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Turma Camara Seção Matéria Nome Relator Ano Sessão Ano Publicação Decisão
10775992 #
Numero do processo: 13884.900035/2016-60
Turma: Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Primeira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed Aug 14 00:00:00 UTC 2024
Data da publicação: Tue Jan 07 00:00:00 UTC 2025
Ementa: Assunto: Normas de Administração Tributária Ano-calendário: 2013 DIREITO CREDITÓRIO. ÔNUS DA PROVA. Incumbe ao sujeito passivo a demonstração, acompanhada de provas hábeis, da composição e da existência do crédito que alega possuir junto à Fazenda Nacional, para que sejam aferidas sua liquidez e certeza pela autoridade administrativa.
Numero da decisão: 1401-007.154
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, negar provimento ao recurso voluntário. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido no Acórdão nº 1401-007.151, de 13 de agosto de 2024, prolatado no julgamento do processo 13884.900036/2016-12, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. Assinado Digitalmente Luiz Augusto de Souza Gonçalves – Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Cláudio de Andrade Camerano, Daniel Ribeiro Silva, Fernando Augusto Carvalho de Souza, Andressa Paula Senna Lísias, Gustavo de Oliveira Machado (suplente convocado), e Luiz Augusto de Souza Gonçalves (Presidente).
Nome do relator: LUIZ AUGUSTO DE SOUZA GONCALVES
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INTERESSADO FAZENDA NACIONAL Assunto: Normas de Administração Tributária Ano-calendário: 2013 DIREITO CREDITÓRIO. ÔNUS DA PROVA. Incumbe ao sujeito passivo a demonstração, acompanhada de provas hábeis, da composição e da existência do crédito que alega possuir junto à Fazenda Nacional, para que sejam aferidas sua liquidez e certeza pela autoridade administrativa. ACÓRDÃO Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, negar provimento ao recurso voluntário. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido no Acórdão nº 1401-007.151, de 13 de agosto de 2024, prolatado no julgamento do processo 13884.900036/2016-12, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. Assinado Digitalmente Luiz Augusto de Souza Gonçalves – Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Cláudio de Andrade Camerano, Daniel Ribeiro Silva, Fernando Augusto Carvalho de Souza, Andressa Paula Senna Lísias, Gustavo de Oliveira Machado (suplente convocado), e Luiz Augusto de Souza Gonçalves (Presidente). RELATÓRIO O presente julgamento submete-se à sistemática dos recursos repetitivos prevista nos §§ 1º, 2º e 3º do art. 87 do Regimento Interno do CARF (RICARF), aprovado pela Portaria MF Fl. 887DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1401-007.154 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 13884.900035/2016-60 2 nº 1.634, de 21 de dezembro de 2023. Dessa forma, adota-se neste relatório substancialmente o relatado no acórdão paradigma. Trata-se de Recurso Voluntário, interposto em face de acórdão de primeira instância que julgou procedente em parte Manifestação de Inconformidade, cujo objeto era a reforma do Despacho Decisório exarado pela Unidade de Origem - número de rastreamento 112327484, emitido eletronicamente em 03/02/2016, referente ao crédito demonstrado no PER/DCOMP nº 19781.48646.220115.1.7.02-0964. Os fundamentos do Despacho Decisório da Unidade de Origem e os argumentos da Manifestação de Inconformidade estão resumidos no relatório do acórdão recorrido. Ainda inconformada com a decisão da DRJ, a Contribuinte apresentou recurso voluntário solicitando: (i) o recebimento e o regular processamento do presente Recurso Voluntário; (ii) em relação ao mérito, seu integral provimento, com o reconhecimento do direito creditório da Recorrente referente ao Saldo Negativo de IRPJ relativo ao 3° trimestre de 2013, homologando-se totalmente os pedidos de compensação apresentados, uma vez que já há nos autos prova suficiente para o reconhecimento do aludido direito creditório; (iii) caso esta Turma Julgadora julgue necessária, a conversão do julgamento em diligência, de maneira a se certificar da certeza do direito creditório postulado, o que indubitavelmente também vai levar ao final provimento do recurso, com a homologação integral dos pedidos de compensação, tal qual postulados pela Recorrente. É o relatório. VOTO Tratando-se de julgamento submetido à sistemática de recursos repetitivos na forma do Regimento Interno deste Conselho, reproduz-se o voto consignado no acórdão paradigma como razões de decidir: O Recurso Voluntário é tempestivo e sua matéria se enquadra na competência deste Colegiado. Os demais pressupostos de admissibilidade igualmente foram atendidos. Como vimos no Relatório, o crédito que foi submetido pelo contribuinte à análise de liquidez e certeza por parte da Autoridade Administrativa da Delegacia da Receita Federal do Brasil, derivava de saldo negativo de CSLL apurado no ano calendário de 2013. A Autoridade Administrativa deferiu parcialmente o pedido em função da insuficiência do crédito apurado para fazer frente aos débitos declarados. Fl. 888DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1401-007.154 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 13884.900035/2016-60 3 A manifestação de inconformidade centrou suas alegações na existência do direito creditório uma vez que teria comprovado a retenção na fonte da CSLL glosada, bem assim o oferecimento à tributação de toda a receita respectiva; para tanto juntou aos autos notas fiscais e planilha demonstrativa. Em sede de manifestação de inconformidade a Recorrente já alegava a responsabilidade das fontes pagadoras pela retenção, recolhimento e declaração à Receita Federal dos valores retidos. Pugnava, também, pela aplicação do princípio da verdade material, argumentando que caberia à Autoridade Administrativa considerar todos os dados, informações e documentos a respeito da matéria tratada. Já a decisão recorrida deferiu apenas em parte o recurso da Contribuinte. A Delegacia da Receita Federal de Julgamento deixou de reconhecer a totalidade do crédito pretendido, pois os documentos juntados ao recurso não seriam hábeis à comprovação das retenções da CSLL. Ainda assim, a Autoridade Julgadora de primeira instância reconheceu um crédito adicional à Recorrente, ao efetuar pesquisa nos registros constantes nos bancos de dados da Receita Federal em relação às retenções na fonte informadas pelas fontes pagadoras na DIRF. Como visto no Relatório, as alegações da Recorrente no presente recurso voluntário são praticamente as mesmas já aventadas quando da manifestação de inconformidade. Não agregou ao recurso nenhum outro documento, a par do que já havia juntado à manifestação de inconformidade. Nota-se facilmente que o recurso voluntário deixou de abordar o ponto principal sobre o qual a decisão recorrida se escorou, justamente a falta de provas hábeis à comprovação do crédito pleiteado. A planilha apresentada, aliada às notas fiscais não foram consideradas suficientes para fazer prova do direito creditório. Asseverou a Autoridade Julgadora de primeira instância que tais informações deveriam ter sido vinculadas aos registros contábeis/fiscais/financeiros da Recorrente, com vistas a suprir a ausência dos comprovantes anuais de retenção na fonte. Tem razão a Recorrente em um único ponto: conforme já sobejamente decidido no âmbito deste Conselho (vide Súmula CARF nº 143), os informes de rendimentos (comprovantes de retenção) não são os únicos documentos capazes de comprovar o imposto retido na fonte por parte dos tomadores dos serviços prestados pela Contribuinte. Esta Turma tem decidido, rotineiramente, que tal prova pode ser suprida, ou substituída, pela apresentação dos documentos fiscais acompanhados da escrituração contábil que evidencie a realização dos serviços prestados e o seu pagamento com os devidos descontos relativos ao IRRF incidente sobre as respectivas receitas. Em relação às receitas, referidos documentos devem também evidenciar o seu oferecimento à tributação, condição sine qua non para o aproveitamento do respectivo imposto retido. A decisão recorrida, inclusive, foi muito clara ao estabelecer o caminho que deveria ter sido seguido pela Contribuinte para comprovar o seu direito. No caso, haveria a necessidade de que as notas fiscais fossem organizadas por Fonte Fl. 889DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1401-007.154 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 13884.900035/2016-60 4 Pagadora, além da demonstração de que estariam devidamente escrituradas e a comprovação do recebimento dos respectivos valores constantes das notas fiscais, descontados das retenções, através de extratos bancários. Esse conjunto probatório teria que estar vinculado, ordenado, conciliado, permitindo a análise individualizada pela autoridade julgadora de cada nota fiscal até a consolidação mensal por CNPJ, no ano-calendário em questão, correspondendo assim ao comprovante que deixou de ser trazido. Também poderíamos elencar dentre as provas passíveis de serem apresentadas, os registros contábeis de conta no ativo da CSLL a recuperar, a expressão deste direito em balanços ou balancetes, nos Livros Diário e Razão etc., tudo de forma a ratificar o indébito pleiteado. Vejam que os exemplos de operações/pagamentos a que se refere o recurso voluntário não seguem o caminho anteriormente traçado pela Autoridade Julgadora de primeira instância para demonstrar o crédito a que diz fazer jus. Em verdade, o presente processo foi mal instruído por parte da Recorrente, gerando inconsistências insuperáveis neste momento processual. Não é demais lembrar que incumbe ao Sujeito Passivo a demonstração, acompanhada de provas hábeis, da composição e da existência do crédito que alega possuir junto à Fazenda Nacional, para que sejam aferidas sua liquidez e certeza pela Autoridade Administrativa. E as inconsistências do processo, motivadas única e exclusivamente pela inação da Contribuinte, nos levam à conclusão de que as arguições para a aplicação do princípio da verdade material perdem todo e qualquer sentido prático, bem assim o requerimento para que se baixe o processo em diligência, que foi muito bem rechaçado pela decisão recorrida, conforme abaixo reproduzido. Adianto que me coaduno integralmente com tais fundamentos para repelir o novo pedido de diligência entabulado pelo recurso voluntário: Ademais, é de se esclarecer que não compete à Delegacia da Receita Federal (DRF) demonstrar e confirmar o crédito pleiteado, já que a interessada é que tem o ônus de comprovar a liquidez e certeza do mesmo (artigo 170 do CTN). Compete à autoridade administrativa verificar se houve comprovação ou não do direito creditório, no presente caso, o simples batimento entre as informações constantes dos sistemas foi suficiente para concluir contrariamente ao pleito. No entanto, se tiver dúvidas sobre as informações prestadas pela interessada, a autoridade administrativa poderá intimar a contribuinte e terceiros a apresentar documentos para verificação das informações prestadas, tendo em vista o disposto no artigo 65 da Instrução Normativa RFB nº 900, de 2008, in verbis: Art. 65 A autoridade da SRF competente para decidir sobre a restituição, o ressarcimento, o reembolso e a compensação poderá condicionar o reconhecimento do direito creditório à apresentação de documentos comprobatórios do referido direito, inclusive arquivos magnéticos, bem como determinar a realização de diligência fiscal nos estabelecimentos do sujeito passivo a fim de que seja verificada, mediante exame de sua escrituração contábil e fiscal, a exatidão das informações prestadas. Fl. 890DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1401-007.154 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 13884.900035/2016-60 5 O dispositivo legal acima transcrito é bem claro, no sentido de que a intimação prévia ou diligência é uma faculdade da autoridade administrativa. E não poderia ser diferente, já que o próprio artigo 18 do Decreto nº 70.235, de 1972 (PAF), com redação dada pelo artigo 1.º da Lei n.º 8.748, de 1993, estabelece que as autoridades administrativas determinarão sua realização quando entendê- las necessárias. Se pelo PERDCOMP apresentado e pelos dados constantes dos sistemas RFB já é possível concluir que o crédito pleiteado carece de liquidez e certeza, desnecessária a realização de diligência. Também após a apresentação de manifestação de inconformidade, o art. 18 do mesmo Decreto nº 70.235, de 1972 e alterações, combinado com o princípio da livre convicção do julgador, presente no art. 29 do citado decreto, a seguir transcritos, dispõem: Art. 18. A autoridade julgadora de primeira instância determinará, de ofício ou a requerimento do impugnante, a realização de diligências ou perícias, quando entendê- las necessárias, indeferido as que considerar prescindíveis ou impraticáveis, Art. 29. Na apreciação da prova, a autoridade julgadora formará livremente sua convicção, podendo determinar as diligências que entender necessárias. Não há necessidade de diligência para quantificação do resultado final do 3º trimestre de 2013, uma vez que o litígio se prende somente à apresentação de prova documental. Consta ainda do PAF que: Art. 15. A impugnação, formalizada por escrito e instruída com os documentos em que se fundamentar, será apresentada ao órgão preparador no prazo de trinta dias, contados da data em que for feita a intimação da exigência. Art. 16. A impugnação mencionará: (...) § 4º A prova documental será apresentada na impugnação, precluindo o direito de o impugnante fazê-lo em outro momento processual, a menos que:(Redação dada pela Lei nº 9.532, de 1997)(Produção de efeito) a) fique demonstrada a impossibilidade de sua apresentação oportuna, por motivo de força maior;(Redação dada pela Lei nº 9.532, de 1997)(Produção de efeito) b) refira-se a fato ou a direito superveniente;(Redação dada pela Lei nº 9.532, de 1997)(Produção de efeito) c) destine-se a contrapor fatos ou razões posteriormente trazidas aos autos.(Redação dada pela Lei nº 9.532, de 1997) Com base nos dispositivos transcritos acima, a contribuinte teria que apresentar a prova documental com sua defesa e, em razão das provas apresentadas, na formação de sua livre convicção, o julgador pode determinar diligência. Na situação em apreço, a contribuinte não apresentou as provas necessárias que, como se demonstrará na sequência, deveriam estar em seu poder, por entender que caberia a autoridade julgadora produzi-las. Portanto, não há necessidade de diligência e não cumpre a autoridade julgadora produzir provas em favor da contribuinte, como ficará esclarecido neste voto. Fl. 891DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1401-007.154 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 13884.900035/2016-60 6 Por todo o exposto, voto no sentido de negar provimento ao recurso voluntário. Conclusão Importa registrar que as situações fática e jurídica destes autos se assemelham às verificadas na decisão paradigma, de sorte que as razões de decidir nela consignadas são aqui adotadas, não obstante os dados específicos do processo paradigma eventualmente citados neste voto. Dessa forma, em razão da sistemática prevista nos §§ 1º, 2º e 3º do art. 87 do RICARF, reproduz-se o decidido no acórdão paradigma, no sentido de negar provimento ao recurso voluntário. Assinado Digitalmente Luiz Augusto de Souza Gonçalves – Presidente Redator Fl. 892DF CARF MF Original Acórdão Relatório Voto

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10777453 #
Numero do processo: 11543.001228/2003-57
Turma: Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Terceira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Thu Oct 17 00:00:00 UTC 2024
Data da publicação: Wed Jan 08 00:00:00 UTC 2025
Ementa: Assunto: Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins Período de apuração: 01/02/2004 a 31/12/2005 VENDAS COM FIM ESPECÍFICO DE EXPORTAÇÃO. COMPROVAÇÃO. Consideram-se isentas da contribuição para a COFINS as receitas de vendas efetuadas com o fim específico de exportação. BASE DE CÁLCULO. CRÉDITOS DE ICMS CEDIDOS A TERCEIROS. NÃO INCIDÊNCIA. As receitas decorrentes da cessão onerosa de créditos do ICMS para terceiros devem ser excluídas da base de cálculo da contribuição não cumulativa. NÃO-CUMULATIVIDADE. CRÉDITOS. CONCEITO DE INSUMOS O alcance do conceito de insumo, segundo o regime da não-cumulatividade do PIS Pasep e da COFINS é aquele em que o os bens e serviços cumulativamente atenda aos requisitos de (i) pertinência ao processo produtivo ou prestação de serviço; (ii) emprego direto ou indireto no processo produtivo ou prestação de serviço; e (iii) essencialidade em que a subtração importa a impossibilidade da produção ou prestação de serviço ou implique substancial perda de qualidade (do produto ou serviço resultante).
Numero da decisão: 3401-013.579
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, por dar parcial provimento ao Recurso Voluntário para reverter as glosas sobre: a)as vendas indiretas na exportação; b)as receitas das variações cambiais ativas; c)as glosas dos restantes dos serviços, notadamente as despesas referentes à contratação de serviços técnicos de engenharia, de projetos ambientais e serviços de manutenção eletromecânica nos equipamentos de monitoramento ambiental, quanto a serviços contratados diretos. d)Incidência de PIS/COFINS sobre a transferência de crédito ICMS para terceiros; A Conselheira Ana Paula Pedrosa Giglio acompanhou o relator pelas conclusões em relação as receitas de variação cambial. Sala de Sessões, em 17 de outubro de 2024. Assinado Digitalmente Laércio Cruz Uliana Junior – Relator e Vice-presidente Assinado Digitalmente Leonardo Correia Lima Macedo – Presidente Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Ana Paula Pedrosa Giglio, Laercio Cruz Uliana Junior, Celso Jose Ferreira de Oliveira, Mateus Soares de Oliveira, George da Silva Santos, Leonardo Correia Lima Macedo (Presidente).
Nome do relator: LAERCIO CRUZ ULIANA JUNIOR
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conteudo_txt : Metadados => date: 2024-12-09T20:04:46Z; pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.5; xmp:CreatorTool: Microsoft® Word 2010; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; language: pt-BR; dcterms:created: 2024-12-09T20:04:46Z; Last-Modified: 2024-12-09T20:04:46Z; dcterms:modified: 2024-12-09T20:04:46Z; dc:format: application/pdf; version=1.5; Last-Save-Date: 2024-12-09T20:04:46Z; pdf:docinfo:creator_tool: Microsoft® Word 2010; access_permission:fill_in_form: true; pdf:docinfo:modified: 2024-12-09T20:04:46Z; meta:save-date: 2024-12-09T20:04:46Z; pdf:encrypted: false; modified: 2024-12-09T20:04:46Z; Content-Type: application/pdf; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; dc:language: pt-BR; meta:creation-date: 2024-12-09T20:04:46Z; created: 2024-12-09T20:04:46Z; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 17; Creation-Date: 2024-12-09T20:04:46Z; pdf:charsPerPage: 1472; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; producer: SERVIÇO FEDERAL DE PROCESSAMENTO DE DADOS (SERPRO) using ABCpdf; access_permission:can_modify: true; pdf:docinfo:producer: SERVIÇO FEDERAL DE PROCESSAMENTO DE DADOS (SERPRO) using ABCpdf; pdf:docinfo:created: 2024-12-09T20:04:46Z | Conteúdo => D O C U M E N T O V A L ID A D O MINISTÉRIO DA FAZENDA Conselho Administrativo de Recursos Fiscais PROCESSO 11543.001228/2003-57 ACÓRDÃO 3401-013.579 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA SESSÃO DE 17 de outubro de 2024 RECURSO VOLUNTÁRIO RECORRENTE CIA ITALO BRASILEIRA DE PELOTIZAÇÃO ITABRASCO INTERESSADO FAZENDA NACIONAL Assunto: Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins Período de apuração: 01/02/2004 a 31/12/2005 VENDAS COM FIM ESPECÍFICO DE EXPORTAÇÃO. COMPROVAÇÃO. Consideram-se isentas da contribuição para a COFINS as receitas de vendas efetuadas com o fim específico de exportação. BASE DE CÁLCULO. CRÉDITOS DE ICMS CEDIDOS A TERCEIROS. NÃO INCIDÊNCIA. As receitas decorrentes da cessão onerosa de créditos do ICMS para terceiros devem ser excluídas da base de cálculo da contribuição não cumulativa. NÃO-CUMULATIVIDADE. CRÉDITOS. CONCEITO DE INSUMOS O alcance do conceito de insumo, segundo o regime da não- cumulatividade do PIS Pasep e da COFINS é aquele em que o os bens e serviços cumulativamente atenda aos requisitos de (i) pertinência ao processo produtivo ou prestação de serviço; (ii) emprego direto ou indireto no processo produtivo ou prestação de serviço; e (ii i) essencialidade em que a subtração importa a impossibilidade da produção ou prestação de serviço ou implique substancial perda de qualidade (do produto ou serviço resultante). ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Fl. 3142DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3401-013.579 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11543.001228/2003-57 2 Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, por dar parcial provimento ao Recurso Voluntário para reverter as glosas sobre: a) as vendas indiretas na exportação; b) as receitas das variações cambiais ativas; c) as glosas dos restantes dos serviços, notadamente as despesas referentes à contratação de serviços técnicos de engenharia, de projetos ambientais e serviços de manutenção eletromecânica nos equipamentos de monitoramento ambiental, quanto a serviços contratados diretos. d) Incidência de PIS/COFINS sobre a transferência de crédito ICMS para terceiros; A Conselheira Ana Paula Pedrosa Giglio acompanhou o relator pelas conclusões em relação as receitas de variação cambial. Sala de Sessões, em 17 de outubro de 2024. Assinado Digitalmente Laércio Cruz Uliana Junior – Relator e Vice-presidente Assinado Digitalmente Leonardo Correia Lima Macedo – Presidente Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Ana Paula Pedrosa Giglio, Laercio Cruz Uliana Junior, Celso Jose Ferreira de Oliveira, Mateus Soares de Oliveira, George da Silva Santos, Leonardo Correia Lima Macedo (Presidente). RELATÓRIO Trata-se de Recurso Voluntário apresentado pela Contribuinte em face do acórdão da Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento, que assim.: A DRF/VITÓRIA exarou o Despacho Decisório de fls. 1123/1124, com base no Parecer DRF/VIT/SEORT n° 746/2007 de fls. 1100 a 1122 decidindo reconhecer o direito creditório no valor de R$12.155.512,37 referente ao saldo remanescente da apuração nãocumulativa da contribuição para o PIS de que trata a Lei 10.637/2002 e IN/SRF 247/2002 e homologar parcialmente as compensações constantes das declarações anexadas ao presente processo e aos processos n's 11543.002594/2003-23, 11543.003110/2003-63, 11543.003605/2003-92, 11543.003928/2003-86, 11543.004525/2003-54 e 11543.005108/2003-29, até o limite do crédito reconhecido, conforme valores relacionados na decisão em fls. 1123. No Parecer Conclusivo consta consignado, em resumo, que: a) A produção da Cia Ítalo Brasileira de Pelotização — ITABRASCO é comercializada tanto no mercado interno, com vendas para a Companhia Vale do Rio Doce — CVRD, como no mercado externo. A partir de 01/12/2002, a empresa Fl. 3143DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3401-013.579 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11543.001228/2003-57 3 interessada ficou sujeita ao regime de incidência não cumulativo da contribuição para o PIS; b) O exame da escrita contábil e fiscal, dos demonstrativos de apuração do PIS nãocumulativo e dos demais elementos apresentados pela empresa revelou inconsistências nos valores dos créditos compensados e revelou divergências entre a interpretação dada pela pessoa jurídica e a concebida pela fiscalização quanto à inclusão/exclusão de determinados insumos e/ou receitas na apuração da contribuição. Em face disso, procedeu-se aos acréscimos e às glosas nas bases de cálculo da contribuição; c) No DACON e na DIPJ, a empresa informa que toda a sua produção foi comercializada para o exterior. Como revelam os Livros Registro de Apuração do ICMS e as Notas Fiscais de venda, a ITABRASCO efetivou vendas para a sua coligada CVRD, CNPJ 33.592.510/0220-42, registrando as operações sob o Código Fiscal de Operação 5.101, utilizado para vendas no mercado interno. Da mesma forma, na escrituração contábil os lançamentos reportam a vendas no mercado interno; d) O código utilizado nas Notas Fiscais revela a ausência da fmalidade exigida pela Lei 10.637/02 para a fruição do benefício da isenção fiscal, bem como dá suporte para que o destinatário de seus produtos aproveite os créditos de PIS não- cumulativo vinculados às aquisições, o que em uma operação com fim específico de exportação não é admitido; e) Em diligência realizada junto à CVRD, CNPJ 33.592.510/0220-42 verificou-se que em muitos casos, o estabelecimento escriturou as compras como aquisições no mercado interno, com CFOP 1.102. As vendas realizadas pela CVRD são registradas sob os códigos 5.11 e 7.11 (até dez/02) e 5.101 e 7.101 (a partir de jan/03), todas identificadas como vendas de produção própria, não havendo registros no código 7.501 que identifica as exportações de mercadorias recebidas com fim específico de exportação; O Depreende-se dos registros, tratar-se de operações normais no mercado interno, em que se tributa a receita auferida pelo produtor e mantém-se o crédito na escrita do comprador; g) A documentação apresentada pela CVRD em atendimento ao Termo de Solicitação de Documentos confirma os fatos apontados bem como o aproveitamento, pela CVRD, de créditos do PIS utilizados para as compensações sob exame; h) De acordo com a definição legal dada à expressão "fim específico de exportação", para o gozo do benefício fiscal, as mercadorias vendidas devem ser remetidas diretamente do estabelecimento industrial para embarque de exportação ou para recintos alfandegados, por conta e ordem da empresa comercial exportadora. É o que dispõem a IN/SRF 247/02, art. 46, § 1°, a Lei 9.532/97, art. 39, § 2° e o Decreto-lei 1.248/72, art. Fl. 3144DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3401-013.579 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11543.001228/2003-57 4 1°, parágrafo único; Intimadas, tanto a ITABRASCO como a CVRD informaram que as pelotas são entregues/recebidas no pátio do remetente. Cumpre observar que o estabelecimento industrial da ITABRASCO não está compreendido em área ou recinto alfandegado, conforme esclarecimento da Alfândega da Receita Federal do Brasil no Porto de Vitória-ES (fls. 1083/1086); j) Verifica-se, assim, que as vendas efetuadas pela interessada à CVRD não se subsumem à definição de fim específico de exportação. Por todo o exposto, foram incluídas no cálculo da contribuição para o PIS as receitas de vendas no mercado interno de pelotas de minério de ferro, conforme planilhas às fls. 1093, 1095 e 1097; k) Cotejando as bases de cálculo do PIS na DIPJ, DACON e planilhas de fls. 373/401 com os balancetes mensais e Livro Razão, constatou-se omissão de receitas financeiras decorrentes de variações monetárias dos direitos de crédito e das obrigações em função da taxa de câmbio; 1) Assim, foram incluídas na base de cálculo do PIS as variações cambiais ativas bem como as demais receitas fmanceiras até 01/08/2004 (fl. 1093 e 1095), observando-se o regime de competência em consonância à opção manifestada pelo contribuinte. Esclareça-se que as variações cambiais negativas ocorridas em um determinado mês não podem ser utilizadas para compensar variações cambiais ativas desse mês ou de meses subseqüentes, tampouco para compensar outras receitas fmanceiras, como se infere dos valores declarados pelo contribuinte; m) Constata-se do Livro Registro de Apuração do ICMS que nos meses de março a junho de 2003, a contribuinte auferiu receitas na alienação de créditos desse imposto à CVRD, sem contudo oferecê-las à tributação do PIS. Conforme planilha de fl. 1093, procedeu-se à inclusão de tais receitas na determinação da base de cálculo do PIS; n) Intimada a relacionar os bens e serviços utilizados como insumos e as despesas que compuseram a base de cálculo dos créditos a descontar, a empresa apresentou os demonstrativos de fls. 373/409 destacando as entradas no Livro Registro de Entradas, os serviços contratados e as despesas financeiras e com depreciação. Os valores informados guardam consonância com os contabilizados mas não com os declarados nos DACON; o) Além dessas discrepâncias, constatou-se o aproveitamento de gastos do contribuinte que, de acordo com a Lei 10.637/02 e a IN SRF 247/02, não geram direito ao crédito da contribuição para o PIS. O termo insumo deve ser interpretado como os bens e serviços direta e efetivamente aplicados ou consumidos na produção dos bens destinados à venda. A mesma exegese foi desenvolvida pela COSIT na Solução de Divergência n° 8/2006; Fl. 3145DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3401-013.579 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11543.001228/2003-57 5 Dos bens relacionados pelo contribuinte como insumos, foram excluídos aqueles bens que não sofrem alterações de suas propriedades em função de ação diretamente exercida sobre os produtos fabricados, conforme valores relacionados no quadro constante do Parecer (fl. 118); q) O contribuinte também pretende descontar créditos calculados sobre serviços que não são direta e efetivamente aplicados ou consumidos na fabricação de seu produto, conforme estampado nas planilhas de fls. 1089/1091 e documentos de fls. 445/453 e 684/760. Destarte, foram afastados da apuração do crédito a descontar, os serviços que não se referem a insumos, conforme planilhas de fls. 1092, 1094 e 1096; r) A contribuinte também descontou créditos sobre serviços prestados pela CVRD, identificados como Fator C, previstos no contrato apresentado às fls. 528/568. Observa- se da análise dos serviços abarcados na rubrica "Fator C" que vários deles não são aplicados ou consumidos diretamente na produção de pelotas de minério de ferro e, por conseguinte, não se subsumem ao conceito de insumo para aproveitamento de crédito do PIS. Dessa forma, procedeu-se à glosa dos valores compensados à CVRD referentes a serviços de apoio administrativo e serviços gerais. Não foram glosadas as parcelas correspondentes à energia elétrica, conservação e limpeza industrial, transporte de materiais e segurança industrial; \ s) Em razão de a contribuinte não ter apresentado a decomposição dos valores faturados a título de "Fator C", para o período de 12/2003 a 12/2005, aplicou-se o percentual encontrado para o período de 12/2002 a 11/2003 (45,83%) para a determinação da parcela dos serviços não geradora de créditos a descontar de PIS não-cumulativo; t) Também foram afastados os créditos calculados pelo contribuinte sobre os dispêndios referentes à participação nos resultados (PR) dos empregados e dos inativos da Diretoria de Pelotização e Metálicos, conforme Notas Fiscais emitidas pela CVRD (fls. 638, 646, 647, 665 e 670); u) Nos demonstrativos de cálculo dos créditos do período de dezembro de 2002 a junho de 2004 (fls. 373/379) a contribuinte não considerou os ajustes relativos a devoluções de compras. Procedeu-se então aos referidos ajustes estornando os créditos que incidiram sobre compras devolvidas (f ls. 1092 e 1094); v) Conforme documentos às fls. 303, os créditos presumidos sobre os estoques correspondem à parcela mensal no valor de R$7.780,03, valor este inferior ao consignado no DACON; w) Foram elaborados os "Demonstrativos de Cálculo dos Créditos a Descontar" e os "Demonstrativos de Cálculo da Contribuição" (fls. 1092/1097) discriminando todos os componentes da base de cálculo da contribuição e todos os ajustes procedidos nas bases de cálculo dos créditos; Fl. 3146DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3401-013.579 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11543.001228/2003-57 6 x) O valor do crédito a descontar vinculado às receitas de exportação foi determinado com base na proporção da receita bruta auferida com a venda do referido produto, método de rateio indicado pelo contribuinte nas DlPJ dos exercícios 2004 e 2005 e nos DACON do ano-calendário 2005; y) Foram confrontados, primeiramente os débitos com os créditos vinculados às vendas no mercado interno e, em restando saldo devedor, deste com os créditos vinculados às exportações. Obteve-se, assim, o valor dos saldos de créditos relativos às operações no mercado interno, a serem transferidos para os períodos seguintes, e dos saldos dos créditos vinculados às exportações, estes passíveis de compensação; z) Como mostra o quadro à fl. 1099, o total do crédito passível de ser utilizado alcançou a cifra de R$12.155.512,37, inferior ao montante dos débitos compensados pelo contribuinte. Cientificada da decisão em 31/08/2007 (fl. 1202), a contribuinte apresentou Manifestação de Inconformidade em 28/09/2007 (fls. 1208 a 1238), alegando, em síntese que a) A requerente não realiza operação de venda de pelota de minério de ferro que não seja destinada ao mercado externo; b) A Carta Magna prescreve expressamente imunidade tributária atinente às receitas decorrentes de exportação (art. 149, § 2°, inciso I da CF). O art. 5° da Lei 10.637/2002 repete expressamente a determinação Constitucional; c) O disposto no art. 5° da Lei 10.637/2002 refere-se diretamente à regra da imunidade constitucional das receitas de operações de exportação e, por isso, deve ser interpretado extensivamente; d) Assim, para o aproveitamento da imunidade não importa que a venda seja destinada a recinto alfandegado ou mesmo que seja destinada diretamente ao embarque para exportação. Basta que o contribuinte comprove que figura na cadeia de exportação e que suas receitas decorrem de operações de exportação; e) As vendas realizadas pela requerente para a CVRD são destinadas exclusivamente ao mercado externo, conforme os memorandos de exportação colacionados aos autos; f) As variações monetárias ativas decorrentes do fechamento dos contratos de câmbio se subsumem ao conceito de "receita decorrente de operação de exportação"; g) O crédito que goza a requerente com a variação cambial no fechamento do câmbio é direito creditório decorrente das operações de exportação imunes de tributação pelo PIS; Fl. 3147DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3401-013.579 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11543.001228/2003-57 7 h) Com base no artigo 279 do Regulamento do Imposto de Renda, o crédito de ICMS não pode ser qualificado como receita, pois representa simplesmente um valor retificador do custo anteriormente suportado na aquisição de insumos; i) Somente pode ser enquadrado no conceito de receita o ingresso de divisas proveniente de contraprestação decorrente do fornecimento de bens ou serviços; i) Tanto o STJ como o STF têm entendimento pacificado no sentido de que a base de cálculo da contribuição para o PIS/PASEP deve ser pautada pelos limites das Leis Complementares 07/70 e 70/91, ou seja, o resultado decorrente do fornecimento de bens e serviços; k) O STJ entendeu que o crédito presumido de IPI não pode figurar na base de cálculo do PIS/PASEP; 1) Admitir a incidência do PIS sobre o crédito de ICMS equivaleria a nulificar a sistemática adotada pelo legislador, pois se restauraria a incidência em cascata daquele imposto sobre os insumos consumidos no processo produtivo voltado à exportação; m) Ainda que se entenda que o crédito presumido é receita, seria incabível a sua inclusão na base de cálculo do PIS, uma vez que as receitas de exportação são isentas dessa contribuição; n) O modo sob o qual os bens ou serviços são empregados no processo produtivo (se direta ou indiretamente) não é relevante para a ocorrência ou não do crédito. Tal interpretação se dá com base no art. 145, § 12 da CF e no art. 3°, inciso II, da Lei 10.637/2002; o) O conceito de insumo é muito mais amplo que os conceitos de matéria prima, produtos intermediários e material de embalagem, juntos ou isoladamente. Dessa forma, não pode prosperar o entendimento restritivo esposado pela autoridade fiscal; p) A autoridade fiscal não aceitou os créditos computados pela requerente decorrentes da utilização de serviços relativos à operação das usinas da requerente. Tal entendimento não pode prosperar, pois o inciso II do art. 3° da Lei 10.637/2002 deve ser interpretado à luz do regime não-cumulativo imposto pelo art. 195, § 12 da CF; Tendo o legislador federal eleito que determinado setor da atividade econômica ficará submetido ao sistema da não-cumulatividade, ele não poderá ultrapassar certos limites jurídicos impostos pela matriz constitucional das contribuições; r) Para que seja atingida a não-cumulatividade imposta pela sistemática constitucional, o art. 3° da Lei 10.637/2002 deve ser interpretado de modo apto a desfazer os malefícios causados pela cumulatividade, ou seja, a incidência do tributo em cascata sobre todas as fases de produção; s) Os serviços de frete decorrentes da operação da indústria da requerente oneram a atividade empresarial, pois são tributados em razão do faturamento da Fl. 3148DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3401-013.579 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11543.001228/2003-57 8 empresa prestadora e em virtude do faturamento da empresa vendedora, existindo, então, evidente cumulatividade na incidência das contribuições; t) Dessa forma, não tem razão a autoridade fiscal ao excluir da base de cálculo do crédito referente à contribuição para o PIS relativa à aquisição dos serviços de operação das usinas de pelotização da requerente. Seguindo a marcha processual normal, foi proferido julgamento pela DRJ, assim constante na ementa em e-fl. 1065: Inconformada a contribuinte apresentou recurso voluntário em e-fl. 1023 e seguintes, querendo reforma em síntese:  que ocorreram exportações (vendas) indiretas e existe imunidade sobre as contribuições sociais;  imunidade das contribuições sociais sobre variações monetárias ativas – receitas decorrentes da exportação;  indevida desconsideração do crédito decorrente de bens e serviços que teriam sido utilizado indiretamente no processo produtivo; Fl. 3149DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3401-013.579 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11543.001228/2003-57 9  glosa indevida de crédito relativos aos serviços para as operação das usinas; - FATOR C O feito foi convertido em diligência para “para que a unidade preparadora intime a Recorrente a comprovar as exportações por meio de notas fiscais, averbações de embarque de exportação ou outro documento equivalente.” Realizada a diligência, a contribuinte se manifestou pela procedência do pedido. É o relatório. VOTO Conselheiro LAÉRCIO CRUZ ULIANA JUNIOR, Relator Conheço do recurso, eis que tempestivo e atende os requisitos formais. 1 QUE OCORRERAM EXPORTAÇÕES (VENDAS) INDIRETAS E EXISTE IMUNIDADE SOBRE AS CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS A discussão presente no processo trata de identificar se as operações da Rec orrente configuram exportação que estariam isentas do PIS e da COFINS e glosas realizadas pela Fiscalização referente a serviços prestados à Recorrente. A previsão constitucional da imuni dade para as vendas ao exterior consta do art. 149, § 2º. "Art. 149. Compete exclusivamente à União instituir contribuições sociais, de intervenção no domínio econômico e de interesse das categorias profissionais ou econômicas, como instrumento de sua atuação nas respectivas áreas, observado o disposto nos arts. 146, III, e 150, I e III, e sem prejuízo do previsto no art. 195, § 6º, relativamente às contribuições a que alude o dispositivo. § 1º Os Estados, o Distrito Federal e os Municípios instituirão contribuição, cobrada de seus servidores, para o custeio, em benefício destes, do regime previdenciário de que trata o art. 40, cuja alíquota não será inferior à da contribuição dos servidores titulares de cargos efetivos da União. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 41, 19.12.2003) § 2º As contribuições sociais e de intervenção no domínio econômico de que trata o caput deste artigo: (Incluído pela Emenda Constitucional nº 33, de 2001) I - não incidirão sobre as receitas decorrentes de exportação; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 33, de 2001) II ­ incidirão também sobre a importação de produtos estrangeiros ou serviços; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 42, de 19.12.2003) Fl. 3150DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3401-013.579 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11543.001228/2003-57 10 III - poderão ter alíquotas: (Incluído pela Emenda Constitucional nº 33, de 2001) a) ad valorem, tendo por base o faturamento, a receita bruta ou o valor da operação e, no caso de importação, o valor aduaneiro; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 33, de 2001) b) específica, tendo por base a unidade de medida adotada. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 33, de 2001) § 3º A pessoa natural destinatária das operações de importação poderá ser equiparada a pessoa jurídica, na forma da lei. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 33, de 2001) § 4º A lei definirá as hipóteses em que as contribuições incidirão uma única vez. A previsão da isenção da COFINS consta do art. 14, incisos II, VIII, IX da MP nº 2 .15835, de 24 de agosto de 2001. “Art. 14. Em relação aos fatos geradores ocorridos a partir de 1 o de fevereiro de 1999, são isentas da COFINS as receitas: I - dos recursos recebidos a título de repasse, oriundos do Orçamento Geral da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, pelas empresas públicas e sociedades de economia mista; II ­ da exportação de mercadorias para o exterior; III ­ dos serviços prestados a pessoa física ou jurídica residente ou domiciliada no exterior, cujo pagamento represente ingresso de divisas; IV ­ do fornecimento de mercadorias ou serviços para uso ou consumo de bordo em embarcações e aeronaves em tráfego internacional, quando o pagamento for efetuado em moeda conversível; V ­ do transporte internacional de cargas ou passageiros; VI ­ auferidas pelos estaleiros navais brasileiros nas atividades de construção, conservação modernização, conversão e reparo de embarcações pré-registradas ou registradas no Registro Especial Brasileiro - REB, instituído pela Lei no 9.432, de 8 de janeiro de 1997; VII ­ de frete de mercadorias transportadas entre o País e o exterior pelas embarcações registradas no REB, de que trata o art. 11 da Lei no 9.432, de 1997; VIII ­ de vendas realizadas pelo produtor-vendedor às empresas comerciais exportadoras nos termos do Decreto-Lei n o 1.248, de 29 de novembro de 1972, e alterações posteriores, desde que destinadas ao fim específico de exportação para o exterior; IX ­ de vendas, com fim específico de exportação para o exterior, a empresas exportadoras registradas na Secretaria de Comércio Exterior do Ministério do Desenvolvimento, Indústria e Comércio Exterior A informação da remessa das mercadorias para recinto não alfandegado está dentre os motivos da exigência fiscal. Daí se comprovado que as mercadorias foram remetid as a recinto alfandegado da CVRD, posição que é sustentada pela Recorrente. A matéria já é co Fl. 3151DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3401-013.579 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11543.001228/2003-57 11 nhecida deste Conselho e já foi enfrentada em outros julgamentos tanto da Recorrente com o de outras empresas que atuam na mesma forma e no mesmo local produzindo pelotas de f erro vendidas a CVRD. Em diversos outros processos este conselho tem firmado o entendimento d a comprovação da remessa das pelotas de ferro para o exterior . Nesse sentido: 10783.900911/2011-93 T Ementa: Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário Período de apuração: 01/07/2006 a 30/09/2006 VENDAS COM FIM ESPECÍFICO DE EXPORTAÇÃO. COMPROVAÇÃO. Consideram-se isentas da contribuição para a COFINS as receitas de vendas efetuadas com o fim específico de exportação. REGIME DA NÃO CUMULATIVIDADE. CRÉDITOS. INSUMOS. CONCEITO. Para fins de geração de créditos da Contribuição para o PIS/Pasep no regime da não cumulatividade caracteriza-se como insumo toda a aquisição de bens ou serviços necessários à percepção de receitas vinculadas à prestação de serviços ou a produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda. Excluem-se deste conceito as aquisições que, mesmo referentes à prestação de serviços ou produção de bens, não se mostrem necessárias a estas atividades, adquiridas por mera liberalidade ou para serem utilizadas em outras atividades do contribuinte, assim como aquisições de bens destinados ao ativo imobilizado. Recurso Voluntário Provido em Parte Numero da decisão: 3301-006.192 Diante do exposto, dou provimento. 2 IMUNIDADE DAS CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS SOBRE VARIAÇÕES MONETÁRIAS ATIVAS – RECEITAS DECORRENTES DA EXPORTAÇÃO A contribuinte traz à baila sobre a impossibilidade de incidência do PIS/COFINS não-cumulativo sobre as variações cambiais ativas decorrentes de exportação, devido à imunidade do art. 149, §2º, inciso I da CF/88 Ocorre que as variações cambiais ativas são oriundas e inerentes aos contratos de exportações de bens, decorrendo diretamente do negócio jurídico realizado pela empresa. Assim, não podem as operações cambiais ser dissociadas da exportação das mercadorias, por resultarem de exigência de outros países para os quais a Contribuinte efetua as exportações. O Supremo Tribunal Federal reconheceu que as receitas das variações cambiais ativas integram as receitas decorrentes de exportação, atraindo, assim, a regra da imunidade para afastar a incidência do PIS e da COFINS, vejamos: Fl. 3152DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3401-013.579 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11543.001228/2003-57 12 EMENTA RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. IMUNIDADE. HERMENÊUTICA. CONTRIBUIÇÃO AO PIS E COFINS. NÃO INCIDÊNCIA. TELEOLOGIA DA NORMA. VARIAÇÃO CAMBIAL POSITIVA. OPERAÇÃO DE EXPORTAÇÃO. I - Esta Suprema Corte, nas inúmeras oportunidades em que debatida a questão da hermenêutica constitucional aplicada ao tema das imunidades, adotou a interpretação teleológica do instituto, a emprestar-lhe abrangência maior, com escopo de assegurar à norma supralegal máxima efetividade. II - O contrato de câmbio constitui negócio inerente à exportação, diretamente associado aos negócios realizados em moeda estrangeira. Consubstancia etapa inafastável do processo de exportação de bens e serviços, pois todas as transações com residentes no exterior pressupõem a efetivação de uma operação cambial, consistente na troca de moedas. III – O legislador constituinte - ao contemplar na redação do art. 149, § 2º, I, da Lei Maior as “receitas decorrentes de exportação” - conferiu maior amplitude à desoneração constitucional, suprimindo do alcance da competência impositiva federal todas as receitas que resultem da exportação, que nela encontrem a sua causa, representando consequências financeiras do negócio jurídico de compra e venda internacional. A intenção plasmada na Carta Política é a de desonerar as exportações por completo, a fim de que as empresas brasileiras não sejam coagidas a exportarem os tributos que, de outra forma, onerariam as operações de exportação, quer de modo direto, quer indireto. IV - Consideram-se receitas decorrentes de exportação as receitas das variações cambiais ativas, a atrair a aplicação da regra de imunidade e afastar a incidência da contribuição ao PIS e da COFINS. V - Assenta esta Suprema Corte, ao exame do leading case, a tese da inconstitucionalidade da incidência da contribuição ao PIS e da COFINS sobre a receita decorrente da variação cambial positiva obtida nas operações de exportação de produtos. VI - Ausência de afronta aos arts. 149, § 2º, I, e 150, § 6º, da Constituição Federal. Recurso extraordinário conhecido e não provido, aplicando-se aos recursos sobrestados, que versem sobre o tema decidido, o art. 543-B, § 3º, do CPC.(RE 627815, Relator(a): Min. ROSA WEBER, Tribunal Pleno, julgado em 23/05/2013, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-192 DIVULG 30-09-2013 PUBLIC 01-10-2013) Nesse sentido já se manifestou esse CARF: Numero do processo: 11080.011288/2003-72 Turma:3ª TURMA/CÂMARA SUPERIOR REC. FISCAIS Câmara:3ª SEÇÃO Seção: Câmara Superior de Recursos Fiscais Fl. 3153DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3401-013.579 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11543.001228/2003-57 13 Ementa: Assunto: Processo Administrativo Fiscal Período de apuração: 01/12/2002 a 30/09/2003 LANÇAMENTO. ALTERAÇÃO NA FASE LITIGIOSA. O lançamento pode ser corrigido, com cancelamento total ou parcial da exigência indevida, em decorrência das impugnações e recursos regularmente interpostos pelo sujeito passivo. LANÇAMENTO. REVISÃO DE OFÍCIO. FASE LITIGIOSA. IMPOSSIBILIDADE. A revisão do lançamento, nos termos em que delineada no art. 149 do CTN, não pode ser realizada enquanto o litígio estiver submetido aos órgãos que integram o Contencioso Administrativo. Assunto: Contribuição para o PIS/Pasep Período de apuração: 01/12/2002 a 30/09/2003 EXPORTAÇÃO. VARIAÇÃO CAMBIAL POSITIVA. IMUNIDADE. A receita decorrente da variação cambial positiva obtida nas operações de exportação é imune à incidência da contribuição para o PIS. REGIME DE APURAÇÃO. MP Nº 2.158-35/2001. OPÇÃO. Tendo feito a opção de que trata o § 1º do art. 30 da MP nº 2.158-35/2001, as variações monetárias deverão ser consideradas na determinação da base de cálculo de todos os tributos e contribuições referidos no caput deste artigo, segundo o regime de competência. Recurso Especial da PFN conhecido e improvido. Recurso Especial da contribuinte conhecido e provido em parte. Numero da decisão:9303-004.605 Nome do relator:CHARLES MAYER DE CASTRO SOUZA Nesse sentido, dou provimento. 3 INDEVIDA DESCONSIDERAÇÃO DO CRÉDITO DECORRENTE DE BENS E SERVIÇOS QUE TERIAM SIDO UTILIZADO INDIRETAMENTE NO PROCESSO PRODUTIVO - GLOSA INDEVIDA DE CRÉDITO RELATIVOS AOS SERVIÇOS PARA AS OPERAÇÃO DAS USINAS; - FATOR C Inicialmente é de trazer a baila que o presente feito discute matéria envolvendo insumo PIS/COFINS, e o Superior Tribunal de Justiça em Recurso Repetitivo assim delineou o tema: TRIBUTÁRIO. PIS E COFINS. CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS. NÃO-CUMULATIVIDADE. CREDITAMENTO. CONCEITO DE INSUMOS. DEFINIÇÃO ADMINISTRATIVA PELAS INSTRUÇÕES NORMATIVAS 247/2002 E 404/2004, DA SRF, QUE TRADUZ PROPÓSITO RESTRITIVO E DESVIRTUADOR DO SEU ALCANCE LEGAL. DESCABIMENTO. DEFINIÇÃO DO CONCEITO DE INSUMOS À LUZ DOS CRITÉRIOS DA ESSENCIALIDADE OU RELEVÂNCIA. RECURSO ESPECIAL DA CONTRIBUINTE PARCIALMENTE CONHECIDO, E, NESTA EXTENSÃO, PARCIALMENTE PROVIDO, SOB O RITO DO ART. 543-C DO CPC/1973 (ARTS. 1.036 E SEGUINTES DO CPC/2015). 1. Para efeito do creditamento relativo às contribuições denominadas PIS e COFINS, a definição restritiva da compreensão de insumo, proposta na IN 247/2002 e na IN 404/2004, ambas da SRF, efetivamente desrespeita o comando contido no art. 3o., II, da Lei 10.637/2002 e da Lei 10.833/2003, que contém rol exemplificativo. Fl. 3154DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3401-013.579 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11543.001228/2003-57 14 2. O conceito de insumo deve ser aferido à luz dos critérios da essencialidade ou relevância, vale dizer, considerando-se a imprescindibilidade ou a importância de determinado item - bem ou serviço - para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo contribuinte. 3. Recurso Especial representativo da controvérsia parcialmente conhecido e, nesta extensão, parcialmente provido, para determinar o retorno dos autos à instância de origem, a fim de que se aprecie, em cotejo com o objeto social da empresa, a possibilidade de dedução dos créditos relativos a custo e despesas com: água, combustíveis e lubrificantes, materiais e exames laboratoriais, materiais de limpeza e equipamentos de proteção individual-EPI. 4. Sob o rito do art. 543-C do CPC/1973 (arts. 1.036 e seguintes do CPC/2015), assentam-se as seguintes teses: (a) é ilegal a disciplina de creditamento prevista nas Instruções Normativas da SRF ns. 247/2002 e 404/2004, porquanto compromete a eficácia do sistema de não- cumulatividade da contribuição ao PIS e da COFINS, tal como definido nas Leis 10.637/2002 e 10.833/2003; e (b) o conceito de insumo deve ser aferido à luz dos critérios de essencialidade ou relevância, ou seja, considerando-se a imprescindibilidade ou a importância de terminado item - bem ou serviço - para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo Contribuinte. (REsp 1221170/PR, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 22/02/2018, DJe 24/04/2018) Ademais a mais, também proferido o parecer COSIT no. 5/18: Assunto. Apresenta as principais repercussões no âmbito da Secretaria da Receita Federal do Brasil decorrentes da definição do conceito de insumos na legislação da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins estabelecida pela Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça no julgamento do Recurso Especial 1.221.170/PR.Ementa. CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP. COFINS. CRÉDITOS DA NÃO CUMULATIVIDADE. INSUMOS. DEFINIÇÃO ESTABELECIDA NO RESP 1.221.170/PR. ANÁLISE E APLICAÇÕES.Conforme estabelecido pela Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça no Recurso Especial 1.221.170/PR, o conceito de insumo para fins de apuração de créditos da não cumulatividade da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins deve ser aferido à luz dos critérios da essencialidade ou da relevância do bem ou serviço para a produção de bens destinados à venda ou para a prestação de serviços pela pessoa jurídica.Consoante a tese acordada na decisão judicial em comento:a) o “critério da essencialidade diz com o item do qual dependa, intrínseca e fundamentalmente, o produto ou o serviço”:a.1) “constituindo elemento estrutural e inseparável do processo produtivo ou da execução do serviço”;a.2) “ou, quando menos, a sua falta lhes prive de qualidade, quantidade e/ou suficiência”;b) já o critério da relevância “é identificável no item cuja finalidade, embora não indispensável à elaboração do próprio produto ou à prestação do serviço, integre o processo de produção, seja”:b.1) “pelas singularidades de cada cadeia produtiva”;b.2) “por imposição legal”.Dispositivos Fl. 3155DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3401-013.579 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11543.001228/2003-57 15 Legais. Lei nº10.637, de 2002, art. 3º, inciso II; Lei nº10.833, de 2003, art. 3º, inciso II. (Publicado(a) no DOU de 18/12/2018, seção 1, página 194) Ainda, a Nota SEI nº 63/2018/CRJ/PGACET/PGFN-MF, assim sentou: Recurso Especial nº 1.221.170/PR Recurso representativo de controvérsia. Ilegalidade da disciplina de creditamento prevista nas IN SRF nº 247/2002 e 404/2004. Aferição do conceito de insumo à luz dos critérios de essencialidade ou relevância. Tese definida em sentido desfavorável à Fazenda Nacional. Autorização para dispensa de contestar e recorrer com fulcro no art. 19, IV, da Lei n° 10.522, de 2002, e art. 2º, V, da Portaria PGFN n° 502, de 2016. Nota Explicativa do art. 3º da Portaria Conjunta PGFN/RFB nº 01/2014. Passo para análise do mérito. 2. DOS INSUMOS Foi alegado não somente pela Itabrasco, como por todas as Brascos, que todos os serviços glosados pela fiscalização foram utilizados, direta ou indiretamente, pela empresa. Que são indispensáveis para formação de seu produto final e estão relacionados ao seu objeto social, que é, principalmente a produção e venda de pelotas de minério de ferro. Que os serviços de elaboração de projetos mecânicos e elétricos e os serviços técnicos de controle e automação são indispensáveis ao aperfeiçoamento e ao bom funcionamento da usina de pelotização das Brascos e, portanto, são indispensáveis à manutenção do bom desempenho dos seus parques fabris, representando uma imposição de mercado, que exige uma produção mais rápida, eficiente e intermitente de produtos, de modo a atender a demanda do mercado externo sem quaisquer sobressaltos. Que os serviços de análise de material emitido no ar atmosférico, de manutenção nos sistemas elétricos, eletrônicos em equipamentos ambientais das chaminés e de consultoria em meio ambiente, são também indispensáveis ao desempenho das atividades das Brascos, e decorrem, notoriamente, de imposição legal, reforçada em Termo de Compromisso assinado com o Ministério Público do Estado do Espírito Santo e com o Instituto Estadual do Meio Ambiente dessa mesma Unidade da Federação. Que a finalidade desses serviços consiste em garantir que as Brascos funcionem de acordo com as exigências legais de preservação e conservação do meio ambiente, monitorando e evitando o despejo de substâncias poluentes no ar atmosférico da Grande Vitória. Fl. 3156DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3401-013.579 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11543.001228/2003-57 16 Dirimidas estas questões, notadamente à extensão do conceito de insumo advindo do RESp n. 1.221.170/PR, da Nota SEI/PGFN nº 63/2018 e do Parecer COSIT nº 5, inúmeras decisões no CARF já foram prolatadas, dentre elas a da 2ª Câmara / 1º Turma Ordinária do CARF que deu provimento parcial ao recurso do contribuinte, a qual reconheceu como possíveis de gerar créditos para o PIS as despesas referentes à contratação de serviços técnicos de engenharia, de projetos ambientais e serviços de manutenção eletromecânica nos equipamentos de monitoramento ambiental quanto a serviços contratados diretos, das empresas Ecosoft, Concremat, Cepemar, Metacon, Loop e Siemens, e congêneres. No entanto, todas as decisões até então prolatadas mantiveram as glosas de créditos de serviços contratados com a Vale S/A, serviços de apoio administrativo e serviços gerais, gastos com pessoal, remuneração de capital de giro e participação nos resultados pagos a inativos da diretoria. Em relação a esses custos e despesas, não devem ser considerados como essenciais à atividade/produção do sujeito passivo, eis que não estão vinculados com sua atividade, configurando-se como despesas/custos de atividade meio, não gerando o direito ao crédito, eis que não se refletem no conceito de insumos. No Demonstrativo de fls. 1089, 1092, 1094, 1096 foram glosados os fatores C e Participação nos Resultados, paga aos inativos da Diretoria de Pelotização e Mat. Tais glosas devem ser mantidas pelos motivos acima expostos. No entanto as outras glosas por se referirem a serviços de engenharia, meio ambiente, de manutenção de equipamentos industriais e ambientais, de que tratam as fls. 1089 a 109, devem ser revertidas, segundo as mais recentes decisões do CARF, as quais se debruçaram no conceito de insumo ampliado pelo RESp n. 1.221.170/PR, pela Nota SEI/PGFN nº 63/2018, bem como pelo Parecer COSIT nº 5. 3. CONCLUSÃO Tendo em vista o exposto neste Termo, conclui-se que as glosas referentes aos serviços contratados com a Vale S/A, serviços de apoio administrativo e serviços gerais, gastos com pessoal (fator C), remuneração de capital de giro e participação nos resultados pagos a inativos da diretoria devem ser mantidas, enquanto que as glosas dos restantes dos serviços, notadamente as despesas referentes à contratação de serviços técnicos de engenharia, de projetos ambientais e serviços de manutenção eletromecânica nos equipamentos de monitoramento ambiental, quanto a serviços contratados diretos, devem ser revertidas. Diante do exposto, adoto como razões de decidir o termo de encerramento para dar parcial provimento para reverter as glosas “as glosas dos restantes dos serviços, notadamente as despesas referentes à contratação de serviços técnicos de engenharia, de projetos ambientais e serviços de manutenção eletromecânica nos equipamentos de monitoramento ambiental, quanto a serviços contratados diretos, devem ser revertidas.” Fl. 3157DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3401-013.579 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11543.001228/2003-57 17 4 DA CESSÃO DO ICMS PARA TERCEIROS No que tange à inclusão na base de cálculo da contribuição das receitas decorrentes das transferências de créditos do ICMS a terceiros, trata-se de matéria objeto de decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal (STF), submetida à sistemática da repercussão geral (RE 606.107/RS) julgando com o tema 283 assim assentou: É inconstitucional a incidência da contribuição ao PIS e da COFINS não cumulativas sobre os valores recebidos por empresa exportadora em razão da transferência a terceiros de créditos de ICMS. Diante do exposto, dou provimento. 5 CONCLUSÃO Diante de todo o exposto, conheço do recurso voluntário, e no mérito, voto em DAR PARCIAL PROVIMENTO para reverter as glosas sobre: a) as vendas indiretas na exportação; b) as receitas das variações cambiais ativas; c) as glosas dos restantes dos serviços, notadamente as despesas referentes à contratação de serviços técnicos de engenharia, de projetos ambientais e serviços de manutenção eletromecânica nos equipamentos de monitoramento ambiental, quanto a serviços contratados diretos, devem ser revertidas. d) Incidência de PIS/COFINS sobre a transferência de crédito ICMS para terceiros; Assinado Digitalmente LAÉRCIO CRUZ ULIANA JUNIOR Fl. 3158DF CARF MF Original Acórdão Relatório Voto 1 que ocorreram exportações (vendas) indiretas e existe imunidade sobre as contribuições sociais 2 imunidade das contribuições sociais sobre variações monetárias ativas – receitas decorrentes da exportação 3 indevida desconsideração do crédito decorrente de bens e serviços que teriam sido utilizado indiretamente no processo produtivo - glosa indevida de crédito relativos aos serviços para as operação das usinas; - FATOR C 4 DA CESSÃO DO ICMS PARA TERCEIROS 5 CONCLUSÃO

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Numero do processo: 15746.722161/2021-44
Turma: Primeira Turma Ordinária da Segunda Câmara da Segunda Seção
Câmara: Segunda Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue Dec 03 00:00:00 UTC 2024
Data da publicação: Fri Jan 10 00:00:00 UTC 2025
Ementa: Assunto: Contribuições Sociais Previdenciárias Período de apuração: 01/01/2017 a 31/12/2017 NÃO APRESENTAÇÃO DE NOVAS RAZÕES DE DEFESA PERANTE A SEGUNDA INSTÂNCIA ADMINISTRATIVA. CONFIRMAÇÃO DA DECISÃO RECORRIDA. Não tendo sido apresentadas novas razões de defesa perante a segunda instância administrativa, a fundamentação da decisão pode ser atendida mediante declaração de concordância com os fundamentos da decisão recorrida, nos termos do artigo 114, §12, I da Portaria MF n.º 1.634/2023. SAT/GILRAT. ALÍQUOTA APLICÁVEL. A contribuição para financiar os benefícios previdenciários decorrentes do grau de incidência de incapacidade laborativa/GILRAT apurada com base na alíquota prevista para o código CNAE preponderante informado pela empresa em GFIP deve ser mantida até prova em contrário. RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA DOS ADMINISTRADORES. INFRAÇÃO À LEI. São pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos, os administradores ou representantes de pessoas jurídicas. CONTRIBUIÇÃO PARA TERCEIROS. O artigo 4º da Lei n° 6.950/81, que estabelecia limite para a base de cálculo das contribuições destinadas a outras entidades e fundos (terceiros), foi integralmente revogado pelo artigo 3º do Decreto-Lei 2.318/86. CONTRIBUIÇÃO DESTINADA AOS TERCEIROS. As contribuições destinadas a terceiros possuem a mesma base de cálculo utilizada para o cálculo das contribuições incidentes sobre a remuneração dos segurados empregados e sujeitam-se aos mesmos prazos, condições, sanções e privilégios. MULTA. CARÁTER CONFISCATÓRIO. A vedação ao confisco pela Constituição Federal é dirigida ao legislador, cabendo à autoridade administrativa apenas aplicar a multa, nos moldes da legislação que a instituiu. RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA. SOLIDARIEDADE. A solidariedade que pode atingir o contribuinte e o responsável, a depender da configuração do interesse comum, o qual pode ser decorrente do ato ilícito que desfigurou a obrigação tributária. A participação em conjunto do contribuinte e dos responsáveis pode ocorrer tanto de forma direta, quando as pessoas efetivamente praticam em conjunto o fato gerador, quanto indireta, em caso de confusão patrimonial, quando ambas dele se beneficiam em razão de sonegação, fraude ou conluio. RETROATIVIDADE DA LEGISLAÇÃO MAIS BENÉFICA. LEI Nº 14.689/2023. MULTA DE OFÍCIO QUALIFICADA REDUZIDA A 100%. As multas aplicadas por infrações administrativas tributárias devem seguir o princípio da retroatividade da legislação mais benéfica. Deve ser observado, no caso concreto, a superveniência da Lei nº 14.689/2023, que alterou o percentual da multa qualificada, reduzindo-a a 100%, por força da nova redação do art. 44, da Lei nº 9.430/1996, nos termos do art. 106, II, “c”, do Código Tributário Nacional. RECURSO DE OFÍCIO. CONHECIMENTO. SÚMULA CARF Nº 103. Para fins de conhecimento de recurso de ofício, aplica-se o limite de alçada vigente na data de sua apreciação em segunda instância, conforme dicção do Enunciado nº 103 da Súmula do CARF.
Numero da decisão: 2201-011.961
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em: I) negar provimento ao Recurso de Ofício; II) dar provimento parcial ao Recurso Voluntário, para reduzir a multa de ofício qualificada para o percentual de 100%, em virtude da retroatividade benigna. Sala de Sessões, em 3 de dezembro de 2024. Assinado Digitalmente Thiago Álvares Feital – Relator Assinado Digitalmente Marco Aurelio de Oliveira Barbosa – Presidente Participaram da sessão de julgamento os julgadores Debora Fófano dos Santos, Fernando Gomes Favacho, Weber Allak da Silva, Luana Esteves Freitas, Thiago Álvares Feital e Marco Aurélio de Oliveira Barbosa (Presidente).
Nome do relator: THIAGO ALVARES FEITAL
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ementa_s : Assunto: Contribuições Sociais Previdenciárias Período de apuração: 01/01/2017 a 31/12/2017 NÃO APRESENTAÇÃO DE NOVAS RAZÕES DE DEFESA PERANTE A SEGUNDA INSTÂNCIA ADMINISTRATIVA. CONFIRMAÇÃO DA DECISÃO RECORRIDA. Não tendo sido apresentadas novas razões de defesa perante a segunda instância administrativa, a fundamentação da decisão pode ser atendida mediante declaração de concordância com os fundamentos da decisão recorrida, nos termos do artigo 114, §12, I da Portaria MF n.º 1.634/2023. SAT/GILRAT. ALÍQUOTA APLICÁVEL. A contribuição para financiar os benefícios previdenciários decorrentes do grau de incidência de incapacidade laborativa/GILRAT apurada com base na alíquota prevista para o código CNAE preponderante informado pela empresa em GFIP deve ser mantida até prova em contrário. RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA DOS ADMINISTRADORES. INFRAÇÃO À LEI. São pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos, os administradores ou representantes de pessoas jurídicas. CONTRIBUIÇÃO PARA TERCEIROS. O artigo 4º da Lei n° 6.950/81, que estabelecia limite para a base de cálculo das contribuições destinadas a outras entidades e fundos (terceiros), foi integralmente revogado pelo artigo 3º do Decreto-Lei 2.318/86. CONTRIBUIÇÃO DESTINADA AOS TERCEIROS. As contribuições destinadas a terceiros possuem a mesma base de cálculo utilizada para o cálculo das contribuições incidentes sobre a remuneração dos segurados empregados e sujeitam-se aos mesmos prazos, condições, sanções e privilégios. MULTA. CARÁTER CONFISCATÓRIO. A vedação ao confisco pela Constituição Federal é dirigida ao legislador, cabendo à autoridade administrativa apenas aplicar a multa, nos moldes da legislação que a instituiu. RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA. SOLIDARIEDADE. A solidariedade que pode atingir o contribuinte e o responsável, a depender da configuração do interesse comum, o qual pode ser decorrente do ato ilícito que desfigurou a obrigação tributária. A participação em conjunto do contribuinte e dos responsáveis pode ocorrer tanto de forma direta, quando as pessoas efetivamente praticam em conjunto o fato gerador, quanto indireta, em caso de confusão patrimonial, quando ambas dele se beneficiam em razão de sonegação, fraude ou conluio. RETROATIVIDADE DA LEGISLAÇÃO MAIS BENÉFICA. LEI Nº 14.689/2023. MULTA DE OFÍCIO QUALIFICADA REDUZIDA A 100%. As multas aplicadas por infrações administrativas tributárias devem seguir o princípio da retroatividade da legislação mais benéfica. Deve ser observado, no caso concreto, a superveniência da Lei nº 14.689/2023, que alterou o percentual da multa qualificada, reduzindo-a a 100%, por força da nova redação do art. 44, da Lei nº 9.430/1996, nos termos do art. 106, II, “c”, do Código Tributário Nacional. RECURSO DE OFÍCIO. CONHECIMENTO. SÚMULA CARF Nº 103. Para fins de conhecimento de recurso de ofício, aplica-se o limite de alçada vigente na data de sua apreciação em segunda instância, conforme dicção do Enunciado nº 103 da Súmula do CARF.

