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Turma Camara Seção Matéria Nome Relator Ano Sessão Ano Publicação Decisão
4735093 #
Numero do processo: 10280.002654/98-46
Data da sessão: Tue Feb 02 00:00:00 UTC 2010
Data da publicação: Tue Feb 02 00:00:00 UTC 2010
Ementa: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Período de apuração: 01/09/1989 a 31/03/1992 FINSOCIAL REPETIÇÃO DE INDÉBITO O dies a quo para contagem do prazo prescricional de repetição de indébito é o da data de extinção do crédito tributário pelo pagamento antecipado e o termo final é o dia em que se completa o quinquenio legal, contado a parta daquela data. Recurso Especial do Procurador Provida.
Numero da decisão: 9303-000.628
Decisão: Acordam os membros do Colegiado,pelo voto de qualidade, em dar provimento ao recurso especial. Vencidos os Conselheiros Nanci Gama, Rodrigo Cardozo Miranda, Leonardo Siade Manzan, Maria Teresa Martinez López e Susy Gomes Hoffmann, que negavam provimento.
Matéria: Finsocial -proc. que não versem s/exigências cred.tributario
Nome do relator: Carlos Alberto Freitas Barreto
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Recurso Especial do Procurador Provida Vistos, relatados e discutidos os presentes autos Acordam os membros do Colegiado, itelo voto de qualidade, em dar provimento ao recurso especial. Vencidos os C.. elhenos Nanai Gama, Rodrigo Catdozo Miranda, Leonardo Siade Manzan, Maria Teresa artinez López e Susy Gomes Hoffmann, que negavam provimento ri 'á 1, 1 Carlos Alberto F -i t :aríete -1* sidente e Re/ator EDITADO EM; 02/02/2010 Participaram do pie -nte julgaç ento os Conselheiros Henrique Pinheiroi Torres, Nanci Gama, Judith do Amaral Marcondes Armando, Rodrigo Cardozo Miranda, Gilson Macedo Rosenberg Filo, Leonardo Siade Manzan, Rodrigo da Costa Pôssas, Mana Teresa Mar tinez Lápez, Susy Gomes Hoffmann e Carlos Alberto Freitas Barreto Assinado d coalrieete em 04 r0312010 por COMO ALBERTO FRETAS BARRETO 1 Arpoe eado :' pp ep eeente em 25/02/2040 cor CORROA TAKAFRE Emitida em PRO 04 2010 pelo Ministério da Fazenda I DE' C512E/CARI ME El. 2 Relatório Trata-se de pedido de Restituição/Compensação de indébitos pertinentes a tributo supostamente pago a maior que o devido A questà'o que se apt esenta a debate cinge-se ao termo inicial para o sujeito passivo postular a repetição do alegado indébito. O julgamento deste recurso tem como paradigma o do Recurso if 227.494, realizado na sessão imediatamente anterior a esta, sendo-lhe aplicada a tese prevalente naquele julgado, nos termos do art. 47 do Anexo II do Regimento Interno do CARF, aprovado pela Portaria IVLF 110 256, de 22 de junho de 2009. Em apertada síntese, este é o relatório Voto Conselheiro Carlos Alberto Freitas Barreto, Relato,. O recurso fazenclario, ao contrário do alegado pela parte ex adversa, é tempestivo, posto que a ciência pessoal do acórdão recorrido foi dada em 09 de junho de 2008, • a teor do documento de fl. 424, e especial foi protocolado no mesmo dia, como atesta o documento de fl.. 425.. Além da tempestividade, o recurso atende aos demais pressupostos de admissibilidade previstos no Regimento Interno da Câmara Superior de Recursos Fiscais, razão pela qual dele conheço. A teor do relatado, a questão devolvida a este Colegiado cinge-se a do termo inicial do prazo extintivo para repetição de indébito.. Nos termos do § 2°, in fine, do art 47 do Anexo II do Regimento Interno do CAIU, aprovado peia Portaria ME n° 256, de 22 de junho de 2009, adoto a tese prevalente no julgamento do Recurso n" 227.494, paracliána para o caso em discussão Á Câmara recorrida afastou a prescrição e determinou o retorno dos autos ao órgão julgador de primeira instância para que fossem julgadas as demais questões de mérito. O representante da Fazenda Nacional pede o restabelecimento da decisão de primeira instância, por entender que o termo de . inicio da contagem da prescrição para repetição de indébito é a extinção do crédito pelo pagamento, nos termos do art. 168, inc. I, do CIN De imediato, passemos à controvérsia sobra a prescrição do direito pleiteado Antes, porém, devo registrar que na elaboração deste voto, socorri-me dos conhecimentos do Conselheiro Luis Marcelo Gueria de Castro, a quem, desde já agradeço pelos relevantes argumentos sobre a matéria, e peço licença para mais adiante, transcrever excerto do voto por ele proferido no julgamento do Recurso Voluntário n 133 010, na Terceira Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes Assinado diAtalmente em 04/0312010 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO 2 Aztentleado digitalmente em 2502[2010 por CLEUZA TAKAEUJI Emitido em 30/042010 pelo Ministério da Fazenda DF CS -RE/CAIU NIF Fl. 3 Processe u© 10280.002654398-46 CSRF-T3 Acórdão n 9303-00.628 RI 451 É de bom alvitre esclarecer que, muito embora existam divergências doutrinárias quanto à natureza do prazo para repetição do indébito — se decadennial ou prescricional — para o deslinde da matéria em apreço, esse questionamento não apresenta qualquer relevcincia, razão pela qual não será aqui abordado Até o advento da Lei Complementar n°218, de 10 de fevereiro de 2005, a maioria esmagadora da doutrina e da jurisprudência de nossos tribunais, abalizadas em posicionamento consolidado no STJ, entendia que o critério correto para se contar O prazo prescricional de repetição de indébito era o da tese dos "CinC0 mais cinco anos" Como é de todos sabido, a ptemissa dessa tese consistia em assumir que a extinção do crédito tributário só se daria quando da homologação do lançamento, fosse ela tácita ou expressa. Como o prazo para homologação é de cinco anos a contar do fato gerador; conforme art. 1.50, § 4', do Código Tributário Nacional, no caso da homologação tácita, somente após o decurso dos cinco anos se iniciaria o prazo prescricional para a postulação da restituição do valor indevidamente recolhido Todavia, essa apascentada fio isprudéncia foi violentamente atacada com a publicação da Lei Complementar n°118, em 10 de fevereiro de 2005 Predita lei, além de adaptar o Código Tributário Nacional à nova legislação falimento-, pretendeu reverter esse entendimento sobre a interpretação do inciso Ido art. 168 do CTN, para tanto, em seu artigo .3', assim dispôs' Ali.. 3° Para efeito de interpretação do inciso Ido art. 168 da Lei na 5.172, de 25 de outubro de 1966 — Código Tributário Nacional, a extinção do crédito tributkio ocorre, no caso de tributo sujeito a lançamento por homologação, no momento do pagamento antecipado de mie trata o § l 0 do mi 150 da referida Lei. Ora, com esse dispositivo, ressurge no ordenamento jurídico contemporâneo de nosso País a interpretação autêntica Tal dispositivo recebeu duras críticas da doutrina e, sobretudo, do STJ, que viu o entendimento, até então dominante nessa Corte guardiã da legislação federal, ser alterado por via legislativa direto • O escopo dessa lei era restabelecer o entendimento, que vigia no STP quando a Corte Maior detinha a função de tutor da legislação federal, segundo o qual a contagem do prazo prescricional para repetição de indébito, no caso de lançamento • por homologação, se iniciaria a partir da data do pagamento. Apesar das críticas de abalizada douttina, como pot exemplo, Carlos Maximiliano, para quem o mecanismo por meio do qual o Legislador, de forma transversa, pretende substituir-se às funções do Juiz, vige no Supremo Tribunal Federal a concepção de que, em tese, a lei intopretativa é válida, desde que esta seja proveniente da mesma fonte legislativa do ato primitivo (.\ Assinada digitalmente e:E 04/031201D pari CARLOS ALBERTO FRE:TAS BARRETO do-Sea 3 Autenticado ddoitaireente em 236212010 por GUERRA TAKAFUJI Emeido end 301042010 pele Mitasterio da Fazenda DF CSILDCARF MF Fl. 4 interpretado, que tenha a mesma hierarquia jurídica do comando jurídico originário, e que seus efeitos não prejudiquem o direito adquirido, a coisa julgada e o ato jurídico perfeito A partir dessa lei, a questão, então, passou a ser a data a partir de quando se espraiem as efeitos da interpretação trazida em seu art 3° Se prospectiva ou retroativa Isso porque o STJ e boa parte da doutrina entenderam que a eficácia operava-se a partir de junho de 2005, enquanto o art. 4° da lei em comento determinou a aplicação retroativa, nos termos seguintes. Art. 40 Esta lei entra em vigor em 120 (cento e vinte) dias após sua publicação, observado, quanto ao est 3°, o disposto no art 106, inciso I, da Lei n° 5..172, de 25 de outubro de 1966— Código Iiibutário Nacional A seu turno, esse dispositivo do CEN tem a seguinte dicção - Ait 106- A lei aplica-se ao ato ou fato pretérito: I - em qualquer caso, quando seja expressamente interpletativa, excluída a aplicação de penalidade à infração dos dispositivos interpretados; De outro lado, os críticos da Lei Complementar n' 118/2005 alegam que a diretriz interpretativa da novel legislação, na realidade, modificou a força normativa da legislação anterior; ao menos em seu sentido até então, majoritariamente extraído, por essa razão, a pretensa interpretação nela veiculada há de ser tratada como lei nova, e, como tal, deveria respeitar suas características, inclusive, a dos efeitos prospectivos Assim, a "interpretação" dada ao ar t 168 do CTN pelo art. .3° da novel lei complementar 700 poderia retroagir para alcançar fatos pretéritos, sob pena de violação dos princípios da não surpresa e da segurança jurídica, já que esse dispositivo legal alterou o entendimento consagrado há mais de unia década pelo ST1. Como arrimo dessas críticas, é comum a citação do julgamento da ADIN 605 MC, da relataria do Ministro Sepálveda Pertence, onde o STF decidiu_ Se, no entanto, a titulo de lei interpretativa, a segunda lei extrapola da interpretação, é lei nova, que altera a lei antiga, modificando-a ou adicionando-lhe normas inexistentes. E assim há de ser examinada No âmbito judicial, o Superior Tribunal de Justiça, inicialmente, sem declarar formalmente a inconstitucionalidade do art.. 4' dessa lei, decidiu, reiteradamente, por meio de suai' Seção, que a Lei Complementar n°118/2005, no tocante ao art 3°, somente entraria ern vigor, em sua integralidade, à partir do més de junho de 2005 Contra esse entendimento insurgiu-se a Fazenda Nacional, que recorreu ao STF Acolhido o recurso extraordinário apresentado pela Fazenda Nacional, o pleno da corte maior deu provimento ao RE 482 090-1 SP, e determinou que o STJ observasse a reserva de plenário para afastar a aplicação do art 4" dessa lei Assinado dgLtaimente em 04/0312010 cor CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO 4 Auteneeado d igtalmente em 25/02/2010 por CLEUZA TAKAFUJI Emitido em 30/0412010 pelo Ministério da Fazenda DE CSRF/CARF ME Fl. 5 Processo n°10280.002654/98-46 CSRF-13 Acórdão n 9303-00..628 P1452 complementar. Aqui, peço licença para transcrever excerto do acórdão do STF, por ser emblemático ao deslinde da questão ora submetida a debate EMENTA: CONSTITUCIONAL. PROCESSO CIVEL. RECURSO EXIRAORDINÁRIO ACÓRDÃO QUE AFASIA A INCIDÊNCIA DE NORMA FEDERAL. CAUSA DECIDIDA SOB CRITÉRIOS DIVERSOS ALEGADAMENTE EXTRATDOS DA CONSTITUIÇÃO RESERVA DE PLENÁRIO. ARI. 97 DA CONSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIO. PRESCRIÇÃO LEI COMPLEMENTAR 118/2005, ARTS 30 E 4°. CÓDIGO IRIBUIÁRIO NACIONAL (LEI 5.172/1966), ARI. 106, 1 REIROAÇÃO DE NORMA AUT 0-INTITULADA INT ERPREIAIIVA. "Reputa-se declaratório de inconstitucionalidade o acórdão que - embora sem o explicitar - afasta a incidência da norma ordinária pertinente à lide pala decidi-la sob critérios diversos alegadamente extraídos da Constituição" (RE 240 096, rei min Sepúlveda Pertence, Primeira Turma, DJ de 21 05.1999). Viola a reserva de Plenário (art. 97 da Constituição) acórdão unolatado por órgão fiacionário em que há declaração parcial de inconstitucionalidade, sem amparo em anterior decisão proferida por Órgão Especial ou Plenário. Recurso extraordinário conhecido e provido, para devolver a matéria ao exame do Órgão Fracionário do Superior Tribunal de Justiça. Brasília, 18 de junho de 2008 • VOTO O SENHOR MINISTRO JOAQUIM BARBOSA - (Motor): Inicialmente, enfatizo que a discussão travada neste recurso extraordinário se limita à argüida necessidade de submissão do exame incidental de inconstitucionalidade do art 4 0, segunda parte, da LC 118/2005 ao Órgão Especial do Superior Tribunal de Justiça, nos termos do art. 97 da Constituição. Não se discute neste recluso extraordinário a constitucionalidade da norma que fixou a validade de uma única interpretação para a contagem do prazo prescricional para a restituição do indébito tributário. Registro também que o e.. Superior Tribunal de Justiça, em outro recurso especial e após a submissão deste recurso extraordinário ao conhecimento e julgamento do Pleno, resolveu por submeter questão análoga ao respectivo Órgão Especial, após decisão proferida pelo eminente Ministro Septilveda Pertence, nos autos do RE 486.888 (DL de 31.08 2006) O referido precedente, firmado por ocasião do julgamento da Ar gilicão de Inconstituzionalidade nos Embargos R Assinado diger:imerso em 2403/2010 per CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO 5 Aunentios dis dieitelmeets em 2510212010 por BLEUZA MARLI! Emitido oro 52/24/2210 peie Ministério da isodends DE CSILEICARE ME El, 6 de Divergência no Recurso Especial 644.736 (rei niM. I eori Zavascici, DI de 27..08.2007), foi assim ementado: "CONSTITUCIONAL IMBUI AMO LEI INT ERPRETAI IVA. PRAZO DE PRESCRIÇÃO PARA A REPETIÇÃO DE INDÉBITO, NOS TRIBUTOS SUJEITOS A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO I,C 11812005: NATUREZA MODIFICATIVA NÃO SIMPLESMENTE TNIERPRETATIVA) DO SEU ARTIGO 3°. INCONSTITUCIONALIDADE DO SEU ART 4 0, NA PARTE QUE DETERMINA A APLICAÇÃO RETROATIVA I Sobre o tema relacionado com a prescrição da ação de repetição de indébito tributálio, a jurisprudência do STJ (la Seção) é no sentido de que, em se tratando de tributo sujeito a lançamento por homologação, o prazo de cinco anos,previsto no art 168 do CTN, tem inicio, não na datado recolhimento do tributo indevido, e sim na data da homologação - expressa ou tácita - do lançamento Segundo entende o Tribunal, para que o crédito se considere extinto, não basta o pagamento: é indispensável a homologação do lançamento, hipótese de extinção albergado pelo art. 156, VII, do CIN Assim, somente a partir dessa homologação é que teria inicio o prazo previsto no art 168, 1. E, não havendo homologação expressa, o prazo para a repetição do indébito acaba sendo, na verdade, de dez anos a contar do fato gerador. 2. Esse entendimento, embora não tenha a adesão uniforme da doutrina e nem de todos os juizes, é o que legitimamente define o conteúdo e o sentido riss normas que disciplinam a matéria, já que se trata do entendimento emanado do órgão do Poder Judiciário que tem a atribuição constitucional de interpretá-las 3. O art 30 da LC 118/2005, a pretexto de interpretai esses mesmos enunciados, conferiu-lhes, na verdade, um sentido e um alcance diferente daquele dado peto Judiciário. Ainda que defensável a f interpi etação' dada, não há como negar que a Lei inovou no plano normativo, pois retirou das disposições interpretadas uni dos seus sentidos possíveis, justamente aquele tido como correto pelo SIJ, intérprete e guardião da legislação federal. 4. Assim, tratando-se de preceito normativo modificativo, e não simplesmente interptetative, o art. 30 da LC 118/2005 só pode ter eficácia prospectiva, incidindo apenas sobre situações que venham a OCOMI a partir da sua vigência. 5. O artigo 4°, segunda parte, da TC 118/2005, que determina a aplicação retroativa do seu art. 3°, para alcançar inclusive fatos passados, ofende o principio constitucional da autonomia e independência dos poderes (CF, art. 2°) e o da garantia do direito adquirido, do ato jurídico perfeito e da coisa julgada (CE, art. 5°, XXXVI). 6. Argüição de inconstitucionalidade acolhida" Passo ao exame do recurso Ass inado digitalmente em 0410312010 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO 6 Autenticado digite/mente em 2510212010 por CLEUZA TAKAFUJI Emitido em 30/0412010 pelo Ministério da Fazenda DE CSR.F/CAlLF MF Fl. 7 Processo /A 10280.00265488-4h CSRE-T3 Acórdão ri '9303-00.628 RI 453 Esta é a redação dada aos arts. 3 0 e 4o da Lei Complementar 118/2005: "Art. 30 Para efbito de interpretação do inciso I do art. 168 da Lei n°5 172, de 25 de outubro de 1966 - Código Tributário Nacional, a extinção do crédito tributário ocorre, no caso de tributo sujeito a lançamento por homologação, no momento do pagamento antecipado de que trata o § 1" do art. 150 da referida Lei Au 4° Esta Lei entra em vigor 120 (cento e vinte) dias após sua publicação, observado/ quanto ao mi 3-, o disposto no art 106, inciso I, da Lei n' 5.172, de 25 de outubro de 1966 - Código Tributário Nacional." Por sua vez, o mi 106, 1, do Código Tributkio Nacional tem a seguinte redação: "An. 106. A lei aplica-se a ato ou fato pretérito: I - em qualquer caso, quando seja expressamente interpretativa, excluída a aplicação de penalidade à inflação dos dispositivos interpretados:" Discute-se no recurso extraordinário se o acórdão recorrido violou a reserva de Plenário para declaração de inconstitucionalidade de lei (art. 97 da Constituição) na medida em que deixou de aplicar retroativamente o art 3° da LC 118/2005, como detelminam o art.. 4° da mesma lei e o art. 106, I, do Código Tributário Nacional. Passo a examinar, então, a questão de fundo. Os arts 3° e 4° da Lei Complementar 118/2 005 objetivam estabelecer, com eficácia retroativa, que a prescrição do ribeiro do contribuinte à restituição do indébito tributário pertinente às exações sujeitas ao lançamento por homologação ocorre em cinco anos contados do pagamento antecipado. Na linha do art. 106, I, do Código Tributário Nacional, interpretado literalmente, a retroatividade de normas meramente intermetativas é irrestrita e, portanto, o disposto no art 3° da LC 118/2005 também se aplica aos recolhimentos indevidos que se deram antes da publicação da referida lei complementar, independentemente da data de ajuizamento da respectiva ação judicial. Dito de outro modo, o art. 3° e o art. 106, I, do Código tributário Nacional não colocam qualquer limitação ao alcance retroativo da norma que estabelece como o prazo presericional deverá sei computado. Anteriormente à publicação da LC 118/2005, o Superior Tribunal de Justiça fumara orientação segundo a qual o prazo para restituição do indébito tributário era de cinco anos, contados a partir da homologação do lançamento (art 156, VII, do CIN), que poderia ser expressa ou tácita. Como o prazo de que dispõe a autoridade fiscal para homologação é de cinco anos (art. 150, §§ I° e 4°, do CIN), a prescrição do direito à restituição do indébito á tributário poderia chegar a dez anos, contados do momento em Assinado digita l mente em 04/0312010 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO 7 Autenticado diaits i ntents em 25/02'2010 por GLEUZA TAKAFUll Emitido em 30 l04i20IO pelo Ministério da Fazenda Dl? CS1219CARli NIF Fl. 8 que ocorria o fato gerador, se houvesse a homologação tácita do lançamento. O art 3° da LC 118/2005, em um primeiro exame, busca superar o entendimento e firmar uma única possibilidade intopietativa para a contagem do prazo de prescrição de indébito relativo a tributo sujeito ao lançamento por homologação (Destaquei). Para afastar a aplicação conjunta dos ans. 30 e 4° da Lei 118/2005 e do art. 106, I, do Código Tributário Nacional, assim limitando a retroação às ações ajuizadas após a entrada em vigência da lei complementar em questão, o acórdão recorrido invocou precedente da Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça (EREsp 327.043) 0 mencionado precedente, ainda não publicado, apoia-se no principio constitucional da segurança jurídica, corno se lê no registro Dito pelo eminente relator do acórdão recorrido. Ministro Luiz Fux: "O acórdão embargado assentou que a Primeira Seção reconsolidou a jurisprudência desta Corte acerca da cognominada tese dos cinco mais cinco para a definição do termo a quo do prazo prescricional das ações de repetição/compensação de valores indevidamente recolhidos a titulo de tributo sujeito a lançamento por homologação, desde que ajuizadas até 09 de junho de 2005 (EREsp 327043/DF, Relator Ministro João Otávio de Noronha, julgado em 27.04.2005)" A Lei Complementar 118/2005 não foi declarada inconstitucional pela Primeira Seção, tendo apenas sido limitada sua incidência às demandas ajuizadas após sua entrada em vigor (09 de junho de 2005), em homenagem, entre outros, ao principio da segurança jurídica, consoante perfilhado no voto-vista desta relatoriat "a Lei Complementar 118, de 09 de fevereiro de 2005, aplica-se, tão somente, aos fatos geradores pretéritos ainda não submetidos ao crivo judicial, pelo que o novo regramento não é retroativo mercê de interpretativo. E que toda lei intato/dativa, corno toda lei, não pode retroagn. Outrossim, as lições de outrora coadunam-se com as novas conquistas constitucionais, notadamente a segurança jurídica da qual é corolário a vedação à denominada "surpresa fiscal". Na Incida percepção dos douninadores, "Em todas essas normas, a Constituição Federal dá uma nota de previsibilidade e de proteção de expectativas legitimamente constituídas e que, por isso mesmo, não podem ser frustradas pelo exercício da atividade estatal.," (Humberto Ávila in Sistema Constitucional Tributário, 2 O 04, pág.. 295 a 300) . (..) À mingua de prequestionamento por impossibilidade jurídica absoluta de engendrá-lo, e considerando que não há inconstitueionalidade nas leis interpretativas como decidiu em recentissimo pronunciamento o Pretório Excelso, o preconizado na presente sugestão de decisão ao colegiado, sob o prisma institucional, deixa incólume a jurisprudência do Tribunal ao ângulo da máxima tempus regit actum, permite o prosseguimento do julgamento dos feitos de acordo com a jurisprudência reinante, sem invalidar a vontade do legislado, através suscitação de incidente de inconstitucionalidade de resultado moroso e duvidoso a afrontar a efetividade da prestação jurisclicional, mantendo higida a norma com eficácia aos fatos pretéritos ainda não sujeitos à apreciação judicial, máxime porque o atrigo 106 Assinado digitalmente em 04;0312010 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO 8 Autenticada digitalmente em 25702;2010 per CLEMZA TAKSFUJI Emitido em 30i:4/2010 pela Ministério da Fazenda DF CSRF/CARF ME Fl. 9 Processo ri° 10250.002654/98-46 CSRF-13 Acórdão ri° 9303-00 628 Fl 454 do CIN é de constitucionalidade induvidosa até então e ensejou a edição da LC 118/2005, constitucionalmente imune de vícios". Ao deixar de aplicar os dispositivos em questão por risco de violação da segurança jurídica (principio constitucional), é inequívoco que o acórdão recorrido declarou-lhes implícita e incidentalmente a inconstiburionaliclade parcial Vale dizer, como observou a Pin:leira Turma desta Corte por ocasião do julgamento do RE 24 O 096 (rei min Sepülveda Pertence, DI de 21.05 1999), "reputa-se dedal-atinjo de inconstitucionalidade o acórdão que - embora sem o explicitar -afasta a incidência da norma ordinária pertinente à lide para decidi-la sob critérios diversos alegadarnente extraídos da Constituição". Portanto, ao invocar precedente da Seção, e não do Órgão Especial, pata decidir pela inaplicabilidade de norma ordinária federal com base em disposição constitucional, entendo que o acórdão teconido deixou de observar a necessária reserva de Plenário, nos termos do am, 97 da Constituição. Em sentido semelhante, registro as seguintes passagens do voto proferido pelo eminente Ministro Septilveda Peitence, por ocasião do julgamento de recente precedente (RE 544 246, rei Sepúlveda Pertence, Primeira Turma, DT de 08.06 2007): "A inaplicação dos dispositivo questionados da LC 118/05 a todos processos pendentes reclamava, pois, a declaração de sua inconstitueionalidade, ainda que parcial. Foi o que fez, na veidade o acórdão reconido Não importa que o precedente invocado da Primeira Seção do Tribunal a quo, EREsp 328043 tenha declarado incidi; a lei nova nas ações propostas a partir de sua vigência. O distinguo - dada a inetroatividade Erestilta preceituada nos arts. 30 e 4° da LC 118/05 importou na declaração de ineonstitucionalidade parcial deles, malmado sem redução de texto. Estou, pois, em que, assim decidindo — com fundamento em precedente da Seção e não, do Órgão Especial o acórdão recorrido contrariou efetivamente a norma constitucional da "reserva de plenário", do mi 97 da Lei Fundamental" É como voto. Do exposto, conheço do recurso extraordinário e dou-lhe • provimento, para que a matéria seja devolvida ao órgão • fracionário do Superior Tribunal de Justiça, para que seja • observado o art . 97 da Constituição. • .• Da leitura do acórdão, dúvida não há que, segundo o Supremo Tribunal Federal, qualquer medida no sentido de afasta; a (\ aplicação de dispositivo de lei vigente, importa em controle incidental de inconstitucional idade Aii4c0,00" Assinado dIsItaimento em 04/0312010 por CARLOS ALBERTO FREITAS EARRETO 9 .