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Numero do processo: 10855.722570/2016-22
Turma: Primeira Turma Ordinária da Segunda Câmara da Terceira Seção
Câmara: Segunda Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Mon Jul 21 00:00:00 UTC 2025
Data da publicação: Wed Aug 20 00:00:00 UTC 2025
Ementa: Assunto: Processo Administrativo Fiscal
Período de apuração: 01/02/2012 a 30/09/2012
RECURSO DE OFÍCIO. CONHECIMENTO.
Súmula CARF nº 103: Para fins de conhecimento de recurso de ofício, aplica-se o limite de alçada vigente na data de sua apreciação em segunda instância
Numero da decisão: 3201-012.498
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em não conhecer do recurso de ofício, por se referir a exoneração em valor inferior ao limite de alçada.
Assinado Digitalmente
MARCELO ENK DE AGUIAR – Relator
Assinado Digitalmente
HÉLCIO LAFETÁ REIS – Presidente
Participaram da sessão de julgamento os julgadores Marcelo Enk Aguiar, Bárbara Cristina de Oliveira Pialarissi, Fabiana Francisco de Miranda, Flávia Sales Campos Vale, Rodrigo Pinheiro Lucas Ristow e Hélcio Lafetá Reis (Presidente)
Nome do relator: MARCELO ENK DE AGUIAR
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CONHECIMENTO. Súmula CARF nº 103: Para fins de conhecimento de recurso de ofício, aplica-se o limite de alçada vigente na data de sua apreciação em segunda instância ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em não conhecer do recurso de ofício, por se referir a exoneração em valor inferior ao limite de alçada. Assinado Digitalmente MARCELO ENK DE AGUIAR – Relator Assinado Digitalmente HÉLCIO LAFETÁ REIS – Presidente Participaram da sessão de julgamento os julgadores Marcelo Enk Aguiar, Bárbara Cristina de Oliveira Pialarissi, Fabiana Francisco de Miranda, Flávia Sales Campos Vale, Rodrigo Pinheiro Lucas Ristow e Hélcio Lafetá Reis (Presidente) RELATÓRIO Trata-se de recurso de ofício de decisão da DRJ/JFA que julgou procedente em parte as impugnações, exonerando o crédito tributário e excluindo interessados da responsabilidade solidária. Abaixo segue o relatório da decisão de origem que bem retrata a questão em análise: Fl. 1685DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3201-012.498 – 3ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10855.722570/2016-22 2 Trata o presente processo do auto de infração de fls. 646 a 655 no qual consta a exigência do IPI, cód. 2945, no valor de R$ 3.646.744,83, multa de ofício de 150% no valor de R$ 5.470.117,23, e juros moratórios no valor de R$ 1.520.863,58. A autuação acima referida abrangeu o período de fevereiro a setembro de 2012. A Fiscalização constatou a falta de escrituração de débitos do Imposto sobre Produtos Industrializados (IPI) com a conseqüente falta de recolhimento do imposto. Segundo apurou a Fiscalização, os valores de IPI destacados nas Notas Fiscais Eletrônicas são maiores do que os débitos de IPI lançados na escrituração, conforme se vê na tabela a seguir: (...) Embora a autuada não tenha atendido às intimações para que explicasse a referida discrepância, a Fiscalização apurou que o valor total dos débitos de IPI das notas fiscais eletrônicas de saída foi corroborado pela escrituração contábil apresentada: Em função dessa constatação, a Fiscalização retificou a escrituração da autuada, chegando aos valores do saldo devedor a recolher (exigido no lançamento de ofício): (...) A Fiscalização entendeu que o fato de a autuada não ter escriturado os débitos nos Livros de Apuração do IPI e de Registro de Saídas seria suficiente para caracterizar a ocorrência de sonegação, na forma de omissão dolosa (cf. inciso I do art. 71 da Lei nº 4.502, de 30 de novembro de 1964). E, assim sendo, entendeu aplicável a qualificação da multa de ofício, duplicando o valor de 75% para 150%. Além disso, a Fiscalização concluiu que a autuada, juntamente com outras pessoas jurídicas, formam grupo econômico de fato: (...) E, com base neste entendimento, incluiu como responsáveis solidários as seguintes pessoas físicas e jurídicas: Fl. 1686DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3201-012.498 – 3ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10855.722570/2016-22 3 Inconformados, os sujeitos passivos apresentaram impugnações intempestivas, requerendo, preliminarmente, a devolução do prazo para a apresentação das Impugnações, pelo fato de ter havido erro de processamento quando da tentativa de juntada eletrônica dos documentos e, no mérito, a improcedência da autuação, alegando, em resumo: - ilegalidade da inclusão, no pólo passivo, de TRIPACK, PALLET FILM e BRV SERVIÇOS, por não configuração de grupo econômico; - ilegalidade quanto ao pólo passivo, relativamente aos sócios administradores; - ilegalidade da autuação no que se refere ao saldo devedor de IPI, por aplicação de entendimento subjetivo da autoridade fiscal; - inexistência de sonegação pelo fato de ter havido a regular emissão das notas fiscais e mero erro material na escrituração dos livros fiscais (situação a ser confirmada em perícia). - impossibilidade de qualificação da multa pela inocorrência de sonegação. - improcedência da representação fiscal para fins penais. A decisão da DRJ resultou na seguinte ementa e acórdão: ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Período de apuração: 01/02/2012 a 30/09/2012 ERRO DE PROCESSAMENTO. JUNTADA ELETRÔNICA DA IMPUGNAÇÃO. DEVOLUÇÃO DE PRAZO. TEMPESTIVIDADE. Demonstrada a tentativa de juntada da Impugnação dentro do prazo legal, deve ser devolvido o prazo na hipótese em que houve erro comprovado de processamento do sistema da RFB. GRUPO ECONÔMICO DE FATO. EXISTÊNCIA. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DAS PESSOAS JURÍDICAS E DOS SÓCIOS. A existência de atividades compartilhadas, além de endereços, empregados e sócios em comum formam conjunto probatório suficiente para a caracterização de grupo econômico de fato. Há a possibilidade de incidência da regra da solidariedade passiva, pelo interesse comum no negócio, tanto das pessoas jurídicas formadoras do grupo, quanto dos Fl. 1687DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3201-012.498 – 3ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10855.722570/2016-22 4 sócios administradores que agiram em desconformidade com as exigências da legislação tributária. Entretanto, devem ser excluídos do pólo passivo a pessoa jurídica criada após a ocorrência dos fatos geradores colhidos pela autuação, além de seu sócio administrador. ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE PRODUTOS INDUSTRIALIZADOS – IPI Período de apuração: 01/02/2012 a 30/09/2012 APURAÇÃO IPI. NOTAS FISCAIS E ELEMENTOS DA ESCRITURAÇÃO CONTÁBIL. Apurados débitos de IPI com base nas notas fiscais emitidas pelo contribuinte, sobretudo quando confirmadas as operações com base na escrituração contábil, é devido o IPI pela falta de recolhimento. MULTA QUALIFICADA. INOCORRÊNCIA DE SONEGAÇÃO, FRAUDE OU CONLUIO. REDUÇÃO. A multa de ofício deve ser reduzida de 150% para 75% quando dos elementos constantes da autuação não se vislumbra a ocorrência da simulação apontada pela Fiscalização. DILIGÊNCIA. APURAÇÃO DO IPI. DESNECESSIDADE. Na falta de matéria de fato a ser esclarecida, desnecessária a diligência solicitada pela autuada, razão pela qual deve ser indeferido o pedido de sua realização. Impugnação procedente em parte Crédito tributário mantido em parte Acórdão Acordam os membros da 3ª Turma de Julgamento, por unanimidade de votos, julgar parcialmente procedentes as Impugnações, para: 1) reduzir a multa de ofício de R$ 5.470.117,23 para R$ 2.735.058,62, mantendo- se as demais exigências constantes do Auto de Infração; 2) excluir do pólo passivo da presente autuação a pessoa jurídica PALLET FILM EMBALAGENS PLASTICAS LTDA – EPP, CNPJ nº 18.671.592/0001-39, e ANDRE MAURICIO FERNANDES VILELA, CPF nº 262.317.058-46. INTIME-SE os sujeitos passivos para recolhimento, no prazo de 30 (trinta) dias, ressalvado direito de interposição de recurso voluntário, em igual prazo, ao Conselho Administrativo de Recursos Fiscais-CARF. Recorro de Ofício ao CARF, nos termos do art. 34 do Decreto-Lei nº 70.235, de 1972, do art. 70 do Decreto nº 7.574, de 2011, e da Portaria MF nº 63, de 2017. (gn). O sujeito passivo e os responsáveis solidários foram cientificados. Fl. 1688DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3201-012.498 – 3ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10855.722570/2016-22 5 O processo foi encaminhado ao Carf em função do recurso de ofício (fl. 1682). É o relatório. VOTO Conselheiro Marcelo Enk de Aguiar, relator. A multa de ofício exonerada para todos os interessados foi de R$ 2.735.058,61. Porém, para os responsáveis solidários retirados do polo passivo, o significado foi a exoneração integral do ônus. O lançamento somou R$ 3.646.744,83 (principal) e R$ 5.470.117,23 (multa), em um total de R$ 9.116.862,06 O Recurso de Ofício não deve ser conhecido por se referir a exoneração de crédito tributário no montante de R$ 9.116.862,06, valor esse inferior ao limite de alçada atual fixado pelo Ministro da Fazenda, por meio da Portaria MF nº 02/2023, em conformidade com a súmula CARF nº 1031. A nova Portaria estabeleceu um limite de R$ 15.000.000,00 para a interposição de recurso de ofício. Dessa forma, deve-se dar cumprimento aos ajustes determinados pela decisão da DRJ. Voto por não conhecer do recurso de ofício, por se referir a exoneração em valor inferior ao limite de alçada. (documento assinado digitalmente) Marcelo Enk de Aguiar 1 Súmula CARF nº 103: Para fins de conhecimento de recurso de ofício, aplica-se o limite de alçada vigente na data de sua apreciação em segunda instância. Fl. 1689DF CARF MF Original Acórdão Relatório Voto
score : 1.0
Numero do processo: 10746.720457/2012-16
Turma: Segunda Turma Extraordinária da Segunda Seção
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue Jul 29 00:00:00 UTC 2025
Data da publicação: Tue Aug 19 00:00:00 UTC 2025
Ementa: Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Física - IRPF
Ano-calendário: 2010
DEPÓSITOS BANCÁRIOS. PRESUNÇÃO DE OMISSÃO DE RENDIMENTOS.
Para os fatos geradores ocorridos a partir de 01/01/1997, a Lei nº 9.430, de 1996, em seu art. 42, autoriza a presunção de omissão de rendimentos com base nos valores depositados em conta bancária para os quais o titular, regularmente intimado, não comprove, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos utilizados nessas operações.
COMPROVAÇÃO DA ORIGEM DOS DEPÓSITOS BANCÁRIOS.
A Lei impõe exclusivamente ao sujeito passivo comprovar a origem dos depósitos mantidos em contas bancárias de sua titularidade, sendo obrigação do impugnante provar por meio de documentação hábil e idônea a procedência do depósito e a sua natureza.
Numero da decisão: 2002-009.479
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, conhecer do Recurso Voluntário e, no mérito, negar provimento.
Assinado Digitalmente
André Barros de Moura – Relator
Assinado Digitalmente
Marcelo de Sousa Sateles – Presidente
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros Andre Barros de Moura, Carlos Eduardo Avila Cabral, Carlos Marne Dias Alves (substituto[a] integral), Marcelo Freitas de Souza Costa, Marcelo Valverde Ferreira da Silva (substituto[a] integral), Marcelo de Sousa Sateles (Presidente).
Nome do relator: ANDRE BARROS DE MOURA
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ementa_s : Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Física - IRPF Ano-calendário: 2010 DEPÓSITOS BANCÁRIOS. PRESUNÇÃO DE OMISSÃO DE RENDIMENTOS. Para os fatos geradores ocorridos a partir de 01/01/1997, a Lei nº 9.430, de 1996, em seu art. 42, autoriza a presunção de omissão de rendimentos com base nos valores depositados em conta bancária para os quais o titular, regularmente intimado, não comprove, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos utilizados nessas operações. COMPROVAÇÃO DA ORIGEM DOS DEPÓSITOS BANCÁRIOS. A Lei impõe exclusivamente ao sujeito passivo comprovar a origem dos depósitos mantidos em contas bancárias de sua titularidade, sendo obrigação do impugnante provar por meio de documentação hábil e idônea a procedência do depósito e a sua natureza.
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decisao_txt : Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, conhecer do Recurso Voluntário e, no mérito, negar provimento. Assinado Digitalmente André Barros de Moura – Relator Assinado Digitalmente Marcelo de Sousa Sateles – Presidente Participaram da sessão de julgamento os conselheiros Andre Barros de Moura, Carlos Eduardo Avila Cabral, Carlos Marne Dias Alves (substituto[a] integral), Marcelo Freitas de Souza Costa, Marcelo Valverde Ferreira da Silva (substituto[a] integral), Marcelo de Sousa Sateles (Presidente).
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PRESUNÇÃO DE OMISSÃO DE RENDIMENTOS. Para os fatos geradores ocorridos a partir de 01/01/1997, a Lei nº 9.430, de 1996, em seu art. 42, autoriza a presunção de omissão de rendimentos com base nos valores depositados em conta bancária para os quais o titular, regularmente intimado, não comprove, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos utilizados nessas operações. COMPROVAÇÃO DA ORIGEM DOS DEPÓSITOS BANCÁRIOS. A Lei impõe exclusivamente ao sujeito passivo comprovar a origem dos depósitos mantidos em contas bancárias de sua titularidade, sendo obrigação do impugnante provar por meio de documentação hábil e idônea a procedência do depósito e a sua natureza. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, conhecer do Recurso Voluntário e, no mérito, negar provimento. Assinado Digitalmente Fl. 246DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2002-009.479 – 2ª SEÇÃO/2ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 10746.720457/2012-16 2 André Barros de Moura – Relator Assinado Digitalmente Marcelo de Sousa Sateles – Presidente Participaram da sessão de julgamento os conselheiros Andre Barros de Moura, Carlos Eduardo Avila Cabral, Carlos Marne Dias Alves (substituto[a] integral), Marcelo Freitas de Souza Costa, Marcelo Valverde Ferreira da Silva (substituto[a] integral), Marcelo de Sousa Sateles (Presidente). RELATÓRIO Por bem retratar os fatos ocorridos desde a constituição do crédito tributário por meio do lançamento até sua impugnação, adoto e reproduzo em parte o relatório da decisão ora recorrida: Trata o presente processo de Autuação lavrada para apuração de Imposto sobre a Renda da Pessoa Física – IRPF, relativo ao exercício de 2011, ano-calendário 2010. Conforme a descrição dos fatos do Relatório Fiscal, o lançamento é resultado da apuração de: • Omissão de rendimentos caracterizada por depósitos bancários de origem não demonstrada - valores depositados em conta corrente no Banco do Brasil e no Bradesco em 2010, para os quais o contribuinte, devidamente intimado, não conseguiu demonstrar com elementos idôneos a origem dos recursos (art.42 da Lei 9.430/96, §§ 1º e 4º); • Omissão de rendimento de origem comprovada - valores recebidos em 2010 e não declarados em DIRPF pelo contribuinte decorrente de receita líquida de fretamento de vôo de sua aeronave (art.42 da Lei 9.430/96, §2º). Intimado, o contribuinte apresentou impugnação tempestiva alegando em síntese que: Para o item 7.1.1 do Relatório, afirma que o demonstrativo de pagamento já foi entregue, com dia, valor e conta de depósito, idênticos aos da planilha fiscal. Para o item 7.2.2, questiona o significado da palavra “idônea” e afirma que nos extratos bancários entregues constam o número do contrato de crédito rural e empréstimos pessoais feitos na Ag 1066 na conta 17-5. Também afirma que a Ficha da Adapec comprova a quantidade e onde está o rebanho. Fl. 247DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2002-009.479 – 2ª SEÇÃO/2ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 10746.720457/2012-16 3 Entende que a autoridade lançadora, ao não acatar suas explicações e documentos, agiu de forma “temerária, com perseguição e com animus puniendi” pois considerou tudo inidôneo. No item 7.3.1 informa que o barco Marajó não constou em DIRPF porque foi comprado e vendido no mesmo ano. Para o item 7.4, afirma que consta no extrato bancário a transferência em nome da ENJOY e questiona qual outra forma de demonstrar origem de recursos pois, conforme Contrato Social, já provou que é proprietário da referida empresa. Já no item 7.7, alega que o depósito de R$20.000,00, em 12/01/2010, é proveniente da venda de 35 vacas gordas para o Sr. Stalin Juarez Gomes Bucar. Vacas estas que se encontram na propriedade da família em Miracema – TO. Aduz que não concorda com o entendimento do Fiscal de que há falta de idoneidade nos seus documentos. Para comprovar suas alegações, apresenta novamente declaração bancária sobre a transação bancária incluindo empréstimos pessoais e créditos rurais emitidos pelo Bradesco. Junta ainda a DIRPF do Sr. Stalin Juarez Gomes Bucar que comprova a atividade pecuária em 2010. Por fim, requer o acolhimento de sua impugnação e dos documentos acostados e o reexame da multa aplicada, convertendo-a em retificação de IRPF. Pede ainda que a nova notificação seja enviada para seu endereço informado nessa impugnação. A 7ª Turma da DRJ/CTA por unanimidade de votos, julgou improcedente a impugnação em acórdão com a seguinte ementa: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA - IRPF Ano-calendário: 2010 DEPÓSITOS BANCÁRIOS. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA ORIGEM DOS RECURSOS. PRESUNÇÃO LEGAL DE OMISSÃO DE RENDIMENTOS. Caracterizam omissão de rendimentos os valores creditados em conta de depósito ou de investimento mantida junto a instituição financeira, em relação aos quais o titular, regularmente intimado, não comprove a origem dos recursos. Para essa finalidade, os créditos/depósitos devem ser analisados de maneira individualizada e a comprovação da origem dos recursos deve ser feita por meio de documentação hábil e idônea. Impugnação Improcedente Crédito Tributário Mantido Cientificado da decisão de primeira instância em 30/03/2016, o sujeito passivo interpôs, em 28/04/2016, Recurso Voluntário, alegando a improcedência da decisão recorrida, reiterando todos os termos de sua impugnação. É o relatório Fl. 248DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2002-009.479 – 2ª SEÇÃO/2ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 10746.720457/2012-16 4 VOTO Conselheiro André Barros de Moura, Relator O Recurso Voluntário é tempestivo e atende aos demais requisitos de admissibilidade, motivo pelo qual dele conheço. Inicialmente, verifica-se que os valores relativos aos rendimentos recebidos a título de fretamento de vôos da aeronave do autuado, tabela do item 9 do Relatório Fiscal, e as omissões referentes às tabelas dos itens 7.5 e 7.6, também do Relatório Fiscal, não foram impugnados pelo autuado. O litígio recai apenas sobre a omissão de rendimentos caracterizada por depósitos de origem não comprovada. Tendo em vista que o recorrente trouxe em sua peça recursal basicamente os mesmos argumentos deduzidos na impugnação, nos termos do art. 114, § 12º, I do Regimento Interno do CARF (RICARF/2023), reproduzo no presente voto parte da decisão de 1ª instância com a qual concordo e que adoto me reportado à referida decisão no que tange à análise individualizada de cada depósito, sem citá-la novamente: Omissão de Rendimentos – Depósitos Bancários de Origem não Comprovada: No caso em tela, é oportuno transcrever o contido no artigo 42 da Lei n.° 9.430/96, que serviu de base para o lançamento: Art.42. Caracterizam-se também omissão de receita ou de rendimento os valores creditados em conta de depósito ou de investimento mantida junto a instituição financeira, em relação aos quais o titular, pessoa física ou jurídica, regularmente intimado, não comprove, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos utilizados nessas operações. § 1º O valor das receitas ou dos rendimentos omitido será considerado auferido ou recebido no mês do crédito efetuado pela instituição financeira. § 2º Os valores cuja origem houver sido comprovada, que não houverem sido computados na base de cálculo dos impostos e contribuições a que estiverem sujeitos, submeter-se-ão às normas de tributação específicas, previstas na legislação vigente à época em que auferidos ou recebidos. § 3º Para efeito de determinação da receita omitida, os créditos serão analisados individualizadamente, observado que não serão considerados: I - os decorrentes de transferências de outras contas da própria pessoa física ou jurídica; II - no caso de pessoa física, sem prejuízo do disposto no inciso anterior, os de valor individual igual ou inferior a R$ 1.000,00 (mil reais), desde que o seu somatório, dentro do ano-calendário, não ultrapasse o valor de R$ 12.000,00 (doze mil reais). Fl. 249DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2002-009.479 – 2ª SEÇÃO/2ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 10746.720457/2012-16 5 § 4º Tratando-se de pessoa física, os rendimentos omitidos serão tributados no mês em que considerados recebidos, com base na tabela progressiva vigente à época em que tenha sido efetuado o crédito pela instituição financeira. § 5º Quando provado que os valores creditados na conta de depósito ou de investimento pertencem a terceiro, evidenciando interposição de pessoa, a determinação dos rendimentos ou receitas será efetuada em relação ao terceiro, na condição de efetivo titular da conta de depósito ou de investimento.(Incluído pela Lei nº 10.637, de 2002)Os limites previstos no inciso II do § 3º sofreram alteração pela Lei 9.481/97, cujo artigo 4º dispôs o seguinte: Art. 4º Os valores a que se refere o inciso II do § 3º do art. 42 da Lei nº 9.430, de 27 de dezembro de 1996, passam a ser de R$12.000,00 (doze mil reais) e R$ 80.000,00 (oitenta mil reais), respectivamente. Da leitura dos dispositivos transcritos, depreende-se que a legislação estabeleceu uma presunção de omissão de rendimentos, que autoriza o lançamento do imposto de renda correspondente, sempre que o titular da conta bancária, regularmente intimado, não comprove, mediante documentação hábil e idônea, a origem de recursos creditados em sua conta de depósito ou de investimento. Vale dizer, por disposição legal expressa, os depósitos e créditos bancários, que em princípio não constituiriam comprovação de ocorrência de fato gerador de imposto de renda, passaram a ser assim reputados, independentemente da identificação de sua natureza jurídica pela autoridade lançadora, a não ser que haja comprovação em sentido contrário por parte do contribuinte beneficiário dos créditos. Assim, a função do fisco é demonstrar o crédito dos valores em contas de depósito ou de investimento e intimar o seu titular a apresentar documentos, informações e esclarecimentos relativos à sua origem, com a finalidade de verificar a ocorrência de omissão de rendimentos prevista pelo art. 42 da Lei nº 9.430, de 1996. Em contrapartida, se não restar descaracterizada de forma inequívoca a hipótese de incidência do imposto de renda, por meio de comprovação hábil e idônea da origem dos recursos, tem a autoridade fiscal o poder/dever de lavrar Auto de Infração, com fundamento na referida disposição legal, que assim o autoriza. Assim, é certo que a presunção de omissão de rendimentos com base unicamente em depósitos bancários sem origem comprovada está prevista de forma expressa na Lei 9.430/96, e nessa condição, não pode deixar de ser aplicada pela autoridade administrativa. A autoridade fiscal deve observar estritamente os atos normativos vigentes, não lhe cabendo questionar a adequação e a constitucionalidade de tais atos, que gozam de presunção de validade. Nesse sentido dispõe expressamente o artigo 26-A do Decreto 70.235/72, com a redação dada pela Lei nº 11.941, de 27/05/2009: “Art. 26-A. No âmbito do processo administrativo fiscal, fica vedado aos órgãos de julgamento afastar a aplicação ou deixar de observar tratado, acordo Fl. 250DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2002-009.479 – 2ª SEÇÃO/2ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 10746.720457/2012-16 6 internacional, lei ou decreto, sob fundamento de inconstitucionalidade.” Portanto, o lançamento efetuado com base em depósitos bancários cuja origem não resta comprovada pelo contribuinte está em plena consonância com o ordenamento jurídico atual, devendo por isso ser rejeitadas todas as alegações expendidas pelo contribuinte contra a validade dessa forma de apuração de omissão de rendimentos. Ressalte-se no caso em pauta que, após as intimações fiscais e as respectivas respostas e comprovações, diversos depósitos tiveram a origem considerada comprovada e foram excluídos da referida presunção legal de omissão de rendimentos Item 7.1.1 do Relatório Fiscal: No caso do referido Item do Relatório, a autoridade fiscalizadora esclareceu que, diferente do que alegou o defendente, os demonstrativos entregues pelo autuado não trazem transferências bancárias, saques ou saldos da conta no Bradesco com datas e valores correspondentes aos créditos bancários identificados na planilha 7.1 do relatório fiscal. Analisando os documentos acostados pelo contribuinte junto à sua impugnação, verifica-se que não constam documentos que comprovem as transferências de valores entre as contas do contribuinte: conta nº 9278-9, agência 4560-8, do Banco do Brasil para a conta nº 17-5, agência 1066-9, do Banco Bradesco. Assim, sem comprovação de que os valores da tabela (item 7.1) se referem à transferências entre contas do próprio autuado, correto o lançamento neste ponto. Item 7.2.2 do Relatório Fiscal: No caso do item 7.2.2, a autoridade fiscal bem relatou que não restou comprovado que os valores depositados (planilha 7.2) se referem à venda de gado. Isso porque a documentação acostada e a explicação de que se tratam de negócios efetuados com gado da propriedade da mãe do contribuinte, vendidos para o pai do contribuinte, carecem de comprovação documental com valores e datas coincidentes com a planilha fiscal. O contribuinte também não trouxe, junto à sua impugnação, qualquer tabela com a correlação entre as vendas de gado supostamente por ele efetuadas e os depósitos elencados pela autoridade lançadora (com coincidência entre datas e valores). Também não juntou nenhum documento que ampare sua tese. Ademais, como ressaltou a fiscalização, o contribuinte não declarou as referidas operações de compra e venda de gado em sua DIRPF ano-calendário 2010. Quanto aos créditos rurais, o contribuinte trouxe aos autos documentação bancária que comprova vários depósitos referentes à empréstimos rurais efetuados pela instituição bancária em sua conta corrente, cito: • Crédito de R$185.000,00 em 20/09/2010 (contrato de crédito 1344331), conta corrente 17-5, agência 1066-9, Banco Bradesco Prime Palmas; Fl. 251DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2002-009.479 – 2ª SEÇÃO/2ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 10746.720457/2012-16 7 • Crédito de R$178.000,00 em 25/10/2010 (contrato de crédito 3374344), conta corrente 17-5, agência 1066-9, Banco Bradesco Prime Palmas; • Crédito de R$177.000,00 em 23/12/2010 (contrato de crédito 6538515), conta corrente 17-5, agência 1066-9, Banco Bradesco Prime Palmas; • Crédito de R$80.000,00 em 06/09/2010 (contrato de crédito 0571764), conta corrente 17-5, agência 1066-9, Banco Bradesco Prime Palmas; • Crédito de R$82.856,00 em 24/03/2010 (contrato de crédito 8150875), conta corrente 17-5, agência 1066-9, Banco Bradesco Prime Palmas; • Crédito de R$200.000,00 em 05/07/2010 (contrato de crédito 8179732), conta corrente 17-5, agência 1066-9, Banco Bradesco Prime Palmas. Ocorre que nenhum desses valores acima foi utilizado nas planilhas de base do lançamento, não sendo, portanto, objeto do presente lançamento. Assim, não há qualquer exclusão de base de cálculo a ser efetuada no presente lançamento por conta da comprovação dos referidos empréstimos contraídos pelo autuado. Item 7.3.1 do Relatório Fiscal: Com relação à suposta venda da embarcação Marajó 16 pés, depósito de R$15.900,00 em 26/07/2010, verifica-se que a documentação acostada já foi analisada pela autoridade lançadora e é insuficiente para comprovação do depósito. No caso, a cópia do título de inscrição de embarcação miúda, da Capitania Fluvial do Araguaia-Tocantins (fl.35 do anexo Resposta à Intimação 2) não traz valor nem data da venda da embarcação. Em consequência, não serve de prova da origem do citado depósito. Assim, deve ser mantida a presunção legal de omissão de rendimentos também nesse caso. Item 7.4 do Relatório Fiscal: No caso do depósito de R$10.000,00 efetuado em dinheiro na conta do contribuinte no Bradesco em 04/11/2010, cabe esclarecer que a simples alegação de que se refere à pagamento oriundo de empresa da qual o atuado é sócio não é suficiente para afastar a presunção de omissão aplicada. Isso porque nesse caso não há qualquer indicação da natureza da operação, o que é imprescindível para afastar a presunção legal. Ou seja, não existe comprovação de que o referido pagamento tenha origem isenta ou não-tributável para que se possa admitir sua exclusão da base do lançamento ou mesmo de que se refere à verba remuneratória por serviços prestados, para que seja tributada como tal. Assim, sem a comprovação da natureza do depósito, correto o lançamento ao aplicar a presunção legal de omissão de rendimentos para esse depósito. Item 7.7 do Relatório Fiscal: Fl. 252DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2002-009.479 – 2ª SEÇÃO/2ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 10746.720457/2012-16 8 Com relação à explicação de que o valor de R$20.000,00, depositado em 12/01/2010 (Bradesco), refere-se à venda de 35 vacas gordas ao pai do autuado, cabe informar que, como nos demais itens analisados, não há nos autos documentos que comprovem com coincidência de data e valor a operação supostamente realizada. Ademais, esta venda sequer consta da DIRPF do autuado. Assim, também neste ponto resta correto o lançamento. Conclusão Por todo o exposto, voto por conhecer do Recurso Voluntário e, no mérito, negar provimento. Assinado Digitalmente André Barros de Moura Fl. 253DF CARF MF Original Acórdão Relatório Voto
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Numero do processo: 13982.720169/2012-67
Turma: Segunda Turma Ordinária da Segunda Câmara da Segunda Seção
Câmara: Segunda Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Thu Jul 24 00:00:00 UTC 2025
Data da publicação: Fri Aug 22 00:00:00 UTC 2025
Ementa: Assunto: Contribuições Sociais Previdenciárias
Período de apuração: 01/05/2010 a 31/12/2010
COMPENSAÇÃO DE INDÉBITO NÃO HOMOLOGADA. VERBAS COM SUPOSTA NATUREZA REMUNERATÓRIA. INEXISTÊNCIA DE DIREITO CREDITÓRIO. AÇÃO JUDICIAL COM MESMO OBJETO. MATÉRIA NÃO CONHECIDA.
I. CASO EM EXAME
Recurso voluntário interposto pelo Município de Abelardo Luz contra decisão que julgou improcedente a impugnação ao Auto de Infração lavrado em razão da não homologação de compensação de contribuições previdenciárias declaradas em GFIP entre as competências de 05/2010 a 13/2010, no valor total de R$ 1.533.680,10. As compensações basearam-se em valores pagos a título de diversas verbas, como horas extras, gratificações, adicional de férias, abono pecuniário, entre outras.
A autoridade fiscal glosou a compensação sob o fundamento de inexistência de recolhimento prévio indevido ou a maior, ausência de decisão judicial transitada em julgado autorizando a compensação, e prescrição parcial dos créditos. Impôs-se ainda multa qualificada de 150% com base em alegada falsidade da declaração do sujeito passivo.
A decisão recorrida entendeu haver identidade parcial de objeto entre a demanda administrativa e a ação judicial movida pelo Município (nº 5000735-72.2010.404.7202), reconhecendo a renúncia ao contencioso administrativo quanto às matérias discutidas judicialmente, com análise de parte das rubricas, bem como da aplicação da penalidade.
II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO
Há uma questão em discussão: saber se o valor relativo ao aviso-prévio indenizado pode ser considerado como crédito passível de compensação, à luz do art. 89 da Lei nº 8.212/91;
III. RAZÕES DE DECIDIR
Nos termos da Súmula 01/CARF, “[i]mporta renúncia às instâncias administrativas a propositura pelo sujeito passivo de ação judicial por qualquer modalidade processual, antes ou depois do lançamento de ofício, com o mesmo objeto do processo administrativo, sendo cabível apenas a apreciação, pelo órgão de julgamento administrativo, de matéria distinta da constante do processo judicial”.
Quanto à única questão de mérito, restou evidenciado que não houve recolhimento prévio da contribuição incidente sobre o aviso-prévio indenizado. A ausência de pagamento torna inexistente o crédito a ser compensado, inviabilizando o deferimento da compensação pretendida.
Numero da decisão: 2202-011.340
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer parcialmente do Recurso Voluntário, com exceção das compensações relacionadas aos (a) 15 primeiros dias de afastamento do trabalho por enfermidade (auxílio-doença e auxílio-acidente), (b) auxílio creche, (c) vale transporte, (d) diárias para viagens, (e) ajuda de custo, (f) licença prêmio indenizada, (g) salário família, (h) bolsa de estudo, (i) terço constitucional de férias, (j) horas extras, (k) função gratificada, (l) suposto direito à compensação dos valores indevidamente recolhidos nos últimos dez anos, e (m) às gratificações, e, na parte conhecida, em negar-lhe provimento.
Assinado Digitalmente
Thiago Buschinelli Sorrentino – Relator
Assinado Digitalmente
Sara Maria de Almeida Carneiro Silva – Presidente
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros Andressa Pegoraro Tomazela, Henrique Perlatto Moura, Marcelo Valverde Ferreira da Silva, Ricardo Chiavegatto de Lima (substituto[a] integral), Thiago Buschinelli Sorrentino, Sara Maria de Almeida Carneiro Silva (Presidente).
Nome do relator: THIAGO BUSCHINELLI SORRENTINO
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ementa_s : Assunto: Contribuições Sociais Previdenciárias Período de apuração: 01/05/2010 a 31/12/2010 COMPENSAÇÃO DE INDÉBITO NÃO HOMOLOGADA. VERBAS COM SUPOSTA NATUREZA REMUNERATÓRIA. INEXISTÊNCIA DE DIREITO CREDITÓRIO. AÇÃO JUDICIAL COM MESMO OBJETO. MATÉRIA NÃO CONHECIDA. I. CASO EM EXAME Recurso voluntário interposto pelo Município de Abelardo Luz contra decisão que julgou improcedente a impugnação ao Auto de Infração lavrado em razão da não homologação de compensação de contribuições previdenciárias declaradas em GFIP entre as competências de 05/2010 a 13/2010, no valor total de R$ 1.533.680,10. As compensações basearam-se em valores pagos a título de diversas verbas, como horas extras, gratificações, adicional de férias, abono pecuniário, entre outras. A autoridade fiscal glosou a compensação sob o fundamento de inexistência de recolhimento prévio indevido ou a maior, ausência de decisão judicial transitada em julgado autorizando a compensação, e prescrição parcial dos créditos. Impôs-se ainda multa qualificada de 150% com base em alegada falsidade da declaração do sujeito passivo. A decisão recorrida entendeu haver identidade parcial de objeto entre a demanda administrativa e a ação judicial movida pelo Município (nº 5000735-72.2010.404.7202), reconhecendo a renúncia ao contencioso administrativo quanto às matérias discutidas judicialmente, com análise de parte das rubricas, bem como da aplicação da penalidade. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO Há uma questão em discussão: saber se o valor relativo ao aviso-prévio indenizado pode ser considerado como crédito passível de compensação, à luz do art. 89 da Lei nº 8.212/91; III. RAZÕES DE DECIDIR Nos termos da Súmula 01/CARF, “[i]mporta renúncia às instâncias administrativas a propositura pelo sujeito passivo de ação judicial por qualquer modalidade processual, antes ou depois do lançamento de ofício, com o mesmo objeto do processo administrativo, sendo cabível apenas a apreciação, pelo órgão de julgamento administrativo, de matéria distinta da constante do processo judicial”. Quanto à única questão de mérito, restou evidenciado que não houve recolhimento prévio da contribuição incidente sobre o aviso-prévio indenizado. A ausência de pagamento torna inexistente o crédito a ser compensado, inviabilizando o deferimento da compensação pretendida.
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decisao_txt : Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer parcialmente do Recurso Voluntário, com exceção das compensações relacionadas aos (a) 15 primeiros dias de afastamento do trabalho por enfermidade (auxílio-doença e auxílio-acidente), (b) auxílio creche, (c) vale transporte, (d) diárias para viagens, (e) ajuda de custo, (f) licença prêmio indenizada, (g) salário família, (h) bolsa de estudo, (i) terço constitucional de férias, (j) horas extras, (k) função gratificada, (l) suposto direito à compensação dos valores indevidamente recolhidos nos últimos dez anos, e (m) às gratificações, e, na parte conhecida, em negar-lhe provimento. Assinado Digitalmente Thiago Buschinelli Sorrentino – Relator Assinado Digitalmente Sara Maria de Almeida Carneiro Silva – Presidente Participaram da sessão de julgamento os conselheiros Andressa Pegoraro Tomazela, Henrique Perlatto Moura, Marcelo Valverde Ferreira da Silva, Ricardo Chiavegatto de Lima (substituto[a] integral), Thiago Buschinelli Sorrentino, Sara Maria de Almeida Carneiro Silva (Presidente).
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VERBAS COM SUPOSTA NATUREZA REMUNERATÓRIA. INEXISTÊNCIA DE DIREITO CREDITÓRIO. AÇÃO JUDICIAL COM MESMO OBJETO. MATÉRIA NÃO CONHECIDA. I. CASO EM EXAME Recurso voluntário interposto pelo Município de Abelardo Luz contra decisão que julgou improcedente a impugnação ao Auto de Infração lavrado em razão da não homologação de compensação de contribuições previdenciárias declaradas em GFIP entre as competências de 05/2010 a 13/2010, no valor total de R$ 1.533.680,10. As compensações basearam-se em valores pagos a título de diversas verbas, como horas extras, gratificações, adicional de férias, abono pecuniário, entre outras. A autoridade fiscal glosou a compensação sob o fundamento de inexistência de recolhimento prévio indevido ou a maior, ausência de decisão judicial transitada em julgado autorizando a compensação, e prescrição parcial dos créditos. Impôs-se ainda multa qualificada de 150% com base em alegada falsidade da declaração do sujeito passivo. A decisão recorrida entendeu haver identidade parcial de objeto entre a demanda administrativa e a ação judicial movida pelo Município (nº 5000735-72.2010.404.7202), reconhecendo a renúncia ao contencioso administrativo quanto às matérias discutidas judicialmente, com análise de parte das rubricas, bem como da aplicação da penalidade. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO Há uma questão em discussão: saber se o valor relativo ao aviso-prévio indenizado pode ser considerado como crédito passível de compensação, à luz do art. 89 da Lei nº 8.212/91; Fl. 791DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2202-011.340 – 2ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 13982.720169/2012-67 2 III. RAZÕES DE DECIDIR Nos termos da Súmula 01/CARF, “[i]mporta renúncia às instâncias administrativas a propositura pelo sujeito passivo de ação judicial por qualquer modalidade processual, antes ou depois do lançamento de ofício, com o mesmo objeto do processo administrativo, sendo cabível apenas a apreciação, pelo órgão de julgamento administrativo, de matéria distinta da constante do processo judicial”. Quanto à única questão de mérito, restou evidenciado que não houve recolhimento prévio da contribuição incidente sobre o aviso-prévio indenizado. A ausência de pagamento torna inexistente o crédito a ser compensado, inviabilizando o deferimento da compensação pretendida. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer parcialmente do Recurso Voluntário, com exceção das compensações relacionadas aos (a) 15 primeiros dias de afastamento do trabalho por enfermidade (auxílio-doença e auxílio-acidente), (b) auxílio creche, (c) vale transporte, (d) diárias para viagens, (e) ajuda de custo, (f) licença prêmio indenizada, (g) salário família, (h) bolsa de estudo, (i) terço constitucional de férias, (j) horas extras, (k) função gratificada, (l) suposto direito à compensação dos valores indevidamente recolhidos nos últimos dez anos, e (m) às gratificações, e, na parte conhecida, em negar-lhe provimento. Assinado Digitalmente Thiago Buschinelli Sorrentino – Relator Assinado Digitalmente Sara Maria de Almeida Carneiro Silva – Presidente Participaram da sessão de julgamento os conselheiros Andressa Pegoraro Tomazela, Henrique Perlatto Moura, Marcelo Valverde Ferreira da Silva, Ricardo Chiavegatto de Lima (substituto[a] integral), Thiago Buschinelli Sorrentino, Sara Maria de Almeida Carneiro Silva (Presidente). Fl. 792DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2202-011.340 – 2ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 13982.720169/2012-67 3 RELATÓRIO Por brevidade, transcrevo o relatório elaborado pelo órgão julgador de origem, 12ª Turma de Julgamento da DRJ/SPO, de lavra da Auditora-Fiscal Edijarde Machado: AUTUAÇÃO DA AUTUAÇÃO Trata-se de Auto de Infração - AI Debcad nº 51.005.869-8, relativo a contribuições previdenciárias devidas a Seguridade Social, decorrentes de glosa de compensação, abrangendo o período de 05/2010 a 13/2010, no montante de R$ 2.075.125,61 (dois milhões, setenta e cinco mil e cento e vinte e cinco reais e sessenta e um centavos), consolidado em 07/02/2012. O Termo de Verificação Fiscal de fls. 12/21 informa, em síntese, que: DAS INTIMAÇÕES, RESPOSTAS E PROCEDIMENTOS FISCAIS Em 20/10/2011, por meio do Termo de Inicio de Procedimento Fiscal (com ciência pessoal do Senhor Prefeito Municipal), foi solicitado ao sujeito passivo a apresentação dos documentos ali relacionados, tais como relatórios de folhas de pagamento, planilha com memória de cálculo, detalhamento da origem dos créditos e declaração de existência de eventual ação judicial, com especial finalidade de verificar a regularidade do procedimento de compensação previdenciária por ele realizada ao longo do ano de 2010 (maio a dezembro), mediante informação em GFIP - Guia de Recolhimento do FGTS e Informações à Previdência Social. Por meio do Ofício n° 120/2011, datado de 09/11/2011, o contribuinte atendeu satisfatoriamente ao solicitado no Termo de Início de Procedimento Fiscal. Foi solicitado através do Termo de Intimação Fiscal -TIF n° 0001 os relatórios analíticos de folhas de pagamento do período 06/2000 a 05/2010. Através do Ofício n° 017/2012, de 06/02/2012, o sujeito passivo disponibilizou um CD contendo os arquivos (em meio magnético) de todas as folhas de pagamento analíticas do período 05/2000 a 06/2010, atendendo, a contento, à intimação tratada no item anterior. Informa que além da documentação apresentada pelo sujeito passivo, que foi anexada, no que interessa, aos presentes autos (ainda que em alguns casos por amostragem), a fiscalização juntou outros documentos, tais como extratos da GFIP, de consulta de Ação Judicial, e demonstrativos de apuração, conforme será esmiuçado a seguir. DAS APURAÇÕES - COMPENSAÇÃO INDEVIDA O sujeito passivo é parte autora na ação judicial (ordinária) de n° 5000735- 72.2010.404.7202, que tramita junto à 1ª Vara Federal de Chapecó/SC. Fl. 793DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2202-011.340 – 2ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 13982.720169/2012-67 4 A decisão em 1ª Instância, de parcial procedência, foi no sentido de declarar a inexistência de relação jurídica válida que o obrigue a autora a recolher contribuição previdenciária sobre algumas verbas pagas aos seus funcionários, bem como autorizou a repetição de eventual indébito, mediante incidente de execução, admitida a compensação (após o trânsito em julgado), observada a prescrição para os indébitos anteriores a 02/06/2000 (10 anos anteriores ao ajuizamento da Ação). Desta decisão, ambas as partes (Município de Abelardo Luz e União) apelaram, sendo que os recursos foram recebidos nos efeitos devolutivo e suspensivo, e encontram-se pendentes de julgamento pelo E. TRF4; também não há qualquer provimento judicial (tal como antecipação de tutela, liminar, etc.) que autorize a imediata compensação das contribuições eventualmente recolhidas indevidamente. Em análise ao procedimento (administrativo) de compensação efetuado pelo sujeito passivo, mediante informação na GFIP, informamos que o mesmo deixou de recolher aos cofres da Previdência os seguintes valores de contribuição previdenciária: Competência Valor Compensado em R$ 05/2010 199.884,63 06/2010 202.063,61 07/2010 199.100,18 08/2010 207.846,57 09/2010 202.202,40 10/2010 199.382,61 11/2010 202.460,86 13/2010 120.739,24 Total compensado 1.533.680,10 Verifica-se na documentação apresentada pelo sujeito passivo ("Demonstrativos de Compensação"), que os supostos créditos têm origem em algumas parcelas/verbas pagas aos seus segurados e assim descritas pelo mesmo (as quais serão detalhadas oportunamente): Horas Extras; Gratificações; 1/3 Férias; Aviso Prévio Indenizado; Abono Pecuniário Férias e Licença Prêmio Indenizada. Fl. 794DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2202-011.340 – 2ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 13982.720169/2012-67 5 Na parte inicial do referido demonstrativo consta que o alegado crédito total do contribuinte, apurado em 28/05/2010, é de R$ 1.506.131,02, e corresponde às alíquotas de 21% (empresa + SAT/RAT) incidente sobre o somatório das parcelas informadas no item anterior, no período de 06/2000 a 05/2010 (R$ 4.806.677,01), acrescidos da taxa SELIC. Conforme se passa a demonstrar o sujeito passivo não possuía os alegados créditos, motivo pelo qual a compensação se mostra indevida, cabendo, na forma da lei, a glosa integral dos valores compensados irregularmente. Cita o disposto no art. 89 da lei 8.212/91 e destaca que a compensação das referidas contribuições somente poderiam ser compensadas nas hipóteses de pagamento ou recolhimento indevido ou maior que o devido. Ressalta ainda que parte do alegado crédito apurado pelo sujeito passivo encontrava-se prescrito, conforme disposições do art. 168, inciso I, do Código Tributário Nacional, c/c art. 253, inciso I, do RPS, aprovado pelo Decreto n° 3.048/99, que prevêem o prazo de 5 anos, a contar do pagamento, para promover a restituição ou compensação do recolhido indevidamente ou a maior. Assim, considerando que o procedimento de compensação se iniciou em efetivo na data de 01/06/2010, com o envio da GFIP da competência 05/2010, os eventuais créditos relativos a guias de recolhimento (GPS) quitadas antes de 01/06/2005 não poderiam mais ser compensados. Desta forma, os eventuais créditos anteriores à competência 04/2005, inclusive, foram atingidos pela prescrição. Observa que nos autos do processo n° 5000735-72.2010.404.7202, em Decisão de 1ª Instância, estipulou-se como não prescritos os eventuais indébitos relativos aos 10 (dez) anos anteriores ao ajuizamento da Ação (02/06/2010). Contudo, como já mencionado anteriormente, a Decisão monocrática não possui ainda efeitos práticos, já que a causa encontra-se pendente de julgamento de recurso junto ao Tribunal Regional Federal da 4ª Região, recebido no efeito suspensivo. Ademais, para demonstrar que não houve pagamento indevido ou a maior de contribuição previdenciária, será tratada individualmente cada uma das verbas/parcelas salariais apontadas como originárias dos créditos pelo sujeito passivo, na ordem em que as mesmas estão expostas na planilha "Demonstrativos de Compensação". HORAS EXTRAS - Período: 06/2000 a 05/2010 - Valor pago: R$ 1.834.824,07 Trata-se de adicional pago em contraprestação ao trabalho realizado em tempo superior à jornada normal de trabalho, esta verba possui natureza remuneratória e se sujeita à incidência da contribuição previdenciária, nos termos do art. 28 da Lei n° 8.212/91, não tendo o que se falar em pagamento indevido de tributo. Esta verba é objeto de discussão nos autos judiciais - Processo de nº 5000735- 72.2010.404.7202, que tramita junto à 1ª Vara Federal de Chapecó/SC, tendo o Juízo de primeiro grau já decidido pela validade da incidência tributária, negando, portanto, o pedido do autor. Apresenta, para fim exemplificativo, relação de Fl. 795DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2202-011.340 – 2ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 13982.720169/2012-67 6 alguns trabalhadores que receberam a verba em questão ("Amostragem Folha Pagamento - HORAS EXTRAS"). GRATIFICAÇÕES - Período: 06/2000 a 05/2010 - Valor pago: R$ 872.004,37 O Município de Abelardo Luz paga a alguns de seus servidores, especialmente detentores de cargo de chefia, uma gratificação mensal, correspondente a um determinado percentual sobre o vencimento básico (em geral, de 10% a 100%). Esta verba claramente possui natureza salarial, já que é paga em contraprestação ao trabalho e de forma habitual: ou seja, os beneficiários recebem esta "gratificação" todos os meses, conforme se verifica no anexo "Amostragem Folha Pagamento - GRATIFICAÇÕES". Da análise dos relatórios de folhas de pagamento (resumos apresentados pelo sujeito passivo juntamente com a resposta ao Termo de Início da Ação Fiscal) verificou-se que, a contar de 12/2003, a presente verba passou a ser tratada pela municipalidade como "Função Gratificada", rubrica 5. Contudo, não foi alterada a natureza desta verba que sempre foi salarial e sujeita-se à incidência tributária. Registra ainda que, no período de 03/2003 a 04/2006, na planilha de apuração dos créditos ("Demonstrativos de Compensação"), aos valores informados como Gratificação (e Função Gratificada) estão somados outros referentes a "Adicional de Pós Graduação" (que até 02/2004 chamava-se "Promoção/Titulação", rubrica 173. No período de 02/2010 a 05/2010, também estão somados valores referentes a "Auxilio Alimentação", pago em dinheiro aos trabalhadores. Esta verba, por ser paga em dinheiro, deve compor a base de cálculo da contribuição previdenciária, o que não foi observado pelo sujeito passivo, pois não tributou esta verba, conforme se verifica no anexo "Amostragem Folha Pagamento AUXÍLIO- ALIMENTAÇÃO". Portanto, a integralidade dos créditos apurados pelo sujeito passivo a título de "Gratificação" são inexistentes, pois as parcelas são remuneratórias, quer seja efetivamente gratificação/função gratificada, quer seja adicional de pós- graduação ou auxilio alimentação. No caso do auxilio alimentação, chegou-se ao absurdo de pleitear compensação de tributos que não foram pagos, já que, conforme tratado acima, ao menos no período de 02/2010 a 05/2010, o sujeito passivo não ofereceu à tributação esta verba. Na discussão judicial (Processo de nº 5000735-72.2010.404.7202), o juízo entendeu não haver incidência sobre as gratificações não habituais, o que não é caso, pois, conforme demonstrado acima, as gratificações pagas pela municipalidade são habituais. 1/3 FÉRIAS - Período: 06/2000 a 05/2010 - Valor pago: R$ 979.853,29 Trata-se do adicional de férias previsto no inciso XVII, do art. 7º da Constituição Federal, o qual integra o salário-de-contribuição, consoante disposição no art. Fl. 796DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2202-011.340 – 2ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 13982.720169/2012-67 7 214, §4º do Regulamento da Previdência Social - RPS, aprovado pelo Decreto n° 3.048/99, não tendo o que se falar em recolhimento indevido ou a maior. Observa que o sujeito passivo apurou englobadamente os valores pagos a título de adicional de férias (1/3), sem distinguir se foram elas "gozadas" ou "indenizadas". A separação se faz necessária, pois, quando indenizadas, não há incidência de contribuição previdenciária, conforme previsto na alínea "d", do § 9°, do art. 28 da Lei n° 8.212/91. Assim, a fiscalização elaborou o "Demonstrativo de Apuração de 1/3 de Férias", onde se apresenta mensalmente os valores pagos a título de adicional de férias gozadas (R$ 683.709,35) e indenizadas/pagas na rescisão (R$ 296.143,94). No que interessa à analise dos créditos, todos são inexistentes, tanto os que teriam origem no adicional de férias indenizadas, quanto nas gozadas: estes se referem à parcela que compõe, sim, o salário-de-contribuição, aqueles à parcela que jamais (e corretamente!) foi tributada pelo sujeito passivo, conforme se verifica no anexo "Amostragem Folha de Pagamento - FÉRIAS E 1/3 INDENIZ." O Juízo Federal, no Processo de n° 5000735-72.2010.404.7202, entendeu que é indevida a tributação previdenciária sobre o terço constitucional de férias sejam gozadas ou indenizadas. Contudo, como já dito anteriormente, tal decisão de 1º grau não possui ainda efeitos práticos, já que a causa encontra-se pendente de análise de recurso, recebido com efeito suspensivo, e em nada altera a análise da compensação e a presente autuação. AVISO PRÉVIO INDENIZADO - Período: 02/2004 Valor pago: R$ 6.380,00 A alínea "f", do § 9º, do art. 214, do Regulamento da Previdência Social (hoje revogada) previa expressamente a não tributação do aviso prévio indenizado. Muito provavelmente em atenção a este dispositivo legal, o sujeito passivo, à época (02/2004), não tributou a verba em questão, conforme se verifica no anexo "Amostragem Folha Pagamento - AVISO PRÉVIO INDENIZ". A falta de tributação da verba já é fato suficiente, por si só, para firmarmos a convicção de que o crédito também é inexistente neste particular e a compensação indevida. ABONO PECUNIÁRIO - Período: 03/2001 a 05/2010 - Valor pago: R$ 105.427,26 A não incidência encontra-se prevista na alínea "i", do § 9º, do art. 214, do RPS, e a não tributação da verba, por parte do sujeito passivo, está demonstrada no relatório "Amostragem Folha Pagamento - ABONO PECUNIÁRIO", ou seja, os alegados créditos relativos a esta verba são inexistentes. Portanto, mais uma vez, falta o essencial à regularidade da compensação previdenciária: ter havido o pagamento indevido ou a maior. A determinação judicial no processo n° 5000735-72.2010.404.7202, que confirma a lei e declara a não incidência de tributo sobre o abono pecuniário e autoriza a Fl. 797DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2202-011.340 – 2ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 13982.720169/2012-67 8 repetição do indébito, se mostra inócua, eis que o autuado nunca pagou ou foi compelido a pagar a contribuição previdenciária. FÉRIAS - Período: 05/2001 a 05/2010 - Valor pago: R$ 961.701,44 - Férias gozadas: R$ 105.491,44 e Férias indenizadas: R$ 856.210,00 O sujeito passivo apurou englobadamente os valores pagos a título de férias, sem distinguir se foram "gozadas" ou "indenizadas". A separação se faz necessária, pois, quando indenizadas, não há incidência de contribuição previdenciária, conforme previsto na alínea "d", do § 9º, do art. 28 da Lei n° 8.212/91. Em virtude disto, a auditoria-fiscal providenciou a elaboração do "Demonstrativo de Apuração de Férias", onde se apresenta mensalmente os valores pagos a título de férias gozadas (R$ 105.491,44) e indenizadas/pagas na rescisão (R$ 856.210,00). Quanto à analise dos créditos, a totalidade é improcedente (inexistente), tanto os que teriam origem nas férias indenizadas, quanto nas gozadas: estes se referem à parcela que compõe, sim, o salário-de-contribuição, aqueles à parcela que jamais (e corretamente!) foi tributada pelo sujeito passivo, conforme se verifica no relatório "Amostragem Folha Pagamento - FERIAS E 1/3 INDENIZ.". Esclarecendo: nas férias gozadas a tributação é devida (o que não gera direito a compensação) e nas indenizadas, onde não há incidência, não houve qualquer pagamento de contribuição previdenciária (o que também não gera direito à compensação). O Juízo Federal no Processo de nº 5000735-72.2010.404.7202 entendeu que é indevida a tributação previdenciária sobre as férias indenizadas, fato este que apenas confirma o disposto em lei. De qualquer forma, como nunca houve recolhimento sobre esta verba, não tem efeitos práticos a decisão judicial. LICENÇA PRÊMIO INDENIZADA - Período: 01/2002 a 12/2002 - Valor pago: R$ 46.486,58 O item "8", da alínea "e", do § 9º, do art. 28 da Lei n° 8.212/91 prevê expressamente a não tributação da licença prêmio indenizada. Muito provavelmente em atenção a este dispositivo legal, o sujeito passivo, à época (01/2002 a 12/2002) não tributou a verba em questão, conforme se verifica no anexo "Amostragem Folha Pagamento - LICENÇA PRÊMIO INDENIZ.", portanto, o crédito é inexistente, pois não houve recolhimento a maior ou indevido. O Juízo Federal no Processo de n° 5000735-72.2010.404.7202 entendeu que é indevida a tributação previdenciária sobre a licença-prêmio indenizada, fato este que apenas confirma o disposto em lei. De qualquer forma, como nunca houve recolhimento sobre esta verba, não tem efeitos práticos a decisão judicial também neste particular. DA GLOSA DE COMPENSAÇÃO Ante o exposto, todos os alegados créditos demonstrados pelo sujeito passivo no "Demonstrativos de Compensação" se mostraram improcedentes (inexistentes), cabendo a glosa integral dos valores compensados nas competências 05/2010, Fl. 798DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2202-011.340 – 2ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 13982.720169/2012-67 9 06/2010, 07/2010, 08/2010, 09/2010, 11/2010 e 13/2010, no montante total de R$ 1.533.680,10. A presente autuação visa resgatar aos cofres públicos o valor apontado acima, com a incidência de juros (SELIC) e multa moratória no percentual de 20%, nos termos do art. 35 e art. 89, § 4º e 9º, da Lei n° 8.212/91 c/c art. 61, da Lei n° 9.430/96. Nos autos do processo de n° 5000735-72.2010.404.7202 discute-se a validade da cobrança de outras verbas/parcelas salariais/indenizatórias que não foram tratadas neste relato por não estarem envolvidas no procedimento de compensação em análise. O débito lançado está devidamente fundamentado neste Termo de Verificação Fiscal, como também no relatório FLD- Fundamentos Legais do Débito. DA IMPUGNAÇÃO Inconformada com a autuação, o sujeito passivo, tempestivamente, apresenta a impugnação às fls. 466/501, acompanhada dos documentos discriminados ao final desta peça defensiva, alegando em síntese, após arguir a tempestividade da impugnação apresentada e um breve relato dos fatos, que: 3- DOS ESCLARECIMENTOS INICIAIS PERTINENTES Cabe registrar inicialmente que o documento entregue pelo Impugnante ao Sr. Auditor-Fiscal - denominado demonstrativo de compensação e que contém a memória de cálculo dos valores utilizados pelo contribuinte para apurar os valores a compensar - realmente foi elaborado com equívoco. Revisando o documento verificou-se que na memória de cálculo de referido documento constam verbas/parcelas em que realmente não poderiam ter sido consideradas como indenizatórias ou como créditos, como afirma a fiscalização, quais sejam, as relativas às rubricas: 09 - Aviso Prévio Indenizado. 