art. 55 para fazer jus aos benefícios da imunidade das contribuições para a seguridade social. Ocorre que as instituições registradas pelo extinto Conselho Nacional de Serviço Social (CNSS) no período anterior a 1994 tiveram o prazo de até 26/08/1999 para ingressar com o pedido de recadastramento. Data esta posterior ao auto de infração. Quanto ao certificado, os emitidos pelo CNSS tiveram sua validade assegurada até 31/12/1994. Assim, a primeira renovação teve por fim assegurar o período de 01/01/1995 a 31/12/1997. Período esse que está abrangido pelo auto. Ocorre que, em virtude de diversas prorrogações, o prazo para requerimento do certificado foi de até 26/08/1999, para o período de 01/01/1995 a 31/12/1997. Assim, não é possível exigir, agora, que à data do auto estivesse cumprida tal exigência. Além disso, como consta do voto proferido pelo Conselheiro Otacílio Dantas Cartaxo: "Não foi autuado por lhe faltar requisito ou certificado, mas pela prática de atos mercatitis não previstos no seu estatuto.- Exploração de Atividade Económica. No livro Direito Tributário Brasileiro, de Aliomar Baleeiro, Editora Forense, 11° edição, 2002, pág. 171, em Nota ao art. 12 do CTN, Misabel Abreu Machado Derzi, relata, sobre a imunidade recíproca: "Mas a imunidade não beneficiará atividades, rendas ou bens estranhos às tarefas essenciais das pessoas estatais e de suas autarquias, que tenham caráter especulativo ou voltadas ao desempenho económico lucrativo, em respeito ao principio da livre concorrência entre as empresas públicas e privadas e à tributação segundo o principio da capacidade contributiva(art. 145, § 1 2. art. 173, ff 1 2 e 22)." (grifei) A Constituição Federal estabelece, verbis: "Art. 145. (..) la Sempre que possível, os impostos terão caráter pessoal e serão graduados segundo a capacidade econômica do contribuinte, (..) 47 kni4L.PIN 29 CC-MF t- Ministério da Fazenda Fl. Segundo Conselho de Contribuintes Processo n° : 11065.001759/97-31 Recurso n° : 108.349 Acórdão n° : 201-76.185 "Art. 150. (..) § 3e As vedações do inciso VI, 'a' e do parágrafo anterior não se aplicam ao património, à renda e aos serviços relacionados com a exploração de atividades econômicas regidas pelas normas aplicáveis a empreendimentos privados, ou em que haja contraprestação ou pagamento de preços ou tarifas pelo usuário, (..) § 4 As vedações expressas no inciso VI. alíneas 'b' e 'c', compreendem somente o património, a renda e os serviços relacionados com as finalidades essenciais das entidades nelas mencionadas." "Art. 173. (..) § 19 A empresa pública, a sociedade de economia mista e outras entidades que explorem atividade econômica sujeitam-se ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quanto às obrigações trabalhistas e tributárias. § Y As empresas públicas e as sociedades de economia mista não poderão gozar de privilégios .fiscais não extensivos às do setor privado." (negritei) Ora, se até as empresas públicas, sociedades de economia mista e "outras entidades que explorem atividade econômica sujeitam-se ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quanto às obrigações trabalhistas e tributárias", com muito mais razão deve submeter-se a este regime o Serviço Social da Indústria, quando explora atividade económica, haja vista que o mesmo tem personalidade jurídica de direito privado. Luciano Amaro, no seu Direito Tributário Brasileiro (Editora Saraiva, 3' edição, 1999, p. 148), sobre a imunidade recíproca: " (..) A imunidade reciproca não se aplica 'ao patrimônio, à renda e aos serviços, relacionados com a exploração de atividades econômicas regidas pelas normas aplicáveis a empreendimentos provados, ou em que haja contraprestação ou pagamento de preços ou tarifas pelo usuário' ('art. 150, § A imunidade dos templos (alínea 14 e das entidades referidas na alínea c compreende somente o património, a renda e os serviços relacionados com suas finalidades essenciais (§ 4Q). Diante da igualdade de tratamento que esse parágrafo confere aos templos e àquelas entidades, não se justifica que a constituição tenha arrolado os templos em alínea dijerente. Não há, em relação aos templos e às entidades mencionadas na alínea c, previsão análoga à do § 3 (que exclui da imunidade reciproca a 'exploração de atividades econômicas regidas pelas normas aplicáveis a empreendimentos privados, ou em que haja contraprestação ou pagamento de preços ou tarifas pelo usuário). Uma entidade assistencial pode, por exemplo, explorar um bazar, vendendo mercadorias, e nem por isso ficará sujeita ao imposto de renda83." Em relação a este parágrafo consta a seguinte nota de rodapé: <$0111/4":- 48 , . ... r CC-MF :4:1:4E-::',, , Ministério da Fazenda - -.•-:-.: ix- Fl. 't t ,k Segundo Conselho de Contribuintes ..,,..,..to.' Processo n° : 11065.001759/97-31 Recurso n° : 108.349 Acórdão n° : 201-76.185 "83. Não obstante, hes Gandra da Silva Martins sustentou que o ,f 42 seria um 'complemento do ,sç 32, e, por isso, a imunidade não seria aplicável quando 'as atividades puderem gerar concorrência desleal (..), sob o risco de criar privilégio inadmissível no direito económico constitucional e propiciar dominação de mercados ou eliminação da concorrência' (Imunidades tributárias, in Pesquisas tributárias — nova série, n. 4. p. 46-7). (.)". Não há no Estatuto da entidade qualquer previsão de atividades voltadas à exploração de comércio de produtos, nem poderia haver, já que tal objetivo seria o de uma empresa e não instituição. Se as atividades "comerciais" fossem decorrentes da produção de bens, resultantes de treinamento para o mercado de trabalho, em que o treinando aprende a fazer determinada atividade e nesse aprendizado são fabricados bens, que a instituição promova a venda, com a finalidade de recuperar os gastos realizados, nada haveria a objetar. O SESI tem como principal receita a contribuição parafiscal exigida das empresas industriais, para apoio às atividades fins que desenvolve. Todavia não lhe é permitido explorar atividade econômica, como está constatado nos presentes autos, mediante a instituição de estabelecimentos permanentes, cuja finalidade é a venda de mercadorias. Tal atividade, comércio, não se coaduna com os objetivos da entidade. O comércio e a indústria são atividades que devem ser realizadas pela iniciativa privada e não por instituições criadas para outra finalidade, além disso, detentoras de privilégios tributários. Assim, considerando as disposições dos arts. 150, §§ 32 e 42, e 173, § 1 2, da Constituição Federal, deve submeter-se às normas civis, comerciais e tributárias, aplicáveis às empresas privadas. Portanto, é cabível a exigência da Contribuição para Financiamento da Seguridade Social (Cofins) sobre as receitas auferidas nas vendas realizadas pelos referidos estabelecimentos "comerciais". Com essas considerações, voto no sentido de conhecer do recurso por tempestivo e, no mérito, negar-lhe provimento. Sala das Sessões, em 20 de junho de 2002. Y44+ Qfib OUlia., .6452r -. • JOSEF MAMA COELHO MARQUE 49 ____ 22 CC-MF Ministério da Fazenda Segundo Conselho de Contribuintes Fl. .5.:k4:frjkt• -- Processo n° : 11065.001759/97-31 Recurso n° : 108.349 Acórdão IV : 201-76.185 VOTO DO CONSELHEIRO ROGÉRIO GUSTAVO DREYER RELATOR-DESIGNADO Com a devida vênia da ilustre relatora, Conselheira Josefa Maria Coelho Marques, dela divirjo, manifestando o meu ponto de vista nos termos do voto que prolatei nos processos onde fui o relator, e onde referi que a questão abordada nos autos vinha embalada pela controvérsia sobre seu deslinde, por conta de entendimentos divergentes pelas Câmaras deste Egrégio Conselho. Na esteira de tais eventos, a prudência aconselhou se aguardasse a manifestação da Câmara Superior de Recursos Fiscais, à qual restou a responsabilidade de definir a quaestio com fulcro em inúmeros recursos de divergências interpostos. Em recentíssima decisão, a referida Corte decidiu, por maioria, reconhecer o direito almejado pela ora recorrente. Deste entendimento compartilho e pelas mesmas razões expendidas pelo voto impecável exarado no Acordão CSRF/02.01.107 (recurso de origem n° 108.364 — Processo n° 11065.0001768/97-22) da lavra do ilustre Conselheiro Jorge Freire, Membro destacado desta Câmara, o qual, com a sua permissão, reproduzo como segue: "Em síntese, a controvérsia gira em torno da aplicação à defendente da imunidade estatuída no artigo 195, § 7 2, da Constituição Federal. E tal norma está assim positivada: `São isentas de contribuição para a seguridade social as entidades beneficentes de assistência social que atendam às exigências estabelecidas em lei'. A quaestio, pois, gira em torno da aplicação de imunidade e, de forma alguma, como incorretamente inserto no texto constitucional, de isenção. E a marcação de tal distinção é fulcral para o deslinde do litígio. A principal nota distintiva é que a imunidade encontra seu fundamento na própria Constituição, delimitando o campo de atuação legiferante das pessoas políticas para a produção de normas jurídicas tributárias impositivas. Consiste a imunidade, então, na exclusão da competência dos entes políticos de veicularem leis tributárias impositivas em relação a certos bens, pessoas e fatos. Ou, no dizer do mestre Pontes de Miranda l °, 'a imunidade é limitação constitucional à competência para editar regras jurídicas de imposição'. É a imunidade, em remate, limitação constitucional ao poder de tributar. A isenção, por sua vez, como ensina Luciano Amaro ll , 'se coloca no plano da definição da incidência do tributo, a ser implementada pela lei (geralmente ordinária) através da qual se exercite a competência tributária'. I ° MIRANDA, Pontes. "Questões Forenses", 2' ed., Tomo III, Borsoi, RI, 1961, p. 364. II AMARO, Luciano. "Direito Tributário Brasileiro",r ed., Saraiva. São Paulo, 1998, p. 265. 50 $17, _ _ 22 CC-MF Ministério da Fazenda— Fl. Segundo Conselho de Contribuintes • Processo n° : 11065.001759/97-31 Recurso n° : 108.349 Acórdão n° : 201-76.185 E a distinção de tais institutos tributários quanto ao seus regimes legais, conduz a relevantes conseqüências jurídicas. 'Em se tratando de imunidade, afasta-se do plano da iniciativa política o tratamento da matéria (raciocínio inverso se aplica aos casos de isenção, determináveis por conveniência política ou econômica), restringe-se, na disciplinada imunidade, a esfera legislativa ordinária, que passa a depender da disciplina geral ou especial constante de lei complementar (diferentemente do regime isencional, que ',depende de lei complementar disciplinadora).'12 Nesse passo, duas conclusões, a saber: a um, a imunidade é um instituto ontologicamente constitucional, e, a dois, sua regulamentação, quando tratar-se de imunidade condicionada, como é a hipótese versada no art. 195, § 72, da Constituição Federal, deve atender às exigências de lei complementar. Isto porque, sendo a imunidade limitação ao poder de tributar, a ela se aplica a norma do artigo 146, II, da Constituição Federal, a qual dispõe que 'Cabe a lei complementar: — regular as limitações ao poder de tributar'. Por outro lado, dúvida não há que a norma do artigo 195, § 7 2, da Carta de 1988, é norma de eficácia contida. E norma de eficácia contida, como leciona José Afonso da Silva l3, 'são aquelas em que o legislador constituinte regulou suficientemente os interesses relativos à determinada matéria, mas deixou margem à atuação restritiva por parte da competência discricionária do Poder Público, Ws termos que a lei estabelecer ou tios termos de conceitos gerais nelas enunciados". Ou seja, como o próprio Afonso da Silva conclui, "Se a contenção, por lei restritiva, não ocorrer, a norma será de aplicabilidade imediata e expansiva' •14 Dessarte, a regulamentação das condições que passam a conter a norma constitucional da imunidade da COFINS para as entidades beneficentes de assistência social, ora sob análise, são as veiculadas pelo Código Tributário Nacional, recepcionado como lei complementar. E desse entendimento não discrepou a decisão monocrática, uma vez aduzir que o parágrafo 2 2 do art. 14 do CTN restringe o alcance da imunidade aos serviços diretamente relacionados com os objetivos sociais das entidades, concluindo que tal não se verifica no caso vertente. Assentado, dessa forma, que o litígio está delimitado no sentido de que a pretensão resistida da recorrente é quanto à interpretação da norma 12 MARINS, Jaime. "Imunidade Tributária das Instituições de Educação e Assistência Social", in "Grandes Questões Atuais do Direito Tributário", vol. III, Dialética, São Paulo. 1999, p. 149. 13 SILVA, José Afonso da "Aplicabilidade das Normas Constitucionais", 3' ed., Malheiros. São Paulo, 1998, p. 116. 14 Op. Cit, p. 85. W‘k- 51 22 CC-MF Ministério da Fazenda Fl. Segundo Conselho de Contribuintes Processo n° : 11065.001759/97-31 Recurso n° : 108.349 Acórdão n° : 201-76.185 constitucional e sua regulamentação restringindo seu alcance, ou, em outras palavras, se as atividades que vem exercendo no ramo de farmácia, drogaria e perfumaria, assim corno a comercialização das ditas sacolas econômicas' estariam abrigadas pelo instituto da imunidade estatuído no artigo 195, § 7 2, da Carta Magna, uma vez constatada a pertinência com seus objetivos institucionais previsto em seu ato constitutivo e regulamento. De outra banda, a motivação do lançamento averba que: 'A despeito da inizmiclatie ser relativa a impostos e os tributos fiscalizados - PIS e COFINS - serem contribuições, verifica-se que a imunidade somente alcança receitas relacionadas com as finalidades sociais da Fiscalizada. No curso dos trabalhos fiscais constatamos que a Fiscalizada vem exercendo sistematicamente atos de comércio, que, a principio, não fazem parte de seu objetivo estatutário. Tais atividades mercantis são desenvolvidas pelas Farmácias e pelos Postos de Vendas, que são estabelecimentos comerciais abertos ao público em geral, atendendo tanto a associados da Fiscalizada quanto a não associados. Assim, concluímos que estas atividades não estão relacionadas diretamente com o atendimento das finalidades assistenciais e educacionais da Fiscalizada e, consequentemente, fica afastada a irmandade em relação a contribuição - COFINS - incidente sobre as receitas provenientes destas atividades.' (grifei) Em síntese, embora o lançamento teça comentários acerca do fato da recorrente emitir cupons fiscais de venda, e que recolha ICMS (e a base imponível foi levantada dos livros de apuração deste tributo), o núcleo da motivação do ato administrativo de lançamento é, exclusivamente, conforme supra-transcrito, o desvio de finalidade das atividades que ensejaram a exação, vale dizer, a venda de mercadorias nas 'farmácias do SESI' e a venda de sacolas econômicas, estas compostas de, nos dizeres do Fisco, 'géneros alimentícios e produtos de higiene e limpeza'. Portanto, a matéria devolvida ao conhecimento deste Colegiado restringe-se ao seguinte ponto: a venda de produtos farmacêuticos e de higiene, assim como cestas básicas a preços menores do que os praticados no mercado, extrapolam os objetivos institucionais previstos nos atos constitutivos da recorrente, ou não? Também a fundamentação de Acórdão exarado por esta Egrégia Câmara Superior acerca da matéria ora sob comento manteve o lançamento em seus termos originários, entendendo que a atividade de comercialização de mercadorias não consta dos objetivos específicos do SESI, desta forma 52 2 2 CC-MF Ministério da Fazenda Fl. -41P-W.J Segundo Conselho de Contribuintes ",..t:',aW• Processo n° : 11065.001759/97-31 Recurso n° : 108.349 Acórdão n° : 201-76.185 ultrapassando seus fins estatutários. No Acórdão CSRF/02-0.883, de 06 de junho de 2000, o insigne Conselheiro designado para relatar o voto vencedor, Dr. Otacilio Cartaxo, assim aduziu, em síntese: 'Na análise do Regulamento do SESI, aprovado pelo Decreto 57.375,165, verifico que a atividade de comercialização de mercadorias, sejam medicamentos ou cestas básicas não corista dos seus objetivos específicos. Não há no texto legal mencionado qualquer autorização para que a entidade promova a abertura de estabelecimentos destinados a comercialização de produtos. Dessa forma, vejo que a receita oriunda da venda de cestas básicas e de medicamentos não está imune e nem isenta da incidência da Contribuição para Finaiiciamento da Seguridade Social, pois essa atividade ultrapassa os objetivos sociais do SESI. Ademais, a rede de estabelecimentos ou lojas destinadas às vendas das sacolas econômicas e dos medicamentos pelo SESI estão franqueadas ao público em geral, sem qualquer distinção, e não só aos trabalhadores da indústria e das atividades assemelhadas, corno previsto em seu Regimento." E, ao final de seu voto, conclui: 'Não foi autuado (o contribuinte) por lhe faltar requisito ou certificado, mas pela prática de atos mercantis mio previstos em seu estatuto'. (grifei) Até este ponto podemos concluir que não há litígio no sentido de reconhecer o SESI como entidade beneficente de assistência social, e nem tampouco de que as regras limitadoras da imunidade do art. 195, § 'P, da Constituição Federal, devem ser veiculadas em lei complementar. 15 Assim, o que adiante nos resta analisar é se, efetivamente, a empresa atendeu aos requisitos da lei complementar para fruição daquele instituto tributário, ou exerceu atividade estranha a seus objetivos sociais. Em outra palavras, o que sobeja à análise, é verificar se a recorrente desviou-se ou não do previsto no artigo 14 do Código Tributário Nacional, a lei complementar vigente que restringe o alcance daquela norma imunizadora. 15 Posição adotada pelo STF quando do julgamento, pelo Pleno, do pedido de liminar na AD1N 2028-5, em 1 1/11/1999, Acórdão DJ de 16/06/2000. A certa altura do julgamento o Ministro relator, Dr. Moreira Alves afirma: "A toda evidência, adentrou-se o campo da limitação ao poder de tributar e procedeu-se - ao menos é a conclusão neste primeiro exame - sem observância da norma cogente do inciso II do artigo 146 da Constituição Federal. Cabe à lei complementar regular limitações constitucionais ao poder de tributar. Ainda que se diga da aplicabilidade do Código Tributário apenas aos impostos, tem-se que veio à bolha, mediante veiculo impróprio, a regência das condições suficientes a ter-se o beneficio, considerado o instituto da imunidade e não da isenção, tal como previsto no § 7° do artigo 195 da Constituição Federal." 