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conteudo_txt : Metadados => date: 2024-12-17T15:03:39Z; pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.5; xmp:CreatorTool: Microsoft® Word 2010; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; language: pt-BR; dcterms:created: 2024-12-17T15:03:39Z; Last-Modified: 2024-12-17T15:03:39Z; dcterms:modified: 2024-12-17T15:03:39Z; dc:format: application/pdf; version=1.5; Last-Save-Date: 2024-12-17T15:03:39Z; pdf:docinfo:creator_tool: Microsoft® Word 2010; access_permission:fill_in_form: true; pdf:docinfo:modified: 2024-12-17T15:03:39Z; meta:save-date: 2024-12-17T15:03:39Z; pdf:encrypted: false; modified: 2024-12-17T15:03:39Z; Content-Type: application/pdf; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; dc:language: pt-BR; meta:creation-date: 2024-12-17T15:03:39Z; created: 2024-12-17T15:03:39Z; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 14; Creation-Date: 2024-12-17T15:03:39Z; pdf:charsPerPage: 1877; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; producer: SERVIÇO FEDERAL DE PROCESSAMENTO DE DADOS (SERPRO) using ABCpdf; access_permission:can_modify: true; pdf:docinfo:producer: SERVIÇO FEDERAL DE PROCESSAMENTO DE DADOS (SERPRO) using ABCpdf; pdf:docinfo:created: 2024-12-17T15:03:39Z | Conteúdo => D O C U M E N T O V A L ID A D O MINISTÉRIO DA FAZENDA Conselho Administrativo de Recursos Fiscais PROCESSO 15746.722161/2021-44 ACÓRDÃO 2201-011.961 – 2ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA SESSÃO DE 3 de dezembro de 2024 RECURSO DE OFÍCIO E VOLUNTÁRIO RECORRENTES FPC INDUSTRIA METALURGICA LTDA FAZENDA NACIONAL Assunto: Contribuições Sociais Previdenciárias Período de apuração: 01/01/2017 a 31/12/2017 NÃO APRESENTAÇÃO DE NOVAS RAZÕES DE DEFESA PERANTE A SEGUNDA INSTÂNCIA ADMINISTRATIVA. CONFIRMAÇÃO DA DECISÃO RECORRIDA. Não tendo sido apresentadas novas razões de defesa perante a segunda instância administrativa, a fundamentação da decisão pode ser atendida mediante declaração de concordância com os fundamentos da decisão recorrida, nos termos do artigo 114, §12, I da Portaria MF n.º 1.634/2023. SAT/GILRAT. ALÍQUOTA APLICÁVEL. A contribuição para financiar os benefícios previdenciários decorrentes do grau de incidência de incapacidade laborativa/GILRAT apurada com base na alíquota prevista para o código CNAE preponderante informado pela empresa em GFIP deve ser mantida até prova em contrário. RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA DOS ADMINISTRADORES. INFRAÇÃO À LEI. São pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos, os administradores ou representantes de pessoas jurídicas. CONTRIBUIÇÃO PARA TERCEIROS. O artigo 4º da Lei n° 6.950/81, que estabelecia limite para a base de cálculo das contribuições destinadas a outras entidades e fundos (terceiros), foi integralmente revogado pelo artigo 3º do Decreto-Lei 2.318/86. CONTRIBUIÇÃO DESTINADA AOS TERCEIROS. As contribuições destinadas a terceiros possuem a mesma base de cálculo utilizada para o cálculo das contribuições incidentes sobre a remuneração Fl. 710DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2201-011.961 – 2ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15746.722161/2021-44 2 dos segurados empregados e sujeitam-se aos mesmos prazos, condições, sanções e privilégios. MULTA. CARÁTER CONFISCATÓRIO. A vedação ao confisco pela Constituição Federal é dirigida ao legislador, cabendo à autoridade administrativa apenas aplicar a multa, nos moldes da legislação que a instituiu. RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA. SOLIDARIEDADE. A solidariedade que pode atingir o contribuinte e o responsável, a depender da configuração do interesse comum, o qual pode ser decorrente do ato ilícito que desfigurou a obrigação tributária. A participação em conjunto do contribuinte e dos responsáveis pode ocorrer tanto de forma direta, quando as pessoas efetivamente praticam em conjunto o fato gerador, quanto indireta, em caso de confusão patrimonial, quando ambas dele se beneficiam em razão de sonegação, fraude ou conluio. RETROATIVIDADE DA LEGISLAÇÃO MAIS BENÉFICA. LEI Nº 14.689/2023. MULTA DE OFÍCIO QUALIFICADA REDUZIDA A 100%. As multas aplicadas por infrações administrativas tributárias devem seguir o princípio da retroatividade da legislação mais benéfica. Deve ser observado, no caso concreto, a superveniência da Lei nº 14.689/2023, que alterou o percentual da multa qualificada, reduzindo-a a 100%, por força da nova redação do art. 44, da Lei nº 9.430/1996, nos termos do art. 106, II, “c”, do Código Tributário Nacional. RECURSO DE OFÍCIO. CONHECIMENTO. SÚMULA CARF Nº 103. Para fins de conhecimento de recurso de ofício, aplica-se o limite de alçada vigente na data de sua apreciação em segunda instância, conforme dicção do Enunciado nº 103 da Súmula do CARF. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em: I) negar provimento ao Recurso de Ofício; II) dar provimento parcial ao Recurso Voluntário, para reduzir a multa de ofício qualificada para o percentual de 100%, em virtude da retroatividade benigna. Sala de Sessões, em 3 de dezembro de 2024. Fl. 711DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2201-011.961 – 2ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15746.722161/2021-44 3 Assinado Digitalmente Thiago Álvares Feital – Relator Assinado Digitalmente Marco Aurelio de Oliveira Barbosa – Presidente Participaram da sessão de julgamento os julgadores Debora Fófano dos Santos, Fernando Gomes Favacho, Weber Allak da Silva, Luana Esteves Freitas, Thiago Álvares Feital e Marco Aurélio de Oliveira Barbosa (Presidente). RELATÓRIO Do lançamento A autuação (fls. 03-35), com relatório fiscal às fls. 448-483, versa sobre a exigência de contribuição previdenciária patronal, GILRAT, contribuição ao INCRA, Salário-educação e contribuições ao SEBRAE, SESI e SENAI. O lançamento decorreu da constatação da existência de suposta fraude por meio da qual as empresas interpostas foram criadas com o único propósito de “repartir” os contratos de trabalho da empresa principal, reduzindo as contribuições exigíveis da FORUSI FORJARIA E USINAGEM LTDA, em virtude do enquadramento indevido no Simples Nacional. Nos termos do relatório fiscal, identificou-se confusão patrimonial caracterizada pelos seguintes elementos: [...] 8 Nem todas as empresas possuem estabelecimentos, conforme já dito anteriormente, algumas possuem sede fictícia apenas para constituição societária e informação ao fisco e, todos os funcionários lotados no estabelecimento da “empresa principal” FORUSI FORJARIA, à rua Shinzaburo Mizutani 404, Jardim Marabá em São Paulo/SP. 8.1.1 Com endereço fictício, foi identificado os estabelecimentos das empresas: GUZZI COMÉRCIO,; BUNI METAIS, DIOPI BRASIL, e PAULA BUCCHI METAIS EPP, 8.1.2 O estabelecimento da empresa GUZZI COMÉRCIO, CNPJ 09.455.962/0001-00 que abrigou 94 funcionários em 12/2017, ocupa o mesmo endereço da tomadora de seus serviços, a GUZZI INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE APARELHOS ELÉTRICOS LTDA – CNPJ. 08.081.825/0001-90 (não incluída no procedimento fiscal), à av. Paulo A. Moreira, 1.664, Distrito Industrial, em Iperó/SP, município próximo a Sorocaba/SP, GFIP Sem Movimento no ano de 2017 (Sem empregados). A GUZZI COMÉRCIO tem o mesmo endereço e numeração “1.662”, inexistente na Fl. 712DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2201-011.961 – 2ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15746.722161/2021-44 4 localidade. Na foto obtida no Google e colada no item 6.3 anterior, há destaque nas costas dos jalecos que vestem os funcionários da marca “Forusi”, que na realidade é quem indiretamente os empregam. 8.1.3 Possuem estabelecimento as “interpostas” FORUSI METAIS SANITÁRIOS LTDA à rua Antônio Carlos Salvato 300, Distrito Industrial em Moji-Mirim/SP, Cep 13.803.571 e INDUSTRIA METALÚRGICA ANÉAS LTDA, na Estrada Água Chata 2.687, Água Chata, Guarulhos/SP (incorporada em 04/12/2020 pela Forusi Forjaria e Usinagem Ltda), cujas empresas com atividades específicas, promovem a fundição de metais e em Moji-Mirim a produção de metais sanitários, linha específica. (SÃO EMPRESAS QUE COMPLEMENTAM AS ATIVIDADES). 8.2 Assim identificado, o grupo mantém em atividade apenas três estabelecimentos fracionando de fato a atividade fabril sendo: a FORUSI FORJARIA, à rua Schinzaburo Mizutani 404, Jd. Marabá, São Paulo/SP e, propriamente chamar de filiais a FORUSI METAIS em Moji-Mirim e METALÚRGICA ANÉAS, em Guarulhos. 9 O grupo é administrado pelos empresários, JOSÉ LUIZ BUCCHI, que figura como sócio-administrador das empresas GUZZI INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE APARELHOS ELÉTRICOS LTDA, CNPJ. 08.081.825/0001-90, até 05/2019 (não abrangida pelo procedimento fiscal), da empresa FORUSI FORJARIA (até 11/04/2019) e METALÚRGICA ENÉAS (até 14/05/19) e pelo empresário, irmão ALCIDES BUCCHI, que figura como sócio-administrador da FORUSI METAIS e PARAMOUNT FAUCETS. Os sócios descritos figuraram no passado, como administradores das empresas do grupo BUNI METAIS, DIOPI BRASIL e FORUSI FORJARIA e, por serem majoritários na formação do capital das empresas, constituem nos empresários de fato e reais beneficiários. 9.1 Os demais empresários do grupo são “testa de ferro”, pessoas que aparecem como responsáveis pelas firmas ou apenas de fachada, enquanto que os reais beneficiários se mantém no anonimato […]. 9.2 Tudo gira em torno dos empresários Srs. Alcides Bucchi e José Luiz Bucchi, que tem seus filhos José Luiz Bucchi Júnior, Juliana Bucchi e Paula Bucchi, Enzo Buchi para compor sociedades e firma individual inexistentes. Os demais participantes, como demonstrado acima, são ou foram empregados de empresas do grupo. Descrito acima, destaco o caso do sr. José Maria Reis de Siqueira, que aparece simultaneamente como sócio administrador (até 09/2019) da DIOPI BRASIL, como sócio quotista (até 09/2109) da GUZZI COMÉRCIO, ambas incorporadas à Forusi Forjaria Ainda em relação às empresas DIOPI BRASIL e BUNI METAIS envolvidas com o sócio José Maria Reis de Siqueira, ambas são outorgantes de instrumento público de procuração, pelo qual concede amplos poderes para o empresário José Luiz Bucchi, para gerir os negócios sociais inclusive movimentação financeira através da rede bancária, conforme cópia do instrumento anexado. Não resta outra atividade aos “testa de ferro” senão executarem os trabalhos para o qual Fl. 713DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2201-011.961 – 2ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15746.722161/2021-44 5 foram contratados como empregados que realmente são. Na prática o verdadeiro sócio/beneficiário é o Sr. José Luiz Bucchi. 11 Além das empresas DIOPI BRASIL e BUNI METAIS, também são outorgantes de instrumento público de procuração, conforme já citado, com amplos poderes gerenciais inclusive financeiros pela rede bancária, as empresas FORUSI METAIS, PARAMOUNT FAUCETS e PAULA BUCCHI METAIS ME, fechando o círculo em torno do empresário José Luiz Bucchi, que realmente é um dos empresários que administram o conglomerado. Na prática o verdadeiro sócio/beneficiário é o Sr. José Luiz Bucchi. Procurações anexadas. 11.1 Vale destacar que, não possui procuração apenas das empresas METALÚRGICA ENÉAS e GUZZI COMÉRCIO. Da METALÚRGICA ANÉAS o empresário José Luiz Bucchi faz parte como sócio-administrador e da GUZZI COMÉRCIO, por ser sócio administrador da tomadora de seus serviços, a GUZZI INDÚSTRIA, por razões óbvias. […] 12 Como já citado, nem toda “empresa interposta” possui estabelecimento, situação essa justificada pela existência de “Contrato de Locação de Serviços”, para fornecimento de pessoas, com fins industriais e administrativos. Vejamos que não se trata de “contrato de prestação de serviços” ou “empreitada”, mas pura e simplesmente “fornecimento de colaboradores empregados”, no estabelecimento da contratante (Forusi Forjria) e sob sua administração. 12.1 Para a situação colocada, não houve emissão de faturas com retenção da contribuição previdenciária de 11% (onze por cento) prevista no artigo 31 da Lei nº 8.212, de 24/07/1991; 12.2 Apresentado “contrato de locação de serviços” - documento anexado, das prestadoras BUNI METAIS e DIOPI BRASIL, com a tomadora a “empresa principal” a FORUSI FORJARIA e entre a prestadora GUZZI COMÉRCIO e a tomadora GUZZI INDÚSTRIA (que não está sob ação fiscal). Não apresentou o contrato, mas, loca mão de obra nas mesmas condições, a empresa individual PAULA BUCCHI METAIS – ME à tomadora FORUSI FORJARIA. Serviços de Industrialização de Terceiros, fornece serviços de industrialização somente para a empresa Forusi Forjaria dentro do estabelecimento desta, tanto que no Livro Caixa apresentado pela Paula Bucchi, não existe qualquer pagamento com despesas com água e luz indispensáveis à produção 12.3 Vale destacar que é vedado a inscrição no Simples, conforme Artigo 17, Inciso XII da Lei Complementar 123 de 14 de Dezembro de 2006, redação dada pela LC 167 DE 24/04/2019 empresa que realize cessão ou locação de mão-de- obra; 12.4 Conforme contrato, a GUZZI COMÉRCIO fornece prestadores de serviço exclusivamente para a tomadora GUZZI INDÚSTRIA, com sede em Iperó/SP, que é Fl. 714DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2201-011.961 – 2ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15746.722161/2021-44 6 gerida pelo empresário José Luiz Bucchi, A GUZZI INDÚSTRIA e Comércio de Aparelhos Elétricos Ltda, CNPJ. 08.081.825/0001-90, sem empregados, conforme comprovado com informações de GFIP de 12/2017 anexada, é fornecedora exclusiva da “empresa principal” a FORUSI FORJARIA, em outras palavras, a GUZZI COMÉRCIO é fornecedora de trabalhadores para a FORUSI FORJARIA “por tabela”. (INDIRETAMENTE) 13 Informações extraídas do banco de dados da Receita Federal, com informações da “receita bruta”, “movimentação financeira” e “massa salarial de empregados”, do exercício de 2017. A discrepância de valores é tamanha, que por si só já é informação suficiente para em uma rápida análise, descaracterizar de “grupo econômico” para uma “empresa principal” e estabelecimentos filiais, por conta da total dependência econômica e financeira. […] 14 A contratação de trabalhadores através das “empresas interpostas” citadas, assegurou irregularmente ao contribuinte, as vantagens e os benefícios do regime do SIMPLES NACIONAL, que constitui regime tributário diferenciado, simplificado e favorecido, destinado às microempresas e às empresas de pequeno porte. Foram arrolados como responsáveis solidários FORUSI METAIS SANITÁRIOS LTDA; INDÚSTRIA METALÚRGICA ANÉAS LTDA; ALCIDES BUCCHI; e JOSÉ LUIZ BUCCHI. Da Impugnação A recorrente FORUSI FORJARIA E USINAGEM LTDA apresentou Impugnação (fls. 284-309), argumentando em síntese que: a) não houve o repasse de forma simulada dos contratos de trabalho de seus funcionários para empresas interpostas, pois a maior parte das empresas possuem sócios, patrimônio e administração diferentes; b) a existência de procuração não é suficiente para concluir que o Sr. José Luiz é um “testa de ferro” e que houve simulação de estabelecimento; c) a cobrança de contribuições com base de cálculo distinta da prevista no art. 149, §2º, III, "a", da Constituição da República é inconstitucional; d) a Constituição não define o salário como base para calcular as contribuições parafiscais. Por isso, cobrar essas contribuições usando a folha de pagamento é ilegal. Cita o RE 559.937 e conclui que o auto de infração é nulo; e) na hipótese de se manter a cobrança das contribuições parafiscais e do Salário-Educação, o seu valor deve ser limitado a 20 vezes o maior salário- mínimo; Fl. 715DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2201-011.961 – 2ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15746.722161/2021-44 7 f) a opção pelo Simples Nacional implica no recolhimento unificado de tributos, inclusive da contribuição previdenciária patronal; g) a utilização de uma alíquota fixa de GILRAT para cada estabelecimento desconsidera as diversas espécies de risco eventualmente existentes, o que, além de ser incompatível com a materialidade e a base de cálculo tributária, pode prejudicar tanto a empresa quanto a seguridade social; h) a multa aplicada viola os princípios da razoabilidade, proporcionalidade e não confisco, possuindo caráter punitivo e confiscatório. A recorrente FORUSI FORJARIA E USINAGEM LTDA INCORPORADORA DA INDUSTRIA METALURGICA ENEAS LTDA apresentou Impugnação (fls. 310-324), argumentando, em suma, que deve ser excluída do polo passivo, pois foi incorporada pela FORUSI FORJARIA E USINAGEM LTDA, além de não ter sido provada nos autos a existência de interesse jurídico capaz de justificar a sua responsabilização. A recorrente FORUSI METAIS SANITARIOS LTDA apresentou Impugnação (fls. 325- 342), pedindo sua exclusão do polo passivo e acrescentando que o Fisco não demonstrou o interesse comum que caracterizaria a aplicação do art. 124, I, do Código Tributário Nacional e que o Fisco não cumpriu com o ônus probatório de apontar de maneira detalhada a conduta de cada participante, para comprovar a concorrência para a prática de ilícitos, fundamentando a autuação em indícios e suposições. O recorrente JOSE LUIZ BUCCHI apresentou Impugnação (fls. 343-361), argumentando que não há nos autos a demonstração de que tenha praticado atos com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos, não incorrendo em nenhuma das hipóteses dos art. 124, I e 135 do Código Tributário Nacional. Aduz que, na ausência da demonstração de dolo, não pode ser responsabilizado e que o mero inadimplemento tributário não gera responsabilização do sócio administrador, nos termos da Súmula 430 do Superior Tribunal de Justiça. O recorrente ALCIDES BUCHI apresentou Impugnação (fls. 362-382), argumentando que não se enquadra no artigo 135 do Código Tributário Nacional, uma vez que não praticou ato com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos, além de ter se retirado da sociedade em 03/05/1999, de modo que não pode ser responsabilizado como, aliás, determina o art. 133, do Código Tributário Nacional, em face da sucessão empresarial ocorrida. Do Acórdão de Impugnação Em seguida, a DRJ deliberou (fls. 522-557) pela procedência parcial da Impugnação, em decisão assim ementada: Assunto: Contribuições Sociais Previdenciárias Período de apuração: 01/01/2017 a 31/12/2017 SAT/GILRAT. ALÍQUOTA APLICÁVEL. Fl. 716DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2201-011.961 – 2ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15746.722161/2021-44 8 A contribuição para financiar os benefícios previdenciários decorrentes do grau de incidência de incapacidade laborativa/GILRAT apurada com base na alíquota prevista para o código CNAE preponderante informado pela empresa em GFIP deve ser mantida até prova em contrário. RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA DOS ADMINISTRADORES. INFRAÇÃO À LEI. São pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos, os administradores ou representantes de pessoas jurídicas. CONTRIBUIÇÃO PARA TERCEIROS. O artigo 4º da Lei n° 6.950/81, que estabelecia limite para a base de cálculo das contribuições destinadas a outras entidades e fundos (terceiros), foi integralmente revogado pelo artigo 3º do Decreto-Lei 2.318/86. CONTRIBUIÇÃO DESTINADA AOS TERCEIROS. As contribuições destinadas a terceiros possuem a mesma base de cálculo utilizada para o cálculo das contribuições incidentes sobre a remuneração dos segurados empregados e sujeitam-se aos mesmos prazos, condições, sanções e privilégios. MULTA. CARÁTER CONFISCATÓRIO. A vedação ao confisco pela Constituição Federal é dirigida ao legislador, cabendo à autoridade administrativa apenas aplicar a multa, nos moldes da legislação que a instituiu. RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA. SOLIDARIEDADE. A solidariedade que pode atingir o contribuinte e o responsável, a depender da configuração do interesse comum, o qual pode ser decorrente do ato ilícito que desfigurou a obrigação tributária. A participação em conjunto do contribuinte e dos responsáveis pode ocorrer tanto de forma direta, quando as pessoas efetivamente praticam em conjunto o fato gerador, quanto indireta, em caso de confusão patrimonial, quando ambas dele se beneficiam em razão de sonegação, fraude ou conluio. Impugnação Procedente em Parte Crédito Tributário Mantido A procedência parcial decorreu da exclusão da empresa Indústria Metalúrgica Enéas do polo passivo da autuação, em virtude de sua incorporação pela Forusi Forjaria e Usinagem, que passa a responder pelas obrigações da sucedida. Além disso, a decisão de primeira instância reconheceu a necessidade de excluir os responsáveis solidários do polo passivo da autuação em relação às contribuições ao INCRA, Salário-educação e contribuições ao SEBRAE, SESI e SENAI, em face do art. 151, § 2º, I, da Instrução Normativa nº 971/2009. Fl. 717DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2201-011.961 – 2ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15746.722161/2021-44 9 Como decorrência da exoneração parcial do crédito tributário, a DRJ submeteu recurso de ofício. Do Recurso Voluntário Todos os autuados recorreram da decisão de primeira instância (fls. 610-633; 634- 652; 653-671; 672-690), reiterando os argumentos da impugnação. É o relatório. VOTO Conselheiro Thiago Álvares Feital, Relator Do Recurso de Ofício Uma vez que a decisão de primeira instância reconheceu a procedência parcial da Impugnação, exonerando parcela do crédito tributário exigido, a decisão submete-se a remessa necessária a esta instância, nos termos do art. 34, I, do Decreto nº 70.235/1972. Em relação a estes tópicos, mantenho a decisão recorrida pelos seus fundamentos, abaixo consignados (fl. 555-557): Destaca-se, que a defesa demonstrou que a empresa FORUSI FORJARIA E USINAGEM TDA incorporou a INDUSTRIA METALURGICA ANEAS LTDA, sendo que esta informação já consta inclusive no cadastro da Receita Federal: […] Com a incorporação da Indústria Metalúrgica Enéas pela Forusi Forjaria e Usinagem, a sucessora passa a responder em todos os direitos e obrigações pela sucedida, nos termos do artigo 227 da Lei nº 6.404/1976 - Lei das Sociedades Anônimas, combinado com o art. 1.116 da Lei 10.406/2002 - Código Civil: Lei das Sociedades Anônimas Art. 227. A incorporação é a operação pela qual uma ou mais sociedades são absorvidas por outra, que lhes sucede em todos os direitos e obrigações. Código Civil Art. 1.116. Na incorporação, uma ou várias sociedades são absorvidas por outra, que lhes sucede em todos os direitos e obrigações, devendo todas aprová-la, na forma estabelecida para os respectivos tipos. Portanto, neste caso, entendo que a empresa Indústria Metalúrgica Enéas deve ser excluída do polo passivo em razão da incorporação. Fl. 718DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2201-011.961 – 2ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15746.722161/2021-44 10 Em relação às contribuições devidas a outras entidades e fundos, todavia, não é cabível a inclusão de solidários como responsáveis tributários, em razão disposto no art. 151, §2º da Instrução Normativa nº 971, de 2009, vigente a época dos fatos geradores, que assim dispõe: Art. 151. São solidariamente obrigadas as pessoas que tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação previdenciária principal e as expressamente designadas por lei como tal. ... § 2º Excluem-se da responsabilidade solidária: I - as contribuições destinadas a outras entidades ou fundos; Desta forma, sócios administradores José Luiz Bucchi e Alcides Buchi e a empresa Forusi Metais Sanitários LTDA devem ser excluídos do polo passivo da autuação referente a contribuição para outras entidades e fundos. Do Recurso Voluntário Tendo em vista que a recorrente aduz em recurso os mesmos argumentos apresentados na Impugnação, sem apresentar quaisquer razões capazes de desconstituir o lançamento, adoto os fundamentos do voto condutor do Acórdão de Impugnação, nos termos do artigo 114, §12, I da Portaria MF n.º 1.634/2023, para manter a decisão de primeira instância. Veja-se, de início, que, como destacado na decisão recorrida, a prática ilícita por parte das empresas mencionadas “[…] vem sendo desenvolvida há anos, visto que a empresa já foi objeto de autuação pela mesma razão e já julgada conforme decisão prolatada pelo CARF em 06 de novembro de 2018 – Acórdão 2201004.756 – 2ª Câmara / 1ª Turma Ordinária: […]”. Note-se, também, que em relação à responsabilidade previdenciária das empresas autuadas em virtude da formação de grupo econômico, aplica-se a recém-aprovada Súmula CARF n.º 210, cuja menção neste voto torna-se obrigatória, a despeito do posicionamento pessoal deste conselheiro, por força do artigo 85, VI, do RICARF: Súmula CARF nº 210 Aprovada pelo Pleno da 2ª Turma da CSRF em sessão de 26/09/2024 – vigência em 04/10/2024 As empresas que integram grupo econômico de qualquer natureza respondem solidariamente pelo cumprimento das obrigações previstas na legislação previdenciária, nos termos do art. 30, inciso IX, da Lei nº 8.212/1991, c/c o art. 124, inciso II, do CTN, sem necessidade de o fisco demonstrar o interesse comum a que alude o art. 124, inciso I, do CTN. Acórdãos Precedentes: 9202-007.682; 9202-010.131; 9202-010.178. Apesar da Súmula em questão afrontar a jurisprudência da Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça — no sentido de que “o só fato de estar caracterizado o grupo econômico não enseja a responsabilização tributária das empresas que o compõem” (AgRg no Fl. 719DF CARF MF Original https://acordaos.economia.gov.br/acordaos2/pdfs/processados/10880724171201770_5936091.pdf D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2201-011.961 – 2ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15746.722161/2021-44 11 REsp Nº 1.529.066) —, no presente caso está fartamente demonstrada a vinculação das empresas autuadas ao fato gerador, o que supre a exigência do artigo 128, do Código Tributário Nacional, o qual impõe requisito incontornável de atribuição de responsabilidade. Na sequência, destaco da decisão de primeira instância as razões de decidir por mim adotadas: Sobre a comprovação do vínculo entre as empresas A caracterização do vínculo entre as empresas está clara nos documentos autuados, dentre os quais destaco os contratos às fls. 71-82 e as reclamatórias trabalhistas às fls. 131-164. Fica claro, com base nos documentos apresentados a comprovação do vínculo material entre os empregados contratados pelas empresas BUNI METAIS LTDA, DIOPI BRASIL MATERIAIS DE CONSTRUÇÃO LTDA, FORUSI METAIS SANITÁRIOS LTDA – EPP, GUZZI COMÉRCIO DE MATERIAIS ELÉTRICOS LTDA, INDÚSTRIA METALÚRGICA ANÉAS LTDA, PARAMOUNT FAUCETS METAIS SANITÁRIOS EIRELI e PAULA BUCCHI METAIS ME, mas que de fato estavam subordinados ao Impugnante, o verdadeiro sujeito passivo da relação. A contratação irregular de trabalhadores por meio de empresa “interposta” implica na formação de vínculo de emprego entre o contratado e a empresa que adota tal procedimento, nos termos do Enunciado nº 331 do TST: I - A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário (Lei nº 6.019, de 03-01-74). Portanto, mantém-se os valores lançados. Sobre a apuração do GILRAT A defesa discorre sobre o GILRAT e questiona a alíquota aplicada, dizendo que o auto de infração deve ser anulado por não ter sido considerado risco específico de acidentes de trabalhos, mas sim a atividade econômica preponderante. […] A atividade preponderante cadastrada no Cadastro Nacional de Pessoa Jurídica/CNPJ da FORUSI FORJARIA E USINAGEM LTDA é o CNAE código 2813500– “Fabricação de válvulas, registros e dispositivos semelhantes, peças e acessórios”, e assim declarado em GFIP. Exemplifico com a competência 01/2017 da GFIP extraída do sistema: […] De acordo com o Anexo V, do Regulamento da Previdência Social/RPS na redação dada pelo Decreto nº 6.957/2009, o grau de risco de acidentes do trabalho na referida atividade é considerado grave, correspondendo a uma alíquota de contribuição GILRAT de 3% (três por cento). Fl. 720DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2201-011.961 – 2ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15746.722161/2021-44 12 Portanto, as contribuições apuradas no auto de infração ora analisado são decorrentes da simples aplicação da alíquota RAT correspondente à atividade preponderante informada pelo próprio sujeito passivo em GFIP. Sobre as contribuições de terceiros e o salário-educação O contribuinte alega que é indevida a cobrança das contribuições ao Sistema “S” e do Salário Educação por não por possuírem a base de cálculo estabelecida na Constituição Federal, devendo, portanto, ser anulada a autuação. As contribuições destinadas a terceiras lançadas em Auto de Infração próprio integrante do presente processo administrativo (Salário-Educação, INCRA, SEST, SENAT e SEBRAE) possuem a mesma base de cálculo utilizada para o cálculo das contribuições incidentes sobre a remuneração dos segurados empregados e sujeitam-se aos mesmos prazos, condições, sanções e privilégios. Nos termos da Súmula 732 do STF, é constitucional a cobrança da contribuição do salário-educação: […] Especificamente no que se refere à recepção das contribuições de intervenção no domínio econômico no período posterior ao advento da Emenda Constitucional n° 33/2001, que alterou o artigo 149 da Constituição Federal, tem-se que o STF já fixou a constitucionalidade da contribuição devida ao SEBRAE, qualificada como contribuição de intervenção no domínio econômico (Tema 227 de Repercussão Geral) e que não necessita de edição de lei complementar para ser instituída. Idêntico raciocínio aplica-se à contribuição ao INCRA, cuja análise foi recentemente objeto do julgamento no RE 630.898 (Tema 495), decidindo-se que: É constitucional a contribuição de intervenção no domínio econômico destinada ao INCRA devida pelas empresas urbanas e rurais, inclusive após o advento da EC nº 33/2001. De toda sorte, todas essas contestações da impugnante têm sua análise vinculada ao reconhecimento de eventual inconstitucionalidade da referida exação, sendo vedado aos órgãos de julgamento afastar a aplicação ou deixar de observar tratado, acordo internacional, lei ou decreto, sob fundamento de inconstitucionalidade, nos termos da Súmula CARF n° 2 e do art. 26-A do Decreto nº 70.235/72. […] Acerca do pedido para que a cobrança das contribuições parafiscais seja limitada em 20 (vinte) vezes o maior salário-mínimo, nos termos do parágrafo único do artigo 4º da Lei 6.950/81, veja-se que a questão já foi solucionada pelo Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Tema 1.079, cuja tese fio assim redigida: “a partir da entrada em vigor do artigo 1º, inciso I, do Decreto-Lei 2.318/1986, portanto, o recolhimento das contribuições destinadas ao Senai, Sesi, Sesc e Senac não está submetido ao limite máximo de 20 salários mínimos.” Fl. 721DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2201-011.961 – 2ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15746.722161/2021-44 13 Sobre a confiscatoriedade e a qualificação da multa O contribuinte diz que a multa aplicada viola os princípios da razoabilidade, proporcionalidade e não confisco, possuindo caráter punitivo e confiscatório. Sobre o assunto, inicialmente, destaca-se que tanto a vedação ao confisco quanto o respeito ao direito fundamental à propriedade previstos na Constituição Federal são dirigidas ao legislador. Tais princípios orientam a feitura da lei, que deve observar a capacidade contributiva e não pode dar ao tributo a conotação de confisco. Uma vez positivada a norma, é dever da autoridade fiscal aplicá-la, sem perquirir acerca da justiça ou injustiça dos efeitos que gerou. Por seu turno, existe vedação expressa (art. 26-A do Decreto nº 70.235/72) aos órgãos de julgamento para afastar a aplicação ou deixar de observar tratado, acordo internacional, lei ou decreto, sob fundamento de inconstitucionalidade. No tocante a qualificação da multa para o patamar de 150%, seu fundamento vem do artigo 35-A da Lei nº 8.212/91, incluído pela Medida Provisória nº 449/2008, convertida na Lei nº 11.941/2009, e artigo 44, § 1º, da Lei nº 9.430/96, que assim disciplinam: […] Como se percebe, a aplicação da multa de ofício qualificada de 150% tem lugar quando se configurar uma das hipóteses previstas nos artigos 71, 72 e 73 da Lei nº 4.502/1964, que assim dispõem: […] No presente caso, verifica-se simulação a partir da análise do caso concreto. A empresa utilizou diversas empresas menores, transferindo trabalhadores, incluídas indevidamente no Simples Nacional objetivando benefícios tributários. […] Deve-se, porém, aplicar ao caso a retroatividade benigna, diante da superveniência da Lei nº 14.689/2023, que reduziu o percentual da multa qualificada a 100%, dando nova redação ao art. 44, da Lei nº 9.430/1996, nos termos do art. 106, II, "c", do Código Tributário Nacional. Sobre a responsabilidade solidária Os sócios administradores José Luiz Bucchi e Alcides Buchi foram arrolados com responsáveis solidários, com base no art. 124, I do CTN, […]. O inciso III do art. 135 do CTN, é expresso ao condicionar a atribuição de responsabilidade o sócio, gerente ou representante às obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poder, infração à lei, contrato social ou estatutos. Disto decorre que a responsabilidade solidária não é abrangente ao ponto de colocar o sócio, gerente ou representante, como solidário em relação a toda e qualquer obrigação tributária, e em virtude de todo e qualquer ato indevido ou ilegal que ele pratique, mas somente em relação àquela obrigação tributária que decorra especificamente de uma conduta específica e indevida, ou seja, com excesso de poderes, violação à lei, ao contrato ou ao estatuto. Pressupõe-se, portanto, um ato ilícito gerador de uma obrigação Fl. 722DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2201-011.961 – 2ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15746.722161/2021-44 14 tributária, com evidente nexo causal objetivo entre a causa (ato ilícito) e o efeito (obrigação tributária). Pelos fatos narrados o Sr. Alcides Buchi, ainda que tenha se retirado formalmente da sociedade em 03/05/1999, continuou exercendo o poder de mando na sociedade. Desta forma, o que se observa que os Sr. José Luiz Bucchi e o Sr. Alcides Buchi são os verdadeiros proprietários da empresa fiscalizada e de outras empresas pertencentes ao grupo econômico, sendo, portanto, os responsáveis pelo planejamento tributário ilícito, visando o fracionamento de empresas para obter benefícios tributários. Ante o exposto, resta caracterizado que os sócios administradores arrolados obtiveram benefícios tributários indevidamente, restando caracterizada a responsabilização destes nos termos do Inciso III do art. 135 do CTN. Conclusão Pelas razões acima, em relação ao recurso de ofício, nego-lhe provimento. Em relação ao recurso voluntário, dou-lhe provimento parcial para reduzir a multa qualificada a 100%, aplicando-se a retroatividade benigna. Assinado Digitalmente Thiago Álvares Feital Fl. 723DF CARF MF Original Acórdão Relatório Voto

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Numero do processo: 13502.001220/2007-26
Turma: Primeira Turma Extraordinária da Segunda Seção
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Mon Dec 16 00:00:00 UTC 2024
Data da publicação: Wed Jan 08 00:00:00 UTC 2025
Ementa: Assunto: Contribuições Sociais Previdenciárias Período de apuração: 01/08/1993 a 31/07/1995 RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. BENEFÍCIO DE ORDEM. A ausência de fiscalização prévia do prestador do serviço não tem o condão de extinguir o crédito tributário devidamente lançado e cientificado ao tomador do serviço, isso porque a responsabilidade solidária não comporta benefício de ordem. SOLIDARIEDADE. CESSÃO DE MÃO­DE­OBRA. A contratante de serviços executados mediante cessão de mão-de-obra, inclusive em regime de trabalho temporário, responde solidariamente com o executor pelas obrigações decorrentes desta Lei, em relação aos serviços prestados, não se aplicando, em qualquer hipótese, o benefício de ordem
Numero da decisão: 2001-007.607
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade, em negar provimento ao Recurso Voluntário. Assinado Digitalmente Raimundo Cássio Gonçalves Lima – Relator Assinado Digitalmente Honório Albuquerque de Brito – Presidente Participaram da reunião os conselheiros Andressa Pegoraro Tomazela (substituto[a] integral), Henrique Perlatto Moura (substituto[a] integral), Raimundo Cassio Goncalves Lima, Wilderson Botto, Wilsom de Moraes Filho, Honorio Albuquerque de Brito (Presidente); Ausente(s) o conselheiro(a) Lilian Claudia de Souza, substituído(a) pelo(a) conselheiro(a) Andressa Pegoraro Tomazela.
Nome do relator: RAIMUNDO CASSIO GONCALVES LIMA
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BENEFÍCIO DE ORDEM. A ausência de fiscalização prévia do prestador do serviço não tem o condão de extinguir o crédito tributário devidamente lançado e cientificado ao tomador do serviço, isso porque a responsabilidade solidária não comporta benefício de ordem. SOLIDARIEDADE. CESSÃO DE MÃO-DE-OBRA. A contratante de serviços executados mediante cessão de mão-de-obra, inclusive em regime de trabalho temporário, responde solidariamente com o executor pelas obrigações decorrentes desta Lei, em relação aos serviços prestados, não se aplicando, em qualquer hipótese, o benefício de ordem ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade, em negar provimento ao Recurso Voluntário. Assinado Digitalmente Raimundo Cássio Gonçalves Lima – Relator Assinado Digitalmente Honório Albuquerque de Brito – Presidente Fl. 586DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2001-007.607 – 2ª SEÇÃO/1ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 13502.001220/2007-26 2 Participaram da reunião os conselheiros Andressa Pegoraro Tomazela (substituto[a] integral), Henrique Perlatto Moura (substituto[a] integral), Raimundo Cassio Goncalves Lima, Wilderson Botto, Wilsom de Moraes Filho, Honorio Albuquerque de Brito (Presidente); Ausente(s) o conselheiro(a) Lilian Claudia de Souza, substituído(a) pelo(a) conselheiro(a) Andressa Pegoraro Tomazela. RELATÓRIO Cuida o presente recurso voluntário de uma determinação da Câmara Superior de Recursos Fiscais para que sejam apreciadas as razões recursais que não teriam sido arrostadas pela 4ª Câmara da 3ª Turma Ordinária da 2ª seção de julgamento, Acórdão nº 2403-01.212, de 17 de abril de 2012, fls. 308/346, tornando hígida a decisão proferida pela 6ª Turma da DRJ/SDR, Acórdão nº 15-23.383, de 13 de abril de 2010, fls. 215/222. O acórdão da 6ª Turma da DRJ/SDR se encontra assim ementado: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/08/1993 a 31/07/1995 Ementa: DECADÊNCIA. CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS. SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. SÚMULA VINCULANTE N° 8. Dispõe a Súmula Vinculante n° 8 do STF: "São inconstitucionais o parágrafo único do artigo 5° do Decreto-lei 1569/77 e os artigos 45 e 46 da Lei 8.212/91, que tratam de prescrição e decadência de crédito tributário". 0 prazo decadencial para o lançamento de contribuições sociais é de 5 anos. 0 crédito tributário não subsiste contra responsável solidário não cientificado dentro do prazo de decadencial. CESSÃO DE MAO-DE-OBRA. ELEMENTOS. Entende-se como cessão de mão-de-obra a colocação à disposição do contratante, em suas dependências ou nas de terceiros, de segurados que realizem serviços contínuos relacionados direta ou indiretamente com as atividades normais da empresa, independentemente da natureza e da forma de contratação. A configuração da cessão de mão-de-obra, prevista no §2° do art. 31 da Lei n° 8.212, de 1991, não exige a existência de relação de subordinação entre empregados da contratada e a contratante. ASSUNTO: NORMAS DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA Período de apuração: 01/08/1993 a 31/07/1995 Ementa: Fl. 587DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2001-007.607 – 2ª SEÇÃO/1ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 13502.001220/2007-26 3 APLICAÇÃO DA MULTA. ALTERAÇÃO NA LEGISLAÇÃO. RETROATIVIDADE BENIGNA. MOMENTO DA APLICAÇÃO. Considerada a alteração na legislação e a aplicação da multa mais benéfica prevista no art. 106 do CTN, durante a fase do contencioso administrativo, de primeira instância, não há como se calcular a multa mais benéfica, haja vista que o pagamento ainda não foi postulado pelo contribuinte. Esta é uma interpretação literal do art. 35 da Lei n° 8.212, de 1991, na redação anterior à MP n° 449, de 2008, que estabelece que as multas de mora valem para o momento do pagamento. Portanto, somente neste momento o percentual da multa de mora estará definido. Impugnação Procedente em Parte Crédito Tributário Mantido em Parte Por sua vez, o acórdão nº 2403-01.212 da 4ª Câmara/3ª Turma do presente órgão judicante proferida se encontra ementado como se segue: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/08/1993 a 31/07/1995 DECADÊNCIA Quando o lançamento anterior é anulado por vício formal, o termo a quo para contagem da decadência passa a ser a data que se tornar definitiva a decisão que houver anulado o crédito anteriormente constituído. SOLIDARIEDADE. CESSÃO DE MÃODEOBRA. A contratante de serviços executados mediante cessão de mão-de-obra, inclusive em regime de trabalho temporário, responde solidariamente com o executor pelas obrigações decorrentes desta Lei, em relação aos serviços prestados, não se aplicando, em qualquer hipótese, o benefício de ordem. Recurso Voluntário Provido Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Pede em seu recurso especial a douta procuradoria após defender a não ocorrência do instituto da decadência do lançamento que se encontra consubstanciado no DEBCAD nº 37.054.693-8 constante do presente processo, fls. 02/44, verbis: DO PEDIDO Em face do exposto, requer a União (Fazenda Nacional) sejam conhecidos e providos os presentes Embargos ante a demonstração da omissão, a fim de que seja anulado o acórdão recorrido e realizado novo julgamento, aplicando-se o prazo previsto no art. 173, II do CTN, nos termos dos votos vencidos. A decisão proferida pela 2ª Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais, Acórdão nº 9202-009.863, de 20 de setembro de 2021, fls. 489/504, por provocação da Procuradoria-Geral Fl. 588DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2001-007.607 – 2ª SEÇÃO/1ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 13502.001220/2007-26 4 da Fazenda Nacional, em face do Recurso Especial constantes das fls. 392/404, se encontra devidamente ementado como segue: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/08/1993 a 31/07/1995 PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. RECURSO ESPECIAL. DEMONSTRAÇÃO DE DIVERGÊNCIA. CONHECIMENTO. Demonstrada a divergência na interpretação da lei tributária e atendidos os demais pressupostos regimentais, deve o Recurso Especial ser conhecido. PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. DECISÃO DEFINITIVA. REVISÃO. IMPOSSIBILIDADE. É precluso direito de rediscutir os termos de decisão administrativa de caráter definitivo, não cabendo sua revisão mediante análise de lançamento substitutivo. LANÇAMENTO SUBSTITUTIVO. PRAZO DECADENCIAL. CINCO ANOS. ART. 173, II DO CTN. Declarada a nulidade do lançamento originário por vício formal, dispõe a Fazenda Pública do prazo decadencial de cinco anos, contados da data em que se tornou definitiva a decisão anulatória em relevo, para formalizar o lançamento substitutivo, a teor do art.173, II do CTN. Por sua vez, em atendimento ao pedido dantes mencionado, na parte dispositiva do Acórdão proferido pela Colenda Câmara Superior de Recursos Fiscais consta a determinação a seguir para ser observada pelo presente órgão julgador quando em nova análise das razões recursais que se encontram adunadas às fls. 231/254, verbis: Conclusão Diante do exposto, conheço parcialmente do Recurso Especial da Fazenda Nacional e, no mérito, na parte conhecida, dou-lhe provimento para afastar a decadência, com retorno ao Colegiado de origem para a análise das demais questões do recurso voluntário. Com relação a matéria a ser a analisada no presente momento pelo presente órgão judicante por determinação da CSRF, em apertada síntese argui o recorrente em sua peça recursal: a) Que o Ilustre Julgador de primeira instância administrativa, entendeu, equivocadamente, que o contrato de aluguel de caminhões com a empresa Transloc Transportes e Locações Ltda, fora celebrado mediante cessão de mão de-obra, lhe atribuindo a responsabilidade solidária pelo crédito previdenciário com base no que dispõe o § 2º do art. 31 da Lei nº 8.212/91; b) Que o conceito de cessão de mão-de-obra tem como requisito a colocação de empregados à disposição exclusiva do contratante, ainda sob os aspectos de subordinação e habitualidade; Fl. 589DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2001-007.607 – 2ª SEÇÃO/1ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 13502.001220/2007-26 5 c) Que os contratos utilizados como balizadores do fato gerador, versavam apenas sobre o aluguel de caminhões durante as paradas de manutenção de 94 e 94, e para serviços da Caraíba, portanto durante período delimitado e previamente pactual; d) Cita jurisprudência no antigo TFR e que entende cabível ao seu intento. Ao final, pede o recorrente em sua peça recursal, verbis: V- DO PEDIDO Diante do exposto, a Recorrente reitera aos Ilustres Julgadores o acolhimento das razões apresentadas para declarar nulo o lançamento presente em face da decadência do direito da Fazenda Nacional almejar constituir o suposto crédito tributário • através do seu relançamento. De outro modo, caso entendam de maneira diversa, requer seja julgado improcedente e insubsistente o lançamento realizado acerca do mérito, especialmente em virtude da apreciação equivocada quanto a caracterização da ocorrência de cessão de mão-de-obra nos contratos em comento, conforme motivos de fato e de direito explanados, com seu consequente cancelamento e arquivamento do processo administrativo. É o relatório. VOTO Conselheiro Raimundo Cássio Gonçalves Lima, Relator O presente recurso voluntário é tempestivo e preenche as demais condições para o seu conhecimento, destarte passo a analisar o seu mérito. 1.Delimitação da lide Superada a questão da decadência, resta a ser apreciado, destarte, a questão da responsabilidade solidária e benefício de ordem objeto da fundamentação do lançamento por parte da autoridade de piso. Disse relativamente ao assunto a autoridade fiscalizadora em seu Termo de Encerramento que se encontra às fls. 77/95, verbis: 3 DA RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA 3.1 0 instituto da Solidariedade está disciplinado no Código Tributário Nacional — CTN, Lei 5.172, de 25 de outubro de 1966: Art. 124. São solidariamente obrigadas: I - as pessoas que tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal; Fl. 590DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2001-007.607 – 2ª SEÇÃO/1ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 13502.001220/2007-26 6 II - as pessoas expressamente designadas por lei. Parágrafo único. A solidariedade referida neste artigo não comporta benefício de ordem. Art. 125. Salvo disposição de lei em contrário, são os seguintes os efeitos da solidariedade: 1; I - o pagamento efetuado por um dos obrigados aproveita aos demais; II - a isenção ou remissão de crédito exonera, todos os obrigados, salvo se outorgada pessoalmente a um deles, subsistindo, nesse caso, a solidariedade quanto aos demais pelo saldo; 3.2 A responsabilidade solidária na legislação previdenciária está prevista em duas situações: na cessão de mão-de-obra e na construção civil. 3.3 A Lei n° 8.212 de 24/07/1991, publicada no Diário Oficial da União — DOU em 25/07/1991 estabelece as situações que podem ensejar a ocorrência de responsabilidade solidária. No caso de cessão de mão-de-obra, o art. 31 da referida 1 lei, na sua redação original, estabelecia que: II 11 Art. 31. 0 contratante de quaisquer serviços executados mediante cessão de mão- de-obra, inclusive em regime de trabalho temporário, responde solidariamente com o executor pelas obrigações decorrentes desta lei, em relação aos serviços a ele prestados, exceto quanto ao • disposto no art. 23. (...)§ 2° Entende-se como cessão de mão-de-obra a colocação, à disposição do contratante, em suas dependências ou nas de terceiros, de segurados que realizem serviços contínuos cujas características impossibilitem a plena identificação dos fatos geradores das contribuições, tais como construção civil, limpeza e conservação, manutenção, vigilância e outros I' assemelhados especificados no regulamento, independentemente da natureza e da forma de contratação. 3.4 No Regulamento da Organização e do Custeio da Seguridade Social - ROCSS aprovado pelo Decreto n° 356 de 7/12/1991, - DOU de 09/12/91 e posteriormente pelo Decreto n° 612 de 21/07/1992 — DOU de 22/07/1992, previu-se a possibilidade de elisão da responsabilidade solidária: Art. 46. 0 contratante de quaisquer serviços executados mediante cessão de mão- de-obra, inclusive em regime de trabalho temporário, responde solidariamente com o executor destes serviços pelas obrigações decorrentes deste Regulamento, em relação aos serviços a ele prestados, exceto quanto às contribuições incidentes sobre faturamento e lucro, conforme o *' disposto no art. 28. § 1° Fica ressalvado o direito regressivo do contratante contra o executor e admitida a retenção de importâncias a este devidas para a garantia do cumprimento das obrigações. § 2° A responsabilidade solidária pode ser elidida desde que seja exigido do executor o pagamento das contribuições incidentes sobre a remuneração dos segurados incluída em nota fiscal ou fatura Fl. 591DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2001-007.607 – 2ª SEÇÃO/1ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 13502.001220/2007-26 7 correspondente aos serviços executados, quando da quitação da referida nota fiscal ou fatura, conforme definido pelo INSS. 3.5 A Ordem de Serviço - OS INSS/DAF n° 83, de 13 de agosto de 1993 dava maiores i detalhes sobre o procedimento a ser seguido pela empresa tomadora para que a responsabilidade solidária fosse elidida. Segundo esta OS: 16. A empresa tomadora de serviço estará isenta da responsabilidade solidária, desde que comprove ter a prestadora efetuado o recolhimento da contribuição previdenciária relativa aos empregados a seu serviço. 16.1 - Para comprovação do recolhimento, a tomadora exigirá da prestadora cópia autenticada da guia de recolhimento quitada, anexada a nota fiscal de serviço respectiva, , preenchida segundo o disposto nesta OS. 3.6 Em 28/04/1995, a Lei 8.212/91 foi alterada no seu art. 31, § 2°, pela lei n° 9.032 da mesma data, publicada no DOU em 29/04/1995: § 2° Entende-se como cessão de mão-de-obra a colocação à disposição do contratante, em suas dependências ou nas de terceiros, de segurados que realizem serviços contínuos relacionados direta ou indiretamente com as atividades normais da empresa, tais como construção civil, limpeza e conservação, manutenção, vigilância e outros, independentemente da natureza e da forma de contratação. 3.7 A lei n° 9.032 de 28/04/1995 trouxe para o Plano de Custeio a possibilidade de elisão da responsabilidade solidária, anteriormente prevista apenas em Regulamento: Art. 31. (...)§ 3° A responsabilidade solidária de que trata este artigo somente será elidida se for comprovado pelo executor o recolhimento prévio das contribuições incidentes sobre a remuneração dos segurados incluída em nota fiscal ou fatura correspondente aos serviços executados, quando da quitação da referida nota fiscal ou fatura. § 4° Para efeito do parágrafo anterior, o cedente da mão-de-obra deverá elaborar folhas de pagamento e guia de recolhimento distintas para cada empresa tomadora de serviço, devendo esta exigir do executor, quando da quitação da nota fiscal ou fatura, cópia autenticada da guia de recolhimento quitada e respectiva folha de pagamento. 3.8 A lei n° 9.129 de 20/11/1995, DOU 21/11/1995 alterou a Lei n° 8.212/91 no seu art. 31, § 2°, estabelecendo um novo conceito de cessão de mão-de-obra: § 2° Entende-se como cessão de mão-de-obra a colocação à disposição do contratante, em suas dependências ou nas de terceiros, de segurados que realizem serviços contínuos não relacionados diretamente com as atividades normais da empresa, tais como construção civil, limpeza e conservação, manutenção, vigilância e outros, independentemente da natureza e da forma de contratação. Fl. 592DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2001-007.607 – 2ª SEÇÃO/1ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 13502.001220/2007-26 8 3.9 0 ROCSS aprovado pelo Decreto no 612 vigorou até 05/03/1997. A partir de 06/03/1997 entrou em vigor o novo Regulamento de Organização e Custeio da Seguridade Social, aprovado pelo Decreto n° 2.173 de 05/03/1997, DOU de 06/03/1997. Segundo o art. 42 do ROCSS aprovado pelo Decreto n° 2.173/97: Art. 42. (...) § 2° A responsabilidade solidária somente será elidida se for comprovado pelo cedente de mão-de-obra o recolhimento das contribuições incidentes sobre a remuneração dos segurados incluída em nota fiscal ou fatura correspondente aos serviços executados, quando da quitação da referida nota fiscal ou fatura, na forma e percentuais estabelecidos pelo Instituto Nacional do Seguro Social-INSS. § 3° Para efeito do disposto no parágrafo anterior, o cedente de mão-de-obra deverá elaborar folhas de pagamento e guias de recolhimento distintas para cada empresa tomadora de serviço, devendo esta exigir do cedente de mão-de-obra, quando da quitação da nota t fiscal ou fatura, cópia autenticada da guia de recolhimento quitada e respectiva folha de pagamento. 3.10 Em 30 de abril de 1997, a Lei n° 8.212/91 foi novamente alterada no seu art. 31, §, 2°, desta vez pela Medida Provisória no 1.523-7, DOU de 02/05/97. 0 conceito de cessão de mão-de-obra foi, mais uma vez, modificado: Art.31. (...) § 2° Exclusivamente para os fins desta lei, entende-se como cessão de mão-de- obra a colocação à disposição do contratante em suas dependências ou nas de terceiros, de segurados que realizem serviços contínuos, relacionados ou não com atividades nos mais da empresa, quaisquer que sejam a natureza e forma de contratação" 3.11 A Medida Provisória acima foi reeditada várias vezes, conforme a lista a seguir: 1.523-7, de 30 de abril de 1997 1.523-8, de 28 de maio de 1997 1.523-9, de 27 de junho de 1997 1.523-10, de 25 de julho de 1997 1.523-11, de 26 de agosto de 1997 1.523-12, de 25 de setembro de 1997 1.523-13, de 23 de outubro de 1997 e 1.596-14, de 10 de novembro de 1997. 3.12 A partir da MP 1.523-9 houve alteração também no caput do artigo 31: Art. 31. 0 contratante de quaisquer serviços executados mediante cessão de mão- de-obra, inclusive em regime de trabalho temporário, responde solidariamente Fl. 593DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2001-007.607 – 2ª SEÇÃO/1ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 13502.001220/2007-26 9 com o executor pelas obrigações decorrentes desta Lei, em relação aos serviços prestados, exceto quanto ao disposto no art. 23, não se aplicando, em qualquer hipótese, o benefício de ordem. 3.13 Em 11/12/1997 entrou em vigor a lei n° 9.528, de 10 de dezembro de 1997 - DOU de 11/12/1997, mantendo o mesmo texto das MP 1523-7 a 1523-14. 2. Mérito 2.1. Artigo 114, § 12, I, do anexo II da Portaria RICARF nº 1.634/2023 Considerando que a matéria defensiva versada no presente recurso voluntário é a mesma que já foi arrostada pela autoridade de piso, fls. 215/222, sem nenhuma inovação, resolvo assumir a fundamentação de decidir trazida no r. voto, nos termos do artigo 114, § 12, I, do anexo II, da Portaria nº 1.634/2023 – RICARF, verbis: (...) Quanto às alegações concernentes à cessão de mão-de-obra há que se examinar o §2° do art. 31 da Lei n° 8.212, de 1991, em sua redação original e com a redação dada pela Lei n° 9.032, de 28 de abril de 1995, que encerravam o conceito desse instituto nº período de ocorrência do fato gerador, in verbis: Art. 31 [...] § 2° Entende-se como cessão de mão-de-obra a colocação, à disposição do contratante, em suas dependências ou nas de terceiros, de segurados que realizem serviços contínuos cujas características impossibilitem a plena identificação dos fatos geradores das contribuições, tais como construção civil, limpeza e conservação, manutenção, vigilância e outros assemelhados especificados no regulamento, independentemente da natureza e da forma de contratação. (Redação original) § 2° Entende-se como cessão de mão-de-obra a colocação à disposição do contratante, em suas dependências ou nas de terceiros, de segurados que realizem serviços contínuos relacionados direta ou indiretamente com as atividades normais da empresa, tais como construção civil, limpeza e conservação, manutenção, vigilância e outros, independentemente da natureza e da forma de contratação. (Redação dada nela Lei n° 9.032, de 1995). Desse conceito conclui-se que, para a caracterização da cessão de mão-de-obra, os segurados da empresa prestadora de serviços deverão (i) realizar serviços contínuos; (ii) ser lotados nas dependências da empresa contratante ou nas dependências de terceiros; e (iii) estar à disposição da empresa contratante. A defendente alega que em nenhum momento, pode-se afirmar que os empregados da empresa contratada ficavam à disposição da Autuada, todavia tal argumento não procede, visto que os motoristas que executaram a prestação do serviço objeto do contrato estavam, no momento da prestação do serviço, vinculados à empresa contratante (ora defendente) e naquele momento estavam Fl. 594DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2001-007.607 – 2ª SEÇÃO/1ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 13502.001220/2007-26 10 sobre o seu direcionamento, tendo em vista que transitavam com veículos pesados nos estabelecimentos da empresa contratante. Ademais, nos termos do § 3°, art. 143 da Instrução Normativa SRP n° 03, de 14 de julho de 2005, entende-se por colocação à disposição da empresa contratante a cessão de trabalhador, em caráter não eventual, respeitados os limites do contrato, fato que pode ser verificado pela leitura dos autos, notadamente o Relatório Fiscal e as cópias dos contratos de prestação de serviço, fls. 92 a 109. Ressalte-se que tal conceito, apesar de posterior ocorrência do fato gerador, é aqui aplicado retroativamente por se tratar, na forma do art. 106, I do Código Tributário Nacional (CTN), de norma expressamente interpretativa. Também não prospera o entendimento apresentado pela defendente segundo o qual não ocorre cessão de mão-de-obra quando for caracterizado o contrato de transporte, tendo em vista que a relação jurídica envolve somente os interessados, ou seja, a contratante e a contratada, não havendo subordinação entre aquela e os empregados dessa. Tal entendimento desconsidera que a responsabilidade solidária decorrente da cessão de mão-de-obra, conforme pode ser constatado da leitura do §2° do art. 31 da Lei n° 8.212, de 1991, anteriormente transcrito, não requer a subordinação entre os empregados da contratada e a contratante. Ademais, caso se caracterizasse um vínculo de subordinação direta entre o tomador do serviço e o empregado da empresa prestadora estaria evidenciado um vínculo empregatício e não simplesmente a cessão de mão-de- obra. (...) 3. Conclusão Sem muitas delongas, entendo que não merece prosperar as razões recursais do ora recorrente, defendendo que o acórdão recorrido da autoridade de piso permaneça hígido pelas suas próprias conclusões de fato e de direito. Ante o exposto, conheço do presente Recurso Voluntário para, no mérito, NEGAR- LHE PROVIMENTO. É o meu voto. Assinado Digitalmente Raimundo Cássio Gonçalves Lima Fl. 595DF CARF MF Original Acórdão Relatório Voto

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10752024 #
Numero do processo: 10134.721558/2020-12
Turma: Segunda Turma Ordinária da Terceira Câmara da Segunda Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue Nov 05 00:00:00 UTC 2024
Data da publicação: Wed Dec 11 00:00:00 UTC 2024
Ementa: Assunto: Contribuições Sociais Previdenciárias Período de apuração: 01/01/2010 a 31/12/2014 COMPENSAÇÃO DE CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. LEGISLAÇÃO ESPECÍFICA. DESCUMPRIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS. GLOSA. Constituindo a compensação direito do Contribuinte, que pode realizá-la por sua livre iniciativa, conta e risco, o procedimento deve atender aos estritos limites e cumprir todas as condições e formalidades legais, estando obrigado a demonstrar sua regularidade e procedência, quando requisitadas em processo administrativo de homologação ou na ação fiscal, sob pena de glosa, sem prejuízo das demais sanções legais. COMPENSAÇÃO DE CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. CRÉDITOS SEM LIQUIDEZ E CERTEZA. GLOSA. É vedada a compensação, cujos créditos tenham origem em decisão judicial não transitada em julgado, por força do artigo 170-A do CTN. DILIGÊNCIA. INDEFERIMENTO. A diligência requerida pelo sujeito passivo pode ser indeferida pela autoridade julgadora se esta considerá-la desnecessária ou protelatórias, por constarem dos autos os elementos suficientes para a análise conclusiva.
Numero da decisão: 2302-003.892
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, conhecer do recurso voluntário e, no mérito, negar-lhe provimento. Assinado Digitalmente Johnny Wilson Araújo Cavalcanti – Relator e Presidente Participaram da sessão de julgamento os conselheiros Alfredo Jorge Madeira Rosa, Marcelo Freitas de Souza Costa, João Maurício Vital, Angélica Carolina Oliveira Duarte Toledo, Rosane Beatriz Jachimovski Danilevicz, Johnny Wilson Araújo Cavalcanti (Presidente).