20 - Abono Pecuniário, 159 - Licença Prêmio, 238 - Auxílio Alimentação e 118 - Férias. Todavia, agora, a fim de ajustar a situação anotada acertadamente pelo Sr. Auditor-Fiscal, o demonstrativo de compensação interno foi refeito e consta em anexo a esta peça de Impugnação (vide "Demonstrativo de Compensações Executadas — Município de Abelardo Luz"). Mesmo desconsiderando tais rubricas, há verbas que não deveriam compor a base-de-cálculo para o pagamento de Contribuição Social, portanto, o Município ora Impugnante adquiriu o direito de compensar valores pagos indevidamente sobre as rubricas pagas aos servidores municipais, quais sejam: 120 - Adicional de Insalubridade, 121 - Adicional de Periculosidade, 132 - Salário Maternidade, 167 - Adicional Noturno, 203 - Abono Lei 1.675/05 e 232 - Abono Lei 1.825/07. Observa que, não obstante a retificação dos valores constantes das memórias de cálculos usados interna corporis para apuração dos créditos, os valores globais e finais informados nas compensações mantém-se os mesmos. E por assim ser, Fl. 799DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2202-011.340 – 2ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 13982.720169/2012-67 10 mantém-se hígidas as compensações efetuadas nas competências 05/2010, 06/2010, 07/2010, 08/2010, 09/2010, 10/2010, 11/2010 e 13/2010. Desta forma, requer a apreciação dos documentos em anexo (Demonstrativo de Compensações Executadas - Município de Abelardo Luz), para fins de verificação da correição das compensações efetuadas nas competências 05/2010, 06/2010, 07/2010, 08/2010. 09/2010, 10/2010, 11/2010 e 13/2010, visto que as memórias de cálculo foram refeitas e agora consideraram as observações destacadas acertadamente pelo Sr. Auditor-Fiscal no Relatório Fiscal às fls. 9. 4 - IMPUGNANDO 4.1 - DA ORIGEM DOS CRÉDITOS - DO DIREITO À COMPENSAÇÃO EM FAVOR DA MUNICIPALIDADE - VERBAS INDENIZATÓRIAS A Impugnante adquiriu o direito de reaver valores recolhidos à Previdência Social incidentes sobre as verbas de caráter indenizatório que não devem integrar o salário de contribuição, pelo qual, o empregador, é compelido ao pagamento da Contribuição Previdenciária (Carga Patronal) sobre referida e ilegal base de cálculo. Cita os dispositivos constitucionais, base do regime jurídico da Contribuição da Seguridade Social. Salienta que a exigibilidade da contribuição previdenciária será legítima desde que incidente sobre verbas de caráter estritamente salarial que compõem a remuneração paga ao segurado empregado/servidor, devendo ser excluída da base de cálculo da exação aquelas parcelas de natureza indenizatória. Cita julgado neste sentido. Afirma que as compensações efetuadas nas competências 05/2010 à 13/2010, foram subsidiadas nos créditos decorrentes de pagamentos indevidos sobre verbas de caráter indenizatório da folha de pagamento dos servidores municipais que não integram o salário de contribuição do servidor e não incorporam aos seus salários, motivo pelo qual, o Impugnante entendeu pela compensação administrativa em vista das decisões e entendimentos judiciais atuais, inclusive de decisão proferida na Ação Ordinária n° 5000735-72.2010.404.7202, publicada em 29/01/2011, que tramita na 1ª Vara Federal e JEF Criminal e Adjunto de Chapecó — SC onde é parte ativa o Município ora Impugnante, cujo trecho transcreve. Afirma que, como é possível verificar o Município tem o direito de compensar valores pagos indevidamente sobre as gratificações, 1/3 de ferias, horas extras, adicional de insalubridade, adicional de periculosidade, salário maternidade e adicional noturno, pagos aos servidores municipais, sendo que estes valores foram calculados em relação à cota patronal e RAT, corrigidos pela SELIC desde o pagamento indevido até a compensação. 4.1.1 - DAS VERBAS JÁ UTILIZADAS NA COMPENSAÇÃO ORIGINÁRIA Fl. 800DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2202-011.340 – 2ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 13982.720169/2012-67 11 Primeiramente será analisada as verbas já utilizadas na compensação originalmente apresentada à fiscalização, e que se entende equivocada a conclusão do fisco pela incidência de contribuição previdenciária. 4.1.1.1 - DA NÃO INCIDÊNCIA DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE AS HORAS EXTRAS Sustenta a impugnante que a hora extra paga ao segurado se trata de indenização pelo trabalho exercido de forma extraordinária, eventual e em situações excepcionais, bem como, não incorporável, detendo caráter indenizatório, não devendo sobre estas incidir a exação previdenciária, motivo pelo qual, segundo seu entendimento deve-se reformar o presente Auto de Infração neste ponto. Neste sentido colaciona julgados. 4.1.1.2 - DA NÃO INCIDÊNCIA DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE A GRATIFICAÇÃO/FUNÇÃO GRATIFICADA E ABONOS Aduz a impugnante que em relação às Gratificações o Sr. Auditor-Fiscal entende que estas são pagas em contraprestação ao trabalho e de forma habitual aos seus servidores, no entanto, ao contrário deste entendimento não deve incidir contribuição previdenciária sobre verbas pagas a título de gratificação/função gratificada. As rubricas/eventos pagas a título de adicionais, gratificações, abonos que não incorporam aos vencimentos ou sejam consideradas indenizatórias, não tem o condão de serem englobadas na incidência previdenciária, mormente quando assumem um caráter transitório, perdurando apenas enquanto o funcionário estiver desempenhando determinada função. Afirma que no caso do Município Impugnante, as gratificações/função gratificada e abono são pagas pelo empregador no intuito de gratificar, quer seja em retribuição a um serviço extraordinário prestado, quer seja em face de alguma atividade já anteriormente contratada, e a gratificação de função não pode ser considerada definitiva e havendo alguma mudança, pode a mesma deixar de ser paga. Enfatiza que atualmente, os magistrados e tribunais já vêm decidindo desta forma, confirmando que não deve incidir contribuição previdenciária sobre valores pagos a título de função gratificada, mesmo que o servidor público seja vinculado ao Regime Geral. Cita julgados a respeito. Observa ainda que, neste sentido, aliás, o MM. Juiz da V Vara Federal e JEF Criminal e Adjunto de Chapecó - SC, nos autos da Ação Ordinária n° 5000735-72- 2010.404.7202, onde é parte ativa o Município ora Impugnante proferiu decisão favorável referente às Gratificações, transcreve trecho da referida decisão. Salienta que o Sr. Auditor-Fiscal afirma que as Gratificações (eventos 05 e 42) possuem claramente natureza salarial, já que são pagas em contraprestação ao trabalho e de forma habitual: ou seja, os beneficiários recebem esta "gratificação Fl. 801DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2202-011.340 – 2ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 13982.720169/2012-67 12 todos os meses", no entanto, no anexo ''Amostragem da Folha de Pagamento - Gratificações/Função Gratificada" verifica-se que diversos servidores receberam a Gratificação/Função Gratificada (evento 05 e 42 da folha de pagamento) por um determinado período de tempo e após este período pararam de receber tais gratificações em suas folhas de pagamento, portanto, comprova-se que diversos servidores não receberam habitualmente esta verba, ao contrário do afirmado pela fiscalização. E, mais, para este tipo de análise deve-se verificar também se houve a incorporação ou não ao salário, o que por certo não ocorreu. Conclui afirmando que as gratificações,a função gratificada e o abono (de Lei 1.675/05 e Lei 1.825/07), são formas de indenização pela função diferenciada exercida pelo funcionário, são verbas pode-se dizer de caráter transitório e não habitual, porquanto havendo mudança de função, horário ou outros elementos, não haverá mais o pagamento do benefício, motivo pelo qual deve-se reformar o presente auto de infração reconhecendo a não-incidência sobre referidas verbas. 4.1.1.3 - DA NÃO INCIDÊNCIA DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE O ADICIONAL DE PÓS-GRADUAÇÃO - BOLSA DE ESTUDOS. Também sobre as verbas Adicional de Pós-Graduação afirma a impugnante que não deve incidir as contribuições previdenciárias pois não podem ser consideradas como salário in natura, ainda que tenha a si agregado um valor econômico, pois não tem natureza remuneratória do trabalho do empregado, até porque, lhe falta o requisito de habitualidade que lhe conferiria o caráter remuneratório. Transcreve o disposto no art. 28, § 9º, alínea "e", item 7, e alínea "t", da Lei n° 8.212/91,e jurisprudência a respeito de plano educacional ou bolsa de estudo. Salienta ainda que a fiscalização afirma que o Adicional de Pós-Graduação (evento 173) possui natureza remuneratória e é pago de forma habitual, no entanto, no anexo ''Amostragem da Folha de Pagamento - Adicional de Pós- Graduação" verifica-se que diversos servidores receberam tal verba por um determinado período de tempo e após este período pararam de receber tal adicional em suas folhas de pagamento, portanto, comprova-se que diversos servidores não receberam habitualmente esta verba, ao contrário do afirmado pela fiscalização. E, mais, para este tipo de análise deve-se verificar também se houve a incorporação ou não ao salário, o que por certo não ocorreu. Assim, conclui afirmando que não há qualquer possibilidade de incidência da contribuição previdenciária sobre a referida verba Adicional de Pós-Graduação, eis que evidente a sua natureza indenizatória e sua não habitualidade, devendo, também neste ponto ser reformado o auto de infração. 4.1.1.4 - DA NÃO INCIDÊNCIA DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE O TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS GOZADAS OU NÃO. Aduz a impugnante que em relação ao Terço Constitucional de Férias a fiscalização entende que as férias gozadas e o seu respectivo adicional integram o salário-de-contribuição, e em se tratando de férias indenizadas não há incidência Fl. 802DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2202-011.340 – 2ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 13982.720169/2012-67 13 de contribuição previdenciária, porém o Sr. Auditor-Fiscal alega que jamais foi tributada a verba Adicional de 1/3 de Férias Indenizadas pelo Município ora Impugnante. Sustenta que o terço constitucional de férias possui clara natureza indenizatória, sendo ilegal a tributação, mesmo no caso da cobrança da contribuição na hipótese de férias gozadas. Transcreve vários julgados neste sentido. Salienta que se trata de interpretação literal do texto constitucional que trata do terço de férias em contraponto à incidência legal da contribuição previdenciária, e que a Excelsa Corte entendeu pelo afastamento da aplicação da contribuição previdenciária sobre o valor do terço constitucional, interpretação esta que deve ser aplicada aos servidores públicos e empregados da iniciativa privada por se tratar de comando constitucional com abrangência global e indistinta a todos os trabalhadores da Nação Brasileira. Observa que, neste sentido, o MM. Juiz da 1ª Vara Federal e JEF Criminal e Adjunto de Chapecó - SC, nos autos da Ação Ordinária n° 5000735-72- 2010.404.7202, onde é parte ativa o Município ora Impugnante proferiu decisão favorável referente ao Terço Constitucional de Férias, cujo trecho transcreve. Sustenta a impugnante que a fiscalização afirmou que jamais foi pago contribuição social sobre os Adicional de 1/3 de Férias Indenizadas (eventos 49 e 117 da folha de pagamento), no entanto, como se verifica no anexo "Amostragem da Folha de Pagamento - Adicional 1/3 de Férias", feito por esta entidade, é possível verificar que incidiu contribuição previdenciária sobre a verba Adicional de 1/3 de Férias Indenizadas (eventos 49 e 117 da folha de pagamento). Assim, conclui a impugnante que a fiscalização se equivocou ao alegar que o Terço Constitucional de Férias Gozadas integra o salário de contribuição visto o Supremo Tribunal Federal e outros tribunais já terem se manifestado sobre a ilegalidade da cobrança sobre referido tipo de verba, e também se equivocou ao alegar que o Município ora Contribuinte jamais pagou contribuição previdenciária sobre a verba Terço Constitucional de Férias Indenizadas, devendo, também neste ponto ser reformado o auto de infração. 4.1.2 - DAS VERBAS UTILIZADAS EM SUBSTITUIÇÃO ÀQUELAS EQUIVOCADAMENTE INSERIDAS NA COMPENSAÇÃO ORIGINÁRIA. Nesta parte passa-se à argumentação sobre a não-incidência de contribuição previdenciária sobre estas novas verbas inseridas agora por ocasião da substituição àquelas outras que, por equívoco, foram inseridas incorretamente na compensação originária. 4.1.2.1. - DA NÃO INCIDÊNCIA DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE O ADICIONAL DE INSALUBRIDADE E ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. Neste tópico, afirma a impugnante que os adicionais de insalubridade, assim como o da periculosidade são uma forma de indenização, pela diferenciação no Fl. 803DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2202-011.340 – 2ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 13982.720169/2012-67 14 ambiente e riscos a que está exposto os servidores, que ele não se incorpora aos vencimentos dos servidores, não assistindo direito de se exigir contribuição previdenciária sobre tal verba. Transcreve julgado neste sentido, em relação aos adicionais de insalubridade e periculosidade. Portanto, segundo ela dada a natureza indenizatória da verba e a sua não habitualidade não deve haver incidência de contribuição previdenciária sobre o Adicional de Insalubridade e de Periculosidade. 4.1.2.2 - DA NÃO INCIDÊNCIA DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE O AUXÍLIO MATERNIDADE Inicialmente destaca que, a questão constitucional sobre a incidência ou não de contribuição previdenciária sobre o salário-maternidade teve reconhecida a repercussão geral pelo e. STF em 26/04/2008 em decisão tomada em sede do Plenário Virtual conquanto ao RE n° 576967/PR (da relatoria do Ministro Joaquim Barbosa). Feito este registro, a impugnante passa a tecer argumentos que comprovariam a ilegalidade do pagamento de contribuição social sobre o salário maternidade. Observa que os auxílios — como o auxílio acidente ou doença - são um benefício previdenciário regulados pela Lei 8.213/91, e assim o é o salário-maternidade. Tais benefícios consistem numa renda que visa substituir o salário, paga pelo tempo que durar a incapacidade/afastamento laborativa. Passa a discorrer sobre a forma de concessão do auxílio-maternidade, cita julgado no sentido da não incidência da contribuição previdenciária sobre o salário maternidade e, conclui afirmando ser ilegal e injurídica, portanto, a inclusão de benefícios previdenciários como o salário maternidade, que não constituem remuneração, dentre as verbas que integram o salário de contribuição para efeito da incidência daquela contribuição. Acresce ainda que, justamente por não guardar o salário maternidade relação com o trabalho, ou melhor, prestação direta dele, mas sim, consubstancia-se em um benefício previdenciário, flagrante o seu caráter indenizatório e impossibilidade de compor a base de cálculo para pagamento das contribuições previdenciárias. 4.1.2.3 - DA NÃO INCIDÊNCIA DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE O ADICIONAL NOTURNO. Sustenta a impugnante que o adicional noturno trata-se de indenização pelo trabalho exercido de forma não ordinária, portanto, não há incidência previdenciária, devido ao seu caráter transitório, perdurando apenas enquanto o funcionário estiver desempenhando determinada função. Observa que o art. 28 da Lei 8.212/91 não especifica tal rubrica como componente da exação. Cita julgado do TRF da 1ª Região que decidiu pela não incidência, em se tratando de servidores públicos. 4.2 - DA IRRETROATIVIDADE DO ART. 3º E 4º DA LEI COMPLEMENTAR 118 DE 2005 - DA ALEGAÇÃO DE PRESCRIÇÃO DE PARTE DOS CRÉDITOS UTILIZADOS NAS Fl. 804DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2202-011.340 – 2ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 13982.720169/2012-67 15 COMPENSAÇÕES - DO DIREITO DE RESTITUIR VALORES PAGOS INDEVIDAMENTE NOS ÚLTIMOS 10 (DEZ) ANOS. Afirma a impugnante que o legislador, ao aprovar a Lei Complementar Federal n° 118 de 09 de fevereiro de 2005, teve o intuito de editar uma norma interpretativa ao supedâneo do artigo 106 do CTN. Cita o disposto nos artigos 3º e 4º da LC 118, de 09/02/2005, e passa a analisar o tema prescrição, irretroatividade e interpretação da legislação tributária. Observa que o primeiro problema advindo do art. 3º da referida LC refere-se, exatamente, à interpretação da Lei Tributária, haja vista que a intenção legislativa foi exatamente a de dar outro sentido ao artigo 168, I, do CTN, podendo-se afirmar que a Lei Complementar n° 118 de 2005 não é uma Lei interpretativa e sim modificativa, no caso, o CTN fim de tentar agasalhar os cofres públicos e ludibriar o já arrochado contribuinte. Ademais, o artigo 4º , segunda parte, do referido diploma legal, é sem dúvida alguma inconstitucional, pois adentra sem medidas no ordenamento jurídico e devasta o conteúdo consagrador da Constituição da República, ao dizer que as disposições do artigo 3ºo (LC 118/2005) observarão o disposto no artigo 106, inciso I do CTN. A norma tem um primeiro preceito que difere a sua vigência para 120 dias após a sua publicação no Diário Oficial. E, além disso, um segundo preceptivo remete o intérprete ao artigo 106, I do CTN, impondo a sua aplicação aos fatos pretéritos. Como visto a referida LC em comento não se amolda no recipiente de Lei Interpretativa, razão pela qual não há como se falar em retroatividade da mesma, pelos seguintes motivos: 1) o artigo 5º , XXXVI da CF/88 e artigo 6º do Decreto-Lei n° 4.657/42 - Lei de Introdução ao Código Civil asseguram que a Lei não poderá retroagir, sob pena de ofensa ao ato jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada. Cita doutrina a respeito da irretroativa e observa que no tocante à coisa julgada a impossibilidade de retroação parece bastante sólida, na medida em que a sustentação de raciocínio diverso ensejaria a possibilidade de propositura de avalanches de ações rescisórias contra os contribuintes que já exerceram o seu direito de compensação sob a égide da Lei anterior. Neste caso, pode-se dizer que a Impugnante adquiriu o direito e tornou-se titular da prerrogativa de ver protegida a compensação na forma intentada. Nesta esteira, se ocorrera a aquisição desse direito, então o ato jurídico é considerado perfeito e apto a ser exercido. Só haveria a possibilidade de admitir-se a retroatividade no caso de benefício ao contribuinte, em virtude de aplicação de pena mais benéfica para o sujeito passivo da relação tributária, todavia, é exatamente o inverso que pode ser visto, uma vez que a lei está a subtrair do contribuinte a possibilidade mais ampla de ser ressarcido de pagamento indevido. Sustenta que de acordo com os fatos narrados no Relatório Fiscal (pg.4) a fiscalização questiona as compensações efetuadas e ainda afirma que estão integralmente prescritos os valores relativos às competências 05/2010, 06/2010, 07/2010, 08/2010, 09/2010, 10/2010, 11/2010 e 13/2010. Observa que o fisco Fl. 805DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2202-011.340 – 2ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 13982.720169/2012-67 16 conclui a questão do marco da prescrição de maneira equivocada, isso porque, em se tratando de pagamentos indevidos efetuados antes da entrada em vigor da LC 118/05 (09/06/2005), o prazo prescricional para o contribuinte pleitear a restituição do indébito, nos casos de tributos sujeito a lançamento por homologação, continua-se observando a cognominada tese dos cinco mais cinco, desde que, na data da vigência da novel lei complementar, sobejem, no máximo, cinco anos da contagem do lapso temporal. Como dito, como o prazo prescricional único de cinco anos se mostrava ilegal, buscou o Impugnante a alvissareira ordem judicial. Sobre esta questão, transcreve a decisão proferida pelo MM. Juiz da lª Vara Federal e JEF Criminal e Adjunto de Chapecó - SC nos autos da Ação Ordinária n° 5000735-72-2010.404.7202, onde é parte ativa o Município ora Impugnante, confirmando-lhe o direito de recuperar os valores dos últimos dez anos. Deveria o Sr. Auditor-Fiscal, ao realizar o lançamento considerar os ditames dos 168, I e 150, §§ 1º e 4ºdo CTN, além dos artigos 2º e 5º, XXXVI da CF e art. 6ºdo Decreto-Lei n° 4.657/42, e concluir então corretamente, que a prescrição deverá observar o período decenal (tese dos cinco mais cinco). Esse entendimento foi reconhecido pelo e. STJ através do julgamento do Recurso Especial nº 1.002.932, sujeito ao procedimento do sistema de recurso repetitivo, onde sedimentou o seu entendimento acerca da aplicação da LC n° 118/2005, deixando claro que a mesma só deve ser aplicada aos pagamentos posteriores à sua vigência, decidindo favoravelmente à tese trazida pelo Impugnante. Transcreve jurisprudências a respeito e ressalta-se ainda que tal posicionamento inclusive também foi seguido pelos juízes de primeiro grau na Justiça Federal de Santa Catarina, e cita várias decisões. Assim, tendo em vista que a Ação Ordinária n° 5000735-72.2010.404.7202 foi ajuizada em 02/06/2010, aplicando-se a tese que prevalecia antes da edição da Lei Complementar n° 118/2005 (tese dos cinco mais cinco), apenas estariam prescritos os valores recolhidos antes de 06/2000. Ante o exposto, conclui afirmando a Impugnante que a fiscalização equivocou-se ao determinar estar integralmente prescritas as compensações feitas nas competências de 05/2010, 06/2010, 07/2010,08/2010, 09/2010, 10/2010, 11/2010 e 13/2010, devendo, assim ser revisto o Auto de Infração e anulado, total ou parcialmente conforme o caso. 4.3 - DA APLICAÇÃO DE MULTA POR UTILIZAÇÃO INDEVIDA DE CRÉDITOS. Afirma que acredita que o Auto de Infração não se sustentará, senão total ao menos parcialmente, pelos argumentos e documentos apresentados, no entanto, por cautela registra que, ao contrário do que indica o Relatório Fiscal, em relação às compensações sobre as Horas Extras, Gratificações/Função Gratificada/Abono Pecuniário, 1/3 de Férias Gozadas e Indenizadas, Adicional de Insalubridade, Adicional de Periculosidade, Salário Maternidade e Adicional Noturno, não há Fl. 806DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2202-011.340 – 2ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 13982.720169/2012-67 17 compensações indevidas, visto serem compensações legítimas, que tem amparo jurisprudencial na mais Suprema Corte. Portanto, requer a Impugnante que seja revisto o lançamento e o Auto de Infração, com a anulação do mesmo da referida parte, considerando todas as informações ora trazidas e, por conseguinte, sejam também anuladas as multas correspondentes. Referido acórdão foi assim ementado: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/05/2010 a 31/12/2010 Ementa: AÇÃO JUDICIAL. IDENTIDADE DE OBJETO. RENÚNCIA AO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. MATÉRIA DIFERENCIADA. JULGAMENTO. A propositura pelo sujeito passivo de ação judicial por qualquer modalidade processual, antes ou depois do lançamento de ofício, implica renúncia ao contencioso administrativo no tocante à matéria em que os pedidos administrativo e judicial são idênticos, devendo o julgamento ater-se à matéria diferenciada. SALÁRIO DE CONTRIBUIÇÃO. Para fins de apuração de contribuições destinadas à Seguridade Social, considera-se salário de contribuição a remuneração auferida em uma ou mais empresas, assim entendida a totalidade dos rendimentos pagos, devidos ou creditados a qualquer título, durante o mês, destinados a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma, inclusive as gorjetas e os ganhos habituais sob a forma de utilidades. Somente as exclusões arroladas exaustivamente no parágrafo 9º do artigo 28 da Lei n.º 8.212/91 não integram o salário-de-contribuição. COMPENSAÇÃO DE CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. DIREITO CREDITÓRIO. INEXISTÊNCIA. NÃO HOMOLOGAÇÃO. PRESCRIÇÃO. Compensação é o procedimento facultativo através do qual o sujeito passivo se ressarce de valores pagos indevidamente, deduzindo-os das contribuições devidas à Previdência Social. Além das disposições gerais, estabelecidas no CTN, às compensações de contribuições previdenciárias aplicam-se as específicas, previstas na Lei 8.212/1991 e na legislação pertinente. As contribuições sociais previdenciárias somente poderão ser restituídas ou compensadas nas hipóteses de pagamento ou recolhimento indevido. Não deve ser homologada a compensação, cujo direito creditório não seja comprovado pelo requerente, decorrente de ação judicial não transitada em julgado, bem como quando baseado unicamente em entendimentos e decisões judiciais não dirigidos ao requerente, nem com efeito erga omnes, nem vinculante para a Administração Tributária, pois não foram cumpridos os requisitos estabelecidos em normas, tratando-se de créditos ilíquidos e incertos. À Fl. 807DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2202-011.340 – 2ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 13982.720169/2012-67 18 prescrição, em matéria de contribuições previdenciárias, deve-se aplicar o lapso quinquenal, em face das disposições do inciso I do artigo 253 do Decreto 3.048/1999, que está de acordo com as regras dos artigos 165 e 168 do CTN considerando-se, inclusive, as diretrizes da LC 118/2005. COMPENSAÇÃO INDEVIDA. NÃO HOMOLOGAÇÃO. ACRÉSCIMOS MORATÓRIOS. Os valores compensados indevidamente serão exigidos com os acréscimos moratórios de que trata a legislação específica. APLICAÇÃO DAS DECISÕES DO STF E STJ NOS ACÓRDÃOS DE JULGAMENTO ADMINISTRATIVO DE PRIMEIRA INSTÂNCIA. Se determinada matéria for objeto de decisão definitiva exarada no STJ ou no STF, na forma dos arts. 543-B (rito de repercussão geral) ou 543-C (rito dos recursos repetitivos), apenas na hipótese da comunicação da PGFN de que, com base na Lei nº 10.522/2002, não mais contestará ou recorrerá sobre ela deve a DRJ reproduzir a tese do Judiciário na decisão de primeira instância administrativa. ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE E ILEGALIDADE. INSTÂNCIA ADMINISTRATIVA. No âmbito do processo administrativo fiscal, fica vedado aos órgãos de julgamento afastar a aplicação, ou deixar de observar lei ou decreto, sob fundamento de inconstitucionalidade, cujo reconhecimento encontra-se na esfera de competência do Poder Judiciário. Impugnação Improcedente Crédito Tributário Mantido Cientificado do resultado do julgamento em 14/12/2015 (fls. 669-671), a parte- recorrente interpôs o presente recurso voluntário em 13/01/2016 (fls. 672), no qual se sustenta, sinteticamente: a) O entendimento de que a compensação só pode ocorrer após trânsito em julgado contraria o art. 170-A do CTN e o art. 66 da Lei n° 8.383/91, na medida em que: o próprio art. 170-A, por sua redação e pela interpretação do STJ, não se aplica a tributos sujeitos a lançamento por homologação; e a Lei n° 8.383/91 autoriza expressamente a compensação de créditos tributários independentemente de decisão judicial transitada em julgado. b) A incidência de contribuição previdenciária sobre verbas de natureza indenizatória (horas extras; gratificações e função gratificada; abonos; adicional noturno; adicionais de periculosidade e insalubridade; 1/3 de férias, férias indenizadas e licença-prêmio; auxílio-maternidade) viola o art. 28, § 9º, da Lei n° Fl. 808DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2202-011.340 – 2ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 13982.720169/2012-67 19 8.212/91, pois tais parcelas não integram o salário-de-contribuição e têm índole propriamente indenizatória, não remuneratória. c) A retroatividade dos arts. 3º e 4º da LC 118/2005 ofende o art. 5º, inciso XXXVI, da CF, e o art. 106, I, do CTN, na medida em que tais dispositivos, ao reduzirem retroativamente o prazo prescricional de restituição/compensação, restringem direito já consolidado, devendo prevalecer o regime anterior — com contagem de até dez anos para repetição do indébito — conforme entendimento do STJ e da decisão do MM Juiz da 1ª Vara de Chapecó. Diante do exposto, pede-se, textualmente: b) que seja aceita a nova documentação apresentada, para que a mesma seja devidamente analisada e seja determinada a supressão das conclusões equivocadas relatadas pela fiscalização em relação às supostas alegações de não tributação da verba: 1/3 de Férias e sobre a habitualidade das verbas; Gratificações/Função Gratificada e Adicional de Pós-Graduação, bem como, aquelas conclusões relatadas baseadas na tabela de cálculo antiga, com o que se demonstra a correição da compensação efetuada nas compensações de 05/2010, 06/2010, 07/2010, 08/2010, 09/2010, 10/2010, 11/2010 e 13/2010 sendo assim, ao final, anule-se total ou parcialmente o Auto de Infração em epígrafe; c) seja reconhecida a legalidade das compensações de 05/2010 a 13/2010 referente ao Terço Constitucional de Férias; Horas Extras, Gratificações/Função Gratificada/Abono Pecuniário, Adicional de Pós-Graduação; Adicional de Insalubridade e de Periculosidade, Salário Maternidade e Adicional Noturno, visto se tratarem de compensações executadas sobre o respaldo do entendimento jurisprudencial dominante e entendimento judicial externado a favor do contribuinte nos autos da Ação Ordinária n° 5000735-72.2010.404.7202; d) Seja reconhecido o direito à aplicação da prescrição decenal para restituição dos créditos tributários, levando-se em consideração os ditames dos 168, I e 150, §§ 10 e 4° do CTN, além dos artigos 2° e 5°, XXXVI da CF e art. 6° do Decreto-Lei n° 4.657/42, tese esta que, aliás, já foi consolidada pelo e. Superior Tribunal de Justiça através do julgamento do Recurso Especial n° 1.002.932, mormente porque há decisão judicial favorável neste ponto a favor do contribuinte (Ação Ordinária n° 5000735-72.2010.404.7202); e) Seja reconhecida a inaplicabilidade da multa moratória de 20%, bem como dos juros aplicados sobre cada compensação efetuada/glosada; Apenas para fins de registro, anoto que, até 24/07/2025, pendiam a análise de segundos embargos de declaração e da admissibilidade de recurso extraordinário, nos autos da Fl. 809DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2202-011.340 – 2ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 13982.720169/2012-67 20 Ação 5000735-72.2010.4.04.7202, segundo o andamento público do processo, disponível no site do Tribunal Regional Federal da 4ª Região (www.trf4.jus.br). É o relatório. VOTO O Conselheiro Thiago Buschinelli Sorrentino, relator: 1 CONHECIMENTO Conheço parcialmente do recurso voluntário, porquanto tempestivo e aderente aos demais requisitos para exame e julgamento da matéria a seguir indicada. Dispõe a Súmula 01/CARF, verbatim: Importa renúncia às instâncias administrativas a propositura pelo sujeito passivo de ação judicial por qualquer modalidade processual, antes ou depois do lançamento de ofício, com o mesmo objeto do processo administrativo, sendo cabível apenas a apreciação, pelo órgão de julgamento administrativo, de matéria distinta da constante do processo judicial. Conforme orientação sólida deste Conselho: [...] CONCOMITÂNCIA COM AÇÃO JUDICIAL. RENÚNCIA. SÚMULA CARF Nº 1. Importa renúncia às instâncias administrativas a propositura pelo sujeito passivo de ação judicial por qualquer modalidade processual, antes ou depois do lançamento de ofício, com o mesmo objeto do processo administrativo, sendo cabível apenas a apreciação, pelo órgão de julgamento administrativo, de matéria distinta da constante do processo judicial. (grifei) [...] Diante dessa orientação, faz-se necessário (a) cotejar o objeto da ação judicial, segundo os dados disponíveis, com (b) as rubricas cujas compensações foram glosadas, para que apenas aquelas constantes em B, mas ausentes em A, sejam examinadas (A \ B = {x | x ∈ A e x ∉ B}). Fl. 810DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2202-011.340 – 2ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 13982.720169/2012-67 21 Ademais, por ausência de objeto, também não podem ser conhecidas as alegações constantes nas razões recursais, mas que não encontram matéria no lançamento tributário, isto é, as rubricas discutidas, mas que nem sequer foram glosadas. Conforme se lê no acórdão-recorrido, o recorrente ajuizou ação com o objetivo de discutir a validade da inserção de valores pagos a diversos títulos na base de cálculo da contribuição previdenciária em discussão (Ação Ordinária 5000735-72.2010.404.7202)1. Segundo se verifica nas respectivas peças processuais, o recorrente judicializou a discussão sobre a tributação, via contribuição previdenciária, sobre os valores pagos ao segurado- empregado a título de (a) 15 primeiros dias de afastamento do trabalho por enfermidade (auxílio- doença e auxílio-acidente), (b) auxílio creche, (c) vale transporte, (d) diárias para viagens, (e) ajuda de custo, (f) licença prêmio indenizada, (g) salário família, (h) abono de férias/férias indenizadas, (i) bolsa de estudo, (j) terço constitucional de férias, (k) horas extras e (l) função gratificada. Ademais, também se discutiu o suposto direito à compensação dos valores indevidamente recolhidos nos últimos dez anos (fls. 763-781). Há também referência ao (m) abono pecuniário e às gratificações (auxílio-alimentação (fls. 12-21). Por seu turno, foram glosadas as compensações oriundas de (a) horas-extras, (b) gratificações (auxílio-alimentação), (c) 1/3 férias, (d) aviso-prévio indenizado, (e) abono pecuniário, (f) férias e (g) licença-prêmio indenizada (fls. 06-11). Como se vê, somente uma rubrica glosada que não consta nas peças processuais: aviso-prévio indenizado. Por fim, também não deve ser conhecida a alegação voltada à extensão do prazo decadencial para compensação administrativa de créditos tributários, para dez anos, por também envolver juízo análogo a controle de constitucionalidade. Desse modo, este recurso voluntário somente poderá ter por objeto a inclusão dos valores relativos a essa única rubrica. É importante ressaltar que caberá à unidade competente, a tempo e modo próprios, dar total e fiel cumprimento à futura sentença judicial que transitar em julgado, relativa à matéria que não é conhecida. Porém, ela não modifica o juízo acerta da aplicabilidade da orientação sumulada no Verbete 01; ao contrário, reforça-o. 1 “Afirma que as compensações efetuadas nas competências 05/2010 à 13/2010, foram subsidiadas nos créditos decorrentes de pagamentos indevidos sobre verbas de caráter indenizatório da folha de pagamento dos servidores municipais que não integram o salário de contribuição do servidor e não incorporam aos seus salários, motivo pelo qual, o Impugnante entendeu pela compensação administrativa em vista das decisões e entendimentos judiciais atuais, inclusive de decisão proferida na Ação Ordinária n° 5000735- 72.2010.404.7202, publicada em 29/01/2011, que tramita na 1ª Vara Federal e JEF Criminal e Adjunto de Chapecó — SC onde é parte ativa o Município ora Impugnante, cujo trecho transcreve”. Fl. 811DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2202-011.340 – 2ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 13982.720169/2012-67 22 2 MÉRITO 2.1 PROIBIÇÃO DE COMPENSAÇÃO DE VALORES CUJA VALIDADE É DISCUTIDA EM AÇÃO JUDICIAL ANTES DO TRÂNSITO EM JULGADO A orientação firmada por esta Turma entende juridicamente impossível a antecipação da compensação de valores cuja validade é discutida em ação judicial, antes do respectivo trânsito em julgado, nos termos do art. 170-A do CTN. Confira-se: Numero do processo: 11112.720006/2016-21 Turma: Segunda Turma Ordinária da Segunda Câmara da Segunda Seção Câmara: Segunda Câmara Seção: Segunda Seção de Julgamento Data da sessão: Thu Apr 04 00:00:00 UTC 2024 Data da publicação: Wed Jun 19 00:00:00 UTC 2024 Ementa: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/01/2011 a 31/12/2011 PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL E PROCESSO JUDICIAL. CONCOMITÂNCIA. SÚMULA CARF Nº 1. Importa renúncia às instâncias administrativas a propositura pelo sujeito passivo de ação judicial por qualquer modalidade processual, antes ou depois do lançamento de ofício, com o mesmo objeto do processo administrativo, sendo cabível apenas a apreciação, pelo órgão de julgamento administrativo, de matéria distinta da constante do processo judicial. COMPENSAÇÃO. POSSIBILIDADE APENAS APÓS O TRANSITO EM JULGADO DA AÇÃO JUDICIAL. Nos termos do art. 170-A do CTN, é vedada a compensação mediante o aproveitamento de tributo, objeto de contestação judicial pelo sujeito passivo, antes do trânsito em julgado da respectiva decisão judicial e ainda nos termos do art. 89 da Lei n.º 8.212, de 1991, a possibilidade de compensação de contribuições previdenciárias restringe-se aos casos de pagamento ou recolhimento indevidos. Uma vez proposta ação judicial pelo sujeito passivo, na qual se discute a incidência de contribuições previdenciárias sobre determinadas rubricas, eventual recolhimento indevido ou a maior operar-se-á apenas quando do transito em Julgado da referida ação. Fl. 812DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2202-011.340 – 2ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 13982.720169/2012-67 23 Numero da decisão: 2202-010.655 Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer parcialmente do recurso, exceto das alegações relativas aos 15 (quinze) primeiros dias que antecedem o auxílio doença auxílio doença, férias usufruídas, terço constitucional de férias e das alegações relativas ao art. 66 da Lei nº 8.383/91; e, na parte conhecida, em negar-lhe provimento. (documento assinado digitalmente) Sonia de Queiroz Accioly - Presidente (documento assinado digitalmente) Sara Maria de Almeida Carneiro Silva - Relatora Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Sara Maria de Almeida Carneiro Silva, João Ricardo Fahrion Nuske, Alfredo Jorge Madeira Rosa, Marcelo Milton da Silva Risso, Thiago Buschinelli Sorrentino e Sonia de Queiroz Accioly (Presidente). Nome do relator: SARA MARIA DE ALMEIDA CARNEIRO SILVA Dessa orientação não divergiu o acórdão-recorrido. Diante do exposto, rejeito o argumento. 2.2 INSERÇÃO DE VALOR EQUIVALENTE AO AVISO-PRÉVIO INDENIZADO NA BASE DE CÁLCULO DA CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA Lê-se no Termo de Verificação Fiscal, verbatim (fls. 12-21): AVISO PRÉVIO INDENIZADO Período: 02/2004 Valor pago: R$ 6.380,00 A alínea "f", do § 90, do art. 214, do Regulamento da Previdência Social (hoje revogada) previa expressamente a não tributação do aviso prévio indenizado. Muito provavelmente em atenção a este dispositivo legal, o sujeito passivo, à época (02/2004), não tributou a verba em questão, conforme se verifica no anexo "Amostragem Folha Pagamento — AVISO PREVIO INDENIZ.". A falta de tributação da verba já é fato suficiente, por si só, para firmarmos a convicção de que o crédito também é inexistente neste particular e a compensação indevida. De fato, se ausente prova de recolhimento do valor tido por indevidamente inserto na base de cálculo do tributo, não haveria o que repetir, tampouco compensar. Fl. 813DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2202-011.340 – 2ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 13982.720169/2012-67 24 Diante do exposto, rejeito o argumento. 3 DISPOSITIVO Ante o exposto, CONHEÇO PARCIALMENTE deste recurso voluntário, com exceção das compensações relacionadas aos (a) 15 primeiros dias de afastamento do trabalho por enfermidade (auxílio-doença e auxílio-acidente), (b) auxílio creche, (c) vale transporte, (d) diárias para viagens, (e) ajuda de custo, (f) licença prêmio indenizada, (g) salário família, (h) bolsa de estudo, (i) terço constitucional de férias, (j) horas extras, (k) função gratificada, (l) suposto direito à compensação dos valores indevidamente recolhidos nos últimos dez anos, e (m) às gratificações, e, na parte conhecida, NEGO-LHE PROVIMENTO. É como voto. Assinado Digitalmente Thiago Buschinelli Sorrentino Fl. 814DF CARF MF Original Acórdão Relatório Voto 1 CONHECIMENTO 2 mérito 2.1 PROIBIÇÃO DE COMPENSAÇÃO DE VALORES CUJA VALIDADE É DISCUTIDA EM AÇÃO JUDICIAL ANTES DO TRÂNSITO EM JULGADO 2.2 INSERÇÃO DE VALOR EQUIVALENTE AO AVISO-PRÉVIO INDENIZADO NA BASE DE CÁLCULO DA CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA 3 Dispositivo
score : 1.0
Numero do processo: 16682.721163/2020-90
Turma: Primeira Turma Ordinária da Terceira Câmara da Primeira Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Thu Jul 31 00:00:00 UTC 2025
Data da publicação: Sun Aug 17 00:00:00 UTC 2025
Ementa: Assunto: Processo Administrativo Fiscal
Ano-calendário: 2016, 2017
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO A RESPEITO DE ERRO MATERIAL PRESENTE NO ACÓRDÃO DA DRJ. ACOLHIMENTO.
Havendo omissão a respeito de erro material presente no acórdão da DRJ, relativo a equívoco no somatório do valor exonerado, devem ser acolhidos os Embargos de Declaração, para correção do vício.
Numero da decisão: 1301-007.820
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer os Embargos de Declaração, nos termos do despacho de admissibilidade proferido, bem como por lhe dar provimento, na parte admitida, para que se reconheça o valor exonerado a título de multa isolada como sendo de R$ 1.515.319.813,77, retificando nesse ponto o erro material presente no acórdão proferido pela DRJ.
Assinado Digitalmente
Eduardo Monteiro Cardoso – Relator
Assinado Digitalmente
Rafael Taranto Malheiros – Presidente
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros Iagaro Jung Martins, Jose Eduardo Dornelas Souza, Luiz Eduardo de Oliveira Santos, Eduardo Monteiro Cardoso, Eduarda Lacerda Kanieski, Rafael Taranto Malheiros (Presidente).
Nome do relator: EDUARDO MONTEIRO CARDOSO
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ementa_s : Assunto: Processo Administrativo Fiscal Ano-calendário: 2016, 2017 EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO A RESPEITO DE ERRO MATERIAL PRESENTE NO ACÓRDÃO DA DRJ. ACOLHIMENTO. Havendo omissão a respeito de erro material presente no acórdão da DRJ, relativo a equívoco no somatório do valor exonerado, devem ser acolhidos os Embargos de Declaração, para correção do vício.
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INTERESSADO FAZENDA NACIONAL Assunto: Processo Administrativo Fiscal Ano-calendário: 2016, 2017 EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO A RESPEITO DE ERRO MATERIAL PRESENTE NO ACÓRDÃO DA DRJ. ACOLHIMENTO. Havendo omissão a respeito de erro material presente no acórdão da DRJ, relativo a equívoco no somatório do valor exonerado, devem ser acolhidos os Embargos de Declaração, para correção do vício. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer os Embargos de Declaração, nos termos do despacho de admissibilidade proferido, bem como por lhe dar provimento, na parte admitida, para que se reconheça o valor exonerado a título de multa isolada como sendo de R$ 1.515.319.813,77, retificando nesse ponto o erro material presente no acórdão proferido pela DRJ. Assinado Digitalmente Eduardo Monteiro Cardoso – Relator Assinado Digitalmente Rafael Taranto Malheiros – Presidente Fl. 5169DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1301-007.820 – 1ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16682.721163/2020-90 2 Participaram da sessão de julgamento os conselheiros Iagaro Jung Martins, Jose Eduardo Dornelas Souza, Luiz Eduardo de Oliveira Santos, Eduardo Monteiro Cardoso, Eduarda Lacerda Kanieski, Rafael Taranto Malheiros (Presidente). RELATÓRIO 1. Trata-se de Embargos de Declaração (fls. 4.795/4.818) opostos por VALE S.A. em face do Acórdão nº 1301-006.877 (fls. 4.760/4.792), que negou provimento ao Recurso Voluntário e ao Recurso de Ofício. 2. A Embargante alegou, em síntese, a existência dos seguintes vícios: (i) omissão e contradição na aplicação do precedente relativo ao RE 955.227, pois o E. STF teria se manifestado sobre “a necessidade de que sejam afastadas as multas tributárias impostas aos contribuintes que dispunham de decisões judiciais favoráveis transitadas em julgado”; (ii) omissão sobre a manutenção das multas e juros moratórios por força da aplicação do art. 114 do CTN c/c art. 100, parágrafo único, do CTN c/c art. 76, II, “a” e “b”, da Lei nº 4.502/1964; (iii) omissão sobre o dispositivo legal que afastaria a conclusão no sentido de que o lançamento realizado não teria sido feito para prevenir a decadência; (iv) omissão sobre a impossibilidade de exigência de multa isolada após o encerramento do ano-calendário; (v) omissão sobre o erro de cálculo e a indevida transposição de valores correspondentes ao PAF nº 16682.720764/2020-85; e (vi) omissão a respeito do erro material na quantificação dos valores exonerados e vinculados ao Recurso de Ofício. 3. De acordo com o Despacho de Admissibilidade (fls. 4.827/4.851) proferido pela Presidência desta Turma Ordinária, os Embargos de Declaração foram parcialmente admitidos, tão somente para que este colegiado se manifeste a respeito do último ponto levantado pela Embargante. Veja-se o dispositivo do referido despacho: Diante do exposto, com fundamento no art. 116 do RICARF aprovado pela Portaria MF nº 1634/2023, ACOLHO PARCIALMENTE os embargos de declaração para que seja sanado o vício apontado no tópico “6- Omissão: erro material na quantificação dos valores exonerados e vinculados ao recurso de ofício” deste despacho. E REJEITO os embargos em relação às matérias tratadas nos demais tópicos. Os vícios alegados nestes outros tópicos são manifestamente improcedentes, de modo que em relação a eles o presente despacho é definitivo, nos termos do art. 116, § 3º, do mesmo RICARF. 4. No ponto em que admitiu os Embargos de Declaração, a referida decisão está fundamentada da seguinte forma: Quanto a esse último tópico, há realmente um problema a ser examinado. Fl. 5170DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1301-007.820 – 1ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16682.721163/2020-90 3 De fato, a decisão de primeira instância administrativa apresentou planilhas indicando que a soma dos valores totais exonerados a título de multa isolada era de R$ 1.515.319.813,77, enquanto que na parte textual, no tópico destina à “conclusão”, essa mesma decisão registrou que a referida exclusão deveria se dar no montante de R$ 1.477.149.927,66. A contribuinte apontou esse problema, mas a decisão de segunda instância (acórdão ora embargado) não se manifestou sobre isso. Desse modo, os embargos devem ser acolhidos para a matéria tratada neste sexto tópico. 5. Cabe a esta Turma Ordinária, portanto, manifestar-se a respeito da suposta omissão relativa ao erro material apontado, que diz respeito aos valores exonerados pela DRJ no julgamento da Impugnação. 6. Destaco que, após a admissibilidade parcial, a Embargante apresentou Petição (fls. 4.855/4.863) contendo pedido de reconsideração para a Presidência desta Turma Ordinária, a fim de que o despacho fosse modificado para a admissão integral do recurso. Porém, tal pedido foi indeferido pela Presidência desta Turma Ordinária, restando mantido o Despacho de Admissibilidade proferido. 7. É o relatório. VOTO Conselheiro Eduardo Monteiro Cardoso, Relator. 8. Os pressupostos de admissibilidade dos Embargos de Declaração já foram devidamente analisados no Despacho de Admissibilidade proferido pela Presidência desta Turma Ordinária (fls. 4.827/4.851), oportunidade em que houve o reconhecimento da sua tempestividade e da efetiva omissão a respeito de um dos pontos levantados. Assim, conheço do recurso. 9. Como relatado, os Embargos de Declaração foram admitidos parcialmente, tão somente a respeito de um dos pontos levantados pela Embargante: omissão quanto ao erro material do acórdão recorrido na quantificação dos valores exonerados . Quanto aos demais, foi consignado no despacho de admissibilidade a definitividade com relação aos supostos vícios suscitados (fls. 4.851), com fundamento no art. 116, § 3º, do RICARF. Passo, a analisar o recurso, no que foi admitido. 10. A Embargante alega que houve “erro material na decisão de 1ª Instância no que tange à soma dos valores exonerados a título de multa isolada”. Isso porque o valor total informado no acórdão da DRJ seria inferior ao valor total efetivamente exonerado segundo os demonstrativos preparados pelas próprias autoridades julgadoras. Fl. 5171DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1301-007.820 – 1ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16682.721163/2020-90 4 11. De fato, analisando o capítulo do acórdão recorrido relativo à multa isolada, verifico que houve menção expressa à exclusão do valor de R$ 1.477.149.927,66, sendo que o resultado da análise “se encontra consignado nas planilhas dos respectivos anos -calendário, anexas em arquivo não paginável” (fls. 4.615). 12. Analisando tais planilhas, verifico que houve a indicação dos seguintes montantes como “valor cancelado”: (i) Ano-calendário de 2016: (ii) Ano-calendário de 2017: 13. Somando os valores indicados como exonerados, que estão de acordo com as reapurações mensais presentes nas próprias planilhas, chega-se ao montante cancelado de R$ 1.515.319.813,77. Deste modo, deve ser corrigido tal erro material no acórdão da DRJ, a fim de que conste como valor exonerado este montante. Fl. 5172DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1301-007.820 – 1ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16682.721163/2020-90 5 14. Diante do exposto, conheço dos Embargos de Declaração, nos termos do despacho de admissibilidade proferido, bem como lhes dou provimento, na parte admitida, para que se reconheça o valor exonerado a título de multa isolada como sendo de R$ 1.515.319.813,77, retificando nesse ponto o erro material presente no acórdão proferido pela DRJ. Assinado Digitalmente Eduardo Monteiro Cardoso Fl. 5173DF CARF MF Original Acórdão Relatório Voto
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Numero do processo: 11080.734696/2018-82
Data da sessão: Thu Jul 29 00:00:00 UTC 2021
Numero da decisão: 3201-003.130
Decisão: Resolvem os membros do colegiado, por maioria de votos, sobrestar o julgamento do presente feito na Dipro/2ª Câmara/3ª Seção até que o processo de compensação vinculado aos autos em apreço seja julgado em definitivo no Conselho Administrativo de Recursos Fiscais – CARF. Vencidos os Conselheiros Mara Cristina Sifuentes e Márcio Robson Costa que negaram provimento ao Recurso. O Conselheiro Laércio Cruz Uliana Junior acompanhou pelas conclusões. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido na Resolução nº 3201-003.127, de 29 de julho de 2021, prolatada no julgamento do processo 11080.732731/2018-29, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado.
Nome do relator: PAULO ROBERTO DUARTE MOREIRA
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Vencidos os Conselheiros Mara Cristina Sifuentes e Márcio Robson Costa que negaram provimento ao Recurso. O Conselheiro Laércio Cruz Uliana Junior acompanhou pelas conclusões. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido na Resolução nº 3201-003.127, de 29 de julho de 2021, prolatada no julgamento do processo 11080.732731/2018-29, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Hélcio Lafetá Reis – Presidente Substituto e Redator Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Hélcio Lafetá Reis, Leonardo Vinicius Toledo de Andrade, Pedro Rinaldi de Oliveira Lima, Mara Cristina Sifuentes, Laércio Cruz Uliana Junior, Márcio Robson Costa, Paulo Roberto Duarte Moreira e Arnaldo Diefenthaeler Dornelles. Relatório O presente julgamento submete-se à sistemática dos recursos repetitivos prevista no art. 47, §§ 1º e 2º, Anexo II, do Regulamento Interno do CARF (RICARF), aprovado pela Portaria MF nº 343, de 9 de junho de 2015. Dessa forma, adota-se neste relatório substancialmente o relatado na resolução paradigma. Trata-se de notificação de lançamento de multa por compensação não homologada, tratada no processo administrativo nº 10120.900612/2016-67. A multa foi lavrada com base no § 17 do art. 74 da Lei nº 9.430, de 27 de dezembro de 1996, com alterações posteriores, com a aplicação do percentual de 50% sobre a base de cálculo (valor não homologado), resultando no crédito tributário no valor de R$ 259.839,14. RE SO LU ÇÃ O G ER A D A N O P G D -C A RF P RO CE SS O 1 10 80 .7 34 69 6/ 20 18 -8 2 Fl. 2 da Resolução n.º 3201-003.130 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11080.734696/2018-82 Notificada do lançamento, a interessada apresentou manifestação de inconformidade alegando, em síntese: flagrante o direito à totalidade dos créditos na compensação; suspensão da multa em face de o processo de compensação estar pendente de julgamento definitivo; sobrestamento do feito até o julgamento do Recurso Extraordinário nº 796.939/RS; ofensa ao direito de petição e "bis in idem"; nulidade do lançamento por ausência de elementos de prova de comprovação do ilícito. Em julgamento na DRJ, foi mantida a sanção. Irresignada a contribuinte apresentou recurso voluntário, onde alega resumidamente: - nulidade da notificação de lançamento; - sobrestamento do feito até julgamento da ADI nº 4.905 e RE nº 796.393; - impossibilidade da aplicação da multa; - bis in idem, dupla aplicação de multa punitiva sobre a mesma conduta. É o relatório. Voto Tratando-se de julgamento submetido à sistemática de recursos repetitivos na forma do Regimento Interno deste Conselho, reproduz-se o voto condutor consignado na resolução paradigma como razões de decidir: 1 Conforme o Direito Tributário, a legislação, as provas, documentos e petições apresentados aos autos deste procedimento administrativo e, no exercício dos trabalhos e atribuições profissionais concedidas aos Conselheiros Titulares, conforme Portaria de Condução e Regimento Interno, apresenta-se este Voto. Como informado pela relatora, o processo n.º 10120.900604/2016-11, que trata das declarações de compensação, ainda não possui resultado definitivo. O presente processo, que trata da multa isolada, foi lavrado unicamente em razão da não homologação das compensações pleiteadas naquele processo, ou seja, são processos conexos e prejudiciais. O encaminhamento proposto, em negar provimento ao Recurso Voluntário e manter a multa isolada em seu valor integral, poderá causar prejuízo ao devido processo legal, pois, a aplicação de multa isolada por compensação não homologada deve seguir o processo do crédito, ou seja, a multa deverá ser mantida integralmente somente se a compensação for negada definitivamente e integralmente no processo n.º 10120.900604/2016-11. Além da farta e robusta jurisprudência administrativa fiscal nesse sentido, este conselho não deve permitir a cobrança de valores que não correspondam aos fatos, na medida em que, findo o processo n.º 10120.900604/2016-11, a compensação reste integralmente ou parcialmente homologada. 1 Deixa-se de transcrever o voto do(a) relator(a), que pode ser consultado na resolução paradigma desta decisão, transcrevendo o entendimento majoritário da turma, expresso no voto vencedor do redator designado. Fl. 3 da Resolução n.º 3201-003.130 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11080.734696/2018-82 Diante do exposto, voto para sobrestar o julgamento do presente feito na Dipro/2ª Câmara/3ª Seção até que o processo administrativo fiscal nº 10120.900604/2016-11 seja julgado em definitivo no Conselho Administrativo de Recursos Fiscais – CARF. CONCLUSÃO Importa registrar que, nos autos em exame, a situação fática e jurídica encontra correspondência com a verificada na decisão paradigma, de sorte que as razões de decidir nela consignadas são aqui adotadas, não obstante os dados específicos do processo paradigma citados neste voto. Dessa forma, em razão da sistemática prevista nos §§ 1º e 2º do art. 47 do anexo II do RICARF, reproduz-se o decidido na resolução paradigma, no sentido de sobrestar o julgamento do presente feito na Dipro/2ª Câmara/3ª Seção até que o processo de compensação vinculado aos autos em apreço seja julgado em definitivo no Conselho Administrativo de Recursos Fiscais – CARF. (documento assinado digitalmente) Hélcio Lafetá Reis – Presidente Substituto e Redator
score : 1.0
Numero do processo: 15746.720735/2023-10
Turma: Segunda Turma Ordinária da Segunda Câmara da Primeira Seção
Câmara: Segunda Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Thu Jul 31 00:00:00 UTC 2025
Data da publicação: Mon Aug 18 00:00:00 UTC 2025
Ementa: Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ
Ano-calendário: 2018, 2019
RECEITAS NÃO OFERECIDAS À TRIBUTAÇÃO. BAIXA DE OBRIGAÇÃO DE TRIBUTOS A PAGAR/RECOLHER.
Deve ser oferecida à tributação as receitas decorrentes de baixa das obrigações de tributos a pagar/recolher.
Assunto: Outros Tributos ou Contribuições
Período de apuração: 01/07/2018 a 31/07/2018, 01/07/2019 a 31/07/2019
PIS E COFINS. VALORES LANÇADOS DECLARADOS EM DCTF E COMPENSADOS EM DCOMPS TRANSMITIDAS ANTES DA AÇÃO FISCAL. EXONERAÇÃO.
Improcedente os autos relativos às contribuições ao PIS e à COFINS, declarados em DCTF e compensados via DCOMP transmitidas antes do início da ação fiscal.
Assunto: Normas de Administração Tributária
Exercício: 2019, 2020
MULTA REGULAMENTAR. OMISSÕES, INCOMPLETUDES E INEXATIDÕES NAS ECD E ECF.
A aplicação da multa regulamentar independe de dolo ou fraude, bem como da existência de prejuízo à arrecadação.
MULTA REGULAMENTAR. EFEITO CONFISCATÓRIO.
Nos termos da Súmula n. 2 CARF, este Conselho não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária.
Numero da decisão: 1202-001.680
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, negar provimento ao recurso de ofício, rejeitar as preliminares de nulidade e, no mérito, negar provimento ao recurso voluntário.
Assinado Digitalmente
LIANA CARINE FERNANDES DE QUEIROZ – Relatora
Assinado Digitalmente
LEONARDO DE ANDRADE COUTO – Presidente
Participaram da sessão de julgamento os julgadores Mauricio Novaes Ferreira, Andre Luis Ulrich Pinto, Fellipe Honorio Rodrigues da Costa, Jose Andre Wanderley Dantas de Oliveira, Liana Carine Fernandes de Queiroz, Leonardo de Andrade Couto (Presidente).
Nome do relator: LIANA CARINE FERNANDES DE QUEIROZ
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ementa_s : Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ Ano-calendário: 2018, 2019 RECEITAS NÃO OFERECIDAS À TRIBUTAÇÃO. BAIXA DE OBRIGAÇÃO DE TRIBUTOS A PAGAR/RECOLHER. Deve ser oferecida à tributação as receitas decorrentes de baixa das obrigações de tributos a pagar/recolher. Assunto: Outros Tributos ou Contribuições Período de apuração: 01/07/2018 a 31/07/2018, 01/07/2019 a 31/07/2019 PIS E COFINS. VALORES LANÇADOS DECLARADOS EM DCTF E COMPENSADOS EM DCOMPS TRANSMITIDAS ANTES DA AÇÃO FISCAL. EXONERAÇÃO. Improcedente os autos relativos às contribuições ao PIS e à COFINS, declarados em DCTF e compensados via DCOMP transmitidas antes do início da ação fiscal. Assunto: Normas de Administração Tributária Exercício: 2019, 2020 MULTA REGULAMENTAR. OMISSÕES, INCOMPLETUDES E INEXATIDÕES NAS ECD E ECF. A aplicação da multa regulamentar independe de dolo ou fraude, bem como da existência de prejuízo à arrecadação. MULTA REGULAMENTAR. EFEITO CONFISCATÓRIO. Nos termos da Súmula n. 2 CARF, este Conselho não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária.