53 2 9 CC-MF ,t,l-cçi•-:n.;, Ministério cia Fazenda Fl. r?ep,;-.9,R, Segundo Conselho de Contribuintes • Processo n° : 11065.001759/97-3 1 Recurso n" : 108.349 Acórdão n° : 201-76.185 Como deveras apontado nos autos, através do Decreto-lei 9.403, de 25 de junho de 1946, foi atribuída à Confederação Nacional da Indústria criar o Serviço Social da Indústria (SESI), conforme artigo 1 2 daquele diploma legal, 'com a finalidade de estudar, planejar e executar, direta ou indiretamente, medidas que contribuem; para o bem estar social dos trabalhadores na indústria e nas atividades assemelhadas, concorrendo para a melhoria do padrão de vida no pais e, bem assim, para o aperfeiçoamento moral e cívico e o desenvolvimento do espirito de solidariedade entre as classes'. Por sua vez, o parágrafo primeiro daquela norma dispôs que `na execução dessas finalidades, o Serviço Social da Indústria terá em vista, especificamente, providências no sentido da defesa dos salários — reais do trabalhador (melhoria das condições de habitação, nutrição e higiene), a assistência em relação aos problemas domésticos decorrentes da dificuldade de vida, as pesquisas sociais-económicas e atividades educacionais e culturais, visando a valorização do homem e os incentivos à atividade produtora'. Já o Decreto n2 57.375, de 2 de dezembro de 1965, que aprovou o Regulamento do SESI, estatuiu, em seu Capitulo I, a finalidade e metodologia da referida entidade. O art. 1 2 desse Regulamento averba que o SESI 'tem por escopo estudar, planejar e executar medidas que contribuam, diretamente, para o bem-estar social dos trabalhadores na indústria e nas atividades assemelhadas, concorrendo para a melhoria do padrão de vida no pais, e, bem assim, para o aperfeiçoamento moral e cívico, e o desenvolvimento do espirito da solidariedade entre as classes'. E na execução dessas finalidades, consoante parágrafo 1 2 do referido art. 1 2 do Regulamento do SESI, este terá em vista, especialmente, providências 170 sentido da defesa dos salários reais do trabalhador (melhoria das condições da habitação, nutrição e higiene), a assistência em relação aos problemas domésticos decorrentes das dificuldades de vida, as pesquisas sócio econômicas e atividades educativas e culturais, visando à valorização do homem e aos incentivos à atividade produtora' . Por fim, o parágrafo 22 do mesmo artigo deixa claro a função paraestatal do SESI, quando dispõe que ele 'dará desempenho às suas atribuições em cooperação com os serviços afins existentes no Ministério do Trabalho e Previdência Social, fazendo-se a cooperação por intermédio do Gabinete do Ministro da referida Secretaria de Estado'. Por sua feita, o art. 42 do citado Regulamento aduz sobre as finalidades essenciais do SESI. São elas: 'auxiliar o trabalhador da indústria e atividades assemelhadas e resolver os seus problemas básicos de existência (saúde, 54 . 2Q CC-MF Ministério da Fazenda Fl. Segundo Conselho de Contribuintes Processo n° : 11065.001759/97-31 Recurso n° : 108.349 Acórdão n° : 201-76.185 alimentação, habitação, instrução, trabalho, economia, recreação, convivência social, consciência sócio-política)'. Já nesse ponto, com a devida vênia, dissinto do ilustre Dr. Cartaxo, pois, sendo o SESI, embora com personalidade jurídica privada (art. 99, um órgão vinculado ao Estado atuando em cooperação com o Ministério da Previdência Social, e tendo como finalidade essencial resolver os problemas básicos de existência do trabalhador, estando explicitado, inclusive, que entre eles inclui- se as questões atinentes à saúde e alimentação, não vejo necessidade que o Regulamento da recorrente exaurisse, de forma clausulada, todas as formas pelas quais devesse o ente desenvolver suas atividades de forma a atender seus, fins gerais. E a natureza paraestatal do SESI como ente de cooperação deve ser gizada, pois, embora com personalidade privada, sua natureza é bem específica e sua atuação eminentemente voltada ao interesse público. As despesas do SESI são custeadas por contribuições parafiscais (art. 11), sendo sua dívida ativa cobrada judicialmente segundo o rito processual dos executivos fiscais (art.11, § 19, e as ações em que seja autor ou réu correrão no juízo da Fazenda Pública (art.11, § 49). Demais disso, `o SESI funcionará como órgão consultivo do poder público nos problemas relacionados com o serviço social, em qualquer de seus aspectos e incriminações' (art. 16). Por sua vez, seu Conselho Nacional, órgão normativo de natureza colegiada (art. 19), tem um presidente nomeado pelo Presidente da República (art. 22, a), e, dentre seus membros, um representante do Ministério do Trabalho e Previdência Social (art. 22, e) e um representante das atividades industriais militares designado pelo Chefe do Estado-Maior do Exército (art. 22, g). Por seu turno, compete ao Conselho Nacional submeter ao Tribunal de Contas da União as prestações de contas. Com efeito, sendo impossível o Estado atuar em todos os segmentos da sociedade, ele permite, com vistas a manutenção da ordem social e atingimento dos objetivos da República Federativa do Brasil (CF, art. 39, que as entidades beneficentes de assistência social o auxiliem no mister de prestar auxílio aos hipossuficientes, e, para tal, as incentiva com imunidade das contribuições sociais, na medida em que estas, por sua própria ação, contribuem para a ordem social, e, mais especificamente, à assistência social. Nesse sentido, o mestre Hely Lopes Meirelles, discorrendo sobre os serviços sociais autónomos, como o SESI, SESC, SENAI e SENAC, ensinou que `essas instituições embora oficializadas pelo Estado, não integram a Administração direta nem indireta, mas trabalham ao lado do Estado, sob seu amparo, cooperando nos setores, atividades e serviços que lhe são atribuídos... dó . E, a 16 ME1RELLES Hely Lopes. "Direito Administrativo Brasileiro", 22' ed., Malheiros, São Paulo, 1997, p. 339. 55 4! . r CC-MF• Tcr Ministério da Fazenda . Segundo Conselho de Contribuintes Fl. 'tit't;C:e - Processo n° : 11065.001759/97-31 Recurso n° : 108.349 Acórdão n° : 201-76.185 seguir, pontifica que 'os serviços sociais autônomos, como entes de cooperação, do gênero paraestatal vicejam ao lado do Estado e sob seu amparo, mas sem subordinação hierárquica à qualquer autoridade pública, ficando apenas vinculado ao órgão estatal mais relacionado com suas atividades, para fins de controle finalistico e prestação de contas de dinheiros públicos recebidos para sua manutenção'. Dessarte, caracterizada sua natureza paraestatal de índole assistencial, não vejo como sua atividade comercial possa ter qualquer conotação com a norma insculpida no art. 173 da Constituição Federal, a qual se dirige ás atividades de empresas públicas e sociedades de economia mista que atuem diretamente no mercado com conotação especifica no direito econômico, desta forma, finalisticarnente, buscando o lucro. No caso sob apreciação, estamos frente a uma situação específica inconteste nos autos, vale dizer, uma entidade beneficente de assistência social sem qualquer fim lucrativo. Pode até resultar em lucro determinada operação, embora na hipótese não tenha sido produzida prova nesse sentido, mas este não é seu fim, e, caso haja lucro, este não pode ser distribuído. Todavia, a presunção, não revertida pela fiscalização, é que o resultado de tais vendas é empregado na manutenção da entidade. Face a tais considerações, com a devida vênia, divirjo da Nota COFIS/DINOL 72/2000, de 29/11/2000, aprovada pelo Coordenador-Geral da COFIS, mais especificamente do aposto em seu item 17. Sem embargo, pela análise da Lei e Regulamento do SESI, que visa, como destacado no texto acima, a melhoria das condições de habitação, nutrição e higiene dos trabalhadores decorrentes da dificuldade de vida, não há como negar sua atividade beneficente de assistência social. Também entendo que ao vender produtos farmacêuticos e alimentos, a entidade está integralmente cumprindo seu mister de elevar o padrão de vida dos trabalhadores em geral, e, portanto, cumprindo com seus objetivos institucionais previstos em regulamento, não estando, em conseqüência, afrontando o disposto no § 22 do art. 14 do CTN. E se tais produtos são vendidos ao público em geral e não somente aqueles vinculados ao SESI, não vejo em que medida tal fato, de per si, possa infirmar a aplicação da imunidade. A meu sentir, pouco importa que sua atividade beneficente se dirija exclusivamente aos trabalhadores da indústria ou seus associados. Ao contrário, é digno de nota que a venda de medicamentos e alimentos atinjam a todos os trabalhadores, melhorando, assim, sua condição de nutrição e higiene, um dos objetivos institucionais do SESI. O importante, em conclusão, é que, ao desempenhar esta função, não afronte as condições estabelecidas no art. 14 do CTN. E sobre estas sequer cogitou-se nos autos, pois sua atividade não visa lucro e não há prova de que os recursos advindos de ta- 56 • 22 CC-MF Ministério dá fazenda Fl. Or2RW Segundo Conselho de Contribuintes Processo n° : 11065.001759/97-31 Recurso n° : 108.349 Acórdão n° : 201-76.185 sua atividade comercial não sejam integralmente aplicados no pais na manutenção de seus objetivos sociais. E aqui, para reforçar meu ponto de vista, cabe a transcrição de parte do voto vencido do douto Conselheiro Francisco Mauricio Silva no Acórdão n2 203-05.346, julgado em 06/04/1999, quando este salienta que "quando o SESI vende aqueles sacolóes com medicamentos e alimentos não está fugindo de sua finalidade institucional. Ao contrário, está colaborando com o Poder Público no controle de preços, no combate à fome e às doenças, a par de prosseguir no combate à ignorância'. Quanto ao fato de o SESI estar exercendo atividade comercial, não vejo ai nenhum óbice, desde que essa atividade comercial não destoe de seus objetivos institucionais, atendidos os demais requisitos do art. 14 do CTN. Nesse sentido já houve manifestação do STF em ação onde discutia-se a imunidade de imposto ao SESC, entidade análoga ao SESI mas mais voltada à atividade comercial, em que aquele órgão explorava atividade comercial de diversão pública (cinema) mediante cobrança de ingressos ao comerciários (seus filiados) e ao público em geral. O Acórdão I7 ficou assim ementado: `155 — SESC —Cinema. Imunidade Tributária (art. 19, III, c, da EC 1/69). Sendo o SESC instituição de assistência social, que atende aos requisitos do art. 14 do Código Tributário Nacional — o que não se pós em dúvida nos autos — goza de imunidade tributária prevista no art. 19, III, c, da EC 1/69, mesmo na operação de prestação de serviços de diversão pública (cinema), mediante cobrança de ingressos aos comerciários (seus filiados) e ao público em geral.' Por pertinente, transcrevo excertos do voto do Ministro Sydnei Sanches. Quanto à imunidade ele consigna: 'A Constituição, como diz Pontes de Miranda, 'ligou a imunidade à subjetividade, e não à objetividade' (op. cit. Vol. I, pág. 515). Por isso mesmo que inapreçável a valia ou importância do _fim público a que visa a excepcional proteção, ninguém é imune em parte, ou até certo ponto. Ou se é innme ou não se é.' Adiante, em seu voto, o Ministro adentra a questão mais especifica do interesse do presente julgado, como, a seguir, constata-se: 'O recorrente (o SESI) não é empresário. 17 Recurso Extraordinário 116.188-SP, rel, para o Acórdão Mia Sydnei Sanches, j. 20/02/1990. 57 2' CC-MF Ministério eta Fazenda Fl. 4'1'4 Segundo Conselho de Contribuintes 44.44.W Processo n° : 11065.001759/97-31 Recurso n° : 108.349 Acórdão n° : 201-76.185 O recorrente não explora comercialmente os cinemas de sua propriedade, ou, para usar a expressão utilizada pela lei complementar (DL 406), não presta serviço de diversões públicas em caráter empresarial, isto é, com objetivo de auferir lucros para serem distribuídos a seus associados ou administradores. È neste seruido que deve ser interpretado o art. 14, I, do Código Tributário Nacional. A instituição de assistência social não está proibida de obter lucros ou rendimentos que podem ser e são, normalmente, indispensáveis a realização dos seus fins. O que elas não podem é distribuir os lucros. Impõe-se-lhes o dever de aplicar os rendimentos na manutenção dos seus objetivos institucionais'. Em outro subseqüente ponto de seu voto, o Ministro refere-se a Parecer do Professor Geraldo Ataliba, em que este, respondendo consulta do SESC, emitiu aquele. A seguir transcrevo partes do parecer reproduzidas pelo relator no Acórdão que nos interessam no deslinde da lide. 'e) o SESC - mais que instituição de assistência social, ex vi legis - é entidade paraestatal, criada para, < ao lado do Estado, com ele cooperar em funções de utilidade pública; "-- J) não viola a igualdade com as empresas de espetáculo esta atuação do SESC; é que não são iguais; o SESC é instituição sem fins lucrativos, de assistência social e as empresas são sociedades econômicas com puro fito de lucro; além disso, o SESC é entidade paraestatat' Por fim, transcrevo o voto vista do Ministro Moreira Alves no mesmo Aresto, que sintetiza meu entendimento. Ele assim manifestou-se: `Do exame dos autos verifico que, entre os objetivos institucionais do recorrente, se encontram o da execução de medidas que contribuam para o aperfeiçoamento moral e cívico da coletividade através de urna ação educativa, bem conto o de realizações educativos e culturais que visem à valorização do homem. Nesse objetivos, enquadra-se, a meu ver, a atividade em causa, que não se limita aos comerciários e às suas famílias. Por outro, lado, observo que essa atividade não tem intuito lucrativo, unia vez que se destina à manutenção da entidade, e não à sua distribuição para os diretores dela. Ademais, FIO regulamento dessa entidade figura, entre as rendas que constituem seus recursos, as oriundas de prestação de serviços. Tenho, assim, que estão preenchidos os requisitos exigidos pelo art. 14 do CTN para que a imunidade de que goza o recorrente abarque a atividade em causa '. 414,, 58 Ministério &a Fazenda 29 CC-MF Fl. pteé1t Segundo Conselho de Contribuintes Processo n° : 11065.001759/97-31 Recurso n° : 108.349 Acórdão n° : 201-76.185 Nesse sentido, também, recente Acórdão" do STF, julgado em 29 de março de 2001, assim ementado: 'Imunidade tributária do património das instituições de assistência social (CF, art. 150, 17, c): sua aplicabilidade de modo a preexchür a incidência do IPTU sobre imóvel de propriedade da entidade imune, ainda quando alugado a terceiro, sempre que a renda dos aluguéis seja aplicada em suas finalidades institucionais.' O Ministro-relator, Dr. Sepúlveda Pertence, em seu voto, assim delimita o conflito: 'Tudo está em saber se a circunstância de o terreno estar locado a terceiro, que o explora como estacionamento de automóveis, elide a imunidade tributária do património da entidade de benemerência social (no caso, Província dos Capuchinhos de São Paulo). E, adiante, aduz que 'Não obstante, estou em que o entendimento do acórdão (RE 97708 21 T, 18.05.84) — conforme ao precedente anterior à Constituição — é o que se afina melhor à linha da jurisprudência do Tribunal nos últimos tempos, decisivamente inclinada à interpretação teleológica das normas de imunidade tributária, de modo a maximizar-lhes o potencial de efetividade, como garantia ou estimulo à concretização dos valores constitucionais que inspiram limitações ao poder de tributar'. (grifei). Em outro ponto de seu voto, citando doutrina, averba que: 'A norma constitucional — quando se refere às rendas relacionadas à finalidades essenciais da entidade ....atém-se à destinação das rendas da entidade, e não à natureza destas ...independentemente da natureza da renda, sendo esta destinada ao atendimento da finalidade essencial da entidade, a imunidade deve ser reconhecida.' (grifei) Quero crer que a hipótese da parcialmente transcrita decisão do Egrégio STF é análoga ao caso dos autos, vez que não há provas no sentido de contraditar que o produto das vendas das referidas sacolas não foi revertida ao SESI para atingimento de seus objetivos institucionais. Assim, penso que minhas conclusões vão ao encontro da jurisprudência da Corte Suprema. Por oportuno, devo gizar o que já aduzi em julgados na Primeira Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes. A aplicação da imunidade das entidades de assistência social devem ser analisadas casuisticamente. E nesse sentido a ação fiscal é fundamental, pois somente ela pode proporcionar ao julgador administrativo os meios e provas para que o instituto, que tem os fins públicos 18 Recurso Extraordinário 237.718-6/SP, D.J. 06/09/2001, 11 ) 59 29 CC-MF - "e. Ministério da Fazenda Fl. •<)ra Segundo Conselho de Contribuintes ••;.'4.takr.", • Processo n° : 11065.001759/97-31 Recurso n° : 108.349 Acórdão n° : 201-76.185 mais relevantes, não seja utilizado indevidamente ou de forma fraudulenta. Para tanto, deve o fisco provar que os fins sociais do estatuto da entidade estão em desacordo com a realidade, e que se contrapõem a alguma das condições para fruição da imunidade apostas no artigo 14 do CTN. Até lá, há uma presunção em favor da entidade com base no que dispõe seus objetivos institucionais, e não o contrário, numa generalização sem qualquer conteúdo jurídico. Ante todo o exposto, reconheço a imunidade do SESI sobre a COFINS com base no art. 195, § 72, da Constituição Federal, em relação às vendas de produtos farmacêuticos e cestas de alimentação, cuja receita reverta em prol de suas finalidades, o que não se põe em dúvida, uma vez entender que tais atividades encontram respaldo nas finalidades essenciais do SESI, pois, como dispõe seu regulamento em seu art. 4 2, são elas: "auxiliar o trabalhador da indústria e atividades assemelhadas e resolver os seus problemas básicos de existência (saúde, alimentação, habitação, instrução, trabalho, economia, recreação, convivência social, consciência sócio-politica)". Reiterando a minha absoluta sintonia com os fundamentos transcritos, bem como pela decorrente afinidade com o recente posicionamento da Egrégia Câmara Superior de Recursos Fiscais, sem olvidar das homenagens de estilo que presto à ilustre Conselheira Josefa Maria Coelho Marques, voto pelo provimento do recurso. É COMO vota Sala das Sessões, 20, de junho de 2002. i\ÇROGÉRIO GUSTAVL) YER igp '41 . 60

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4697079 #
Numero do processo: 11070.001943/2003-01
Turma: Terceira Câmara
Seção: Segundo Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Wed Aug 10 00:00:00 UTC 2005
Data da publicação: Wed Aug 10 00:00:00 UTC 2005
Ementa: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. NULIDADE. DESOBEDIÊNCIA A ATO NORMATIVO. INOCORRÊNCIA. Deve ser rejeitado o pedido de nulidade do auto de infração fundado em suposta desobediência a Ato Normativo, quando a referida norma não tem aplicação ao caso concreto. AFRF. COMPETÊNCIA. Constatada a irregularidade tributária decorrente de compensação indevida, cabe ao Auditor Fiscal da Receita Federal lavrar o Auto de Infração, no exercício do poder-dever que lhe é atribuído por lei. Preliminares rejeitadas. AÇÃO JUDICIAL. Comprovado nos autos a propositura de ação judicial contra a Fazenda - por qualquer modalidade processual -, antes ou posteriormente à autuação, com o mesmo objeto, importa em renúncia às instâncias administrativas ou desistência de eventual recurso interposto, a teor do disposto no parágrafo único do art. 38 da Lei nº 6.830/80, e no Ato Declaratório Normativo COSIT nº 03/96. JUROS DE MORA. TAXA SELIC. A cobrança de débitos para com a Fazenda Nacional, após o vencimento, acrescidos de juros moratórios calculados com base na Taxa Referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SELIC, além de amparar-se em legislação ordinária, não contraria as normas balizadoras contidas no Código Tributário Nacional. Recurso não conhecido em parte e negado na parte conhecida.
Numero da decisão: 203-10334
Decisão: Por unanimidade de votos, não se conheceu do recurso em parte, face à opção pela via judicial e na parte conhecida, rejeitou-se as preliminares de nulidade e negou-se provimento quanto ao restante. Ausentes, justificadamente, os Conselheiros Cesar Piantavigna e Francisco Maurício R. de Albuquerque Silva.