Nome do relator: JOHNNY WILSON ARAUJO CAVALCANTI
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LEGISLAÇÃO ESPECÍFICA. DESCUMPRIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS. GLOSA. Constituindo a compensação direito do Contribuinte, que pode realizá-la por sua livre iniciativa, conta e risco, o procedimento deve atender aos estritos limites e cumprir todas as condições e formalidades legais, estando obrigado a demonstrar sua regularidade e procedência, quando requisitadas em processo administrativo de homologação ou na ação fiscal, sob pena de glosa, sem prejuízo das demais sanções legais. COMPENSAÇÃO DE CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. CRÉDITOS SEM LIQUIDEZ E CERTEZA. GLOSA. É vedada a compensação, cujos créditos tenham origem em decisão judicial não transitada em julgado, por força do artigo 170-A do CTN. DILIGÊNCIA. INDEFERIMENTO. A diligência requerida pelo sujeito passivo pode ser indeferida pela autoridade julgadora se esta considerá-la desnecessária ou protelatórias, por constarem dos autos os elementos suficientes para a análise conclusiva. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, conhecer do recurso voluntário e, no mérito, negar-lhe provimento. Fl. 415927DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2302-003.892 – 2ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10134.721558/2020-12 2 Assinado Digitalmente Johnny Wilson Araújo Cavalcanti – Relator e Presidente Participaram da sessão de julgamento os conselheiros Alfredo Jorge Madeira Rosa, Marcelo Freitas de Souza Costa, João Maurício Vital, Angélica Carolina Oliveira Duarte Toledo, Rosane Beatriz Jachimovski Danilevicz, Johnny Wilson Araújo Cavalcanti (Presidente). RELATÓRIO Trata-se de recurso voluntário interposto contra o acórdão 106-010.986 - 15ª TURMA DA DRJ06, cuja decisão foi proferida em sessão ocorrida em 18 de março de 2021, que julgou a manifestação de inconformidade improcedente, não reconhecendo o direito creditório. A ciência do Acórdão de Manifestação de Inconformidade ocorreu em 31/03/2021, doc. fl. 415795. Acórdão acostado às fls. 415773 a 415793. 1. DESPACHO DECISÓRIO Por sua clareza e precisão, adoto excertos do relatório da decisão de primeira instância para descrever o despacho Decisório: Versa o presente processo sobre glosas de compensações de Contribuições Previdenciárias declaradas pelo contribuinte em Guias de Recolhimento do FGTS e Informações à Previdência Social - GFIP nas competências de 03/2010 a 12/2014, cuja análise foi formalizada por meio do DESPACHO DECISÓRIO 173/2020- RFB/DEVAT/EQAUD/PREV, datado de 15/09/2020, constante de fls. 02/17, onde a fiscalização considerou as compensações como indevidas, no montante de R$3.673.437,09. Conforme Termo de fls. 206 o contribuinte tomou ciência da decisão por meio do acesso ao Despacho Decisório e documentos demonstrativos do crédito não homologado, por meio de acesso a sua Caixa Postal, considerada seu Domicílio Tributário Eletrônico (DTE) perante a RFB, em 24/09/2020. No referido Despacho Decisório o Auditor de início destaca que a não homologação de valores anteriores a 05 anos deu-se em razão de retransmissão de novas GFIP em datas posteriores, conforme indicadas na planilha de fls. 18/97, onde se vê que foram enviadas nos anos de 2016; 2017, 2018 e 2019. Intimada a detalhar a origem dos créditos utilizados nas competências realizadas no período de 01/2009 a 13/2016, por meio do preenchimento da planilha Fl. 415928DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2302-003.892 – 2ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10134.721558/2020-12 3 fornecida pela auditoria e anexada à intimação a empresa informou possuir créditos judiciais de processos ainda em julgamento. Informa o Auditor que além dos valores apontados como créditos judiciais e das compensações não justificadas, a empresa detalhou, na planilha fornecida pela auditoria, créditos de pagamentos indevidos (CPIM), créditos de retenção (CPRET) e de Salário-Família e Maternidade (CSFM), analisadas no processo 10680.749.286/2019-95. Registrou na oportunidade que o presente processo tem por objeto somente as compensações decorrentes dos processos judiciais correspondentes ao período de 01/2010 a 12/2014. Prossegue o Auditor com a transcrição da intimação de solicitação de esclarecimentos sobre as compensações, a descrição da origem dos créditos conforme declarado pelo contribuinte, a identificação das planilhas por natureza dos fatos geradores e a fundamentação legal que rege a compensação. Sobre o período analisado esclarece o seguinte: As GFIP, com declarações de compensação analisadas no presente processo, foram reenviadas, conforme código de controle e dia do envio informados nas planilhas anexas, interrompendo a fluência do prazo prescricional, por representar ato de reconhecimento inequívoco do débito confessado nessa nova GFIP, conforme prevê o inc. IV, do parágrafo único, do art.174 do CTN, abaixo transcrito. Com a interrupção, a contagem do prazo para homologação da compensação reinicia-se com o envio da GFIP retificadora. Art. 174. A ação para a cobrança do crédito tributário prescreve em cinco anos, contados da data da sua constituição definitiva. ...... IV - por qualquer ato inequívoco ainda que extrajudicial, que importe em reconhecimento do débito pelo devedor. (grifou-se) Especificamente sobre a natureza dos créditos compensados o Auditor explica que os créditos decorrentes dos processos judiciais de nºs 2005.38.00.020976-3 e 2009.38.00.020462-1 das 19 e 17ª varas federais, respectivamente, até a data de emissão do Despacho Decisório ainda não tinha transitado em julgado. Após transcrever o art. 170-A do CTN o Auditor diz in verbis: Não há portanto nenhuma possibilidade de dúvida quanto ao fato de que o aproveitamento de créditos de contribuições sociais deve obedecer os “termos e condições” estabelecidos legalmente, não cabendo ao contribuinte escolher livremente como e quando vai se utilizar do instituto da compensação para o aproveitamento de valores que entende como créditos. Uma vez que a lei veda, explicitamente, o aproveitamento de eventuais “créditos” que ainda estejam sub judice, estes valores informados no campo “compensação” da GFIP não existem, de fato e/ou legalmente, como Fl. 415929DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2302-003.892 – 2ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10134.721558/2020-12 4 créditos, ou seja, estão destituídos da natureza, da qualidade de crédito a ser compensado tal como definida em lei, motivo pelo qual a auditoria fiscal se absteve de analisar as peças dos processos e as planilhas de cálculo enviadas pela empresa para subsidiar o trabalho fiscal. Tais procedimentos se justificarão por ocasião de uma eventual sentença definitiva, que transforme os valores sob litígio em créditos reais. Por hora, estes valores devem ser considerados como são de fato – informações incorretas, destituídas de base real e legal. Consequentemente, não cabe analisar quais são os fatos geradores questionados judicialmente (auxílio-doença, aviso prévio indenizado ou qualquer outro) e não importa se estas contribuições questionadas foram informadas com exatidão no campo “compensação” das GFIP, pois, certo ou errado, estes valores não são considerados como créditos. O vício inerente à natureza destes valores como créditos a serem compensados contamina automaticamente o seu aspecto quantitativo. Posto que não foi observado o preceito legal supracitado, que condiciona o direito de compensação à decisão judicial definitiva, não resta outra alternativa senão considerar como indevidas as compensações informadas em GFIP, sujeitando-se o postulante à incidência das penalidades constantes dos parágrafos 9º e 10º do artigo 89 da Lei nº 8.212/91, em nova redação da Lei nº 11.941/2009, dos artigos 57 e 58 da Instrução Normativa RFB n.º 1.300/2012 e, posteriormente da Instrução Normativa RFB nº 1.717/2017, artigo 85 e parágrafo único: Na planilha de fls. 14 o Auditor indica os valores compensados e não homologados e por fim conclui que: 2. A GFIP configura-se como instrumento hábil de constituição dos créditos da RFB. Os valores das Contribuições Previdenciárias declarados em GFIP e não recolhidos pela empresa devem ser inscritos na Dívida Ativa da União, sem a necessidade de processo administrativo contencioso, de acordo com o contido nos artigos 33 e 39 e § 3º, da Lei nº 8.212/1991, nos artigos 225 e 242 do Decreto nº 3.048/1999. 3. Nos termos do relatório e fundamentação acima, decido: - considerar INDEVIDAS as compensações previdenciárias, decorrentes das ações supracitadas, declaradas pelo sujeito passivo nas Guias de Recolhimento do FGTS e Informações à Previdência Social – GFIP, nas competências de 03/2010 a 12/2014; - determinar que os créditos apurados retornem à condição de exigíveis nos sistemas de controle da Secretaria da Receita Federal do Brasil–RFB, desde os respectivos vencimentos, com os acréscimos legais previstos na legislação tributária vigente; Fl. 415930DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2302-003.892 – 2ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10134.721558/2020-12 5 A recorrente foi cientificada do Despacho Decisório em 24/09/2020, doc. fl. 206, apresentando manifestação de inconformidade em 23/10/2020, doc. fl. 208, que foi acostada aos autos às folhas 210 a 263. 2. DECISÃO DE PRIMEIRA INSTÂNCIA O contribuinte apresentou manifestação de inconformidade tempestiva. O julgamento foi realizado em 18/03/2021, considerando a manifestação de inconformidade improcedente e, consequentemente, não reconhecendo o direito creditório. A decisão de piso foi assim ementada: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/03/2010 a 30/12/2014 COMPENSAÇÃO DE CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. LEGISLAÇÃO ESPECÍFICA.DESCUMPRIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS. GLOSA. Constituindo a compensação direito do Contribuinte, que pode realizá-la por sua livre iniciativa, conta e risco, o procedimento deve atender aos estritos limites e cumprir todas as condições e formalidades legais, estando obrigado a demonstrar sua regularidade e procedência, quando requisitadas em processo administrativo de homologação ou na ação fiscal, sob pena de glosa, sem prejuízo das demais sanções legais. INCIDÊNCIA DE CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. RUBRICAS SOB DISCUSSÃO JUDICIAL. DECLARAÇÃO EM GFIP. Até decisão transitada em julgado são exigíveis as contribuições previdenciárias sobre rubricas previstas na legislação formalmente vigente. Pendente de decisão judicial definitiva, as informações relativas às contribuições previdenciárias, cuja incidência que estejam em discussão, devem ser declaradas em GFIP nas exatas condições da legislação vigente. SOLICITAÇÃO DE DILIGÊNCIA. Estando presentes nos autos os elementos de convicção necessários à adequada solução da lide, indefere-se, por prescindível, o pedido de diligência ou perícia. Manifestação de Inconformidade Improcedente Direito Creditório Não Reconhecido O acórdão foi acostado às folhas 415773 a 415793. 3. RECURSO VOLUNTÁRIO Concluído o julgamento de primeira instância, a recorrente foi cientificada da decisão em 31/03/2021, doc. fl. 415795. O Recurso Voluntário foi apresentado em 29/04/2021, doc. fl. 415797, e acostados às fls. 415799 a 415852. A recorrente organiza suas alegações nos seguintes tópicos: III – PRELIMINARES III.1 – DA DECADÊNCIA DE PARTE DOS CRÉDITOS GLOSADOS Fl. 415931DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2302-003.892 – 2ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10134.721558/2020-12 6 III.2 - NULIDADE DO DESPACHO DECISÓRIO E DA DECISÃO RECORRIDA POR VÍCIO DE MOTIVAÇÃO INSANÁVEL IV – RAZÕES DE MÉRITO IV.1 – INEXISTÊNCIA DE COMPENSAÇÃO – PREVALÊNCIA DA SUBSTÂNCIA SOBRE A FORMA IV.2 – PELO PRINCÍPIO DA EVENTUALIDADE, DA RELATIVIZAÇÃO DO ART. 170-A DO CTN – PREVALÊNCIA DO PRINCÍPIO DA EFICIÊNCIA E DA VERDADE MATERIAL IV.3 – SUBSIDIARIAMENTE: NECESSIDADE DE BAIXA DOS AUTOS EM DILIGÊNCIA Por fim, requer o provimento do recurso, reformando o acórdão recorrido e, subsidiariamente, que o processo seja baixado em diligência. 4. CONTRARRAZÕES AO RECURSO VOLUNTÁRIO Não apresentadas pela Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional. É o relatório. VOTO Conselheiro Johnny Wilson Araújo Cavalcanti, Relator. O recurso é tempestivo e dele conheço. Antes de enveredar no exame do Recurso Voluntário, faz-se necessário delimitar o escopo do presente processo. No âmbito de auditoria para se examinar a regularidade de compensações realizadas pela recorrente, em 24/09/2018, foi expedida intimação fiscal, doc. fls. 144/147, por meio da qual a recorrente foi intimada a prestar esclarecimentos sobre as compensações declaradas em GFIP no período de 01/2009 a 13/2016, cujos principais trechos são transcritos a seguir: 1. No período de auditoria acima mencionado, foram informadas compensações de contribuição previdenciária em Guia(s) de Recolhimento do FGTS e Informações à Previdência Social. 2. Com a finalidade de demonstrar a regularidade desse procedimento, o contribuinte foi INTIMADO a detalhar a origem dos créditos utilizados nas compensações realizadas, com a utilização da interface do Sistema Audcomp, no e-CAC. Fl. 415932DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2302-003.892 – 2ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10134.721558/2020-12 7 3. Tendo em vista sua alegação (via telefone e e-mails), de que não foi possível fazer o detalhamento da origem dos créditos compensados, no sistema Audcomp, devido ao fato de que este não foi capaz de carregar todas as informações necessárias para a abertura das telas de digitação, fica o contribuinte intimado nos termos do item 4 abaixo. 4. As informações solicitadas, atinentes ao detalhamento dos créditos utilizados nas compensações do período supracitado, deverão ser prestadas em meio digital, no prazo de 30 (trinta) dias, contados da ciência deste termo, com utilização da planilha disponibilizada no arquivo em anexo (arquivo do Microsoft Excel), mediante o preenchimento dos campos em branco. Verifica-se, portanto, que em virtude de dificuldade alegada pela recorrente para apresentar as informações por meio de sistema especificado pela fiscalização, foi ofertada uma outra forma de apresentação das informações requeridas na auditoria fiscal. Qual seja, por meio de planilha no formato Microsoft Excel fornecida pela fiscalização, cujas orientações de preenchimento constaram detalhadamente da referida intimação. Além da fundamentação legal, da intimação para prestar esclarecimentos e das orientações sobre a forma de preenchimento, a autoridade fiscal cientificou a contribuinte das consequências da ausência de informações ou de informações prestadas parcialmente ou incorretas, conforme excerto a seguir: 11. Não sendo prestadas as informações solicitadas, ou, se prestadas parcial, incorreta ou intempestivamente, os valores indevidamente compensados serão passíveis de cobrança imediata e inscrição em Dívida Ativa da União – DAU execução judicial, com os respectivos acréscimos legais e penalidade correspondente. A contribuinte foi cientificada, ainda, da possibilidade de correção das informações, como se verifica no excerto a seguir: 12. Caso considere como incorretas(s) a(s) compensação(ões) declarada(s) em GFIP, é FACULTADO ao contribuinte promover sua correção, com a transmissão de GFIP(s)retificadora(s), no prazo estipulado para atendimento e realizar o recolhimento dos valores compensados indevidamente, acompanhados dos acréscimos legais cabíveis. 13. Caso não tenham sido informados os créditos nas GFIPs, o contribuinte poderá promover a sua correção, com transmissão de GFIP(s) retificadoras, sem o que as compensações serão consideradas indevidas. A contribuinte foi alertada, ainda, que constitui crime contra a ordem tributária prestar informações falsas, conforme transcrito a seguir: 16. Cabe salientar que a prestação de declarações falsas ou a omissão de informações, dentre outras condutas, constituem crimes contra a ordem tributária nos termos dos arts. 1° e 2° da Lei n.° 8.137, de 27 de dezembro d e Fl. 415933DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2302-003.892 – 2ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10134.721558/2020-12 8 1990, além de crime de falsidade ideológica tal como tipificado no art. 299 do Decreto-Lei n.° 2.848/40 (Código Penal Brasileiro). Ressalta-se, ainda, que a inserção de dados inverídicos em GFIP configura, em tese, crime contra a Previdência Social. A documentação foi apresentada pela contribuinte e o trabalho de auditoria prosseguiu. A auditora-fiscal informa que os créditos utilizados nas compensações tinham diversas origens, conforme se extrai do Despacho decisório fl. 6: A partir da planilha apresentada pelo contribuinte com as informações sobre a origem/tipo e valores dos créditos, e diante da diversidade de origem dos créditos alegados, além da gama de informações (a empresa tem mais de 170 estabelecimentos e a planilha entregue contém mais de 11.600 linhas), o trabalho fiscal foi dividido considerando os créditos separadamente, uma vez que cada crédito requer uma análise específica dos seus aspectos qualitativos e quantitativos, além da verificação de informações e documentos específicos, de forma a facilitar a análise e a apuração de eventuais débitos. Conforme relata a autoridade fiscal, parcela dos créditos não foram justificados pela empresa, parcela tinham origem em decisões judiciais de processos sem o trânsito em julgado, bem como foram informadas outras origens, conforme excerto do referido Despacho Decisório, fl. 11: Em resposta, a empresa apresentou créditos judiciais de processos que ainda estão em julgamento e, portanto, ainda não tiveram o trânsito em julgado, conforme planilha anexa. Dentre as compensações realizadas e informadas nestas GFIP constam, também, aquelas cujos créditos não foram detalhados, pelo que não foram homologados, resultando na emissão dos processos comprot nºs 10680-749.160/2019-11 (período de 01/2015 a 13/2016) e 10134-721.559/2020-67 (período de 07/2009 a 13/2014, de GFIP retransmitidas). Além dos valores apontados como créditos judiciais e das compensações não justificadas, a empresa detalhou, na planilha fornecida pela auditoria, créditos de pagamentos indevidos (CPIM), créditos de retenção (CPRET) e de Salário-Família e Maternidade (CSFM), que ainda estão sendo analisados, uma vez que o trabalho fiscal está em andamento. Por meio do Termo de Início do Procedimento Fiscal de 20/08/2019, doc. fl. 155, cuja ciência ocorreu em 27/08/2019, doc. fl. 156, a contribuinte foi cientificada do início do procedimento fiscalização. Ou seja, a diligência foi convertida em fiscalização pela autoridade fiscal. Conforme posto pela autoridade fiscal, o Despacho Decisório nº 173/2020- RFB/DEVAT/EQAUD/PREV, de 15/09/2020, trata da não homologação de compensações, cujos créditos têm origem em processos judiciais não transitados em julgados, relativas ao período Fl. 415934DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2302-003.892 – 2ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10134.721558/2020-12 9 03/2010 a 12/2014. A mesma auditoria fiscal resultou na não homologação de compensações realizadas com créditos resultantes de decisões judiciais não transitadas em julgado, referentes ao período 01/2015 a 13/2016, que é objeto do processo 10680-749.286/2019-95. Cumpre registrar que o processo 10680-749.286/2019-95 foi apreciado pelo presente colegiado em julgamento ocorrido em 04/09/2024, sendo exarado o Acórdão 2302- 003.861 – 2ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA. Naquela oportunidade, por unanimidade de votos, foi negado provimento ao Recurso Voluntário. Feitas essas considerações, passa-se para o exame do Recurso Voluntário. 1. PRELIMINAR III.1 – DA DECADÊNCIA DE PARTE DOS CRÉDITOS GLOSADOS A recorrente alega decadência dos créditos tributários, cujas compensações foram glosadas pela autoridade fiscal. Aduz que a auditora-fiscal estaria equivocada quanto à aplicação do inciso IV do parágrafo único do art. 174 do CTN. Alega que o entendimento jurisprudencial relativo à DCTF, utilizado pela decisão de piso, no qual a apresentação de DCTF retificadora interrompe o prazo prescricional, não se aplicaria para a apresentação de GFIP retificadora. Alega que não são todas as retificadoras que alteram o marco inicial de contagem do prazo para homologação. Alega que algumas GFIP estavam tacitamente homologadas antes do envio da retificadora. Não assiste razão a recorrente. A autoridade fiscal relacionou em planilhas juntadas aos autos as GFIP retificadoras apresentadas pela contribuinte que interromperam o prazo para a homologação da compensação, conforme excerto do Despacho Decisório, fl. 10: As GFIP, com declarações de compensação analisadas no presente processo, foram reenviadas, conforme código de controle e dia do envio informados nas planilhas anexas, interrompendo a fluência do prazo prescricional, por representar ato de reconhecimento inequívoco do débito confessado nessa nova GFIP, conforme prevê o inc. IV, do parágrafo único, do art. 174 do CTN, abaixo transcrito. Com a interrupção, a contagem do prazo para homologação da compensação reinicia-se com o envio da GFIP retificadora. Art. 174. A ação para a cobrança do crédito tributário prescreve em cinco anos, contados da data da sua constituição definitiva. Parágrafo único. A prescrição se interrompe: I – pelo despacho do juiz que ordenar a citação em execução fiscal; (Redação dada pela Lcp nº 118, de 2005)II - pelo protesto judicial; III - por qualquer ato judicial que constitua em mora o devedor; IV - por qualquer ato inequívoco ainda que extrajudicial, que importe em reconhecimento do débito pelo devedor. (grifou-se) Fl. 415935DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2302-003.892 – 2ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10134.721558/2020-12 10 Nas planilhas acostadas às folhas 18 a 143 são relacionadas as compensações declaradas pela recorrente. Cabe destacar, na coluna 4, a data de envio da GFIP retificadora. Ressalta-se, ainda, os valores compensados e a informação da origem do crédito. Nesse ponto, faz-se necessário verificar o que dispõe o art. 74 da Lei nº 9.430/1996, que trata da matéria. Art. 74. O sujeito passivo que apurar crédito, inclusive os judiciais com trânsito em julgado, relativo a tributo ou contribuição administrado pela Secretaria da Receita Federal, passível de restituição ou de ressarcimento, poderá utilizá-lo na compensação de débitos próprios relativos a quaisquer tributos e contribuições administrados por aquele Órgão. (Redação dada pela Lei nº 10.637, de 2002) (Vide Decreto nº 7.212, de 2010) (Vide Medida Provisória nº 608, de 2013) (Vide Lei nº 12.838, de 2013) (Vide Medida Provisória nº 1.176, de 2023) (Vide Lei nº 14.690, de 2023) ... § 5º O prazo para homologação da compensação declarada pelo sujeito passivo será de 5 (cinco) anos, contado da data da entrega da declaração de compensação. (Redação dada pela Lei nº 10.833, de 2003) § 6º A declaração de compensação constitui confissão de dívida e instrumento hábil e suficiente para a exigência dos débitos indevidamente compensados. (Redação dada pela Lei nº 10.833, de 2003) (grifo nosso) Portanto, a Administração Tributária tem prazo de cinco anos para examinar a regularidade da declaração de compensação, contado da data da entrega da declaração de compensação. Da mesma forma, a declaração de compensação constitui confissão de dívida, nos termos do citado §6º do art. 74 da Lei nº 9.430/1996. Não é demais relembrar que a decadência diz respeito à extinção do direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário por meio do lançamento, nos termos da disciplina do art. 150, §4º ou do art. 173, I, ambos do CTN. Já a prescrição se refere à extinção do direito de a Fazenda Pública efetuar a cobrança do crédito tributário, conforme dispõe o art. 174 do CTN. O caso em tela trata da não homologação de compensação efetivada por meio de GFIP. Com efeito, a declaração de compensação apresentada por meio de GFIP constitui confissão de dívida e o crédito tributário está devidamente constituído, nos termos do citado §6º do Art. 74 da Lei nº 9.430/1996. Assim, uma vez que os créditos informados pela recorrente careciam de liquidez e certeza, por terem origem em decisões judiciais não transitadas em julgados, a autoridade fiscal não homologou as compensações declaradas. Dessa forma, diferentemente do pretendido pela recorrente, o caso em exame não se trata de decadência. Aliás, esse também foi o entendimento do órgão a quo, cujo excerto se apresenta a seguir: Havendo, portanto, entrega de declaração, na data da sua entrega inicia-se a contagem do prazo prescricional, não havendo que se falar em contagem de prazo decadencial. Fl. 415936DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2302-003.892 – 2ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10134.721558/2020-12 11 Destaca-se que com a apresentação de GFIP retificadora, o prazo para homologação da compensação é renovado, haja vista que ela possui a mesma natureza da GFIP original. Nesse sentido, a apresentação de GFIP retificadora se subsome ao disposto no inciso IV do parágrafo único do art. 174 do CTN e interrompe o prazo prescricional. Importa registrar que tanto a DCTF como a GFIP constituem instrumento hábil para o contribuinte declarar para o Fisco a ocorrência do fato gerador de tributos federais, bem como apurar o seu montante, constituindo confissão de dívida. O fato de a GFIP ser utilizada como instrumento para o contribuinte prestar outras informações de interesse da Previdência Social não altera a sua natureza de declaração para apuração do crédito tributário, no caso, das contribuições previdenciárias, tal como ocorre com a DCTF em relação aos tributos por meio dela declarados à Fazenda Pública. Portanto, é aplicável ao caso a jurisprudência trazida pela decisão de piso, a seguir transcrita: “TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL - EXECUÇÃO FISCAL - EXCEÇÃO DE PRÉ- EXECUTIVIDADE - CRÉDITOS TRIBUTÁRIOS DO TIPO AUTO-LANÇÁVEIS: DCTF - NÃO PAGAMENTO - APRESENTAÇÃO DE DCTF RETIFICADORA: INTERRUPÇÃO DO PRAZO PRESCRICIONAL - SEGUIMENTO NEGADO - AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO. 1- Consoante entende o STJ (REsp nº 644.802/PR), sendo o tributo do tipo auto- lançável, a declaração (DCTF), seguida da inadimplência, enseja imediata constituição do crédito tributário, tornando-se dispensável a instauração de procedimento administrativo e respectiva notificação prévia. 2- A DCTF retificadora terá a mesma natureza da declaração originariamente apresentada, substituindo-a integralmente, e servirá para declarar novos débitos, aumentar ou reduzir os valores de débitos já informados ou efetivar qualquer alteração nos créditos vinculados em declarações anteriores (Instrução Normativa SRF n. 482, de 21 DEZ 2004). Como conseqüência, o prazo prescricional qüinqüenal se inicia a partir da apresentação da DCTF retificadora. (grifei) 3- 3- Agravo interno não provido. 4- 4- Peças liberadas pelo Relator, em 02/06/2009, para publicação do acórdão.” Pelo exposto, não merecem guarida as alegações da recorrente quanto à ocorrência da decadência. Estando corretos os entendimentos proferidos pela autoridade fiscal e pelo órgão de julgamento de primeira instância. O segundo ponto trazido pela recorrente trata da alteração do marco inicial para a Fazenda homologar a declaração de compensação. Ela alega que a apresentação de GFIP retificadora não altera o marco inicial para os casos em que são declarados os mesmos valores na GFIP retificadora. Fl. 415937DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2302-003.892 – 2ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10134.721558/2020-12 12 Inicialmente, cabe à Receita Federal regulamentar a forma como as empresas devem efetuar a compensação das contribuições previdenciárias, nos termos do caput do art. 89 da Lei nº 8.212/1991, in verbis: Art. 89. As contribuições sociais previstas nas alíneas a, b e c do parágrafo único do art. 11 desta Lei, as contribuições instituídas a título de substituição e as contribuições devidas a terceiros somente poderão ser restituídas ou compensadas nas hipóteses de pagamento ou recolhimento indevido ou maior que o devido, nos termos e condições estabelecidos pela Secretaria da Receita Federal do Brasil. (Redação dada pela Lei nº 11.941, de 2009). A IN RFB nº 1.300/2012, vigente à época dos fatos, estabelece normas sobre compensação no âmbito da Receita Federal e trata da questão no art. 91 a seguir transcrito: Art. 91. Admitida a retificação da Declaração de Compensação, o termo inicial da contagem do prazo previsto no § 2º do art. 44 será a data da apresentação da Declaração de Compensação retificadora. Portanto, a apresentação de retificadora renova o prazo para a Fazenda Pública homologar a declaração de compensação requerida pelo contribuinte. Para sustentar o seu argumento, a recorrente cita o Acórdão nº 3301-007.017 – 3ª Seção de Julgamento / 3ª Câmara / 1ª Turma Ordinária. Entretanto, essa decisão foi reformada pelo Acórdão nº 9303-012.273 – CSRF / 3ª Turma, sessão de 17/11/2021, cuja ementa é transcrita a seguir: ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Período de apuração: 01/04/2002 a 30/06/2002 DECLARAÇÃO DE COMPENSAÇÃO. APRESENTAÇÃO DE RETIFICADORA. HOMOLOGAÇÃO TÁCITA. INOCORRÊNCIA. Tendo o contribuinte apresentado Declaração de Compensação retificadora de Pedido de Compensação anteriormente formulado, o prazo para homologação deve ser contado da data do pedido de retificação, pois as declarações retificadoras substituíram os pedidos de compensação anteriores. (Processo 11610.011326/2002-71) Com efeito, a declaração retificadora substitui a retificada e possui a mesma natureza da declaração retificada. Ela constitui declaração ou confissão de dívida e renova o prazo que tem a Fazenda Pública para sua homologação. Portanto, não assiste razão a recorrente. O terceiro ponto abordado pela recorrente trata das compensações para as quais havia ocorrido a homologação tácita antes do envio da GFIP retificadora. A recorrente relaciona tais compensações em uma tabela à folha 415814, cujos valores glosados totalizam R$ 39.292,78. Na tabela há a indicação da competência, da data da GFIP original e da data da GFIP retificadora. Fl. 415938DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2302-003.892 – 2ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10134.721558/2020-12 13 Conforme dispõe o art. 74 da Lei nº 9.430/1996, o prazo para a homologação da declaração de compensação é de cinco anos. Transcorrido esse prazo sem que a Fazenda Pública tenha examinado a declaração de compensação, ela está tacitamente homologada. O envio, pelo contribuinte, de declaração retificadora não tem o condão de alterar os efeitos de compensação já homologada. Nesse ponto, entendo que assiste razão a recorrente. Entretanto, cumpre consignar que embora a recorrente tenha acostado aos autos milhares de folhas de documentos, não se verifica a indicação de quais documentos dão suporte às suas alegações. Aliás, a prática de inserir milhares de documentos sem que a própria recorrente os referencie, relacionando a argumentação com as provas, apenas polui o processo e em nada contribui para o deslinde do litígio administrativo. Ressalta-se que a recorrente não informa o código da GFIP original, nem o código da GFIP retificadora, nem o CNPJ da filial, de tal forma que não é possível para este colegiado aferir para quais GFIP teria ocorrido a homologação tácita. Portanto, os elementos trazidos pela recorrente não são suficientes para confirmar os fatos alegados. Por todo o exposto, não assiste razão a recorrente quanto à preliminar de decadência. III.2 - NULIDADE DO DESPACHO DECISÓRIO – PREJUÍZO AO DIREITO DE DEFESA DA REQUERENTE – ERRO NA QUANTIFICAÇÃO DO CRÉDITO E VÍCIO DE MOTIVAÇÃO INSANÁVEL A recorrente alega que os valores compensados estariam suspensos por força de decisões judiciais, portanto, considera que seria um erro a utilização de violação ao art. 170-A do CTN como fundamento para a não homologação das compensações. Aduz como “FATOS INEXISTENTES” as compensações realizadas e, assim, haveria vício de motivação. Faz referência a Lei nº 9.784/1999 para sustentar que os atos administrativos devem ser motivados “com a indicação correta dos fatos analisados e dos fundamentos jurídicos sobre os quais se fundam”. Afirma que apresentou planilha requerida pela fiscalização informando os créditos que teriam origem em decisões judiciais e que os valores compensados não se referiam a períodos pretéritos, mas da mesma competência, motivo pelo qual, considera que não se tratava de compensações. Afirma que utilizou a compensação de forma errada, mas entende que mesmo declarando em GFIP as compensações decorrentes de decisões não transitadas em julgados, a fiscalização deveria ter examinado todos os créditos informados. A recorrente alega haver erros de quantificação cometidos pela fiscalização. Aduz haver erro de direito nos termos dos artigos 146 e 149 do CTN. Aduz, ainda, que teve que juntar mais de 40 mil páginas de documentos e que o volume de documentos reforça a nulidade por cerceamento do direito de defesa. Ao se examinar os documentos juntados aos autos, bem como examinar as peças apresentadas pela recorrente, verifica-se que o caso em exame é de fácil compreensão. Em síntese, a recorrente efetuou, por meio de GFIP, a compensação de contribuições previdenciárias relativas a milhares de competências, com base em créditos originados de decisões judiciais não Fl. 415939DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2302-003.892 – 2ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10134.721558/2020-12 14 transitadas em julgado, em desacordo com o que dispõe o art. 170-A do CTN. As informações relativas aos créditos foram prestadas pela própria recorrente. Após a glosa das compensações, a recorrente alega que não se tratava de compensações, embora tenha pretendido extinguir o crédito tributário por meio destas compensações. Em sua defesa, fez a juntada aos autos de milhares de documentos para os quais a recorrente não faz referência ou não faz a devida correlação entre o fato alegado e os documentos comprobatórios. O que se verifica é uma tentativa de confundir ou dificultar o trabalho dos órgãos julgadores. A recorrente se insurge contra a fiscalização, alegando que essa documentação deveria ter sido solicitada e analisada no curso da ação fiscal. Em verdade, a recorrente pretendia que Administração Tributária fizesse o trabalho que cabia à recorrente. Esclarecida a situação fática, prossegue-se com o exame da alegada nulidade. Nos termos do art. 59 do Decreto nº 70.235/1972, que rege o processo administrativo fiscal, são nulos os despachos e decisões proferidos por autoridade incompetente ou com preterição do direito de defesa. No presente caso, contata-se que o lançamento foi lavrado por autoridade competente, assim como está de acordo com os requisitos formais previstos no art. 10 do Decreto nº 70.235/1972. Ao se examinar a documentação probatória acostadas aos autos, constata-se que a recorrente foi regularmente intimada a comprovar a origem dos créditos utilizados em compensações informadas em GFIP. Verifica-se que a recorrente atendeu às solicitações de esclarecimentos apresentando as informações por meio de planilhas onde informa a origem dos créditos utilizados em compensações, restando claro que a recorrente declara que os créditos objeto do presente processo tiveram origem em decisão judicial não transitada em julgado. As ações judiciais não tinham o trânsito em julgado à época das compensações, conforme constata a fiscalização no Despacho Decisório, fl. 3, e o acórdão de primeira instância, fls. 415781/415782, bem como se verifica do relato feito pela recorrente na peça recursal. Faz-se oportuna a transcrição do art. 170-A do CTN: Art. 170-A. É vedada a compensação mediante o aproveitamento de tributo, objeto de contestação judicial pelo sujeito passivo, antes do trânsito em julgado da respectiva decisão judicial. (Artigo incluído pela Lcp nº 104, de 2001) A proibição contida neste artigo é simples e direta. Não demanda nenhum esforço interpretativo. Assim, é proibida a compensação realizada com créditos reconhecidos judicialmente, antes do trânsito em julgado da respectiva decisão judicial. Essa vedação também pode ser depreendida do art. 170 do CTN, quando se estabelece como condição para o exercício do direito de efetuar compensações, que os créditos sejam líquidos e certos. Por conseguinte, o citado artigo 170-A vem expressamente estabelecer a vedação. Vejamos a conclusão da autoridade fiscal no Despacho Decisório, fl. 15: Conclusões Fl. 415940DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2302-003.892 – 2ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10134.721558/2020-12 15 1. As compensações informadas pelo sujeito passivo, nas Guias de Recolhimento do FGTS e Informações à Previdência Social – GFIP, nas competências 03/2010 a 12/2014, foram realizadas em desacordo com a Lei nº 5.172, de 25/10/1966 (CTN), uma vez que não ocorreu o trânsito em julgado das ações relativas aos processos de números 2005.38.00.020976-3 e 2009.38.00.020462-1 das 19ª e 17ª varas, respectivamente. 2. A GFIP configura-se como instrumento hábil de constituição dos créditos da RFB. Os valores das Contribuições Previdenciárias declarados em GFIP e não recolhidos pela empresa devem ser inscritos na Dívida Ativa da União, sem a necessidade de processo administrativo contencioso, de acordo com o contido nos artigos 33 e 39 e § 3º, da Lei nº 8.212/1991, nos artigos 225 e 242 do Decreto nº 3.048/1999. 3. Nos termos do relatório e fundamentação acima, decido: - considerar INDEVIDAS as compensações previdenciárias, decorrentes das ações supracitadas, declaradas pelo sujeito passivo nas Guias de Recolhimento do FGTS e Informações à Previdência Social – GFIP, nas competências de 03/2010 a 12/2014; - determinar que os créditos apurados retornem à condição de exigíveis nos sistemas de controle da Secretaria da Receita Federal do Brasil–RFB, desde os respectivos vencimentos, com os acréscimos legais previstos na legislação tributária vigente; Pelo exposto, não se verifica a alegada nulidade. Quanto ao exame das informações relativas a cada competência informada em GFIP, uma vez que a recorrente declara que a natureza dos créditos decorre de decisão judicial não transitada em julgado, portanto, sem a devida liquidez e certeza e de utilização vedada pela legislação de regência, desnecessário seria prosseguir para a fase seguinte, qual seja, exame da competência, valor e documentação comprobatória da real existência do crédito informado. Aliás, o princípio da eficiência e da razoável duração do processo devem pautar as ações dos agentes públicos. Prosseguindo com o exame, às folhas 415821 e 415822, a recorrente alega a ocorrência de erros de quantificação para pugnar pela nulidade do feito. Entretanto, os erros apontados pela recorrente não existem. As informações estão de acordo com a planilha apresentada pela recorrente e acostada ao processo à folha 148, documento não paginável. Vejamos. Quanto ao crédito de R$ 3.252,39, ao se consultar a planilha, linha 2586 da planilha completa, verifica-se que o valor utilizado pela fiscalização está correto. Na verdade, a recorrente compara GFIP com códigos distintos na tentativa de indicar erros inexistentes. Fl. 415941DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2302-003.892 – 2ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10134.721558/2020-12 16 Quanto ao crédito de R$ 117.423,21, ao se consultar a planilha, linha 2642 da planilha completa, verifica-se que o valor utilizado pela fiscalização está correto. Na verdade, a recorrente compara GFIP com códigos distintos na tentativa de indicar erros inexistentes. Quanto aos dois créditos de R$ 107,36, linhas 2813 e 2818 da planilha completa, trata-se de valores informados pela recorrente para filiais distintas, embora tenham mesmo valor e competência. Portanto, está correta a fiscalização. Registra-se que a recorrente juntou aos autos uma planilha, acostada às folhas 765 e seguintes, entretanto não indica quais seriam os erros cometidos pela fiscalização. Pelo exposto, não assiste razão a recorrente. Quanto ao volume de documentos acostados aos autos pela recorrente, cabe pontuar que a empresa é obrigada a mantê-los em sua guarda e apresentá-los à fiscalização quando solicitada, nos termos da disciplina do art. 32 da Lei nº 8.212/1991, cujos excertos são transcritos a seguir: Art. 32. A empresa é também obrigada a: (...)III – prestar à Secretaria da Receita Federal do Brasil todas as informações cadastrais, financeiras e contábeis de seu interesse, na forma por ela estabelecida, bem como os esclarecimentos necessários à fiscalização; (Redação dada pela Lei nº 11.941, de 2009)(...)§ 11. Em relação aos créditos tributários, os documentos comprobatórios do cumprimento das obrigações de que trata este artigo devem ficar arquivados na empresa até que ocorra a prescrição relativa aos créditos decorrentes das operações a que se refiram. (Redação dada pela Lei nº 11.941, de 2009) Faz-se necessário destacar que a recorrente foi intimada a detalhar a origem dos créditos utilizados nas compensações em 26/09/2018, ou seja, quase dois anos antes do Despacho Decisório, tempo suficiente para que a recorrente se preparasse para apresentar qualquer documento necessário para a sua defesa. Repisa-se, documentos que a legislação determina estarem sob a guarda da empresa e que devem ser apresentados quando demandada, enquanto não ocorra a prescrição dos créditos. Portanto, não há que se falar em cerceamento do direito de defesa em decorrência do volume de documentos. Em verdade, a recorrente se utilizou de créditos para os quais não conseguiu demonstrar a origem com a liquidez e certeza disposta na legislação de regência e se utiliza de retórica desprovida de materialidade para tentar sustentar o inexistente cerceamento do direito de defesa. Compulsando-se os autos, verifica-se que a recorrente participou ativamente da fase procedimental, sendo cientificada do início do procedimento fiscal e dos demais atos, bem como produzindo provas. Verifica-se que a decisão consubstanciada no despacho decisório foi proferida por autoridade competente, que houve a descrição dos fatos e a devida fundamentação legal. Portanto, também não merece guarida a alegação de erro de direito. Fl. 415942DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2302-003.892 – 2ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10134.721558/2020-12 17 A recorrente foi regularmente cientificada de todos os atos. Da mesma forma, iniciada a fase litigiosa, nos termos do art. 14 do Decreto nº 70.235/1972, a contribuinte apresentou manifestação de inconformidade, que foi regularmente apreciada pelo órgão julgador de primeira instância. A recorrente foi cientificada da decisão de primeira instância e apresentou recurso voluntário. Com efeito, os documentos acostados aos autos comprovam que os atos foram devidamente motivados, que não houve preterição do direito de defesa, bem como que o direito ao contraditório e à ampla defesa foi vigorosamente exercido pela recorrente. Assim, não assiste razão a recorrente sobre qualquer nulidade. 2. MÉRITO A recorrente fundamenta seu pedido de reforma da decisão de primeira instância na inexistência de compensação. Alega ter declarado nas GFIP apresentadas à Receita Federal compensações com fundamento em liminares que suspendiam a exigência das contribuições incidentes sobre as verbas contestadas judicialmente. Alega ausência de campo específico na GFIP para registro das liminares. Alega a existência de diferentes orientações da RFB sobre o preenchimento da GFIP. Não assiste razão a recorrente. A recorrente pugna pela prevalência da substância sobre a forma. E pretende que compensações efetivadas em desacordo com a lei e com as normas que regulam o cumprimento de obrigações acessórias, como as que regulam a compensação de contribuições previdenciárias por meio de GFIP, sejam desconsideradas pela fiscalização. Conforme se verifica das provas dos autos, bem como declarado pela recorrente, os créditos utilizados nas compensações declaradas em GFIP, cujas informações foram prestadas em planilhas apresentadas pela recorrente, após ter sido regularmente intimada, têm origem em decisões judiciais não transitadas em julgado. Portanto, as compensações tratadas no presente processo foram efetivadas em desacordo com o art. 170-A do CTN. Da mesma forma, não merece guarida a alegação de que efetivou as compensações em razão da inexistência de campo na GFIP. O manual da GFIP/SEFIP PARA USUÁRIOS DO SEFIP 8.4 trata de obrigações discutidas em sede judicial, deixando clara a orientação na qual o declarante deve seguir a legislação e não o que entende ser devido, conforme excerto a seguir: 7 – INFORMAÇÃO DE OBRIGAÇÕES DISCUTIDAS JUDICIALMENTE Caso o empregador/contribuinte decida discutir judicialmente alguma obrigação, deve informar a GFIP/SEFIP normalmente de acordo com a legislação. Não deve elaborar a GFIP/SEFIP de acordo com o que entende ser devido. Fl. 415943DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2302-003.892 – 2ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10134.721558/2020-12 18 Caso a decisão judicial altere a obrigação, o empregador/contribuinte deverá retificar as GFIP/SEFIP de acordo com a sentença, sendo passível de autuação a falta de correção após a referida decisão. O referido procedimento aplica-se também às contribuições destinadas a outras entidades e fundos, arrecadadas pela RFB. (grifo nosso) Tal orientação já é manifestada desde o ano de 2010, conforme se extrai da decisão de piso, cujo excerto se apresenta a seguir: 2) Entretanto, já em 2010, a Solução de Consulta nº 10, de 27 de janeiro daquele ano, assim dispunha: ASSUNTO: Contribuições Sociais Previdenciárias EMENTA: A partir da competência 10/2008, em razão da nova sistemática introduzida pelo Manual da GFIP/SEFIP para usuários do SEFIP 8.4, aprovado pela Instrução Normativa RFB nº 880, de 16 de outubro de 2008, toda e qualquer obrigação previdenciária que esteja sendo discutida judicialmente deve ser informada em GFIP de acordo com a legislação. Sobrevindo sentença favorável ao sujeito passivo, este deverá, então, promover retificação a fim de adequar o que foi declarado em GFIP aos termos da decisão. As contribuições declaradas em GFIP/SEFIP, objeto de depósito judicial, não constituirão óbice à emissão de certidão positiva com efeitos de negativa, devendo a empresa, quando da realização do pedido de certidão, comprovar a suspensão da exigibilidade das referidas contribuições junto ao setor de atendimento da Receita Federal do Brasil. Nesse mesmo sentido se apresenta a Solução de Divergência COSIT nº 1/2012, também citada na decisão de primeira instância, in verbis: Entretanto, a própria Solução de Divergência COSIT nº 1/2012, a qual também de refere o Contribuinte, encontra-se assim ementada: ASSUNTO: Obrigações Acessórias EMENTA: Durante o curso de ação judicial em que se discute a obrigação previdenciária, a Gfip deve ser preenchida normalmente, de modo a evidenciar o valor da contribuição devida de acordo com a lei, e não aquele do qual a empresa se julga devedora. A decisão judicial liminar, favorável ao contribuinte, não dispensa o cumprimento de obrigações acessórias, mas apenas suspende a exigibilidade do crédito tributário enquanto se analisam as razões do pedido ou do recurso. DISPOSITIVOS LEGAIS: Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991, art. 32; Instrução Normativa RFB nº 880, de 16 de outubro de 2008, Anexo Único; Decreto-Lei nº 5.452, de 1º de maio de 1943 - Consolidação das Leis Trabalhistas - CLT, arts. 471 a 476-A. Fl. 415944DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2302-003.892 – 2ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10134.721558/2020-12 19 A recorrente alega contradição entre a Solução de Consulta 438/2009/SRRF08 e a Solução de Divergência COSIT nº 1/2012 para concluir pela existência de diferentes orientações sobre a matéria em tela. Está incorreta a ilação da recorrente. Sabe-se que a Administração Tributária aperfeiçoa suas ferramentas para melhor controle do crédito tributário. Entretanto, para tais mudanças é dada a devida publicidade, como se verifica quando das publicações de Instruções Normativas que aprovam mudanças no Manual da GFIP. Trata-se, portanto, de diretrizes adotadas em períodos distintos, como colocado na decisão de piso: Não se trata, pois, como alega o Contribuinte, de “diferentes orientações” emanadas da Receita Federal, mas sim da aplicação, pura e simples, nos respectivos períodos, das diretrizes formalmente adotadas e estabelecidas pela Administração Tributária, pelo menos desde o advento da atual versão do “Manual da GFIP/SEFIP para Usuários do SEFIP 8.4”. Não se trata, pois, como alega o Contribuinte, de “diferentes orientações” emanadas da Receita Federal, mas sim da aplicação, pura e simples, nos respectivos períodos, das diretrizes formalmente adotadas e estabelecidas pela Administração Tributária, pelo menos desde o advento da atual versão do “Manual da GFIP/SEFIP para Usuários do SEFIP 8.4” . Ademais, a Receita Federal disponibiliza aos contribuintes o processo de consulta sobre interpretação da legislação tributária e aduaneira de que trata os artigos 48 e 49 da Lei nº 9.430/1996. Assim, em caso de dúvida sobre a legislação tributária, a recorrente poderia ter buscado junto à Receita Federal o entendimento correto sobre a matéria. No caso em exame, desde o ano de 2010 a recorrente apresenta GFIP e GFIP retificadoras contendo compensações indevidas, sem observar a legislação que rege a matéria. Assim, não merece guarida a argumentação da recorrente de que havia diferentes orientações sobre a matéria. A recorrente alega que caso não efetuasse as compensações os valores ficariam em aberto nos sistemas de controle da Receita Federal. Ressalta-se que a recorrente não teria nenhum prejuízo. Uma vez que se tenha obtido o provimento judicial provisório, haveria a suspensão da exigibilidade do crédito tributário, nos termos do art. 151 do CTN, independentemente de qualquer outra formalidade. Assim, na eventualidade de o Contribuinte ser submetido à cobrança ou ser instado a prestar informações acerca de suposta inadimplência (diferença dos montantes das contribuições informadas em GFIP e as recolhidas com as exclusões autorizadas pela decisão judicial), bastaria comprovar que as diferenças apuradas corresponderiam aos valores suportados pela respectiva decisão judicial. Cabe ressaltar que os contribuintes devem cumprir as obrigações assessórias nos exatos termos dos normativos expedidos pela Secretaria da Receita Federal. O estabelecimento das obrigações assessórias tem dentre outros objetivos o de possibilitar o correto controle do crédito tributário. Seria impossível o controle do crédito tributário, caso os contribuintes apresentassem as informações para a RFB na formar que melhor lhes convier. No presente caso, se ocorresse a homologação tácita, a Receita Federal não teria controle seguro para evitar uma segunda utilização quando do trânsito em julgado das ações. Fl. 415945DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2302-003.892 – 2ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10134.721558/2020-12 20 Pelo exposto, não assiste razão a recorrente. IV.2 – PELO PRINCÍPIO DA EVENTUALIDADE, DA RELATIVIZAÇÃO DO ART. 170-A DO CTN – PREVALÊNCIA DO PRINCÍPIO DA EFICIÊNCIA E DA VERDADE MATERIAL A recorrente pugna pela relativização do art. 170-A do CTN tendo em vista que teria obtido decisões definitivas em seu favor. Alega que a relativização da regra contida no art. 170-A do CTN homenageia a razoabilidade e a economia aos cofres públicos, haja vista que evitaria novo pedido de restituição ou compensação. Inicialmente, faz-se oportuno citar o caput do artigo 37 da Constituição Federal: Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (grifo nosso) Com efeito, o RICARF veda aos membros das turmas de julgamento afastar a aplicação ou deixar de observar tratado, acordo internacional, lei ou decreto. Assim dispõe o art. 98 do RICARF: Art. 98. Fica vedado aos membros das Turmas de julgamento do CARF afastar a aplicação ou deixar de observar tratado, acordo internacional, lei ou decreto. O parágrafo único do citado artigo disciplina os casos nos quais não se aplica a vedação do caput. Ao se examinar os casos ali relacionados, conclui-se que nenhum dele excetua a aplicação do art. 170-A do CTN. Importa destacar que o provimento jurisdicional obtido pela recorrente em nada altera o fato que motivou a não homologação das compensações que são objeto do DESPACHO DECISÓRIO 173/2020-RFB/DEVAT/EQAUD/PREV. Aqui não importa a matéria discutida judicialmente. Importa que o contribuinte só pode efetuar compensações com créditos líquidos e certos, sendo vedado o uso de créditos originados de decisões judiciais não transitadas em julgado. Aliás, a recorrente mostra pleno entendimento dos motivos que fundamentam o art. 170- A do CTN, conforme excerto extraído da peça recursal, fl. 415845: O disposto no art. 170-A do CTN impede que um determinado contribuinte se utilize de uma tutela jurisdicional provisória para compensar o indébito tributário pleiteado, dispondo, então, que a compensação só pode ser realizada a partir do trânsito em julgado da decisão judicial, à luz dos consagrados Princípios da Segurança Jurídica, da Livre Concorrência e da Isonomia, de modo a evitar que alguns contribuintes sejam beneficiados, e da mesma forma haja prejuízo à arrecadador, com base em um título judicial precário. Com efeito, não se aplica ao caso as exceções previstas no inciso II do parágrafo único do art. 98, nem o disposto no art. 99 todos do RICARF. Fl. 415946DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2302-003.892 – 2ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10134.721558/2020-12 21 Pelo exposto, entendo que este colegiado não tem competência para afastar a aplicação de lei plenamente válida. IV.3 – SUBSIDIARIAMENTE: NECESSIDADE DE BAIXA DOS AUTOS EM DILIGÊNCIA A recorrente requer, subsidiariamente, que o processo seja baixado em diligência. Aduz que os documentos juntados em sede de fiscalização e os documentos juntados em sede recursal não foram apreciados Faz-se importante registrar, inicialmente, que é prerrogativa da autoridade julgadora a decisão de determinar a realização de diligências ou perícias ou de indeferi-las, conforme se depreende dos artigos 18, 28 e 29 do Decreto nº 70.235/1972, a seguir transcritos: Art. 18. A autoridade julgadora de primeira instância determinará, de ofício ou a requerimento do impugnante, a realização de diligências ou perícias, quando entendê-las necessárias, indeferindo as que considerar prescindíveis ou impraticáveis, observando o disposto no art. 28, in fine. (Redação dada pela Lei nº 8.748, de 1993) § 1º Deferido o pedido de perícia, ou determinada de ofício sua realização a autoridade designará servidor para, como perito da União, a ela proceder e intimará o perito do sujeito passivo a realizar o exame requerido, cabendo a ambos apresentar os respectivos laudos em prazo que será fixado segundo o grau de complexidade dos trabalhos a serem executados. (Redação dada pela Lei nº 8.748, de 1993) (...) Art. 28. Na decisão em que for julgada questão preliminar será também julgado o mérito, salvo quando incompatíveis, e dela constará o indeferimento fundamentado do pedido de diligência ou perícia, se for o caso. (Redação dada pela Lei nº 8.748, de 1993) Art. 29. Na apreciação da prova, a autoridade julgadora formará livremente sua convicção, podendo determinar as diligências que entender necessárias. A Lei nº 9.784/1999, que regula o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal, é aplicada subsidiariamente ao processo administrativo fiscal. Do artigo 38 desta lei se depreende que o requerimento de diligências ou perícias desnecessárias ou protelatórias pode ser indeferido, mediante decisão fundamentada, in verbis: Art. 38. O interessado poderá, na fase instrutória e antes da tomada da decisão, juntar documentos e pareceres, requerer diligências e perícias, bem como aduzir alegações referentes à matéria objeto do processo. § 1º Os elementos probatórios deverão ser considerados na motivação do relatório e da decisão. Fl. 415947DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2302-003.892 – 2ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10134.721558/2020-12 22 § 2º Somente poderão ser recusadas, mediante decisão fundamentada, as provas propostas pelos interessados quando sejam ilícitas, impertinentes, desnecessárias ou protelatórias. Destarte, conforme se verifica nos autos, a autoridade fiscal apreciou as informações prestadas no curso da fiscalização, decidindo por não homologar as compensações para as quais a própria recorrente informou que os créditos tinham origem em decisões judiciais liminares. No excerto do despacho decisório a auditora-fiscal motiva o procedimento adotado, fl. 11: Uma vez que a lei veda, explicitamente, o aproveitamento de eventuais “créditos” que ainda estejam sub judice, estes valores informados no campo “compensação” da GFIP não existem, de fato e/ou legalmente, como créditos, ou seja, estão destituídos da natureza, da qualidade de crédito a ser compensado tal como definida em lei, motivo pelo qual a auditoria fiscal se absteve de analisar as peças dos processos e as planilhas de cálculo enviadas pela empresa para subsidiar o trabalho fiscal. Tais procedimentos se justificarão por ocasião de uma eventual sentença definitiva, que transforme os valores sob litígio em créditos reais. Por hora, estes valores devem ser considerados como são de fato – informações incorretas, destituídas de base real e legal. Consequentemente, não cabe analisar quais são os fatos geradores questionados judicialmente (auxílio-doença, aviso prévio indenizado ou qualquer outro) e não importa se estas contribuições questionadas foram informadas com exatidão no campo “compensação” das GFIP, pois, certo ou errado, estes valores não são considerados como créditos. O vício inerente à natureza destes valores como créditos a serem compensados contamina automaticamente o seu aspecto quantitativo. Não cabe ao contribuinte definir a forma de trabalho da autoridade fiscal. Nesse mesmo sentido, considerando o princípio da eficiência, da economia e da razoável duração do processo, não cabe a apreciação de documentos que não contribuem para a solução da lide administrativa. Ressalta-se que a recorrente não aponta quais documentos não foram apreciados pela fiscalização ou pela turma de julgamento a quo. Compulsando-se os autos, constata-se que a recorrente fez juntada de milhares de documentos sem fazer a devida correlação entre o fato alegado e o respectivo documento comprobatório. Importa consignar que a mera juntada de milhares de cópias de documentos, sem que estejam devidamente relacionados entre si, sem que estejam concatenados, relacionados com os fatos que se pretenda provar, não pode ser aceita como prova efetiva, idônea, capaz realmente de demonstrar o que pretende a recorrente. Em verdade, tal prática tumultua o exame do processo e se mostra meramente protelatória. Pelo exposto, conclui-se que o pedido da recorrente em nada acrescenta para a solução da presente lide, tendo objetivo meramente protelatório. Portanto, indefere-se o pedido de diligência. Fl. 415948DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2302-003.892 – 2ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10134.721558/2020-12 23 Por fim, a recorrente solicitou em 23/09/2024 a juntada de documentos que foram acostados às fls. 415858/415926. A recorrente informa como fato novo a publicação do PGFN/CRJ/COJUD SEI nº 1626/2021/ME, que trata da dispensa de apresentação de contestação e recursos em processos cujo objeto se refere à incidência de contribuição previdenciária patronal sobre os pagamentos a título de aviso prévio indenizado. Informa, ainda, relação ao processo n.º 0020780-66.2005.4.01.3800 dois fatos novos: o primeiro se refere à decisão do STF que considerou inconstitucional a incidência de contribuição previdenciária incidente sobre o salário maternidade; o segundo se refere ao trânsito em julgado superveniente da decisão que autorizou a exclusão do salário-maternidade e dos valores pagos nos quinze dias que antecedem o auxílio-doença da base de cálculo das contribuições previdenciárias. De acordo com o que foi amplamente examinado no presente acórdão, o Despacho Decisório em comento trata da impossibilidade de compensação com a utilização de créditos com origem em decisões judiciais precárias, cuja vedação está expressa no art. 170-A do CTN. Repisa-se que a matéria tratada nas ações judiciais não foram objeto de exame, haja vista a ausência de liquidez e certeza dos créditos utilizados nas compensações. Portanto, os fatos trazidos na petição de 23/09/2024 em nada mudam a decisão de não homologação das compensações realizadas irregularmente. Cumpre destacar que caso não tivesse ocorrido o exame das compensações e elas tivessem sido tacitamente homologadas, após o trânsito em julgado das referidas ações judiciais, a recorrente poderia utilizar novamente esses créditos sem que houvesse o efetivo controle por parte da Administração Tributária, em claro prejuízo para a sociedade. Assim, as obrigações acessórias devem ser cumpridas pelos contribuintes nos exatos termos da legislação tributária e dos normativos expedidos pela Secretaria da Receita Federal do Brasil. 3. CONCLUSÃO Por todo o exposto, voto por conhecer do recurso para, no mérito, negar-lhe provimento. É como voto. Assinado Digitalmente Johnny Wilson Araújo Cavalcanti – Relator Fl. 415949DF CARF MF Original Acórdão Relatório Voto

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Numero do processo: 10805.720068/2009-43
Turma: Primeira Turma Ordinária da Primeira Câmara da Primeira Seção
Câmara: Primeira Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Thu Nov 21 00:00:00 UTC 2024
Data da publicação: Mon Dec 09 00:00:00 UTC 2024
Ementa: Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ Ano-calendário: 2005 DCOMP. IRPJ. SALDO NEGATIVO. REQUISITOS. COMPROVAÇÃO CRÉDITOS LÍQUIDOS E CERTOS. NECESSIDADE. RETENÇÕES DE TERCEIROS. OUTROS MEIOS DE PROVA. POSSIBILIDADE. Na esteira dos preceitos da Súmula CARF nº 143, a comprovação das retenções que deram azo ao pedido de compensação, a partir de saldo negativo de IRPJ, não se fixa exclusivamente aos comprovantes de recolhimento/retenção por parte da fonte pagadora, impondo sejam acolhidos outros documentos que se prestam a tanto, limitando-se as compensações, no entanto, às comprovações de recolhimentos. A compensação levada a efeito pelo contribuinte extingue o crédito tributário, nos termos do artigo 156, inciso II, do CTN, conquanto que observados os requisitos legais inscritos na legislação de regência, notadamente artigo 74 da Lei nº 9.430/1996, especialmente a comprovação da liquidez e certeza do crédito pretendido, lastro das declarações de compensação, conforme precedentes deste Colegiado, o que não se vislumbra na hipótese dos autos. NORMAS DO PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. LIVRE CONVICÇÃO DO JULGADOR. DECISÃO RECORRIDA. NULIDADE. INEXISTÊNCIA. Com esteio no artigo 29 do Decreto nº 70.235/72, a autoridade julgadora de primeira instância, na apreciação das provas e razões ofertadas pela contribuinte, formará livremente sua convicção, podendo determinar diligência que entender necessária, não se cogitando em nulidade da decisão quando não comprovada a efetiva existência de preterição do direito de defesa do contribuinte. Tendo a autoridade julgadora recorrida, revestida de sua competência institucional, procedido a devida análise das alegações e créditos pretendidos, decidindo de maneira motivada e fundamentada, não há se falar em nulidade do Acórdão recorrido. LIVRE CONVICÇÃO JULGADOR. PROVA PERICIAL. INDEFERIMENTO. A produção de prova pericial deve ser indeferida se desnecessária e/ou protelatória, com arrimo no § 2º, do artigo 38, da Lei nº 9.784/99, ou quando deixar de atender aos requisitos constantes no artigo 16, inciso IV, do Decreto nº 70.235/72.
Numero da decisão: 1101-001.437
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em afastar a preliminar de nulidade do Acórdão recorrido e, no mérito, em negar provimento ao recurso voluntário, nos termos do voto do Relator. Sala de Sessões, em 21 de novembro de 2024. Assinado Digitalmente Rycardo Henrique Magalhães de Oliveira – Relator Assinado Digitalmente Efigênio de Freitas Junior – Presidente Participaram da sessão de julgamento os julgadores Itamar Artur Magalhães Alves Ruga, Jeferson Teodorovicz, Edmilson Borges Gomes, Diljesse de Moura Pessoa de Vasconcelos Filho, Rycardo Henrique Magalhães de Oliveira, Efigênio de Freitas Junior (Presidente).
Nome do relator: RYCARDO HENRIQUE MAGALHAES DE OLIVEIRA
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IRPJ. SALDO NEGATIVO. REQUISITOS. COMPROVAÇÃO CRÉDITOS LÍQUIDOS E CERTOS. NECESSIDADE. RETENÇÕES DE TERCEIROS. OUTROS MEIOS DE PROVA. POSSIBILIDADE. Na esteira dos preceitos da Súmula CARF nº 143, a comprovação das retenções que deram azo ao pedido de compensação, a partir de saldo negativo de IRPJ, não se fixa exclusivamente aos comprovantes de recolhimento/retenção por parte da fonte pagadora, impondo sejam acolhidos outros documentos que se prestam a tanto, limitando-se as compensações, no entanto, às comprovações de recolhimentos. A compensação levada a efeito pelo contribuinte extingue o crédito tributário, nos termos do artigo 156, inciso II, do CTN, conquanto que observados os requisitos legais inscritos na legislação de regência, notadamente artigo 74 da Lei nº 9.430/1996, especialmente a comprovação da liquidez e certeza do crédito pretendido, lastro das declarações de compensação, conforme precedentes deste Colegiado, o que não se vislumbra na hipótese dos autos. NORMAS DO PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. LIVRE CONVICÇÃO DO JULGADOR. DECISÃO RECORRIDA. NULIDADE. INEXISTÊNCIA. Com esteio no artigo 29 do Decreto nº 70.235/72, a autoridade julgadora de primeira instância, na apreciação das provas e razões ofertadas pela contribuinte, formará livremente sua convicção, podendo determinar diligência que entender necessária, não se cogitando em nulidade da decisão quando não comprovada a efetiva existência de preterição do direito de defesa do contribuinte. Tendo a autoridade julgadora recorrida, revestida de sua competência institucional, procedido a devida análise das alegações e créditos Fl. 452DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1101-001.437 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10805.720068/2009-43 2 pretendidos, decidindo de maneira motivada e fundamentada, não há se falar em nulidade do Acórdão recorrido. LIVRE CONVICÇÃO JULGADOR. PROVA PERICIAL. INDEFERIMENTO. A produção de prova pericial deve ser indeferida se desnecessária e/ou protelatória, com arrimo no § 2º, do artigo 38, da Lei nº 9.784/99, ou quando deixar de atender aos requisitos constantes no artigo 16, inciso IV, do Decreto nº 70.235/72. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em afastar a preliminar de nulidade do Acórdão recorrido e, no mérito, em negar provimento ao recurso voluntário, nos termos do voto do Relator. Sala de Sessões, em 21 de novembro de 2024. Assinado Digitalmente Rycardo Henrique Magalhães de Oliveira – Relator Assinado Digitalmente Efigênio de Freitas Junior – Presidente Participaram da sessão de julgamento os julgadores Itamar Artur Magalhães Alves Ruga, Jeferson Teodorovicz, Edmilson Borges Gomes, Diljesse de Moura Pessoa de Vasconcelos Filho, Rycardo Henrique Magalhães de Oliveira, Efigênio de Freitas Junior (Presidente). RELATÓRIO SETEC TECNOLOGIA LTDA, contribuinte, pessoa jurídica de direito privado, já devidamente qualificada nos autos do processo administrativo em epígrafe, apresentou DECLARAÇÃO DE COMPENSAÇÃO, objeto da PER/DCOMP nº 35674.06930.280606.1.3.02- 0208, de e-fls. 02/12, para fins de compensação dos débitos nelas relacionados com o crédito de saldo negativo de Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ, relativo ao ano-calendário 2005, nos Fl. 453DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1101-001.437 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10805.720068/2009-43 3 valores ali elencados, conforme peça inaugural do feito e demais documentos que instruem o processo. Em Despacho Decisório, de e-fls. 57/60, da DRF em Santo André/SP, a autoridade fazendária reconheceu em parte o direito creditório pleiteado, não homologando, portanto, integralmente a compensação declarada, determinando, ainda, a cobrança dos respectivos débitos confessados. Após regular processamento, a contribuinte interpôs manifestação de inconformidade, às e-fls. 69/79, a qual fora julgada procedente em parte pela 8ª Turma da DRJ no Rio de Janeiro/RJ, o fazendo sob a égide dos fundamentos inseridos no Acórdão nº 12-81.845, às e-fls. 407/418, de 30 de maio de 2016, com a seguinte ementa: “ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Ano-calendário: 2005 DILIGÊNCIA. DESNECESSIDADE. INDEFERIMENTO. Deve ser indeferida a diligência desnecessária ao julgamento da lide, conforme disposto no art. 18 do Decreto nº 70.235/1972, haja vista que para comprovação dos fatos alegados na impugnação, basta a juntada aos autos de documentação comprobatória ou do resultado de pesquisas realizadas em sistemas da RFB. ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA – IRPJ Ano-calendário: 2005 SALDO NEGATIVO. ANTECIPAÇÕES. IRPJ RETIDO NA FONTE. Os valores retidos pelas fontes pagadoras constituem antecipação e podem ser utilizados como dedução ao final do período de apuração, quando apresentada documentação comprobatória da retenção ou quando essa possa ser confirmada nos sistemas informatizados da RFB, e desde que comprovado o oferecimento à tributação dos rendimentos correspondentes. Manifestação de Inconformidade Procedente em Parte Direito Creditório Reconhecido em Parte.” Em suma, entendeu a autoridade julgadora de primeira instância que as retenções confirmadas nos sistemas fazendários, a partir das informações extraídas dos documentos colacionados aos autos, foram capazes de gerar somente parte do saldo negativo de IRPJ pretendido, razão do acolhimento parcial da pretensão da contribuinte. Irresignada, a contribuinte interpôs Recurso Voluntário, às e-fls. 430/443, procurando demonstrar a insubsistência do Acórdão recorrido, desenvolvendo em síntese as seguintes razões: Preliminarmente, pugna pela decretação da nulidade da decisão recorrida, com arrimo no artigo 59, inciso II, do Decreto nº 70.235/72, por entender ter incorrido em preterição Fl. 454DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1101-001.437 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10805.720068/2009-43 4 do direito de defesa da contribuinte, ao deixar de determinar a diligência requerida em sede de manifestação de inconformidade, indispensável ao deslinde da controvérsia, bem como não apreciando todas as alegações suscitadas na sua peça inaugural, contrariando os princípios da legalidade, verdade material, razoabilidade e do devido processo legal administrativo. Reitera o pedido de realização de perícia, aduzindo para tanto ser indispensável à análise da demanda, por se tratar de prova essencial, uma vez atendidos os pressupostos legais para tanto, na esteira, inclusive, da jurisprudência transcrita na peça recursal. No mérito, insurge-se contra a decisão recorrida, a qual reconheceu parcialmente o crédito pleiteado, homologando em parte as declarações de compensação promovidas, aduzindo para tanto que colacionou aos autos a totalidade dos comprovantes das retenções, ao contrário do que restou assentado pelo julgador recorrido. Assevera que das retenções arguidas pela contribuinte, somente 6 não foram reconhecidas, consoante lista das empresas prestadoras de serviços elencada nos autos. Com mais especificidade, relativamente às retenções promovidas pelo Consórcio Lummus Andrômeda (CNPJ n.º 03.892.895/0001-04), a diferença encontrada entre o valor homologado (R$ 14.310,20) e o declarado na DCOMP (R$ 16.993,97) corresponde à atualização do valor do crédito, isto é, o período entre sua efetiva apuração e a data de entrega da DCOMP. Quanto às retenções promovidas pela fonte pagadora inscrita no CNPJ sob o n.º 05.848.387/0001-54 (Alunorte - Alumina do Norte do Brasil S/A), basta uma singela análise das notas fiscais dos serviços prestados, que complementam as informações contidas nos informes de rendimentos, para verificar a existência da integralidade do crédito pleiteado. No tocante às retenções promovidas pela Petróleo Brasileiro S/A – Petrobrás (CNPJ n.º 33.000.167/0001.01), deve-se considerar que a empresa emitiu três informes de rendimento para o mesmo ano calendário (2005) a saber: (i) o primeiro deles com código de retenção 6190, relacionado às operações com a filial da requerente (CNPJ n.º 61.412.423/0094.27) no valor total de RS 690.529,46; (ii) o segundo, com o código de retenção 6147, oriundo de operações com a matriz (CNPJ n.º 61.413.423/0001.28) no valor total de RS 2.826.282,19; (iii) e o último, também com código de retenção 6190 — informe consolidado no valor de R$ 358.355,07 relativo às operações da fonte pagadora com a Matriz da requerente (CNPJ n.º 61.413.423/0001.28). Acrescenta que uma singela análise do presente processo mostra que os valores considerados pela d. autoridade fiscal consistem em apenas R$ 1.795.325,14, quantia muito abaixo ao que foi efetivamente retido (R$ 3.875.166,64) sendo imperioso o reconhecimento do crédito a que faz jus a recorrente. No que diz respeito à retenção promovida pelo Unibanco (CNPJ n.º 33.700.394/0538-55), o v. Acórdão recorrido reconheceu a existência da retenção, mas não reconheceu o crédito da recorrente porque o informe de rendimentos indica o Consórcio Toyo Setal (CNPJ n.º 005.081.812/0001-22) como beneficiário, razão pela qual a recorrente colaciona os Fl. 455DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1101-001.437 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10805.720068/2009-43 5 documentos comprobatórios de sua participação no Consórcio Toyo Setal (doc. 1), para que a retenção acima mencionada seja reconhecida e, por conseguinte, seja reconhecido o crédito a compensar da empresa. Suscita, ainda, que também foi devidamente comprovada a retenção promovida pela fonte pagadora inscrita no CNPJ sob o n.º 40.551.996/0001-48 (Veracel Celulose S/A) no valor de R$ 38.503,05, como fazem prova as notas fiscais de serviços prestados a esta empresa, juntadas muito antes da prolação do v. Acórdão recorrido. Com fulcro no princípio da verdade material, requer sejam analisados todos documentos colacionados aos autos para fins de reconhecimento do direito creditório da Recorrente, com a consequente homologação dos pedidos de compensação efetuados. Sustenta que a legislação de regência, ratificada pela jurisprudência deste Colegiado, traduzida na Sumula CARF nº 143, estabelece que os comprovantes de recolhimentos não são o único meio de comprovar o direito creditório pretendido, impondo sejam analisados outros elementos de prova, tal qual ofertado pela contribuinte nestes autos, notadamente conjunto de notas fiscais, extratos e demais documentos contábeis carreados ao processo, sob pena de cerceamento do direito de defesa da recorrente. Defende que eventuais erros cometidos pelas fontes pagadoras no preenchimento das suas DIRFs – ou até mesmo da Recorrente no preenchimento do PER/DCOMP quanto aos dados das retenções - não podem impedir o reconhecimento do direito ao crédito. Por fim, requer o conhecimento e provimento do Recurso Voluntário, impondo a reforma do decisum ora atacado, nos termos encimados, reconhecendo os créditos pretendidos e homologando as compensações declaradas. É o relatório. VOTO Conselheiro Rycardo Henrique Magalhães de Oliveira, Relator. Presente o pressuposto de admissibilidade, por ser tempestivo, conheço do recurso e passo ao exame das alegações recursais. Conforme se depreende dos elementos que instruem o processo, pretende a recorrente a reforma do Acórdão atacado, o qual reformou o Despacho Decisório, no sentido de homologar parcialmente a compensação declarada pela contribuinte, determinando a cobrança dos demais débitos confessados que não tiveram as retenções de imposto de renda confirmadas. Fl. 456DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1101-001.437 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10805.720068/2009-43 6 Por sua vez, a contribuinte inconformada interpôs substancioso recurso voluntário, com uma série de razões que entende passíveis de reformar o julgado recorrido, as quais passamos a analisar. PRELIMINAR NULIDADE DO ACÓRDÃO RECORRIDO E REALIZAÇÃO DE PERÍCIA Em sede de preliminar, pugna pela decretação da nulidade da decisão recorrida, com arrimo no artigo 59, inciso II, do Decreto nº 70.235/72, por entender ter incorrido em preterição do direito de defesa da contribuinte, ao deixar de determinar a diligência requerida em sede de manifestação de inconformidade, indispensável ao deslinde da controvérsia, bem como não apreciando todas as alegações suscitadas na sua peça inaugural, contrariando os princípios da legalidade, verdade material, razoabilidade e do devido processo legal administrativo. Reitera o pedido de realização de perícia, aduzindo para tanto ser indispensável à análise da demanda, por se tratar de prova essencial, uma vez atendidos os pressupostos legais para tanto, na esteira, inclusive, da jurisprudência transcrita na peça recursal. Muito embora a contribuinte lance referida assertiva, não faz prova ou indica qual omissão que o julgador atacado teria incorrido, capaz de ensejar a preterição do seu direito de defesa. Como se observa do decisum guerreado, de fato, a autoridade julgadora não adentrou a todas as alegações suscitadas pela então manifestante. Tal fato isoladamente, porém, não tem o condão de configurar preterição do direito de defesa da contribuinte, especialmente quando esta não afirma qual teria sido o prejuízo decorrente da conduta do julgador de primeira instância. Ademais, a jurisprudência de nossos Tribunais Superiores, a qual vem sendo seguida à risca por esta instância administrativa, entende que o simples fato de o julgador não dissertar a propósito de todas as razões recursais da contribuinte não implica em nulidade da decisão, mormente quando a recorrente lança uma infinidade de argumentos desprovidos de qualquer amparo legal ou lógico, com o fito exclusivo de protelar a demanda, o que se vislumbra no caso vertente. A corroborar esse entendimento, cumpre trazer à baila Acórdão exarado pela 5ª Turma do STJ, nos autos do HC 35525/SP, com sua ementa abaixo transcrita: “HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. NEGATIVA DE AUTORIA. NULIDADE DA SENTENÇA. LIVRE CONVICÇÃO MOTIVADA DO MAGISTRADO. ORDEM PARCIALMENTE CONHECIDA E, NESSA EXTENSÃO, DENEGADA. [...] 2. O só fato de o julgador não se manifestar a respeito de um ou outro argumento da tese defendida pelas partes não tem o condão de caracterizar ausência de fundamentação ou qualquer outro tipo de nulidade, por isso que não o exigem, a lei e a Constituição, a apreciação de todos os argumentos apresentados, mas que a decisão judicial seja devidamente motivada, ainda que por razões outras (Princípio da Livre Convicção Motivada e Princípio da Fl. 457DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1101-001.437 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10805.720068/2009-43 7 Persuasão Racional, art. 157 do CPP). [...]” (Julgamento de 09/08/2007, Publicado no DJ de 10/09/2007) Nesse sentido, basta que o julgador adentre às questões mais importantes suscitadas pela recorrente, decidindo de forma fundamentada e congruente, para que sua decisão tenha plena validade. No presente caso, extrai-se da defesa inaugural que a contribuinte traz à colação inúmeras alegações que não são capazes de rechaçar a pretensão fiscal (no entendimento da autoridade fazendária), as quais foram analisadas de forma conjugada no contexto geral da demanda, conforme muito bem explicitado pelo julgador recorrido e, o fato de uma ou outra argumentação não ter sido contemplada individualmente, sem qualquer prejuízo da contribuinte, não há se falar em nulidade do Acórdão guerreado. Neste contexto, não se cogita em nulidade do Acórdão recorrido, especialmente quando o julgador de primeira instância dissertou sobre o tema objeto da demanda, com base nos fundamentos e provas que entendeu pertinentes, formando livremente sua convicção no sentido de não acolher o pleito da contribuinte. Requer, ainda, a recorrente seja decretada a nulidade da decisão recorrida sob o argumento de que a autoridade julgadora se baseou nas informações constantes dos sistemas fazendários, privilegiando tal documentação em detrimento dos argumentos e elementos colocados a sua disposição na manifestação de inconformidade, impondo a conversão do julgamento em diligência para produção de provas indispensáveis ao deslinde da controvérsia. Em que pese o esforço da recorrente, sua irresignação, contudo, não merece acolhimento. Ao contrário do que alega a contribuinte, a autoridade recorrida não privilegiou as informações fazendárias em prejuízo das razões e documentos apresentados pela então manifestante. Observe-se, com relação aos documentos e razões ofertadas pela contribuinte, que o julgador de primeira instância foi muito feliz em sua decisão, tendo em vista que cabe exclusivamente a ele conceder a força probante que assim entender. A documentação constante do processo serve justamente para formar a convicção do julgador, podendo interpretá-la da forma que melhor entender, refutá-las ou desconsiderá-las, de acordo com sua convicção, conquanto que de forma fundamentada. Aliás, é o que determina o artigo 29 do Decreto 70.235/1972, como segue: “ Seção VI Do Julgamento em Primeira Instância [...] Art. 29. Na apreciação da prova, a autoridade julgadora formará livremente sua convicção, podendo determinar as diligências que entender necessárias.” Fl. 458DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1101-001.437 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10805.720068/2009-43 8 Assim, o pleito da recorrente não tem o condão de macular a decisão recorrida, porquanto o julgador de primeira instância procedeu da melhor forma, exarando decisão fundamentada, debatendo acerca das razões pertinentes lançadas pela contribuinte, formando livremente sua convicção, nos termos do dispositivo legal encimado. Quanto ao indeferimento do pedido de diligência para produção de prova, igualmente, decidiu acertadamente o ilustre julgador de primeira instância. Além de a recorrente não atender os requisitos para concessão da perícia, inscritos no artigo 16, inciso IV, do Decreto 70.235/72, a autoridade recorrida já tinha formado sua convicção no sentido de reconhecer parcialmente os créditos pretendidos com base nos demais documentos constantes dos autos e sistemas fazendários, sendo despiciendo a produção de prova pericial. Com efeito, a produção de prova pericial se faz necessária quando indispensável ao deslinde da questão, não se prestando para fins protelatórios, o que impõe o seu indeferimento nos termos do artigo 38, § 2º da Lei nº 9.784/99 c/c o artigo 16, inciso IV, § 1º do Decreto 70.235/72, in verbis: “Lei 9.784/99 Art. 38. [...] § 2º Somente poderão ser recusadas, mediante decisão fundamentada, as provas propostas pelos interessados quando sejam ilícitas, impertinentes, desnecessárias ou protelatórias.” “Decreto 70.235/72 Art. 16. [...] IV - as diligências, ou perícias que o impugnante pretenda sejam efetuadas, expostos os motivos que as justifiquem, com a formulação de quesitos referentes aos exames desejados, assim como, no caso de perícia, o nome, o endereço e a qualificação profissional de seu perito; § 1º - Considerar-se-á não formulado o pedido de diligência ou perícia que deixar de atender aos requisitos previstos no inciso IV do art. 16.” Mais a mais, tratando-se de matéria de fato, caberia a contribuinte ao ofertar a sua defesa produzir a prova em contrário através de documentação hábil e idônea. Não o fazendo, é de se manter a decisão de primeira instância. MÉRITO No mérito, repisa a contribuinte parte das alegações da manifestação de inconformidade, insurgindo-se contra a decisão recorrida, a qual reconheceu parcialmente o crédito pleiteado, homologando em parte as declarações de compensação promovidas, aduzindo Fl. 459DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1101-001.437 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10805.720068/2009-43 9 para tanto que colacionou aos autos a totalidade dos comprovantes das retenções, especialmente notas fiscais, ao contrário do que restou assentado pelo julgador recorrido. Assevera que das retenções arguidas pela contribuinte, somente 6 não foram reconhecidas, consoante lista das empresas prestadoras de serviços elencada nos autos. Com mais especificidade, relativamente às retenções promovidas pelo Consórcio Lummus Andrômeda (CNPJ n.º 03.892.895/0001-04), a diferença encontrada entre o valor homologado (R$ 14.310,20) e o declarado na DCOMP (R$ 16.993,97) corresponde à atualização do valor do crédito, isto é, o período entre sua efetiva apuração e a data de entrega da DCOMP. Quanto às retenções promovidas pela fonte pagadora inscrita no CNPJ sob o n.º 05.848.387/0001-54 (Alunorte - Alumina do Norte do Brasil S/A), basta uma singela análise das notas fiscais dos serviços prestados, que complementam as informações contidas nos informes de rendimentos, para verificar a existência da integralidade do crédito pleiteado. No tocante às retenções promovidas pela Petróleo Brasileiro S/A – Petrobrás (CNPJ n.º 33.000.167/0001.01), deve-se considerar que a empresa emitiu três informes de rendimento para o mesmo ano calendário (2005) a saber: (i) o primeiro deles com código de retenção 6190, relacionado às operações com a filial da requerente (CNPJ n.º 61.412.423/0094.27) no valor total de RS 690.529,46; (ii) o segundo, com o código de retenção 6147, oriundo de operações com a matriz (CNPJ n.º 61.413.423/0001.28) no valor total de RS 2.826.282,19; (iii) e o último, também com código de retenção 6190 — informe consolidado no valor de R$ 358.355,07 relativo às operações da fonte pagadora com a Matriz da requerente (CNPJ n.º 61.413.423/0001.28). Acrescenta que uma singela análise do presente processo mostra que os valores considerados pela d. autoridade fiscal consistem em apenas R$ 1.795.325,14, quantia muito abaixo ao que foi efetivamente retido (R$ 3.875.166,64) sendo imperioso o reconhecimento do crédito a que faz jus a recorrente. No que diz respeito à retenção promovida pelo Unibanco (CNPJ n.º 33.700.394/0538-55), o v. Acórdão recorrido reconheceu a existência da retenção, mas não reconheceu o crédito da recorrente porque o informe de rendimentos indica o Consórcio Toyo Setal (CNPJ n.º 005.081.812/0001-22) como beneficiário, razão pela qual a recorrente colaciona os documentos comprobatórios de sua participação no Consórcio Toyo Setal (doc. 1), para que a retenção acima mencionada seja reconhecida e, por conseguinte, seja reconhecido o crédito a compensar da empresa. Suscita, ainda, que também foi devidamente comprovada a retenção promovida pela fonte pagadora inscrita no CNPJ sob o n.º 40.551.996/0001-48 (Veracel Celulose S/A) no valor de R$ 38.503,05, como fazem prova as notas fiscais de serviços prestados a esta empresa, juntadas muito antes da prolação do v. Acórdão recorrido. Fl. 460DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1101-001.437 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10805.720068/2009-43 10 Com fulcro no princípio da verdade material, requer sejam analisados todos documentos colacionados aos autos para fins de reconhecimento do direito creditório da Recorrente, com a consequente homologação dos pedidos de compensação efetuados. Sustenta que a legislação de regência, ratificada pela jurisprudência deste Colegiado, traduzida na Sumula CARF nº 143, estabelece que os comprovantes de recolhimentos não são o único meio de comprovar o direito creditório pretendido, impondo sejam analisados outros elementos de prova, tal qual ofertado pela contribuinte nestes autos, notadamente conjunto de notas fiscais, extratos e demais documentos contábeis carreados ao processo, sob pena de cerceamento do direito de defesa da recorrente. Defende que eventuais erros cometidos pelas fontes pagadoras no preenchimento das suas DIRFs – ou até mesmo da Recorrente no preenchimento do PER/DCOMP quanto aos dados das retenções - não podem impedir o reconhecimento do direito ao crédito. Em que pesem as substanciosas razões ofertadas pela contribuinte, seu inconformismo, contudo, não tem o condão de prosperar. Do exame dos elementos que instruem o processo, conclui-se que o Acórdão recorrido apresenta-se incensurável, devendo ser mantido pelos seus próprios fundamentos. Como se observa, de conformidade com o artigo 156, inciso II, do Códex Tributário, de fato, a compensação levada a efeito pelo contribuinte, conquanto que observados os requisitos legais, é modalidade de extinção do crédito tributário, senão vejamos: “Art. 156. Extinguem o crédito tributário: [...] II – a compensação; [...]” Com mais especificidade, o artigo 170 do mesmo Diploma Legal, ao tratar da matéria, atribui à lei o poder de disciplinar referido procedimento, nos seguintes termos: “Art. 170. A lei pode, nas condições e sob as garantias que estipular, ou cuja estipulação em cada caso atribuir à autoridade administrativa, autorizar a compensação de créditos tributários com créditos líquidos e certos, vencidos ou vincendos, do sujeito passivo contra a Fazenda Pública.” Em atendimento aos preceitos contidos no dispositivo legal encimado, o artigo 74 da Lei nº 9.430/96 contemplou a compensação no âmbito da Receita Federal do Brasil, estabelecendo o regramento para tanto, in verbis: “Art. 74. O sujeito passivo que apurar crédito, inclusive os judiciais com trânsito em julgado, relativo a tributo ou contribuição administrado pela Secretaria da Receita Federal, passível de restituição ou de ressarcimento, poderá utilizá-lo na compensação de débitos próprios relativos a quaisquer tributos e contribuições administrados por aquele Órgão.(Redação dada pela Lei nº 10.637, de 2002)(Vide Fl. 461DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1101-001.437 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10805.720068/2009-43 11 Decreto nº 7.212, de 2010)(Vide Medida Provisória nº 608, de 2013)(Vide Lei nº 12.838, de 2013)(Vide Medida Provisória nº 1.176, de 2023) Observe-se, que as normas legais acima transcritas são bem claras, não deixando margem de dúvidas a respeito do tema. Com efeito, dentre outros requisitos a serem estabelecidos pela Receita Federal, é premissa básica que a compensação somente poderá ser levada a efeito quando devidamente comprovado o direito creditório que se funda a declaração de compensação. Em outras palavras, exige-se, portanto, que o direito creditório que a contribuinte teria utilizado para efetuar as compensações com débitos tributários seja líquido e certo, passível de aproveitamento. Não se pode partir de um pretenso crédito para se promover compensações, ainda que, em relação ao direito propriamente dito, o requerimento da contribuinte esteja devidamente amparado pela legislação ou mesmo por decisão judicial. Na hipótese dos autos, não se vislumbra essa condição para a integralidade as compensações efetuadas pela contribuinte, não havendo liquidez e certeza do crédito pretendido. Com efeito, a jurisprudência administrativa consolidou entendimento mais amplo de matéria probatória, possibilitando seja comprovado o direito creditório arguido, in casu, atinente às retenções de tomadores de serviços, por outros meios de prova, afora os comprovantes de recolhimentos/retenções, na esteira dos preceitos da Súmula CARF nº 143, com o seguinte enunciado: “A prova do imposto de renda retido na fonte deduzido pelo beneficiário na apuração do imposto de renda devido não se faz exclusivamente por meio do comprovante de retenção emitido em seu nome pela fonte pagadora dos rendimentos.” No caso vertente, em sede de recurso voluntário, a contribuinte não se ateve as especificidades do Acórdão recorrido ao refutar sua pretensão, se limitando a inferir que o ônus da prova do direito creditório da empresa é do Fisco, no sentido de comprovar que ela não faria jus ao crédito pretendido, além de reportar a uma infinidade de documentos, os quais foram devidamente analisados pelo julgador recorrido e, portanto, isoladamente, não se prestam a tal finalidade. Destarte, como alinhavado acima, tratando-se de recurso voluntário em que aduz basicamente (em parte) as mesmas alegações lançadas na manifestação de inconformidade, nos reportamos à decisão recorrida, a qual se debruçou com muita propriedade a respeito das matérias postas em debate e conjunto probatório apresentado, de onde peço vênia para transcrever excerto e adotar como razões de decidir, na esteira dos preceitos inscritos no artigo 114, § 12º, inciso I, do RICARF, senão vejamos: “[...] No caso em apreço, a interessada informou em sua Dcomp (fl. 3) ser detentora de um crédito no valor de R$ 2.935.256,45, resultado de saldo negativo Fl. 462DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1101-001.437 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10805.720068/2009-43 12 de IRPJL relativo ao ano-calendário de 2005, e que esse saldo negativo era resultado, em sua totalidade, da dedução de retenções de imposto de renda na fonte, conforme pode ser verificado na Ficha 12A (Cálculo do Imposto de Renda sobre o Lucro Real) da DIPJ: [...] E do montante de crédito pleiteado, a autoridade originária reconheceu em seu Despacho Decisório o montante de R$ 1.188.071,47 (fl. 59). Portanto, o litígio está delimitado ao direito creditório no valor de R$ 1.747.184,98. Em análise realizada pela DRF/Santo André, algumas das parcelas formadoras do crédito foram reconhecidas parcialmente, conforme tabela a seguir: [...] Com relação ao item 1, a interessada alega, em sua manifestação de inconformidade (fl. 76), que a diferença entre o valor homologado e o declarado em Dcomp corresponde à atualização do valor do crédito entre o período de sua efetiva apuração e a data de entrega da Dcomp. No entanto, essa alegação não tem como prosperar, haja vista que não há qualquer normativo que autorize a atualização individualizada de cada uma das parcelas que compõe o saldo negativo do período. Apenas em relação ao valor total do saldo negativo é prevista a atualização conforme disciplinado no art. 52 da IN SRF nº 600, de 28/12/2005, vigente à época da entrega da declaração. Com relação ao item 2, além da retenção verificada pela autoridade de origem (fl. 58), tendo como beneficiária o CNPJ matriz da empresa, foi possível identificar, com base em pesquisas no sistema Portal Dirf (fl. 401), uma retenção (código de arrecadação 1708) realizada pela mesma fonte pagadora tendo como beneficiária uma das filias da interessada, a de número 0094, conforme demonstrado a seguir: [...] Quanto ao item 3, para esta declarante a DRF/Santo André conseguiu identificar um montante de R$ 1.095.862,27 em retenções de IRPJ para os códigos de arrecadação 6147 e 6190. No entanto, em consultas realizadas no sistema Portal Dirf (fls. 402 a 406), foi possível identificar as seguintes retenções para este declarante: [...] Conforme estabelecia a Instrução Normativa SRF nº 480, de 15/12/2004, vigente à época, os valores de tributos e contribuições retidos no caso de pagamentos efetuados por órgãos e entidades da administração pública federal que recebam recursos do Tesouro Nacional, recolhidos mediante os códigos de arrecadação 6147 e 6190, são, respectivamente, de 5,85% e 9,45% do rendimento Fl. 463DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1101-001.437 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10805.720068/2009-43 13 tributável, sendo os valores referentes ao IRPJ, respectivamente, de 1,2% e 4,8% do rendimento tributável. Com base no estabelecido na IN SRF nº 480/2004 e nas informações adquiridas mediante consulta ao sistema Portal Dirf, é possível calcular os seguintes valores referentes a retenção de IRPJ: [...] Tendo em vista que a autoridade de origem já havia reconhecido um valor de retenção de R$ 1.095.861,97, o valor de crédito adicional em relação a esse declarante é de R$ 699.462,87. A DRF/Santo André, em sua análise, não reconheceu, integralmente, três das parcelas formadoras do crédito, conforme verificado na tabela abaixo: [...] Com relação ao item 1, não consta do processo qualquer documento comprobatório da retenção informada na Dcomp, e em consulta aos sistemas da RFB não foi possível identificar retenções de IRPJ desse declarante tendo a interessada como beneficiária. Quanto o item 2, conforme citado pela DRF/Santo André em seu Despacho Decisório (fl. 58), os comprovantes apresentados pela interessada (fls. 27 e 133) possuem outra empresa como beneficiária. Já em sua manifestação de inconformidade, a interessada apresenta as seguintes justificativas: A autoridade fiscal justifica o não reconhecimento do crédito de IRRF constante no informe apresentado em virtude de tal documento ter sido emitido em nome do Consórcio Setal Toyo, composto pela ora Interessada e pela empresa Toyo Engineering, que respondem por parcelas iguais de participação. A Requerente, nas condições estabelecidas no Contrato de Consórcio acostado a estes autos, é responsável por 50% do faturamento do consórcio, e, tendo apurado prejuízo fiscal ao final do exercício, tem o direito legítimo à apropriação do crédito do imposto retido na fonte sobre a parcela dos pagamentos que lhe são correspondentes. No que pese a diferença entre o valor declarado pela empresa em DCOMP e a parte que lhe cabia do imposto retido na fonte pela instituição financeira sobre os rendimentos auferidos pelo consórcio se deve simplesmente pela atualização do crédito, isto é, entre a sua efetiva apuração (12/2005) e a entrega da declaração da compensação (06/2006) nos termos do art. 60 § 3º Lei 9430/1996. Com relação a essas alegações, cabe inicialmente informar que o Ato Declaratório nº 21 do Coordenador do Sistema de Tributação – CST, de 08/11/1984, já definia que o valor do imposto retido na fonte sobre rendimentos auferidos pelos consórcios, constituídos na forma dos artigos 278 e 219 da Lei nº Fl. 464DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1101-001.437 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10805.720068/2009-43 14 6.404, de 15/12/1976, serão compensados na declaração de rendimentos das pessoas jurídicas consorciadas, no exercício financeiro competente, proporcionalmente à participação contratada. No entanto, embora a interessada alegue estar acostando aos autos cópia do contrato de consórcio, não consta do presente processo qualquer documento referente ao alegado consórcio do qual a interessada faria parte. Já quanto a uma possível diferença de valores em virtude de atualização de crédito, cabe informar que, além da ausência de previsão para tal na IN SRF nº 600/2005, citada anteriormente, a base legal mencionada pela interessada não possui qualquer relação com a matéria em questão. O art. 60 da Lei nº 9.430, de 27/12/1996, versa sobre o tratamento tributário aplicável às entidades submetidas aos regimes de liquidação extrajudicial e de falência. Além disso, cabe citar que esse artigo não possui parágrafos. Em vista disso, em relação a essa parcela, não assiste direito à interessada. Com relação ao item 3, não consta do processo qualquer documento comprobatório da retenção informada na Dcomp, e em consulta aos sistemas da RFB não foi possível identificar retenções de IRPJ desse declarante tendo a interessada como beneficiária. Em vista disso, em relação a essa parcela, não assiste direito à interessada. Em face das considerações acima, verifica-se que a interessada faz jus a um crédito adicional remanescente no valor de R$ 782.102,31, formado conforme tabela abaixo: [...] Com a concessão desse crédito adicional, o valor total concedido à interessada a título de saldo negativo de IRPJ do ano-calendário de 2005 é de R$ 1.970.173,78. E esse valor está em consonância com as informações prestadas pela empresa na Ficha 06A da DIPJ 2006 (fl. 356), na qual consta que o total das receitas líquidas das atividades da empresa no ano-calendário de 2005 foi de R$ 132.360.741,23, conforme demonstrado na tabela a seguir: [...] Já o valor total do crédito pleiteado pela interessada teria que ser derivado de um valor de receitas bem superior a esse. Segundo consta da DIPJ 2006 (fl. 394), somente o crédito pleiteado (fl. 4) pela empresa, em sua Dcomp, em função das retenções supostamente realizadas pela empresa de CNPJ nº 33.000.167/0001-01, no montante de R$ 2.607.465,20, seria derivado de um rendimento bruto de R$ 181.807.180,42, valor esse muito superior ao total de receitas oferecidas à tributação. Fl. 465DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1101-001.437 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10805.720068/2009-43 15 E, conforme disciplinado no art. 231 do RIR, para que se possa deduzir do imposto devido as retenções na fonte faz-se necessário que os respectivos rendimentos sejam oferecidos à tributação quando da determinação do lucro real: Art. 231. Para efeito de determinação do saldo de imposto a pagar ou a ser compensado, a pessoa jurídica poderá deduzir do imposto devido o valor (Lei nº 9.430, de 1996, art. 2º, § 4º): [...] III - do imposto pago ou retido na fonte, incidente sobre receitas computadas na determinação do lucro real; [...]” Convém registrar ser princípio comezinho do direito que o ônus da prova cabe a quem alega (artigo 373 do CPC), aforas as exceções legais (presunções legais, por exemplo), inscritas, portanto, na legislação de regência, o que não se vislumbra no caso sob análise, onde a contribuinte é quem argumenta possuir crédito e, nesta toada, deverá comprovar o seu direito. É bem verdade que o Fisco, sobretudo após a edição do Decreto nº 9.094/2017, não pode exigir do contribuinte documentos e/ou comprovantes que constam de sua base de dados, impondo sejam extraídos diretamente dos seus respectivos sistemas fazendários. E assim procedeu a autoridade julgadora de primeira instância, extraindo de sua base de dados as retenções e receitas tributadas que foram confrontadas com a documentação acostada aos autos. Por sua vez, a contribuinte não logrou refutar nesta oportunidade as razões de decidir do julgador recorrido, mas tão somente se reportou aos documentos constantes dos autos, notadamente notas fiscais de prestação de serviços, os quais já foram devidamente analisados no Acórdão combatido, que concluiu não terem o condão de amparar o pleito da recorrente, consoante restou circunstanciadamente demonstrado em seu bojo. Mais a mais, em sede de recurso voluntário, a contribuinte não apresentou novos documentos e/ou razões capazes de rechaçar o entendimento do julgador recorrido, se limitando a fazer referência aos documentos encimados e a reiterar as razões da manifestação de inconformidade. Aliás, verifica-se que a contribuinte teve, no mínimo, 3 (três) oportunidades de comprovar a integralidade do crédito pretendido, seja quando da apresentação da DCOMP, na interposição da manifestação de inconformidade e, nesta fase recursal, no recurso voluntário, não tendo logrado êxito em demonstrar a diferença do crédito ainda em discussão. Nesse sentido, não há como se acolher a pretensão da contribuinte, de maneira a homologar a totalidade das compensações pleiteadas, tendo a autoridade recorrida agido da melhor forma, com estrita observância à legislação tributária. No que tange a jurisprudência trazida à colação pela recorrente, mister elucidar, com relação às decisões exaradas pelo Judiciário, que os entendimentos nelas expresso sobre a matéria ficam restritos às partes do processo judicial, não cabendo a extensão dos efeitos jurídicos Fl. 466DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1101-001.437 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10805.720068/2009-43 16 de eventual decisão ao presente caso, até que nossa Suprema Corte tenha se manifestado em definitivo a respeito do tema. Quanto às demais alegações da contribuinte, não merece aqui tecer maiores considerações, uma vez não serem capazes de ensejar a reforma da decisão recorrida, especialmente quando desprovidos de qualquer amparo legal ou fático, bem como já devidamente rechaçadas pelo julgador de primeira instância. Assim, escorreita a decisão recorrida devendo nesse sentido ser mantida a homologação parcial das declarações de compensação sob análise, uma vez que a contribuinte não logrou infirmar os elementos colhidos pela Fiscalização que serviram de base ao indeferimento do seu pleito, atraindo para si o ônus probandi dos fatos alegados. Não o fazendo razoavelmente, não há como se acolher a sua pretensão. Por todo o exposto, estando o Acórdão recorrido em consonância com os dispositivos legais que regulam a matéria, VOTO NO SENTIDO DE CONHECER DO RECURSO VOLUNTÁRIO, rejeitar a preliminar de nulidade do Acórdão recorrido e, no mérito, NEGAR-LHE PROVIMENTO, mantendo incólume a decisão de primeira instância, pelos seus próprios fundamentos. Assinado Digitalmente Rycardo Henrique Magalhães de Oliveira Fl. 467DF CARF MF Original Acórdão Relatório Voto

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Numero do processo: 10675.720616/2009-68
Turma: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Terceira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Tue Jan 24 00:00:00 UTC 2012
Ementa: IMPOSTO SOBRE PRODUTOS INDUSTRIALIZADOS - IPI Ementa: CRÉDITO PRESUMIDO. LEI Nº 9.363/96. BASE DE CÁLCULO. COMBUSTÍVEL. SÚMULA CARF Nº 19. Não integram a base de cálculo do crédito presumido da Lei nº 9.363, de 1996, as aquisições de combustíveis e energia elétrica uma vez que não são consumidos em contato direto com o produto, não se enquadrando nos conceitos de matéria-prima ou produto intermediário. ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE – O juízo sobre inconstitucionalidade da legislação tributária é de competência exclusiva do Poder Judiciário.