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BAIXA DE OBRIGAÇÃO DE TRIBUTOS A PAGAR/RECOLHER. Deve ser oferecida à tributação as receitas decorrentes de baixa das obrigações de tributos a pagar/recolher. Assunto: Outros Tributos ou Contribuições Período de apuração: 01/07/2018 a 31/07/2018, 01/07/2019 a 31/07/2019 PIS E COFINS. VALORES LANÇADOS DECLARADOS EM DCTF E COMPENSADOS EM DCOMPS TRANSMITIDAS ANTES DA AÇÃO FISCAL. EXONERAÇÃO. Improcedente os autos relativos às contribuições ao PIS e à COFINS, declarados em DCTF e compensados via DCOMP transmitidas antes do início da ação fiscal. Assunto: Normas de Administração Tributária Exercício: 2019, 2020 MULTA REGULAMENTAR. OMISSÕES, INCOMPLETUDES E INEXATIDÕES NAS ECD E ECF. A aplicação da multa regulamentar independe de dolo ou fraude, bem como da existência de prejuízo à arrecadação. MULTA REGULAMENTAR. EFEITO CONFISCATÓRIO. Nos termos da Súmula n. 2 CARF, este Conselho não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária. Fl. 1450DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1202-001.680 – 1ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15746.720735/2023-10 2 ACÓRDÃO Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, negar provimento ao recurso de ofício, rejeitar as preliminares de nulidade e, no mérito, negar provimento ao recurso voluntário. Assinado Digitalmente LIANA CARINE FERNANDES DE QUEIROZ – Relatora Assinado Digitalmente LEONARDO DE ANDRADE COUTO – Presidente Participaram da sessão de julgamento os julgadores Mauricio Novaes Ferreira, Andre Luis Ulrich Pinto, Fellipe Honorio Rodrigues da Costa, Jose Andre Wanderley Dantas de Oliveira, Liana Carine Fernandes de Queiroz, Leonardo de Andrade Couto (Presidente). RELATÓRIO Trata-se de recurso de ofício e de recurso voluntário interposto por I&M PAPEIS E EMBALAGENS LTDA (CNPJ 07.277.575/0002-86) em face do Acórdão n. 105-012.421 – 2ª TURMA/DRJ05, que julgou parcialmente procedente a Impugnação, exonerando a autuada dos créditos de PIS e de COFINS lançados e mantendo integralmente os Autos de Infração de IRPJ e de CSLL pelo não oferecimento à tributação das receitas decorrentes das baixas das obrigações de tributos a pagar/recolher, bem assim as multas regulamentares, por inexatidões, incorreções ou omissões na ECF e na ECD do contribuinte, todos relativos ao anos-calendários de 2018 e 2019. O acórdão recorrido restou da seguinte forma ementado: Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ Ano-calendário: 2019 RECEITAS NÃO OFERECIDAS À TRIBUTAÇÃO. APURAÇÃO. CABIMENTO. Fl. 1451DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1202-001.680 – 1ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15746.720735/2023-10 3 Deve ser oferecida à tributação as receitas decorrentes de baixa das obrigações de tributos a pagar/recolher. Assunto: Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins Ano -calendário: 2018, 2019 DUPLICIDADE DE COBRANÇA. Não cabe lançamento de crédito tributário confessado em Declaração de Compensação efetuada antes da lavratura do auto de infração. Assunto: Contribuição para o PIS/Pasep Ano-calendário: 2018, 2019 Não cabe lançamento de crédito tributário confessado em Declaração de Compensação efetuada antes da lavratura do auto de infração. Assunto: Obrigações Acessórias Ano-calendário: 2018, 2019 OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA. ECD e ECF. INEXATIDÕES, INCORREÇÕES OU OMISSÕES Identificado pela autoridade tributária no decorrer do procedimento fiscal que a Escrituração Contábil Digital (ECD) e a Escrituração Contábil Fiscal (ECF) apresentam inexatidões, incorreções ou omissões, é válido o auto de infração lavrado com a finalidade de exigir a multa estabelecida pela legislação tributária. ECF. APRESENTAÇÃO DA ECF COM INFORMAÇÕES INEXATAS, INCOMPLETAS OU OMITIDAS. MULTA REGULAMENTAR. CABIMENTO. ECF. APRESENTAÇÃO DA ECF COM INFORMAÇÕES INEXATAS, INCOMPLETAS OU OMITIDAS. MULTA REGULAMENTAR. CABIMENTO. A apresentação da ECF com informações inexatas, incompletas ou omitidas impõe o lançamento de multa regulamentar, de acordo com a legislação tributária regente. OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA. ECD. APRESENTAÇÃO NO DECORRER DO PROCEDIMENTO FISCAL À FISCALIZAÇÃO. A apresentação da Escrituração Contábil Digital (ECD) tão somente à fiscalização, não a transmitindo ao Sistema Público de Fl. 1452DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1202-001.680 – 1ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15746.720735/2023-10 4 Escrituração Digital - SPED, não tem o condão de afastar a multa. Impugnação Procedente em Parte Crédito Tributário Mantido em Parte Conforme o Relatório de Fiscalização, a ora recorrente foi submetida ao procedimento fiscal TDPF-fiscalização nº 0810700.2022.00030, com vistas a verificar a regularidade da apuração e recolhimento/declaração do IRPJ e CSLL PA 01/2019 a 12/2019, e insuficiência de recolhimento de PIS e COFINS PA 07/2018 a 12/2019, resultando na constatação de saldos a menor de prejuízos fiscais e base de cálculo negativas da CSLL, insuficiência de recolhimento/declaração de débitos de PIS e COFINS e na aplicação de multa por inexatidões, incorreções ou omissões da Escrituração Contábil Digital e da Escrituração Contábil Fiscal. Transcrevo, do Acórdão de Impugnação, o relatório processual, na parte que interessa e com os negritos acrescidos: Trata -se de autos de infração para cobrança de Imposto sobre a Renda da Pessoa Jurídica – IRPJ, Contribuição Social sobre o Lucro Líquido - CSLL, em que foi determinado que o contribuinte cumprisse o ajuste na base de cálculo do Imposto de Renda e da CSLL e em que foi apurada infração quanto à Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social – COFINS e Contribuição para o PIS/PASEP, ano -calendário 2018 e 2019, nos valores de: Foram apuradas as seguintes infrações: RECEITAS ESCRITURADAS E NÃO DECLARADAS Fl. 1453DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1202-001.680 – 1ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15746.720735/2023-10 5 INFRAÇÃO: RECEITAS OPERACIONAIS ESCRITURADAS E NÃO DECLARADAS Receitas operacionais escrituradas e não declaradas, apuradas conforme tópico “II - INFRAÇÕES APURADAS. b) Não oferecimento à tributação das receitas decorrentes das baixas das obrigações de tributos a pagar/recolher” do relatório fiscal em anexo. INFRAÇÃO: FALTA/INSUFICIÊNCIA DE RECOLHIMENTO DA CSLL SOBRE RECEITAS ESCRITURADAS E NÃO DECLARADAS Receitas operacionais escrituradas e não declaradas, apuradas conforme tópico “II - INFRAÇÕES APURADAS. b) Não oferecimento à tributação das receitas decorrentes das baixas das obrigações de tributos a pagar/recolher” do relatório fiscal em anexo. INCIDÊNCIA NÃO-CUMULATIVA PADRÃO INFRAÇÃO: INSUFICIÊNCIA DE RECOLHIMENTO Valor apurado conforme tópico “II - INFRAÇÕES APURADAS. a) Insuficiência de recolhimento de PIS e COFINS” do relatório fiscal em anexo ESCRITURAÇÃO CONTÁBIL DIGITAL (ECD) INFRAÇÃO: APRESENTAÇÃO DE ESCRITURAÇÃO CONTÁBIL DIGITAL (ECD) COM INFORMAÇÕES INEXATAS, INCOMPLETAS OU OMITIDAS O sujeito passivo apresentou Escrituração Contábil Digital (ECD), exigida nos termos do art. 16 da Lei nº 9.779/99, com informações inexatas, incompletas ou omitidas, ensejando a Fl. 1454DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1202-001.680 – 1ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15746.720735/2023-10 6 aplicação de multa, conforme tópico “III – DA MULTA POR DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA. a) Multa por apresentação da ECD no ambiente SPED com informações inexatas, incompletas ou omitidas” do relatório fiscal em anexo. LUCRO REAL INFRAÇÃO: APRESENTAÇÃO DA ESCRITURAÇÃO CONTÁBIL FISCAL (ECF) COM INFORMAÇÕES INEXATAS, INCORRETAS OU OMITIDAS O sujeito passivo apresentou Escrituração Contábil Fiscal (ECF), exigida nos termos do art. 16 da Lei nº 9.779/99, com informações inexatas, incorretas ou omitidas, ensejando a aplicação de multa, conforme tópico “III – DA MULTA POR DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA. b) Multa por apresentação da ECF com incorreções ou omissões” do relatório fiscal em anexo. [...] Descrição dos Fatos e Intimações Em 29/08/2022, o contribuinte é cientificado do início do procedimento fiscal por meio do TIPF e intimado a apresentar o que se discrimina abaixo. 1 – Ao examinar a Escrituração Contábil Fiscal (ECF) dos anos- calendário 2019 e 2020, constata-se que o contribuinte, optante pelo lucro real anual, apresentou a ECF com incorreções ou omissões. Assim, transmitir a ECF retificadora sem incorreções ou omissões. Período: 01/01/2019 a 31/12/2020. Prazo: 20 dias corridos. Em 30/08/2022, o contribuinte atendendo ao TIPF alega a ocorrência de erros na escrituração: “Recebemos na data de ontem o termo de procedimento fiscal da empresa I&M PAPEIS E EMBALAGENS LTDA CNPJ 07.277.575/0002 -86, início nos trabalhos de retificações do período de 2019 e 2020, onde constatamos o erro no sistema na geração do arquivo da época.” (vide fls. 11 a 12). Em 31/08/2022, o contribuinte é intimado através do TIF nº 02 a cumprir as seguintes exigências. Fl. 1455DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1202-001.680 – 1ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15746.720735/2023-10 7 1 – Ao examinar a Escrituração Contábil Digital (ECD) dos anos-calendário 2017 a 2021, constata-se que o contribuinte apresentou a ECD com incorreções ou omissões. Assim, transmitir a ECD retificadora sem incorreções ou omissões. Período: 01/01/2017 a 31/12/2021. Prazo: 20 dias corridos. Em 01/09/2022, o contribuinte informa ter retificado as ECF e, em 02/09/2022, a fiscalização envia e-mail explicativo sobre o procedimento de substituição da ECD (vide fls. 20 a 22). A substituição da ECD autenticada deve ser realizada conforme previsto na IN RFB nº 2.003/2021. Na impossibilidade de substituição da ECD autenticada constante da base do SPED, fornecer os arquivos da ECD corretos devidamente validados e autenticados à fiscalização, mediante anexação no Dossiê de Comunicação do Contribuinte. A impossibilidade de substituição da ECD deverá ser demonstrada pelo sujeito passivo à RFB, mediante apresentação de documentação hábil e idônea. Art. 8º. A ECD autenticada somente pode ser substituída caso contenha erros que não possam ser corrigidos por meio de lançamento contábil extemporâneo, conforme previsto nos itens 31 a 36 da Interpretação Técnica Geral (ITG) 2000 (R1) - Escrituração Contábil, do Conselho Federal de Contabilidade, publicada em 12 de dezembro de 2014. § 1º Na hipótese de substituição da ECD, sua autenticação será cancelada e deverá ser apresentada ECD substituta, à qual deve ser anexado o Termo de Verificação para Fins de Substituição, o qual conterá: I - a identificação da escrituração substituída; II - a descrição pormenorizada dos erros; III - a identificação clara e precisa dos registros com erros, exceto quando estes decorrerem de erro já descrito; IV - autorização expressa para acesso às informações pertinentes às modificações por parte do Conselho Federal de Contabilidade; e Fl. 1456DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1202-001.680 – 1ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15746.720735/2023-10 8 V - a descrição dos procedimentos pré-acordados executados pelos auditores independentes, quando estes julgarem necessário. § 2º O Termo de Verificação para Fins de Substituição deve ser assinado pelo profissional da contabilidade que assina os livros contábeis substitutos e também pelo auditor independente, no caso de demonstrações contábeis auditadas por este. § 3º O profissional da contabilidade que não assina a escrituração poderá manifestar-se no Termo de Verificação para Fins de Substituição de que trata o § 1º, desde que a manifestação se restrinja às modificações nele relatadas. § 4º A substituição da ECD prevista no caput só poderá ser feita até o fim do prazo de entrega da ECD relativa ao ano- calendário subsequente. § 5º São nulas as alterações efetuadas em desacordo com este artigo ou com o Termo de Verificação para Fins de Substituição. Em 30/09/2022, o contribuinte é reintimado por meio do TIF nº 03 a cumprir integralmente o TIPF e TIF nº 02 em 30 dias corridos. Em 11/11/2022, o contribuinte é intimado por meio do TIF nº 05 a fornecer os seguintes esclarecimentos e elementos: 1 – Informar, para cada lançamento contábil dos Anexos I e II, e mediante o preenchimento das correspondentes planilhas, o número do PER/DCOMP, a data da transmissão do PER/DCOMP e o período de apuração do débito compensado contabilmente. Prazo: 20 dias corridos. 2 – Justificar, individualizadamente, mediante apresentação de documentação hábil e idônea, e preenchimento das planilhas dos Anexos I e II, a falta de transmissão de PER/DCOMP para a compensação contábil de débitos. Prazo: 20 dias corridos. 3 – Justificar, mediante apresentação de documentação hábil e idônea, e preenchimento das planilhas dos Anexos I e II, por que não existe nenhum PER/DCOMP compensando débitos Fl. 1457DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1202-001.680 – 1ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15746.720735/2023-10 9 com créditos de PIS e Cofins de períodos de apuração 2017, 2018, 2019 e 2020. Prazo: 20 dias corridos. 4 – Apresentar demonstrativo detalhado, em planilha Excel, de apuração e controle das receitas de crédito fiscal compensado especificadas abaixo, com indicação inequívoca das notas fiscais. Prazo: 20 dias corridos. 5 – Acerca dos lançamentos contábeis da conta contábil “CREDITO FISCAL COMPENSADO” do Anexo II: a) fornecer demonstrativo detalhado em planilha Excel de composição do saldo de R$ 88.947.737,90 em 01/12/2020; b) justificar por que o contribuinte deu baixa de obrigações de IPI, PIS, Cofins, INSS e ICMS em contrapartida da conta contábil de obrigação “CREDITO FISCAL COMPENSADO”; c) demonstrar a exigibilidade do saldo do passivo de R$ 88.947.737,90 em 01/12/2020; e d) apresentar demonstrativo detalhado, em planilha Excel, de apuração e controle dos créditos sob o título de “crédito fiscal compensado”, contendo especialmente a indicação das notas fiscais de origem. Prazo: 20 dias corridos. 6 – Fornecer cópia integral do processo judicial que ampara o aproveitamento dos créditos através dos lançamentos contábeis dos Anexos I e II, e fornecer a respectiva memória de cálculo detalhada dos créditos em planilha Excel, inclusive com indicação das notas fiscais de origem. Prazo: 20 dias corridos. 7 – Justificar minuciosamente e comprovar, mediante apresentação de documentação hábil e idônea, a exclusão na Parte A do Lalur no valor de R$ 38.034.760,35 no ano de 2019. Justificar, mediante apresentação de documentação hábil e idônea, por que o valor de R$ 30.181.675,71 foi lançado como prejuízo operacional do ano de 2018. Prazo: 20 dias corridos. Em 23/11/2022, o contribuinte é intimado através do TIF nº 06 a fornecer os esclarecimentos e elementos a seguir. [...] 2 – Informar, para cada lançamento contábil do Anexo I, e mediante o preenchimento da correspondente planilha, o número do PER/DCOMP, a data da transmissão do PER/ Fl. 1458DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1202-001.680 – 1ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15746.720735/2023-10 10 DCOMP e o período de apuração do débito compensado contabilmente. Prazo: 20 dias corridos. 3 - Justificar, individualizadamente, mediante apresentação de documentação hábil e idônea, e preenchimento do Anexo I, a falta de transmissão de PER/DCOMP para a compensação contábil de débitos. Prazo: 20 dias corridos. 4 – Acerca dos lançamentos contábeis da conta contábil “CREDITO FISCAL COMPENSADO” do Anexo I: a) fornecer demonstrativo detalhado em planilha Excel de composição do saldo de R$ 287.003.259,22 em 01/12/2021; b) justificar por que o contribuinte deu baixa de obrigações de IPI, PIS, Cofins, INSS e ICMS em contrapartida da conta contábil de obrigação “CREDITO FISCAL COMPENSADO”; c) demonstrar a exigibilidade do saldo do passivo de R$ 287.003.259,22 em 01/12/2021; e d) apresentar demonstrativo detalhado, em planilha Excel, de apuração e controle dos créditos sob o título de “crédito fiscal compensado”, contendo especialmente a indicação das notas fiscais de origem. Prazo: 20 dias corridos. 5 - Fornecer cópia integral do processo judicial que ampara o aproveitamento dos créditos através dos lançamentos contábeis do Anexo, e fornecer a respectiva memória de cálculo detalhada dos créditos em planilha Excel, inclusive com indicação das notas fiscais de origem. Prazo: 20 dias corridos. 6 – Informar a função, a natureza e o funcionamento das contas contábeis “31006 - CREDITO FISCAL COMPENSADO” e “20598 - CREDITO FISCAL COMPENSADO”. Período 01/2018 a 12/2021. Prazo: 20 dias corridos. Em 27/02/2023, a fiscalização reintima o contribuinte através do TIF nº 08 a atender os TIF nºs 05 e 06. Em 02/03/2023, a fiscalização envia email (vide fls. 224 a 234) para o contribuinte informando que as exigências dos itens do TIF nº 05 e 06 devem ser cumpridas individualizadamente, inclusive com preenchimento das respectivas planilhas. Em março de 2023, o contribuinte é intimado através do TIF nº 09 a cumprir as seguintes exigências. Fl. 1459DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1202-001.680 – 1ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15746.720735/2023-10 11 1 – Justificar, mediante apresentação de documentação hábil e idônea, por que as receitas dos lançamentos contábeis do Anexo I do TIF nº 05 relativas à baixa das obrigações a pagar de PIS, COFINS, IPI, ICMS etc. no valor de R$ 9.073.934,06 e R$ 38.034.760,35 foram computadas na determinação do lucro real do ano de 2018 e excluídas na determinação do lucro real no ano -calendário de 2019, respectivamente. Prazo: 20 dias corridos. Valores das contas referenciais e contábeis na ECF: [...] 2 – Segundo o Anexo I do TIF nº 05, o contribuinte realizou no ano de 2019 a baixa de obrigações a pagar de PIS, COFINS, IPI, ICMS etc. de períodos de apuração a partir do ano de 2013 em contrapartida de receitas operacionais, contudo não as computou na determinação do lucro real. Após intimações o contribuinte realizou a retificação das DCTFs para incluir débitos tributários que haviam sido baixados na contabilidade com períodos de apuração a partir de 2019. Assim, justificar individualizamente, mediante preenchimento das planilhas dos Anexos dos TIF nº 05 e 06, por que: a) os débitos anteriores a 2019 não foram informados em DCTF retificadora (vide Anexo II); b) excluiu na determinação do lucro real as receitas de baixa de obrigações de tributos a pagar anteriores a 2019 não declarados em DCTF; e c) excluiu na determinação do lucro real as receitas de baixa de obrigações de tributos a pagar a partir de 2019 não declarados na DCTF. Prazo: 20 dias corridos. 3 – Justificar, mediante apresentação de documentação hábil e idônea, por que: a) somente foram incluídos alguns débitos constantes dos lançamentos contábeis dos Anexos dos TIF nº 05 e 06 nas DCTFs retificadoras; e b) deixou de retificar a EFD ICMS/IPI (vide Anexo I) e EFD Contribuições para informar os verdadeiros valores devidos. Prazo: 20 dias corridos. 4 – Justificar, mediante apresentação de documentação hábil e idônea, por que o contribuinte não retificou as DCTFs para incluir os débitos de períodos anteriores a 2019 constantes dos lançamentos contábeis dos Anexos dos TIF nº 05 e 06. Justificar individualizamente, mediante apresentação de documentação hábil e idônea, por que não retificou as EFD Fl. 1460DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1202-001.680 – 1ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15746.720735/2023-10 12 ICMS/IPI (vide batimento RAIPI X DCTF no Anexo I) e EFD Contribuições para incluir todos débitos dos lançamentos contábeis dos Anexos dos TIF nº 05 e 06. Prazo: 20 dias corridos. 5 – O contribuinte deve cumprir individualizadamente e por escrito todas as exigências dos itens dos TIF nº 05 e 06, inclusive com preenchimento das respectivas planilhas, mediante apresentação de documentação hábil e idônea. Prazo: 20 dias corridos. Em 06/04/2023, o contribuinte é reintimado através do TIF nº 10 a cumprir individualizadamente por escrito todas as exigências dos itens dos TIF n° 05, 06 e 09, inclusive com preenchimento completo das respectivas planilhas, no prazo de 20 dias corridos impreterivelmente. Em 27/04/2023, o contribuinte em atendimento ao TIF nº10 fornece os seguintes elementos e esclarecimentos (vide fls. 272 a 277) O referido TIF n° 10 foi expedido para que a Fiscalizada seja reintimada a cumprir as exigências dos TIFs 05, 06 e 09, no prazo de 20 (vinte) dias. Pois bem. O TIF n° 05 foi criado em razão de diversas compensações de PIS, COFINS e IPI realizadas pela Fiscalizada nos anos de 2020 a 2022. Os créditos de PIS, COFINS e IPI foram levantados em serviços de auditoria fiscal por empresa externa de consultoria. Acontece que a Fiscalizada observou que os referidos créditos não tinham lastro legal e, assim, refez todas as operações de compensação, retificando, primeiramente, as DCTF's (Declarações de Créditos e Tributos Federais). As retificações da EFD contribuições e EFD IPI também já foram retificadas. Apenas as ECFs e ECDs ainda não foram retificadas em razão do tempo e volume, mas que serão concluídas nos próximos dias. A retificação dos lançamentos abriu um passivo fiscal em nome da Fiscalizada cuja grande maioria já se encontra em dívida ativa na Procuradoria da Fazenda Nacional. A Fiscalizada informa que aguarda a consolidação de toda dívida junto à PGFN para requerer o pagamento via transação individual, a qual deve ser proposta nos próximos dias. Fl. 1461DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1202-001.680 – 1ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15746.720735/2023-10 13 Diante desta informação, a Fiscalizada acredita que restam prejudicados os itens 01, 02, 03 e 06 do TIF n° 05 e também o TIF n° 06. Em relação aos demais itens, iniciamos a explicação pelo item 5, abaixo: 5 - Acerca dos lançamentos contábeis da conta contábil "CREDITO FISCAL COMPENSADO" do Anexo II: a) fornecer demonstrativo detalhado em planilha Excel de composição do saldo de R$ 88.947.737,90 em 01/12/2020; b) justificar por que o contribuinte deu baixa de obrigações de IPI, PIS, Cofins, INSS e ICMS em contrapartida da conta contábil de obrigação "CREDITO FISCAL COMPENSADO"; c) demonstrar a exigibilidade do saldo do passivo de R$ 88.947.737,90 em 01/12/2020; e d) apresentar demonstrativo detalhado, em planilha Excel, de apuração e controle dos créditos sob o título de "crédito fiscal compensado", contendo especialmente a indicação das notas fiscais de origem. Prazo: 20 dias corridos. No item 5, o saldo de R$ 88.947.737,90 é composto conforme planilha anexa: A origem são compensações que a Fiscalizada realizou ao longo dos anos. Como estes valores foram utilizados para quitar obrigações, teriam natureza de receita, mas não são tributáveis, razão pela qual foi excluído no Lalur daquele ano. Ocorre que todas as compensações também foram revertidas e, assim, não geraram efeito tributário. Em relação ao item 7, o TIF descreve: 7 - Justificar minuciosamente e comprovar, mediante apresentação de documentação hábil e idónea, a exclusão na Parte A do Lalur no valor de R$ 38.034.760,35 no ano de 2019. Justificar, mediante apresentação de documentação hábil e idônea por que o valor de R$ 30.181.675,71 foi lançado como Fl. 1462DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1202-001.680 – 1ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15746.720735/2023-10 14 prejuízo operacional do ano de 2018. Prazo: 20 dias corridos. No item 7, a Fiscalização questiona a exclusão do valor de R$ 38.034.760,35 na parte A do Lalur. Este valor também se refere a créditos fiscais que foram objeto de compensação, conforme planilha abaixo: [...] Os valores de PIS, COFINS e IPI estão fundamentados no mandado de segurança n° 0001084-73.2016.403.6105, cujas cópias seguem anexas. Foram objeto de Perd/Comps que foram glosadas e estão com exigibilidade suspensa por força de interposição de manifestações de inconformidade. O valor de ICMS tem origem em estudo providenciado por escritório especializado que apontou a possibilidade de créditos sob produtos intermediários no período de 2014 a 2018. Como estes valores foram utilizados para quitar obrigações, teriam natureza de receita, mas não são tributáveis, razão pela qual foi excluído no Lalur daquele ano. O valor de R$ 30.181.675,71, lançado como prejuízo operacional no ano de 2018 foi retificado, a pedido do próprio Fisco, em 25/10/2021, reduzindo para R$ 22.105.593,39, conforme a tela do Sped abaixo e recibo de entrega. [...] Em relação ao item 4, os valores de R$ 9.073.934,06 e R$ 38.034.760,35 tem a mesma origem dos valores do item 7, então seguem planilhados e com a mesma resposta: [...] Tendo em vista a resposta aos itens do TIF n° 05, a Fiscalizada entende que também resta respondido o TIF n° 09. INFRAÇÕES APURADAS a) Insuficiência de recolhimento de PIS e COFINS Fl. 1463DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1202-001.680 – 1ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15746.720735/2023-10 15 Ao examinar os valores escriturados na contabilidade nas contas de passivo de PIS e COFINS a recolher, verifica-se que o contribuinte adotou para o período apuração de 07/2018 a 12/2019 o artifício de dar baixa parcial ao PIS e COFINS a recolher em contrapartida de receitas indicando no histórico do lançamento contábil a realização de compensação com créditos de ICMS. A fiscalização intimou reiteradamente o contribuinte a demonstrar inequivocadamente o período de apuração de cada débito tributário baixado por compensação contábil e a identificar inequivocadamente a respectiva PER/DCOMP, contudo o contribuinte deixou de informar quais os respectivos períodos de apuração dos débitos, não identificou nenhuma PER/DCOMP e restringiu-se a informar que seriam compensações com créditos de ICMS pleiteados judicialmente cuja decisão foi desfavorável ao contribuinte. Conforme os lançamentos contábeis dos Anexos I e II do Relatório de Fiscalização e Razão às fls. 281 a 282, parte das obrigações de PIS e COFINS a recolher eram periodicamente baixadas em contrapartida de receitas, não sendo os débitos confessados em DCTF nem recolhidos. A fiscalização intimou o contribuinte a justificar a falta de oferecimento à tributação das receitas de baixa dos tributos a pagar e em resposta ele alegou serem receitas não tributáveis: “A origem são compensações que a Fiscalizada realizou ao longo dos anos. Como estes valores foram utilizados para quitar obrigações, teriam natureza de receita, mas não são tributáveis, razão pela qual foi excluído no Lalur daquele ano”. TIF nº 05 7 – Justificar minuciosamente e comprovar, mediante apresentação de documentação hábil e idônea, a exclusão na Parte A do Lalur no valor de R$ 38.034.760,35 no ano de 2019. Justificar, mediante apresentação de documentação hábil e idônea, por que o valor de R$ 30.181.675,71 foi lançado como prejuízo operacional do ano de 2018. Prazo: 20 dias corridos. TIF nº 09 1 – Justificar, mediante apresentação de documentação hábil e idônea, por que as receitas dos lançamentos contábeis do Anexo I do TIF nº 05 relativas à baixa das obrigações a pagar de PIS, COFINS, IPI, ICMS etc. no valor de R$ 9.073.934,06 e R$ 38.034.760,35 foram computadas na determinação do lucro Fl. 1464DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1202-001.680 – 1ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15746.720735/2023-10 16 real do ano de 2018 e excluídas na determinação do lucro real no ano-calendário de 2019, respectivamente. Prazo: 20 dias corridos. Durante o curso da fiscalização o contribuinte atendendo às intimações promoveu a retificação de DCTF para incluir vultosos débitos tributários que foram indevidamente compensados contabilmente, porém limitou-se a confessar em DCTF retificadoras débitos de período de apuração a partir do período de apuração 01/2020, deixando de incluir os débitos dos períodos de apuração de 07/2018 a 12/2019. Segundo o contribuinte, “A retificação dos lançamentos abriu um passivo fiscal em nome da Fiscalizada cuja grande maioria já se encontra em dívida ativa na Procuradoria da Fazenda Nacional. A Fiscalizada informa que aguarda a consolidação de toda dívida junto à PGFN para requerer o pagamento via transação individual...”. (vide resposta às fls. 272 a 277) A fiscalização também intimou o contribuinte a comprovar detalhadamente os créditos que serviram para compensar contabilmente os tributos e fornecer cópia integral do processo judicial que discute os créditos. O contribuinte em resposta limitou-se a alegar que os créditos teriam base em decisão judicial que lhe foi desfavorável (vide documentos obtidos pela fiscalização no site da justiça federal às fls. 480 a 564), in verbis, e deixou de apresentar a memória de cálculo dos referidos créditos. TIF nº 05 6 – Fornecer cópia integral do processo judicial que ampara o aproveitamento dos créditos através dos lançamentos contábeis dos Anexos I e II, e fornecer a respectiva memória de cálculo detalhada dos créditos em planilha Excel, inclusive com indicação das notas fiscais de origem. Prazo: 20 dias corridos. Resposta do contribuinte (vide fls. 272 a 277) Os valores de PIS, COFINS e IPI estão fundamentados no mandado de segurança nº 0001084-73.2016.403.6105, cujas cópias seguem anexas. Foram objeto de Perd/DComps que foram glosadas e estão com exigibilidade suspensa por força de interposição de manifestações de inconformidade. O valor de ICMS tem origem em estudo providenciado por escritório especializado que apontou a possibilidade de créditos sob produtos intermediários no período de 2014 a Fl. 1465DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1202-001.680 – 1ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15746.720735/2023-10 17 2018. Como estes valores foram utilizados para quitar obrigações, teriam natureza de receita, mas não são tributáveis, razão pela qual foi excluído no Lalur daquele ano. O pedido de compensação deve ser efetuado, pelo sujeito passivo, mediante declaração de compensação, por meio do programa PER/DCOMP ou, na impossibilidade de utilização desse, do formulário Declaração de Compensação, caso contrário será considerada não declarada, nos termos da IN RFB nº 2055/2021. IN RFB nº 2055/2021 Art. 64. O sujeito passivo que apurar crédito, inclusive o crédito decorrente de decisão judicial transitada em julgado, relativo a tributo administrado pela RFB, passível de restituição ou de ressarcimento, poderá utilizá-lo na compensação de débitos próprios, vencidos ou vincendos, relativos a tributos administrados pela RFB, ressalvada a compensação de que trata a Seção VII deste Capítulo. § 1º A compensação de que trata o caput será efetuada, pelo sujeito passivo, mediante declaração de compensação, por meio do programa PER/DCOMP ou, na impossibilidade de utilização desse, do formulário Declaração de Compensação, constante do Anexo IV. § 2º A compensação de que trata o caput será efetuada mediante a apresentação da declaração de compensação, ainda que: I - o débito e o crédito objetos da compensação se refiram a um mesmo tributo; ou II - o crédito para com a Fazenda Nacional tenha sido apurado por pessoa jurídica de direito público. § 3º Consideram-se débitos próprios, para fins do disposto no caput, os débitos por obrigação própria e os decorrentes de responsabilidade tributária apurados por todos os estabelecimentos da pessoa jurídica. [...] Fl. 1466DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1202-001.680 – 1ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15746.720735/2023-10 18 Art. 77. Considera -se não declarada, também, a compensação efetuada pelo sujeito passivo sem a utilização do programa PER/DCOMP, em inobservância ao disposto no art. 160. Parágrafo único. Na hipótese a que se refere o caput, caso o contribuinte apresente nova declaração de compensação em conformidade com a legislação tributária, não se aplica o disposto no inciso IV do art. 76. [...] Art. 160. Na impossibilidade de utilização do programa PER/DCOMP, o sujeito passivo poderá utilizar os formulários a que se refere o art. 163 para formalizar seus pedidos de restituição, de ressarcimento, de reembolso ou de compensação de seu crédito para com a Fazenda Nacional. § 1º A RFB caracterizará como impossibilidade de utilização do programa PER/DCOMP a que se refere o caput: I - a ausência de previsão da hipótese de restituição, de ressarcimento, de reembolso ou de compensação no programa PER/DCOMP; ou II - a existência de falha no programa PER/DCOMP que impeça a geração do pedido eletrônico de restituição, de ressarcimento, de reembolso ou da declaração de compensação. § 2º A falha a que se refere o inciso II do § 1º deverá ser demonstrada pelo sujeito passivo à RFB no momento da entrega do formulário, sob pena de aplicação do disposto no art. 77 ou no art. 159. Art. 161. A compensação será considerada não declarada e o pedido de restituição, o pedido de reembolso ou o pedido de ressarcimento será sumariamente indeferido, caso a impossibilidade de utilização do programa PER/DCOMP decorra de restrição nele incorporada em cumprimento ao disposto na legislação tributária. A Lei 9430/1996 estabelece que o sujeito passivo que apurar crédito, inclusive os judiciais com trânsito em julgado, relativo a tributo ou contribuição administrado pela Receita Federal, passível de restituição ou de ressarcimento, poderá utilizá-lo na compensação de débitos próprios Fl. 1467DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1202-001.680 – 1ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15746.720735/2023-10 19 relativos a quaisquer tributos e contribuições administrados por aquele órgão e mediante a entrega de declaração. Após intimações o contribuinte retificou as DCTF e incluiu os vultosos débitos de PIS e COFINS a pagar dos períodos de apuração a partir de 01/2020 escriturados na conta de obrigação de PIS e COFINS. Esses débitos a recolher foram sistematicamente baixados em contrapartida da conta contábil de obrigação “20598 CREDITO FISCAL COMPENSADO” (vide fls. 445). A tabela abaixo, demonstrativo às fls. 445 e relatório da DCTF (ativas e canceladas) às fls. 283 demonstram que os débitos de PIS e COFINS baixados a partir de 01/02/2020 foram declarados em DCTF no curso da ação fiscal. [...] Junta tela do relatório da DCTF (ativas e canceladas) às fls. 283 demonstram que o contribuinte no curso da ação fiscal realizou retificação das DCTF para confessar as diferenças de PIS e COFINS a pagar escrituradas na contabilidade a partir do período de apuração 01/2020), contudo deixou de incluir os débitos anteriores ao período de apuração 01/2020. Diante do exposto, considerando a insuficiência de recolhimento e declaração em DCTF de débitos de PIS e COFINS do período de apuração 07/2018 a 12/2019 (vide guias “PIS” e “COFINS” do Anexo I do Relatório de Fiscalização; vide guias “Plan 3” e “Plan 4” do Anexo II do Relatório de Fiscalização), cabe o lançamento de ofício para cobrança das diferenças devidas. b) Não oferecimento à tributação das receitas decorrentes das baixas das obrigações de tributos a pagar/recolher A fiscalizada não ofereceu à tributação do IRPJ e CSLL as receitas da baixa de obrigações de ICMS a recolher ou as receitas lançadas em contrapartida de ICMS a recuperar. A partir do PA 01/2020 (fora da ação fiscal) todas as receitas passaram a ser reconhecidas contabilmente como baixa de obrigações fiscais de ICMS a recolher (vide guia “plan 2” do Anexo II do Relatório de Fiscalização; vide guia “ICMS” do Anexo I do Relatório de Fiscalização). [...] A fiscalização intimou reiteradamente o contribuinte a identificar inequivocadamente os débitos baixados em contrapartida de receitas e explicar detalhadamente o funcionamento da conta “CREDITO Fl. 1468DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1202-001.680 – 1ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15746.720735/2023-10 20 FISCAL COMPENSADO”, porém ele limitou a informar que seriam compensações com créditos de ICMS pleiteados judicialmente cuja decisão foi desfavorável ao contribuinte. A fiscalização intimou o contribuinte a justificar a falta de oferecimento à tributação das receitas de ICMS e em resposta alegou serem receitas não tributáveis: “A origem são compensações que a Fiscalizada realizou ao longo dos anos. Como estes valores foram utilizados para quitar obrigações, teriam natureza de receita, mas não são tributáveis, razão pela qual foi excluído no Lalur daquele ano”. Segundo o LALUR do ano de 2018, o contribuinte ofereceu à tributação do IRPJ as receitas de baixa de obrigações tributárias a recolher não declaradas em DCTF nem pagas. Por sua vez, o contribuinte no ano- calendário 2019 mudou o critério e passou a não oferecer à tributação do IRPJ as receitas de baixa de débitos não pagos nem confessados, excluindo- as na determinação do lucro real. No que tange ao PIS e COFINS PA 07/2018 a 12/2019, considerando que os débitos não se encontram decaídos, o fisco realizou o lançamento para cobrança do próprio tributo a recolher, conforme tópico “II INFRAÇÕES APURADAS. a)”, ao invés de tributar as receitas decorrentes de sua baixa contábil. A fiscalização também intimou o contribuinte a comprovar detalhadamente os créditos que serviram para compensar contabilmente os tributos e fornecer cópia integral do processo judicial que discute os créditos de ICMS. O contribuinte em resposta limitou-se a alegar, in verbis, que os créditos teriam base em decisão judicial que lhe foi desfavorável (vide documentos obtidos pela fiscalização no site da justiça federal às fls. 480 a 564) e deixou de apresentar a memória de cálculo dos eventuais créditos. Resposta do contribuinte (vide fls. 272 a 277) Os valores de PIS, COFINS e IPI estão fundamentados no mandado de segurança nº 0001084 -73.2016.403.6105, cujas cópias seguem anexas. Foram objeto de Perd/Comps que foram glosadas e estão com exigibilidade suspensa por força de interposição de manifestações de inconformidade. O valor de ICMS tem origem em estudo providenciado por escritório especializado que apontou a possibilidade de créditos sob produtos intermediários no período de 2014 a 2018. Como estes valores foram utilizados para quitar obrigações, teriam natureza de receita, mas não são tributáveis, razão pela qual foi excluído no Lalur daquele ano Fl. 1469DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1202-001.680 – 1ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15746.720735/2023-10 21 A Norma Brasileira de Contabilidade (Técnica) NBC TG ESTRUTURA CONCEITUAL – Estrutura Conceitual para Elaboração e Divulgação de Relatório Contábil -Financeiro, aprovada pela Resolução CFC nº 1.374, de 8 de dezembro de 2011, trata no item 4.47 do reconhecimento de receitas: Reconhecimento de receitas 4.47. A receita deve ser reconhecida na demonstração do resultado quando resultar em aumento nos benefícios econômicos futuros relacionado com aumento de ativo ou com diminuição de passivo, e puder ser mensurado com confiabilidade. Isso significa, na prática, que o reconhecimento da receita ocorre simultaneamente com o reconhecimento do aumento nos ativos ou da diminuição nos passivos (por exemplo, o aumento líquido nos ativos originado da venda de bens e serviços ou o decréscimo do passivo originado do perdão de dívida a ser paga). (grifou-se) A redução de uma dívida ou a baixa da obrigação pelo não pagamento gera uma redução de passivo (contas a pagar) de valor definido que propicia um aumento no Patrimônio Líquido, caracterizando uma receita, consoante Pronunciamento Conceitual Básico do CPC 00 (R1), vigente à época. CPC 00 (R1), aprovado em 02/12/2011 4.25. Os elementos de receitas e despesas são definidos como segue: (a) receitas são aumentos nos benefícios econômicos durante o período contábil, sob a forma da entrada de recursos ou do aumento de ativos ou diminuição de passivos, que resultam em aumentos do patrimônio líquido, e que não estejam relacionados com a contribuição dos detentores dos instrumentos patrimoniais; [...] 4.47. A receita deve ser reconhecida na demonstração do resultado quando resultar em aumento nos benefícios econômicos futuros relacionado com aumento de ativo ou com diminuição de passivo, e puder ser mensurado com confiabilidade. Isso significa, na prática, que o reconhecimento da receita ocorre simultaneamente com o reconhecimento do aumento nos ativos ou da diminuição nos passivos (por exemplo, o aumento líquido nos ativos originado da Fl. 1470DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1202-001.680 – 1ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15746.720735/2023-10 22 venda de bens e serviços ou o decréscimo do passivo originado do perdão de dívida a ser paga). Diante do exposto, considerando que as receitas de baixa do ICMS a recolher e as receitas lançadas em contrapartida de ICMS a recuperar são tributáveis na apuração IRPJ e CSLL, cabe o lançamento de ofício para inclusão dessas receitas na base de cálculo, com a consequente redução dos saldos prejuízos fiscais e base de cálculo negativas da CSLL. DA MULTA POR DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA a) Multa por apresentação da ECD no ambiente SPED com informações inexatas, incompletas ou omitidas O contribuinte, optante pelo lucro real e obrigado a apresentar a ECD, deixou de transmitir a escrituração contábil à base do SPED sem incorreções ou omissões, apesar de intimado, ficando sujeito à multa. TIF nº 02 1 – Ao examinar a Escrituração Contábil Digital (ECD) dos anos - calendário 2017 a 2021, constata -se que o contribuinte apresentou a ECD com incorreções ou omissões. Assim, transmitir a ECD retificadora sem incorreções ou omissões. Período: 01/01/2017 a 31/12/2021. Prazo: 20 dias corridos. email explicativo sobre o procedimento de substituição da ECD (vide fls. 20 a 22) A substituição da ECD autenticada deve ser realizada conforme previsto na IN RFB nº 2.003/2021. Na impossibilidade de substituição da ECD autenticada constante da base do SPED, fornecer os arquivos da ECD corretos devidamente validados e autenticados à fiscalização, mediante anexação no Dossiê de Comunicação do Contribuinte. A impossibilidade de substituição da ECD deverá ser demonstrada pelo sujeito passivo à RFB, mediante apresentação de documentação hábil e idônea. Art. 8º A ECD autenticada somente pode ser substituída caso contenha erros que não possam ser corrigidos por meio de lançamento contábil extemporâneo, conforme previsto nos itens 31 a 36 da Interpretação Técnica Geral (ITG) 2000 (R1) - Escrituração Contábil, do Conselho Federal de Contabilidade, publicada em 12 de dezembro de 2014. Fl. 1471DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1202-001.680 – 1ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15746.720735/2023-10 23 § 1º Na hipótese de substituição da ECD, sua autenticação será cancelada e deverá ser apresentada ECD substituta, à qual deve ser anexado o Termo de Verificação para Fins de Substituição, o qual conterá: I - a identificação da escrituração substituída; II - a descrição pormenorizada dos erros; III - a identificação clara e precisa dos registros com erros, exceto quando estes decorrerem de erro já descrito; IV - autorização expressa para acesso às informações pertinentes às modificações por parte do Conselho Federal de Contabilidade; e V - a descrição dos procedimentos pré-acordados executados pelos auditores independentes, quando estes julgarem necessário. § 2º O Termo de Verificação para Fins de Substituição deve ser assinado pelo profissional da contabilidade que assina os livros contábeis substitutos e também pelo auditor independente, no caso de demonstrações contábeis auditadas por este. § 3º O profissional da contabilidade que não assina a escrituração poderá manifestar -se no Termo de Verificação para Fins de Substituição de que trata o § 1º, desde que a manifestação se restrinja às modificações nele relatadas. § 4º A substituição da ECD prevista no caput só poderá ser feita até o fim do prazo de entrega da ECD relativa ao ano-calendário subsequente. § 5º São nulas as alterações efetuadas em desacordo com este artigo ou com o Termo de Verificação para Fins de Substituição. O contribuinte atendendo a fiscalização forneceu cópia da escrituração contábil, mas deixou de transmiti-la ao Sistema Público de Escrituração Digital (Sped), instituído pelo Decreto nº 6.022, de 22 de janeiro de 2007. A consulta no sistema ReceitanetBx demonstra que as últimas escriturações contábeis constantes da base do SPED dos anos base 2018 e 2019 foram transmitidas em 31/05/2019 e 30/07/2020, respectivamente. Do exame das ECD (Escrituração Contábil digital) originais constantes da base do SPED do período de 07/2018 a 12/2019 (vide fls. 280), verifica -se que há apenas o registro de somente 380 lançamentos no montante total de R$ 190.218.380,81. Por outro lado, segundo as ECD substitutas fornecidas à fiscalização no curso da ação fiscal (vide fls. 49 a 60) por meio do Dossiê de Fl. 1472DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1202-001.680 – 1ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15746.720735/2023-10 24 Comunicação do Contribuinte (fora do sistema SPED), verifica -se o registro de 221.817 lançamentos perfazendo o total de R$ 18.861.209.419,59. As IN RFB nº 1774/2017 e 2003/2021, que dispõem sobre a escrituração contábil digital (ECD), estabelecem: IN RFB nº 1774, de 22 de dezembro de 2017 Art. 2º A ECD compreenderá a versão digital dos seguintes livros: I - livro Diário e seus auxiliares, se houver; II - livro Razão e seus auxiliares, se houver; e III - livro Balancetes Diários, Balanços e fichas de lançamento comprobatórias dos assentamentos neles transcritos. Parágrafo único. Os livros contábeis e documentos mencionados no caput devem ser assinados digitalmente, com certificado digital emitido por entidade credenciada pela Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira (ICP Brasil), a fim de garantir a autoria, a autenticidade, a integridade e a validade jurídica do documento digital. [...] Art. 3º Deverão apresentar a ECD as pessoas jurídicas e equiparadas obrigadas a manter escrituração contábil nos termos da legislação comercial, inclusive entidades imunes e isentas. [...] Art. 5º A ECD deve ser transmitida ao Sistema Público de Escrituração Digital (Sped), instituído pelo Decreto nº 6.022, de 22 de janeiro de 2007, até o último dia útil do mês de maio do ano seguinte ao ano calendário a que se refere a escrituração. [...] Art. 7º A ECD autenticada somente pode ser substituída caso contenha erros que não possam ser corrigidos por meio de lançamento contábil extemporâneo, conforme previsto nos itens 31 a 36 da Interpretação Técnica Geral (ITG) 2000 (R1) Escrituração Contábil do Conselho Federal de Contabilidade, publicada em 12 de dezembro de 2014. § 1º Na hipótese de substituição da ECD, sua autenticação será cancelada e deverá ser apresentada ECD substituta, à qual deve ser anexado o Termo de Verificação para Fins de Substituição que passará a integrá-la, o qual conterá: Fl. 1473DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1202-001.680 – 1ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15746.720735/2023-10 25 I - a identificação da escrituração substituída; II - a descrição pormenorizada dos erros; III - a identificação clara e precisa dos registros com erros, exceto quando estes decorrerem de erro já descrito; IV - autorização expressa para acesso às informações pertinentes às modificações por parte do Conselho Federal de Contabilidade; e V - a descrição dos procedimentos pré-acordados executados pelos auditores independentes quando estes julgarem necessário. § 2º O Termo de Verificação para Fins de Substituição deve ser assinado pelo profissional da contabilidade que assina os livros contábeis substitutos e, no caso de demonstrações contábeis auditadas por auditor independente, também por este. § 3º O profissional da contabilidade que não assina a escrituração poderá manifestar se no Termo de Verificação para Fins de Substituição de que trata o § 1º, desde que essa manifestação se restrinja às modificações nele relatadas. § 4º A substituição da ECD prevista no caput só pode ser feita até o fim do prazo de entrega relativo ao ano calendário subsequente. § 5º São nulas as alterações efetuadas em desacordo com este artigo ou com o Termo de Verificação para Fins de Substituição. [...] Art. 11. Aplicam se à pessoa jurídica que deixar de apresentar a ECD nos prazos fixados no art. 5º ou que apresentá-la com incorreções ou omissões as multas previstas no art. 12 da Lei nº 8.218, de 1991, sem prejuízo das sanções administrativas, cíveis e criminais cabíveis, inclusive aos responsáveis legais. (Redação dada pelo(a) Instrução Normativa RFB nº 1856, de 13 de dezembro de 2018) Parágrafo único. As multas a que se refere o caput não se aplicam à pessoa jurídica não obrigada a apresentar ECD nos termos do art. 3º, inclusive à que a apresenta de forma facultativa ou esteja obrigada por força de norma expedida por outro órgão ou entidade da administração pública federal direta ou indireta que tenha atribuição legal de regulação, normatização, controle e fiscalização. IN RFB nº 2.003, de 18 de janeiro de 2021 Art. 2º A ECD compreenderá a versão digital dos seguintes livros: I - Diário e seus auxiliares, se houver; II - Razão e seus auxiliares, se houver; e Fl. 1474DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1202-001.680 – 1ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15746.720735/2023-10 26 III - Balancetes Diários e Balanços, e fichas de lançamento comprobatórias dos assentamentos neles transcritos. Parágrafo único. Os livros contábeis e documentos mencionados no caput devem ser assinados digitalmente, com certificado digital emitido por entidade credenciada pela Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira (ICP-Brasil), a fim de garantir a autoria, a autenticidade, a integridade e a validade jurídica do documento digital. Art. 3º Deverão apresentar a ECD as pessoas jurídicas, inclusive as equiparadas e as entidades imunes e isentas, obrigadas a manter escrituração contábil nos termos da legislação comercial. [...] Art. 5º A ECD deve ser transmitida ao Sistema Público de Escrituração Digital (Sped), instituído pelo Decreto nº 6.022, de 22 de janeiro de 2007, até o último dia útil do mês de maio do ano seguinte ao ano -calendário a que se refere a escrituração. (Vide Instrução Normativa RFB nº 2023, de 28 de abril de 2021) (Vide Instrução Normativa RFB nº 2082, de 18 de maio de 2022) [...] Art. 8º A ECD autenticada somente pode ser substituída caso contenha erros que não possam ser corrigidos por meio de lançamento contábil extemporâneo, conforme previsto nos itens 31 a 36 da Interpretação Técnica Geral (ITG) 2000 (R1) - Escrituração Contábil, do Conselho Federal de Contabilidade, publicada em 12 de dezembro de 2014. § 1º Na hipótese de substituição da ECD, sua autenticação será cancelada e deverá ser apresentada ECD substituta, à qual deve ser anexado o Termo de Verificação para Fins de Substituição, o qual conterá: I - a identificação da escrituração substituída; II - a descrição pormenorizada dos erros; III - a identificação clara e precisa dos registros com erros, exceto quando estes decorrerem de erro já descrito; IV - autorização expressa para acesso às informações pertinentes às modificações por parte do Conselho Federal de Contabilidade; e V - a descrição dos procedimentos pré-acordados executados pelos auditores independentes, quando estes julgarem necessário. § 2º O Termo de Verificação para Fins de Substituição deve ser assinado pelo profissional da contabilidade que assina os livros Fl. 1475DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1202-001.680 – 1ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15746.720735/2023-10 27 contábeis substitutos e também pelo auditor independente, no caso de demonstrações contábeis auditadas por este. § 3º O profissional da contabilidade que não assina a escrituração poderá manifestar-se no Termo de Verificação para Fins de Substituição de que trata o § 1º, desde que a manifestação se restrinja às modificações nele relatadas. § 4º A substituição da ECD prevista no caput só poderá ser feita até o fim do prazo de entrega da ECD relativa ao ano-calendário subsequente. § 5º São nulas as alterações efetuadas em desacordo com este artigo ou com o Termo de Verificação para Fins de Substituição. [...] Art. 11. A pessoa jurídica que deixar de apresentar a ECD nos prazos fixados no art. 5º, ou que apresentá-la com incorreções ou omissões, fica sujeita às multas previstas no art. 12 da Lei nº 8.218, de 1991, sem prejuízo das sanções administrativas, cíveis e criminais cabíveis, aplicáveis inclusive aos responsáveis legais. Parágrafo único. As multas a que se refere o caput não se aplicam à pessoa jurídica não obrigada a apresentar ECD nos termos do art. 3º, inclusive à que a apresenta de forma facultativa ou esteja obrigada por força de norma expedida por outro órgão ou entidade da administração pública federal direta ou indireta que tenha atribuição legal de regulação, normatização, controle e fiscalização. Lei nº 8.218/1991 Art. 12 - A inobservância do disposto no artigo precedente acarretará a imposição das seguintes penalidades: [...] II - multa equivalente a 5% (cinco por cento) sobre o valor da operação correspondente, limitada a 1% (um por cento) do valor da receita bruta da pessoa jurídica no período a que se refere a escrituração, aos que omitirem ou prestarem incorretamente as informações referentes aos registros e respectivos arquivos; e (Redação dada pela Lei nº 13.670, de 2018) III - multa equivalente a 0,02% (dois centésimos por cento) por dia de atraso, calculada sobre a receita bruta da pessoa jurídica no período a que se refere a escrituração, limitada a 1% (um por cento) desta, aos que não cumprirem o prazo estabelecido para apresentação dos registros e respectivos arquivos. (Redação dada pela Lei nº 13.670, de 2018) Fl. 1476DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1202-001.680 – 1ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15746.720735/2023-10 28 Parágrafo único. Para as pessoas jurídicas que utilizarem o Sistema Público de Escrituração Digital, as multas de que tratam o caput deste artigo serão reduzidas: (Redação dada pela Lei nº 13.670, de 2018) I - à metade, quando a obrigação for cumprida após o prazo, mas antes de qualquer procedimento de ofício; e (Incluído dada pela Lei nº 13.670, de 2018) II - a 75% (setenta e cinco por cento), se a obrigação for cumprida no prazo fixado em intimação. (Incluído dada pela Lei nº 13.670, de 2018) Desse modo, o contribuinte fica sujeito à multa equivalente a 5% (cinco por cento) sobre o valor da operação correspondente, limitada a 1% (um por cento) do valor da receita bruta da pessoa jurídica no período a que se refere a escrituração, por omitir ou prestar incorretamente as informações referentes aos registros e respectivos arquivos, nos termos do art. 12, II, da Lei nº 8.218/1991. Considerando que o contribuinte, obrigado a utilizar o Sistema Público de Escrituração Digital, apresentou a retificadora da ECD fora do sistema SPED, não é aplicável eventuais benefícios de reduções de multas. [...] b) Multa por apresentação da ECF com incorreções ou omissões O contribuinte apresentou a ECF do ano-calendário 2019 com os valores zerados (LALUR e LACS parte A e B etc.), conforme demonstra cópia da ECF original às fls. 284, acarretando na aplicação da multa prevista no art. 6º da IN 2004/2021. Após intimação, o contribuinte apresentou ECF retificadora logo em seguida corrigindo as inexatidões, incorreções ou omissões (vide fls. 285) dentro do prazo fixado em intimação. IN nº 2.004, de 18 de janeiro de 2021 Art. 6º A não apresentação da ECF pelas pessoas jurídicas nos prazos fixados no art. 3º, ou a sua apresentação com incorreções ou omissões, acarretará a aplicação, ao infrator: I - das multas previstas no art. 8º -A do Decreto -Lei nº 1.598, de 1977, para as pessoas jurídicas que apuram o IRPJ pela sistemática do lucro real; e [...] Parágrafo único. Na aplicação da multa a que se refere o inciso I Fl. 1477DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1202-001.680 – 1ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15746.720735/2023-10 29 do caput, quando não houver lucro líquido, antes do IRPJ e da CSLL, no período de apuração a que se refere a escrituração, deverá ser utilizado o último lucro líquido informado, antes do IRPJ e da CSLL, atualizado pela taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (Selic) até o termo final de encerramento do período a que se refere a escrituração. DECRETO-LEI Nº 1.598, DE 26 DE DEZEMBRO DE 1977 Art. 8º -A. O sujeito passivo que deixar de apresentar o livro de que trata o inciso I do caput do art. 8º, nos prazos fixados no ato normativo a que se refere o seu § 3º, ou que o apresentar com inexatidões, incorreções ou omissões, fica sujeito às seguintes multas: I - equivalente a 0,25% (vinte e cinco centésimos por cento), por mês -calendário ou fração, do lucro líquido antes do Imposto de Renda da pessoa jurídica e da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido, no período a que se refere a apuração, limitada a 10% (dez por cento) relativamente às pessoas jurídicas que deixarem de apresentar ou apresentarem em atraso o livro; e (Incluído pela Lei nº 12.973, de 2014) II - 3% (três por cento), não inferior a R$ 100,00 (cem reais), do valor omitido, inexato ou incorreto. (Incluído pela Lei nº 12.973, de 2014) § 1º A multa de que trata o inciso I do caput será limitada em: (Incluído pela Lei nº 12.973, de 2014) I - R$ 100.000,00 (cem mil reais) para as pessoas jurídicas que no ano-calendário anterior tiverem auferido receita bruta total, igual ou inferior a R$ 3.600.000,00 (três milhões e seiscentos mil reais); (Incluído pela Lei nº 12.973, de 2014) (Vigência) II - R$ 5.000.000,00 (cinco milhões de reais) para as pessoas jurídicas que não se enquadrarem na hipótese de que trata o inciso I deste parágrafo. (Incluído pela Lei nº 12.973, de 2014) [...] § 3º A multa de que trata o inciso II do caput: (Incluído pela Lei nº 12.973, de 2014) I - não será devida se o sujeito passivo corrigir as inexatidões, incorreções ou omissões antes de iniciado qualquer procedimento de ofício; e (Incluído pela Lei nº 12.973, de 2014) II - será reduzida em 50% (cinquenta por cento) se forem corrigidas as inexatidões, incorreções ou omissões no prazo fixado em intimação. (Incluído pela Lei nº 12.973, de 2014) Fl. 1478DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1202-001.680 – 1ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15746.720735/2023-10 30 A multa aplicada pela apresentação da ECF com inexatidões, incorreções ou omissões foi passível de redução de 50% pois houve apresentação de retificadora no prazo fixado em intimação. Os principais blocos/registros da ECF considerados para o procedimento fiscal, que estavam zerados na ECF original, serviram de base para cálculo da multa de 3%. [...] Conclusão O sujeito passivo foi submetido a procedimento fiscal que resultou na constatação de saldos a menor de prejuízos fiscais e base de cálculo negativas da CSLL, insuficiência de recolhimento/declaração de débitos de PIS e COFINS e na aplicação de multa por inexatidões, incorreções ou omissões da Escrituração Contábil Digital e da Escrituração Contábil Fiscal. O valor total do crédito tributário constituído de ofício é de R$ 37.850.381,44, incluídos os valores devidos a título de principal, multa e juros. IMPUGNAÇÃO A fiscalizada apresentou impugnação, na qual argumenta, em síntese, que: Os autos de infração não merecem prosperar, eis que trazem nulidades em seu bojo, além da cobrança em duplicidade ou de valores já extintos de PIS/COFINS, incidência de IRPJ e CSLL sob valores que não podem ser considerados como receita, bem como aplicação de multa por descumprimento de obrigação acessória onde não houve o dolo ou dano capaz de ensejar a aplicação do dispositivo penal. PRELIMINARMENTE DO CERCEAMENTO DE DEFESA – ABERTURA DE PRAZO SEM DISPONIBILIZAÇÃO DA DOCUMENTAÇÃO PROBATÓRIA O primeiro ponto que chama atenção, no presente caso, é a precária instrução dos autos de infração, não apenas pela ausência de provas robustas das alegações fiscais, mas também pela ausência de disponibilização imediata dos documentos que instruíram o procedimento fiscal de forma eletrônica no ambiente do e -CAC. Fl. 1479DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1202-001.680 – 1ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15746.720735/2023-10 31 Conforme se infere das fls. 638 do presente processo administrativo, a Impugnante foi cientificada da lavratura do auto de infração no dia 01/06/2023 (quinta-feira), sendo que, a partir do dia 02/06/2023 (sexta-feira), se iniciou o prazo de 30 (trinta) dias do artigo 15, do Decreto nº 70.235/72, para apresentação da impugnação. No entanto, ao consultar o ambiente de processos administrativos no sistema e - CAC, a Impugnante percebeu que a Fiscalização não disponibilizou a documentação anexa aos autos de infração, sequer aquelas que poderiam fazer prova das suas acusações. Veja os prints das telas do sistema que comprovam tal alegação (doc. 01): [...] Inconformada com essa situação, a Impugnante questionou o posto de atendimento da Receita em São José do Rio Preto, mas não obteve acesso aos documentos, oportunidade em que foi informada que os documentos “estariam sendo digitalizados”. De fato, o sistema permaneceu sem as cópias dos documentos que embasariam a autuação fiscal até o dia 23/06/2023 (sexta- feira), quando, finalmente, a Impugnante pode ter acesso à totalidade da documentação anexa aos autos de infração. É um despautério que a Impugnante não tenha acesso aos documentos que compuseram a autuação fiscal durante a integralidade do seu prazo de defesa. Destarte, não são necessárias maiores delongas para se afirmar que houve, no presente caso, notório cerceamento do direito de defesa da Impugnante, o qual está firmado na Constituição Federal com princípio também inerente ao processo administrativo (art. 5º, LV). Conceituando o cerceamento ao direito de defesa, especificamente nesta esfera administrativa, é importante trazer à baila o voto do Conselheiro Matheus Soares Leite, da 1ª Turma Ordinária, da 4ª Câmara, da 2ª Seção de Julgamento do CARF, nos autos do processo administrativo nº 10660.000326/2009 -63, em recente julgado (16/01/2009): “O cerceamento do direito de defesa se dá pela criação de embaraços ao conhecimento dos fatos e das razões de direito à parte contrária, ou então pelo óbice à ciência do auto de infração, impedindo a contribuinte de se manifestar sobre os documentos e provas produzidos nos autos do processo.” Fl. 1480DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1202-001.680 – 1ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15746.720735/2023-10 32 É exatamente o que ocorre nos presentes autos! A Impugnante foi impedida de acesso à totalidade dos documentos durante boa parte do lapso temporal de seu recurso. Evidente o cerceamento ao direito de defesa. E no campo infraconstitucional, a violação ao princípio da ampla defesa tem como consequência a nulidade do ato administrativo, ex vi a disposição do artigo 59, II, do Decreto nº 70.235/72, o qual regula o processo administrativo fiscal. Logo, tendo sido o lançamento fiscal efetuado com notório preterimento ao amplo direito de defesa, tal procedimento é nulo, devendo ser cancelado por esta D. Delegacia ou, quando menos, que seja efetuada nova intimação válida dos autos de infração, apenas e tão somente quando estiverem carreadas aos autos a integralidade das provas e documentos que os auditores entenderam como comprobatórios de suas conclusões, reabrindo-se integralmente o prazo para defesa da Impugnante. DA NULIDADE – PRECÁRIA INSTRUÇÃO PROBATÓRIA DOS AUTOS DE INFRAÇÃO Na esteira do argumento acima tecido, importante salientar que a disponibilização dos documentos que instruíram as autuações fiscais demonstrou a inexistência de provas hábeis para fundamentação fiscal e, desta forma, a nulidade dos autos de infração por ausência de provas. Neste ponto, importante ressaltar que toda autuação parte de premissas equivocadas de omissão quanto a compensação de PIS e COFINS via Per/Dcomp e sem base em decisão judicial. A Fiscalização alega que a ação judicial nº 0001084 - 73.2016.403.6105, em que a Impetrante discutia a ilegalidade da inclusão do ICMS na base do PIS e da COFINS, teria decisão final desfavorável, mas não junta tal decisão. Ao contrário, junta todo arcabouço decisório do processo favorável à Impugnante. Mas não é só. Alega que as compensações foram realizadas sem base em Per/Dcomp. Todavia não junta as DCTF´s dos períodos, sequer as consultou, pois nestas declarações não consta apenas o montante compensado como também a respectiva DCTF (obs: provavelmente o impugnante refere -se à Dcomp). Em outro ponto, quando alega que créditos extemporâneos devem ser incluídos na base de cálculo do IRPJ/CSLL, o Fisco deixa de Fl. 1481DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1202-001.680 – 1ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15746.720735/2023-10 33 comprovar que estes valores foram deduzidos de bases do passado, obrigação que seria crucial para incidência dos tributos nos termos da ADI 25/03, conforme será adiante delineado. Já na questão da aplicação das multas, a Fiscalização deixa de juntar aos autos documentos importantes, principalmente a troca de e-mail com colaboradores da Impugnante, onde se verifica que se buscou a todo momento regularizar as obrigações acessórias, sem intuito de prejuízo ao Fisco. Não é cabível, aqui, a mera presunção da ocorrência do fato jurídico, é preciso, mais do que isso, comprovar sua efetiva consumação no plano fenomenológico, para que somente então possa se subsumir à hipótese normativa e acarrete, em consequência, a gênese da obrigação tributária. Somente através de minuciosa análise das provas produzidas pela Fiscalização é que tanto o contribuinte quanto estes ínclitos julgadores podem atestar se de fato houve a perfeita subsunção do fato à hipótese. Para estes julgadores, significa poder atestar a validade dos atos praticados pelos agentes, cuja atuação deve seguir necessariamente à legalidade, e para o contribuinte, além disso, significa ter plenamente garantido seu direito ao contraditório e a ampla defesa, que rege o processo administrativo. Cita doutrina e jurisprudência. Não foi carreada aos autos uma única prova sequer de que a infração de fato teria ocorrido, não restam dúvidas de que a autuação guerreada é totalmente improcedente, visto que, ou o lançamento se baseia em provas concretas e irrefutáveis da ocorrência do fato gerador, ou será um lançamento nulo. E era dever da fiscalização demonstrar através de documentos irrefutáveis a efetiva ocorrência das infrações, no caso, conforme dicção do artigo 142 do Código Tributário Nacional, dever este, contudo, não cumprido no presente caso pela fiscalização. Alega que a Fiscalização inverteu totalmente o ônus da prova, impondo ao contribuinte o dever de provar a inexistência da infração. Caberia à Fiscalização apurar e comprovar cabalmente que não teria havida compensação válida ou mesmo dolo nas transmissões das obrigações acessórias, prova essa que em momento algum ocorreu nos autos. No caso de lançamento de omissão de receitas por presunção, o antigo Conselho de Contribuintes vai mais além e determina que a Fl. 1482DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1202-001.680 – 1ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15746.720735/2023-10 34 Fiscalização deve trazer “elemento a solidificar” o indício e o nexo causal da eventual supressão de receitas. Diante do exposto, não restam dúvidas de que a verdade material (art. 142 do CTN) não foi buscada e apurada pela Fiscalização, sendo certo que a infração foi apontada sem que sua efetiva ocorrência fosse demonstrada, sendo de rigor a declaração de nulidade da autuação, o que se pede seja reconhecido através da procedência da presente impugnação administrativa. PIS/COFINS – VALIDADE DAS COMPENSAÇÕES E COBRANÇA EM DUPLICIDADE OU DÉBITOS JÁ EXTINTOS POR HOMOLOGAÇÃO A primeira imputação fiscal à Impugnante é a suposta insuficiência de recolhimentos de PIS e COFINS nos períodos de apuração de 07/2018 a 12/2019. A acusação fiscal é simplória e equivocada. Alega que a Impugnante utilizava “o artifício de dar baixa parcial ao PIS e COFINS a recolher em contrapartida de receitas indicando no histórico do lançamento contábil a realização de compensação com créditos de ICMS.” (fls. 178). Mais à frente alega que: “parte das obrigações de PIS e COFINS eram periodicamente baixadas em contrapartida de receitas, não sendo os débitos confessados em DCTF nem recolhidos” (fls. 179). Alega, ainda, que a decisão judicial que teve base para as compensações teria sido desfavorável à Impugnante. A Fiscalização está equivocada em absolutamente todas as suas alegações neste ponto, confundindo -se em relação aos períodos e fatos, acarretando lançamento que representa cobrança em duplicidade ou de valores que já estão extintos por homologação. Explica-se. A Impugnante impetrou o Mandado de Segurança nº 0001084 -73.2016.403.6105 contra o Delegado da Receita Federal em Jundiaí/SP, cujo objetivo era reconhecer a ilegalidade e inconstitucionalidade das normas que impõe a inclusão do ICMS na base de cálculo das contribuições ao PIS e à COFINS, bem como o direito a compensação do indevidamente recolhido nos 10 (dez) anos anteriores à distribuição da ação (doc. 02). A sentença proferida no referido Mandado de Segurança (doc. 02) concedeu a ordem para: Fl. 1483DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1202-001.680 – 1ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15746.720735/2023-10 35 Já o correspondente acórdão proferido pelo Tribunal Regional Federal da 3ª Região, negou provimento a apelação da Fazenda Nacional e deu provimento parcial à remessa oficial apenas para determinar que as compensações não podem ser realizadas com contribuições previdenciárias (doc. 02). A decisão proferida em acórdão tem validade, vigência e eficácia, ou seja, independentemente de recurso, já poderia ser executada. E tal decisão transitou definitivamente em julgado, tornando-se imutável (doc. 02) Aqui o primeiro equívoco da fiscalização. A decisão judicial final proferida no Mandado de Segurança nº 0001084-73.2016.403.6105 não é desfavorável à Impugnante. Pelo contrário, ainda que parcialmente favorável, a decisão reconhece o direito de compensação dos valores indevidamente recolhidos de PIS e COFINS, com inclusão do ICMS na sua base de cálculo, dos 5 (cinco) anos anteriores à propositura da ação. Assim é que, a partir do período de apuração de 06/2018, a Impugnante passou a recolher as contribuições ao PIS e a COFINS com utilização do crédito derivado da decisão proferida nos autos do Mandado de Segurança nº 0001084 -73.2016.403.6105. Mas o equívoco fiscal não para na alegação da decisão judicial ser desfavorável. A Fiscalização alega que as compensações de PIS e COFINS não tiveram base em respectiva declaração na DCTF mensal e Per/Dcomp. Defende que as compensações efetuadas pela Impugnante foram efetivadas de forma regular e com os respectivos apontamentos em DCTF mensal (doc.03) e encaminhamento via Per/DComp (doc.04/04c), tanto é que algumas já foram homologadas pela Receita Federal, extinguindo o crédito tributário, ou foram glosadas, sendo objeto de manifestações de inconformidade que suspendem a exigibilidade do crédito tributário. Tome-se como exemplo o primeiro mês lançado pelo Agente Fiscal referente à COFINS. As fls. 213 do presente processo administrativo Fl. 1484DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1202-001.680 – 1ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15746.720735/2023-10 36 consta que na data de vencimento 25/07/2018, ou seja, período de apuração de 06/2018, a Impugnante deve os valores de R$ 379.339,56 e R$ 203.136,33. A soma destes valores é R$ 582.475,89. É justamente esse valor que consta na DCTF mensal de 06/2018 na página relacionada a COFINS como compensado: [...] E esse valor foi objeto de Per/Dcomp nº 3 7 7 84.9 7 9 9 7.2 5 07 18.1.3.04 - 6075: [...] Veja que o valor de R$ 582.475,89 é a soma do crédito que a Impugnante tem direito (R$ 379.339,56) somado aos juros Selic desde a época do indébito até a efetiva compensação (R$ 203.136,33). Neste caso, inclusive, a compensação já foi devidamente homologada: [...] A homologação da compensação é causa de extinção do crédito tributário na expressa determinação dos artigos 156, II do CTN e 74, §2º da Lei nº 9.430/96. Definitivamente extinto o crédito tributário, não pode ser novamente lançado via auto de infração! Acontece que nem todos os períodos têm compensação homologada. O próximo período, julho de 2017, a compensação também foi realizada de forma absolutamente regular, ou seja, declarada em DCTF e registrada na Per/DComp correspondente. Vejamos. O auto de infração também traz dois valores, R$ 420.967,58 e R$ 224.712,49, cuja soma é R$ 645.680,07. Este é exatamente o valor compensado na DCTF do período: [...] E este valor foi a soma do crédito nominal (R$ 420.967,58) com a correção Selic (R$ 224.712,49), encaminhado via Per/DComp nº 29296.95679.100818.1.3.04 -8871: [...] Acontece que esta Dcomp, em particular, não foi devidamente homologada. Na realidade, teve a compensação glosada por Fl. 1485DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1202-001.680 – 1ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15746.720735/2023-10 37 despacho decisório emitido nos autos do processo administrativo nº 108 80.976.3 06/2018 -61: [...] Contra o referido despacho, a Impugnante apresentou a respectiva manifestação de inconformidade (doc.05), a qual aguarda julgamento pela competente Delegacia Tributária. Aqui o crédito tributário ainda não está extinto, eis que embora compensado, não se operou a consequente homologação. Todavia, também não pode ser exigido via lançamento de ofício (auto de infração), haja vista que o crédito tributário está suspenso por força da aplicação dos artigos 151, III do CTN e 74, §11º da Lei n'º 9.430/96. Além do Agente Fiscal estar impossibilitado de fazer o lançamento fiscal de débitos com a exigibilidade suspensa, o fato é que ao lavrar o presente auto de infração, a Fiscalização acaba por exigir o tributo em duplicidade. Isto porque o artigo 74, §6º da Lei n º 9.430/96 atesta que: “A declaração de compensação constitui confissão de dívida e instrumento hábil e suficiente para a exigência dos débitos indevidamente compensados”. De acordo com o referido preceito, caso a Receita Federal não concorde e glose a compensação, poderá exigir de imediato o débito compensado sem necessidade de lançamento de ofício, após a oportunidade de defesa do contribuinte via manifestação de inconformidade e/ou recurso voluntário ao CARF. Assim, no presente caso, na hipótese de serem indeferidas as manifestações de inconformidade apresentadas pela Impugnante, os débitos são automaticamente incluídos em dívida ativa e cobrados pela via judicial. Logo, o presente auto de infração, além de lançar débitos com exigibilidade suspensa, o que por si só já reclama seu cancelamento, ainda lança débitos que está sendo cobrados em outros processos administrativos, gerando cobrança em duplicidade. Não é apenas sob os dois períodos acima que este fato ocorre. Na realidade, assim se sucede durante o período de 06/2018 a 06/2019, ou seja, durante todo esse período a Impugnante realizou as compensações dos créditos oriundos do Mandado de Segurança nº 0001084 -73.2016.403.6105 com débitos de PIS/COFINS, informando a compensação em DCTF e efetivando em Per/Dcomp. Fl. 1486DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1202-001.680 – 1ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15746.720735/2023-10 38 Como prova de tal situação a Impugnante junta aos presentes todas as DCTFs do período, bem como as respectivas Per/Dcomps dos valores compensados (docs.03/04c), as quais estão sintetizadas na planilha elaborada como forma de facilitar o trabalho deste órgão julgador (doc.06). Em poucos casos a compensação já foi devidamente homologada e, em outros, há glosas dos valores e respectiva manifestação de inconformidade apresentada. Em qualquer das hipóteses, o lançamento fiscal se revela desnecessário e, mais do que isso, ilegal e arbitrário, não tendo outro caminho que não seja o seu cancelamento e extinção. DO CONCEITO DE RENDA E NÃO TRIBUTAÇÃO DE CRÉDITOS EXTEMPORANEOS DE ICMS Os autos de infração de IRPJ e CSLL tem como base a alegação de que “as receitas de baixa do ICMS a recolher a as receitas lançadas em contrapartida de ICMS a recuperar são tributáveis na apuração de IRPJ e CSLL” (fls. 189). Partindo-se desta premissa, equivocada, diga-se de passagem, a Fiscalização promoveu o lançamento de ofício para inclusão destas supostas receitas na base de cálculo do IRPJ e CSLL, reduzindo os saldos de prejuízos fiscais e base de cálculo negativas da CSLL no ano de 2019 De fato, no ano de 2019, a Impugnante apurou diversos créditos de ICMS decorrentes, principalmente, de não aproveitamento de créditos de materiais intermediários na apuração do imposto em anos anteriores, o que resultou em recolhimento indevido e saldo a restituir de indébito tributário. Os valores a recuperar de ICMS são considerados como na apuração do lucro gerencial, mas foram excluídos no LALUR para efeito de apuração de lucro contábil, mormente o fato de que não se constituem como receita tributável para efeito de apuração de IRPJ e CSLL. Cita doutrina. Afirma que os valores recuperados de créditos extemporâneos de ICMS não podem ser incluídos na base de cálculo do IRPJ e CSLL. Durante determinado período, no passado, a Impugnante calculava o ICMS devido sem apropriação de diversos créditos que a Fl. 1487DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1202-001.680 – 1ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15746.720735/2023-10 39 legislação reconhecia como possíveis de apropriação. Mais precisamente, trata -se de gastos com materiais intermediários, que mesmo não se agregando ao produto final (embalagens de papelão), são consumidos no processo produtivo, tendo -se como exemplo o óleo utilizado para lubrificação das peças da máquina produtora do papelão. Nos períodos de apuração em que a Impugnante deixou de tomar tais créditos, houve um recolhimento a maior do que devido de ICMS. Agora, com a apropriação extemporânea de tais créditos, não há uma riqueza nova para a Impugnante, mas simplesmente a recuperação do que indevidamente pagou no passado, tratando -se, portanto, de uma mera reparação financeira. Os valores dos créditos extemporâneos de ICMS não podem ser considerados como riqueza nova e, por tal razão, são excluídos da base de cálculo do IRPJ e da CSLL. O procedimento adotado pela Impugnante é correto, pois considera tais valores em apuração gerencial (lucro contábil), mas exclui do LALUR para fins de apuração fiscal. Veja-se que para defender seus argumentos, a Fiscalização cita apenas preceitos contábeis (CFC ou CPC), não buscando qualquer normativo para apuração de tributos. De fato, do ponto de vista contábil e gerencial a recuperação de tributos indevidamente recolhidos deve ser considerada, na medida em que demonstra um ingresso de receita. Todavia, na apuração fiscal é diferente, pois esta receita não é riqueza nova e, em algum momento do passado, foi tributada. Ressalta a existência do Ato Declaratório Interpretativo n º 25/03 (ADI 25/03), que expôs o entendimento da então Secretaria da Receita Federal acerca da matéria, conforme abaixo transcrito: "Art. 1º Os valores restituídos a título de tributo pago indevidamente serão tributados pelo Imposto sobre a Renda das Pessoas Jurídicas (IRPJ) e pela Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL), se, em períodos anteriores, tiverem sido computados como despesas dedutíveis do lucro real e da base de cálculo da CSLL." "Art. 2º Não há incidência da Contribuição para Financiamento da Seguridade Social (Cofins) e da Contribuição para o PIS/Pasep sobre os valores recuperados a título de tributo pago indevidamente.” Fl. 1488DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1202-001.680 – 1ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15746.720735/2023-10 40 O referido dispositivo somente determina a tributação dos valores que, no passado, teriam sido deduzidos da base de cálculo dos tributos sobre a renda. Exatamente porque não se trata de uma riqueza nova, mas mera recomposição. No entanto, se a empresa se utilizou da dedução de custo no passado, deve incluir no presente. Mas apenas e tão somente se houve a efetiva dedução, o que corrobora a ausência de adequação ao conceito de renda. Essa sistemática corrobora a tese acima defendida da não tributação destes valores por IRPJ e CSLL. É importante afirmar que o Fiscal não se incumbiu do seu deve trazer provas de que a Impugnante teria deduzido tais valores em períodos anteriores e, portanto, deveria adicionar no momento da disponibilização. Inclusive isso já foi citado na preliminar de carência de provas. Tanto é assim que para PIS e COFINS o valor não é incluído na base de cálculo, ei que não se discute a natureza de riqueza antiga. Logo, o auto de infração, neste ponto, merece ser revisto, afastando -se as reduções de saldos de prejuízos fiscais e base de cálculo negativas de CSLL, pois os créditos extemporâneos de ICMS não constituem receita tributável. DA INEXIGIBILIDADE DE MULTA POR DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA Ausência de prejuízo ao Erário, dolo ou fraude A Impugnante apresentou todos os documentos necessários à atividade do Sr. Auditor Fiscal, não havendo qualquer prejuízo por força de suposta inexistência de informação da ECD no ambiente Sped. Tanto isso é verdade, que não houve desconsideração da contabilidade da Impugnante ou arbitramento de lucro, o que seria necessário, no caso de informação tida por sonegada na ECD ou ECF fosse de tal maneira relevante que sem a qual seria impossível a verificação dos tributos devidos pela Impugnante. A suposta falta da Impugnante em relação a ECF/ECD não gerou qualquer prejuízo à fiscalização, que apurou e lançou os tributos que Fl. 1489DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1202-001.680 – 1ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15746.720735/2023-10 41 entendeu por devidos sem ter que desclassificar ou desconsiderar a contabilidade e as informações prestadas pela Impugnante. Sem dizer que, conforme aponta o próprio relatório fiscal, em relação à ECD: “o contribuinte atendendo a fiscalização forneceu cópia da escrituração contábil, mas deixou de transmiti-la ao Sistema Público de Escrituração Digital - SPED” (fls 593). Já em relação à ECF, também aponta a correção de boa-fé, ao dizer que: “Após intimação, o contribuinte apresentou ECF retificadora logo em seguida corrigindo as inexatidões, incorreções ou omissões (vide fls. 285) dentro do prazo fixado em intimação” (fls. 600). A Impugnante não infringiu qualquer norma legal, tampouco o art. 12 da Lei n° 8212/91, tendo sido regularmente procedida a fiscalização de sua contabilidade e lavrados os autos de infração correspondentes sem qualquer prejuízo ou entrave. Destarte, os princípios da razoabilidade e proporcionalidade reclamam a relevação da multa quando o ato supostamente praticado pelo contribuinte não gera prejuízo à Fiscalização ou aos cofres públicos. Cita jurisprudência do STJ. A Impugnante sanou integralmente as supostas faltas ocorridas e verificadas durante a Fiscalização, o que sedimenta ainda mais a ilegalidade da aplicação da multa em comento. Pois diante da inexistência da intenção dolosa (vontade de obter um determinado resultado com a ação ou omissão realizada, chamado também de dolo de resultado) a escusabilidade do erro, a inevitabilidade da conduta infratora e a ausência de culpa são fatores que podem levar à exclusão da penalidade. Cumpre ainda contextualizar a questão ao fato de que a Impugnante, devidamente intimada, apresentou ao Fisco a ECD, conforme exposto nas fls. 593. Logo após intimada, a Impugnante requereu, por email (doc.07), que fosse liberado o sistema SPED, recebendo a resposta do Auditor Fiscal que na impossibilidade de transmissão da ECD no sistema Sped, deveria a Impugnante fornecer os arquivos à Fiscalização via o processo administrativo de Dossiê de Comunicação ao Contribuinte. Foi o procedimento adotado, segundo a própria Fiscalização atesta nas fls. 593 dos presentes autos: Fl. 1490DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1202-001.680 – 1ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15746.720735/2023-10 42 Em relação a segunda multa, a boa-fé também se evidencia ao fato de que, devidamente intimada, corrigiu prontamente a omissão no sistema ECF, abrindo possibilidade de que a Fiscalização enxergasse os valores que foram excluídos do Lalur e, também, que lavrasse os autos de infração de IRPJ e CSLL. Demais disso, de rigor ressaltar que a penalidade consubstanciada em multa excessiva caracteriza -se como pena confiscatória, vedada pela Constituição Federal. A vedação ao confisco, mencionada pelo tributarista acima, encontra -se na Constituição Federal, em seu art. 150, inciso IV, que trata das limitações do poder de tributar. Assim, tendo em vista a boa-fé da Impugnante, ou mesmo a impossibilidade de aplicação de penalidade com efeito de confisco, deve ser cancelado o auto de infração com imposição de multas por descumprimento de obrigação acessória. Erro de capitulação da primeira multa Embora no título da descrição da multa, no termo de verificação fiscal, o Auditor impute que a multa teria base em apresentação de ECD com informações inexatas, incompletas ou omitidas, a descrição dos fatos a seguir alega que o suposto erro da Impugnante foi deixar de transmitir a ECD no ambiente Sped. O Auditor Fiscal então aplica a multa no inciso II do artigo 12 da Lei nº 8.218/91: II - multa equivalente a 5% (cinco por cento) sobre o valor da operação correspondente, limitada a 1% (um por cento) do valor da receita bruta da pessoa jurídica no período a que se refere a escrituração, aos que omitirem ou prestarem incorretamente as informações referentes aos registros e respectivos arquivos; e (g.n.) Como visto acima, não foram prestadas informações incorretas ou omitidas. A alegação do Agente Fiscal é que as informações não foram prestadas no ambiente digital correto (SPED). Não se desqualifica as informações, mas sim o meio ou sistema em que foram encaminhadas. Fl. 1491DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1202-001.680 – 1ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15746.720735/2023-10 43 Logo, entende a Impugnante que, se alguma infração deve ser imputada, que então se aplique a prevista no inciso I do mesmo artigo, que assim dispõe: I - multa equivalente a 0,5% (meio por cento) do valor da receita bruta da pessoa jurídica no período a que se refere a escrituração aos que não atenderem aos requisitos para a apresentação dos registros e respectivos arquivos (g.n.) Repare que a atitude imputada pela Fiscalização à Impugnante, não transmitir a ECD pelo meio correto, se adequa muito mais aos “requisitos para apresentação dos registros” do que apresentação com incorreções ou omissões. Ocorre que o erro de capitulação legal é causa de nulidade do auto de infração, conforme já definido pela Câmara Superior de Recurso Fiscais do CARF (Acórdão 9303-006.203 – 3ª Turma – Processo 11050.721119/2013 -73 – 14/12/2017). Ou seja, o erro de capitulação da multa deve levar a anulação do auto de infração ou, na hipótese de assim não se entender, ao menos a aplicação da cominação menos gravosa. Ou ainda, havendo dúvida na capitulação legal do fato, ou sobre qual seja a penalidade aplicável, a solução deve ser a mais favorável ao acusado do cometimento ilícito, por força do princípio contido no artigo 112 do Código Tributário Nacional. Portanto, na remota hipótese da multa não ser relevada, deve ser reduzida pela metade com aplicação do inciso I, ou seja, 0,5% sobre a receita bruta, ao invés do aplicado 1% sobre a mesma grandeza. Necessidade de redução da primeira multa O próprio Termo de Verificação Fiscal atesta, por mais de uma vez, que a Impugnante regularizou todas as divergências de obrigações acessórias após as regulares intimações. Para não aplicação da referida redução, a Autoridade Fiscal alega que a Impugnante “apresentou ECD fora do sistema SPED ”. Ora, o artigo que trata da redução não salienta, em momento algum, que a regularização deva seguir determinado caminho. O fato inconteste é que a Impugnante apresentou a ECD tão logo intimada e, portanto, se alguma multa deve ser aplicada, que seja com a redução prevista no texto legal. Fl. 1492DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1202-001.680 – 1ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15746.720735/2023-10 44 Portanto, na remota hipótese de ser mantida a primeira multa pela entrega da ECD, que então seja reduzida a 75% do devido, com aplicação do artigo 12, parágrafo único, inciso II da Lei nº 8.218/91, sem prejuízo da correção da capitulação. Aplicação da segunda multa sobre registro que a Fiscalização entende que não deveria existir Em relação a segunda multa, ou seja, pela suposta apresentação da ECF com incorreções ou omissões, insta salientar que o Agente Fiscal aplica tal multa sobre cada valor supostamente omitido. Em primeiro plano, relembre -se que as supostas omissões foram devidamente retificadas em tempo hábil, não obstruindo qualquer ato da Fiscalização, nem mesmo impedindo a lavratura de autos de infração ou utilização de lucro arbitrado. Tal fato, como visto alhures, reclama a relevação da penalidade por suposto descumprimento de obrigação acessória. No entanto, caso não acatada tal alegação, em relação a segunda multa, é necessário destacar que o percentual da penalidade é aplicado sobre valores que a própria Fiscalização entende que não deveriam ter sido lançados ou registrados. De fato, ao lavrar os autos de infração de IRPJ e CSLL que reduziram o prejuízo fiscal da Impugnante, o Agente Fiscal alega que os valores dos créditos extemporâneos de ICMS não deveriam reduzir o lucro fiscal por meio de exclusão do Lalur. Na prática, o Agente Fiscal diz que estes registros no Lalur não deveriam ocorrer. No entanto, aplica multa exatamente sobre a suposta omissão destes registros, o que demonstra, no mínimo incongruência ou contradição capaz de ensejar a exclusão da multa ora contestada. Assim, deve -se, em relação a segunda multa, não sendo o caso de relevação total, que ao menos seja afastado o percentual aplicado sobre as grandezas que a própria Fiscalização entende que não deveriam ter registros contábeis. Do Pedido Diante do exposto a Impugnante requer: Fl. 1493DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1202-001.680 – 1ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15746.720735/2023-10 45 (i) O cancelamento dos Autos de Infração, em face das demonstradas nulidades e inconsistências formais do lançamento tributário, notadamente pelo cercamento de defesa causado pela não disponibilização do auto eletrônico no ambiente e -CAC; ou pela ausência de provas robustas das alegações fiscais em detrimento ao disposto no artigo 142 do CTN; (ii) O cancelamento dos autos de infração de PIS e COFINS, tendo em vista que os procedimentos de compensação foram devidamente declarados em DCTF e encaminhados em correspondentes Per/Dcomps, sob pena de exigência de débitos com compensações já homologadas ou cobrança em duplicidade em relação as compensações glosadas ; (iii) O cancelamento dos autos de infração de IRPJ e CSLL, tendo em vista que os valores, excluídos do Lalur, têm origem em créditos extemporâneos de ICMS que não se enquadram no conceito de renda e, assim, estão à margem da regra matriz e base de cálculo dos tributos; (iv) O cancelamento do auto de infração de Multas por descumprimento de obrigação acessória, tendo em vista a ausência de dolo ou fraude por parte da Impugnante que, prontamente, regularizou todas as obrigações, permitindo a correta Fiscalização e lançamentos fiscais, sem necessidade de arbitramento de lucro; ou, ainda, pelo erro de capitulação legal. (v) Ou, na hipótese de não acolhimento do item iv acima, que então seja reduzida a penalidade com aplicação da correta capitulação legal em relação ao fato típico e norma redutora que tem subsunção à realidade material. Protesta pela juntada de novos documentos não colacionados nesta oportunidade, em função da exiguidade do tempo, bem como pela produção de outras provas, como perícia, ofícios, declarações, constatações e diligências, tudo em atendimento ao princípio da verdade material que rege o processo administrativo tributário. No julgamento da impugnação, a DRJ rejeitou o pedido de produção de provas e a preliminar de declaração de nulidade por cerceamento de defesa; no mérito, entendeu pelo a) cancelamento da autuação quanto ao PIS e à COFINS, para evitar cobrança em duplicidade, eis que os débitos das referidas contribuições estavam integralmente declarados em DCTF e compensados via DCOMP; b) manutenção dos lançamentos de IRPJ e de CSLL eis que, b.1) diferentemente do que sustenta a impugnante, ora recorrente, os valores de ICMS deduzidos na apuração do lucro não dizem respeito ao Mandado de Segurança indicado, mas a possíveis créditos sobre produtos Fl. 1494DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1202-001.680 – 1ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15746.720735/2023-10 46 intermediários, baseado em crédito apurado por estudo previdenciário realizado por escritório especializado, relacionado ao período de 2014 a 2018; e b.2) a exclusão de valores devidos de ICMS representa uma receita sob a forma de diminuição dos passivos, que resulta em aumento do patrimônio líquido, de modo que tanto as receitas de baixa do ICMS a recolher como as receitas lançadas em contrapartida de ICMS a recuperar são tributáveis na apuração IRPJ e CSLL; c) manter as multas relacionadas ao não-cumprimento escorreito das obrigações acessórias (Acórdão nas fls. 1.326-1.391). Cientificada do acórdão de impugnação em 8/4/24, conforme Aviso de Recebimento juntado na fl. , a autuada, inconformada, interpôs Recurso Voluntário (fls. 1.403- 1.441), em 7/5/24, reiterando tudo quanto arguiu em sua Impugnação, exceto na parte relativa aos lançamentos de PIS e COFINS, exonerados pela DRJ. É o relatório. VOTO Conselheira Liana Carine Fernandes de Queiroz (Relatora). Preenchidos os requisitos de admissibilidade, em vista da alçada prevista na Portaria MF nº 2/2023, vigente na data deste julgamento (Súmula CARF n. 177), conheço do recurso de ofício. Igualmente, por estarem preenchidos os requisitos legais à admissão do recurso voluntário, dele também conheço. Inicio o exame pelo recurso voluntário, dada a existência de matérias preliminares arguidas que, acaso acolhidas, prejudicam a análise do mérito recursal; na sequência, passo à análise do recurso de ofício. 1 DO RECURSO VOLUNTÁRIO 1.1 PRELIMINARES DE NULIDADE DO PROCESSO, POR CERCEAMENTO DE DEFESA A empresa recorrente argui, reiterando a sua peça de Impugnação, a nulidade processual, propugnando pelo “[...] cancelamento dos Autos de Infração, em face das demonstradas nulidades e inconsistências formais do lançamento tributário, notadamente pelo cercamento de defesa causado pela não disponibilização do auto eletrônico no ambiente e -CAC; ou pela ausência de provas robustas das alegações fiscais em detrimento ao disposto no artigo 142 do CTN”. Fl. 1495DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1202-001.680 – 1ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15746.720735/2023-10 47 A análise dos supostos vícios, prefaciais ao mérito recursal, foram devidamente examinadas e rechaçadas no acórdão da DRJ, a cujas razões adiro, a par do permissivo do art. 114, § 12, do RICARF: NULIDADES Cerceamento de defesa Sobre nulidade no processo administrativo, o Decreto nº 70.235, de 1972, assim dispõe: Art. 59. São nulos: I - Os atos e termos lavrados por pessoa incompetente; II - Os despachos e decisões proferidos por autoridade incompetente ou com preterição do direito de defesa. (...) Art.60. As irregularidades, incorreções e omissões diferentes das referidas no artigo anterior não importarão em nulidade e serão sanadas quando resultarem em prejuízo para o sujeito passivo, salvo se este lhes houver dado causa, ou quando não influírem na solução do litígio. Da leitura do dispositivo acima transcrito depreende -se que são duas as causas de nulidade: a incompetência do autuante e a preterição do direito de defesa. Quaisquer outras irregularidades, incorreções e omissões cometidas não importarão em nulidade e serão sanadas quando resultarem em prejuízo para o sujeito passivo, salvo se este lhes houver dado causa, ou quando não influírem na solução do litígio. Neste caso, o impugnante argumenta que lhe foi cerceada a defesa. Alega que os autos de infração devem ser anulados por cerceamento de defesa, posto que a Fiscalização não teria disponibilizado a documentação anexa aos autos de infração, tendo-lhe sido entregues presencialmente apenas cópias dos autos de infração e do Termo de Verificação Fiscal. Junta tela do e-cac em baixa definição (fls. 688) em que constam parte dos processos em que é interessado principal: Fl. 1496DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1202-001.680 – 1ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15746.720735/2023-10 48 Inicialmente, destaque -se que a tela apresentada não serve como comprovação da alegação de que os documentos não teriam sido apresentados. Ademais, verifique-se que os documentos juntados ao processo, ao qual o impugnante alega ter tido acesso de forma parcial até o dia 23/06/2023, são os Termos de Intimação Fiscal encaminhados ao contribuinte, as respostas e documentos apresentados pela própria impugnante, cópias do mandado de segurança em que era parte o contribuinte, ou seja, documentos a que a própria impugnante teria acesso ou conhecimento: Fl. 1497DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1202-001.680 – 1ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15746.720735/2023-10 49 O impugnante, por sua vez, confirma que recebeu, quando da ciência dos autos de infração, cópias destes e do Termo de Verificação Fiscal. Observe-se que a nulidade por cerceamento ao direito de defesa exige que seja comprovado o efetivo prejuízo ao exercício desse direito por parte do sujeito passivo. No caso, a interessada recebeu cópias dos autos de infração e do TVF, tendo impugnado livremente o lançamento, demonstrando entender a autuação, garantindo-se no presente processo, assim, de fato, o direito ao contraditório e à ampla defesa. Ademais, destaque-se que os autos de infração e relatório fiscal apresenta m a devida motivação e fundamentação legal, observando as prescrições contidas no Decreto n º 70.235 /72, permitindo à interessada conhecer todos os elementos componentes da ação fiscal e, assim, propiciando-lhe todos os meios para livre e plenamente manifestar suas razões de defesa. Estão presentes no auto de infração em exame a descrição dos fatos, a indicação da disposição legal infringida, a penalidade aplicável e todos os requisitos necessários à sua formalização, nos termos do artigo 10 do Decreto nº 70.235, de 1972. Tanto é assim, que a manifestação deu início ao contencioso administrativo, ensejando o presente julgamento administrativo de primeira instância, onde são analisadas todas as razões de defesa, motivo pelo qual não há que se falar em prejuízo à defesa do contribuinte e muito menos anulação do Despacho Decisório, pois não ocorreu qualquer das hipóteses de nulidade previstas no art. 59 do Decreto nº 70.235, de 1972. O enfrentamento das questões na impugnação denota perfeita compreensão da descrição dos fatos que ensejaram o lançamento da multa, permitindo a interposição de impugnação associando questões preliminares e de mérito ora postulados, evidenciando sua absoluta cognição dos aspectos que nortearam as inferências concernentes aos atos. Dessa forma, não há como acatar a preliminar de nulidade suscitada. Fl. 1498DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1202-001.680 – 1ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15746.720735/2023-10 50 Nulidade – Precária Instrução Probatória Alega ainda que a instrução probatória não foi feita de forma adequada, que ocorreu inversão do ônus da prova e presunção indevida e que não foi respeitado o art. 142 do CTN. Observe-se, no entanto, que não se pode falar em presunção ou inversão do ônus da prova. Importa reproduzir o conceito de lançamento previsto no art. 142 da Lei 5.172/66 – Código Tributário Nacional (CTN): Art. 142. Compete privativamente à autoridade administrativa constituir o crédito tributário pelo lançamento, assim entendido o procedimento administrativo tendente a verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, determinar a matéria tributável, calcular o montante do tributo devido, identificar o sujeito passivo e, sendo caso, propor a aplicação da penalidade cabível. No caso concreto foram respeitados os pressupostos do artigo 142, expondo o fato gerador, determinando a matéria tributável, calculado o montante devido, identificado o sujeito passivo e proposta as penalidades cabíveis. Quanto a alegação de que as provas não seriam suficientes, essa questão, embora denomine de preliminar de nulidade, refere-se ao mérito e será analisada no momento adequado. Assim, rejeito as preliminares de nulidade. Nada sobejando ao recurso em face do que já foi alegado em sede de Impugnação, bem como devidamente enfrentado e rejeitado no acórdão recorrido, despiciendas outras razões à rejeição das matérias preliminares. Rejeito as nulidades arguidas e passo ao exame do mérito do recurso voluntário. 1.2 MÉRITO 1.2.1 DOS LANÇAMENTOS DE IRPJ E CSLL SOBRE A BAIXA DE TRIBUTOS A RECOLHER/RECUPERAR. MANUTENÇÃO DOS AUTOS DE INFRAÇÃO Fl. 1499DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1202-001.680 – 1ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15746.720735/2023-10 51 A fiscalização concluiu, após o encerramento do procedimento fiscal, pela ocorrência de infração pelo não oferecimento à tributação das receitas decorrentes das baixas de obrigação de ICMS a recolher ou as receitas lançadas em contrapartida de ICMS a recuperar, reduzindo os saldos de prejuízos fiscais e base de cálculo negativas da CSLL no ano de 2019, vejamos: Observou ainda a fiscalização que, em 2019, o contribuinte mudara o seu critério de apuração do LALUR, passando a não oferecer à tributação do imposto de renda as receitas de baixa de débitos não pagos nem confessados: Fl. 1500DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1202-001.680 – 1ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15746.720735/2023-10 52 O contribuinte foi intimado a identificar os débitos baixados em contrapartida de receitas, detalhar o funcionamento da conta “CREDITO FISCAL COMPENSADO” e a justificar o não oferecimento à tributação das receitas de ICMS, por meio dos Termo de Intimação Fiscal n. 05, de 08/11/2022, e TIF n. 06, de 18/11/2022. Pelo TIF n. 09, de 15/03/2023, o contribuinte foi novamente intimado a justificar por que as receitas apontadas no TIF n. 05 foram excluídas da determinação do lucro real em 2019. Ainda, nova intimação formalizada no TIF n. 10, de 05/04/2023, para cumprir as exigências dos termos anteriores. Em resposta (fls. 272/277), após cientificada do TIF n. 10, a fiscalizada informou que os valores foram excluídos do LALUR por não serem receitas tributáveis, argumento que reitera em suas razões recursais. Argumenta a recorrente que apurou créditos de ICMS, no ano de 2019, decorrentes, principalmente, de não aproveitamento de créditos de materiais intermediários na apuração do imposto em anos anteriores, resultando em recolhimento indevido e saldo a restituir de indébito tributário. Tais valores de ICMS a recuperar foram, então, excluídos do LALUR, por não serem receita tributável. Fl. 1501DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1202-001.680 – 1ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15746.720735/2023-10 53 Defendeu que apurava ICMS sem apropriação de diversos créditos relativos a gastos com materiais intermediários que, mesmo não se agregando ao produto final (embalagens de papelão), foram consumidos no processo produtivo – como o óleo utilizado para lubrificação das peças da máquina produtora do papelão. Argumentou que os valores recuperados de “créditos extemporâneos de ICMS” não podem ser incluídos na base de cálculo do IRPJ e CSLL por não se tratar de riqueza nova, mas da recuperação do que indevidamente pagou no passado. Assim, considerou correto considerar tais valores em apuração gerencial (lucro contábil), mas excluir do LALUR para fins de apuração fiscal. Noutra parte de suas razões, sustenta que a exclusão do valor de R$ 38.034.760,35 na Parte A do LALUR 2019 deveu-se às compensações pela exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, vejamos: No item 7, a Fiscalização questiona a exclusão do valor de R$ 38.034.760,35 na parte A do Lalur. Este valor também se refere a créditos fiscais que foram objeto de compensação, conforme planilha abaixo: Os valores de PIS, COFINS e IPI estão fundamentados no mandado de segurança nº 0001084-73.2016.403.6105, cujas cópias seguem anexas. Foram objeto de Perd/Comps que foram glosadas e estão com exigibilidade suspensa por força de interposição de manifestações de inconformidade. O valor de ICMS tem origem em estudo providenciado por escritório especializado que apontou a possibilidade de créditos sob produtos intermediários no período de 2014 a 2018. Como estes valores foram utilizados para quitar obrigações, teriam natureza de receita, mas não são tributáveis, razão pela qual foi excluído no Lalur daquele ano. Considerando que ocorreu o não oferecimento à tributação de receitas decorrentes da baixa das obrigações de ICMS a pagar/recolher – fato inclusive corroborado pela contribuinte que, apesar das retificações feitas nas escritas fiscais, manteve a exclusão das referidas receitas, defendendo a não-tributação na renda sobre tais valores – a fiscalização efetuou, Fl. 1502DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1202-001.680 – 1ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15746.720735/2023-10 54 escorreitamente, o lançamento de ofício para inclusão das referidas receitas na base de cálculo do IRPJ e CSLL. A higidez do lançamento fiscal, no que se refere à redução do saldo de prejuízo fiscal apurado e da base de cálculo negativa de CSLL em virtude da Ocorrência em debate foi devidamente assentada no exame da Inconformidade; transcrevo e adoto com razões de decidir (art. 114, § 12, do RICARF), o que fez constar, em exame da matéria, a Delegacia Regional de Julgamento: Argumenta que a fiscalização deveria ter trazido prova de que a Impugnante teria deduzido tais valores em períodos anteriores, ressaltando a existência do Ato Declaratório Interpretativo nº 25/03 (ADI 25/03). Entretanto, o Ato Declaratório Interpretativo nº 25/03 dispõe sobre tributação de valores restituídos ao contribuinte pessoa jurídica, por força de sentença judicial em ação de repetição de indébito. [...] Quanto a este ponto, verifica -se que os valores de ICMS não têm origem no referido mandado de segurança, que trata da exigibilidade da contribuição ao PIS e da COFINS no que se refere à inclusão do ICMS em sua base de cálculo, mas, conforme reconhece o próprio impugnante, teve por base estudo providenciado por escritório especializado, repete-se: O valor de ICMS tem origem em estudo providenciado por escritório especializado que apontou a possibilidade de créditos sob produtos intermediários no período de 2014 a 2018. Observa-se que a fiscalização intimou o impugnante a justificar a falta de oferecimento à tributação das receitas relativas à baixa das obrigações a pagar, inclusive o ICMS: TIF nº 05 7 – Justificar minuciosamente e comprovar, mediante apresentação de documentação hábil e idônea, a exclusão na Parte A do Lalur no valor de R$ 38.034.760,35 no ano de 2019. Justificar, mediante apresentação de documentação hábil e idônea, por que o valor de R$ 30.181.675,71 foi lançado como prejuízo operacional do ano de 2018. Prazo: 20 dias corridos. TIF nº 09 1 – Justificar, mediante apresentação de documentação hábil e idônea, por que as receitas Fl. 1503DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1202-001.680 – 1ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15746.720735/2023-10 55 dos lançamentos contábeis do Anexo I do TIF nº 05 relativas à baixa das obrigações a pagar de PIS, COFINS, IPI, ICMS etc. no valor de R$ 9.073.934,06 e R$ 38.034.760,35 foram computadas na determinação do lucro real do ano de 2018 e excluídas na determinação do lucro real no ano- calendário de 2019, respectivamente. Prazo: 20 dias corridos. Assim, o contribuinte efetuou a baixa da obrigação referente ao ICMS, com base nos alegados estudos providenciados por escritório especializado, excluindo do LALUR, no ano-calendário de 2019, os referidos valores. Como exposto pela fiscalização, o Pronunciamento Conceitual Básico do CPC 00 (R1), vigente à época, estabelece que a redução de uma dívida ou a baixa da obrigação pelo não pagamento gera uma diminuição de passivos e aumento no Patrimônio Líquido, caracterizando uma receita: CPC 00 (R1), aprovado em 02/12/2011 4.25. Os elementos de receitas e despesas são definidos como segue: (a) receitas são aumentos nos benefícios econômicos durante o período contábil, sob a forma da entrada de recursos ou do aumento de ativos ou diminuição de passivos, que resultam em aumentos do patrimônio líquido, e que não estejam relacionados com a contribuição dos detentores dos instrumentos patrimoniais; [...] 4.47. A receita deve ser reconhecida na demonstração do resultado quando resultar em aumento nos benefícios econômicos futuros relacionado com aumento de ativo ou com diminuição de passivo, e puder ser mensurado com confiabilidade. Isso significa, na prática, que o reconhecimento da receita ocorre simultaneamente com o reconhecimento do aumento nos ativos ou da diminuição nos passivos (por exemplo, o aumento líquido nos ativos originado da venda de bens e serviços ou o decréscimo do passivo originado do perdão de dívida a ser paga). Fl. 1504DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1202-001.680 – 1ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15746.720735/2023-10 56 Ora, os princípios contábeis devem ser aplicados por todas as entidades. O contribuinte alega que não se trata de riqueza nova, mas, como visto acima, a exclusão de valores devidos de ICMS representa uma receita sob a forma de diminuição dos passivos que resulta em aumento do patrimônio líquido. Desta forma, as receitas de baixa do ICMS a recolher e as receitas lançadas em contrapartida de ICMS a recuperar são tributáveis na apuração IRPJ e CSLL, e cabe o lançamento de ofício para inclusão dessas receitas na base de cálculo. Portanto, cabível a redução dos saldos de prejuízo fiscal e base de cálculo negativas da CSLL. Irreparável, portanto, a autuação, neste ponto. 1.2.2 DAS MULTAS REGULAMENTARES. DESNECESSIDADE DE DOLO DA CONDUTA, FRAUDE OU PREJUÍZO AO ERÁRIO. INCOMPLETUDE, OMISSÕES OU INEXATIDÕES NAS ECF E ECD QUE ENSEJAM A APLICAÇÃO DAS PENALIDADES Em relação às multas por descumprimento de obrigação acessória, a recorrente sustenta serem descabidas, eis que, apesar das incorreções, a) não ocorreu dolo ou fraude, nem prejuízo ao erário; b) não infringiu dispositivo legal, agindo de boa-fé; c) devem ser aplicados os princípios da razoabilidade e proporcionalidade para afastar as penalidades, e d) as multas são confiscatórias, desrespeitando o princípio constitucional da vedação de confisco. Os autos de infração das multas têm como fundamento o descumprimento de obrigações acessórias pela contribuinte, definidas no § 2º do art. 113 do Código Tributário Nacional. O § 3º do referido artigo, por sua vez, estabelece que a obrigação acessória, se descumprida, converte-se em principal, relativamente à penalidade pecuniária: Art. 113. A obrigação tributária é principal ou acessória. § 1º A obrigação principal surge com a ocorrência do fato gerador, tem por objeto o pagamento de tributo ou penalidade pecuniária e extingue -se juntamente com o crédito dela decorrente. § 2º A obrigação acessória decorre da legislação tributária e tem por objeto as prestações, positivas ou negativas, nela previstas no interesse da arrecadação ou da fiscalização dos tributos. § 3º A obrigação acessória, pelo simples fato da sua inobservância, converte-se em obrigação principal relativamente à penalidade pecuniária. Fl. 1505DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1202-001.680 – 1ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15746.720735/2023-10 57 Como define o CTN, a obrigação acessória tem por objeto as prestações, positivas ou negativas, previstas na legislação tributária no interesse da arrecadação ou da fiscalização dos tributos. Por sua natureza e definição, a obrigação acessória, assim como a penalidade exigida pelo seu eventual descumprimento, não decorrem da falta de pagamento ou declaração de nenhum montante de tributo. Nesse contexto, são inócuas as alegações da impugnante segundo a qual os erros, inexatidões e omissões existentes nas suas escritas fiscais não teriam implicado em prejuízo para a Fazenda, ou de que deveria ser comprovado, para a aplicação da penalidade, a existência da má- fé, dolo ou fraude. Ademais, consoante o artigo 136 do Código Tributário Nacional, a responsabilidade por infrações da legislação tributária independe de questões de ordem subjetiva ou dos efeitos consequentes da prática da infração, bastando a sua constatação de forma objetiva: Art. 136. Salvo disposição de lei em contrário, a responsabilidade por infrações da legislação tributária independe da intenção do agente ou do responsável e da efetividade, natureza e extensão dos efeitos do ato. Decerto, as obrigações acessórias são formais e devem ser prestadas pelo sujeito passivo, possibilitando às autoridades fiscais averiguarem não só o cumprimento de todas as obrigações instituídas em lei, mas também os dados indispensáveis para a condução dos trabalhos da administração tributária. O seu cumprimento nos termos, prazos e condições prescritas em lei é indispensável para a eficiente execução dessa atividade legal. No caso, foi aplicada multa por apresentação da ECD no ambiente SPED com informações inexatas, incompletas ou omitidas, no forma do art. 11 da IN RFB nº 1774, de 22 de dezembro de 2017, mantido substancialmente pela superveniente IN RFB nº 2.003, de 18 de janeiro de 2021: IN RFB nº 1774, de 22 de dezembro de 2017 Art. 11. Aplicam se à pessoa jurídica que deixar de apresentar a ECD nos prazos fixados no art. 5º ou que apresentá-la com incorreções ou omissões as multas previstas no art. 12 da Lei nº 8.218, de 1991, sem prejuízo das sanções administrativas, cíveis e criminais cabíveis, inclusive aos responsáveis legais. (Redação dada pelo(a) Instrução Normativa RFB nº 1856, de 13 de dezembro de 2018) Parágrafo único. As multas a que se refere o caput não se aplicam à pessoa jurídica não obrigada a apresentar ECD nos termos do art. 3º, inclusive à que a apresenta de forma facultativa ou esteja obrigada por força de norma expedida por outro órgão ou entidade da administração pública federal Fl. 1506DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1202-001.680 – 1ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15746.720735/2023-10 58 direta ou indireta que tenha atribuição legal de regulação, normatização, controle e fiscalização. IN RFB nº 2.003, de 18 de janeiro de 2021 Art. 11. A pessoa jurídica que deixar de apresentar a ECD nos prazos fixados no art. 5º, ou que apresentá-la com incorreções ou omissões, fica sujeita às multas previstas no art. 12 da Lei nº 8.218, de 1991, sem prejuízo das sanções administrativas, cíveis e criminais cabíveis, aplicáveis inclusive aos responsáveis legais. Parágrafo único. As multas a que se refere o caput não se aplicam à pessoa jurídica não obrigada a apresentar ECD nos termos do art. 3º, inclusive à que a apresenta de forma facultativa ou esteja obrigada por força de norma expedida por outro órgão ou entidade da administração pública federal direta ou indireta que tenha atribuição legal de regulação, normatização, controle e fiscalização. Veja-se que a hipótese normativa de não aplicação da penalidade concerne, unicamente, na forma do parágrafo único do art. 11, acima transcrito, à “pessoa jurídica não obrigada a apresentar ECD nos termos do art. 3º, inclusive à que a apresenta de forma facultativa ou esteja obrigada por força de norma expedida por outro órgão ou entidade da administração pública federal direta ou indireta que tenha atribuição legal de regulação, normatização, controle e fiscalização.” Doutra parte, a recorrente defende que, apesar de ter transmitido a ECD pelo meio incorreto, apresentou cópia da referida escrituração ao fisco, sendo descabida a penalidade. Argumenta, ainda, que ocorreu erro de capitulação na aplicação da multa, que foi aplicada com base no inciso II do artigo 12 da Lei nº 8.218/91, quando deveria ser aplicado o inciso I, referente à não transmissão da ECD pelo meio correto, razão porque deve ser reconhecida a nulidade da autuação nessa parte ou, ao menos, a aplicação da pena menos grave; ainda, que se aplique a redução da penalidade prevista no parágrafo único, inciso II, do art. 12. A respeito da matéria, prevê o art. 12 da Lei n. 8.218/91 que é aplicada multa equivalente a 0,5% da receita bruta aos contribuintes que não atenderem aos requisitos para apresentação dos registros e respectivos arquivos (inciso I) e de 5% sobre o valor das operações correspondentes, até o limite de 1% do valor da receita bruta para as pessoas jurídicas que omitirem ou prestarem informações incorretas (inciso II). No caso, na ECD constante da base do SPED, consta o registro de 380 lançamentos, no montante total de R$ 190.218.380,81, enquanto na ECD fornecida à fiscalização (fora do SPED) consta o registro de 221.817 lançamentos, que perfizeram o total de R$ 18.861.209.419,59. Fl. 1507DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1202-001.680 – 1ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15746.720735/2023-10 59 Volvendo-nos para os incisos da norma de referência, o primeiro deles aplica-se quando o contribuinte transmite a ECD com erros referentes ao leiaute na apresentação dos registros e arquivos; o segundo, por sua vez, trata da transmissão da escrituração com omissões ou informações incorretas referentes aos registros – sendo este o caso dos autos. Destaque-se que a impugnante reconhece que entregou a escrituração contábil apenas à fiscalização, defendendo que isso seria suficiente para afastar a aplicação da multa. Em nenhum momento contesta a incorreção e as omissões evidenciadas no SPED. Ainda, a apresentação da ECD, no curso do procedimento fiscal, não supre a falta da não transmissão do arquivo via ao SPED, em inobservância à IN RFB nº 1.420/2013. Também não há como prosperar a pretendida redução da multa, prevista no parágrafo único do art. 12, uma vez que o cumprimento da obrigação não ocorreu dentro do prazo da intimação da fiscalização, inexistindo escorreita transmissão eletrônica do arquivo SPED após sanadas as inconsistências e omissões. Quanto à multa regulamentar pelos erros e omissões na ECF, verificou-se, no caso, que a contribuinte apresentou a ECF do ano-calendário 2019 com os valores zerados - LALUR e LACS parte A e B, etc. (fls. 284). Conforme o Termo de Início do Procedimento Fiscal (fls. 2/4), com ciência em 29/08/2022, a contribuinte foi intimada a apresentar a ECF retificadora com a correção das incorreções e omissões: “1 – Ao examinar a Escrituração Contábil Fiscal (ECF) dos anos -calendário 2019 e 2020, constata -se que o contribuinte, optante pelo lucro real anual, apresentou a ECF com incorreções ou omissões. Assim, transmitir a ECF retificadora sem incorreções ou omissões. Período: 01/01/2019 a 31/12/2020. Prazo: 20 dias corridos”. Após intimação, a ora recorrente apresentou ECF retificadora, corrigindo as inexatidões, incorreções ou omissões (fls. 285) dentro do prazo fixado em intimação, razão pela qual foi aplicada a redução da penalidade em 50% (art. 8°-A, II, § 2º, II, do Decreto -lei n° 1.598/77, com a alteração dada pela Lei 12.973/2014). Embora propugne a recorrente a exclusão da penalidade, a norma exige, para tanto, que a correção seja realizada antes de iniciado qualquer procedimento de ofício, permitindo tão somente a sua redução quando a retificação ocorra no curso de procedimento fiscal. Portanto, a multa aplicada pela apresentação da ECF com inexatidões, incorreções ou omissões foi passível de redução de 50% pois houve apresentação de retificadora no prazo fixado em intimação, após o início do procedimento fiscalizatório. Também não prospera a afirmação de que a penalidade “foi aplicada sobre valores que a fiscalização entendia não deveriam ter sido lançados ou registrados”; isso porque os dados que serviram de base para cálculo da multa de 3% foram os blocos/registros da ECF preenchidos na retificadora e que estavam zerados na ECF original. Fl. 1508DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1202-001.680 – 1ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15746.720735/2023-10 60 Por fim, quanto à alegação de que a aplicação das penalidades é inconstitucional, por ferir o preceito constitucional que veda o confisco, imperativa a aplicação da Súmula CARF n. 2: Súmula CARF n. 2 O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária. Desprovejo, por todo o exposto, o recurso voluntário. 2 DO RECURSO DE OFÍCIO. EXONERAÇÃO DOS CRÉDITOS DE PIS E COFINS. VALORES LANÇADOS OBJETO DE DECLARAÇÃO NA DCTF RETIFICADORA E COMPENSADOS NAS DCOMPs INFORMADAS Ao examinar os valores escriturados na contabilidade nas contas de passivo de PIS e COFINS a recolher, a fiscalização concluiu que a contribuinte teria adotado, para o período apuração de 07/2018 a 12/2019, “o artifício de dar baixa parcial ao PIS e COFINS a recolher em contrapartida de receitas indicando no histórico do lançamento contábil a realização de compensação com créditos de ICMS”. De acordo com o autuante, “Conforme os lançamentos contábeis dos Anexos I e II do Relatório de Fiscalização e Razão às fls. 281 a 282, parte das obrigações de PIS e COFINS a recolher eram periodicamente baixadas em contrapartida de receitas, não sendo os débitos confessados em DCTF nem recolhidos”. Embora a fiscalizada tenha sido reiteradamente intimada a demonstrar o período de apuração de cada débito tributário baixado por compensação contábil e a identificar a respectiva PER/DCOMP, deixou de fazê-lo no curso da fiscalização, limitando-se a informar que seriam compensações com créditos de ICMS pleiteados judicialmente cuja decisão lhe fora desfavorável. Ademais, embora intimada a comprovar os créditos que serviram para compensar contabilmente os tributos e a fornecer cópia integral do processo judicial que discutiria tais créditos, deixou de fazê-lo. Contudo, em vista dos documentos juntados pela autuada com sua Impugnação, a DRJ concluiu que os valores das referidas contribuições, objeto da autuação, foram integralmente declarados em DCTF e compensados via DCOMP. Com efeito, foram lançadas as seguintes diferenças apuradas de COFINS: Fl. 1509DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1202-001.680 – 1ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15746.720735/2023-10 61 Em relação ao PIS, os valores tomados em consideração na autuação foram os seguintes: Os valores acima indicados, destacados dos Autos respectivos, foram obtidos pelo exame das contas “crédito fiscal compensados”, que justificaram a baixa de valores de PIS e de COFINS a recolher no período auditado, na forma dos Anexos I e II do Relatório Fiscal. Ocorre que, como dito acima, com sua impugnação, atendeu ao que fora objeto de intimação fiscal e apresentou as informações solicitadas, inclusive os arquivos das DCTFs em que declarou os valores indicados na autuação, todas transmitidas antes mesmo da ação fiscal, bem assim as DCOMPs respectivas e o valor compensado, que compreende a integralidade dos créditos de PIS e de COFINS objeto do lançamento em debate: Fl. 1510DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1202-001.680 – 1ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15746.720735/2023-10 62 Ainda, restou assentado no acórdão em reexame que, quanto às declarações de compensação apresentadas, foram declaradas em DCTF e parte delas foi homologada totalmente, enquanto outra parte se encontrava em discussão administrativa ou para apuração de saldo disponível pelos sistemas da RFB, conforme tabelas abaixo: - COFINS: Fl. 1511DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1202-001.680 – 1ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15746.720735/2023-10 63 -PIS: Vale consignar que, a despeito da referência, no Relatório Fiscal, a “outros valores de PIS e de COFINS” que seriam devidos em virtude de ter constatado que, apesar da “retificação das DCTF para confessar as diferenças de PIS e COFINS a pagar escrituradas na contabilidade a partir do período de apuração 01/2020, [...] deixou de incluir os débitos anteriores ao período de apuração 01/2020”, comprovados pelo relatório da DCTF (ativas e canceladas), constante fls. 283, verifica-se que todos os lançamentos neste processo dizem respeito aos valores relacionados no Anexo I do Relatório de Fiscalização e guias “Plan 3” e “Plan 4” do Anexo II do Relatório de Fiscalização, todos declarados nas DCTFs respectivas e objeto das DCOMPs informadas nas tabelas acima. Desse modo, irreparável o Acórdão de Impugnação em reexame, a cujos fundamentos faço adesão, servindo-me do permissivo do art. 114, § 12, do RICARF: Os débitos de PIS e COFINS estavam declarados em DCTF e compensados via DCOMP. Em relação a declaração de compensação, dispõe a Lei nº 9.430/96, que serão passíveis de compensação de débitos próprios os créditos apurados em processos judiciais: Art. 74. O sujeito passivo que apurar crédito, inclusive os judiciais com trânsito em julgado, relativo a tributo ou contribuição administrado pela Secretaria da Receita Federal, passível de restituição ou de ressarcimento, poderá utilizá-lo na compensação de débitos próprios relativos a quaisquer tributos e contribuições administrados por aquele Órgão. (Redação dada pela Lei nº 10.637, de 2002) (Vide Decreto nº 7.212, de 2010) Fl. 1512DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1202-001.680 – 1ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15746.720735/2023-10 64 (Vide Medida Provisória nº 608, de 2013) (Vide Lei nº 12.838, de 2013) § 1º A compensação de que trata o caput será efetuada mediante a entrega, pelo sujeito passivo, de declaração na qual constarão informações relativas aos créditos utilizados e aos respectivos débitos compensados. (Incluído pela Lei nº 10.637, de 2002) § 2º A compensação declarada à Secretaria da Receita Federal extingue o crédito tributário, sob condição resolutória de sua ulterior homologação. (Incluído pela Lei nº 10.637, de 2002) (Grifei). Desta forma, não era cabível o lançamento dos débitos apurados pela fiscalização, para evitar a cobrança em duplicidade. A Dcomp constitui confissão de dívida. Mesmo as declarações que se encontram em discussão administrativa ou esperando apuração do saldo disponível, por se tratar de confissão de dívida, terão os eventuais débitos cobrados a partir dessas confissões de dívida, não restando débitos remanescentes a serem cobrados neste auto de infração. Assim, devem ser cancelados os lançamentos referentes à infração de insuficiência de recolhimento de PIS e COFINS. Ante o exposto, mantenho a exoneração constante do acórdão em reexame, relativas aos créditos de PIS e de COFINS. 3 CONCLUSÃO Por tudo quanto dos autos consta, voto pelo conhecimento e desprovimento dos recursos voluntário e de ofício. É como voto. Assinado Digitalmente LIANA CARINE FERNANDES DE QUEIROZ Fl. 1513DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1202-001.680 – 1ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15746.720735/2023-10 65 Fl. 1514DF CARF MF Original Acórdão Relatório Voto
score : 1.0
Numero do processo: 16327.720364/2019-85
Turma: Primeira Turma Extraordinária da Primeira Seção
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue Jul 15 00:00:00 UTC 2025
Data da publicação: Tue Aug 19 00:00:00 UTC 2025
Ementa: Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ
Ano-calendário: 2015
DIRETOR ESTATUTÁRIO. REMUNERAÇÃO VARIÁVEL. NATUREZA DA VERBA. DEDUTIBILIDADE.
A vedação à dedutibilidade das “retiradas” que não correspondam à remuneração mensal fixa por prestação de serviços, prevista no art. 43, § 1º, alínea “b”, do Decreto-Lei nº 5.844/43, não se aplica aos diretores e administradores, mas apenas aos sócios e titulares de pessoas jurídicas.
Numero da decisão: 1001-003.941
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos de votos, em dar provimento ao recurso voluntário. Vencidos os Conselheiros Carmen Ferreira Saraiva e Paulo Elias da Silva Filho que negavam provimento ao recurso voluntário.
Assinado Digitalmente
Ana Claudia Borges de Oliveira – Relatora
Assinado Digitalmente
Carmen Ferreira Saraiva – Presidente
Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Ana Claudia Borges de Oliveira (Relatora), Carmen Ferreira Saraiva (Presidente), Ana Cecília Lustosa da Cruz, Gustavo de Oliveira Machado e Paulo Elias da Silva Filho. Ausente o Conselheiro José Anchieta de Sousa.
Nome do relator: ANA CLAUDIA BORGES DE OLIVEIRA
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ementa_s : Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ Ano-calendário: 2015 DIRETOR ESTATUTÁRIO. REMUNERAÇÃO VARIÁVEL. NATUREZA DA VERBA. DEDUTIBILIDADE. A vedação à dedutibilidade das “retiradas” que não correspondam à remuneração mensal fixa por prestação de serviços, prevista no art. 43, § 1º, alínea “b”, do Decreto-Lei nº 5.844/43, não se aplica aos diretores e administradores, mas apenas aos sócios e titulares de pessoas jurídicas.