• PegentIcedo digitalmente em 2510212010 por CAFUZA TAKAFIJOI • EnRIdo oro 50104/2010 pelo Pap istérie da Fazendo DF CS121-7/CÁRF Fl. 10 Diante desse posicionamento da Corte Maior, o STJ, por sua corte especial, declarou a inconstitucionalidade da parte final do art 4' da lei em comento, e, após isso, firmou o entendimento de que o disposto no ah r da citada lei somente produz efeitos sobre as ações de repetição que se referirem a indébitos pertinentes a fatos geradores ocorridos a partir de junho de 2005 Em outro giro, como bem destacou o Ministro Joaquim Barbosa no voto condutor do acórdão transcrito linhas acima, o aia 3° da Lei Complementar ri' 118/2005 pretendeu superar o entendimento vigente sobre o termo inicial da prescrição e firmar uma única possibilidade interpretativa para a contagem do prazo de prescrição de indébito relativo a tributo sujeito a lançamento por homologação. Agora, se o art. 4", que determinou a aplicação retroativa da interpretação trazida no art 3°, padece de vicio de inconstitucionalidade, não cabe a este Colegiado isto declarar, como será demonstrado a seguir. Para começar este tema, faiemos um breve passeio na história do controle de constitucionalidade O mundo conhece hoje, no dizer 1 Cappelletti, dois grandes tipos de sistemas de controle da legitimidade constitucional das leis O "sistema difuso", isto e, aquele em que o poder de controle pertence a todos os órgãos judiciários de um dado ordenamento jurídico, que os exercitam ;acidentalmente, na ocasião da decisão das causas de sua competência; e O "sistema concentrado", em que o poder de controle se concentra, ao contrário, em um único órgão judiciário O primeiro deles, o difuso, é também conhecido corno sistema de controle do tipo americano, em razão da percepção equivocada de alguns constitucionalistas de que esse sistema tenha sido inaugurado pelos norte americanos no famoso caso Mar bury versus Madison, em 1803 O segundo, o concentrado, também pode ser denominado, agora com razão, de sistema austríaco de controle, ou ainda como sistema europeu, porquanto foi inaugurado na Constituição da Áustria de I° de outubro de 1920, redigida com base em projeto elaborado pelo Mestre da Escola Jurídica de Viena, o grande Ilans Rielsen No Brasil, até a promulgação da Constituição da República de 1891, não existia qualquer controle Judicial cle Constitucionaliclade Por influência do jacobinismo parlamentar francês e da idéia inglesa da supremacia do parlamento, o Constituinte de 1824 outorgou ao Poder Legislativo a atribuição de fazer leis, interpretá-las, suspendê-las e revogá-las, bem como velar na guarda da Constituição (art 15, itens 8°c 9), Nesse sistema, não havia lugar para o mais incipiente modelo de controle judicial de constitucionalidade Consagrava-se, assim, o dogma da soberania do Parlamento M. CAPPELLEIII, O controle Judicial de Constitucionalidade das Leis no Direito Comparado, r ed, Sergio Antônio Fabris Editor-, Porto Alegre 1992, p57 ss. Assinado digitalmente em 0410312P 1C por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO PO Aclimando digitalmente em 25/0212010 por CLEUZA TAKAFUJI Emitido em 30iO41201 O peco Ministério da Fazenda DF CSKIOCARF "L‘IF Fl. 11 Processo n° 10280.002654/9B-46 CSRF-13 Acdudão n a 9303-00.628 E 455 Com a adoção da regime republicano em 1889, os ventos da mudança também sopraram no sistema 2juridico brasileiro, sobretudo, no que concerne ao papel a ser exercido pelo Poder Judiciário A Constituição Republicana de 1891 adotou o sistema norte americano, defendido entusiasticamente por Rui Barbosa, personagem principal na elaboração da Carta Á Constituição de 1934 trouxe uma figura nova no controle brasileira de constitucionalidade, a ADIn Interventiva, que deveria ser proposta pelo Procurador-Geral da República, perante o Supremo Tribunal Federal, contra lei ou ato normativo estadual que violassem a Constituição F'ecieral Essa ADIn Inrerventiva inseriu no nosso ordenamento jurídico um tímido sistema de controle concentrado de constitudonalidade A Emenda Constitucional n" 16, de 26 de novembro de 1965, inseriu, de forma clara, o controle concentrado, mas restrita às pessoas legitimadas a propor a ação de inconstitucionaliclacte. Somente com a Constituição Federal de 05 de outubro de 1988 é que se consagrou, de forma ampla, o sistema de controle concentrado, também denominado sistema abstrato ou do tipo europeu Desde então, o Brasil passou a conviver harmonicamente com os dois tipos de controle, o concentrado e o difuso Deixemos de lado o sistema europeu, para voltarmos ao que, de fato, interessa ao nosso tema, o controle difuso, que, como dito linhas acima, alguns constaucionalistas apressados atribuíram sua origem à famosa decisão da Suprema Corte norte americana, prolatatia em 1803, no caso Martury versus Madison, cuja sentença foi redigida pelo juiz .Iohn Marshall, que fixou, por um lado, aquilo que ficou conhecido como a supremacia da constituição e, por outro, o poder-dever dos juizes negarem aplicação às leis contrárias à constituição Para se chegar àquela decisão, Marshall partiu do seguinte raciocínio ou a constituição prepondera sobre os atos legislativos que com ela contrastam ou o Poder Legislativo pode mudá-la por meio de lei ordinária Não há meio termo, asseverou o Chefe da Suprema Corte, ou a constituição é uma lei fundamental superior e não mutável por dispositivos ordinários, ou seja, é rígida, ou ela é colocada em pé de igualdade com os atos legislativos ordinários, portanto, flexível, e, por conseguinte, pode ser alterada sem qualquer entrave pelo Poder Legislativo Todavia, se é correto a primeira alternativa, e assim concluiu Marshall, um ato do legislativo contrario à constituição não é lei, é nulo, é como se não existisse. Ao proclamar a previdência da constituição sobre os demais atos legislativos e reconhecer o poder dos juízes de não aplicar as leis inconstitucionais, a Suprema Corte Americana não só inaugurou no mundo moderno o sistema judicial de controle de constazicionalidade, mas, sobretudo, rompeu com o dogma da 2 O Decreto 848, de 11 de outubro de 1890, estabeIeceu que, na guarda e aplicação da Constituição e das leis nacionais, a magistratura federal só interviria em espécie e pai provocação da paste Assinado digilaimenze. em 04/0312010 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO 11 Autenl ,:cdri dinAaalmente eni 25/02/2010 por CL EUZA. TAKA.FU.n Emitido em 301042010 pelo Ministério da Fazenda DE CSRPICARF MF Fl. 12 supremacia do Poder Legislativo, que vige até hoje na Inglaterra e rios demais países que adotam constituições flexíveis Os fundamentos da inovadora e corajosa decisão da Suprema Corte no caso Marbury versus Adadison já haviam sido muito bem delineados por Alexander Hamilton em sua obra-prima Lr Fedemlist, e partiu do seguinte raciocínio. - a função de todos os juízes é a de interpretar as leis e aplica- las ao caso concreto submetido a seu julgamento; - a regra básica de interpretação das leis determina que quando dois dispositivos legislativos estiverem contrastando entre si, deve o juiz aplicar a prevalente Se ambas tiverem igual densidade normativa, deve-se valer dos critérios tradicionais, segundo os quais , lex postericui derogat legi piioxi, lex specialis derogat legi gencali, etc Mas todos esses critérios são desnecessários quando o contraste da-se entre dispositivos de • densidade normativa diversa, ai, o critério é o da lex superior derogat legi inferiori. Neste caso, a norma constitucional prevalecerá sempre sobre a lei ordinária, quando a constituição for rigida e não ,flexível Do mesmo modo, a lei prevalecerá sempre sobre os decretos De tudo o que foi exposto, a conclusão óbvia é no sentido de que todo e qualquer juiz, encontrando-se no dever de decidir urna lide onde seja relevante ao caso urna lei ordinária que contrasta com a constituição, deve preservar a Carta Magna e Pão aplicar a norma de menor hierarquia Vejamos agora como é dividido o controle de constitucionaliclacle no Brasil Quanto ao momento de sua realização, o controle é dividido em preventivo e repressivo, o primeiro realizado durante o processo legislativo e, o segundo, após a entrada em vigor da lei •O preventivo é exercido, inicialmente, pelas Comissões de Constituição e Justiça do Poder Legislativo (art .32, III, do Regimento Interno da Câmara Federal e art 110 do Regimento Interno do Senado Federal, todos fundamentados no art._ .58 da (IF/88) e, posteriormente, pela par ticipação do Chefe do Executivo no processo legislativo, quando poderá vetar a lei aprovada pelo Congresso Nacional por entendê-la inconstitucional, nos termos do art 66, 4' 1°, da CF/88, denominado veto jurídico. Por sua vez, se o projeto de lei é de iniciativa do Poder Executivo, ou se se trata de Medida Provisória, há, ainda, além dos controles de constitucionalidade acima mencionados, o realizado previamente, no âmbito do Poder Executivo, pela Casa Civil da Presidência da República, por força do estatuído no art reta Lei n°9.649, de 27/05/1998, que assim dispõe: Ait. 2°. À Casa Civil da Pr esidência da República compete assistir dileta e imediatamente ao Presidente da República no desempenho de suas atribuições, especialmente na coordenação e na integração das ações do governo na verificação prévia da Assinado digitalmente em 04/03;2010 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO 12 Autenticado digitalmente em 25/02,1010 por CLEUZA TAKAFUil Emitido em 30/04/20 1 0 pelo Ministér , o da Fazenda DE CSRECARF ME Fl. 13 Processo n°10280.002654/9846 CSRF-43 Acórdão n '9303-00.628 Fl 456 constitucionalidade e lecalidade dos atos presidenciais (grifo nosso).. O repressivo, por sua vez, poderá se dar de maneira concentrada, por via de ação direta de inconsfitticionalidade ou de ação declaratópia de constitucionalidade, competindo em ambos os casos, somente, ao Supremo Tribunal Federal processar e julgar tais ações, conforme dispõe a alínea "a" do inciso Ido ais 102 da Constituição Federal de 1988 Pode ainda o controle repressivo dar-se de forma difusa, ou seja, como incidente processual, no julgamento de casos concretos Depois de tudo o que aqui foi dito, pergunta-se. - podem os órgãos judicaraes da administração afastar a aplicação de lei inconstitucional? - podem esses órgãos afastar a aplicação de lei que entenderem inconstitucional ou incompatível com a constituição? A resposta à primeira pergunta é positiva, pois a lei inconstitucional, como bem asseverou Marshal, não é lei, é ato nulo Por conseguinte, não obriga, não vincula ninguém Já a resposta à segunda pergunta é negativa, pois da interpretação sistemática da Constituição Federal (especialmente dos seus arts 97, 102, III, "a" e "c"; e 105, II, "a" e "b7), tem-se que a competência para realizar o controle difuso de constitucionalidade é exclusiva do Poder Judiciário e estendida a todos os seus componentes Nesse sentido, valiosas são as palavras do ex-ProcuradorsGeral da República e Professor Titular da Universidade de Brasília, Dr Inocêncio Mártires Coelho, conforme elucidativo artigo por ele publicado na Revista ,Jurídica Virtual (n° 13) da Presidência da República, do qual transcrevemos o seguinte trecho. Nessa linha de raciocínio - que ousadamos chamai tática, livre e realista - e ainda acompanhando o pensamento do maior jurista do século XX, pode-se dizer, igualmente, que sem aquela declaração de incompatibilidade, proferida peto órgão a tanto legitimado, nenhuma norma será reputada inconstitucional; que onde a Constituição não atribuir a algum órgão, distinto do que produz as leis, a prerrogativa de aferir-lhes a constitucionandade, norma alguma poderá reputar-se inconstitucional; e que, finalmente, enquanto não for anulada - e nos limites em que o seja - toda lei é simplesmente constitucional.. (grifo nosso). Por tais razões, pode-se concluir, que, não tendo a Constituição Federal de 1998 dado competência a órgãos da administração para efetuarem o controle repressivo de constitucional idade das leis, não podem seus órgãos judicantes afastar a aplicação de lei que julgarem inconstitucional, pois competência não tem quem quer, mas quem a teve atribuída pela Constituição Assinado digitalmente em 04103/2012 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO di-myk7( 13 Autenticado cl Icitsl.mente em 25102/201 g sor CLEUZA Emitido em 30/124/2010 pelo Ministério da Fazenda DE CSRF/CARF NLF Fl. 14 No mesmo sentido, é a lição de Lúcio I3ittencourt 3 a respeito da incompetência dos órgãos do Poder Executivo para afastar a aplicação de uma lei sob alegação de sua inconstitucionandade. É principio assente entre os autores, reproduzindo a orientação pacifica da jutisprudência, que milita sempre em favor dos atos cio Congresso a presunção de constitucionalidade. É que ao Parlamento, tanto quanto ao Judiciário, cabe a interpretação do Texto constitucional, de sorte que, quando uma lei é posta em vigor, já o problema de sua conformidade com o Estatuto Político foi objeto de exame e apreciação, devendo-se presumir boa e válida a resolução adotada ) Oscar Saraiva entende que o julgamento da incon.stitucionaliclade é privativo do Judiciário, porque, se este cabe, por fôrça de preceito expresso, a função em apreço, nenhum dos outros podêtes tem competência para exercê-la 'sob pena de se confimditem as atribuições destes, o que a nossa Constituição veda, ao prescrever- a sua separação e independência'. Não acolhemos, todavia, êsse entendimento do culto e esclarecido jurisconsulto, que se choca, aliás, com a opinião unânime dos doutõies Damo-lhe razão, apenas quando nega aos funcionários administrativos competência para se recusar a aplicar uma lei sob alegação de sua inconstitucionalidade. É que a sanção presidencial afasta qualquer possível manifestação dos funcionários administt ativos, que não dispõem do exercício do poder executivo. (sie) Desta feita, se o órgão administrativo deixa de aplicar lei vigente por considerá-la inconstitucional, não apenas invade a esfera de competência do Poder Judiciário como também fere de morte um dos princípios norteadores da administração pública, qual seja, o principio da hierarquia, pois se está discordando do Chefe do Poder Executivo que, ao não vetar a lei, está reconhecendo sua constitucionalidade Em face do exposto, parece-nos equivocada a afirmação daqueles que pregam que se a administração é vinculada aos ditames da lei, muito mais será aos da Lei Maior, logo pode negar aplicação à lei manifestamente inconstitucional Rotundo engano, pois, primeiro, milita a favor de todas as leis a presunção de constitucionalidado . segimdo, mesmo sendo uma presunção juris tanturn, só ao órgão legitimamente indicado pela Constituição Federal como competente para exercer o controle de constitucionalidade cabe desconstituir a presunção Pertinente trazer à colação as conclusões de Lúcio Bittencourt sobre o tema, na obra já citada A lei, enquanto não declarada pelos tribunais incompatível com a Constituição, é lei - não se presume lei - é para todos os efeitos Submete ao seu império tôdas as relações jurídicas a que visa Bittencourt, . Lúcio - O Contrôle Jutisdicional da Constitueionalidade, Forense, 1968, 2° edição, págs.91 a 96 Assinado digitalmente em 04/0312010 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO 14 Autenticado digitalmente em 2E021201D por CLEUZA TAKAFUJI Emitida em 3010412010 preIo &Imre:Aras da Fazenda DF CSRF/CARF ME fl. 15 Processo n° I 0280.002654198-46 CSI2F-13 Acórdão n ° 9303-00.628 Fl. 457 disciplinar e conserva plena e íntegra aquela força formal que a torna irrefragável, segundo a expressão de Otto Mayer Aliás em relação à lei, ocorre ainda situação diversa da que se manifesta no tocante aos atos jurídicos públicos ou privados, e que reforça a idéia de sua eficácia enquanto não declarada por via jurisdicional. É que, em relação a ela, existe o principio da obrigatoriedade, que constitui, dentro de qualquer doutrina de direito público, a garantia e a segurança da ordem jurídica Sendo a lei obrigatória, par nanueza e por definição, não seria possível faciEtar a quem quer que fosse fintar-se a obedecei-lhes os preceitos sob o pretexto de que a considera contrária à Carta Politica A lei, enquanto não declarada inoperante, não se presume válida: ela é válida, eficaz e obrigatória (aio) Ainda sobre o tema, não menos valiosos são os ensinamentos do festejado constitucionalista Luis Roberto Barroso4. A presunção de constitucionalidade das leis encerra, naturalmente, urna presunção áláS tentam, que pode ser infirmada pela declaração em sentido contrário cio órgão jtuisdicional competente. O principio desempenha uma função pragmática indispensável na manutenção da imperatividade das normas jurídicas e, por via de conseqüência, na harmonia do sistema. O descunlprimento ou não-aplicação da lei, sob o fundamento de inconstitucionalidade, antes que o vicio haja sido proclamado pelo órgão competente, sujeita a vontade insubmissa às sanções prescritas pelo ordenamento. Antes da decisão judicial, quem subtrair-se à lei o fará por sua conta e risco. (grifo nosso). A meu sentir, é imperioso reconhecer que, no Direito brasileiro, o controle de constitucionalidade das leis em vigor é atribuição exclusiva do Poder Judiciário Com isso, não sendo declarada a inconstitucionaliclade pelo Jurisdicional, seja com efeitos erga ornnes no controle concentrado de constitucionalidade, seja com efeito inter potes no controle difuso, a lei goza de presunção de constitucionaliclade, e, por conseguinte, é válida e tem aplicação cogente em todo o territõrio nacional. A declaração incidental de inconstaricionalidade de lei é ato de tamanha gravidade, que, desde a Constituição Federal de 1934, há exigência expressa de reserva de plenário para que os tribunais exerçam o controle difuso de constitucionalidade Por essa regra, suscitado o incidente de inconstitricionalidade por um dos membros do tribunal, suspende-se o julgamento do processo e remete-se a questão incidental para o pleno ou órgão que o represente A inconstitucionalidade somente ser á declarada por voto da maioria absoluta dos membros do tribunal (cot 97 da Seção 1 do Capitulo ILI - Do Poder Judiciário - do Titulo IV - Das Organizações dos Poderes da 4 BARROSO, Luis Roberto Interpretação e Aplicação da Constituição São Paulo: ed Saraiva, 30 edição, pp 170 e 171 AssinE.d .) dig;taimente em 04/0312010 por CARLOS ALBERTO FREJTAS BARRETO 15 Ai:te:toado dicitaherne em 25'02"210 C,LEUZA TAKAFUJ: Emitido em 30104f201 O pelo Ministério da Fazenda DF CERF/CARF MF Fl. 16 CF/88) Essa exigência veio para uniformizar a interpretação constitucional no âmbito de cada tribunal E como se processaria o incidente de inconstitucionalidade no processo administrativo, lá que, diferentemente do que ocorre nos tribunais do Judiciário, nos administrativos não há a previsão para tal Aliás, não poderia mesmo haver; pois, conforme já fartamente demonstrado, órgão nenhum da administração tem poderes para exercer o controle difuso de constitzicionaliclade Ora, se para os tribunais do Judiciário é exigida a reserva de plenário, como então, querer que os órgãos judicantes da administração, por suar turmas ou Câmaras, possam exercer o controle de constitucionalidatle Se assim fosse possível, a esfera administrativa estaria investida de mais poder do que o próprio judiciário E o que dizer; então, da impossibilidade de a Fazenda Nacional recorrer ao Supremo Tribunal Federal quando a insteincia administrativa julgar determinada lei inconstitucional, o que não ocorre quando o controle é feito no Judiciário Veja-se ao absurdo a que chegariamos • se determinada lei fosse declarada inconstitucional em controle difitso, a questão, se as partes forem diligentes, iria ser decidida, em última instância, pelo STF Agora reparem, se a inconstitucionalidacle fosse apontada na esfera administrativa, a questão sequer chegaria a ser discutida no Judiciário, que dirá no Supremo Tribunal Federal Com isso, a decisão administrativa teria mais força do que a de todos os outros órgãos do Poder Judiciário, à exceção do Supremo Em outras palavras, em matéria de inconstitucionalidade, a Câmara Superior de Recursos Fiscais estaria alçada no mesmo patamar do STF, pois da decisão que declarasse alguma lei inconstitucional, assim como ocorre no STF, não caberia qualquer recurso De tudo o que foi dito, resta concluir que falece aos órgãos judicantes da Administração competência para afastar a aplicação de lei ainda vigente Missão atribuída exclusivamente ao Poder Judiciário. Aliás, há disposição legal expressa no sentido de vedar este colegiado afastar aplicação de lei por vicio de inconstitucionalidade, salvo as exceções nele previstas, o que não á o caso dos autos. Vide art 26-A do Decreto n° 70.235/1972, com a redação dada pelo art 25 da Lei n° 11.941/2009 A norma inserta nesse dispositivo do Processo Administrativo Fiscal foi reproduzida no eu t 62 do atual regimento interno do CARF. Demais disso, cabe ressaltar que sobre essa matéria os antigos 1°, 2° e 3° Conselhos de Contribuintes sumularam o entendimento de falecer competência aos Órgãos administrativos afastar a aplicação de lei por vício de inconstitucionalidade Por outro lado, não me parece razoável o entendimento de parte da doutrina de que essa lei complementar não se aplicaria ao caso em discussão, pois a normatização da repetição de indébito é toda dada pelo CTIV, mais especificamente, no art 168, e o caso dos autos está amparado, justamente, nesse dispositivo, o Assinado digitalmente em 04103/2010 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO 16 Autenticado digitalmente em 25/02r2010 por CLEUZA TAKAFUJI Emitido em 30/04/2010 pelo Ministério da Fazenda DF CSIRF/CARF MF Fl, 17 Processo ré. 10280.002654/93-46 CSI2F-1 3 Acórdão n ° 9303-00 623 Fl. 458 qual recebeu a interpretação autêntica trazida pelo art 3' da Lei complementar n° 118/2005 Aliás, há disposição legal expressa no sentido de vedar este colegiada afastar aplicação de lei por vício de inconstitucionaliclade, salvo as exceções nele previstas, o que não é o caso dos autos Vide art 26-A do Decreto n' 70 238/1972, com a redação dada pelo art 2.5 da Lei n` •21941/2009 A norma inserta nesse dispositivo do Processo Administrativo Fiscal foi reproduzida no art 62 do atual regimento interno do CARF Demais disso, cabe ressaltar que sobre essa matéria os antigos 1°, 2' e 3° Conselhos de Contribuintes sumularam o entendimento de falecer competência aos órgãos administrativos afastar a aplicação de lei por vício de inconstituc.ionaliclade Por outro lado, não me parece razoável o entendimento de parte da doutrina de que essa lei complementar Mão se aplicaria ao caso em discussão, pois a normalização da repetição de indébito é toda dada pelo CU, mais especificamente, no cot 168, e o caso dos autos está amparado, justamente, nesse dispositivo, o qual recebeu a interpretação autêntica trazida pelo art. 3° da Lei Complementar n° 118/2005 Ultrapassada a questão da inconstitucionaliclade do cid 4° da Lei Complementar n° 118/2005, passa-se à análise do termo inicial da prescrição do direito de a reclamante repetir o indébito objeto destes autos O direito à repetição de indébito é assegurado aos contribuintes no art. 165 5do Código Tributário Nacional - CTN Todavia, como todo e qualquer clã eito, esse também tem prazo para ser exercido. A Carta Política da República, de 1988, exigiu lei complementar para estabelecer normas gerais de prescrição e decadência tributários, conforme se vê da alínea "17 " do inciso 111 do art. 146. Art. 146 Cabe à lei complementar: 1- ifi - estabelecer normas gelais em matéria de legislação tributatia, especialmente sobre: a) b) obeigação, lançamento, ceedito, prescrição e decadência tributários; 5 Art 165. O sujeito passivo tem direito, independentemente de prévio protesto, à restituição total ou parcial do tributo, seja qual for a modalidade do seu pagamento, ressalvado o disposto no 4° do artigo 162, nos seguintes casos: 1 - cobrança ou pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido em face da legislação tributia aplicável, ou da natureza ou circunstâncias nu:minis do fato geradrn efetivamente ocorrido; Assinado digitalmente em 04103/2010 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO 1'7 Airlen goado dicitaknente et 2522%2010 por CLELLFA TAKARIE Emitido em 30104/201G pelo Ministério da Fazenda DF CSRFICARY ME Fl. 18 A lei com o status exigido pela Constituição para fixar as hipóteses de prescrição e decadência tributária, quer para a cobrança do débito quer para a devolução do indébito, como é de todos sabido, é a Lei A' 5.172/1966, alçada a categoria de Código Tributário Nacional, recepcionada pela Constituição corno lei complementar Para o caso aqui em debate interessa, apenas, essa última hipótese, a qual é tratada no art. 168 do Código, que estabelece o prazo de 05 anos para a repetição, contados da seguinte forma 1 - da data de extinção do crédito tributário nas hipóteses.' a) de cobrança ou pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido em face da legislação tributária aplicável, ou da natureza ou circunstâncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido; b) de erro na edificação do sujeito passivo, na determinação da aliquota aplicável, no cálculo do montante do débito ou na elaboração ou conferência de qualquer documento relativo ao pagamento, II - da data em que se tornar definitiva a decisão administrativa ou passar em julgado a decisão judicial que tenha reformado, anulado, revogado ou rescindido a decisão condenatória nas hipóteses. a) de reforma, anulação, revogação ou rescisão de decisão condenatória. A exegese desse artigo não deixa margem a dúvida de que o prazo prescrieional para repetição de indébito é de 05 anos A celeuma que se instaurou na doutrina, e também na jurisprudência gira em torno do termo inicial da contagem do prazo O art 1686 fixa duas datas distintas, como não poderia deixar de ser; para hipóteses também distintas. Á primeira - data da extinção do crédito tributário — aplica-se aos casos previstos nos incisos I e lido art 165 do CAN; e a segunda — data em que se tornar definitiva a decisão administrativa ou judicial ou passar em julgado a decisão judicial que tenha reformado, anulado, revogado ou rescindido a decisão condenatória, destina-se, exclusivamente às hipóteses enumeradas no inciso 11 do mencionado art 165. A exegese, como todos sabem, é a arte de se extrair da norma o seu conteúdo por meio das técnicas de interpretação Todavia, não pode ir além disso, ou seja, não pode extrair aquilo que não está na norma O exegeta não pode criar; não pode inventar, tem que se ater ao comando normativo, sob pena de transformar-se em legislador positivo, usurpando competência que não lhe foi dada 6 Art 16S O direito de pleiteai a restituição extingue-se com o decurso do prazo de 5 (cinco) anos, contados: 1 - nas hipóteses dos incisos 1 e E do artigo 165, da data da extinção do inédito tributário Assinado digitalmente em 0403;2010 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Autenticado digitalmente em 25/0212010 par CLEUZA TAKAFUJI Emitido em 30(04/2:10 pelo Ministério da Fazenda DF CSRIVCA13_F MF Fl. 19 Processo n°10280.002654/98-46 CSRF-I3 Acórdão n.° 9303-00.628 Fl 459 EM outro giro, a lei complementar fixou, numents clausus, os eventos que servem como data do termo de inicio da contagem do prazo prescricional de repetição de indébito — a extinção do crédito tributáriotizie_s_te reterzta em Que se tornar definitiva a decisão administrativa ou atsMalet. nLÁGOjO a decisão judicial que tenha reformado, anulado revogado ou rescindido a daCiSãO condenatória — afora essas duas hipóteses, nenhum outro dispositivo legal versa sobre o termo inicial da prescrição para repetir o indébito Assim, toda a engenharia jurídica e criativa utilizada para dar sustentação a outros marcos temporais- da contagem desse prazo não encontra respaldo no arcabouço jurídico nacional Aliás, e de se ressaltar que essas teses que criaram termos de inicio alternativos ao dado pelo CIN, não só carecera de amparo legal, como afrontam o ordenamento jurídico, in casa, a própria Constituição, art l46,111, "b", e o Código Tributário Nacional que detém o status normativo exigido na Cana Cidadã para disciplinar essa matéria. Nesse ponto, transcrevo excerto do voto do Conselheiro Luis Marcelo Guerra de Castro'• Nessa linha, penso, portanto, que a inexistência de Lei em sentido fotmal ou material que apóie a jurisprudencia administrativa da qual ora se diverge, faz com que a mesma entre em conflito com o principio da legalidade, insculpido no art.. 37 da Constituição Federal de 1988, na medida em que, urna vez afastada a regra jurídica formalmente vigente, simplesmente não existe outra de igual °anel cinde para ser aplicada. Nesse ponto, não custa relembrar que, sob o ponto de vista da atuação da Administração Pública, onde inegavelmente está inserida este Colegiado, dito principio assume feições diversas da prevista no art. 9, II da CF de I988, denominado Autonomia da Vontade Diferentemente deste Último, à Administração Pública só é permitido fazer aquilo que a lei (regra jurídica) prevê Sobre esse aspecto, peço licença para trazer a lição de 11 Gomes CanotilhoD, que assim esquadrinha os diferentes ângulos de atuação do principio em discussão: "O principio da legalidade postula dois princípios fundamentais. o principio da supremacia ou prevalência da lei Odor rang des Gesetzes) e o principio da reserva de lei (Vorbehalt des Gesetzes) Estes princípios permanecem válidos, pois num Estado democrático-constitucional a lei parlamentar é, ainda, a expressão privilegiada do principio democrático (dai a sua supremacia) e o instrumento mais apropriado e seguro para definir os regimes de cenas matérias, sobretudo dos direitos julgamento do recurso voluntário 110133 010, na Terceira Cernem do do Ierceiro Conselho de Contribuintes. "Art 37, A administação peblica direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito federal e dos Municípios obedecerá aos principio& de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência "II - ninguém será obrigado a User ou deixar de fazer alguma coisa senão em vireede de lei;" lO Canotilho, Joaquim José Gomes Diretto Constitucional e Teoria da Constituição Coimbra, Portugal, Almedina, 2000,7' Edição, p 256 Assinado digitalmente em 04/0312010 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO 19 Autenticado digitalmente em 2510212013 por CLFUZA TAKAFIng Emitido em 32/0412010 pelo Ministério da Fazenda ,• DF CSRF/CARF MF Fl. 20 fundamentais e da vertebração democrática do Estado (dai a reserva de im) De uma forma genérica, o principio da supremacia da lei e o principio da reserva de lei apontam para a vinculação jurídico-constitucional do poder executivo (cfi , infra fontes de direito e estrutur a s normativa s) " (grifri) Ou seja, como é cediço, o princípio da legalidade é o alicerce do Estado de Direito e, nessa condição, irradia seus efeitos sobre os demais valores defendidos no plano constitucional, inclusive sobre a Segurança Jurídica, invocado como fundamento para a decisão em debate, Nesse aspecto, recorro à Lição de Sacha Calmon Navarro - membro de corrente doutrinária contrária àquela que inspirou a preleção dos votos vencedores - que, baseado na doutrina alemã', pontifica: "O conceito de segurança jurídica é considerado conquista especial do Estado de Direito Sua função é a de proteger o indivíduo de atos arbitrários do poder estatal, já que as intervenções do Estado nos dá caos dos cidadãos podem ser muito pesadas e, az vezes, injustas. No entanto, se tais intervenções têm base em lei e visam o bem-estar público, será preciso decidir-se pela avaliação conjunta do interesse coletivo e do interesse do particular afetado para se aferir a juridicidade (conformação do direito) da medida estatal, Esse princípio é freqüentemente denominado 'principio da proporcionalidade'. (grifei) Poder-se-ia então argumentar que a solução ora discutida seria então resultado do sopesamento entre os princípios constitucionais aparentemente confinantes, mediante a redução da "força" do princípio da legalidade. Ocorre que essa solução só seria possível, penso, se os princípios constitucionais invocados possuissem o mesmo grau de coneretude das normas cuja aplicação tem sido afastada Ou seja, se os princípios em conflito pudessem sei traduzidos em regias jurídicas, passíveis de aplicação imediata, independente de lei complementai ou ordinária Nesse ponto, é importante reforçar que, malgrado seu podei, que os torna aptos a, nas palavras de Paulo de Barros Carvalhal' informar e iluminar a compreensão de segmentos normativos, os princípios invocados, a bem da verdade, não são regias jurídicas, conforme a que precisa lição de éllexy, para quem os primeiros, enquanto "mandatos de otimização" 13 , assim se distinguem das últimas: STEIN Torstein, A Segurança lunática na OPIent Legal da Repablica Federal da Alemanha. apud Navarro, Sacha Calmou, Reflexões Sobre o Aitigo 3° da Lei Complementa/ L I S Segurança Jurídica e a Boa-Fé como Valores Constitucionais As Leis InteRnetativas no Direito Tributário Brasileiro Disponível em http://www sacha adv bdadnõrilarq_publicafbc7f621451b4f5df308a8e098112185d pdf 12 Curso de direao tributário. 3' edição, p 72 13 Teoria de/os Derechos Fundamenta/es, apild Inocêncio Mártires Coelho Interpretação Constitucional Porto Alegre, 1997, Seigio Antonio f ahos Editor, p 85 Assinado digitalmente em 0403/2010 sor CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO 20 Autenricado digitalmente em 25/22/2010 per CLEUZA TAKAFUJI Emitida em 30104/2010 pelo Ministério da Fazenda DF CSRF/CARF MF Fl. 21 Processo n.