Numero da decisão: 3402-001.594
Decisão: ACORDAM os membros da 4ª câmara / 2ª turma ordinária da terceira SEÇÃO DE JULGAMENTO, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso.
Matéria: RF06 - C01 - Fazendária - Compensação
Nome do relator: GILSON MACEDO ROSENBURG FILHO
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DRJ JUIZ de FORA (MG)     ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE PRODUTOS INDUSTRIALIZADOS ­ IPI  Ementa:  CRÉDITO  PRESUMIDO.  LEI  Nº  9.363/96.  BASE  DE  CÁLCULO.  COMBUSTÍVEL. SÚMULA CARF Nº 19.  Não  integram  a  base  de  cálculo  do  crédito  presumido  da  Lei  nº  9.363,  de  1996, as aquisições de combustíveis e energia elétrica uma vez que não são  consumidos  em  contato  direto  com  o  produto,  não  se  enquadrando  nos  conceitos de matéria­prima ou produto intermediário.  ARGUIÇÃO  DE  INCONSTITUCIONALIDADE  –  O  juízo  sobre  inconstitucionalidade da  legislação  tributária é de competência exclusiva do  Poder Judiciário.      Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.  ACORDAM  os  membros  da  4ª  câmara  /  2ª  turma  ordinária  da  terceira   SSEEÇÇÃÃOO  DDEE  JJUULLGGAAMMEENNTTOO, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso.    NAYRA BASTOS MANATTA ­ Presidente    GILSON MACEDO ROSENBURG FILHO ­ Relator    Participaram,  ainda,  do  presente  julgamento,  os  Conselheiros  João  Carlos  Cassuli Junior, Silvia de Brito Oliveira, Fernando Luiz da Gama Lobo D Eca, Helder Masaaki  Kanamaru (Suplente).     Fl. 261DF CARF MF Impresso em 20/03/2012 por ELAINE ALICE ANDRADE LIMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 10/02/2012 por GILSON MACEDO ROSENBURG FILHO, Assinado digitalmente em 1 0/02/2012 por GILSON MACEDO ROSENBURG FILHO, Assinado digitalmente em 20/02/2012 por NAYRA BASTOS MA NATTA Processo nº 10675720616/2009­68  Acórdão n.º 3402­001594  S3­C4T2  Fl. 296          2   Relatório  Para  elucidar  os  fatos  ocorridos  até  a  interposição  do  Recurso  Voluntário,  transcrevo o relatório da DRJ, in verbis:  Trata  o  presente  processo  de  DECLARAÇÕES  DE  COMPENSAÇÃO  ­  DCOMP  no  s  10662.61223.130106.1.3.01­ 7272  e  05369.37777.270106.1.3.01­0437,  amparadas  no  saldo  credor  trimestral  de  IPI  de  que  trata  a  Lei  n°  9.779,  de  19/01/1999,  composto  pelo  crédito  presumido  de  IPI  (R$863.271,41),  calculado  nos  termos  da  Lei  n°  9.363,  de  13/12/1996,  e  10.637,  de  2002,  e  por  créditos  básicos  de  IPI  (R$1.897,92), no montante de R$865.169,33, relativamente ao 4  o  trimestre  do  ano­calendário  2003.  Com  o  saldo  credor,  pretendeu  o  declarante  quitar  débitos  da Cofins,  do  IRPJ  e  da  CSLL.  Em  análise  de  legitimidade,  a  autoridade  competente  da  Delegacia da Receita Federal em Uberlândia, MG, por meio do  Despacho Decisório de fls. 178/180 ­ que teve por sustentáculo o  trabalho  fiscal relatado na Informação Fiscal, às  fls. 170/175 ­  deferiu  em  parte  o  pleito,  concedendo  ao  contribuinte  o  saldo  credor  de  210.527,45,  composto  por  créditos  básicos  de  R$  1.897.92 e pelo crédito presumido de R$ 208.629,53.  Nos cálculos realizados pela fiscalização houve destaque para a  glosa,  no  cálculo  do  crédito  presumido,  de  aquisições  de  óleo  combustível BFP para a caldeira e secador da indústria, lenha e  óleo térmico (Thermia E), insumos estes fora do conceito de MP,  PI  e ME  pela  legislação  do  IPI  (PN  CST  65/79).  Quanto  aos  citados  itens,  a  glosa  atingiu  o  montante  de  R$14.026.993,43  (R$4.370.777,48, 1º  trimestre + R$3.956.584,63, 2º  trimestre +  R$3.265.382,74, 3º trimestre + R$2.435.248,58, 4º trimestre,).  O  incentivo  foi calculadora à alíquota 4,04%,  tendo em vista o  regime  não  cumulativo  do  PIS  (Lei  n°.  10.637,  de  2002).  Os  dados  foram  obtidos  na  escrituração  fiscal  e  contábil  do  contribuinte (por exemplo: RAIPI e balancete).  Cientificado do deferimento parcial de seu pleito, o contribuinte,  por  intermédio  de  seu  procurador  (fls.  194/195),  apresentou  a  manifestação de inconformidade de fls. 183/193.  A  argumentação,  instruída  por  acórdãos  do  Conselho  de  Contribuintes  e  por  textos  doutrinários,  traz,  em  síntese,  os  seguintes  pontos  de  divergência  em  relação  ao  Despacho  Decisório.  De  acordo  com  excertos  da  manifestação  de  inconformidade os pontos de discordância do contribuinte são:  Na hipótese da contribuinte, [...] ESTÃO DESTACADAS AS  Fl. 262DF CARF MF Impresso em 20/03/2012 por ELAINE ALICE ANDRADE LIMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 10/02/2012 por GILSON MACEDO ROSENBURG FILHO, Assinado digitalmente em 1 0/02/2012 por GILSON MACEDO ROSENBURG FILHO, Assinado digitalmente em 20/02/2012 por NAYRA BASTOS MA NATTA Processo nº 10675720616/2009­68  Acórdão n.º 3402­001594  S3­C4T2  Fl. 297          3 AQUISIÇÕES  DE  ÓLEO  COMBUSTÍVEL  BPF  PARA  ALIMENTAR AS CALDEIRAS E SECADORES DA INDÚSTRIA,  LENHA E ÓLEO TÉRMICO.  [...] em face do princípio constitucional da não­cumulatividade,  encartado no artigo 153, § 3º, II, da CF/88, [...] tudo o que for  utilizado direta ou indiretamente na produção de qualquer bem  incidido pelo IPI gera direito a crédito.  [...] importa ressaltar que o óleo combustível BPF se presta para  alimentar  as  caldeiras  e  secadores  da  soja,  para  o  devido  beneficiamento e industrialização, sendo, também, o mesmo caso  da  lenha  e  do  óleo  térmico.  São  portanto,  a  despeito  da  discordância fiscal, insumos necessários no processo produtivo,  gerando, pois, direito a crédito, sem qualquer restrição possível  de sofrer por legislações infraconstitucionais, à luz do princípio  da supremacia da Constituição  Ademais, [...], o citado parecer normativo, ao criar um requisito  inexistente  no  texto  do  RIPI/79,  especificamente  em  seu  artigo  147,  ingressou  em  uma  seara  que  lhe  é  vedado,  pois  não  é  veículo introdutor de normas no sistema jurídico, não podendo,  destarte, inová­lo.  Neste contexto, a exigência de que o bem utilizado no processo  produtivo  tenha  contato  direto  com  o  produto  final  é  completamente  descabida,  pois,  reitere­se  esta  imposição  não  consta no RIPI, não podendo norma de hierarquia inferior criá­ la,  sob  pena  de  se  estar  desrespeitando  o  comando  incerto  no  art. 99, do CTN, in verbis:  ''Art. 99. O conteúdo e o alcance dos decretos restringem­se aos  das leis em função das quais sejam expedidos, determinados com  observância das regras de interpretação estabelecidas nesta Lei"  Da leitura deste artigo, infere­se que os decretos expedidos pelo  Executivo,  ou quaisquer normas  inferiores não podem  inovar o  texto prescritivo a que estão vinculados [...]  Também não  tem guarida, no Direito brasileiro, o  regulamento  "praeter legem", que é o editado para preencher espaço vazio da  lei,  também  chamado  de  regulamento  independente,  que  cede,  todavia,  diante  da  lei.  Laborando  no  vazio,  inova  na  ordem  jurídica,  impondo  obrigações  e  estabelecendo  limitações  à  liberdade  individual,  não  previstas  em  lei.  "Destarte,  por  aplicação  estrita  do  princípio  da  legalidade,  deveriam  ser  rejeitados por inconstitucionalidade".  [...] o Parecer Normativo CST 65/79 indiretamente inobservou o  princípio  da  legalidade,  pois,  ressalte­se,  a  atribuição  para  regular a situação relativa ao crédito é do regulamento e não de  norma hierarquicamente inferior.  O  contribuinte  finalizou  sua  contestação  com petição  para  que  fosse integralmente homologadas as compensações declaradas.  Fl. 263DF CARF MF Impresso em 20/03/2012 por ELAINE ALICE ANDRADE LIMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 10/02/2012 por GILSON MACEDO ROSENBURG FILHO, Assinado digitalmente em 1 0/02/2012 por GILSON MACEDO ROSENBURG FILHO, Assinado digitalmente em 20/02/2012 por NAYRA BASTOS MA NATTA Processo nº 10675720616/2009­68  Acórdão n.º 3402­001594  S3­C4T2  Fl. 298          4 A  Delegacia  de  Julgamento  em  Juiz  de  Fora  julgou  improcedente  a  manifestação de inconformidade, cuja ementa foi vazada nos seguintes termos:    CRÉDITO PRESUMIDO . BASE DE CÁLCULO .  Somente  podem  ser  considerados  como  matéria­prima  ou  produto  intermediário,  além  daqueles  que  se  integram  ao  produto  novo,  os  bens  que  sofrem  desgaste  ou  perda  de  propriedade,  em  função  de  ação  diretamente  exercida  sobre  o  produto  em  fabricação,  ou  proveniente  de  ação  exercida  diretamente  pelo  bem  em  industrialização  e  desde  que  não  correspondam  a  bens  do  ativo  permanente.  Dessa  maneira,  AQUISIÇÕES  DE  ÓLEO  COMBUSTÍVEL  BPF  PARA  ALIMENTAR AS CALDEIRAS E SECADORES DA INDÚSTRIA,  LENHA  E  ÓLEO  TÉRMICO,  elementos  que  não  atuam  diretamente sobre o produto, não se enquadram nos conceitos de  matéria­prima  ou  produto  intermediário  (PN  CST,  n°  65,  de  1979; Lei n° 9.363, de 1996).  ASSUNTO: NORMAS DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA  Período de apuração: 01/10/2003 a 31/12/2003  MANUTENÇÃO DO DIREITO CREDITÓRIO RECONHECIDO  NO  DESPACHO  DECISÓRIO.  RATIFICAÇÃO  DA  HOMOLOGAÇÃO  PARCIAL  DA  COMPENSAÇÃO  DECLARADA .  Mantido o  saldo credor  reconhecido no despacho decisório, há  de se manter na mesma proporção j á definida no ato decisório a  homologação da compensação declarada pelo contribuinte.  LEGISLAÇÃO  TRIBUTÁRIA.  LEGALIDADE  E  CONSTITUCIONALIDADE .  As  normas  e  determinações  previstas  na  legislação  tributária  presumem­se  revestidas  do  caráter  de  legalidade  e  constitucionalidade,  contando  com  validade  e  eficácia,  não  cabendo  à  esfera  administrativa  questioná­las  ou  negar­lhes  aplicação.  Descontente  com  a  decisão  de  primeira  instância,  o  sujeito  passivo  protocolou o recurso voluntário no qual argumenta, em síntese, que:  a)  O  órgão  administrativo  pode  analisar  a  questão  da  inconstitucionalidade  de  legislação  fiscal.  Neste  contexto,  afirma  que  os  órgãos  julgadores  tem  competência  para  deixar  de  aplicar  lei  inconstitucional,  ou decreto  ilegal, uma vez que é  inconcebível  legitimar  lançamento tributário sem embasamento constitucional;  b)  O Parecer Normativo nº 65/79 criou requisito inexistente  no  texto  do  regulamento,  ao  determinar  a  exigência  de  que o bem utilizado no processo produtivo tenha contato  direto  com  o  produto  final,  o  que  é vedado,  pois  não  é  veículo  introdutor  de  normas  no  sistema  jurídico,  não  podendo  inová­lo.  Nesta  linha,  afirma  que  é  defeso  ao  citado parecer criar pressuposto para o cálculo do crédito  presumido de IPI, inexistente no RIPI/98; e  Fl. 264DF CARF MF Impresso em 20/03/2012 por ELAINE ALICE ANDRADE LIMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 10/02/2012 por GILSON MACEDO ROSENBURG FILHO, Assinado digitalmente em 1 0/02/2012 por GILSON MACEDO ROSENBURG FILHO, Assinado digitalmente em 20/02/2012 por NAYRA BASTOS MA NATTA Processo nº 10675720616/2009­68  Acórdão n.º 3402­001594  S3­C4T2  Fl. 299          5 c)  Os  custos  com  as  aquisições  de  óleo  combustível BPF,  lenha  e  óleo  térmico,  que  servem  para  alimentar  as  caldeiras e secadores da industria, devem compor a base  de  cálculo  do  crédito  presumido  do  IPI,  por  serem  insumos necessários ao processo produtivo.   Termina  sua  petição  recursal,  requerendo  que  sejam  homologadas  as  compensações apresentadas.   É o Relatório.  Voto             Conselheiro Gilson Macedo Rosenburg Filho, Relator  A impugnação foi apresentada com observância do prazo previsto, bem como  dos  demais  requisitos  de  admissibilidade.  Sendo  assim,  dela  tomo  conhecimento  e  passo  a  apreciar.  O  primeiro  ponto  a  ser  discutido  diz  respeito  a  possibilidade  de  os Órgãos  Judicantes da Administração Tributária exercer o controle de constitucionalidade das leis.   Consoante noção cediça, os Órgãos Judicantes do Poder Executivo não  tem  competência  para  apreciar  a  conformidade  de  lei,  validamente  editada  segundo  o  processo  legislativo  constitucionalmente  previsto,  com  preceitos  emanados  da  própria  Constituição  Federal ou mesmo de outras leis, a ponto de declarar­lhe a nulidade ou inaplicabilidade ao caso  expressamente  previsto,  haja  vista  tratar­se  de matéria  reservada,  por  força  de  determinação  constitucional, ao Poder Judiciário.  Compete  a  esses  órgãos  tão­somente  o  controle  de  legalidade  dos  atos  administrativos,  consistente  em  examinar  a  adequação  dos  procedimentos  fiscais  com  as  normas legais vigentes, zelando, assim, pelo seu fiel cumprimento.  Com efeito, a apreciação de assuntos desse  tipo acha­se reservada ao Poder  Judiciário,  pelo  que  qualquer  discussão  quanto  aos  aspectos  da  inconstitucionalidade  e/ou  invalidade  das  normas  jurídicas  deve  ser  submetida  ao  crivo  desse  Poder.  O  Órgão  Administrativo  não  é  o  foro  apropriado  para  discussões  dessa  natureza.  Os  mecanismos  de  controle  da  constitucionalidade,  regulados  pela  própria  Constituição  Federal,  passam,  necessariamente, pelo Poder Judiciário que detém, com exclusividade, essa prerrogativa.  Noutro giro, não se pode olvidar que esta discussão encontra­se superada no  âmbito do CARF, pois foi aprovado o enunciado de Súmula nº 02, definindo que este Conselho  não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de legislação tributária.  A outra questão a ser enfrentada diz respeito a possibilidade de inclusão dos  custos com combustíveis, na base de cálculo do  crédito presumido do  IPI previsto na Lei nº  9.363/96.  Essa  matéria  também  foi  pacificada  com  a  aprovação  do  enunciado  de  Súmula CARF nº 19, publicada no DOU de 22/12/2009, in verbis:  Fl. 265DF CARF MF Impresso em 20/03/2012 por ELAINE ALICE ANDRADE LIMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 10/02/2012 por GILSON MACEDO ROSENBURG FILHO, Assinado digitalmente em 1 0/02/2012 por GILSON MACEDO ROSENBURG FILHO, Assinado digitalmente em 20/02/2012 por NAYRA BASTOS MA NATTA Processo nº 10675720616/2009­68  Acórdão n.º 3402­001594  S3­C4T2  Fl. 300          6 Não integram a base de cálculo do crédito presumido da Lei nº  9.363, de 1996, as aquisições de combustíveis e energia elétrica  uma  vez  que  não  são  consumidos  em  contato  direto  com  o  produto, não se enquadrando nos conceitos de matéria­prima ou  produto intermediário.  Impende observar que as súmulas do Carf são de observância obrigatória, sob  pena de perda de mandato. Portanto, nego o aproveitamento dos custos com aquisição de óleo  diesel para fins de crédito presumido do IPI.  Ex positis, nego provimento ao recurso voluntário.  É como voto.  Sala das Sessões, em 24 de janeiro de 201224 de janeiro de 2012    Gilson Macedo Rosenburg Filho                                  Fl. 266DF CARF MF Impresso em 20/03/2012 por ELAINE ALICE ANDRADE LIMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 10/02/2012 por GILSON MACEDO ROSENBURG FILHO, Assinado digitalmente em 1 0/02/2012 por GILSON MACEDO ROSENBURG FILHO, Assinado digitalmente em 20/02/2012 por NAYRA BASTOS MA NATTA

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Numero do processo: 16539.720009/2013-25
Turma: 1ª TURMA/CÂMARA SUPERIOR REC. FISCAIS
Câmara: 1ª SEÇÃO
Seção: Câmara Superior de Recursos Fiscais
Data da sessão: Tue Dec 03 00:00:00 UTC 2024
Data da publicação: Fri Dec 13 00:00:00 UTC 2024
Ementa: Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ Ano-calendário: 2009 COOPERATIVA DE SERVIÇOS MÉDICOS. RECEITA DA VENDA DE PLANOS DE SAÚDE. ATO NÃO COOPERATIVO. Não são considerados atos cooperados aqueles praticados pela cooperativa de serviços médicos que, atuando como operadora de plano de saúde, aufere precipuamente receitas decorrentes de operações com terceiros voltadas à comercialização de produtos e serviços. MULTA ISOLADA SOBRE ESTIMATIVAS MENSAIS DE IRPJ E CSLL. COBRANÇA CONCOMITANTE COM A MULTA DE OFÍCIO EXIGIDA SOBRE OS TRIBUTOS APURADOS NO FINAL DO PERÍODO DE APURAÇÃO. NÃO CABIMENTO. A multa isolada é cabível na hipótese de falta de recolhimento de estimativas mensais de IRPJ ou de CSLL, mas não há base legal que permita sua cobrança de forma cumulativa com a multa de ofício incidente sobre o IRPJ e CSLL apurados no final do período de apuração.
Numero da decisão: 9101-007.232
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, em: (i) quanto ao Recurso Especial da Fazenda Nacional, por unanimidade de votos, conhecer do recurso; e (ii) relativamente ao Recurso Especial do Contribuinte, por maioria de votos, conhecer do recurso, vencidos os Conselheiros Luis Henrique Marotti Toselli e Heldo Jorge dos Santos Pereira Júnior que votaram pelo não conhecimento. No mérito, acordam em: (i) por unanimidade de votos, negar provimento ao recurso do Contribuinte; e (ii) por maioria de votos, negar provimento ao recurso da Fazenda Nacional, vencidos os Conselheiros Edeli Pereira Bessa (relatora), Luiz Tadeu Matosinho Machado e Fernando Brasil de Oliveira Pinto que votaram por dar provimento. Designado para redigir o voto vencedor o Conselheiro Luis Henrique Marotti Toselli. Assinado Digitalmente Edeli Pereira Bessa - Relatora Assinado Digitalmente Luis Henrique Marotti Toselli – Redator designado Assinado Digitalmente Fernando Brasil de Oliveira Pinto – Presidente em exercício Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros Edeli Pereira Bessa, Luis Henrique Marotti Toselli, Luiz Tadeu Matosinho Machado, Maria Carolina Maldonado Mendonça Kraljevic, Guilherme Adolfo dos Santos Mendes, Heldo Jorge dos Santos Pereira Júnior, Jandir José Dalle Lucca e Fernando Brasil de Oliveira Pinto (Presidente em exercício).
Nome do relator: EDELI PEREIRA BESSA
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RECEITA DA VENDA DE PLANOS DE SAÚDE. ATO NÃO COOPERATIVO. Não são considerados atos cooperados aqueles praticados pela cooperativa de serviços médicos que, atuando como operadora de plano de saúde, aufere precipuamente receitas decorrentes de operações com terceiros voltadas à comercialização de produtos e serviços. MULTA ISOLADA SOBRE ESTIMATIVAS MENSAIS DE IRPJ E CSLL. COBRANÇA CONCOMITANTE COM A MULTA DE OFÍCIO EXIGIDA SOBRE OS TRIBUTOS APURADOS NO FINAL DO PERÍODO DE APURAÇÃO. NÃO CABIMENTO. A multa isolada é cabível na hipótese de falta de recolhimento de estimativas mensais de IRPJ ou de CSLL, mas não há base legal que permita sua cobrança de forma cumulativa com a multa de ofício incidente sobre o IRPJ e CSLL apurados no final do período de apuração. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, em: (i) quanto ao Recurso Especial da Fazenda Nacional, por unanimidade de votos, conhecer do recurso; e (ii) relativamente ao Recurso Especial do Contribuinte, por maioria de votos, conhecer do recurso, vencidos os Conselheiros Luis Henrique Marotti Toselli e Heldo Jorge dos Santos Pereira Júnior que votaram pelo não conhecimento. No mérito, acordam em: (i) por unanimidade de votos, negar provimento ao recurso do Contribuinte; e (ii) por maioria de votos, negar provimento ao recurso da Fazenda Nacional, vencidos os Conselheiros Edeli Pereira Bessa (relatora), Luiz Tadeu Matosinho Machado Fl. 6280DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9101-007.232 – CSRF/1ª TURMA PROCESSO 16539.720009/2013-25 2 e Fernando Brasil de Oliveira Pinto que votaram por dar provimento. Designado para redigir o voto vencedor o Conselheiro Luis Henrique Marotti Toselli. Assinado Digitalmente Edeli Pereira Bessa - Relatora Assinado Digitalmente Luis Henrique Marotti Toselli – Redator designado Assinado Digitalmente Fernando Brasil de Oliveira Pinto – Presidente em exercício Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros Edeli Pereira Bessa, Luis Henrique Marotti Toselli, Luiz Tadeu Matosinho Machado, Maria Carolina Maldonado Mendonça Kraljevic, Guilherme Adolfo dos Santos Mendes, Heldo Jorge dos Santos Pereira Júnior, Jandir José Dalle Lucca e Fernando Brasil de Oliveira Pinto (Presidente em exercício). RELATÓRIO Trata-se de recursos especiais interpostos pela Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional ("PGFN") e por UNIMED-RIO COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO DO RIO DE JANEIRO LTDA ("Contribuinte") em face da decisão proferida no Acórdão nº 1301-005.316, na sessão de 18 de maio de 2021, nos seguintes termos: Acordam os membros do colegiado, por determinação do art. 19-E da Lei nº 10.522/2002, acrescido pelo art. 28 da Lei nº 13.988/2020, em face do empate no julgamento, dar provimento parcial ao recurso para excluir a multa isolada objeto de lançamento. Vencidos os Conselheiros Rafael Taranto Malheiros, Giovana Pereira de Paiva Leite, Lizandro Rodrigues de Sousa e Heitor de Souza Lima Junior, que negavam provimento ao Recurso Voluntário. A decisão recorrida está assim ementada: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA (IRPJ) Ano-calendário: 2009 COOPERATIVAS. OPERAÇÕES REALIZADAS COM TERCEIROS. Fl. 6281DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9101-007.232 – CSRF/1ª TURMA PROCESSO 16539.720009/2013-25 3 Em face da decisão contida no REsp n° 58.265/SP, admitido na sistemática dos recursos repetitivos, as situações que constituam operações realizadas com terceiros não associados, sejam os terceiros na qualidade de contratantes de planos de saúde (pacientes), ou sejam na qualidade de credenciados pela Cooperativa para prestarem serviços aos cooperados (laboratórios, hospitais e clínicas), deve haver a tributação do IRPJ e CSLL. ATO PRATICADO ENTRE COOPERATIVAS ASSOCIADAS. ATO COOPERATIVO. O ato denominado de intercâmbio amolda-se ao conceito de ato cooperativo, uma vez que é realizado entre duas cooperativas entre si associadas, nos termos do caput do art. 79 da Lei nº 5.764, de 1971 e, portanto, para fins do rateio realizado pela autoridade fiscal, os custos correspondentes devem estar classificados como aqueles associados aos atos cooperativos. DESPESAS COM BRINDES. DEDUÇÃO. VEDAÇÃO. Nos termos do inciso VII do art. 13 da Lei nº 9.249/95, para efeito de apuração do lucro real e da base de cálculo da contribuição social sobre o lucro líquido, são vedadas as deduções de despesas com brindes. PROVISÃO PARA DEVEDORES DUVIDOSOS E PARA CONTINGÊNCIA CÍVEIS À exceção das hipóteses expressamente previstas pela legislação tributária, são indedutíveis, na apuração do lucro real e da base de cálculo da CSLL, as despesas referentes à constituição de provisões. MULTA ISOLADA E MULTA DE OFÍCIO PROPORCIONAL. CONCOMITÂNCIA. INAPLICABILIDADE. É inaplicável a multa isolada por falta de recolhimento das estimativas quando há concomitância com a multa de ofício proporcional sobre o tributo devido no ajuste anual, mesmo após a vigência da nova redação do art. 44 da Lei 9.430/1996 dada pela Lei 11.488/2007. Assunto: CSLL DIFERENÇAS APURADAS EM DECLARAÇÕES - LANÇAMENTO DE OFICIO - CABIMENTO Constatada divergência entre os valores informados em DIRF e os confessados em DCTF, é lícito ao Fisco exigir, por meio de lançamento de oficio, as diferenças apuradas. O litígio decorreu de lançamentos dos tributos incidentes sobre o apurados no ano- calendário 2009 a partir da constatação de: i) exclusão indevida ao lucro real e à base de cálculo da CSLL, feita a título de “Resultados não tributáveis de sociedade cooperativa”; ii) falta de adição ao lucro real e à base de cálculo da CSLL de despesas com brindes; iii) falta de adição ao lucro real e à base de cálculo da CSLL das provisões para devedores de liquidação duvidosa e para contingências cíveis; e iv) falta/insuficiência de recolhimento de CSLL informada em DIPJ e não confessada em DCTF. As infrações repercutiram na determinação das estimativas e motivaram a exigência, também, de multas isoladas em todos os meses do ano-calendário. A autoridade julgadora de 1ª instância manteve integralmente a exigência (e-fls. 4772/4792). O Colegiado a quo, por sua vez, depois de converter o julgamento em diligência nos termos das Resoluções nº 1301-000.379 e Fl. 6282DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9101-007.232 – CSRF/1ª TURMA PROCESSO 16539.720009/2013-25 4 1301-000.603, deu provimento parcial ao recurso voluntário para excluir a multa isolada objeto de lançamento (e-fls. 6059/6082). Os autos do processo foram remetidos à PGFN em 06/07/2021 (e-fl. 6083) e em 17/08/2021 retornaram ao CARF veiculando o recurso especial de e-fls. 6084/6109 no qual a Fazenda aponta divergência reconhecida no despacho de exame de admissibilidade de e-fls. 6112/6126, do qual se extrai: O recurso especial da Fazenda Nacional questionou o entendimento adotado pelo acórdão recorrido e defendeu a existência de divergência jurisprudencial, no âmbito do CARF, a respeito da possibilidade de cobrança concomitante das multas de ofício (sobre tributo apurado ao final do ano-calendário e não pago) e isolada (sobre estimativas mensais não recolhidas) em relação a anos-calendários de 2007 em diante. [...] Inicialmente, destaca-se que o inteiro teor dos Acórdãos nº 9101-002.414 e nº 1401-000.761, paradigmas indicados pela recorrente, encontra-se devidamente publicado no sítio do CARF na internet (www.carf.economia.gov.br). No mesmo sítio, é possível constatar que o Acórdão nº 9101-002.414 não foi reformado até a data da interposição do recurso especial pela Fazenda Nacional, restando atendido, quanto a este paradigma, o pressuposto de admissibilidade previsto no § 15 do art. 67 do Anexo II do RICARF/2015. O mesmo não se pode dizer a respeito do Acórdão nº 1401-000.761. No sítio do CARF na internet, é possível verificar que aquela decisão foi reformada por meio do Acórdão nº 1401-001.863, proferido em 12/04/2017 (antes, portanto, da apresentação do recurso especial pela PGFN), que acolheu embargos de declaração opostos pelo sujeito passivo, com efeitos infringentes, para cancelar a cobrança das multas isoladas referentes ao ano-calendário 2007, nos termos da ementa e dispositivo: [...] A Fazenda Nacional, cientificada do referido acórdão, não apresentou recurso especial naqueles autos contra o cancelamento das multas isoladas relativas ao ano-calendário 2007. Assim, no que atine ao Acórdão nº 1401-000.761, segundo paradigma indicado pela recorrente, verifica-se que foi inobservado o pressuposto de admissibilidade previsto no § 15 do art. 67 do Anexo II do RICARF/2015 (“Não servirá como paradigma o acórdão que, na data da interposição do recurso, tenha sido reformado na matéria que aproveitaria ao recorrente”). Sendo assim, a referida decisão administrativa não se presta ao papel de paradigma para os fins pretendidos pela Fazenda Nacional. Prosseguindo na análise da admissibilidade recursal apenas em relação ao Acórdão nº 9101-002.414, concluo que a PGFN logrou êxito em demonstrar a existência de divergência jurisprudencial entre este paradigma e o acórdão recorrido. Tanto o acórdão recorrido quanto a decisão paradigma abordam a mesma discussão jurídica: a possibilidade de aplicação da multa isolada prevista no art. Fl. 6283DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9101-007.232 – CSRF/1ª TURMA PROCESSO 16539.720009/2013-25 5 44, II, “b”, da Lei nº 9.430/1996 (dispositivo legal introduzido pela Medida Provisória nº 351/2007, convertida na Lei nº 11.488/2007) em concomitância com a multa de ofício devida pelo não recolhimento do tributo apurado ao final do ano-calendário. O acórdão recorrido conclui pela impossibilidade de tal cobrança concomitante, ponderando que: i) dar-se-ia dupla penalização sobre o mesmo fato – bis in idem; e ii) deve ser aplicado ao caso o princípio da consunção, oriundo do Direito Penal, segundo o qual a infração final (não recolhimento do tributo devido ao fim do ano) absorve a infração que lhe é preparatória (não recolhimento das estimativas mensais). Já o Acórdão nº 9101-002.414, paradigma trazido pela recorrente, afasta expressamente as teses (defendidas pelo acórdão recorrido) relativas à ocorrência de bis in idem e à possibilidade de aplicação do princípio penal da consunção ao debate tributário, bem como defende expressamente que a Súmula CARF nº 105 somente se aplica à multa isolada exigida com base na previsão legal que vigeu até o ano-calendário de 2006 (anterior às alterações promovidas pela Medida Provisória nº 351/2007, convertida na Lei nº 11.488/2007). Conclui-se, assim, que a Fazenda Nacional logrou êxito em demonstrar a divergência jurisprudencial aventada em seu recurso especial. Diante do exposto, devidamente cumpridos os requisitos de admissibilidade previstos no art. 67 do Anexo II do RICARF/2015, inclusive a comprovação da existência de divergência jurisprudencial em face da decisão recorrida, proponho que seja DADO SEGUIMENTO ao recurso especial interposto pela Fazenda Nacional, para que seja rediscutida a matéria “possibilidade de cobrança concomitante das multas isolada e de ofício em relação aos anos-calendários 2007 e posteriores”. (destaques do original) A PGFN assim refere na demonstração da divergência jurisprudencial em face do paradigma admitido: O acórdão ora recorrido, proferido pela e. Turma Ordinária a quo, afastou a aplicação da multa isolada prevista no art. 44, II, alínea “b”, da Lei nº 9.430/96, em relação a período posterior ao advento da Medida Provisória nº 351/2007 (convertida na Lei nº 11.488/2007), que alterou a redação do art. 44 da Lei nº 9.430/96, por considerar ilegítima a aplicação concomitante da multa isolada por falta de recolhimento de estimativas com a multa de ofício. Vê-se, portanto, que a e. Turma Ordinária a quo entendeu que, incidindo a multa de ofício de 75% prevista no art. 44, inciso I da Lei nº 9430/96, incabível é a aplicação da denominada multa de ofício isolada, conforme se extrai dos seguintes trechos do voto vencedor do acórdão nº 1301-005.316: [...] Diferentemente, a e. Primeira Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais, a partir do ano-calendário 2007, entendeu possível a aplicação cumulativa de duas multas de ofício, que, no caso em tela, eram as multas previstas no art. 44, inc. I e no art. 44, II, “b”, ambas da Lei nº 9.430/96, uma vez que decorrem de infrações diversas, razão por que não há que se falar em bis in idem: [...] Fl. 6284DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9101-007.232 – CSRF/1ª TURMA PROCESSO 16539.720009/2013-25 6 Apesar da divergência já estar clara na ementa, transcrevemos abaixo trechos do voto vencedor do acórdão paradigma, de forma a bem fixar os pontos confrontados, assim como para fundamentar o presente recuso. [...] Como resta claro da leitura dos excertos acima, a Primeira Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais, interpretando o art. 44, inc. I e II, “b”, da Lei nº 9.430/96, considerou possível a aplicação cumulativa das multas previstas nestes dispositivos legais e afastou a aplicação da Súmula CARF 105 a partir do ano- calendário de 2007. [...] Resta claro, pois, que os órgãos prolatores dos paradigmas, em análise de casos similares, interpretaram o art. 44 da Lei nº 9.430/96 de modo diverso ao esposado pela E. Turma Ordinária a quo. De fato, diferentemente do colegiado a quo, os órgãos prolatores dos acórdãos paradigmas consideraram ser possível, a partir de 2007, a cobrança de multa isolada devido ao não recolhimento do imposto sobre a base de cálculo estimada, assim como a cobrança da multa de ofício juntamente com o tributo devido. Em todos os casos os fatos são similares. Entretanto, as soluções dadas pelos colegiados são inteiramente diferentes. Enquanto a Turma Ordinária a quo entendeu que não pode ser exigida a multa por lançamento de ofício e a multa isolada concomitantemente, mesmo quando a primeira incide sobre os valores de tributos apurados pela própria autoridade fiscal, e a segunda sobre os valores que não foram recolhidos pelo contribuinte, que desobedeceu o regime de estimativa, a antiga Primeira Turma da Quarta Câmara da Primeira Seção do CARF e a Primeira Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais, julgaram que, a partir de 2007, as duas multas podem ser exigidas simultaneamente, sem ofensa a qualquer dispositivo do Código Tributário Nacional. Dessa forma, uma vez evidenciado o dissídio jurisprudencial existente no que toca à possibilidade, ou não, de aplicação concomitante da multa isolada e da multa de ofício a partir de 2007, passa-se a demonstrar doravante as razões pelas quais merece ser adotado o entendimento exarado nos paradigmas, reformando-se, assim, o v. acórdão ora recorrido. Assim, estando demonstrada a divergência jurisprudencial, encontram-se presentes os requisitos de admissibilidade do recurso especial, consoante o disposto no art. 67 do RI-CARF. (destaques do original) No mérito, defende a reforma do acórdão recorrido sob os seguintes fundamentos: A Recorrida deve pagar a multa disposta no art. 44, inciso II, alínea “b”, pois não se configura, no presente caso, hipótese que dispense a exigência. A teor do referido dispositivo legal, a “multa isolada” é devida em função do não pagamento do tributo devido pelo regime de estimativa, ainda que o contribuinte tenha apurado, ao final do período, prejuízo fiscal ou base de cálculo negativa. No caso, não há dúvida de que o Recorrido optou por recolher o IRPJ e a CSLL pelo regime de estimativa. Por outro lado, também não há dúvida de que o Recorrido descumpriu o regime, pois não recolheu integralmente o tributo, e não justificou Fl. 6285DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9101-007.232 – CSRF/1ª TURMA PROCESSO 16539.720009/2013-25 7 o não recolhimento mediante a apresentação dos balancetes de suspensão ou redução. A Turma Ordinária a quo aduz que não poderia ser exigida a multa isolada por falta de recolhimento de estimativas juntamente com a multa de lançamento de ofício porque não pode incidir duas penalidades sobre a mesma infração. Data venia, há equívoco na afirmação de que o Fisco estaria exigindo duas multas sobre uma única infração ou estaria ocorrendo no caso uma “dupla punição”. Vale dizer, inicialmente, em suma, que não é legítima a aplicação de mais de uma penalidade em razão do cometimento da mesma infração tributária, sendo certo que o contribuinte não pode ser apenado duas vezes pelo cometimento de um mesmo ilícito. Por outro lado, vale destacar que não há óbice a que sejam aplicadas ao contribuinte faltante, diante de duas infrações tributárias, duas penalidades distintas. O que a proibição do bis in idem pretende evitar é a dupla penalização por um mesmo ato ilícito. Analisando-se os autos, vê-se que a aplicação da multa de ofício, prevista no art. 44, I, da Lei nº 9.430/96, resultou de infrações às regras de determinação do lucro real praticadas pelo sujeito passivo, (falta de recolhimento do tributo e/ou declaração inexata). Por outro lado, a denominada multa isolada, fundada no art. 44, II, alínea “b”, da Lei nº 9.430/96, foi aplicada em razão do descumprimento, pelo recorrido, do modo de pagamento do IRPJ sobre base de cálculo estimada (art. 2º da Lei 9.430/96), relativo aos anos-calendário de 2007, 2008, 2009 e 2010. Com efeito, as infrações apenadas pela chamada “multa de ofício” e pela “multa isolada” são diferentes. A multa de ofício decorre do não pagamento de tributo pelo contribuinte. Já a multa isolada decorre do descumprimento do regime de estimativa. Observe-se, nesse ponto, que essa sistemática de recolhimento se justifica diante da necessidade que possui a União de auferir receitas no decorrer do ano, precisamente a fim de fazer face às despesas em que incorre também nesse período. Caso não ocorresse essa antecipação mensal, a União apenas teria acesso às receitas decorrentes da arrecadação do IRPJ e CSLL ao final do ano- calendário, ou no exercício seguinte, por ocasião do Ajuste Anual. Logo, observa-se que com a sistemática de pagamento do IRPJ e da CSLL sobre base de cálculo estimada, o contribuinte desses tributos auxilia a União a fazer frente às despesas incorridas durante o ano-calendário, o que não ocorreria se a referida exação apenas fosse paga no exercício seguinte. Sob essa ótica, percebe-se que o não pagamento de referidos tributos sobre bases estimadas é infração bastante diversa daquela consistente em desrespeito às regras de determinação do lucro real praticada pelo sujeito passivo. Sendo assim, nada impede que dessas infrações resultem penalidades distintas: da infração às normas de determinação do lucro real decorre a multa de ofício prevista no art. 44, I, da Lei nº 9.430/96, enquanto que do descumprimento da sistemática de pagamento do IRPJ e da CSLL sobre base de cálculo estimada decorre a multa isolada prevista no art. 44, II, alínea “b” da mesma Lei. Fl. 6286DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9101-007.232 – CSRF/1ª TURMA PROCESSO 16539.720009/2013-25 8 Note-se, nesse ponto, que a multa de ofício somente será devida caso exista imposto a pagar por ocasião do Ajuste Anual. Por outro lado, a multa isolada será devida ainda que, ao final do período, não reste imposto a recolher, já que a infração da qual resulta essa multa consiste, simplesmente, no descumprimento da sistemática de pagamento por estimativa do IRPJ e CSLL, não possuindo qualquer relação com o pagamento em si do imposto. É o que se extrai do art. 44, II, alínea “b”, da Lei nº 9.430/96, segundo o qual a multa isolada será devida ainda que o contribuinte tenha apurado prejuízo fiscal ou base de cálculo negativa para a contribuição social sobre o lucro líquido, no ano-calendário correspondente. Sendo assim, com a multa isolada o contribuinte está sendo penalizado por não auxiliar a União a fazer frente às despesas incorridas no decorrer dos anos, pelo regime de pagamento de estimativas, e não, propriamente, por não pagar o IRPJ e a CSLL, até por que, como se percebe da Lei nº 9.430/96, tal multa será devida ainda que tenha apurado prejuízo fiscal ou base de cálculo negativa para tais tributos. Por fim, importa destacar que a multa de ofício e a multa isolada possuem bases de cálculos distintas. Com efeito, a multa de ofício deve incidir sobre o tributo efetivamente devido pelo sujeito passivo, que, no caso, é apurado no momento em que ocorre o Ajuste Anual. Já a multa isolada deve incidir sobre as bases de cálculo estimadas. Essas antecipações, como o próprio nome diz, não equivalem ao tributo efetivamente devido, mas, consoante a jurisprudência pacificada neste Conselho Administrativo, são meros adiantamentos do tributo, que será calculado ao final do ano. Como se sabe, nem sempre o conjunto dessas antecipações pagas equivalerá ao tributo efetivamente devido, já que, no cálculo do tributo, feito por ocasião do Ajuste Anual, o contribuinte poderá deduzir determinadas despesas incorridas no decorrer do ano. Em suma, as multas de ofício e isolada não decorrem da mesma infração, e não incidem sobre a mesma base de cálculo. São multas inteiramente diversas, previstas em lei, e não configuram nenhum bis in idem, como entendido pela e. Turma a quo, quando afirma que ao se penalizar o todo, não se pode penalizar parte deste todo. Por consequência é indevida a aplicação do princípio da consunção nesta hipótese. Portanto, não se pode concluir que estaria havendo dupla penalidade pela mesma falta. Data maxima venia, o recorrido cometeu dois atos ilícitos, previstos em lei, e a lei dispõe uma pena para cada um deles. Se não há nenhuma dúvida de que o recorrido cometeu o ilícito acusado pela fiscalização, como deflui pelo próprio teor da decisão hostilizada e dos elementos colacionados aos autos, não há que se falar em dispensa da punição, apenas porque do contribuinte autuado já havia sido exigida multa em decorrência de outro ilícito. Essa não pode ser a ratio da Lei nº 9.430/96. Refere acórdão do TRF da 5ª Região em abono ao seu entendimento, invoca o art. 97, inciso VI do CTN e complementa: O fato de estar sendo exigido do contribuinte a multa de ofício decorrente do não pagamento de tributo não impede a incidência da multa prevista no art. 44, II, alínea “b” da Lei nº 9.430/96, uma vez que a lei não dispensa a cobrança de penalidade nesses casos. Sob essa ótica, vê-se que a e. Turma a quo criou nova Fl. 6287DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9101-007.232 – CSRF/1ª TURMA PROCESSO 16539.720009/2013-25 9 hipótese de dispensa da multa isolada, não prevista na legislação, qual seja, a cobrança, concomitante, de multa de ofício decorrente do não pagamento do tributo, o que não pode ser admitido. Diante das considerações acima postas, inegável que a decisão externada pelo órgão recorrido diverge do entendimento sedimentado no seio deste Eg. Conselho Administrativo. Ademais, infere-se que o órgão recorrido procurou atenuar o suposto “rigor” do art. 44, II, alínea “b” da Lei nº 9.430/96. Data maxima venia, este raciocínio não deve prevalecer à medida que cria nova hipótese de dispensa de multa isolada, inovando no ordenamento jurídico. Tal procedimento, quando efetuado pelo aplicador da lei, decorre de um juízo de eqüidade, conforme a autorizada doutrina de ALIOMAR BALEEIRO, verbis: “Provavelmente, nenhum tema de interpretação e aplicação das leis tem gerado, ao longo dos séculos, tantas controvérsias e dissertações quanto o da eqüidade, admitida expressamente pelo art. 108, IV do nosso CTN. (...) Essa extrema flexibilidade do ex aequo et bono vem sendo disciplinada, até certo ponto, pela doutrina, que define os casos e limites de sua aplicação. A. Silveira, depois de ponderar que a eqüidade pode ser considerada sob o ponto de vista sociológico, aponta-lhe as seguintes funções: a) no entendimento dos contratos e práticas costumeiras; b) na interpretação das fontes, com o predomínio da finalidade da lei sobre sua letra, preferindo-se a mais benigna e humana; c) na adaptação da norma às circunstâncias singulares do caso concreto: ‘muitas vezes sucede que a generalidade com que foi concebida a norma impede sua correta aplicação às circunstâncias do caso concreto’; e) (sic) na integração das lacunas da norma, como recurso à insuficiência desta; f) na decisão fora das normas, ex aequo et bono (CC, art. 1.037, p. ex.). (...) Pela eqüidade, o intérprete e o aplicador não só suprirão a lei silente, mas também interpretarão e adaptarão a lei que se apresentar absurda, em sua impersonalidade e generalidade abstrata, para as condições inusitadas do caso especial concreto. A autoridade fiscal e o juiz, à falta de elementos no art. 108, I, II e III, encontram na eqüidade, se lhe é concedida expressamente, condição exigida pelo art. 127 do CPC/73, meios de suprir a falta de norma adequada no caso singular, ou mesmo para amortecer essa norma, se nas circunstâncias específicas ou inéditas ela conduzir ao iníquo ou ao absurdo, um e outro inadmissíveis dentro do sistema geral do Direito e da consciência jurídica contemporânea em nosso País ou em nosso tipo de estrutura econômica, política, social e institucional.” (BALEEIRO, Aliomar, in Direito Tributário Brasileiro, 11ª Edição, Forense, pp. 682 e 683. Grifos não constantes do original). Ocorre que, como lembra ALIOMAR BALEEIRO, o emprego do juízo de equidade no ordenamento jurídico brasileiro tem que estar expressamente autorizado por lei. Tal dogma é um dos fundamentos do ordenamento pátrio, vez que a Constituição Federal de 1988, em seu art. 5º, inc. II, não admite a existência de outra fonte do direito senão a lei formal (ou atos equiparados a lei formal, como Fl. 6288DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9101-007.232 – CSRF/1ª TURMA PROCESSO 16539.720009/2013-25 10 as medidas provisórias, leis delegadas, e outros previstos no art. 59 da CF/88). Portanto, o aplicador da lei é obrigado a decidir com base na norma disposta, mas pode se utilizar da equidade apenas quando a lei permitir expressamente, conforme se infere do art. 127 do CPC. Ora, o Código Tributário Nacional permite o uso da eqüidade pelo aplicador da lei. Com efeito, o CTN prevê que a lei poderá atribuir ao aplicador juízo de eqüidade para fundamentar a dispensa de créditos tributários. Confira-se: “Art. 172. A lei pode autorizar a autoridade administrativa a conceder, por despacho fundamentado, remissão total ou parcial do crédito tributário, atendendo: (...) IV – a considerações de eqüidade, em relação com as características pessoais ou materiais do caso” (Grifos não constantes do original). Note-se que o próprio CTN, em seu art. 108, IV, § 2º, dispõe que o emprego da eqüidade não poderá resultar na dispensa do pagamento de tributo devido. Como o art. 108 está inserido no capítulo sobre a interpretação da lei tributária, e também face ao art. 172 acima, pode-se concluir que o Código está consentâneo com o art. 127 do CPC. A eqüidade somente pode ser utilizada pelo intérprete para a dispensa de crédito tributário quando existe previsão legal que o permita. Fora dessa hipótese, o intérprete não poderá se valer do juízo de eqüidade para dispensar a exigência de crédito tributário. Aqui resta claro o óbice para a dispensa da multa exigida do recorrido. Não há, no presente caso, norma específica que permita ao aplicador da lei relevar a cobrança da multa prevista no art. 44, II, alínea “b” da Lei nº 9.430/96, atendendo “a considerações de eqüidade, em relação com as características pessoais ou materiais do caso”. Como inexiste norma que permita a dispensa da multa prevista no art. 44, II, alínea “b”, da Lei nº 9.430/96 por considerações de equidade, a posição adotada pela e. Turma a quo também, portanto, incorre em conflito com o art. 172 do CTN. De todo o exposto, resta claro que sempre foi cabível a cobrança concomitante da multa isolada por falta de recolhimento de estimativas com a multa de ofício. Entretanto, após o advento da Medida Provisória nº 351/2007, convertida na Lei nº 11.488/2007, que alterou a redação do art. 44 da Lei nº 9.430/96, não há sequer espaço para discussão do assunto, em face da clareza do texto legal. Confira-se: [...] Assim, conforme bem pontuou o Conselheiro Antônio Bezerra Neto, relator do acórdão paradigma nº 1401-000.761, o art. 44 da Lei nº 9.430/96 “foi alterado pela lei nº 11.488, de 15 de junho de 2007, dando-lhe nova redação, reduzindo a multa isolada para 50%; bem assim deixando bem claro, se dúvidas haviam, de que a referida multa isolada era cabível no caso de estimativa mensal não paga e não de tributo final não pago”. Frise-se que até as bases de cálculo das citadas multas foram diferenciadas, afastando-se, dessa forma, qualquer alegação de bis in idem. Com efeito, segundo texto dado pela Lei nº 11.488/2007, a base de cálculo da multa isolada Fl. 6289DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9101-007.232 – CSRF/1ª TURMA PROCESSO 16539.720009/2013-25 11 pela falta de pagamento da estimativa consiste no valor do pagamento mensal, no percentual de 50%, enquanto a multa pelo lançamento de ofício incide sobre a totalidade ou diferença de imposto ou contribuição nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, de falta de declaração e nos de declaração inexata, no percentual de 75%. Ressalte-se que a alteração legislativa promovida no art. 44 da Lei nº 9.430/1996 foi objeto de análise pelo tributarista Marcos Vinícius Neder em artigo intitulado “O regime jurídico da multa isolada sobre estimativas”, publicado na Revista Diálogo Jurídico nº 16/2007, tendo assim exposto suas conclusões: “Em razão da reiterada jurisprudência administrativa, a Administração Tributária decidiu propor a edição de Medida Provisória para o aperfeiçoamento da legislação sobre a penalidade isolada por falta de pagamento de estimativas. Nesse sentido, foi editada a MP 351, de 22 de janeiro de 2007, convertida na Lei 11.488, de 15 de junho de 2007, que promove a alteração da redação do art. 44 da Lei nº 9.430/96 no tocante a multa isolada (...). Vê, portanto, que nova lei alterou a base de cálculo da multa isolada (inciso II) que passa a incidir sobre o valor do pagamento mensal de estimativa. Com isso, a aplicação dessa multa não está mais vinculada ao valor do tributo devido ao final do período de apuração do imposto e passa a ser exigida sobre o valor de omissão de recolhimento de estimativa mensal.” Por fim, cabe registrar que a Câmara Superior de Recursos Fiscais já sinalizou ser possível a cobrança concomitante da multa de ofício com a multa isolada por falta de recolhimento de estimativas após a entrada em vigor da MP nº 351/2007, convertida na Lei nº 11.488/2007. Confira-se, por oportuno, o que ficou registrado no acórdão nº 9101-00.947: “É necessário destacar que a Medida Provisória nº 351, de 22 de janeiro de 2007, convertida na Lei nº 11.488, de 15 de junho de 2007, veio a disciplinar posteriormente a aplicação de multas nos casos de lançamento de ofício pela Administração Pública Federal. A partir de janeiro de 2007, o mencionado art. 44 passou a apresentar a seguinte redação, verbis: (...) Da comparação entre a redação vigente e a anterior do mesmo dispositivo, constata-se que com as alterações introduzidas recentemente a penalidade isolada não deve mais incidir “sobre a totalidade ou diferença de tributo”, mas apenas sobre “valor do pagamento mensal” a título de recolhimento de estimativa. Além disso, para compatibilizar as penalidades ao efetivo dano que a conduta ilícita proporciona, ajustou-se o percentual da multa pela falta de recolhimento de estimativas para 50%, passível de redução a 25% no caso de o contribuinte, notificado, efetuar o pagamento do débito no prazo legal de impugnação. [grifos no original] Desta forma, a penalidade isolada aplicada em procedimento de oficio em função da não antecipação no curso do exercício se aproxima da multa de mora cobrada nos casos de atraso de pagamento de tributo (20%). Fl. 6290DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9101-007.232 – CSRF/1ª TURMA PROCESSO 16539.720009/2013-25 12 Providência que se fazia necessária para tornar a punição proporcional ao dano causado pelo descumprimento do dever de antecipar o tributo. Porém, este novo disciplinamento das sanções administrativas aplicadas no procedimento de ofício passaram a viger somente a partir de janeiro de 2007, portanto, após os fatos de que tratam os autos.” Diante do exposto e considerando que restou plenamente configurado o desrespeito do sujeito passivo ao disposto no art. 44, II, “b” da Lei nº 9.430/96 e, ainda, que o fato gerador do presente feito é posterior ao advento da MP nº 351/2007 (convertida na Lei nº 11.488/2007), não há qualquer dúvida sobre a possibilidade/necessidade de cobrança da multa isolada, exigida em face do não pagamento do tributo devido pelo regime de estimativa. Tudo considerado, conclui-se que: i) é possível a cumulação entre multa de ofício e multa isolada, pois são penalidades distintas que incidem sobre bases de cálculo diversas, mormente em face da alteração legislativa promovida pela Medida Provisória nº 351/2007 (convertida na Lei nº 11.488/2007) na redação do art. 44 da Lei nº 9.430/96; ii) a autoridade autuante agiu de acordo com as normas aplicáveis ao caso, realizando o seu dever de efetuar o lançamento, nos termos do art. 142 do CTN. (destaques do original) Pede, assim, que o recurso seja conhecido e provido para reformar a decisão recorrida, restabelecendo-se in totum a decisão de primeira instância de forma a manter o lançamento em sua integralidade. Cientificada em 17/12/2021 (e-fl. 6138), a Contribuinte opôs embargos de declaração em 24/12/2021 (e-fls. 6140/6146) e apresentou contrarrazões em 30/12/2021 (e-fls. 6147/6163) nas quais questiona o conhecimento do recurso fazendário por ausência da demonstração específica de prequestionamento e por ausência de cotejo analítico e específico, com confronto entre os julgados, para além da falta de identidade completa entre os julgados porque: Ora, não se vislumbra, na peça recursal, a precisa indicação do debate da matéria recorrida pelo Órgão Julgador. Com efeito, a mera transcrição de excertos do acórdão recorrido não demonstra, de forma detalhada, o debate e a posição assumida pelo Órgão Julgador. Verifica-se que a matéria tratada no Recurso Especial trata-se de mero inconformismo da Fazenda Nacional quanto à correta solução dada ao caso. Ademais, o prequestionamento recursal merece tópico específico e autônomo, devendo ser demonstrada a similitude fática e jurídica da controvérsia, ao passo que, no recurso combatido, encontra-se apenas um tópico genérico “DO CABIMENTO DO RECURSO ESPECIAL” com foco exclusivo na existência de ementas supostamente divergentes de acórdãos paradigmas, sem conferir qualquer atenção à demonstração cabal e inequívoca do prequestionamento. Pelo exposto, não merece ser conhecido o Recurso Especial ora combatido, pela ausência de prequestionamento. [...] Fl. 6291DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9101-007.232 – CSRF/1ª TURMA PROCESSO 16539.720009/2013-25 13 No presente caso, não houve o devido confronto analítico e específico, om o confronto pormenorizado entre os julgados. A União se limitou a transcrever trechos dos supostos acórdãos paradigmas, mas sem efetuar um cotejo lado a lado entre eles!! Além disso, no presente caso, a exigência fiscal decorreu de desconsideração, pelo fisco, de atividades decorrentes de atos cooperativos da Recorrida, entendendo-se que a sua receita decorreria de vendas de planos de saúde, que seriam atos não cooperativos. Ainda, foi glosada despesas utilizadas com brindes e provisões, além de exigido valor declarado em DIPJ, ainda que não confessado em DCTF. Neste contexto, vale frisar-se que o acórdão recorrido não possui as mesmas questões fáticas em sua origem que os julgados apresentados como paradigmas. Isto porque, o primeiro julgado tido como paradigma é sobre o contribuinte ITAÚ CORRETORA DE VALORES, ou seja, uma autuação fiscal absolutamente distinta daquela envolvendo o conceito de ato cooperativo x ato não cooperativo e sua tributação. O mesmo se diga do segundo caso, que diz respeito à CONCESSIONÁRIO DO SISTEMA ANHANGUERA BANDEIRANTES, que também não é uma cooperativa, muito menos de serviços médicos, como a Recorrida. Assim, em verdade, não existe uma similaridade absoluta dos fatos, pois as autuações fiscais dos julgados paradigmas em nada se correlacionam com as do caso concreto, que são vinculadas à desconsideração do conceito de ato cooperativo. Frise-se, a identidade de fatos tem que ser absoluta para ser admitida a divergência ensejadora do conhecimento recursal, não bastando uma similaridade parcial ou de alguma parte entre os julgados. (destaques do original) No mérito, invoca entendimento majoritário do CARF pela inaplicabilidade da multa isolada por falta de recolhimento de estimativa de irpj/csll após o encerramento do exercício concomitantemente à multa de ofício, argumentando que: Sustenta a Fazenda Nacional, para defender a aplicação conjunta da multa isolada de 50% da multa de ofício de 75%, serem penalidades com fatos geradores diversos. Tal premissa é equivocada, pois o fato gerador de ambas as multas está vinculado à premissa única e indissociável (falta de pagamento de tributo), havendo uma só infração identificada (descumprimento de obrigação principal). A multa isolada aplicada pela Autoridade Fiscal, inserida no Auto de Infração em questão, é decorrente de uma suposta falta de recolhimento mensal do IRPJ/CSLL sobre a base estimada, enquanto a multa de ofício incide sobre o tributo que seria devido sobre o ajuste anual, ou seja, outra penalidade sobre o mesmo valor e ano-calendário de apuração (identidade de fatos geradores), o que é inadmissível!! Com efeito, a previsão legal do recolhimento antecipado mensal do IRPJ/CSLL através das chamadas estimativas não confere a estes uma qualidade de tributo autônomo, como se não fizesse parte do todo que é levado à apuração e ajuste ao final do ano-base. Logo, exaurido o ano-base, aqueles valores apurados mensalmente nada mais são que uma mera antecipação do valor a ser aferido ao fim do ano-calendário. Fl. 6292DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9101-007.232 – CSRF/1ª TURMA PROCESSO 16539.720009/2013-25 14 Logo, o não recolhimento da estimativa mensal do IRPJ/CSLL, ao final do ano- base, se transforma em não recolhimento do próprio tributo devido no ajuste anual, ao fim do fato gerador que se inicia em 01.01 e finaliza em 31.12. Exatamente por isso os fatos geradores do IRPJ/CSLL são chamados de complexivos, pois nada mais são complementos que ocorrem sucessivamente ao longo do ano-base até chegar ao seu termo final em 31 de dezembro. Logo, passado o ano-base, não existe a falta de recolhimento de estimativa mensal de IRPJ/CSLL e, autonomamente, a falta de recolhimento do IRPJ/CSLL devido no ajuste anual. Não existem fatos distintos que justifiquem penalidades isoladas, pois o não recolhimento da antecipação mensal resta englobado pelo não recolhimento anual. Assim, passado o ano-base, o que se tem é, apenas, o não recolhimento do tributo devido por ocasião do encerramento do ano-base, ou seja, do encerramento dos fatos geradores complexivos. É por isso que a concomitância de multas isolada e de ofício, após o encerramento do ano-calendário, trata-se de um verdadeiro bis in idem, pois se está duplamente penalizando um único ato do contribuinte (recolhimento a menor ou não recolhimento do tributo ao final do ano-base), o que é expressamente vedado pelo texto constitucional, porque demonstra uma prática eminentemente confiscatória e conota o enriquecimento sem causa – violando-se, gritantemente, o princípio do não-confisco e a vedação ao enriquecimento sem causa. Não bastasse isso, a prática de dupla penalização pelo mesmo ato de não recolhimento do tributo vai na contramão ao que preceitua o artigo 112, do CTN, sendo prática odiosa que não pode ser admitida! Vale dizer que tal questão encontra-se pacificada no âmbito do CARF e ratificada pela Câmara Superior de Recursos Fiscais (CSRF), exarando o entendimento de que não comporta a cobrança de multa isolada em lançamento de ofício, in verbis: [...] Veja-se, também, algumas ementas de julgados do Eg. CC/MF: [...] Ou seja, no presente caso, não cabe a aplicação concomitante da multa de ofício e multa isolada, sob pena de violação ao princípio do não-confisco e enriquecimento sem causa, bem como ao art. 112, do CTN. De fato, a multa isolada aplicada pelo Auto de Infração aqui combatido possui um efeito arbitrário e confiscatório, já que importa na tipificação e penalização por 2 (duas) vezes de uma única conduta tida como infracional. A suposta falta de recolhimento de tributo não pode ser penalizada duplamente sob a justificativa de existência de previsão legal, pois o que se postula é a sua aplicação em separado, sendo a nova legislação válida nesse sentido, mas não de forma cumulativa com a multa de ofício, pois irá ocasionar em uma punição desarrazoada e fora de finalidade, característica do bis in idem confiscatório. Veja-se que, em casos semelhantes, o Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF) já se manifestou em sentido contrário à aplicação concomitante de multa lastreada no mesmo fato gerador: [...] Fl. 6293DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9101-007.232 – CSRF/1ª TURMA PROCESSO 16539.720009/2013-25 15 De acordo com o dicionário Novo Aurélio, concomitante é aquilo "que se manifesta simultaneamente com outro", "que acompanha", e, simultâneo, é o "que ocorre ou é feito ao mesmo tempo ou quase ao mesmo tempo que outra coisa". Essa definição evidencia que a multa isolada deve ser afastada se aplicada concomitantemente com a genérica (de ofício). A bem da verdade, trata-se da aplicação do Princípio da Consunção relativo à obrigação tributária, eis que coíbe a aplicação de mais de uma penalidade sobre uma única infração. Nas razões do voto do Conselheiro José Eduardo Dornelas Souza, no acórdão nº 1301-005.316, restou consignado que: [...] Vê-se, pois, que os precedentes acima citados e o v. acórdão recorrido corroboram o entendimento esposado nestas contrarrazões, sendo evidente que não pode subsistir a exigência de multa isolada pelo não pagamento das estimativas recalculadas como decorrência das infrações autuadas. Isso porque essas mesmas infrações impactaram a apuração feita pela fiscalização dos tributos devidos no final do ano-calendário, tratando-se, portanto, de concomitância. Além do mais, as alterações promovidas pela edição da Medida Provisória nº 351/07, convertida na Lei nº 11.488/07, em nada alteraram o entendimento adotado nos presentes autos pelo CARF no tocante à inaplicabilidade da multa isolada pelo não pagamento de estimativas apuradas no curso do ano-calendário simultaneamente à aplicação da multa proporcional pela falta de pagamento do tributo devido apurado no balanço final do mesmo ano-calendário. In verbis: Veja-se que a aludida alteração legislativa se referiu à aplicação de multa isolada ainda que o contribuinte venha a apurar prejuízo fiscal ou base de cálculo negativa para a contribuição social sobre o lucro líquido. Contudo, tal alteração não autorizou (e não poderia) a concomitância das multas isoladas e de ofício pela suposta falta de recolhimento de tributo. Com efeito, demonstrado está que o objeto recursal fazendário já se encontra fulminado por jurisprudência majoritária e definitiva dos órgãos do CARF responsáveis por apreciar a matéria, devendo ser inteiramente rejeitado. Ressalte-se que a mera alegação de que a Súmula CARF nº 105 não se refere aos fatos geradores objeto da presente autuação não autoriza a sua inaplicabilidade ao caso, eis que a referida súmula exterioriza e uniformiza o entendimento jurídico da controvérsia, que no caso afasta a aplicação cumulativa e concomitante de multa de ofício e multa isolada relativa ao mesmo período de apuração pela suposta falta de pagamento do tributo. Por fim, vale frisar que Eg. STJ possui jurisprudência pacífica no sentido da impossibilidade da aplicação concomitante da multa de ofício e da multa isolada pelo não recolhimento de estimativas mensais de IRPJ/CSLL, leia-se: “PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. MULTA ISOLADA E DE OFÍCIO. ART. 44 DA LEI N. 9.430/96 (REDAÇÃO DADA PELA LEI N. 11.488/07). EXIGÊNCIA CONCOMITANTE. IMPOSSIBILIDADE NO CASO. I - Na origem, trata-se de ação objetivando a anulação de três lançamentos tributários, em virtude da existência de excesso do montante cobrado. II - Após sentença que julgou parcialmente procedente o pleito elaborado na exordial, foram interpostas apelações pelo contribuinte e pela Fazenda Nacional, recursos que tiveram, Fl. 6294DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9101-007.232 – CSRF/1ª TURMA PROCESSO 16539.720009/2013-25 16 respectivamente, seu provimento parcialmente concedido e negado pelo Tribunal Regional Federal da 2ª Região, ficando consignado o entendimento de que é ilegal a aplicação concomitante das multas de ofício e isolada, previstas no art. 44 da Lei n. 9.430/1996. III - Conquanto a parte insista que a única hipótese em que se poderá cobrar a multa isolada é se não for possível cobrar a multa de ofício, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é pacífica ao afirmar que é ilegal a aplicação concomitante das multas isolada e de ofício previstas nos incisos I e II do art. 44 da Lei n. 9.430/1996. Nesse sentido: REsp 1.496.354/PR, relator Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 17/3/2015, DJe 24/3/2015 e AgRg no REsp 1.499.389/PB, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 17/9/2015, DJe 28/9/2015. IV - Agravo interno improvido. (AgInt no AREsp 1603525/RJ, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, julgado em 23/11/2020, DJe 25/11/2020)” – grifos nossos. “AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL Nº 1690061 - RS (2020/0085828-7). DECISÃO. TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. IRPJ. MULTA ISOLADA E MULTA DE OFÍCIO. ART. 44, I E II DA LEI 9.430/1996 (REDAÇÃO DADA PELA LEI 11.488/2007). EXIGÊNCIA CONCOMITANTE. IMPOSSIBILIDADE. ACÓRDÃO EM CONFORMIDADE COM A JURISPRUDÊNCIA DO STJ. SÚMULA 83. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL DA FAZENDA NACIONAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. A FAZENDA NACIONAL agrava da decisão que negou seguimento ao seu Recurso Especial, interposto com fundamento no art. 105, III, a da Constituição Federal, contra acórdão proferido pelo egrégio Tribunal de Regional Federal da 4a. Região, assim ementado: TRIBUTÁRIO. IRPJ. MULTA ISOLADA E MULTA DE OFÍCIO. ART. 44, I E II, LEI 9.430/96. EXIGÊNCIA CONCOMITANTE. IMPOSSIBILIDADE. 1. A multa isolada de 50%, prevista no inciso II do art. 44 da Lei 9.430/96, é absorvida pela multa de ofício mais grave, amparada no inciso I do mesmo preceito legal. 2. É posição do STJ que ‘a multa do inciso II do art. 44 da Lei 9.430/96 somente poderá ser aplicada quando não for possível a aplicação da multa do inciso I do referido dispositivo - REsp 1.496.354/PR. Precedentes (fls. 473). (...) 3. Nas razões do Apelo Nobre, a parte recorrente, ora agravante, aponta violação do art. 1.022, II do Código Fux, bem como do art. 44, I e II, b da Lei 9.430/1996. 4. Sustenta, primeiramente, que, a despeito da oposição dos Aclaratórios, persiste omissão no julgado. No mérito, afirma que, com a superveniência da Lei 11.488, de 2007, não há mais óbice à cumulação da multa de ofício pela falta de pagamento do IRPJ e da CSLL devidos ao final do ano-calendário com a multa isolada pelo não recolhimento das estimativas mensais (fls. 514). (...) 7. A insurgência não merece prosperar. (...) 9. No mais, observa-se que o entendimento do Tribunal de origem, quanto à impossibilidade de cumulação da multa isolada prevista no art. 44, II, b da Lei 9.430, de 1996, em conjunto com a multa de ofício prevista no art. 44, I da mesma lei, encontra respaldo na jurisprudência desta Corte, consoante se infere dos arestos a seguir colacionados: TRIBUTÁRIO. MULTA ISOLADA E MULTA DE OFÍCIO. ART. 44, I E II, DA LEI 9.430/1996 (REDAÇÃO DADA PELA LEI 11.488/2007). EXIGÊNCIA CONCOMITANTE. IMPOSSIBILIDADE NO CASO. PRECEDENTES. 1. A Segunda Turma do STJ tem posição firmada pela impossibilidade de aplicação concomitante das multas isolada e de ofício Fl. 6295DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9101-007.232 – CSRF/1ª TURMA PROCESSO 16539.720009/2013-25 17 previstas nos incisos I e II do art. 44 da Lei 9.430/1996 (AgRg no REsp 1.499.389/PB, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 28/9/2015; REsp 1.496.354/PR, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 24/3/2015). 2. Agravo Regimental não provido (AgRg no REsp. 1.576.289/RS, Rel. Min. HERMAN BENJAMIN, DJe 27.5.2016). ? ? ? PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC. DEFICIÊNCIA DA FUNDAMENTAÇÃO. SÚMULA 284/STF. MULTA ISOLADA E DE OFÍCIO. ART. 44 DA LEI N. 9.430/96 (REDAÇÃO DADA PELA LEI 11.488/07). EXIGÊNCIA CONCOMITANTE. IMPOSSIBILIDADE NO CASO. 1. Recurso especial em que se discute a possibilidade de cumulação das multas dos incisos I e II do art. 44 da Lei n. 9.430/96 no caso de ausência do recolhimento do tributo. 2. Alegação genérica de violação do art. 535 do CPC. Incidência da Súmula 284 do Supremo Tribunal Federal. 3. A multa de ofício do inciso I do art. 44 da Lei n. 9.430/96 aplica-se aos casos de "totalidade ou diferença de imposto ou contribuição nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, de falta de declaração e nos de declaração inexata". 4. A multa na forma do inciso II é cobrada isoladamente sobre o valor do pagamento mensal: "a) na forma do art. 8° da Lei no 7.713, de 22 de dezembro de 1988, que deixar de ser efetuado, ainda que não tenha sido apurado imposto a pagar na declaração de ajuste, no caso de pessoa física; (Incluída pela Lei nº 11.488, de 2007) e b) na forma do art. 2° desta Lei, que deixar de ser efetuado, ainda que tenha sido apurado prejuízo fiscal ou base de cálculo negativa para a contribuição social sobre o lucro líquido, no ano- calendário correspondente, no caso de pessoa jurídica. (Incluída pela Lei 11.488, de 2007)". 5. As multas isoladas limitam-se aos casos em que não possam ser exigidas concomitantemente com o valor total do tributo devido. 6. No caso, a exigência isolada da multa (inciso II) é absorvida pela multa de ofício (inciso I). A infração mais grave absorve aquelas de menor gravidade. Princípio da consunção. Recurso especial improvido (REsp. 1.496.354/PR, Rel. Min. HUMBERTO MARTINS, DJe 24.3.2015). 10. Ante o exposto, nega-se provimento ao Agravo em Recurso Especial da FAZENDA NACIONAL. 11. Publique-se. 12. Intimações necessárias. (AREsp 1690061. Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO. Decisão. Julgado em 03/08/2020. DJe 05/08/2020) – grifos nosso. [...] (destaques do original) Requer, dessa forma, que o recurso especial não seja conhecido ou, então, que lhe seja negado provimento a fim de que seja mantido o v. acórdão recorrido na parte em que favorável à Recorrida. Em petição de 27/01/2022, a Contribuinte questionou a remessa dos autos ao REVFAZ - Equipe de Revisão do Crédito Tributário Fazendário - para analisar eventual parcialidade dos Embargos de Declaração, e, se fosse o caso, elaborar minuta de cálculo para a apuração do montante do crédito exigível de imediato (e-fls. 6170/6174). Na sequência, seus embargos foram rejeitados em exame de admissibilidade (e-fls. 6212/6217), porque não caracterizados os vícios de contradição, alegada porque o acórdão reconheceu, por um lado, que os valores repassados aos médicos não devem ser tributados pela pessoa jurídica, enquanto concluiu, por outro, que estes não poderiam ser segregados pela entidade como receitas de atos não cooperativos, e de Fl. 6296DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9101-007.232 – CSRF/1ª TURMA PROCESSO 16539.720009/2013-25 18 obscuridade, apontada porque o acórdão deveria explicitar que as receitas de intercâmbio devem ser excluídas da base de cálculo dos lançamentos realizados. Cientificada da rejeição dos embargos em 07/02/2023, a Contribuinte interpôs recurso especial em 22/02/2023 (e-fl. 6223/6241) no qual arguiu divergência admitida no despacho de exame de admissibilidade de e-fls. 6260/6268, do qual se extrai: E nesta fase de recurso especial, a contribuinte alega que houve divergência de interpretação da legislação tributária quanto ao que se decidiu sobre a tributação dos atos cooperativos que são decorrentes de operações com planos de saúde. Para a demonstração da divergência, foram apresentados os seguintes argumentos: [...] Vê-se que os paradigmas apresentados, Acórdãos nºs CSRF 9101-00.339 e 1803- 00.187, constam do sítio do CARF, e que eles não foram reformados na matéria que poderia aproveitar à recorrente. Entretanto, apenas o segundo paradigma serve para demonstrar a alegada divergência jurisprudencial em relação ao acórdão recorrido. Observa-se que a contribuinte desenvolve a demonstração da divergência em duas linhas de argumentos. Na primeira delas, ela aborda o ônus procedimental de promover a segregação das receitas oriundas dos atos cooperativos e não cooperativos, com as consequências da não observância desse ônus. Na outra, ela trata da controvérsia sobre o tratamento a ser dado às receitas decorrentes das operações com planos de saúde. O primeiro paradigma, Acórdão nº CSRF 9101-00.339, guarda relação com a primeira linha de argumentação da contribuinte. No caso desse paradigma, os julgadores examinaram uma autuação em que houve lançamento pelo resultado global tendo em vista que a contribuinte não tinha segregado os resultados (receitas e despesas) entre atos cooperativos e não cooperativos, o que não foi aceito pela Câmara Superior de Recursos Fiscais. De acordo com a referida decisão, “nas hipóteses em que não há separação de resultados (receitas e despesas) pela cooperativa relativos a atos cooperados e a atos não cooperativos, incumbe à Fiscalização identificar a efetiva base de cálculo do tributo ao invés de tributar o resultado global da cooperativa”. Em razão disso, o paradigma manteve o cancelamento da autuação fiscal. O problema para a caracterização da divergência a partir desse primeiro paradigma, é que no caso examinado pelo acórdão recorrido, houve segregação dos resultados, tanto pela contribuinte, quanto pela Fiscalização, embora com adoção de critérios diferentes. A contribuinte autuada havia segregado as receitas proporcionalmente aos custos , o que não foi aceito pela Fiscalização (que segregou as receitas considerando a sua própria natureza). Fl. 6297DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9101-007.232 – CSRF/1ª TURMA PROCESSO 16539.720009/2013-25 19 O Termo de Verificação Fiscal que embasa a autuação do presente processo explicita esse aspecto: [...] Assim, em relação à primeira abordagem feita pela contribuinte, não há como verificar divergência, eis que no caso dos presentes autos não houve esse lançamento global por simples falta de segregação (como ocorreu com o primeiro paradigma). Por outro lado, o primeiro paradigma, embora trate de autuação contra uma outra Unimed (Unimed de São Carlos), não fez nenhuma incursão sobre a questão da forma de tratamento das receitas decorrentes de operações com planos de saúde (que é o aspecto principal da controvérsia estabelecida nos presentes autos). Esse primeiro paradigma simplesmente não aceitou o entendimento de que a falta de segregação dos resultados pela cooperativa poderia justificar um lançamento pelo resultado global, e como esse não é o caso dos presentes autos, o primeiro paradigma não serve para demonstrar a alegada divergência jurisprudencial. Já o segundo paradigma, Acórdão nº 1803-00.187, serve para demonstrar divergência jurisprudencial em relação ao acórdão recorrido, porque trata da questão sobre o tratamento a ser dado às receitas decorrentes de operações com planos de saúde. O segundo paradigma (diferentemente do primeiro) manifesta expressamente um entendimento que contrasta com o adotado pelo acórdão recorrido, no sentido de que parte das receitas obtidas pela cooperativa na venda de planos de saúde são sim oriundas da prática de atos cooperativos: [...] No caso, esse entendimento tem implicação direta na forma de segregação dos resultados (entre atos cooperativos e atos não cooperativos), porque normalmente leva ao rateio das referidas receitas em razão dos custos, e contrasta com o entendimento manifestado pelo acórdão recorrido, no sentido de que as receitas decorrentes da venda de planos de saúde devem necessariamente ser caracterizadas como decorrentes de atos não-cooperativos (e, portanto, não submetidas a nenhum rateio). Diante do exposto, e com base no segundo paradigma, Acórdão nº 1803-00.187, proponho que seja DADO SEGUIMENTO ao Recurso Especial interposto pela contribuinte. Aduz a Contribuinte: A fiscalização, ao apurar as diferenças de valores supostamente devidas em relação aos referidos tributos, entendeu que as exclusões efetuadas pela ora Recorrente na apuração das suas respectivas bases de cálculo (tanto do IRPJ como da CSLL) a título de receitas vinculadas à prática de Atos Cooperativos foram realizadas sem a devida autorização legal, eis que identificadas contabilmente pelo método de rateio, o qual leva em consideração os custos incorridos pela sociedade e não a natureza da receita em relação à sua origem (receita auferida). Fl. 6298DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9101-007.232 – CSRF/1ª TURMA PROCESSO 16539.720009/2013-25 20 Com base nesse pressuposto, a fiscalização, entendendo que a classificação contábil adotada pela ora Recorrente não teria respaldo na legislação, glosou as exclusões (receitas provenientes dos Atos Cooperativos praticados pela Recorrente), fazendo incidir o IRPJ/CSLL como se a Recorrente fora uma Sociedade Comercial, desconsiderando sua natureza social de Cooperativa. Ainda, considerou ter havido falta de adições às bases de cálculo do IRPJ e CSLL em relação às despesas com brindes registradas nas contas contábeis, bem como quanto às despesas com a constituição de Provisões para Devedores de Liquidação Duvidosa e das Provisões para Contingências Cíveis. Além disso, ainda houve o lançamento em relação à CSLL do ano-base de 2009, quanto ao valor de R$ 454.912,14, informado em DIPJ, mas não declarado em DCTF, nem supostamente recolhido. Na Impugnação apresentada, foi demonstrado, de forma pormenorizada, o seguinte: (i) Por ser a Recorrente uma sociedade cooperativa, não desempenha atividade mercantil, mas apenas representa os médicos cooperados na captação de sua clientela, oferecendo toda a infra-estrutura operacional necessária para o desenvolvimento da atividade médica desses mesmos cooperados, para os quais são repassados os valores pagos pelos clientes, razão pela qual tais valores não constituem receita própria, mas dos cooperados e por isso, como mero ingresso e não como receita bruta da Pessoa Jurídica, os Atos Cooperativos – principais e auxiliares – deverão ser excluídos da formação do lucro tributável; (ii) Inexiste impedimento legal ao procedimento adotado pela Recorrente, no que diz respeito à individualização das receitas, mesmo porque se trata de uma atividade regulada pela Agência Nacional de Saúde Suplementar (ANS), a qual define o plano de contas a ser adotado pelas Operadoras de Plano de Saúde (tal qual como a Recorrente), não viabilizando uma segregação contábil das receitas pela classificação de Atos Cooperativos e Atos Não-cooperativos, mas por Plano de Contas específico para todas as Sociedades Operadoras de Plano de Saúde; (iii) A não obrigatoriedade de adicionar às bases de cálculo do IRPJ e da CSLL das exclusões glosadas pela Fiscalização; (iv) Inexistência de CSLL a recolher no valor de R$ 454.912,14 referente à DIPJ do ano-base 2009; (v) A improcedência da cumulação da multa de ofício com a isolada; Todavia, a DRJ manteve as autuações em sua integralidade, por entender, em síntese, o seguinte: a) que a Recorrente teria oferecido à tributação do IRPJ e da CSLL, apenas, as receitas em sua visão decorrentes de atos não cooperativos, correspondentes à parcela ínfima do total, bem como que o conceito de ato cooperativo utilizado seria equivocado, por excluir da base de incidência a parcela da comercialização de plano de saúde, ainda que repassado aos seus próprios médicos cooperativados; b) que deveria haver incidência do IRPJ e CSLL sobre a receita global da Recorrente, já que “as receitas decorrentes da venda de planos de saúde representam a quase totalidade dos recursos auferidos pela Unimed” (fls. 4785) e Fl. 6299DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9101-007.232 – CSRF/1ª TURMA PROCESSO 16539.720009/2013-25 21 “As receitas oriundas de planos de saúde não correspondem a ato cooperado e, por isso, são integralmente tributáveis” (fls. 4.785); c) que a tributação integral dos resultados seria justificável, na medida em que a Recorrente teria cometido erros na correta segregação da sua contabilidade; d) quanto às deduções de despesas com brindes e provisões para devedores de liquidação duvidosa e para contingências cíveis das bases de cálculo do IRPJ e da CSLL, não haveria previsão legal e; e) por fim, que seria legal a imputação concomitante da multa de ofício isolada sobre estimativa não paga e a multa por falta de recolhimento do tributo oriunda da apuração anual. Então, foi interposto Recurso Voluntário pela Recorrente, contudo o Acórdão nº 1301-005.316 – 1ª Seção de Julgamento / 3ª Câmara / 1ª Turma Ordinária, complementado pelo Acórdão que rejeitou os Embargos de Declaração, julgou parcialmente procedente o Recurso Voluntário, apenas para excluir integralmente a multa isolada. No mérito da exigência fiscal, deu à lei tributária interpretação equivocada e divergente da que outras Turmas e Câmaras do CARF, razão pela qual o presente recurso deve ser conhecido e provido, reformando-se o acórdão recorrido na parte desfavorável à Recorrente, para que seja cancelado o montante de IRPJ/CSLL exigido. DO PREQUESTIONAMENTO DA MATÉRIA Em atendimento ao art. 67, §5º, do RICARF, a Recorrente vem indicar precisamente o prequestionamento da matéria recursal. Neste sentido, tal requisito foi devidamente cumprido, vez que o acórdão recorrido abordou, expressamente, todos os fundamentos trazidos pela Recorrente para análise e julgamento neste momento, quais sejam: (i) a necessidade de segregação das receitas recebidas pela Recorrente entre atos cooperativos e não-cooperativos, sob pena de violação ao artigo 79, da Lei nº 5.764/71, com análise sobre a possibilidade ou não de tributação global das receitas da Cooperativa. Essa, portanto, é a questão que reflete a matéria que foi abordada nas suas peças e analisadas pelos acórdãos recorridos. Veja-se: “O que ocorre é que a Recorrente, cooperativa de serviços médicos que também opera como administradora de planos de saúde, deixou de segregar os resultados dos seus atos cooperados, abrigados da não- incidência tributária, e os resultados decorrentes de seus atos não cooperados, sujeitos à incidência. Assim, a autuação decorre da ausência de adequada segregação dos resultados tributáveis e dos não tributáveis, fato este que tornou ilegítimo o valor excluído da base de cálculo de IRPJ e CSLL a título de "resultados não tributáveis da cooperativa". Conforme se verifica na legislação tributária, há a obrigação, por parte da Recorrente, de segregar os resultados; tal obrigação é imposta pelo art. 87 da Lei 5.764/71, como condição para o gozo da isenção consta do art 182 do RIR/1999, conforme abaixo: Art 87 da Lei 5.764/71 Fl. 6300DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9101-007.232 – CSRF/1ª TURMA PROCESSO 16539.720009/2013-25 22 “Art 87 – Os resultados das operações das cooperativas com não associados, mencionados nos artigos 85 e 86, serão levados à conta do “Fundo de Assistência Técnica, Educacional e Social” e serão contabilizados em separado, de molde a permitir cálculo para incidência de tributos” Art 182 do RIR/1999 “Art 182 As sociedades cooperativas que obedecerem ao disposto na legislação específica não terão incidência do imposto sobre suas atividades econômicas, de proveito comum, sem objetivo de lucro” Vale enfatizar-se que os erros cometidos pela Interessada na correta segregação da contabilidade e a tributação dos resultados decorrentes dos atos não cooperados não foram marginais, posto que as receitas de plano de saúde representam quase a totalidade de seus rendimentos, de forma que o tratamento equivocado destas é bastante representativo. Com referência às tais receitas, compreendo, como consignado na Resolução nº 1301-000.603, que estas receitas não correspondem a ato cooperado, devendo, por isso, serem integralmente tributáveis, e por isso incabível qualquer rateio sobre elas. Isso porque a cooperativa de serviços médicos, tal como previsto em seu estatuto social, tem também como objeto a venda de planos de saúde, sendo que esta venda é feita diretamente pela sociedade Recorrente ao seu cliente, um terceiro. Ao contrário do que tentou fazer crer, em suas razões na peça recursal, tal atividade não constitui ato de apoio à atividade profissional do cooperado e nem corresponde ao resultado do serviço por ele diretamente prestado. Ora, as mensalidades devidas em função dos planos são ajustadas por cálculo atuariais e são auferidas independentemente da efetiva prestação dos serviços médicos que podem, afinal, não ocorrer. Por outro lado, conforme ressaltou a autoridade autuante e também destacou autoridade julgadora de primeira instância, as coberturas prometidas pelos seguros- saúde extrapolam em muito as consultas fornecidas pelos profissionais médicos: envolvem terceiros, tais como hospitais, laboratório, clínicas especializadas, etc. Assim, a tentativa de ampliação do conceito de ato cooperativo revela a dificuldade encontrada por uma organização do tipo Unimed para enquadrar suas atividades nos termos da Lei do cooperativismo. Isso porque ela, muito mais do que uma cooperativa de trabalho, é uma operadora de planos de saúde atuando num mercado competitivo que a obriga a transacionar com terceiros sob regras absolutamente estranhas ao espírito do cooperativismo. (...) Assim, é de se concluir, quanto ao ponto, que a atividade de venda de planos de saúde e a atividade de serviços da Unimed são atividades independentes, sendo que as receitas decorrentes da venda de planos de saúde são caracterizadas como atos não-cooperados, sendo incabível a segregação e a tributação parcial das receitas oriundas desta atividade. Fl. 6301DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9101-007.232 – CSRF/1ª TURMA PROCESSO 16539.720009/2013-25 23 Com referência às receitas financeiras, não-operacionais e patrimoniais, igualmente, compreendo que tais receitas não estão abarcadas pelo benefício da isenção em foco, por não ser atos cooperados. Ora, conforme consignado, as receitas auferidas por terceiros, não cooperados, as receitas não operacionais, as financeiras, as oriundas de alugueis e outras que não possuam relação direta com o objetivo estabelecido em Lei para as cooperativas de serviços, devem sofrer a incidência do IRPJ e da CSLL.” Resta demonstrado, pela Recorrente, o prequestionamento da matéria recorrida, preenchendo inteiramente o pressuposto de admissibilidade recursal previsto no art. 67, § 5º, do RICARF, sendo medida de rigor o seu conhecimento e provimento. DO MÉRITO RECURSAL - DEMONSTRAÇÃO OBJETIVA DA LEGISLAÇÃO INTERPRETADA DE FORMA DISTINTA - DIVERGÊNCIA ENTRE O ACÓRDÃO RECORRIDO E OS PARADIGMAS NºS CSRF 9101-00.339 e 1803-00.187 – OFENSAS AO ART. 79, DA LEI 5.764/71, E AO ARTIGO 142, CTN Como cediço, é obrigatória a presença dos requisitos processuais de admissibilidade impostos pelos artigos 67 e parágrafos, do Regimento Interno desse Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, o qual determina o conhecimento do Recurso Especial somente quando o acórdão recorrido der interpretação divergente à lei tributária da que lhe tenha dado outra Câmara ou a própria Câmara Superior de Recursos Fiscais. Nos termos deste artigo, também é necessária a demonstração OBJETIVA da legislação que está sendo interpretada de forma divergente, bem como a indicação de até duas decisões divergentes por matéria, com a indicação dos pontos divergentes no julgado colacionado e no acórdão recorrido. Pois bem, em cumprimento ao acima exposto e já adentrando nas próprias razões meritórias da Recorrente, vale frisar que o acórdão recorrido negou provimento ao pleito recursal sobre a impossibilidade de se levar à tributação os ingressos oriundos de atos cooperativos, alegando que seria impossível a segregação das receitas oriundas de atos cooperativos e não-cooperativos pelo Fisco quando efetuado o lançamento. No entanto, ao assim decidir, presumindo que a Recorrente considerou como atos cooperativos aqueles decorrentes de operações com planos de saúde, o decisum recorrido foi contra o entendimento firmado nos Acórdãos Paradigmas nº 9101- 00.339, proferido pela Câmara Superior de Recursos Fiscais (doc. 01) e nº 1803- 00.187, da 3ª Turma Especial, 1ª Seção de Julgamento (doc. 02). Destaca-se trecho do acórdão recorrido: “Vale enfatizar-se que os erros cometidos pela Interessada na correta segregação da contabilidade e a tributação dos resultados decorrentes dos atos não cooperados não foram marginais, posto que as receitas de plano de saúde representam quase a totalidade de seus rendimentos, de forma que o tratamento equivocado destas é bastante representativo. Com referência às tais receitas, compreendo, como consignado na Resolução nº 1301-000.603, que estas receitas não correspondem a ato cooperado, devendo, por isso, serem integralmente tributáveis, e por isso incabível qualquer rateio sobre elas. Isso porque a cooperativa de serviços médicos, tal como previsto em seu estatuto social, tem também como objeto a venda de planos de saúde, Fl. 6302DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9101-007.232 – CSRF/1ª TURMA PROCESSO 16539.720009/2013-25 24 sendo que esta venda é feita diretamente pela sociedade Recorrente ao seu cliente, um terceiro. Ao contrário do que tentou fazer crer, em suas razões na peça recursal, tal atividade não constitui ato de apoio à atividade profissional do cooperado e nem corresponde ao resultado do serviço por ele diretamente prestado. Ora, as mensalidades devidas em função dos planos são ajustadas por cálculo atuariais e são auferidas independentemente da efetiva prestação dos serviços médicos que podem, afinal, não ocorrer. Por outro lado, conforme ressaltou a autoridade autuante e também destacou autoridade julgadora de primeira instância, as coberturas prometidas pelos seguros- saúde extrapolam em muito as consultas fornecidas pelos profissionais médicos: envolvem terceiros, tais como hospitais, laboratório, clínicas especializadas, etc. Assim, a tentativa de ampliação do conceito de ato cooperativo revela a dificuldade encontrada por uma organização do tipo Unimed para enquadrar suas atividades nos termos da Lei do cooperativismo. Isso porque ela, muito mais do que uma cooperativa de trabalho, é uma operadora de planos de saúde atuando num mercado competitivo que a obriga a transacionar com terceiros sob regras absolutamente estranhas ao espírito do cooperativismo. Veja-se, pelo trecho acima, que o acórdão recorrido entende que não deve haver qualquer segregação das receitas decorrentes de vendas de planos de saúde, já que estas não contemplariam atos cooperativos. Todavia, as decisões paradigmas concluíram que cabe ao Fisco, quando do lançamento, efetuar a correta segregação das receitas entre atos cooperativos e não-cooperativos da sociedade médica, ainda que vinculados às operações com planos de saúde, já que somente as receitas decorrentes de atos não cooperativos são passíveis de tributação pelo IRPJ/CSLL, leia-se: Acórdão Paradigma nº CSRF 9101-00.339: [...] Acórdão Paradigma nº 1803-00.187: “(...) se a cooperativa pratica atos, sem visar ao lucro e na busca de seu objetivo social, independentemente de estar-se diante de uma relação efetivada entre cooperativa e cooperados ou entre estas e terceiros, a toda evidência estar-se-á diante de um ato tipicamente cooperativo abrigado de qualquer pretensão fiscal, especialmente no tocante ao Imposto de Renda e seus reflexos. Nos presentes autos, a autoridade fiscal não discriminou de forma pormenorizada a diferenciação entre atos cooperativos e atos não cooperativo. Como já colocado, em razão do peculiar regime jurídico aplicável às cooperativas, a CSLL não incide sobre os resultados dos atos cooperativos. As sociedades cooperativas podem praticar atos não-cooperativos, sem que desse fato decorra sua convolação em sociedade mercantil para fins de tributação da totalidade de seus rendimentos. Fl. 6303DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9101-007.232 – CSRF/1ª TURMA PROCESSO 16539.720009/2013-25 25 No caso em questão, o lançamento foi efetuado sobre todas as receitas obtidas pela cooperativa na venda de planos de saúde. Entretanto, como parte destas receitas é oriunda da prática de atos cooperativos (intermediação da relação negocial entre o médico cooperado e o paciente não cooperado), deve-se decotá-las do montante passível de tributação. A falta dessa segregação por parte da autoridade fiscal torna insubsistente o lançamento efetuado. (...)” Com efeito, é notório que os acórdãos paradigmas se posicionaram de forma claramente oposta ao decisum recorrido, na medida em que impuseram à fiscalização, obrigatoriamente, promover a segregação das receitas oriundas dos atos cooperativos e não cooperativos mesmo que o contribuinte não os tenha feito ou tenha feito equivocadamente. Além disso, também contrariou o decisum combatido por entender que parte das receitas das operações com planos de saúde é, necessariamente, decorrente de atos cooperativos, pois apenas fazem parte da intermediação da relação médico cooperado x paciente, com o repasse do valor ao cooperado. Ou seja, os julgados paradigmas vão no sentido absolutamente oposto à premissa traçada no acórdão recorrido de que, por se tratarem de receitas decorrentes, na origem, das vendas de planos de saúde, supostamente estas não se englobariam, em nada, no conceito de ato cooperativo, não sendo necessária qualquer separação pelo lançamento fiscal e admitindo-se uma tributação global. É dizer, os acórdãos divergentes demonstram que, ainda que as receitas decorram de vendas de planos de saúde, elas necessária e umbilicalmente estão vinculadas ao objeto social da cooperativa e ao seu labor máximo da prestação do serviço médico, servindo a remunerar a atividade deste, que nada mais é do que a essência do ato cooperativo, devendo obrigatoriamente haver segregação e, caso o contribuinte não tenha feito de forma adequada, ser intimado a corrigi-la ou explicá-la. Para que não reste qualquer dúvida com relação à divergência jurisprudencial apresentada, veja-se comparação analítica entre trechos relevantes do voto do acórdão recorrido e dos votos dos acórdãos paradigmas: [...] Com efeito, também resta clara a identidade fático/jurídica entre o acórdão recorrido e os paradigmas. Veja-se o detalhamento abaixo elaborado pela Recorrente: [...] De fato, realizado o cotejo analítico entre os trechos dos acórdãos divergentes, verifica-se que os mesmos analisaram questões fático-jurídicas idênticas, mas tiveram conclusões diametralmente opostas. Note-se que no acórdão paradigma nº 1803-00.187, ficou ressaltado que o lançamento foi efetuado sobre todas as receitas obtidas na venda de planos de saúde, mas que parte desta origina-se de atos cooperativos (intermediação da relação negocial entre o médico cooperado e o paciente não cooperado), razão pela qual a falta dessa segregação por parte da autoridade fiscal torna insubsistente o lançamento efetuado. Fl. 6304DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9101-007.232 – CSRF/1ª TURMA PROCESSO 16539.720009/2013-25 26 Isto é, indevidamente, o acórdão recorrido equiparou a Cooperativa a uma socidade comercial comum, entendendo que toda e qualquer receita decorrente da venda de planos de saúde seria vinculada a atos não cooperativos, não merecendo qualquer segregação contábil e devendo ser tributada globalmente. Mas ora, os julgados paradigmas demonstram que, ainda que as receitas decorram da venda de planos de saúde, estas, ao menos em grande parte, servem para remunerar o serviço médico prestado pelos cooperativados médicos em suas consultas!! Ora, não há como se fechar os olhos para tal fato inconteste: grande parte das receitas, ainda que venha da venda dos planos de saúde, é necessária e obrigatoriamente repassada aos médicos cooperados que efetuam as consultas em prol dos segurados! E foi exatamente isto que foi desconsiderado pelo julgado recorrido. E ao assim fazer, criando uma base de cálculo e um procedimento fiscalizatório absolutamente maculados e distantes da realidade, considerando tributáveis receitas sabidamente decorrentes de atos cooperativos, o julgado recorrido violou gritantemente aos artigos 79, da Lei nº 5.764/71 e ao artigo 142, do CTN ! Por todas essas razões, merece provimento o presente Recurso Especial, na esteira dos acórdãos paradigmas, para que sejam os autos de infração julgados nulos com o cancelamento definitivo do crédito tributário, vez que a fiscalização, quando do lançamento, não efetuou a segregação dos ingressos recebidos pela Recorrente entre atos cooperativos e não-cooperativos, a despeito do que dispõe o artigo art. 79, da Lei nº 5.764/71, em notória ofensa também ao artigo 142, CTN. (destaques do original) Pede, por tais razões, que o recurso especial seja conhecido e provido a fim de que: (i) seja julgado nulo materialmente o lançamento fiscal e os autos de infração de IRPJ e CSLL, por ausência de segregação dos ingressos recebidos pela Recorrente entre atos cooperativos e não- cooperativos, com a extinção e cancelamento definitivo do crédito tributário combatido. Os autos foram remetidos à PGFN em 20/07/2023 (e-fl. 6269), e retornaram em 04/08/2023 com contrarrazões (e-fls. 6270/6268) nas quais a PGFN afirma a improcedência das alegações da Contribuinte nos seguintes termos: O acórdão recorrido deve ser mantido por seus próprios fundamentos e pelas razões a seguir: Segundo o art. 6º, I da LC nº 70/91: “Art. 6º São isentas da contribuição: I – as sociedades cooperativas que observarem ao disposto na legislação específica, quanto aos atos cooperativos próprios de suas finalidades;” A Lei nº 5.764/71 estabelece o Regime Jurídico das Sociedades Cooperativas e enumera, em seu art. 4º, uma série de características típicas das Sociedades Cooperativas. Vejamos: “Art 3º Celebram contrato de sociedade cooperativa as pessoas que reciprocamente se obrigam a contribuir com bens ou serviços para o exercício de uma atividade econômica, de proveito comum, sem objetivo de lucro” Fl. 6305DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9101-007.232 – CSRF/1ª TURMA PROCESSO 16539.720009/2013-25 27 “Art 4º As cooperativas são sociedades de pessoas, com forma e natureza jurídica próprias, de natureza civil, não sujeitas à falência, constituídas para prestar serviços aos associados, distinguindo-se das demais sociedades pelas seguintes características:” A definição de ato cooperativo está disposta no art. 79 da Lei nº 5.764/71. In verbis: “Art. 79. Denominam-se atos cooperativos os praticados entre as cooperativas e seus associados, entre estes e aquelas e pelas cooperativas entre si quando associados, para a consecução dos objetivos sociais. Parágrafo único. O ato cooperativo não implica operação de mercado, nem contrato de compra e venda de produto ou mercadoria”. Observa-se que nem todos os atos praticados pelas Cooperativas são atos cooperativos. Estes são apenas aqueles abrangidos pela definição legal de ato cooperativo, consoante preceitua o mencionado art. 79. Ressalte-se que a Lei nº 5.764/71 prevê a tributação dos atos ditos não cooperativos. Vejamos: “Art. 85. As cooperativas agropecuárias e de pesca poderão adquirir produtos de não associados, agricultores, pecuaristas ou pescadores, para completar lotes destinados ao cumprimento de contratos ou suprir capacidade ociosa de instalações industriais das cooperativas que as possuem. Art. 86. As cooperativas poderão fornecer bens e serviços a não associados, desde que tal faculdade atenda aos objetivos sociais e estejam de conformidade com a presente lei. Parágrafo único. No caso das cooperativas de crédito e das seções de crédito das cooperativas agrícolas mistas, o disposto neste artigo só se aplicará com base em regras a serem estabelecidas pelo órgão normativo. Art. 87. Os resultados das operações das cooperativas com não associados, mencionados nos artigos 85 e 86, serão levados à conta do "Fundo de Assistência Técnica, Educacional e Social" e serão contabilizados em separado, de molde a permitir cálculo para incidência de tributos.” “Art. 111 – Serão considerados como renda tributável os resultados positivos obtidos pelas cooperativas nas operações de que tratam os art. 85, 86 e 88 desta” (grifos acrescidos). Observe que a legislação é expressa ao considerar como tributável os atos não cooperativos. Portanto, são tributáveis os resultados obtidos nas operações e atividades efetuadas com não associados, ainda que tais resultados decorram de atividades pertinentes ao objetivo social da cooperativa. Conforme o próprio voto do acórdão, a Recorrida praticou atos-meio, ou seja, praticou atos com terceiros (não associados), que, portanto, não devem ser abrangidos pela isenção disciplinada no art. 6º, I da LC 70/91 c/c art. 2º, §1º da Lei 9.715/98. Neste ponto trazemos a colação os bem lançados argumentos do acórdão da impugnação, verbis: [...] Fl. 6306DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9101-007.232 – CSRF/1ª TURMA PROCESSO 16539.720009/2013-25 28 Ademais, é conveniente trazer à baila a disciplina do CTN, sobre isenção: Art. 111. Interpreta-se literalmente a legislação tributária que disponha sobre: (...) II - outorga de isenção; Desse modo, interpreta-se literalmente a lei que estabelece isenção de tributos, não se podendo recorrer à interpretação analógica ou qualquer outra, para análise de eventuais direitos à isenção. Nesse sentido Leandro Paulsen: “Não se pode estender a isenção a situações não previstas. Impossibilidade de utilização da analogia em matéria de isenção. Nos julgados que deram origem à Súmula 100 do STJ muito se discutiu sobre a interpretação das normas concessivas de isenção, tendo restado consolidada posição no sentido de que descabia raciocinar-se analogicamente para efeito de estender benefício de isenção a situação que não se enquadraria no texto expresso da lei. (...)‘A isenção, no sistema jurídico-tributário vigorante, só é de ser reconhecida pelo Judiciário em benefício do contribuinte, quando conhecida, de forma expressa e clara pela lei, devendo a esta se emprestar compreensão estrita, vedada a interpretação ampliativa...’.” (Grifos nossos) [...] (destaques do original) Requer, assim, que seja negado provimento ao recurso especial da Contribuinte. VOTO VENCIDO Conselheira EDELI PEREIRA BESSA, Relatora. Recurso especial da PGFN - Admissibilidade A Contribuinte contesta a admissibilidade do recurso fazendário, inicialmente apontando que não foi demonstrado especificamente o prequestionamento da matéria. Entende que não basta a mera transcrição de excertos do acórdão recorrido, devendo ser dedicado tópico específico e autônomo para demonstração da similitude fática e jurídica da controvérsia. Contudo, o dissídio jurisprudencial suscitado pela PGFN diz respeito a matéria que não depende de maiores particularidades fáticas, bastando a infração que repercute na apuração anual do lucro também afetar a apuração mensal das estimativas, em período posterior ao advento da Medida Provisória nº 351/2007, como bem exposto na demonstração da divergência. Daí porque também é desnecessário o demandado cotejo analítico e específico, com confronto entre os julgados e a identidade completa entre os julgados. Irrelevante se os casos comparados decorrem de distintas infrações, pois a legislação tributária interpretada de forma divergente não é dependente destas especificidades. Os elementos fáticos distintivos somente impedem a caracterização de divergência jurisprudencial quando eles atraem, para o caso, análise Fl. 6307DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9101-007.232 – CSRF/1ª TURMA PROCESSO 16539.720009/2013-25 29 diferenciada da legislação de regência. Para comparação de interpretações e constatação de divergência acerca de normas tributários de alcance geral basta que situações fáticas semelhantes tenham sido decididas nos acórdãos confrontados. O paradigma admitido para caracterização da divergência – nº 9101-002.414 – foi editado por este Colegiado em face de questionamento acerca da aplicação de multa isolada por falta de recolhimento de estimativas concomitantemente com a multa de ofício. Tal discussão é recorrente nos Colegiados deste Conselho e sua decisão, sabidamente, não varia em razão da natureza da infração cometida. Determinante, apenas, é o alinhamento dos casos comparados à mesma legislação de regência – o que se tem no presente caso, vez que o paradigma tem em conta exigência do ano-calendário 2007 –, sendo que o voto condutor do acórdão recorrido confirma este direcionamento ao decidir a questão sem qualquer ressalva em razão das diferentes infrações imputadas à Contribuinte nestes autos, agrupando-as sob a classificação geral de que elas não decorrem do não recolhimento de estimativas mensais apuradas e declaradas pelo contribuinte optante do lucro real anual, como é da essência da discussão acerca da “concomitância”, que tem por pressuposto a repercussão na apuração anual e na apuração mensal das estimativas. Recorde-se que esta Conselheira já redigiu voto vencedor1 para superar objeção ao conhecimento de recurso especial da PGFN em face de acórdão recorrido que apresentava os mesmos fundamentos aqui expressos pelo Conselheiro José Eduardo Dornelas Souza. Assim ficou consignado nos votos vencido e vencedor integrados ao Acórdão nº 9101-006.601: Voto Vencido Conselheira Lívia De Carli Germano, Relatora. [...] Observo, porém, que o voto condutor do acórdão recorrido, muito embora tenha concluído pela impossibilidade de aplicar concomitantemente a multa isolada e a multa de ofício devida ao final do ano calendário, antes analisa e conclui também acerca da impossibilidade de se cobrar a multa isolada sob outro fundamento. De fato, o voto vencedor do acórdão recorrido, antes de mencionar a aplicação do princípio da consunção, conclui pela impossibilidade de se cobrar a multa isolada no caso de infrações resultantes de glosa de despesas, veja-se (grifamos): (...) A recorrente contesta a exigência da multa isolada (art. 44, inciso II da Lei nº 9.430/1996), em face das estimativas que deixaram de ser recolhidas em função das infrações apuradas, sob o argumento da inaplicabilidade de multa isolada após o encerramento do exercício, bem como da 1 Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Edeli Pereira Bessa, Livia De Carli Germano, Luiz Tadeu Matosinho Machado, Luis Henrique Marotti Toselli, Guilherme Adolfo dos Santos Mendes, Alexandre Evaristo Pinto, Gustavo Guimarães da Fonseca e Fernando Brasil de Oliveira Pinto (Presidente em exercício), e divergiram neste ponto os conselheiros Lívia De Carli Germano e Gustavo Guimarães da Fonseca. Fl. 6308DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9101-007.232 – CSRF/1ª TURMA PROCESSO 16539.720009/2013-25 30 impossibilidade de concomitância, pois, neste último caso, representaria dupla penalização sobre o mesmo fato. Entendo que lhe assiste razão. A multa isolada aplicada tem como origem as diferenças entre as base de cálculo mensais apuradas pela recorrente e pela fiscalização, e decorre das glosas efetuadas em procedimento de fiscalização, que constatou entre outras infrações, deduções indevidas de despesas/custos na apuração do lucro real do período. Logo, não decorre do não recolhimento de estimativas mensais apuradas e declaradas pelo contribuinte optante do lucro real anual. As discussões relacionadas à multa isolada devem levar em conta o motivo que leva a autoridade fiscal aplicar a referida multa isolada, pois ela não se destina a punir casos de infrações apuradas e relacionadas à omissão de receita, deduções indevidas de despesas, exclusões não autorizadas ou falta de adição ao lucro líquido. Nessas infrações, devem ser aplicada apenas a multa de ofício. Esta multa isolada foi instituída para punir contribuintes que, tendo optado pelo lucro real anual para cálculo do IRPJ e da CSLL, deixavam de recolher as estimativas mensais. É que encerrado o ano base, já não é juridicamente possível exigir as estimativas, vez que elas possuem natureza de antecipação do tributo a ser apurado no final do período. Assim, encerrado o período, o Fisco só pode exigir o valor devido e não as antecipações. Para que a norma que determina o recolhimento do IRPJ e da CSLL por estimativa seja imperativa, e não reduzida a mera recomendação, instituiu- se a multa isolada, com o propósito específico de punir o descumprimento da norma que impõe a estes contribuintes o recolhimento mensal por estimativa. Por isso, a aplicação da referida multa isolada deve limitar-se apenas ao caso em que foi concebida. Aplicá-la a casos de cometimento de infração relativas às glosas de despesas efetuadas em procedimento de fiscalização, ou qualquer outra hipótese acima referida, é uma forma de exacerbar a penalidade, a meu ver, sem previsão legal. De outra banda, ainda que se entenda haver previsão legal para esses casos, tanto o CARF como o STJ possuem entendimento, no sentido de afastar a exigência da multa isolada, pelo princípio da consunção. (...) Em seu recurso especial, a Fazenda Nacional contesta a aplicação da tese da consunção para hipóteses de concomitância, mas não desconhece que há um argumento autônomo no voto condutor do acórdão recorrido, acerca da impossibilidade de se cobrar a multa isolada quando o lançamento resulte de glosa de despesas, como demonstra o seguinte trecho da peça (fl. 892, grifamos): Concluiu a decisão combatida que deveria ser aplicado ao caso o princípio da consunção, pois haveria dupla penalização a incidir sobre uma mesma base de cálculo. Além disso, pontuou a impossibilidade de exigir a multa isolada após o encerramento do ano-calendário e que haveria falta de previsão legal para Fl. 6309DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9101-007.232 – CSRF/1ª TURMA PROCESSO 16539.720009/2013-25 31 a imposição dessa penalidade quando o lançamento fosse decorrente de glosas de dedução de despesas indevidas. Aparentemente, em seu recurso especial a Fazenda Nacional pretende contestar todos os fundamentos do acórdão recorrido com os mesmos paradigmas, eis que afirma (fl. 895): Por fim, os paradigmas apresentados deixaram claro que “a penalidade agora prevista no art. 44, inciso II da Lei nº 9.430, de 1996, é exigida isoladamente e mesmo se não apurado lucro tributável ao final do ano- calendário. A conduta reprimida, portanto, é a inobservância do dever de antecipar”. Assim, identificada a referida infração consistente na falta de antecipação das estimativas devidas, caberá a incidência da multa, sem ressalvas. Ao revés, ressaltaram os paradigmas que a própria lei ratifica a exigência da referida multa em diversas situações: seja isoladamente, seja em conjunto com a multa de ofício, seja ainda que encerrado o ano-calendário, ou mesmo ainda que apurado prejuízo. Apenas a sujeitaram à identificação da ausência do dever de antecipar as estimativas que seriam devidas. Não obstante, a Fazenda Nacional nada menciona, em seu recurso especial, quanto ao fundamento acerca da (im)possibilidade de se cobrar a multa isolada quando o lançamento resulte de glosa de despesas. E a pretensão de contraditar tal tese também não se verifica da escolha dos paradigmas – houvesse tal pretensão, a Fazenda Nacional não teria escolhido o paradigma 9101-002.434, que sequer tratou de lançamento por glosa de despesas, mas de lançamento em virtude de inclusão de receitas à base de cálculo – por “considerar-se inaplicável a regra do art. 409 do RIR aos contratos firmados pela contribuinte com o Poder Público para fornecimento de energia elétrica.” Neste sentido, atesta-se a insuficiência recursal, eis que a argumentação trazida no recurso especial não é apta a contraditar um dos fundamentos autônomos do acórdão recorrido. [...] Voto Vencedor Conselheira Edeli Pereira Bessa, Redatora designada. A I. Relatora restou vencida em seu entendimento contrário ao conhecimento do recurso fazendário. A maioria do Colegiado compreendeu que a divergência jurisprudencial estava suficientemente demonstrada. Como bem exposto pela I. Relatora, a objeção posta pela Contribuinte em suas contrarrazões não pode ser acolhida, em face do que dispõe o art. 67, §12 do Anexo II do Regimento Interno do CARF, aprovado pela Portaria MF nº 343/2015 – RICARF, que despreza como paradigmas apenas decisões que contrariam decisões do Superior Tribunal de Justiça editadas no rito dos recursos repetitivos, o que não é o caso das decisões por ela referidas. Quanto à suficiência recursal, vislumbra-se que o destaque feito pela I. Relatora no voto condutor do recorrido está devidamente confrontado pela PGFN e pelos paradigmas por ela indicados. Isto porque da concepção de que a multa isolada não se destina a punir casos de infrações apuradas e relacionadas à omissão de receita, deduções indevidas de despesas, exclusões não autorizadas ou falta de adição ao lucro líquido, deduz-se que a penalidade estaria prevista, apenas, para as antecipações apuradas e não recolhidas pelo sujeito passivo, aspecto acerca do qual a PGFN manifesta sua discordância destacando do paradigma nº 9101-002.434 o seguinte excerto: Fl. 6310DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9101-007.232 – CSRF/1ª TURMA PROCESSO 16539.720009/2013-25 32 Observa-se, portanto, com base em lei, a obrigatoriedade de a contribuinte optante pelo regime de lucro real anual, apurar, mensalmente, imposto devido, a partir de base de cálculo estimada com base na receita bruta, ou por balanço ou balancete mensal, esta que, inclusive, prevê a suspensão ou redução do pagamento do imposto na hipótese em que o valor acumulado já pago excede o valor de imposto apurado ao final do mês. Contudo, a hipótese de não pagamento de estimativa deve atender aos comandos legais, no sentido de que os balanços ou balancetes deverão ser levantados com observância das leis comerciais e fiscais e transcritos no livro Diário. [...] A sanção imposta pelo sistema é claríssima: caso descumprido o pagamento da estimativa mensal, cabe imputação de multa isolada, sobre a totalidade (caso em que não se pagou nada a título de estimativa mensal) ou diferença entre o valor que deveria ter sido pago e o efetivamente pago, apurado a cada mês do ano-calendário. A hipótese legal de aplicação da multa isolada é firmada, nestes termos, objetivamente em face de falta de pagamento de estimativa em relação ao que deveria ter sido pago. E a única dispensa de pagamento é aquela evidenciada por meio de levantamento de balanço ou balancete de suspensão ou redução. Sob esta ótica, se receita é suprimida desta apuração, ou despesa/exclusão indevidamente consignada, evidenciado estará que não foi pago o que deveria ter sido pago e que os balanços/balancetes, com aqueles vícios, não amparariam esta falta de recolhimento. No segundo paradigma, nº 9101-004.761, a PGFN também destaca o excerto que se opõe ao trecho do recorrido referido pela I. Relatora: Ora, a vinculação entre os recolhimentos antecipados e a apuração do ajuste anual é inconteste, até porque a antecipação só é devida porque o sujeito passivo opta por postergar para o final do ano-calendário a apuração dos tributos incidentes sobre o lucro. Contudo, a sistemática de apuração anual demanda uma punição diferenciada em face de infrações das quais resulta falta de recolhimento de tributo pois, na apuração anual, o fluxo de arrecadação da União está prejudicado desde o momento em que a estimativa é devida, e se a exigência do tributo com encargos ficar limitada ao devido por ocasião do ajuste anual, além de não se conseguir reparar todo o prejuízo experimentado à União, há um desestímulo à opção pela apuração trimestral do lucro tributável, hipótese na qual o sujeito passivo responderia pela infração com encargos desde o trimestre de sua ocorrência Nestes termos, portanto, infrações apuradas e relacionadas à omissão de receita, deduções indevidas de despesas, exclusões não autorizadas ou falta de adição ao lucro líquido não podem ser punidas, apenas, com a aplicação da multa proporcional sobre o tributo devido no ajuste anual, porque o prejuízo do Fisco se verifica desde o momento em que a estimativa é devida. Adicione-se, por fim, que a PGFN também traz fundamentos de mérito para reversão do ponto em destaque, quando assim consigna em seu recurso especial: Fl. 6311DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9101-007.232 – CSRF/1ª TURMA PROCESSO 16539.720009/2013-25 33 Verificou-se a falta de pagamento ou pagamento a menor do valor do imposto apurado sobre uma base estimada em função da receita bruta, bem como quedou-se inerte o sujeito passivo em comprovar, através de balanços ou balancetes mensais, que o valor acumulado já pago excede o valor do imposto, calculado com base no lucro real do período em curso. Existentes os pressupostos fáticos e jurídicos, a exigência fiscal se mantém legal e legítima. Assim, está se exigindo do autuado o pagamento de multa em decorrência do descumprimento do sistema de recolhimento do imposto por estimativa. De fato, o caso em tela decorre da constatação de omissão de receitas e a opção da Contribuinte foi pela apuração das estimativas com base na receita bruta e acréscimos. Assim, se outra é a base estimada, pelo acréscimo das receitas omitidas, e não há, como referido nos paradigmas, balanços ou balancetes de suspensão/redução que possam reduzir ou afastar a exigibilidade das estimativas, na concepção da recorrente a multa isolada é de rigor, ainda que no caso de infrações apuradas e relacionadas à omissão de receita. Por tais razões, o recurso especial da PGFN deve ser CONHECIDO. (destaques do original) Aqui, embora se trate de infrações que repercutem na apuração de estimativas com base em balancetes de suspensão ou redução – vez que correspondem a glosas de despesas e exclusões – a PGFN também destaca excertos do paradigma que reformam o entendimento expresso no recorrido, ao assim afirmar: A conduta reprimida, portanto, é a inobservância do dever de antecipar, mora que prejudica a União durante o período verificado entre data em que a estimativa deveria ser paga e o encerramento do ano-calendário. A falta de recolhimento do tributo em si, que se perfaz a partir da ocorrência do fato gerador ao final do ano-calendário, sujeita-se a outra penalidade e a juros de mora incorridos apenas a partir de 1º de fevereiro do ano subseqüente. Diferentes, portanto, são os bens jurídicos tutelados, e limitar a penalidade àquela aplicada em razão da falta de recolhimento do ajuste anual é um incentivo ao descumprimento do dever de antecipação ao qual o sujeito passivo voluntariamente se vinculou, ao optar pelas vantagens decorrentes da apuração do lucro tributável apenas ao final do ano-calendário. E, em linha com estas ponderações, a PGFN defende no mérito que: Analisando-se os autos, vê-se que a aplicação da multa de ofício, prevista no art. 44, I, da Lei nº 9.430/96, resultou de infrações às regras de determinação do lucro real praticadas pelo sujeito passivo, (falta de recolhimento do tributo e/ou declaração inexata). Por outro lado, a denominada multa isolada, fundada no art. 44, II, alínea “b”, da Lei nº 9.430/96, foi aplicada em razão do descumprimento, pela Recorrida, do modo de pagamento do IRPJ sobre base de cálculo estimada (art. 2º da Lei 9.430/96), relativo aos anos-calendário de 2007, 2008, 2009 e 2010. Com efeito, as infrações apenadas pela chamada “multa de ofício” e pela “multa isolada” são diferentes. A multa de ofício decorre do não pagamento de tributo pelo contribuinte. Já a multa isolada decorre do descumprimento do regime de estimativa. Fl. 6312DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9101-007.232 – CSRF/1ª TURMA PROCESSO 16539.720009/2013-25 34 Observe-se, nesse ponto, que essa sistemática de recolhimento se justifica diante da necessidade que possui a União de auferir receitas no decorrer do ano, precisamente a fim de fazer face às despesas em que incorre também nesse período. Caso não ocorresse essa antecipação mensal, a União apenas teria acesso às receitas decorrentes da arrecadação do IRPJ e CSLL ao final do ano- calendário, ou no exercício seguinte, por ocasião do Ajuste Anual. Logo, observa-se que com a sistemática de pagamento do IRPJ e da CSLL sobre base de cálculo estimada, o contribuinte desses tributos auxilia a União a fazer frente às despesas incorridas durante o ano-calendário, o que não ocorreria se a referida exação apenas fosse paga no exercício seguinte. Confirma-se, portanto, que a demonstração da divergência jurisprudencial em face do paradigma nº 9101-002.414 é suficiente e impõe que o recurso especial da PGFN seja CONHECIDO. Recurso especial da Contribuinte - Admissibilidade A PGFN não contesta o conhecimento do recurso especial da Contribuinte. O exame de admissibilidade concluiu que o dissídio jurisprudencial estaria demonstrado em face do paradigma nº 1803-00.187, segundo qual parte das receitas obtidas pela cooperativa na venda de planos de saúde seriam sim oriundas da prática de atos cooperativos. Observou-se, ainda, que: No caso, esse entendimento tem implicação direta na forma de segregação dos resultados (entre atos cooperativos e atos não cooperativos), porque normalmente leva ao rateio das referidas receitas em razão dos custos, e contrasta com o entendimento manifestado pelo acórdão recorrido, no sentido de que as receitas decorrentes da venda de planos de saúde devem necessariamente ser caracterizadas como decorrentes de atos não-cooperativos (e, portanto, não submetidas a nenhum rateio). Nesta primeira análise não foi dado relevo ao fato de o acórdão recorrido afirmar, em decisão unânime, a existência de questão com fundamento em julgamento do Superior Tribunal de Justiça na sistemática de recursos repetitivos, como expresso no excerto a seguir transcrito: A discussão acerca da incidência do imposto de renda sobre as operações realizadas com terceiros não associados às cooperativas foi enfrentada no âmbito do REsp nº 58.265/SP, em julgamento representativo de controvérsia, no rito do art. 543-C do CPC/1973. Nesse julgado apreciou-se a possibilidade de tributação sobre resultado positivo decorrente de aplicações financeiras realizadas por cooperativas, conforme se observa em sua ementa transcrita a seguir: PROCESSO CIVIL. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ARTIGO 543-C, DO CPC. TRIBUTÁRIO. IMPOSTO DE RENDA. RESULTADO POSITIVO DECORRENTE DE APLICAÇÕES FINANCEIRAS REALIZADAS PELAS COOPERATIVAS. INCIDÊNCIA. ATOS NÃO-COOPERATIVOS. SÚMULA 262/STJ. APLICAÇÃO Fl. 6313DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9101-007.232 – CSRF/1ª TURMA PROCESSO 16539.720009/2013-25 35 1. O imposto de renda incide sobre o resultado positivo das aplicações financeiras realizadas pelas cooperativas, por não caracterizarem "atos cooperativos típicos" (Súmula 262/STJ). 2. A base de cálculo do imposto de renda das pessoas jurídicas (critério quantitativo da regra matriz de incidência tributária) compreende o lucro real, o lucro presumido ou o lucro arbitrado, correspondente ao período de apuração do tributo. 3. O lucro real é definido como o lucro líquido do exercício ajustado pelas adições, exclusões ou compensações prescritas ou autorizadas pela legislação tributária (artigo 6°, do Decreto-Lei 1.598/77, repetido pelos artigos 154, do RIR/80, e 247, do RIR/99). 4. As sociedades cooperativas, quando da determinação do lucro real, apenas podem excluir do lucro líquido os resultados positivos decorrente da prática de "atos cooperativos típicos", assim considerados aqueles praticados entre as cooperativas e seus associados, entre estes e aquelas e pelas cooperativas entre si quando associados, para a consecução dos objetivos sociais (artigo 79, caput, da Lei 5.764/71). 5. O artigo 111, da Lei das Cooperativas (Lei 5.764/71), preceitua que são consideradas rendas tributáveis os resultados positivos obtidos pelas cooperativas nas operações de aquisição de produtos ou de fornecimento de bens e serviços a não associados (artigos 85 e 86) e de participação em sociedades não cooperativas (artigo 88), assim dispondo os artigos 87 e 88, parágrafo único, do aludido diploma legal (em sua redação original): "Art. 87. Os resultados das operações das cooperativas com não associados, mencionados nos artigos 85 e 86, serão levados à conta do 'Fundo de Assistência Técnica, Educacional e Social' e serão contabilizados em separado, de molde a permitir cálculo para incidência de tributos. Art. 88. Mediante prévia e expressa autorização concedida pelo respectivo órgão executivo federal, consoante as normas e limites instituídos pelo Conselho Nacional de Cooperativismo, poderão as cooperativas participar de sociedades não cooperativas públicas ou privadas, em caráter excepcional, para atendimento de objetivos acessórios ou complementares. Parágrafo único. As inversões decorrentes dessa participação serão contabilizadas em títulos específicos e seus eventuais resultados positivos levados ao 'Fundo de Assistência Técnica, Educacional e Social'." 6. Outrossim, o Decreto 85.450/80 (Regulamento do Imposto de Renda vigente à época) preceituava que: "Art. 129 As sociedades cooperativas, que obedecerem ao disposto na legislação específica, pagarão o imposto calculado unicamente sobre os resultados positivos das operações ou atividades: I de comercialização ou industrialização, pelas cooperativas agropecuárias ou de pesca, de produtos adquiridos de não associados, agricultores, pecuaristas ou pescadores, para completar lotes destinados ao cumprimento de contratos ou para suprir capacidade ociosa de suas instalações industriais (Lei n. 5.764/71, artigos 85 e 111); Fl. 6314DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9101-007.232 – CSRF/1ª TURMA PROCESSO 16539.720009/2013-25 36 II de fornecimento de bens ou serviços a não associados, para atender aos objetivos sociais (Lei n. 5.764/71, artigos 86 e 111). III de participação em sociedades não cooperativas, públicas ou privadas, para atendimento de objetivos acessórios ou complementares, desde que prévia e expressamente autorizadas pelo órgão executivo federal competente (Lei n. 5.764/71, artigos 88 e 111). § 1° É vedado às cooperativas distribuir qualquer espécie de benefício às quotas-partes do capital ou estabelecer outras vantagens ou privilégios, financeiros ou não, em favor de quaisquer associados ou terceiros, excetuados os juros até o máximo de 12% (doze por cento) ao ano atribuídos ao capital integralizado (Lei n. 5.764/71, art. 24, § 3°, e Decreto- Lei n. 1.598/77, art. 39, I, b). § 2° A inobservância do disposto no parágrafo anterior importará tributação dos resultados, na forma prevista neste Regulamento." 7. Destarte, a interpretação conjunta dos artigos 111, da Lei das Cooperativas, e do artigo 129, do RIR/80, evidencia a mens legislatoris de que sejam tributados os resultados positivos decorrentes de atos não cooperativos, ou seja, aqueles praticados entre a cooperativa e não associados, ainda que para atender a seus objetivos sociais. 8. Deveras, a caracterização de atos como cooperativos deflui do atendimento ao binômio consecução do objeto social da cooperativa e realização de atos com seus associados ou com outras cooperativas, não se revelando suficiente o preenchimento de apenas um dos aludidos requisitos. 9. Ademais, o ato cooperativo típico não implica operação de mercado, ex vi do disposto no parágrafo único, do artigo 79, da Lei 5.764/71. 10. Conseqüentemente, as aplicações financeiras, por constituírem operações realizadas com terceiros não associados (ainda que, indiretamente, em busca da consecução do objeto social da cooperativa), consubstanciam "atos não-cooperativos", cujos resultados positivos devem integrar a base de cálculo do imposto de renda. 11. Recurso especial da Fazenda Nacional provido. Acórdão submetido ao regime do artigo 543C, do CPC, e da Resolução STJ 08/2008. (grifei) Registre-se que, posteriormente, no julgamento do AgRg no Agravo de Instrumento nº 1.221.603 – SP, o Ministro Mauro Campbell Marques esclareceu que, embora no REsp nº 58.265/SP estivesse apreciando, no caso, hipótese de "resultado positivo das aplicações financeiras realizadas pelas cooperativas", extrai-se de suas razões de decidir que: [..] a questão sobre a incidência tributária nas relações jurídicas firmadas entre as Cooperativas e terceiros diz respeito a tema já pacificado na jurisprudência desta Corte, não havendo mais dúvidas quanto ao seu julgamento, sejam terceiros na qualidade de contratantes de planos de saúde, sejam na qualidade de credenciados pela Cooperativa para prestarem serviços aos cooperados, motivo pelo qual a tributação do IRPJ e CSLL deverá ocorrer normalmente sobre tais atos negociais. ... Fl. 6315DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9101-007.232 – CSRF/1ª TURMA PROCESSO 16539.720009/2013-25 37 [...] as operações realizadas com terceiros não associados (ainda que, indiretamente, em busca da consecução do objeto social da cooperativa), consubstanciam "atos não-cooperativos", cujos resultados positivos devem integrar a base de cálculo do imposto de renda (REsp. n. 58.265 / SP, Primeira Seção, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 09.12.2009). Este entendimento vem sendo reiteradamente aplicado no âmbito do STJ. Veja- se: TRIBUTÁRIO. IMPOSTO DE RENDA. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. COOPERATIVA MÉDICA. ATOS NÃO-COOPERATIVOS. 1. A UNIMED presta serviços privados de saúde, ficando evidenciada assim a sua natureza mercantil na relação com seus associados, ou seja, vende, por meio da intermediação de terceiros, serviços de assistência médica aos seus associados. 2. O fornecimento de serviços a terceiros e de terceiros não-associados caracteriza-se como ato não-cooperativo, sujeitando-se, portanto, à incidência do Imposto de Renda. Precedentes: REsp. Nº 237.348 SC, Segunda Turma, Rel. Min. Castro Meira, julgado em 17 de fevereiro de 2004; REsp 418.352/SC, Primeira Turma, Rel. Min. Luiz Fux, DJU de 23.09.02; REsp 215.311 / MA, Segunda Turma, Rel. Min. Eliana Calmon, julgado em 10/10/2000; REsp 746.382/MG, Rel. Min. Humberto Martins, DJ de 9.10.2006. 3. Agravo regimental não-provido.” (AgRg no REsp 751.460/MG, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 13.2.2009 – destaques acrescidos) TRIBUTÁRIO COOPERATIVAS DE TRABALHO MÉDICO E ASSEMELHADOS PIS E COFINS ATOS PRATICADOS COM NÃO-ASSOCIADOS: INCIDÊNCIA PRECEDENTES. 1. É legítima a incidência do PIS e da COFINS, tendo como base de cálculo o faturamento das cooperativas de trabalho médico, conceito que restou definido pelo STF como receita bruta de mercadorias, de mercadorias e serviços e de serviços de qualquer natureza, por ocasião do julgamento da ADC 01/DF e mais recentemente, dos Recursos Extraordinários 346.084/PR, 357.950/RS, 358.273/RS e 390.840/MG, dentre outros. 2. De igual maneira, na linha da jurisprudência da Suprema Corte, o adequado tratamento tributário ao ato cooperativo, a que se refere o art. 146, III, “c”, da Carta Magna e o tratamento constitucional privilegiado a ser concedido ao ato cooperativo não significam ausência de tributação. 3. Reformulação do entendimento da Relatora nesse particular. 4. A partir dessas premissas, e das expressas disposições das Leis 5.764/71 e LC 70/91, e ainda do art. 111 do CTN, não pode o Poder Judiciário atuar como legislador positivo, criando isenção sobre os valores que ingressam na contabilidade da pessoa jurídica e que, posteriormente, serão repassados a seus associados, relativamente às operações praticadas com terceiros. Fl. 6316DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9101-007.232 – CSRF/1ª TURMA PROCESSO 16539.720009/2013-25 38 5. Apenas sobre os atos cooperativos típicos, assim entendidos como aqueles praticados na forma do art. 79 da Lei 5.764/71 não ocorre a incidência de tributos, consoante a jurisprudência consolidada do STJ. 6. Recurso especial parcialmente provido. (REsp 635.986/PR, Rel. Min. Eliana Calmon, Segunda Turma, DJe 25.9.2008 – destaques acrescidos) COFINS. COOPERATIVAS MÉDICAS. CARACTERIZAÇÃO OU NÃO DE ATO COOPERATIVO. PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS A TERCEIROS. CARÁTER EMPRESARIAL. É assente o entendimento nesta Corte, no sentido de não ser cabível a isenção da COFINS sobre os atos das sociedades cooperativas médicas, relacionados à intermediação entre cooperados e terceiros, estes adquirentes de Plano de Saúde, visto que a prestação de tais serviços não se configura como ato tipicamente cooperativo, mas mercantil, sendo, portanto, cabível a incidência da referida exação. Precedentes: AgRg no REsp nº 788904/RJ, Rel. Min. DENISE ARRUDA, DJ de 15/09/2008; REsp nº 729.947/MG, Rel. Min. JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, DJ de 24/05/07; REsp nº 807.690/SP, Rel. Min. CASTRO MEIRA, DJ de 01/02/2007; e REsp nº 778.135/MG, Rel. Min. FRANCISCO PEÇANHA MARTINS, DJ de 13/02/2006. II Agravo regimental improvido”. (AgRg no AgRg no Resp 1033732/SP, Rel. Min. Francisco Falcão, Primeira Turma, Dje 1.12.2008 destaques acrescidos) TRIBUTÁRIO. PROCESSO CIVIL. RECURSO ESPECIAL. PIS. COOPERATIVAS. ISENÇÃO. ATOS COOPERATIVOS. NÃO-CARACTERIZAÇÃO. CONCEITO DE FATURAMENTO MATÉRIA CONSTITUCIONAL. EXAME NA VIA DO RECURSO ESPECIAL. IMPOSSIBILIDADE. 1. Os atos que não são tipicamente cooperativos, tais como os serviços prestados por sociedades cooperativas médicas a terceiros (não- associados), são passíveis de incidência do PIS. [...] 3. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa parte, improvido.” (REsp 746.382/MG, Rel. Min. Humberto Martins, DJ 9.10.2006) Assim, é de se concluir, quanto ao ponto, que a atividade de venda de planos de saúde e a atividade de serviços da Unimed são atividades independentes, sendo que as receitas decorrentes da venda de planos de saúde são caracterizadas como atos não-cooperados, sendo incabível a segregação e a tributação parcial das receitas oriundas desta atividade. Com referência às receitas financeiras, não-operacionais e patrimoniais, igualmente, compreendo que tais receitas não estão abarcadas pelo benefício da isenção em foco, por não ser atos cooperados. Ora, conforme consignado, as receitas auferidas por terceiros, não cooperados, as receitas não operacionais, as financeiras, as oriundas de alugueis e outras que não possuam relação direta com o objetivo estabelecido em Lei para as cooperativas de serviços, devem sofrer a incidência do IRPJ e da CSLL. De igual modo, deve-se computar totalmente as despesas de comercialização de planos despesas financeiras e patrimoniais, que são totalmente tributadas, na base de cálculo do IRPJ/CSLL. Fl. 6317DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9101-007.232 – CSRF/1ª TURMA PROCESSO 16539.720009/2013-25 39 No que pertine às receitas relacionadas às operações de intercâmbio, consoante consignado na Resolução nº 1301-000.603, tais operações amoldam-se ao conceito de ato cooperativo, uma vez que são realizadas entre duas cooperativas entre si associadas. Consistem, por conseguinte, em negociações entre as Unimed´s e geram relações operacionais específicas e normatizadas, para atendimento de usuários, na área de ação de uma cooperativa, contratados por outra do sistema, e envolve a troca de sujeitos da obrigação contratual de atendimento dos usuários. Portanto, sem dúvidas, devem ser classificadas como aquelas associadas aos atos cooperativos, e as receitas decorrentes devem compor o resultado não tributável. As despesas e custos dessas rubricas (operações intercâmbios), do mesmo modo, segue o mesmo raciocínio, de tal sorte que o custo assistencial (despesa) incorrido no atendimento de seus beneficiários prestados por outras Unimeds (despesas de intercâmbio) também não deve ser computado. Neste ponto, é de se dizer que os valores apurados a título de custo assistencial do ato cooperativo, devem ser apurados segundo as premissas aqui adotadas, ou seja, só deve ser considerado como custo assistencial os valores dos repasses aos médicos cooperados, e não os valores destinados a remunerar os serviços prestados por terceiros não cooperados, a exemplo de laboratórios, hospitais, clínicas especializadas e outros não cooperados. Com referência às outras despesas operacionais e despesas administrativas, compreendo que estas rubricas devem ser consideradas como despesas indiretas, vez que é impossível sua segregação para fins de identificar se decorrente de atos cooperativos ou não. Assim, devem elas ser utilizadas na proporção matemática a ser encontrada no rateio proporcional entre as receitas de atos cooperativos e atos não-cooperativos. Todas estas premissas foram adotadas na diligência, até porque foram estabelecidas quando da última Resolução. De acordo com a diligência, constatou-se que: - não houve tributação das receitas de intercâmbio (realizadas entre cooperativas. - A tributação da atividade de venda de planos de saúde foi efetivada pelo resultado (receitas – despesas) da própria atividade. - O cálculo dos demais custos indiretos foi efetuado com base na proporção entre as receitas de atos cooperativos e não-cooperativos; [...] É de se ressaltar ainda que não procede a alegação da Recorrente quanto às receitas de implementação de planos de saúde. De acordo com a diligência, não adequadamente contestada em manifestação, todas as receitas escrituradas na contabilidade foram consideradas pela fiscalização em seus cálculos (vide demonstrativos de cálculos s/s respectivos balancetes das receitas e das despesas anexadas aos autos) [...] Por outro lado, é de se ver que o resultado da diligência, que refez o imposto devido, partindo das premissas acima, colocadas pelo Colegiado, resultou em situação mais gravosa ao Contribuinte, o que não pode prosperar. Deste modo, neste ponto, voto por NEGAR PROVIMENTO ao recurso. (destaques do original) Fl. 6318DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9101-007.232 – CSRF/1ª TURMA PROCESSO 16539.720009/2013-25 40 Nestes termos, portanto, o Colegiado a quo concluiu que os atos cooperados ficariam restritos às receitas de intercâmbio, as quais não foram tributadas nestes autos. Como os demais ajustes cogitados também haviam sido observados pela autoridade fiscal, como apurado em diligência, o resultado foi a negativa de provimento ao recurso voluntário da Contribuinte quanto à glosa de exclusão de resultado de atos cooperativos. Em primeira manifestação acerca do que assim decidido, esta Conselheira concluiu que: Consequência desta constatação é que o paradigma admitido no exame de admissibilidade encontra óbice no art. 67, §12, inciso II do Anexo II do Regimento Interno do CARF, aprovado pela Portaria MF nº 349/2015, vigente à época da edição do acórdão recorrido. De fato, o paradigma nº 1803-00.187 foi proferido em 30/09/2009, antes de o Superior Tribunal de Justiça, em 09/12/2009, confirmar a interpretação ampliada do julgado no REsp nº 58.265/SP A ementa do acórdão proferido no AgRg no Agravo de Instrumento nº 1.221.603 – SP evidencia, claramente, o entendimento de que a matéria em debate nestes autos foi decidida pela sistemática de recursos repetitivos: DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL. COOPERATIVA DE TRABALHO. UNIMED. SERVIÇOS PRESTADOS A TERCEIROS. ATOS NÃO COOPERATIVOS. INCIDÊNCIA DO IRPJ E DA CSLL SOBRE OS ATOS NEGOCIAIS. TEMA JÁ JULGADO PELA SISTEMÁTICA PREVISTA NO ART. 543-C, DO CPC EM RECURSO REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. TRIBUTAÇÃO DE DESPESAS. FALTA DE PREQUESTIONAMENTO. APLICAÇÃO DAS SÚMULAS 282 E 356 DO STF. 1. Ato cooperativo é aquele que a cooperativa realiza com os seus cooperados ou com outras cooperativas, sendo esse o conceito que se extrai da interpretação do art. 79 da Lei nº 5.764/71, dispositivo que institui o regime jurídico das sociedades cooperativas. 