Matéria: Cofins - ação fiscal (todas)
Nome do relator: Leonardo de Andrade Couto
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Segundo Conselho de Contribuintes Publicado no Diário Oficial da União De :.1 .3 1 k Processo n° : 11070.001943/2003-01 OS% Recurso n° : 128.015 III Acórdão n° : 203-10.334 Recorrente : FOCKINK INSTALAÇÕES ELÉTRICAS LTDA. Recorrida : DRJ em Santa Maria - RS PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL NULIDADE. DESOBEDIÊNCIA A ATO NORMATIVO. INOCORRÊNCLk. Deve ser rejeitado o pedido de nulidade do auto de infração fundado em suposta desobediência a Ato Normativo, quando a referida norma não tem aplicação ao caso concreto. AFRF. COMPETÊNCIA. Constatada a irregularidade tributária decorrente de compensação indevida, cabe ao Auditor Fiscal da Receita Federal lavrar o Auto de Infração, no exercício do poder-dever que lhe é atribuído por lei. Preliminares rejeitadas AÇÃO JUDICIAL. Comprovado nos autos a propositura de ação judicial contra a Fazenda - por qualquer modalidade processual -, antes ou posteriormente à autuação, com o mesmo objeto, importa em renúncia às instâncias administrativas ou desistência de eventual recurso interposto, a teor do disposto no parágrafo único do art. 38 da Lei ri° 6.830/80, e no Ato Declaratório Normativo COSIT n°03/96. JUROS DE MORA. TAXA SELIC. A cobrança de débitos para com a Fazenda Nacional, após o vencimento, acrescidos de juros moratorios calculados com base na Taxa Referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SELIC, além de amparar-se em legislação ordinária, não contraria as normas balizadoras contidas no Código Tributário Nacional. Recurso não conhecido em parte e negado na parte conhecida. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por: FOCKTNK INSTALAÇÕES ELÉTRICAS LTDA. ACORDAM os Membros da Terceira Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, em não conhecer do recurso em parte, face à opção pela via judicial e na parte conhecida, em rejeitar as preliminares de nulidade e negar provimento quanto ao restante. Sala das Sessões, em 10 de agosto de 2005. omo B a Neto MINISTÉRIO DA FAZENDA President g. r Conselho 4. Contribuintes CONFERE COM O ORIGINAL Cada. 412 51"--L~LI Brasília c.1 e2 1 51 ali— Leonardo de Andrade Couto Relator VISTO Participaram, ainda, do presente julgamento os Conselheiros Maria Teresa Martinez López, Emanuel Carlos Dantas de Assis, Mauro Wasilewski (suplente), Silvia de Brito Oliveira, Valdemar Ludvig e Antonio Ricardo Accioly Campos (suplente). Ausentes, justificadamente, os Conselheiros Cesar Piantavigna e Francisco Mauricio Rabelo de Albuquerque Silva. Eaal/mdc 1 c00 nFot iAluiEGi Djc02 MINISTÉRI O; IFO so Ee IDAA 2' CC-MF Segundo Conselho de Contribuintes "-&-n es: Ministério da Fazenda Fl. Sr2:7n4" w Era Processo n° : 11070.001943/2003-01 Recurso n° : 128.015 Acórdão n° : 203-10.334 Recorrente : FOCKINK INSTALAÇÕES ELÉTRICAS LTDA. RELATÓRIO Por bem resumir a controvérsia, adoto o relatório da decisão recorrida, que transcrevo a seguir: Trata o presente processo de transferência de créditos tributários relativos a Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social-COFINS, referente a fatos geradores entre 31/01/1999 e 28/02/2003, no valor de R$ 295.448,94, acompanhado de juros mortuários, tendo em vista o despacho cuja cópia está às fls. 23/28 — Revisão de oficio. Tal crédito tributário decorre do lançamento efetuado no processo n` 11070.001457/2003-85 — COFhVS-Auto de Infração, cujo sujeito passivo é a mesma empresa Cientificada dos procedimentos administrativos de revisão em 11/07/2003 (11. 34), a contribuinte apresentou inicialmente, através de procurador, em 11/08/2003, a manifestação de fls. 36/41, apontando razões que depois iria apresentar na sua • impugnação, impondo-se registrar o disposto àfl. 40: em assim sendo, em atenção à intimação datada de 11 de julho de 2003, vem essa empresa contribuinte, primando pelo regular cumprimento da orientação emanada dessa douta autoridade, requer sejam implementadas as devidas correções quanto aos débitos cadastrados junto ao sistema da Secretaria da Receita Federal — SINCOR- PROFISC, vinculados ao presente procedimento, de modo a excluir os valores pertinentes às multas e, assim, ajustar referenciado cadastro ao efetivo valor discutido na presente contenda e, por fim, dar pleno cumprimento ao quanto determinado por V.S.as. Na mesma data apresentou a impugnação de fis. 51/128, onde argumenta: Dos Fatos que Originaram o Presente Procedimento Administrativo Fiscal — Requerimento Preliminar apresenta sumário das nuanças que envolvem o lançamento, informando ter apresentado, tempestivamente, peça de impugnação através da qual buscou demonstrar a licitude de seus procedimentos, apontando, ainda, as diversas irregularidades que, no seu entendimento, incorreu a Fiscalização, o que viciaria de nulidade o auto de infração; refere ao procedimento de verificação interna que resultou na revisão de oficio do lançamento e a ações judiciais que impetrou; refere a determinação de ajuste à situação apurada quando da revisão de oficio, ressaltando que o crédito tributário deveria ter a sua exigibilidade suspensa, ficando desonerado da incidência da multa; 2 4 * a MINISTÉRIO DA FAZENDA • r Comino cfs Contribuintes 2' CC-MF • sv , Ministério da Fazenda . CONFERE COMO ORIGINAL Fl. Segundo Conselho de Contribuintes Brasília 0202 1,2 ioç 1,3 ,:efr Processo n° : 11070.001943/2003-01 4Recurso n° : 128.015 VISTO Acórdão n° : 203-10.334 ainda que não concilie o seu entendimento com as conclusões e providências adotadas pela DRF de origem, vez que entende ser o combatido auto de infração, independentemente da suspensão da exigibilidade de parte dos débitos nele lançados, nulo de pleno direito, manifestou-se acerca do evento, tecendo considerações adicionais pertinentes; quanto ao suposto débito transferido, reitera as razões de sua inconformidade com o lançamento formalizado, e, inconformada com a exigência fiscal que lhe foi imposta, ora mantida, ainda que suspensa esteja sua exigibilidade, o faz segundo os fundamentos de fato e de direito que passará a explanar; o relatório emitido em 10/07/2003, denominado Extrato de Processo, anexado à Intimação, indica que o débito transferido ao presente procedimento administrativo, permanecem onerados com os encargos moratórios originais, sem que cumprida fosse a determinação no sentido de que tal importância restasse desonerada da incidência de multas , como, inclusive, é prescrito no art. 63 da Lei n°9.430, de 1996; requer que, preliminarmente, acaso não tenham sido implementadas as devidas correções quanto aos débitos cadastrados junto ao sistema da SRF, vinculados ao presente procedimento, seja determinada a exclusão do valor pertinente à multa, ajustando-se, definitivamente, o referenciado cadastro ao efetivo valor discutido na presente contenda, dando-se, assim, cumprimento ao determinado pela DRF de origem. Da Impugnação Propriamente Dita . . traça arrazoado acerca do lançamento, especialmente a propósito da compensação realizada, dizendo que, delimitadas as nuanças que aquele envolvem, é de se ver as diversas irregularidades cometidas pela Fiscalização ao proceder a lavratura do auto de infração, e que viciaram o mesmo de nulidade. Das Preliminares de Nulidade o procedimento administrativo tributário deve ser organizado dentro do chamado devido processo legal, o qual se expressa, essencialmente, no respeito ao princípio da legalidade e na proteção ao direito subjetivo de defesa; insurge-se contra o presente procedimento, eis que o lançamento hostilizado carrega em seu bojo diversos equívocos procedimentais, contrariando vários dispositivos legais e regulamentares que deveriam orientar a atividade fiscal, devendo-se destacar a completa nulidade de que se reveste o procedimento fiscal em apreço, não podendo o mesmo, dadas as irregularidades que perpetra, se constituir em elemento lídimo para formalizar a constituição do suposto crédito tributário, vez que ignora as determinações legais que orientam e determinam a forma como deverá se dar a sua lavratura; a atuação fiscal está vinculada a determinadas formas e requisitos legalmente prescritos, sendo que a carência ou falta de cumprimento de qualquer desses requisitos ou a adoção de práticas diversas daquelas legalmente previstas, fulminam o ato, tornado-o nulo e de nenhum efeito no mundo do direito; o exame do auto de infração atesta a total impropriedade do mesmo, eis que sua lavratura se deu em nítida afronta a várias disposições legais e regulamentares, carecendo a dita ação da devida justificação legal que a oriente e a motive, porquanto: 3 MINISTÉRIO DA FAZENDA r CC-MF Ministério da Fazenda 2° Conselho de Contribuintes Segundo Conselho de Contribuintes CONFERE COM O ORIGINAL Fl. Brasília, g) l »24 05 Processo n° : 11070.001943/2003-01 Recurso n° : 128.015 VISTe Acórdão n° : 203-10.334 não científica a empresa autuada de todos os fatos, documentos e demais elementos que justificam e supostamente comprovam suas conclusões, ignorando o quanto disposto no art. 9° do Decreto n° 70.235, de 1972; ao afirmar tão somente que os débitos apontados se referem apenas a diferenças por alterações encontradas nas bases de cálculo, desatende de requisito essencial exigido no art. 10, inciso a do Decreto n°70.235, de 1972; ao glosar a compensação da contribuição devida com créditos de terceiros realizada ao abrigo do processo administrativo n° 10410.002347/02-99, conforme Pedidos de Compensação de crédito com débito de terceiros protocolados em 12 e 13/09/2002 na DRF de Maceió, bem como os créditos de que trata o Procedimento Administrativo n` 13062.000306/02-53 e informações prestadas em DCTF, contraria o quanto determina a IN SRF n° 210, de 2002, segundo a qual, uma vez constatada como indevida a compensação de tributo ou contribuição já confessado, o sujeito passivo será comunicado da não-homologação da compensação e intimado a efetuar o pagamento do débito no prazo de trinta dias, contado da ciência do procedimento (art. 22, caput , da IN SRF n°210. de 2002), não sendo admitido o lançamento de oficio em casos tais; ao justificar que os valores que pretende sejam considerados indevidamente compensados, são lançados com lastro no art. 90 da MP n° 2.158-35, de 2001, contrariando disposições do art. 3° da MP n° 75, de 2002, segundo o qual a aplicação do disposto no referido art. 90 fica limitada tão-somente aos casos em que as diferenças apuradas de tributo ou contribuição decorram de direito creditó rio alegado com base em crédito de natureza não tributária, não passível de compensação por expressa disposição normativa, inexistente de fato, fundado em documentação falsa ou em que também fique caracterizado o evidente intuito da prática das infrações previstas nos arts. 71 a 73 da Lei n°4.502, de 1964; ao glosar a compensação da contribuição devida com créditos de terceiros realizada ao abrigo do Processo Administrativo n° 10410.002347/02-99, conforme Pedidos de Compensação de crédito com débito de terceiros protocolados em 12 e 13/09/2002 na DRF de Maceió, extrapola sua competência, já que nos casos em que os contribuintes estiverem sob jurisdição de Delegacias da Receita Federal diferentes, a competência para analisar o pleito é da Delegacia da jurisdição do contribuinte titular do crédito (art. 15, ff 2° a 4°, da IN SRF n°21, de 1997), sendo nulo o procedimento neste ponto, forte no que estabelece o art. 52 do Decreto n° 70.235, de 1972. há notória discordância do procedimento com a legislação e regulamentos que regem a contribuição a COFINS e o procedimento administrativo fiscal, caracterizando o autt, de infração como sendo nulo de pleno direito; tece diversas considerações a propósito do que antes atentou, apontando nítida afronta ao princípio constitucional da ampla defesa — o lançamento ora hostilizado não lhe permite conhecer de fatos de extrema relevância e imprescindíveis ao deslinde da quaestio , restando ela claramente prejudicada na apresentação de elementos de fato e de direito tendentes a demonstrar e sustentar a legitimidade de seus procedimentos, e, assim, conseqüentemente, no exercício ao seu direito a mais ampla defesa; registra os arts. 9° e 10 do Decreto n° 70.235, de 1972 — condições que obrigatoriamente devem ser observadas na confecção de um auto de infração —, apontando doutrinador e julgados administrativos; 4 o MINISTÉRIO DA FAZENDA r CC-MF• Ministério da Fazenda 24 Conselho de CatrIbuIntin• ',vriln 'r Segundo Conselho de Contribuintes CONFERE COM O ORIGINAL Fl. '%itfr?..41Cie Brasília, c).2 .1 htm Processo n o : 11070.001943/2003-01 Recurso no : 128.015 VISTO Acórdão : 203-10.334 entende restar claramente configurado, no caso em exame, o cerceamento de defesa — o documento forrnalizador da exigência omitiu a completa descrição dos fatos que o motivaram, seja porque deixou a autoridade autuante de cientificar a empresa autuada de todos os documentos, demonstrativos e elementos que guarnecem a exigência — motivo pelo qual não pode prosseguir validamente o procedimento, impondo-se, por respeito à lei, a decretação da integral nulidade do presente auto de infração (CF/88, art. 5°, incisos II, LIV e LV); registra o art. 22, capta, da IN SRF n°210, de 2002; é evidente que o contribuinte que tenha optado por liquidar suas obrigações fiscais pelas vias compensatórias, não pode ficar a mercê da Administração, acaso venha essa a discordar do procedimento, sendo penalizado com o lançamento de oficio, sem que disponha ela da possibilidade de levar tal entendimento a apreciação de uma instância superior, provocando a revisão do quanto fora decidido (art. 35 da IN SRF n°210, de 2002), e, até mesmo, da possibilidade de saldar a obrigação, sem a multa penitencial que acompanha o lançamento de oficio; o procedimento levado a efeito pelo autuante se mostra claramente contrário à orientação da própria Administração, eis que, na hipótese da compensação glosada, não foi oportunizado à empresa autuada tempo hábil para sequer realizar o pagamento do suposto débito, razão mais que suficiente para que seja decretada a nulidade do procedimento, por afronta ao Princípio da Legalidade; registra o art. 35 da IN SRF n°210, de 2002, bem como o art. 4° da Medida Provisória n°75, de 2002; ao promover a ilegítima antecipação de atos administrativos, a Fiscalização acabou por romper com o devido processo legal e, contrariando as normas procedimentais previamente estabelecidos, maculou o procedimento Com nítida afronta não só aos atos complementares emitidos pelo Poder Executivo, mas a diversos comandos constitucionais que asseguram a todos os contribuintes o direito de não serem surpreendidos e constrangidos com atos de império, tais como o que aqui se vislumbra (CF de 1988, art. 5°, incisos II. LIV e LIO, razão mais do que suficiente para que seja, desde logo, obstado o procedimento, sendo decretada a sua nulidade (art. 142 do C7'N; art. 4°, ff 3° a 5° da MP n° 75 de 2002; e arts. 22 e 35 da IN SRF n° 210, de 2002); discorre acerca do art. 90 da MP n°2.158-35, de 2001, bem como em relação ao art. 3° da MP n° 75, de 2002, entendendo inocorridas quaisquer hipóteses enumeradas naquele artigo, representando razão mais do que suficiente para que se obste a manutenção do lançamento no ponto relativo às compensações; entende de meridiano clareza a total impossibilidade de prosseguir validamente o procedimento em litígio, pois o mesmo não se caracteriza como legal e adequado à situação real verificada e posta nos autos, impondo-se, por respeito aos atos normativos referido, ao art. 142 do CTN e, até mesmo, em observância aos Princípios da Legalidade e do Devido Processo Legal, a decretação da nulidade do auto de infração no que tange à glosa de compensações; registra o art. 15 da IN SRF n° 21, de 1997, entendendo ficar evidente que o procedimento de compensação objeto de glosa por parte da Delegacia da Receita Federal em Santo Angelo (RS), não está e jamais esteve sob sua jurisdição, não sendo a ela admitida qualquer ingerênéia sobre o trâmite e o resultado final do pertinente procedimento administrativo fiscal, nem, tampouco, sobre a matéria a ele afeita; 5 011 • MINISTÉRIO DA FAZENDA CCMF• •••,;:st-ft;. Ministério da Fazenda 2° Conszah o de C:.19tilbuirttes ÉL. Fl. Segundo Conselho de Contribuintes CONFERE 1.3M O ORIGIN_AL Braallia._221 A os Processo n° : 11070.001943/2003-01 Recurso n° : 128.015 VISTO Acórdão n° : 203-10.334 entende deva ser decretada a nulidade do auto de infração no que toca à glosa das compensações realizadas no âmbito do Processo Administrativo n°10410.002347/02-99 e a ele vinculadas. Questões Pertinentes ao Mérito Das Diferenças de Base de Cálculo da Contribuição embora desconhecendo os reais fitndamentos que guarnecem a presente exigência denominada apenas de diferenças de base de cálculo, procurará evidenciar o quão insubsistente é a exigência firmada pelo auto de infração; não havendo indicação pela Fiscalização de que diferenças seriam estas, com a finalidade de demonstrar o descabimento da exigência buscará evidenciar os procedimento que adotou para apurar os valores devidos a título de COFINS, referindo, inicialmente, à ordem legal que rege a cobrança desta contribuição. Refere à LC n° 70, de 1991, e também à Medida Provisória n° 1.724, de 1998, além da Lei n° 9.718, de 1998, essas introdutoras de diversas e significativas alterações no rol de contribuintes, base de cálculo e sistemática desta contribuição, inclusive com a majoração da aliquota da contribuição em um ponto percentual; essa nova legislação estipula que a COFINS seja calculada sobre o faturamento, porém determina que este corresponde à receita bruta da pessoa jurídica, conceituada essa como sendo a totalidade das receitas auferidas pela pessoa jurídica, sendo irrelevantes o tipo de atividade por ela exercida e a classificação contail adotada para as receitas (art. 2° daquelas normas); assim, a empresa, que outrora se sujeitava ao recolhimento da COF1NS à alíquota de 2% sobre o faturamento — esse a receita bruta das vendas de mercadorias, mercadorias e serviços e de serviços de qualquer natureza —, ora se vê onerada pela exação com aliquota majorada para 3%, ainda sobre o seu faturamento, porém agora conceituado como a totalidade das receitas pela empresa auferidas. Transcreve artigos da Lei n` 9.718, de 1998; a orientação inscrita naqueles dispositivos permitem ao intérprete excluir da base de cálculo da COFINS todo e qualquer ingresso de _recursos que não se subsuma ao conceito de receita, ou seja, quantias que, embora ingressem no caixa da empresa, não possuam o potencial de gerar aumento patrimoniaL Esses mandamentos foram inobservados pela Fiscalização que, embora citando dispositivos da LC n° 70, de 1991, e da Lei n° 9.718, de 1998, achou por bem como base valores que não se enquadram como faturamento e que sequer com o conceito de receita se conciliam, promovendo, assim, lançamento totalmente descasado da lei que reputou estar aplicando; a legislação é bem clara no sentido de afirmar que são tributáveis a totalidade das receitas auferidas pela pessoa jurídica, somente podendo sofrer a onera ção aquele ingresso no caixa da empresa que, na sua essência, possa ser considerado como receita, sendo irrelevantes, bem destacou o legislador, o tipo de atividade por ela exercida e a classificação contábil adotada ; assim, não podem compor a base tributável da COFINS as quantias que não representes efetivas receitas da pessoa jurídica, sendo totalmente despropositada a inclusão na base de cálculo arquitetada pela Fiscalização, que além do faturamento total, fez por incluir na base a ser onerada pela COFINS valores outros dos quais sequer indicou a natureza; Oti 6 o. MINISTÉRIO DA FAZENDA 4.1. r Conselho de Contribuintes CC-MFir. Ministério da Fazenda CONFERE COMO ORIGINAL Fl.Segundo Conselho de Contribuintes SrasIiiaa/22)12 /05 Processo n° : 11070.001943/2003-01 wyro Recurso n° : 128.015 Acórdão n° : 203-10.334 embora não possa afirmar com inteira certeza que verbas estão incluídas na base de cálculo edificada pela Fiscalização, certo é que além do faturamento, outras quantias que recebeu a título de recuperação de despesas, inclusive tributárias (que representam mera recuperação de custo), as indenizações recebidas, as variações monetárias de direitos de crédito ou obrigações enquanto não liquidado o respectivo contrato etc., não podem ser oneradas pela exação, visto que estas verbas sequer podem ser consideradas receitas, quanto mais faturamento; esses valores não têm a mínima condição de serem considerados como receitas da pessoa jurídica, já que não podem quantias que nada agregam ao patrimônio serem oneradas pela tributação unicamente por estarem registradas contabilmente como recursos ingressados no caixa da empresa ou como direito de crédito; um tributo ou uma contribuição não podem ser cobrados por ficção legal, isto é, para haver a incidência de tributação, necessariamente deve haver a efetiva ocorrência de um fato concreto e real dentro da hipótese de incidência para gerar o nascimento do fato gerador, conforme previsto pelo art. 114 do CTN, combinado com o art. 40 do mesmo diploma legal; se o Fisco objetiva tributar receita, considerada como um todo o efetivo ingresso de ativos em uma companhia, somente poderá ele onerar uma situação real e concreta, perfeitamente materializada e cuja mensuração seja objetiva e definitiva (arts. 114 e 116 do CTN), não podendo ser objeto de onera ção mero recurso que passe pelo caixa da empresa, em nada afetando o seu patrimônio líquido, nem se agregando aos seus ativos; a inteligência dos dispositivos já apontados, também citados pela Fiscalização, leva o intérprete à conclusão de que a COF1NS terá como base de cálculo a receita da empresa proveniente da venda de mercadorias, de serviços de qualquer natureza ou da combinação de ambos ou ainda por aluguéis e outras importâncias potencialmente aptas a agregar valor ao patrimônio da empresa, nada mais, devendo ser excluídas da base de cálculo da contribuição todo e quaisquer ingressos de recursos que não representem incremento patrimonial, tais como as recuperações de custos ou despesas, os ressarcimentos pelo uso de materiais, multas e indenizações recebidas, valores transferidos a terceiros etc.; os mandamentos legais restaram ignorados pela Fiscalização que, ainda que cite dispositivos da LC n° 70, de 1991, e da Lei n° 9.718, de 1998, achou por bem lançar, indiscriminadamente, como base tributável, todo e qualquer recurso ingressado no caixa da entidade e outros valores contábeis, sem que nenhuma análise restasse realizada quanto a sua efetiva natureza, promovendo, assim, lançamento totalmente descasado da lei que reputou estar aplicando, passando a tributar pela COF1NS valores que não se subsumem no conceito de faturamento ou de receita, claramente contrariando o que recomenda a LC n° 70, de 1991, e até mesmo a Lei n° 9.718, de 1998; traça arrazoado acerca do conceito de receita , entendendo-a como uma efetiva alteração no patrimônio da empresa que a aufere, compreendendo, necessariamente, um acréscimo no ativo ou decréscimo no passivo, sendo, sempre, a entrada de um quantum no montante ativo da pessoa jurídica, e que se origina de determinada operação mercantil ou investimento, mas que implique efetivamente um acréscimo ao patrimônio da empresa ou decréscimo no seu passivo. Aponta entendimento doutrinário;acerca de variações monetárias, entendendo que tais elementos, dada sua