° 10280.002654/98-46 CSRF -I3 Acée dão n 9303-00.628 El 460 "El pinto decisivo para la distinción entre regias y principios es que los princípios son normas que ordenais que algo sea realizado en la mayor medida posible, dentro de Ias posibiliclades jurídicas y reales existentes. Por lo tanto, los princípios son mandatos de optmizacion, que están caracterizados por el bocha de que pueden ser cumplidos en diferente grado y que la medida debida de su eumplimiento no Mio depende de las posibilidacies reales sino también de ias jurídicas El âmbito de las posibilidades jurídicas es determinado por los principias y regias aprestas Eu cambio, Ias regias son normas que sólo pueden ser cumplidas o no Si una regia es válida, entonees de hacerse eximiamente lo que el exige, ni más ni menos. Por lo tanto, Ias regias contienen determinaciones en cl ámbito de lo táctica y juridicamente posiblo Esto significa que la diferencia entre regias y principias es cualitativa y no de grado Toda norma es o bien una regia o un principio" (grifei) Como esclarece Jose Afonso da Silva/ 4 , apesar de sempre vigentes, as normas principiológicas constitucionais normalmente não reúnem todos os elementos necessários para sua incidência direta Às vezes, falta-lhes o que Alcxy definiu • como "possibilidade jurídica". Daí porque, desenvolveu o mestre paulista a clássica distinção entre normas de eficácia plena, contida e limitada: "Quando essa regulamentação normativa é tal que se pode saber, com precisão, qual a conduta positiva ou negativa a seguir relativamente ao interesse descrito na norma, é possível afirmar-se que está é completa e juridicamente dotada de plena eficácia". Ainda sob o prisma da concretude, esclarecem Manuel Atienza e Man Ruiz Manero ls que as regras: "constituem concrecões relativas às circunstancias genéricas que constituem suas condições de aplicação, derivadas do balanço entre os princípios- relevantes em ditas circunstâncias Estas conaeolies, constituídas pelas regras, pretendem ser concludentes e excluir, corno base para adotar um curso de ação, a deliberação de seu destinatário sobre o balanço de razões aplicáveis ao caso Esta pretensão, sem embargo, resulta em ocasiões falida quando o resultado de aplicar a regra é inaceitável a luz dos princípios do sistema que determinam a justificação e o alcance da própria regra. Em tais casos, a pretensão concludente e =tridente das regras fracassa e o ordenado ou permitido por elas alcança só um valor prima fade que se vê finalmente, tona vez consideradas todas as circunstâncias, afastado" Aplicabilidade das Norntas Constitucionais 3 ed , São Paulo, Malheiros, 1998, p 99: 5 Menos atípicos apud Decadência e Prescrição do Direita do Contribuinte e a LC 118 Enos Regras e Principios, in Temas de Direito Público — Estudas em Homenagem ao 13finistro José Augosto Delgado Coordenação CrisCiano Carvalho e Marcelo Magallides Peixoto Curitiba, 2005. It.nuá, pp 149 a 1i2 Assinado digitaimen/e em 04/03/2010 per CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO 21 Alem:Veado Manais-mete em 25102/2010 por OLEIRA TABA:FUJI Emilido em :10104/2010 peio I ldinisterio da Fazenda DF CSR1 1/CARF SLF Fl. 22 Assim sendo, um principio constitucional que não reúne os elementos condicionantes para sua eficácia plena não pode substituir a regra jurídica insculpida no CrN, no máximo, afastar sua aplicação por meio dos adequados instrumentos de controle da constitucionalidade, medida que foge à competência deste colegiado Ou seja, se efetivamente fosse afastada a aplicação da norma, o resultado seria igualmente a improcedência do pedido, pois essa medida não faria surgir uma nova em seu lugar e, nessa condição, o tomaria carente de fundamento legal. Relembre-se, o Decreto ré 20910, de 1932 não pode semi/ de base pala a concessão de restituição tributária. 2. Interpretação Conforme a Constituição Douttinadores de peso, como Paulo Bonavides16, defendem a interpretação conforme a Constituição, corno método de harmonização da norma infiaconstitucional aos princípios constitucionais, pretendendo, ao que parece, conferir a essa técnica contornos de mera busca pelo verdadeiro sentido do texto da norma hierarquicamente inferior à Constituição Ocorre que ta/ linha, que, ao que parece, tem sido seguida majoritariamente por este Colegiada, diverge daquela que tem sido adotada pelo Supremo Tribunal Federai, que firmou norte no sentido de que a interpretação conforme a Constituição, em verdade, cortesponde a um método de controle da constitueionalidade, sentido igualmente atribuído por Celso Ribeiro Bastos, / e Jorge Mimada,/ Tal convicção ganha força em função da leitura do parágrafo Muco, da art. 28, da Lei n°9-868, de 10 de novembro de 1999, que assim disciplina os possíveis resultados da Ação Declarará/ia de Ineonstitucionalidade ou da Ação Declaratária de Constitucionalidade. Parágrafo único A declaração de constitucionalidade ou de inconstitucionaliclade, inclusive a interpretação conforme a Constituição e a declaração parcial de inconstitutionalidade sem redução de texto, têm eficácia contra todos e efeito vinculante an relação aos órgãos do Poder Judiciário e à Administração Pública federal, estadual e municipal. (grifei) Nesse sentido, trago à colação manifestação do Ministro Carlos Ayx es Brita), em voto vista proferido em questão de ordem suscitada nos autos da ADPF ri2 54: 38, Ein remate, a interpretação conforme não se exprime num típico exercício de hermenêutica, pois o típico exercício de hermenêutica se dá á num precedente contato de serena "Curso de direito constitucional, p. 513 " Hennenentica e interpretação constitucional, apoia Sérgio Augusto Zampo/ Pavan A Interpretação Confotme e Consumição e o Controle Difitso de Con ginicionaliclade.EStUdaS em Homenagem ao Ministro Asse Augusto Delgado Coordenação Eistiano Carvalho e Marcelo Magalhães Peixoto. Curitiba, 2005 'uruá pp. 531 a 599 " Manual de direito constitucional, Mino li, p 267 A Interpretação Confoeme e Constituição e o Controle Difuso de Constaucionalidade Estudos em Homenagem ao Ministra Jota A ugu sio Delgado Coordenação Cristiano Canalha e Marcelo Magalhães Peixoto. Curitiba, 2005 ;uruá. pp 581 a 599 Assinado digitalmente em 04/0E2010 por CARLOS ALBERTO FRETAS BARRETO 22 Autenticada dicitalmente em 2E02/2010 por CIELCA TAICAFUJI Emitido em 30104/2010 pelo Ministério da Panada DF CRU/CARI PM Fl. 23 ProceSSO n°10280.002654;98-46 CSRF-I 3 Acórdão n ° 9303-00.628 Fl 461 aceitação da validade do dispositivo sobre que recai Ila se inscreve é entre os mecanismos de controle de constinicionalidade, como exigência do sumo princípio da supremacia material da Constituição Por isso que, já no citado segundo momento processual de sua aplicabilidade, ela é manejada corno instrumento de sindicabilidade jurídica do ato público de menor escalão hierárquico. Por conseguinte, mecanismo pelo qual se afere tanto a validade formal quanto material de um modelo jurídico-positivo posta em cotejo com a Magna Carta." Nesse diapasão, penso que falta competência legal a este Colegiado para, por meio da pré-falada técnica, interferir no texto do Código Tributário como se encontra vigente ou afastar a sua aplicação a hipóteses que, sem a pretensa colisão com os princípios constitucionais invocados nos votos vencedor es, se subsumiriam perfeitamente ao seu texto.. Aliás, ainda que tivéssemos competência para tanto, a técnica da interpretação conforme, na lição de J 1. Gomes Canotillm 19 , não admite alteração do texto normativo. Leciona o autor: .daqui se conclui que a interpretação conforme sé permite a escolha entre dois ou mais sentidos possíveis da lei mas nunca a revisão de seu conteúdo. A interpretação conforme a constituição tem, assim, os seus limites na letra e na clara vontade do legislador ', devendo 'respeitar a economia da lei' e não podendo traduzir-se na `reconstrução' de urna norma que não esteja devidamente explicita no texto ".(gtifèi) Nesse mesmo sentido, concluiu o Tribunal Pleno do STF, nos autos da ADI 3046ISP221: "III Interpretação conforme a Constituição técnica de controle de constitucionaliclade que encontra o limite de sua^ utilização no raio das possibilidades hermenêuticos de ~ai, do texto urna significação normativa harmônica com a Constituição." Importa ponderar, noutro giro, que ném a interpretação conforme nem qualquer outro método de controle da constitucionalidade admite que o intérprete inove em relação ao texto da lei, confoune deixou dato o Pretório Excelso na decisão proferida nos autos da Representação M 1 417-721: "O princípio da interpretação conforme a Constituição (Verfassungskonfonne duslegung) é princípio que se situa no âmbito do controle da constitucionaliclade e não apenas simples regra de interpretação A aplicação desse princípio sofre, porém, restrições, uma vez que, ao declarar a inconstitucionalidade de uma lei em tese, o 19 0p cit , p. 1265/1266 2° Relator Mia Sepifiveda Pertence (resp pelo acórdão), D128 05 2004 21 Relator Min Moreira Alves, Dl 15 04.1983 /C) •Assinado dIglInlmerte. em 0414312010 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO 23 Autenticado digitalmente em 25(02f2010 por CLELIZA TAKARJJI Emitido em 3E/04120W pele Ministério da Fazenda DF C:SM:WARE:41F Fl. 24 - em sua função de Corte Constitucional - atua como legislador rffitivo mas não tem o poder de agir como legislador positivo para criar norma jurídica diversa da instituída pelo Poder Legislativo Por isso, se a única interpretação possível para compatibilizar a norma com a Constituição contrariar o sentido inequívoco que o Poder Legislativo lhe pretendeu dar, não se pode aplicar o princípio da intewretacão conforme à Constituição que implicaria, em verdade, criação de norma jurídica, o que é privativo do legislador positivo ( - No caso, não se pode aplicar a interpretação conforme a Constituição por não se coadunar essa com a finalidade inequivocamente colimada pelo legislador, expressa literalmente no dispositivo em causa, e que dele ressalta pelos elementos da interpretação lógica." (os grifas constam do original) Nessa linha, importa relembrar, que, como é cediço, no Regime Constitucional vigente, o "remédio" contra a omissão do legislador que ameace a efetividade dos direitos e garantias, não é a criação ou alteração do texto legal, por qualquer dos meios de controle da constitucionalidade, mas o Mandado de Injunção, ex vi do art 5°, caput, inciso VXX1 e §1 022 . Nem a Ação de Inconstitucionalidade por Omissão, definida no § 2° do an 103, tem o efeito positivo ou inovador aplicado no voto do qual se discorda Não se vê, portanto, como, em sede de recurso voluntário, conciliar a pretensão do interessado e a aplicação da legislação como se encontra vigente Todavia, deve-se reconhecer que, na jurisprudência dos antigos conselhos de contribuintes, proliferaram-se teses e mais teses criando várias outras hipóteses de rnarco inicial da contagem desse prazo Como exemplo, pode-se citar a data da publicação da resolução do Senado nos casos em que o indébito decorresse de lei declarada inconstitucional em controle difuso pelo STF, a data do dispositivo legaln, por meio do qual a administração teria reconhecido o cl1reito de não mais se pagar o tributo inconstitucional, a tese da 5 mais 5 e por ai vai. Entretanto, com a edição da Lei Complementar n° 118, de 09/02/2005, cujo artigo 3 0 deu interpretação autêntica ao art 168, inciso 1, do Código Tributário Nacional, estabelecendo que a extinção do credito Pituitário ocorre, no caso de tributo sujeito a lançamento por homologação, no momento do pagamento antecipado de que trata o art. 1.50,55 1°. da Lei e .5 172/1 986 o 22 LXX1 - concedet-se-á mandado de injunção sempre que a falta de norma regulamentadosa torne inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania; § 1'- As nolmas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata 23 Pacifkoa-se, noutro giro, o entendimento de que, independentemente da modalidade de controle da constitucionalidade, considera-se como inicio da contagem do prazo mesoficional a data da publicação da lei que dispense os agentes públicos de adotar providências tendentes à cobrança dos tributos declarados inconstitucionais Assinado digitalmente em 04;0312010 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO 24 Aulenllcado diattalrnente em 25/02;2010 por CLEUZA TAKAFUJI Emitias era 30/0412010 pela Ministédo da Fazenda DF CSREICA1415 ME F1. 25 Processo n°10230.002654/98-46 CSRF-T3 AcOtdão n ° 9303-00 628 E 462 único entendimento possível é o trazido na novel lei complementar Esclareça-se, por- oportuno, que em se tratando de norma expressamente interpretativa, deve ser obrigatoriamente aplicada aos casos não definitivamente julgados, por força do disposto no art. 106, J do MV • Aliás, não se pode olvidar que o entendimento segundo o qual o termo inicial da prescrição é a data da extinção do crédito tributário pelo pagamento era o adotado pelo STF antes de a competência para apreciar este tipo de matéria passar para o STJ Aqui sobreleva citar as palavras do Ministro Marco Aurélio de Ildello proferida na votação do RE acima transcrito• O SENHOR NILIESIRO MARCO AURÉLIO - Presidente, diria mesmo que a Primeira Turma do Superioi Tribunal de Justiça foi sun:p esada com os embargos dcclaratégios e a veiculação da matéria, isso porque o caso não é simplesmente de aplicação da lei no tempo, mas, sim, de afastamento peremptório de preceito que revelou, ou melhor, explicitou mais ainda, se é que era preciso, o princípio segundo o qual a prescrição tem como termo inicial a data do nascimento da ação E se afastou a Lei Complementar n° 11812005, mais precisamente o artigo esclarecedor, artigo 40, no que remeteu ao artigo 106, inciso 1, do Código Tributário Nacional, que versa, justamente, a aplicação da lei a ato ou fato pretérito, em qualquer hipótese, quando seja expressamente - para mim, ela foi simplesmente interpretativa - interpretativa, excluída a aplicação de penalidade no caso de infração Aqui estamos diante daquela situação concreta em que se dobrou o prazo alusivo à prescrição mediante uma interpretação inteligente, sem dúvida alguma, mas que a meu ver, de inicio, não se coaduna com o que se contém no Código Tributário Nacional. Acompanho, integralmente, o relator no voto proferido, em situação que viria a ser apanhada pelo nosso verbete Em outro giro, embora não concorde com a tese dos .5 + 5 adotada pelo Superior Tribunal de Justiça, por entender que a homologação tem efeitos ileclaratórios, e, portanto, seus efeitos retroagem à data do paganzento,deve-se reconhecer que tal tese tem sua lógica, posto que, assim como o CTN, o termo inicial é a data da extinção do crédito tributcirio. A divergência reside na interpretação de quando se deu essa extinção Aqui, ao contrario das demais teses adotadas para refidar o disposto no art 168 do CIN, parte deste dispositivo e, como dito linhas acima, interpreta-o de forma a fixar quando se deu o evento da extinção do crédito tributário. Não se inventou nada, apenas se interpretou a lei Interpretação esta, a meu sentir, não escorreita, já que diferenciada da que foi dada pelo legislador De qualquer sor-te, na interpretação do STJ, continua valendo o marco estabelecido no CTN, o que varia é o momento em que ele 1\ se deu, já nas teses outras, aqui combatida, o interprete buscou b Assinado digita:E:ente em 04/03/2010 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO 25 Autenticado disMainierce em 251071E10 cor CLEUFA TAM.FUJI Emitido em 30/2412010 pec Unistéra da Fazenda DE CSILIOCARF ME Fl. 26 outro termo de início sem qualquer pertinência com o estabelecido em lei Gize-se que nenhum tribunal pátrio abriga hoje em dia qualquer dessas teses inovadoras adotadas nos antigos Conselhos de Contribuintes, já que o STJ, a partir de novembro de 2005, espancou qualquer tese que Pão tivesse como marco temporal da prescrição a data da extinção do crédito tributário, e consolidou aposição de que a decretação da inconstitucionalidade pelo STF ou a edição de resolução do Senado não exercem qualquer influência sobre a contagem do prazo de prescrição Vejamos: EREsp na 435.835 / SC SC 24 : CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. LEI N° 7..787/89.. COMPENSAÇÃO_ PRESCRIÇÃO. DECADÊNCIA. TERMO INICIAL DO PRAZO. PRECEDENTES. I Está uniforme na Ia Seção do STI que ; no caso de lançamento tributário por homologação e havendo silêncio do Fisco, o prazo decadencial só se inicia após decorridos 5 (cinco) anos da ocorrência do fato gerador, acrescidos de mais um qüinqüênio, a partir da homologação tácita do lançamento Estando o tributo em tela sujeito a lançamento por homologação, aplicam-se a decadência e a prescrição nos moldes acima delineados 2.Não há que se falar em prazo presnicional a contar da declaração de inconstitucionalidade pelo STF ou da Resolução do Senado A pretensão foi formulada no prazo concebido pela jurisprudência desta Casa Julgadora como admissivel, visto que a ação não está alcançado pela prescrição, nem o diteito pela decadência. Aplica-se, assim, o prazo prescricional nos molde sem, que pacificado pelo STI, id est, a corrente dos cinco mais cinco AgRg no REsp 852086! RJ CONTRIBUIÇÃO SOCIAL ADMINISTRADORES E AUTÔNOMOS. REPETIÇÃO DE INDÉBITO_ TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. PRESCRIÇÃO PRAZO. I - Nos tributos sujeitos a lançamento por homologação, o prazo prescricional para se pleitear a compensação ou a restituição do crédito tributário somente se opera quando decorridos cinco anos da ocorrência do fato gerador, acrescidos de mais cinco anos, contados a partir da homologação tácita, em nada influenciando o termo inicial da prescrição, a declaração de inconstitucionalidade da exação, pelo SIE, seja em controle difuso ou concentrado, conforme restou decidido no julgamento dos EREsp n° 435.835/SC, Rei p/ acórdão Min. JOSÉ DELGADO, julgado em 24/03/2004. 24 Relator (para o acórdão): Ministro José Delgado, julgado em 24/03/2004, publicado no Dl de 04106/2007; 24 Relatou: Ministro Casto Melro, julgado cru 17/05/2007, publicado no Dl' de 29 05.2007. Assinado digitalmente em 0410312010 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO 26 Autenticado digitalmente em 25/0212010 por CLEUZA TAKAFUJI Emitido em 30/0212010 peio Ministério do Fazenda CSRF/CARF ME Fl. 27 Processo n" 10280.002654;98-46 CSRE-13 Acórdão n '9303-00,628 Fl 463 REsp 841652 / PR 26 : TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL COMNS PRESCRIÇÃO SOCIEDADE CIVIL.. ISENÇÃO ACÓRDÃO VERGASIADOUNSOQUE EMINENTEMENTE CONSTITUCIONAL COMPETÊNCIA DO SIE. Nos tributos lançados por homologação, o prazo para a ptopositma da ação de repetição de indébito será de dez anos a contar do fato gerador', se a homologação for tácita (tese dos 'cinco mais cinco"), e de cinco anos a contar da homologação, se expressa Precedentes O Tribunal a que negou a pretensão 'causal sob enfoque eminentemente constitucional, cujo reexaine é da competência exclusiva do SIE Recuso especial conhecido em parte e improvido. De outro modo não poderia ser; pois ao se deslocar o prazo de prescrição da data da extinção do crédito tributário para qualquer outra data, estar-se-ia criando direito novo, totalmente incompatível com o CTLI, e também, com o art 146 da Constituição da República Impõe-se ressaltar que o interprete não pode dar à norma -um alcance maior do que a ela o legislador não deu, sob pena de se transformar o ato de interpretar em ato de legislar Aquele, da alçada do aplicador da lei; esse, com exclusividade, da do legislador. Sobre a tese do termo de inicio ser deslocado da extinção do crédito tributário, para a data da publicação da resolução do Senado que retirou do mundo jurídico a lei declarada inconstitucional pelo STF, deve-se esclarecer que ela encontra- se totalmente desvinculado da jurisprudência de nossos tribunais, bem corno da boa doutrina, como se pode ver a seguir Regina Maria Macedo Nery Ferrar?, apoiada na doutrina de Oswaldo Aranha Bandeira de Melo 25, leciona que a Resolução Senatorial que dá efeitos erga omnes à decisão do STF . que declara a inconstitucionalidade de lei teria efeito constitutivo e, nessa condição, somente após a publicação surtiria efeitos para as partes que não integraram o litígio. O Conselheiro Luis Marcelo, no aludido voto proferido na Terceira Ccimara do Terreiro Conselho, aduz que um dos efeitos que pode ser afastado de plano é o da imprescritibilidade, característica própria da ADI e das demais ações de cunho declaratório Todavia, depois da suspensão efetuada pelo Senado, perde a lei ou ato nonnativo sua eficácia; perde sua executotiedade, vale 23 Relatos: Ministro Castro Meita, julgado em 17/05/200 7, publicado no Dl de 29 05 2007 27 Efeitos da Declaração de Intsansatacianatidade São Paulo, Revista dos Tribunais, 2004,5' ed , p. 205 23 A Teoria das Constituições Rígidas, apud Efeitos da Declaração de Inconstitucionalidade São Paulo, Resta dos Tribunais, 2004, 5' ed Assinado diojtahente em 0403/2010 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO 27 AutenUeedo dEEE?Emente em 25/02(2010 por CLEUZA TAKAFUE ElEitido em 3010412010 peio Miris!ério da Fazendo • . DF CSRECARF ME Fl. 28 dizei, a sua revogação, e, a partir dai, não mais pode ser considerada em vigor. Ora, parece-nos claro, dentro de tal colocação de idéias, que só a partir dessa suspensão é que a lei perde a eficácia, o que nos leva a admitir seu caráter constitutivo A lei até tal momento existiu e, portanto, obrigou, criou direitos, deveres, com toda sua carga de obrigatoriedade, e só a partir do ato do Senado é que ela vai passar a não obrigai mais já que, enquanto tal providência não se concretizar, pode o próprio Supremo, que decidiu sobre sua invalidade, alterar seu entendimento, conforme manifestação dos próprios ministros do Supremo, era voto proferido na decisão do Mandado de Segurança 16512, de maio de 1966. Assim sendo, não estão com a razão aqueles que consideram ter efeito retroativo a suspensão pelo Senado, pois, se não podemos negar o cantei normativo de tal ato, o mesmo, embota não se confunda com a revogação, opera como ela, já que retira, por disposição constitucional, a eficácia da lei ou ato normativo tido por inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal: José Afonso da Silva", apoiado em cloutrinaclores envergadura de Pontes de Miranda, Alfredo Buzaid e Themistocles Brandão Cavalcanti, esclarece que' O problema deve ser decidido, pois, considerando-se dois aspectos. No que tange ao caso concreto, a declaração surte efeitos ex tune, isto é, fulmina a relação jurídica fundada na lei inconstitucional desde o seu nascimento No entanto, a lei continua eficaz e aplicável, até que o Senado suspenda sua executwiedade; essa manifestação do Senado, que não revoga nem anula a lei, mas simplesmente lhe retira a eficácia, só tem efeitos, dai por diante, ex nunc Pois, até então, a lei existiu. Se existiu, foi aplicada, revelou eficácia, produziu validamente seus efeitos O Ministro Teori Albino Zavascki w, em obra dedicada ao tema, citado no voto do Conselheiro Luis Marcelo estabelece limites temporais para o poder vinculativo advindo da Resolução Senatorial, a saber - Em qualquer caso, o efeito vinculante da declaração de inconstitucionalidade é, sob o aspecto temporal, logicamente posterior ao efeito da inconstitucionalidade cru si: esta é ex tune, desde a edição da norma; aquele só é circulante a partir do ato do qual decorre, que é superveniente à norma inconstitucional [Essa linha de entendimento norteou o acórdão do Supremo Tribunal Federal no Recurso em Mandado de Segurança 17.976, Relatar Min, Amaral Santos (julgamento de 13 09.68), em cujo voto está dito que la suspensão da vigência da lei por inconstirucionalidade toma sem efeito os atos praticados sob o império da lei inconstitucional Contudo, a nulidade da decisão transitada em julgado só pode ser declarada por via de ação rescisório!. Esclareceu o Min Eloy da Rocha, na oportunidade, 29 Curso de Direito Constitzicional Positivo São Paula Ma/heiros, 1994, 10a ed p 57 3c'Efieácia das Sentenças na haisdiuão Constitucional. SãoPaulo Revista dos Tribunais, 2001, pi, 81-101 Assinado drgPalmente em 04103/2010 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO 28 Autenticado digitalmente em 25'0212010 por CLEUZA TAKAFUJI Emitido em 3010412010 pelo Ministério da Fazenda DE C'SRF/CARF MF Fl. 29 Processo xd 10280.002554/98-46 CSRE-13 Acórdão nO 9303-00 628 91 464 que 'a suspensão da execução da lei, pelo Senado, tem efeito ex •nune) A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça”, sobre o tema, firmou-se no seguinte sentido REsp n°547 744AVIGe' Como a ADEM- é imprescritível, todas as ações que tiverem por objeto direitos subjetivos decorrentes do lei cuja constitucionalidade ainda não foi apreciada, ficariam sujeitas à reabertura do prazo de prescrição, por tempo indefinido Assim, disseminaria-se a Imprescritibilidade no direito, tornando os direitos subjetivos instáveis até que a constimcionalidade da lei seja objeto de controle pelo STF Oeone que, se a decadência e a prescrição perdessem o seu efeito operante diante do controle direto de constitucionalidade, então todos os direitos subjetivos tornai -se-iam imprescritíveis. A decadência e a prescrição rompem o processo de positivação do direito, determinando a imutabilidade dos direitos subjetivos protegidos pelos seus efeitos, estabilizando as relações jurídicas, independentemente de ulterior controle de constitucionalidade da lei (grifei) O acórdão em ADEM que declarar a inconstitucionalidade da lei tributária serve de fundamento para configurar juridicamente o conceito de pagamento indevido, proporcionando a repetição do débito do Fisco somente se pleiteada tempestivamente em face dos prazos de decadência e prescrição: a decisão em controle direto não tem o efeito de reabrir os prazos de decadência e prescrição. Descabe, portanto, .junificar que, com o trânsito em julgado do acórdão do STF, a reabertura do prazo de prescrição se dá em razão do principio da actio nata.. Trata-se de petição de principio: significa sobrepor como premissa a conclusão que se pretende. O acordo em ADDI não faz surgir novo direito de ação ainda não desconsfituído pela ação do tempo no direito Respeitados os limites do controle da constitucionalidade e da imprescritibilidade da ADN, os prazos de prescrição do direito do contribuinte ao débito do Fisco permanecem regulados pelas três regras que construímos a partir dos dispositivos do CIN. (grifei) O brlinisito Teor! Albino Zavascki, em declaração de voto proferida nos autos IRE'sp n°42.3 994~3, entendeu que. Em suma, não há corno afamar que a declaração de inconstitucionalidade, notadamente quando formulada em controle difuso, importe, no plano da norma, qualquer efeito extintivo ou modificativo. A norma permanece nula, como 31 jurisprudência trazida á colação no voto proferido pelo Conselheiro Luis Marcelo Queria de Castro, no voto preferido no julgamento do Remam Voluntário n° 133 010, da Terceira Cantata do Terceiro Conselho de Contribuintes 12 Publicado no DJ de 09/112003, Relatar: Minisho Luiz Fux Publicado no Dl de 057042004 Assuado digita imante em 01903(2010 per CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO 29 Adeentienda dicitadmenie em 2502/2010 cor CLEUZA TARAFIJE E.mliida em 3212E221 C, pelo MinisIdic da Fazenda DF CSRF/CARE MF Fl. 30 sempre foi. Também nenhum efeito dessa espécie ocorre no plano das relações julidicas individuais (salvo, evidentemente, a que envolve as partes diretamente vinculadas à ação individual proposta) Mas, mesmo havendo sentença de inconstitucionalidade proferida em ação de controle concentrado, as relações jutidicas individuais formadas inconstitucionalmente (como, v g., o pagamento de um tributo inconstitucional), não são diretamente atingidas pela declaração e muito menos desfeitas de modo automático. A seu turno, o Ministro Gilmar Ferreira Mendes, sobre os efeitos desconstitutivosi da sentença proferida em sede de controle da constitticionalidacie, pondera. Não se está a negar caráter de princípio constitucional ao principio da nulidade da lei inconstitucional. Entende-se, porém, que tal principio não poderá ser aplicado nos casos em que se revelai absolutamente inidõneo pata a finalidade perseguida (casos de omissão; exclusão de benefício incompatível com o princípio da igualdade), bem, como nas hipóteses em que a sua aplicação pudesse trazer danos pata o próprio sistema jurídico constitucional (grave ameaça à segurança jurídica). ) Acentue-se, desde logo, que, no direito brasileiro, jamais se aceitou a idéia de que a nulidade da lei importaria na eventual nulidade de todos os atos que com base nela viessem a ser praticados Embora a ordem jurídica brasileira não disponha de preceitos semelhantes aos constantes do § 79 da Lei do Bundesverfassungsgericht que prescreve a intangibilidade dos atos não mais suscetíveis de impugnação, não se deve supor que a declaração de inconsfitucionalidade afete todos os atos praticados com fundamento na lei inconstitucional. Embora o nosso ordenamento não contenha regra expressa sobre o assunto e se aceite, genericamente, a idéia de que o ato fundado em lei inconstitucional está eivado, igualmente, de iliceidade concede-se proteção ao ato singular, em homenagem ao principio da segurança jurídica, procedendo-se à diferenciação entre o efeito da decisão no plano normativo (Normebene) e no plano do ato singular (Einzelaktebene) mediante a utilização das chama das fórmulas de pr eclosão.. De qualquer sorte, os atos praticados com base na lei inconstitucional que não mais se afigurem suscetíveis de evisão não são afetados pela declaração de ineonstitucionalidade. (os grifos não constam do original) Nesse mesmo sentido é a doutrina de .11 Canotilho35 Pode também entender-se que os limites à retroactividade se encontram na definitiva consolidação de situações, actos, relações, negócios a que se referia a norma declarada 34 liais dirão Constitucional Exasilia F Pn case 2005,? edição, pp. 333 e 334 Caaotilho, lese Joaquim Gomes Doeis° Constitucional, apud 'aflui isZso Constitucional Brasília Forense, 2005,? edição, p. 388 Assinado digita:mente em 04/03;201C por CARLOS ALBERTO FESTAS BARRETO 30 Autenticado digitalmente em 25/02;2010 per CLEUZA TAKAFUJI Emitido em 30 l04/2010 pelo Ministério da Fazenda - DE CSRF/CARF MF Fl. 31 Proceso n° 10280.002654/98-46 C512$43 Ac/22120 li° 9303-00.628 E 465 inconstitucional. Se as questões de facto ou de direito regulados pela norma julgada inconstitucional se encontram definitivamente encenadas porque sobre elas incidiu caso julgado judicial, porque se perdeu um direito por prescrição ou caducidade, porque o acto se tornou inimpugnavel, porque a relação se extinguiu com o cumprimento da obrigação, então . a dedução de ineonstitueionalidade, com a conseqüente nulidade ipso jure, não perturba, através da sua eficácia retroactiva, esta vasta gama de situações 1:11.1 relações consolidadas. Como bem asseverou o Conselheiro Luis Marcelo, no voto já citado linhas acima• .) um exemplo claro da aplicação das chamadas normas de preelusão pode ser extraído da decisão proferida nos autos do Resp n° 686.058 6 - MG, em que se discutia o cabimento de ação rescisória em face da decretação da inconstitucionalidade de lei que fundamentou a sentença: • PROCESSUAL CIVIL RECURSO ESPECIAL EFICÁCIA TEMPORAL DA COISA JULGADA DESCONSTITUIÇÃO DOS EFEITOS PRETÉRITOS DE SENTENÇA TRANSITADA EM JULGADO, TENDO EM VISTA A POSTERIOR DECLARAÇÃO PELO STF, EM CONTROLE DIFUSO, DA INCONSTITUCIONALIDADE DA LEI EM QUE SE FUNDA IMPRESCINDIBILIDADE DA AÇÃO RESCISÓRIA. SUSPENSÃO DA EXECUÇÃO DAS NORMAS PELO .