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DISTRIBUIDORA DE TITULOS E VALORES MOBILIARIOS INTERESSADO FAZENDA NACIONAL Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ Ano-calendário: 2015 DIRETOR ESTATUTÁRIO. REMUNERAÇÃO VARIÁVEL. NATUREZA DA VERBA. DEDUTIBILIDADE. A vedação à dedutibilidade das “retiradas” que não correspondam à remuneração mensal fixa por prestação de serviços, prevista no art. 43, § 1º, alínea “b”, do Decreto-Lei nº 5.844/43, não se aplica aos diretores e administradores, mas apenas aos sócios e titulares de pessoas jurídicas. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos de votos, em dar provimento ao recurso voluntário. Vencidos os Conselheiros Carmen Ferreira Saraiva e Paulo Elias da Silva Filho que negavam provimento ao recurso voluntário. Assinado Digitalmente Ana Claudia Borges de Oliveira – Relatora Assinado Digitalmente Carmen Ferreira Saraiva – Presidente Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Ana Claudia Borges de Oliveira (Relatora), Carmen Ferreira Saraiva (Presidente), Ana Cecília Lustosa da Cruz, Gustavo de Oliveira Machado e Paulo Elias da Silva Filho. Ausente o Conselheiro José Anchieta de Sousa. Fl. 392DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1001-003.941 – 1ª SEÇÃO/1ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 16327.720364/2019-85 2 RELATÓRIO Trata-se de recurso voluntário em face do Acórdão nº 109-021.318 (fls. 340 a 356) que julgou a impugnação improcedente e manteve o crédito tributário exigido por meio de autos de infração para exigência de IRPJ (fls. 220-225), referente a fatos geradores ocorridos no ano- calendário de 2015, em razão de gratificações atribuídas a administrador da pessoa jurídica. Constituem fatos geradores do lançamento os valores pagos a título de “Gratificação” a administrador sem vínculo empregatício, os quais não foram adicionados ao lucro líquido do exercício para a apuração do lucro real do ano-calendário 2015. Consta no Relatório Fiscal (fls. 227 a 237) que a recorrente é pessoa jurídica obrigada à apuração do lucro real (art. 14 da Lei nº 9.718/1998); que entre os valores que não são dedutíveis na determinação do lucro real, encontram-se as gratificações pagas aos administradores (§ 3º do art. 45 da Lei nº 4.506/1964); que diretores e conselheiros são administradores da pessoa jurídica e é uma faculdade da empresa efetuar pagamento de gratificações aos seus administradores. Assim, 4.11 Utilizando-se dessa faculdade, no caso em concreto, em fevereiro de 2015, a empresa efetuou pagamento de gratificação ao diretor Sr. Reinaldo Le Grazie (contribuinte individual), no valor de R$ 390.000,00, sob a rubrica nº 0639 – Gratificação Especial - da folha de pagamento, registrado na conta contábil nº 81733004 Despesas de Pessoal - Proventos - 005011000000006P Gratificação de Administradores. 4.12 O valor correspondente a essa gratificação não foi adicionado ao lucro líquido para efeito de apuração do lucro real do ano-calendário 2015, isto é, foi considerado como despesa dedutível pela empresa, ferindo assim os ditames legais, o que ensejou a lavratura do Auto de Infração relativo ao IRPJ. Tal fato também foi corroborado pela empresa nas Cartas datadas de 20/07/2018 (item 8, b) e de 17/09/2018 (item 5), entregues em 23/07/2018 e 17/09/2018, respectivamente. 4.13 Ademais, a auditoria verificou que houve um pagamento no valor de R$ 390.000,00, em agosto de 2015, efetuado ao mesmo diretor (Sr. Reinaldo Le Grazie), sob a rubrica nº 0647 – Rem por Desempenho da folha de pagamento, registrado na conta contábil nº 81718304 Diretoria e Conselho de Administ - 0050150000000027 Remuneração por Desempenho. 4.14 Nos anos de 2014 e 2015, os diretores receberam honorários e, além dos honorários, receberam também as seguintes verbas destacadas no quadro abaixo: Fl. 393DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1001-003.941 – 1ª SEÇÃO/1ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 16327.720364/2019-85 3 4.15 Do quadro acima, verifica-se que em 2014 os diretores receberam gratificação duas vezes no ano, sob a rubrica nº 0639. Constatamos que os valores dessas gratificações foram devidamente declarados em GFIP, em DIRF, bem como foram adicionados ao lucro líquido para efeito de apuração do lucro real do ano- calendário 2014. 4.16 No entanto, em 2015, o diretor Reinaldo Le Grazie recebeu verba a título de gratificação, no valor de R$ 390.000,00, apenas em 02/2015; tendo recebido em 08/2015, a mesma quantia de R$ 390.000,00, dessa vez a título de “remuneração por desempenho”. 4.17 No intuito de verificar do que se tratava a verba paga sob a rubrica nº 0647, solicitamos informações por meio do Termo de Intimação Fiscal (TIF) nº 04, item 4. Transcrevemos abaixo as solicitações do TIF nº 04 em negrito, seguidas das respostas do contribuinte apresentadas em Carta datada de 17/09/2018, entregue nessa mesma data: (...) 4.19 Da leitura das respostas da empresa, não restou esclarecido o motivo que ensejou o pagamento ao Sr. Reinaldo Le Grazie, em 08/2015, do valor de R$ 390.000,00 sob a rubrica nº 0647, razão pela qual a auditoria considerou tal pagamento como feito a título de gratificação e, como tal, deveria ter seu valor adicionado ao lucro líquido para efeito de apuração do lucro real do ano- calendário 2015, o que não foi feito, acarretando assim a lavratura do Auto de Infração relativo ao IRPJ. (...) Fl. 394DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1001-003.941 – 1ª SEÇÃO/1ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 16327.720364/2019-85 4 4.22 Dessa forma, lavrou-se o competente Auto de Infração relativo ao IRPJ, em face dos seguintes valores, pagos ao diretor Sr. Reinaldo Le Grazie em 2015, não terem sido adicionados ao lucro líquido para efeito de apuração do lucro real do ano- calendário 2015: A decisão recorrida julgou a impugnação improcedente nos termos da ementa abaixo: Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ Ano-calendário: 2015 GRATIFICAÇÃO. REMUNERAÇÃO POR DESEMPENHO. DIRETOR ESTATUTÁRIO. INDEDUTIBILIDADE. O art. 303 do RIR/99 prevê a indedutibilidade na apuração do lucro real dos valores com despesas de “gratificação” ou “remuneração por desempenho” atribuídas a diretores estatutários. Uma vez que tais despesas não correspondem à remuneração mensal fixa por prestação de serviços (pró-labore), elas também são indedutíveis por aplicação do disposto no art. 357 do RIR/99. Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário Ano-calendário: 2015 CONSTITUCIONALIDADE. CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. COMPETÊNCIA. As autoridades administrativas estão obrigadas à observância da legislação tributária vigente no País, sendo incompetentes para análise de arguições de inconstitucionalidade e ilegalidade, de apreciação exclusiva do Poder Judiciário, restringindo-se o contencioso administrativo ao controle de legalidade dos atos praticados pelos agentes do fisco. JUROS MORATÓRIOS. INCIDÊNCIA SOBRE MULTA. CABI5MENTO. Os juros moratórios incidem sobre a totalidade da obrigação tributária principal, nela compreendida, além do próprio tributo, a multa. Impugnação Improcedente Crédito Tributário Mantido O contribuinte foi intimado em 26/04/2024 (fl. 360) e apresentou recurso voluntário em 27/05/2024 (fls. 364 a 385) sustentando, em síntese: a) que os valores pagos ao Sr. Reinaldo correspondem à remuneração, e não gratificação, razão pela qual não é aplicável o art. Fl. 395DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1001-003.941 – 1ª SEÇÃO/1ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 16327.720364/2019-85 5 303 do RIR/99; b) o art. 357, parágrafo único, inciso I, do RIR/99 é inaplicável à remuneração paga a diretores e administradores da pessoa jurídica, pois limita-se à remuneração dos seus sócios. Sem contrarrazões. É o relatório. VOTO Conselheira Ana Claudia Borges de Oliveira, Relatora Da admissibilidade O Recurso Voluntário é tempestivo e preenche os demais requisitos de admissibilidade. Assim, dele conheço e passo à análise da matéria. Das alegações recursais 1) Da Natureza Jurídica dos Valores Pagos ao Sr. Reinaldo Le Grazie A recorrente sustenta que os valores pagos ao Sr. Reinaldo Le Grazie correspondem à remuneração, e não à gratificação, razão pela qual não é aplicável o art. 303 do RIR/99. Em síntese, o lançamento foi realizado sob o fundamento de que as importâncias pagas ao Sr. Reinaldo Le Grazie, que compõe o quadro de diretores da Recorrente, teriam a natureza de gratificações, pelo que incidiria a vedação de dedutibilidade de despesa constante do art. 303 do Decreto n. 3.000, de 26.3.1999 (Regulamento do Imposto de Renda – “RIR/99”), vigente à época. A Decisão recorrida concluiu que “Examinando a questão sob a ótica do Direito Comercial, é forçoso reconhecer que os pagamentos efetuados pela contribuinte aos seus diretores estatutários (dentre os quais o sr. Reinaldo Le Grazie) ao longo dos anos-calendário de 2014 e 2015, independentemente de sua denominação, apresentam todas as características de gratificações, uma vez que: a) não correspondem a pagamentos mensais fixos (pró-labore); b) não são pagos em função do mero exercício da função de diretor estatutário (pró-labore), mas sim em função do desempenho ou do atingimento de metas por parte da empresa. As próprias denominações atribuídas pela contribuinte a estes pagamentos demonstram com clareza este fato”. Além disso, “as relações jurídicas existentes entre a empresa e seus diretores estatutários não são regidas pela legislação trabalhista, mas sim pela legislação comercial. Totalmente inadequada, portanto, a referência feita pela impugnante a institutos, conceitos e formas próprios da legislação trabalhista, bem como as referências feitas a doutrinas deste ramo do direito. Diante de todo o exposto, considero claramente identificada a natureza dos pagamentos efetuados pela contribuinte ao Sr. Reinaldo Le Grazie, em fevereiro e agosto de 2015: trata-se de gratificações variáveis e extraordinárias pagas a diretor estatutário, em função do Fl. 396DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1001-003.941 – 1ª SEÇÃO/1ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 16327.720364/2019-85 6 desempenho ou do atingimento de metas por parte do diretor ou da empresa (e não pelo simples exercício da função de diretor estatutário)” (fls. 350). De fato, tem razão a recorrente quando menciona que a denominação dada à verba é indiferente para fins tributários. Importa, em si, perquirir a natureza jurídica para definir os efeitos fiscais do montante pago ao diretor estatutário. Por sua vez, equivoca-se a decisão recorrida ao dizer que não é possível buscar os conceitos na seara trabalhista por ser o diretor estatutário, e não empregado. Ora, imaginemos a análise de um lançamento e se a verba, num exemplo hipotético, tem natureza remuneratória ou não. Nesse exemplo, não seria válido pesquisar na doutrina trabalhista e tributária os conceitos e definições da norma? De fato, é possível que a verba tenha natureza de remuneração mesmo que os valores não sejam mensais e fixos. Para a verba ter natureza de gratificação, deve corresponder a algum desempenho ou atingimento de metas pela empresa. Tais fatos não foram definidos, nem pela autuação fiscal, nem pela decisão recorrida. Nos termos do art. 1º da Resolução BACEN nº 3.921, de 25/11/2010, a remuneração do diretor estatutário corresponde ao pagamento efetuado em espécie, ações, instrumentos baseados em ações e outros ativos, em retribuição ao trabalho prestado à instituição por administradores, compreendendo remuneração fixa, representada por salários, honorários e comissões, e remuneração variável, constituída por bônus, participação nos lucros na forma do § 1º do art. 152 da Lei nº 6.404, de 15 de dezembro de 1976, e outros incentivos associados ao desempenho. O § 1º do art. 152 da Lei 6404, por sua vez, estipula o limite da gratificação que pode ser paga aos administradores, nos termos do art. 274. Logo, para caracterizar a verba com a natureza jurídica de gratificação é necessária a demonstração de que tais valores encontram-se nos mencionados limites, o que não foi demonstrado na autuação fiscal. Lei 6404 Art. 274. Os administradores do grupo e os investidos em cargos de mais de uma sociedade poderão ter a sua remuneração rateada entre as diversas sociedades, e a gratificação dos administradores, se houver, poderá ser fixada, dentro dos limites do § 1º do artigo 152 com base nos resultados apurados nas demonstrações financeiras consolidadas do grupo. Art. 152. A assembléia-geral fixará o montante global ou individual da remuneração dos administradores, inclusive benefícios de qualquer natureza e verbas de representação, tendo em conta suas responsabilidades, o tempo dedicado às suas funções, sua competência e reputação profissional e o valor dos seus serviços no mercado .(Redação dada pela Lei nº 9.457, de 1997) Fl. 397DF CARF MF Original https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L9457.htm#art1 D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1001-003.941 – 1ª SEÇÃO/1ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 16327.720364/2019-85 7 § 1º O estatuto da companhia que fixar o dividendo obrigatório em 25% (vinte e cinco por cento) ou mais do lucro líquido, pode atribuir aos administradores participação no lucro da companhia, desde que o seu total não ultrapasse a remuneração anual dos administradores nem 0,1 (um décimo) dos lucros (artigo 190), prevalecendo o limite que for menor. Com essas considerações, entendo que os valores pagos ostentam natureza jurídica de remuneração e podem ser deduzidas na apuração do lucro real. Alinhado a isso, trago como razões de decidir o voto proferido pela Conselheira Maria Carolina Maldonado Mendonça Kraljevic, no Acórdão nº 1301-006.493: O art. 303 do RIR/99 tem por base legal o art. 45, §3º da Lei nº 4.506/643 e o art. 527 do RIR/18 tem por base legal o art. 58, § único do Decreto-Lei nº 1.598/774 . Esses dispositivos foram publicados em uma época em que os administradores das empresas, em geral, eram os próprios sócios e a distribuição de lucros aos sócios era tributada. Naquele contexto, os limites à dedutibilidade da remuneração paga aos administradores tinha, por efeito, impedir que as sociedades distribuíssem lucros sob a forma de gratificação aos sócios administradores. Nesse sentido, ensina Ricardo Mariz de Oliveira1 ao tratar das restrições à dedutibilidade da remuneração de dirigentes: “Se as limitações à dedutibilidade de remunerações de dirigentes desapareceram do nosso ordenamento em 1997 com a Lei n. 9.430, de 27 de dezembro de 1996 (art. 88, inciso XIII), muitas outras sobreviveram até hoje, e outras foram criadas. Mas todas as disposições que ainda subsistem para restringir a dedutibilidade de custos ou despesas carregam esse vesgo de anacronismo e injuridicidade. São anacrônicas porque as primeiras disposições legais impeditivas de deduções datam de épocas antigas, nas quais o cenário empresarial era totalmente diferente do atual – época das empresas de famílias e dos dirigentes integrantes dessas famílias –, sendo que atualmente mesmo as empresas familiares se agigantaram e em geral estão sob gerência profissional, enquanto as menores enveredam pelo lucro presumido ou mesmo pelo regime do SIMPLES, no qual em nada importam os custos e as despesas existentes ou não. São anacrônicas, também, porque, havendo desde 1996 isenção na distribuição de lucro, não é em todo caso que interessa disfarçar um lucro efetivo em outro tipo de custo ou despesa que, para o receptor, passa a ser renda tributável” (grifamos). Atualmente, entretanto, a realidade dos administradores das empresas, principalmente daquelas sujeitas à tributação com base no lucro real, é outra. Tais empresas, em regra, são administradas por profissionais, com vínculo de subordinação e sem gerência sobre a própria remuneração. Diante disso, é preciso diferenciar o tratamento tributário conferido aos sócios, que exercem a 1 Fundamentos do Imposto de Renda (2020), São Paulo, SP, Instituto Brasileiro de Direito Tributário - IBDT, 2020, v. 2, p. 536. Fl. 398DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1001-003.941 – 1ª SEÇÃO/1ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 16327.720364/2019-85 8 função de administração da companhia, dos diretores empregados, que executam a mesma função, porém, com a manutenção do vínculo de emprego. Tanto é assim que o art. 12 da Lei nº 8.212/91 diferencia, para fins de enquadramento no regime geral de previdência social, o “diretor empregado”, que se insere dentre os empregados como segurado obrigatório, e o “diretor não empregado”, que é considerado contribuinte individual. Confira-se: “Art. 12. São segurados obrigatórios da Previdência Social as seguintes pessoas físicas: I - como empregado: a) aquele que presta serviço de natureza urbana ou rural à empresa, em caráter não eventual, sob sua subordinação e mediante remuneração, inclusive como diretor empregado; (...) V - como contribuinte individual f) o titular de firma individual urbana ou rural, o diretor não empregado e o membro de conselho de administração de sociedade anônima, o sócio solidário, o sócio de indústria, o sócio gerente e o sócio cotista que recebam remuneração decorrente de seu trabalho em empresa urbana ou rural, e o associado eleito para cargo de direção em cooperativa, associação ou entidade de qualquer natureza ou finalidade, bem como o síndico ou administrador eleito para exercer atividade de direção condominial, desde que recebam remuneração”. Nos termos da referida lei, para que um diretor mantenha a condição de empregado – e, portanto, seja segurado obrigatório da previdência social – é preciso que preste serviço (i) em caráter não eventual, (ii) sob subordinação da empresa e (iii) mediante remuneração. Diante disso, pode-se concluir que, ao diretor empregado, que exerce a administração da sociedade, sem a extinção da relação de emprego, são aplicáveis as disposições legais próprias dos empregados no que se refere à dedutibilidade das gratificações e das participações nos lucros, isto é, o § 3° do art. 299 do RIR/99, além do §1 do art. 3º da Lei nº 10.101/00. Por outro lado, ao diretor não empregado, que exerce a administração da sociedade, sem vínculo empregatício, são aplicáveis as vedações à dedutibilidade das participações e gratificações na apuração do IRPJ, previstas nos artigos 303 e 463 do RIR/99. E, nesse ponto, parece concordar a Autoridade Fiscal: “6.8 Sendo os dispositivos supra transcritos regras específicas acerca da dedutibilidade ou indedutibilidade de despesas relacionadas a remunerações fixas e variáveis de diretores e administradores de pessoas jurídicas, evidente a importância da análise sobre o vínculo real que os diretores estatutários e administradores mantêm com a companhia. Se estatutário, aplicam-se os arts. 303, 357 e 463 do RIR/99. Se empregatício, o § 3º do art. 299 do RIR/99 e o § 1º do art. 3º da Lei nº 10.101/00” (fl. 306, grifamos). Fl. 399DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1001-003.941 – 1ª SEÇÃO/1ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 16327.720364/2019-85 9 Diante disso, é preciso analisar o vínculo real dos diretores com o Recorrente no período autuado. De acordo com a Autoridade Fiscal, como a administração do CITIBANK compete a diretoria, seus diretores “são de fato administradores da sociedade, mantendo um vínculo estatutário com a entidade”. E acrescenta que, mesmo que existam contratos de trabalho, eles evidenciariam uma relação privada, entre banco e diretores, que não alteram a relação entre Fisco e contribuinte (fls. 306-307). O Recorrente, por sua vez, sustenta que todos os seus administradores, mesmo aqueles que são estatutários em atendimento às exigências do BACEN, são empregados. Isso porque, ao se tornar administrador estatutário, o diretor empregado permanece sob tal regime, mantendo todos os requisitos para caracterização do vínculo empregatício, sem que a nova condição estatutária resulte em qualquer acréscimo de salário ao diretor empregado. As provas apresentadas pelo Recorrente, de fato, corroboram com a alegação de que seus diretores mantiveram a qualidade de empregado durante o período em que exerceram a administração do CITIBANK, classificando-se, portanto, para fins de dedutibilidade do IRPJ, como diretores empregados. Isso porque continuaram a receber salário, como comprovam as folhas de pagamento acostadas aos autos (fls. 451-591) e eram avaliados por seus superiores hierárquicos, como demonstram as fichas de avaliação (fl. 593-639). Cumpre ressaltar que o fato de, nos termos do Estatuto Social, os diretores possuírem amplos poderes de gestão e representação da sociedade não tem, por consequência necessária, a ausência de subordinação hierárquica e, portanto, de relação empregatícia entre diretores e sociedade. Pressupõe-se, em cargos de alta gerência, que o executivo desempenhe sua função com elevado grau de autonomia, o que, entretanto, não significa que não esteja subordinado a outro executivo, localizado no Brasil ou no exterior, especialmente no caso de empresas multinacionais. Portanto, tendo o Recorrente demonstrado que seus diretores, em verdade, são “diretores empregados”, não se aplica ao presente caso a indedutibilidade das gratificações e participações na apuração do lucro real, prevista nos artigos 303 e 463 do RIR/99, atuais artigos 315 e 527 do RIR/18. (...) Ao contrário do que ocorre com a dedutibilidade dos pagamentos realizados a título de PLR e gratificações, entendo que a remuneração variável, paga a diretores e administradores, é dedutível na apuração do IRPJ independentemente da natureza do vínculo destes com o Recorrente. Isto é, ainda que se entenda que os diretores e administradores não são empregados do Recorrente, a remuneração variável – nos presentes autos, é paga sob as rubricas de “bônus”, “remuneração em ações” e “stock options” - será dedutível. Fl. 400DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1001-003.941 – 1ª SEÇÃO/1ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 16327.720364/2019-85 10 Isso porque o termo “retiradas”, adotado na alínea “b” do § 1º do art. 43 do Decreto-Lei nº 5.844/43, limita a sua aplicação àqueles que têm autonomia para livremente dispor do patrimônio da empresa, isto é, aos seus sócios e titulares. Diante da interpretação conjunta de tal dispositivo com a alínea “d”, pode-se concluir que a única limitação relativa à dedutibilidade dos valores pagos a diretores refere-se aos ordenados e percentagens pagos àqueles residentes no exterior. Reforça essa interpretação o fato de o art. 74 da Lei nº 8.383/1991 listar diversos benefícios e vantagens - que, por sua natureza, são variáveis - e expressamente determinar sua integração à remuneração dos administradores e diretores. Nesse sentido, própria Receita Federal, no Parecer Normativo Cosit nº 11/1992, ao analisar a compatibilidade do artigo 74 da Lei nº 8.383/1991, com o art. 357, parágrafo único, inciso I do RIR/99, que, à época, refletia o art. 43, §1º, “b”, do Decreto-lei nº 5.844/19436 , concluiu que tal dispositivo se justificava, sob a égide da legislação anterior, para evitar que pessoas jurídicas distribuíssem lucros sob o manto de retiradas pro-labore, entretanto, com a publicação do art. 74, “o conceito de mensal e fixo não deve ser mais considerado”. No mesmo sentido, no Acórdão nº 1103-00.7297 , o Conselheiro Marcos Takata examinou o art. 43, § 1º, do Decreto-lei nº 5.844/43 e concluiu que “há muito se encontra superada a restrição da dedução das despesas com administradores, dirigentes ou diretores, para remunerações mensais e fixas”, vez que a interpretação lógica do art. 43, § 1º, do Decreto-lei nº 5.844/43, leva à conclusão de que a restrição contida na alínea “b” se refere apenas à remuneração de sócios ou titular de firma individual. Por fim, mas não menos importante, a Ministra Regina Helena Costa, no julgamento do Resp nº 1.746.268/SP8 , concluiu pela não aplicação dos “vetustos requisitos da periodicidade – mensal –, bem como da constância do numerário desembolsado – fixo – em relação à despesa com o pagamento dos honorários de administradores e conselheiros de empresas”, de forma a afastar a interpretação conferida pela Receita Federal ao art. 43, § 1º, alínea “b”, do Decreto-Lei nº 5.844/43. Portanto, os valores pagos aos diretores e administradores do Recorrente a título de bônus, remuneração em ações e stock options são dedutíveis na apuração do IRPJ, tendo em vista que a eles não se aplica o art. 43, § 1º, alínea “b”, do Decreto-Lei nº 5.844/43 – reproduzido pelo art. 357, parágrafo único, inciso I do RIR/99. Por fim, afasto o argumento do Recorrente acerca de impossibilidade de questionamento da dedutibilidade do bônus, remuneração em ações e stock options, salvo se por violação ao art. 299 do RIR/99, tendo em vista que tais rubricas foram tratadas como remuneração pelo Recorrente. Isso porque tais despesas foram glosadas pela Autoridade Fiscal com base no art. 357 do RIR/99, que, entendemos não ser aplicável aos diretores empregados, mas apenas aos Fl. 401DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1001-003.941 – 1ª SEÇÃO/1ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 16327.720364/2019-85 11 sócios e titulares, como visto acima, o que não gera qualquer vício ao lançamento. O fato de a Autoridade Fiscal ter incluído na base de cálculo do imposto rubricas que ostentam natureza indenizatória e não remuneratória (“Programa de Demissão Voluntária – PDV”) igualmente não é causa de nulidade, vez que o caráter indenizatório pode ser invocado para afastar a tributação daquele beneficiado com a verba, mas não, necessariamente, garante a sua dedutibilidade na apuração do lucro real. Importe ressaltar que após o julgamento do Recurso Especial n. 1.742.044/SP, a 1ª Turma do STJ julgou novamente o tema, tendo decidido de forma favorável aos interesses do contribuinte, mas, desta vez, por unanimidade de votos. O posicionamento do STJ girou em torno dos seguintes fundamentos: (i) as normais legais vigentes garantem a dedutibilidade da despesa com a remuneração de administradores e conselheiros, sem impor requisitos (qualitativos ou quantitativos) para tanto; e (ii) não há necessidade de que a lei preveja expressamente a dedutibilidade de despesas que, aprioristicamente, não se compatibilizam com a materialidade do IRPJ. Destarte, a remuneração variável, paga a diretores e administradores, é dedutível na apuração do IRPJ independentemente da natureza do vínculo destes com o contribuinte. Isto é, ainda que se entenda que os diretores e administradores não são empregados da pessoa jurídica, a remuneração variável será dedutível. A vedação à dedutibilidade das “retiradas” que não correspondam à remuneração mensal fixa por prestação de serviços, prevista no art. 43, § 1º, alínea “b”, do Decreto-Lei nº 5.844/43, não se aplica aos diretores e administradores, mas apenas aos sócios e titulares de pessoas jurídicas. Conclusão Diante do exposto, voto por dar provimento ao recurso voluntário. Assinado Digitalmente Ana Claudia Borges de Oliveira Fl. 402DF CARF MF Original Acórdão Relatório Voto
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Numero do processo: 23034.022641/2002-01
Turma: Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Segunda Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Mon Jul 21 00:00:00 UTC 2025
Data da publicação: Sun Aug 17 00:00:00 UTC 2025
Ementa: Assunto: Outros Tributos ou Contribuições
Período de apuração: 01/12/1999 a 31/05/2000
ENDEREÇAMENTO DE INTIMAÇÕES DE ATOS PROCESSUAIS NA PESSOA DO PROCURADOR.
Não encontra respaldo legal nas normas do Processo Administrativo Fiscal a solicitação para que a Administração Tributária efetue as intimações de atos processuais administrativos na pessoa e no domicílio profissional do procurador (advogado) constituído pelo sujeito passivo da obrigação tributária. Neste sentido dispõe a Súmula CARF nº 110.
SALÁRIO-EDUCAÇÃO. PAGAMENTO. INFORMAÇÃO EM GFIP DO CÓDIGO DE TERCEIROS.
A fim de ficar concretizado o pagamento do Salário-Educação, é necessário que o contribuinte, além de recolher o valor correspondente em GPS, ainda identifique, ao preencher a GFIP, o código de terceiros que abranja o código relativo ao tributo mencionado.
SALÁRIO-EDUCAÇÃO. RETIFICAÇÃO CÓDIGO DE TERCEIROS. INEFICÁCIA. SUMULA CARF N° 33.
A declaração entregue após o início do procedimento fiscal não produz quaisquer efeitos sobre o lançamento de ofício.
Numero da decisão: 2401-012.241
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, negar provimento ao recurso voluntário. Vencido o conselheiro Matheus Soares Leite (relator), que dava provimento parcial ao recurso voluntário para excluir os valores lançados, exceto a parcela de R$ 32,18, correspondente à competência de fevereiro de 2000. Designado para redigir o voto vencedor o conselheiro José Luís Hentsch Benjamin Pinheiro.
(documento assinado digitalmente)
Miriam Denise Xavier - Presidente
(documento assinado digitalmente)
Matheus Soares Leite - Relator
(documento assinado digitalmente)
Jose Luis Hentsch Benjamin Pinheiro – Redator designado
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros Jose Luis Hentsch Benjamin Pinheiro, Matheus Soares Leite, Marcio Henrique Sales Parada, Elisa Santos Coelho Sarto, Leonardo Nunez Campos e Miriam Denise Xavier (Presidente).
Nome do relator: MATHEUS SOARES LEITE
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Não encontra respaldo legal nas normas do Processo Administrativo Fiscal a solicitação para que a Administração Tributária efetue as intimações de atos processuais administrativos na pessoa e no domicílio profissional do procurador (advogado) constituído pelo sujeito passivo da obrigação tributária. Neste sentido dispõe a Súmula CARF nº 110. SALÁRIO-EDUCAÇÃO. PAGAMENTO. INFORMAÇÃO EM GFIP DO CÓDIGO DE TERCEIROS. A fim de ficar concretizado o pagamento do Salário-Educação, é necessário que o contribuinte, além de recolher o valor correspondente em GPS, ainda identifique, ao preencher a GFIP, o código de terceiros que abranja o código relativo ao tributo mencionado. SALÁRIO-EDUCAÇÃO. RETIFICAÇÃO CÓDIGO DE TERCEIROS. INEFICÁCIA. SUMULA CARF N° 33. A declaração entregue após o início do procedimento fiscal não produz quaisquer efeitos sobre o lançamento de ofício. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, negar provimento ao recurso voluntário. Vencido o conselheiro Matheus Soares Leite (relator), que dava provimento parcial ao recurso voluntário para excluir os valores lançados, exceto a parcela de R$ 32,18, Fl. 200DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2401-012.241 – 2ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 23034.022641/2002-01 2 correspondente à competência de fevereiro de 2000. Designado para redigir o voto vencedor o conselheiro José Luís Hentsch Benjamin Pinheiro. (documento assinado digitalmente) Miriam Denise Xavier - Presidente (documento assinado digitalmente) Matheus Soares Leite - Relator (documento assinado digitalmente) Jose Luis Hentsch Benjamin Pinheiro – Redator designado Participaram da sessão de julgamento os conselheiros Jose Luis Hentsch Benjamin Pinheiro, Matheus Soares Leite, Marcio Henrique Sales Parada, Elisa Santos Coelho Sarto, Leonardo Nunez Campos e Miriam Denise Xavier (Presidente). RELATÓRIO NACIONAL GÁS BUTANO DISTRIBUIDORA LTDA., contribuinte, pessoa jurídica de direito privado, já qualificada nos autos do processo em referência, recorre a este Conselho da decisão do Fundo Nacional de Desenvolvimento da Educação - FNDE, contida na Informação nº 2221/2004 – CGEARC, às e-fls. 86 e ss, que julgou procedente o lançamento fiscal, referente às contribuições sociais destinadas ao FNDE. A decisão FNDE consubstancia-se nos seguintes trechos: [...] Em inspeção do Programa Integrado de Inspeção em Empresas e Escolas - realizada à empresa em epígrafe, para verificação da regularidade da situação dos recolhimentos da contribuição social do Salário-educação quanto ao período de 01/95 a 03/02, os técnicos constataram que a empresa em epígrafe encontrava-se em débito com os recolhimentos referentes às competências 12/99 e 01 a 05/00, conforme documentos, à fl. 26 e INFORMAÇÃO/SUARC n.° 907/2002, às fls. 31/32. Para a cobrança do débito, esta CGEARC emitiu a Notificação para Recolhimento de Débito - NRD n.° 822/2002, à fls. 33, no valor de R$ 4.462,68 ( quatro mil, quatrocentos e sessenta e dois reais e sessenta e oito centavos ), conforme Quadro de Atualização de Débito, fl. 35. A cobrança foi devidamente recepcionada na empresa, conforme AR, fl. 37. Diante da cobrança, a empresa apresentou defesa tempestiva acostada, às fls. 38 à 74, alegando que por um erro material, pretende esta Autarquia que a defendente recolha a quantia de uma determinada contribuição em duplicidade e que foi providenciada a retificação dos códigos das GFIP's por meio das RDEs- Retificação de Dados do Empregador-FGTS/TNSS, cópias anexas. Após análise dos autos verificamos que, de fato a empresa providenciou a retificação das RDEs, fls. 57 à 74, as quais foram requeridas as alterações Fl. 201DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2401-012.241 – 2ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 23034.022641/2002-01 3 do/Código de Terceiros de 114 para o Código 115, referente às competências 12/99 e 01 a 05/2000, porém esta Coordenação Geral consultou o INSS, por intermédio do Ofício n.° 628/2003/GEARC/DIROF/FNDE, fl. 75, indagando se havia erro no preenchimento das citadas RDEs do CNPJ da matriz. Em resposta, o INSS informa mediante OFÍCIO INSS/DIRAR/CGARREC n.° 09/2003, fl. 76, que as guias retificadoras apresentadas pela empresa não foram processadas pela Caixa Econômica Federal, em razão de preenchimento incorreto, além dos formulários utilizados estarem em desuso. Por analogia, sugerimos que esta Coordenação adote o mesmo procedimento para a filial em questão, já que as RDEs foram preenchidas da mesma forma da matriz. Em Consulta ao Sistema AGUIA/INSS, às fls. 77 à 79, constatamos que não houve alteração do código de Terceiros, nem o recolhimento do débito para as competências mencionadas, conforme fls. 80. Dessa forma, os débitos apurados pelo PROINSPE permanecem inalterados. Isto posto, sugerimos o INDEFERIMENTO DA DEFESA, informando que o montante do débito atualizado é de R$ 5.411,56 ( cinco mil, quatrocentos e onze reais e cinqüenta e seis centavos ), conforme Quadro de Atualização de Débito, à fl. 81. Relevante destacar que o lançamento se refere ao estabelecimento indicado pelo CNPJ 06.980.064/0019-01e que a empresa em foco não seria optante pelo recolhimento direito ao FNDE a partir de 07 de janeiro de 1998 (e-fls. 6 e ss). Devidamente cientificado da decisão proferida pelo FNDE, o sujeito passivo em comento apresentou recurso, alegando, em suma, ter empreendido a retificação das GFIPs em data anterior à autuação. Em sessão realizada no dia 05 de dezembro de 2024, os membros do colegiado, por meio da Resolução n° 2401-001.009 (e-fls. 156 e ss), decidiram converter o julgamento em diligência, nos seguintes termos: [...] 2. Da necessidade de conversão do julgamento em diligência. Levando em consideração que outros lançamentos em face do mesmo contribuinte, oriundos da mesma ação fiscal, já foram julgados no âmbito desta Turma e que, por unanimidade de votos, decidiu pela conversão do julgamento em diligência (Resolução nº 2401-009.957; 2401-009.958; 2401-009.959; 2401- 009.960; 2401-009.961; 2401-009.962), entendo que este processo deve seguir o mesmo caminho. Dessa forma, a bem da celeridade, utilizo os mesmos fundamentos adotados pelo Conselheiro Eduardo Newman de Mattera Gomes para fundamentar a proposta da presente Resolução. Pois bem! Fl. 202DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2401-012.241 – 2ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 23034.022641/2002-01 4 A discussão cinge-se, portanto, aos efeitos do processamento das GFIP retificadoras (na realidade, dos formulários “Retificação de Dados do Empregador” – e-fls. 61 e ss), por meio das quais teria sido corrigida a utilização em GFIP do código 114 para Outras Entidades, uma vez que o direcionamento de valores para o FNDE se asseguraria com a informação em GFIP do código de terceiros 115. Juntamente com o recurso, a contribuinte apresentou informações prestadas, no ano de 2004, pela Caixa Econômica Federal (e-fl. 103) e pela Gerência Executiva do INSS em Fortaleza (e-fl. 105), ambas apontando que as retificações das GFIP em questão teriam sido regularmente realizadas. A informação prestada pela Caixa Econômica Federal indica que as retificações em comento teriam sido providenciadas em junho de 2003, ou seja, após a confecção da autuação. Ademais, a própria decisão proferida pelo FNDE em primeira instância pautou-se, em princípio, em informações prestadas pelo INSS antes do aventado processamento das GFIP retificadoras, que teria ocorrido em junho de 2003 (Ofício INSS/DIRAR/CGARREC Nº 09/2003, de 25 de fevereiro de 2003 - e-fl. 80). Em tal ofício, apontou-se que as referidas GFIP retificadoras teriam deixado de ser processadas “em razão de preenchimento incorreto e incompleto, além de os formulários utilizados estarem em desuso” e orientando que “Se a empresa não dispuser do formulário atual, poderá obtê-lo pela internet, no endereço http://www.previdenci3social.qov.br/03 02 02 05.asp#fpas%20”. Tendo em vista o cenário nebuloso acima mencionado, especialmente pela existência de contradição entre os elementos de prova acostados aos autos, entendo prudente que a Administração Tributária verifique qual o estado das GFIP retificadoras encartadas nos presentes autos e indique os reflexos de tais retificações na autuação em análise, de modo a impingir maior segurança e confiabilidade à decisão a ser proferida e eventual exclusão do presente lançamento. Diante do exposto, voto por converter o julgamento em diligência para que a unidade de origem informe se: 1. As GFIP retificadoras objeto de análise foram efetivamente aceitas e processadas; 2. As parcelas dos valores destinados ao FNDE indicadas nas GFIP retificadoras correspondem aos valores originais lançados de ofício; 3. Os créditos constituídos nos presentes autos foram quitados por recolhimentos efetuados em data anterior ao lançamento em análise, após a consideração de eventuais retificações de GFIP (na hipótese de quitação parcial, deve ser indicado o valor do tributo não extinto). Na sequência, deverá ser conferida oportunidade ao recorrente para que se manifeste, caso queira, acerca do resultado de tal providência. Posteriormente, retornem-se os autos ao CARF para prosseguimento do julgamento. Fl. 203DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2401-012.241 – 2ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 23034.022641/2002-01 5 Em atendimento ao determinado na Resolução, foi elaborado o Relatório de Diligência Fiscal de e-fls. 163 e ss. Regularmente intimado acerca do resultado da conversão do feito em diligência, o contribuinte manifestou requerendo o reconhecimento da extinção do crédito tributário e o provimento do seu apelo recursal. Em seguida, os autos foram remetidos a este Conselho para apreciação e julgamento do Recurso Voluntário. Não houve apresentação de contrarrazões. É o relatório. VOTO VENCIDO Conselheiro Matheus Soares Leite – Relator 1. Juízo de Admissibilidade. O Recurso Voluntário é tempestivo e atende aos requisitos de admissibilidade previstos no Decreto n° 70.235/72. Portanto, dele tomo conhecimento. 2. Do pedido de intimação pessoal do patrono e sustentação oral. O contribuinte, em seu petitório recursal, protesta pela intimação pessoal de seu patrono. Para tanto, requer sejam as intimações e notificações referentes ao presente processo, expedidas em nome do seu advogado. Contudo, trata-se de pleito que não possui previsão legal no Decreto n° 70.235/72, que regulamenta o Processo Administrativo Fiscal, nem mesmo no Regimento Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (RICARF). Ademais, o art. 23, incisos I a III do Decreto n° 70.235/72, dispõe expressamente que as intimações, no decorrer do contencioso administrativo, serão realizadas pessoalmente ao sujeito passivo e não a seu patrono. A propósito, neste sentido dispõe a Súmula CARF n° 110, a seguir transcrita: Súmula CARF nº 110: No processo administrativo fiscal, é incabível a intimação dirigida ao endereço de advogado do sujeito passivo. Por fim, cabe esclarecer que as pautas de julgamento dos Recursos submetidos à apreciação deste Conselho são publicadas no Diário Oficial da União, com a indicação da data, horário e local, o que possibilita o pleno exercício do contraditório, inclusive para fins de o patrono do sujeito passivo, querendo, estar presente para realização de sustentação oral na sessão de julgamento. 3. Mérito. Fl. 204DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2401-012.241 – 2ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 23034.022641/2002-01 6 Conforme narrado, a discussão cinge-se aos efeitos do processamento das GFIP retificadoras (na realidade, dos formulários “Retificação de Dados do Empregador”), por meio das quais teria sido corrigida a utilização em GFIP do código 114 para Outras Entidades, uma vez que o direcionamento de valores para o FNDE se asseguraria com a informação em GFIP do código de terceiros 115. No recurso voluntário o contribuinte aduz que, ainda antes de notificado pelo FNDE, cuidou de apresentar as competentes retificações após constatar o equívoco nas GFIP dos meses de 12/1999 a 05/2000, quando utilizou o código 114, em vez do código correto 115, que informaria ao INSS a existência de valores a serem repassados para o FNDE. Juntamente com o recurso, o contribuinte apresentou informações prestadas, no ano de 2004, pela Caixa Econômica Federal e pela Gerência Executiva do INSS em Fortaleza, ambas apontando que as retificações das GFIP em questão teriam sido regularmente realizadas. A informação prestada pela Caixa Econômica Federal indica que as retificações em comento teriam sido providenciadas em junho de 2003, ou seja, após a confecção da autuação. Ademais, a própria decisão proferida pelo FNDE em primeira instância pautou-se, em princípio, em informações prestadas pelo INSS antes do aventado processamento das GFIP retificadoras, que teria ocorrido em junho de 2003 (Ofício INSS/DIRAR/CGARREC Nº 09/2003, de 25 de fevereiro de 2003). Em tal ofício, apontou-se que as referidas GFIP retificadoras teriam deixado de ser processadas “em razão de preenchimento incorreto e incompleto, além de os formulários utilizados estarem em desuso” e orientando que “Se a empresa não dispuser do formulário atual, poderá obtê-lo pela internet, no endereço http://www.previdenci3social.qov.br/03 02 02 05.asp#fpas%20”. Tendo em vista a existência de aparente contradição entre os elementos de prova acostados aos autos (informações prestadas pela CEF e pela Gerência Executiva de Fortaleza em confronto com os dados outrora insertos no Sistema AGUIA/INSS), os membros do colegiado decidiram converter o julgamento em diligência para que a Administração Tributária verificasse qual o estado das GFIP retificadoras encartadas nos presentes autos e indicasse os reflexos de tais retificações na autuação em análise, de modo a impingir maior segurança e confiabilidade à decisão a ser proferida e eventual exclusão do presente lançamento. Em atendimento ao solicitado, foi elaborado o Relatório de Diligência Fiscal, do qual extraem-se os seguintes excertos: [...] (11) A seguir, encontra-se a tabela contendo as informações obtidas no Banco de Dados da RFB no decorrer desta Diligência Fiscal, relativamente ao estabelecimento 06.980.064/0019-01 e ao período de 12/1999 a 05/2000. (12) Portanto, constatou-se que, até o presente momento, o código indicativo para recolhimento das contribuições destinadas a OEF, informado como "0114", não incluiu o Salário-Educação nas GFIP das competências 12/1999, 01/2000 e 02/2000. Fl. 205DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2401-012.241 – 2ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 23034.022641/2002-01 7 (13) Nas competências 03/2000 e 04/2000, foi indicado o código "0113", ou seja, que inclui os valores devidos ao FNDE. (14) Na competência 05/2000, houve informação do código "0115", que engloba a destinação de recolhimento ao FNDE. (15) Partindo-se do código indicativo para recolhimento das contribuições destinadas a OEF (coluna (E)), obteve-se a alíquota destinada a OEF (coluna (F)) e, por fim, o valor devido a OEF informado em GFIP (coluna (G)). (16) Calculou-se na coluna (H) o valor relativo ao FNDE, ou seja, houve a aplicação do percentual de 2,5% sobre o total da base de cálculo informada em GFIP (coluna (D)). (17) Na coluna (J) da tabela contida no item (11) deste Relatório Fiscal de Diligência, encontra-se o montante recolhido pelo sujeito passivo destinado a OEF. Constatou-se que todos os recolhimentos destinados a OEF no estabelecimento 06.980.064/0019-01 e no período de 12/1999 a 05/2000, foram realizados antes da lavratura da NRD n° 0000822/2002, como discriminado a seguir: (17.1) Competência 12/1999 — data de pagamento da GPS: 03/01/2000 (17.2) Competência 01/2000 — data de pagamento da GPS: 02/02/2000 (17.3) Competência 02/2000 — data de pagamento da GPS: 02/03/2000 (17.4) Competência 03/2000 — data de pagamento da GPS: 03/04/2000 (17.5) Competência 04/2000 — data de pagamento da GPS: 02/05/2000 (17.6) Competência 05/2000 — data de pagamento da GPS: 02/06/2000 (18) A coluna (K) reflete a diferença entre o montante recolhido pelo sujeito passivo em GPS destinado a OEF (coluna (J)) e o valor devido a OEF informado em GFIP (coluna (G)). (19) Considerando-se que, nas competências 12/1999, 01/2000 e 02/2000, o código indicativo para recolhimento das contribuições destinadas a OEF ("114") não incluía o Salário-Educação nas GFIP, compararam-se as colunas (K), (H) e (L) da tabela contida no item (11) deste Relatório Fiscal de Diligência, respectivamente, a diferença entre o valor recolhido em GPS para OEF e o valor devido a OEF conforme informação em GFIP, o valor devido ao FNDE calculado e o valor principal do Quadro de Atualização de Débito (fl. 37), apurado por meio da NRD n° 0000822/2002: (19.1) No caso da competência 12/1999, a diferença informada na coluna (K) foi superior tanto ao valor devido ao FNDE calculado (coluna (H)) quanto ao valor principal do Quadro de Atualização de Débito (fl. 37), apurado por meio da NRD n° 0000822/2002 (coluna (L)); (19.2) Na competência 01/2000, a diferença informada na coluna (K) superou (em R$ 0,01) tanto o valor devido ao FNDE calculado (coluna (H)) quanto o valor Fl. 206DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2401-012.241 – 2ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 23034.022641/2002-01 8 principal do Quadro de Atualização de Débito (fl. 37), apurado por meio da NRD n° 0000822/2002 (coluna (L)); (19.3) Na competência 02/2000, o valor recolhido em GPS destinado a OEF foi insuficiente para a quitação do montante obtido pela soma do valor devido a OEF declarado em GFIP (coluna (G)) com o valor devido ao FNDE calculado (coluna (H)): R$ 1.195,44 - (R$ 712,34 + R$ 539,65) = -R$ 56,55. (19.4) De modo similar, na competência 02/2000, se considerada a soma do valor devido a OEF declarado em GFIP (coluna (G)) com o valor do principal do Quadro de Atualização de Débito (fl. 37) (coluna (L)), o montante recolhido para OEF em GPS (coluna (J)) também foi insuficiente: R$ 1.195,44 - (R$ 712,34 + R$ 515,28) = - R$ 32,18. (19.5) Consequentemente, em atendimento ao questionamento "3" da Resolução n° 2401-001.009 — 2' Seção/4' Câmara/1' Turma Ordinária do CARF, relativamente à competência 02/2000, cumpre mencionar que houve apenas quitação parcial e que R$ 32,18 é o valor do tributo não extinto. (19.6) Ressalte-se que, na competência 02/2000, o valor principal do Quadro de Atualização de Débito (fl. 37), apurado por meio da NRD n° 0000822/2002 (coluna (L)) foi inferior ao valor devido ao FNDE calculado (coluna (H)), resultante da aplicação do percentual de 2,5% sobre o total da base de cálculo informada em GFIP (coluna (D)). Por essa razão, há uma diferença entre a insuficiência apontada nos subitens (19.3) e (19.4) deste Relatório Fiscal de Diligência. (20) Para cada uma das competências 03/2000, 04/2000 e 05/2000, em que o código indicativo para recolhimento das contribuições destinadas a OEF já incluía o Salário-Educação nas GFIP, verificou-se que o valor destinado a OEF recolhido em GPS (coluna (J)) foi um pouco inferior ao valor das contribuições devidas a OEF informado em GFIP (coluna (G)). Por essa razão, na coluna (K), os montantes encontram-se negativos. (21) Ressalte-se que, nas competências 03/2000, 04/2000 e 05/2000, o valor principal do Quadro de Atualização de Débito (fl. 37), apurado por meio da NRD n° 0000822/2002 (coluna (L)), foi sempre inferior à (coluna (H)), resultante da aplicação do percentual de 2,5% sobre o total da base de cálculo informada em GFIP (coluna (D)). Pois bem! Segundo consta na Informação que originou a Notificação para recolhimento de Débito, o motivo do lançamento foi o fato da empresa ter utilizado na GFIP código divergente para Outras Entidades, no caso utilizou o código 114, quando o correto seria o 115 para indicar os recolhimentos do salário-educação feitos através da GPS nas competências 12/1999 e 01 a 05/2000. Fl. 207DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2401-012.241 – 2ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 23034.022641/2002-01 9 E consolidando as informações prestadas no Relatório de Diligência Fiscal, extrai-se o seguinte: Nas competências de dezembro/1999 e janeiro/2000, os recolhimentos realizados pelo sujeito passivo, embora inicialmente não incluíssem o Salário-Educação nas GFIP, superaram o valor devido, inclusive o montante lançado na Notificação para Recolhimento de Débito (NRD) nº 0000822/2002. Na competência de fevereiro/2000, contudo, verificou-se débito remanescente no valor de R$ 32,18, referente a recolhimento parcial. Nas competências de março/2000, abril/2000 e maio/2000, os recolhimentos, embora apresentando pequenas diferenças negativas, não configuraram falta de pagamento relevante, tampouco subsistência de débito tributário exigível, em especial porque o valor principal lançado na NRD foi inferior à obrigação recalculada com base no percentual completo de contribuição. Oportuno deixar consignado que, especificamente no tocante às competências 12/1999, 01/2000 e 02/2000, apesar de não terem sido identificadas nos sistemas de informação da Receita Federal as retificações que o contribuinte alega ter efetuado, o simples descumprimento da obrigação acessória de informação nas GFIP dos pagamentos do salário- educação destinados FNDE não é motivo suficiente para a manutenção do lançamento, uma vez que o pagamento da contribuição foi efetivado e confirmado pela autoridade fiscal, a partir de informações constantes nos próprios sistemas do órgão. Neste caso, caberia o lançamento de uma eventual multa por descumprimento de obrigação acessória. Por fim, a diligência proposta por este Colegiado concluiu que na competência de fevereiro/2000, constatou-se que houve recolhimento insuficiente, resultando em débito remanescente de R$ 32,18, valor relativo ao tributo não extinto. Em relação às demais competências lançadas, ficou evidenciado o recolhimento dos valores devidos ao FNDE. Portanto, com base no disposto no artigo 156, inciso I, do Código Tributário Nacional, que disciplina a extinção do crédito tributário pelo pagamento, voto por dar parcial provimento ao recurso voluntário da contribuinte para reconhecer a quitação dos valores lançados, com exceção da parcela de R$ 32,18, correspondente à competência de fevereiro de 2000. Conclusão Ante o exposto, voto por CONHECER do Recurso Voluntário para, no mérito, DAR- LHE PARCIAL PROVIMENTO, a fim de reconhecer a quitação dos valores lançados, com exceção da parcela de R$ 32,18, correspondente à competência de fevereiro de 2000. É como voto. Fl. 208DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2401-012.241 – 2ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 23034.022641/2002-01 10 (documento assinado digitalmente) Matheus Soares Leite VOTO VENCEDOR Conselheiro José Luís Hentsch Benjamin Pinheiro – Redator Designado. Não obstante as sempre bem fundamentadas razões do ilustre Conselheiro Relator, peço vênia para manifestar entendimento divergente no que se segue. O presente lançamento foi feito pelo próprio Fundo Nacional de Desenvolvimento da Educação - FNDE (Notificação para Recolhimento de Débito - NRD n° 822/2002, e-fls. 35/39), diante da constatação de “que a empresa utilizou na GFIP o Código 114 para Outras Entidades, quanto o correto seria o 115 para os recolhimentos feitos através da GPS nas competências 12/99 e 01 a 05/2000, dessa forma o Salário- Educação não está incluído no rateio dos valores repassados aos Terceiros pelo INSS” (apensada à NRD: Informação, e-fls. 33/34). Logo, imputou-se não ter havido o pagamento das contribuições relativas ao estabelecimento 06.980.064/0019-01. Com a impugnação (e-fls. 40/42) foram apresentados formulários de Retificação de dados do Empregador – FGTS/INSS (RDE - Modelo 1; e-fls. 61, 64, 67, 70, 73, 76) para o estabelecimento 06.980.064/0019-01 em relação ao período objeto do lançamento, protocolados aparentemente em 17/08/2000 e a informar código de terceiros 0115, antes da NRD e antes mesmo da visita dos técnicos do Programa Integrado de Inspeção em Empresas e Escolas - PROINSPE, de modo a se evidenciar que o pagamento foi efetuado perante o credor FNDE. Considerando informação do INSS sobre o uso de formulários de retificação em desuso e preenchimento incorreto e incompleto para as competências 12/99 a 05/2000 em relação à NRD diversa de n° 721 (para o estabelecimento 06.980.064/0001-82, matriz), a gerar o não processamento de retificadoras (e-fls. 79/80), bem como telas do Sistema de Arrecadação do INSS (e-fls. 81/83), a decisão de primeira instância (e-fls. 86/87) concluiu que houvera alteração para o código 115, subsistindo o lançamento integralmente. Com o recurso voluntário (e-fls. 97/102), apresentou-se Ofício da Caixa Econômica Federal a informar que retificações providenciadas em 06/2003, relativas às competências 05/99, 10/99 e 11/99 foram efetuadas para o estabelecimento 06.980.064/0002-63 (e-fls. 103); e Ofício do INSS a informar que retificação para o código 0115 em relação ao CNPJ n° 06.980.064/0001-82 no período de 12/99 a 05/99 (e-fls. 104/105). Note-se que os documentos em questão não se referem ao presente estabelecimento 06.980.064/0019-01. Diante desse contexto, o julgamento foi convertido em diligência para se esclarecer se (1) houve efetiva retificação das GFIPs; (2) havendo retificação, se houve alteração dos valores Fl. 209DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2401-012.241 – 2ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 23034.022641/2002-01 11 originais lançados; e (3) após considerar eventuais retificações em GFIP, se houve quitação por recolhimento efetuado em data anterior ao lançamento (e-fls. 156/158). No Relatório de Diligência Fiscal (e-fls. 163/168), asseverou-se, em relação ao estabelecimento 06.980.064/0019-01, que (1) todos os recolhimentos no período de 12/1999 a 05/2000 são anteriores à lavratura da NRD n° 0000822/2002; (2) persiste o código 0114 para as competências 12/1999, 01/2000 e 02/2000; (3) para as competências 03/2000 e 04/2000, houve retificação para o código 0113, a incluir valores devidos ao FNDE; e (4) e para a competência 05/2000, houve retificação para o código 0115 a também englobar rateio ao FNDE. Em relação às competências 12/1999, 01/2000 e 02/2000, apesar de a recorrente ter tentado retificar as GFIPs do período objeto do lançamento em 17/08/2000 de forma incorreta e incompleta com adoção do RDE Modelo 1 ao invés do Modelo 2 (RESOLUÇÃO INSS n° 19, de 29 de fevereiro de 2000; Manual da GFIP SEFIP 4, ver o Título V e no Título VIII o Anexo 3 - RDE Modelo 2), o sistema informatizado, segundo o Relatório de Diligência Fiscal, revela que não houve processamento de tais retificações a informar o código 0115. Nesse ponto, considero que, no caso concreto, a informação do código 114 (a excluir o FNDE do rateio do valor recolhido para outras entidades em GPS) não se configura em mero descumprimento de obrigação acessória, mas de materialização do pagamento em face de sujeito ativo diverso, ou seja, antecipou-se pagamento para credor diverso do FNDE, não se configurando a quitação da contribuição devida ao FNDE. Na antiga, GRPS – Guia de Recolhimento da Previdência Social, no campo 18 e coluna código, se registrava a soma dos códigos de terceiros para apontar a quem se pagava. Na GPS – Guia da Previdência Social, não há campo para se especificar em face de qual credor se paga; a informação em questão é veiculada em GFIP. O Código errado significa recolhimento para credor diverso, para pessoa jurídica diversa do credor. Uma vez efetuado o lançamento, pelo próprio credor (FNDE), não há que se falar em ratificação pelo credor do pagamento efetuado perante outrem e nem em ter o recolhimento revertido em favor do credor. Logo, não se trata de mero descumprimento de obrigação acessória, mas de pagamento a credor diverso pela informação ao representante legal (Receita Federal) de que o pagamento se destinava a outros representados (rateado entre os terceiros do código 114) e não ao FNDE. Se recolheu como se tivesse convênio, código 114 ao invés de 115, recolheu para credores diversos e não para o FNDE. Essa é a verdade dos fatos, a verdade material. Não há pagamento antecipado e não há nem efetivamente pagamento, pois pagou para pessoa diversa do credor, ainda que todos sejam representados pela mesma pessoa INSS/Secretaria da Receita Previdenciária/Receita Federal. Fl. 210DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2401-012.241 – 2ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 23034.022641/2002-01 12 Não se trata de se exigir formalidade, mas de se constatar recolhimento a pessoa jurídica diversa. Não se trata de mero descumprimento de obrigação acessória, mas da própria obrigação principal ter sua prestação direcionada para pessoa jurídica diversa do credor. O erro é substancial e não há que se falar em verdade material no sentido de se ter efetivamente pago ao FNDE, pois, em verdade, como bem pontuado pela decisão recorrida, não houve quitação. Para se configurar a quitação, o devedor tem de informar ao representante legal a qual representado paga, a quem recolhe o tributo. Ao especificar em GFIP o código 114, pagou para pessoas jurídicas diversas do credor e o verdadeiro credor (o FNDE) legitimamente efetuou o lançamento de ofício. Note-se que o presente colegiado já julgou outros processos da empresa recorrente, tendo esposado o presente entendimento, como revela o Acórdão nº 2401-011.710, de 4 de abril de 2024, do qual transcrevo os seguintes excertos: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/04/1995 a 31/05/2000 (...) SALÁRIO-EDUCAÇÃO. PAGAMENTO. INFORMAÇÃO EM GFIP DO CÓDIGO DE TERCEIROS. A fim de ficar concretizado o pagamento do Salário-Educação, é necessário que o contribuinte, além de recolher o valor correspondente em GPS, ainda identifique, ao preencher a GFIP, o código de terceiros que abranja o código relativo ao tributo mencionado. (...) Em razão da diligência realizada confirmou-se que a recorrente tentou retificar as GFIPs e efetuou recolhimentos em GPS, que foram identificados pela fiscalização no quadro constante às e-fls. 175. Tirando as competências alcançadas pela decadência, foram identificados valores residuais de declaração e pagamento na coluna “DR” da Planilha da e-fl. 175, para as competências de 12/1999 a 02/2000, uma vez que, apesar de valor recolhido em GPS, não foi informado o FNDE em GFIP. A falta de informação em GFIP do código correto e não processamento das GFIPs retificadoras comprometeram a quitação das contribuições devidas ao FNDE. Ou seja, que apesar de terem sido identificados os recolhimentos pela Autoridade Fiscal, tais valores não foram destinados ao FNDE, e sim rateados entre as demais entidades. Por esta razão, a quitação das contribuições ao FNDE não pode ser considerada como efetivada. Fl. 211DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2401-012.241 – 2ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 23034.022641/2002-01 13 O Conselheiro Matheus Soares Leite destacou a importância de ser verificada a correta declaração (códigos de recolhimento) e recolhimento das contribuições para Terceiros, no voto proferido no Acórdão nº. 2401-010.740, o qual reproduzo abaixo e adoto como razões de decidir: Ademais, cumpre pontuar que o pagamento das contribuições para outras entidades e fundos passa por dois momentos distintos, quais sejam, a quitação e declaração formal com a destinação do valor pago, ambos necessários à concretização da operação e à viabilização dos recursos às entidades favorecidas. Sem a efetivação cumulativa desses dois procedimentos não há como reconhecer como quitada a contribuição que o sujeito passivo tinha em mente quitar. Isto porque deixaria de existir uma declaração formal do contribuinte no sentido de demonstrar qual o débito que ele estaria adimplindo. Existem vários códigos a serem informados: 001 – Salário-Educação, 002 – INCRA, 004 – SENAI, 008 - SESI, 016 – SENAC, 032 – SESC, 064 – SEBRAE, e assim por diante, dependendo da natureza da atividade da empresa, dos convênios firmados diretamente com as entidades, das ações judiciais impetradas pelo sujeito passivo, bem como em virtude de outras situações que porventura venham a ocorrer. Sendo assim, quando a contribuinte informa na GFIP, por exemplo, o código “114”, está, na verdade, indicando que o pagamento realizado na GPS, no campo “Valor de Outras Entidades”, se refere ao pagamento das contribuições devidas ao INCRA, SENAC, SESC e SEBRAE, pois correspondem, respectivamente, às contribuições identificadas com os códigos “002”, “016”, “032”, e “064”, e, por conseguinte, o órgão administrador dos tributos irá repassar a importância recolhida tão somente para aquelas entidades informadas, e, por óbvio, não considerará como pagos os tributos vinculados às entidades não indicadas. E foi exatamente isso que ocorreu no caso em questão, a empresa não informou um código que abrangia o Salário-Educação, não se materializando, por esse motivo, o respectivo pagamento. (grifos acrescidos) Diante do exposto, considerando o erro do Código e a falta de processamento das GFIPs retificadoras, apesar da identificação dos pagamentos em GPS, entendo que de modo que deve ser mantido o lançamento as competências de 12/99 a 02/2000, em razão da falta de correta declaração dos valores em GFIP. Acrescente-se que o Acórdão nº 2401-011.710, de 4 de abril de 2024, foi confirmado pelo Acórdão n° 9202-011.757, de 10 de abril de 2025, tendo constado da ementa: Assunto: Contribuições Sociais Previdenciárias Período de apuração: 01/04/1995 a 31/05/2000 (...) Fl. 212DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2401-012.241 – 2ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 23034.022641/2002-01 14 TERCEIROS ENTIDADES E FUNDOS. FUNDO NACIONAL DE DESENVOLVIMENTO DA EDUCAÇÃO (FNDE). GESTOR. SALÁRIO-EDUCAÇÃO. RECOLHIMENTO. GUIA DA PREVIDÊNCIA SOCIAL (GPS). DESTINAÇÃO. DECLARAÇÃO. CÓDIGO ESPECÍFICO. GUIA DE RECOLHIMENTO DO FGTS E DE INFORMAÇÃO À PREVIDÊNCIA SOCIAL (GFIP). Cabe ao contribuinte recolher as contribuições devidas a terceiros, entidades e fundos, bem como dar-lhes a correta destinação, mediante declaração em GFIP na codificação dos respectivos favorecidos. Logo, mantém-se a autuação quando a respectiva contribuição devida a terceiros deixou de ser assim declarada, ainda que recolhida por meio de GPS. O voto condutor do Acórdão n° 9202-011.757, de 10 de abril de 2025, evidencia a seguinte fundamentação: (...) inicialmente, vale rememorar que, o Conselho Deliberativo do FNDE já estava adotando a sugestão posta no Parecer nº 499/2005, de 22 de junho de 2005, exarado por sua Procuradoria Federal, do qual transcrevemos excertos da conclusão (processo digital, fls. 134 a 143): III - DA CONCLUSÃO Diante de todo o exposto, considerando os argumentos expendidos, e depois de adotada as providências acima sugeridas, opinamos da seguinte forma: 1. Se for comprovada a efetiva correção do código de Terceiros e consequentemente caracterizado que houve o recolhimento da contribuição social do Salário-Educação nas respectivas competências lançadas, cabe sugerir que seja conhecido e provido o recurso apresentado pelo contribuinte, [...]. 2. Em não sendo comprovada a correção do código de Terceiros e consequentemente não estiver comprovado o recolhimento da contribuição social do Salário-Educação nas respectivas competências lançadas, sugerimos que seja o recurso conhecido para negar-lhe provimento, com o prosseguimento do feito. (destaquei) Como visto, se dito recurso continuasse sendo julgado pelo Conselho Deliberativo do FNDE, aquele Colegiado – provavelmente seguindo sugestão da sua Procuradoria Jurídica – não teria decidido de forma divergente à deste voto vencedor, pois reportada contribuição não foi declarada em GFIP. Afinal, sem a retificação ora discutida, o crédito apurado e recolhido pela Recorrente destinou- se aos demais terceiros, restando sem constituição e destinação aquele devido ao FNDE. (...) Em outras palavras, na perspectiva posta, a Autuada, deliberadamente, informou em GFIP que as contribuições de terceiros por ela apuradas e recolhidas Fl. 213DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2401-012.241 – 2ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 23034.022641/2002-01 15 destinavam-se, exclusivamente, ao Incra, Senac, Sesc e o Sebrae. Portanto, entendemos não se tratar de mero equívoco quanto à destinação dos reportados recursos, mas sim da falta de apuração e recolhimento do salário-educação devido. Ademais, peço vênia para transcrever excertos do fundamento da decisão prolatada por meio do acórdão recorrido, que muito bem explicita o acima exposto (processo digital, fls. 227 e 228): Ademais, cumpre pontuar que o pagamento das contribuições para outras entidades e fundos passa por dois momentos distintos, quais sejam, a quitação e declaração formal com a destinação do valor pago, ambos necessários à concretização da operação e à viabilização dos recursos às entidades favorecidas. Sem a efetivação cumulativa desses dois procedimentos não há como reconhecer como quitada a contribuição que o sujeito passivo tinha em mente quitar. Isto porque deixaria de existir uma declaração formal do contribuinte no sentido de demonstrar qual o débito que ele estaria adimplindo. Existem vários códigos a serem informados: 001 – Salário-Educação, 002 – INCRA, 004 – SENAI, 008 - SESI, 016 – SENAC, 032 – SESC, 064 – SEBRAE, e assim por diante, dependendo da natureza da atividade da empresa, dos convênios firmados diretamente com as entidades, das ações judiciais impetradas pelo sujeito passivo, bem como em virtude de outras situações que porventura venham a ocorrer. Sendo assim, quando a contribuinte informa na GFIP, por exemplo, o código “114”, está, na verdade, indicando que o pagamento realizado na GPS, no campo “Valor de Outras Entidades”, se refere ao pagamento das contribuições devidas ao INCRA, SENAC, SESC e SEBRAE, pois correspondem, respectivamente, às contribuições identificadas com os códigos “002”, “016”, “032”, e “064”, e, por conseguinte, o órgão administrador dos tributos irá repassar a importância recolhida tão somente para aquelas entidades informadas, e, por óbvio, não considerará como pagos os tributos vinculados às entidades não indicadas. E foi exatamente isso que ocorreu no caso em questão, a empresa não informou um código que abrangia o Salário-Educação, não se materializando, por esse motivo, o respectivo pagamento. (grifos acrescidos) Sequenciando, dito processo foi transferido, já em fase recursal, para a, à época, Secretaria da Receita Federal do Brasil (SRFB), tendo em vista a denominada “unificação” da Secretaria da Receita Federal com a Secretaria da Receita Previdenciária patrocinada pela Lei nº 11.457, de 16 de março de 2007. Por conseguinte, tanto as contribuições sociais previdenciárias quanto aquelas destinadas a terceiros, entidades e fundos, passaram a ser administradas pela então SRFB, exatamente como preveem os arts. 2º; 3º, §§ 1º e 6º e 4º, nestes termos: (...) Fl. 214DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2401-012.241 – 2ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 23034.022641/2002-01 16 No entanto, dessas contribuições devidas a terceiros, entidades e fundos, a única receita a ser apropriada para a Seguridade Social é a retribuição pela administração e fiscalização dos valores devidos, conforme o § 1º do art. 3º acima transcrito e o art. 213, inciso II, do Decreto nº 3.048, de 6 de maio de 1999, ora destacado: Art. 213. Constituem outras receitas da seguridade social: [...] II - a remuneração recebida pela prestação de serviços de arrecadação, fiscalização e cobrança prestados a terceiros; Assim entendido, já que, no caso em apreço, a União apenas repassou os valores recolhidos para os respectivos destinatários, e nos exatos contornos estabelecidos pela Recorrente, não parece razoável o Tesouro Nacional responsabilizar-se pelo reportado crédito apurado. Afinal de contas, o suposto reposicionamento do contribuinte tocante aos destinatários destas contribuições somente poderia ter sido realizado mediante a retificação da GFIP. E, como se vê, isso não ocorreu. Na suposição de que caberia à Receita Federal suprir o erro alegado pelo Recorrente, haveria de se utilizar controle coexistente com a GFIP, donde a efetividade do propósito resultaria distribuição de recursos em quantias desproporcionais às alíquotas legalmente previstas para os diversos entes e fundos. Contudo, cremos que isso não seria plausível, pois, entre outros, traduziria modalidade de compensação englobando créditos não autorizados de terceiros. Além disso, as informações prestadas na GFIP são de inteira responsabilidade do declarante, consoante prescreve o art. 225, inciso IV, 4º do referenciado Decreto regulamentar, nestes termos: Art. 225. A empresa é também obrigada a: [...] IV - informar mensalmente ao Instituto Nacional do Seguro Social, por intermédio da Guia de Recolhimento do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço e Informações à Previdência Social, na forma por ele estabelecida, dados cadastrais, todos os fatos geradores de contribuição previdenciária e outras informações de interesse daquele Instituto; [...] § 4º O preenchimento, as informações prestadas e a entrega da Guia de Recolhimento do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço e Informações à Previdência Social são de inteira responsabilidade da empresa. (destaquei) Ante o que se discorreu, também não vislumbro razoável supostamente se prover a pretensão da Recorrente tanto sob o fundamento de que o recolhimento do valor apurado, por si só, seria suficiente para extinguir o crédito em debate, nos termos do art. 156, inciso I, do CTN como pelas circunstâncias a que se refere o art. 149, inciso II, do mesmo Código. Fl. 215DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2401-012.241 – 2ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 23034.022641/2002-01 17 Tocante ao pagamento, remetemos para a peculiaridade da contribuição no caso concreto, caracterizada pela apuração e indicação em GFIP de que os valores apurados e recolhidos não se referiam ao FNDE, gestor do salário-educação. Quanto ao lançamento e respectiva revisão de ofício, entendemos que citados procedimentos têm uso apropriado na administração e fiscalização dos tributos, mas não no contencioso administrativo. Logo, não prospera o inconformismo da recorrente em relação às competências 12/1999, 01/2000 e 02/2000. Em relação às competências 03/2000, 04/2000, e 05/2000 a retificação daquelas para o código 0113 e desta para o código 0115 também não decorre dos formulários entregues em 17/08/2000 a informar o código 0115, mas de retificação empreendida após o lançamento efetuado em 2002, eis que promovida pelas GFIPs de código de controle informado no Relatório de Diligência Fiscal (ver tabela); tendo sido o código de controle introduzido em 2004, a partir da versão SEFIP 7, conforme revela o Manual da GFIP para usuários do SEFIP 7, aprovado pela IN INSS/DC n° 107, de 22/04/2004, com as alterações da IN MPS/SRP n° 01, de 25/11/2004 (ver Nota 2 do Item 14 do Capítulo I). Essa percepção é confirmada pela consulta, efetuada antes da prolação da decisão recorrida, ao sistema informatizado na data de 09/08/2004, a revelar que o código informado para as competências em questão ainda era o 0114 (e-fls. 82/83). Por não ser espontânea, sendo inclusive posterior ao lançamento de ofício, a retificação em tela não tem o condão de materializar a antecipação de pagamento em face do FNDE, não produzindo a declaração entregue após o início do procedimento fiscal qualquer efeito sobre o lançamento (Decreto n° 70.235, de 1972, art. 7°, §1°; CTN, art. 138; e Súmula CARF n° 33). Note-se que o entendimento em questão foi adotado no Acórdão n° 2401-010.740, de 8 de dezembro de 2022, invocado no Acórdão nº 2401-011.710, de 4 de abril de 2024, tendo constado no voto condutor daquele antes do trecho transcrito no voto condutor deste último: A começar, cabe destacar que o Decreto n° 70.235/72, em seu artigo 7°, determina que o procedimento fiscal tem início com o primeiro ato de ofício, escrito, praticado por servidor competente, cientificado o sujeito passivo da obrigação tributária ou seu preposto. Feita a intimação ao sujeito passivo, dá-se início à ação fiscal, com as consequências daí advindas como a perda da espontaneidade. Tem-se, pois, que após o início da ação fiscal, findou-se o direito à espontaneidade da contribuinte, nos termos do art. 7°, § 1°, do Decreto n° 70.235/72, in verbis: Art. 7º O procedimento fiscal tem início com: (Vide Decreto nº 3.724, de 2001) I - o primeiro ato de ofício, escrito, praticado por servidor competente, cientificado o sujeito passivo da obrigação tributária ou seu preposto; II - a apreensão de mercadorias, documentos ou livros; Fl. 216DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2401-012.241 – 2ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 23034.022641/2002-01 18 III - o começo de despacho aduaneiro de mercadoria importada. § 1° O início do procedimento exclui a espontaneidade do sujeito passivo em relação aos atos anteriores e, independentemente de intimação a dos demais envolvidos nas infrações verificadas. Dessa forma, o primeiro ato, escrito, praticado por servidor competente, caracteriza início de procedimento fiscal e exclui a espontaneidade do sujeito passivo, o que somente se descaracteriza pela ausência, por mais de sessenta dias, de outro ato escrito de autoridade que lhe dê prosseguimento. Assim, estando a empresa sob procedimento fiscal, descabe a apresentação/retificação de declarações ou declarações complementares que, uma vez apresentadas, não caracterizam a espontaneidade, nem ensejam a nulidade do lançamento de ofício. No mesmo sentido dispõe o art. 138, do CTN, in verbis: Art. 138. A responsabilidade é excluída pela denúncia espontânea da infração, acompanhada, se for o caso, do pagamento do tributo devido e dos juros de mora, ou do depósito da importância arbitrada pela autoridade administrativa, quando o montante do tributo dependa de apuração. Parágrafo único. Não se considera espontânea a denúncia apresentada após o início de qualquer procedimento administrativo ou medida de fiscalização, relacionados com a infração. E, ainda, a questão já fora debatida neste Conselho, tendo sido objeto da Súmula CARF n° 33, conforme abaixo: A declaração entregue após o início do procedimento fiscal não produz quaisquer efeitos sobre o lançamento de ofício. A declaração entregue, portanto, após o início do procedimento fiscal não produz quaisquer efeitos sobre o lançamento de ofício (Súmula CARF nº 33), eis que o início do procedimento fiscal exclui a espontaneidade do sujeito passivo em relação aos atos anteriores e, independentemente de intimação a dos demais envolvidos nas infrações verificadas. Dessa forma, não é possível considerar como retificação espontânea os formulários retificadores à Caixa Econômica Federal (CEF) e acostados em sede de defesa, além de não haver comprovação de que, de fato, foram devidamente processados, antes do início da ação fiscal. Ademais, cumpre pontuar que o pagamento das contribuições para outras entidades e fundos passa por dois momentos distintos, quais sejam, a quitação e declaração formal com a destinação do valor pago, ambos necessários à concretização da operação e à viabilização dos recursos às entidades favorecidas. Sem a efetivação cumulativa desses dois procedimentos não há como reconhecer como quitada a contribuição que o sujeito passivo tinha em mente quitar. Isto porque deixaria de existir uma declaração formal do contribuinte no sentido de demonstrar qual o débito que ele estaria adimplindo. Fl. 217DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2401-012.241 – 2ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 23034.022641/2002-01 19 Isso posto, voto por CONHECER do Recurso Voluntário e, no mérito, NEGAR-LHE PROVIMENTO. Assinado Digitalmente José Luís Hentsch Benjamin Pinheiro Fl. 218DF CARF MF Original Acórdão Relatório Voto Vencido Voto Vencedor ResoluçãoINSS
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Numero do processo: 10580.720898/2020-68
Turma: Segunda Turma Ordinária da Primeira Câmara da Primeira Seção
Câmara: Primeira Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Thu Jul 31 00:00:00 UTC 2025
Data da publicação: Mon Aug 18 00:00:00 UTC 2025
Ementa: Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ
Período de apuração: 01/01/2016 a 31/03/2016
SÚMULA CARF nº 27: É valido o lançamento formalizado por Auditor-Fiscal da Receita Federal do Brasil de jurisdição diversa da do domicílio tributário do sujeito passivo.