incerteza de efetiva 7 • MINISTÉRIO DA FAZENDA 2° CC-MF Ministério da Fazenda r Conselho de C‘rtribuintea Fl. "Sitnlit Segundo Conselho de Contribuintes CONFERE C O ORIGINAL BrasUic, i22.1 Ma o s- Processo n° : 11070.001943/2003-01 Recurso n° : 128.015 VISTO Acórdão n° : 203-10334 realização futura, não reúnem as mínimas condições necessárias ou suficientes de ocorrência (receita ou despesa) da base de cálculo fixada pela lei, seja ela receita ou faturamento, para fins de mensuração da COFINS devida a cada período mensal, resultando assim que, se faturamento ou receita, não importa, a grandeza contra a qual endereçou-se a Fiscalização - variações monetárias - não podem ser objeto de onera ção pela COFINS, eis que nem como receita se enquadram, muito menos como faturamento; refere à Medida Provisória n° 1.858, de 1999, dizendo que a partir de 01/01/2000 as variações monetárias dos direitos de crédito e das obrigações do contribuinte, em função da taxa de câmbio, serão consideradas, para efeito de determinação da base de cálculo do IR, da CSLL, do PIS/PASEP e da COFINS, bem assim da determinação do lucro da exploração, quando da liquidação da correspondente operação , ou seja, no momento dos pagamentos e na proporção destes. Refere às possibilidades de exclusão da base de cálculo da COFINS; conclui dizendo que o próprio ente estatal veio a reconhecer o descabido da tributação que, aparentemente, ora é imposta pelo auto de infração aqui repudiado, carecendo seja também reconhecido que as variações monetárias ocorridas nas operações não liquidadas jamais poderiam sujeitar-se a qualquer exação que pretenda tributar receita, com isso se impondo que sejam excluídos das bases de cálculo da COFINS as importâncias eventualmente consideradas a essa guisa; -refere ao regramento da COFINS, dizendo que da análise da base de cálculo constitucionalmente prevista, bem assim as alterações promovidas em sua sistemática, entendeu encontrar-se aquela contaminada por vício de inconstitucionalidade e ilegalidade, tendo levado a questão a apreciação do Poder Judiciário, impetrando o Mandado de Segurança Preventivo n° 2000.71.05.002953-1, que foi distribuído à l' Vara da Justiça Federal em Santo Angelo (RS); a decisão de primeiro grau julgou parcialmente procedente o seu pedido, havendo nela a determinação de compensação dos valores indevidamente recolhidos com valores devidos da própria COHNS, PIS e CSLL. Tal medida judicial encontra-se em trâmite junto ao TRF 4°/1?; decorre que jamais poderiam os supostos débitos relativos às propaladas diferenças por alterações encontradas nas bases de cálculo, no que superam ao faturamento - como conceituado pela LC n° 70, de 1991 - serem exigidos sem que tal proceder colidisse frontalmente com expressa manifestação do Poder Judiciário, configurando clara negativa de vigência à executoriedade plena de ordem judicial; tal proceder revela o desejo de manutenção de atos tidos por descabidos, ilegais' ou inconstitucionais pelo Poder Judiciário, em franca violação a direitos e garantias individuais e coletivos, principalmente os elencados nos incisos Arar, .100171 e LXIX do art. 5° da Carta Política, os quais encontram razão de ser e existir justamente para ofertar aos indivíduos uma eficaz proteção de seus direitos contra a arbitrariedade dos governos. Aponta o art. 5°, inciso LXLIC, da Constituição Federal; parece inegável que toda a movimentação da Fiscalização está, em verdade, fulminando a executoriedade da decisão proferida nos autos do MSP n° 2000.71.05.002953-1, que, reconhecendo a existência de uma lesão patrimonial configurada pela exigência de uma exação indevida, concedeu a segurança de modo a assegurar o seu direito de recolher dita contribuição nos moldes da Lei Complementar n° 70/91, visando, em última análise, elidir uma atuação ilegítima do " Estado,.que ora se repete, como se ineficaz fosse a proteção jurisdicional prestada; 8 91/4) MINISTÉRIO DA FAZENDA •ttnn e.. Ministério da Fazenda r Conselho de Cciiiribuirtte s CC-MF n.CONFERE COM O ORIGINAL ••n• 'C Segundo Consellto de Contribuintes Brasília, Processo n° : 11070.001943/2003-01 Recurso n° : 128.015 VISTO Acórdão n° : 203-10.334 reputa a pretensão fiscal como contrária ao ordenamento jurídico pátrio, ao exigir o recolhimento de contribuição declarada inconstitucional pelo Poder Judiciário, jamais podendo a mesma se arvorar como procedimento fiscal lídimo e hábil a constituir crédito de natureza fiscal plenamente exigível, fato que por si só já autoriza a qualificar como ilegais os atos da Administração neste sentido, devendo ser cancelada a exigência formalizada pelo auto de infração, sob pena de incorrer essa autoridade administrativa em descumprimento da ordem judicial. Da Glosa das Compensações Realizadas. Legitimidade dos Procedimentos Compensatórios da Empresa Contribuinte traça relato quanto ao embasamento utilizado pela Fiscalização para efetuar a glosa das compensações processadas pela empresa relativamente a créditos de terceiros vinculados ao procedimento administrativo n° 10410.002347/02-99; as afirmações e conclusões edificadas pela Fiscalização de modo a justificar a glosa estão equivocadas, não sendo condizentes com a realidade dos fatos; traça relato a propósito do processo judicial n° 99.0008031-9, referindo à decisão do TRF da 57R; entende que há uma decisão judicial hígida e plenamente executável que reconhece crédito de IPI à autora e permite à contribuinte titular do crédito compensá-lo com débitos próprios e de terceiros, cabendo aos órgãos da Administração, apreciando ou não, concordando ou não com tal decisão, a ela dar efetivo cumprimento até que, seguindo o devido processo legal, sobrevenha decisão judicial revogando ou suspendendo a execução da ordem hoje vigente; a referenciada decisão abona e ratifica o procedimento compensatório de créditos de um contribuinte com débitos de outro contribuinte, sendo óbvio que a decisão abriga não só o titular do crédito, mas também todos aqueles contribuintes cujos débitos restaram liquidados com os respectivos créditos pelas vias compensatórias; em homenagem ao Princípio da Eventualidade, o procedimento fiscal carece de legitimidade, seja porque a IN SRF n° 41, de 2000, ofende o Principio da Legalidade, seja porque o art. 170-A, introduzido ao CTN pela LC n° 104, de 2001, não seria _ aplicável ao caso por respeito aos Princípios da Tipicidade Cerrada, da Irretroatividade e do Devido Processo Legal. Discorre acerca dessa normatização, apontando aspectos de inconstitucionalidade, registrando legislação, doutrinadores e jurisprudência, concluindo, ainda, que: - não se mostra legítima a tentativa fazendária de afastar o beneficio sob a alegação de que a IN SRF n° 41, de 2000, imporia óbice intransponível à pretensão da empresa contribuinte, eis que o ato infra-legal claramente exorbitou em sua competência ao interpretar restritivamente a legislação tributária, pretendendo minorar a aplicação de direito expresso em lei; a aplicação ampla e geral da novel disposição do CT7V, introduzida pela LC n°104, de 2001, alcançando não só situações futuras, mas também, sentenças já proferidas quando da publicação da referida LC, não pode se arvorar de legitima, eis que viola direitos e garantias individuais e coletivas elencadas nos incisos XXXV e XXXVI do art. 5° da Carta Política; 9 é ' NITNISTERIO DA FAZENDA CC-MF •-• COn5t1.10 e •S Cai"fr.. Ministério da Fazenda Segundo Conselho de Contribuintes CONFERE COM O ORIGINAL Fl. BraSllia,_(222.1-142-112,-C Processo n° : 11070.001943/2003-01 Recurso n° : 128.015 ViSTOeare"~"•••nn••~" Acórdão n° : 203-10.334 incumbe, pois, ao julgador, a partir da melhor análise da questão, reconhecendo as diversas irregularidades e ilegalidades que a glosa das comentadas compensações encerra, decretar a insubsistência do lançamento também neste ponto. Da Ilegitimidade na Mensuração dos Valores Eventualmente Devidos por respeito ao princípio da eventualidade, carece a Administração Pública de fundamento legal lídimo que lhe abrigue em seu proceder ao valorar a quantia eventualmente exigida a título de juros; o suposto débito em cobrança agrega ao valor cobrado juros remuneratórios mensurados através da aplicação da tara referencial da SE1JC, circunstância que contraria o princípio da legalidade, bem como o comando expresso no art. 161, capuz e 1° do CT1V; o qual possui forma de lei complementar. Transcreve o art. 161 do CTN; os juros remuneratórios da taxa SEL1C foram introduzidos na legislação tributária pátria como acréscimo morató rio pelo não cumprimento de obrigações tributárias nos prazos previstos na legislação pela Lei n° 8.981, de 1995, que determinou sua incidência sob o argumento de cobrança de juros de mora, ainda que a SELJC não tenha, claramente, esta natureza. Registra parte da Lei n°8.981, de 1995; refere ao art. 13 da Lei n° 9.065, de 1995, entendendo que a taxa SEIJC possui nítida natureza remuneratória - e não moratória - havendo flagrante descasamento entre a norma ordinária e a clara orientação emanada do CTN, que somente admite a cobrança de juros de mora; a legislação complementar autoriza somente a cobrança de juros morató rios, que assim se qualificam como verba que visa aplacar os efeitos da mora do devedor em cumprir a obrigação, compensando eventual prejuízo havido pelo credor em situações tais. Esta espécie de juros. que na sua essência objetiva apenas compensar o credor dos efeitos da mora, jamais poderá ser confundido com juros remuneratórios aplicáveis aos financiamentos, empréstimos ou outras operações de crédito, que não visam a compensação, mas sim a remuneração do capital aplicado, capacitando ao credor, inclusive, a aferição de lucro; refere ao art. 84, inciso 1, da Lei n° 8.981, de 1995, bem como à Lei n° 7.862, de 1989; a legislação tributária que prevê a incidência da taxa SEL1C sobre obrigações tributárias inadimplidas ou pagas extemporaneamente, está nitidamente contrária ao que estabelece o CTIV, não podendo a mesma prosperar, eis que afrontadora do Princípio da hierarquia legal. Discorre sobre o Sistema Tributário Brasileiro e, especialmente, sobre a relação que se estabelece entre as leis complementares e as ordinárias, apontando doutrinador; as Leis n°5 8.981 e 9.065, de 1995, em nítida afronta ao Princípio Constitucional da Hierarquia, sob o argumento de cobrança de juros de mora, prevêem a incidência de juros moratórias equivalentes à taxa SELIC, promovendo uma remuneração - e não uma compensação, como estabelece o CTN - ao Tesouro Nacional, pelo atraso verificado pelos contribuintes em adimplirem para com suas obrigações fiscais; forma, totalmente carente de abrigo constitucional a norma que pretende que os débitos tributários, sejam eles decorrentes de mero pagamento em atraso, sejam aqueles apurados em procedimento administrativo fiscal tal qual ora se apresenta, sejam onerados pelo acréscimo de Juros calculados segundo a variação mensal da taxa 10 • . • 2a CC-MF' Ministério da Fazenda MINISTÉRIO DA FAZENDA - Segundo Conselho de Contribuintes r Conselho tribuintes Fl. J 'titC' CONFERE CO 5,40 ORIGINAL Processo n° : 11070.001943/2003-01 Brasília c,ob Recurso n° : 128.015 s:(;) Acórdão n° : 203-10.334 VISTO SELIC, haja vista não possuir a referenciada taxa natureza moratoria, conforme prescreve o CM; mas sim remunerará ria. Do Pedido requer seja dado provimento à sua impugnação, para declarar a integral nulidade do auto de infração, vez que esse não merece prosperar, por nítido desatendimento a artigos do CTN, PAF e Constituição Federal; requer provimento à sua impugnação para, por respeito ao art. 142 do Cl?'! e até mesmo em observância aos Princípios da Legalidade e do Devido Processo Legal, declarar-se a nulidade parcial do auto de infração no que pertine à glosa de todas as compensações, vez que aquele espelha procedimento que contraria as disposições constantes do art. 3' da MP n° 75, de 2002, não se caracterizando, portanto, como legal e adequado à situação real verificada e posta nos autos; requer seja decretada a nulidade do auto de infração, por romper com o devido processo legal e contrariar as normas procedimentais previamente estabelecidos, afrontando não só aos atos complementares emitidos pelo Poder Executivo, mas a diversos comandos constitucionais que asseguram a todos os contribuintes o direito de não serem surpreendidos e constrangidos com atos de império, tais como os que aqui são vislumbrados; requer seja declarada a nulidade do procedimento, vez que o autuante, em flagrante extrapolamento de suas funções, acabou por produzir ato administrativo nulo de pleno direito, como expressamente prevê o art. 52 do Decreto n° 70.235, de 1972; A Delegacia de Julgamento proferiu decisão (fls. 163/184), nos termos da ementa transcrita adiante: Assunto: Processo Administrativo Fiscal Período de apuração: 01/01/1999 a 28/02/2003 Ementa: PRELIMINAR. CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA. O cerceamento ao direito de defesa somente se caracteriza pela ação ou omissão por parte da autoridade lançadora, que impeça o sujeito passivo de conhecer dados ou fatos que, notoriamente, impossibilitem o exercício de sua defesa. PRELIMINAR. NULIDADE. Inexistente no presente procedimento hipótese de nulidade de que trata o art. 59 do Decreto n° 70.235, de 1972. ASSERTIVAS. VIOLAÇÃO A PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS. INCONSTITUCIONALIDADES. ILEGALIDADES. A apreciação de argumentações que se refiram a inobservância de princípios constitucionais, ou de alegações de existência de inconstitucionalidades ou ilegalidades, essas contidas em leis ou atos, está deferida ao Poder Judiciário, por força do texto constitucionaL 11 911 MINISTÉRIO DA FAZENDA • , if 2° Conselho C • "ty•,.: Ministério da Fazenda CONFERE C "Lto OR;GINAL CC-MF ' Segundo Conselho de Contribuintes Brnstflas 42 F. Processo n° : 11070.001943/2003-01 NUM çie Recurso n° : 128.015 Acórdão n° : 203-10.334 Assunto: Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins Período de apuração: 01/01/1999 a 28/02/2003 Ementa: COFBVS. BASE DE CALCULO. EXCLUSÕES. A partir do período de apuração de fevereiro de 1999, a COFINS incide sobre a totalidade das receitas auferidas pela pessoa jurídica, nelas se incluindo as advindas de aplicações financeiras, inclusive as variações monetárias ativas e juros ativos, uma vez que inexiste dispositivo legal que possibilite suas exclusões da base de cálculo. COFINS. MEDIDA JUDICIAL. COMPENSAÇÃO. LANÇAMENTO. PREVENÇÃO DA DECADÊNCIA. O crédito tributário deve ser constituído pelo lançamento em razão do dever de oficio e da necessidade de serem resguardados os direitos da Fazenda Nacional, prevenindo-se contra os efeitos da decadência. JUROS DE MORA. TAXA SELIC. A exigência da taxa SELIC como juros moratórios encontra respaldo na legislação regente, não podendo a autoridade administrativa afastar a sua pretensão. Lançamento Procedente Inconformada, a interessada recorre a este Conselho (fls. 189/284) reiterando as razões da peça impugnatória. É o relatório. • api 12 MINISTÉRIO DA FAZENDA • 2* Conselho da Co . .t ibulMes CC-MF• as; Ministério da Fazenda IflCONFERE_ O C,'RIGINAL. Fl.e P. r• b. 1k- Segundo Conselho de Contribuintes • Brasília Processo n° : 11070.001943/2003-01 Recurso n° : 128.015 Acórdão n° : 203-10.334 VOTO DO CONSELHEIRO-RELATOR LEONARDO DE ANDRADE COUTO O recurso atende aos pressupostos de admissibilidade e dele tomo conhecimento. Em relação às preliminares de nulidade, todas as questões já foram bem dirimidas pela instância de piso. Registre-se apenas que discussão quanto à aplicação do art. 90 da MP n° 2.158-35, de 24 de agosto de 2001, envolve questão de mérito que não será aqui apreciada pelas razões expostas a seguir. Quanto à Instrução Normativa SRF n° 210/02, tem aplicabilidade voltada à sistemática de compensação instituída pela Lei n° 10.637, de 30 de dezembro de 2002 (conversão da MP n° 66, de 29 e agosto de 2002), quando foi instituída a Declaração de Compensação cuja entrega implica na extinção do débito nela especificado, até ulterior homologação. Não é o caso dos autos. Também não procede a alegação de que a autoridade fiscalizadora extrapolou de sua competência. A reclamante não atentou para o fato de que existem dois procedimentos distintos. Um deles refere-se ao pedido de compensação formalizado nos autos do processo 10410.002347/02-99, que está sob jurisdição da Receita Federal de Maceió. O auto de infração objeto da presente exigência é procedimento distinto, ainda que originado da glosa daquela compensação. O autuante não prolatou nenhuma decisão no processo de compensação, mas sim formalizou a exigência com base na decisão lá prolatada. Nada mais fez do que exercitar o poder-dever que lhe é atribuído por lei e do qual não pode se afastar. Na análise do pleito deve-se ter em mente que os presentes autos tem origem na transferência de débitos originariamente constantes do processo 11070.001457/2003-85, por força da revisão de oficio executada pelo Delegado da Receita Federal (fls. 23/28). De acordo com o pronunciamento daquela autoridade, foram transferidos os débitos da Cofins referentes aos períodos de apuração de janeiro a abril de 2002 com origem em compensação supostamente indevida, mas que na verdade tinha amparo em provimento judicial de antecipação de tutela, obtido nos autos da Ação Ordinária n° 99.0008031-9, não considerada pelo autuante. Em relação à parcela da autuação originada de diferenças na apuração da contribuição, foram também transferidos para este processo os valores correspondentes à ampliação da base de cálculo estabelecida pela Lei n° 9.718/98. Isso porque a sistemática estabelecida por esse diploma legal está sendo contestada no Mandado de Segurança n° 2000.71.05.002953-1. Entendeu ainda a autoridade revisora que a decisão judicial é instrumento de suspensão da exigibilidade do crédito tributário, na forma prevista no inciso V do art 151 do CTN, ainda que não impeça o Fisco de formalizar o lançamento, sem imposição da multa de oficio. Não há dúvida que o deslinde da questão trazida nestes autos está diretamente vinculado às duas ações judiciais supra mencionadas. Entendo estar caracterizada a concomitância entre as esferas administrativa e judicial. Dai 13 Ministério da Fazenda D Segundo Conselho de Contribuintes WIINCISonneernifdirDurAileintress: • r CC-MF 1,-1,-N CONFERE COko Fl. N BraS11/8, Processo n° : 11070.001943/2003-01 Recurso n° : 128.015 Acórdão n° : 203-10334 Inexiste controvérsia no entendimento de que a propositura de ação judicial pelo sujeito passivo toma inócua qualquer discussão da mesma matéria no âmbito administrativo, por obediência ao principio da jurisdição uma, da prevalência do Poder Judiciário. Nenhum dispositivo legal ou processual permite a discussão paralela da mesma matéria em instâncias diversas, sejam elas administrativas ou judiciais, ou uma de cada natureza. Vejam-se as disposições do Parecer da Procuradoria da Fazenda Nacional publicado no DOU de 10/07/1978, pág. 16431, e cujas conclusões são as seguintes: "31. Todavia, nenhum dispositivo legal ou princípio processual permite a discussão paralela da mesma matéria em instâncias diversas, sejam administrativas ou judiciais ou uma de cada natureza. 33. Outrossim, pela sistemática constitucional,o ato administrativo está sujeito ao controle do Poder Judiciário, sendo este último em relação ao primeiro, instância superior ou autônoma. SUPERIOR, porque pode rever, para cassar ou anular, o ato administrativo; AUTÔNOMA, porque a parte não está obrigada a percorrer as instâncias administrativas, para ingressar em juízo. Pode fazê-lo diretamente. 34. Assim sendo, a opção pela via judicial importa em princípio, em renúncia às instâncias administrativas ou desistência de recurso acaso formulado. 35. Somente quando a pretensão judicial tem por objeto o próprio processo administrativo (v.g.a obrigação de decidir e autoridade administrativa; a inadmissão de . • recurso administrativo válido, dado por intempestivo ou incabível por falta de garantia ou outra razão análoga) é que não ocorre renúncia à instância administrativa, pois aí o objeto do pedido judicial é o próprio rito do processo administrativo. 36. Inadmissível, porém, por ser ilógica e injurídica, é a existência paralela de duas iniciativas, dois procedimentos, com idêntico objeto e para o mesmo fim" (Grifos originais) No âmbito dos Tribunais Superiores, o STJ, em análise à discussão em tela, assim se manifestou: "Tributário. Ação declaratória que antecede a autuação. Renúncia do poder de recorrer na via administrativa e desistência do recurso interposto. 1 — O ajuizamento da ação declarató ria anteriormente à autuação impede o contribuinte de impugnar administrativamente a mesma autuação interpondo os recursos cabíveis naquela esfera. Ao entender de forma diversa, o acórdão recorrido negou vigência ao at. 38, parágrafo único, da Lei n° 6.830, de 21/09/80. 11 — Recurso especial conhecido e provido." ( Resp n° 7.630 — RJ — 2' Turma — 1°/04/91) Relativamente à taxa Selic, o CTN remeteu ao legislador ordinário a possibilidade de fixar taxa de juros moratórios diferente daquela prevista em seu texto. Atribuiu-lhe poderes para disciplinar o assunto, inclusive estabelecendo a referida taxa em nível superior ou inferior ao constante na lei complementar, desde que fixada em lei ordinária. Assim estabelece o parágrafo 1° do art. 161: Art.161 I° Se a lei não dispuser de modo diverso os juros de mora são calculados à taxa de um por cento ao mês." (grifo nosso) 14 • • . ' MINISTÉRIO DA FAZENDA 2* Conselho do .bulnbits PCC-MF Ministério da Fazenda CONFERE COM O ORiGINAL Fl.SP"- 'tk- Segundo Conselho de Contribuintes Brasília g2 1 p k 1 os--;,t4a> Processo n° : 11070.00194312003-01 yISTOte Recurso n° : 128.015 Acórdão n° : 203-10.334 Assim, a taxa de juros vem sendo quantificada ao longo do tempo pela legislação ordinária. A utilização da Taxa Selic como parâmetro de juros moratórios deu-se a partir de abril de 1995, determinada pelo art. 13 da Lei n°9.065, de 20 de junho de 1995 e, a partir de 1997, pelo art. 61, § 3°, da Lei n° 9.430/96. Cabe à Administração Tributária, pelo exercício da atividade vinculada, a estrita obediência ao que dispõe a lei. Sob esse prisma, é irrelevante que o indicador agora utilizado tenha sido criado originariamente para fins remuneratorios. No que tange à multa de oficio, a instância de piso já dirimiu a questão reiterando a improcedência da mesma, conforme decidido pela autoridade revisora. Sala das Sessões, em 10 de agosto de 2005. eimuir 4.11/44A LEONARDO DE ANDRADE COUTO - - 15 Page 1 _0019400.PDF Page 1 _0019500.PDF Page 1 _0019600.PDF Page 1 _0019700.PDF Page 1 _0019800.PDF Page 1 _0019900.PDF Page 1 _0020000.PDF Page 1 _0020100.PDF Page 1 _0020200.PDF Page 1 _0020300.PDF Page 1 _0020400.PDF Page 1 _0020500.PDF Page 1 _0020600.PDF Page 1 _0020700.PDF Page 1

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Numero do processo: 11065.002429/95-19
Turma: Quarta Câmara
Seção: Primeiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Fri Jan 09 00:00:00 UTC 1998
Data da publicação: Fri Jan 09 00:00:00 UTC 1998
Ementa: IRPJ - DECLARAÇÃO DE IMPOSTO DE RENDA EXERCÍCIO DE 1995 - ENTREGA FORA DO PRAZO - MULTA - A partir de janeiro de 1995, quando entrou em vigor a Lei nº 8.981/95, lícita é a aplicação da multa pela entrega por microempresa de declaração de rendimentos de forma extemporânea, mesmo não havendo imposto a pagar, por força do artigo 88 da referida lei. Recurso negado.