-6" SENADO FEDERAL MODIFICAÇÃO NO ESTADO DE DIREITO QUE FAZ CESSAR, DESDE A EDIÇÃO DA RESOLUÇÃO, AUTOMATICAMENTE, A FORÇA VINCULANT E DO PROVIMENTO JURISDICIONAL •) 4 Em nosso sistema, as decisões tomadas em controle difuso de constitucionalidade, ainda que pelo STF, limitam sua força vinculante às partes envolvidas no litígio Não afetam, por isso, de forma automática, como decorrência de sua simples prolação, eventuais sentenças transitadas em julgado em sentido contrário, para cuja desconstituição é indispensável o ajuizamento de ação rescisória 5. A edição de Resolução do Senado Federal suspendendo a execução das normas declaradas inconstitucionais, contudo, confete à decisão in concreto efeitos erga onmes, universalizando o reconhecimento estatal da inconstitacionalidade do preceito normativo, e acarretando a partir de seu advento, mudança no estado de direito capaz de sustar a eficácia vinculante da coisa julgada, submetida, nas relações juddicas de trato sucessivo, à cláusula rebus sie stantibus. 6. No caso concreto, tem-se ação ordinária por meio da qual se busca desconstituir os efeitos pretéritos da aplicação do art. 3°, I, da Lei 7.787/89, emanados de sentença transitada em julgado, 3 Relator designado: Ministro Temi Albino Zavaseki, julgado em 19/10/2006, publicado no D Ide 16/11/2006 A2sirsdo digaalmenle 04:03/2010 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO 31 AL0enlicad0 caganInienie em 25/0212010 por CLEUZA TARARAM Emitido em 30104.2010 pelo Ministério da Fazenda Dli CSRF/CARF ME EL 32 invocando a posterior declaração de sua inconstitucionalidade pelo STF em controle difuso Uma vez esgotado, porém, o prazo para a propositura da ação rescisória, tal intento é inviávelTmifei) Conclui o ilustre Conselheiro • ( .) ainda que se discutam os efeitos da declaração de inconstitucionalidade, tornou-se pacifico na jurisprudência da Corte Constitucional, que a reclamada nulidade só atinge o ato que abada encontra condições de ser revisto, o que não ocone, v.g. com aquele atingido pela prescrição Como prova de tais conclusões, o reconhecido constitueionalista, cita voto proferido pelo Ministro Rodrigues Alckmin, nos autos do RE 36 05637: Não contendo a ordem jurídica brasileira disciplina geral sobre o direito-dever de revogar ou anular os atos administrativos ou sobre o prazo dentro do qual isso possa ocorrer afigura-se dificil afirmar com segurança, o dever do Poder Público de anular todos os atos praticados com base na lei inconstitucional. É certo que, por analogia, poder-se-ia cogitar da aplicação dos prazos •presericionais a essa situação, de modo que seria admissivel o dever de a Administração proceder à revisão apenas dos atos ainda suscetíveis de impugnação na via judicial. Releva ainda mencionar a posição do Ministro Teor Zavascici, em voto proferido no EREsp n° 423.994/A1038 O caso dos autos é paradigmático, porque põe em confronto duas orientações do Sn, adotadas há muito tempo mas que, em se• tratando de tributo sujeito a lançamento por homologação, se mostram incompatíveis, expondo a tiagilidade dos fundamentos que as sustentam. Tal fragilidade reside, segundo penso, na circunstância de terem, ambas, se assentado sobre bases que desconsideram inteiramente um principio unive sal em matéria de prescrição: o princípio da actio nata, segundo o qual a prescrição se inicia com o nascimento da pretensão ou da ação (Pontes de Miranda, Tratado de Direito Privado, Bookseller Editora, 2000, p. 332). Realmente, ocorrendo o pagamento indevido, nasce desde logo o direito a haver a repetição do respectivo valor, e, se for o caso, a pretensão e a correspondente ação para a sua tutela jurisdicional. Direito, pretensão e - ação são incondiciouados, não estando subordinados a qualquer ato do Fisco ou a decurso de tempo (grifei) (-. ) Por tais razões, não se pode justificar, do ponto de vista constitucional, a orientação segundo a qual, relativamente repetição de tributos inconstitucionais, o prazo prescricional somente corre a partir da data da decisão do STF que declara a sua inconstitucionalidade Isso significaria, conforme já se disse, atribuir eficácia constitutiva àquela declaração Significaria, também, atrelar o inicio do prazo prescricional não a um termo 37 1)1 01/07/1977 33 folgado em 0E110/2003, publicado no DT de 05/04/2004. Assinado d igitalmente em 04/0312010 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO 32 AutenScodo dionta;mente em 26/02/2010 per CLEUZA TAKAFUJI Emitido em 30/04C010 pelo Ministério da Fazenda DF CSRF/CARl i MF Fl. $3 Processo n°10280.002654/98-46 CSRF-T3 Acórdão n ° 9303-00.628 Ft 466 (•=i fato futuro e certo), mas a urna condição (--- fato futuro e incerto). Não haveria termo a quo do prazo, e sim condição suspensiva. Isso equivale a eliminar a própria existência do prazo prescricional de cinco anos previsto no art. 168 do CIN, já que, sem teimo "a quo", o termo "ad quem" será indeterminado. O prazo prescricional será incerto, aleatório e eventual, já que, se ninguém tomai a iniciativa de provocar julisdicionalmente a declaração de inconstitucionalidade, não estará em curso prazo prescticional algum, mesmo que o recolhimento do tributo indevido tenha ocorrido há cinco, dez ou vinte anos. Em palestra projel ida no XX CONGRESSO BRASILEIRO DE DIREITO TRIBUTÁRIO, publicada na revista RDT da illatheiros, o Professor e Doutor Eurico de Senti, com a costumeira maestria, demonstra que a prescrição para repetir tributo tem como termo inicial a data da extinção do crédito tributário pelo pagamento Com apalavra o mestre cie Sann 3. Desafios da intermetação I, "o inicio do caos": a origem da tese dos 10 anos IR, IPI, ICMS, ISS, IPVA etc, demais contribuições e outros tributos, sujeitos ao lançamento por homologação, sempre tiveram suas leis discutidas e os respectivos indébitos reconhecidos em nome do principio da legalidade, mas sempre sujeitos ao limite temporal desse controle da legalidade, balizado pela regia de prescrição do direito à repetição do indébito, cujo prazo desde a Ui 67 foi de 5 anos, contados do momento pagamento indevido Assim foi recepcionada na CF(88, a regra do Art. 168 do CIN: "O direito de pleitear a restituição extingue-se com o decurso do prazo de 5 (cinco) anos, contados: (...) I— nas hipóteses do inciso I ("pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido em face da legislação tributária aplicável") e II do art 165, da data da extinção do crédito tributário" Sendo que, por quase trinta anos, doutrina e jurisprudência foram uníssonas no entendimento de que o dies a quo deste prazo é o momento do pagamento indevido i é a data da extinção do• credito: a regra parecia tão clara que sequer se falava de interpretação (tampouco em "tese"), passavam-se 5 anos e, simplesmente, "ocorria" a prescrição do direito de repetir o indébito (por exemplo, no TII, decadência e prescrição sequer precisavam de paradigmas, no recurso especial). Tudo começou com o reconhecimento, pelo SIF, da ineonstitucionalidado do Ar t 10, primeira parte, do Decreto-lei n° 2.288/86, que instituiu o controvertido empréstimo compulsório sobre consumo de combustíveis, justamente, depois de esgotado o prazo para proposittua da ação de repetição do indébito deste tributo — i.é, cinco anos contados da data da extinção do crédito tributário ex vi do Art. 168, I, do CIN. Deveras, o sim-ples fato era que havia ocorrido a prescrição: 1 bastava aplicar, então, a clara regra prevista no Art 168 do CIN i Assinado digitalmente em 04;e312010 por CARLOS ALBERTO FREMAS BARRETO —s"----.C. 3B A,sBenecao dicstaheste em 25/02/2010 per CLEUZA TAKAFUJI • 'EetBdo em 3000412010 peo Ministério da Fazenda DF CSRF/CARF h1F Fi. $4 É por isso que as regras de prescrição elegem em seus suportes facticos o tempo, o tempo é um fator objetivo e indiscutível: todos tendem a concordar com os dias do calendário e com os ponteiros do relógio: assim, pela legalidade da prescrição, a tipicidade do tempo icaliza a seer:rança jurídica em detrimento da própria legalidade do tributo Além disso, convenhamos, tratava-se de um tributo irrelevante, contingente e provisório: o empréstimo compulsório sobre combustíveis Que, alias, enquanto empréstimo, mesmo passado o prazo de ação para questionar o indébito tributário, ensejaria, simplesmente, a exigência do cumprimento de sua claUsula de restituição, tal qual prevista na lei instituidora: novamente, bastava aplicar a lei. 4 Ruptura da legalidade: a sede de fazei justiça! Mas a sede de "justiça" foi maior.. Assim, em nome da luta pela reparação da ilegalidade do empréstimo compulsório, corrompeu-se sistemicamente, a legalidade da regra de prescrição, disciplinada na própria Constituição ex vi do Art. 146, TE, "c". A partir dai, os prazos de decadência e prescrição, que tem na segurança jurídica sua única razão de existir - servindo como técnicas de limitação do próprio principio da legalidade - encontraram-se modificados por meta tese Assim, sem a devida lei complementar e mediante meia e contingente interpretação, alterou-se o prazo de prescrição de praticamente todos nossos tributos federais, estaduais e municipais Tudo decorrência de uma criativa e sedutora tese que clamava por "Justiça" EoSTI fez sua justiça salomônica: tese de 10 para cá, tese de 10 para lá E todos nós ficamos no meio! Até hoje incertos do prazo, mas sempre certos que somos sempre nós, contribuintes, que pagamos a conta Não lutamos contra gigantes abstratos, o Estado é um moinho concreto que se alimenta do nosso trabalho: é nosso dinheiro que entra; e bem ou mal, é nosso dinheiro que sai para prover o numerário para as restituições de indébito pleiteadas. E se a carga tributária aumenta, é, também, porque alguém tem que pecar- mais, para que outros, ou os mesmos, possam restituir mais Assim, corrompendo-se a legalidade em nome da legalidade, mas em absurdo desrespeito a segurança jurídica, o termo inicial do prazo deixou de ser o "pagamento antecipado" e passou a ser o momento da homologação tácita ou expressa desse pagamento, sob a alegação de que a extinção do crédito só se realiza com a ulterior homologação do pagamento, ex vi do Art 156, VII do CIN F innou-se, assim, a denominada tese dos dez anos, conforme o seguinte acórdão do SIE Embargos de Divergência em Recurso Especial n° 43.995-5/RS Relator: Mn. Cesar Asfor Rocha EMENTA: Tributário — Empréstimo Compulsório sobre a aquisição de combustíveis — Decreto-Lei ne 2288/85 — Restituição - Decadência—Prescrição —Inocotrência. Assinado digitalmente em 0410312010 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO 34 Autenticado diaitalmente em 25102:2010 per CLEUZA TAKAFUJI Emitido em 30/0472010 peio Ministério da Fazenda DF CSREICARF IMF Fl. 35 Processo,? 1028n002654/9846 CSRF -13 Acetdão n ° 9303-00.628 gt 467 Consoante entendimento fixado pela egrégia Primeira Seção, sendo o empréstimo compulsório sobre a aquisição de combustíveis sujeito a lançamento por homologação, à falta deste, o prazo decadencial só começa a fluir após o decurso de cinco anos da ocorrência do fato gerado, somados de mais cinco anos, contados estes da homologação tácita do lançamento. Por sua vez, o prazo presaicional tem como termo inicial a data da declaração de inconstitucionalidade da Lei em que se fundamentou o gravame "(DJ: 24104/1995) 5. Restaurando a legalidade: dura lex, lex sed A efetivação do principio da legalidade exige o respeito a sua tríplice dimensão; irretroatividade, reserva legal e tipicidade A tese dos dez anos fere, num só golpe, estas três perspectivas: (i) corrompeu a inetr •oatividade, criando, projetando e introduzindo, no passado, novo critério legal de prescrição (como o efeito que agora se pretende com a LC 118, só que, aqui, mediante lei); (ii) desrespeitou, flagrantemente, a reserva legal, arrostando matéria de lei pata a discrionariedade do Poder Judiciário, ignorando o principio da separação dos Poderes; e (Ri) afrontou a tipicidade do Art. 168, fundamental nas regras de decadência e prescrição, sobrepondo à clareza objetiva do critério da regra posta, a incerta subjetividade de valores contingentes A legalidade se realiza no ato de aplicação, mas não muda O artigo 168 sempre esteve lá, da mesma forma, e a LC 118 em nada o alterou O prazo legal sempre foi, e continua sendo, de 5 anos a contai do pagamento antecipado: primeiro, porque pagamento antecipado não significa pagamento provisório à espera de seus efeitos, mas pagamento efetivo, realizado antes e independentemente de ato de lançamento; segundo, porque se interpretou o "sob condição resolutória da ulterior homologação do lançamento" de forma equivocada como se fosse, necessariamente, uma condição suspensiva que desloca o efeito do pagamento para a data da hornologação39 Ocorre que o Art. 150 § I° refere-se a "condição resolutiva" que, como tal, não impede a plena eficácia do pagamento antecipado que equivale, assim, pala todos os efeitos à data da extinção do • crédito ttibutário, no caso dos tributos sujeitos ao Art. 150 do CIN.. Desta forma, é a data efetiva erra que o contribuinte recolhe o valor, a titulo de tributo, que haverá de funcionar como dies a quo do prazo de prescrição Em suma, legalmente, o contribuinte sempre gozou de cinco anos pala pleiteai o débito do Fisco, e nunca dez 6 Concluindo: legalidade e as decisões judiciais • • LUC1A-NO AMARO aponta a impropriedade técnica de o CIN dirigir a homologação como condição • resolutiva: "Ora, os sinais ai estão trocados. Ou se deveria prever; como condição resolutória, a negativa de homologação (de tal sorte que, implementado essa negativa, a extinção restaria resolvida) ou teria de definir-se, como condição suspensiva, a homologação (no sentido de que a extinção ficaria suspensa até o firlemento da homologação). Duelo tributário brasileiro, p 344 Assinado digitagnente em 04)0312010 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO 35 Auteneende pOceereente em 25W..'201c por CLEUZA TAKAFLLE • EnOido em 30/34/2013 pelo Minisárie da Fazenda DF CSRF/CARF MF Fl. 36 HERBERI HARI 40, analisando a defutitividade e a infalibilidade das decisões dos tribunais superiores, faz uma instigante analogia com os jogos em que, num primeiro momento, não há a figura do juiz, mas que, quando instituído, funcionará como marcador oficial dos pontos e cujas decisões serão definitivas Explica que nesse tipo de sistema passa a oconet um novo tipo de interação entre os actantes do jogo, que deixam de opinar sobre a pontuação ou sobre as regras do jogo, porque as determinações do marcador oficial são indisputáveis e definitivas E continua: Não difere dessa situação os julgados do SI./ ("marcador oficial") com relação às regias do temo inicial do prazo de prescrição do direito ao indébito: é certo que a autoridade e a definitividade das decisões do ST./ são inquestionáveis Contudo, como ensina IIERBERI HARI 41 : "O resultado é o que o marcador diz que ê não é uma seva de marcação: é uma regra que atribui autoridade e defmitividade à aplicação pot ele em casos concretos da regia de pontuação" Não é a legalidade: é o simples efeito concreto da coisa julgada Remanesce, assim, o seguinte problema, como diz o legendário titular da Cadeira de Jurisprudência da Universidade de Oxford: "o fato de as decisões oficiais em descompasso com a regra de jogo serem aceitas não significa que o jogo de etiquete ou de basebol já não esteja a jogar-se; por outro lado, se estas distorções forem freqüentes ou se o juiz repudiar a regra do jogo positivada, há que chegar um ponto em que, ou os jogadores não aceitam mais as determinações destoantes do marcador ou, se o fazem, o jogo vem a alterar-se; já não é cfiquete ou basebol que se joga, mas "o jogo do Juiz" 42. Enfim, a partir do direito e da aplicação efetiva da legalidade, continuamos entendendo, como aliás vimos defendendo desde 23 de maio de 2000, que nunca coube falar em prazo de 10 anos: nem antes, nem depois da tese dos 10 anos; nem antes, nem depois da LC 118. Em suma, o prazo de prescrição no CIN e o direito continuam os mesmos: tudo não passou de um pesadelo e, agora, o dia está amanhecendo, há luz, e todos nós, acordados, podemos nos dal conta deste simples fato: os tribunais interpretam a lei, podendo até alterar sua eficácia legal, mas não alteram a lei.... Outro ponto que clama por refidar a tese adotada no acórdão recorrido é o da total inversão da finalidade da prescrição. Explico esse instituto extintivo do direito de ação, oriundo do direito civil, tem por escopo estabilizar as relações jurídicas e contribuir para a estabilidade social, na medida em que impede que conflitos jurídicos se perpetuem no tempo e passe de uma geração para outra. 40 0 conceito de dtteito, p 155-6 4L O conceito de direito, p 156-9 42 Indução livre do original: The concept of Iam), Oxford univetsity Press, 1961. Assinado digaal mente em 04103;2010 par CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO 36 Autenticado <liaita/mente em 25/D2;2010 por CLEUZA TAKAFUJI Emitido em :30/04/2010 pelo Miniztér;c. da Fazenda • DF C11311.11/CARF ME Fl. 37 Processo n° /0280.002634(98-46 CSRF-13 Acendão n 9303-00 628 Fl 468 A tese adotada no acórdão recorrido, simplesmente, mantém a possibilidade de conflitos extintos em um passado distante sejam ressuscitados e venham assombrar a geração presente ou figura Tome-se, por exemplo, o caso da Lei n 4 502/1964 — lei básica do IPI — que prevê a incidência desse tributo sobre produtos das indústrias gráficas. O Judiciário, sistematicamente, vem decidindo em sentido contrário, que sobre tais produtos incide apenas 1SS, e não o imposto federal. A prevalecer a tese esposada no acórdão recorrido, se a União vier a editar qualquer ato dispensando a fiscalização de lançar o IPI sobre esses produtos, o prazo de prescrição do tributo pago desde 1964 seria reaberto, a partir desse ato, que passaria a ser o termo inicial da prescrição Com isso, poder-se-ia repetir eventuais indébitos relativos a tributos ocorridos no longínquo ano do golpe militar, ou seja, meio século depois. Tal fato acarretaria ónus insuportável aos cofres públicos, de tal monta que, a geração sobrevivente dos anos de chumbo sucumbiria ao caos financeiro decorrente dessa canhestra •engenharia jurídica inventada pala legitimar, ao arrepio da lei e da constituição, a devolução de um tributo pago por uma geração, que, aliás, dele se beneficiou • Por derradeiro, transcrevo excerto do voto da Luis Marcelo para refutar a tese que defende a renúncia da _Fazenda Pública â prescrição Outro ponto da matéria sob exame que foi objeto de analise pelo Superior Tribunal de Justiça, é a definição dos efeitos do ato governamental que, a teor do artigo 18 da Lei 10.522/2002, resultado de sucessivas conversões da Medida Provisória 1 110, de 1995, que dispensa a adoção de medidas tendentes h cobrança administativa ou judicial dos tributos declarados inconstitucionais. Conforme já foi dito, este colegiado tem equiparado esses atos à confissão de indébito, capaz de interromper ou de caracterizar renúncia à prescrição que, nesses casos, militaria em favor da Fazenda Pública. Mais urna vez, peço vênia a meus pares para discordar de mais um dos pontos em que se baseia a tese vencedora ora contestada. Em primeiro lugar, penso, estribado na doutrina de Pontes de Miranda°, que é impossível estendei, por analogia, as hipóteses de interrupção da prescrição taxativamente expressas na legislação tributária. Por outro lado, independentemente da indisponibilidade dos bens públicos, admitindo, apenas para argumentar, que os interesses em testillaa fossem privados, é cediço que, nos termos da Lei n° 43 Datada de direito privada s amsd Eurieo 2,1a:cos Diniz lo Santi. Decadência e Prescrição do Direito do Coadaibuinte e a LC 118. Erma Regras e Princípios. in Temas de Direito Público — Daadd 25 em Homenagem ao Rfidistro ieSé sdiugusto Delgado Coordenação Cristiana Carvalho e Marcelo MagalliZes Peixoto Curitiba Jutuá, 2005, PP 149 a 173 Assinado dicitoirnene em 041020201C por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO 37 AutenticAdo diaZo[mente Ar:125/02.2210 por CLEUZA TAKALFUJI Ertitido ezo 30/04,2010 pek; Ministério da Fazenda DE CSRI/CARI MI Fl. 38 10406, de 2002 (Nevo Código Civil), o ato de remáncial7 deve ser interpretado restritivamente e que a renúncia tácita á prescrição somente se opera pela prática de atos incompatíveis com esse fato preclosivo45. Dessa forma, não consigo enxergar nos atos em questão os efeitos vislumbrados nos votos vencedores Ao meu ver, no caso da medida provisória n° 1.110, de 1995, que, apôs sucessivas medições, foi convertida na Lei ri° 10 522, de 19 de julho de 2002, esse raciocínio ganha ainda mais força dada a ressalva expressa contida no § 30 do seu art 1846. Nesse aspecto, transcrevo trecho do voto vencedor do Recurso Especial n2 747.09147 "Sem lazão, contudo Em nosso sistema, considerado o princípio da indisponibilidade dos bens públicos, está assentado o entendimento de que a renúncia à prescrição já consumada em favor da Fazenda Publica não pode ser simplesmente tácita, daí porque, segundo orientação já antiga do próprio SIF, é "incensurável a tese de que a renúncia da prescrição em favor da Fazenda Pública só possa fazer-se por lei" (RE 80 153(SP, Segunda Turma, MM. Leitão de Abreu, 13 101976) A doutrina posiciona-se em igual sentido: "O Poder Público pode renunciar a direito próprio, mas esse ato de liberalidade não pode ser praticado discricionariamente, dependendo de lei que o autorize. A renúncia tem caráter abdicativo e em se tratando de ato de renúncia por parte da Administração depende sempre de lei autorizadora, porque importa no despojamento de bens ou direitos que extravasam dos poderes comuns do administrador público" (NOBRE JUNIOR, Edilson Pereira. Prescrição: decretação de oficio em favor da Fazenda Pública ia Revista Forense 345/135). "A administração, uma vez consumado o prazo prescricional, não pode satisfazer- o direito prescrito, salvo autorização legislativa, vez que isso importaria em liberalidade com o patrimônio público, que o executor da lei sé pode praticar por determinação da própria lei" (CARVALHO Selma Drumond Aplicabilidade das normas sobre prescrição à Fazenda Pública in Informativo Jurídico Console; Volume 14, n°40, página 11) No presente caso, o art 18 da Lei 10 5222002 simplesmente dispensou "a constituição de créditos da Fazenda Nacional, a inscrição como Divida Ativa da União e o ajuizarnento da respectiva execução fiscal" relativamente à quota de contribuição para exportação para o café Nada dispôs sobre renúncia a prescrição. Pelo contrário, em seu §3° expressamente dispôs que a dispensa nela prevista não autorizava a restituição ex officio de 44Art. 114. Os negScios jurídicos beatices e a renúncia interpretam-se eshitamente 45 Art. 191 A renúncia da prescrição pode ser expressa ou tácita, e só valerá, sendo feita, sem prejuizo de terceiro, depois que a prescrição se consumaz; tácita é a renúncia quando se presume de fatos do interessado, incompatIveis com a prescrição. 46 § 3° O disposto neste artigo não implicará restituição CP( officio de quantia paga s7 Relatos: Ministro T cosi Albino Zasascisi, Publicado nu DJ do 06102/2006 Assinado digitaImente em 04/03;20 / G por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO 38 Autenticado digitalmente em 25/0212010 por CLEUZA TAKAFUJI Emitido em 30/04:2010 pele Ministério da Fazenda DF CSRF/CARE MF Fl. 39 Processo n°10280.002654/98-46 CSRF-13 Acórdão n.° 9303-00.628 EI 469 quantias já pagas Portanto, além de não fazer menção alguma à renúncia à prescrição, a lei deixou claro que não abria mão, espontaneamente, dos valores já recebidos, muito menos, portanto, dos valores já recebidos e insuscetíveis de lhe serem exigidos por via judicial, quando consumada a prescrição Em outras pa/avras, não houve renúncia alguma, nem expressa e nem tácita, mas, ao contrário, houve a clara e expressa manifestação no sentido de não abrir mão dos valores já recebidos. Diante do exposto e considerando que no caso em análise o pedido foi protocolado após o transcurso do prazo qüinqüenal, contado a imitir da extinção do crédito tributário pelo pagamento, é de reconhecer-se a prescrição postulada no apelo fazendario. Com essas consid- ações, voto • sentido de dar provimento ao recurso da Fazenda Nacional. Carlos Alberto • n lis:Barreto c• • • • • Ac oticado digitalmente em 04703/201 g por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO 39 • Autenticado di g italmente em 25/02/2010 por CLEUZA TAICAFUJI Emitido em 30;041201D pelo MinistOrio do Fazenda DF CSRF/CARI l MF Fl. 40 Assinado digitalmente em 043312010 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Autenticado dicitalmente em 25/02 i2010 per CISMA TAKAFUJI Erigido em 3044;2010 pele Ministério da Fazenda

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Numero do processo: 15374.001894/99-33
Data da sessão: Tue Jan 26 00:00:00 UTC 2010
Data da publicação: Tue Jan 26 00:00:00 UTC 2010
Ementa: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ Exercício: 1996 IRPJ E CSLL. OMISSÃO DE RECEITA. ART. 43 DA LEI N. 8.541/92. LUCRO REAL. PREJUÍZO FISCAL E BASE DE CÁLCULO NEGATIVA CARÁTER PENAL. INEXISTÊNCIA. INAPLICABILIDADE DO PRINCÍPIO DA RETROATIVIDADE BENIGNA. O art. 43 da Lei a 8.541/92, com a redação dada pela Medida Provisória n. 492/94, quando prevê a tributação em separado e definitiva das receitas omitidas pelo contribuinte, não tem natureza de penalidade, ainda que no período base no qual o contribuinte tenha omitido a receita seu resultado tributável tenha sido negativo (prejuízo fiscal ou base de cálculo negativa). Trata-se de norma que define a base de cálculo do imposto e da contribuição social, no caso específico da omissão de receita. Inexiste, pois, previsão legal para aplicação do principio da retroatividade benigna ao caso. IRPJ E CSLL. OMISSÃO DE RECEITA TRIBUTADA EM SEPARADO DO RESULTADO. COMPENSAÇÃO DE PREJUÍZO FISCAL E BASE DE CÁLCULO NEGATIVA. IMPOSSIBILIDADE. Prejuízo fiscal e base de cálculo negativa acumulados em períodos anteriores devem ser compensados com o lucro líquido ajustado pelas adições e exclusões previstas em lei. Não se admite, pois, a compensação de prejuízo fiscal e base de cálculo negativa com os valores das receitas omitidas quando tributadas em separado do resultado. IRRF. OMISSÃO DE RECEITA. PRESUNÇÃO DE DISTRIBUIÇÃO AOS SÓCIOS. ART. 44 DA LEI N 8541/92. ALÍQUOTA DE 25%. CARÁTER PENAL. INEXISTÊNCIA. O art. 43 da Lei n. 8.541/92, quando prevê a tributação das receitas omitidas pelo IRRF, por presunção de distribuição de lucros aos sócios, à alíquota de 25%, não tem natureza de penalidade, ainda que no período base no qual o contribuinte tenha omitido a receita a alíquota do IRRF para o caso de distribuição regular de lucros aos sócios fosse menor. - Trata-se de norma que define a alíquota do imposto incidente na fonte, no caso específico da presunção de distribuição de lucros por emissão de receita. Inexiste, pois, previsão legal para aplicação do princípio da retroatividade benigna ao caso.