SÚMULA CARF nº 06: É legítima a lavratura de auto de infração no local em que foi constatada a infração, ainda que fora do estabelecimento do contribuinte.
VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DO NÃO CONFISCO, RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE. COMPETÊNCIA. PODER JUDICIÁRIO. SÚMULA CARF Nº 02. O CARF não é competente para afastar aplicação de multa com base em argumento de suposta violação aos princípios constitucionais da razoabilidade, da proporcionalidade e do não-confisco.
PROVAS. COMPARTILHAMENTO. DECISÃO JUDICIAL. Não cabe ao CARF, mas sim ao próprio Poder Judiciário, analisar a legalidade da decisão judicial que determina o compartilhamento de provas obtidas no âmbito de processo judicial.
PROVA EMPRESTADA. INFORMAÇÃO OBTIDA POR MEIO DE DECESIÃO JUDICIAL, AUTORIZANDO O COMPATILHAMENTO DE PROVAS. No presente caso, o Fisco Federal obteve apenas informações sobre supostas fraudes cometidas pela Contribuinte com base em informações coletadas pelo Ministério Público Estadual, CGU, PRF, por meio de decisão judicial, que autorizou o compartilhamento de provas.
SÚMULA CARF Nº 162. O direito ao contraditório e à ampla defesa somente se instaura com a apresentação de impugnação ao lançamento.
RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA ATRIBUÍDA A ADMINISTRADORES DA PESSOA JURÍDICA. ART. 124 DO CTN. POSSIBILIDADE. MULTA QUALIFICADA. A cominação da penalidade qualificada baseada em conduta dolosa que denote sonegação, fraude ou conluio com repercussões, em tese, na esfera criminal, enseja a responsabilização dos administradores da pessoa jurídica à época da ocorrência dos fatos geradores da obrigação tributária em questão.
RESPONSABILIDADE POR INFRAÇÕES. DISTINÇÃO. As hipóteses do art. 135 do CTN são claramente direcionadas para as situações em que o responsável comete infração a lei, contrato social ou estatuto agindo no interesse da pessoa que lhe é relacionada (conforme as circunstâncias estabelecidas nos seus incisos). É diferente do presente caso, que se amolda às hipóteses do art. 137, também do CTN, onde se verifica as situações em que o agente comete infração com dolo específico para dela tirar proveito próprio.
RESPONSABILIDADE POR INFRAÇÃO. RESPONSABILIDADE OBJETIVA. A responsabilidade por infrações da legislação tributária tem natureza objetiva e alcança o contribuinte independentemente da intenção do agente e da efetividade, natureza e extensão dos efeitos do ato, salvo disposição de lei em contrário.
RESPONSABILIDADE POR INFRAÇÃO. RESPONSABILIDADE PESSOAL. A responsabilidade por infrações da legislação tributária atribuída pessoalmente a agentes do contribuinte não afasta a responsabilidade objetiva do contribuinte pela mesma infração.
MULTA DE OFÍCIO. QUALIFICAÇÃO. A multa de ofício no percentual de 75% deve ser duplicada quando verificada a ocorrência de um dos casos previstos nos arts. 71 a 73 da Lei nº 4.502, de 30 de novembro de 1964, comprovando-se, no caso concreto, o intuito doloso do sujeito passivo.
RETROATIVIDADE DA LEGISLAÇÃO MAIS BENÉFICA. LEI Nº 14.689/2023. MULTA DE OFÍCIO QUALIFICADA REDUZIDA A 100%. As multas aplicadas por infrações administrativas tributárias devem seguir o princípio da retroatividade da legislação mais benéfica.
MULTA AGRAVADA. FALTA DE ATENDIMENTO DE INTIMAÇÃO
Para a imputação da penalidade agravada é necessário que o contribuinte não responda às intimações da autoridade fiscal no prazo por esta assinalado. A falta de atendimento deve ser total, de modo que implique em omissão, por parte do sujeito passivo. Não se caracteriza a falta de atendimento da intimação, para fins de incidência de multa de ofício agravada, a apresentação parcial das informações.
GLOSA DE DESPESAS. É devida a manutenção das glosas cujas despesas permanecem não comprovadas. Compete ao contribuinte comprovar a regularidade das despesas lançadas.
LANÇAMENTO DECORRENTE. TRIBUTAÇÃO REFLEXA. CSLL. Aplica-se à tributação da CSLL a solução dada ao lançamento principal em face da estreita relação de causa e efeito. Portanto, o decidido para o lançamento de IRPJ estende-se aos lançamentos que com ele compartilham o mesmo fundamento factual e para os quais não há nenhuma razão de ordem jurídica que lhe recomende tratamento diverso.
Numero da decisão: 1102-001.690
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em rejeitar as preliminares suscitadas nos recursos voluntários e, no mérito, em lhes dar provimento parcial, para (i) reduzir a multa de ofício qualificada de 150% para 100% - devendo ser aplicada e reconhecida a retroatividade benigna, prevista no art. 106, II, “c”, do CTN, com base no §1º, VI, do art. 44 da Lei 9430/96, bem com as alterações promovidas pela Lei nº 14.689/23 -, e (ii) afastar o agravamento da referida multa.
Sala de Sessões, em 31 de julho de 2025.
Assinado Digitalmente
Roney Sandro Freire Corrêa – Relator
Assinado Digitalmente
Fernando Beltcher da Silva – Presidente
Participaram da sessão de julgamento os julgadores Lizandro Rodrigues de Sousa, Cristiane Pires Mcnaughton, Roney Sandro Freire Corrêa, Gustavo Schneider Fossati, Ana Cláudia Borges de Oliveira, Fernando Beltcher da Silva (Presidente).
Nome do relator: RONEY SANDRO FREIRE CORREA
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ementa_s : Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ Período de apuração: 01/01/2016 a 31/03/2016 SÚMULA CARF nº 27: É valido o lançamento formalizado por Auditor-Fiscal da Receita Federal do Brasil de jurisdição diversa da do domicílio tributário do sujeito passivo. SÚMULA CARF nº 06: É legítima a lavratura de auto de infração no local em que foi constatada a infração, ainda que fora do estabelecimento do contribuinte. VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DO NÃO CONFISCO, RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE. COMPETÊNCIA. PODER JUDICIÁRIO. SÚMULA CARF Nº 02. O CARF não é competente para afastar aplicação de multa com base em argumento de suposta violação aos princípios constitucionais da razoabilidade, da proporcionalidade e do não-confisco. PROVAS. COMPARTILHAMENTO. DECISÃO JUDICIAL. Não cabe ao CARF, mas sim ao próprio Poder Judiciário, analisar a legalidade da decisão judicial que determina o compartilhamento de provas obtidas no âmbito de processo judicial. PROVA EMPRESTADA. INFORMAÇÃO OBTIDA POR MEIO DE DECESIÃO JUDICIAL, AUTORIZANDO O COMPATILHAMENTO DE PROVAS. No presente caso, o Fisco Federal obteve apenas informações sobre supostas fraudes cometidas pela Contribuinte com base em informações coletadas pelo Ministério Público Estadual, CGU, PRF, por meio de decisão judicial, que autorizou o compartilhamento de provas. SÚMULA CARF Nº 162. O direito ao contraditório e à ampla defesa somente se instaura com a apresentação de impugnação ao lançamento. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA ATRIBUÍDA A ADMINISTRADORES DA PESSOA JURÍDICA. ART. 124 DO CTN. POSSIBILIDADE. MULTA QUALIFICADA. A cominação da penalidade qualificada baseada em conduta dolosa que denote sonegação, fraude ou conluio com repercussões, em tese, na esfera criminal, enseja a responsabilização dos administradores da pessoa jurídica à época da ocorrência dos fatos geradores da obrigação tributária em questão. RESPONSABILIDADE POR INFRAÇÕES. DISTINÇÃO. As hipóteses do art. 135 do CTN são claramente direcionadas para as situações em que o responsável comete infração a lei, contrato social ou estatuto agindo no interesse da pessoa que lhe é relacionada (conforme as circunstâncias estabelecidas nos seus incisos). É diferente do presente caso, que se amolda às hipóteses do art. 137, também do CTN, onde se verifica as situações em que o agente comete infração com dolo específico para dela tirar proveito próprio. RESPONSABILIDADE POR INFRAÇÃO. RESPONSABILIDADE OBJETIVA. A responsabilidade por infrações da legislação tributária tem natureza objetiva e alcança o contribuinte independentemente da intenção do agente e da efetividade, natureza e extensão dos efeitos do ato, salvo disposição de lei em contrário. RESPONSABILIDADE POR INFRAÇÃO. RESPONSABILIDADE PESSOAL. A responsabilidade por infrações da legislação tributária atribuída pessoalmente a agentes do contribuinte não afasta a responsabilidade objetiva do contribuinte pela mesma infração. MULTA DE OFÍCIO. QUALIFICAÇÃO. A multa de ofício no percentual de 75% deve ser duplicada quando verificada a ocorrência de um dos casos previstos nos arts. 71 a 73 da Lei nº 4.502, de 30 de novembro de 1964, comprovando-se, no caso concreto, o intuito doloso do sujeito passivo. RETROATIVIDADE DA LEGISLAÇÃO MAIS BENÉFICA. LEI Nº 14.689/2023. MULTA DE OFÍCIO QUALIFICADA REDUZIDA A 100%. As multas aplicadas por infrações administrativas tributárias devem seguir o princípio da retroatividade da legislação mais benéfica. MULTA AGRAVADA. FALTA DE ATENDIMENTO DE INTIMAÇÃO Para a imputação da penalidade agravada é necessário que o contribuinte não responda às intimações da autoridade fiscal no prazo por esta assinalado. A falta de atendimento deve ser total, de modo que implique em omissão, por parte do sujeito passivo. Não se caracteriza a falta de atendimento da intimação, para fins de incidência de multa de ofício agravada, a apresentação parcial das informações. GLOSA DE DESPESAS. É devida a manutenção das glosas cujas despesas permanecem não comprovadas. Compete ao contribuinte comprovar a regularidade das despesas lançadas. LANÇAMENTO DECORRENTE. TRIBUTAÇÃO REFLEXA. CSLL. Aplica-se à tributação da CSLL a solução dada ao lançamento principal em face da estreita relação de causa e efeito. Portanto, o decidido para o lançamento de IRPJ estende-se aos lançamentos que com ele compartilham o mesmo fundamento factual e para os quais não há nenhuma razão de ordem jurídica que lhe recomende tratamento diverso.
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conteudo_txt : Metadados => date: 2025-08-18T13:56:01Z; pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.5; xmp:CreatorTool: Microsoft® Word 2010; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; language: pt-BR; dcterms:created: 2025-08-18T13:56:01Z; Last-Modified: 2025-08-18T13:56:01Z; dcterms:modified: 2025-08-18T13:56:01Z; dc:format: application/pdf; version=1.5; Last-Save-Date: 2025-08-18T13:56:01Z; pdf:docinfo:creator_tool: Microsoft® Word 2010; access_permission:fill_in_form: true; pdf:docinfo:modified: 2025-08-18T13:56:01Z; meta:save-date: 2025-08-18T13:56:01Z; pdf:encrypted: false; modified: 2025-08-18T13:56:01Z; Content-Type: application/pdf; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; dc:language: pt-BR; meta:creation-date: 2025-08-18T13:56:01Z; created: 2025-08-18T13:56:01Z; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 74; Creation-Date: 2025-08-18T13:56:01Z; pdf:charsPerPage: 1914; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; producer: SERVIÇO FEDERAL DE PROCESSAMENTO DE DADOS (SERPRO) using ABCpdf; access_permission:can_modify: true; pdf:docinfo:producer: SERVIÇO FEDERAL DE PROCESSAMENTO DE DADOS (SERPRO) using ABCpdf; pdf:docinfo:created: 2025-08-18T13:56:01Z | Conteúdo => D O C U M E N T O V A L ID A D O MINISTÉRIO DA FAZENDA Conselho Administrativo de Recursos Fiscais PROCESSO 10580.720898/2020-68 ACÓRDÃO 1102-001.690 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA SESSÃO DE 31 de julho de 2025 RECURSO VOLUNTÁRIO RECORRENTE COOFSAÚDE COOPERATIVA DE TRABALHO INTERESSADO FAZENDA NACIONAL Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ Período de apuração: 01/01/2016 a 31/03/2016 SÚMULA CARF nº 27: É valido o lançamento formalizado por Auditor-Fiscal da Receita Federal do Brasil de jurisdição diversa da do domicílio tributário do sujeito passivo. SÚMULA CARF nº 06: É legítima a lavratura de auto de infração no local em que foi constatada a infração, ainda que fora do estabelecimento do contribuinte. VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DO NÃO CONFISCO, RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE. COMPETÊNCIA. PODER JUDICIÁRIO. SÚMULA CARF Nº 02. O CARF não é competente para afastar aplicação de multa com base em argumento de suposta violação aos princípios constitucionais da razoabilidade, da proporcionalidade e do não-confisco. PROVAS. COMPARTILHAMENTO. DECISÃO JUDICIAL. Não cabe ao CARF, mas sim ao próprio Poder Judiciário, analisar a legalidade da decisão judicial que determina o compartilhamento de provas obtidas no âmbito de processo judicial. PROVA EMPRESTADA. INFORMAÇÃO OBTIDA POR MEIO DE DECESIÃO JUDICIAL, AUTORIZANDO O COMPATILHAMENTO DE PROVAS. No presente caso, o Fisco Federal obteve apenas informações sobre supostas fraudes cometidas pela Contribuinte com base em informações coletadas pelo Ministério Público Estadual, CGU, PRF, por meio de decisão judicial, que autorizou o compartilhamento de provas. SÚMULA CARF Nº 162. O direito ao contraditório e à ampla defesa somente se instaura com a apresentação de impugnação ao lançamento. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA ATRIBUÍDA A ADMINISTRADORES DA PESSOA JURÍDICA. ART. 124 DO CTN. POSSIBILIDADE. MULTA Fl. 6262DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1102-001.690 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10580.720898/2020-68 2 QUALIFICADA. A cominação da penalidade qualificada baseada em conduta dolosa que denote sonegação, fraude ou conluio com repercussões, em tese, na esfera criminal, enseja a responsabilização dos administradores da pessoa jurídica à época da ocorrência dos fatos geradores da obrigação tributária em questão. RESPONSABILIDADE POR INFRAÇÕES. DISTINÇÃO. As hipóteses do art. 135 do CTN são claramente direcionadas para as situações em que o responsável comete infração a lei, contrato social ou estatuto agindo no interesse da pessoa que lhe é relacionada (conforme as circunstâncias estabelecidas nos seus incisos). É diferente do presente caso, que se amolda às hipóteses do art. 137, também do CTN, onde se verifica as situações em que o agente comete infração com dolo específico para dela tirar proveito próprio. RESPONSABILIDADE POR INFRAÇÃO. RESPONSABILIDADE OBJETIVA. A responsabilidade por infrações da legislação tributária tem natureza objetiva e alcança o contribuinte independentemente da intenção do agente e da efetividade, natureza e extensão dos efeitos do ato, salvo disposição de lei em contrário. RESPONSABILIDADE POR INFRAÇÃO. RESPONSABILIDADE PESSOAL. A responsabilidade por infrações da legislação tributária atribuída pessoalmente a agentes do contribuinte não afasta a responsabilidade objetiva do contribuinte pela mesma infração. MULTA DE OFÍCIO. QUALIFICAÇÃO. A multa de ofício no percentual de 75% deve ser duplicada quando verificada a ocorrência de um dos casos previstos nos arts. 71 a 73 da Lei nº 4.502, de 30 de novembro de 1964, comprovando-se, no caso concreto, o intuito doloso do sujeito passivo. RETROATIVIDADE DA LEGISLAÇÃO MAIS BENÉFICA. LEI Nº 14.689/2023. MULTA DE OFÍCIO QUALIFICADA REDUZIDA A 100%. As multas aplicadas por infrações administrativas tributárias devem seguir o princípio da retroatividade da legislação mais benéfica. MULTA AGRAVADA. FALTA DE ATENDIMENTO DE INTIMAÇÃO Para a imputação da penalidade agravada é necessário que o contribuinte não responda às intimações da autoridade fiscal no prazo por esta assinalado. A falta de atendimento deve ser total, de modo que implique em omissão, por parte do sujeito passivo. Não se caracteriza a falta de atendimento da intimação, para fins de incidência de multa de ofício agravada, a apresentação parcial das informações. Fl. 6263DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1102-001.690 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10580.720898/2020-68 3 GLOSA DE DESPESAS. É devida a manutenção das glosas cujas despesas permanecem não comprovadas. Compete ao contribuinte comprovar a regularidade das despesas lançadas. LANÇAMENTO DECORRENTE. TRIBUTAÇÃO REFLEXA. CSLL. Aplica-se à tributação da CSLL a solução dada ao lançamento principal em face da estreita relação de causa e efeito. Portanto, o decidido para o lançamento de IRPJ estende-se aos lançamentos que com ele compartilham o mesmo fundamento factual e para os quais não há nenhuma razão de ordem jurídica que lhe recomende tratamento diverso. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em rejeitar as preliminares suscitadas nos recursos voluntários e, no mérito, em lhes dar provimento parcial, para (i) reduzir a multa de ofício qualificada de 150% para 100% - devendo ser aplicada e reconhecida a retroatividade benigna, prevista no art. 106, II, “c”, do CTN, com base no §1º, VI, do art. 44 da Lei 9430/96, bem com as alterações promovidas pela Lei nº 14.689/23 -, e (ii) afastar o agravamento da referida multa. Sala de Sessões, em 31 de julho de 2025. Assinado Digitalmente Roney Sandro Freire Corrêa – Relator Assinado Digitalmente Fernando Beltcher da Silva – Presidente Participaram da sessão de julgamento os julgadores Lizandro Rodrigues de Sousa, Cristiane Pires Mcnaughton, Roney Sandro Freire Corrêa, Gustavo Schneider Fossati, Ana Cláudia Borges de Oliveira, Fernando Beltcher da Silva (Presidente). Fl. 6264DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1102-001.690 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10580.720898/2020-68 4 RELATÓRIO Trata-se de dois autos de infração lavrados contra a Coofsaúde Cooperativa de Trabalho onde foram lançados Imposto de Renda da Pessoa Jurídica - IRPJ (fls. 02 a 13) e Contribuição Social sobre o Lucro Líquido - CSLL (fls. 15 a 26), ambos relativos a fatos geradores ocorridos no 1º trimestre do ano-calendário 2016, acrescidos de multa de ofício de 225% e juros, no total de R$ 3.108.696,73. Segundo as autoridades fiscais, foi constituído uma cooperativa que tinha, entre seus objetivos, a sonegação de tributos devidos. Tais fatos surgiram, por meio de decisão interlocutória proferida em 27/09/2018, em atendimento a requerimento dos Promotores de Justiça integrantes do Grupo de Atuação especial de Combate às Organizações Criminosas e Investigações Criminais do Ministério Público do Estado da Bahia, (GAECO-MPE/BA), quando foi deferida autorização para o compartilhamento de informações, dados e informações sigilosas produzidas a partir das autorizações judiciais deferidas nos autos n. 0323948-84.2017.8.05.0001 e antigo n. 0301605-51.2017.8.05.0080. As autoridades fiscais relatam que, por força de decisões judiciais, tiveram acesso a informações e dados relativos a procedimentos e diligências efetuados pelo Ministério Público do Estado da Bahia (GAECO) com autorização judicial, conforme exposto no seguinte trecho do TVF: Consta, do Termo de Verificação Fiscal - fls. 28 a 140, que a referida pessoa jurídica é uma cooperativa de trabalho irregular, pois atua de fato como uma empresa de prestação de serviços de cessão de mão-de-obra, infringindo diversos dispositivos legais que disciplinam o funcionamento de uma cooperativa de trabalho, objetivando, segundo a autuação, de sonegar tributos. A apuração da base de cálculo do IRPJ e, reflexamente, da CSLL, são decorrentes dos “valores registrados contabilmente como Sobra Líquida, conta número 1382, correspondentes aos períodos de apuração trimestrais, cujos valores estão indicados nos balancetes trimestrais contidos (...) no Anexo 88 (2016)” do Termo de Verificação Fiscal. Ademais, também foram acrescentados às bases de cálculo do IRPJ e, reflexamente, da CSLL, os seguintes valores: a) valores registrados na contabilidade da Autuada a título de despesas pagas a empresas (RD Treinamento Gerencial e Apoio Administrativo Ltda - ME, LES Assessoria Ltda, ELS Locação de Automóveis Eireli, Diego Januário Figueredo da Silva Eireli EPP, Alca Serviços Médicos Ltda, Arpo Serviços e Processamento Ltda ME, Abud e Cia Ltda, Abud Treinamentos Eireli, AGMED Serviços e Intermediação de Negócios, HMDC Serviços de Assistência Odontológica, Clínica Médica Nascimento Cruz, Clínica Médica Amâncio Souza e JIT Brasil Indústria, Comércio e Serviços), não comprovado pela recorrente, ainda que intimada, a efetiva prestação de serviços/fornecimento de mercadores; b) valores registrados na contabilidade a título de despesas pagas a postos de Fl. 6265DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1102-001.690 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10580.720898/2020-68 5 combustíveis, embora devidamente intimada, não comprovou “a efetiva utilização” e aquisição do combustível indicado como adquirido. Ao verificarem especificamente as despesas mencionadas no TVF, surgiram uma série de evidências e elementos de prova que, demonstram que as empresas em questão, foram usadas para dissimular repasses de recursos da recorrente para seus administradores de fato e a outros beneficiários pessoas físicas. Já ao tratarem especificamente das despesas mencionadas no TVF, destacam que, embora a recorrente fosse proprietária de apenas uma moto de 50 cilindradas, registrou formalmente um gasto total de combustível, em 2015 e em 2016, nos montantes de, respectivamente, de R$ 2.850.448.38 e R$ 700.069,02. Ressaltam, ainda, que os valores correspondentes a pequenas despesas de aquisição de combustível registradas na contabilidade não foram adicionados às bases de cálculo do IRPJ e da CSLL. A multa de ofício foi aplicada no percentual de 225%, segundo as autoridades lançadoras, devido a configuração da sonegação, da fraude e do conluio, previstos nos artigos 71, 72 e 73 da Lei nº 4.502/1964 (qualificadora), e porque a recorrente deixou de atender às exigências contidas nos Termos de Intimação Fiscal 04 e subsequentes. Dessa forma, a multa de ofício foi aplicada com fundamento no artigo 44, inciso I e §§ 1º e 2º, da Lei nº 9.430/1996. Em que pese a ter sido autuado os respectivos solidários Srs. Haroldo Mardem Dourado Casaes, Helton Marzo Dourado Casaes, Salomão Abud do Valle e Fairuzzi Abud do Valle, apenas os Srs. Haroldo Mardem Dourado Casaes, Helton Marzo Dourado Casaes e Salomão Abud do Valle apresentaram os Recursos Voluntários, de modo que todos os demais responsáveis, inclusive a contribuinte não apresentou qualquer recurso. Dito isso, passo a análise dos Srs. Haroldo Mardem Dourado Casaes, doravante Haroldo, Helton Marzo Dourado Casaes, doravante Helton e, Salomão Abud do Valle, doravante Salomão. A fiscalização houve por bem desconsiderar a natureza cooperativa da referida sociedade, para enquadrá-la como sociedade empresária e, segundo o regime jurídico tributário aplicável a esta, exigir-lhe os seguintes tributos, respeitantes a supostos fatos geradores ocorridos em 2016: (a) Imposto de Renda Pessoa Jurídica (IRPJ) (processos tombados sob os n.º 10580.720.898/2020-68 e 10530-722.356/2020-15); (b) Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL) (processos tombados sob os n.º 10580.720.898/2020-68 e 10530-722.356/2020-15); (c) Contribuição ao PIS (processos tombados sob os n.º 10530-722.357/2020-60 e 10580.720.890/2020-00); Fl. 6266DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1102-001.690 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10580.720898/2020-68 6 (d) Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (COFINS) (processos tombados sob os n.º 10530-722.357/2020-60 e 10580.720.890/2020-00); (e) Imposto De Renda Retido Na Fonte (IRRF) (processos tombados sob os n.º 10530-722.358/2020-12 e 10580.720.892/2020-91); (f) Contribuições Sociais Previdenciárias incidentes sobre Folha de Pagamento [contribuição previdenciária da empresa, Contribuição do Grau de Incidência de Incapacidade Laborativa decorrente dos Riscos Ambientais do Trabalho (GILRAT), e contribuição previdenciária dos segurados] (processos tombados sob os n.º 10530.721.114/2020-12 e 10530.721.115/2020- 59). Todos os processos resultaram os seguintes montantes: Fl. 6267DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1102-001.690 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10580.720898/2020-68 7 Especificamente, o objeto de análise do presente processo é o de n. 10580.720.898/2020-68, que resultou um montante de R$ 3.108.696,73, referente ao 1º trimestre do ano-calendário 2016, acrescidos de multa de ofício de 225% e juros. Em relação a todos estes autos de infração imputou-se a HAROLDO MARDEM DOURADO CASAES, assim como também a MURILO PINHEIRO DE CERQUEIRA (CPF/MF 919.028.605-78), LUCAS MOURA CERQUEIRA (CPF/MF 795.948.915-72), HELTON MARZO DOURADO CASAES (CPF/MF 519.653.805-49) e SALOMÃO ABUD DO VALLE (CPF/MF 570.456.235- 34) – a qualidade de responsável tributário solidário, com fundamento nos arts. 124 e 135, inciso III, ambos do CTN. No entanto, apenas os responsáveis tributários: Haroldo Mardem Dourado Casaes, Helton Marzo Dourado Casaes e Salomão Abud do Valle apresentaram recurso voluntário e será objeto de análise. Responsável Haroldo Mardem Dourado Casaes Em razão dos itens elencados, o recorrente Haroldo apresentou às seguintes alegações: A. LANÇAMENTO REALIZADO POR MEIO DE AÇÃO FISCAL ENGENDRADA COM BASE EM ELEMENTOS COLHIDOS E DETERMINADO POR JUÍZO ABSOLUTAMENTE INCOMPETENTE. Quanto a este ponto, as medidas penais determinadas no âmbito da operação cognominada de “Operação “Pityocampa”, determinaram o lançamento fiscal e a condução do procedimento fiscal. Alega a recorrente que o fato do juízo que autorizou, por meio de duas decisões, o compartilhamento de informações/dados/relatórios relativos a procedimentos e diligências efetuados pelo Ministério Público do Estado da Bahia/GAECO (Vara Estadual dos Feitos Relativos a Delitos Praticados por Organização Criminosa da Comarca de Salvador), ter reconhecido posteriormente sua incompetência e encaminhado os autos para a Justiça Federal, torna nulo, ilícito e inválido tanto o compartilhamento como todos os elementos de prova utilizados pelas autoridades fiscais que tiveram esta origem. B. LANÇAMENTO REALIZADO E INDEVIDAMENTE COMPARTILHADOS COM AS AUTORIDADES FISCAIS FEDERAIS A decisão a que alude o TVF compõe seu anexo 07, e tem a seguinte fundamentação e dispositivo: A recorrente alega que a decisão de compartilhamento não era nem poderia ser um “cheque em branco” para as autoridades administrativas. A autorização de compartilhamento referir-se-ia ao material então já coletado. Fl. 6268DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1102-001.690 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10580.720898/2020-68 8 A decisão proferida em primeiro grau, contudo, incidiu no equívoco de considerar como presente a autorização de compartilhamento para fins tributários, razão pela qual há de se dar provimento ao presente recurso. C. ELEMENTOS PROBATÓRIOS COLHIDOS PELO MP DA BAHIA PRODUZIDOS EM VIOLAÇÃO AO CONTRADITÓRIO, À AMPLA DEFESA E AO DEVIDO PROCESSO LEGAL: OITIVAS SEM A PARTICIPAÇÃO DOS DEMAIS INTERESSADOS E DAQUELES AOS QUAIS SE IMPUTA A SUJEIÇÃO PASSIVA INDIRETA (RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA) OU DE SEUS RESPECTIVOS ADVOGADOS A recorrente alega que os elementos de prova colhidos em decorrência dos compartilhamentos autorizados pela Justiça, como alguns depoimentos tomados em interrogatórios, seriam provas ilícitas em relação a ela, já que, por não ser parte no processo em que foram produzidos e por não ter acesso aos autos, não teve como usufruir das garantias do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa. Sem o contraditório, alega ainda que essa “prova” não poderia ter sido utilizada para calcar o lançamento tributário impugnado, de sorte que, assim tendo ocorrido, é caso de se reconhecer a invalidade daquele. D. PROVAS PRODUZIDAS PELA AUTORIDADE FISCAL VIOLANDO AO CONTRADITÓRIO, À AMPLA DEFESA E AO DEVIDO PROCESSO LEGAL: OITIVAS DE INTERESSADOS Quanto a este ponto, a recorrente menciona que foram ouvidos diretamente pela autoridade fazendária federal, mediante convocação por meio de termo de intimação fiscal, diversas testemunhas. De igual maneira, todos esses depoimentos foram prestados individualmente, sem a prévia ciência ou a participação dos demais interessados ou de seus advogados, de modo que os relatos acerca dos fatos reputados relevantes foram feitos sob a exclusiva condução da autoridade fiscal. E. VIOLAÇÃO AO DEVIDO PROCESSO LEGAL E AO CONTRADITÓRIO AO SE DESCONSIDERAR A NATUREZA DE SOCIEDADE COOFSAÚDE Neste ponto, as autoridades fiscais entenderam que a COOFSAÚDE teria natureza jurídica de sociedade empresária e, portanto, afastaram o regime jurídico das cooperativas, sobretudo o tributário, para aplicar-lhes o regime jurídico tributário das sociedades empresárias. Alega que esse enquadramento foi feito também “com base na aplicação imediata e indevida do parágrafo único do art. 116 do Código Tributário Nacional, que ainda depende de norma regulamentadora, e com base em ilações e provas ilicitamente emprestadas a este processo”. Fl. 6269DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1102-001.690 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10580.720898/2020-68 9 Aduz que “algo que merece destaque, pois verdadeiramente atenta contra o Estado Democrático de Direito e fragiliza a segurança do ordenamento jurídico, é o fato desta fiscalização ter sido realizada sem prévia autorização e respectiva ciência ao sujeito passivo, que dela tomou conhecimento, com grande surpresa, já depois do lançamento”. Ao final, estabelece que esse vício de procedimento inquina de invalidade todo o lançamento realizado, razão por que o presente recurso há de ser provido. F. AUSÊNCIA DE ELEMENTOS PARA A DESCONSIDERAÇÃO DA SOCIEDADE COMO COOPERATIVA DE TRABALHO Quanto a esse tópico, dispõe a recorrente que, em síntese, segundo o TVF, a cooperativa não ostentaria a qualidade de cooperativa regular porque (i) não haveria adesão voluntária; (ii) não haveria gestão democrática; (iii) não haveria autonomia e independência; (iv) não haveria prestação de assistência ao seus associados; (v) a admissão de associados não seria limitada às possibilidades de reunião, controle, operações e prestação de serviços; (vii) não se prestigiaria educação, formação e informação; (viii) não se prestigiaria, também, a intercooperação; (ix) não se zelaria pela preservação dos direitos sociais, do valor social do trabalho e da livre iniciativa; (x) não se tentaria evitar a precarização do trabalho; (xi) não haveria a participação na gestão em todos os níveis de decisão de acordo com o previsto em lei e no Estatuto Social, sem qualquer lastro probatório demonstrado pela fiscalização, segundo a recorrente. Ademais, alega a recorrente que o argumento genérico do Sr. Haroldo Mardem Dourado Casaes de que não havia desvio de recursos da Autuada para seus dirigentes e outras pessoas que ajudavam na operacionalização da simulação é totalmente improcedente, (fl. 5.138/5.139). G. FUNDAMENTOS PARA A CONCLUSÃO DA COOFSAÚDE COMO VERDADEIRA SOCIEDADE COOPERATIVA Segundo o TVF, no que foi ratificado pela decisão ora recorrida, a supramencionada cooperativa não ostentaria a qualidade de cooperativa regular porque, supostamente: “(i) não haveria adesão voluntária; (ii) não haveria gestão democrática; (iii) não haveria autonomia e independência; (iv) não haveria prestação de assistência ao seus associados; (v) a admissão de associados não seria limitada às possibilidades de reunião, controle, operações e prestação de serviços; (vii) não se prestigiaria educação, formação e informação; (viii) não se prestigiaria, também, a intercooperação; (ix) não se zelaria pela preservação dos direitos sociais, do valor social do trabalho e da livre iniciativa; (x) não se tentaria evitar a precarização do trabalho; (xi) não haveria a participação na gestão em todos os níveis de decisão de acordo com o previsto em lei e no Estatuto Social.” Alega a recorrente que o ponto destacado de que não haveria adesão voluntária não se sustenta. A uma, porque não há qualquer prova robusta no sentido de que qualquer integrante da cooperativa compelisse alguém a se filiar àquela sociedade. Fl. 6270DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1102-001.690 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10580.720898/2020-68 10 A duas, porque não há nenhuma prova no sentido de que quem quer que fosse impedisse a saída de alguma cooperado que assim desejasse. Conecta à liberdade de filiação, existe a questão da admissão de associados não seria limitada às possibilidades de reunião, controle, operações e prestação de serviços. Nesse ponto, o TVF não desenvolve nenhum argumento a demonstrar a infringência dessa regra que, como demonstra sua própria natureza, é fluida e cambiante. Quanto à inexistência de gestão democrática, pois não haveria a participação na gestão em todos os níveis de decisão de acordo com o previsto em lei e no Estatuto Social, cumpre esclarecer que a assembleia ordinária ocorrida regularmente, respeitando-se as formalidades e a periodicidade imposta em lei pelos estatutos sociais. De igual forma, havia a eleição periódica dos dirigentes, com a escolha de Diretor-Presidente, Diretor Vice-Presidente e Diretor Secretário, bem assim de titulares e suplentes do Conselho Fiscal da Cooperativa. Vale ressaltar que, todos os cooperados eram convocados para participarem das assembleias por meio de publicação em jornais de grande circulação, por intermédio de avisos expedidos pelos coordenadores e também por meio do site da cooperativa. Tais convocações apontavam datas e horários das assembleias a serem realizadas. Havia a publicação regular dos editais de convocação de assembleia ordinária e extraordinária. Demais disso, se ocorria baixo quórum, tal se devia à circunstância de que muitos cooperados residiam fora do local da sede da Cooperativa e/ou se encontravam nos diversos municípios nos quais a cooperativa desempenhava suas atividades, ou mesmo por desinteresse daqueles em comparecer. Acerca da alegação de que não haveria autonomia e independência, o TVF não aponta quais as circunstâncias concretas afastariam a capacidade de a cooperativa se autodeterminar, com a alteração de seus estatutos, se assim entendessem os cooperados em assembleia especialmente convocada para esse fim. Quanto ao argumento segundo o qual não haveria prestação de assistência aos seus associados/cooperados e não se prestigiaria educação, formação e informação, os próprios anexos 70-2 e 70-3 que acompanharam o auto de infração depõem contrariamente à própria alegação da autoridade fiscal. Com efeito, elas fornecem prova de algumas dessas ações no mesmo exercício de 2015. O proveito comum está nos serviços apresentados para os cooperados, nas ações sociais, na facilitação de arranjo de trabalho e serviço para os cooperados. Em verdade, havia sim uma vantagem em estar como cooperado, respeitando o princípio da retribuição pessoal superior. Tal vantagem incluía capacitações. Desta forma, alega a recorrente que a cooperativa funcionava, de fato, como cooperativa de trabalho. Fl. 6271DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1102-001.690 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10580.720898/2020-68 11 H. A APLICAÇÃO DA TEORIA DOS MOTIVOS DETERMINANTES COMO CONDICIONANTE DE VALIDADE DE TODOS OS ASPECTOS DO ATO ADMINISTRATIVO-TRIBUTÁRIO DE LANÇAMENTO Quanto a esse tópico, aduz que “impõe-se aplicar a Teoria dos Motivos determinantes como condicionante de validade de todos os aspectos do ato administrativo- tributário de lançamento, principalmente sobre: (1) desconsideração da COOFSAÚDE como sociedade cooperativa regular; (2) imputação da sujeição passiva tributária indireta a Haroldo Mardem Dourado Casaes, ora impugnante, como responsável solidário, na forma do art. 135, inciso III, do CTN, pelos créditos tributários concernentes ao tributo; (3) imputação a Haroldo Mardem Dourado Casaes, ora impugnante, como responsável por infrações, na forma dos arts. 136 e 137 do CTN, e respectivas sanções tributárias; (4) pressuposto de fato para a incidência da qualificadora e da causa de agravamento da sanção por infração aplicada e a respectiva imputação a Haroldo Mardem Dourado Casaes, ora impugnante; (5) decisão de realizar o arbitramento da base de cálculo das contribuições incidentes sobre folha de pagamentos; (6) critérios utilizados na realização do arbitramento da base de cálculo”. Diz que “a jurisprudência pátria - oriunda tanto de órgão jurisdicionais como de órgãos administrativos de julgamento - consolidou-se no sentido da plena aplicação da Teoria dos Motivos Determinantes ao ato de lançamento tributário”. Assevera que “na autuação fiscal discutida, existem circunstâncias suficientes a nulificarem o lançamento, em virtude da aplicação da teoria ora comentada, sob os mais diversos aspectos do lançamento, dentre eles a mensuração da base de cálculo, a imputação da sujeição passiva indireta a Haroldo Mardem Dourado Casaes, bem como a aplicação das sanções e respectivas qualificadoras e causas de agravamento”. I. AUSÊNCIA DE SUPORTE FÁTICO-PROBATÓRIO PARA JUSTIFICAR A IMPUTAÇÃO DE SUJEIÇÃO PASSIVA INDIRETA AO RECORRENTE COMO RESPONSÁVEL J.A ESTRUTURA E CONTEÚDO DOS ARTs. 134 E 135 DO CTN. K. NÃO CONFIGURAÇÃO DOS PRESSUPOSTOS DA RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA NO CASO CONCRETO; AUSÊNCIA DE ELEMENTOS A SE DEMONSTRAR DO ART. 135, INCISO III, DO CTN L. DAS ALEGAÇÕES E DOS ELEMENTOS DA RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA DE HAROLDO MARDEM DOURADO CASAES Assevera que “esta deficiência de motivação revela ausência de suporte fático- probatório para aplicação da regra jurídica de responsabilidade tributária e, nessa linha de intelecção, implica, por conseguinte, invalidade do lançamento, ao menos parcial no tocante à imputação de responsabilidade a terceiro, in casu a HAROLDO MARDEM DOURADO CASAES”. Afirma que “a motivação do lançamento consubstanciada no TVF, bem assim os demais documentos relacionados com o auto de infração não delimitam claramente o valor do Fl. 6272DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1102-001.690 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10580.720898/2020-68 12 crédito tributário imputado ao terceiro”. Diz que “não esclarecem se a solidariedade imputada (art. 124, inciso II, do CTN) refere-se à totalidade do crédito tributário então constituído ou a parte dele”. Diz que “esta delimitação - ou, ao menos, indicação de que a solidariedade se dá sem restrição - é uma exigência do próprio art. 3. ° da já citada Instrução Normativa n.º 1.862 de 2018” que “determina que, na imputação de responsabilidade tributária, o lançamento de ofício deverá conter também: [...]; e IV - a delimitação do montante do crédito tributário imputado ao responsável”. Alega que “tais deficiências constituem-se vícios relevantes porque prejudicam o próprio exercício do direito de defesa por parte do ora impugnante e redundam a invalidade da imputação de responsabilidade tributária ao terceiro”. Afirma que “a exegese dos arts. 134 e 135 do CTN leva à conclusão de que a responsabilidade tributária por transferência (de terceiros) tem por pressuposto não apenas o fato gerador da obrigação tributária, mas, também e inexoravelmente, a ocorrência de um outro fato que, justamente, une a situação jurídica do terceiro à obrigação tributária, tornando-o responsável pelo pagamento [vinculando o patrimônio do terceiro ao pagamento da dívida (Haftung), mesmo sem ostentar a condição de devedor - titular dívida (Schuld)]”. Diz que “trata-se do fato gerador da responsabilidade tributária”. Assevera que o artigo 135 do Código Tributário Nacional “contempla a responsabilidade solidária para os sujeitos enumerados em seus incisos e tem por fato gerador dessa responsabilidade - além do próprio fato gerador do tributo - a realização, por parte daqueles, de ‘atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos’”. Frisa que a imputação de sujeição passiva indireta a ele pelo ato de lançamento foi fundamentada “no art. 135, inciso III, que exige cumulativamente duas ordens de pressupostos: (a) subjetivo: na específica hipótese do inciso III, ser "diretor, gerente ou representante de pessoas jurídicas de direito privado"; (b) objetivo: prática de atos com excesso de poderes ou infração à lei ou a atos societários constitutivos”. Alega que “sem a configuração desses pressupostos, não há por que se cogitar da responsabilização do sócio, diretor, gerente ou representante da pessoa jurídica”. Ressalta que esses terceiros “só podem ser responsabilizados pelas dívidas contraídas pela sociedade caso concorram dois requisitos: a) sejam diretores, gerentes ou representantes das pessoas jurídicas e, nessa condição, exerçam atos de gestão, de comando, direção, de gerência na sociedade, na época da constituição do débito; b) reste caracterizada a prática de tais atos com infração de lei, contrato ou estatuto à época dos fatos geradores”. Fl. 6273DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1102-001.690 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10580.720898/2020-68 13 Afirma que “caso não esteja presente qualquer dos dois requisitos apontados acima, não se poderá responsabilizar os terceiros (frise-se, gerentes, diretores, administradores e representantes das pessoas jurídicas) por atos realizados pela (em nome da) sociedade”. Assevera que “o simples não pagamento do tributo não vai implicar necessariamente infração de lei, como já foi pontuado no acórdão acima transcrito, proferido no julgamento do recurso especial n.° 796.345/PR, sob a relatoria da Min. Eliana Calmon”. Ressalta que “a responsabilidade dos sócios, por conseguinte, arrimada no citado dispositivo, tem os seguintes requisitos: (i) conduta imputável aos sócios-gerentes, diretores, administradores ou exerçam qualquer cargo de gerência; e, além disso, (ii) tenham agido com infração da lei ou dos estatutos sociais”. Aduz que “cada desses elementos é conditio sine qua non para se falar em responsabilidade - pessoal, solidária ou subsidiária - desses terceiros”. Diz que “se não houve conduta do terceiro (sócio, diretor, gerente ou representante da pessoa jurídica), não há que se cogitar de sua responsabilidade”. Ressalta que “se essa conduta não representa a infringência da lei ou das normas societárias, não há como a responsabilidade tributária lhe alcançar”. Assevera que a doutrina faz questão de enfatizar que a responsabilidade tributária com espeque no artigo 135, inciso III, do Código Tributário Nacional “só exsurge para aqueles que agem, que atuam (ou deixam de atuar) em nome da sociedade, indevidamente utilizando a sociedade”. Afirma que “só se pode responsabilizar os sócios que agiram exorbitando os poderes outorgados pelo estatuto ou contrato social ou com infringência a dispositivos legais”. Alega que “os dispositivos do CTN que tratam da responsabilidade dos sócios exigem que estes apresentem conduta que redunde no surgimento da obrigação”. Diz que “sem que se possa imputar conduta ao sócio, impossível sua responsabilização”. Frisa que o STJ entende que “o mero inadimplemento do tributo não significa infração da lei, bem como que deve existir prova inequívoca desses atos praticados pelos sócios- gerentes, produzida pela Fazenda Pública para justificar o direcionamento da execução”. Aduz que “a responsabilidade desse terceiro (sócio administrador, diretor, gerente ou representante da pessoa jurídica) resta excluída se ele demonstrar que não agiu com dolo, culpa, fraude, excesso de poder ou infringência da lei ou do(s) ato(s) societário(s) constitutivo(s)”. Afirma que “a responsabilidade tributária prevista no art. 135 do CTN revela providência sancionatória, com animus puniendi, uma vez que o caput prescreve que a responsabilidade dos sujeitos ali indicados decorre da atuação com excesso de poderes ou infração à lei, ao contrato social ou estados, a evidenciar a exigência de elemento volitivo, precisamente o dolo, para o preenchimento do suporte fático da hipótese legal”. Fl. 6274DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1102-001.690 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10580.720898/2020-68 14 Diz que “sócios, diretores, gerentes ou representantes da pessoa jurídica devem praticar atos de gestão e, além disso, a frustração da prestação tributária há de decorrer de atos contrários à lei ou aos atos societários”. Assevera que a responsabilidade prevista no artigo 135 do CTN “envolve um ato/fato jurídico complexo, composto necessariamente de três elementos: (a) um ato praticado com excesso de poderes, infração à lei, contrato social ou estatutos sociais (ato, portanto, de cunho ilícito); (b) o fato jurídico tributário (lícito); (c) relação de causalidade entre aquele (ato ilícito do responsável) e o fato lícito (fato tributário)”. Aduz que “a responsabilidade do representante da pessoa jurídica subordina-se ao preenchimento dos seguintes requisitos: (a) efetivo exercício dos poderes de administração; (b) no período em que os fatos geradores ocorreram; e (c) o inadimplemento do tributo decorrer de atos em que intervier ou de omissões de que for responsável, em razão do que se tornará responsável subsidiário (art. 134 do CTN); ou, no caso específico do art. 135 do CTN, (c') o inadimplemento do tributo decorrer de atos em praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos, hipótese em que se tornará responsável solidário”. Diz que “além de cooperado fundador da COOFSAÚDE COOPERATIVA DE TRABALHO (CNPJ/MF SOB O N.º 07.747.357/0001-87), ocupou, após regular eleição em assembleia, de 24/10/2013 a 16/09/2015, o Conselho de Administração da referida sociedade cooperativa, na qualidade de diretor vice-presidente”. Ressalta que “apresentou à cooperativa carta de renúncia ao cargo de Diretor Vice- Presidente datada de 16/09/2015 (doc. 12) e nessa mesma data protocolada no Setor Pessoal da referida cooperativa”. Afirma que “embora o mandato fosse até 09 de agosto de 2017, por razões pessoais, exerceu seu direito potestativo de renúncia”. Alega que “não permaneceu exercendo as funções estatutárias da Vice Diretoria ou qualquer outra função que não a de mero cooperado depois da referida data”. Aduz que não exerceu “qualquer ‘poder de fato’ na gerência e administração da referida cooperativa”. Aduz que “como o registro da ata de eleição de nova diretoria somente se vez posteriormente, lançou-se a exclusão do impugnante apenas em 08/03/2016”. Assevera que “o ato de renúncia é perfeito, válido e eficaz desde a sua prática, uma vez que não é subordinado a nenhum tipo de aceitação ou ratificação por parte de outrem”. Diz que “diversamente do que constou na motivação do ato de lançamento, os poderes de administração exercidos pelo impugnante - nos estritos limites do cargo de Diretor Vice-Presidente - não se estenderam por todo o exercício de 2015” e, menos ainda, “durante o exercício de 2016”. Afirma que “após a renúncia, em 16/09/2015, não exerceu mais nenhum poder de gerência sobre cooperativa, nem fora seu representante ou mandatário”. Fl. 6275DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1102-001.690 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10580.720898/2020-68 15 Transcreve os dispositivos do estatuto da Autuada que tratam do Conselho de Administração e das competências do Diretor Vice-Presidente. Assevera que para pretendida “incidência do art. 135 do CTN, c/c o art. 124, da mesma codificação, é absolutamente imprescindível apontar o fato praticado pelo representante para além dos limites dos poderes conferidos pelos atos societários constitutivos”. Alega que “o TVF, entrementes, não faz esse cotejo entre as normas estatutárias e supostas condutas atribuíveis ao impugnante, que pudessem ser qualificadas como ultra vires”. Aduz que, enquanto exerceu o cargo de Diretor Vice-Presidente, “jamais praticou qualquer ato que desbordasse os estritos limites dos poderes conferidos pelo estatuto social ao desempenho da função para qual foi eleito”. Afirma que “jamais praticou, no desempenho dessas funções estatutárias, qualquer ato dirigido a algum fim não contemplado nos objetivos da COOFSAÚDE”. Ressalta que “excesso de poderes e violação aos atos societários (contrato social ou estatuto social) não se confundem”. Afirma que “o TVF não aponta com precisão se e de que modo teria havido essa violação aos estatutos; nem mesmo aponta disposições estatuárias da cooperativa que teriam sido violadas”. Assevera que o requisito da violação à lei não se confina à violação à lei tributária, pois exige “que se configure a violação à lei que rege as condutas dos sujeitos apontados em cada qual de seus três incisos”. Diz que as autoridades fiscais, “à guisa de fundamentar a responsabilidade tributária do impugnante HAROLDO MARDEM DOURADO CASAES”, apresentam “narrativa permeada de subjetivismos e valorações pessoais com base em conjecturas e suposições, bem como parcos, pontuais e inespecíficos depoimentos”. Diz que “majoritariamente, as colocações do TVF fiscal acerca do funcionamento da cooperativa, sua administração e a conduta das pessoas nela elencadas calcam-se em investigações feitas pelo Ministério Público do Estado da Bahia e em depoimentos por ele colhidos no âmbito da operação denominada ‘Pityocampa’”. Assevera que “esses elementos, conforme já explorado anteriormente, carecem de valor probatório, na medida em que, além de inespecíficos, imprecisos, desacompanhado de outras provas e carregados de subjetivismos (na medida em que, em muitos deles, há expressão de meras opiniões e suposições), foram colhidos sem o sagrado crivo do contraditório”. Alega que a tomada de depoimentos durante a ação fiscal ocorreu, “conforme já dito anteriormente, ao arrepio do crivo sagrado do contraditório, na medida em que não oportunizaram a participação nela dos demais interessados, emprestando às informações dessas pessoas, por mais inverossímeis que fossem, foros de verdade absoluta”. Fl. 6276DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1102-001.690 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10580.720898/2020-68 16 Diz que a tomada de depoimentos durante o procedimento fiscal foi tão parcial “que aqueles a quem restou imputada a responsabilidade tributária sequer foram ouvidos”. Frisa que, mesmo em prisão domiciliar cautelar, atendeu integralmente a única intimação que recebeu durante o procedimento fiscal. Afirma que “a ação fiscal efetivamente se inaugura em face da cooperativa concomitantemente à deflagração da operação Pityocampa - tanto assim que seu TIPDF é emitido 19/12/2018, ao passo em que a referida operação teve o início cumprimento de mandados de buscar e apreensão e de prisões cautelares em 18/12/2018”. Assevera que “durante a ação fiscal, muitos dos documentos que poderiam elucidar todos os pontos foram objeto de busca e apreensão”. Aduz que “muitos daqueles aos quais foi atribuída responsabilidade tributária mantiveram-se com restrições de locomoção e de comunicação durante toda a ação fiscal, de sorte a possibilidade de atendimento a intimações e fornecimento de informações restou deveras prejudicada”. Alega que “as autoridades fiscais não buscaram privilegiar a verdade material, tão cara ao processo administrativo tributário”. Ao tratar dos motivos apresentados pelas autoridades fiscais para lhe imputar responsabilidade solidária, diz que elas, ao concluírem que a Autuada “por ato de seus dirigentes, promoveu a transferência de recursos públicos para pessoas físicas e jurídicas, sem qualquer demonstração de propósito negocial ou a comprovação da efetiva prestação de serviços correspondentes”, simplesmente desprezaram “as informações documentais coletadas na cooperativa acerca da efetividade das prestações e das causas para os pagamentos efetuados”. Diz que em relação a ele “não há que se falar em empresas que não tenham prestado serviço, ou pagamentos sem causa efetiva”. Afirma que “jamais houve qualquer decisão transitada em julgado que tivesse reputado a referida cooperativa irregular de trabalho de modo generalizado, conforme pretendem fazer crer as autoridades administrativas”. Assevera que não é correto falar que ele acumulou as funções de Diretor Vice- Presidente da Autuada e de membro do seu Conselho de Administração, pois este é formado por três cargos e que um deles é o de Diretor Vice-Presidente. Alega que é “absolutamente destituída de qualquer suporte probatório a afirmação de que, após a renúncia, o impugnante teria continuado a exercer ‘de fato’ a administração da cooperativa”. Aduz que “de rigor, o TVF não aponta qualquer prova documental disso: não aponta contratos firmados, atos praticados, cheques emitidos, ordens expedidas em nome da cooperativa ou qualquer outra conduta material que demonstre que ele falava em nome da cooperativa ou tomava ou condicionava as decisões administrativas dela”. Fl. 6277DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1102-001.690 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10580.720898/2020-68 17 M. AUSÊNCIA DE DELIMITAÇÃO ESPECÍFICA DA CONDUTA A CARACTERIZAR A SUJEIÇÃO PASSIVA INDIRETA A HAROLDO MARDEM DOURADO CASAES, À LUZ DOS ARTs. 136 E ART. 137 DO CTN. A recorrente suscita que, “no tocante às sanções aplicadas”, as autoridades fiscais não descreveram “com a devida minudência os pressupostos de fato” que as levaram a aplicar a ele as sanções tributárias, inclusive os respectivos agravamentos e qualificadoras. Diz que as autoridades fiscais, agindo dessa maneira, descumpriram “o dever de relatar de forma clara a infração em virtude da qual estava aplicando a multa, deixando um vazio não preenchível no ato administrativo-tributário”. Assevera que “o art. 136 do CTN, ao iniciar a disciplina da responsabilidade tributária por infrações, evidencia que o elemento subjetivo é essencial para a conformação do ilícito tributário, exigindo a aquela, ao menos, a prático ato culposo”. Aduz que “o que o art. 136 do CTN dispensa, seria, a intenção do infrator diretamente dirigida ao resultado, salvo quando a lei assim expressamente exigir e nas infrações indicadas no art. 137 do CTN”. Afirma que “em qualquer circunstância, contudo, não se admite a imputação de responsabilidade objetiva neste campo”, pois “vigem os princípios da pessoalidade e da individualização da sanção”. Alega que “a ausência dessa descrição específica da conduta do ora impugnante para fins de enquadramento inquina de invalidade o auto de infração ora impugnado”. Diz que é um equívoco atribuir a ele “responsabilidade por infrações tributárias”. N. COMO REGULAR SOCIEDADE COOPERATIVA DE TRABALHO, NÃO HÁ LUCRO. INEXISTÊNCIA DE FATO GERADOR DE IRPJ E CSLL A recorrente alega neste ponto, que “como as sociedades cooperativas são sociedades simples que não têm por objetivo auferir lucro”, inexiste fato gerador de IRPJ e de CSLL para cooperativa. Diz que “somente será resultado positivo tributado aquele obtido nas atividades a que se referem os arts. 85, 86 e 88” da “Lei Federal n 5.764/1971”. Afirma que os lançamentos são absolutamente ilegítimos já que é cooperativa e que “os valores apontados pela fiscalização não podem ser desconsiderados como atos cooperativos porque relacionados com despesas operacionais da cooperativa”. O. ERRO NA APURAÇÃO DA BASE DE CÁLCULO DO IRPJ E DA CSLL: (A) OCORRÊNCIA DE DUPLA GLOSA DE DESPESAS; (B) CONSIDERAÇÃO DE PAGAMENTOS OCORRIDOS EM 2015 E 2016, NO ÂMBITO DE LANÇAMENTO RESTRITO AO PERÍODO DE APURAÇÃO DE 2016 Diz que “a fiscalização incorreu em dois grandes equívocos na apuração da base de cálculo: (a) ocorrência de dupla glosa de despesas: consideração tanto do pagamento, como da respectiva nota fiscal; (b) em que pese o presente auto de infração somente dizer respeito ao Fl. 6278DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1102-001.690 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10580.720898/2020-68 18 período de apuração de 2016, foram considerados tanto os pagamentos de 2015 como os de 2016”. Suscita quanto a duplicidade das despesas que foram consideradas indedutíveis, como “valores pagos a pessoas jurídicas - em função do que foram emitidas notas fiscais - bem como a compras de combustíveis”. Assevera que “glosou-se o lançamento do pagamento feito às referidas pessoas jurídicas, assim como, também, se efetuou a glosa da correspondente nota fiscal”. Diz que “a mesma despesa foi considerada duas vezes na apuração de ambos os tributos: uma, ao se utilizar o pagamento (operação bancária, cheque, registro contábil etc.), e outra ao se considerar a respectiva nota pelo serviço prestado”. Alega que “a autoridade fiscal que efetuou o lançamento considerou como base de cálculo pagamentos ocorridos nos exercícios de 2015 e de 2016, ao passo em que a presente autuação se refere apenas a 2016”. O fundamento de que “Haroldo Mardem Dourado Casaes, além de não especificar as despesas que aduz terem sido consideradas de forma duplicada, também não apresentou nenhum elemento de prova capaz de comprovar tais alegações”. Ademais, a invalidade da decisão justamente em função da ausência de produção de prova requerida, não pode chancelar a conduta materializada na decisão de primeira instância que não acolheu o argumento sob o fundamento de ausência de prova cuja produção ele mesmo rejeitou sob a alegação de sua desnecessidade. Quanto a autoridade fiscal ter efetuado o lançamento considerado como base de cálculo para pagamentos ocorridos nos exercícios de 2015 e de 2016, ao passo em que a presente autuação se refere apenas a 2016, a recorrente alega que os documentos que acompanharam o lançamento inferem-se que, como base para as contribuições, foram considerados não apenas os pagamentos ocorridos em 2016, como, também, em 2015. Assim, argui os fatos geradores que teriam ocorrido apenas nos trimestres de 2016, solicitando a exclusão do lançamento referente aos créditos tributários que tenham origem em pagamentos ocorridos no exercício de 2015. P. AUSÊNCIA DE CONDUTA POR PARTE DE HAROLDO MARDEM DOURADO CASAES, AFATAMENTO DA SANÇÃO PREVISTA NO ART. 44, INCISO I, DA LEI FEDERAL N.º 9.430/96. NECESSIDADE DE EXCLUSÃO DA MULTA DE INFRAÇÃO. Aduz que “a aplicação da multa de infração no importe de 225% (duzentos e vinte e cinco por cento), art. 44, inciso I, §§1.º e 2.º da Lei Federal n.° 9.430/96, c/c arts. 71, 72 e 73 da Lei Federal n.° 4.502/1964, representa medida que não se comunga com as regras infraconstitucionais que disciplinam a aplicação das sanções administrativas tributárias”. Fl. 6279DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1102-001.690 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10580.720898/2020-68 19 Assevera que “a afirmativa segundo a qual a responsabilidade tributária é sempre objetiva, de modo que não influi na imposição da sanção o fato de o contribuinte/responsável não ter agido com dolo ou mesmo culpa em sentido estrito há se ser tomada em termos”. Diz que “da mesma forma que o dolo funciona como elemento qualificador da conduta, de sorte a impor a elevação das sanções tributárias, a mais absoluta ausência de elemento subjetivo (dolo e culpa) por parte do contribuinte/responsável implica a necessidade premente de se excluir a multa imposta pela infração”. Afirma que “para se justificar a aplicação da penalidade, é preciso conjugar não apenas as regras dos arts. 136 e 137, como, também, a regra do art. 135, todos do CTN”. Aduz que “para se imputar a responsabilidade a terceiro pela multa de ofício - ainda que apenas a de 75% (setenta e cinco por cento) prevista no inciso I do art. 44 da Lei Federal n.