2. Na hipótese dos autos, a contratação, pela Cooperativa, de serviços laboratoriais, hospitalares e de clínicas especializadas, atos objeto da controvérsia interpretativa, não se amoldam ao conceito de atos cooperativos, caracterizando-se como atos prestados a terceiros. 3. A questão sobre a incidência tributária nas relações jurídicas firmadas entre as Cooperativas e terceiros é tema já pacificado na jurisprudência desta Corte, sejam os terceiros na qualidade de contratantes de planos de saúde (pacientes), os sejam na qualidade de credenciados pela Cooperativa para prestarem serviços aos cooperados (laboratórios, hospitais e clínicas), deve haver a tributação do IRPJ e CSLL normalmente sobre tais atos negociais. 4. Consoante o julgado no recurso representativo da controvérsia REsp. n. 58.265/SP, “[...] as operações realizadas com terceiros não associados (ainda que, indiretamente, em busca da consecução do objeto social da cooperativa), consubstanciam 'atos não-cooperativos', cujos resultados positivos devem integrar a base de cálculo do imposto de renda” (REsp. n. 58.265/SP, Primeira Seção, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 09.12.2009). Fl. 6319DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9101-007.232 – CSRF/1ª TURMA PROCESSO 16539.720009/2013-25 41 5. A tese de que se trata de tributação sobre uma despesa e não sobre uma receita da Cooperativa não foi apreciada pela Corte de origem, o que atrai o teor das Súmulas 282 e 356/STF. 6. Agravo regimental não provido.” (destacou-se) Assim, como o paradigma nº 1803-00.187 não admite a tributação do resultado global da cooperativa, sob o pressuposto de que parte das receitas auferidas com a venda de planos de saúde poderia corresponder a atos não cooperativos, tem- se que esta premissa que poderia contrariar o recorrido acaba por também contrariar decisão definitiva do Superior Tribunal de Justiça em sede de julgamento realizado nos termos do art. 543-C do Código de Processo Civil (REsp. n. 58.265/SP), no qual restou definido que as operações realizadas com terceiros não associados (ainda que, indiretamente, em busca da consecução do objeto social da cooperativa), consubstanciam "atos não-cooperativos", cujos resultados positivos devem integrar a base de cálculo do imposto de renda. Esclareça-se, por oportuno, que esta mesma objeção posta pelo relator de recurso especial da Contribuinte nos autos de exigência pertinente ao ano- calendário 2008, restou vencida no Acórdão nº 9101-003.018, consignando a redatora do voto vencedor, ex-Conselheira Cristiane Silva Costa, que: O recurso especial, por decisão da maioria deste Colegiado, é conhecido, diante da similitude fática com o acórdão paradigma 9101-00.339. O Ilustre Relator votou por não conhecer o recurso especial, considerando decisão do Superior Tribunal de Justiça, em julgamento submetido ao artigo 543-C, do CPC/1973. Em síntese, extrai-se do voto do Conselheiro Relator: Assim sendo, como os paradigmas apresentados pelo sujeito passivo não admitem a tributação do resultado global da cooperativa, sob o pressuposto de que parte das receitas auferidas com a venda de planos de saúde poderia corresponder a atos não cooperativos, concluo que eles contrariam decisão definitiva do Superior Tribunal de Justiça em sede de julgamento realizado nos termos do art. 543-C do Código de Processo Civil, recorrente (REsp. n. 58.265/SP), no qual restou definido que as operações realizadas com terceiros não associados (ainda que, indiretamente, em busca da consecução do objeto social da cooperativa), consubstanciam "atos não-cooperativos", cujos resultados positivos devem integrar a base de cálculo do imposto de renda. Lembro, também, que o recurso especial fundamenta-se em divergência na interpretação da lei tributária, tendo sido indicados como paradigmas os acórdãos 9101-00.339 e 1803-00.187 relativamente ao tema admitido pelo Presidente de Câmara (segregação dos atos cooperativos pela fiscalização). O primeiro acórdão indicado como paradigma (9101-00.339) tem a seguinte ementa: IRPJ. COOPERATIVA. NÃO SEGREGAÇÃO DOS ATOS NÃO COOPERATIVOS. BASE DE CÁLCULO. O resultado decorrente de atos não cooperativos deve ser tributado pelo imposto de renda. Na situação em que a cooperativa praticou atos não cooperativos mas não promoveu a segregação, deve a fiscalização intimá-la para que apresente os resultados segregados, relativos a atos cooperativos e Fl. 6320DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9101-007.232 – CSRF/1ª TURMA PROCESSO 16539.720009/2013-25 42 a atos não cooperativos. A tributação pelo resultado global, sem o trabalho da fiscalização para identificar a verdadeira base de cálculo (lucro real), é precipitada. Precedentes da Câmara Superior. A situação fática relatada em tal acórdão paradigma (9101-00.339) é bastante similar à que originou o recurso especial ora analisado: No que interessa a esta instância recursal, nos limites do despacho de admissibilidade infracitado, o acórdão recorrido afastou a tributação aplicada á Interessada em virtude de a fiscalização ter tributado a totalidade de suas receitas como se estas fossem decorrentes de atos cooperados, mesmo sabendo que esta, reconhecidamente, pratica atos cooperados. De acordo com o acórdão, a fiscalização deveria ter intimado o Contribuinte a segregar a receita decorrente de atos cooperados da receita decorrente de atos não cooperados, tributando-se apenas a segunda. Diante de tal quadro fático, decidiu a Turma Julgadora do acórdão paradigma (9101-00.339): É entendimento assente nesse Colegiado o de que não prospera o lançamento de IRPJ sobre a totalidade das receitas da cooperativa (que sabidamente pratica atos cooperativos) nas hipóteses em que a Fiscalização deixa de intimá-la para promover a segregação entre receitas e despesas provenientes de atos realizados com cooperados / outras cooperativas e terceiros, especificando-se nesta intimação o que se entende (pela Fiscalização) por ato cooperado ou não cooperado. De fato, nas hipóteses em que não há separação de resultados (receitas e despesas) pela cooperativa relativos aos atos cooperados e a atos não cooperativos, incumbe à Fiscalização identificar a efetiva base de cálculo do tributo ao invés de tributar o resultado global da cooperativa. A despeito da similitude com os fatos narrados pelo acórdão recorrido, a solução jurídica adotada pelo acórdão paradigma (9101-00.339) é distinta do resultado do acórdão recorrido. Com efeito, decidiu a Turma prolatora do acórdão recorrido: Com base nessa definição, o Parecer Normativo CST nº 38/80 exemplificou várias atividades que seriam tipicamente enquadradas como ato cooperativo e outras que estariam excluídas desse campo. Não vislumbrei qualquer irregularidade no Parecer, até porque discordo de qualquer tipo de ampliação do conceito estabelecido no art. 79 da Lei nº 5.764/71. (...) O Fisco constatou que o faturamento da empresa provém fundamentalmente da comercialização de planos de saúde. Não resta dúvida, portanto, de que a recorrente considerou como ato cooperado a atividade tipicamente mercantil exercida como operadora de planos de saúde junto a terceiros. Em função da premissa equivocada por ela assumida, as discussões quanto à regularidade do rateio efetuado tornam-se irrelevantes. Caberia à interessada ter especificado na escrituração a parcela Fl. 6321DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9101-007.232 – CSRF/1ª TURMA PROCESSO 16539.720009/2013-25 43 correspondente a atos cooperativos e não cooperativos de modo a que ficasse destacado a parte do valor contratado destinado à remuneração dos serviços médicos prestados pelos cooperados. Ambos os acórdãos, portanto, tratam da segregação de receitas entre atos cooperativos e atos não-cooperativos, como também do ônus da prova de tal segregação. Assim, autorizam a análise do tema do recurso especial devidamente admitido: a existência (ou não) de dever da fiscalização promover a segregação entre os resultados dos atos cooperativos e não cooperativos. Assim, analisando-se o primeiro acórdão indicado como paradigma já se conclui pela similitude fática que justifica o conhecimento do recurso especial, confirmando-se a decisão do Presidente de Câmara. Ressalto, ainda, que não há impedimento ao conhecimento do recurso especial ora analisado por força da decisão do E. Superior Tribunal de Justiça, nos autos do Recurso Especial nº 58.265. Em tal julgamento, pelo Superior Tribunal de Justiça, concluiu-se que as aplicações financeiras seriam operações realizadas com terceiros não associados constituindo em atos não-cooperativos. Não obstante, o Superior Tribunal de Justiça não tratou do dever da fiscalização em promover a segregação entre os resultados dos atos cooperativos e dos atos não cooperativos, para fins de lançamento tributário, tema admitido pelo Presidente de Câmara para análise por este Colegiado. Por tais razões, voto pelo conhecimento do recurso especial do contribuinte com relação ao tema admitido pelo Presidente de Câmara. (destaques do original) Aqui, porém, não há discussão quanto à necessidade de segregação do resultado de atos não-cooperados e o paradigma nº 9101-00.339, inclusive, foi rejeitado no exame de admissibilidade. Para além disso, o acórdão recorrido foi proferido, à unanimidade de votos neste ponto, em observância a decisão contida no REsp n° 58.265/SP, admitido na sistemática dos recursos repetitivos. Por tais razões, deve ser NEGADO CONHECIMENTO ao recurso especial da Contribuinte. Contudo, melhor analisando a questão em razão dos debates havidos durante a sessão de julgamento, vê-se que o acórdão recorrido, em verdade, está pautado na reiterada jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça que compreende aplicável à temática aqui suscitada os mesmos fundamentos condutores do julgamento de outra temática em sede de recursos repetitivos. Assim é que, mediante invocação do entendimento expresso no REsp nº 58.265/SP em sede de recursos repetitivos, a decisão do AgRg no Agravo de Instrumento nº 1.221.603 – SP conclui pela validade da incidência tributária nas relações jurídicas firmadas entre as Cooperativas e terceiros, de modo que a tributação do IRPJ e CSLL deverá ocorrer normalmente sobre tais atos negociais. Não há, porém, decisão desta temática específica em sede de recursos repetitivos. Na medida em que a jurisprudência reiterada dos Tribunais Superiores não constitui óbice à rediscussão do tema no âmbito administrativo, o recurso especial da Contribuinte deve ser CONHECIDO. Fl. 6322DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9101-007.232 – CSRF/1ª TURMA PROCESSO 16539.720009/2013-25 44 Recurso especial da Contribuinte - Mérito Reafirma-se, aqui, o entendimento que prevaleceu acerca desta mesma questão, em face da Contribuinte, por maioria de votos2, no Acórdão nº 9101-003.018: A controvérsia se dá em torno da tributação das receitas que a recorrente aufere em decorrência da comercialização de planos de saúde. Cotejando os argumentos apresentados, constato que o acórdão recorrido, da relatoria do Conselheiro Leonardo de Andrade Couto, deve ser mantido por seus próprios fundamentos: "[...] A principal questão sob exame consiste em definir a natureza da receita decorrente da venda de planos de saúde realizada por instituições como a interessada, operadora de planos de saúde organizada como cooperativa. Preliminarmente, o tema que merece discussão é se, em função das atividades exercidas, caberia definir a interessada como cooperativa. Na verdade, anuindo com a recorrente quando reclama seu reconhecimento como operadora de saúde, penso que as atividades que a identificam como tal estão perfeitamente delineadas ao contrário da realização de atos cooperativos, prática essa não vislumbrada no procedimento fiscal. A fiscalizada entende que se o ato é praticado em benefício da cooperativa só haveria distinção entre atos cooperativos principais e auxiliares. Essa tese parte de uma interpretação extensiva da definição do ato cooperativo prevista no art. 79 da Lei nº 5.764/71. Nos termos desse dispositivo, ato cooperativo é aquele praticado entre as cooperativas e seus associados, entre estes e aquelas e pelas cooperativas entre si. Com base nessa definição, o Parecer Normativo CST nº 38/80 exemplificou várias atividades que seriam tipicamente enquadradas como ato cooperativo e outras que estariam excluídas desse campo. Não vislumbrei qualquer irregularidade no Parecer, até porque discordo de qualquer tipo de ampliação do conceito estabelecido no art. 79 da Lei nº 5.764/71. Os dispositivos da Lei em comento regulamentam a atividade cooperativa em sua essência, inclusive estabelecendo mecanismos de incentivo ao cooperativismo tendo como escopo, seja qual for o objeto social da organização, a prestação de serviços diretamente aos associados. Sob esse prisma, a tentativa de ampliação do conceito de ato cooperativo revela a dificuldade encontrada por uma organização do tipo Unimed para enquadrar suas atividades nos termos da Lei do cooperativismo. Isso porque a recorrente, muito mais do que uma cooperativa de trabalho, é uma operadora de planos de saúde atuando num mercado competitivo que a obriga a transacionar com terceiros sob regras absolutamente estranhas ao espírito do cooperativismo. Assim, pleiteia a recorrente que benefícios tributários direcionados às cooperativas sejam aplicados em atividades de natureza mercantil, o que se constituiria em 2 Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Adriana Gomes Rego, Cristiane Silva Costa, André Mendes de Moura, Luís Flávio Neto, Rafael Vidal de Araújo, Daniele Souto Rodrigues Amadio, Gerson Macedo Guerra, Carlos Alberto Freitas Barreto (Presidente), e divergiram na matéria os conselheiros Luís Flávio Neto, Daniele Souto Rodrigues Amadio e Gerson Macedo Guerra. Fl. 6323DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9101-007.232 – CSRF/1ª TURMA PROCESSO 16539.720009/2013-25 45 privilégio injusto com as demais empresas que atuam no ramo, absolutamente contrário à isonomia. O Fisco constatou que o faturamento da empresa provém fundamentalmente da comercialização de planos de saúde. Não resta dúvida, portanto, de que a recorrente considerou como ato cooperado a atividade tipicamente mercantil exercida como operadora de planos de saúde junto a terceiros. Em função da premissa equivocada por ela assumida, as discussões quanto à regularidade do rateio efetuado tornam-se irrelevantes. Caberia à interessada ter especificado na escrituração a parcela correspondente a atos cooperativos e não cooperativos de modo a que ficasse destacado a parte do valor contratado destinado à remuneração dos serviços médicos prestados pelos cooperados. No momento em que essa segregação deixa de ser efetuada ou é executada irregularmente pela premissa equivocada de tratar as receitas de planos de saúde integralmente como derivadas de atos próprios da cooperativa, não há como exigir que esse procedimento seja efetuado pela Fiscalização. Além do que, como já mencionado, não há qualquer indicativo de auferimento de outro tipo de receita em valor digno de menção. Quanto à natureza da atividade de venda de planos de saúde a jurisprudência administrativa caminha na mesma linha do entendimento aqui esposado: Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ. Exercício: 2007, 2008 IRPJ. CSLL. SOCIEDADE COOPERATIVA DE SERVIÇOS MÉDICOS. RECEITA PROVENIENTE DA VENDA DE PLANOS DE SAÚDE A TERCEIROS (PACIENTES). ATO NÃO COOPERATIVO. Os resultados de atos não- cooperativos, caracterizados pelo fornecimento de serviços a terceiros não cooperados, não estão abrigados pela não-incidência do imposto de renda e da contribuição social sobre o lucro. Precedentes do E. Superior Tribunal de Justiça, inclusive sob a sistemática do art. 543-C do CPC. (Acórdão 1102- 000.936). COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO. COMERCIALIZAÇÃO, EM NOME PRÓPRIO, DE PLANOS DE SAÚDE (SEGURO SAÚDE) PARA TERCEIROS NÃO COOPERADOS. ATOS PRATICADOS COM TERCEIROS QUE GERAM RECEITA E LUCRO. NATUREZA MERCANTIL. NECESSIDADE DE SEGREGAÇÃO DAS RECEITAS, CUSTOS, DESPESAS E RESULTADOS DO ATO COOPERATIVO E DO ATO NÃO COOPERADO. [...] No caso, a Unimed, que comercializa planos de saúde, que tem traços de seguro saúde, presta serviços privados de saúde, caracterizando-se assim sua natureza mercantil na relação entre seus associados, ou seja, vende, por meio da intermediação de terceiros, serviços de assistência médica aos seus associados. (Acórdão1802-001.354) Saliente-se que o Acórdão 1102-000.936, de ementa acima transcrita, refere-se à interessada. Se ainda restasse alguma dúvida, o STJ manifestou-se no mesmo sentido em relação às Unimeds, como reconheceu a recorrente, eis que a decisão abaixo transcrita foi por ela mencionada na peça de defesa: RECURSO ESPECIAL Nº 237.348 SC (1999/01003660) RELATOR: MINISTRO CASTRO MEIRA RECORRENTE: FAZENDA NACIONAL PROCURADOR: RICARDO PY GOMES DA SILVEIRA E OUTROS Fl. 6324DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9101-007.232 – CSRF/1ª TURMA PROCESSO 16539.720009/2013-25 46 RECORRIDO: UNIMED DE FLORIANÓPOLIS COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO LTDA ADVOGADO: LECYAN MENDES SLOVINSKI E OUTROS EMENTA: TRIBUTÁRIO. IMPOSTO DE RENDA. COOPERATIVA MÉDICA. ATOS NÃO-COOPERATIVOS. 1. A UNIMED presta serviços privados de saúde, ficando evidenciada, assim sua natureza mercantil na relação com seus associados, ou seja, vende, por meio da intermediação de terceiros, serviços de assistência médica aos seus associados. 2. O fornecimento de serviços a terceiros e de terceiros não-associados, caracteriza-se como atos não-cooperativos, sujeitando-se, portanto, à incidência do Imposto de Renda. 3. Recurso especial provido. Curiosamente, a recorrente ousou afirmar que o Acórdão estaria “equivocado” como se, numa total inversão de valores, tivesse condições de criticar uma decisão do Tribunal Superior fora do âmbito processual. A jurisprudência apresentada pela interessada não lhe socorre, ao contrário, fortalece o entendimento do Fisco. O Acórdão 3403-001.916 foi trazido para fortalecer a tese de que a prática de atos cooperativos e não cooperativos não descaracterizariam a cooperativa. Essa circunstância não está em discussão no presente caso pois não houve tal descaracterização. Por outro lado, ao tratar da receita com a venda de planos de saúde o acórdão em questão manifesta-se na mesma linha da Fiscalização e da decisão recorrida (destaques acrescidos): "[...] As entradas de recursos nas cooperativas médicas correspondem, basicamente, aos pagamentos de planos de saúde realizados pelos clientes que contratam os serviços da cooperativa e de seus cooperados. Como as receitas são originadas dos pagamentos que são realizados pelos usuários dos planos de saúde, que não são cooperados, tais atos não configuram ato cooperativo, de modo que a receita originada destas vendas deve ser submetida à incidência de PIS/Cofins.; [...]" O acórdão 3403-001.884 ao afirmar que as cooperativas podem adotar qualquer gênero de serviço, operação ou atividade, apenas explicita a previsto na Lei nº 5.764/71. Esse fato também não está em discussão pois o que se aventou não foi eventual proibição, mas sim a inadequação prática da Unimed ao cooperativismo previsto na lei. Da mesma forma que o exposto no parágrafo anterior, aqui também o acórdão vai na mesma linha da Fiscalização e da decisão recorrida: "[...] Assim, é evidente que a recorrente não age em nome dos associados como mera repassadora de recursos. A recorrente pratica atos jurídicos com não cooperados e figura como contratante dos planos privados de assistência à saúde que comercializa, prestando serviço em caráter oneroso, definido no art. 1º, I, da Lei nº 9.656/98. Portanto, as receitas provenientes da comercialização dos planos de saúde são decorrentes da prestação de serviço (art.1º, I, da Lei nº 9.656/98) a não cooperados, sujeitando-se à incidência das contribuições ao PIS e Cofins. [...]" Fl. 6325DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9101-007.232 – CSRF/1ª TURMA PROCESSO 16539.720009/2013-25 47 Os Acórdãos 1803-00.187, 9101-00.339 e 01-05.828 tratam da necessidade de segregação das receitas quando demonstrado pela correta segregação contábil que a cooperativa aufere receitas de atos cooperados e não cooperados. No presente caso não foi comprovada a existência de qualquer receita que não aquela decorrente da venda de planos de saúde considerada, como já explicitado nesse voto, atividade com terceiros caracterizando ato não cooperado. O acórdão 1801-001.206 e aquele referente ao recurso 237.603 tratam de diferenciação entre atos fim, meio e auxiliares, matéria essa estranha ao presente feito principalmente por não tratarem de organizações como a Unimed muito menos da natureza da receita oriunda da venda de planos de saúde. Por fim, para dirimir qualquer dúvida que ainda possa persistir, transcreve-se abaixo trecho do Acórdão proferido pelo TRF da 2ª Região, por sua vez extraído da transcrição contida no Acórdão proferido na análise do Resp nº 903.699 interposto pela Fazenda Nacional onde, segundo pronunciamento da própria interessada, a Relatora Ministra Eliana Calmon deu ao ato cooperativo sua correta interpretação. O recurso foi negado e o Acórdão foi mantido em sua integralidade. Ressalte-se a importante diferenciação em destaque no texto: "[...] Não assiste razão ao Il. Representante do Ministério Público Federal. Com efeito, a cooperativa Impetrante tem como objeto a prestação de serviços na área de saúde, e como tal procura colocar à disposição do mercado a utilização desses serviços, promovendo a necessária aproximação dos usuários com os cooperados que os prestam, a quem devem ser repassadas as vantagens advindas da operação. In casu, a Impetrante age em nome dos associados, como simples mandatária, sendo certo que a atividade exercida está compreendida no objeto para a qual foi a mesma idealizada, restando caracterizada como ato cooperativo próprio de suas finalidades a relação jurídica praticada. Diferentemente é a hipótese em que a entidade oferece serviços profissionais médicos mediante adesão a determinado plano de saúde. Neste caso, há nítida finalidade mercantil no ato praticado, posto que a cooperativa paga diretamente o profissional pelo serviço prestado, exercendo em favor dos adquirentes do plano a coordenação e supervisão das atividades desenvolvidas pelos cooperados, mediante retribuição mensal de uma quantia previamente fixada. [...]" " Em seu recurso especial, o contribuinte não conseguiu refutar os argumentos transcritos acima, pelo que os adoto também neste voto. As decisões do STJ que foram apresentadas anteriormente para sustentar a preliminar de não conhecimento do recurso especial do contribuinte também endossam plenamente o que foi decidido pelo acórdão recorrido, em relação ao mérito da divergência suscitada. Tanto é assim que estas foram as razões de decidir do Acórdão nº 1102-000.936, da relatoria do Conselheiro Antonio Carlos Guidoni Filho, relativo ao mesmo contribuinte e tratando apenas de período diferente, para negar provimento ao recurso voluntário do contribuinte; ademais o recurso especial interposto neste processo teve seu seguimento negado pelo respectivo Presidente de Câmara em virtude do repetitivo apontado aqui para não se conhecer do recurso, sem direito a Agravo, que, mesmo tendo sido interposto, também não recebeu seguimento. Por fim, requereu-se, em sede de sustentação e memoriais, que as "Receitas de Intercâmbio", constantes das planilhas das e-fls. 657 a 670, sejam deduzidas da base de cálculo por serem ingressos relativos a transferências entre cooperativas (devidos em razão de recuperação de custos/despesas; não seriam receitas de fato) e, sob esta ótica, Fl. 6326DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9101-007.232 – CSRF/1ª TURMA PROCESSO 16539.720009/2013-25 48 não estariam alcançadas pelo repetitivo, nem esta dedução estaria em confronto com o repetitivo. Esse pedido, entretanto, foge ao escopo da matéria que subiu em sede de recurso especial: para que a possibilidade de dedução da base de cálculo de valores relativos a transferências entre cooperativas pudesse ser julgada com base no alegado direito de que essas transferências seriam recuperação de custos/despesas e de que não poderiam ser consideradas como receitas (a despeito de a própria contribuinte tratá-las como receitas nos seus registros), então deveria a matéria, para chegar a esta turma da Câmara Superior, estar impugnada desde o início do contencioso fiscal (conforme o art. 17 do Decreto nº 70.235/1972), ter sido prequestionada e estar acompanhada de paradigmas hábeis que tratassem desta discussão jurídica. "Art. 17. Considerar-se-á não impugnada a matéria que não tenha sido expressamente contestada pelo impugnante. (Redação dada pela Lei nº 9.532, de 1997)" Não é possível superar os obstáculos formais acima apontados e este tema não deve ser debatido por esta turma; mas, apenas a título de refletir um pouco o que ocorreu na sessão, faço as considerações a seguir. Foi alegado que essas "Receitas de Intercâmbio" se tratam de transferências entre cooperativas. Ao ser questionado quanto a prova desses valores corresponderem realmente a transferências entre cooperativas, foi oposto que não haveria de se exigir essa prova neste momento, pois estar-se-ia cobrando uma prova "negativa", prova esta que o contribuinte não foi solicitado a fazer em nenhum momento do contencioso até agora. Ou seja, na visão da recorrente, não poderia o julgador exigir essa prova e, frente a impossibilidade de esta prova ser produzida imediatamente, deveria o julgador tomar a alegação como prova. Ora, o ônus de provar um direito é de quem o alega, conforme bem determina o inciso I do art. 373 do Código de Processo Civil, Lei nº 13.105, de 16 de março de 2015. Se o julgador entende que a alegação é insuficiente, supera o indício e questiona sobre uma prova válida, isso não quer dizer que esteja impondo uma exigência absurda a quem alega o direito. Pensar assim é desprezar toda a lógica ônus da prova e do livre convencimento, é criar uma presunção relativa do direito com base na alegação e transferir ao julgador o ônus de desconstituir esta presunção, algo inconcebível na ordem jurídica em qualquer lugar do mundo. "Art. 373. O ônus da prova incumbe: I - ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito;" Essa forma de pensar é semelhante ao juízo que se tentou fazer valer durante este contencioso: o de que não cabe ao contribuinte o ônus de provar o seu direito e sim à fiscalização de provar a inexistência do pretenso direito alegado pelo contribuinte. O que evidentemente, é improcedente. Desse modo, o pedido subsidiário não deve ser conhecido. Retornando ao tema objeto da divergência e por tudo que se disse quanto a esta, voto por NEGAR PROVIMENTO ao recurso especial do contribuinte. (destaques do original) Aqui a discussão acerca das receitas de intercâmbio já foi solucionada no acórdão recorrido, firmando-se que sobre elas não houve incidência. No mais, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça invocada no acórdão recorrido concorda com o direcionamento antes adotado por este Colegiado acerca do tema. Fl. 6327DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9101-007.232 – CSRF/1ª TURMA PROCESSO 16539.720009/2013-25 49 Por sua vez, a decisão proferida no Recurso Especial nº 237.348/SC, invocada no precedente acima, é a primeira citada nos julgados invocados para, monocraticamente, conhecer do Agravo de Instrumento nº 1.221.603/SP e negar-lhe provimento: TRIBUTÁRIO. IMPOSTO DE RENDA. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. COOPERATIVA MÉDICA. ATOS NÃO-COOPERATIVOS. 1. A UNIMED presta serviços privados de saúde, ficando evidenciada assim a sua natureza mercantil na relação com seus associados, ou seja, vende, por meio da intermediação de terceiros, serviços de assistência médica aos seus associados. 2. O fornecimento de serviços a terceiros e de terceiros não-associados caracteriza-se como ato não-cooperativo, sujeitando-se, portanto, à incidência do Imposto de Renda. Precedentes: REsp. Nº 237.348 - SC, Segunda Turma, Rel. Min. Castro Meira, julgado em 17 de fevereiro de 2004; REsp 418.352/SC, Primeira Turma, Rel. Min. Luiz Fux, DJU de 23.09.02; REsp 215.311 / MA, Segunda Turma, Rel. Min. Eliana Calmon, julgado em 10/10/2000; REsp 746.382/MG, Rel. Min. Humberto Martins, DJ de 9.10.2006. 3. Agravo regimental não-provido. (AgRg no REsp 751.460/MG, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 13.2.2009) COFINS. COOPERATIVAS MÉDICAS. CARACTERIZAÇÃO OU NÃO DE ATO COOPERATIVO. PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS A TERCEIROS. CARÁTER EMPRESARIAL. I - É assente o entendimento nesta Corte, no sentido de não ser cabível a isenção da COFINS sobre os atos das sociedades cooperativas médicas, relacionados à intermediação entre cooperados e terceiros, estes adquirentes de Plano de Saúde, visto que a prestação de tais serviços não se configura como ato tipicamente cooperativo, mas mercantil, sendo, portanto, cabível a incidência da referida exação. Precedentes: AgRg no REsp nº 788904/RJ, Rel. Min. DENISE ARRUDA, DJ de 15/09/2008; REsp nº 729.947/MG, Rel. Min. JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, DJ de 24/05/07; REsp nº 807.690/SP, Rel. Min. CASTRO MEIRA, DJ de 01/02/2007; e REsp nº 778.135/MG, Rel. Min. FRANCISCO PEÇANHA MARTINS, DJ de 13/02/2006. II - Agravo regimental improvido. (AgRg no AgRg no REsp 1033732/SP, Rel. Min. Francisco Falcão, Primeira Turma, DJe 1.12.2008) PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ART. 535 DO CPC. OBSCURIDADE CONFIGURADA. ISS. COOPERATIVA DE SERVIÇOS MÉDICOS. ATOS NÃO COOPERADOS. INCIDÊNCIA DO ISS SOBRE A TAXA DE ADMINISTRAÇÃO. 1. Os embargos de declaração são cabíveis quando houver no acórdão ou sentença, omissão, contrariedade ou obscuridade, nos termos do art. 535, I e II, do CPC. 2. O acórdão embargado deu provimento parcial ao recurso especial tão-somente para declarar que os atos cooperativos não estão sujeitos ao ISS, bem como para reconhecer a legalidade da incidência da exação, no que tange aos atos não- cooperados, apenas sobre a taxa de administração. 3. Desta sorte, "reconhecida a exigibilidade do ISSQN, no caso de cooperativas de trabalho médico, sobre os serviços de administração de planos de saúde, procede o auto de infração relativamente aos seus itens 1.3 e 1.4 do auto de infração e imposição de multa. Aliás, a própria recorrente destaca tal circunstância, quando Fl. 6328DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9101-007.232 – CSRF/1ª TURMA PROCESSO 16539.720009/2013-25 50 afirma que '(...) a cooperativa recebe dos contratantes dos seus planos de saúde uma taxa de administração, que não é repassada aos médicos cooperados, mas contrapartida das despesas que possui, tal não configuraria ato cooperativo, podendo ser colhido pela norma de incidência tributária'" . 4. Embargos de declaração acolhidos, nos termos da explicitação acima. (EDcl nos EDcl no REsp 875.388/SP, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 29.10.2008) TRIBUTÁRIO - COOPERATIVAS DE TRABALHO MÉDICO E ASSEMELHADOS - PIS E COFINS - ATOS PRATICADOS COM NÃO-ASSOCIADOS: INCIDÊNCIA - PRECEDENTES. 1. É legítima a incidência do PIS e da COFINS, tendo como base de cálculo o faturamento das cooperativas de trabalho médico, conceito que restou definido pelo STF como receita bruta de mercadorias, de mercadorias e serviços e de serviços de qualquer natureza, por ocasião do julgamento da ADC 01/DF e mais recentemente, dos Recursos Extraordinários 346.084/PR, 357.950/RS, 358.273/RS e 390.840/MG, dentre outros. 2. De igual maneira, na linha da jurisprudência da Suprema Corte, o adequado tratamento tributário ao ato cooperativo, a que se refere o art. 146, III, “c”, da Carta Magna e o tratamento constitucional privilegiado a ser concedido ao ato cooperativo não significam ausência de tributação. 3. Reformulação do entendimento da Relatora nesse particular. 4. A partir dessas premissas, e das expressas disposições das Leis 5.764/71 e LC 70/91, e ainda do art. 111 do CTN, não pode o Poder Judiciário atuar como legislador positivo, criando isenção sobre os valores que ingressam na contabilidade da pessoa jurídica e que, posteriormente, serão repassados a seus associados, relativamente às operações praticadas com terceiros. 5. Apenas sobre os atos cooperativos típicos, assim entendidos como aqueles praticados na forma do art. 79 da Lei 5.764/71 não ocorre a incidência de tributos, consoante a jurisprudência consolidada do STJ. 6. Recurso especial parcialmente provido. (REsp 635.986/PR, Rel. Min. Eliana Calmon, Segunda Turma, DJe 25.9.2008) TRIBUTÁRIO. PROCESSO CIVIL. RECURSO ESPECIAL. PIS. COOPERATIVAS. ISENÇÃO. ATOS COOPERATIVOS. NÃO-CARACTERIZAÇÃO. CONCEITO DE FATURAMENTO MATÉRIA CONSTITUCIONAL. EXAME NA VIA DO RECURSO ESPECIAL. IMPOSSIBILIDADE. 1. Os atos que não são tipicamente cooperativos, tais como os serviços prestados por sociedades cooperativas médicas a terceiros (não-associados), são passíveis de incidência do PIS. [...] 3. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa parte, improvido (REsp 746.382/MG, Rel. Min. Humberto Martins, DJ 9.10.2006) (e-STJ fls. 264-266). Depois do acórdão proferido em sede do Agravo Regimental no Agravo nº 1.221.603/SP, julgado em 06/06/2013, o Superior Tribunal de Justiça manifestou-se mais uma vez sobre o tema em 07/06/2016, nos Embargos de Declaração no Agravo Regimental no Recurso Especial nº 1.162.733/MG, reafirmando a jurisprudência aqui invocada: Fl. 6329DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9101-007.232 – CSRF/1ª TURMA PROCESSO 16539.720009/2013-25 51 PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. LEI 9.718/98. AMPLIAÇÃO DO CONCEITO DE FATURAMENTO. MATÉRIA DE ÍNDOLE EMINENTEMENTE CONSTITUCIONAL. VIOLAÇÃO DO ART. 79 DA LEI 5.764/71. OMISSÃO CONFIGURADA. COOPERATIVA MÉDICA. ATOS NÃO TÍPICOS DE COOPERATIVAS. ATOS PRATICADOS COM TERCEIROS QUE GERAM RECEITA E LUCRO. INCIDÊNCIA DA COFINS. PRECEDENTES DESTA CORTE SUPERIOR EM MATÉRIA JULGADA SOB REPERCUSSÃO GERAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO PARCIALMENTE ACOLHIDOS. 1. Sobre o tema referente à ampliação indevida do conceito de faturamento pela Lei 9.718/98, vislumbra-se inexistir quaisquer vícios a ser sanado no acórdão embargado, que consignou expressamente que a discussão acerca da ofensa ao Princípio da Hierarquia das Leis e da validade da Lei 9.718/98, ante o conceito de faturamento extraído do art. 195 da CF e posteriores alterações da EC 20/98, por ser de índole eminentemente constitucional, é obstada em sede de Recurso Especial, sob pena de usurpação da competência do Supremo Tribunal Federal. Nesse ponto, percebe-se que a real intenção da Embargante é de ter o mérito da causa reapreciado, o que não é o escopo dos Aclaratórios. 2. Em relação à alegada afronta ao art. 79 da Lei 5.764/71, a decisão embargada foi omissa, motivo pelo qual os Embargos de Declaração merecem acolhimento, para, reconhecida a natureza infraconstitucional do tema, conhecer do Apelo Nobre no ponto. 3. O Superior Tribunal de Justiça consolidou entendimento de que o fornecimento de serviços a terceiros não cooperados e o fornecimento de serviços a terceiros não associados não se configuram como atos cooperativos, devendo ser tributados normalmente. Assim, por se tratar de ato não cooperativo, não há falar em isenção da Contribuição à COFINS. Precedentes: AgRg no AREsp. 664.456/MG, Rel. Min. HERMAN BENJAMIN, DJe 21.5.2015; EDcl no AgRg no REsp. 958.372/RS, Rel. Min. MAURO CAMPBELL MARQUES, DJe 2.12.2014; EDcl no REsp. 1.423.100/SE, Rel. Min. ARNALDO ESTEVES LIMA, DJe 25.4.2014. 4. Em sede de repercussão geral do RE 599.362/RJ e do RE 598.085/RJ (Rel. Min. DIAS TOFFOLI, DJe 10.2.20115), o Pleno do Supremo Tribunal Federal firmou posicionamento de que as sociedades cooperativas têm a sua receita bruta submetida às Contribuições ao PIS e à COFINS, na forma da legislação em vigor, incidindo tais tributos sobre os atos praticados pelas cooperativas com terceiros tomadores de serviços dos cooperados por intermédio das cooperativas de serviços profissionais, respeitando-se as exceções legais previstas no art. 15 da Medida Provisória 2.158-35, de 2001. 5. Embargos de Declaração parcialmente acolhidos, para, suprida a omissão, conhecer, em parte, do Recurso Especial de iniciativa da UNIMED ANDRADAS COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO, e, nesta extensão, negar-lhe provimento. (destacou-se) Esclareça-se, com respeito às “exceções legais previstas no art. 15 da Medida Provisória 2.158-35, de 2001”, que a discussão subsistente à afirmação da natureza empresária dos atos praticados pela cooperativa com terceiros, no âmbito das contribuições sobre o faturamento, em face de pretensão de dedução dos “valores repassados aos associados, decorrentes da comercialização de produto por eles entregues à cooperativa”, expressa no art. 15, Fl. 6330DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9101-007.232 – CSRF/1ª TURMA PROCESSO 16539.720009/2013-25 52 I da Medida Provisória nº 2.158-35/2001, foi solucionada pelo Superior Tribunal de Justiça no Recurso Especial nº 829.458/MG, em decisão de 28/04/2015, reafirmando-se que "o fornecimento de serviços a terceiros não cooperados e o fornecimento de serviços a terceiros não associados inviabiliza a configuração como atos cooperativos, devendo ser tributados normalmente" - AgRg no REsp 786.612/RS, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 17.10.2013, DJe 24.10.2013 -, e concluindo que interpretar como benefício fiscal a dedução de repasses feitos pela Unimed aos médicos não cooperados “seria contrariar o longo histórico de precedentes do STJ sobre a matéria”. Resta consolidado, assim, no âmbito da tributação da receita e do lucro, que o fornecimento de serviços a terceiros não cooperados e o fornecimento de serviços a terceiros não associados inviabiliza a configuração como atos cooperativos, devendo ser tributados normalmente. O acórdão recorrido, portanto, não merece reparos. Por tais razões, deve ser NEGADO PROVIMENTO ao recurso especial da Contribuinte. Recurso especial da PGFN - Mérito Inicialmente observe-se que o objeto do recurso especial fazendário subsistiria ainda que fosse conhecido e provido o recurso especial da Contribuinte, vez que houve outras glosas promovidas no lançamento – despesas com brindes e provisão para devedores duvidosos e para contingências cíveis – e mantidas, também à unanimidade, no acórdão recorrido. Como se vê no demonstrativo de e-fls. 4603, todas as infrações repercutiram, também, na apuração das estimativas não recolhidas, submetidas à multa isolada. As glosas corresponderam às parcelas de R$ 893.861,72, R$ 5.557.099,15, R$ 38.206.254,66 e R$ 19.570.173,58, e foram submetidas integralmente à incidência de IRPJ à alíquota de 15%, totalizando imposto líquido devido de R$ 14.622.430,21 e multa de ofício de 75% equivalente a R$ 10.966.822,66. As estimativas de IRPJ não pagas também equivaleram a R$ 14.622.430,21, e as multas isoladas totalizaram R$ 7.311.215,10, conforme e-fls. 4603. A CSLL à alíquota de 9% totalizou contribuição líquida devida de R$ 6.150.123,83 e multa de ofício de 75% equivalente a R$ 4.612.592,87, ao passo que as estimativas de CSLL não pagas a R$ 6.181.269,56, e as multas isoladas totalizaram R$ 3.090.634,78, conforme e-fls. 4603. Ou seja, distintamente da equivalência verificada no âmbito do IRPJ, parte das estimativas não recolhidas de CSLL superam a CSLL não recolhida no ajuste anual. De toda a sorte, não há impedimento à aplicação das multas isoladas simultaneamente com a multa de ofício a partir de 2007, como claramente exposto no voto condutor do Acórdão nº 9101-002.962, de lavra da ex-Conselheira Adriana Gomes Rêgo, cujas razões são aqui adotadas também para afastar as objeções à aplicação da penalidade depois do encerramento do exercício e à pretensão de aplicação do princípio da consunção: Fl. 6331DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9101-007.232 – CSRF/1ª TURMA PROCESSO 16539.720009/2013-25 53 Dito isso, tem-se que a lei determina que as pessoas jurídicas sujeitas à apuração do lucro real, apurem seus resultados trimestralmente. Como alternativa, facultou, o legislador, a possibilidade de a pessoa jurídica, obrigada ao lucro real, apurar seus resultados anualmente, desde que antecipe pagamentos mensais, a título de estimativa, que devem ser calculados com base na receita bruta mensal, ou com base em balanço/balancete de suspensão e/ou redução. Observe-se: Lei nº 9.430, de 1996 (redação original): Art. 2º A pessoa jurídica sujeita a tributação com base no lucro real poderá optar pelo pagamento do imposto, em cada mês, determinado sobre base de cálculo estimada, mediante a aplicação, sobre a receita bruta auferida mensalmente, dos percentuais de que trata o art. 15 da Lei nº 9.249, de 26 de dezembro de 1995, observado o disposto nos §§ 1º e 2º do art. 29 e nos arts. 30 a 32, 34 e 35 da Lei nº 8.981, de 20 de janeiro de 1995, com as alterações da Lei nº 9.065, de 20 de junho de 1995. § 1º O imposto a ser pago mensalmente na forma deste artigo será determinado mediante a aplicação, sobre a base de cálculo, da alíquota de quinze por cento. § 2º A parcela da base de cálculo, apurada mensalmente, que exceder a R$ 20.000,00 (vinte mil reais) ficará sujeita à incidência de adicional de imposto de renda à alíquota de dez por cento. § 3º A pessoa jurídica que optar pelo pagamento do imposto na forma deste artigo deverá apurar o lucro real em 31 de dezembro de cada ano, exceto nas hipóteses de que tratam os §§ 1º e 2º do artigo anterior. § 4º Para efeito de determinação do saldo de imposto a pagar ou a ser compensado, a pessoa jurídica poderá deduzir do imposto devido o valor: I dos incentivos fiscais de dedução do imposto, observados os limites e prazos fixados na legislação vigente, bem como o disposto no § 4º do art. 3º da Lei nº 9.249, de 26 de dezembro de 1995; II dos incentivos fiscais de redução e isenção do imposto, calculados com base no lucro da exploração; III do imposto de renda pago ou retido na fonte, incidente sobre receitas computadas na determinação do lucro real; IV do imposto de renda pago na forma deste artigo.[...] Há aqueles que alegam que as alterações promovidas no art. 44 da Lei nº 9.430, de 1996, pela Medida Provisória nº 351, de 22 de janeiro de 2007, posteriormente convertida na Lei nº 11.488, de 2007, não teriam afetado, substancialmente, a infração sujeita à aplicação da multa isolada, apenas reduzindo o seu percentual de cálculo e mantendo a vinculação da base imponível ao tributo devido no ajuste anual. Nesse sentido invocam a própria Exposição de Motivos da Medida Provisória nº 351, de 2007, limitou-se a esclarecer que a alteração do art. 44 da Lei nº 9.430, de 27 de dezembro de 1996, efetuada pelo art. 14 do Projeto, tem o objetivo de reduzir o percentual da multa de ofício, lançada isoladamente, nas hipóteses de falta de pagamento mensal devido pela pessoa física a título de carnê-leão ou pela pessoa jurídica a título de estimativa, bem como retira a hipótese de incidência da multa de ofício no caso de pagamento do tributo após o vencimento do prazo, sem o acréscimo da multa de mora. E, ainda que se entenda que a identidade de bases de cálculo foi superada pela nova redação do dispositivo legal, para essas pessoas subsistiria o fato de as duas penalidades Fl. 6332DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9101-007.232 – CSRF/1ª TURMA PROCESSO 16539.720009/2013-25 54 decorrerem de falta de recolhimento de tributo, o que imporia o afastamento da penalidade menos gravosa. Ora, a vinculação entre os recolhimentos antecipados e a apuração do ajuste anual é inconteste, até porque a antecipação só é devida porque o sujeito passivo opta por postergar para o final do ano-calendário a apuração dos tributos incidentes sobre o lucro. Contudo, a sistemática de apuração anual demanda uma punição diferenciada em face de infrações das quais resulta falta de recolhimento de tributo pois, na apuração anual, o fluxo de arrecadação da União está prejudicado desde o momento em que a estimativa é devida, e se a exigência do tributo com encargos ficar limitada ao devido por ocasião do ajuste anual, além de não se conseguir reparar todo o prejuízo experimentado à União, há um desestímulo à opção pela apuração trimestral do lucro tributável, hipótese na qual o sujeito passivo responderia pela infração com encargos desde o trimestre de sua ocorrência. Na redação original do art. 44 da Lei nº 9.430, de 1996, esta penalidade foi prevista nos mesmos termos daquela aplicável ao tributo não recolhido no ajuste anual, ou seja, calculadas sobre a totalidade ou diferença de tributo ou contribuição, inclusive no mesmo percentual de 75%, e passível de agravamento ou qualificação se presentes as circunstâncias indicadas naquele dispositivo legal. Veja-se: Art. 44. Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes multas, calculadas sobre a totalidade ou diferença de tributo ou contribuição: I - de setenta e cinco por cento, nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, pagamento ou recolhimento após o vencimento do prazo, sem o acréscimo de multa moratória, de falta de declaração e nos de declaração inexata, excetuada a hipótese do inciso seguinte; II - cento e cinqüenta por cento, nos casos de evidente intuito de fraude, definido nos arts. 71, 72 e 73 da Lei nº 4.502, de 30 de novembro de 1964, independentemente de outras penalidades administrativas ou criminais cabíveis. (Vide Lei nº 10.892, de 2004) § 1º As multas de que trata este artigo serão exigidas: I - juntamente com o tributo ou a contribuição, quando não houverem sido anteriormente pagos; [...] III - isoladamente, no caso de pessoa física sujeita ao pagamento mensal do imposto (carnê-leão) na forma do art. 8º da Lei nº 7.713, de 22 de dezembro de 1988, que deixar de fazê-lo, ainda que não tenha apurado imposto a pagar na declaração de ajuste; IV - isoladamente, no caso de pessoa jurídica sujeita ao pagamento do imposto de renda e da contribuição social sobre o lucro líquido, na forma do art. 2º, que deixar de fazê-lo, ainda que tenha apurado prejuízo fiscal ou base de cálculo negativa para a contribuição social sobre o lucro líquido, no ano-calendário correspondente; V - isoladamente, no caso de tributo ou contribuição social lançado, que não houver sido pago ou recolhido. (Revogado pela Medida Provisória nº 1.725, de 1998) (Revogado pela Lei nº 9.716, de 1998) Fl. 6333DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9101-007.232 – CSRF/1ª TURMA PROCESSO 16539.720009/2013-25 55 [...] A redação original do dispositivo legal resultou, assim, em punições equivalentes para a falta de recolhimento de estimativas e do ajuste anual. E, decidindo sobre este conflito, a jurisprudência administrativa posicionou-se majoritariamente contra a subsistência da multa isolada, porque calculada a partir da mesma base de cálculo punida com a multa proporcional, e ainda no mesmo percentual desta. Frente a tais circunstâncias, o art. 44 da Lei nº 9.430, de 1996, foi alterado pela Medida Provisória nº 351, de 2007, para prever duas penalidades distintas: a primeira de 75% calculada sobre o imposto ou contribuição que deixasse de ser recolhido e declarado, e exigida conjuntamente com o principal (inciso I do art. 44), e a segunda de 50% calculada sobre o pagamento mensal que deixasse de ser efetuado, ainda que apurado prejuízo fiscal ou base negativa ao final do ano- calendário, e exigida isoladamente (inciso II do art. 44). Além disso, as hipóteses de qualificação (§1º do art. 44) e agravamento (2º do art. 44) ficaram restritas à penalidade aplicável à falta de pagamento e declaração do imposto ou contribuição. Observe-se: Art. 44. Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes multas: I - de 75% (setenta e cinco por cento) sobre a totalidade ou diferença de imposto ou contribuição nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, de falta de declaração e nos de declaração inexata; II de 50% (cinqüenta por cento), exigida isoladamente, sobre o valor do pagamento mensal: a) na forma do art. 8º da Lei no 7.713, de 22 de dezembro de 1988, que deixar de ser efetuado, ainda que não tenha sido apurado imposto a pagar na declaração de ajuste, no caso de pessoa física; b) na forma do art. 2º desta Lei, que deixar de ser efetuado, ainda que tenha sido apurado prejuízo fiscal ou base de cálculo negativa para a contribuição social sobre o lucro líquido, no ano-calendário correspondente, no caso de pessoa jurídica. § 1º O percentual de multa de que trata o inciso I do caput deste artigo será duplicado nos casos previstos nos arts. 71, 72 e 73 da Lei no 4.502, de 30 de novembro de 1964, independentemente de outras penalidades administrativas ou criminais cabíveis. I - (revogado); II - (revogado); III - (revogado); IV - (revogado); V - (revogado pela Lei nº 9.716, de 26 de novembro de 1998). As conseqüências desta alteração foram apropriadamente expostas pelo Conselheiro Marcos Aurélio Pereira Valadão no voto condutor do Acórdão nº 9101-002.251: Logo, tendo sido alterada a base de cálculo eleita pelo legislador para a multa isolada de totalidade ou diferença de tributo ou contribuição para Fl. 6334DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9101-007.232 – CSRF/1ª TURMA PROCESSO 16539.720009/2013-25 56 valor do pagamento mensal, não há mais qualquer vínculo, ou dependência, da multa isolada com a apuração de tributo devido. Perfilhando o entendimento de que não se confunde a totalidade ou diferença de imposto ou contribuição com o valor do pagamento mensal, apurado sob base estimada ao longo do ano, é vasta a jurisprudência desta CSRF, valendo mencionar dos últimos cinco anos, entre outros, os acórdãos nºs 9101-00577, de 18 de maio de 2010, 9101-00.685, de 31 de agosto de 2010, 9101-00.879, de 23 de fevereiro de 2011, nº 9101-001.265, de 23 de novembro de 2011, nº 9101-001.336, de 26 de abril de 2012, nº 9101- 001.547, de 22 de janeiro de 2013, nº 9101-001.771, de 16 de outubro de 2013, e nº 9101-002.126, de 26 de fevereiro de 2015, todos assim ementados (destaquei): O artigo 44 da Lei nº 9.430, de 1996, preceitua que a multa de ofício deve ser calculada sobre a totalidade ou diferença de imposto ou contribuição, materialidade que não se confunde com o valor calculado sob base estimada ao longo do ano. Daí porque despropositada a decisão recorrida que, após reconhecer expressamente a modificação da redação do art. 44 da Lei nº 9.430, de 1996 pela Lei nº 11.488, de 2007, e transcrever os mesmos dispositivos legais acima, abruptamente conclui no sentido de que (e-fls. 236): Portanto, cabe excluir a exigência da multa de ofício isolada concomitante à multa proporcional. Em despacho de admissibilidade de embargos de declaração por omissão, interpostos pela Fazenda Nacional contra aquela decisão, e rejeitados, foi dito o seguinte (e-fls. 247): Por fim, reafirmo a impossibilidade da aplicação cumulativa dessas multas. Isso porque é sabido que um dos fatores que levou à mudança da redação do citado art. 44 da Lei 9.430/1996 foram os julgados deste Conselho, sendo que à época da edição da Lei 11.488/2007 já predominava esse entendimento. Vejamos novamente a redação de parte [das] disposições do art. 44 da Lei 9.430/1996 alteradas/incluídas pela Lei 11.488/2007: [...]. Ora, o legislador tinha conhecimento da jurisprudência deste Conselho quanto à impossibilidade de aplicação cumulativa da multa isolada com a multa de oficio, além de outros entendimentos no sentido de que não poderia ser exigida se apurado prejuízo fiscal no encerramento do ano- calendário, ou se o tributo tivesse sido integralmente pago no ajuste anual. Todavia, tratou apenas das duas últimas hipóteses na nova redação, ou seja, deixou de prever a possibilidade de haver cumulatividade dessas multas. E não se diga que seria esquecimento, pois, logo a seguir, no parágrafo § 1º, excetuou a cumulatividade de penalidades quando a ensejar a aplicação dos arts. 71, 72 e 73 da Lei nº 4.502/1964. Bastava ter acrescentado mais uma alínea no inciso II da nova redação do art. 44 da [Lei nº] 9.430/1996, estabelecendo expressamente essa hipótese, que aliás é a questão de maior incidência. Fl. 6335DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9101-007.232 – CSRF/1ª TURMA PROCESSO 16539.720009/2013-25 57 Ao deixar de fazer isso, uma das conclusões factíveis é que essa cumulatividade é mesmo indevida. Ora, o legislador, no caso, fez mais do que faria se apenas acrescentasse “mais uma alínea no inciso II da nova redação do art. 44 da [Lei nº] 9.430/1996”. Na realidade, o que, na redação primeira, era apenas um inciso subordinado a um parágrafo do artigo (art. 44, § 1º, inciso IV, da Lei nº 9.430, de 1996), tornou-se um inciso vinculado ao próprio caput do artigo (art. 44, inciso II, da Lei nº 9.430, de 1996), no mesmo patamar, portanto, do inciso então preexistente, que previa a multa de ofício. Veja-se a redação do art. 44 da Lei nº 9.430, de 1996, dada pela Lei nº 11.488, de 2007 (sublinhei): Art. 44. Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes multas: I - de 75% (setenta e cinco por cento) sobre a totalidade ou diferença de imposto ou contribuição nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, de falta de declaração e nos de declaração inexata; II - de 50% (cinquenta por cento), exigida isoladamente, sobre o valor do pagamento mensal: [...]; Dessa forma, a norma legal, ao estatuir que “nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes multas”, está a se referir, iniludivelmente, às duas multas em conjunto, e não mais em separado, como dava a entender a antiga redação do dispositivo. Nessas condições, não seria necessário que a norma previsse “a possibilidade de haver cumulatividade dessas multas”. Pelo contrário: seria necessário, sim se fosse esse o caso, que a norma excetuasse essa possibilidade, o que nela não foi feito. Por conseguinte, não há que se falar como pretendeu o sujeito passivo, por ocasião de seu recurso voluntário em “identidade quanto ao critério pessoal e material de ambas as normas sancionatórias”. Se é verdade que as duas normas sancionatórias, pelo critério pessoal, alcançam o mesmo contribuinte (sujeito passivo), não é verdade que o critério material (verbo + complemento) de uma e de outra se centre “no descumprimento da relação jurídica que determina o recolhimento integral do tributo devido”. O complemento do critério material de ambas é, agora, distinto: o da multa de ofício é a totalidade ou diferença de imposto ou contribuição; já o da multa isolada é o valor do pagamento mensal, apurado sob base estimada ao longo do ano, cuja materialidade, como visto anteriormente, não se confunde com aquela. (grifos do original) Destaque-se, ainda, que a penalidade agora prevista no art. 44, inciso II da Lei nº 9.430, de 1996, é exigida isoladamente e mesmo se não apurado lucro tributável ao final do ano-calendário. Fl. 6336DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9101-007.232 – CSRF/1ª TURMA PROCESSO 16539.720009/2013-25 58 A conduta reprimida, portanto, é a inobservância do dever de antecipar, mora que prejudica a União durante o período verificado entre data em que a estimativa deveria ser paga e o encerramento do ano-calendário. A falta de recolhimento do tributo em si, que se perfaz a partir da ocorrência do fato gerador ao final do ano-calendário, sujeita-se a outra penalidade e a juros de mora incorridos apenas a partir de 1º de fevereiro do ano subseqüente3. Diferentes, portanto, são os bens jurídicos tutelados, e limitar a penalidade àquela aplicada em razão da falta de recolhimento do ajuste anual é um incentivo ao descumprimento do dever de antecipação ao qual o sujeito passivo voluntariamente se vinculou, ao optar pelas vantagens decorrentes da apuração do lucro tributável apenas ao final do ano-calendário. E foi, justamente, a alteração legislativa acima que motivou a edição da referida Súmula CARF nº 105. Explico. O enunciado de súmula em referência foi aprovado pela 1ª Turma da CSRF em 08 de dezembro de 2014. Antes, enunciado semelhante foi, por sucessivas vezes, rejeitado pelo Pleno da CSRF, e mesmo pela 1ª Turma da CSRF. Vejase, abaixo, os verbetes submetidos a votação de 2009 a 2014: PORTARIA Nº 97, DE 24 DE NOVEMBRO DE 20094 [...] ANEXO I I - ENUNCIADOS A SEREM SUBMETIDOS À APROVAÇÃO DO PLENO: [...] 12. PROPOSTA DE ENUNCIADO DE SÚMULA nº : Até a vigência da Medida Provisória nº 351/2007, a multa isolada decorrente da falta ou insuficiência de antecipações não pode ser exigida concomitantemente com a multa de ofício incidente sobre o tributo apurado no ajuste anual. [...] PORTARIA Nº 27, DE 19 DE NOVEMBRO DE 20125 [...] ANEXO ÚNICO [...] II - ENUNCIADOS A SEREM SUBMETIDOS À APROVAÇÃO DA 1ª TURMA DA CSRF: [...] 17. PROPOSTA DE ENUNCIADO DE SÚMULA nº: 3 Neste sentido é o disposto no art. 6º, §1º c/c §2º da Lei nº 9.430, de 1996. 4 Diário Oficial da União, Seção 1, p. 112, em 27 de novembro de 2009. 5 Diário Oficial da União, Seção 1, p. 19, em 27 de novembro de 2012. Fl. 6337DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9101-007.232 – CSRF/1ª TURMA PROCESSO 16539.720009/2013-25 59 Até 21 de janeiro de 2007, descabe o lançamento de multa isolada em razão do não recolhimento do imposto de renda devido em carnêleão aplicada em concomitância com a multa de ofício prevista no art. 44, inciso I, da Lei nº 9.430/96. Acórdãos precedentes: 104-22036, de 09/06/2006; 3401-00078, de 01/06/2009; 3401-00047, de 06/05/2009; 104-23338, de 26/06/2008; 9202- 00.699, de 13/04/2010; 920-201.833, de 25/ 10/ 2011. [...] III - ENUNCIADOS A SEREM SUBMETIDOS À APROVAÇÃO DA 2ª TURMA DA CSRF: [...] 22. PROPOSTA DE ENUNCIADO DE SÚMULA nº: Até 21 de janeiro de 2007, descabe o lançamento de multa isolada em razão do não recolhimento do imposto de renda devido em carnêleão aplicada em concomitância com a multa de ofício prevista no art. 44, inciso I, da Lei nº 9.430/96. Acórdãos precedentes: 104-22036, de 09/06/2006; 3401-00078, de 01/06/2009; 3401-00047, de 06/05/2009; 104-23338, de 26/06/2008; 9202- 00.699, de 13/04/2010; 9202-01.833, de 25/10/ 2011. [...] PORTARIA Nº18, DE 20 DE NOVEMBRO DE 20136 [...] ANEXO I I - Enunciados a serem submetidos ao Pleno da CSRF: [...] 9ª. PROPOSTA DE ENUNCIADO DE SÚMULA Até a vigência da Medida Provisória nº 351, de 2007, incabível a aplicação concomitante de multa isolada por falta de recolhimento de estimativas e de ofício pela falta de pagamento de tributo apurado no ajuste anual, devendo subsistir a multa de ofício. Acórdãos Precedentes: 9101-001261, de 22/11/11; 9101-001203, de 22/11/11; 9101-001238, de 21/11/11; 9101-001307, de 24/04/12; 1402- 001.217, de 04/10/12; 1102-00748, de 09/05/12; 1803-001263, de 10/04/12. [...] PORTARIA Nº 23, DE 21 DE NOVEMBRO DE 20147 [...] ANEXO I 6 Diário Oficial da União, Seção 1, p. 71, de 27 de novembro de 2013. 7 Diário Oficial da União, Seção 1, p. 12, de 25 de novembro de 2014. Fl. 6338DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9101-007.232 – CSRF/1ª TURMA PROCESSO 16539.720009/2013-25 60 [...] II - Enunciados a serem submetidos à 1ª Turma da CSRF: [...] 