Numero da decisão: 9101-000.513
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, conhecer em parte o recurso para negar provimento na parte conhecida, nos termos do relatório e voto que integram o presente julgado.
Matéria: IRPJ - AF- omissão receitas - demais presunções legais
Nome do relator: Antonio Carlos Guidoni Filho
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CÂMARA SUPERIOR DE RECURSOS FISCAIS Pro ces s o a° 15374.001894199-33 Recurso n° 144.469 Especial do Contribuinte Acórdão n° 9101-00.513 — l a Turma Sessão de 26 de janeiro de 2010 Matéria IRPJ E OUTROS Recorrente POWER CONSTRUÇÕES LTDA. Interessado FAZENDA NACIONAL . ASSUNTO: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IR_PJ Exercício: 1996 ÉRPJ E CSLL. OMISSÃO DE RECEITA. ART. 43 DA LEI N. 8.541/92. LUCRO REAL. PREJUÍZO FISCAL E BASE DE CÁLCULO NEGATIVA_ CARÁTER PENAL. INEXISTÊNCIA. INAPLICABILIDADE DO PRINCÍPIO DA RETROATIVIDADE BENIGNA. O art. 43 da Lei a 8.541/92, com a redação dada pela Medida Provisória n. 492/94, quando prevê a tributação em separado e definitiva das receitas omitidas pelo contribuinte, não tem natureza de penalidade, ainda que no período base no qual o contribuinte tenha omitido a receita seu resultado tributável tenha sido negativo (prejuízo fiscal ou base de cálculo negativa). Trata-se de norma que define a base de cálculo do imposto e da contribuição social, no caso específico da omissão de receita. Inexiste, pois, previsão legal para aplicação do principio da retroatividade benigna ao caso. IRPJ E CSLL. OMISSÃO DE RECEITA TRIBUTADA EM SEPARADO DO RESULTADO. COMPENSAÇÃO DE PREJUÍZO FISCAL E BASE DE CÁLCULO NEGATIVA. IMPOSSIBILIDADE. Prejuízo fiscal e base de cálculo negativa acumulados em períodos anteriores devem ser compensados com o lucro líquido ajustado pelas adições e exclusões previstas em lei. Não se admite, pois, a compensação de prejuízo fiscal e base de cálculo negativa com os valores das receitas omitidas quando tributadas em separado do resultado. IRRF. OMISSÃO DE RECEITA. PRESUNÇÃO DE DISTRIBUIÇÃO AOS SÓCIOS. ART. 44 DA LEI N 8541/92. ALIQUOTA DE 25%. CARÁTER PENAL. INEXISTÊNCIA. O art. 43 da Lei n. 8.541/92, quando prevê a tributação das receitas omitidas pelo IRRF, por presunção de distribuição de lucros aos sócios, à alíquota de 25%, não tem natureza de penalidade, ainda que no período base no qual o contribuinte tenha omitido a receita a aliquota do IR_RF para o caso de distribuição regular de lucros aos sócios fosse menor. -_ Trata-se de norma que define a aliquota do imposto incidente na fonte, no »--- t. caso específico da presunção de distribuição de lucros por emissão de receita. Inexiste, pois, previsão legal para aplicação do princípio da retroatividade benigna ao caso. . Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. . Acordam os membros do colegiado, por unnnimidade de votos, conhecer em parte o recurso para negar provimento na p. e conhecida, nos ermos do relatório e voto que integram o presente julgado. i 1 i /- ,j Á Se 0 CARLOS ALB lio i' 10 , ... : :, • • • I ren g ente. 11i Ta) I 10 A INI rd . 4:, 11 X F Ir ANTONIO C ' e l. G Ill ONI FILHO Relator. • EDITADO EM: 09 ABR 2010 .. Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Antonio Praga, Karam Jureidini Dias, Ivete Malaquias Pessoa, Antonio Carlos Guidoni Filho, Leonardo de Andrade Couto, Valmir Sandri, Claudenair Rodrigues Malaquias, João Carlos Lima Junior, Alexandre Andrade Lima da Fonte Filho e Carlos Alberto Freitas Barreto. Relatório Com base no permissivo do art. 32, II do Regimento Interno da Câmara Superior de Recursos Fiscais aprovado pela Portaria MF n. 55/98, a Contribuinte interpõe recurso especial contra acórdão proferido pela antiga Primeira Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, assim ementado: . "OMISSÃO DE RECEITAS- I FI 8.541/92 O valor da receita omitida, no ano-calendário de 1995, era tributado em separado, à alíquota de 25%, não sendo computado na determinação do Lucro Real. DESPESAS GLOSADAS- A dedutibilidade dos dispêndios realizados a título de despesas requer a prova documental hábil e idônea das respectivas operações e de sua vincula* às atividades da empresa. 1RRF- LEI N° 8.541/92, ART. 44- A exclusão da tributação prevista no § 2 0 do art. 44 não alcança as omissões de receitas." O caso foi assim relatado pela Câmara recorrida, verbis: "Contra a empresa Power Construções Ltda. foram lavrados Autos de Infração relativos ao Imposto de Renda Pessoa Jurídica do ano-calendário de 1995, e reflexos (Imposto de Renda Retido na Fonte, Contribuição Social sobre o Lucro Líquido, Contribuição para o Programa de Integração Social e Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social). 2 Processo n° 15374.001894/99-33 CSRF-Tl Acórdão n.° 9101-00313 AS irregularidades de que foi acusada a empresa consistiram em: (I) omissão de receitas, (2) dedução indevida de despesa não necessárias, (3) dedução indevida de custos dos serviços sub-empreitados sem a devida comprovação, (4) falta de adição ao lucro líquido de despesas indedutíveis, referentes a imposto • de renda e depósitos judiciais, (5) compensação indevida de prejuízos por insuficiência de saldo, tend em vista a falta de apresentação do LAIUR e (6) compensação indevida de prejuízos por inobservância do limite. A empresa apresentou impugnação tempestiva, na qual não contesta a omissão de receitas, alegando ser decorrente de erro de digitação. Postula que sejam levados em conta os prejuízos fiscais acumulados na quantificação do 1RPJ decorrente da omissão. Pondera, ainda, que tendo a diferença (omissão de receitas) resultado de erro de digitação, não tem cabimento presumir-se transferência para os sócios, o que impõe a nulidade do auto de infração de 1RRF. Diz ter sido violado o dever de investigação. Os demais itens estão assim contestados: Dedução indevida de despesas não necessárias: Reafirma que foi violado o dever de investigação, que a fiscalização não perquiriu as causas dos desembolsos. Esclarece que as despesas se referem a almoços com representantes e fiscais de obras para as quais presta serviços,ou almoços para capitação de clientes, conforme documentação que junta aos autos. Glosa de custos dos serviços (sub-empreitada) sem a devida comprovação • Diz estar juntando a documentação comprobató ria. Falta de adição ao lucro líquido de despesas indedutíveis IRPJ e depósitos judiciais: Esclarece que os depósitos judiciais não são de natureza tributária, mas trabalhista, sendo plena a dedutibilidade. E diz que não há razão para impugnar a glosa do IRPJ mensal pago, mas deve ser observada a compensação de prejuízos fiscais. Junta a documentação para comprovar os custos de serviços vendidos glosados em face da ausência de comprovação. Compensação indevida de prejuízos por insuficiência de saldo: Alega que a não apresentação do LALUR não pode levar à desconsideração dos prejuízos fiscais,e junta o LAL UR, onde se verzfica a existência de saldo de prejuízos fiscais. Compensação indevida de prejuízos por inobservância do limite: Diz que o limite de 30% se refere a prejuízo de exercícios anteriores, conforme precisos termos do art. 15 da Lei n. 9.065/1995, sendo plenamente compensáveis os prejuízos do próprio ano em curso. Como os prejuízos têm origem em 1994, --- quando vigorava a compensação integral, não pode a lei retroagir. 3 A 3° Turma de Julgamento da DRJ do Rio de Janeiro julgou procedente em parte o lançamento, conforme Acórdão n° 5.219, de 16 de junho de 2004. As matérias tributáveis canceladas foram ar correspondentes aos custos de serviços vendidos (sub- empreitadas), para os quais foi trazida a comprovação, à glosa de compensação de prejuízos por insuficiência de saldo, decorrente da não apresentação do LALUR, e à parte das despesas indedutiveis não adicionadas, correspondentes aos depósitos judiciais, que a empresa demonstrou serem referentes a condenações trabalhistas. Ciente da decisão em 21 de julho de 2004, a interessada interpôs recurso em 19 de agosto seguinte, conforme carimbo aposto a fl. 380. Na petição recursal reedita as razões declinadas na impugnação quanto à inaplicabilidade dos artigos 43 e 44 de Lei n°8.541/96 (sic), por força da retroatividade benigna, e quanto à inexistência de indícios de apropriação da receita pelos sócios, trazendo farta jurisprudência. No que se refere à glosa de despesas operacionais não necessárias, minudencia explicações para justificar cada um dos valores glosados. Diz que o Acórdão recorrido não suscitou qualquer dúvida quanto à efetividade e razoabilidade das despesas, mantendo a glosa por considerar faltarem elementos probatórios que garantam a vinculação da despesa com a atividade da empresa. Acrescenta não ser possível produzir outras provas, só se houvesse gravações e filmagens dos almoços é que poderia produzir provas diretas" No que interessa a essa instância recursal, nos limites do despacho de admissibilidade infra citado, o acórdão recorrido negou provimento ao recurso voluntário da Interessada por entender, quanto ao IRPJ e à CSLL, que "o auto de infração foi corretamente lavrado com base no artigo 43 da Lei n. 8.541/92, tributando em separado, à aliquota de 25%, as receitas omitidas" e, quanto ao IRRF, que "a inaplicabilidade prevista no § 2° do artigo 44 não alcança as omissões de receitas, restringindo-se às 1... deduções indevidas que, por sua natureza, não autorizem presunção de transferência de recursos do patrimônio da pessoa jurídica para o dos seus sócios'. Consignou a D. Relatora, no voto condutor, que a farta jurisprudência mencionada nas razões do recurso voluntário (no sentido de que a revogação dos arts. 43 e 44 da Lei n. 8.541/92 pela Lei n. 9.249/95 teria efeitos retroativos) não é pertinente, por referir-se a contribuinte tributado pelo Lucro Real, enquanto os precedentes colacionados referiam-se a contribuintes optantes pelo Lucro Presumido. Declarou, ainda, não entender aplicável, ao caso, a retroatividade benigna, pois esta somente se aplica às normas que determinam a imposição de penalidades, o que não seria o caso dos arts. 43 e 44 da Lei n. 8.541/92. Sustenta a Interessada divergência entre o acórdão recorrido e os seguintes acórdãos: 41.• Quanto ao IRRF: 108-08.278, de 14 de abril de 2005, segundo o qual o art. 44 da Lei n. 8.541/92 foi rev,ogado pelo art. 36 da Lei n. 9.249/95 e, devido ao seu caráter penal, a 4 PTocesso n° 15374.001894/99-33 CSRF-T1 Acórdão n.° 9101-00313 Fl. 3• revogação teria efeitos retroativos, à luz do art. 106, II, "e, do CTN; (sustenta a Interessada que referido entendimento também é sustentado nos acórdãos 108-07.812; 108-08.261); CSRF/01-04.952, de 13 de abril de 2004, segundo o qual, em virtude da aplicação retroativa da revogação do art. 44, a aliquota do 1RRF sobre a receita omitida deve ser limitada àquela vigente para a regular distribuição de lucros (sustenta a Interessada que referido entendimento também e sustentado nos acórdãos CSRF/01-05.152, 105-14.850, 105- 14.861, 108-06320 e 108-07.545); Quanto ao IRPJ e à CSLL: 108-05.688, de 14 de abril de 1999, segundo o qual, no caso de contribuinte que apura o imposto de renda e a contribuição social pelo Lucro Real, se da inclusão da receita omitida não deume aumento-do lucro real-apurado, mas apenas redução' do prejuízo sofrido, a aplicação do disposto no art. 43 da Lei n. 8.541/92 tem nítido caráter penal, e, por isso, a sua revogação tem efeito retroativo (sustenta a Interessada que referido entendimento também é sustentado nos acórdãos CSRF/01-04.952, 105-14.850, 105.14.861, 105-15.484 e 108-07.545). Com fundamento nas razões de referidos precedentes, pede a Interessada (a) sejam integralmente canceladas as exigências de 1RP.1 e CSLL reflexa, bem como de IREI; ou, alternativamente, (b) seja admitida a compensação de prejuízos fiscais acumulados, relativamente ao RN e a CSLL; e (c) seja determinada a redução da exigência de 1RRF para a alíquota de 15%, vigente à época dos fatos para os casos de distribuição de lucros. O recurso especial foi admitido pelo Sr. Presidente da Câmara a quo (Despacho n. 101-95.735, fls. 636/638) ante a configuração da alagada divergência jurisprudencial. A Fazenda Nacional apresentou contra-razões (fls. 640/646). É o relatório.ci).....--- 1 i 1 i , 5 Voto Conselheiro Antonio Carlos Guidoni Filho O recurso é tempestivo e interposto por parte legitima, mas não merece ser conhecido na amplitude em que foi redigido o pedido. As exigências de IRPJ e CSLL remanescentes incluem, além das quantias exigidas sobre as receitas omitidas com fundamento no art. 43 da Lei n. 8.541/92, outros valores em relação aos quais a Interessada não apresentou impugnação especifica no recurso especial e, muito menos, demonstrou a necessária divergência jurisprudencial. Quanto ao IfLPJ e à CSLL, pois, o pleito recursal será conhecido apenas no que tange a acusação de omissão de receitas. Cinge-se a controvérsia em saber se é legitima a tributação estabelecida pelos . arts. 43 e 44 da Lei n. 8.541/92, com redação dada pela MP n. 492/94, pela qual constatada a omissão de receita pela Fiscalização, esta deveria lançar o MN . pela aliquota de 25% sobre a totalidade das receitas omitidas, com os acréscimos e as penalidades da lei. Verbis: "Art. 43. Verificada omissão de receita, a autoridade tributária lançará o Imposto de Renda à alíquota de 25% de oficio, com • os acréscimos e as penalidades de lei, considerando como base de cálculo o valor da receita omitida § 1° O valor apurado nos termos deste artigo constituirá base de cálculo para lançamento, quando for o caso, das contribuições para a seguridade social. § 2° O valor da receita omitida não comporá a determinação do lucro real e o imposto incidente sobre a omissão será definitivo. Art. 44. A receita omitida ou a diferença verificada na determinação dos resultados das pessoas jurídicas por qualquer procedimento que implique redução indevida do lucro líquido será considerada automaticamente recebida pelos sécios, acionistas ou titular da empresa tindividual e tributada exclusivamente na fonte à alíquota de 25°/4 sem prejuízo da incidência do imposto sobre a renda da pessoa jurídica. § I° O fato gerador do imposto de renda na fonte considera-se ocorrido no mês da omissão ou da redução indevida P § 2° O disposto neste artigo não se aplica a deduções indevidas que, por sua natureza, não autorizem presunção de transferência de recursos do patrimônio da pessoa jurídica para o dos seus sécios." Os citados dispositivos legais tiveram sua redação alterada pelo ° da Medida Provisória n° 492/94 nos seguintes termos, verbis: "Art. 43 • Processo n°15374001894/99-33 CSRF-T1 Acórdão a.° 9101-00.513 Fl. 4 § 2° O valor da receita omitida não comporá a determinação do lucro real, presumido ou arbitrado, bem como a base de cálculo da contribuição social sobre o lucro, e o imposto e a contribuição incidentes sobre a omissão serão definitivos. (Redação dada pela MP n°492/1994) § 3° Á base de cálculo de que trata este artigo será convertida em quantidade de Unidade Fiscal de Referência (Ufir) pelo valor desta do dia da omissão. (Incluído pela MI' n° 492/1994) § 4° Considera-se vencido o imposto e as contribuiçães para a seguridade social na data da omissão. (Incluído pela MP n° 492/1994). Art. 44.--A receita emitida—ou a diferença—verificada na determinação dos resultados das pessoas jurídicas por qualquer procedimento que implique redução indevida do lucro líquido será considerada automaticamente recebida pelos sócios, acionistas ou titular da empresa individual e tributada exclusivamente na fonte â alíquota de 25% sem prejuízo da incidência do imposto sobre a renda da pessoa jurídica. § 1° O fato gerador do Imposto de Renda na fonte considera-se ocorrido no dia da omissão ou da redução indevida. (Redação dada pela AdT n°492/1994) § 2° O disposto neste artigo não se aplica a deduções indevidas que, por sua natureza, não autorizem presunção de transferência Ofesde recursos do patrimônio da pessoa jurídica para o dos seus sócios." (alterações promovidas pela Medida Provisória n° 492/1994 em destaque) As sucessivas reedições e a conversão da Medida Provisória n° 492/94 na Lei n. 9.064/95 não alteraram o texto de lei transcrito no parágrafo acima. Pois bem. Com fundamento nos arts. 43 e 44 da Lei n° 8.541/1992, com a redação que lhes foi dada pela Medida Provisória n° 492/1994 e posteriores reedições, a Fiscalização lançou contra a Interessada IRPJ, CSLL e IRRF calculados sobre a integralidade das receitas não oferecidas à tributação naquele ano-calendário. Sustenta a Interessada que a tributação pelo IRPJ e CSLL sobre a integralidade da receita omitida (em separado da apuração do lucro real), no caso de empresa que apura prejuízo fiscal/base de cálculo negativa no período da omissão de receita tem nítido• caráter de penalidade. Isso porque, no caso da empresa que apura prejuízo, a apuração da receita omitida em conjunto com o resultado contábil/fiscal do contribuinte no respectivo período de apuração implicaria redução do estoque de prejuízo fiscal/base de cálculo negativa para compensar em períodos subseqüentes ou em resultado positivo inferior ao valor da receita omitida; por sua vez, a redução do prejuízo ou a apuração de resultado positivo em valor inferior ao da própria receita omitida redundariam na inexistência de IRPJ e CSLL a lançar ou na apuração de 1RPI e CSLL em valores muito menores do que a exigência resultante da aplicação da regra contida no art. 43, § 2° da Lei n. 8.541/92 (com a redação dada pela MP 492/94). 7 Quanto ao IRRF, o caráter penal da norma residiria no fato de a aliquota de 25% prevista no art. 44 da Lei n. 8.541/92 (com a redação dada pela MP 492194) seria mais elevada do que a ali quota do IRRF aplicável à distribuição de lucros no período da omissão da receita. Tendo em vista o caráter de penalidade das normas em discussão, e o fato de elas terem sido revogadas pelo art. 36 da Lei n. 9.249/95, sustenta a Interessada ser de rigor a aplicação da retroatividade da norma que deixa de definir como infração ou comine penalidade menos severa a ato não definitivamente julgado, prevista no art. 106, II do CTN. Em que pesem as razões da Interessada e o fato de esta tributação ser manifestamente censurável face às disposições do CTN (já que a integralidade da receita omitida jamais poderia ser considerada como lucro do contribuinte), entendo que o lançamento deve ser mantido, considerando-se; (I) o entendimento assente no C. Supremo Tribunal Federal de que as medidas provisórias têm eficácia desde a data de sua veiculação até a data de sua conversão em lei quando reeditadas dentro do prazo de trinta dias contados de sua edição originária/reedição; (ii) a literalidade dos arts 43 e 44 da Lei n. 8.541/92, com redação dada pela Medida Provisória n. 492/94, no sentido de que a base de cálculo do IREI e reflexos nas hipóteses de emissão de receitas é a totalidade dos valores omitidos, ê deve ser tributada em separado do resultado, de forma defintiva; e (iii) que as alterações veiculadas pela Medida Provisória n° 492/1994 tratam da base de cálculo dos tributos na hipótese de omissão de receitas (e não de penalidade em sentido estrito); (iv) e, por conseguinte, não se pode falar em aplicação do princípio da retroatividade benigna pela ulterior revogação dos arts. 43 e 44 da Lei n. 8.541, de 1992, pela Lei n. 9.249, de 1995; e, principalmente; (v) os limites de competência deste Tribunal Administrativo, para quem é defeso afastar a aplicação de texto de __ lei vigente _sob fundamento de inconstitucionalidade (CC, Súmula n. 2), não há como ser afastada a exigência fiscal contidas nos lançamentos, porquanto realizadas nos estritos termos do permissivo legal contido nos arts. 43 e 44 da Lei n. 8.541, de 1992, com redação dada pela MP n. 492, de 1994. É certo que esse Colegiado possuía orientação em sentido contrário ao acima exposto, no sentido de que a forte conotação de penalidade dos arts. 43 e 44 da Lei n 8.541/1992, com a redação dada pela Medida Provisória n. 492/1994, combinada com a quebra de isonoraia e da sistemática que instrui a apuração do lucro real/base de cálculo da CSLL e o conflito entre os conceitos de receita e lucro, permitiria a aplicação da retroatividade benigna à hipótese (CTN, art. 106, II), em vista da revogação dos citados dispositivos legais pelo art. 36, IV da Lei n° 9.249/95. Contudo, recentemente, esse Colegiado modificou o entendimento acerca do caráter penal das normas em comento, para reconhecer que os artigos 43 e 44 da Lei n. 8.541/92 aplicam-se sobre fatos geradores ocorridos no ano-calendário de 1995 nas hipóteses de tributação pelo lucro presumido ou arbitrado. Segundo essa nova orientação, "ao é" estabelecer, por meio do art. 43 e 44 da Lei n° 8.541/92, a tributação em separado sobre 100% dos valores apurados a título de omissão de receita, tratou o legislador de definir quantitativamente a hipótese de incidência dos tributos. Inexiste previsão legal para aplicação do princípio da retroatividade benigna ao caso". Cite-se, a título ilustrativo, ementa e trecho do voto da lavra da Conselheira Adriana Gomes Rego, verbis: "NATUREZA DOS ARTIGOS 43 E 44 DA I.F1 N° 8.541/92. INAPLICABILIDADE DO PRINCÍPIO DA RETROATIVIDADE BENIGNA. Ao estabelecer, por meio do art. 43 e 44 da Lei n° 8.541/92, a tributação em separado sobre 100% dos valores apurados a titulo de omissão de receita, tratou o legislador de definir quantitativamente a hipótese de incidência dos tributos. 8 Processo e 15374.001894199-33 CSRF-T/ Acórdão n.° 9101-00313 Fl. 5 Inexiste previsão legal para aplicação do principio da retroatividade benigna ao caso. OMISSÃO DE RECEITA. TRIBUTAÇÃO EM SEPARADO SOBRE 100% DA RECEITA OMITIDA. IRPJ E IRF. Por força do principio da anterioridade disposto no art. 150, IU, alínea "b", da Constituição Federal, os arts. 43 e 44 da Lei n° 8.541/92 somente se aplicaram, quando a tributação foi efetuada pelo lucro presumido ou arbitrado, sobre os fatos geradores ocorridos em 1995. OMISSÃO DE RECEITA. TRIBUTAÇÃO EM SEPARADO SOBRE 100% DA RECEITA OMITIDA. CSLL. Por força do principio da anterioridade nonagesimal disposto no art. 195, § 6°, da Constituição Federal, o art. 43 da Lei n° 8.541/92 somente se aplicou, quando a tributação foi efetuada pelo lucro presumido ou arbitrado, sobre os fatos geradores ocorridos a partir de agosto de 1994. Assim, a presente discussão cinge-se à verificação se, nos anos- calendários de 1994 e 1995, eram devidas as exigências de IRPJ, CSLL e IRE, calculados sobre 100% dos valores apurados a titulo de omissão de receita, nos termos do art. 43 e 44 da Lei n° 8.541/92. A tese da retroatividade benigna já não tem alicerce no presente Colegiada vez que superada a concepção de que estabelecer uma forma de tributação definindo como base de cálculo qualquer valor, ainda que 100% da base apurada, configura aplicação de penalidade. Atualmente, o entendimento predominante e com o qual concordo é que se trata de uma definição quantitativa da hipótese de incidência, gravou!, é bem verdade, mas sem a natureza de penalidade. Entretanto, mesmo não admitindo a tese da retroatividade benigna manifestada no acórdão recorrido, entendo que o presente lançamento não pode subsistir em relação ao ano- calendário de 1994, pois o contribuinte tributou-se apurando n lucro presumido e, para tal forma de tributação, o art. 43 da Lei n° 8.541/92 o incluiu, quando da publicação da Medida Provisória n°492, de 5 de maio de 1994, que dispôs, verbis: Au. 30 Q arts. 43 e 44 da Lei n°8.541, de 23 de dezembro de 1992, passam a vigorar com a seguinte redação: "Á ri 43. (.) § 1 ° (.) § 2° O valor da receita omitida não comporá a determinação do lucro real, presumido ou arbitrado, bem como a base de cálculo da contribuição social sobre o lucro, e o imposto e a contribuição incidentes sobre a omissão serão definitivos. 9 § 3° Á base de cálculo de que trata este artigo será convertida em quantidade de Unidade Fiscal de Referêncitz - UFIR pelo valor desta do dia da omissão. § 4° Considera-se vencido o imposto e as contribuições para a seguridade social na data da omissão." "Art. 44. (.) § 1° O fato gerador do imposto de renda na fonte considera-se ocorrido no dia da omissão ou da redução indevida. §2 t.)" (negritez) Até a alteração promovida por esta Medida Provisória, a redação do art. 43 da Lei n°8.541/92 dispunha, verbis: An. 43. Verificada omissão de receita, a autoridade tributária lançará o Imposto de Renda, à alíquota de 25%5 de oficio, com os acréscimos e as penalidades de lei, considerando como base de cálculo o valor da receita omitida § 1° O valor apurado nos termos deste artigo constituirá base de cálculo para lançamento, quando for o caso, das contribuições para a seguridade social. § 2° O valor da receita omitida não comporá a determinação do lucro real e o imposto incidente sobre a omissão será definitivo. http://vrww.planalto.gov ,br/ccivillleisf13249 Jatm - art36 Por conseguinte, se a alteração legislativa somente ocorreu em maio de 1994, por força do princípio da anterioridade estabelecido no art. 150, inciso HL alínea "b", da Constituição Federal, para os lucros presumido e arbitrado, a tributação com base em 100% na receita considerada omitida somente tem 1995, muito embora o art. 7° da referida Medida Provisória tenha estabelecido, verbis: Art. 7° Esta Medida Provisória entra em vigor na data de sua publicação, produzindo efeitos a partir de 1° de janeiro de 1994, exceto o disposto nos arts. 30 e 40, que aplicar-se-ão aos fatos geradores ocorridos a partir de 9 de maio de 1994. Aliás, penso que o próprio Poder Executivo percebeu a inobservância ao preceito constituicional pois, a partir das reedições de julho da referida Medida Provisória (NEP N° 544, publicada no DOU de 4.7.1994) até a conversão na Lei n° 9.064/95, não fez constar o disposto no supracitado art. 7°. Assim, relativamente ao IRPJ, somente era possível tributar a majoração da base de cálculo promovida pelo art. 3° da MP n° 492/94, em 1995. Em relação à Contribuição Social, por força do art. 195, § 6°, da Constituição Federal, deve-se observar o prazo nonagesimal, de to Processo n° 15374.001894/99-33 CSRF-TI Acórdão n.° 9101-00.513 Fl. 6 tal sorte que mantenho as exigências lançadas a partir de agosto de 1994. Quanto ao IR?, é de se constatar que o art. 44 da Lei n°8.541/92 dispõe sobre uma incidência calculada a partir da receita omitida determinada pelo art. 43. Assim, se o mesmo só tem vigência a partir de janeiro de 1995, o mesmo entendimento deve ser estendido ao imposto retido na fonte. Logo, manifesto-me por DAR PROVIMENTO PARCIAL ao recurso da FAZENDA NACIONAL, no sentido de cancelar as exigências de IRPJ e IRP relativas aos fatos geradores ocorridos durante o ano-calendário de 1994 e, cancelar as exigências de CSLL relativas ao período anterior a agosto de 1994". OMISSÃO DE RECEITA. TRIBUTAÇÃO EM SEPARADO SOBRE 100% DA RECEITA OMITIDA. IRPJ/CÇIJ E IRF. Os arts. 43 e 44 da Lei n° 8.541/92 aplicam-se sobre . os fatos •geradores ocorridos em 1995 nas hipóteses de tributação pelo lucro presumido ou arbitrado. Improcedente, pois, o pedido de cancelamento do auto de infra 'ção de IRRF. Quanto às exigências de IRPJ e CSLL (aplicação do art. 43 da Lei n. 8.541/92), embora esse caso não trate de contribuinte optante pelo lucro presumido, mas pelo lucro real, parece-me que o entendimento desse Colegiado sobre o tema é plenamente aplicável. O indicativo do caráter penal, no caso do contribuinte tributado pelo lucro presumido, é a relevante diferença entre a tributação da receita omitida em sua totalidade e a • tributação de acordo com o percentual de presunção do lucro. No caso dos autos, a Interessada e os acórdãos paradigmas que fundamentam a pretensão recursal identificam o caráter penal da norma na diferença entre a tributação da receita omitida em sua totalidade (em separado do lucro real) e a tributação de que resultaria a inclusão de referida receita no resultado do período base. Nesse sentido, improcedentes também os pedidos de cancelamento dos autos de infração de IRPJ e CSLL Tendo em vista que prejuízo fiscal e base de cálculo negativa acumulados em períodos anteriores devem ser compensados com o lucro liquido ajustado pelas adições e exclusões previstas em lei, improcedente também o pedido de admissão de compensação de prejuízo fiscal e base de cálculo negativa com os valores das receitas omitidas, posto que tais receitas devem ser tributadas em separado e de forma definitiva, nos expressos termos da lei em referência. Por tais fundamentos, vi I '1 sentido de conhecer parcialmente do recurso especial interposto pelo Contribu t, 4%. r. o érit -gar-lhe provimento. 41( I lir Antonio Carlos 7 doni lho - Relator 11