º 9.430/96 - urge que se identifique conduta imputável ao sujeito, que, por sua vez, insira-se no conceito de excesso de poderes e/ou de infração à lei ou aos atos societários constitutivos”. Alega que “não basta que o indivíduo exerça poderes de administração ou de representação da pessoa jurídica: é necessário que se impute àquele qual a conduta tivera adotado com o objetivo de infringir a lei ou desbordar os limites impostos pelos atos societários”. Afirma que “para fins de incidência da norma jurídica de responsabilização, mantém-se a exigência de essa conduta ser animada pelo elemento subjetivo, dolo (ainda que genérico) ou culpa em sentido estrito”. Assevera que “no caso concreto, quanto ao período a que se refere a fiscalização - exercício de 2016 - inexiste no termo de verificação fiscal e nos elementos adunados aos lançamentos tributários à guisa de provas, conforme foi demonstrado anteriormente com a refutação desses elementos, qualquer subsídio concreto a imputar qualquer responsabilidade a HAROLDO MARDEM DOURADO CASAES pelo crédito exigido e, menos ainda, pelas sanções aplicadas”. Diz que “sequer há alegação, no TVF, de omissão de ingressos obtidas pela pessoa jurídica (sociedade cooperativa)”. Afirma que “não há nenhum documento idôneo relativo à gestão da cooperativa em que se materialize qualquer atuação direta ou indireta de HAROLDO MARDEM DOURADO CASAES em atos e negócios da cooperativa”. Aduz que “não há qualquer elemento de prova documental voltado à caracterização de conduta atribuível a HAROLDO MARDEM DOURADO CASAES, eventualmente como gestor da cooperativa, que se correlacione com os fatos tributários objeto do lançamento”. Assevera que “não há qualquer elemento de prova documental que ligue conduta atribuível a HAROLDO MARDEM DOURADO CASAES a omissão ou ação dirigida a reduzir ou suprimir tributo, ou omitir fato tributariamente relevante”. Fl. 6280DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1102-001.690 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10580.720898/2020-68 20 Alega que “os únicos elementos apontados pelo TVF são, a rigor, parcos depoimentos de ‘testemunhas’, todos tomados ao arrepio das garantias constitucionais da ampla defesa, do contraditório e do devido processo legal, conforme já marcado no respectivo ponto, e absolutamente inespecífico para fins tributários, tomados por base pela fiscalização para a construção fantasiosa de um quadro absolutamente dissonante da realidade”. Frisa que a Autuada “já houvera sofrido, anteriormente, em 2012 e 2014, outras ações fiscais empreendidas pela Secretaria da Receita Federal do Brasil, a qual jamais havia questionado a verdadeira natureza daquela como sociedade cooperativa, o efetivo desenvolvimento das atividades sob esse regime”. Aduz que “carece, pois, de conduta precisa, delimitada e concreta, no sentido de infringir a norma tributária” e que possa ser reputada a ele, “o que é absolutamente imprescindível para a aplicação da norma sancionatória”. Diz que prova disso é que o TVF não delimita a sua conduta “especificamente voltada para o campo da infringência às normas integrantes do sistema tributário”. Afirma que “a aplicação da norma tributária sancionadora exige, pois, mercê dos princípios da tipicidade, da pessoalidade e da culpabilidade, que se identifique e comprove a ocorrência de conduta daquele a quem se impõe a sanção”. Tendo em vista as alegações no sentido de eximir a sua responsabilidade quanto ao cometimento da infração, requer a “exclusão da multa de infração”. Diz que não há qualquer elemento a denotar que tenha agido com dolo ou praticado fraude ou conluio e, consequentemente, “a justificar a incidência dos arts. 71, 72 e 73 da Lei Federal n.º 4.502/64 e, por conseguinte, a duplicação da sanção (setenta e cinco por cento) (§1.°, do art. 44 da Lei Federal n.º 9.430/96)”. Ressalta que “a sonegação, a fraude e o conluio de que tratam os dispositivos supramencionados têm como móvel comum o dolo”. Afirma que o dolo deve ser provado e não presumido e que “exige-se, no caso de sanções administrativas, a prova cabal de que o suposto infrator agiu animado por intenção específica de cometer a infração”. Ressalta que “a imposição da multa pressupõe que, na fase administrativa, reste demonstrado de modo cabal que a conduta com o intuito de fraude e sonegação efetivamente ocorreu e, além disso, que foi animada por dolo”. Alega que “não se pode presumir a ocorrência da infração, muito menos que o autor agiu com dolo específico”. Diz que é indevida a aplicação do agravamento da multa previsto no inciso II do artigo 44 da Lei Federal nº 9.430/1996, pois não há “nenhuma prova da ocorrência da infração e, menos ainda, da presença do elemento subjetivo (dolo)”. Fl. 6281DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1102-001.690 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10580.720898/2020-68 21 Afirma que “inexistindo demonstração da conduta fraudulenta, carecendo de prova da ocorrência do dolo, não há como manter, na autuação em comento, a aplicação desta multa, razão pela qual o auto, se não invalidado in totun, deve ter excluída, ao menos, a multa, porquanto não demonstrados seus pressupostos e aplicação”. Ao final, pretende a recorrente que se exclua, portanto, a incidência do §1.º, do art. 44 da Lei Federal n.º 9.430/96, uma vez que ausentes qualquer das qualificadoras de dolo, fraude ou conluio por parte de HAROLDO MARDEM DOURADO CASAES, de modo a justificar a incidência dos arts. 71, 72 e 73 da Lei Federal n.º 4.502/94 e, por conseguinte, a duplicação da sanção de 75% (setenta e cinco por cento). Q. INVALIDADE DO AUMENTO, NA ORDEM DE METADE, DA SANÇÃO PECUNIÁRIA PREVISTO NO §2.º, DO ART. 44 DA LEI N.º 9.430/96: AUSÊNCIA DE MOTIVAÇÃO COMPLETA. IMPRECISÃO NO ENQUADRAMENTO LEGAL Quanto a previsão de agravamento da sanção, contudo, percebe-se serem três as possíveis causas apontadas em cada qual dos três incisos do referido parágrafo: (a) desatendimento tempestivo de intimação para prestar esclarecimentos; (b) desatendimento tempestivo de intimação para apresentar os arquivos ou sistemas de que tratam os arts. 11 a 13 da Lei Federal n.º 8.218/91; (c) desatendimento tempestivo de intimação para apresentar a documentação técnica de que trata o art. 38 da Lei Federal n.º 9.430/96. Pela previsão legal, a infração a qualquer desses três deveres suficientemente demonstrada seria suficiente para aplicação do agravamento da sanção. Diz que no TVF “a motivação aponta apenas genericamente: ‘tendo em vista que a COOFSAÚDE, regularmente intimada, deixou de atender às exigências contidas nos Termos de Intimação Fiscal 04 e subsequentes, as multas aplicadas foram agravadas em 50%’”. Afirma que não consta no TVF “ou de quaisquer dos autos de infração a identificação precisa de qual dos três incisos do § 2º, do art. 44 da Lei Federal 9.430/96 reputa enquadrada a infração”. Alega que se trata “de um vício de forma praticado no ato a justificar sua invalidação, ainda que parcial”. Assevera que “deficiente a fundamentação legal no ato que documenta o lançamento tributário quanto ao agravamento da multa aplicada, urge reconhecer a invalidade daquele por esse fundamento, ainda que, nesse particular, restrita ao agravamento”. R. DO DESCABIMENTO DO AUMENTO, NA ORDEM DE METADE, DA SANÇÃO PECUNIÁRIA PREVISTO NO §2.º, DO ART. 44 DA LEI FEDERAL N.º 9.430/96: AUSÊNCIA DE PROVA DA REGULAR INTIMAÇÃO DA CONTRIBUINTE. Aduz que “descabe aplicar aumento da sanção a qualquer dos sujeitos passivos, também, por um outro fundamento: ausência de intimação regular do sujeito passivo para cumprimento das diligências solicitadas”. Fl. 6282DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1102-001.690 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10580.720898/2020-68 22 Diz que “o anexo 01.01 do TVF demonstra que a COOFSAÚDE COOPERATIVA DE TRABALHO (CNPJ/MF sob o n.° 07.747.357/0001-87) não foi pessoal e regularmente intimada acerca do Termo de Intimação Fiscal (TIF) 04 e seguintes”. Assevera que “não havendo a correta informação ao sujeito passivo (COOSAUDE) sobre o TIF n.º 4 e seguintes, haja vista não ter ocorrido a intimação pessoal - tentada uma única vez - mas apenas a publicação de edital sem a específica descrição da informação a cumprir, vilipendiou-se um dos princípios cardeais do processo administrativo fiscal: o princípio da cientificação”. Alega que “em virtude deste vício insanável, ao qual se arregimenta à nulidade apontada no ponto anterior, há de se declarar a invalidade quanto à aplicação da causa de agravamento de pena à metade prevista no § 2º do art. 44 da Lei Federal 9.430/96”. Diz que mais um motivo para afastar o agravamento da multa em relação a ele é o fato de “durante todo o período da ação fiscal - e, inclusive, até o presente momento - estar em cumprimento de prisão preventiva domiciliar (arts. 317 e 318, inciso II, do CPP), de modo que, não apenas está (e estava) impossibilitado de manter contato com terceiros, sobretudo com os demais investigados na operação ‘Pityocampa’, como, também, de deixar sua residência a fim de buscar documentos porventura solicitados pela fiscalização, ou prestar-lhe esclarecimentos, conforme se infere da decisão que determinou a prisão preventiva domiciliar (doc. 13)”. Afirma que a infração que se imputa a ele “a fim de justificar aplicação da sanção prevista no §2.º do art. 44 da Lei Federal n.º 9.430/96 é daquelas integrantes da categoria de infração que somente podem ocorrer durante a ação fiscal”. Assevera que “a responsabilidade tributária por infrações é de caráter eminentemente pessoal, de modo a exigir conduta específica do responsável a fim de que se justifique imputação da sanção, na forma dos arts. 136 e 137 do CTN”. Aduz que “recebeu uma única intimação fiscal – ‘Termo de Diligência Fiscal n.º 01’”, que, após pedido de prorrogação de prazo deferido, restou rigorosamente atendida “conforme, comprovam os documentos anexos, por meio da entrega de documentos em pen drive para serem juntados ao dossiê de entrega de documentos tombado sob o n.º 10070.001060/0419-31 (doc. 15)”. Alega que não assiste razão para a fiscalização impor “o agravamento da sanção”, pois, mesmo em cumprimento de prisão preventiva domiciliar, “realizou o regular cumprimento quanto ao fornecimento de documentos e esclarecimentos a respeito do único termo de intimação que recebeu durante a ação fiscal”. Diz que, devido a falta de fundamento, não pode ser responsabilizado em relação ao “aumento da sanção pecuniária previsto no §2. °, do art. 44 da Lei Federal n.º 9.430/96”. Fl. 6283DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1102-001.690 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10580.720898/2020-68 23 S. A CIRCUNSTÂNCIA DE HAROLDO MARDEM DOURADO CASAES DURANTE TODO O PERÍODO DA AÇÃO FISCAL ESTAR EM CUMPRIMENTO DE PRISÃO PREVENTIVA DOMICILIAR (ARTS. 317 E 318, INCISO II, DO CPP) Sobre a aplicação da causa de agravamento da sanção pecuniária, cumpre apontar mais um fundamento para afastar sua aplicação, alegado pelo recorrente: “como já dito anteriormente, a circunstância de, durante todo o período da ação fiscal – e, inclusive, até o presente momento – estar em cumprimento de prisão preventiva domiciliar (arts. 317 e 318, inciso II, do CPP164), de modo que, não apenas está (e estava) impossibilitado de manter contato com terceiros, sobretudo com os demais investigados na operação “Pityocampa”, como, também, de deixar sua residência a fim de buscar documentos porventura solicitados pela fiscalização, ou prestar-lhe esclarecimentos, conforme se infere da decisão que determinou a prisão preventiva domiciliar (documento comprobatório juntado sob doc. 12).” Nada obstante, cumpre registrar que o ora recorrente, HAROLDO MARDEM DOURADO CASAES, somente recebeu uma única intimação fiscal – “Termo de Diligência Fiscal n.º 01” – para apresentação de um rol de 12 itens de diversos documentos, no prazo de 20 (vinte) dias. Recebeu a intimação via postal no dia 24/04/2019 – quando já estava em prisão domiciliar – e, no dia 03/05/2019, por intermédio de seu advogado, solicitou a prorrogação do prazo mercê tanto de sua condição de recluso e incomunicável em domicílio, como pelo volume de documentos exigidos – a comprovação de tudo isso se encontra no anexo 17-2 dos autos de infração. E a esta única intimação restou rigorosamente atendida, conforme comprovam os documentos anexos, por meio da entrega de documentos em pen drive para serem juntados ao dossiê de entrega de documentos tombado sob o n.º 10070.001060/0419-31 (documento comprobatório juntado sob doc. 14). Alega que, mesmo em cumprimento de prisão preventiva domiciliar, o ora recorrente realizou o regular cumprimento quanto ao fornecimento de documentos e esclarecimentos a respeito do único termo de intimação que recebeu durante a ação fiscal, na assistindo razão para a fiscalização impor-lhe o agravamento da sanção. T. ABSOLUTA IMPOSSIBILIDADE DE HAROLDO MARDEM DOURADO CASAES, ORA RECORRENTE, RESPONDER PELO AGRAVAMENTO DA MULTA APLICADA §2.º, DO ART. 44 DA LEI FEDERAL N.º 9.430/96, EM RAZÃO DO CARÁTER PESSOAL DA RESPONSABILIDADE POR INFRAÇÕES Retomem-se, aqui, duas premissas já postas na presente defesa: (a) o caráter pessoal das infrações tributárias, a exigir conduta praticada pelo agente a quem se imputa a sanção – salvo nas hipóteses de responsabilidade por sucessão previstas no art. 132 e 133 do CTN; (b) a Teoria dos Motivos Determinantes, plenamente aplicável ao ato administrativo-tributário de lançamento, inclusive aquele que materializa a imposição de sanção, de modo a subordinar a validade do ato não só à efetiva ocorrência do pressuposto de fato nele expressamente apontado Fl. 6284DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1102-001.690 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10580.720898/2020-68 24 (“motivação do ato”), como também, à correlação entre ele e a consequência aplicada (objeto do ato). O Termo de Verificação Fiscal, ao expor os motivos pelos quais estava aplicando a causa de agravamento da sanção (§2.º do art. 44 da Lei Federal n.º 9.430/96), expressamente dispôs (motivação): “tendo em vista que a COOFSAÚDE, regularmente intimada, deixou de atender às exigências contidas nos Termos de Intimação Fiscal 04 e subsequentes, as multas aplicadas foram agravadas em 50%”. Resta mais do que evidente, portanto, que o aumento de 50% (cinquenta por cento) sobre a multa tributária – já, então estipulada em 150% (cento e cinquenta por cento) com espeque no §1.º, do art. 44 da Lei Federal n.º 9.430/96 – teve por único fundamento, segundo a motivação do lançamento, o desatendimento, por parte da Coofsaúde. Alega que, desde 16/09/2015 – quando apresentou sua carta de renúncia ao cargo de Diretor Vice-Presidente da cooperativa (doc. 11) – HAROLDO MARDEM DOURADO CASAES, deixou de exercer qualquer poder estatutário ou de fato sobre a referida sociedade cooperativa, sequer frequentando sua sede. Já não mais a representou ou dirigiu em qualquer circunstância, mesmo nos impedimentos do Diretor Presidente. Ademais, quando a pessoa jurídica foi intimada acerca do início da ação fiscal, HAROLDO MARDEM DOURADO CASAES já estava em prisão preventiva domiciliar, com absoluta restrição de comunicação168 (doc. 12). Além disso, não fora pessoalmente intimado do referido termo, não fora intimado em nome da cooperativa e, menos ainda, a cooperativa o foi em seu nome. Desta forma, entende que deve ser afastada a qualificadora da multa. U. O CARÁTER CONFISCATÓRIO DA MULTA DE 225% (DUZENTOS E VINTE E CINCO POR CENTO) SOBRE O VALOR DO IMPOSTO (ART. 44, INCISO I, §§1.º E 2.º, DA LEI FEDERAL N.º 9.430/96) Alega a recorrente que o percentual da multa se afigura absolutamente irrazoável e confiscatório. Não há um critério razoável para justificar a imposição ao contribuinte/responsável de uma multa em valor correspondente a quase três vezes o valor do tributo não pago, sem prejuízo de se cobrar o respectivo valor corrigido, acrescido de multa de mora e dos juros de mora, pois tal ato lhe representa um ônus pecuniário exacerbado, caracterizando a sanção como um mero instrumento de apossamento, pelo Estado, de bens do particular sem que haja fundamento constitucional que o justifique. Por essa razão, impende dar provimento ao presente recurso administrativo ao menos para reformar o acórdão a fim de excluir a multa aplicada, mercê de sua inconstitucionalidade por violar os princípios constitucionais da razoabilidade e da vedação ao confisco. Fl. 6285DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1102-001.690 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10580.720898/2020-68 25 Responsável Helton Marzo Dourado Casaes Nos aspectos inerentes ao responsável Helton Marzo Dourado Casaes, doravante denominado Helton, o contribuinte foi considerado intimado da decisão de piso, por meio de intimação via postal da decisão recorrida em 22.03.2021, apresentando Recurso Voluntário em 21.04.2021. 1.Medida de Arrolamento – Exigência dos 30% do valor débito. Preliminarmente, o mesmo apresenta alegação contra arrolamento de bens que teria sido realizado pelas autoridades fiscais, sobretudo contra a exigência de depósito prévio (ou arrolamento de bens) no montante correspondente a 30% (trinta por cento) do valor débito tributário discutido na esfera administrativa como requisito de admissibilidade inexorável ao conhecimento do recurso. 2.Provas obtidas em desrespeito a ampla defesa e contraditório. Na sequência, a respeito da ilicitude das provas utilizadas para fins de lavratura do auto de infração, o julgador não apresentou na ementa o entendimento sobre o fato de que as provas foram produzidas por juízo incompetente. Apenas verificou a existência de contraditório e ampla defesa na produção das provas produzida em processos judiciais e administrativos dos quais o ora recorrente não participou. 3. Provas obtidas em processos administrativos contra a cooperativa sem o contraditório e ampla defesa. Sem participação de Helton. Prova ilícita. Impossibilidade de empréstimo de provas. Oitivas de cada qual dos interessados e testemunhas sem a participação dos demais interessados e daqueles aos quais se imputa a sujeição passiva direta durante a ação fiscal. violação ao contraditório, à ampla defesa e ao devido processo legal. Alega a recorrente, que no curso do procedimento fiscal, não lhe foi dado a oportunidade de se manifestar no momento da oitiva dos interrogados ou das testemunhas dos processos trabalhistas. Em outras palavras, foram violados o contraditório e a ampla defesa, bem como o devido processo legal. Acrescenta que: O processo administrativo referente ao relatório da CGU para averiguação da regularidade da COOFSAUDE fora realizado sem a oitiva dos investigados e dos sujeitos apontados como sujeitos passivos neste auto de infração. Como a própria Nota Técnica nº 5097/2018 (anexo 6.1) aponta, fora realizada a fiscalização no âmbito da secretaria de saúde da Prefeitura de Feira de Santana quanto a atuação de cooperativas de trabalho da área da saúde. Num primeiro momento, só foram analisados os contrato de duas cooperativas: a COOFSAUDE e REDESAUDE, sem qualquer interrogatório dos cooperados. Ademais, trataram-se de equívocos realizados pela própria administração municipal quanto a regularidade do procedimento licitatório. Fl. 6286DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1102-001.690 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10580.720898/2020-68 26 Além disso, a situação que poderia refletir na área fiscal corresponderia aos valores obtidos a título de suposto superfaturamento dos contratos. Mas tal item só foi analisado em face do período de janeiro de 2016 a junho de 2017 – período não englobado na presente autuação (exercício de 2015). O ora recorrente foi indicado como representante da COOFSAUDE nas concorrências públicas nº 003/2016 e 006/2015, mas não foi ouvido pelos auditores. Em outras palavras, fora um relatório construído com base em informações provenientes da análise dos contratos e editais criados pela própria Prefeitura de Feira de Santana, bem como diante de oitivas de depoimentos de Evandro Alves de Oliveira, Marcos Moreira de Sousa, Haroldo Mardem Dourado Casaes e Eugênio Nascimento Ramalho. Mas em nenhum momento fora ouvido Helton Marzo Dourado Casaes. Ainda sobre as provas obtidas por meio de processos administrativos sem a participação do ora impugnante para que pudesse se manifestar sobre as provas produzidas em seu desfavor, há o auto de infração nº 21.623.898-6 proveniente de fiscalização do Ministério do Trabalho na sede da cooperativa, no local de trabalho situado na Fundação Hospitalar de Feira de Santana, análise de documentos e de entrevista com preposto. Ademais, só foram mencionados os exercícios de 2016 e 2017, de forma que não se pode ter como elemento probatório do exercício de 2015 este referido relatório. Mas não é só. Os documentos anexados e enumerados em 8.1.1, 8.1.2 e 8.1.3 nos itens ao TFV se encontram com páginas com numeração avulsas, de forma que faltam páginas do relatório, não sendo possível a compreensão do texto na sua íntegra. Isso significa violação ao acesso à informação para fins de realização do contraditório na oportunidade desta impugnação. Sobre a Ação Civil Pública proposta pelo Ministério Público do Trabalho mencionada no TFV, apenas fora apensada a inicial. O próprio TFV confirma que a origem da ACP é o inquérito civil nº 000066.2009.05.006/3. Ou seja, foram analisados anos anteriores ao próprio exercício alvo da presente autuação. Isso significa que não pode tal prova embasar a autuação para desconsiderar a cooperativa como tal no exercício de 2015, posto que não é apta para provar a verdade jurídica a ser considerada para fins de incidência da norma tributária. Cabe ressaltar que os auditores fiscais da RFB relatam que houve uma sentença da referida ACP proferida em 06/02/2019, mas tal decisão não fora anexada junto aos demais documentos que compõe o TVF nº 05.0.01.00-2018-00379-6, de forma que não há como se concluir qualquer ilegalidade da conduta da COOFSAUDE, nem mesmo em face da conduta do ora impugnante. Apenas fizeram menção da inicial da ACP, relatando os diversos depoimentos de pessoas supostamente cooperadas. Ademais, em momento algum fora citado o nome do impugnante nestes depoimentos, nem ele próprio fora ouvido. Quiçá fora o impugnante intimado para se manifestar sobre os depoimentos colhidos pelo Ministério Público do Trabalho, de forma que não foram respeitados o contraditório e a ampla defesa. Fl. 6287DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1102-001.690 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10580.720898/2020-68 27 Em síntese, a recorrente alega que não haveria como identificar que está exercendo seu direito de contraditório e ampla defesa no seu máximo grau, havendo violação do devido processo legal, por conta das próprias limitações do contexto fático e processual em que se encontra, além das situações mencionadas. 4.Compartilhamento de elementos probatórios colhidos em Ação Penal por juízo absolutamente incompetente, sem menção específica da autorização do compartilhamento para fins tributários. Autorização posterior do compartilhamento por Juízo absolutamente incompetente. Segundo a recorrente, o compartilhamento de provas provenientes da quebra de sigilo bancário e telefônica, bem como dos documentos apreendidos por conta de ordem judicial fora determinado nos seguintes termos: Alega ainda, que tal decisão apenas se pautou em requisitar o compartilhamento com os referidos órgãos, mas sem indicar o fim de apurações tributárias. Ademais, nem mesmo as autorizações judiciais quanto a busca e apreensão dos documentos do impugnante e da quebra de sigilo bancário e telefônico determinaram que havia um fim específico destinado a apuração de tributos. Assim, se não há menção de que as provas obtidas seriam utilizadas para fins fiscais, também não poderiam lastrear o lançamento tributário. Primeiro por conta da incompetência do juízo já declarada pelo próprio. Segundo por conta da instauração de procedimento administrativo por órgão de controle e compartilhamento para fins criminais sem a anuência do judiciário. Por fim, não houve menção de que os documentos seriam utilizados para fins fiscais, considerando-se que tais documentos têm sido utilizados de forma arbitrária para justificar os fatos narrados no TVF. 5.Lançamento realizado consubstanciado em provas ilícitas. Juízo incompetente da ação penal. Teoria dos frutos da árvore envenenada, incidindo sobre o lançamento tributário. Alega a recorrente, que as provas derivadas de provas ilícitas consideradas nesse processo, foram decorrentes do relatório da CGU e da operação Pityocampa e, cujo juízo se declarou incompetente de forma absoluta por conta do interesse da União nos autos. Entende que, sem os referidos documentos provenientes de tal autuação, a autoridade fiscal nem conseguiria compor as provas. Ademais, entende que não se poderia falar que as referidas provas obtidas de forma ilícita serviriam como novo critério de apuração ou processos de fiscalização, por conta do § 1º, do art. 144 do CTN. Isto porque a utilização de prova ilícita, porque proibida pela legislação então vigente, sem aptidão para certificar a ocorrência de um determinado fato e seu perfeito enquadramento aos traços tipificadores veiculados pela norma tributária. 6.Ausência de validade do lançamento. Provas documentais referentes a fatos anteriores e posteriores à época do fato gerador. Meros indícios. Impossibilidade de utilização Fl. 6288DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1102-001.690 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10580.720898/2020-68 28 como prova de infrações para efeitos sobre o lançamento tributário Quanto a esse tópico, a recorrente entende que não fora verificado pelos auditores e pelo julgador que as provas devem ser contemporâneas à época do fato gerador, afinal há a máxima a respeito da aplicabilidade da lei vigente à época do fato gerador, como forma de garantir a segurança jurídica na relação entre contribuinte e Estado. Porém, considerando que as provas utilizadas pelos auditores são extemporâneas a época do fato gerador analisado, alegam que não podem subsistir, nem mesmo serem fundamento fático e probatório para os fatos geradores indicados pelos auditores. Inferem que os documentos utilizados como motivadores da desconsideração da cooperativa como empresa de intermediação de serviços tratam de período diversos do exercício considerado pelos auditores fiscais neste auto de infração. Não podem ser utilizados como provas ou como motivação para fins de identificação das infrações elencadas pelos auditores em face da cooperativa e do ora recorrente, afinal não se refere ao fato gerador que buscam comprovar. Alega que não se pode considerar aqui a presunção de validade de um ato administrativo quando se está diante de um ato contrário a própria lei. Em outras palavras, não poderia considerar como ocorrido o fato gerador diante de provas que se referem a outros períodos, outros exercícios ou outros fatos que não se relacionam com o recorrente e a COOFSAUDE. Isso significa que a presente autuação para ser considerada válida deve corresponder ao preenchimento dos requisitos de um ato administrativo, dentre eles o motivo e a motivação. Pois, se são apresentados documentos que se referem a fatos não compreendidos durante o período do exercício de 2016, tem-se que se tratar de fato sem motivação e sem motivo, posto que os fundamentos utilizados para ele são inadequados. É, pois, inválido este auto de infração. Por fim, entende que sem a comprovação do motivo, ou melhor, dos fatos do exercício de 2015, também não é válida a motivação, pois a descrição dos fatos jurídicos tributários do presente auto de infração não encontra supedâneo probatório e fático. 7.Domicílio fiscal do contribuinte. Incompetência das autoridades fiscais para a autuação. Nulidade do lançamento tributário. Domicílio tributário do contribuinte desrespeitado. Quanto a este ponto, a recorrente menciona que o seu domicílio é o Município de Feira de Santana e compete a autoridade fiscal sua atuação na Cidade de Salvador-BA. O auto de infração foi lavrado em local distinto do domicílio do impugnante. Sendo assim, a autoridade fiscal agiu em inconformismo com a disposição do art. 7 da Lei 2354/54, artigo este que a autoridade fiscal utiliza como fundamento no termo de Fl. 6289DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1102-001.690 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10580.720898/2020-68 29 diligência, caracterizando incontroversa ao caso: utiliza um artigo para fundamentar o auto de infração, mas não cumpre os requisitos expressos do mesmo artigo. 8.Da conduta ilegal dos auditores fiscais nos termos diligência enviado a HDMC e a Helton Marzo. Violação aos artigos 195 e 196 do CTN. Dever de preenchimento dos requisitos legais do ato administrativo. Nulidade. Dever do contribuinte de apresentação apenas de livros obrigatórios. Violação a intimidade e ao seu sigilo. Assevera que as autoridades fiscais enviaram para a “HMDC SERVIÇOS DE ASSISTÊNCIA ODONTOLÓGICA, MÉDICOS E LABORATORIAL, CNPJ sob o n° 06.925.173/0001-05” o Termo de Diligência Fiscal n° 02, recebido em 04 de abril de 2019, “reiterando o pedido de apresentação dos documentos que supostamente não foram apresentados pela empresa do impugnante em face do TDF 01, além de requerer informações relativas as operações que envolviam terceiros, além da COOFSAUDE COOPERATIVA DE TRABALHO”. Assevera que em resposta, a representante da referida empresa “apresentou os documentos requisitados, bem como informou que fora requerido ao Ministério Público a liberação de acesso aos documentos da HMDC apreendidos para atender as demandas da RFB”. Diz que “em relação às novas demandas, informou que as prestações de serviço a COOFSAUDE foram realizadas pelo ora impugnante, além de informar que os sócios da HMDC foram remunerados mediante distribuição de lucros”. Alega a recorrente que foram enviados quatro termos de diligência para o recorrente e sua empresa, HMDC. Em todos eles não foram possíveis verificar os requisitos do art. 5º da portaria 6.478 de 2017, expedida pela RFB. Não foram identificados nos termos quaisquer tributos que seriam alvos do procedimento fiscal. Não obstante a apresentação de diversos artigos na fundamentação do primeiro parágrafo dos termos de diligência, tem-se que os dispositivos legais informados tratam de procedimento de fiscalização do IR e de contribuições sociais, sem incluir a CSLL, IRPJ, contribuições previdenciárias. Em verdade, a mera indicação do artigo 7º do Decreto Lei 70235/1972 serviu como base para que os auditores iniciassem o procedimento fiscal, mas sem o devido cuidado de obedecer aos requisitos previstos na portaria 6.478 de 2017. Ademais, acrescenta que nem sequer fora enviado termo de diligência fiscal para os sócios da HMDC de forma específica, razão pela qual a referida exigência se torna nula e demonstrativa de abuso de poder da autoridade administrativa. 9.Impossibilidade de apresentação de documentos pelo recorrente. Desconsideração dos documentos apresentados pela pessoa jurídica HMDC. Conclusões sem suporte fático probatório das infrações supostamente realizadas pelo requerente. Os termos de diligência direcionados a pessoa jurídica foram atendidos, mas o termo de diligência direcionado ao impugnante nem sequer chegou a seu conhecimento. Fl. 6290DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1102-001.690 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10580.720898/2020-68 30 Essas são as razões pelas quais o recorrente não pode responder aos Termos de Diligência emitidos pelos auditores que subscreveram o presente auto de infração. Mas de forma a analisar o conteúdo do referido Termo de Diligência 01 direcionado ao recorrente, tem-se que a maior dos documentos já estavam na posse da Receita Federal do Brasil em razão do compartilhamento de provas obtidas durante a operação Pityocampa, bem como por conta dos documentos apresentados na oportunidade da lavratura do auto de infração nº 10530-728.422/2017-65. Afirma que “a legislação pertinente a emissão de nota fiscal de prestação de serviço se apresenta de forma clara para considerar que só poderá ser realizada se efetivamente ocorrer a operação”. Cita o disposto nos artigos 1º e 2º da Lei nº 8.846/1994. Assevera que “o registro dos valores que adentraram nas contas da HMDC bem como as notas fiscais emitidas pela pessoa jurídica são fatos que levam a crer que houve a prestação de serviços”. Aduz que “no caso do presente auto de infração, as notas fiscais foram emitidas após a prestação de serviços por parte do impugnante”. Ressalta que “inclusive, fora realizado o pagamento do ISSQN em razão de tais serviços prestados, como bem identificaram os auditores”. Diz que “as notas estabelecem em suas descrições a prestação de serviços médicos e odontológicos, além de consultas e exames de ultrassom”. Alega que “esses serviços estão incluídos dentro do objeto social da HMDC, conforme a última alteração do contrato social, em 2011, vigente à época do exercício considerado no auto de infração”. Frisa que “a referida pessoa jurídica, da qual o impugnante é sócio administrador, foi constituída desde 12 de julho de 2004, muito antes da própria instituição da COOFSAUDE”. Alega que “isso significa que não se trata de empresa criada com o fim de burlar a fiscalização tributária ou o pagamento de tributos”. Aduz que “há relação de notas fiscais emitidas em face de planos de saúde no exercício considerado no presente auto de infração, demonstrando que havia, sim, prestação de serviço por parte dos sócios e do ora impugnante no âmbito da HMDC”. Assevera que o contrato apresentado pela HMDC às autoridades fiscais relativo à destinação de resíduos sólidos (p 57 do TERMO DE VERIFICAÇÃO FISCAL nº 05.0.01.00-2018- 00379-6) é “mais um elemento probatório da efetiva prestação de serviço pela HMDC”. Ressalta que “as clínicas médicas e odontológicas são obrigadas a terem contrato com empresa específica para fins de destinação de resíduos sólidos que não podem ser descartados no meio ambiente de foram indiscriminadas, pois são considerados como lixo hospitalar”. Frisa que “o descarte de lixo hospitalar de forma adequada por meio de empresa licenciada” é condição para que “a clínica ou hospital obtenha o alvará licenciamento sanitário”. Fl. 6291DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1102-001.690 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10580.720898/2020-68 31 Alega que “os diversos recibos entregues a seus pacientes em razão de realização de procedimentos específicos” também comprovam “a efetiva prestação de serviços pelo impugnante”. 10.Deficiência na descrição de suposta infração de forma específica na análise da participação do recorrente. Investigação além dos fatos destacados no termo de fiscalização. Cargo de coordenador de contratos de prestação de serviços da cooperativa. Procuração da diretoria com poderes especiais. Diante do interrogatório, tem-se que o recorrente prestava serviço para a Cooperativa como coordenador de contratos, além de prestar o serviço de odontologia, como acima referido. Em relação ao cargo de coordenador de contratos, trata-se de função específica dentro da organização de uma empresa ou cooperativa, com vistas a facilitar e orientar o cumprimento dos contratos celebrados com outros sujeitos. Dessa forma, alega a recorrente que prestava serviço pra gerir os contratos da cooperativa, coordenando a sua execução e manutenção, bem como elaborando relatórios. Cabe ressaltar, inclusive, que fora escolhido para tal função, por conta de estar naquele período se especializando em gestão de cooperativas e seus contratos, com o fim de garantir o melhor serviço prestado a cooperativa. Dessa forma, as funções de um coordenador de contrato no âmbito de uma cooperativa não correspondem a um cargo de administrador ou de gerente desta. Isto porque as suas funções são bem delimitadas e direcionadas ao cumprimento dos contratos celebrados com a cooperativa e órgãos públicos ou entes privados. Mas para realizar tais funções perante os contratantes, o recorrente precisava de procuração com poderes específicos concedida pelos diretores da cooperativa ou por quem detinha poderes para tanto. A comprovação de que as atividades do recorrente eram válidas está no fato de que o auditor da RFB, no processo administrativo fiscal nº 10530-728.422/2017-65, considerou-o como sujeito que não poderia o impugnante retirar da base de cálculo do IRPF os valores recebidos a título de diárias e ajuda de custo, haja vista a não eventualidade dos deslocamentos, bem como diante da forma de cálculo dos valores sobre os montantes que recebia pelo serviço prestado à COOFSAUDE. Alega a recorrente que tais fatos devem ser considerados no julgamento deste auto de infração, posto que se reconhece o ora recorrente como mero cooperado sem qualquer poder para administrar a cooperativa. 11.Ausência de suporte fático-probatório para justificar a imputação de sujeição passiva indireta ao recorrente. Impossibilidade de responsabilizar o cooperado não integrante do corpo diretivo por dívidas tributárias da cooperativa. Inexistência de previsão de responsabilidade tributária para suposto administrador de fato. Impossibilidade de imputação de responsabilidade por infração. Fl. 6292DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1102-001.690 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10580.720898/2020-68 32 O recorrente alega que em momento algum participou do conselho administrativo ou diretivo da COOFSAÚDE, desde quando adentrou na cooperativa como cooperado até o presente momento. Ademais, o fato de ser coordenador de contratos não permite concluir que exercia cargo de direção da cooperativa, tampouco o fato de prestar serviços odontológicos para a cooperativa. A justificativa por receber valores volumosos pela realização de seus serviços como odontólogo e coordenador de contratos não serve de alicerce para instituir a responsabilidade tributária do recorrente. Como odontólogo recebia pelos serviços prestados a terceiros ou até mesmo para os próprios cooperados, enquanto como coordenador de contratos recebia um valor proveniente do serviço prestado, diárias e ajuda de custos, bem como uma comissão pela celebração dos contratos – não há nada ilegal neste ponto. Ocorre que os auditores que lavraram este auto de infração alegam que a responsabilidade do recorrente pelas dívidas tributárias da cooperativa na qualidade de responsável solidário se daria por conta de suposta administração de fato exercida pelo recorrente cooperado. Alega que não houve delimitação específica da conduta do recorrente para caracterizar a sujeição passiva na qualidade de responsável por interesse comum na situação que constituísse o fato gerador da obrigação principal, ou no caso de ser designado expressamente por lei. Em relação ao inciso I do art. 124 do CTN, demonstra-se que o recorrente apenas prestava seu serviço como cooperado para terceiros e a favor da cooperativa, sendo no primeiro caso como odontólogo e no segundo caso como coordenador de contratos da própria cooperativa. Dessa forma, não só o impugnante deveria responder pelo interesse comum ao fato gerador que deu azo a suposta infração tributária realizada pela cooperativa, mas também todos os cooperados que possuíam interesse no desenvolvimento das atividades da cooperativa. Por fim, o conceito de interesse comum, via de regra está atrelado ao interesse jurídico, ou seja, se daria pelo vínculo jurídico entre as partes para a realização em conjunto do fato gerador. Para tanto, as pessoas deveriam estar do mesmo lado da relação jurídica, não podendo estar em lados contrapostos. Dessa forma, não se poderia atrelar a responsabilidade ao impugnante, pois se encontra nas seguintes situações: a) como prestador de serviço a cooperativa e aos cooperados, como coordenador de contratos; b) prestador de serviços odontólogos a cooperados e a terceiros. Em relação à responsabilidade pelo artigo 137 do CTN, alega que neste caso as autoridades fiscais deveriam comprovar o colo do impugnante na realização das infrações contra o ordenamento jurídico, afinal a norma determina que se comprove o dolo, o aspecto subjetivo do agente para fins de imposição da responsabilidade solidária. Fl. 6293DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1102-001.690 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10580.720898/2020-68 33 Aduz ainda, a recorrente que não possuía poder de comando da cooperativa instituído de forma expressa no estatuto social, nem mesmo fora eleito como integrante dos órgãos que tratavam da administração e direção da cooperativa. A mera gestão de contrato para melhor cumpri-los em face dos órgãos públicos ou entes privados, bem como a participação em licitação com procuração com poderes especiais para tanto não conduz a conclusão de era administrador de fato, como pretende reconhecer os auditores. Acrescenta que nunca foi integrante do conselho deliberativo, presidência, fiscal ou diretivo, conformam atestam os documentos em anexo ao TVF, nem mesmo atuou sem procuração com poderes específicos em licitações. Ademais, não há qualquer norma que determine a imposição da incidência do artigo 135 do CTN em face de supostos “administradores de fato”. 12.Ausência de tipicidade de conduta criminosa. Impossibilidade de se imputar o crime, pois não é solidário e não tem infração em relação a ele. Não há dolo em relação ao não pagamento do tributo O recorrente alega “que não caberia se falar em imposição de crimes contra a ordem tributária em face” dele, pois “não se comprovam as condutas previstas no artigo 1º e 2º da Lei 8137/1990”. Neste tópico, a recorrente alega que os auditores não lograram êxito em comprovar o dolo por parte da recorrente em relação aos atos supostamente praticados para cometer as fraudes. Nem mesmo os seus interrogatórios colacionados aos anexos do TVF que consubstancia este auto de infração prestam a ratificar o suposto conluio que as autoridades administrativas afirmam. Ademais, sequer provaram que o impugnante era supostamente administrador de fato, conforme disposto alhures. Por fim, dispõe que, ainda que se considere que a responsabilidade criminal por conta da ausência de pagamento de qualquer tributo pela cooperativa deva recair sobre o ora recorrente, há que se observar que os responsáveis administrativos pela cooperativa em momento algum se negaram a pagar tributos. Ademais, a cooperativa já existe desde 2005, cumprindo suas obrigações tributárias a título de pagamento de tributo e de envio de declarações de forma correta. Diante disso, se fosse uma cooperativa irregular ou criada para realização de alguma fraude, desde o início de suas atividades o fisco atuaria com o fim de fiscalizar suas atividades e impor a responsabilidade tributária a quem competia. 13.Caráter confiscatório da multa de 225% Em síntese, a recorrente alega que as multas devem guardar proporção com o valor da prestação tributária, sob pena de destruição da fonte pagadora, e violar a capacidade contributiva e o princípio do não confisco. Sendo assim, mister se faz o reconhecimento da Fl. 6294DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1102-001.690 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10580.720898/2020-68 34 exorbitância da multa de 225% (duzentos e vinte e cinco por cento) sobre o valor total do tributo, e, portanto, da necessidade de sua exclusão. Responsável Salomão Abud do Valle Nos aspectos inerentes ao responsável Salomão Abud do Valle, doravante denominado Salomão, o contribuinte apresentou o Recurso Voluntário, com as seguintes razões recursais: Aduz que “os autos de infração lavrados contra a COOFSAÚDE - Cooperativa de Trabalho estão lastreados em diversas acusações que já são objeto de processo penal do qual o Impugnante é parte e em relação às quais ele ainda não pôde exaurir plenamente o seu direito de defesa, nem ao devido processo legal, nem tampouco ao contraditório”. Alega que “em que pese a decisão de primeira instância tenha entendido que “o fato de alguns elementos de prova coletados em procedimentos e diligências realizados pelo Ministério Público (GAECO) na esfera penal terem sido utilizados para fundamentar os lançamentos dos créditos e as imputações de responsabilidade solidária efetuados nas autuações hostilizadas não torna o julgamento das impugnações apresentadas contra estas (autuações) dependente do resultado da ação penal ajuizada contra o Sr. Salomão Abud do Valle”, cumpre esclarecer que até o momento o Recorrente não foi citado nos autos de onde foram colhidos tais elementos de provas, não podendo ainda hoje, em relação a tais fatos e acusações, se manifestar nem se defender, havendo no presente caso inconteste violação do seu direito de defesa, do contraditório e do devido processo legal.” Acrescenta que, “a decisão de primeira instância ainda não foram objeto de apreciação pelo Poder Judiciário, nem o Recorrente pôde em relação a eles se manifestar ou se defender, havendo a concreta possibilidade de serem anulados por vícios ou de serem afastados como meio hábil de prova das acusações formuladas”. Aduz que “em razão disto, fica também evidenciada a manifesta violação à ampla defesa do Impugnante e por via reflexa a também manifesta violação ao devido processo legal e ao contraditório com todas as garantias decorrentes, que lhe são expressamente asseguradas no art. 5º da Constituição Federal”. Afirma que as autoridades fiscais, ao lhe imputarem responsabilidade solidária, não esclareceram “de forma suficiente o que se deveria entender por 'gerência' no contexto da cooperativa". Assevera que, por não ser “sócio da pessoa jurídica autuada, a responsabilidade a si imputada no presente lançamento, seja a solidária, seja a subsidiária, não se presume, necessitando ser inequivocamente comprovada". Afirma que, por não ser sócio, “ele não figura entre as pessoas enumeradas nos artigos 134 e 135 do CTN, não sendo possível nem cabível dele exigir o dever de fiscalizar nem de recolher os tributos eventualmente devidos pela pessoa jurídica". Fl. 6295DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1102-001.690 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10580.720898/2020-68 35 Afirma que os créditos lançados decorrem de ato ilegal porque “não foi observado o rito processual legítimo para a desconsideração da personalidade jurídica”, que no seu entendimento é “aquele previsto nos artigos 133 a 137 do Código de Processo Civil”. Alega que a aplicação do disposto no parágrafo único do artigo 116 do Código Tributário Nacional pressupõe “a observância dos procedimentos a serem estabelecidos em lei ordinária”. Assevera que ante a falta de legislação específica que trate dos procedimentos especificados no parágrafo único do artigo 116 do Código Tributário Nacional, deveria ter sido observado o rito processual estabelecido no Código de Processo Civil para desconsideração da personalidade jurídica. Aduz que como “a obrigação tributária decorre desta desconsideração da personalidade jurídica e do posterior enquadramento como empresa (ato ilegal), é forçoso concluir que melhor sorte não tem o lançamento nem os créditos dele decorrente, nulos desde a origem por violação da estrita legalidade (art. 142, CTN)”. Em resumo, os pedidos foram assim formulados: Helton Marzo Dourado Casaes – Que dê provimento no sentido de reformar a decisão administrativa proferida pela 5.ª turma da DRJ 09, a fim de julgar absolutamente improcedente o lançamento materializado nos autos do processo administrativo tombado sob o n.º 10580-720.898/2020-68. Haroldo Mardem Dourado Casaes – Que dê provimento no sentido de invalidar a decisão de primeiro grau em função da violação ao contraditório, da ampla defesa, do devido processo legal e do direito à prova, em razão de não se ter acolhido o pedido de determinação para juntada de documentos e não se ter deferido a realização da prova pericial, na forma requerida na impugnação, determinando-se, por esse motivo, o retorno dos autos à primeira instância a fim de sejam juntados os documentos solicitados, bem assim produzida a prova pericial requerida desde a defesa administrativa apresentada pelo ora recorrente. Que decrete a invalidade do auto de infração tombado sob o n.º10580- 720.898/2020-68, lavrado mercê do termo de distribuição de procedimento fiscal de n.º 0500100.2018.00379, por todos os vícios apontados acima na defesa e reafirmados neste recurso, tanto pelos que implicam violação às garantias constitucionais do processo e do procedimento como pelos que exprimem violação de princípios e regras aplicáveis à ação fiscal. Que dê provimento ao presente recurso, decrete a invalidade do auto de infração tombado sob o n.º 10580-720.898/2020-68, lavrado mercê do termo de distribuição de procedimento fiscal de n.º 0500100.2018.00379, em função dos inúmeros vícios de motivo e motivação expostos na impugnação e minuciosamente reiterados nestas razões de recurso, com a redarguição dos fundamentos da decisão de primeiro grau impugnada. Fl. 6296DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1102-001.690 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10580.720898/2020-68 36 Que dê provimento ao presente recurso voluntário, reconhecendo a ausência de responsabilidade tributária solidária ou subsidiária de Haroldo Mardem Dourado Casaes, na forma do art. 124, inciso II, e art. 135, inciso III, ambos do CTN, pelos diversos motivos expendidos na impugnação e minuciosamente reiterados nestas razões de recurso, com a redarguição dos fundamentos da decisão de primeiro grau ora impugnada, relacionados tanto à ausência de conduta, como a ausência de prova de incorrência nos mencionados dispositivos legais, excluindo- o da sujeição passiva dos créditos ora impugnados. Que dê provimento ao presente recurso para, reformando a decisão de primeiro grau: (a) determinar a exclusão da base de cálculo dos tributos objeto do lançamento impugnado de todas as parcelas apontadas na defesa e minuciosamente reiterados nestas razões de recurso, com a redarguição dos fundamentos da decisão de primeiro grau ora impugnada conforme fundamentação supra; (b) determinar a exclusão da aplicação da multa de ofício, de 75% (setenta e cinco por cento) prevista no art. 44, inciso i, da lei federal n.º 9.430/1996 – e, consequentemente, todas as demais –, pelos motivos anteriormente expostos, máxime pela ausência de qualquer elemento subjetivo por parte do ora recorrente; (c) determinar a exclusão da aplicação da qualificação da sanção prevista no §1.º do art. 44 da lei federal n.º 9.430/1996 haja vista a absoluta ausência de dolo, fraude ou conluio por parte do ora recorrente; (d) determinar a exclusão da aplicação do agravamento da sanção prevista no §2.º do art. 44 da lei federal n.º 9.430/1996, mercê nos motivos expostos acima, principalmente em razão de a intimação a que alude o preceito não ter sido dirigida ou recebida pelo ora recorrente, o qual respondera à única intimação fiscal que recebera durante a ação fiscal; (e) excluir a multa de 225% (duzentos e vinte cinco por cento) sobre o valor do tributo aplicada com base no art. 44, inciso i, §§1.º e 2.º, da lei federal n.º 9.430/1996, em razão de seu nítido caráter confiscatório irrazoável e desproporcional; (f) limitar a responsabilidade do recorrente, aos fatos geradores ocorridos até 16/09/2015, data em que apresentou a renúncia ao cargo de diretor vice-presidente da Coofsaúde Cooperativa de Trabalho (CNPJ/MF sob o n.