Numero da decisão: 104-15938
Decisão: NEGADO PROVIMENTO POR UNANIMIDADE
Nome do relator: Luiz Carlos de Lima Franca
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MINISTÉRIO DA FAZENDA •it ty.:àlt - PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES • QUARTA CÂMARA Processo n°. : 11065.002429/95-19 Recurso n°. : 115.756 Matéria : IRPJ - Ex: 1995 Recorrente : ANGELA M. B. DEMÉTRIO - ME Recorrida : DRJ em PORTO ALEGRE - RS Sessão de : 09 de janeiro de 1998 Acórdão n°. : 104-15.938 IRPJ - DECLARAÇÃO DE IMPOSTO DE RENDA EXERCÍCIO DE 1995 - ENTREGA FORA DO PRAZO - MULTA - A partir de janeiro de 1995, quando entrou em vigor a Lei n° 8.981/95, lícita é a aplicação da multa pela entrega por microempresa de declaração de rendimentos de forma extemporânea, mesmo não havendo imposto a pagar, por força do artigo 88 da referida lei. Recurso negado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por ANGELA M. B. DEMÉTRIO - ME. ACORDAM os Membros da Quarta Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, NEGAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. LEI MARIA SCHERRER LEITÃO PRESIDENTE V aÓ(zOtr"------...- LUgerf ARLOS DE LIMA FRANCA RE • TOR FORMALIZADO EM: 05 JUN 1998 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros NELSON MALLMANN, MARIA CLÉLIA PEREIRA DE ANDRADE, ROBERTO VVILLIAM GONÇALVES, JOSÉ PEREIRA DO NASCIMENTO, ELIZABETO CARREIRO VARÃO e REMIS ALMEIDA ESTOL. Ê? •,1 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES "'àglte: ;̀ QUARTA CÂMARA Processo n°. : 11065.002429/95-19 Acórdão n°. : 104-16.938 Recurso n°. : 115.756 Recorrente : ANGELA M. B. DEMÉTRIO - ME RELATÓRIO ANGELA M. B. DEMÉTRIO ME, inscrita no CGC 94.832.235/0001-93, com sede no Município de Estancia Velha, Estado do Rio Grande do Sul, à Rua Emílio Waldemar Scherer, 464, Bairro Rincão dos Ilhéus, inconformado com parte da decisão de primeiro grau, prolatada pela DRJ em Porto Alegre, recorre a este Conselho pleiteando a sua reforma parcial, nos termos da petição de fls. 57/63. Contra o Contribuinte acima mencionado foi lavrado em 09/11/95, a Notificação de Lançamento de fl. 05, exigindo-se o recolhimento do crédito tributário no valor de R$ 795,20, a título de multa pelo atraso na entrega da declaração de IRPJ referente ao exercício de 1995, como determinado pelo artigos 88, II, "b° e 99 da Lei n°8.981/95. Tendo havido impugnação tempestiva (fls. 07/10), a Delegacia de Julgamento decidiu pela procedência da ação fiscal. Todavia a aludida decisão foi anulada por esta E. Câmara, uma vez que não apreciou todas as questões suscitadas pelo Recorrente, caracterizando cerceamento do direito de defesa. Assim, os autos foram remetidos à instância originária, para que fosse proferida nova decisão. A autoridade julgadora decidiu, então, pela parcial procedência da ação fiscal, tendo em vista que apesar de constar no campo n° 4 da Notificação de Lançamento a multa mínima de 500 UFIR — equivalente, a época, à R$ 397,60 — estava-se, na realidade, cobrando R$ 795,20 (1.000 UFIR) 2 cr, MINISTÉRIO DA FAZENDA t% PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 11065.002429/95-19 Acórdão n°. : 104-16.938 Contra esta decisão monocrática, o Recorrente apresentou, tempestivamente, o Recurso Voluntário de fls. 57/63, reiterando suas alegações apresentadas na impugnação. Sem manifestação do Procurador da Fazenda Nacional, conforme certidão lavrada à fl. 65. (g#: É o Relatório. 3 eSeb> MINISTÉRIO DA FAZENDA +4. PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 11065.002429/95-19 Acórdão n°. : 104-16.938 VOTO Conselheiro LUIZ CARLOS DE LIMA FRANCA, Relator O recurso é tempestivo e preenche as demais formalidades legais, dele tomo conhecimento. Não há argüição de qualquer preliminar. Como se vê do relatório, cinge-se a discussão do presente litígio em tomo da aplicabilidade de multa prevista no artigo 88, II, "b" da Lei n° 8.981/95, quando o Contribuinte entrega a declaração de rendimentos do exercício de 1995, ano-calendário 1994, em atraso. Inicialmente, faz-se mister esclarecer que o Regulamento de Imposto de Renda, aprovado pelo Decreto n° 1.041/94, determina, em seu art. 856, que pessoas jurídicas, inclusive as microemoresas, deverão apresentar, em cada ano-calendário, declaração de rendimentos, demonstrando os respectivos resultados. E a referida obrigação possui efetivamente uma finalidade útil ao Fisco, não servindo somente para fins burocráticos. É através deste documento que a Receita Federal toma conhecimento da receita bruta da empresa, fator determinante na sua caracterização 4 -at MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 11065.002429/95-19 Acórdão n°. : 104-16.938 como microempresa. Isto porque o excesso reiterado de receita bruta desqualifica uma microempresa como tal. Daí advém toda sua importância. Quanto à alegação de violação aos princípios da moralidade e da publicidade dos atos administrativos, entendo que houve integral respeito aos mesmos, como, inclusive, já foi muito bem esclarecido pela decisão recorrida: "Quanto à alagada violação ao princípio da moralidade dos atos administrativos, não houve surpresa na mudança de critérios como já foi amplamente demonstrado, falta de publicidade ou mesmo ocultação da existência de nova norma. A norma impositiva afirmativa era a mesma desde 1992, aumentaram-se as penalidades com lei válida, e o fato de os documentos alertarem sobre a existência de uma das penas não oculta a aplicação de outra legalmente vigente? Assim, improcede a alegação do Recorrente de que a menção, no recibo de entrega, somente da multa de 1% ao mês aplicada sobre o valor do imposto devido estaria a ludibriar o contribuinte. A partir do momento em que a Lei n° 8.981/95 foi devidamente publicada, tomou-se de conhecimento geral. Portanto não pode o contribuinte escusar-se de seu cumprimento, alegando desconhecimento da mesma (art. 30 da Lei de Introdução ao Código Civil Brasileiro). Por fim, é de se esclarecer que o argumento sustentado no recurso em questão de que a decisão monocrática estaria negando vigência ao art. 138 do Código Tributário Nacional não merece guarida. O que ali se cogita é a dispensa da multa punitiva, no caso de denúncia espontânea, em relação a obrigação tributária principal, ligada diretamente ao imposto. Este, entretanto, não é o caso dos autos. A multa é exigida do Recorrente em função do descumprimento da obrigação acessória — entrega fora do prazo de iíS!". e. MINISTÉRIO DA FAZENDA '''P.:;.;ng' PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES ";=,1,..:•1 QUARTA CÂMARA Processo n°. : 11065.002429/95-19 Acórdão n°. : 104-16.938 Declaração de Rendimentos anual. Além disso, inexiste no caso em tela a espontaneidade exigida expressamente pelo art. 138 do CTN. Da análise dos autos e da narração do próprio Recorrente, conclui-se que este já havia sido notificado, quando apresentou efetivamente a declaração exigida. Vale ressaltar que o ato ilícito (contrário à lei) é sancionável de várias formas. O ilícito penal, por exemplo, é punível com restrição à liberdade do agente criminoso (reclusão, detenção, prisão simples) ou com pena pecuniária (multa). A sanção penal expressa em multa, não é tributo. Igualmente, não constituem tributos as sanções administrativas e civis, quando o particular é condenado a entregar dinheiro ao Estado. A palavra ilícito empregada pela lei significa, como nos ensina o mestre Aurélio, proibido pela lei, ilegítimo, contrário à moral ou ao direito. No caso em julgamento o Suplicante ao deixar de apresentar sua declaração de rendimentos no prazo fixado pelas normas reguladoras cometeu uma ilicitude, ou ilegalidade. Portanto, a penalidade aplicada não tem características de tributo como define a legislação e nem foi aplicada com base em qualquer contraprestação contida dentro de seu conceito, logo todas as alegações e julgados apresentados, por se referirem a tributos ou multas aplicadas sobre eles, ficam sem efeito. Todavia, o poder de ofício nos arrasta no sentido de que se restabeleça a justiça fiscal quanto a legalidade da multa aplicada nos autos. Diante do exposto, e por ser de justiça, entendo ser aplicável ao caso a multa exigida no lançamento relativo ao atraso na entrega da Declaração de Rendimentos no 1?-2- 6 J;;.0...a.n MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 11065.002429/95-19 Acórdão n°. : 104-16.938 exercício de 1995, ano-calendário de 1994, razão pela qual voto no sentido de NEGAR provimento ao recurso. Sala das Sessões - DF, em 09 de janeiro de 1998 'LLUre • RLOS DE LIMA FRANCA 7 Page 1 _0025500.PDF Page 1 _0025600.PDF Page 1 _0025700.PDF Page 1 _0025800.PDF Page 1 _0025900.PDF Page 1 _0026000.PDF Page 1

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Numero do processo: 11020.001159/97-17
Turma: Segunda Câmara
Seção: Segundo Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Thu Dec 10 00:00:00 UTC 1998
Data da publicação: Thu Dec 10 00:00:00 UTC 1998
Ementa: COMPENSAÇÃO DE TDA COM TRIBUTOS E CONTRIBUIÇÕES FEDERAIS - Incabível a compensação de débitos relativos a tributos e contribuições federais com créditos referentes a Títulos da Dívida Agrária - TDA, por falta de previsão legal . PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL - A admissibilidade do recurso voluntário há de ser feita pela instância ad quem, em face do duplo grau de jurisdição. Recurso negado.
Numero da decisão: 202-10848
Decisão: Por unanimidade de votos, negou-se provimento ao recurso.
Nome do relator: Oswaldo Tancredo de Oliveira
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O. U. 2. Oe0,41/ Q6 19 ag c C Rubrica MINISTÉRIO DA FAZENDA , SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 11020.001159/97-17 Acórdão : 202-10.848 Sessão : 10 de dezembro de 1998 Recurso : 107.453 Recorrente : MÓVEIS MAN S/A Recorrido : DRJ em Porto Alegre - RS COMPENSAÇÃO DE TDA COM TRIBUTOS E CONTRIBUIÇÕES FEDERAIS - Incabível a compensação de débitos relativos a tributos e contribuições federais com créditos referentes a Títulos da Dívida Agrária — TDA, por falta de previsão legal. PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL - A admissibilidade do recurso voluntário há de ser feita pela instância ad quem, em face do duplo grau de jurisdição. Recurso negado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por: MÓVEIS MAN S/A. ACORDAM os Membros da Segunda Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso. Sala das S- ssi s em 10 de dezembro de 1998 a e: inicius Neder de Lima P • s/. ente r' • tAr- Oswaldo Tancredo de Oliveira Relator Participaram, ainda, do presente julgamento os Conselheiros Antonio Carlos Bueno Ribeiro, Tarásio Campelo Borges, José de Almeida Coelho, Maria Teresa Martínez López, Ricardo Leite Rodrigues e Helvio Escovedo Barcellos. Eaal/ 1 3cG MINISTÉRIO DA FAZENDA t5), SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 11020.001159/97-17 Acórdão : 202-10.848 Recurso : 107.453 Recorrente : MÓVEIS MAN S/A RELATÓRIO A ora Recorrente, declarando ser devedora de imposto federal (no caso, Imposto sobre Produtos Industrializados - 1PI), cujo vencimento e valor identifica, e que, de outra parte, sendo detentora de direitos creditórios relativos a Títulos da Dívida Agrária - TDA, conforme documentos comprobatórios da aquisição, requer lhe seja facultado o pagamento das obrigações tributárias de que trata este, e respectivos acréscimos legais, com parcela de direitos creditórios correspondentes ao número necessário de hectares, equivalente à quantidade de TDA suficiente para o adimplemento das obrigações, cuja transferência a Fazenda Nacional se compromete a efetuar, tão logo seu pedido seja acolhido. A autoridade requerida - o Delegado da Receita Federal - começa por invocar o art. 156, I, do Código Tributário Nacional, que considera extinto o crédito tributário com o pagamento. Declara mais as formas de pagamento previstas no mencionado estatuto (art. 162, I e II), que não compreende o pagamento feito pela modalidade pleiteada. Depois de outras considerações, conclui declarando que não há previsão legal para a compensação do valor de TDA com tais débitos, uma vez que a operação não se enquadra no art. 66 da Lei n° 8.383/91. Com essas considerações, conclui pelo não conhecimento do recurso. A interessada recorre da decisão para o Superintendente da Receita Federal da 10' Região Fiscal, relatando os fatos e reiterando o pedido, com mais detalhadas considerações, sobre o seu pretendido direito. A instância é corrigida para o Delegado da Receita Federal de Julgamento, o qual, depois se referir ao pleito, invoca o art. 66 da Lei n° 8.383/91, que prevê os casos de compensação, bem como a alteração desse dispositivo pelo art. 39 da Lei n° 9.250/95, conclui que a legislação de regência não ampara a compensação pretendida do valor de créditos de TDA com débitos de natureza tributária. Diz mais que, além disso, os créditos em questão não são líquidos e certos, como exige o CTN, uma vez que a mera afirmação de que está habilitado em processo ( 2 MINISTÉRIO DA FAZENDA , /- SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES , Processo : 11020.00115987-17 Acórdão : 202-10.848 judicial de cessão dos títulos (nem se sabe se vencidos) não lhe confere liquidez e certeza para propor a compensação pleiteada. Com essas considerações, nega provimento ao recurso em questão. Ainda inconformada, a interessada pede encaminhamento de recurso a este Conselho, conforme Petição de fls. 20 e seguintes, defendendo, preliminarmente, a sua admissibilidade. Passando ao mérito, limita-se a reiterar os fundamentos de seu pleito, com mais amplas considerações, mas dentro da mesma substância até então trilhada. É o relatório. h3 8 o e MINISTÉRIO DA FAZENDA p-NY SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 11020.001159/97-17 Acórdão : 202-10.848 VOTO DO CONSELHEIRO-RELATOR OSWALDO TANCREDO DE OLIVEIRA A matéria em exame já tem sido objeto de reiteradas apreciações por parte deste Conselho e desta Câmara, objeto de outras tantas decisões, que primam pela unanimidade de entendimento, sempre no sentido de declarar incabível a pretensão em causa, à falta de previsão legal. Entre os tantos pronunciamentos, invoco o voto constante do Acórdão n° 201-71.117, do digno então Conselheiro Expedito Terceiro Jorge Filho, cujo voto a seguir transcrevo. "Entendo que a decisão de primeiro grau não merece reforma. Apesar do Teor do Termo de Diligência de fls. 249/250, não restou provado o descumprimento das normas prescritas no DL n° 1.374/74. As cópias das notas fiscais, de fls. 238/247, não evidenciam que houve descumprimento do beneficio fiscal. No próprio relatório apresentado pela empresa constatamos que na coluna natureza consta, em relação às várias notas fiscais, a palavra "parte", porém o Fisco entendeu que não se tratava de descumprimento da isenção. Acertada a decisão singular, que entendeu que a saída em parte dos produtos para posterior montagem no local de utilização, não caracterizava transgressão ao benefício fiscal. Face ao exposto, voto pelo não provimento do recurso de oficio." Pelas mesmas considerações, voto pelo não provimento do recurso. Sala das Sessões, em 10 de dezembro de 1998 144-IfK , 141 OSWALDO TANCREDO DE 0;_,ANEIRA 4

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4695747 #
Numero do processo: 11060.000285/2001-80
Turma: Sexta Câmara
Seção: Primeiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Wed Nov 05 00:00:00 UTC 2003
Data da publicação: Wed Nov 05 00:00:00 UTC 2003
Ementa: PRELIMINAR - CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA - Demonstrado nos autos que o contribuinte teve a oportunidade de apresentar documentos e esclarecimentos no decurso do procedimento fiscal e na fase impugnatória, rejeita-se a preliminar de cerceamento do direito de ampla defesa. SUJEITO PASSIVO - CONVENÇÕES PARTICULARES - As convenções particulares, relativas à responsabilidade pelo pagamento de tributos, não podem ser opostas à Fazenda Pública, para modificar a definição legal do sujeito passivo das obrigações tributárias correspondentes. RESPONSABILIDADE POR INFRAÇÕES - A responsabilidade por infrações da legislação tributária independe da intenção do agente ou do responsável e da efetividade, natureza e extensão de seus efeitos. MULTA ISOLADA CUMULADA COM MULTA DE OFÍCIO - Pacífica a jurisprudência deste Conselho de Contribuintes no sentido de que não é cabível a aplicação concomitante da multa isolada prevista no artigo 44, §1º, inciso III da Lei nº 9.430/96 com multa de ofício, tendo em vista dupla penalização sobre a mesma base de incidência. Recurso parcialmente provido.
Numero da decisão: 106-13651
Decisão: Pelo voto de qualidade, DAR provimento PARCIAL ao recurso para excluir a multa isolada. Vencidos os Conselheiros Romeu Bueno de Camargo, Orlando José Gonçalves Bueno, Edison Carlos Fernandes e Wilfrido Augusto Marques que davam provimento integral.
Nome do relator: Sueli Efigênia Mendes de Britto
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SUJEITO PASSIVO - CONVENÇÕES PARTICULARES - As convenções particulares, relativas à responsabilidade pelo pagamento de tributos, não podem ser opostas à Fazenda Pública, para modificar a definição legal do sujeito passivo das obrigações tributárias correspondentes. RESPONSABILIDADE POR INFRAÇÕES - A responsabilidade por infrações da legislação tributária independe da intenção do agente ou do responsável e da efetividade, natureza e extensão de seus efeitos. MULTA ISOLADA CUMULADA COM MULTA DE OFÍCIO - Pacífica a jurisprudência deste Conselho de Contribuintes no sentido de que não é cabível a aplicação concomitante da multa isolada prevista no artigo 44, §1°, inciso III da Lei n°9.430/96 com multa de oficio, tendo em vista dupla penalização sobre a mesma base de incidência. Recurso parcialmente provido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por LANNES SILVA BICCA. ACORDAM os Membros da Sexta Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, pelo voto de qualidade, DAR provimento PARCIAL ao recurso para excluir a multa isolada, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Vencidos os Conselheiros Romeu Bueno de Camargo, Orlando José Gonçalves Bueno, Edison Carlos Femandes e VVilfrido Augusto Marques que davam provimento integral. MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n° : 11060.000285/2001-80 Acórdão n° : 106-13.651 JOSÉ '/OS PENHA PRESIDENTE / f nto sy LI EF E 1. 't DE BRITTO RE •RA FORMALIZADO EM: 29 MAR 2004 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros THAISA JANSEN PEREIRA e LUIZ ANTONIO DE PAULA. 2 MINISTÉRIO DA FAZENDA• PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n° : 11060.000285/2001-80 Acórdão n° : 106-13.651 Recurso n° : 135.890 Recorrente : LANNES SILVA BICCA RELATÓRIO Nos termos do Auto de infração de fls. 5/7, exige-se do contribuinte já identificado, o crédito tributário no valor de R$ 178.509,83, nele compreendidos imposto, multa de ofício, multa isolada e juros de mora, em decorrência da apuração de omissão de rendimentos do trabalho sem vínculo empregaticio recebidos de pessoas físicas, desconto simplificado deduzido indevidamente e falta de recolhimento do IRPF devido a título de carnê-leão, na forma dos dispositivos legais resumidos na peça fiscal. Inconformado, o contribuinte protocolou a impugnação de fls. 63/64 instruída com os documentos de fls. 65/67, requerendo que seja excluída da base de cálculo do imposto a importância de R$ 30.000,00, sob os fundamentos a seguir resumidos: - As oito folhas de continuação do auto de infração, indicadas como descrição dos fatos e enquadramento legal e outras discriminações, - constitui-se num emaranhado de números, cálculos e percentuais que somente podem ser entendidos por um expert nesse metier ou pelo computador para isso programado. - Essa complexidade de números, cálculos e percentuais não permite que o impugnante, embora se valendo da exatidão aritmética, consiga analisar e aferir os resultados contidos no auto de infração, o que o impossibilita de exercer a ampla defesa que lhe é assegurada constitucionalmente. - O impugnante sente-se cerceado no seu direito de defesa, pois, por maior que seja o esforço mental, não é possível chegar á compreensão de todo o emaranhado de números, cálculos e percentuais inseridos 3 Ç /15 MINISTÉRIO DA FAZENDA• • PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n° : 11060.000285/2001-80 Acórdão n° : 106-13.651 naqueles demonstrativos, nem logrou obter vistas dos autos que, até a data da impugnação, não haviam chegado na repartição da Receita Federal de sua cidade. - Em 23 de julho de 1996, Alfredo William Losco Southall confessou ser devedor da importância de R$ 250.000,00, sendo estipulados pagamentos feitos em parcelas diretamente ao contribuinte e assumiu a obrigação de pagar ao Banco Itat.) S/A a importância de R$ 30.000,00 para a quitação de divida do impugnante. Ao mesmo tempo, foi clausulado naquele instrumento que "ajustaram finalmente, que toda e qualquer incidência fiscal que ocorrer sobre a presente transação será de inteira responsabilidade do Sr. Alfredo William Losco Southall", ou seja, obrigava o devedor a efetuar o pagamento do imposto de renda pessoa física incidente sobre cada parcela paga, quer sobre aquelas destinadas ao impugnante, quer sobre a relativa ao débito junto ao Banco Raiá 5/A. - Encontra-se em andamento duas ações de cobrança movidas pelo Banco Itai) S/A contra o impugnante, o que é elucidado pela certidão positiva expedida pela Distribuição de Foro, que anexa aos autos. Uma ajuizada em 22/06/1998, tramita pela 1 a Vara Cível da Comarca de São Gabriel, tombada sob o n° 7.231, é a ação de execução no valor de R$ 18.802,68. A outra, que se processa pela 2° Vara sob o n° 157 é uma ação monitória cujo valor da causa é R$ 12.147,43, Somam ambas R$ 30.950,11. - O devedor não cumpriu a obrigação de pagar o Banco Itaú S/A, nem efetuou os recolhimentos do imposto de renda pessoa física relativos a cada um dos pagamentos feitos ao impugnante. - Assim somam R$ 220.000,00 os pagamentos feitos ao impugnante e não os R$ 250.000,00 considerados pela fiscalização como não declarados. - A fonte pagadora, no caso, o devedor Alfredo W. L. Southall havia realizado o recolhimento do imposto gerado por cada parcela paga, conforme se obrigara na confissão de divida. Dessa forma, estando 4 -/-95 MINISTÉRIO DA FAZENDA•• PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n° : 11060.000285/2001-80 Acórdão n° : 106-13.651 recolhidos os impostos — o que era certo para o impugnante, reitere-se — entendeu que não havia necessidade de sua inclusão nas declarações de ajuste, nem estava obrigado a declarar esses rendimentos recebidos. - Se não houve dolo ou má-fé, por qual razão a imposição de multas que correspondem a 113,96% do imposto apurado e juros que equivalem a 63,37% do mesmo. Anexou a sua impugnação o documento de Confissão de Divida, firmado entre o impugnante e Alfredo Willian Losco Southall. Os membros da 2° Turma de Julgamento da Delegacia da Receita Federal de Julgamento de Santa Maria, por unanimidade de votos, mantiveram a exigência em decisão de fls. 71119, resumindo seu entendimento na ementa a seguir transcrita: CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA. Concedido ao contribuinte ampla oportunidade de apresentar documentos e esclarecimentos, tanto no decurso do procedimento fiscal quanto na fase impugnatória, não há que se falar em cerceamento d direito de defesa. SUJEITO PASSIVO. CONVENÇÕES PARTICULARES. As convenções particulares, relativas à responsabilidade pelo pagamento de tributos, não podem ser opostas à Fazenda Pública, para modificar a definição legal do sujeito passivo das obrigações tributárias correspondentes. RESPONSABILIDADE POR INFRAÇÕES. A responsabilidade por infrações da legislação tributária independe da intenção do agente ou do responsável e da efetividade, natureza e extensão de seus efeitos. Cientificado dessa decisão (AR f1.85), na guarda do prazo legal, o contribuinte apresentou o recurso de fls. 90/92, alegando, em síntese: 5 MINISTÉRIO DA FAZENDA•• PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n° : 11060.000285/2001-80 Acórdão n° : 106-13.651 - Efetivamente, ocorreu cerceamento de defesa. Como foi salientada, para o exercício pleno do direito de defesa, uma garantia constitucional, é indispensável e necessário que não haja obstáculos que restrinjam ou impossibilitem a oposição de razões e fatos, pois, como defesa entende-se toda formação de fatos ou dedução de argumentos que podem ou devem ser apresentados por alguém em contraposição a pedido ou alegação de outrem. In casu, não teve o recorrente direito de vista do processo nem de entender o emaranhado de números e cálculos. E não se alegue que deveria o recorrente deslocar-se de São Gabriel para Santa Maria para ter oportunidade de compulsar os autos do processo. Estes, por óbvio, deveriam estar à sua disposição na repartição da Receita Federal de São Gabriel. - Documentos juntados aos autos comprovam que o recorrente deixou de receber a importância de R$ 30.000,00, pois o devedor, Alfredo William Losco Southall, assumira a obrigação de pagá-la ao Banco Itaú S/A. Evidente, pois os termos da confissão de dívida (Doc. 1) isso comprovam, que o recorrente não recebeu esse montante, pois se encontram em tramitação na 1 8 e na 2a Vara do Foro da Comarca se São Gabriel, RS, (Doc. 2) duas ações de cobrança, uma de execução e outra monitória; - Se não recebeu, se não foram àquelas importâncias pagas ao Itaú S/A, é concludente que tais rendimentos não foram percebidos pelo recorrente. - O devedor, Alfredo William Losco Southall, assumira, em instrumento público de confissão de divida, a obrigação de pagar o débito com o Banco ltaú S/A, obrigando-se, ainda, a recolher o imposto de renda que incidisse sobre o crédito do recorrente. Certo de ter sido recolhido o tributo incidente sobre a renda paga, obrigação estabelecida no instrumento de confissão, o recorrente deixou de informá-la em sua declaração de ajuste. Se assim o fez, não pode ser atribuída ao 6 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n° : 11060.000285/2001-80 Acórdão n° : 106-13.651 recorrente a intenção de omitir rendimento e a conseqüente penalização representada pela multa que lhe foi imposta. Consta à fl. 118, informação que o contribuinte e seu cônjuge não possuem bens e direitos para serem oferecidos como garantia de instância. É o Relatório.nk 11: 7 _ MINISTÉRIO DA FAZENDA• PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n° : 11060.000285/2001-80 Acórdão n° : 106-13.651 VOTO Conselheira SUELI EFIGÉNIA MENDES DE BRITTO, Relatora O recurso preenche as condições de admissibilidade. Dele conheço. 