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Recorrid a DELEGACIA DA RECEITA FEDERAL EM RECIFE (PE). IRF - DECORRÊNCIA - A tributação refle xa na fonte deve ser consentânea com 5 que for decidido no processo matriz,de vendo-se excluir da incidência tributã" ria as importâncias decorrentes das T parcelas que não forem mantidas no pro cesso principal. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de re- curso interposto por DESTILARIA CENTRAL ENGENHO CUMBE LTDA. ACORDAM os Membros da Primeira Câmara do Primeiro Conse-- lho de Contribuintes, por unanimidade de votos, dar provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o pre sente julgado. Sala das Sessões (DF), em 21 de junho de 1990 URGEL 'EREI' à LOP - PRESIDENTE - CARLOS ALBERTO ONÇAL - NUNES - RELATOR ( VISTO EM AFON POS - PROCURADOR DA FAZENDA SESSSÃO DE: 7JIH NACIONAL i‘ Participaram, ainda, do presente julgamento, os seguintes Conselhei- ros:CRISTÓVÃO ANCHIETA DE PAIVA, CÂNDIDO RODRIGUES NEUBER, CELSO AL- VES FEITOSA, RAUL PIMENTEL e JOSÉ EDUARDO RANGEL DE ALCKMIN. Ausente por motivo justificado o Conselheiro FRANCISCO DE ASSIS MIRANDA. SERVIÇO PÚBLICO FEDERAL PROCESSO N c? 13404-000.054/88-99 RECURSO NQ: 57.298 ACORDÃOW 101-80. 242 RECORRENTE: DESTILARIA CENTRAL ENGENHO CUMBE LTDA. RELATÓRIO DESTILARIA CENTRAL ENGENHO CUMBE LTDA., qualificada nos autos, manifesta recurso a este Colegiado contra a decisão do Sr. Delegado da Receita Federal em Recife-PE, que manteve o auto de in- fração contra ela lavrado. A exigência decorre de omissão de receitas apurada nos anos de 1983 a 1985 apurada no Processo 13.404-000.054/88-99, em no- me da mesma empresa tendo sido o lançamento reflexo feito na fonte de acordo com o art. 89 do Dec. lei n9 2065/83. O recorrente tanto em primeira como em segunda instân- cia alicerça sua defesa na apresentada pela pessoa jurídica nas fa- ses impugnatória e recursal. O apelo da empresa recebeu neste Conselho o numero 96.027, que foi provido para cancelar o lançamento. É o relatório. . 571 45 DMF - DF/19 C-C - Secgraf - 1600/75 I SERVQ0 PÚBLICO FEDERAL Processo n9 13404-000.054/88-99 Acórdão n9 101-80.242 VOTO Conselheiro CARLOS ALBERTO GONÇALVES NUNES, Relator: Recurso tempestivo e assente em lei, dele tomo conhe- cimento. Em se tratando de lançamento decorrencial, a decisão' de mérito a ser proferida no processo referente à pessoa jurídica constitui prejulgado em relação ã matéria formalizada como refle- xo. O lançamento na fonte feito com base no art. 89 do Dec. lei n9 2.065/83, é uma decorrência da omissão de receitas da empresa cujo valor se reputa distribuído aos sócios. E isto por-- que o fato econômico basilar é comum, gerando simultaneamente dis ponibilidades econômicas para a pessoa jurídica e seus sócios.Pre sentes aí, o fato gerador do imposto e as bases de cálculo das respectivas obrigações tributárias, tudo em consonãncia com as disposições contidas nos arts. 43 e 44 do C.T.N. Assim, a tributação reflexa na fonte deve ser consen- tânea com o que for decidido no processo matriz, ante a íntima re lação de causa .e efeito. Como já informado no relatório, a pessoa jurídica ob- teve êxito integral em seu recurso, em relação às matérias tribu- tãrias que geraram o reflexo. Assim, na esteira dessas considerações, dou provimen- to ao recurso. CARLOS ALBERTO GONÇALVES NUNES - RELATOR Page 1 _0000200.PDF Page 1 _0000300.PDF Page 1

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Numero do processo: 10907.000210/88-44
Data da publicação: Mon Dec 21 00:00:00 UTC 2009
Numero da decisão: 101-79606
Nome do relator: Não Informado
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ACORDÃO N. 101-79.606 Recurso n.o 54.496 - FINSOCIAL - EXS: 1984 a 1988 Recorrente: cATTALINI TERMINAIS MARÍTIMOS LTDA. Recorrida : IRE' EM PARANAGUÂ-PR DECORRÊNCIA-FINSOCIAL - Em se tratando de contribuicão deduzida do imposto de ren- da devido, o lançamento para sua cobrança reflexivo e, assim, a decisão de mérito prolatada no processo principal constitui prejulgado no julgamento do processo de- corrente. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por CATTALINI TERMINAIS MARÍTIMOS LTDA. ACORDAM os Membros da Primeira Câmara do Primeiro Conselho de Contribbintes, por unanimidade de votos, dar provimento , em parte, ao recurso, para excluir _a tributação relativa aos exercí- cios de 1984 a 1987, e excluir da cobrança, no exercício de 1988, im- portância equivalente a 23,36 OTN's, nos termos do relatOrio e voto que passam a integrar o presentejulgado. Sala das Sessões-DF, 14 de dezembro de 1989. URGEL j'EREIrP LOP S PRESIDENTE CARLOS ALBERTe G•NÇALVES NUNES RELATOR VISTO EM AFONSO — (50 .REIRA bE CAMPOS PROCURADOR DA SESSÃO DE: 2 2 F E V 19912 FAZENDA NACIO- NAL - Participaram, ainda, do presente julgamento, os seguintes Conselheiros: FRANCISCO DE ASSIS MIRANDA, CRISTÔVÃO ANCHIETA DE PAIVA, CELSO ALVES FEITOSA, RAUL PIMENTEL, CÂNDIDO RODRIGUES NEUBER e JOSÉ EDUARDO RAN --- GEL DE ALCKMIN. SERVIÇO PUBLICO FEDERAL Processo n9 10907/000.210/88-44 AcOrdão n9 101-79.606 Recurso n9 54.496 Recorrente: CATTALIN1 TERMINAIS MARITMOS LTDA RELATÓRIO CATTALINI TERMINAIS MARITTMOS LTDA., qualificada ' nos autos, manifesta recurso a este Colegiado contra a decisão do Sr. Inspetor da Receita Federal em Paranaguá-PR, que manteve par- Cialmente o auto de infração de fls. 01, que lhe cobra o valor do FINSOCIAL, do imposto de renda lançado de oficio, nos exercícios de 1984 a 1988. A empresa impugnou a exigência (f is. 14), reprodu- zindo argumentos já apresentados no processo principal, aceitando parte da exigência. O lançamento foi mantido (f is. 39), tendo em vista que, no processo matriz, a empresa não logrou êxito em sua impugna ção. Em seu recurso (fls. 43/57), a sucumbente, baseada' no principio da decorrência e de que recorrera da decisão de pri meira instância proferida no processo matriz, recorre também nes- tes autos à instância superior, com os mesmos argumentos ali apre sentados. O recurso interposto no processo principal foi pro- vido parcialmante para excluir a exigência nos exercícios de 1984 a 1987 e a quantia de Cz$ 697.943,68 da base de cálculo do exerci cio de 1988. VOTO_ Conselheiro CARLOS ALBERTO GONÇALVES NUNES, Relator: Recurso tempestivo e assente em lei, dele tomo co- - nhecimento. Os presentes autos versam sobre a cobrança do FIN- SOCIAL_ cfue e óãIculado, sobre __Oç..„ imposto de renda devido pala. empresa. (9-) 41 3. SERVIÇO PUBLICO FEDERAL Processo n9 10907/000.210/88-44 AcOrdão n9 101-79.606 Desta forma, inquestionável a relação de dependei-1 cia do lançamento do FINSOCIAL ao destino dado ao lançamento do imposto de renda. A decisão de merito proferida no processo matriz, re conhecendo ou não a ocorrência do fato econômico que justificou o lançamento decorrencial, constitui prejulgado na decisão a ser dada no processo reflexivo, em razão da intima relação de causa e efeito existente entre eles. No processo principal, como já esclarecido no rela- tOrio, foi,em segunda instáncia, excluída a exigência referente ao exercício de 1984 a 1987 e a quantia de Cz$ 697.943,68 da ba- se de cálculo do exercício de 1988. Assim, a parcela a ser excluída, por decorrência, no exercício de 1988, será: Cz$ 697.943,68 -E- 522,99 = 1.334,53 OTN's 1.334,53 X 0,35 = 467,09 467,09 X 0,05 = 23,36 OTN's Nesta ordem de juizos, dou provimento parcial ao re curso para excluir a eXigencia nos exercícios de 1984 a 1987 e excluir 23,36 OTN's da contribuição referente ao exercício de 1988. CARLOS ALBERTO GONÇALVES NU ES - RELATOR Page 1 _0000200.PDF Page 1 _0000300.PDF Page 1

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Numero do processo: 10680.005543/88-80
Data da publicação: Mon Dec 21 00:00:00 UTC 2009
Numero da decisão: 101-82336
Nome do relator: Não Informado
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Recorrida: DELEGACIA DA RECEITA FEDERAL EM BELO HORIZONTE (MG). IRRF - TRIBUTAÇÃO REFLEXA - A diferen- ça apurada na determinação do lucro real, por omissão de receita ou 'qual- quer outro procedimento que implique na redução do lucro liquido do exérci- cio, estará sujeita à tributação do Im posto de Renda na Fonte, à aliquota 25%, por força do disposto no artigo 8 2 do Decreto-lei n 2 2.065/83. Tratan- do-se de tributação reflexa, o julga-- mento do processo matriz faz coisa jul gada; o mesmo grau de jurisdição, no processo decorrente, ante a intima re- lação de causa e efeito existente en- tre ambos. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por JOTAL DISTRIBUIDORA DE BEBIDAS LTDA.: ACORDAM os Membros da Primeira Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, dar provimen to parcial ao recurso, para excluir a exigência relativa ao ano de 1983, por erro na identificação do sujeito passivo, bem como para excluiÈ, da base de cálculo da cobrança do ano de 1984 a im- portância de Cr$ 28.162.434 (padrão monetário à época), nos ter- mos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. -ala ...a.- Sez-loes (DF), em 07 de novembro de 1991. SID RA7111"MENTE - RELATO:' V. v. DAMEFP/DF- SECOB N 2 064/90 . . . 4. AFONSO , LSO rERREIRA DE wi POS - PROCURADOR DA FAZEN VISTO EM DA NACIONAL SESSÃO DE: -O 5 bÈ2.199 -- Participaram, ainda, do presente julgamento, os seguintes Conse- lheiros: CARLOS ALBERTO GONÇALVES NUNES, FRANCISCO DE ASIS MIRAN DA, CRISTÓVÃO ANCHIETA DE PAIVA, CELSO ALVES FEITOSA, CÂNDIDO RO 411) DRIGUES NEUBER e JOSÉ EDUARDO RANGEL DE ALCKMIN4A^ illA -iii 1 • • 2 4~Ã, SERVIÇO PUBLICO FEDERAL PROCESSO N° 10680-005.543/88-80 ROICURSO P49: 63.936 ACORMiON2 : 101-82.336 RECORRENTE: JOTAL DISTRIBUIDORA DE BEBIDAS LTDA. RELATÓRIO JOTAL DISTRIBUIDORA DE BEBIDAS LTDA., com sed g em Belo Horizonte (MG), recorre de tiecisão prolatada pelo Delegado' da Receita Federal naquela Cidade, atraves da qual foi confirmado o lançamento do Imposto de Renda Retido na Fonte, com base no, ar- tigo 8 2 -do Decreto-lei n 2 2.065/83, nos anos de 1983 e 1984, acres cido de encargos legais, efetuado em decorrência de lançamento ex officio instaurado contra a referida pessoa juridica nos autos do processo n 2 10680-005.544/88-42, do qual este decorre. 2. O lançamento foi impugnado às fls. 08, tendo a in teressada se reportado às razaes apresentadas na defesa do proces so principal. 3. A efeito'do que ocorrera com o processo principal, a exigência foi parcialmente mantida atraves da Decisão de fls. 35/36 fundamentando-se a autoridade a quo no principio da -decor- rência, no qual o julgamento do processo matriz faz coisa . julgaft- da, no mesmo grau de jurisdição, no processo reflexo. 4. Segue-se às fls. 40 o tempestivo Recurso para-es- te Colegiado, cujas razOes são lidas em Plenário Á °‘42 o relatório. Ák .DAASEFP/OF SECO9 N 2 065/90 J.N. SERVIÇO PÚBLICO FEDERAL PROCESSO N 2 10680-005.543/88-80 3 Acórdão n 2 101-82.336 VOTO Conselheiro RAUL PIMENTEL, Relator: Examinando o Recurso n 2 99 . 386 , interposto pe- la interessada nos autos do Processo n 2 10680-005.544/88-42, do qual este decorre, esta Cámara, através do Ac6rdão-n2 101-82.147, de 09-10-91, por unanimidade de Votos, deu-lhe provimento par-- cial para excluir da tributação os valores de Cr$ 80.434.510 e Cr$ 28.172.434, nos exercícios de 1984 e 1985, anos-base de 1983 e 1984. No caso trata-se de Imposto de Renda Retido na Fonte calculado sobre receitas omitidas pela interessada, consi deradas distribuídas automatiàamente aos seus sócios como lu- cros, por força do disposto no artigo 8 2 do Dec.-lei n 2 2.065/83. De se notar entretanto, que o 'Decretó-lei n2 2.065/83, entrou em vigor somente a partir do ano de 1984.= As- sim, no ano de 1983 - o lançamento deveria ter sido feito contra as pessoas físicas dos sOcios, na forma prevista no art. 35 do RIR/80. A jurisprudência do Colegiado cristalizou-se no sentido de que o julgamento do processo matriz faz coisa julga- da no processo decorrente, no mesmo grau de jurisdição, ante a intima relação de causa e efeito existente entre ambos. Ante o exposto, dou provimento parcial ao Recur so para excluir da base de Cálculo a exigência integral relati- va ao ano de 1983, por erro na identificação do sujeito passivo e Cr$ 28.172.434 no ano de 1984. RAUL - R-EL-A-TO • IN4 4k Page 1 _0000200.PDF Page 1 _0000300.PDF Page 1 _0000400.PDF Page 1

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Numero do processo: 10380.010711/2004-51
Data da sessão: Fri Jul 09 00:00:00 UTC 2010
Data da publicação: Thu Jul 08 00:00:00 UTC 2010
Ementa: NORMAS DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA Exercício: 2000, 2001, 2002 MULTA REGULAMENTAR. A apresentação de DIPJ após o termo final definido na legislação tributária para sua entrega tempestiva não ensejará a imposição de multa regulamentar caso se trate de DIPJ retificadora, e a DIPJ original tenha sido entregue dentro do prazo. A apresentação de DIPJ na condição de pessoa jurídica imune, mas com todos os campos zerados, equivale a apresentação de uma DIPJ na condição de pessoa jurídica inativa. Em assim sendo, deve a multa por atraso na entrega da DIPJ ser reduzida, a teor do disposto no art. 7', § 3 0, I, da Lei nº 10.426/2002, combinado com o art, 106, II, "c", do CTN.
Numero da decisão: 1201-000.279
Decisão: Acordam os membros do colegiado, or unanimidade de votos, dar provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que integram o presente julgado.
Matéria: IRPJ - multa por atraso na entrega da DIPJ
Nome do relator: Marcelo Cuba Netto
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A apresentação de DIPJ após o termo final definido na legislação tributária para sua entrega tempestiva não ensejará a imposição de multa regulamentar caso se trate de DIPJ retificadora, e a DIPJ original tenha sido entregue dentro do prazo. A apresentação de DIPJ na condição de pessoa jurídica imune, mas com todos os campos zerados, equivale a apresentação de uma DIPJ na condição de pessoa jurídica inativa. Em assim sendo, deve a multa por atraso na entrega da DIPJ ser reduzida, a teor do disposto no art. 7', § 3 0, I, da Lei n" 10.426/2002, combinado com o art, 106, II, "c", do CTN. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, or unanimidade de votos, dar provimento ao recurso, nos termos do re a vil zé voto que in egram o presente julgado. 1k '- ' Táv.- 40. /- 19 \ '1\ CLAUDEMIR " . D GUES MALAQU AS- Presidente. , MAR , CUBA-Sli:Tf0-- Relator, „-,-,;- 7- EDITADO EM: 0 6 SET 2010 1 Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Claudemir Rodrigues Malaquias (Presidente), Guilherme Adolfo dos Santos Mendes, Marcelo Cuba Netto, Leonardo Henrique M de Oliveira (Suplente Convocado), Marcos Vinícius Barros Ottoni(Suplente convocado), Antonio Carlos Guidoni Filho (Vice Presidente) Ausente justificadamente o Conselheiro Regis Magalhães Soares Queiroz.. Relatório Trata-se de recurso voluntário interposto contra a decisão da DRJ de origem, que julgou improcedente a impugnação apresentada pela contribuinte em face do lançamento que lhe fora imputado. O relatório da decisão de primeiro grau, que aqui tomo de empréstimo, é o seguinte: Trata-se de Autos de Infração relativos à exigência de multas por atraso na entrega das DIRI exercícios 2000 (11 3) e 2001 (fi, 4) no importe de R$ 414,35 por exercício e 2002 (f. 1. 2) no importe de R$ 500,00 (total de R$ 1.328,70) 2. Como enquadramento legal foram citados: ar!, 106, II, "c", da Lei n° 5.172/66 - Código Tributário Nacional — CTN; art. 88 da Lei n° 8,981/95; art. 27 da Lei n° 9,532/97; art. 7" da Lei n° 10,426/2002; e Instrução Normativa SRF n° 166/99. .3. Inconformado com as exigências, da quais tomou ciência em 26/10/2004, fls.. 10/12, apresentou o contribuinte impugnação em 24/11/2004, fl. 01, contrapondo-se aos lançamentos com base no argumento de que a empresa se encontrava inativa nos períodos considerados, não estando sujeita à presente obrigação acessória, Ao apreciar a impugnação, o órgão de primeiro grau julgou procedente o lançamento, conforme trecho do voto a seguir transcrito: 9 Quanto à Declaração de Rendimentos apresentada na opção "INATIVA" referente ao exercício de 2000 (fls. 08), deve-se atentar para o fato de que ela foi apresentada em 24/11/2004, conforme recibo de entrega da declaração às lis,. 08, posteriormente, portanto, à data de ciência do auto de infração em tela, ocorrida em 26/10/2005, conforme AR de fls. 11. Dessa . forma, tal declaração não pode gerar os efeitos que lhe seriam próprios, uma vez que a contribuinte não mais detinha a espontaneidade para a prática daquele ato.. 10. Quanto à Declaração de Rendimentos apresentada na opção "INATIVA" referente ao exercício de 2002 (fls. 06), deve-se atentar para o fato de que ela . foi apresentada também em 24/11/2004, conforme recibo de entrega da declaração às fls. 06, posteriormente, portanto, à data de ciência do auto de infração em tela, ocorrida em 26/10/2004, conforme AR de fls. 10. Dessa forma, tal declaração não pode gerar os efeitos que lhe seriam próprios, uma vez que a contribuinte não mais detinha a espontaneidade para a prática daquele ato. 2 Processo if 10380 010711/2004-51 SI-C2T1 Acórdão n. 1201-00279 El 37 14 Quanto à Declaração de Rendimentos referente ao exercício de 2001, não consta no banco de dados da Secretaria da Receita Federal que a autuada tenha apresentada qualquer declaração retificadora na opção "INATIVA" (ver fls. .20). Desta forma não procede à alegação da requerente de que no ano-calendário de 2000 a mesma encontrava-se inativa (,) Em seu recurso a interessada pede seja corrigida a exigência, reproduzindo, em linhas gerais, as razões expostas na impugnação. Junta documento emitido pela Sefaz - CE, como forma de comprovar suas alegações. É o relatório • 3 Voto Conselheiro MARCELO CUBA NETTO. O recurso atende aos pressupostos processuais de admissibilidade estabelecidos no Decreto n° 70.235/72 e, portanto, dele deve-se tomar conhecimento. Não merece prosperar a multa por atraso na entrega da DIPJ/2002, na qual a contribuinte informou estar na condição de "isenta". Conforme art. 3', I, da Instrução Normativa SRF n" 146/2002, 31/05/2002 era o termo final para apresentação tempestiva da DIPJ/2002, no caso de pessoas jurídicas imunes e isentas. Apesar de a declaração ri' 0412273, objeto do auto de infração (fl. 2), haver sido apresentada em 03/06/2002, é de se reconhecer que esta é mera retificadara da declaração original n°9076430, apresentada em 29/05/2002, conforme extratos de fls. 13/14. Deve-se ressaltar que não passou despercebido o fato de que na declaração • original a contribuinte informou estar na condição de "inativa". Entretanto, como o art. 3' da Instrução Normativa SRF n° 145/2002 também estabeleceu 31/05/2002 como termo final para apresentação da DSPJ/2002 das pessoas jurídicas inativas, sua entrega, em 29/05/2002, foi tempestiva. Concluindo, como não cabe multa sobre a declaração retificadora se a declaração original foi apresentada dentro do prazo estabelecido na legislação tributária, não pode prosperar o auto de infração de fl. 2. Diversa, entretanto, é a situação da DIN/2000 original (n° 1170295) e da DIPJ/200I original (n° 1153283), ambas apresentadas em 03/06/2002, na condição de "imune" (fl. 13 e fls. 15/16). É que, conforme art, 3', I, da Instrução Normativa SRF n° 28/2000 e art. 3", I, da Instrução Normativa SRF n° 22/2001, no caso de pessoa jurídica imune o prazo para apresentação tempestiva da DIN/2000 e da DIPJ/2001 esgotou-se, respectivamente, em 31/05/2000 e em 31/05/2001. Em seu recurso a interessada argumenta que nos anos-calendários de 1999 e 2000 esteve inativa, dai porque requer a correção das multas por atraso na entrega da DIPJ/2000 e da DIPJ/2001 de R$ 414,35 para R$ 200,00, conforme estabelecido no art. 7°, § 3 0, I, da Lei n° 10.426/2002, c/c art. 106, II, "e" do CTN. Quanto a isso deve-se ressaltar que as declarações retificadoras de fl. 8 e fl. 32 não fazem prova da alegada condição de inatividade, pois foram entregues após a lavratura dos auto de infração de fls. 3/4, Em outras palavras, por força do disposto no art. 832 do RIR/99, as informações ali contidas não estão amparadas pela presunção de veracidade própria das declarações entregues espontaneamente. Vide, também a esse respeito, a súmula CARF n° 33, cujo enunciado assim prescreve, verbis: A declai ação entregue após o início do procedimento fiscal não produz quaisquer efeitos sobre o lançamento de oficio,, Da mesma forma, o documento de fl. 31, emitido pela Sefaz - CE, também não faz prova da inatividade da ora recorrente durante os anos-calendários de 1999 e 2000. Há 4 Processo rt° 10380010711/2004-51 S1-C2T1 Acórao n 1201-00.279 Fl 38 ali duas informações. A primeira dá conta de que no período de 01/01/1998 a 01/08/2006 não constam nos registros do Fisco estadual notas fiscais procedentes de outros estados tendo corno destino o estabelecimento da contribuinte, não mencionando notas fiscais procedentes do mesmo estado, bem como notas fiscais de emissão da contribuinte. A segunda informa que a recorrente foi excluída do cadastro de contribuintes do Fisco estadual em 28/06/2002, ou seja, em data posterior aos anos de 1999 e 2000. Entretanto, em consulta aos sistemas da RFB realizada no transcorrer da presente sessão de julgamento, o conselheiro Guilherme Adolfo dos Santos Mendes verificou que a ora recorrente apresentou as DIPJ/2000 e DIPJ/2001 originais na condição de imune, mas com todos os campos zerados. Tal fato faz presumir ser verdadeira a alegada condição de inatividade, devendo-se, em razão disso, acatar-se o pleito para redução das respectivas multas. Tendo em vista todo o exposto, voto por dar provimento ao recurso voluntário, afastando-se a multa contida no auto de infração de fl, 2, e reduzindo-se para RS 200,00 as multas presentes nos autos de infração de fl 3 e fl. 4, MARiy, 1.0 CU- -BA NETTO — Relator 5 MINISTÉRIO DA FAZENDA CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS SEGUNDA CÂMARA - PRIMEIRA SEÇÃO PROCESSO: 10380,01071112004-51 TERMO DE INTIMAÇÃO Intime-se um dos Procuradores da Fazenda Nacional, credenciado junto a este Conselho, da decisão consubstanciada nos despachos supra, nos termos do art. 81, ,§ 3 0 , do anexo II, do Regimento Interno do CARP . , aprovado pela Portaria Ministerial n" 256, de 22 de junho de 2009. Brasília, 06 de setembro de 2010, Maria C‘ncle ção de Sousa Rodrigues Secretária da Câmara Ciência Data: Nome: Procurador(a) da Fazenda Nacional Encaminhamento da PFN: [J apenas com ciência; [ com Recurso Especial; []corn Embargos de Declaração.