13ª. PROPOSTA DE ENUNCIADO DE SÚMULA A multa isolada por falta de recolhimento de estimativas, lançada com fundamento no art. 44 § 1º, inciso IV da Lei nº 9.430, de 1996, não pode ser exigida ao mesmo tempo da multa de ofício por falta de pagamento de IRPJ e CSLL apurado no ajuste anual, devendo subsistir a multa de ofício. Acórdãos Precedentes: 9101-001.261, de 22/11/2011; 9101-001.203, de 17/10/2011; 9101-001.238, de 21/11/2011; 9101-001.307, de 24/04/2012; 1402-001.217, de 04/10/2012; 1102-00.748, de 09/05/2012; 1803-001.263, de 10/04/2012. [...] É de se destacar que os enunciados assim propostos de 2009 a 2013 exsurgem da jurisprudência firme, contrária à aplicação concomitante das penalidades antes da alteração promovida no art. 44 da Lei nº 9.430, de 1996, pela Medida Provisória nº 351, de 2007, convertida na Lei nº 11.488, de 2007. Jurisprudência esta, aliás, que motivou a alteração legislativa. De outro lado, a discussão acerca dos lançamentos formalizados em razão de infrações cometidas a partir do novo contexto legislativo ainda não apresentava densidade suficiente para indicar qual entendimento deveria ser sumulado. Considerando tais circunstâncias, o Pleno da CSRF, e também a 1ª Turma da CSRF, rejeitou, por três vezes, nos anos de 2009, 2012 e 2013, o enunciado contrário à concomitância das penalidades até a vigência da Medida Provisória nº 351, de 2007. As discussões nestas votações motivaram alterações posteriores com o objetivo de alcançar redação que fosse acolhida pela maioria qualificada, na forma regimental. Com a rejeição do enunciado de 2009, a primeira alteração consistiu na supressão da vigência da Medida Provisória nº 351, de 2007, substituindo-a, como marco temporal, pela referência à data de sua publicação. Também foram separadas as hipóteses pertinentes ao IRPJ/CSLL e ao IRPF, submetendo-se à 1ª Turma e à 2ª Turma da CSRF os enunciados correspondentes. Seguindo-se nova rejeição em 2012, o enunciado de 2009 foi reiterado em 2013 e, mais uma vez, rejeitado. Este cenário deixou patente a imprestabilidade de enunciado distinguindo as ocorrências alcançadas a partir da expressão "até a vigência da Medida Provisória nº 351", de 2007, ou até a data de sua publicação. E isto porque a partir da redação proposta havia o risco de a súmula ser invocada para declarar o cabimento da exigência concomitante das penalidades a partir das alterações promovidas pela Medida Provisória nº 351, de 2007, apesar de a jurisprudência ainda não estar consolidada neste sentido. Para afastar esta interpretação, o enunciado aprovado pela 1ª Turma da CSRF em 2014 foi redigido de forma direta, de modo a abarcar, apenas, a jurisprudência firme daquele Colegiado: a impossibilidade de cumulação, com a multa de ofício proporcional aplicada sobre os tributos devidos no ajuste anual, das multas isoladas por falta de recolhimento de estimativas exigidas com fundamento na legislação antes de sua alteração pela Medida Provisória nº 351, de 2007. Omitiu- Fl. 6339DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9101-007.232 – CSRF/1ª TURMA PROCESSO 16539.720009/2013-25 61 se, intencionalmente, qualquer referência às situações verificadas depois da alteração legislativa em tela, em razão da qual a multa isolada por falta de recolhimento de estimativas passou a estar prevista no art. 44, inciso II, alínea "b", e não mais no art. 44, §1º, inciso IV da Lei nº 9.430, de 1996, sempre com vistas a atribuir os efeitos sumulares8 à parcela do litígio já pacificada. Assim, a Súmula CARF nº 105 tem aplicação, apenas, em face de multas lançadas com fundamento na redação original do art. 44, §1º, inciso IV da Lei nº 9.430, de 1996, ou seja, tendo por referência infrações cometidas antes da alteração promovida pela Medida Provisória nº 351, de 2007, publicada em 22 de janeiro de 2007, e ainda que a exigência tenha sido formalizada já com o percentual reduzido de 50%, dado que tal providência não decorre de nova fundamentação do lançamento, mas sim da retroatividade benigna prevista pelo art. 106, inciso II, alínea "c", do CTN. Neste sentido, vale observar que os precedentes indicados para aprovação da súmula reportam-se, todos, a infrações cometidas antes de 2007: Acórdão nº 9101-001.261: Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica – IRPJ Contribuição Social sobre o Lucro Líquido - CSLL Ano-calendário: 2001 Ementa: APLICAÇÃO CONCOMITANTE DE MULTA DE OFICIO E MULTA ISOLADA NA ESTIMATIVA — Incabível a aplicação concomitante de multa isolada por falta de recolhimento de estimativas no curso do período de 8 Regimento Interno do CARF, aprovado pela Portaria MF nº 256, de 2009, e alterado pela Portaria MF nº 586, de 2010: [...] Anexo II [...] Art. 18. Aos presidentes de Câmara incumbe, ainda: [...] XXI - negar, de ofício ou por proposta do relator, seguimento ao recurso que contrarie enunciado de súmula ou de resolução do Pleno da CSRF, em vigor, quando não houver outra matéria objeto do recurso; [...] Art. 53. A sessão de julgamento será pública, salvo decisão justificada da turma para exame de matéria sigilosa, facultada a presença das partes ou de seus procuradores. [...] § 4° Serão julgados em sessões não presenciais os recursos em processos de valor inferior a R$ 1.000.000,00 (um milhão de reais) ou, independentemente do valor, forem objeto de súmula ou resolução do CARF ou de decisões do Supremo Tribunal Federal ou do Superior Tribunal de Justiça na sistemática dos artigos 543B e 543C da Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973, Código de Processo Civil. [...] Art. 67. Compete à CSRF, por suas turmas, julgar recurso especial interposto contra decisão que der à lei tributária interpretação divergente da que lhe tenha dado outra câmara, turma de câmara, turma especial ou a própria CSRF. [...] § 2° Não cabe recurso especial de decisão de qualquer das turmas que aplique súmula de jurisprudência dos Conselhos de Contribuintes, da Câmara Superior de Recursos Fiscais ou do CARF, ou que, na apreciação de matéria preliminar, decida pela anulação da decisão de primeira instância. [...] Fl. 6340DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9101-007.232 – CSRF/1ª TURMA PROCESSO 16539.720009/2013-25 62 apuração e de oficio pela falta de pagamento de tributo apurado no balanço. A infração relativa ao não recolhimento da estimativa mensal caracteriza etapa preparatória do ato de reduzir o imposto no final do ano. Pelo critério da consunção, a primeira conduta é meio de execução da segunda. O bem jurídico mais importante é sem dúvida a efetivação da arrecadação tributária, atendida pelo recolhimento do tributo apurado ao fim do ano-calendário, e o bem jurídico de relevância secundária é a antecipação do fluxo de caixa do governo, representada pelo dever de antecipar essa mesma arrecadação. Acórdão nº 9101-001.203: Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ Exercício: 2000, 2001 Ementa: MULTA ISOLADA. ANOS-CALENDÁRIO DE 1999 e 2000. FALTA DE RECOLHIMENTO POR ESTIMATIVA. CONCOMITÂNCIA COM MULTA DE OFICIO EXIGIDA EM LANÇAMENTO LAVRADO PARA A COBRANÇA DO TRIBUTO. Incabível a aplicação concomitante da multa por falta de recolhimento de tributo sobre bases estimadas e da multa de oficio exigida no lançamento para cobrança de tributo, visto que ambas penalidades tiveram como base o valor das glosas efetivadas pela Fiscalização. Acórdão nº 9101-001.238: Assunto: Imposto sobre a Renda Retido na Fonte - IRRF Exercício: 2001 [...] MULTA ISOLADA. ANO-CALENDÁRIO DE 2000. FALTA DE RECOLHIMENTO POR ESTIMATIVA. CONCOMITÂNCIA COM MULTA DE OFICIO EXIGIDA EM LANÇAMENTO LAVRADO PARA A COBRANÇA DO TRIBUTO. Incabível a aplicação concomitante da multa por falta de recolhimento de tributo sobre bases estimadas e da multa de oficio exigida no lançamento para cobrança de tributo, visto que ambas penalidades tiveram como base o valor da receita omitida apurado em procedimento fiscal. Acórdão nº 9101-001.307: Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica – IRPJ Ano-calendário: 1998 [...] MULTA ISOLADA APLICAÇÃO CONCOMITANTE COM A MULTA DE OFICIO — Incabível a aplicação concomitante de multa isolada por falta de recolhimento de estimativas no curso do período de apuração e de oficio pela falta de pagamento de tributo apurado no balanço. A infração relativa ao não recolhimento da estimativa mensal caracteriza etapa preparatória do ato de reduzir o imposto no final do ano. Pelo critério da consunção, a primeira conduta é meio de execução da segunda. O bem jurídico mais importante é sem dúvida a efetivação da arrecadação tributária, atendida pelo recolhimento do tributo apurado ao fim do ano-calendário, e o bem Fl. 6341DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9101-007.232 – CSRF/1ª TURMA PROCESSO 16539.720009/2013-25 63 jurídico de relevância secundária é a antecipação do fluxo de caixa do governo, representada pelo dever de antecipar essa mesma arrecadação. Acórdão nº 1402-001.217: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA – IRPJ Ano-calendário: 2003 [...] MULTA DE OFICIO ISOLADA POR FALTA DE RECOLHIMENTO DE ESTIMATIVAS MENSAIS CONCOMITANTE COM A MULTA DE OFICIO. INAPLICABILIDADE. É inaplicável a penalidade quando existir concomitância com a multa de oficio sobre o ajuste anual (mesma base). [...] Acórdão nº 1102-000.748: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA – IRPJ Ano-calendário: 2000, 2001 Ementa: [...] LANÇAMENTO DE OFÍCIO. PENALIDADE. MULTA ISOLADA. FALTA DE RECOLHIMENTO DE ESTIMATIVAS. Devem ser exoneradas as multas isoladas por falta de recolhimento de estimativas, uma vez que, cumulativamente foram exigidos os tributos com multa de ofício, e a base de cálculo das multas isoladas está inserida na base de cálculo das multas de ofício, sendo descabido, nesse caso, o lançamento concomitante de ambas. [...] Acórdão nº 1803-001.263: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA – IRPJ Ano-calendário: 2002 [...] APLICAÇÃO CONCOMITANTE DE MULTA DE OFÍCIO E MULTA ISOLADA NA ESTIMATIVA Incabível a aplicação concomitante de multa isolada por falta de recolhimento de estimativas no curso do período de apuração e de ofício pela falta de pagamento de tributo apurado no balanço. A infração relativa ao não recolhimento da estimativa mensal caracteriza etapa preparatória do ato de reduzir o imposto no final do ano. Pelo critério da consunção, a primeira conduta é meio de execução da segunda. O bem jurídico mais importante é sem dúvida a efetivação da arrecadação tributária, atendida pelo recolhimento do tributo apurado ao fim do ano-calendário, e o bem jurídico de relevância secundária é a antecipação do fluxo de caixa do governo, representada pelo dever de antecipar essa mesma arrecadação. Fl. 6342DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9101-007.232 – CSRF/1ª TURMA PROCESSO 16539.720009/2013-25 64 Frente a tais circunstâncias, ainda que precedentes da súmula veiculem fundamentos autorizadores do cancelamento de exigências formalizadas a partir da alteração promovida pela Medida Provisória nº 351, de 2007, não são eles, propriamente, que vinculam o julgador administrativo, mas sim o enunciado da súmula, no qual está sintetizada a questão pacificada. Digo isso porque esses precedentes têm sido utilizados para se tentar aplicar outra tese no sentido de afastar a multa, qual seja a do princípio da consunção. Ora se o princípio da consunção fosse fundamento suficiente para inexigibilidade concomitante das multas em debate, o enunciado seria genérico, sem qualquer referência ao fundamento legal dos lançamentos alcançados. A citação expressa do texto legal presta-se a firmar esta circunstância como razão de decidir relevante extraída dos paradigmas, cuja presença é essencial para aplicação das conseqüências do entendimento sumulado. Há quem argumente que o princípio da consunção veda a cumulação das penalidades. Sustentam os adeptos dessa tese que o não recolhimento da estimativa mensal seria etapa preparatória da infração cometida no ajuste anual e, em tais circunstâncias o princípio da consunção autorizaria a subsistência, apenas, da penalidade aplicada sobre o tributo devido ao final do ano-calendário, prestigiando o bem jurídico mais relevante, no caso, a arrecadação tributária, em confronto com a antecipação de fluxo de caixa assegurada pelas estimativas. Ademais, como a base fática para imposição das penalidades seria a mesma, a exigência concomitante das multas representaria bis in idem, até porque, embora a lei tenha previsto ambas penalidades, não determinou a sua aplicação simultânea. E acrescentam que, em se tratando de matéria de penalidades, seria aplicável o art. 112 do CTN. Entretanto, com a devida vênia, discordo desse entendimento. Para tanto, aproveito-me, inicialmente do voto proferido pela Conselheira Karem Jureidini Dias na condução do acórdão nº 9101-001.135, para trazer sua abordagem conceitual acerca das sanções em matéria tributária: [...] A sanção de natureza tributária decorre do descumprimento de obrigação tributária – qual seja, obrigação de pagar tributo. A sanção de natureza tributária pode sofrer agravamento ou qualificação, esta última em razão de o ilícito também possuir natureza penal, como nos casos de existência de dolo, fraude ou simulação. O mesmo auto de infração pode veicular, também, norma impositiva de multa em razão de descumprimento de uma obrigação acessória obrigação de fazer – pois, ainda que a obrigação acessória sempre se relacione a uma obrigação tributária principal, reveste- se de natureza administrativa. Sobre as obrigações acessórias e principais em matéria tributária, vale destacar o que dispõe o artigo 113 do Código Tributário Nacional: “Art. 113. A obrigação tributária é principal ou acessória. § 1º A obrigação principal surge com a ocorrência do fato gerador, tem por objeto o pagamento de tributo ou penalidade pecuniária e extingue-se juntamente com o crédito dela decorrente. Fl. 6343DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9101-007.232 – CSRF/1ª TURMA PROCESSO 16539.720009/2013-25 65 § 2º A obrigação acessória decorre da legislação tributária e tem por objeto as prestações, positivas ou negativas, nela previstas no interesse da arrecadação ou da fiscalização dos tributos. § 3º A obrigação acessória, pelo simples fato da sua inobservância, converte-se em obrigação principal relativamente à penalidade pecuniária.” Fica evidente da leitura do dispositivo em comento que a obrigação principal, em direito tributário, é pagar tributo, e a obrigação acessória é aquela que possui características administrativas, na medida em que as respectivas normas comportamentais servem ao interesse da administração tributária, em especial, quando do exercício da atividade fiscalizatória. O dispositivo transcrito determina, ainda, que em relação à obrigação acessória, ocorrendo seu descumprimento pelo contribuinte e imposta multa, o valor devido converte-se em obrigação principal. Vale destacar que, mesmo ocorrendo tal conversão, a natureza da sanção aplicada permanece sendo administrativa, já que não há cobrança de tributo envolvida, mas sim a aplicação de uma penalidade em razão da inobservância de uma norma que visava proteger os interesses fiscalizatórios da administração tributária. Assim, as sanções em matéria tributária podem ter natureza (i) tributária principal quando se referem a descumprimento da obrigação principal, ou seja, falta de recolhimento de tributo; (ii) administrativa – quando se referem à mero descumprimento de obrigação acessória que, em verdade, tem por objetivo auxiliar os agentes públicos que se encarregam da fiscalização; ou, ainda (iii) penal – quando qualquer dos ilícitos antes mencionados representar, também, ilícito penal. Significa dizer que, para definir a natureza da sanção aplicada, necessário se faz verificar o antecedente da norma sancionatória, identificando a relação jurídica desobedecida. Aplicam-se às sanções o princípio da proporcionalidade, que deve ser observado quando da aplicação do critério quantitativo. Neste ponto destacamos a lição de Helenilson Cunha Pontes a respeito do princípio da proporcionalidade em matéria de sanções tributárias, verbis: “As sanções tributárias são instrumentos de que se vale o legislador para buscar o atingimento de uma finalidade desejada pelo ordenamento jurídico. A análise da constitucionalidade de uma sanção deve sempre ser realizada considerando o objetivo visado com sua criação legislativa. De forma geral, como lembra Régis Fernandes de Oliveira, “a sanção deve guardar proporção com o objetivo de sua imposição”. O princípio da proporcionalidade constitui um instrumento normativo-constitucional através do qual pode-se concretizar o controle dos excessos do legislador e das autoridades estatais em geral na definição abstrata e concreta das sanções”. O primeiro passo para o controle da constitucionalidade de uma sanção, através do princípio da proporcionalidade, consiste na perquirição dos objetivos imediatos visados com a previsão abstrata e/ou com a imposição concreta da sanção. Vale dizer, na perquirição do interesse público que valida a previsão e a imposição de sanção”. (in “O Princípio da Fl. 6344DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9101-007.232 – CSRF/1ª TURMA PROCESSO 16539.720009/2013-25 66 Proporcionalidade e o Direito Tributário”, ed. Dialética, São Paulo, 2000, pg.135) Assim, em respeito a referido princípio, é possível afirmar que: se a multa é de natureza tributária, terá por base apropriada, via de regra, o montante do tributo não recolhido. Se a multa é de natureza administrativa, a base de cálculo terá por grandeza montante proporcional ao ilícito que se pretende proibir. Em ambos os casos as sanções podem ser agravadas ou qualificadas. Agravada, se além do descumprimento de obrigação acessória ou principal, houver embaraço à fiscalização, e, qualificada se ao ilícito somar-se outro de cunho penal – existência de dolo, fraude ou simulação. A MULTA ISOLADA POR NÃO RECOLHIMENTO DAS ANTECIPAÇÕES A multa isolada, aplicada por ausência de recolhimento de antecipações, é regulada pelo artigo 44, inciso II, alínea “b”, da Lei nº 9.430/96, verbis: [...] A norma prevê, portanto, a imposição da referida penalidade quando o contribuinte do IRPJ e da CSLL, sujeito ao Lucro Real Anual, deixar de promover as antecipações devidas em razão da disposição contida no artigo 2º da Lei nº 9.430/96, verbis: [...] A natureza das antecipações, por sua vez, já foi objeto de análise do Superior Tribunal de Justiça, que manifestou entendimento no sentido de considerar que as antecipações se referem ao pagamento de tributo, conforme se depreende dos seguintes julgados: “TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. IMPOSTO DE RENDA. CSSL. RECOLHIMENTO ANTECIPADO. ESTIMATIVA. TAXA SELIC. INAPLICABILIDADE. 1. "É firme o entendimento deste Tribunal no sentido de que o regime de antecipação mensal é opção do contribuinte, que pode apurar o lucro real, base de cálculo do IRPJ e da CSSL, por estimativa, e antecipar o pagamento dos tributos, segundo a faculdade prevista no art. 2° da Lei n. 9430/96" (AgRg no REsp 694278RJ, relator Ministro Humberto Martins, DJ de 3/8/2006). 2. A antecipação do pagamento dos tributos não configura pagamento indevido à Fazenda Pública que justifique a incidência da taxa Selic. 3. Recurso especial improvido.” (Recurso Especial 529570 / SC Relator Ministro João Otávio de Noronha Segunda Turma Data do Julgamento 19/09/2006 DJ 26.10.2006 p. 277) “AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL TRIBUTÁRIO IMPOSTO DE RENDA PESSOA JURÍDICA IRPJ E CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO CSSL APURAÇÃO POR ESTIMATIVA PAGAMENTO ANTECIPADO OPÇÃO DO CONTRIBUINTE LEI N. 9430/96. É firme o entendimento deste Tribunal no sentido de que o regime de antecipação mensal é opção do contribuinte, que pode apurar o lucro real, base de cálculo do IRPJ e da CSSL, por estimativa, e antecipar o pagamento Fl. 6345DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9101-007.232 – CSRF/1ª TURMA PROCESSO 16539.720009/2013-25 67 dos tributos, segundo a faculdade prevista no art. 2° da Lei n. 9430/96. Precedentes: REsp 492.865/RS, Rel. Min. Franciulli Netto, DJ25.4.2005 e REsp 574347/SC, Rel. Min. José Delgado, DJ 27.9.2004.Agravo regimental improvido.” (Agravo Regimental No Recurso Especial 2004/01397180 Relator Ministro Humberto Martins Segunda Turma DJ 17.08.2006 p. 341) Do exposto, infere-se que a multa em questão tem natureza tributária, pois aplicada em razão do descumprimento de obrigação principal, qual seja, falta de pagamento de tributo, ainda que por antecipação prevista em lei. Debates instalaram-se no âmbito desse Conselho Administrativo sobre a natureza da multa isolada. Inicialmente me filiei à corrente que entendia que a multa isolada não poderia prosperar porque penalizava conduta que não se configurava obrigação principal, tampouco obrigação acessória. Ou seja, mantinha o entendimento de que a multa em questão não se referia a qualquer obrigação prevista no artigo 113 do Código Tributário Nacional, na medida em que penalizava conduta que, a meu ver à época, não podia ser considerada obrigação principal, já que o tributo não estava definitivamente apurado, tampouco poderia ser considerada obrigação acessória, pois evidentemente não configura uma obrigação de caráter meramente administrativo, uma vez que a relação jurídica prevista na norma primária dispositiva é o “pagamento” de antecipação. Nada obstante, modifiquei meu entendimento, mormente por concluir que trata-se, em verdade, de multa pelo não pagamento do tributo que deve ser antecipado. Ainda que tenha o contribuinte declarado e recolhido o montante devido de IRPJ e CSLL ao final do exercício, fato é que caberá multa isolada quando o contribuinte não efetua a antecipação deste tributo. Tanto assim que, até a alteração promovida pela Lei nº 11.488/07, o caput do artigo 44 da Lei nº 9.430/96, previa que o cálculo das multas ali estabelecidas seria realizado “sobre a totalidade ou diferença de tributo ou contribuição”. Frente a estas considerações, releva destacar que a penalidade em debate é exigida isoladamente, sem qualquer hipótese de agravamento ou qualificação e, embora seu cálculo tenha por referência a antecipação não realizada, sua exigência não se dá por falta de "pagamento de tributo", dado o fato gerador do tributo sequer ter ocorrido. De forma semelhante, outras penalidades reconhecidas como decorrentes do descumprimento de obrigações acessórias são calculadas em razão do valor dos tributos devidos9 e exigidas de forma isolada. 9 Lei nº 10.426, de 2002: Art. 7º O sujeito passivo que deixar de apresentar Declaração de Informações Econômico- Fiscais da Pessoa Jurídica - DIPJ, Declaração de Débitos e Créditos Tributários Federais - DCTF, Declaração Simplificada da Pessoa Jurídica, Declaração de Imposto de Renda Retido na Fonte - DIRF e Demonstrativo de Apuração de Contribuições Sociais - Dacon, nos prazos fixados, ou que as apresentar com incorreções ou omissões, será intimado a apresentar declaração original, no caso de não-apresentação, ou a prestar esclarecimentos, nos demais casos, no prazo estipulado pela Secretaria da Receita Federal SRF, e sujeitar-se-á às seguintes multas: (Redação dada pela Lei nº 11.051, de 2004) Fl. 6346DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9101-007.232 – CSRF/1ª TURMA PROCESSO 16539.720009/2013-25 68 Sob esta ótica, o recolhimento de estimativas melhor se alinha ao conceito de obrigação acessória que à definição de obrigação principal, até porque a antecipação do recolhimento é, em verdade, um ônus imposto aos que voluntariamente optam pela apuração anual do lucro tributável, e a obrigação acessória, nos termos do art. 113, §2º do CTN, é medida prevista não só no interesse da fiscalização, mas também da arrecadação dos tributos. Veja-se, aliás, que as manifestações do Superior Tribunal de Justiça acima citadas expressamente reconhecem este ônus como decorrente de uma opção, e distinguem a antecipação do pagamento do pagamento em si, isto para negar a aplicação de juros a partir de seu recolhimento no confronto com o tributo efetivamente devido ao final do ano-calendário. É certo que a Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça já consolidou seu entendimento contrariamente à aplicação concomitante das penalidades em razão do princípio da consunção, conforme evidencia a ementa de julgado recente proferido no Agravo Regimental no Recurso Especial nº 1.576.289/RS: TRIBUTÁRIO. MULTA ISOLADA E MULTA DE OFÍCIO. ART. 44, I E II, DA LEI 9.430/1996 (REDAÇÃO DADA PELA LEI 11.488/2007). EXIGÊNCIA CONCOMITANTE. IMPOSSIBILIDADE NO CASO. PRECEDENTES. 1. A Segunda Turma do STJ tem posição firmada pela impossibilidade de aplicação concomitante das multas isolada e de ofício previstas nos incisos I e II do art. 44 da Lei 9.430/1996 (AgRg no REsp 1.499.389/PB, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 28/9/2015; REsp 1.496.354/PR, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 24/3/2015). 2. Agravo Regimental não provido. Todavia, referidos julgados não são de observância obrigatória na forma do art. 62, §1º, inciso II, alínea "b" do Anexo II do Regimento Interno do CARF aprovado pela Portaria MF nº 343, de 2015. Além disso, a interpretação de que a falta de recolhimento da antecipação mensal é infração abrangida pela falta de recolhimento do ajuste anual, sob o pressuposto da existência de dependência entre elas, sendo a primeira infração preparatória da segunda, desconsidera o prejuízo experimentado pela União com a mora subsistente em razão de o tributo devido no ajuste anual sofrer encargos somente a partir do encerramento do ano-calendário. Favorece, assim, o sujeito passivo que se obrigou às antecipações para apurar o lucro tributável apenas ao final do ano-calendário, conferindo-lhe significativa I - de dois por cento ao mês-calendário ou fração, incidente sobre o montante do imposto de renda da pessoa jurídica informado na DIPJ, ainda que integralmente pago, no caso de falta de entrega desta Declaração ou entrega após o prazo, limitada a vinte por cento, observado o disposto no § 3º; II - de dois por cento ao mês-calendário ou fração, incidente sobre o montante dos tributos e contribuições informados na DCTF, na Declaração Simplificada da Pessoa Jurídica ou na Dirf, ainda que integralmente pago, no caso de falta de entrega destas Declarações ou entrega após o prazo, limitada a vinte por cento, observado o disposto no § 3º; III - de 2% (dois por cento) ao mês-calendário ou fração, incidente sobre o montante da Cofins, ou, na sua falta, da contribuição para o PIS/Pasep, informado no Dacon, ainda que integralmente pago, no caso de falta de entrega desta Declaração ou entrega após o prazo, limitada a 20% (vinte por cento), observado o disposto no § 3o deste artigo; e (Redação dada pela Lei nº 11.051, de 2004) Fl. 6347DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9101-007.232 – CSRF/1ª TURMA PROCESSO 16539.720009/2013-25 69 vantagem econômica em relação a outro sujeito passivo que, cometendo a mesma infração, mas optando pela regra geral de apuração trimestral dos lucros, suportaria, além do ônus da escrituração trimestral dos resultados, os encargos pela falta de recolhimento do tributo calculados desde o encerramento do período trimestral. Quanto à transposição do princípio da consunção para o Direito Tributário, vale a transcrição da oposição manifestada pelo Conselheiro Alberto Pinto Souza Junior no voto condutor do acórdão nº 1302-001.823: Da inviabilidade de aplicação do princípio da consunção O princípio da consunção é princípio específico do Direito Penal, aplicável para solução de conflitos aparentes de normas penais, ou seja, situações em que duas ou mais normas penais podem aparentemente incidir sobre um mesmo fato. Primeiramente, há que se ressaltar que a norma sancionatória tributária não é norma penal stricto sensu. Vale aqui a lembrança que o parágrafo único do art. 273 do anteprojeto do CTN (hoje, art. 112 do CTN), elaborado por Rubens Gomes de Sousa, previa que os princípios gerais do Direito Penal se aplicassem como métodos ou processos supletivos de interpretação da lei tributária, especialmente da lei tributária que definia infrações. Esse dispositivo foi rechaçado pela Comissão Especial de 1954 que elaborou o texto final do anteprojeto, sendo que tal dispositivo não retornou ao texto do CTN que veio a ser aprovado pelo Congresso Nacional. À época, a Comissão Especial do CTN acolheu os fundamentos de que o direito penal tributário não tem semelhança absoluta com o direito penal (sugestão 789, p. 513 dos Trabalhos da Comissão Especial do CTN) e que o direito penal tributário não é autônomo ao direito tributário, pois a pena fiscal mais se assemelha a pena cível do que a criminal (sugestão 787, p.512, idem). Não é difícil, assim, verificar que, na sua gênese, o CTN afastou a possibilidade de aplicação supletiva dos princípios do direito penal na interpretação da norma tributária, logicamente, salvo aqueles expressamente previstos no seu texto, como por exemplo, a retroatividade benigna do art. 106 ou o in dubio pro reo do art. 112. Oportuna, também, a citação da abordagem exposta em artigo publicado por Heraldo Garcia Vitta10: O Direito Penal é especial, contém princípios, critérios, fundamentos e normas particulares, próprios desse ramo jurídico; por isso, a rigor, as regras dele não podem ser estendidas além dos casos para os quais foram instituídas. De fato, não se aplica norma jurídica senão à ordem de coisas para a qual foi estabelecida; não se pode pôr de lado a natureza da lei, nem o ramo do Direito a que pertence a regra tomada por base do processo analógico.[15 Carlos Maximiliano, Hermenêutica e aplicação do direito, p.212] Na hipótese de concurso de crimes, o legislador escolheu critérios específicos, próprios desse ramo de Direito. Logo, não se justifica a analogia das normas do Direito Penal no tema concurso real de infrações administrativas. 10 http://www.ambitojuridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=2644 Fl. 6348DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9101-007.232 – CSRF/1ª TURMA PROCESSO 16539.720009/2013-25 70 A ‘forma de sancionar’ é instituída pelo legislador, segundo critérios de conveniência/oportunidade, isto é, discricionariedade. Compete-lhe elaborar, ou não, regras a respeito da concorrência de infrações administrativas. No silêncio, ocorre cúmulo material. Aliás, no Direito Administrativo brasileiro, o legislador tem procurado determinar o cúmulo material de infrações, conforme se observa, por exemplo, no artigo 266, da Lei nº 9.503, de 23.12.1997 (Código de Trânsito Brasileiro), segundo o qual “quando o infrator cometer, simultaneamente, duas ou mais infrações, ser-lhe-ão aplicadas, cumulativamente, as respectivas penalidades”. Igualmente o artigo 72, §1º, da Lei 9.605, de 12.2.1998, que dispõe sobre sanções penais e administrativas derivadas de condutas lesivas ao meio ambiente: “Se o infrator cometer, simultaneamente, duas ou mais infrações [administrativas, pois o disposto está inserido no Capítulo VI –Da Infração Administrativa] ser-lhe-ão aplicadas, cumulativamente, as sanções a elas cominadas”. E também o parágrafo único, do artigo 56, da Lei nº 8.078, de 11.9.1990, que regula a proteção do consumidor: “As sanções [administrativas] previstas neste artigo serão aplicadas pela autoridade administrativa, no âmbito de sua atribuição, podendo ser aplicadas cumulativamente, inclusive por medida cautelar antecedente ou incidente de procedimento administrativo”.[16 Evidentemente, se ocorrer, devido ao acúmulo de sanções, perante a hipótese concreta, pena exacerbada, mesmo quando observada imposição do mínimo legal, isto é, quando a autoridade administrativa tenha imposto cominação mínima, estabelecida na lei, ocorrerá invalidação do ato administrativo, devido ao princípio da proporcionalidade.] No Direito Penal são exemplos de aplicação do princípio da consunção a absorção da tentativa pela consumação, da lesão corporal pelo homicídio e da violação de domicílio pelo furto em residência. Característica destas ocorrências é a sua previsão em normas diferentes, ou seja, a punição concebida de forma autônoma, dada a possibilidade fática de o agente ter a intenção, apenas, de cometer o crime que figura como delito-meio ou delito-fim. Já no caso em debate, a norma tributária prevê expressamente a aplicação das duas penalidades em face da conduta de sujeito passivo que motive lançamento de ofício, como bem observado pelo Conselheiro Marcos Aurélio Pereira Valadão no já citado voto condutor do acórdão nº 9101-002.251: [...] Ora, o legislador, no caso, fez mais do que faria se apenas acrescentasse “mais uma alínea no inciso II da nova redação do art. 44 da [Lei nº] 9.430/1996”. Na realidade, o que, na redação primeira, era apenas um inciso subordinado a um parágrafo do artigo (art. 44, § 1º, inciso IV, da Lei nº 9.430, de 1996), tornou-se um inciso vinculado ao próprio caput do artigo (art. 44, inciso II, da Lei nº 9.430, de 1996), no mesmo patamar, portanto, do inciso então preexistente, que previa a multa de ofício. Veja-se a redação do art. 44 da Lei nº 9.430, de 1996, dada pela Lei nº 11.488, de 2007 (sublinhei): Fl. 6349DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9101-007.232 – CSRF/1ª TURMA PROCESSO 16539.720009/2013-25 71 Art. 44. Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes multas: I - de 75% (setenta e cinco por cento) sobre a totalidade ou diferença de imposto ou contribuição nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, de falta de declaração e nos de declaração inexata; II - de 50% (cinquenta por cento), exigida isoladamente, sobre o valor do pagamento mensal: [...]; Dessa forma, a norma legal, ao estatuir que “nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes multas”, está a se referir, iniludivelmente, às duas multas em conjunto, e não mais em separado, como dava a entender a antiga redação do dispositivo. Nessas condições, não seria necessário que a norma previsse “a possibilidade de haver cumulatividade dessas multas”. Pelo contrário: seria necessário, sim se fosse esse o caso, que a norma excetuasse essa possibilidade, o que nela não foi feito. Por conseguinte, não há que se falar como pretendeu o sujeito passivo, por ocasião de seu recurso voluntário em “identidade quanto ao critério pessoal e material de ambas as normas sancionatórias”. Se é verdade que as duas normas sancionatórias, pelo critério pessoal, alcançam o mesmo contribuinte (sujeito passivo), não é verdade que o critério material (verbo + complemento) de uma e de outra se centre “no descumprimento da relação jurídica que determina o recolhimento integral do tributo devido”. O complemento do critério material de ambas é, agora, distinto: o da multa de ofício é a totalidade ou diferença de imposto ou contribuição; já o da multa isolada é o valor do pagamento mensal, apurado sob base estimada ao longo do ano, cuja materialidade, como visto anteriormente, não se confunde com aquela. (grifos do original) A alteração legislativa promovida pela Medida Provisória nº 351, de 2007, portanto, claramente fixou a possibilidade de aplicação de duas penalidades em caso de lançamento de ofício frente a sujeito passivo optante pela apuração anual do lucro tributável. Somente desconsiderando-se todo o histórico de aplicação das penalidades previstas na redação original do art. 44 da Lei nº 9.430, de 1996, seria possível interpretar que a redação alterada não determinou a aplicação simultânea das penalidades. A redação alterada é direta e impositiva ao firmar que "serão aplicadas as seguintes multas". Ademais, quando o legislador estipula na alínea "b" do inciso II do art. 44 da Lei nº 9.430, de 1996, a exigência isolada da multa sobre o valor do pagamento mensal ainda que tenha sido apurado prejuízo fiscal ou base negativa no ano-calendário correspondente, claramente afirma a aplicação da penalidade mesmo se apurado lucro tributável e, por conseqüência, tributo devido sujeito à multa prevista no inciso I do seu art. 44. Acrescente-se que não se pode falar, no caso, de bis in idem sob o pressuposto de que a imposição das penalidades teria a mesma base fática. Basta observar que as infrações ocorrem em diferentes momentos, o primeiro correspondente à apuração da estimativa com a finalidade de cumprir o requisito de antecipação do Fl. 6350DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9101-007.232 – CSRF/1ª TURMA PROCESSO 16539.720009/2013-25 72 recolhimento imposto aos optantes pela apuração anual do lucro, e o segundo apenas na apuração do lucro tributável ao final do ano-calendário. A análise, assim, não pode ficar limitada, por exemplo, à omissão de receitas ou ao registro de despesas indedutíveis, especialmente porque, para fins tributários, estas ocorrências devem, necessariamente, repercutir no cumprimento da obrigação acessória de antecipar ou na constituição, pelo sujeito passivo, da obrigação tributária principal. A base fática, portanto, é constituída pelo registro contábil ou fiscal, ou mesmo sua supressão, e pela repercussão conferida pelo sujeito passivo àquela ocorrência no cumprimento das obrigações tributárias. Como esta conduta se dá em momentos distintos e com finalidades distintas, duas penalidades são aplicáveis, sem se cogitar de bis in idem. Neste sentido, aliás, são as considerações do Conselheiro Alberto Pinto Souza Júnior no voto condutor do Acórdão nº 1302-001.823: Ainda que aplicável fosse o princípio da consunção para solucionar conflitos aparentes de norma tributárias, não há no caso em tela qualquer conflito que justificasse a sua aplicação. Conforme já asseverado, o conflito aparente de normas ocorre quando duas ou mais normas podem aparentemente incidir sobre um mesmo fato, o que não ocorre in casu, já que temos duas situações fáticas diferentes: a primeira, o não recolhimento do tributo devido; a segunda, a não observância das normas do regime de recolhimento sobre bases estimadas. Ressalte-se que o simples fato de alguém, optante pelo lucro real anual, deixar de recolher o IRPJ mensal sobre a base estimada não enseja per se a aplicação da multa isolada, pois esta multa só é aplicável quando, além de não recolher o IRPJ mensal sobre a base estimada, o contribuinte deixar de levantar balanço de suspensão, conforme dispõe o art. 35 da Lei no 8.981/95. Assim, a multa isolada não decorre unicamente da falta de recolhimento do IRPJ mensal, mas da inobservância das normas que regem o recolhimento sobre bases estimadas, ou seja, do regime. [...] Assim, demonstrado que temos duas situações fáticas diferentes, sob as quais incidem normas diferentes, resta irrefutável que não há unidade de conduta, logo não existe qualquer conflito aparente entre as normas dos incisos I e IV do § 1º do art. 44 e, consequentemente, indevida a aplicação do princípio da consunção no caso em tela. Noutro ponto, refuto os argumentos de que a falta de recolhimento da estimativa mensal seria uma conduta menos grave, por atingir um bem jurídico secundário – que seria a antecipação do fluxo de caixa do governo. Conforme já demonstrado, a multa isolada é aplicável pela não observância do regime de recolhimento pela estimativa e a conduta que ofende tal regime jamais poderia ser tida como menos grave, já que põe em risco todo o sistema de recolhimento do IRPJ sobre o lucro real anual – pelo menos no formato desenhado pelo legislador. Em verdade, a sistemática de antecipação dos impostos ocorre por diversos meios previstos na legislação tributária, sendo exemplos disto, além dos recolhimentos por estimativa, as retenções feitas pelas fontes pagadoras e o recolhimento mensal obrigatório (carnê-leão), feitos pelos contribuintes Fl. 6351DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9101-007.232 – CSRF/1ª TURMA PROCESSO 16539.720009/2013-25 73 pessoas físicas. O que se tem, na verdade são diferentes formas e momentos de exigência da obrigação tributária. Todos esses instrumentos visam ao mesmo tempo assegurar a efetividade da arrecadação tributária e o fluxo de caixa para a execução do orçamento fiscal pelo governo, impondo-se igualmente a sua proteção (como bens jurídicos). Portanto, não há um bem menor, nem uma conduta menos grave que possa ser englobada pela outra, neste caso. Ademais, é um equívoco dizer que o não recolhimento do IRPJ-estimada é uma ação preparatória para a realização da “conduta mais grave” – não recolhimento do tributo efetivamente devido no ajuste. O não pagamento de todo o tributo devido ao final do exercício pode ocorrer independente do fato de terem sido recolhidas as estimativas, pois o resultado final apurado não guarda necessariamente proporção com os valores devidos por estimativa. Ainda que o contribuinte recolha as antecipações, ao final pode ser apurado um saldo de tributo a pagar, com base no resultado do exercício. As infrações tributárias que ensejam a multa isolada e a multa de ofício nos casos em tela são autônomas. A ocorrência de uma delas não pressupõe necessariamente a existência da outra, logo inaplicável o princípio da consunção, já que não existe conflito aparente de normas. Tais circunstâncias são totalmente distintas das que ensejam a aplicação de multa moratória ou multa de ofício sobre tributo não recolhido. Nesta segunda hipótese, sim, a base fática é idêntica, porque a infração de não recolher o tributo no vencimento foi praticada e, para compensar a União o sujeito passivo poderá, caso não demande a atuação de um agente fiscal para constituição do crédito tributário por lançamento de ofício, sujeitar-se a uma penalidade menor11. Se o recolhimento não for promovido depois do vencimento e o lançamento de ofício se fizer necessário, a multa de ofício fixada em maior percentual incorpora, por certo, a reparação que antes poderia ser promovida pelo sujeito passivo sem a atuação de um Auditor Fiscal. Imprópria, portanto, a ampliação do conteúdo expresso no enunciado da súmula a partir do que consignado no voto condutor de alguns dos paradigmas. É importante repisar, assim, que as decisões acerca das infrações cometidas depois das alterações promovidas pela Medida Provisória nº 351, de 2007, no art. 44 da Lei nº 9.430, de 1996, não devem observância à Súmula CARF nº 105 e os Conselheiros têm plena liberdade de convicção. Somente a essência extraída dos paradigmas, integrada ao enunciado no caso, mediante expressa referência ao fundamento legal aplicável antes da edição da Medida Provisória nº 351, de 2007 (art. 44, §1º, inciso IV da Lei nº 9.430, de 1996) 11 Lei nº 9.430, de 1996, art. 61. Os débitos para com a União, decorrentes de tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal, cujos fatos geradores ocorrerem a partir de 1º de janeiro de 1997, não pagos nos prazos previstos na legislação específica, serão acrescidos de multa de mora, calculada à taxa de trinta e três centésimos por cento, por dia de atraso. § 1º A multa de que trata este artigo será calculada a partir do primeiro dia subseqüente ao do vencimento do prazo previsto para o pagamento do tributo ou da contribuição até o dia em que ocorrer o seu pagamento. § 2º O percentual de multa a ser aplicado fica limitado a vinte por cento. § 3º Sobre os débitos a que se refere este artigo incidirão juros de mora calculados à taxa a que se refere o § 3º do art. 5º, a partir do primeiro dia do mês subseqüente ao vencimento do prazo até o mês anterior ao do pagamento e de um por cento no mês de pagamento. (Vide Medida Provisória nº 1.725, de 1998) (Vide Lei nº 9.716, de 1998) Fl. 6352DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9101-007.232 – CSRF/1ª TURMA PROCESSO 16539.720009/2013-25 74 , representa o entendimento acolhido pela 1ª Turma da CSRF a ser observado, obrigatoriamente, pelos integrantes da 1ª Seção de Julgamento. Nada além disso. De outro lado, releva ainda destacar que a aprovação de um enunciado não impõe ao julgador a sua aplicação cega. As circunstâncias do caso concreto devem ser analisadas e, caso identificado algum aspecto antes desconsiderado, é possível afastar a aplicação da súmula. Veja-se, por exemplo, que o enunciado da Súmula CARF nº 105 é omisso acerca de outro ponto que permite interpretação favorável à manutenção parcial de exigências formalizadas ainda que com fundamento no art. 44, §1º, inciso IV da Lei nº 9.430, de 1996. Neste sentido é a declaração de voto da Conselheira Edeli Pereira Bessa no Acórdão nº 1302-001.753: A multa isolada teve em conta falta de recolhimento de estimativa de CSLL no valor de R$ 94.130,67, ao passo que a multa de ofício foi aplicada sobre a CSLL apurada no ajuste anual no valor de R$ 31.595,78. Discute-se, no caso, a aplicação da Súmula CARF nº 105 de seguinte teor: A multa isolada por falta de recolhimento de estimativas, lançada com fundamento no art. 44 § 1º, inciso IV da Lei nº 9.430, de 1996, não pode ser exigida ao mesmo tempo da multa de ofício por falta de pagamento de IRPJ e CSLL apurado no ajuste anual, devendo subsistir a multa de ofício. Os períodos de apuração autuados estariam alcançados pelo dispositivo legal apontado na Súmula CARF nº 105. Todavia, como evidenciam as bases de cálculo das penalidades, a concomitância se verificou apenas sobre parte da multa isolada exigida por falta de recolhimento da estimativa de CSLL devida em dezembro/2002. Importa, assim, avaliar se o entendimento sumulado determinaria a exoneração de toda a multa isolada aqui aplicada. A referência à exigência ao mesmo tempo das duas penalidades não possui uma única interpretação. É possível concluir, a partir do disposto, que não subsiste a multa isolada aplicada no mesmo lançamento em que formalizada a exigência do ajuste anual com acréscimo da multa de ofício proporcional, ou então que a multa isolada deve ser exonerada quando exigida em face de antecipação contida no ajuste anual que ensejou a exigência do principal e correspondente multa de ofício. Além disso, pode-se interpretar que deve subsistir apenas uma penalidade quando a causa de sua aplicação é a mesma. Os precedentes que orientaram a edição da Súmula CARF nº 105 auxiliam nesta interpretação. São eles: [...] Observa-se nas ementas dos Acórdãos nº 9101-001.261, 9101-001.307 e 1803-001.263 a abordagem genérica da infração de falta de recolhimento de estimativas como etapa preparatória do ato de reduzir o imposto no final do ano, e que por esta razão é absorvida pela segunda infração, devendo subsistir apenas a punição aplicada sobre esta. Sob esta vertente interpretativa, qualquer multa isolada aplicada por falta de recolhimento de estimativas sucumbiria frente à exigência do ajuste anual com acréscimo de multa de ofício. Fl. 6353DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9101-007.232 – CSRF/1ª TURMA PROCESSO 16539.720009/2013-25 75 Porém, os Acórdãos nº 9101-001.203 e 9101-001.238, reportam-se à identidade entre a infração que, constatada pela Fiscalização, enseja a apuração da falta de recolhimento de estimativas e da falta de recolhimento do ajuste anual, assim como os Acórdãos nº 1402-001.217 e 1102-000.748 fazem referência a aplicação de penalidades sobre a mesma base, ou ao fato de a base de cálculo das multas isoladas estar contida na base de cálculo da multa de ofício. Tais referências permitem concluir que, para identificação da concomitância, deve ser avaliada a causa da aplicação da penalidade ou, ao menos, o seu reflexo na apuração do ajuste anual e nas bases estimativas. A adoção de tais referenciais para edição da Súmula CARF nº 105 evidencia que não se pretendeu atribuir um conteúdo único à concomitância, permitindo-se a livre interpretação acerca de seu alcance. Considerando que, no presente caso, as infrações foram apuradas de forma independente estimativa não recolhida em razão de seu parcelamento parcial e ajuste anual não recolhido em razão da compensação de bases negativas acima do limite legal e assim resultaram em distintas bases para aplicação das penalidades, é válido concluir que não há concomitância em relação à multa isolada aplicada sobre a parcela de R$ 62.534,89 (= R$ 94.130,67 R$ 31.595,78), correspondente à estimativa de CSLL em dezembro/2002 que excede a falta de recolhimento apurada no ajuste anual. Divergência neste sentido, aliás, já estava consubstanciada antes da aprovação da súmula, nos termos do voto condutor do Acórdão nº 120100.235, de lavra do Conselheiro Guilherme Adolfo dos Santos Mendes: [...] O valor tributável é o mesmo (R$ 15.470.000,00). Isso, contudo, não implica necessariamente numa perfeita coincidência delitiva, pois pode ocorrer também que uma omissão de receita resulte num delito quantitativamente mais intenso. Foi o que ocorreu. Em razão de prejuízos posteriores ao mês do fato gerador, o impacto da omissão sobre a tributação anual foi menor que o sofrido na antecipação mensal. Desse modo, a absorção deve é apenas parcial. Conforme o demonstrativo de fls. 21, a omissão resultou numa base tributável anual do IR no valor de R$ 5.076.300,39, mas numa base estimada de R$ 8.902.754,18. Assim, deve ser mantida a multa isolada relativa à estimativa de imposto de renda que deixou de ser recolhida sobre R$ 3.826.453,79 (R$ 8.902.754,18– R$ 5.076.300,39), parcela essa que não foi absorvida pelo delito de não recolhimento definitivo, sobre o qual foi aplicada a multa proporcional. Abaixo, segue a discriminação dos valores: Base estimada remanescente: R$ 3.826.453,79 Estimativa remanescente (R$ 3.826.453,79 x 25%): R$ 956.613,45 Multa isolada mantida (R$ 956.613,45 x 50%): R$ 478.306,72 Fl. 6354DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9101-007.232 – CSRF/1ª TURMA PROCESSO 16539.720009/2013-25 76 Multa isolada excluída (R$ 1.109.844,27 – R$ 478.306,72: R$ 631.537,55 [...] A observância do entendimento sumulado, portanto, pressupõe a identificação dos requisitos expressos no enunciado e a análise das circunstâncias do caso concreto, a fim de conferir eficácia à súmula, mas não aplica-la a casos distintos. Assim, a referência expressa ao fundamento legal das exigências às quais se aplica o entendimento sumulado limita a sua abrangência, mas a adoção de expressões cujo significado não pode ser identificado a partir dos paradigmas da súmula confere liberdade interpretativa ao julgador. Como antes referido, no presente processo a multa isolada por falta de recolhimento das estimativas mensais foi exigida para fatos ocorridos após alterações promovidas pela Medida Provisória nº 351, de 2007, no art. 44 da Lei nº 9.430, de 1996. Sendo assim e diante do todo o exposto, não só não há falar na aplicação ao caso da Súmula CARF nº 105, como não se pode cogitar da impossibilidade de lançamento da multa isolada por falta de recolhimento das estimativas após o encerramento do ano-calendário. Como se viu, a multa de 50% prevista no inciso II do art. 44 da Lei nº 9.430, de 1996 e calculada sobre o pagamento mensal de antecipação de IRPJ e CSLL que deixe de ser efetuado penaliza o descumprimento do dever de antecipar o recolhimento de tais tributos e independe do resultado apurado ao final do ano- calendário e da eventual aplicação de multa de ofício. Nessa condição, a multa isolada é devida ainda que se apure prejuízo fiscal ou base negativa de CSLL, conforme estabelece a alínea "b" do referido inciso II do art. 44 da Lei nº 9.430, de 1996, sendo que não haveria sentido em comando nesse sentido caso não se pudesse aplicar a multa após o encerramento do ano- calendário, eis que antes de encerrado o ano sequer pode se determinar se houve ou não prejuízo fiscal ou base de cálculo negativa de CSLL. No mesmo sentido do entendimento aqui manifestado citam-se os seguintes acórdãos desta 1ª Turma da CSRF: 9101-002.414 (de 17/08/2016), 9101-002.438 (de 20/09/2016) e 9101-002.510 (de 12/12/2016). É de se negar, portanto, provimento ao recurso da Contribuinte, mantendo-se o lançamento de multa isolada por falta de recolhimento das estimativas. Especificamente acerca do princípio da consunção, vale o acréscimo das razões de decidir adotadas pelo Conselheiro Fernando Brasil de Oliveira Pinto e expostas, dentre outros, no voto condutor do Acórdão nº 9101-006.05612: A alteração da redação do art. 44 da Lei nº 9.430/96 buscou adequar o dispositivo face à jurisprudência então dominante no CARF, mais precisamente a firmada em torno do entendimento do então Conselheiro e Presidente de Câmara José Clóvis Alves, o qual atacava a redação do caput do art. 44 da Lei nº 9.430/96 ("Nos casos 12 Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Edeli Pereira Bessa, Livia De Carli Germano, Fernando Brasil de Oliveira Pinto, Luis Henrique Marotti Toselli, Luiz Tadeu Matosinho Machado, Alexandre Evaristo Pinto, Gustavo Guimarães da Fonseca (suplente convocado) e Andréa Duek Simantob (Presidente em exercício), e divergiram na matéria os Conselheiros Lívia De Carli Germano, Luis Henrique Marotti Toselli e Alexandre Evaristo Pinto. Fl. 6355DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9101-007.232 – CSRF/1ª TURMA PROCESSO 16539.720009/2013-25 77 de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes multas, calculadas sobre a totalidade ou diferença de tributo ou contribuição..."), e divisava bis in idem, entendendo que a "mesma" multa seria aplicada quando do lançamento de ofício do tributo (Acórdão CSRF 01-05503 - 101-134520). Na nova redação do citado artigo, o caput não mais faz referência à diferença de tributo (“Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes multas...”), sendo tal expressão utilizada somente no inciso I, que trata da multa de 75% aplicada sobre a diferença de tributo lançado de ofício. A multa isolada ora é tratada em dispositivo específico (inciso II), que estabelece percentual distinto do da multa de ofício (esta é de 75%, e aquela de 50%). Vê-se, assim, que a nova multa isolada é aplicada, em percentual próprio, sobre o valor do pagamento mensal que deixou de ser efetuado a título de estimativa, não mais se falando em diferença sobre tributo que deixou de ser recolhido. Em voto que a meu ver bem reflete a tese aqui exposta, o ilustre Conselheiro GUILHERME ADOLFO DOS SANTOS MENDES foi preciso na análise do tema (Acórdão 103-23.370, Sessão de 24/01/2008): [...] Nada obstante, as regras sancionatórias são em múltiplos aspectos totalmente diferentes das normas de imposição tributária, a começar pela circunstância essencial de que o antecedente das primeiras é composto por uma conduta antijurídica, ao passo que das segundas se trata de conduta lícita. Dessarte, em múltiplas facetas o regime das sanções pelo descumprimento de obrigações tributárias mais se aproxima do penal que do tributário. Pois bem, a Doutrina do Direito Penal afirma que, dentre as funções da pena, há a PREVENÇÃO GERAL e a PREVENÇÃO ESPECIAL. A primeira é dirigida à sociedade como um todo. Diante da prescrição da norma punitiva, inibe-se o comportamento da coletividade de cometer o ato infracional. Já a segunda é dirigida especificamente ao infrator para que ele não mais cometa o delito. É, por isso, que a revogação de penas implica a sua retroatividade, ao contrário do que ocorre com tributos. Uma vez que uma conduta não mais é tipificada como delitiva, não faz mais sentido aplicar pena se ela deixa de cumprir as funções preventivas. Essa discussão se torna mais complexa no caso de descumprimento de deveres provisórios ou excepcionais. Hector Villegas, (em Direito Penal Tributário. São Paulo, Resenha Tributária, EDUC, 1994), por exemplo, nos noticia o intenso debate da Doutrina Argentina acerca da aplicação da retroatividade benigna às leis temporárias e excepcionais. No direito brasileiro, porém, essa discussão passa ao largo há muitas décadas, em razão de expressa disposição em nosso Código Penal, no caso, o art. 3º: Fl. 6356DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9101-007.232 – CSRF/1ª TURMA PROCESSO 16539.720009/2013-25 78 Art. 3º - A lei excepcional ou temporária, embora decorrido o período de sua duração ou cessadas as circunstâncias que a determinaram, aplica-se ao fato praticado durante sua vigência. O legislador penal impediu expressamente a retroatividade benigna nesses casos, pois, do contrário, estariam comprometidas as funções de prevenção. Explico e exemplifico. Como é previsível, no caso das extraordinárias, e certo, em relação às temporárias, a cessação de sua vigência, a exclusão da punição implicaria a perda de eficácia de suas determinações, uma vez que todos teriam a garantia prévia de, em breve, deixarem de ser punidos. É o caso de uma lei que impõe a punição pelo descumprimento de tabelamento temporário de preços. Se após o período de tabelamento, aqueles que o descumpriram não fossem punidos e eles tivessem a garantia prévia disso, por que então cumprir a lei no período em que estava vigente? Ora, essa situação já regrada pela nossa codificação penal é absolutamente análoga à questão ora sob exame, pois, apesar de a regra que estabelece o dever de antecipar não ser temporária, cada dever individualmente considerado é provisório e diverso do dever de recolhimento definitivo que se caracterizará no ano seguinte.” Desse modo, após o advento da MP nº 351/2007, entendo que as multas isoladas devem ser mantidas, ainda que aplicadas em concomitância com as multas de ofício pela ausência de recolhimento/pagamento de tributo apurado de forma definitiva. Tal conclusão decorre da constatação de se tratarem de penalidades distintas, com origem em fatos geradores e períodos de apuração diversos, e ainda aplicadas sobre bases de cálculos diferenciadas. A legislação, em nenhum momento, vedou a aplicação concomitante das penalidades em comento. Em complemento, e em especial em relação à suposta aplicação do princípio da consunção, transcrevo o entendimento firmado pelo Conselheiro Leonardo de Andrade Couto em seus votos sobre o tema em debate: “Manifestei-me em outras ocasiões pela aplicação ao caso do princípio da consunção, pelo qual prevalece a penalidade mais grave quando uma pluralidade de normas é violada no desenrolar de uma ação. De forma geral, o princípio da consunção determina que em face a um ou mais ilícitos penais denominados consuntos, que funcionam apenas como fases de preparação ou de execução de um outro, mais grave que o(s) primeiro(s), chamado consuntivo, ou tão-somente como condutas, anteriores ou posteriores, mas sempre intimamente interligado ou inerente, dependentemente, deste último, o sujeito ativo só deverá ser responsabilizado pelo ilícito mais grave.13. Veja-se que a condição básica para aplicação do princípio é a íntima interligação entre os ilícitos. Pelo até aqui exposto, pode-se dizer que a intenção do legislador tributário foi justamente deixar clara a independência entre as irregularidades, inclusive alterando o texto da norma para ressaltar tal circunstância. 13 RAMOS, Guilherme da Rocha. Princípio da consunção: o problema conceitual do crime progressivo e da progressão criminosa. Jus Navigandi, Teresina, ano 5, n. 44, 1 ago. 2000. Disponível em: <http://jus.uol.com.br/revista/texto/996>. Acesso em: 6 dez. 2010. Fl. 6357DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9101-007.232 – CSRF/1ª TURMA PROCESSO 16539.720009/2013-25 79 No voto paradigma que decidiu casos como o presente sob a ótica do princípio da consunção, o relator cita Miguel Reale Junior que discorre sobre o crime progressivo, situação típica de aplicação do princípio em comento. Pois bem. Doutrinariamente, existe crime progressivo quando o sujeito, para alcançar um resultado normativo (ofensa ou perigo de dano a um bem jurídico), necessariamente deverá passar por uma conduta inicial que produz outro evento normativo, menos grave que o primeiro. Noutros termos: para ofender um bem jurídico qualquer, o agente, indispensavelmente, terá de inicialmente ofender outro, de menor gravidade — passagem por um minus em direção a um plus. 14 (destaques acrescidos). Estaríamos diante de uma situação de conflito aparente de normas. Aparente porque o princípio da especialidade definiria a questão, com vistas a evitar a subsunção a dispositivos penais diversos e, por conseguinte, a confusão de efeitos penais e processuais. Aplicando-se essa teoria às situações que envolvem a imputação da multa de ofício, a irregularidade que gera a multa aplicada em conjunto com o tributo não necessariamente é antecedida de ausência ou insuficiência de recolhimento do tributo devido a título de estimativas, suscetível de aplicação da multa isolada. Assim, não há como enquadrar o conceito da progressividade ao presente caso, motivo pelo qual tal linha de raciocínio seria injustificável para aplicação do princípio da consunção. Ainda seguindo a analogia com o direito penal, a grosso modo poder-se-ia dizer que a situação sob exame representaria um concurso real de normas ou, mais especificamente, um concurso material: duas condutas delituosas causam dois resultados delituosos. Abstraindo-se das questões conceituais envolvendo aspectos do direito penal, a Lei nº 9.430/96, ao instituir a multa isolada sobre irregularidades no recolhimento do tributo devido a título de estimativas, não estabeleceu qualquer limitação quanto à imputação dessa penalidade juntamente com a multa exigida em conjunto com o tributo.” Nestes termos, ainda que as infrações cometidas repercutam na apuração da estimativa mensal e do ajuste anual, diferentes são as condutas punidas: o dever de antecipar e o dever de recolher o tributo devido ao final do ano-calendário. As alterações promovidas pela Medida Provisória nº 351, de 2007, convertida na Lei nº 11.488, de 2007, por sua vez, não excetuaram a aplicação simultânea das penalidades, justamente porque diferentes são as condutas reprimidas, o mesmo se verificando na Instrução Normativa SRF nº 93, de 1997, replicado atualmente na Instrução Normativa RFB nº 1700, de 2017, que em seu art. 52 prevê a imposição, apenas, da multa isolada durante o ano-calendário, enquanto não ocorrido o fato gerador que somente se completará ao seu final, restando a possibilidade de aplicação concomitante com a multa de ofício, depois do encerramento do ano-calendário, reconhecida expressamente em seu art. 53. Veja-se: Art. 52. Verificada, durante o ano-calendário em curso, a falta de pagamento do IRPJ ou da CSLL por estimativa, o lançamento de ofício restringir-se-á à multa isolada sobre os valores não recolhidos. 14 Idem, Idem Fl. 6358DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9101-007.232 – CSRF/1ª TURMA PROCESSO 16539.720009/2013-25 80 § 1º A multa de que trata o caput será de 50% (cinquenta por cento) sobre o valor do pagamento mensal que deixar de ser efetuado. § 2º As infrações relativas às regras de determinação do lucro real ou do resultado ajustado, verificadas nos procedimentos de redução ou suspensão do IRPJ ou da CSLL a pagar em determinado mês, ensejarão a aplicação da multa de ofício sobre o valor indevidamente reduzido ou suspenso. § 3º Na falta de atendimento à intimação de que trata o § 1º do art. 51, no prazo nela consignado, o Auditor-Fiscal da Receita Federal do Brasil procederá à aplicação da multa de que trata o caput sobre o valor apurado com base nas regras previstas nos arts. 32 a 41, ressalvado o disposto no § 2º do art. 51. § 4º A não escrituração do livro Diário ou do Lalur de que trata o caput do art. 310 até a data fixada para pagamento do IRPJ e da CSLL do respectivo mês, implicará desconsideração do balanço ou balancete para efeito da suspensão ou redução de que trata o art. 47 e a aplicação do disposto no § 2º deste artigo. § 5º Na verificação relativa ao ano-calendário em curso o livro Diário e o Lalur a que se refere o § 4º serão exigidos mediante intimação específica, emitida pelo Auditor-Fiscal da Receita Federal do Brasil. Art. 53. Verificada a falta de pagamento do IRPJ ou da CSLL por estimativa, após o término do ano-calendário, o lançamento de ofício abrangerá: I - a multa de ofício de 50% (cinquenta por cento) sobre o valor do pagamento mensal que deixar de ser efetuado, ainda que tenha sido apurado prejuízo fiscal ou base de cálculo negativa da CSLL no ano-calendário correspondente; e II - o IRPJ ou a CSLL devido com base no lucro real ou no resultado ajustado apurado em 31 de dezembro, caso não recolhido, acrescido de multa de ofício e juros de mora contados do vencimento da quota única do tributo. Observe-se, também, que as manifestações do Superior Tribunal de Justiça acerca do tema haviam sido editadas, apenas, no âmbito da 2ª Turma, sendo o acórdão mais recente o exarado nos autos do Agravo Interno no Agravo em Recurso Especial nº 1.603.525/RJ, proferido em 23/11/202015 e assim ementado: PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. MULTA ISOLADA E DE OFÍCIO. ART. 44 DA LEI N. 9.430/96 (REDAÇÃO DADA PELA LEI N. 11.488/07). EXIGÊNCIA CONCOMITANTE. IMPOSSIBILIDADE NO CASO. I - Na origem, trata-se de ação objetivando a anulação de três lançamentos tributários, em virtude da existência de excesso do montante cobrado. II - Após sentença que julgou parcialmente procedente o pleito elaborado na exordial, foram interpostas apelações pelo contribuinte e pela Fazenda Nacional, recursos que tiveram, respectivamente, seu provimento parcialmente concedido e negado pelo Tribunal Regional Federal da 2ª Região, ficando consignado o entendimento de que é ilegal a aplicação concomitante das multas de ofício e isolada, previstas no art. 44 da Lei n. 9.430/1996. 15 Os Srs. Ministros Herman Benjamin, Og Fernandes, Mauro Campbell Marques e Assusete Magalhães votaram com o Sr. Ministro Relator Francisco Falcão. Fl. 6359DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9101-007.232 – CSRF/1ª TURMA PROCESSO 16539.720009/2013-25 81 III - Conquanto a parte insista que a única hipótese em que se poderá cobrar a multa isolada é se não for possível cobrar a multa de ofício, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é pacífica ao afirmar que é ilegal a aplicação concomitante das multas isolada e de ofício previstas nos incisos I e II do art. 44 da Lei n. 9.430/1996. Nesse sentido: REsp 1.496.354/PR, relator Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 17/3/2015, DJe 24/3/2015 e AgRg no REsp 1.499.389/PB, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 17/9/2015, DJe 28/9/2015. IV - Agravo interno improvido. Recentemente, porém, noticiou-se que as duas turmas do Superior Tribunal de Justiça teriam se alinhado sob este entendimento, nos termos dos julgados proferidos à unanimidade no REsp nº 2.104.963/RJ16, de 05/12/2023, e no REsp nº 1.708.819/RS17, de 07/11/2023. Primeiramente cabe observar que o REsp nº 2.104.963/RJ não teve em conta exigência cumulada de multa proporcional com multa de ofício isolada por falta de recolhimento de estimativas. A cumulação da multa proporcional, no caso, se deu com multa de ofício aplicada por inobservância do dever de manter arquivos magnéticos, como registrado no voto condutor do acórdão de 05/12/2023: Em suma, ao se examinar a pretensão fazendária posta neste apelo especial, verificar-se-á que a discussão nestes autos em epígrafe, defende a exigência concomitante e cumulada das multas tributárias impostas à contribuinte, seja em face da exigibilidade da infração fiscal imposta de ofício, pelo descumprimento de obrigação tributária acessória, seja pela multa fiscal impingida em razão da inobservância da obrigação tributária concernente ao dever da contribuinte de entregar corretamente a autoridade fiscal, os arquivos digitais com registros contábeis, nos termos do artigo 12, inciso III, da Lei 8.212/1991. De toda a sorte, como antes registrado, a Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça já vinha se manifestando contrariamente à cumulação da multa de ofício proporcional com a multa isolada por falta de recolhimento de estimativas. Apenas que tal julgado, de 2020, contou com a participação de Ministros que não mais integram a Segunda Turma. Com respeito ao julgado proferido no REsp nº 1.708.819/RS, releva notar que a unanimidade foi extraída sem a participação do Ministro Benedito Gonçalves, ausente justificadamente. Ainda, embora os fundamentos da decisão em questão tratem dos dispositivos legais que autorizam a aplicação de multa isolada por falta de recolhimento de estimativas concomitantemente com a multa proporcional, nas duas passagens do voto que referem o caso em discussão, vê-se que o questionamento era dirigido a penalidades no âmbito aduaneiro: 16 A Sra. Ministra Assusete Magalhães, os Srs. Ministros Afrânio Vilela, Francisco Falcão e Herman Benjamin votaram com o Sr. Ministro Relator Mauro Campbell Marques. 17 Os Srs. Ministros Regina Helena Costa, Gurgel de Faria e Paulo Sérgio Domingues (Presidente) votaram com o Sr. Ministro Relator Sérgio Kukina. Ausente, justificadamente, o Sr. Ministro Benedito Gonçalves. Fl. 6360DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9101-007.232 – CSRF/1ª TURMA PROCESSO 16539.720009/2013-25 82 O magistrado a quo denegou a ordem, decisum este mantido pelo Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por fundamentos que podem ser resumidos nos seguintes termos: (I) constituem multas isoladas aquelas aplicadas pela Administração Aduaneira em decorrência de infração administrativa ao controle das importações; (II) a multa isolada pela incorreta classificação da mercadoria importada tem natureza diversa da multa de ofício. Esta última objetiva penalizar o contribuinte que deixa de recolher os tributos de forma voluntária e sua aplicação não implica ilegalidade, podendo, inclusive, incidir de forma cumulativa; e (III) a concessão de parcelamento é atividade discricionária da administração tributária, devendo o optante submeter-se às suas regras especiais e condições bem como aos seus requisitos. [...] Na espécie, entendeu o acórdão recorrido pela possibilidade de cumulação das multas, nos seguintes termos (fls. 620/621): Como se vê, pretende a impetrante o reconhecimento de que as multas administrativas aplicadas constituem multa de ofício, para fins de gozo dos benefícios previstos na Lei 11.941 de 2009, que estabelece regime de parcelamento de débitos tributários. Com efeito, cabe observar que a multa de ofício objetiva penalizar o contribuinte que deixa de recolher os tributos de forma voluntária e, com isso, obriga o Fisco, mediante complexo procedimento de fiscalização, a verificar a ocorrência do fato gerador, determinar a matéria tributável e calcular o montante do tributo devido. Todavia, a multa aqui analisada decorre da infração administrativa ao controle das importações, sendo irrelevante que tenha havido ou não o pagamento dos tributos incidentes na importação. É certo, pois, que se trata de multa isolada, e não de multa de ofício. No que se refere à alegação de impossibilidade de cumulação da multa isolada e de ofício, melhor sorte não assiste à impetrante. Conforme esclareceu o juiz da causa, 'a multa isolada pela incorreta classificação da mercadoria importada - caso dos autos - tem expressa permissão para ser aplicada cumulativamente com outras penalidades administrativas, conforme disposto no § 2º do art. 84 da Medida Provisória 2.158-35/2001. [...] Estes descompassos, somados ao fato de que ainda não se verificou o trânsito em julgado das referidas decisões, assim como não há notícia se houve interposição de recurso extraordinário nos correspondentes autos, impedem qualquer cogitação de mudança do entendimento até então afirmado por esta Conselheira. Cabe esclarecer, por fim, que a Súmula CARF nº 82 confirma a presente exigência. Isto porque o entendimento consolidado de que após o encerramento do ano-calendário, é incabível lançamento de ofício de IRPJ ou CSLL para exigir estimativas não recolhidas decorre, justamente, da previsão legal de aplicação da multa de ofício isolada quando constatada tal infração. Ou seja, encerrado o ano-calendário, descabe exigir as estimativas não recolhidas, vez que já evidenciada a apuração final do tributo passível de lançamento se não recolhido e/ou declarado. Contudo, a lei não deixa impune o descumprimento da obrigação de antecipar os recolhimentos decorrentes da opção pela apuração do lucro real, estipulando desde a redação Fl. 6361DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9101-007.232 – CSRF/1ª TURMA PROCESSO 16539.720009/2013-25 83 original do art. 44, §1º, inciso IV da Lei nº 9.430, de 1996, a exigência isolada da multa por falta de recolhimento das estimativas, assim formalizada sem o acompanhamento do principal das estimativas não recolhidas que passarão, antes, pelo filtro da apuração ao final do ano-calendário. Por tais razões, portanto, deve ser DADO PROVIMENTO ao recurso especial da PGFN. Conclusão O presente voto, assim, é por CONHECER dos recursos especiais da PGFN e da Contribuinte e, no mérito, DAR PROVIMENTO ao recurso especial da PGFN e NEGAR PROVIMENTO ao recurso especial da Contribuinte. Assinado Digitalmente Edeli Pereira Bessa VOTO VENCEDOR Conselheiro Luis Henrique Marotti Toselli, Redator Designado. Com a devida vênia ao voto da relatora, ouso dela discordar em relação ao Recurso Especial da PGFN na única matéria conhecida, qual seja, “possibilidade de cobrança concomitante das multas isolada e de ofício em relação aos anos-calendários 2007 e posteriores”. A discussão sobre a legitimidade ou não da cobrança cumulativa de multa isolada e multa de ofício não é recente, mas é tema que ainda possui celeuma. Com a aprovação da Súmula CARF nº 105, restou sedimentado que: “a multa isolada por falta de recolhimento de estimativas, lançada com fundamento no art. 44 § 1º, inciso IV da Lei nº 9.430, de 1996, não pode ser exigida ao mesmo tempo da multa de ofício por falta de pagamento de IRPJ e CSLL apurado no ajuste anual, devendo subsistir a multa de ofício.” Na prática, a Súmula aplica-se indubitavelmente para os fatos compreendidos até dezembro/2006. Dizemos indubitavelmente porque há corrente doutrinária e jurisprudencial, na linha do que argumenta a Recorrente, que sustenta que, após a nova redação dada pela Lei nº 11.488/2007 (conversão da Medida Provisória nº 351, de 22 de janeiro de 2007) ao art. 44 da Lei nº 9.430/96, não haveria mais espaço para interpretação diversa daquela que conclui pela possibilidade jurídica da exigência de multa isolada sobre estimativas mensais não recolhidas, mesmo nos casos em que também houver sido formulada exigência de multa de ofício em razão da falta de pagamento do IRPJ e da CSLL apurados no final do mesmo ano de apuração. Fl. 6362DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9101-007.232 – CSRF/1ª TURMA PROCESSO 16539.720009/2013-25 84 Por essa linha de pensamento, o Legislador teria prescrito sanções autônomas e inconfundíveis, autorizando ao fisco, na hipótese do contribuinte deixar de recolher estimativas mensais de IRPJ e CSLL, inclusive aquelas apuradas de ofício e, paralelamente, não recolher integralmente estes mesmos tributos no final do período de apuração, aplicar as duas sanções concomitantemente (multa de ofício sobre o IRPJ/CSLL devidos e não recolhidos + multa isolada sobre as estimativas “em aberto”). Vejamos, então, o que dispõe o art. 44 da Lei nº 9.430/96, com a redadação dada pela MP nº 351/2007 (convertida na Lei nº 11.488/2007): Art. 44. Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes multas: I - de 75% (setenta e cinco por cento) sobre a totalidade ou diferença de imposto ou contribuição nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, de falta de declaração e nos de declaração inexata; II - de 50% (cinqüenta por cento), exigida isoladamente, sobre o valor do pagamento mensal: a) na forma do art. 8º da Lei no 7.713, de 22 de dezembro de 1988, que deixar de ser efetuado, ainda que não tenha sido apurado imposto a pagar na declaração de ajuste, no caso de pessoa física; b) na forma do art. 2o desta Lei, que deixar de ser efetuado, ainda que tenha sido apurado prejuízo fiscal ou base de cálculo negativa para a contribuição social sobre o lucro líquido, no ano-calendário correspondente, no caso de pessoa jurídica. § 1o - O percentual de multa de que trata o inciso I do caput deste artigo será duplicado nos casos previstos nos arts. 71, 72 e 73 da Lei no 4.502, de 30 de novembro de 1964, independentemente de outras penalidades administrativas ou criminais cabíveis. Da leitura desses dispositivos, verifica-se que a multa de ofício de 75% prevista no inciso I é aplicável nos casos de falta de pagamento de imposto ou contribuição, de falta de declaração e nos de declaração inexata. Já a multa isolada de 50%, prevista no inciso II, deve incidir sobre o valor das estimativas mensais não recolhidas, ainda que não tenha sido apurado imposto a pagar na declaração de ajuste, no caso de pessoa física e ainda que tenha sido apurado prejuízo fiscal ou base de cálculo negativa para a contribuição social sobre o lucro líquido, no ano-calendário correspondente, no caso de pessoa jurídica. Nesse contexto, não se pode perder de vista que as estimativas são meras antecipações do tributo devido, não figurando, portanto, como tributos autônomos. A propósito, dispõe a Súmula CARF 82 que “após o encerramento do ano-calendário, é incabível lançamento de ofício de IRPJ ou CSLL para exigir estimativas não recolhidas”. Também não nega-se que o não recolhimento das estimativas e o não recolhimento do tributo efetivamente devido são infrações distintas, como foi reconhecido pela própria lei nos incisos I e II acima transcritos. Todavia, e este é o ponto central para a discussão, quando ambas as Fl. 6363DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9101-007.232 – CSRF/1ª TURMA PROCESSO 16539.720009/2013-25 85 obrigações não foram cumpridas pelo contribuinte, o princípio da absorção ou consunção impõe que a infração pelo inadimplemento do tributo devido prevaleça, afinal o dever de antecipar o pagamento por meio de estimativas configura etapa preparatória para o dever de recolher o tributo efetivamente devido, este sim o bem jurídico tutelado pela norma. Adotando, então, uma interpretação histórica e sistemática dos referidos dispositivos legais e Súmulas, verifico que a alteração legislativa mencionada não possui qualquer efeito quanto à aplicação da Súmula CARF nº 105 para fatos geradores posteriores a 2007. Isso porque a cobrança de multa de ofício de 75% sobre o tributo não pago supre a exigência da multa isolada de 50% sobre eventual estimativa (antecipação do tributo devido) não recolhida. Admitir o contrário permitiria punir o contribuinte em duplicidade, em clara afronta aos princípios da consunção, estrita legalidade e proporcionalidade. Nesse sentido já se manifestou o E. Superior Tribunal de Justiça, destacando-se, por exemplo, a seguinte passagem do voto condutor proferido pelo Ministro Humberto Martins18, da 2ª Turma desse E. Tribunal: Sistematicamente, nota-se que a multa do inciso II do referido artigo somente poderá ser aplicada quando não possível a multa do inciso I. Destaca-se que o inadimplemento das antecipações mensais do imposto de renda não implicam, por si só, a ilação de que haverá tributo devido. Os recolhimentos mensais , ainda que configurem obrigações a pagar, não representam, no sentido técnico, o tributo em si. Este apenas será apurado ao final do ano calendário, quando ocorrer o fato gerador. As hipóteses do inciso II, “a” e “b”, em regra, não trazem novas hipóteses de cabimento de multa. A melhor exegese revela que não são multas distintas, mas apenas formas distintas de aplicação da multa do art. 44, em consequência de, nos casos ali decritos, não haver nada a ser cobrado a título de obrigação tributária principal. As chamadas “multas isoladas”, portanto, apenas servem aos casos em que não possam ser exigidas juntamente com o tributo devido (inciso I), na medida em que são elas apenas formas de exigência das multas descritas no caput. Esse entendimento é corolário da lógica do sistema normativo-tributário que pretende prevenir e sancionar o descumprimento de obrigações tributárias. De fato, a infração que se pretende repreender com a exigência isolada da multa (ausência de recolhimento mensal do IRPJ e CSLL por estimativa) é completamente abrangida por eventual infração que acarrete, ao final do ano calendário, o recolhimento a menor dos tributos, e que dê azo, assim, à cobrança da multa de forma conjunta. 18 Resp 1.496.354-PR. Dje 24/03/2015. Fl. 6364DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9101-007.232 – CSRF/1ª TURMA PROCESSO 16539.720009/2013-25 86 Esse posicionamento, diga-se, foi ratificado em outros julgados, conforme atesta, também de forma exemplificativa, a seguinte ementa: TRIBUTÁRIO. [...]. CUMULAÇÃO DE MULTA DE OFÍCIO E ISOLADA. IMPOSSIBILIDADE. [...] 2. Nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, de falta de declaração e nos casos de declaração inexata, seria cabível a multa de ofício ou no percentual de 75% (inciso I), ou aumentada de metade (parágrafo 2º), não se cogitando da sua cumulação.” (Resp 1.567.289-RS. Dje 27/05/2016). E mais recentemente, em Sessão de 1º de setembro de 2020, esta C. Turma, por determinação do art. 19-E da Lei n º 10.522/2002, acrescido pelo art. 28 da Lei nº 13.988/2020, em julgamento do qual o presente Relator participou, afastou a concomitância das multas de ofício e isolada para fatos geradores posteriores a 2007. Do voto vencedor do Acórdão nº 9101-005.080, do I. Conselheiro Caio Cesar Nader Quintella, e do qual acompanhei, extrai-se que: [...] Porém, também há muito, este Conselheiro firmou seu entendimento no sentido de que a alteração procedida por meio da Lei nº 11.488/2007 não modificou o teor jurídico das prescrições punitivas do art. 44 da Lei nº 9.430/96, apenas vindo para cambiar a geografia das previsões incutidas em tal dispositivo e alterar algumas de suas características, como, por exemplo a percentagem da multa isolada e afastar a sua possibilidade de agravamento ou qualificação. Assim, independentemente da evolução legislativa que revogou os incisos do § 1º do art. 44 da Lei nº 9.430/96 e deslocou o item que carrega a previsão da aplicação multa isolada, o apenamento cumulado do contribuinte, por meio de duas sanções diversas, pelo simples inadimplemento do IRPJ e da CSLL (que somadas, montam em 125% sobre o mesmo tributo devido), não foi afastado pelo Legislador de 2007, subsistindo incólume no sistema jurídico tributário federal. E foi precisamente essa dinâmica de saturação punitiva, resultante da coexistência de ambas penalidades sobre a mesma exação tributária – uma supostamente justificada pela inocorrência de sua própria antecipação e a outra imposta após a verificação do efetivo inadimplemento, desse mesmo tributo devido –, que restou sistematicamente rechaçada e afastada nos julgamentos registrados nos v. Acórdãos que erigiram a Súmula CARF nº 105. Comprovando tal afirmativa, confira-se a clara e didática redação da ementa do v. Acórdão nº 1803-01.263, proferido pela C. 3ª Turma Especial da 1ª Seção desse E. CARF, em sessão de julgamento de 10/04/2012, de relatoria da I. Conselheira Selene Ferreira de Moraes (o qual faz parte do rol dos precedentes que sustentam a Súmula CARF nº 105): [...] APLICAÇÃO CONCOMITANTE DE MULTA DE OFÍCIO E MULTA ISOLADA NA ESTIMATIVA. Fl. 6365DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9101-007.232 – CSRF/1ª TURMA PROCESSO 16539.720009/2013-25 87 Incabível a aplicação concomitante de multa isolada por falta de recolhimento de estimativas no curso do período de apuração e de ofício pela falta de pagamento de tributo apurado no balanço. A infração relativa ao não recolhimento da estimativa mensal caracteriza etapa preparatória do ato de reduzir o imposto no final do ano. Pelo critério da consunção, a primeira conduta é meio de execução da segunda. O bem jurídico mais importante é sem dúvida a efetivação da arrecadação tributária, atendida pelo recolhimento do tributo apurado ao fim do ano-calendário, e o bem jurídico de relevância secundária é a antecipação do fluxo de caixa do governo, representada pelo dever de antecipar essa mesma arrecadação. (destacamos) Como se observa, o efetivo cerne decisório foi a dupla penalização do contribuinte pelo mesmo ilícito tributário. Ao passo que as estimativas representam um simples adiantamento de tributo que tem seu fato gerador ocorrido apenas uma vez, posteriormente, no término do período de apuração anual, a falta dessa antecipação mensal é elemento apenas concorrente para a efetiva infração de não recolhê-lo, ou recolhê-lo a menor, após o vencimento da obrigação tributária, quando devidamente aperfeiçoada - conduta que já é objeto penalização com a multa de ofício de 75%. E tratando-se aqui de ferramentas punitivas do Estado, compondo o ius puniendi (ainda que formalmente contidas no sistema jurídico tributário), estão sujeitas aos mecanismos, princípios e institutos próprios que regulam essa prerrogativa do Poder Público. Assim, um único ilícito tributário e seu correspondente singular dano ao Erário (do ponto de vista material), não pode ensejar duas punições distintas, devendo ser aplicado o princípio da absorção ou da consunção, visando repelir esse bis in idem, instituto explicado por Fabio Brun Goldschmitd em sua obra19. Frise-se que, per si, a coexistência jurídica das multas isoladas e de ofício não implica em qualquer ilegalidade, abuso ou violação de garantia. A patologia surge na sua efetiva cumulação, em Autuações que sancionam tanto a falta de pagamento dos tributos apurados no ano-calendário como também, por suposta e equivocada consequência, a situação de pagamento a menor (ou não recolhimento) de estimativas, antes devidas dentro daquele mesmo período de apuração, já encerrado. Registre-se que reconhecimento de situação antijurídica não se dá pela mera invocação e observância da Súmula CARF nº 105, mas também adoção do corolário da consunção, para fazer cessar o bis in idem, caracterizado pelo duplo sancionamento administrativo do contribuinte – que não pode ser tolerado. Posto isso, verificada tal circunstância, devem ser canceladas todas as multas isoladas referentes às antecipações, lançadas sobre os valores das exigências de IRPJ e CSLL, independentemente do ano-calendário dos fato geradores colhidos no lançamento de ofício. [...] Digna de nota, também, é a declaração de voto constante desse mesmo Acórdão, da I. Conselheira Livia De Carli Germano, da qual transcrevo o seguinte trecho: [...] 19 Teoria da Proibição de Bis in Idem no Direito Tributário e Sancionador Tributário. São Paulo: Noeses, 2014, p. 462. Fl. 6366DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9101-007.232 – CSRF/1ª TURMA PROCESSO 16539.720009/2013-25 88 Isso porque, de novo, é essencial destacar que, nos presentes autos, não estamos tratando do principal de tributo, mas da pena prevista para a conduta consistente em agir em desconformidade com o que prevê a legislação fiscal (dever de adiantar estimativas mensais). Neste sentido, a análise dos acórdãos precedentes que orientaram a edição de tal enunciado sumular esclarece que o que não pode ser exigido é apenas o principal da estimativa, visto que este está contido no ajuste apurado ao final do ano- calendário. Não obstante, a pena prevista para o descumprimento do dever de recolher a estimativa permanece - e, até por isso, é denominada “multa isolada”: porque cobrada independentemente da exigibilidade da sua base de cálculo (a própria estimativa devida). De fato, parece que só faz sentido se falar em exigência isolada de multa quando a infração é constatada após o encerramento do ano de apuração do tributo. Isso porque, se fosse constatada a falta no curso do ano-calendário, caberia à fiscalização exigir a própria estimativa devida, acrescida de multa e dos respectivos juros moratórios. Ao estabelecer a cobrança apenas da multa (ou seja, a cobrança “isolada”) quando detectada a falta de recolhimento da estimativa mensal, a norma visa exatamente à adequação da exigência tributária à situação fática. A título ilustrativo, destaco a argumentação constante de trecho do voto condutor do acórdão 101-96.353, de 17/10/2007, que é um dos que orientaram a edição do enunciado da Súmula CARF 82: [...] A ação do Fisco, após o encerramento do ano-calendário, não pode exigir estimativas não recolhidas, uma vez que o valor não pago durante o período-base está contido no saldo apurado no ajuste efetuado por ocasião do balanço. Na prática, a aplicação da multa isolada desonera a empresa da obrigação de recolher as estimativas que serviram de base para o cálculo da multa. O imposto e a contribuição não recolhidos serão apurados na declaração de ajuste, se devidos. [...] Portanto, compreendo que os argumentos acima não são suficientes para levar ao cancelamento da exigência de multas isoladas. Não obstante, -- e aqui reside especificamente o ponto em que, com o devido respeito, discordo do voto da i. Relatora -- compreendo que a cobrança de multa isolada não pode prevalecer se e quando tenha sido aplicada a multa de ofício pela ausência de recolhimento do valor tal como apurado no ajuste anual. Não nego que a base de cálculo das multas seja diversa (valor da estimativa devida versus valor do ajuste anual devido), assim como não nego que se trata de punição pelo descumprimento de deveres diferentes (a multa isolada como pena por não antecipar parcelas do tributo calculadas sobre uma base provisória, e a multa de ofício por não recolher o tributo apurado como devido no ajuste anual). Ocorre que, sempre que a falta de recolhimento da estimativa refletir no valor do ajuste anual devido e este não for recolhido, ensejando a aplicação da multa de ofício, teremos uma dupla repercussão da primeira infração, já que esta ensejará, ao mesmo tempo, a exigência da multa isolada e da multa de ofício. Fl. 6367DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9101-007.232 – CSRF/1ª TURMA PROCESSO 16539.720009/2013-25 89 Aqui, sim, é relevante o fato de a estimativa ser mera antecipação do tributo devido no ajuste anual, sendo de se ressaltar a impossibilidade de se punir, ao mesmo tempo, uma conduta ilícita e seu meio de execução. Neste sentido, havendo aplicação de multa de ofício pela ausência de recolhimento do ajuste anual, há que se considerar a multa isolada inexigível, eis que absorvida por esta. E isso não porque se trate da mesma pena (porque não é), mas simplesmente porque, quando uma conduta punível é etapa preparatória para outra, também punível, pune-se apenas o ilícito-fim, que absorve o outro. Dito de outra forma, não se nega que, no caso, é impróprio falar em aplicação concomitante de penalidades em razão de uma mesma infração: a hipótese de incidência da multa isolada é o não cumprimento da obrigação correspondente ao recolhimento das estimativas mensais, e a hipótese de incidência da multa proporcional é o não cumprimento da obrigação referente ao recolhimento do tributo devido ao final do período. Não obstante, porque uma das condutas funciona como etapa preparatória para a outra, em matéria de penalidades deve- se aplicar o princípio da absorção ou consunção. A matéria é pacífica na doutrina penal, sendo certo, por exemplo, que um indivíduo que falsifica identidade para praticar estelionato apenas responderá pelo crime de estelionato, e não pelo crime de falsificação de documento – tal entendimento está, inclusive, pacificado na Súmula 17 do Superior Tribunal de Justiça: “Quando o falso se exaure no estelionato, sem mais potencialidade lesiva, é por este absorvido”. E isso é assim não porque as condutas se confundam (já que uma coisa é falsificar documento e outra é praticar estelionato), sendo certo também que as penas previstas são diversas e visam a proteger diferentes bens jurídicos, mas simplesmente porque, quando uma conduta for etapa preparatória para a outra, a sua punição é absorvida pela punição da conduta-fim. Segundo Rogério Grecco, mostra-se cabível falar em princípio da consunção nas seguintes hipóteses: i) quando um crime é meio necessário, fase de preparação ou de execução de outro crime; ii) nos casos de antefato ou pós-fato impunível (Manual de Direito Penal. Parte 16ª ed. São Paulo: Atlas, p.121). Compreendo que o caso das estimativas que repercutem no valor devido no ajuste anual encaixa-se perfeitamente na primeira hipótese. Neste tema, elucidativo o trecho do voto do então conselheiro Marcos Vinicius Neder de Lima no acórdão CSRF/0105.838, e 15 de abril de 2008 (o qual é citado nos votos condutores dos acórdãos 9101001.307 e 9101001.261, que, por sua vez, são precedentes que inspiraram a edição da Súmula CARF n. 105): [...] Quando várias normas punitivas concorrem entre si na disciplina jurídica de determinada conduta, é importante identificar o bem jurídico tutelado pelo Direito. Nesse sentido, para a solução do conflito normativo, devese investigar se uma das sanções previstas para punir determinada conduta pode absorver a outra, desde que o fato tipificado constitui passagem obrigatória de lesão, menor, de um bem de mesma natureza para a prática da infração maior. No caso sob exame, o não recolhimento da estimativa mensal pode ser visto como etapa preparatória do ato de reduzir o imposto no final do ano. A primeira conduta é, portanto, meio de execução da segunda. Com efeito, o bem jurídico mais importante é sem dúvida a efetivação da arrecadação tributária, atendida pelo recolhimento do tributo apurado ao fim do ano-calendário, e o bem jurídico de relevância secundária é a antecipação do fluxo de caixa do governo, representada Fl. 6368DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9101-007.232 – CSRF/1ª TURMA PROCESSO 16539.720009/2013-25 90 pelo dever de antecipar essa mesma arrecadação. Assim, a interpretação do conflito de normas deve prestigiar a relevância do bem jurídico e não exclusivamente a grandeza da pena cominada, pois o ilícito de passagem não deve ser penalizado de forma mais gravosa que o ilícito principal. É o que os penalistas denominam "princípio da consunção". Segundo as lições de Miguel Reale Junior: "pelo critério da consunção, se ao desenrolar da ação se vem a violar uma pluralidade de normas passandose de uma violação menos grave para outra mais grave, que é o que sucede no crime progressivo, prevalece a norma relativa ao crime em estágio mais grave..." E prossegue "no crime progressivo, portanto, o crime mais grave engloba o menos grave, que não é senão um momento a ser ultrapassado, uma passagem obrigatória para se alcançar uma realização mais grave". Assim, não pode ser exigida concomitantemente a multa isolada e a multa de oficio na hipótese de falta de recolhimento de tributo apurado ao final do exercício e também pela falta de antecipação sob a forma estimada. Cobrase apenas a multa de oficio por falta de recolhimento de tributo. Essa mesma conduta ocorre, por exemplo, quando o contribuinte atrasa o pagamento do tributo não declarado e é posteriormente fiscalizado. Embora haja previsão de multa de mora pelo atraso de pagamento (20%), essa penalidade é absorvida pela aplicação da multa de oficio de 75%. É pacífico na própria Administração Tributária, que não é possível exigir concomitantemente as duas penalidades — de mora e de oficio — na mesma autuação por falta de recolhimento do tributo. Na dosimetria da pena mais gravosa, já está considerado o fato de o contribuinte estar em mora no pagamento. [...] É por isso que, mesmo após a alteração da Lei 9.430/1966, promovida pela Lei 11.488/2007, compreendo que prevalece, em caso de dupla penalização, as razões de decidir (ratio decidendi) que orientaram o enunciado da Súmula CARF n. 105, que diz: Súmula CARF 105: A multa isolada por falta de recolhimento de estimativas, lançada com fundamento no art. 44 § 1º, inciso IV da Lei nº 9.430, de 1996, não pode ser exigida ao mesmo tempo da multa de ofício por falta de pagamento de IRPJ e CSLL apurado no ajuste anual, devendo subsistir a multa de ofício. Em síntese, portanto, compreendo que as multas isoladas aplicadas em razão da ausência de recolhimento de estimativas mensais não podem ser cobradas cumulativamente com a multa de ofício pela ausência de recolhimento do valor apurado no ajuste anual do mesmo ano calendário, eis que, embora se trate de penalidades por condutas distintas (e que visam a proteger bens jurídicos diversos, como acima abordado), estamos na esfera de aplicação de penalidades e, aqui, pelo princípio da consunção, quando uma infração (no caso, a ausência de recolhimento de estimativas) é meio de execução de outra conduta ilícita (no caso, a ausência de recolhimento do valor devido no ajuste anual do mesmo ano- calendário), a pena pela infração-meio é absorvida pela pena aplicável à infração- fim. Estas são as razões pelas quais, novamente pedindo vênia à i. Relatora, orientei meu voto para cancelar as multas isoladas também quanto ao ano calendário de 2007. Nesse sentido, e por concordar integralmente com os precedentes jurisprudenciais ora invocados, entendo que a multa isolada em questão não tem cabimento, devendo esta ser exonerada. Conclusão Fl. 6369DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9101-007.232 – CSRF/1ª TURMA PROCESSO 16539.720009/2013-25 91 Pelo exposto, divirjo da ilustre relatora quanto ao mérito do Recurso Especial da PGFN, e voto por negar-lhe provimento. É como voto. Assinado digitalmente Luis Henrique Marotti Toselli Fl. 6370DF CARF MF Original Acórdão Relatório Voto Vencido Voto Vencedor

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10750444 #
Numero do processo: 15374.911648/2008-06
Turma: Primeira Turma Extraordinária da Terceira Seção
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Tue Nov 19 00:00:00 UTC 2024
Data da publicação: Tue Dec 10 00:00:00 UTC 2024
Ementa: Assunto: Contribuição para o PIS/Pasep Exercício: 2003 DECLARAÇÃO DE COMPENSAÇÃO SOB CONDIÇÃO RESOLUTÓRIA. CONFISSÃO DE DÉBITO. A DCOMP é instrumento declaratório suficiente para constituir, por si, eventual crédito tributário contra o contribuinte. DCOMP – DECLARAÇÃO DE COMPENSAÇÃO. PEDIDO DE CANCELAMENTO / DESISTÊNCIA PELO CONTRIBUINTE POSTERIOR AO DESPACHO DECISÓRIO. INVIABILIDADE. Uma vez recebido o Despacho Decisório atinente ao pedido de compensação formulado pelo contribuinte, não pode o mesmo, em sede de manifestação de inconformidade, requerer o cancelamento da DCOMP subjacente. COMPETÊNCIA PARA PROCESSAR OS PEDIDOS DE DESISTÊNCIA / CANCELAMENTO DE DCOMP. DELEGACIAS REGIONAIS DA RECEITA FEDERAL. O CARF não é competente para processar e julgar pedidos de desistência de compensações, cabendo tal desiderato às Delegacias Regionais da Receita Federal, de acordo com o domicílio fiscal do contribuinte.
Numero da decisão: 3001-003.018
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao Recurso Voluntário. Assinado Digitalmente Daniel Moreno Castillo – Relator Assinado Digitalmente Francisca Elizabeth Barreto – Presidente Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros Luiz Felipe de Rezende Martins Sardinha, Daniel Moreno Castillo, Bernardo Costa Prates Santos, Larissa Cassia Favaro Boldrin, Wilson Antonio de Souza Correa, Francisca Elizabeth Barreto (Presidente).
Nome do relator: DANIEL MORENO CASTILLO
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conteudo_txt : Metadados => date: 2024-12-10T11:18:30Z; pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.5; xmp:CreatorTool: Microsoft® Word 2010; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; language: pt-BR; dcterms:created: 2024-12-10T11:18:30Z; Last-Modified: 2024-12-10T11:18:30Z; dcterms:modified: 2024-12-10T11:18:30Z; dc:format: application/pdf; version=1.5; Last-Save-Date: 2024-12-10T11:18:30Z; pdf:docinfo:creator_tool: Microsoft® Word 2010; access_permission:fill_in_form: true; pdf:docinfo:modified: 2024-12-10T11:18:30Z; meta:save-date: 2024-12-10T11:18:30Z; pdf:encrypted: false; modified: 2024-12-10T11:18:30Z; Content-Type: application/pdf; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; dc:language: pt-BR; meta:creation-date: 2024-12-10T11:18:30Z; created: 2024-12-10T11:18:30Z; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 5; Creation-Date: 2024-12-10T11:18:30Z; pdf:charsPerPage: 1396; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; producer: SERVIÇO FEDERAL DE PROCESSAMENTO DE DADOS (SERPRO) using ABCpdf; access_permission:can_modify: true; pdf:docinfo:producer: SERVIÇO FEDERAL DE PROCESSAMENTO DE DADOS (SERPRO) using ABCpdf; pdf:docinfo:created: 2024-12-10T11:18:30Z | Conteúdo => D O C U M E N T O V A L ID A D O MINISTÉRIO DA FAZENDA Conselho Administrativo de Recursos Fiscais PROCESSO 15374.911648/2008-06 ACÓRDÃO 3001-003.018 – 3ª SEÇÃO/1ª TURMA EXTRAORDINÁRIA SESSÃO DE 19 de novembro de 2024 RECURSO VOLUNTÁRIO RECORRENTE FARMOQUIMICA S/A INTERESSADO FAZENDA NACIONAL Assunto: Contribuição para o PIS/Pasep Exercício: 2003 DECLARAÇÃO DE COMPENSAÇÃO SOB CONDIÇÃO RESOLUTÓRIA. CONFISSÃO DE DÉBITO. A DCOMP é instrumento declaratório suficiente para constituir, por si, eventual crédito tributário contra o contribuinte. DCOMP – DECLARAÇÃO DE COMPENSAÇÃO. PEDIDO DE CANCELAMENTO / DESISTÊNCIA PELO CONTRIBUINTE POSTERIOR AO DESPACHO DECISÓRIO. INVIABILIDADE. Uma vez recebido o Despacho Decisório atinente ao pedido de compensação formulado pelo contribuinte, não pode o mesmo, em sede de manifestação de inconformidade, requerer o cancelamento da DCOMP subjacente. COMPETÊNCIA PARA PROCESSAR OS PEDIDOS DE DESISTÊNCIA / CANCELAMENTO DE DCOMP. DELEGACIAS REGIONAIS DA RECEITA FEDERAL. O CARF não é competente para processar e julgar pedidos de desistência de compensações, cabendo tal desiderato às Delegacias Regionais da Receita Federal, de acordo com o domicílio fiscal do contribuinte. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao Recurso Voluntário. Fl. 201DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3001-003.018 – 3ª SEÇÃO/1ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 15374.911648/2008-06 2 Assinado Digitalmente Daniel Moreno Castillo – Relator Assinado Digitalmente Francisca Elizabeth Barreto – Presidente Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros Luiz Felipe de Rezende Martins Sardinha, Daniel Moreno Castillo, Bernardo Costa Prates Santos, Larissa Cassia Favaro Boldrin, Wilson Antonio de Souza Correa, Francisca Elizabeth Barreto (Presidente). RELATÓRIO Trata-se de pedido compensação formulado pelo contribuinte recorrente por meio do qual o mesmo requer a compensação de valores recolhidos supostamente a maior a título de PIS/PASEP com outros débitos também de PIS/PASEP, totalizando R$ 61.049,29 de débitos declarados como compensados. O Despacho Decisório emitido eletronicamente negou o direito à compensação declarada pelo contribuinte sob o elemento probatório de que o valor declarado como utilizado para a compensação declarada já teria sido consumido na quitação de outro débito tributário do próprio titular. O contribuinte recorrente, inconformado com o Despacho Decisório, assim como agora procede em sede de recurso voluntário, manejou manifestação de inconformidade à DRJ arguindo e provando ter recolhido valores de PIS/PASEP e que teria, equivocadamente, procedido com a declaração de compensação em questão. Isso quando, em verdade, desejava cancelar a DCOMP em questão para que pudesse manter o crédito antes utilizado como fonte de quitação sob condição resolutiva. Requereu, ainda, que fosse reconhecida a extinção do crédito tributário que utilizou como recurso para a compensação, dada a comprovação do seu recolhimento e pedido de cancelamento da compensação. A DRJ, por sua vez, negou a Manifestação de Inconformidade do contribuinte sob fundamento de que não é competente para processar e julgar pedidos de cancelamento de DCOMP, segundo as normas de estrutura interna dos órgãos da Administração. O contribuinte Fl. 202DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3001-003.018 – 3ª SEÇÃO/1ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 15374.911648/2008-06 3 devolve, por sua vez, a mesma matéria em sede recursal esgrimida na manifestação de inconformidade. É o relatório. VOTO Conselheiro Daniel Moreno Castillo, Relator 1. Tempestividade. O presente recurso é tempestivo, sendo a matéria do mesmo de competência para essa Turma Extraordinária apreciar nos termos do art. 65 do Regimento Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais – RICARF. 2. Declaração de compensação sob condição resolutória. Confissão de débito. A DCOMP e DCTF são instrumentos declaratórios suficientes em si para constituir crédito tributário contra o contribuinte, uma vez que nesses documentos o contribuinte declara e confessa a pretensão de extinção de um débito tributário com um crédito tributário, sob o ponto de vista do contribuinte. No caso da DCOMP, após declarada a compensação pretendida pelo contribuinte o Fisco tem o prazo de 5 anos para verificar a correção das informações prestadas e da efetiva existência dos créditos tributários, com o destaque para a presunção de veracidade da confissão contida na declaração prestada na forma do cumprimento de obrigação tributária acessória. É o que se denota dos termos do parágrafo 5º do artigo 74, da Lei 9.430/96: Art. 74. O sujeito passivo que apurar crédito, inclusive os judiciais com trânsito em julgado, relativo a tributo ou contribuição administrado pela Secretaria da Receita Federal, passível de restituição ou de ressarcimento, poderá utilizá-lo na compensação de débitos próprios relativos a quaisquer tributos e contribuições administrados por aquele Órgão. (Redação dada pela Lei nº 10.637, de 2002) [...] § 5o O prazo para homologação da compensação declarada pela sujeito passivo será de 5 (cinco) anos, contado da data da entrega da declaração de compensação. (Redação dada pela Lei nº 10.833, de 2003) (destaques adicionados) A declaração prestada pelo contribuinte constitui o crédito tributário contra o mesmo. Por sua vez, caberia ao contribuinte a comprovação da quitação do débito fiscal que havia sido submetido ao pagamento via compensação, uma vez que crédito que servia de fonte para o pagamento sob causa resolutiva deixou de estar alocado à subjacente compensação. Fl. 203DF CARF MF Original https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/L10637.htm#art49 https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2003/L10.833.htm#art17 D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3001-003.018 – 3ª SEÇÃO/1ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 15374.911648/2008-06 4 3. DCOMP – Declaração de Compensação. Pedido de cancelamento / desistência pelo contribuinte posterior ao despacho decisório. Inviabilidade. Como visto o ato de declarar a compensação ao Fisco implica diversos reflexos jurídicos e legais. Por se tratar de uma obrigação acessória formal, que visa o pagamento de tributos sob condição e confissão do contribuinte, o seu cancelamento possui regramento e procedimento específicos. Nesses procedimentos administrativos especificamente relacionados ao cancelamento ou desistência relacionados a declarações já prestadas pelos contribuintes, além da necessidade da observância de determinado rito procedimental, a iniciativa do contribuinte deve, sempre, preceder o Despacho Decisório. Numero do processo: 11080.004258/2009-03 Turma: Primeira Turma Extraordinária da Terceira Seção Seção: Terceira Seção De Julgamento Data da sessão: Thu Oct 15 00:00:00 UTC 2020 Data da publicação: Tue Nov 03 00:00:00 UTC 2020 Ementa: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP Período de apuração: 01/09/2005 a 30/09/2005 PEDIDO DE COMPENSAÇÃO. CANCELAMENTO DE PER/DCOMP APÓS DESPACHO DECISÓRIO. INCOMPETÊNCIA. O cancelamento do PER/DCOMP somente pode ocorrer antes de proferida a decisão administrativa, configurada pelo Despacho Decisório. Não compete aos órgãos julgadores proceder o cancelamento de PER/DCOMP por incompetência e ausência de previsão legal. Numero da decisão: 3001-001.569 Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao Recurso Voluntário. (documento assinado digitalmente) Marcos Roberto da Silva – Presidente e Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Marcos Roberto da Silva (Presidente), Luis Felipe de Barros Reche, Maria Eduarda Alencar Câmara Simões e Rodolfo Tsuboi. Nome do relator: Diego Diniz Ribeiro Uma vez recebido o Despacho Decisório atinente ao pedido de compensação formulado pelo contribuinte, não pode o mesmo, em sede de Manifestação de Inconformidade, requerer o cancelamento da DCOMP subjacente. 4. Competência para processar os pedidos de desistência / cancelamento de DCOMP. Delegacias Regionais da Receita Federal. Fl. 204DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3001-003.018 – 3ª SEÇÃO/1ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 15374.911648/2008-06 5 As Delegacias Regionais de Julgamentos – DRJ não são competentes para a apreciação de pedido de cancelamento de DCOMP a teor das sucessivas normas de direito tributário expedidas pela SRF, como as IN SRF 460/2004, 600/2005, 900/2008 e 1.300/2012, que atribuem às Delegacias Regionais da Receita Federal a competência para processar e julgar o pedido de cancelamento da declaração de compensação. As regras contidas no artigo 280 da Portaria MF nº 125 de 2009, mantidas que foram ao longo do tempo também por normativos do MF, como as Portarias MF 587/10 e Portaria ME nº 284/20, são aplicáveis. Sequer a fungibilidade poderia ser aplicada ao caso concreto, haja vista que o procedimento de cancelamento é específico e demanda a apuração do crédito e do efetivo recolhimento do débito anteriormente pago mediante condição via compensação que não se confirmou. Como acima abordado, a comprovação apenas do recolhimento dos DARFs referentes aos tributos recolhidos a maior ou indevidamente não é suficiente para comprovar a quitação dos tributos devidos e confessados que o contribuinte pretendeu pagar via compensação que, ao final não se confirmou por motivo de glosa dado o uso anterior do valor que se pretendia utilizar para pagar tributo. O Despacho Decisório está correto e a confissão de equívoco cumulada com o pedido de cancelamento ou desistência em sede de Manifestação de Inconformidade apenas comprova o quanto no mesmo fora decido. O CARF não é competente para processar e julgar pedidos de desistência de compensações, cabendo tal desiderato às Delegacias Regionais da Receita Federal, de acordo com o domicílio fiscal do contribuinte. Nas Regionais é que questões atinentes a quitação de tributos poderá ser avaliada, seja o comprovadamente recolhido, seja aquele que se encontrava pago sob condição resolutiva e que, após o Despacho Decisório, deixou de ter um recolhimento alocado para o mesmo e se tornou exigível. É como voto. Assinado Digitalmente Daniel Moreno Castillo Fl. 205DF CARF MF Original Acórdão Relatório Voto

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Numero do processo: 15983.720191/2011-41
Turma: Primeira Turma Ordinária da Primeira Câmara da Primeira Seção
Câmara: Primeira Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Thu Nov 21 00:00:00 UTC 2024
Data da publicação: Mon Dec 09 00:00:00 UTC 2024
Ementa: Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ Período de apuração: 01/03/2007 a 30/06/2007, 01/07/2007 a 30/09/2007, 01/10/2007 a 31/12/2007 NULIDADE. LANÇAMENTO. CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA E DO CONTRADITÓRIO. INOCORRÊNCIA. Tendo o fiscal autuante demonstrado de forma clara e precisa os fatos que suportaram o lançamento, oportunizando ao contribuinte o direito de defesa e do contraditório, bem como em observância aos pressupostos formais e materiais do ato administrativo, nos moldes da legislação de regência, especialmente artigo 142 do CTN, não há que se falar em nulidade do lançamento. PROCEDIMENTO FISCAL. SIGILO BANCÁRIO. VIOLAÇÃO PELO ATENDIMENTO DE INTIMAÇÃO FISCAL. NULIDADE. INOCORRÊNCIA. No âmbito do procedimento fiscal, não configura indevida violação do sigilo bancário do contribuinte o regular atendimento por parte deste em relação às intimações fiscais formalizadas, não se cogitando em nulidade do lançamento. PAF. APRECIAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE NO ÂMBITO ADMINISTRATIVO. IMPOSSIBILIDADE. Nos termos dos artigos 98 e 123, e parágrafos, do Regimento Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais - CARF, c/c a Súmula nº 2, às instâncias administrativas não compete apreciar questões de ilegalidade ou de inconstitucionalidade, cabendo-lhes apenas dar fiel cumprimento à legislação vigente, por extrapolar os limites de sua competência. LANÇAMENTO DECORRENTE. CSLL. PIS. COFINS. O decidido para o lançamento matriz de IRPJ estende-se às autuações que com ele compartilham os mesmos fundamentos de fato e de direito, sobretudo inexistindo razão de ordem jurídica que lhes recomende tratamento diverso, em face do nexo de causa e efeito que os vincula
Numero da decisão: 1101-001.433
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso voluntário, nos termos do voto do Relator. Sala de Sessões, em 21 de novembro de 2024. Assinado Digitalmente Rycardo Henrique Magalhães de Oliveira – Relator Assinado Digitalmente Efigênio de Freitas Junior – Presidente Participaram da sessão de julgamento os julgadores Itamar Artur Magalhães Alves Ruga, Jeferson Teodorovicz, Edmilson Borges Gomes, Diljesse de Moura Pessoa de Vasconcelos Filho, Rycardo Henrique Magalhaes de Oliveira, Efigênio de Freitas Junior (Presidente).
Nome do relator: RYCARDO HENRIQUE MAGALHAES DE OLIVEIRA
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LANÇAMENTO. CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA E DO CONTRADITÓRIO. INOCORRÊNCIA. Tendo o fiscal autuante demonstrado de forma clara e precisa os fatos que suportaram o lançamento, oportunizando ao contribuinte o direito de defesa e do contraditório, bem como em observância aos pressupostos formais e materiais do ato administrativo, nos moldes da legislação de regência, especialmente artigo 142 do CTN, não há que se falar em nulidade do lançamento. PROCEDIMENTO FISCAL. SIGILO BANCÁRIO. VIOLAÇÃO PELO ATENDIMENTO DE INTIMAÇÃO FISCAL. NULIDADE. INOCORRÊNCIA. No âmbito do procedimento fiscal, não configura indevida violação do sigilo bancário do contribuinte o regular atendimento por parte deste em relação às intimações fiscais formalizadas, não se cogitando em nulidade do lançamento. PAF. APRECIAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE NO ÂMBITO ADMINISTRATIVO. IMPOSSIBILIDADE. Nos termos dos artigos 98 e 123, e parágrafos, do Regimento Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais - CARF, c/c a Súmula nº 2, às instâncias administrativas não compete apreciar questões de ilegalidade ou de inconstitucionalidade, cabendo-lhes apenas dar fiel cumprimento à legislação vigente, por extrapolar os limites de sua competência. LANÇAMENTO DECORRENTE. CSLL. PIS. COFINS. O decidido para o lançamento matriz de IRPJ estende-se às autuações que com ele compartilham os mesmos fundamentos de fato e de direito, Fl. 706DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1101-001.433 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15983.720191/2011-41 2 sobretudo inexistindo razão de ordem jurídica que lhes recomende tratamento diverso, em face do nexo de causa e efeito que os vincula ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso voluntário, nos termos do voto do Relator. Sala de Sessões, em 21 de novembro de 2024. Assinado Digitalmente Rycardo Henrique Magalhães de Oliveira – Relator Assinado Digitalmente Efigênio de Freitas Junior – Presidente Participaram da sessão de julgamento os julgadores Itamar Artur Magalhães Alves Ruga, Jeferson Teodorovicz, Edmilson Borges Gomes, Diljesse de Moura Pessoa de Vasconcelos Filho, Rycardo Henrique Magalhaes de Oliveira, Efigênio de Freitas Junior (Presidente). RELATÓRIO QUALITY DO LITORAL REFEIÇÃO EMPRESARIAL LTDA., contribuinte, pessoa jurídica de direito privado, já devidamente qualificada nos autos do processo administrativo em epígrafe, teve contra si lavrados Autos de Infração, emitidos em 03/08/2011, exigindo-lhe crédito tributário concernente ao Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica – IRPJ, CSLL, PIS e COFINS, decorrente da constatação de omissão de receitas caracterizada pela movimentação bancária de origem não comprovada, em relação ao período de apuração de 01/03/2007 a 30/06/2007, 01/07/2007 a 30/09/2007, 01/10/2007 a 31/12/2007, conforme peça inaugural do feito, às e-fls. 03/33, Termo de Verificação Fiscal, de e-fls. 34/36, e demais documentos que instruem o processo. Após regular processamento, a contribuinte interpôs impugnação, de e-fl. 556/589, a qual fora julgada improcedente pela 13ª Turma da DRJ em Ribeirão Preto/SP, o fazendo sob a Fl. 707DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1101-001.433 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15983.720191/2011-41 3 égide dos fundamentos inseridos no Acórdão nº 14-57.721, de 08/04/2015, de e-fls. 617/634, com a seguinte ementa: “ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA – IRPJ Período de apuração: 01/03/2007 a 30/06/2007, 01/07/2007 a 30/09/2007, 01/10/2007 a 31/12/2007 PROCEDIMENTO FISCAL. SIGILO BANCÁRIO. VIOLAÇÃO PELO ATENDIMENTO DE INTIMAÇÃO FISCAL. NULIDADE. INOCORRÊNCIA. No âmbito do procedimento fiscal, não configura indevida violação do sigilo bancário do contribuinte o regular atendimento por parte deste em relação às intimações fiscais formalizadas, não havendo hipótese de nulidade. ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO LÍQUIDO – CSLL Período de apuração: 01/03/2007 a 30/06/2007, 01/07/2007 a 30/09/2007, 01/10/2007 a 31/12/2007 DEDUÇÃO. CSLL. É indedutível a CSLL na base de cálculo do IRPJ pois, além da vedação prevista no art. 1º e seu parágrafo único da Lei nº 9.316/1996, a modalidade de tributação o imposto de renda incide sobre o lucro arbitrado, o qual é decorrente da aplicação de um coeficiente sobre a receita bruta da empresa, que constitui a base de cálculo do tributo. ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL – COFINS Período de apuração: 01/02/2007 a 31/12/2007 ICMS. BASE DE CÁLCULO. O valor do ICMS devido pela própria contribuinte integra a base de cálculo da Cofins. ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP Período de apuração: 01/02/2007 a 31/12/2007 ICMS. BASE DE CÁLCULO. O valor do ICMS devido pela própria contribuinte integra a base de cálculo do PIS/Pasep. ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Período de apuração: 01/03/2007 a 30/06/2007, 01/07/2007 a 30/09/2007, 01/10/2007 a 31/12/2007 JUROS. TAXA SELIC. Fl. 708DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1101-001.433 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15983.720191/2011-41 4 Nos termos da Lei nº 9.430, de 1996, os juros serão equivalentes à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia - SELIC para títulos federais, acumulada mensalmente. INCONSTITUCIONALIDADE. INSTÂNCIAS ADMINISTRATIVAS. COMPETÊNCIA. As autoridades administrativas estão obrigadas à observância da legislação tributária vigente no País, sendo incompetentes para a apreciação de arguições de inconstitucionalidade e ilegalidade, restringindo-se a instância administrativa ao exame da validade jurídica dos atos praticados pelos agentes do fisco. LANÇAMENTOS DECORRENTES. Por se tratar de exigência reflexa realizada com base nos mesmos fatos, a decisão de mérito prolatada quanto ao lançamento do imposto de renda pessoa jurídica constitui prejulgado na decisão dos lançamentos decorrentes relativo à CSLL, à Cofins e à contribuição para o PIS. Impugnação Improcedente Crédito Tributário Mantido.” Irresignada, a contribuinte interpôs Recurso Voluntário, de e-fls. 648/654, procurando demonstrar a insubsistência do Acórdão recorrido, desenvolvendo em síntese as seguintes razões: Após relato das fases e fatos que permeiam o lançamento, insurge-se contra a exigência consubstanciada na peça vestibular do feito, aduzindo para tanto que encontra-se escorada em procedimento fiscal maculado por ilegalidade, diante da quebra de sigilo da contribuinte, sem a observância dos pressupostos legais para esta finalidade. Em defesa de sua pretensão, assevera que a fiscalização quebrou ilegalmente o seu sigilo bancário sem estar devidamente munido de ordem judicial que possibilitasse aludido procedimento, o que macula o lançamento fiscal. A fazer prevalecer seu entendimento, traz à colação doutrina e jurisprudência judicial, além de fazer referência à precedentes administrativos, todos no sentido da inviolabilidade do seu sigilo fiscal, o que não fora observado na hipótese dos autos, malferindo de pronto as autuações. Por fim, requer o conhecimento e provimento do Recurso Voluntário, impondo a reforma do decisum ora atacado, nos termos encimados, rechaçando totalmente a exigência fiscal. É o relatório. VOTO Conselheiro Rycardo Henrique Magalhães de Oliveira, Relator. Fl. 709DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1101-001.433 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15983.720191/2011-41 5 Presente o pressuposto de admissibilidade, por ser tempestivo, conheço do recurso e passo ao exame das alegações recursais. Consoante se positiva dos autos, em face da contribuinte fora lavrado o presente lançamento, exigindo-lhe crédito tributário concernente ao Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica – IRPJ, CSLL, PIS e COFINS, decorrente da constatação de omissão de receitas caracterizada pela movimentação bancária de origem não comprovada, em relação ao período de apuração de 01/03/2007 a 30/06/2007, 01/07/2007 a 30/09/2007, 01/10/2007 a 31/12/2007, conforme devidamente explicitado no Auto de Infração e Termo de Verificação Fiscal. Inconformada com a exigência fiscal consubstanciada na peça vestibular do feito, a contribuinte interpôs impugnação, a qual fora julgada improcedente pelo Acórdão recorrido, e, posteriormente, recurso voluntário a este Tribunal, escorando sua pretensão nas razões de fato e de direito que passamos a contemplar. Em suma, a contribuinte abandona parte substancial de sua defesa inaugural, fixando as razões de recurso basicamente contra o procedimento fiscal escorado em depósitos bancários de origem não comprovada, por entender que a fiscalização não observou os pressupostos legais para tanto, sobretudo por não se encontrar munida de ordem judicial que lastreasse os atos levados a efeito no decorrer da ação fiscal, que culminou com a presente autuação. Em que pesem as substanciosas razões ofertadas pela contribuinte, seu inconformismo, contudo, não tem o condão de prosperar. Do exame dos elementos que instruem o processo, conclui-se que o lançamento, corroborado pela decisão recorrida, apresenta-se incensurável, devendo ser mantido em sua plenitude. De fato, o ato administrativo deve ser fundamentado, indicando a autoridade competente, de forma explícita e clara, os fatos e dispositivos legais que lhes deram suporte, de maneira a oportunizar ao contribuinte o pleno exercício do seu consagrado direito de defesa e contraditório, sob pena de nulidade. E foi precisamente o que aconteceu com o presente lançamento. A simples leitura dos anexos da autuação, especialmente a “Descrição dos Fatos e Enquadramento Legal”, Termo de Verificação Fiscal/Relatório Fiscal e demais informações fiscais, não deixa margem de dúvida recomendando a manutenção do lançamento. Consoante se positiva dos anexos encimados, a fiscalização ao promover o lançamento demonstrou de forma clara e precisa os fatos que lhes suportou, ou melhor, os fatos geradores dos tributos ora lançados e multas ora exigidas, não se cogitando na nulidade do procedimento. Melhor elucidando, os cálculos dos valores objetos do lançamento foram extraídos das informações constantes dos sistemas fazendários, bem como dos demais documentos contábeis, fornecidos pela própria recorrente, rechaçando qualquer dúvida quanto à regularidade Fl. 710DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1101-001.433 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15983.720191/2011-41 6 do procedimento adotado pelo fiscal autuante, como procura demonstrar à autuada, uma vez que agiu da melhor forma, com estrita observância à legislação de regência. Mais a mais, a exemplo da defesa inaugural, a contribuinte em seu recurso voluntário não trouxe qualquer elemento de prova capaz de comprovar que o lançamento encontra-se maculado por vício em sua formalidade e/ou materialidade, escorando seu pleito em simples arrazoado desprovido de demonstração do sustentado. Destarte, como alinhavado acima, tratando-se de recurso voluntário em que aduz basicamente (em parte) as mesmas alegações lançadas na impugnação, nos reportamos à decisão recorrida, a qual se debruçou com muita propriedade a respeito das matérias postas em debate, de onde peço vênia para transcrever excerto e adotar como razões de decidir, na esteira dos preceitos inscritos no artigo 114, § 12º, inciso I, do RICARF, senão vejamos: “[...] No concernente à controvérsia relativa à quebra de sigilo bancário, as alegações da contribuinte não encontram fundamento nos autos. Primeiramente, porque os autos foram lavrados tendo por base extratos bancários apresentados pela própria contribuinte. É o que consigna a autoridade fiscal em seu Termo de Verificação relativo ao mês de janeiro de 2007, constante dos presentes autos: [...] Ou seja, as informações trazidas ao litígio através das Requisições de Movimentação Financeira fizeram tão-só reprisar as informações já fornecidas pela própria contribuinte, não havendo que se falar em violação ao sigilo bancário. Extrai-se do excerto acima, inclusive, que a juntada aos autos dos documentos trazidos pelos Bancos se mostraria redundante, não havendo justificativas que ensejassem sua digitalização e introdução nos presentes autos. E tal fato em nada viola os direitos da contribuinte, uma vez que possuía ela total acesso aos mesmos, tanto que os juntou previamente ao processo. Em segundo lugar porque tem-se que a obtenção de informações junto às instituições financeiras, por parte da administração tributária, a par de amparada legalmente, não implica quebra de sigilo bancário, mas simples transferência deste, porquanto em contrapartida está o sigilo fiscal a que se obrigam os agentes fiscais por dever de ofício. Explica-se. Inicialmente, no que concerne à obtenção dos dados relativos à movimentação bancária, cabe esclarecer que o art. 38 da Lei nº 4.595, de 1964, já autorizava a ação fiscal, conforme se depreende de sua leitura: [...] Fl. 711DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1101-001.433 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15983.720191/2011-41 7 Constata-se que o texto legal enumerava apenas dois requisitos para permitir ao Fisco o exame de documentação bancária: a existência de um processo instaurado e a manifestação da autoridade competente, considerando- os indispensáveis. Não há a exigência de autorização judicial. Ocorre que, a autoridade administrativa, ao solicitar às instituições financeiras os extratos bancários do contribuinte, estava se valendo de meios e instrumentos de fiscalização criteriosamente dados pelo ordenamento jurídico para que a ação fiscal possa ter o mínimo de eficácia e dar, não só aos órgãos de fiscalização tributária, mas à toda sociedade um resultado que demonstre, de maneira inequívoca, haver indícios de omissão de rendimentos em certas condutas. Ademais, todos os contribuintes, pessoas físicas ou jurídicas, estão obrigados a prestar informações ao fisco sobre seus rendimentos e operações financeiras, tanto que apresentam regularmente declarações de rendimentos, ficando sujeitos à auditoria das informações prestadas, momento em que pode ser-lhes exigida a documentação comprobatória (artigo 927 do Regulamento do Imposto de Renda, Decreto 3.000 de 1999). Pode ocorrer, no entanto, de o contribuinte negar-se a apresentar tais comprovantes, ou até mesmo nem os possuir, restando ao fisco buscá-los nas instituições onde se deram as transações, como em bancos. Assim, o fornecimento de informações por instituições bancárias vem apenas substituir o dever ao qual estão sujeitos os contribuintes por lei. É o próprio Código Tributário Nacional em seu artigo 197, inciso II, que impõe a obrigação de os bancos e outras instituições financeiras prestarem informações de que disponham com relação aos bens, negócios ou atividades de terceiros: Art.197 - Mediante intimação escrita, são obrigados a prestar à autoridade administrativa todas as informações de que disponham com relação aos bens, negócios ou atividades de terceiros: (...) II - os bancos, casas bancárias, Caixas Econômicas e demais instituições financeiras; (...) Observe-se ainda que, assim como os funcionários dos estabelecimentos bancários, os agentes fazendários estão sujeitos ao dever de resguardar as informações apuradas, não só em virtude do sigilo bancário, mas em função de um manto maior, que é o sigilo fiscal. O mero repasse dos dados à Receita Federal pelo banco não infringe este dever. A transferência destas informações a terceiros é que significaria a quebra do sigilo. Em um procedimento administrativo-fiscal somente têm acesso às informações auditadas os agentes do Fisco e o próprio contribuinte. O segredo, portanto, permanece intocado. Fl. 712DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1101-001.433 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15983.720191/2011-41 8 De qualquer maneira, cumpre notar que o art. 38 da Lei n.º 4.595, de 1964, foi, posteriormente, substituído, no que se refere às investigações fiscais, pelo art. 8º da Lei nº 8.021, de 14 de abril de 1990, in verbis: Art. 8º Iniciado o procedimento fiscal, a autoridade fiscal poderá solicitar informações sobre operações realizadas pelo contribuinte em instituições financeiras, inclusive extratos de contas bancárias, não se aplicando, nesta hipótese, o disposto no art. 38 da Lei n.º 4.595, de 31 de dezembro de 1964. Parágrafo único. As informações, que obedecerão às normas regulamentares expedidas pelo Ministério da Economia, Fazenda e Planejamento, deverão ser prestadas no prazo máximo de 10 (dez) dias úteis contados da data da solicitação, aplicando-se, no caso de descumprimento deste prazo, a penalidade prevista no § 1º do art. 7º. Ressalte-se que a utilização do dispositivo legal supra pelas autoridades administrativas, além de correta, era obrigatória, em razão do caráter vinculado de sua função, sendo improfícuas as argüições sobre a sua inaplicabilidade em função de não ser lei complementar. No entanto, a matéria em foco foi tratada pela Lei Complementar 105 de 10 de janeiro de 2001, que teve seu artigo 6° regulamentado pelo Decreto n° 3.724, da mesma data. Seu artigo1°, § 3°, inc. VI, artigo 5° e artigo 6° preceituam: Art. 1º As instituições financeiras conservarão sigilo em suas operações ativas e passivas e serviços prestados(...)§ 3º Não constitui violação do dever de sigilo: (...) VI – a prestação de informações nos termos e condições estabelecidos nos artigos 2º , 3º , 4º , 5º , 6º , 7º e 9 desta Lei Complementar. (...) Art. 5º O Poder Executivo disciplinará, inclusive quanto à periodicidade e aos limites de valor, os critérios segundo os quais as instituições financeiras informarão à administração tributária da União, as operações financeiras efetuadas pelos usuários de seus serviços. (...) § 4º Recebidas as informações de que trata este artigo, se detectados indícios de falhas, incorreções ou omissões, ou de cometimento de ilícito fiscal, a autoridade interessada poderá requisitar as informações e os documentos de que necessitar, bem como realizar fiscalização ou auditoria para a adequada apuração dos fatos. (...) Fl. 713DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1101-001.433 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15983.720191/2011-41 9 Art. 6° As autoridades e os agentes fiscais tributários da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios somente poderão examinar documentos, livros e registros de instituições financeiras, inclusive os referentes a contas de depósitos e aplicações financeiras, quando houver processo administrativo instaurado ou procedimento fiscal em curso e tais exames sejam considerados indispensáveis pela autoridade administrativa competente. Parágrafo único. O resultado dos exames, as informações e os documentos a que se refere este artigo serão conservados em sigilo, observada a legislação tributária. Vê-se que a autoridade fiscal obedeceu aos estritos ditames desta Lei Complementar, ao fazer o requerimento às instituições envolvidas após o início do procedimento fiscal. Desta forma, a teor das normas citadas, não houve nenhuma violação à legislação vigente quanto ao sigilo bancário do contribuinte. Por outro lado, ao mesmo tempo que a Legislação dá ao Fisco esta prerrogativa, ela impõe aos servidores públicos - aos quais vierem a ter conhecimento, por dever de ofício, das informações bancárias e mesmo àquelas protegidas pelo manto do sigilo fiscal – sérias restrições, inclusive com a tipificação penal do ato de revelar fato de que tenha ciência em razão do cargo e que deva permanecer em segredo. Para melhor compreensão, seguem abaixo os citados dispositivos: Decreto n° 3.724/2001 Art. 8º O servidor que utilizar ou viabilizar a utilização de qualquer informação obtida nos termos deste Decreto, em finalidade ou hipótese diversa da prevista em lei, regulamento ou ato administrativo, será responsabilizado administrativamente por descumprimento do dever funcional de observar normas legais ou regulamentares, de que trata o art. 116, inciso III, da Lei nº 8.112, de 11 de dezembro de 1990, se o fato não configurar infração mais grave, sem prejuízo de sua responsabilização em ação regressiva própria e da responsabilidade penal cabível. Art. 9º O servidor que divulgar, revelar ou facilitar a divulgação ou revelação de qualquer informação de que trata este Decreto, constante de sistemas informatizados, arquivos de documentos ou autos de processos protegidos por sigilo fiscal, com infração ao disposto no art. 198 da Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966 (Código Tributário Nacional), ou no art. 116, inciso VIII, da Lei nº 8.112, de 1990, ficará sujeito à penalidade de demissão, prevista no art. 132, inciso IX, da citada Lei nº 8.112, sem prejuízo das sanções civis e penais cabíveis. Art. 10. O servidor que permitir ou facilitar, mediante atribuição, fornecimento ou empréstimo de senha ou qualquer outra forma, o acesso de pessoas não autorizadas a sistemas de informações, banco de dados, Fl. 714DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1101-001.433 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15983.720191/2011-41 10 arquivos ou a autos de processos que contenham informações mencionadas neste Decreto, será responsabilizado administrativamente, nos termos da legislação específica, sem prejuízo das sanções civis e penais cabíveis. Parágrafo único. O disposto neste artigo também se aplica no caso de o servidor utilizar-se, indevidamente, do acesso restrito. Código Penal Art. 325. Revelar fato de que tem ciência em razão do cargo e que deva permanecer em segredo, ou facilitar-lhe a revelação: Pena – detenção, de seis meses a dois anos, ou multa, se o fato não constitui crime mais grave. A matéria em foco é regulada, também, nos arts. 918, 998 e 999 do vigente Regulamento do Imposto de Renda aprovado pelo Decreto 3.000, de 26/03/1999. Decreto n° 3.000/1999 Art. 918. Iniciado o procedimento fiscal, os Auditores-Fiscais do Tesouro Nacional poderão solicitar informações sobre operações realizadas pelo contribuinte em instituições financeiras, inclusive extratos de contas bancárias, não se aplicando, nesta hipótese, o disposto no art. 38 da Lei nº 4.595, de 1964 (Lei nº 4.595, de 1964, art. 38, §§ 5º e 6º, e Lei nº 8.021, de 1990, art. 8º). Art. 998. Nenhuma informação poderá ser dada sobre a situação econômica ou financeira dos sujeitos passivos ou de terceiros e sobre a natureza e o estado dos seus negócios ou atividades (Lei nº 5.172, de 1966, arts. 198 e 199). (...) § 2º A obrigação de guardar reserva sobre a situação de riqueza dos contribuintes se estende a todos os funcionários públicos que, por dever de ofício, vierem a ter conhecimento dessa situação (Decreto-lei nº 5.844, de 1943, art. 201, § 1º). § 3º É expressamente proibido revelar ou utilizar, para qualquer fim, o conhecimento que os servidores adquirirem quanto aos segredos dos negócios ou da profissão dos contribuintes (Decreto-lei nº 5.844, de 1943, art. 201, § 2º). Art. 999. Aquele que, em serviço da Secretaria da Receita Federal, revelar informações que tiver obtido no cumprimento do dever profissional ou no exercício de ofício ou emprego, será responsabilizado como violador de segredo, de acordo com a lei penal (Decreto-lei nº 5.844, de 1943, art. 202) Fl. 715DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1101-001.433 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15983.720191/2011-41 11 Portanto, a legislação tributária, ao conceder a possibilidade de obtenção de informações junto às instituições financeiras, está dando instrumentos para o Fisco poder levar a contento aquilo que a sociedade clama que ele o faça, qual seja, dar eficácia às normas tributárias. Pois de nada valeria a obrigação de entrega da declaração, se à Administração fosse vedado verificar a veracidade das informações prestadas. No entanto, por outro lado, obedecendo ao mandamento do artigo 5°, inciso X, da CF, da inviolabilidade da intimidade, a legislação obriga um sério comportamento ético-profissional dos servidores que tenham conhecimento destas informações. Aí, sim, está o sigilo bancário pleiteado na impugnação, e não na transferência de informações bancárias de instituições privadas para um órgão de Estado, que possui a responsabilidade de sigilo em um espectro maior que é o sigilo fiscal que ao bancário absorve. Quanto à quebra o sigilo bancário, sem autorização judicial, vê-se que no caso não há quebra e sim transferência de sigilo, devidamente amparado pela Lei Complementar nº 105/2001. Muito menos há quebra de sigilo fiscal, pois o acesso às informações fiscais e a manutenção deste sigilo são intrínsecos a atividade da Administração Tributária. No que concerne ao RE nº 389808, citado pela impugnante, trata-se de controle incidental de constitucionalidade, exercido de modo difuso pelo Supremo Tribunal Federal, cujos efeitos aplicam-se apenas às partes do processo. Para que a decisão tenha efeito erga omnes, não basta que seja proferida pelo STF em sede de controle difuso, deve, ainda, haver edição de Resolução do Senado suspendendo a execução do dispositivo declarado inconstitucional (CF, art. 52, X), ou, em outra hipótese, para que decisões da espécie obriguem a administração pública ao seu cumprimento, carece que o Supremo Tribunal Federal edite súmula vinculante, nos termos da Lei nº 11.417, de 2006. In casu, como não houve qualquer ilegalidade no procedimento de obtenção de informações bancárias, as provas obtidas pela fiscalização são lícitas e legítimas para instruir o lançamento. [...]” Constata-se, assim, que o procedimento adotado pela autoridade fazendária encontra guarida na legislação de regência, notadamente Leis e Decretos, os quais são, igualmente, de observância obrigatória por este Colegiado. Observe-se, que a contribuinte em seu recurso voluntário não apresentou novos documentos e/ou razões capazes de rechaçar o entendimento do julgador recorrido, se limitando a fazer referência aos documentos colacionados aos autos na impugnação, além de suscitar a improcedência do Acórdão recorrido, de onde restou claro que a documentação referenciada, isoladamente, não tem o condão de rechaçar a pretensão fiscal. Fl. 716DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1101-001.433 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15983.720191/2011-41 12 Ademais, tratando-se de matéria de fato, caberia ao contribuinte ao ofertar a sua defesa produzir a prova em contrário através de documentação hábil e idônea. Não o fazendo, é de se manter o Acórdão recorrido. Neste sentido, não se cogita em improcedência do feito, tendo em vista que o fiscal autuante agiu da melhor forma, com estrita observância da legislação tributária aplicável à espécie, impondo a manutenção da decisão recorrida em sua plenitude. DA ANÁLISE DE CONSTITUCIONALIDADE/ILEGALIDADE Destarte, relativamente às questões de inconstitucionalidades arguidas pelo contribuinte, além dos procedimentos adotados pela fiscalização, bem como a multa e juros ora exigidos encontrarem respaldo na legislação de regência, cumpre esclarecer, no que tange a declaração de ilegalidade ou inconstitucionalidade, que não compete aos órgãos julgadores da Administração Pública exercer o controle de constitucionalidade de normas legais. Note-se, que o escopo do processo administrativo fiscal é verificar a regularidade/legalidade do lançamento à vista da legislação de regência, e não das normas vigentes frente à Constituição Federal. Essa tarefa é de competência privativa do Poder Judiciário. A própria Portaria MF nº 1.634/2023, que aprovou o Regimento Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais - CARF, é por demais enfática neste sentido, impossibilitando o afastamento de leis, decretos, atos normativos, dentre outros, a pretexto de inconstitucionalidade ou ilegalidade, nos seguintes termos: “Art. 98. Fica vedado aos membros das Turmas de julgamento do CARF afastar a aplicação ou deixar de observar tratado, acordo internacional, lei ou decreto. Parágrafo único. O disposto no caput não se aplica aos casos de tratado, acordo internacional, lei ou decreto que: I - já tenha sido declarado inconstitucional por decisão plenária transitada em julgado do Supremo Tribunal Federal, em sede de controle concentrado, ou em controle difuso, com execução suspensa por Resolução do Senado Federal; ou II - fundamente crédito tributário objeto de: a) Súmula Vinculante do Supremo Tribunal Federal, nos termos do art. 103- A da Constituição Federal; b) Decisão transitada em julgado do Supremo Tribunal Federal ou do Superior Tribunal de Justiça, proferida na sistemática da repercussão geral ou dos recursos repetitivos, na forma disciplinada pela Administração Tributária; c) dispensa legal de constituição, Ato Declaratório do Procurador-Geral da Fazenda Nacional ou parecer, vigente e aprovado pelo Procurador-Geral da Fazenda Nacional, que conclua no mesmo sentido do pleito do particular, nos termos dos arts. 18 e 19 da Lei nº 10.522, de 19 de julho de 2002; Fl. 717DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1101-001.433 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15983.720191/2011-41 13 d) Parecer do Advogado-Geral da União aprovado pelo Presidente da República, nos termos dos arts. 40 e 41 da Lei Complementar nº 73, de 10 de fevereiro de 1993; e e) Súmula da Advocacia-Geral da União, nos termos do art. 43 da Lei Complementar nº 73, de 1993.” Observe-se, que somente nas hipóteses contempladas no parágrafo único e incisos do dispositivo regimental encimado poderá ser afastada a aplicação da legislação de regência, o que não se vislumbra no presente caso. A corroborar esse entendimento, a Súmula CARF nº 02, assim estabelece: “O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária.” E, segundo o artigo 123, e parágrafos, do Regimento Interno do CARF, as Súmulas, que são o resultado de decisões unânimes, reiteradas e uniformes, serão de aplicação obrigatória por este Conselho.” Finalmente, o artigo 102, I, “a” da Constituição Federal, não deixa dúvida a propósito da discussão sobre inconstitucionalidade, que deve ser debatida na esfera do Poder Judiciário, senão vejamos: “Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe: I – processar e julgar, originariamente: a) a ação direta de inconstitucionalidade de Lei ou ato normativo federal ou estadual e a ação declaratória de constitucionalidade de Lei ou ato normativo federal; [...]” Dessa forma, não há como se acolher a pretensão do contribuinte, também em relação à ilegalidade e inconstitucionalidade de normas ou atos normativos que fundamentaram o presente lançamento. No que tange a jurisprudência trazida à colação pelo recorrente, mister elucidar, com relação às decisões exaradas pelo Judiciário, que os entendimentos nelas expressos sobre a matéria ficam restritos às partes do processo judicial, não cabendo à extensão dos efeitos jurídicos de eventual decisão ao presente caso, até que nossa Suprema Corte tenha se manifestado em definitivo a respeito do tema. Quanto às demais alegações da contribuinte, não merece aqui tecer maiores considerações, uma vez não serem capazes de ensejar a reforma da decisão recorrida, especialmente quando desprovidos de qualquer amparo legal ou fático, bem como já devidamente rechaçadas pelo julgador de primeira instância. A propósito da matéria, aliás, o Supremo Tribunal Federal exarou decisão, em sede de Repercussão Geral, nos autos do Agravo de Instrumento nº 791292/PE, firmando entendimento que, de fato, o Acórdão deve ser Fl. 718DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1101-001.433 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15983.720191/2011-41 14 devidamente fundamentado, mas sem determinar, no entanto, o exame pormenorizado de cada uma das alegações ou provas. Assim, escorreita a decisão recorrida devendo nesse sentido ser mantido o lançamento na forma ali decidida, uma vez que a contribuinte não logrou infirmar os elementos colhidos pela Fiscalização que serviram de base para constituição do crédito tributário, atraindo para si o ônus probandi dos fatos alegados. Não o fazendo razoavelmente, não há como se acolher a sua pretensão. LANÇAMENTO DECORRENTE. CSLL. PIS. COFINS. O decidido para o lançamento matriz de IRPJ estende-se às autuações que com ele compartilham os mesmos fundamentos de fato e de direito, sobretudo inexistindo razão de ordem jurídica que lhes recomende tratamento diverso, em face do nexo de causa e efeito que os vincula Por todo o exposto, estando o Acórdão recorrido parcialmente em consonância com os dispositivos legais que regulam a matéria, VOTO NO SENTIDO DE CONHECER DO RECURSO VOLUNTÁRIO E NEGAR-LHE PROVIMENTO, mantendo incólume a decisão de primeira instância, pelos seus próprios fundamentos. Assinado Digitalmente Rycardo Henrique Magalhães de Oliveira Fl. 719DF CARF MF Original Acórdão Relatório Voto

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