1. Preliminar de nulidade do auto de infração por cerceamento do direito de ampla defesa. Incabível a alegação de que houve cerceamento do direito de ampla defesa, por primeiro, porque o recorrente teve ciência, por intimação, de todos os passos do procedimento fiscal e do relatório de fiscalização de fls. 18/20, por segundo, porque pelo teor de sua impugnação percebe-se que ele entendeu perfeitamente toda a matéria tributável. A garantia constitucional de ampla defesa está esculpida no inciso IV do art. 52— da CF/88, nos seguintes termos: Aos litigantes, em processo judicial ou administrativo e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes. Isso significa, que instaurado o processo administrativo com a impugnação tempestiva (art. 14 do Decreto n° 70.235/72) o contribuinte tem direito a apresentar todas as provas que detém para excluir a pretensão do fisco de cobrar-lhe o crédito tributário. As garantias constitucionais do contraditório e da ampla defesa estão preservadas pela oportunidade que teve e tem o contribuinte de examinar o processo e dele obter cópia. Wi!) 8 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n° : 11060.000285/2001-80 Acórdão n° : 106-13.651 O contraditório tem início quando o contribuinte é notificado do lançamento e lhe é aberto o prazo de trinta dias para impugnar o feito (Decreto n° 70.235/1972 art. 15) podendo então alegar as razões de fato e direito a seu favor e produzir prova de suas alegações, requerendo inclusive diligências e perícias. Dessa forma, e considerando que a garantia constitucional de ampla defesa foi assegurada ao contribuinte pelas diversas intimações e pelo direito de apresentar a impugnação que é o momento oportuno para a juntada das provas, rejeito a preliminar argüida. 2. Mérito. Afirma o recorrente que recebeu de Alfredo William Losco Southall apenas o valor de R$ 220.000,00, pois o valor de R$ 30.000,00 que seria pago diretamente ao Banco ltaú, para quitação de divida contraída pelo recorrente junto aquela instituição financeira, não foi pago. Para comprovar o alegado juntou a "Declaração e Confissão de Divida" de fls. 65/66 e a "Certidão Positiva" de fl. 67. Pela citada declaração, o recorrente comprova que o Sr. Alfredo William Losco Southal comprometeu-se a quitar uma divida do recorrente junto ao Banco ltaú no valor de R$ 30,000,00, como forma de pagamento de honorários devidos por uma série de ações judiciais. Pelo segundo documento mencionado, o recorrente prova que está respondendo a duas ações de execução promovida pela indicada instituição financeira com os seguintes valores R$ 12.147,43 e R$ 18.802,68. As informações constantes desse último documento são insuficientes para vincular as dívidas entre si, uma vez que a divida de R$ 30.000,00, é anterior a 23/7/96 (fl.66) e os processos de execução são, respectivamente, de 9/3/2000 e 22/6/98. MINISTÉRIO DA FAZENDA• PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n° : 11060.000285/2001-80 Acórdão n° : 106-13.651 Não comprovado que a divida deixou de ser paga por Alfredo Wiliam Losco Southall, não há como se excluir da base de cálculo do imposto o indicado valor. Quanto ao argumento de que o devedor mencionado assumiu a obrigação de recolher o imposto incidente sobre o crédito do recorrente, sob o amparo do art. 123 da Lei n°5.172 de 1966, Código Tributário Nacional que assim preleciona: "Art. 123. Salvo disposição de lei em contrário, as convenções particulares, relativas à responsabilidade pelo pagamento de tributos, não podem ser opostas à Fazenda Pública, para modificar a definição legal do sujeito passivo das obrigações tributárias correspondentes". Infere-se que a obrigação de antecipar o imposto é do sujeito passivo. Assim, acordos particulares, prevendo a transferência da responsabilidade de pagamento do imposto, não podem ser opostos ao fisco. O art. 106 do Regulamento do Imposto de Renda aprovado pelo Decreto n° 3.000/99 assim determina: "Art. 106. Está sujeita ao pagamento mensal do imposto a pessoa física que receber de outra pessoa física, ou de fontes situadas no exterior, rendimentos que não tenha sido tributados na fonte, no Pais, tais como (Lei n° 7.713/88, art. 8°, e Lei n°9.430/96, art. 24, § 2°, inciso IV)". (sem negrito no original) A obrigação de antecipar o pagamento do imposto era do recorrente, como não o fez em tempo hábil, correto está o lançamento de ofício. Com relação à multa de oficio no percentual de 75% incidente sobre os rendimentos omitidos as normas legais, inseridas no Regulamento do Imposto sobre a Renda aprovado pelo Decreto n° 3.000/99, assim preceituam: yr to MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n° : 11060.000285/2001-80 Acórdão n° : 106-13.651 Art. 957. Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes multas, calculadas sobre a totalidade ou diferença de imposto (Lei n9 9.430, de 1996, art. 44): I - de setenta e cinco por cento nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, pagamento ou recolhimento após o vencimento do prazo, sem o acréscimo de multa moratória, de falta de declaração e nos de declaração inexata, excetuada a hipótese do inciso seguinte; - de cento e cinqüenta por cento, nos casos de evidente intuito de fraude, definido nos arts. 71, 72 e 73 da Lei n9 4.502, de 1964, independentemente de outras penalidades administrativas ou criminais cabíveis. Parágrafo único. As multas de que trata este artigo serão exigidas (Lei n9 9.430, de 1996, art. 44, § 19): I - juntamente com o imposto, quando não houver sido anteriormente pago; II - isoladamente, quando o imposto houver sido pago após o vencimento do prazo previsto, mas sem o acréscimo de multa de mora; III - isoladamente, no caso de pessoa física sujeita ao pagamento mensal do imposto na forma do art. 106, que deixar de fazê-lo, ainda que não tenha apurado imposto a pagar na declaração de ajuste; IV - isoladamente, no caso de pessoa jurídica sujeita ao pagamento do imposto, na forma do art. 222, que deixar de fazê-lo, ainda que tenha apurado prejuízo fiscal, no ano-calendário correspondente. (sem negrito no original) A causa da multa aplicada está no fato de o recorrente não ter oferecido a tributação o total dos rendimentos auferidos em cada ano — calendário. A aplicação da penalidade pecuniária no percentual de 75%, independe de culpa ou dolo do contribuinte, basta apenas que fique comprovada a omissão de rendimentos. No que se refere à multa isolada - Camê Leão, também no percentual de 75%, nos valores de R$ 11.454.37 e R$ 13.620.93 (11.7), este Conselho de Contribuintes tem decidido pela inaplicabilidade desta quando concomitantemente é aplicada também a multa por lançamento de oficio, já que neste caso ambas teriam a mesma base de cálculo. Neste sentido, seguem ementas: _ - - . • MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n° : 11060.000285/2001-80 Acórdão n° : 106-13.651 "(...) APLICAÇÃO DA MULTA ISOLADA E DA MULTA DE OFÍCIO — A aplicação concomitante da multa isolada (inciso III, do §1°, do art. 44, da Lei n°9.430/96) e da multa de oficio (incisos 1 e II, do art. 44, da Lei n° 9.430/96) não é legítima quando incide sobre uma mesma base de cálculo. (....). (Acórdão 106-12.867, sessão de 17.9.2002). "(...)MULTA ISOLADA — MULTA DE OFÍCIO — CONCOM/TÁNC/A — É inaplicável a multa isolada concomitantemente com a multa de ofício, tendo ambas a mesma base de cálculo (...)". (Acórdão 104-18.653, sessão de 19.3.2002). " (...) A multa de ofício isolada prevista no inciso III, §/°, art. 44 da Lei n°. 9.430, de 1996, conflita com a norma geral de tributação insculpida no Código Tributário Nacional, notadamente em relação ao art. 97, inciso V, combinado com o artigo 113. (...)" (Acórdão 104-18.070, sessão de 20.6.2001) Ante o exposto, voto no sentido de dar parcial provimento ao recurso, apenas para excluir as multas cobradas por força do não recolhimento do camè-leão nos valores de R$ 11.454,37 (1997) e R$ 13.620,93 (1998). Sala das Sessões - DF, em 05 de novembro de 2003. .1 0 --, A , 0 1 I , , ' 441# ik 1SU > 1 FIG .. I IA t DES D : l' O 71 12 Page 1 _0027200.PDF Page 1 _0027300.PDF Page 1 _0027400.PDF Page 1 _0027500.PDF Page 1 _0027600.PDF Page 1 _0027700.PDF Page 1 _0027800.PDF Page 1 _0027900.PDF Page 1 _0028000.PDF Page 1 _0028100.PDF Page 1 _0028200.PDF Page 1

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Numero do processo: 11080.004375/97-73
Turma: Segunda Câmara
Seção: Segundo Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Thu Jun 04 00:00:00 UTC 1998
Data da publicação: Thu Jun 04 00:00:00 UTC 1998
Ementa: COFINS - IMUNIDADE DE ENTIDADES BENEFICENTES DE ASSISTÊNCIA SOCIAL - ART. 159, § 7, CF/88. A própria lei que previu a instituição do SESI o caracterizou como instituição de educação e assistência social, de acordo com o que preceitua a Constituição Federal. Improcede a exigência da contribuição, tendo em vista que a Lei Complementar nr. 70/91, com base na norma constitucional, reitera a imunidade dessas entidades (art. 6, inciso III, Lei nr. 70/91). Recurso provido.
Numero da decisão: 202-10274
Decisão: Por maioria de votos, deu-se provimento ao recurso. Vencidos os Conselheiros: Tarásio Campelo Broges (relator), Marcos Vinícius Neder de Lima e Maria Teresa Martinez Lopez. Designado o Conselheiro Helvio Escovedo Barcellos para redigir o Acórdão.
Nome do relator: Tarásio Campelo Borges
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O. u • 1 2.2 De O 3 / / 19 99 C C Rubrica #.4k, MINISTÉRIO DA FAZENDA SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES • , ,me RECORRI DESTA DECISÃO Processo : 11080.004375/97-73 22 afpi0.2. O,oL _ Acórdão : 202-10.274 C EM, idei,/ de 19 '12 c Sessão - 04 de junho de 1998 rsr I' 1 ^, Fr• N cloral Recurso : 104.786 Recorrente : SERVIÇO SOCIAL DA INDÚSTRIA - SESI Recorrida : DRJ em Porto alegre - RS COFINS - IMUNIDADE DE ENTIDADES BENEFICENTES DE ASSISTÊNCIA SOCIAL - ART. 159, § 7°, CF/88. A própria lei que previu a instituição do SESI o caracterizou como instituição de educação e assistência social, de acordo com o que preceitua a Constituição Federal. Improcede a exigência da contribuição, tendo em vista que a Lei Complementar n°. 70/91, com base na norma constitucional, reitera a imunidade dessas entidades (art. 6°, inciso III, Lei n° 70/91). Recurso provido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por: SERVIÇO SOCIAL DA INDUSTRIA — SESI. ACORDAM os Membros da Segunda Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes, por maioria de votos, em dar provimento ao recurso. Vencidos os Conselheiros Maria Teresa Martínez López, Marcos Vinícius Neder de Lima e Tarásio Campelo Borges (Relator). Designado para redigir o Acórdão o Conselheiro Helvio Escovedo Barcellos. Esteve presente ao julgamento o patrono da recorrente Dr. Celso Luiz Bernardon. Sala das Sessõe , - m 04 de junho de 1998 " Marcos micius Neder de Lima resi "'te Helvio E,dedo B/llos Relator _ez ignado Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros Antonio Carlos Bueno Ribeiro, Oswaldo Tancredo de Oliveira, José de Almeida Coelho e Ricardo Leite Rodrigues. Eaal/cf 1 ereiSp, MINISTÉRIO DA FAZENDA SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES , Processo : 11080.004375/97-73 Acórdão : 202-10.274 Recurso : 104.786 Recorrente : SERVIÇO SOCIAL DA INDÚSTRIA - SESI RELATÓRIO Trata o presente processo de recurso voluntário contra decisão de primeira instância que julgou procedente a exigência fiscal da Contribuição para Financiamento da Seguridade Social — COFINS incidente sobre vendas no comércio varejista. Segundo a denúncia fiscal, as vendas no comércio varejista foram efetuadas por estabelecimentos totalmente desvinculados da parte assistencial do SESI. Por bem descrever os fatos, adoto e transcrevo o relatório que integra a decisão recorrida: "Trata, o presente processo, de lançamento formalizado através de auto de infração a fls. 05, para exigência COFINS - Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social e demais acréscimos legais, no valor de R$ 188.090,17, referente ao período de abril de 1992 a dezembro de 1996. A exigência fiscal teve como enquadramento legal o disposto nos artigos 1°, 2°, 3°, 4° e 5° da Lei Complementar 70/91. Em anexo ao lançamento, encontram-se os documentos a fls. 25/177, compondo-se basicamente de cópia de ficha de cadastramento perante a Secretaria da Fazenda/RS e cópia do livro de registro de apuração do ICMS, demonstrativo de resultados da lavra da empresa. Conforme o Termo de Verificação Fiscal, a exigência decorre da falta de recolhimento da COFINS, no percentual de 2% sobre as vendas efetuadas pelo estabelecimento acima qualificado, sob a justificativa de que a entidade seria isenta por possuir de caráter educacional e beneficente. A descaracterização da forma de tributação estabelecida pela autuada deveu-se ao fato de que a atividade desenvolvida é o comércio varejista de venda de produtos farmacêuticos, totalmente desvinculados da parte assistencial • do SESI. Acrescem os fiscais autuantes que "as farmácias do SESI são estabelecimentos comerciais com CGC e endereços próprios, onde 2 MINISTÉRIO DA FAZENDA SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 11080.004375/97-73 Acórdão : 202-10.274 medicamentos e perfumarias são vendidos tanto para beneficiários do SESI, como para o público em geral. As farmácias emitem cupons fiscais em máquinas registradoras ou PDVs, com autorização do ICMs, cujo imposto é apurado e recolhido nos prazos estabelecidos". Entende a fiscalização que o SESI é uma entidade de assistência social sem fins lucrativos, conforme metas e objetivos constantes do seu regulamento, sendo o fator determinante de sua isenção o "objeto de fato praticado pela entidade" e não os objetivos dos seus estatutos. "Face a esse desvirtuamento da sua atividade social, considerando ainda o disposto nos Pareceres CST/SIPR 91, de 28/01/91 e 1.624, de 26/12/90, são devidas as contribuições para o PIS e COFINS, sobre o faturamento das farmácias". Comparecendo ao processo mediante impugnação tempestiva a fls. 186/193, refere a interessada, em síntese, o que segue: a) o SESI é ente jurídico de direito privado exercente de função delegada do Poder Público, instituído pelo Decreto n° 9.403/46 e regulado pela Lei n° 2613/55, sendo seus bens e serviços equiparados como da União fossem; b) é uma entidade de caráter assistencial e educacional, por força do Decreto 9.403/46, art. 1°, Decreto 57.375/65, arts. 30, 40 e 50 e Lei 4.440/64, art. 50 e Circular INPS 10/67; c) em sendo entidade de educação e assistência social ao trabalhador urbano, da indústria, do transporte, das comunicações e da pesca, é de ser excluída da incidência do artigo 17, inciso III, do Decreto 88.081/79, conforme o processo judicial n° 88.0040233-0, na Justiça Federal; d) Inserida na vedação à tributação constante do artigo 150, inciso VI, alínea "c" da Carta Magna e artigo 9°, inciso IV, "c", do CTN, nada deve a título de COFINS, que se trata de tributo; e) a COFINS possui caráter tributário, fato que contamina de inconstitucionalidade e ilegalidade o presente lançamento, na medida em que o SESI possui imunidade legal e constitucional a qualquer tipo de imposto; f) o parágrafo único do artigo 2° da Lei Complementar 70/91 determina a 3 MINISTÉRIO DA FAZENDA tV's SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Nr2. - Processo : 11080.004375/97-73 Acórdão : 202-10.274 exclusão da base de cálculo do valor dos descontos a qualquer titulo concedidos incondicionalmente, demonstrando ser aplicável a atividades comerciais, sendo o objetivo da lei o ganho financeiro da atividade comercial; g) a venda pelo SESI de sacolas econômicas e medicamentos em suas farmácias faz parte de um objetivo social da Organização, funcionando inclusive como regulador de mercado; h) é isenta da COFINS, consoante o artigo 6°, inciso III, da LC 70/91, em combinação com as condicionantes do artigo 55 da Lei 8.212/91; i) por fim, alega que em nenhum momento houve fato capaz de desnaturar suas características organizacionais que viesse a justificar uma mudança de enquadramento por parte da Receita Federal, tendo o requerente diplomas de utilidade pública no âmbito municipal, estadual e federal, demonstrando sua condição de entidade beneficente de assistência social; j) por derradeiro, com base no demonstrado e na qualidade de Entidade de Assistência Educacional e Assistencial conforme a legislação que descreve, pede o julgamento pela insubsistência do auto de infração acima identificado." A autoridade monocrática assim ementou sua decisão: "CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANC. SEGUR. SOCIAL Apurada falta ou insuficiência de recolhimento da COFINS — Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social — é devida sua cobrança, com os acréscimos legais correspondentes. Estabelecimento instituído por Entidade Educacional e Assistencial que exerça atividade comercial sujeita-se ao recolhimento da COFINS nos mesmos moldes das pessoas jurídicas de direito privado, com base no !aturamento do mês. AÇÃO FISCAL PROCEDENTE". Inconformada, a interessada interpõe recurso voluntário, com as razões que leio em Sessão. A Procuradoria da Fazenda Nacional deixou de oferecer contra-razões, pois o montante do crédito tributário está abaixo do limite fixado no artigo 1 2 da Portaria MF ng- 260/95, 4 MINISTÉRIO DA FAZENDA )Áge SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES •,."4,' 207 Processo : 11080.004375/97-73 Acórdão : 202-10.274 com a redação dada pela Portaria MF n2 189/97. É o relatório. 5 • LSG. O MINISTÉRIO DA FAZENDA SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES \kr5,t, Processo : 11080.004375/97-73 Acórdão : 202-10.274 VOTO VENCIDO DO CONSELHEIRO-RELATOR TARÁSIO CAMPELO BORGES O recurso é tempestivo e dele conheço. Conforme relatado, no presente processo é discutido o lançamento de oficio da Contribuição para Financiamento da Seguridade Social — COFINS incidente sobre vendas no comércio varejista de cestas básicas (sacolas econômicas) ou produtos farmacêuticos. A ora recorrente insiste que desfruta de imunidade constitucional sobre sua renda, patrimônio e serviços, por força do artigo 150, inciso VI, alínea "c", da atual Carta Magna. Entretanto, o próprio texto constitucional, que transcrevo, é contrário às pretensões da recorrente. "Art. 150 - Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: VI- instituir impostos sobre: c) patrimônio, renda ou serviços dos partidos políticos, inclusive suas fundações, das entidades sindicais dos trabalhadores, das instituições de educação e de assistência social, sem fins lucrativos, atendidos os requisitos da lei; § 4- As vedações expressas no inciso VI, alíneas b, c, compreendem somente o patrimônio, a renda e os serviços, relacionados com as finalidades essenciais das entidades nelas mencionadas. " (grifei). Com efeito. A vedação constitucional trata de impostos, e é pacifico, tanto na jurisprudência deste Colegiado quanto na jurisprudência judicial, o caráter tributário da 6 e*J7:1NN MINISTÉRIO DA FAZENDA 4. SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES r(ttf Processo : 11080.004375/97-73 Acórdão : 202-10.274 Contribuição para Financiamento da Seguridade Social — COFINS, frente à Carta Magna de 1988. Apesar do gênero tributo, não pertence à espécie imposto, pois é uma contribuição social. Neste sentido, por unanimidade de votos, já se manifestou a Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal, na apreciação do Agravo Regimental em Agravo de Instrumento AGRAV-1745401AP, em Sessão de julgamento de 13.02.96, que teve como Relator o ilustre Ministro MAURÍCIO CORREA: "AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONTRIBUIÇÃO SOCIAL INSTITUIDA PELA LEI COMPLEMENTAR Nr--' 70/91. EMPRESA DE MINERAÇÃO. ISENÇÃO. IMPROCEDÊNCIA. DEFICIÊNCIA NO TRANSLADO. SÚMULA 288. AGRAVO IMPROVIDO. 1. As contribuições sociais da seguridade social previstas no art. 195 da Constituição Federal que foram incluídas no capítulo do Sistema Tributário Nacional, poderão ser exigidas após decorridos noventa dias da data da publicação da lei que as houver instituído ou modificado, não se lhes aplicando o disposto no art. 150, Ill, "b", do Sistema Tributário, posto que excluídas do regime dos tributos. 2. Sendo as contribuições sociais modalidades de tributo que não se enquadram na de imposto, e por isso não estão elas abrangidas pela limitação constitucional inserta no art. 155, sç 30, da Constituição Federal. 