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Numero do processo: 11030.000383/88-63
Data da publicação: Mon Dec 21 00:00:00 UTC 2009
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LTDA Recorrido : DRF em PASSO FUNDO - RS IRPJ - OMISSÃO DE RECEITA - DUPLICATAS "FRIAS": A emissão de duplicatas "frias", ou seja, aque- las que não correspondam a uma venda efetiva que foram descontadas para obtenção de recursos financeiros, caracteriza infração ã Lei n° 5.474/68 (Lei das Duplicatas).. Não há: reflexo todavia, nas leis do Imposto de Renda como prâ-. tica de omissão de receita se o resgate foi,co provadamente, suportado pela pr5pria pessoa ju- rdica, com recursos próprios. OMISSÃO DE ESTOQUE: Mercadorias que deixaram de figurar no estoque, em balanço de encerramento' de exercício, comprovado, porém, que as mesmas foram vendidas e lançadas em conta de venda,dei xa caracterizado que houve, apenas, retardamen- to no pagamento do imposto de renda, sendo exi-. gível, no caso, os encargos pela postergação no recolhimento do tributo. IMOBILIZAÇÃO LANÇADA COMO DESPESA: Gastos :co certas em propriedade rural e benfeitorias e imóvel de terceiros que, pela quantidade e qua- lidade de material utilizado deixa claro tratar - -se de inversão de capital, com prazo de dura -. ção superior a um ano. No caso, os recursos dis pendidos deverão ser imobilizados para serem pos teriormente depreciados ou amortizados aos per- centuais fixados na lei. DOAÇUES: Legitima a glosa de doaçO'es a entída des que não satisfaçam os requisitos do artigo: 242, III, c/c art. 126 do RIRJ80.. Admitidas, no caso em exame, despesas de confraternização de empregados em importância razoavel, das contabilmente como "doação". !- DESPESAS OPERACIONAIS; Legitima a glosa de des- pesas operacionais cuja necessidade frente aos objetivos sociais deixaram de ser comprovadas. 112). DAMEFP/DF- SECOS N 064/90 SERVIÇO PUBLICO FEDERAL Processo n9 110817000.383/88-63 02. AcCrdão n9 101-84.159 Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por FISCHER & CIA. LTDA. ACORDAM os Membros da Primeira Câmara do Primeiro Con- selho de Contribuintes, por unanimidade de votos, em DAR provimento' parcial ao recurso, para excluir da tributação a importância de CzS. 5D,3839 .(padrão monetá.rio ã" epoca), nos termos do relatOrio e voto que passam a integrar o presente julgado. - = a eas Se soes(DF), 13 de outubro de 1992 / . .s4, , iiMWO ' MAR FA, , Ei PRESIDENTE -.0 - / ---:— ----'‘,„, - --- u___2 c--------T---------IrA L----- I) 1'1 1 -1. I.f _ RELATOR 4—, VISTO EM AFONS C II LSO F—ERREIRA D — .1 ror . PROCURADOR DA FA- / SESSÃO DE n 8 FEV ZENDA NACIONAL 1 'T . Participaram, ainda, do presente julgamento, os seguintes Conselhei ros: CARLOS ALBERTO GONÇALVES NUNES, FRANCISCO DE ASSIS MIRANDA,SAN_ DRO MARTINS SILVA, CELSO ALVES . FEITOSA, JEZER DE OLIVEIRA CÃNDIDO e SEBASTIÃO RODRIGUES CABRAL. P4\ 1 Imprensa Nacional 03. Oráf, -*WMg " SERVIÇO PUBLICO FEDERAL PROCESSO N? 110801000.383188-63 RECURSO N9 : 96.887 ACORDO P$: 101-84.15a RECORRENTE: FISCHER & CIA. LTDA RELATCRI O FISCHER & CIA. LTDA., empresa com sede em Não-me-To- que-RS, recorre de decisão prolatada pelo Delegado da Receita Fe- deral em Passo Fundo-RS, atraves da qual foi confirmado o lança - mento do Imposto de Renda do exerccio de 1987, consubstanciadono Auto de Infração de fls. 96/98, calculado sobre as seguintes par- celas: 1) Omissão de Receita caracterizada pela emis são de duplicata sem a respectiva fatura e/ou nota fiscal, conforme descrito no Ter mo de Verificação de fls. 82, Item 1 Cz$ 260.000,00 21 Omissão de estoque, pela não inclusão no inventgrio da empresa, de dois tratores,o- nerando os custos do ano-base, conforme descrito no Termo de Verificação de fie 82, item 2 CzS 326.9_59,54 3) ImohilizaçOes lançadas como despesas, pela apropriação de bens ativ gveis em conta de despesas, conforme descrito no Termo de Verificação de fls. 82, item 3 Cz$ 40.540,41 4) DoaçOes indedutiveis, correspondente a pa- gamentos feitos a entidades que não satis- fazem as condiçOes para dedutibilidade 5 conforme relacionadas no Termo de Verifica ção de fls. 82, item 5 Cz$ 4.268,17 51 Glosa de despesas com Mão de Obra de Ter - ceiros, com serviços prestados por trator tiX DAMEFP/DF° SECOS N2 065/90 J.N. SERVIÇOPUBLICOFE~ Processo ri? 11G80 1 0-aa.383 1 88 -83 04. - Acordo n? 101-784.159 de esteira, conforme Notas. de Serviços emitidas por Ingo Estevão Fischer, pela falta de compro- vação efetiva da realização de tais serviços conforme descrito no Termo de Verificação de fls. 82, item 9. Czs 200.000,00 Enquadramento Legal; art. 157, 6 19, 158, 172 paragrafo único, 174, 182 parggrafo unico, 185, 191 66 19 e 29, 192, 193, 194, 227 parágrafo único, 242, 253, 254 317,347.,38;349, 354, 356, 357, 358, 359, 387 I e II, 544 6 39, 645, 676, 678, 794, 726 e 728, 14 todos do RIR/80, e artigos 29, 16, 18, 23 e 26 do Dec,lei 1.967182, e 5? e 16 do Dec.lei n?... 2,323187. O lançamento foi parcialmente impugnado ás fls.1031/111, tendo a interessada alegado, resumidamente; Omissão de receita; que se tratava de duplicatas aceitas pelo Sr.Iri neu Roth ante a possibilidade de vir a ser realizada a venda de um trator e, não sendo realizada a operação nenhum efeito fiscal fora emitido; que os tltulos foram negociados junto aos bancos Unibanco' e Sulbrasileiro, sendo posteriormente reembolsados pela prSpria em- presa, tudo conforme comprovantes de fls. 1121116, incluindo declara ção firmada pelo sacado; 21_122Ão_de_est2que; que os tratores relacionados pelo fisco hforam vendidos no perodobase seguinte, conforme comprova pelas Notas FÁS cais 3718,3730, as fls, 141 e 142, não figurando no invent grio de 31.12,86 apenas por lapso na sua escrituração, conforme tenta justi- ficar, sem prejuízo para o fisco; Imobiliza96es lançadas como despesa; que se tratava de benfeitorias' realizadas em sua sede, em propriedade de cerca de 3.500m2, perten - cente a terceiros, isto "e', ao Sr. Stefan Fischer, quotista da empre- sa, que se acha locado desde 0.1110780, conforme contrato de fls. 117, e que as benfeitorias foram realizadas por conta da empresa para com pensar alugu'eis não pagos pelo período de seis anos, e que o valor de Cz$ 3.031,00 não deve ser considerado como imobilização, tendo em vista que a substituição do bem ocorrera logo no ano seguinte, con- forme nota fiscal de fls. 1391140; \Doaç d̂es IndedutIveis; que o valor de Cz$ 340,00 correspondia a aqui- - NJ n Imprensa Nacional SERVIÇO PUBLICO FEDERAL Processo n? 11081100.0,383188-83 05. Ac8rdão n9 101-84,15a siço de carne para churrasco de confraternização dos funcionãrios da empresa, lançado indevidamente como doação, e que Cz$ 1.000,00 corres_ pondia 'à doação feita ao Seminário Saio Boaventura, conforme recibo' de fls. 43, entidade de fins filantr5picos, conforme dados constan - tes do referido recibo; Glosa de despesas aperacionais; que corresponde a serviços prestados' pela firma individual INGO ESTEVÃO FISCHER, em area pertencente a em- presa, com trator Caterpillar D6, nos locais e espécie de serviços que Passava 4 indicar 4 f].., 1081111. Informação Fiscal Os fie, 1617165, na qual seu signatá- 171-o manifestase pela sentença do feito. Pela decisão de fls. 1671175, o lançamento foi integral mente mantido pela autoridade a quo, estando assim ementado aquela sentença; "IMPOSTO DE RENDA DA PESSOA JURÍDICA Escrituração dos Livros Fiscais. A falta de inclusão de mercadorias no estoque final do 0 periodo-rbase, acarreta a oneração dos custos com a con- sequente redução (1(5 lucro sujeito O incidamcoa do Impos to, Receitas de Vendas e Serviços. A emissão de duplicatas de vendas, não registradas e não adicionadas a receita bruta operacional, evidencia' a existnoia de receitas ã margem da escrituração. Despesas de Conservação e Reparos de Bens e InstalaçSes. Não comprovada a necessidade e realização dos gastos, a glosa de despesas operacionais deve ser mantida. ContribuiçSes e Doaçóes Não afastados os pressupostos que ensejaram a glosa, de_ ve ser mantido o lançamento. Registro e Classificação no Ativo Permanente. Imobilizaçaes Devem ser capitalizadas os bens materiais, com vida útil superior a um ano, empregados na manutenção da fonte pro dut ora. Benfeitorias em imj5vel Locado Quando os gastos em benfeitorias em imóvel locado não . são amortizáveis, mas correspondem a obras de vida Gtil superior a um ano, devem ser imobilizados, para depre - i ,- ciação.futura, Impugnação improcedente." .. ,, 2 0 re1at6riO, - ‘ \ )\1\f\., j-) Imprensa Nacional SERVIÇO PUBLICO FEDERAL Processo n9 11080/000.383/88-83 06. AcOrdão n9 101-84.159 VOTO Conselheiro RAUL PIMENTEL, Relator: O Recurso e tempestivo, dele tomo conhecimento. As questees trazidas a julgamento no presente apelo po dem ser assim analisadas: OMISSA() DE RECEITA A interessada descontou nos bancos UNIBANCO e Banco Sul Brasileiro duplicatas, nos valores de Cz$ 120.000,00 e Cz$ 140.000,00, que não correspondiam a qualquer transação comercial, com o confessa do objetivo de aliviar suas dificuldades financeiras. Ha declaração do sacado de que a venda no fora reali- zada. De fato, tudo indica que estamos diante de duas opera- çOes forjadas com o objetivo de gerar recursos financeiros, porem, tais irregularidades não estão alcançadas pela tributação do imposto de renda: não restou provada a entrada de recursos de terceiros no giro da empresa. No caso, os titules foram negociados pelos referidos bancos e liquidados no vencimento pela prOpria empresa atrave's de suas contas-correntes banc grias, o que deixa afastada a hipOtese de ter havido operaçOes com recursos gerados a margem da escrituração. Ficou patente, isto sim, ter ocorrido transgressão â Lei n9 5.474/68 (Lei das Duplicatas), cujas conseque'ncias estão pre- vistas no artigo 172 do Dec.Lei n9 2.848/40 (COdigo Penal Brasileiro), porem,. sem reflexo na tributação do Imposto de Renda. De se exclur da tributação a importância de Cz$ 260.000,00. ákik Imprensa Nacional SERVIÇO Pl~0 FEDERAL Processo n9 11080/000.383188-83 07. AcOrdão n? 101-84.159 OMISSA() DE ESTOQUES Os tratores VALMET 1184 Serie Prata e modelo 68, com 61 HP (Notas Fiscais de fls. 11 e 17, respectivamente) não figuraram no estoque de 31.12.86, razão pela qual a fiscalização glosou parte do custo apropriado na apuração do resultado daquele ano base, no va lor de Cz$ 326.959,54. A interessada não nega tenha isso ocorrido, apenas sus tenta que tais tratores foram vendido no ano-base seguinte, oportuni - dade em que o valor das vendas foi integralmente oferecido ã tributa ção, não tendo o fato trazido prejuízo ao erãrio. Na diligencia determinada pela Câmara, atraves da Reso lução n? 101-01.026, as fls. 208, foi apurado que, de fato, a empre- sa recorrente escriturou no ano-base de 1987 a receita de venda dos dois tratores. Ficou apurado, -Lambem, que no exercício de 1988 foi pa go imposto sobre o lucro real de Cz$ 312.570,00 (fls. 215/216). Entendo, por essas razOes, que ocorreu mera posterga - ção no recolhimento do imposto de renda do exercício de 1987, cujos encargos cabiveis poderão ser exigidos em outro feito, sob outra fun damentação legal que couber. IMOBILIZAOES LANÇADAS COMO DESPESA A recorrente realizou gastos de conservação de mãqui - nas e equipamentos, com a aquisição de uma chave de queda de fase(No ta Fiscal de fls. 19), no valor de Cz$ 3.031,00; com cercas, em imj -vel rural de sua propriedade, no valor de Cz$ 12.828,40 CNotas Fis- cais de fls. 21/30), e com benfeitorias em im(Sveis de terceiros, no montante de CzS 23.024,51 (Relação de Gastos de fls. 85). Na forma prevista no artigo 193, 9 29, do RIR/80,o cus to de aquisição de bens do ativo permanente ou das melhorias realiza das, cuja vida Util ultrapasse o período de um ano, deverão ser capa talizados para serem depreciados ou amortizados aos percentuais fixa 44‘ Imprensa Nacional SERVIÇOP~OFEDERAL Processo n9 11080/000.383/88-83 08 AcOrdão n9 101-84.159 dos pela lei. A compra da chave de queda de fase, por si sO, não si5 nifica melhoria de equipamento a que se destina, e seu tempo de dura ção e imprevisível, como e o caso das lampadas e resistencias eletri cas, dai porque, no caso de dfivida, o gasto e de ser aceito. Ja no caso dos gastos com cerca em imovel rural da in- teressada e com benfeitorias em imOvel pertencente a um dos socios da interessada, a tributação devera ser mantida. Com efeito, pelas quantidades e qualidade do material utilizado tanto nas cercas como nas benfeitorias acima, tem-se a ideia de que se trata realmente de inversão de capital classificado' no ativo permanente da pessoa jurídica, de acordo com o disposto no artigo 193 do RIR/80. Irrelevante na caracterização de benfeitorias em im5 - vel de terceiros o fato de a empresa não pagar aluguel. Entendo, portanto, que devera ser excluido da tributa- ção apenas a importância de CS 3.031,00. DOAÇÕES INDEDUTfVEIS A interessada concordou com a tributação sobre doaçOes efetuadas ãs entidades relacionadas no Termo de Verificação de fls. 87, defendendo-se apenas com relação às despesas com aquisição de carne para churrasco, no valor de CzS 340,00, conforme Nota Fiscal de fls. 154, e ao donativo ao Semin grio Boaventura, no valor de Czs. 1.000,00. de se aceitar como legitima a despesa com a _compra de carne para churrasco de confraternização com empregados, ja que o gasto apresenta-se documentalmente comprovado, alem de que, em importância razo gvel, pressupostos suficientes •a admiti-lo como ne- cessario, de acordo com o entendimento do colegiado, consagrado em sua vasta jurisprudencia. 4 -41 Imprensa Nacional sEmnoPunicoFE~ Processo n9 11080700_0.383/88-83 09. Ac5rdão n9 101-84.159 Ja com relaçao a doação feita ao Seminãrio Boaventura , a interessada não conseguiu comprovar que a entidade reune condiç6es' para dedutibilidade da despesa, de acordo com o disposto no artigo 202, III, c/c art. 126 do RIR/80. De se excluir da tributação, nesse t5pico, apenas a im- portância de Czs 340,00. GLOSA DE DESPESAS OPERACIONAIS Trata-se de serviços prestados a empresa por seu socio, INGO ESTEVÃO FISCHER (51%) com trator "CATERPILAR D-6 n9 A-468", con- forme Notas Fiscais de Prestação de Serviços n9s 02, 03 e 04. A razão da glosa e de sua mantença pela autoridade a quo foi porque deixou de constar nos referidos documentos fiscais o--- local onde os serviços foram efetuados, tipo, tempo dispendido, bem como sua necessidade frente aos objetivos da sociedade. A interessada nada traz na fase recursal que possa prir essa comprovação, valendo ressaltar que o Sr. INGO ESTEVA() FIS- CHER g sOcio majorifário da empresa, o que implica na necessidade de uma maiw transpare-'ncia nos rpgjcios entre eles realizados. De se manter a exigencia, portanto. Ante o exposto, dou provimento parcial ao recurso para excluir da tributação a importância de Cz$ 590.330,34. Brasilia(DF), 13 de outubro de 1992 _ - RAÜL----'PIMENTEL RELATOR dr4 Imprensa Nacional Page 1 _0000200.PDF Page 1 _0000300.PDF Page 1 _0000400.PDF Page 1 _0000500.PDF Page 1 _0000600.PDF Page 1 _0000700.PDF Page 1 _0000800.PDF Page 1 _0000900.PDF Page 1

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4760098 #
Numero do processo: 10860.000761/91-51
Data da publicação: Mon Dec 21 00:00:00 UTC 2009
Numero da decisão: 101-85312
Nome do relator: Não Informado
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CONTRIBUINTES PROCESSO NP 10.860/000.761\91 51 SESSA0 DE 16 DE' JUNHO DE 199Ijs ACóRDAOR 101 .85.312 REC1JRSO ')2.949 CONIRIBUIÇA0 SUCIAI EXN 1989 RECORRENTE DEPóSlIO DE 1ECIDOS BLUMENAU LIDA. RECORRIDO D.R.F. em 1A1iBA1È SP CMF1 CONIRIBUIÇAO SCCUM EXERC1CIO DE 1989 Face o julgamento do Supremo Iribunat Fedetal cItke.? acolheu a arguição de inLonslitucionolidade do art. SQ da Lei WA .7 15/12/88, preferido o prIncip10 da anIerioridade consagrado na Constituição Federal, inexLste base legal paro a cobrança da Contribuição Social no ,i:tvrt.';C.i.0 de 1989, período . hase de 19E38. Vistos, relatados e dio r lilidns os presentes autos de rJ2curso 1nlerposto pot DEPoSIIOS DE IECIDOS 13I1WENAil LIDA. ACORDAM os Membros da Primeiro Cãmara do Primeiro Conselho de Conitibutntes, por unanimidade de volos, em DAR provimento ao recurso, nos termos do relalório e voto que possam o integror o presente julgado. Falo dos Sessbes, em 16 de ninho de 1995.... : MAR7 SE .)10' - J..:IRES1DE11IE: eilli r' .- -"A"----/ F" R AN I .: 1 S( :i .! I )1:::. ly S :: s iv ;RANI)A - ::-.._ RE" I AI( )F.: /7/e770 / , SIO hLUIZ MRNANDO OLIVEIRA DE MORAES -, Nd--- , DUR A--- --A ' ,.. EM 'i-..:0ffi4M SESSAO DEN ,-- FA2ENDA NACIMIN 2 4 MAR 1994 PROCESSO No ...t. kl.) . E.-.,..:'..-,f..:.) ,...' i.)¡.•....) o „ 7 .6 .1.7 9 "I.. - • - '51. r:11:...; :'....)1'.:;:11:)iNi.....) Ki 2 .1 t.:) .1. • •-•• 8 '..5 „ ::::', I. .'2 t.....i. c.: ..i. i.: oi a r- Ei ai „ si I. ri d ésit „ d e) f:.... r . e s e i-i 11.e .i k....t 1...f,.:i fil E? r -i .1.. o , cis s e? r,:i 1...A .i 1 . 1 1.-:. e s. til,̀. C) rvE. e .1. 11E.) :g. . e e.:3:5 N (...r.: (...1 FR I ... O S l'-)1......1.3 E: R ' I' 11 G O I ',. it..; Ps 1..... ‘.../ E S 1 \-1 t....1 II E. E; , (.12.:E! 5 " .St..) (2) i...... V Er 8 1":. ES: .1. -1 . tiESA„ R (4 ti I.... E' .1 11 EI\ i . 1 ..... „ ,..3 E Z: E:R DE:: ti E.. I. ',...) E: 1 F.*.r1 f..1:". F--1 1 ',. 1D .1 I . )t...) fáz, 'BEBAS 1 - I AO ) I.) R I. Gt. J E S .. [Wi ': ........r. .1',...., .. "'•41 ,. . . . . - PROCESSO No 10.860/000,,761/91-51 RECURSO No : 72,,949 ACÔRDA0 No : 101-85.312 RECORRENTE: DEPOSITO DE.. TECIDOS DTMEIMAII 1....1DA,, R EL.A T SiR I. O A empresa supra referenciada, qualífiçadà nos autos, inconformada com R decisão de 1 g grau que the indeferiu a petição impugnativa com a qual se opusera à exig'éncia da Contribuição Social relativa RO exercício de 1989, articula recurso tempestivo, nos termas da petição de fls,, 36/43„ A exiqéncia decorre do que consta do processo original n g 10860/000„762/91-13” A fiscalização externa apurou, por audil.ofià contabil-fiscal, que o imposto de renda da pessoa jurídica se preiudiçaTa por redução indevida do lucro liquido do exercício gerando insuficiGncià 11:::" detel . minai„ão da base de càlculo desta contribuição, relativamente ao Balanço encerrado em 31/12/88. É o relatóTi— i;',/,' Tm '- -I L , PROCESSO riP 10860/000.761/91-51 ACÓRDA0 n2 101-85„312 VOTO Conselheiro FRANCISCO DE ASSIS MIRANDA, Relatorg A Contribuição Social exigida no Auto de flyrfrai.....,:ão, refere-se ao periodo-base de 1 de 1989. O art. 8P da Lei n2 7.689 de 15/12/88, que instituiu a Contribuição Social, estabelece que refi.i.:rida Gontribuição será devida a partir do resultado apurado no período-base a ser . encerrado em 31/12/88. Esse resultado é o espelhado no Balanço, incidindo sobre o mesmo a alíquota de BX, no caso da recorrente. Sucede que o Pleno do Supremo Tribunal Federal, no julgamento da arguição de inconstitueionalidade suscitada no RECURSO 146.733-91-S.P., decidiu que o citado dispositivo legal é inconstitucional, por ferir. o princípio da al.l.t.erioridade consagrado na C.F., atingindo o exercício de 1989, perIodo-base t..de 1988„ Nessa-E., condici.:5es, inexistIndo base legal parR a cobrimiça da Contribuição Social relativa ao exercício de 1989, perlodo-base de 19•8, voto pelo provimento do recurso. ,I,LA . 4---------h A.4-1 4A---.2 cAD FRANCISCO DE ASSIS N... .:ANDA - RETATOR- • ' fá) ,... Page 1 _0000200.PDF Page 1 _0000300.PDF Page 1 _0000400.PDF Page 1

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4735090 #
Numero do processo: 10235.000230/2001-68
Data da sessão: Thu Dec 10 00:00:00 UTC 2009
Data da publicação: Thu Dec 10 00:00:00 UTC 2009
Ementa: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Período de apuração: 01/01/1999 a 31/01/1999, 01/08/1999 a 31/08/1999, 01/11/1999 a 31/12/1999, 01/03/2000 a 30/04/2000, 01/06/2000 a 31/08/2000 PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. ESPONTANEIDADE. MULTA DE MORA. Cumpridas as disposições contidas no art. 138 do CTN e na Súmula 360, do STJ, fica caracterizada a espontaneidade do recolhimento. Recurso Especial do Contribuinte Provido.