3. Deficiência no translado. A ausência da certidão de publicação do aresto recorrido. Peça essencial para se aferir a tempestividade do recurso interposto e inadmitido. Incidência da Súmula 288. Agravo regimental improvido." (grifei). No caso presente, por coerência, também entendo incabível a aplicação do disposto no artigo 14 da Lei n' 5.172/66 (Código Tributário Nacional), visto que o mesmo é vinculado ao inciso IV do artigo 92, que trata de vedação para cobrança de imposto, espécie de tributo onde não se enquadra a COFINS. Da mesma forma, creio inaplicável à espécie a isenção de que trata o inciso III do artigo 6 da Lei Complementar n' 70/91, que ampara -as entidades beneficentes de assistência social que atendam às exigências estabelecidas em lei". Com efeito. Os artigos 2' do Decreto-Lei n' 9.403/46, que atribuiu à Confederação Nacional da Indústria o encargo de criar, organizar e dirigir o Serviço Social da 7 . 'CS MINISTÉRIO DA FAZENDA SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Vi, Processo : 11080.004375/97-73 Acórdão : 202-10.274 Indústria, e l e 4' do Regulamento do Serviço Social da Indústria (SESI), aprovado pelo Decreto 57.375/65, também alegados pelo patrono da recorrente em seu favor, dispõem: Decreto-Lei n° 9.403/46: "Art. 2 — O Serviço Social da Indústria, com personalidade jurídica de direito privado, nos termos da lei civil, será organizado e dirigido nos termos do regulamento elaborado pela Confederação Nacional da Indústria (..)." (grifei). Decreto n° 57.375/65: "Art. 12 — O Serviço Social da Indústria (SESI), criado pela Confederação Nacional da Indústria, a I° de julho de 1946, consoante o Decreto-Lei número 9.403, de 25 de junho do mesmo ano, tem por escopo estudar, planejar e executar medidas que contribuam, diretamente, para o bem- estar social dos trabalhadores na indústria e nas atividades assemelhadas, concorrendo para a melhoria do padrão de vida no país, e, bem assim, para o aperfeiçoamento moral e cívico, e o desenvolvimento do espírito da solidariedade entre as classes. § P — ,ss' 22 — "(grifei). "Art. 42 - Constitui finalidade geral do SESI: auxiliar o trabalhador da indústria e atividades assemelhadas e resolver os seus problemas básicos de existência (saúde, alimentação, habitação, instrução, trabalho, economia, recreação, convivência social, consciência sócio- política)." (grifei). Ou seja, é finalidade do SESI promover o bem-estar social dos trabalhadores da indústria e atividades assemelhadas e auxiliá-los na solução de problemas básicos de existência (saúde, alimentação, etc.). Entretanto, o comércio varejista de cestas básicas (sacolas econômicas) ou produtos farmacêuticos, tendo como beneficiários todos aqueles que necessitem de tais produtos, vinculados ou não à classe dos trabalhadores da indústria ou de atividades assemelhadas, desvirtua a atividade do SESI, mesmo que o preço dos produtos seja inferior ao praticado pelo mercado 8 - . ..,..e.„,..,() .. MINISTÉRIO DA FAZENDA SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES • Processo : 11080.004375/97-73 Acórdão : 202-10.274 local, pois esta não é finalidade essencial da entidade, uma vez que não está prevista nos textos legais que tratam do Serviço Social da Indústria (Decreto-Lei ri. 9.403/46 e Decreto tf 57.375/65). É, simplesmente, prática comercial com margem de lucro e/ou custo reduzido. Ademais, ainda que ciente da irrelevância da existência ou não de lucros para a exigência da COFINS, pois a base de cálculo da mesma é o faturamento, creio ser importante para dar ênfase à caracterização de prática comercial — diferente de atividade assistencial — a prova da existência de lucro nas operações de venda de cestas básicas (sacolas econômicas) ou produtos farmacêuticos. Esta prova é fornecida pela própria recorrente, no item 6 do recurso voluntário, quando diz que "a renda obtida nestas atividades é direcionada para o sustento da atividade global do SESI". A palavra renda, neste contexto, tem o sentido de lucro, pois somente pode ser direcionado para o sustento da atividade global do SESI o montante que excede à soma do custo dos produtos vendidos com as despesas de cada um dos estabelecimentos que praticam tais operações, e este montante é o lucro da atividade comercial. Afora as palavras da ora recorrente em suas razões de recurso, os Demonstrativos de Resultados constantes dos autos comprovam que os estabelecimentos que promovem vendas no comércio varejista de cestas básicas (sacolas econômicas) ou produtos farmacêuticos auferem lucros incompatíveis com a prática de assistência social. Para fortalecer a tese de que a comercialização de cestas básicas (sacolas econômicas) ou produtos farmacêuticos não é atividade prevista nos estatutos da entidade, lanço mão do artigo 48 do próprio Regulamento do SESI aprovado pelo Decreto d . 57.375/65, que transcrevo: "Art. 48 - Constituem receita do Serviço Social da Indústria: a) as contribuições dos empregadores da indústria dos transportes, das comunicações e de pesca, previstas em Lei; b) as doações e legados; c) as rendas patrimoniais; d) as multas arrecadadas por infração de dispositivos legais, regulamentares e regimentais; e) as rendas oriundas de prestações de serviços e de mutações de patrimônio, inclusive as de locação de bens de qualquer natureza; fi as rendas eventuais. i,0\1/5 ) ,--> r 9 MINISTÉRIO DA FAZENDA SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES ‘44V40#4/ Processo : 11080.004375/97-73 Acórdão : 202-10.274 Parágrafo único. A receita do SESI se destina a cobrir suas despesas de manutenção e encargos orgânicos, o pagamento de pessoal e serviços de terceiros, a aquisição de bens e valores, as contribuições legais e regulamentares, as representações, auxílios e subvenções, os compromissos assumidos, os estipêndios obrigatórios e quaisquer outros gastos regularmente autorizados." Pela leitura do dispositivo transcrito, não é possível encontrar enquadramento para as receitas oriundas de operações mercantis, ou seja, esta é uma operação estranha aos objetivos do SESI. Por fim, a própria Constituição Federal, no § 1 do artigo 173 do Capítulo "Dos Princípios Gerais da Atividade Econômica", integrante do Título que trata "Da Ordem Econômica e Financeira", é contrária à tese defendida pelo patrono da ora recorrente, senão vejamos: "Art. 173 - sç 1' - A empresa pública, a sociedade de economia mista e outras entidades que explorem atividade econômica sujeitam-se ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quanto às obrigações trabalhistas e tributárias." (grifei). Ora, se até as empresas públicas, sociedades de economia mista e "outras entidades que explorem atividade econômica sujeitam-se ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quanto às obrigações trabalhistas e tributárias", com muito mais razão deve submeter-se a este regime o Serviço Social da Indústria, quando explora atividade econômica, haja vista que o mesmo tem personalidade jurídica de direito privado, conforme dispõe o artigo 2' do Decreto-Lei n' 9.403/46. Com essas considerações, nego provimento ao recurso. Sala das Sessões, em 04 de junho de 1998 j TARÁSIO CAMPELO BORGES 10 cal.- C) c;) MINISTÉRIO DA FAZENDA - z • SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES ~00, Processo : 11080.004375/97-73 Acórdão : 202-10.274 VOTO DO CONSELHEIRO HELVIO ESCO VEDO BARCELLOS RELATOR-DESIGNADO Entendo, preliminarmente, que a matéria deve ser examinada à luz do artigo 195, § 70, da Constituição Federal, visto que, no nosso entender, a imunidade instituída pelo artigo 150, IV, "c", é restrita aos" impostos", nas hipóteses ali consideradas. Declara o dispositivo inicialmente citado que dispõe sobre a seguridade social: "Artigo 195. (..) 70 - São isentas de contribuição para a seguridade social as entidades beneficentes de assistência social, que atendam às exigências estabelecidas em lei." Desde logo, é de se afirmar que o dispositivo constitucional transcrito, embora fale de " isenção" , refere-se a" imunidade". Tal entendimento constitui ponto pacífico na doutrina, conforme, aliás, foi invocado por este Conselho no Acórdão n°. 202-09.718, que, ao ensejo do exame desse dispositivo, invocando, por igual, a doutrina pacifica, declarou, in verbis: o mandamento contido no sç 70 do art. 195 da C.F., " são isentas de contribuição para a seguridade social...." não traduz tecnicamente o instituto da isenção, que tem aptidão para ser veiculado por lei ordinária, devendo o intérprete conceber tal locução com a textura São inmnes...", uma vez que a proteção assegurada pela Lei Maior assume o " status" do instituto jurídico da imunidade." Diga-se que esse aspecto da questão tem relevância na hipótese em exame, uma vez que, também segundo a doutrina pacífica, entre outros, o insigne Carlos Maximiliano, contrariamente ao que ocorre com a isenção, que é de interpretação restritiva (v. CTN, art. 111), a imunidade tem alcance amplo e extensivo. Por outro lado, para não nos alongarmos em considerações quanto ao caráter tributário das contribuições sociais, é a própria decisão recorrida que, depois de se socorrer dos 11 MINISTÉRIO DA FAZENDA • SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 11080.004375/97-73 Acórdão : 202-10.274 mestres, declara que: está pacificado na jurisprudência atual o caráter tributário das contribuições sociais, entre as quais o PIS, frente à Carta de 88". É certo que o mencionado dispositivo subordina sua aplicação ao atendimento "das exigências legais". Antes, porém, de apreciarmos o atendimento das exigências legais, vejamos a primeira condição, inscrita no próprio texto constitucional, de ser o destinatário do beneficio da imunidade um "instituto de educação e de assistência social". A própria lei que previu a instituição do SESI o caracterizou como instituição de educação e de assistência social. Trata-se da Lei n° 4.403/46, cujo artigo 1° atribuiu à Confederação Nacional da Indústria: "... o encargo de criar o Serviço Social da Indústria (SESI), com a finalidade de estudar, planejar e executar, direta ou indiretamente, medidas que contribuam para o bem estar dos trabalhadores na indústria e nas atividades assemelhadas, concorrendo para a melhoria do padrão geral da vida no país e, bem assim, para o aperfeiçoamento moral e cívico e o desenvolvimento do espírito de solidariedade entre as classes." O § 1° desse artigo 1° delineia com detalhes as atribuições do SESI, na execução daquelas atribuições, a saber, a de adotar: .... providências no sentido da defesa dos salários reais do trabalhador (melhoria das condições de habitação, nutrição e higiene), a assistência em relação aos problemas domésticos decorrentes da dificuldade de vida, as pesquisas sociais-econômicas e atividades educacionais e culturais, visando à valorização do homem e os incentivos à atividade produtora." Tais atribuições, como não poderia deixar de ser, são reeditadas no Decreto n°. 57.375/65, que aprovou o Regulamento do SESI. 12 MINISTÉRIO DA FAZENDA • -17.0Nt SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 11080.004375/97-73 Acórdão : 202-10.274 Conforme, aliás, já foi dito pelo recorrente, o SESI é: "... integralmente, uma entidade de assistência social e todas as atividades que ele desempenha são vinculadas a esta sua qualidade, sendo que até mesmo a venda de sacolas econômicas e medicamentos têm essa finalidade, pois a renda obtida nestas atividades é diretamente direcionada para o sustento da atividade global do SESI, inexistindo distribuição de lucros o qualquer forma de dividendos para seus funcionários, Diretores e/ou Conselheiros. Reconhecendo, aliás, tais contribuições e atividades, declarou a decisão recorrida que: " Os bons e relevantes serviços prestados pelo SESI não estão em julgamento, nem tampouco os nobres objetivos que certamente norteiam também os empreendimentos aqui gozados." Demonstrada, assim, a condição da instituição de educação e de assistência social que caracteriza o SESI, vejamos agora o "atendimento das condições estabelecidas em lei". Nesse passo, conforme declara a decisão recorrida, invocando a doutrina de Sacha Calmon, a " lei reguladora do § 70 do art. 195 deverá ser Lei Complementar". Pois bem, a Lei Complementar n°. 70/91, com base na norma constitucional em causa, apenas reiterou a imunidade, ao declarar, pelo inciso III do seu art. 6°, isentas da contribuição: " as entidades beneficentes de assistência social que atendam as exigências estabelecidas em lei." Embora a Lei Complementar pouco ou nada tenha acrescentado, afinal, foram estabelecidas as necessárias condições, com o advento da Lei n°. 8.212/91, enunciadas que foram ditas condições, traduzidas no cumprimento das exigências inscritas no seu artigo 55, a saber: " / - seja reconhecida como de utilidade pública federal e estadual ou do Distrito Federal; 11 - seja portadora do Certificado ou do Registro de Entidade de Fins Filantrópicos, fornecidos pelo Conselho Nacional de Serviço Social; III - promova a assistência social beneficente, inclusive educacional ou de 1 "."3 %.4....,::, .„ , , ".„..s.: \), MINISTÉRIO DA FAZENDA .i., .:P '• ',4' t. I i' ,/:I4 tk, '.,.K:5° SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 11080.004375/97-73 Acórdão : 202-10.274 saúde a menores, idosos, excepcionais ou pessoas carentes; IV- não percebam seus diretores, conselheiros, sócios, instituidores ou benfeitores, remuneração e não usufruam vantagens ou benefícios, a qualquer título; V - apliquem integralmente o eventual resultado operacional na manutenção e desenvolvimento de seus objetivos institucionais.'' Nesse passo é preciso esclarecer que tão detalhadas condições e exigências são mais endereçadas às instituições privadas ai também incluídas. Daí o rigor. É evidente que, no caso do SESI, como nas entidades dessa natureza, estabelecidas por lei e indiretamente vinculadas ao Poder Público, o próprio texto legal que estabelece suas atividades e objeto não só reconhece como exige o cumprimento das citadas condições. Não obstante encontrar-se nessa hipótese, como vimos pela transcrição da legislação em causa, o SESI ainda atende, dentre as condições acima transcritas, especificamente as dos incisos I, III, IV e V, visto que, quanto ao inciso II , é suprida pela própria lei e pela entidade que o instituiu. O reconhecimento de utilidade pública, pelos governos federal, estadual e municipal, é atestado pelos correspondentes certificados anexos ao recursos: a condição do inciso III constitui a própria atividade institucional do SESI, assim como as dos incisos IV e V também são de ordem institucional da organização; as eventuais rendas obtidas são integralmente aplicadas no País e não há distribuição de lucros, tampouco são os seus diretores e/ou conselheiros remunerados. Vejamos agora o caso das vendas de sacolas econômicas e as farmácias do SESI, que, especificamente, ensejaram o procedimento fiscal contra a mencionada entidade. Quanto aos produtos objeto das vendas, são produtos alimentares (sacolas econômicas) e produtos farmacêuticos, esclarecendo-se, quanto a estes, que a menção feita pelo Fisco, com especial ênfase, a artigos de perfumaria, refere-se, na realidade, a artigos de higiene e cuidados corporais (dentrificios, sabão, sabonete e desodorantes). Sem dúvida, produtos de primeira necessidade, destinados à alimentação, higiene e tratamento médico das pessoas de limitada capacidade econômica, merecedoras de tratamento privilegiado, por parte das referidas entidades. 14 MINISTÉRIO DA FAZENDA SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Ne4t~' Processo : 11080.004375/97-73 Acórdão : 202-10.274 Resta, então, o aspecto, também invocado pela decisão recorrida com tanto destaque, de serem tais produtos também expostos à venda a terceiros que, embora não associados da entidade, não obstante fazem parte da comunidade local. Ainda aí estamos com o patrono da recorrente, quando este afirma que: " na medida em que a defesa do salário real dos trabalhadores e a assistência em relação aos problemas domésticos decorrentes da dificuldade de vida fazem parte dos objetivos institucionais do SESI, pergunta-se se está a venda de alimentos e medicamentos por preço abaixo dos praticados no mercado, divorciado de tais objetivos...." Entende a autoridade a quo que não se vislumbra na legislação constituinte do SESI autorização expressa para o comércio de produtos. Mas nem sempre a vontade do legislador está expressa literalmente, "cabendo aos que trabalham com a lei sua interpretação, tanto restritiva, quanto extensiva". E não nos esqueçamos do consagrado princípio de hermenêutica, que manda interpretar de maneira ampla e sempre mais favorável a quem se destina o dispositivo que confere imunidade. Assim é que o saudoso mestre Aliomar Baleeiro, em comentário a dispositivo semelhante da Constituição anterior, mas que se ajusta à hipótese em exame, declarava, com toda a convicção de seu vasto conhecimento (invocado por Ivens Gandra, em "Comentários à Constituição, vol. 6°, Tomo I): .... a interpretação deve repousar no estudo do alcance econômico ... e não no puro sentido literal das cláusulas constitucionais. A Constituição quer imunes instituições desinteressadas e nascidas do espirito de cooperação com o Poder Público, em suas atividades especificas. Ilude-se o intérprete que procura dissociar o fato econômico do negócio jurídico, para sustentar que o dispositivo não se refere a este." Examinemos, por fim, a questão à luz do principio da livre concorrência, inscrito na Constituição, e também invocado na decisão recorrida. A norma foi inserida no Capítulo referente à Ordem Econômica e, especificamente, no que interessa à hipótese em exame, no § 1° do art. 173, que sujeita ao regime jurídico próprio das empresas privadas, "inclusive quanto às obrigações trabalhistas e 15 t51-`4 MINISTÉRIO DA FAZENDA SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES :W4M. Processo : 11080.004375/97-73 Acórdão : 202-10.274 tributárias", as instituições públicas que pratiquem as atividades próprias dessas empresas privadas. Entendo que não há como se enquadrar nessa hipótese o caso do SESI, pelo simples fato da venda das sacolas econômicas e dos produtos farmacêuticos, nas condições descritas. Ainda, a invocação da decisão recorrida foi muito bem contestada pela recorrente, ao declarar, a propósito: "Quanto à venda indiscriminada, sem a restrição a seus usuários legais, é o reconhecimento do SESI de que a assistência social, nos termos preconizados em seus constitutivos, visa fundamentalmente ao atendimento de seres humanos, pessoas que sofrem os males da penúria financeira e cujos filhos e demais dependentes, além deles próprios, adoecerem e sentirem fome, independente da categoria econômica a que pertençam. Limitar a venda de sacolas econômicas ou de medicamentos aos usuários legais do SESI é desconhecer o verdadeiro sentido da prática da assistência social, é querer que o SESI pratique a verdadeira omissão de socorro a quem precisa comer e necessita de medicamentos para sanar seus males, tudo a preço abaixo do mercado, valorizando desta forma seu salário real." Depois, não há de ser tal atividade tipicamente assistencial e humanitária, mesmo sem outro propósito senão o de servir a comunidade carente, exercida, infelizmente, em escala mínima, que há de afetar as empresas que, embora legalmente habilitadas, visem exclusivamente o lucro. As empresas públicas alcançadas pela regra constitucional, em face do principio da livre iniciativa (art. 173, § 1°), quando explorem atividades econômicas, diferem fundamentalmente do SESI, pois este não visa lucro, enquanto que a empresa pública, a sociedade de economia mista e outras entidades que explorem atividades econômicas, visam lucro, "tanto que aquelas que não o conseguem estão sendo privatizadas". E convenhamos que jamais se cogitou de se privatizar o SESI ou qualquer entidade de assistência social da mesma natureza, simplesmente pelo fato de ser a assistência social e educacional o seu objetivo, e não o lucro. 16 n MINISTÉRIO DA FAZENDA . SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES •, :N44- Processo : 11080.004375/97-73 Acórdão : 202-10.274 Por todas essas razões, voto pelo provimento do recurso. Sala das Sessões, em 04 de junho de 1998 HÉLVIO CO VEDO BARC OS 17 MINISTÉRIO DA FAZENDA • ". PROCURADORIA-GERAL DA FAZENDA NACIONAL EXM° SR. PRESIDENTE DA 2a CÂMARA DO SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n° 11080.004375/97-73 Acórdão ri° 202-10.274 R11-7,2 Interessada: SERVIÇO SOCIAL DA INDÚSTRIA - SESI A Fazenda Nacional. irresignada com a respeitável decisão consubstanciada no Acórdão em epígrafe. prolatada por maioria de votos, vem, com fundamento no art. 32. inc. I. do Regimento Interno dos Conselhos de Contribuintes. Anexo II. aprovado pela Portaria n° 55. de 16-03-98. do Senhor Ministro da Fazenda. interpor RECURSO ESPECIAL para a Colenda Câmara Superior de Recursos Fiscais. com fundamento no que se segue. Do relatório que instrui a decisão consolidada no Acórdão em causa. destacam-se os seguintes tópicos. com referência ao fundamento da denúncia fiscal descrito no Termo de Verificação Fiscal de lis: " ...que a entidade vem atuando no comércio varejista, através da venda de produtos farmacêuticos, que são comercializados totalmente desvinculados da parte assistencial." ‘`...que o Serviço Social da Indústria - SESI vem exercendo, "sistematicamente," atividades econômicas tributáveis (comércio de produtos farmacêuticos e outros) e o que determina sua isenção não são os objetos de seus estatutos, mas, sim, o objeto de fato praticado." Inicialmente. o voto condutor do acórdão examinou a matéria à vista do disposto no § 7" do an. 195 da Constituição Federal, pondo em destaque o fato da impropriedade do dispositivo legal referir-se à isenção. em vez de imunidade, e que. segundo a doutrina pacífica. entre outros o insigne Carlos Maximiliano. contrariamente ao que ocorre com a isenção, que é de interpretação restritiva, a imunidade tem alcance amplo e extensivo. ( Os negritos não são do original) Em seguida. afirma: "É certo que o mencionado dispositivo (§ 70 do art. 195 da CF) subordina sua aplicação ao atendimento 'das exigências legais.' É exatamente neste ponto. ''das exigências legais - que se exporá. que a imunidade da interessada não tem a extensão que conferiu a maioria do Egrégio Colegiado. Pacifico é o entendimento de que a interessada á uma instituição dc educação e dc assistência social, desde a previsão de sua criação pela Lei 9.403/46. que atribuiu este encargo a Confederação Nacional da Indústria, consoante se pode verificar do disposto no seu artigo P. 47\: càs-k-jb • MINISTÉRIO DA FAZENDA \ )%. PROCURADORIA-GERAL DA FAZENDA NACIONAL Processo n° 11080.004375/97-73 Acórdão if 202-10.274 Assim. dispõe o artigo 150. VI. b e c da vigente Constituição Federal: "Art. 150 - Sem prejuízo de outras garantias asse guradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados. ao Distrito e aos Municípios: VI - instituir impostos sobre: b) templos de qualquer culto: c) património, renda ou serviços dos partidos políticos. inclusive suas fundações. das entidades sindicais dos trabalhadores, das instituições de educação e de assistência social. sem fins lucrativos. atendidos os requisitos da lei: (os negritos não são do original) Comentando a última disposição acima transcrita, o ilustre prof. Sacha Calmon Navarro. contrariamente ao entendimento do autor a que se referiu o Ilustre Relator. posiciona-se pela interpretação restritiva da imunidade, às espécies de tributos expressamente mencionados acima, como se pode verificar do seu comentário, traslado abaixo: (os negritos não são do original) "A imunidade das instituições de educação e assistência social protege-as da incidência do IR, dos impostos sobre o patrimônio e dos impostos sobre serviços, não de outros, quer sejam as instituições contribuintes de jure ou de fato. Destes outros só se livrarão mediante isenção expressa, uma questão diversa. Aqui se cuida de imunidade. cujo assento é constitucional. (Vide pág. 395/396, da obra "O Controle da Constitucionalidade das Leis". publicação da Del Rey Editora. 