Numero da decisão: 9303-000.537
Decisão: Acordam os membros do Colegiado, por maioria de votos, em dar provimento ao recurso especial. Vencidos os Conselheiros Henrique Pinheiro Torres (Relator) e José Adão Vitorino de Morais, que negavam provimento. Designada a Conselheira Maria Teresa Martinez López para redigir o voto vencedor. Ausentes, ocasionalmente, os Conselheiros Gilson Macedo Rosenburg Filho e Susy Gomes Hoffmann.
Matéria: PIS - ação fiscal (todas)
Nome do relator: Henrique Pinheiro Torres
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Interessado FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Período de apuração: 01/01/1999 a 31/01/1999, 01/08/1999 a 31/08/1999, 01/11/1999 a 31/12/1999, 01/03/2000 a 30/04/2000, 01/06/2000 a 31/08/2000 PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. ESPONTANEIDADE. MULTA DE MORA. Cumpridas as disposições contidas no art. 138 do CTN e na Súmula 360, do STJ, fica caracterizada a espontaneidade do recolhimento. Recurso Especial do Contribuinte Provido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do Colegiado, por maioria de votos, em dar provimento ao recurso especial. Vencidos os Conselheiros Henrique Pinheiro Torres (Relator) e José Adão Vitorino de Morais, que negavam provimento. Designada a Conselheira Maria Teresa Martinez López para redigir o voto vencedor. Ausentes, ocasionalmente, os Conselheiros GilspirIvtedo Rosenburg Filho e Susy Go • - Hoffmann. Caio Marcos Cândido - Presip-Substituto 11-‘-'e--,. Henrique Pinheiro Torres - Relator Maria Teresa artinez López - Redatora Designada EDITADO EM: 10/03/2011 Participaram do presente julgamento os Conselheiros Henrique Pinheiro Torres, Nanci Gama, Judith do Amaral Marcondes Armando, Rodrigo Cardozo Miranda, Leonardo Siade Manzan, José Adão Vitorino de Morais, Maria Teresa Martinez Lopez e Carlos Alberto Freitas Barreto. Relatório Adoto o Relatório do acórdão recorrido, no qual, por sua vez, adotou-se o relatório da decisão anterior. Por bem descrever a matéria de que trata este processo, adoto e transcrevo, a seguir, o relatório que compõe a Decisão Recorrida de fls. 76/79: "Em decorrência de ação fiscal de verificação do cumprimento das obrigações fiscais pela contribuinte qualificada, foi lavrado o auto de infração de fls.35/39, que exige o recolhimento de (...) a titulo de multa exigida isoladamente. 2. A fiscalização informa A fl. 35 que a fiscalizada recolheu valores de Contribuição para o PIS, períodos de apuração de janeiro, agosto, novembro e dezembro de 1999, março, abril, junho, julho e agosto de 2000 após o vencimento e com multa de mora a menor, conforme documentos de fls. 19/32. 3. A autuação foi cientificada em 23/03/2001 conforme fl. 35. Em 24/04/2001, a interessada apresentou a impugnação de fls. 45/47, onde, em resumo, alega que se utilizou do instituto da espontaneidade de que trata o art. 138 do Código Tributário Nacional (CTN), o que torna incabível a cobrança do crédito tributário aqui em exame." A autoridade singular, conforme Acórdão DRJ/BEL n 2 2.817, de 16 de agosto de 2004 (17. 76), indefere o pleito da requerente na ementa que abaixo se transcreve: "Assunto: Contribuição para o PIS/Pasep Período de apuração: 01/01/1999 a 31/01/1999, 01/08/1999 a 31/08/1999, 01/11/1999 a 31/12/1999, 01/03/2000 a 30/04/2000, 01/06/2000 a 31/08/2000 Ementa: CRÉDITO TRIBUTÁRIO. CONSTITUIÇÃO. lançamento de oficio terá lugar quando a contribuinte não lograr comprovar ter efetuado o pagamento da contribuição devida com os acréscimos legais devidos. Lançamento Procedente". Em 20 de outubro de 2004 a recorrente tomou ciência da Decisão, fl. 83. Inconformada com a decisão da DRJ em Belém - PA, a recorrente apresentou, em 19 de novembro de 2004, fls. 84/90, recurso voluntário a este Egrégio Conselho de Contribuintes no 2 Processo n° 10235.000230/2001-68 Acórdão n.° 9303-00.537 CSRF-T3 Fl. 234 qual repisa os argumentos expendidos na impugnação e pugna pela reforma da decisão recorrida julgando improcedente o crédito tributário lançado, ante o disposto no art. 138 do CTN. A Camara a quo negou provimento ao recurso voluntário. O acórdão foi assim ementado: NORMAS PROCESSUAIS. DENÚNCIA ESPONTÂNEA. ART. 138 DO CTN. Entre as penalidades excluídas pela denúncia espontânea não se inclui a multa moratória, não apenas porque inadimplemento não é infração tributciria, mas também em razão da interpretação sistemática do Código Tributário Nacional que, a par de prever o instituto da denúncia espontânea em seu art. 138, determina, em seu art. 161, a imposição de penalidades cabíveis para as hipóteses de crédito tributário não integralmente pogo no vencimento. MULTA DE MORA LANÇADA ISOLADAMENTE. CABIMENTO. A multa de mora não paga ou paga a menor pode ser exigida isoladamente por meio de lançamento de oficio, com fundamento no art. 43 da Lei ,i2 9.430/96. Recurso negado. 0 sujeito passivo dissentiu da decisão que lhe foi desfavorável e apresentou recurso especial, fls. 114/125, por meio do qual requereu a reforma do acórdão ora fustigado. 0 recurso foi admitido pelo Presidente da 2a Camara do Segundo Conselho de Contribuintes, por meio do despacho de fls. 217/218, por trazer decisões divergentes quanto aplicabilidade de multa em se tratando de denuncia espontânea. A Procuradoria da Fazenda Nacional apresentou contrarrazões às fls. 222/229. o Relatório. Voto Vencido Conselheiro Henrique Pinheiro Torres, Relator A teor do relatado, a matéria posta em debate cinge-se à exigência de multa de mora incidente sobre débitos tributários pagos a destempo, espontaneamente. A controvérsia dá-se em razão da aparente contradição entre a norma geral inserta no caput do art. 138 do CTN e a especi fica contida no art. 61 da Lei IV 9.430/1996. Para melhor visualização da controvérsia transcreve-se os dispositivos legais em confronto. f 3 Código Tributário Nacional: Art. 138. A responsabilidade é excluída pela denúncia espontânea da infração, acompanhada, se for o caso, do pagamento do tributo devido e dos juros de mora, ou do depósito da importância arbitrada pela autoridade administrativa, quando o montante do tributo dependa de apuração. Lei n° 9.430/1996: Art. 61. Os débitos para com a União, decorrentes de tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal, cujos fatos geradores ocorrerem a partir de 1° de janeiro de 1997, não pagos nos prazos previstos na legislação especifica, serão acrescidos de multa de mora, calculada à taxa de trinta e três centésimos por cento, por dia de atraso. § 1" A multa de que trata este artigo será calculada a partir do primeiro dia subseqüente ao do vencimento do prazo previsto para o pagamento do tributo ou da contribuição até o dia em que ocorrer o seu pagamento. § 2° 0 percentual de multa a ser aplicado fica limitado a vinte por cento. § 3" Sobre os débitos a que se refere este artigo incidirão juros de mora calculados ci taxa a que se refere o § 3" do art. 5", a partir do primeiro dia do mês subseqüente ao vencimento do prazo até o mês anterior ao do pagamento e de uni por cento no mês de pagamento. (Vide Lei n° 9.716, de 1998) indubitável que a maioria dos dispositivos do Código Tributário Nacional, como é exemplo o caput do art. 138, é de norma geral, já a tipificação de infração, bem como a cominação de sanção, são afeitas ao terreno da legislação ordinária. No confronto entre normas complementares e leis ordinárias, é preciso ter presente qual a matéria a que se está examinando. Não raros são argumentos de que as leis complementares desfrutam de supremacia hierárquica relativamente As leis ordinárias, quer pela posição que ocupam na lista do art. 59, CF/88, situando-se logo após as Emendas A Constituição, quer pelo regime de aprovação mais severo a que se reporta o art. 69 da Carta Magna. Nada mais falso, pois não existe hierarquia alguma entre lei complementar e lei ordinária, o que há são âmbitos materiais diversos atribuidos pela Constituição a cada qual destas espécies normativas, como ensina Michel Temer j : "Hierarquia, para o Direito, é a circunstância de uma norma encontrar sua nascente, sua fonte geradora, seu ser, seu engate seu fundamento de validade numa norma superior. (.) 1.1.1.1 Não há hierarquia alguma entre a lei complementar e a lei ordinária. 0 que 126 são âmbitos materiais diversos atribuídos pela Constituição a cada qual destas espécies normativas." TEMER, Michel. Elementos de Direito Constitucional. 1993, p, 140 e 142. ir Processo n° 10235.000230/2001-68 CSRF-T3 Acórdão n.° 9303-00.537 Fl. 235 Em resumo, não é o fato de a lei complementar estar sujeita a um rito legislativo mais rígido que lhe dará a precedência sobre uma lei ordinária, mas sim a matéria nela contida, constitucionalmente reservada àquele ente legislativo. Em segundo lugar, convém não perder de vista a seguinte disposição constitucional: o legislador complementar apenas está autorizado a laborar em termos de normas gerais. Nesse mister, e somente enquanto estiver tratando de normas gerais, o produto legislado terá a hierarquia de lei complementar. Nada impede, e os exemplos são inúmeros neste sentido, que o legislador complementar, por economia legislativa, saia desta moldura e desça ao detalhe, estabelecendo também normas especificas. Neste momento, o legislador, que atuava no altiplano da lei complementar e, portanto, ocupava-se de normas gerais, desceu ao nível do legislador ordinário e o produto disso resultante terá apenas força de lei ordinária, posto que a Constituição Federal apenas lhe deu competência para produzir lei complementar enquanto adstrito às normas gerais. Acerca desta questão, veja-se excerto do pronunciamento do Supremo Tribunal Federal: A jurisprudência desta Corte, sob o império da Emenda Constitucional n° 1/69 - e a constituição atual não alterou esse sistema - se firmou no sentido de que só se exige lei complementar para as matérias cuja disciplina a Constituição expressamente faz tal exigência, e, se porventura a matéria, disciplinada por lei cujo processo legislativo observado tenha sido o da lei complementar, não seja daquelas para que a Carta Magna exige essa modalidade legislativa, os dispositivos que tratam cicia se tem coin dispositivos de lei ordinaria. (STF, Pleno, ADC 1-DF, Rei. Min. Moreira Alves) E assim é porque a Constituição Federal outorgou competência plena a cada uma das pessoas políticas a quem entregou o poder de instituir exações de natureza tributaria. Esta competência plena não encontra limites, a não ser aqueles estabelecidos na própria Constituição, ou aqueles estabelecidos em legislação complementar editada no estrito espaço outorgado pelo Legislador Constituinte. E o exemplo das normas gerais em matéria de legislação tributaria, que poderão dispor acerca da definição de contribuintes, de fato gerador, de crédito, de prescrição e de decadência, mas, repise-se, sempre de modo a estabelecer normas gerais. Neste sentido são as lições da melhor doutrina. Roque Carrazza, por exemplo, ensina que o art. 146 da CF, se interpretado sistematicamente, não dá margem a dúvida: (..) a competência para editar normas gerais em z matéria de legislação tributaria desautoriza a União a descer ao detalhe, isto é, ocupar-se com peculiaridades da tributação de cada pessoa política. Entender o assunto de outra forma poderia desconjuntar os princípios federativos, da autonomia municipal e da autonomia distrital. (.) 5 A lei complementar veiculadora de "normas gerais em matéria de legislação tributaria" poderá, quando muito, sistematizar os princípios e normas constitucionais que regulam a tributação, orientando, em seu dia-a-dia, os legisladores ordinários das várias pessoas políticas, enquanto criam tributos, deveres instrumentais tributários, isenções tributárias etc. Ao menor desvio, porém, desta função simplesmente explicitadora, ela deverá ceder passo & Constituição. De fato, como tantas vezes temos insistido, as pessoas políticas, enquanto tributam, só devem obediência aos ditames da Constituição. Embaraços porventura existentes em normas infraconstitucionais - como, por exemplo, em lei complementar editada corn apoio no art. 146 da Cada Magna - não têm o condão de tolhê-las na criação, arrecadação, fiscalização etc., dos tributos de suas competências. Dai por que, em rigor, não sera a lei complementar que definirá "os tributos e suas espécies", nem "os fatos geradores, bases de cálculo e contribuintes" dos impostos discriminados na Constituição. A razão desta impossibilidade jurídica é muito simples: tais matérias foram disciplinadas, com extremo cuidado, em sede constitucional. Ao legislador complementar será dado, na melhor das hipóteses, detalhar o assunto, olhos fitos, porém, nos rígidos postulados constitucionais, que nunca poderá acutilar. Sua fun cão será meramente declaratória. Se for além disso, o legislador ordinário das pessoas políticas simplesmente deverá desprezar seus "comandos" (j(i que desbordantes das lindes constitucionais). Por igual modo, não cabe a lei complementar em análise determinar às pessoas políticas como deverão legislar acerca da "obrigação, lançamento, crédito, prescrição e decadência tributórios". Elas, também nestes pontos, disciplinarão tais temas corn a autonomia que lhes outorgou o Texto Magno. Os princípios federativo, da autonomia municipal da autonomia distrital, que se manifestam com intensidade máxima na "ação estatal de exigir tributos", não podem ter suas dimensões traduzidas ou, mesmo, alteradas, por normas inconstitucionais. (Curso de Direito Constitucional Tributário, 1995, pp. 409/10). Destaquei Por isso, as normas especificas serão estabelecidas em cada uma das pessoas políticas tributantes. Assim é que a matéria versando sobre infrações tributárias e respectivas sanções não está dentre as que a Constituição Federal exigiu lei complementar, por isso, deve ser disciplinada por lei ordinária de cada ente tributante da Federação. Aliás, é o que vem fazendo a Unido por meio de diversas leis, todas de natureza ordinária, como é o caso da Lei n° 9.430/1996. No caso do art. 138 do CTN, a norma nele inserta, como dito anteriormente, é geral, e como tal deve ser considerada pelo legislador ordinário de cada ente tributante, na elaboração das normas especificas. No caso da União, todas as leis posteriores ao CTN que cominaram sanção por infração tributária instituíram para o caso de denúncia espontânea apenas multa de mora. Com isso, pode-se concluir que a exclusão da responsabilidade de que trata o caput do art. 138 do CTN, não alcança a penalidade que tenha também natureza 6 -WM Processo n° 10235.000230/2001-68 CSRF-T3 Acórdão n.° 9303-00.537 Fl. 236 compensatória da mora, mas, tão-somente, àquelas de natureza meramente repressora, como é exemplo a multa de oficio. Veja-se que, quando o contribuinte fugindo de suas obrigações, deixa de pagar o tributo comete a infração à norma que obriga a todos os sujeitos passivos pagarem, espontaneamente, seus tributos ou contribuições no prazo legal. A penalidade a ele imposta é a multa de oficio correspondente a, no mínimo, 75% do valor que deixou de ser recolhido. Todavia, se após o vencimento, mas antes de qualquer procedimento fiscal, muda de atitude e recolhe o tributo devido, acrescido dos juros moratórios, ainda assim, cometeu a infração acima citada. Acontece, porém, que a responsabilidade pelo descumprimento da legislação é excluída pela denúncia espontânea. Contudo, os efeitos desse atraso não sae afastados, cabendo ao legislador ordinário de cada ente da Federação estabelecer a forma de purgar-se tal mora. No caso da Unido, leis ordinárias, em perfeita consonância com a nonna geral do art. 138 do CTN, vêm, desde longa data, estabelecendo multa de moratória, como forma de purgação da mora. Para exemplificar, cite-se a Lei n° 4.502, de 1964, do Decreto-Lei n°401, de 1968, do Decreto- Lei no 1.736, de 1979, da Lei no 8.383/1991e a Lei n°9.430, de 1996, art. 61, em vigor. Por outro lado, a falta de previsão no Código Tributário para aplicação de multa de mora no caso de denúncia espontânea, não implica sua vedação, pois o CTN simplesmente não tratou especificamente de multa de mora. Em qualquer caso de pagamento extemporâneo, exigia apenas os juros moratórios, sem prejuízo das penalidades cabíveis (art. 161). Por derradeiro, ainda que se entenda aqui que a norma inserta no caput do art. 138 do CTN afasta qualquer possibilidade de aplicação de multa moratória nos casos de denúncia espontânea, ainda assim não cabe às instâncias administrativas exonerarem essa multa, porquanto decorre ela de texto literal de lei, a qual não pode ter sua vigência negada, sendo por quem de direito, in cant, o Judiciário. Não se deve olvidar que as leis presumem-se constitucionais e vigem em todo o território nacional enquanto não revogadas ou tiverem a eficácia suspensa por decisão do Supremo Tribunal Federal em controle concentrado ou em difuso (corn a posterior resolução do Senado Federal). Como a lei ordinária instituidora da multa de mora, à época dos fatos, não havia sido revogada nem declarada inconstitucional, não cabe negar-lhe vigência. Também não se pode deixar de aplicar essa lei, sob o argumento de que, ao caso se aplica o CTN, pois um mesmo fato não pode ser regulado validamente, ao mesmo tempo, por leis distintas, pois, por força da Lei de Introdução ao Código Civil, a lei posterior revoga a anterior, se com ela incompatível. Desta feita, se a Lei n° 9.430/1996 que estabeleceu a multa de mora fosse incompatível com dispositivos do CTN, ou seria ela inconstitucional, por invadir competência reservada A. lei complementar ou então tais dispositivos foram recepcionados com força de lei ordinária e, por conseguinte, teriam sido revogados pela lei nova. No primeiro caso, a inconstitucionalidade somente pode ser declarada pelo Judiciário e, no segundo, não haveria qualquer razão para se afastar a aplicação da lei. De qualquer sorte, não há como deixar de aplicar, na esfera administrativa, a multa moratória em questão. Com essas considerações, voto no sentido de negar provimento ao recurso. 1---c. Pinheiro Tfo.w.,.., He ique arm's{ 7 Voto Vencedor Conselheira Maria Teresa Martinez López, Redatora Designada Ouso divergir do I. Conselheiro relator quanto à exigência de multa moratória decorrente de pagamento espontâneo efetuado a destempo. 0 auto de infração (fl.36) refere-se a exigência de multa isolada — falta de recolhimento da multa de mora (PIS) sob o seguinte enquadramento legal: arts. 43, 44, § 1°, inciso II e 61, §§ 1° e 2°, da Lei n° 9.430/96. A questão toda gira em tomo da espontaneidade do pagamento efetuado a destempo pela contribuinte que entende ser inaplicável a multa de mora. Passemos, então, análise dos fatos: Consta do relatório da decisão recorrida o que a seguir transcrevo: Em decorrência de ação fiscal de verificação do cumprimento das obrigações fiscais pela contribuinte qualificada, foi lavrado o auto de infração de fls. 35/39, que exige o recolhimento de a titulo de multa exigida isoladamente. 2. A fiscalização informa a fl. 35 que a fiscalizada recolheu valores de Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social — Cofins, períodos de apuração de agosto de 1999, junho, julho e agosto de 2000 após o vencimento e com multa de mora a menor, conforme documentos de fs 19/32. 3. A autuação foi cientificada em 23/03/2001 conforme ft. 35. Em 24/04/2001, a interessada apresentou a impugnação de fls. 44/46, onde, em resumo, alega que se utilizou do instituto da espontaneidade de que trata o art. 138 do Código Tributário Nacional (CTN), o que torna incabível a cobrança do crédito tributário aqui em exame. Conforme informado pela fiscalização nos documentos que fazem parte do auto de infração (11. 04 e segs.), a contribuinte não apresentou DCTF para os anos de 1997, 1998, 1999 e 2000. Por outro lado, os pagamentos efetuados a destempo relativamente aos períodos de apuração de agosto/1999, junho/2000, julho/2000 e agosto/2000 e que, alegadamente, foram efetuados com multa em valor inferior ao devido, foram anteriores ao Termo de Inicio de Fiscalização (fl. 32 e 02, respectivamente), que se deu em 15/01/2001. Quanto à espontaneidade dos pagamentos, assim dispõe o art. 138 do Código Tributário Nacional: Art. 138. A responsabilidade é excluída pela denuncia espontânea da infração, acompanhada, se for o caso, do pagamento do tributo devido e dos juro de mora, ou do depósito da importância arbitrada pela autoridade administrativa, quando o montante do tributo dependa de apuração. Parágrafo único. Não se considera espontânea a denúncia apresentada após o inicio de qualquer procedimento administrativo ou medida de fiscalização, relacionados com a i/ infra cão. ,Ç7 8 Processo n° 10235.000230/2001-68 CSRF-T3 Acórdão n.° 9303-00.537 Fl. 237 No passado, entenderam alguns doutrinadores que, na hipótese de denúncia espontânea, o contribuinte deveria efetuar o pagamento do tributo devido acrescido não só dos juros de mora, mas também da multa moratória, ao fundamento de que esta teria natureza compensatória, sendo que a denuncia espontânea afastaria tão somente a incidência da multa de oficio. Atualmente não existem mais dúvidas. A jurisprudência de nossos tribunais, já assentou em reiteradas oportunidades que o Código Tributário Nacional não distingue entre multa moratória e multa punitiva, de modo que na denúncia espontânea nenhuma delas pode ser exigida do contribuinte, mas tão-somente correção monetária e juros de mora. Neste sentido, o próprio Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento do RE n° 106.068-SP, (relator, o Ministro Rafael Mayer), assim decidiu: ISS. INFRAÇÃO. MORA-DENÚNCIA ESPONTÂNEA. MULTA MORATÓRIA EXONERAÇÃO. ART. 138 DO CTN. 0 contribuinte do ISS, que denuncia espontaneamente, ao Fisco, o seu débito em atraso, recolhendo o montante devido, com juros de mora e correção monetária, está exonerado da multa moratória, nos termos do art. 138 do CTN. Recurso extraordinário não conhecido — 115/453) Também, o STJ em reiterados julgados manteve este entendimento, como se verifica exemplificativamente mediante teor da ementa do acórdão proferido nos autos do RESP n° 16.672-SP, cujo relator foi o Ministro An Pargendler: TRIBUTÁR IO — ICM — DENÚNCIA ESPONTÂNEA — INEXIGIBIL IDADE DA MULTA DE MORA. 0 Código Tributário Nacional não distingue entre multa punitiva e multa simplesmente moratória, no respectivo sistema, a multa moratória constitui penalidade resultante de infração legal, sendo inexigível no caso de denúncia espontânea, por força do art. 138 Recurso especial conhecido e provido. Acórdão RESP 169877/SP (98/0023956-1) - DJ 24.08.98 — PG 064 Recentemente, em face da jurisprudência de nossos Tribunais, foi editada a Súmula n° 360 do Superior Tribunal de Justiça, publicada em 08/09/2008, assim enunciada: 0 beneficio da denúncia espontânea não se aplica aos tributos sujeitos a lançamento por homologação regularmente declarados, mas pagos a destempo. Vale dizer que, apenas após a informação em declaração (DCTF) não mais se aplica a espontaneidade do art. 138 do CTN. No caso dos autos a fiscalização informa que os valores que foram pagos se referem a valores não informados em DCTF. Desta forma, tendo em vista que os débitos preenchem os requisitos da espontaneidade, quais sejam, ser anteriores ao inicio de qualquer procedimento administrativo ou medida de fiscalização, relacionados com a infração e não declarados por ocasião do seu recolhimento, a multa deve ser cancelada. if 9 CONCLUSÃO: Por todo o exposto, voto no sentido de dar provimento ao recurso especial da contribuinte, em face do art. 138 do CTN. Maria Teres E.A.x.,, ,- artinez López 10

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Numero do processo: 10845.009167/90-51
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DE 1987 Recorrente: ISABEL PELA DE SÃ Recorrida : DRE" EM SANTOS (SP) TRIBUTAÇÃO REFLEXA - IRPF - Mantida a tributação constante do - processo principal - IRPJ -, por uma relação de causa e efeito, é de ser mantida a exigência decorrente IRPF. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por ISABEL PELA DE SÃ. ACORDAM os Membros da Primeira Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, em NEGAR pro- vimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a in_ tegrar o presente julgado. 'ala •as Se Oes, em 23 de setembro de 1992 ...„7' ,---- - ,,,,,' MA* /A . - PRESIDENTE / CELSO ALVES'TOSA - RELATOR ,,,' -, VISTO EM k, O EL ...0 FERREIR A DE CAMPOS - PROCURADOR DA FA- . / SESSÃO DE: n ZENDA NACIONAL; n r: -;, c, -,Ifí Participaram, ainda, do presente julgamento, os seguintes Conse- lheiros: Carlos Alberto Gonçalves Nunes, Francisco de Assis Miran- - da, Sandro Martins Silva, Jezer de Oliveira Cândido e Sebastião Rodrigues Cabral. Ausente por motivo justificado o Conselheiro Raul Pimentel it 4 \ .i DAMEFP/DF- SECOS N 9. 064/90 J.H ..''- ‘ \„.. . . SERVIÇO PUBLICO FEDERAL - PROCESSO N? 10845/009.167/90-51 RECURSON9 : 67.204 ACORMA0fire: 101-84.104 RECORRENTE: ISABEL PELA DE SÃ RELATÕRI O Foi a Recorrente autuada, em tributação reflexa IRPF, assim descrita a imputação referente ao exerdítio de 1987, "verbis": i , "DESCRIcÃO DOS FATOS E ENQUADRAMENTO LEGAL IMPOSTO DE RENDA PESSOA FÍSICA (IRPF) Tributação reflexa Consoante peças que acompanham este procedimen- to, o contribuinte deixou de incluir na respectiva declaração, rendimentos classificáveis nas cédulas "C" e "F", correspondentes a pro-labore e lucro con- siderados distribuídos pela pessoa jurídica da qual é sOcio, nos termos do artigo 29, parágrafo 99 e ar- tigos 35, ambos do Regulamento do Imposto de Rendà, aprovado com o Decreto n9 85.450/80 (RIR/80): Exercício Céd."C": NCz$ Céd."F": NCz$ Total: NCz$ 1987 956,21 956,21" , A impugnação da Recorrente encontra-se à fl. 21: 2; por , referência à apresentada no processo matriz de número t, 10845/009.163/90-08. I . , , , A decisão recorrida assim se manifestou para manter o lançamento: V,Ini\I4 ,... , DAMEFP/DF- SECOS N2 065/90 4 ti ‘,,COP3,--E.)., Processo n9 10845/009.167/90-51 3. Acórdão n9 101-84.104 "Considerando os fundamentos de fato e de direi to expostos no relatório e parecer de fl. 16, apre- sentados .... Tomo conhecimento da impuanação, Dor tempesti- va, para, no mérito, indeferi-la. JULGO procedente o Auto de Infração de fl. 1 e mantenho o lançamento ne— le contido." À fl. 31 se ve o recurso voluntãrio, requerendo o so — brestamento do andamento do presente urocesso, até decisão !final do processo principal. ,. É o relatório. ( j I ,40 ,..; 1 morensaNacwaf R,C0 SL E. AL Processo n910845/009.167/90-51 4. Acórdão n9 101-84.104 VOTO Conselheiro CELSO ALVES FEITOSA, Relator O recurso e tempestivo. No processo causa IRPJ foi negado provimento ao re- curso voluntário - Acórdão n9 101-83.908. Os fundamentos da decisão da autoridade monocrática, no processo reflexo, ficam sujeitos, em regra, em revisão por for- ça do recurso voluntário, ao decidido no processo-causa, aue no ca- so manteve a tributação quando julgado por esta Primeira Câmara dó Primeiro Conselho de Contribuintes. Assim, por uma relação de causa e efeito, nego provi mento ao recurso. 2 cy fiteu voto. Brasília (DF), 2 -3-A.e- etembro de 1992 .'- CELSÕ "ALVES FEITOSA - RELATOR iN _• morensa Nacional Page 1 _0000200.PDF Page 1 _0000300.PDF Page 1 _0000400.PDF Page 1

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