2a ed., 1993). (Os negritos não são do original) Nesta linha de posicionamento pela interpretação restritiva da imunidade tributária. a que se refere o art. 150, inciso VI. letra -c- da Constituição Federal. cumpre realçar. aqui. a transcrição a que se refere o item 15 da decisão de primeiro grau. nestes termos: "Também concordando com o caráter restritivo daquele dispositivo legal Paulo de Barros Carvalho. por citação de Roque Antonio Carrraza. in Curso de Direito Tributário. 7' ed. Malheiros Editores. pág. 369. in verbis: 'Não devemos nos esquecer que as vedações expressas no inciso VI, alínea b e c, compreendem somente o patrimônio, a renda e os serviços relacionados com as finalidades essenciais das entidades nelas mencionadas (art. 150, § 4 0 , da CF). Logo, se, por exemplo, um partido político abrir uma loja, vendendo, ao público em geral, mercadorias, deverá pagar ICMS, ainda que os lucros revertam em beneficio das suas atividades. Por quê? Porque ., , r/1..,4• MINISTÉRIO DA FAZENDA PROCURADORIA•GERAL DA FAZENDA NACIONAL Processo n° 11080.004375/97-73 Acórdão n° 202-10.274 prática de operações mercantis não se relaciona, nem mesmo indiretamente, com as finalidades de um partido político." Também nesta mesma linha o inolvidável prof. Aliomar Baleeiro que. em sua valiosa obra "Limitações Constitucionais ao Poder de Tributar. - 5' ed.. Forense. 1977. Rio. pág. 178. assim se expressa sobre referida restrição: "Mas não perde o caráter de instituição de educação e assistência a que remunera apenas o trabalho de médicos, professores, enfermeiros e técnicos, ou a que cobra serviços a alguns para custear a assistência e educação gratuita a outros - e construiu muito bem - à luz do princípio da capacidade contributiva, a inexistência de fato tributável em caso de administrador de hospital, lançado para indústria e profissões, embora nenhum salário recebesse da instituição, que, aliás. aceitava clientes à base de tarifas. E se partidos e instituições exploram comércio ou industria? Os impostos que repercutem sobre terceiros são suportados por estes e não se excluem por força da imunidade. (Destaques em negritos não constam do original) De outra parte. este eminente mestre, dissertando sob o tema "Partidos e Instituições Educacionais ou Assistenciais" à pág. 92. do seu "Direito Tributário Brasileiro. - 9' ed.. Forense. 1977. assim se manifesta sobre a matéria em discussão: "Se a instituição explora indústria ou comércio, como meio de renda para a realização de seus fins, está sujeita aos impostos de que seja contribuinte de jure, mas que. nas circunstâncias concretas, repercutem sobre terceiros - os seus compradores ou usuários. Não assim o imposto de renda ou de transmissão de propriedade imobiliária, que lhe toquem." (Os grifos e os destaques em negrito não constam do original) Fica, pois, muito evidente das transcrições acima que mesmo as instituições de assistência social, aplicando suas rendas em atividades comerciais, com a aplicação do lucro aos seus objetivos institucionais. estarão sujeitas aos tributos que. de um modo ou de outro, repercutem sobre terceiros. como é o caso do ICMS. IPI e. obviamente. a COFINS. como contribuição. - com discussão pacificada de ser tun tributo especial. -cuja incidência tem repercussão económica sobre terceiros. Assim. dispondo o § 3° do artigo 195 da CF. norma de eficácia comida. que "são isentas de contribuição para a seguridade social as entidades beneficentes de assistência social que atendam às exigências estabelecidas em lei." hão de valer-se do preceito que a instituiu, qual seja. a Lei Complementar n° 70. de 30-12-91. que dispõe: "Art. 6° São isentas de contribuição: III - as entidades beneficentes de assistência social que atendam às exigências estabelecidas em lei." (Os negritos não são do original) As exigências genéricas são as indicadas pelo Códi go Tributário Nacional. que é Lei Complementar Geral no tocante á matéria tributária. A COFINS. regida pela Lei Complementar Especifica. para a espécie. LC 70/91. não poderia ser mencionada por aquela. eis que só era então vigente a Contribuição de Melhoria. Desta forma. pertinentemente. dispõe o Código Tributário Nacional: (-r-/ , (.1 , , - MINISTÉRIO DA FAZENDA PROCURADORIA-GERAL DA FAZENDA NACIONAL Processo n0 11080.004375/97-73 Acórdão IV 202-10.274 "Art. 90 É vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: IV - cobrar imposto sobre: a) b) c) o patrimônio, a renda ou o serviços de partidos políticos e de instituições de educação ou de assistência social, observados os requisitos fixados na Seção II deste Capítulo; (o grifo não é do original) Na seção II. das Disposições Especiais. temos concernentemente à matéria: "Art. 14 O disposto na alínea c do inc. IV do art. 9° é subordinado à observância dos seguintes requisitos pelas entidades nele referidas: I - não distribuírem qualquer parcela de seu patrimônio ou de suas rendas, a titulo de lucro ou participação no seu resultado: II - aplicarem integralmente, no País, os seus recursos na manutenção dos seus objetivos institucionais: III - manterem escrituração de suas receitas e despesas em livros revestidos de formalidades capazes de assegurar sua exatidão. § 2° Os serviços a que se refere a alínea c do inciso IV do art. 9°, são exclusivamente os diretamente relacionados com os objetivos institucionais das entidades de que trata este artigo, previstos nos respectivos estatutos ou atos constitutivos." (Os destaques em negrito não são dosoriginal). Desta forma. no Capitulo II. que trata das Limitações da Competência Tributária. comentando. no tópico 10, a imunidade subjetiva dos partidos políticos e instituições de educação ou de assistência social, P.R. Tavares Paes. à folha 108 do seu apreciado -COMENTÁRIOS AO CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL. ED. de 1996. assim se posiciona: "Trata-se de casos de imunidade subjetiva. A instituição aqui não deve ter o fim de lucro. Claro está que se a instituição exercer o comércio ou a indústria se submeterá aos impostos incidentes trasladáveis e repercutiveis. (Os negritos não são do original) Com a remetida da parte final do § 2° acima transcrito, tem-se que verificar os respectivos estatutos ou atos constitutivos da entidade em causa. Assim, o Serviço Social da Indústria (SESI), criado pela Confederação Nacional da Indústria. em 1°-07-46, consoante Decreto-lei n° 9.403. de 25 de junho do mesmo ano. cujo Regulamento aprovado pelo Decreto, MINISTÉRIO DA FAZENDA •=1-•=---r." PROCURADORIA-GERAL DA FAZENDA NACIONAL Processo n° 11080.004375/97-73 Acórdão n° 202-10.274 n° 57.375, de 02-12-65. discrimina os seus objetivos institucionais, onde avultam " ... medidas que contribuam. diretamente, para o bem-estar social dos trabalhadores na indústria c nas atividades assemelhadas...- 0 art. 8° do mesmo Regulamento dispõe: "Para consecução dos seus fins, incumbe ao SESI: a) organizar os serviços sociais adequados às necessidades e possibilidades locais, regionais e nacionais; c) estabelecer convênios, contratos e acordos com órgãos públicos, profissionais e particulares; d) A Procuradoria da Fazenda Nacional está plenamente de acordo com várias das colocações da decisão de primeiro grau. sendo uma delas relativamente às disposições legais supra transcritas, segundo a qual: "... da legislação citada, não há no estatuto formador autorização para que o SESI promovesse a abertura de filiais para o comércio de produtos. ainda que fossem remédios e sacolas básicas. A alínea 'c' do artigo 8° prevê o estabelecimento de convênios, contratos e acordos com particulares no intuito de obter benefícios para os trabalhadores, mediante, por exemplo, programas de descontos. Mas na receita advinda das vendas desses particulares. continuaria havendo a imposição das contribuições sociais, tais como o PIS e a COFINS. Foi nesse sentido o trabalho da fiscalização, ao afirmar que o exercício de atividades econômicas tributáveis está fora do enquadramento dos objetivos da instituição." (Os grifos não são do original) Registra. ainda, a decisão de primeira instância, nos seus itens 26 e 27. colocações com as quais concorda inteiramente este representante da Fazenda Nacional, nos seguintes termos: "26. Transparece cristalino nos autos que as farmácias e sacolões do SESI realizam a compra de medicamentos e gêneros alimentícios de fornecedores privados e realizam a venda a todos, indistintamente. Não há atividade benemerente nesse negócio, apenas um meio de auferir recursos que, ao que tudo indica, são empregados em causa nobre. Mas, aí, apenas pela finalidade da utilização dos recursos, não há imunidade ou isenção. 27. Raciocinar de modo diverso poderia permitir a seguinte ilação. Se ao SESI é permitido abrir filiais para outros negócios, por que não instituir industria de confecções para atender as necessidades dos trabalhadores? Ou comércio de calçados e roupas populares? Indústria de brinquedos? E assim por diante." Assim, a imunidade de impostos. como re gistra o texto constitucional, no art. 150. Inc. VI. alínea -c." diz respeito tão-somente ao patrimônio, a renda ou serviços das instituições de educação e de assistência social. sem fins lucrativos, atendidos os requisitos da lei. que são os impostos cujos ônus econômicos seriam absorvidos pela entidade. (se ela não fosse imune). jamais aos impostos que são repassados para o adquirentes das mercadorias ou produtos. Pois se isso fosse possível, estar-se-ia a ferir o principio constitucional da,. ,p71 vcd Av, MINISTÉRIO DA FAZENDA v=1:-.-=0"")' " PROCURADORIA-GERAL DA FAZENDA NACIONAL Processo n° 11080.004375/97-73 Acórdão n° 202-10.274 isonomia, seria uma concorrência desleal com as empresas não imunes. ferindo. em conseqüência. o disposto no art. 170. inciso IV, combinado com o art. 173, § 1°. princípios constitucionais básicos da atividade econômica. inserido na vigente Carta Magna. Imagine-se, a venda de produtos. como é o caso em discussão. por exemplo, sem o acréscimo do IPI de 12% e o ICM de 15%, onde o preço para o adquirente final do produto ficaria inferior a 27% aos das empresas. Seria uma concorrência desleal. O que se deve admitir é que o SESI pode vender os seus produtos com preços menores e com menos resultado. sem. contudo. haver dispensa da obrigatoriedade do recolhimento desses impostos: revertendo o resultado final às suas finalidade institucionais, mas, jamais. ignorar o principio constitucional da isonornia. Assim, a situação do SESI é de entidade assistencial imune aos impostos que incidem sobre o seu patrimônio, a sua renda ou seus serviços (os tributos denominados diretos), jamais aos que dizem respeito à produção e a circulação dos bens (IPI e ICM, impostos indiretos), vez que o ônus decorrente destes é repassado integralmente para os adquirentes ou consumidores finais dos mesmos c que são os contribuintes de fato, não onerando, pois. os contribuintes de direito. O voto da autoridade de primeiro grau bem se referiu a essa situação. quando coloca o seguinte. no tópico correspondente ao seu item 32. nestes termos: "Cabe também dizer o caráter regulador do comércio daqueles gêneros que o SESI quer se atribuir não encontra guarida em qualquer ato legal que o sustente, pois a Constituição prevê essa atividade no Capitulo I, do Titulo VII, que trata da ordem econômica e financeira. Dentro desse contexto, o artigo 170, incisos IV e V, tratam da livre concorrência e da defesa do consumidor. Regula-se pelas Leis 8.884/94, que outorga ao Conselho Administrativo da Ordem Econômica (CADA) essa função, e pela Lei 8.078/90, Código de Defesa do Consumidor, que confere tal prerrogativa às entidades arroladas no artigo 82, 105 e 106, dentro do Sistema Nacional de Defesa do Consumidor. De outra parte, a Lei Complementar n° 70/91. que instituiu a Contribuição Social - COFINS. nos termos do inc. I. do art. 195, da Constituição Federal, dispõe no seu inciso III do art. 6'. que são isentas da contribuição: "as entidades beneficentes de assistência social que atendam as exigên- cias estabelecidas em lei" (Grifou-se) Pertinente às exigências a que se refere o dispositivo acima transcrito, assim se manifesta o voto do Senhor Relator: "Embora a Lei Complementar pouco ou nada tenha acrescentado, afinal, foram estabelecidas as necessárias condições. com o advento da Lei n° 8.212/91. enunciadas que foram ditas condições, traduzidas no cumprimento das exigências inscritas no seu artigo 55, a saber: 'I - seja reconhecida como de utilidade pública federai_ estadual ou do Distrito Federal; II - seja portadora do Certificado ou do Registro de Entidade de Fins Filantrópicos, fornecidos pelo Conselho Nacional de servico Social; III - promova a assistência social beneficente, inclusive educacional ou de saúde a menores, idosos, excepcionais ou pessoas carentes; IV - não percebam seus diretores, conselheiros, sócios, instituidores ou.benfeitores, remuneracão e não usufruam vantagens ou benefícios, a qualquer título;,P..1 I ju...i — A-....7.,:::...:.;_'. N::,,Tr-7).:;.dfl MINISTÉRIO DA FAZENDA ._ _11.... , f.• PROCURADORIA•GERAL DA FAZENDA NACIONAL • Processo n° 11080.004375/97-73 Acórdão n° 202-10.274 V - apliquem integralmente o eventual resultado operacional na manutenção e desenvolvimento de seus objetivos institucionais.' Nesse passo, é preciso esclarecer que tão detalhadas condições e exigências são mais endereçadas às instituições privadas aí também incluídas. Daí o rigor. É evidente que, no caso do SESI, como nas entidades dessa natureza, estabelecidas por lei e indiretamente vinculadas ao Poder Público, o próprio texto legal que estabelece suas atividades e objeto não só reconhece como exige o cumprimento das citadas condições. Não obstante encontrar-se nessa hipótese, como vimos pela transcrição da legislação em causa, o SESI ainda atende, dentre as condições acima transcritas, especificamente as dos incisos I, III, IV e V, visto que, quanto ao inciso II, é suprida pela própria lei e pela entidade que o instituiu. O reconhecimento de utilidade pública, pelos governos federal, estadual e municipal, é atestado pelos correspondentes certificados anexos aos recursos: a condição do inciso III constitui a própria atividade institucional do SESI, assim como as dos incisos IV e V também são de ordem institucional da organização; as eventuais rendas obtidas são integralmente aplicadas no País e não há distribuição de lucros, tampouco são os seus diretores e/ou conselheiros remunerados." Discordando das colocações do voto do Sr. Relator acima transcritas, assim se manifestou o Senhor Conselheiro Marcos Vinícius em sua declaração de voto em outros processos dessa entidade sobre esta matéria, como na constante do Acórdão n 2 202-10.100, com a qual está inteiramente de acordo este representante da Fazenda Nacional e. por isso, adota-a em todos os seus termos. como razões integrantes deste recurso: "Cuida-se do alcance da imunidade de Contribuição para Financiamento Seguridade Social (COFINS) prevista no artigo 195, § 7°, da Constituição Federal, em relação às atividades desenvolvidas pelo Serviço Social da Indústria (SESI). O Conselheiro-Relator, em seu voto, defende que esta entidade preenche todos os requisitos legais exigidos para seu enquadramento neste dispositivo consitucional. Ouso, com o devido respeito, discorda de tal entendimento. A referida norma constitucional remeteu à lei infraconstitucional a definição de requisitos que devem ser atendidos pela entidades imunes. Tal exigência constitucional refere-se não com a definição da situação imune (que já está posta na Constituição), mas com a prevenção da possibilidade de ser desvirtuada a imunidade constitucional. O legislador procurou, em atenção à segurança jurídica, reduzir a margem de dúvida porventura existente no alcance dessa imunidade, explicitando certos requisitos a serem exigidos da entidade para que possa ser claramente identificada como imune. . O ilustre Conselheiro aduz, ainda, que, presentemente, faz as vezes desta lei o artigo 55 da Lei ri') 8.212/91 e, baseado nela, a autoridade fiscal deve analisar, concretamente, as situações de imunidade. Dentre outros requisitos, esta norma estabelece, em seu inciso II, a obrigatoriedade da apresentação do Certificado de Entidade de Fins Filantrópicos, fornecido pelo Conselho Nacional de Serviço Social. Entretanto, ao examinar os elementos de prova trazido aos autos, verifica-se que a entidade não é portadora do referido Certificado. Não se trata de exigência meramente formal, como quer fazer crer a recorrente, mas de requisito legal relevante para que se reconheça o enquadramento na norma imunizante, eis que, por ocasião da concessão /ou renovação do Certificado, a autoridade fiscal tem a oportunidade de examinar a documentação das entidadesditas imunes e detectar possíveis desvirtuamentos na condição de instituição de assistência social j-----7 , MINISTÉRIO DA FAZENDA \.1\ *.t11.,• PROCURADORIA-GERAL DA FAZENDA NACIONAL Processo n° 11080.004375/97-73 Acórdão n° 202-10.274 Por estas razões, não compartilho do entendimento exposto no voto vencedor do aresto, que admite suficiente a existência da Lei 4.403/46, que instituiu o SESI, para suprir a ausência do referido Certificado, porquanto, a meu ver, estar-se-ia reconhecendo, em caráter permanente, sem controle periódico da autoridade fiscal, a imunidade da COFINS para estas entidades, em claro contra-senso com o que diz a norma constitucional. Além disso, se a entidade é assistencial e não tem fim de lucro, daí decorre, por imperativo lógico, que ela precise ter um estatuto que defina seu objeto e que esse estatuto precise ser respeitado. Se não atender a esses pressupostos, ela não terá condições de demonstrar que se enquadra na hipótese de imunidade. Não basta, pois, que uma entidade se intitule assistencial, é necessário que possua condições para evidenciar que isso é verdadeiro." Por oportuno, há que se ressalvar que o Ilustre Conselheiro quis referir-se à Lei n" 9.403/46 e não e Lei n° 4.403/46. Diante do exposto. a Fazenda Nacional, pelo procurador infra-assinado, entendendo que a razão está com a decisão de primeiro grau proferida nestes autos. vem requerer ao respeitável colegiado da Colenda Câmara Superior de Recursos Fiscais.a reforma da decisão recorrida, para que. em consequência. prevaleça a decisão de primeiro grau. que melhor interpretou e aplicou a lei ao caso concreto destes autos. Nestes termos. Pede deferimento. ))7 2 Brasília-DF., .((; 11,1--(k)2,e140.,//42 //J ) Ildirtta 7r -ã1es &ardi Premiado, da Findada NadAdoi.4 doc.103

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4696293 #
Numero do processo: 11065.001640/97-69
Turma: Primeira Câmara
Seção: Segundo Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Wed Jan 29 00:00:00 UTC 2003
Data da publicação: Wed Jan 29 00:00:00 UTC 2003
Ementa: PIS - Descabe lançar de ofício quando o valor do débito está declarado em DCTF. Recurso de ofício ao qual se nega provimento.
Numero da decisão: 201-76698
Decisão: Por unanimidade de votos, negou-se provimento ao recurso de ofício.
Nome do relator: Jorge Freire
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conteudo_txt : Metadados => date: 2009-10-21T12:11:37Z; pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.6; pdf:docinfo:title: ; xmp:CreatorTool: CNC PRODUÇÃO; Keywords: ; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; subject: ; dc:creator: CNC Solutions; dcterms:created: 2009-10-21T12:11:37Z; Last-Modified: 2009-10-21T12:11:37Z; dcterms:modified: 2009-10-21T12:11:37Z; dc:format: application/pdf; version=1.6; Last-Save-Date: 2009-10-21T12:11:37Z; pdf:docinfo:creator_tool: CNC PRODUÇÃO; access_permission:fill_in_form: true; pdf:docinfo:keywords: ; pdf:docinfo:modified: 2009-10-21T12:11:37Z; meta:save-date: 2009-10-21T12:11:37Z; pdf:encrypted: false; modified: 2009-10-21T12:11:37Z; cp:subject: ; pdf:docinfo:subject: ; Content-Type: application/pdf; pdf:docinfo:creator: CNC Solutions; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; creator: CNC Solutions; meta:author: CNC Solutions; dc:subject: ; meta:creation-date: 2009-10-21T12:11:37Z; created: 2009-10-21T12:11:37Z; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 3; Creation-Date: 2009-10-21T12:11:37Z; pdf:charsPerPage: 1084; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; meta:keyword: ; Author: CNC Solutions; producer: CNC Solutions; access_permission:can_modify: true; pdf:docinfo:producer: CNC Solutions; pdf:docinfo:created: 2009-10-21T12:11:37Z | Conteúdo => ME - Segundo Conselho de Contribuintes Publicado no Diário Oficiai da Unido de J IA I 0€k Ine_ ....) Ç'PI... lestbricgt4 2° CC-MF Ministério da FazendaIa . õss ,t, Fl. Vi It Segundo Conselho de Contribuintes 'N'tli:W ., .. Processo n° : 11065.001640/97-69 Recurso n° : 112.170 Acórdão n° : 201-76.698 \ Recorrente : DRJ EM PORTO ALEGRE - RS Interessada : Siderúrgica Riograndense S/A PIS - Descabe lançar de oficio quando o valor do débito está declarado em DCTF. Recurso de oficio ao qual se nega provimento. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por: DRJ EM PORTO ALEGRE - RS. ACORDAM os Membros da Primeira Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, em negar provim ento ao recurso de oficio. Sala das Sessões, em 29 de janeiro de 2003 01- QM2AUPL.Ct, ...124ittfit‘rea - o s e fa 'Maria Coelho Marques Pres*dente —.5 Jorge Freire Relator Participaram, ainda, do presente julgamento os Conselheiros Antonio Mario de Abreu Pinto, Serafim Fernandes Corrêa, Gilberto Cassuli, José Roberto Vieira, Sérgio Gomes Velloso e Rogério Gustavo Dreyer. cl/cf 1 ,r? •4. . a 22 CC-MF Ministério da Fazenda - 2<ii 1 Segundo Conselho de Contribuintes Fl. $P.; Processo n° : 11065.001640/97-69 Recurso n° : 112.170 Acórdão n° : 201-76.698 Recorrente : DRJ EM PORTO ALEGRE - RS RELATÓRIO Versam os autos de lançamento de PIS relativo a débitos da Siderúrgica Riograndense S/A, incorporadora das empresas Aços Finos Piratini e Siderúrgica Guairá S.A., com base nas Leis Complementares n's 7/70 e 17/73, conforme fls. 04 a 98. Impugnada a exação, a DRJ em Porto Alegre - RS prolatou decisão de fls. 1069 a 1093, não conhecendo das alegações quanto ao exame da sistemática da LC n° 7/70, inclusive no que tange à sua base de cálculo, e também quanto ao direito à compensação, eis que submetidas ao conhecimento do Poder Judiciário. Outra parte do lançamento foi mantida, sendo julgado improcedente o lançamento em relação aos débitos declarados em DCTF, entendendo que em relação a esses, uma vez impagos no prazo da legislação, a autoridade administrativa deve encaminhá-los à PFN para inscrição em divida ativa e eventual cobrança executiva. Em relação a esta parte do lançamento considerada improcedente, por ter sido ultrapassado o limite da alçada, foi interposto o presente recurso de oficio. É o relatório. )y 2 .e" r CC-MF Ministério da Fazenda Fl. .c.it Segundo Conselho de Contribuintes • c.elth--.. Processo n° : 11065.001640/97-69 Recurso n° : 112.170 Acórdão n° : 201-76.698 VOTO DO CONSELHEIRO-RELATOR JORGE FREIRE Sem reparos a decisão recorrida. A matéria devolvida a este Colegiado, tendo em vista o objeto da remessa oficial, é se cabe ou não lançamento de oficio quando os débitos objeto da exação hajam sido declarados em DCTF. Matéria esta pacificada em nossa Câmara desde há muito, no mesmo sentido da decisão recorrida, visto que esta é a orientação de vários tribunais, inclusive do STF e do STJ, como alonguei-me no Recurso n° 106.811 (P.A. 11020.001889/96-19), por mim relatado, onde, inclusive, trouxe entendimento doutrinário no sentido da desnecessidade do lançamento de oficio quando o débito estiver declarado em DCTF. Assim, ante o exposto, NEGO PROVIMENTO AO RECURSO DE OFÍCIO. É como voto. Sala d Sessões, em 29 de janeiro de 2003 JORGE FREIRE liwit 3104\-- 3

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