º 07.747.357/0001-87). Salomão Abud do Valle – Requer que seja declarada a nulidade do Acórdão 109-004.823 DRJ09, do respectivo termo de atribuições solidária por falta dos pressupostos de validade; ou julgar improcedentes os autos de infração; ou excluir a sua responsabilidade solidária; ou ainda deixar de aplicar-lhe as penalidades agravadas e qualificadas. É o relatório. Fl. 6297DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1102-001.690 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10580.720898/2020-68 37 VOTO Conselheiro Roney Sandro Freire Corrêa, Relator. Juízo de Admissibilidade e Tempestividade do Recurso Voluntário O Recurso Voluntário reúne os pressupostos de admissibilidade previstos na legislação e dele, portanto, tomo conhecimento. Como se denota dos autos, o responsável Haroldo Mardem Dourado Casaes foi intimado do teor do acórdão recorrido em 29.04.2021, apresentando o Recurso Voluntário no dia 27.05.2021, ou seja, dentro do prazo de 30 dias, nos termos do que determina o artigo 33 do Decreto nº 70.235/72. O mesmo se dá em relação ao responsável, Helton Marzo Dourado Casaes, que foi intimado do teor do acórdão recorrido em 16.04.2021, apresentando o Recurso Voluntário no dia 17.05.2021, ou seja, dentro do prazo de 30 dias, nos termos do que determina o artigo 33 do Decreto nº 70.235/72. No tocante ao responsável, Salomão Abud do Valle, que foi intimado do teor do acórdão recorrido em 29.05.2021, apresentou o Recurso Voluntário no dia 29.05.2021, ou seja, dentro do prazo de 30 dias, nos termos do que determina o artigo 33 do Decreto nº 70.235/72. Assim, portanto, os recursos voluntários, também são tempestivos e, por isso, devem ser analisados por este Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (“CARF”). Destaca-se que os demais contribuinte/responsáveis não apresentaram Recurso Voluntário. DAS PRELIMINARES E DO MÉRITO - RESPONSÁVEL TRIBUTÁRIO HELTON MARZO DOURADO CASAES Nos aspectos inerentes ao responsável Helton Marzo Dourado Casaes, as preliminares e o mérito estão assim elencados: MEDIDA DE ARROLAMENTO – EXIGÊNCIA DOS 30% DO VALOR DÉBITO Preliminarmente, o recorrente Helton Marzo Dourado Casaes, insurgiu contra o arrolamento de bens que teria sido realizado pelas autoridades fiscais, sobretudo contra a exigência de depósito prévio (ou arrolamento de bens) no montante correspondente a 30% (trinta por cento) do valor débito tributário discutido na esfera administrativa como requisito de admissibilidade inexorável ao conhecimento do recurso. Fl. 6298DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1102-001.690 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10580.720898/2020-68 38 Cabe esclarecer, todavia, que não compete a esta instância de julgamento decidir sobre procedimentos atinentes ao Termo de Arrolamento de Bens e Direitos, conforme se depreende da sumula CARF nº 109: O órgão julgador administrativo não é competente para se pronunciar sobre controvérsias referentes a arrolamento de bens. Diante do exposto, resta evidente que a alegação apresentada pelo recorrente contra arrolamento de bens que teria sido realizado pelas autoridades fiscais não deve ser apreciada no presente voto, falecendo, assim, razão ao recorrente. PROVAS OBTIDAS EM DESRESPEITO A AMPLA DEFESA E CONTRADITÓRIO Alega a recorrente, que no curso do procedimento fiscal, não lhe foi dado a oportunidade de se manifestar no momento da oitiva dos interrogados ou das testemunhas dos processos trabalhistas. Em outras palavras, foram violados o contraditório e a ampla defesa, bem como o devido processo legal. Acrescenta que: O processo administrativo referente ao relatório da CGU para averiguação da regularidade da COOFSAUDE fora realizado sem a oitiva dos investigados e dos sujeitos apontados como sujeitos passivos neste auto de infração. Como a própria Nota Técnica nº 5097/2018 (anexo 6.1) aponta, fora realizada a fiscalização no âmbito da secretaria de saúde da Prefeitura de Feira de Santana quanto a atuação de cooperativas de trabalho da área da saúde. Num primeiro momento, só foram analisados os contratos de duas cooperativas: a COOFSAUDE e REDESAUDE, sem qualquer interrogatório dos cooperados. Ademais, tratou-se de equívocos realizados pela própria administração municipal quanto a regularidade do procedimento licitatório. Além disso, a situação que poderia refletir na área fiscal corresponderia aos valores obtidos a título de suposto superfaturamento dos contratos. Mas tal item só foi analisado em face do período de janeiro de 2016 a junho de 2017 – período não englobado na presente autuação (exercício de 2015). O ora recorrente foi indicado como representante da COOFSAUDE nas concorrências públicas nº 003/2016 e 006/2015, mas não foi ouvido pelos auditores. Em outras palavras, fora um relatório construído com base em informações provenientes da análise dos contratos e editais criados pela própria Prefeitura de Feira de Santana, bem como diante de oitivas de depoimentos de Evandro Alves de Oliveira, Marcos Moreira de Sousa, Haroldo Mardem Dourado Casaes e Eugênio Nascimento Ramalho. Mas em nenhum momento fora ouvido Helton Marzo Dourado Casaes. Fl. 6299DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1102-001.690 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10580.720898/2020-68 39 Ainda sobre as provas obtidas por meio de processos administrativos sem a participação do ora impugnante para que pudesse se manifestar sobre as provas produzidas em seu desfavor, há o auto de infração nº 21.623.898-6 proveniente de fiscalização do Ministério do Trabalho na sede da cooperativa, no local de trabalho situado na Fundação Hospitalar de Feira de Santana, análise de documentos e de entrevista com preposto. Ademais, só foram mencionados os exercícios de 2016 e 2017, de forma que não se pode ter como elemento probatório do exercício de 2015 este referido relatório. Mas não é só. Os documentos anexados e enumerados em 8.1.1, 8.1.2 e 8.1.3 nos itens ao TFV se encontram com páginas com numeração avulsas, de forma que faltam páginas do relatório, não sendo possível a compreensão do texto na sua íntegra. Isso significa violação ao acesso à informação para fins de realização do contraditório na oportunidade desta impugnação. Sobre a Ação Civil Pública proposta pelo Ministério Público do Trabalho mencionada no TFV, apenas fora apensada a inicial. O próprio TFV confirma que a origem da ACP é o inquérito civil nº 000066.2009.05.006/3. Ou seja, foram analisados anos anteriores ao próprio exercício alvo da presente autuação. Isso significa que não pode tal prova embasar a autuação para desconsiderar a cooperativa como tal no exercício de 2015, posto que não é apta para provar a verdade jurídica a ser considerada para fins de incidência da norma tributária. Cabe ressaltar que os auditores fiscais da RFB relatam que houve uma sentença da referida ACP proferida em 06/02/2019, mas tal decisão não fora anexada junto aos demais documentos que compõe o TVF nº 05.0.01.00-2018-00379-6, de forma que não há como se concluir qualquer ilegalidade da conduta da COOFSAUDE, nem mesmo em face da conduta do ora impugnante. Apenas fizeram menção da inicial da ACP, relatando os diversos depoimentos de pessoas supostamente cooperadas. Ademais, em momento algum fora citado o nome do impugnante nestes depoimentos, nem ele próprio fora ouvido. Quiçá fora o impugnante intimado para se manifestar sobre os depoimentos colhidos pelo Ministério Público do Trabalho, de forma que não foram respeitados o contraditório e a ampla defesa. Em síntese, a recorrente alega que não haveria como identificar que está exercendo seu direito de contraditório e ampla defesa no seu máximo grau, havendo violação do devido processo legal, por conta das próprias limitações do contexto fático e processual em que se encontra, além das situações mencionadas. Tais alegações não podem prosperar, tendo em vista que os supracitados responsáveis tiveram totais condições de exercer tais garantias na sua impugnação administrativa, bem como em seus recursos voluntários pois, inclusive, foram juntadas ao presente processo cópias de peças e decisões judiciais referentes a estas ações trabalhistas. Sucede que, da análise dos autos, observa-se que os recorrentes não apresentaram nenhum elemento de prova nesse sentido durante o procedimento de fiscalização, nem como na fase que se instaurou o litígio. Por fim, a sumula CARF nº 162, sedimenta tal entendimento: Fl. 6300DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1102-001.690 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10580.720898/2020-68 40 O direito ao contraditório e à ampla defesa somente se instaura com a apresentação de impugnação ao lançamento. Diante do exposto, resta evidente que a alegação apresentada falece razão aos recorrentes. COMPARTILHAMENTO DE ELEMENTOS PROBATÓRIOS COLHIDOS EM AÇÃO PENAL POR JUÍZO ABSOLUTAMENTE INCOMPETENTE, SEM MENÇÃO ESPECÍFICA DA AUTORIZAÇÃO DO COMPARTILHAMENTO PARA FINS TRIBUTÁRIOS. AUTORIZAÇÃO POSTERIOR DO COMPARTILHAMENTO POR JUÍZO ABSOLUTAMENTE INCOMPETENTE Segundo a recorrente, o compartilhamento de provas provenientes da quebra de sigilo bancário e telefônica, bem como dos documentos apreendidos por conta de ordem judicial fora determinado nos seguintes termos: Ademais, sustenta que tal decisão apenas se pautou em requisitar o compartilhamento com os referidos órgãos, mas sem indicar o fim de apurações tributárias, nem mesmo as autorizações judiciais quanto a busca e apreensão dos documentos do impugnante e da quebra de sigilo bancário e telefônico determinaram que havia um fim específico destinado a apuração de tributos. Assim, se não há menção de que as provas obtidas seriam utilizadas para fins fiscais, também não poderiam lastrear o lançamento tributário. Primeiro por conta da incompetência do juízo já declarada pelo próprio. Segundo por conta da instauração de procedimento administrativo por órgão de controle e compartilhamento para fins criminais sem a anuência do judiciário. Por fim, não houve menção de que os documentos seriam utilizados para fins fiscais, considerando-se que tais documentos têm sido utilizados de forma arbitrária para justificar os fatos narrados no TVF. Falece razão as alegações no sentido de que os elementos de prova utilizados pelas autoridades fiscais que tiveram como origem os compartilhamentos em questão seriam nulos, ilícitos ou inválidos, pelo simples fato do referido juízo estadual ter reconhecido sua incompetência e remetido os autos judiciais para a Justiça Federal. Isso porque os compartilhamentos, conforme visto, estão cobertos por decisão proferida pela 2ª Vara Federal de Salvador/BA - Processo 0020710-06.2019.4.01.3300: Cabe ressaltar, ainda, que diante da constatação de que o juízo federal ratificou os atos decisórios do juízo estadual, tornam-se totalmente inócuas as alegações dos responsáveis. É importante destacar, que a primeira decisão que autorizou o referido compartilhamento (fls. 831 a 834), emitida em 27 de setembro de 2018, deferiu a autorização para que fossem compartilhadas “as informações/dados/relatórios sigilosos produzidos a partir das autorizações judiciais deferidas nos autos nº 0323948-84.2017.8.05.0001 (e antigo nº 0301605-51.2017.8.05.0080)”. Fl. 6301DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1102-001.690 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10580.720898/2020-68 41 Na sequência, a segunda decisão judicial, emitida em 17 de dezembro de 2018 (fls. 4993 a 4996), na qual o juízo da Vara dos Feitos Relativos a Delitos Praticados por Organização Criminosa da Comarca de Salvador autorizou expressamente o compartilhamento das informações sigilosas produzidas nas buscas e apreensões deferidas nos autos de nº 0346643- 95.2018.8.05.0001, conforme assim demonstrado: Ademais, as decisões judiciais que autorizaram os compartilhamentos, não terem feito a expressa menção de que os elementos de prova obtidos através deles poderiam ser utilizados para fins tributários, não tem o condão de invalidar a utilização deles na fundamentação dos lançamentos fiscais e eventuais desdobramentos. A decisão de qualquer compartilhamento junto a Administração Tributária, decorrente da expressa autorização judicial, referente a informações/dados/relatórios na posse do Ministério Público (GAECO) ou da Autoridade Policial, terá como escopo a utilização para fins tributários. Não obstante, quase a totalidade do acervo probatório, utilizado pela autoridade fiscal, no curso do procedimento de fiscalização, decorre de elementos que constam na base de dados da RFB, bem como dados públicos, tais como cópias de petição de ação civil pública e da respectiva sentença colacionados pelas autoridades fiscais; cópias de autos de infração trabalhistas colacionados, assim como informações de natureza fiscal e contábil. Desta forma, falece razão aos recorrentes, quanto ao alegado posterior compartilhamento por Juízo absolutamente incompetente, bem como ausência de finalidade tributária decorrente de decisão judicial de compartilhamento de provas. LANÇAMENTO REALIZADO E LASTREADO EM PROVAS ILÍCITAS. JUÍZO INCOMPETENTE DA AÇÃO PENAL. TEORIA DOS FRUTOS DA ÁRVORE ENVENENADA INCIDINDO SOBRE O LANÇAMENTO TRIBUTÁRIO Alega a recorrente, que as provas “as provas derivadas de provas ilícitas consideradas nesse processo, como afirmou o próprio Ministério Público, foram decorrentes do relatório da CGU e da operação Pityocampa”. Afirma que “sem os referidos documentos provenientes de tal autuação, autoridade fiscal nem conseguiria compor tais provas”. Assevera que “não se poderia falar que as referidas provas obtidas de forma ilícita serviriam como novo critério de apuração ou processos de fiscalização, por conta do § 1º, do art. 144 do CTN”. De início, registra-se que não assiste razão às alegações suscitadas pelos recorrentes, senão vejamos: A Controladoria Geral da União, embora não seja órgão com competência específica para analisar a regularidade de cooperativas de trabalho, conseguiu demonstrar a respeito da verdadeira natureza da recorrente, de modo que o Órgão, necessário no exercício das suas Fl. 6302DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1102-001.690 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10580.720898/2020-68 42 funções de defesa do patrimônio público (uso de verbas federais) e de combate à corrupção, foi relevante para a consagração do fato imputado aos responsáveis. Ademais, a instauração do procedimento fiscal em si em nada modifica a possibilidade de que as provas fossem obtidas por fontes independentes e/ou que os fatos ilícitos possam ser considerados de descoberta inevitável, circunstâncias suficientes e necessárias à aplicação da Teoria da Descoberta Inevitável e da Teoria da Fonte Independente. Sem adentrar ao relato histórico que descreve a origem e a construção teórica que abriu espaço à adoção das citadas Teorias no ordenamento jurídico pátrio (até mesmo para que não se transbordem os limites próprios do PAF), restrinjo-me à análise das disposições legais expressamente contidas no Código do Processo Penal, após modificações introduzidas pela Lei 11.680/2008, a seguir reproduzido. Art. 157. São inadmissíveis, devendo ser desentranhadas do processo, as provas ilícitas, assim entendidas as obtidas em violação a normas constitucionais ou legais. (Redação dada pela Lei nº 11.690, de 2008) § 1º São também inadmissíveis as provas derivadas das ilícitas, salvo quando não evidenciado o nexo de causalidade entre umas e outras, ou quando as derivadas puderem ser obtidas por uma fonte independente das primeiras. (Incluído pela Lei nº 11.690, de 2008) (grifos meus) § 2º Considera-se fonte independente aquela que por si só, seguindo os trâmites típicos e de praxe, próprios da investigação ou instrução criminal, seria capaz de conduzir ao fato objeto da prova. (Incluído pela Lei nº 11.690, de 2008) A parte inicial do parágrafo 1º, acima, expressa, em disposição literal de Lei, o que se costuma designar por Teoria dos Frutos da Árvore Envenenada. Logo a seguir, ainda no teor das disposições contidas no parágrafo 1º, introduz-se a hipótese contemplada pela Teoria da Fonte Independente, que, em combinação com o disposto no parágrafo segundo, remete à Teoria da Descoberta Inevitável. Interessa sublinhar, neste ponto, que, como se depreende da leitura do parágrafo anterior, o que se discute no presente processo, em verdade, não diz respeito à aplicação de diferentes teorias jurídicas ou orientações doutrinárias às circunstâncias fáticas descritas nos autos, mas à interpretação de disposição literal de lei contida no Código do Processo Penal, com o fito de decidir se a norma geral e abstrata que estabelece ressalvas à ilicitude das provas derivadas de provas ilícitas deve ser considerada e aplicada ao caso concreto. Tem-se, pois, que, combinadas as disposições contidas nos parágrafos 1º e 2º do art. 157 do Código do Processo Penal, as provas derivadas das provas ilícitas poderão ser aceitas no processo quando puderem ser obtidas por uma fonte independente das provas consideradas ilícitas, em circunstâncias tais que, seguindo os trâmites típicos e de praxe, próprios da investigação ou instrução criminal, sejam capazes de conduzir ao fato objeto da prova. Fl. 6303DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1102-001.690 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10580.720898/2020-68 43 No presente caso, é notório que parte das provas colacionadas aos autos tenham efetivamente sido obtidas com base em pesquisas e consultas aos sistemas da Secretaria da Receita Federal, sem qualquer vínculo com o que fora apreendido nas dependências do contribuinte, o fato é que todos os elementos de prova que instruem o presente processo notadamente poderiam ser obtidos independentemente do relatório da CGU e da operação Pityocampa, bastando, para tanto que a Fiscalização Federal, com apoio ou não de força policial, seguisse os procedimentos autorizados em Lei. Significa dizer, seguir os trâmites típicos e de praxe, próprios da investigação do Órgão. Como base em todo o exposto, entendo que, no caso concreto, deve prevalecer o disposto nos parágrafos 1º e 2º do art. 157 do Código do Processo Penal, na parte em que admite as provas derivadas de provas ilícitas, desde que fique demonstrado que tais provas, as derivadas, poderiam ser obtidas por meios independentes, seguindo-se os procedimentos típicos e de praxe da Fiscalização da Receita Federal, que foi o que ocorreu no presente caso. AUSÊNCIA DE VALIDADE DO LANÇAMENTO. PROVAS DOCUMENTAIS REFERENTES A FATOS ANTERIORES E POSTERIORES À ÉPOCA DO FATO GERADOR. MEROS INDÍCIOS. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO COMO PROVA DE INFRAÇÕES PARA EFEITOS SOBRE O LANÇAMENTO TRIBUTÁRIO Quanto a esse tópico, a recorrente entende que não fora verificado pelos auditores e pelo julgador a situação das provas serem contemporâneas à época do fato gerador, violando a segurança jurídica na relação entre contribuinte e Estado. Alega a recorrente que não podem ser utilizadas como provas, para fins de identificação das infrações elencadas pelos auditores em face da cooperativa, pois não se refere ao fato gerador que buscam comprovar. Nesse caso, falece razão à recorrente. A dilação probatória no âmbito do processo administrativo tributário não está limitada aos registros contábeis e fiscais do contribuinte, podendo a autoridade tributária buscar elementos perante terceiros ou em qualquer outra fonte, conforme autorização do artigo 9º do Decreto-Lei nº 1.598, de 1977, inclusive em fatos anteriores ao lançamento: Art. 9º - A determinação do lucro real pelo contribuinte está sujeita a verificação pela autoridade tributária, com base no exame de livros e documentos da sua escrituração, na escrituração de outros contribuintes, em informação ou esclarecimentos do contribuinte ou de terceiros, ou em qualquer outro elemento de prova. Domicílio fiscal do contribuinte. Incompetência das autoridades fiscais para a autuação. Nulidade do lançamento tributário. Domicílio tributário do contribuinte desrespeitado. Sabe-se, ainda, que no direito processual o ônus da prova compete a quem alega. É o que se depreende dos dispositivos do Código de Processo Civil (Lei nº 13.105, de 16/03/2015), Fl. 6304DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1102-001.690 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10580.720898/2020-68 44 cujos preceitos aplicam-se subsidiariamente ao Processo Administrativo Fiscal, em especial, o disposto no seu art. 373, I: Art. 373. O ônus da prova incumbe: I - ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito; II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor. Por fim, é adequado o procedimento adotado pela Autoridade Fiscal, no caso em apreço, ao proceder à exação fiscal com os elementos probatórios que constam nos autos, sobretudo em razão do rito do procedimento administrativo fiscal, cuja fase de investigação, preliminar à lavratura do Auto de Infração, é inquisitória, podendo a autoridade fiscal se valer dos seus instrumentos legais para se alcançar a verdade material. DA CONDUTA ILEGAL DOS AUDITORES FISCAIS NOS TERMOS DILIGÊNCIA ENVIADO A HDMC E A HELTON MARZO. VIOLAÇÃO AOS ARTIGOS 195 E 196 DO CTN. DEVER DE PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS DO ATO ADMINISTRATIVO. NULIDADE. DEVER DO CONTRIBUINTE DE APRESENTAÇÃO APENAS DE LIVROS OBRIGATÓRIOS. VIOLAÇÃO A INTIMIDADE E AO SEU SIGILO. A recorrente menciona, incialmente, que o seu domicílio é o Município de Feira de Santana e compete a autoridade fiscal sua atuação na Cidade de Salvador-BA. O auto de infração foi lavrado em local distinto do domicílio do impugnante. Ademais, não fora identificado nos termos, quaisquer tributos que seriam alvos do procedimento fiscal. Não obstante a apresentação de diversos artigos na fundamentação do primeiro parágrafo dos termos de diligência, tem-se que os dispositivos legais informados tratam de procedimento de fiscalização do IR e de contribuições sociais, sem incluir a CSLL, IRPJ, contribuições previdenciárias. Quanto a diligência fiscal realizada em face de Helton Marzo, há de se observar o conteúdo depreendido do TVF: “Visando subsidiar a ação fiscal em curso face à COOFSAUDE, foi emitido TDPF de diligência, 05.0.01.00-2019-0090-1 face a Helton. Termos e respostas no Anexo 18.2. Em 21/05/2019, Helton foi cientificado do Termo de Diligência 01, TD-01, através de edital eletrônico N. 006045792. Foi tentada ciência através de correspondência com aviso de recebimento, que retornou ao remetente”. Ou seja, não paira qualquer ilegalidade ou arbitrariedade quanto à diligência realizada, tendo em vista que o objeto de uma diligência fiscal é identificar informações ou coletar provas junto a terceiros, sem que haja idêntico módus operandi de um procedimento de fiscalização, propriamente dito. Fl. 6305DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1102-001.690 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10580.720898/2020-68 45 Quanto a diligência realizada em face de HDMC, peço vênia para reproduzir o conteúdo depreendido do Acórdão do Julgamento de Piso, por compartilhar do mesmo entendimento: “Cabe ressaltar, aqui, que a HMDC tinha totais condições de acessar o TDPF relativo à diligência efetuada nela na página da RFB na internet, já que as referidas intimações trouxeram o número do TDPF e o código de acesso ao TDPF. O fato de as intimações não indicarem os “tributos que seriam alvos do procedimento fiscal”, ao contrário do que entende Helton Marzo Dourado Casaes, é natural, já que se tratava da realização de diligência e não de fiscalização junto a empresa HMDC. A alegação de que não teria ocorrido a devida prorrogação do prazo da diligência efetuada junto a empresa HMDC é totalmente improcedente, já que o “Termo de Distribuição de Procedimento Fiscal – Diligência” que deu origem a tal diligência demonstra que ocorreram diversas prorrogações do seu prazo... (...) A alegação de que a diligência efetuada junto a empresa HMDC violou a previsão de duração razoável de um procedimento fiscal carece totalmente de razão, já que as três intimações realizadas na diligência foram enviadas em um intervalo de menos de dois meses e meio. Ademais, observa-se que não existe nenhum dispositivo legal que determine um prazo máximo para realização de diligência. Da análise da segunda intimação enviada para a empresa HMDC (Termo de Diligência Fiscal nº 02), depreende-se facilmente que as autoridades fiscais, ao solicitarem a comprovação da efetiva destinação para cada um dos valores registrados como pagos a título de distribuição de lucros, não queriam que fosse demonstrado como cada um dos sócios usou os supostos valores recebidos, como entendeu Helton Marzo Dourado Casaes, mas sim que fossem apresentados elementos de prova de que efetivamente foram repassados para todos os sócios os valores registrados como distribuição de lucros. Diante disto, constata-se que é totalmente despropositada a alegação de Helton Marzo Dourado Casaes de que a segunda intimação enviada para a HMDC Serviço de Assistência Odontológica (Termo de Diligência Fiscal nº 02) teria violado a privacidade e a intimidade dos sócios dela. Por fim, a recorrente menciona que o seu domicílio diverge da autoridade fiscal que lavrou o auto de infração. Nesse caso, cabe citar a Súmula CARF n. 27: É valido o lançamento formalizado por Auditor-Fiscal da Receita Federal do Brasil da jurisdição diversa da do domicílio tributário do sujeito passivo. Ademais, o artigo 10 do Decreto nº 70.235/1972 determina que a lavratura deve ser feita no local de verificação da falta, o que não implica na obrigatoriedade de efetuar o ato nas dependências da pessoa jurídica fiscalizada ou no seu domicílio tributário. Isto porque o “local da verificação da falta” não corresponde, necessariamente, ao espaço físico onde se encontra o Fl. 6306DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1102-001.690 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10580.720898/2020-68 46 estabelecimento da empresa (ou equiparado) ou a cidade onde fica seu domicílio tributário e dos responsáveis solidários. Nesse sentido, também cabe citar a Súmula nº 06 do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF): É legítima a lavratura de auto de infração no local em que foi constatada a infração, ainda que fora do estabelecimento do contribuinte. Por estas razões, entendo que não assiste razão aos recorrentes. IMPOSSIBILIDADE DE APRESENTAÇÃO DE DOCUMENTOS PELO RECORRENTE. DESCONSIDERAÇÃO DOS DOCUMENTOS APRESENTADOS PELA PESSOA JURÍDICA HMDC. CONCLUSÕES SEM SUPORTE FÁTICO PROBATÓRIO DAS INFRAÇÕES SUPOSTAMENTE REALIZADAS PELO REQUERENTE. Alega a recorrente, que os termos de diligência direcionados a pessoa jurídica foram atendidos, mas o termo de diligência direcionado nem sequer chegou a seu conhecimento, de modo que são essas as razões pelas quais o recorrente não pode responder aos Termos de Diligência emitidos pelos auditores que subscreveram o presente auto de infração. Não obstante, como citado alhures, o princípio inquisitorial permeia todo o feito, antes de se instaurar o litígio. Não obstante, tem-se que a maior dos documentos já estavam na posse da Receita Federal do Brasil em razão do compartilhamento de provas obtidas durante a operação Pityocampa. Ademais, a alegação de Helton Marzo Dourado Casaes de que a HMDC não apresentou os contratos celebrados com a Autuada pelo fato dos mesmos terem sido apreendidos em busca e apreensão pelo Ministério Público não pode ser aceita, já que conforme registrado pelas autoridades fiscais no TVF, na terceira intimação enviada para a HMDC, ela sequer apresentou o requerimento que, na resposta a segunda intimação fiscal, afirmou ter protocolado no Ministério Público visando obter cópias de tais contratos. Quer dizer, se não fez tal requerimento era porque, provavelmente, sabia que tais contratos não existiam. Noutro giro, a recorrente assevera que “o registro dos valores que adentraram nas contas da HMDC bem como as notas fiscais emitidas pela pessoa jurídica são fatos que levam a crer que houve a prestação de serviços”. Isso também não pode prosperar. Senão vejamos: No presente caso, devido a apuração de que a RECORRENTE não atuava de fato como cooperativa de trabalho e de que existiam evidências de que a HMDC era usada para dissimular transferências de recursos para uma das pessoas apontadas como sua administradora de fato (Helton Marzo Dourado Casaes), observa-se que é totalmente legítima a exigência das autoridades fiscais de apresentação de outros elementos de prova que confirmassem a Fl. 6307DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1102-001.690 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10580.720898/2020-68 47 efetividade da prestação de serviços registrada formalmente na contabilidade da Autuada e nas referidas notas fiscais. Aduz que “no caso do presente auto de infração, as notas fiscais foram emitidas após a prestação de serviços por parte do impugnante”. Ressalta que “inclusive, fora realizado o pagamento do ISSQN em razão de tais serviços prestados, como bem identificaram os auditores”. Nesse caso, também não merece prosperar. O fato de ter ocorrido ou não a retenção de ISSQN nas referidas notas fiscais e o seu posterior recolhimento, ao contrário do que alega Helton Marzo Dourado Casaes, não tem o condão de demonstrar que os serviços registrados nelas (notas fiscais) realmente foram prestados, já que podem ter sido feitos apenas para tornar mais convincente o arcabouço formal criado para dissimular as transferências de recursos da Autuada para ele (Helton). Frisa que “a referida pessoa jurídica, da qual o impugnante é sócio administrador, foi constituída desde 12 de julho de 2004, muito antes da própria instituição da COOFSAUDE”. Alega que “isso significa que não se trata de empresa criada com o fim de burlar a fiscalização tributária ou o pagamento de tributos”. Veja que o fato de a HMDC ter sido constituída em 2004, ao contrário do que alega Helton Marzo Dourado Casaes, também não tem o condão de demonstrar que os serviços registrados nas referidas notas fiscais realmente foram prestados, pois ele, por si só, não impede que a HMDC tenha sido usada no ano de 2016 para dissimular transferências de recursos da Atuada para ele (Helton). Assevera que o contrato apresentado pela HMDC às autoridades fiscais relativo à destinação de resíduos sólidos (p 57 do TERMO DE VERIFICAÇÃO FISCAL nº 05.0.01.00-2018- 00379-6) é “mais um elemento probatório da efetiva prestação de serviço pela HMDC”. Ressalta que “as clínicas médicas e odontológicas são obrigadas a terem contrato com empresa específica para fins de destinação de resíduos sólidos que não podem ser descartados no meio ambiente de foram indiscriminadas, pois são considerados como lixo hospitalar”. Frisa que “o descarte de lixo hospitalar de forma adequada por meio de empresa licenciada” é condição para que “a clínica ou hospital obtenha o alvará licenciamento sanitário”. Nesse caso, a alegação de que o contrato relativo a destinação de resíduos sólidos apresentado pela HMDC às autoridades fiscais ajudaria a comprovar a efetividade da prestação de serviços para a Autuada, ao contrário do que entende Helton Marzo Dourado Casaes, não pode prosperar, visto que o fato da HMDC ter apresentado apenas ele quando intimada a apresentar contratos em que conste como tomadora de serviços, somado ao fato de ser de valor ínfimo (R$ 42,00 por mês), apenas reforça a apuração de que a HMDC não tinha como ter prestado o volume de serviços registrados formalmente como prestados à Autuada contando apenas com o trabalho de Helton Marzo Dourado Casaes. Fl. 6308DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1102-001.690 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10580.720898/2020-68 48 Alega que “os diversos recibos entregues a seus pacientes em razão de realização de procedimentos específicos” também comprovam “a efetiva prestação de serviços pelo impugnante”. Observem que todas as alegações suscitadas pela recorrente não podem prosperar, já que o ônus de comprovar despesas deduzidas na apuração do lucro líquido é da recorrente. Quer dizer, não são as autoridades fiscais que devem comprovar que tais despesas não ocorreram, mas sim o contribuinte comprovar que elas ocorreram, sob pena de vê-las adicionadas ao lucro real do período de apuração. AUSÊNCIA DE SUPORTE FÁTICO-PROBATÓRIO PARA JUSTIFICAR A IMPUTAÇÃO DE SUJEIÇÃO PASSIVA INDIRETA AO RECORRENTE. IMPOSSIBILIDADE DE RESPONSABILIZAR O COOPERADO NÃO INTEGRANTE DO CORPO DIRETIVO POR DÍVIDAS TRIBUTÁRIAS DA COOPERATIVA. INEXISTÊNCIA DE PREVISÃO DE RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA PARA SUPOSTO ADMINISTRADOR DE FATO. IMPOSSIBILIDADE DE IMPUTAÇÃO DE RESPONSABILIDADE POR INFRAÇÃO. Depreende-se do TVF, que Helton Marzo Dourado Casaes, além da HMDC, item 08.11, utilizada para transferências de recursos e ocultação patrimonial, também foi destinatário de recursos diretamente da COOFSAUDE. Além dos cerca de 1,6 milhão de reais recebido por Helton da COOFSAUDE, através da HMDC, figura como suposto cooperado da COOFSAUDE, tendo recebido desta, entre 2015 e 2016, conforme declarado em GFIP, cerca de R$ 716.082,77 (anexo 18.4). Além destes valores, recebeu ainda R$ 654.908,35 (anexo 92), acima dos valores declarados em GFIP, conforme extratos bancários da COOFSAUDE, obtidos através de RMF. Helton beneficiou-se de recursos desviados da fiscalizada, entre 2015 e 2016, de cerca de 3 milhões de reais. Tais fatos evidenciam o conluio entre as partes (COOFSAUDE e HELTON), visando gerar despesas inexistentes, fraudulentamente em benefício de Helton Marzo. Registra-se que, com base nos extratos bancários compartilhados por decisão judicial, foram identificados vultosos recursos financeiros depositados e transferidos da conta de HELTON, sem identificação dos depositários e beneficiários. (...) (...) Através de Termo de Interrogatório, anexo 18.3, prestado a Promotores vinculados ao GAECO-MP/Ba, Helton Marzo, confirma que assinou, em nome da COOFSAUDE, os contratos S120/2013, firmado com o Município de Capim Grosso, e o contrato 060/2011, com o Município de Feira de Santana, este último no valor de R$41.113.495,44, evidenciando assim a sua atuação gerencial na COOFSAUDE. Confirmou que representava a COOFSAUDE em algumas licitações. Afirmou que recebia seus proventos através da HMDC, “para minorar o pagamento dos tributos”. Fl. 6309DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1102-001.690 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10580.720898/2020-68 49 Com isso, reconhece a sua função gerencial na COOFSAUDE, além da participação direta no desvio de recursos, já que os valores transferidos para a HMDC, correspondem a desvios de recursos da COOFSAUDE, sem qualquer vinculação com atividade operacional ou qualquer evidência de prestação de serviços correspondentes, conforme evidenciado no item 08.11. (...) Através de Termo de interrogatório, cópia no anexo 35.3, João Urias, ex-funcionário da Secretaria de Saúde do Município de Feira de Santana afirma que foi chamado em 2013 para prestar serviço à COOFSAUDE e que ficou evidente que Haroldo era o Chefe e quem mandava na COOFSAUDE. Que Helton era o responsável por negociar os contratos e que Salomão era o responsável pela gestão financeira e que Robson era da “elite” e “sujeito de confiança”. Deixa claro que Haroldo, Helton e Salomão eram os gestores da COOFSAUDE. (...) Que a decisão quanto a assumir novos contratos era centrada em Helton, o qual, apesar de nunca ter composto Diretoria da COOFSAUDE, tinha um papel fundamental na definição de rumo da instituição. (...) Restou exaustivamente provado, ao longo do presente termo, que Helton Marzo exerceu de fato a gerência da COOFSAUDE, durante todo o período fiscalizado, tendo agido com excesso de poderes e infração à lei e ao estatuto, quando participou da contratação irregular de várias empresas, e da destinação de recursos a pessoas jurídicas e físicas, sem qualquer evidência de vínculo com as atividades institucionais da COOFSAUDE, beneficiando-se diretamente ou de pessoas a ele ligadas. O recorrente alega que em momento algum participou do conselho administrativo ou diretivo da COOFSAÚDE, desde quando adentrou na cooperativa como cooperado até o presente momento. Ademais, o fato de ser coordenador de contratos não permite concluir que exercia cargo de direção da cooperativa, tampouco o fato de prestar serviços odontológicos para a cooperativa. A justificativa por receber valores volumosos pela realização de seus serviços como odontólogo e coordenador de contratos não serve de alicerce para instituir a responsabilidade tributária do recorrente. Como odontólogo recebia pelos serviços prestados a terceiros ou até mesmo para os próprios cooperados, enquanto como coordenador de contratos recebia um valor proveniente do serviço prestado, diárias e ajuda de custos, bem como uma comissão pela celebração dos contratos. Fl. 6310DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1102-001.690 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10580.720898/2020-68 50 Acrescenta que nunca foi integrante do conselho deliberativo, presidência, fiscal ou diretivo, conformam atestam os documentos em anexo ao TVF, nem mesmo atuou sem procuração com poderes específicos em licitações. Vejamos o conjunto probatório colacionado. Neste sentido, constam declarações prestadas por João Urias e Lucas Moura; contratos assinados por Helton Marzo Dourado Casaes em nome da cooperativa e representá-la em licitações; beneficiário de recursos transferidos da cooperativa de forma dissimulada, por meio da contratação fictícia de empresas, ter apurado vultosos recursos financeiros que eram depositados e transferidos da conta de Helton sem a identificação dos depositários e beneficiários e procurações emitidas para Helton Marzo Dourado Casaes atuar em nome da cooperativa. Todo esse conjunto evidencia e caracterizam a responsabilidade solidária, com fundamento no artigo 135, inciso III, do Código Tributário Nacional, combinado com o artigo 124 do mesmo Código. AUSÊNCIA DE TIPICIDADE DE CONDUTA CRIMINOSA. IMPOSSIBILIDADE DE SE IMPUTAR O CRIME, POIS NÃO É SOLIDÁRIO E NÃO TEM INFRAÇÃO EM RELAÇÃO A ELE. O recorrente alega “que não caberia se falar em imposição de crimes contra a ordem tributária em face” dele, pois “não se comprovam as condutas previstas no artigo 1º e 2º da Lei 8137/1990”. Neste tópico, a recorrente alega que os auditores não lograram êxito em comprovar o dolo por parte da recorrente em relação aos atos supostamente praticados para cometer as fraudes. Nem mesmo os seus interrogatórios colacionados aos anexos do TVF que consubstancia este auto de infração prestam a ratificar o suposto conluio que as autoridades administrativas afirmam. Ademais, sequer provaram que o impugnante era supostamente administrador de fato, conforme disposto alhures. Por fim, dispõe que, ainda que se considere que a responsabilidade criminal por conta da ausência de pagamento de qualquer tributo pela cooperativa deva recair sobre o ora recorrente, há que se observar que os responsáveis administrativos pela cooperativa em momento algum se negaram a pagar tributos. Ademais, a cooperativa já existe desde 2005, cumprindo suas obrigações tributárias a título de pagamento de tributo e de envio de declarações de forma correta. Diante disso, se fosse uma cooperativa irregular ou criada para realização de alguma fraude, desde o início de suas atividades o fisco atuaria com o fim de fiscalizar suas atividades e impor a responsabilidade tributária a quem competia. Quanto a este tópico, é cristalino que a recorrente e os responsáveis agiram com acerto ao efetuarem a qualificação da multa de ofício, visto que a Autuada, conforme exposto no Fl. 6311DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1102-001.690 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10580.720898/2020-68 51 TVF, além de ter simulado na esfera formal que era uma cooperativa de trabalho, utilizou interpostas pessoas para constarem formalmente como suas administradoras/dirigentes e efetuou repasses de recursos de forma dissimulada a seus reais donos/administradores e outros beneficiários mediante a contratação simulada de empresas de fachada. Tais fatos se enquadram as hipóteses previstas nos artigos 71 (sonegação), 72 (fraude) e 73 (conluio) da Lei nº 4.502/1964, visto que: a) ocorreu ação dolosa tendente a impedir o conhecimento por parte dos auditores fiscais da RFB da ocorrência do fato gerador de tributos federais e das condições pessoais do contribuinte; b) ocorreu ação dolosa tendente a excluir as características essenciais dos fatos geradores de obrigações tributárias principais de modo a evitar o pagamento de tributos; c) ocorreu ajuste doloso entre a Autuada, seus reais donos/administradores e outros beneficiários dos valores transferidos da Autuada (titulares e sócios de empresas “de fachada”) visando, entre outros objetivos, a prática de sonegação e fraude. Diante do exposto, portanto, deve ser declarada procedente a qualificação da multa de ofício aplicada. No entanto, é sabido que a aplicação da qualificação da multa não se tata de opção facultada à autoridade tributária, mas de atividade administrativa vinculada e obrigatória, sob pena de responsabilidade funcional, conforme o art. 142 do CTN. Com a superveniência do art. 8º da Lei nº 14.689, de 20 de setembro de 2023, que deu nova redação ao art. 44, da Lei nº 9.430/96, cujo assunto tratado é a multa qualificada, limita seu percentual ao teto de 100%. Assim, nos termos do art. 106, II, “c”, do CTN que determina que “a lei aplica-se a ato ou fato pretérito, tratando-se de ato não definitivamente julgado, quando lhe comine penalidade menos severa que a prevista na lei vigente ao tempo da sua prática”, deve o percentual da multa de ofício qualificada, se limitar a 100% em razão da retroatividade da legislação mais benéfica. CARÁTER CONFISCATÓRIO DA MULTA DE 225% Em síntese, a recorrente alega que as multas devem guardar proporção com o valor da prestação tributária, sob pena de destruição da fonte pagadora, e violar a capacidade contributiva e o princípio do não confisco. Sendo assim, mister se faz o reconhecimento da exorbitância da multa de 225% (duzentos e vinte e cinco por cento) sobre o valor total do tributo, e, portanto, da necessidade de sua exclusão. De acordo com o art. 26-A do Decreto nº 70.235/1972, no âmbito do processo administrativo fiscal, fica vedado aos órgãos de julgamento afastar a aplicação ou deixar de observar tratado, acordo internacional, lei ou decreto, sob fundamento de inconstitucionalidade. Fl. 6312DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1102-001.690 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10580.720898/2020-68 52 Art. 26-A. No âmbito do processo administrativo fiscal, fica vedado aos órgãos de julgamento afastar a aplicação ou deixar de observar tratado, acordo internacional, lei ou decreto, sob fundamento de inconstitucionalidade. Precedentes do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF) prescrevem que os princípios constitucionais da proporcionalidade, razoabilidade e vedação ao confisco são dirigidos ao legislador, cabendo à autoridade administrativa tão somente a aplicação das sanções previstas em lei, nos moldes da legislação que as instituíram, não sendo possível, na jurisdição administrativa deste contencioso, perquirir possível afronta a referidos princípios. A multa foi aplicada em conformidade com a legislação de regência, de forma que não há que se falar em inobservância a princípios constitucionais da razoabilidade, proporcionalidade e não confisco. Os princípios previstos na Constituição Federal são dirigidos ao legislador de forma a orientar a elaboração da lei. Uma vez positivada a norma, é dever da autoridade aplicá-la. Afastar a multa prevista expressamente em diploma legal sob tais fundamentos implicaria declarar a inconstitucionalidade da lei que a instituiu. Nesse sentido, cita-se a Súmula deste Conselho: Súmula CARF nº 2: “O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária.” Em face do exposto, voto por rejeitar o argumento apresentado no sentido de violação aos princípios constitucionais da razoabilidade, da proporcionalidade e do não confisco. 2. DAS PRELIMINARES E DO MÉRITO – RESPONSÁVEL TRIBUTÁRIO HAROLDO MARDEM DOURADO CASAES Nos aspectos inerentes ao responsável Haroldo Mardem Dourado Casaes, as preliminares e o mérito serão abordados, na medida em que não foram tratados nos itens acima. Desta forma, o entendimento manifestado previamente por essa relatoria, considerar-se-á válido também para esse responsável. VIOLAÇÃO AO DEVIDO PROCESSO LEGAL E AO CONTRADITÓRIO AO SE DESCONSIDERAR A NATUREZA DE SOCIEDADE COOFSAÚDE Como visto alhures, é cediço que as garantias ao devido processo legal, ao contraditório e à ampla defesa com os meios e recursos a ela inerentes foram observadas, que se deu após a instauração do litígio. Ademais os atos administrativos estão motivados, com indicação dos fatos e dos fundamentos jurídicos. Cabe a aplicação do enunciado estabelecido nos termos do art. 123 do Anexo do Regimento Interno do CARF, aprovado pela Portaria MF nº1.634, de 21 de dezembro de 2023: Fl. 6313DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1102-001.690 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10580.720898/2020-68 53 Súmula nº 162. O direito ao contraditório e à ampla defesa somente se instaura com a apresentação de impugnação ao lançamento. (Vinculante, conforme Portaria ME nº 12.975, de 10/11/2021, DOU de 11/11/2021). Anterior a fase litigiosa, o procedimento de fiscalização é um procedimento inquisitório, cuja participação do contribuinte e de responsável se limita ao fornecimento de informações, documentos e livros, quando requisitado pela autoridade fiscal. A contestação das informações contidas no auto de infração, dos documentos e depoimentos juntados ou até mesmo de eventuais irregularidades somente pode ser realizada em momento posterior, com a apresentação da impugnação, iniciando o devido processo administrativo. Sendo assim, depreende-se que as garantias da ampla defesa e do contraditório devem ser observadas, obrigatoriamente, somente após o lançamento tributário e a eventual imputação de responsabilidade solidária. No presente caso, verifica-se que a Autuada, assim como todas as pessoas físicas apontadas como responsáveis solidários, teve assegurado o direito à ampla defesa e ao contraditório, inclusive em relação ao enquadramento da Autuada como sociedade empresária para fins de exigência de tributos, pois foram todos devidamente intimados dos lançamentos e das imputações de responsabilidade solidária, com abertura de prazo para apresentação de impugnação. Cabe ressaltar, ainda, que devido à ausência de previsão legal, é totalmente improcedente a alegação do Sr. Haroldo Mardem Dourado Casaes de que a decisão sobre o enquadramento da Autuada como sociedade empresária para fins de exigência de tributos só poderia ser tomada por “um órgão colegiado” em processo anterior aos lançamentos tributários. Dessa forma, portanto, não há que se falar em desrespeito às garantias do contraditório e da ampla defesa e, consequentemente, do devido processo legal, pelo fato de “todos os atingidos pela decisão” não terem sido intimados, antes da lavratura dos autos de infração, para tomarem conhecimento dos elementos que embasaram o enquadramento da Autuada como sociedade empresária e para se manifestarem apresentando contraprovas. AUSÊNCIA DE ELEMENTOS PARA A DESCONSIDERAÇÃO DA SOCIEDADE COMO COOPERATIVA DE TRABALHO Nesse tópico, ao compulsar os autos, há uma ululante comprovação que a referida pessoa jurídica é uma cooperativa irregular, atuando, de fato, como uma empresa de prestação de serviços de cessão de mão-de-obra, infringindo diversos dispositivos legais que disciplinam o funcionamento de uma cooperativa de trabalho. Como se depreende do feito fiscal, todo arcabouço criado estava estruturalmente articulado, para a compreensão de que a Autuada era uma cooperativa de trabalho e, consequentemente, deixava de pagar tributos de forma devida. Fl. 6314DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1102-001.690 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10580.720898/2020-68 54 Não obstante, os elementos fáticos evidenciavam o seu caráter simulatório, evidenciando que a cooperativa não atuava de fato, como uma cooperativa de trabalho, mas sim como uma empresa de prestação de serviços de cessão de mão-de-obra, conforme podemos citar os argumentos e provas depreendidos do TVF: a) o fato da Autuada, embora intimada diversas vezes, ter deixado de apresentar “relatórios de gestão, pareceres do Conselho Fiscal e da Auditoria Independente, assim como indicação de atas de Assembleia registrando a apreciação destes atos correspondentes aos anos de 2015 e 2016”, conforme registrado no item 2 do TVF (ÓRGÃOS ESTATUTÁRIOS); b) o fato do Sr. Pedro Lima de Carvalho, que consta como Presidente do Conselho Fiscal da Autuada desde 06/11/2014, ter declarado às autoridades fiscais, em 04/05/2019, que “desconhecia o fato de que seria o Presidente do Conselho Fiscal da COOFSAUDE desde 06/11/2014” e que “só teria tomado conhecimento de tal fato após a divulgação, através da imprensa, relativas às prisões e busca e apreensão na COOFSAUDE e pessoas físicas e jurídicas relacionadas”, conforme registrado no item 2 do TVF (ÓRGÃOS ESTATUTÁRIOS); c) as constatações, embasadas em depoimentos de “cooperados”, registradas em Ação Civil Pública ajuizada pelo Ministério Público do Trabalho (ACP de nº 001776.2015.05.000-2, que teve origem no Inquérito Civil nº 000066.2009.05.006/3 e cuja sentença, proferida em 06/02/2019, reconheceu a prática de terceirização ilícita realizada pela Autuada), de que, conforme registrado no item 6.1 do TVF (AÇÃO CIVIL PÚBLICA MINISTÉRIO PÚBLICO DO TRABALHO): c.1) a Autuada não oferecia aos seus cooperados vantagens superiores em comparação ao trabalho autônomo, pois não prestava serviços/assistência a eles e não oferecia nenhum tipo de benefício; c.2) a quantidade imensa de tipos de ofício dos “cooperados”, incluindo inclusive atividades não relacionadas com a saúde humana, impossibilita a existência de affectio societatis entre eles e torna inverossímil a possibilidade de terem se disposto a “criar uma sociedade cooperativa, suportando todos os riscos de um negócio que não dominam’; c.3) não ocorria a adesão voluntária dos trabalhadores como “cooperados” à Autuada, já que vários deles relataram em depoimentos que esta adesão era requisito imposto por contratantes da Autuada para obterem ou manterem trabalho; c.4) não existia participação efetiva dos “cooperados” na Autuada, já que vários deles relataram em depoimentos que nunca foram chamados para participar de assembleia, reunião ou prestação de contas por parte da Autuada, que não tinham contato nenhum com ela, não conheciam os representantes dela e nunca estiveram nela; d) a constatação da fiscalização do trabalho, registrada em autos de infração, de que a Autuada “atua como uma verdadeira empresa intermediadora de mão de obra”, visto que ausentes os princípios cooperativistas “da affectio societatis, da gestão democrática e da isonomia entre os associados da Coofsaúde” e não observados os princípios “da dupla qualidade e da retribuição pessoal diferenciada”; e) o fato de existirem diversos acordos realizados em ações trabalhistas onde a Autuada “reconhece direitos trabalhistas negados aos trabalhadores reclamantes”, conforme registrado no item 6.3 do TVF (DAS DECISÕES JUSTIÇA DO TRABALHO) e demonstrado em planilhas apresentadas pela Autuada cujas cópias constam no Anexo 9.1. do TVF; f) o fato de existirem diversas decisões da Justiça do Trabalho reconhecendo que a Autuada não atua de fato Fl. 6315DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1102-001.690 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10580.720898/2020-68 55 como Cooperativa do Trabalho, com fundamento, conforme registrado no item 6.3 do TVF (DAS DECISÕES JUSTIÇA DO TRABALHO), nos seguintes fatos, elementos de prova e constatações: f.1) a constatação de que não existia adesão voluntária à Autuada e affectio societatis entre seus “cooperados”, já que diversos trabalhadores prestaram depoimentos no sentido de que a entrada na “cooperativa” era imposta para obterem ou manterem trabalho em prefeituras municipais; f.2) a constatação de que estavam ausentes os princípios da dupla qualidade (o trabalhador cooperado deve trabalhar em prol da cooperativa e ser beneficiário de serviços prestados por esta) e da retribuição diferenciada (o cooperado deve auferir, ainda que potencialmente, ganhos superiores aos que perceberia individualmente como autônomo ou empregado), já que a Autuada não apresentou provas de que os supostos “cooperados” usufruíam vantagens em decorrência de sua condição (ou seja, que obtinham melhor condição de vida e trabalho, comparando-se ao nível que poderiam ter alcançado individualmente) e que existe depoimento de “cooperado” no sentido de que “Cooperativa jamais ministrou curso de qualificação profissional em favor” dele e nem “demonstrou qualquer benefício em prol dos associados”; f.3) a constatação de que os “cooperados” eram subordinados à Autuada, efetuada com base em declarações de “cooperados” no sentido de que respondiam a coordenadores da cooperativa, que ditavam “dia, horário e quantidade de plantões, não podendo haver modificações sem prévio consentimento”; f.4) a constatação de que os “cooperados” recebiam salários fixos, praticamente invariáveis; f.5) a constatação de que não existia distribuição de sobras aos “cooperados”, já que a Autuada não apresentou prova disso e que “cooperados” declararam que jamais receberam valores a este título; f.6) o fato do próprio Estatuto Social da Autuada demonstrar que ela atuava em diversas atividades, inclusive em áreas diferentes de seus supostos propósitos, o que demonstra que era impossível haver uma unidade de interesses entre seus associados; f.7) declaração de “cooperado” de que ao ingressar na Autuada não ocorreu entrevista e nem fornecimento de manual sobre o cooperativismo, mas apenas um cadastro; f.8) a constatação de que alguns “cooperados” não recebiam nem um terço do montante que era pago pelos contratantes da Autuada pela prestação de serviço deles (caso de médicos no Programa Saúde da Família); f.9) a constatação de que não havia participação dos “cooperados”, mediante um processo democrático, nas decisões da Autuada, efetuada com base em declarações de “cooperados” e na falta de apresentações de provas em sentido contrário pela Autuada; g) a constatação da Controladoria-Geral da União, exposta na “Nota Técnica nº 5097/2018 – NAE/CGU-REGIONAL/BA de 03 de outubro de 2018”, de que a Autuada não atua realmente como uma cooperativa de trabalho, mas sim como “agência de fornecimento de mão de obra”, que foi realizada com supedâneo nos seguintes fatos, elementos de prova e constatações indicados no item 6.4 do TVF (COOPERATIVA IRREGULAR CONFORME ANÁLISE DA CGU): g.1) a constatação, efetuada por meio de “entrevistas realizadas com os profissionais vinculados a COOFSAUDE que prestam serviço à Prefeitura de Feira de Santana”, de que os trabalhadores “ou já eram contratados diretamente pela Prefeitura anteriormente aos contratos com a Cooperativa e foram obrigados a firmar vínculo formal com a COOFSAUDE como única alternativa de continuarem recebendo seus salários” ou foram encaminhados para Fl. 6316DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1102-001.690 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10580.720898/2020-68 56 formalização de vínculo com a Autuada somente após serem escolhidos diretamente pela Administração Municipal e com ela acertarem sua relação de trabalho; g.2) o fato de todos os profissionais entrevistados terem informado que respondem diretamente à Secretaria de Saúde do município de Feira de Santana/BA, de quem, segundo eles, recebem instruções e supervisão direta e a quem reportam qualquer questão relacionada à prestação de suas atividades; g.3) a constatação, efetuada por meio das referidas entrevistas, de que era a mencionada Prefeitura quem definia os valores de remuneração dos profissionais e de que Autuada, além de não prestar “qualquer tipo de assistência ou orientação técnicas”, não realizava “qualquer fiscalização ou acompanhamento direto sobre as atividades dos supostos cooperados”, com exceção do controle de frequência. h) o fato da Autuada, embora regularmente intimada, não ter demonstrado o cumprimento da exigência de quórum mínimo de instalação das Assembleias Gerais prevista no § 3º do artigo 11 da Lei nº 12.690/2012; i) o fato de a Autuada não ter apresentado “qualquer documento firmado pelos representantes do Conselho Fiscal”; j) o fato da amplitude e da generalidade das atividades abrangidas no objeto da Autuada previsto em seu Estatuto Social demonstrar que não é viável uma unidade de interesses dos associados; k) o fato da Autuada, embora devidamente intimada pelas autoridades fiscais, não ter apresentado elementos capazes de demonstrar a efetiva prestação de assistência aos associados, conforme preconizado no artigo 4º, inciso X, da Lei nº 5.764/1971; l) a constatação de que o processo de escolha das coordenações para trabalhos realizados fora do estabelecimento da Autuada não respeitou o disposto no §6º do artigo 7º da lei nº 12.690/2012, conforme exposto no seguinte trecho do TVF: Através de exigência contida no item 1 do TIF-02, a COOFSAUDE foi intimada a apresentar atas de reunião para eleição de coordenação de trabalhos realizados fora do estabelecimento da COOFSAUDE, nos termos do §6º do artigo 7º da Lei nº 12.690, de 19 de julho de 2012. Através de resposta apresentada em 26/02/2019, apresentou cópia de atas contidas no anexo 71. Nos elementos apresentados em relação à eleição dos Coordenadores, alguns elementos chamam a atenção. No edital de Convocação para a eleição de Coordenadores vinculados aos contratos firmados com a Prefeitura de Feira de Santana, foram cientificados apenas representantes das Prefeituras. Constam como Vice-Presidente das Comissões dos respectivos coordenadores os Secretários de Saúde de Feira de Santana, Mundo Novo, Piritiba e Baixa Grande. Em relação a Mairi, o Superintendente de Saúde e Capim Grosso, a Assessora da Secretaria de Saúde, demonstrando a vinculação dos órgãos contratantes com a escolha dos respectivos coordenadores. Merece destaque o fato de que TODOS os coordenadores apresentados foram escolhidos por aclamação, indicando o direcionamento destas escolhas. Considerando a previsão legal quanto ao prazo máximo de um ano, foi reiterada a exigência através de Termos subsequentes sem que tenha havido qualquer resposta. Em alguns casos relacionados a seguir, a confusão entre estes profissionais indicados para o exercício da Coordenação e os Municípios contratantes chega ao ponto de que constam em folha de pagamento do próprio Município: Fl. 6317DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1102-001.690 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10580.720898/2020-68 57 - Márcia Santos Souza Reis, CPF - 934.933.045-87, com indicação de remuneração em DIRF em 2016 da Prefeitura de Feira de Santana; - Aline Guerra dos Santos, CPF - 008.707.525- 37, com indicação de remuneração em GFIP em 2016 da Prefeitura de Piritiba; - Tiago Araujo Marques, CPF - 970.785.305-00 e Loide Mota dos Santos, CPF – m) a constatação de que a Autuada não constituiu os fundos obrigatórios que são previstos no artigo 28 da Lei nº 5.764/19718 conforme exposto no seguinte trecho do TVF: Em relação aos fundos de reserva estabelecidos pelo Art 28 da Lei nº 5.764/71, foi exigida através do TIF-02 e subsequentes a apresentação de demonstrativo de aporte a cada um destes fundos e o atendimento aos requisitos legais, especificando eventuais fundos estabelecidos através de Assembleia Geral, indicando os atos de instituição. A COOFSAUDE não atendeu ao exigido. n) o fato de a Autuada não ter apresentado nenhuma prova de que efetuou distribuição das sobras líquidas aos seus “cooperados” ou ata de Assembleia Geral que tenha deliberado em contrário, na forma prevista no inciso VII do artigo 4º da Lei nº 5.764/1971 c/c artigo 11, parágrafo 1º, da Lei nº 12.690/2012, conforme exposto no seguinte excerto do TVF: Através do item 2 do TIF-02, anexo 01.1, foi exigida a comprovação do retorno das sobras líquidas do exercício de 2015 e 2016 ou ata de Assembleia Geral que tenha deliberado em contrário, nos termos do inciso VII do artigo 4º da Lei nº 5.764, de 16 de dezembro de 1971, c/c artigo 11, parágrafo 1º, da Lei nº 12.690/2012. Tanto através da resposta ao TIF-02, quanto em relação aos Termos subsequentes, que reiteraram a exigência, a COOFSAUDE deixou de atender às intimações. o) o fato de a Autuada ter destinado milionários recursos, por meio direto ou por interpostas pessoas físicas e jurídicas, a diversos dos seus dirigentes/administradores, sem nenhuma comprovação da efetiva prestação de serviços ou venda de produtos vinculados às transferências destes recursos. p) a declaração de “cooperado” de que atuava na mediação de conflitos entre cooperados, visitando unidades, e que inclusive “buscou atender ao pleito dos cooperados para que tivessem repouso anual remunerado de 30 dias”. Ou seja, existe um farto e articulado conjunto probatório que evidencia e robustece a acusação fiscal, não cabendo, portanto, nenhum reparo em relação ao enquadramento da Autuada como sociedade empresária para fins de exigência de tributos federais. SOCIEDADE COOPERATIVA DE TRABALHO NÃO HÁ LUCRO. INEXISTÊNCIA DE FATO GERADOR DE IRPJ E CSLL. A recorrente alega que “era organizada sob a forma de sociedade cooperativa, era gerida como cooperativa, efetuava sua escrituração contábil como sociedade cooperativa, praticava atos e celebrava negócios jurídicos como sociedade cooperativa, regularmente cumpria Fl. 6318DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1102-001.690 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10580.720898/2020-68 58 obrigações tributárias acessórias e apurava seus tributos como sociedade cooperativa de trabalho”. Aduz que “como as sociedades cooperativas são sociedades simples que não têm por objetivo auferir lucro”, inexiste fato gerador de IRPJ e de CSLL para cooperativa. Diz que “somente será resultado positivo tributado aquele obtido nas atividades a que se referem os arts. 85, 86 e 88” da “Lei Federal n 5.764/1971”. Como visto acima, a cooperativa era apenas formalmente constituída como tal, se revelando, de fato, uma empresa de prestação de serviços de cessão de mão-de-obra, infringindo diversos dispositivos legais que disciplinam o funcionamento de uma cooperativa de trabalho, perfazendo, assim, atos definidos em lei, necessário e suficiente para a ocorrência do fato gerador do IRPJ e da CSLL. De toda sorte, os lançamentos efetuados, em síntese, são decorrentes da não comprovação de despesas da Autuada, as quais foram glosadas e serviram para a apuração direta dos valores tributáveis. Cabe ressaltar, por fim, que as autoridades fiscais registram, ainda, que mesmo que se entendesse que não é possível o enquadramento da Autuada como sociedade empresária para fins de exigência de tributos, ainda assim seriam cabíveis os lançamentos hostilizados, já que se referem todos a atos que não podem ser enquadrados como cooperativos. Sendo assim, entendo que não assiste razão a recorrente. A APLICAÇÃO DA TEORIA DOS MOTIVOS DETERMINANTES COMO CONDICIONANTE DE VALIDADE DE TODOS OS ASPECTOS DO ATO ADMINISTRATIVO-TRIBUTÁRIO DE LANÇAMENTO O recorrente alega que “impõe-se aplicar a Teoria dos Motivos determinantes como condicionante de validade de todos os aspectos do ato administrativo-tributário de lançamento, principalmente sobre: (1) desconsideração da COOFSAÚDE COOPERATIVA DE TRABALHO (CNPJ/MF sob o n.º 07.747.357/0001-87) como sociedade cooperativa regular; (2) imputação da sujeição passiva tributária indireta a HAROLDO MARDEM DOURADO CASAES, recorrente, como responsável solidário, na forma do art. 135, inciso III, do CTN, pelos créditos tributários concernentes ao tributo; (3) imputação a HAROLDO MARDEM DOURADO CASAES, ora impugnante, como responsável por infrações, na forma dos arts. 136 e 137 do CTN, e respectivas sanções tributárias; (4) pressuposto de fato para a incidência da qualificadora e da causa de agravamento da sanção por infração aplicada e a respectiva imputação a HAROLDO MARDEM DOURADO CASAES, ora recorrente”. Diz que “a jurisprudência pátria - oriunda tanto de órgão jurisdicionais como de órgãos administrativos de julgamento - consolidou-se no sentido da plena aplicação da Teoria dos Motivos Determinantes ao ato de lançamento tributário”. Fl. 6319DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1102-001.690 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10580.720898/2020-68 59 Alega a recorrente, que na autuação fiscal discutida, existem circunstâncias suficientes a nulificarem o lançamento, em virtude da aplicação da teoria dos motivos determinantes, sob os mais diversos aspectos do lançamento, dentre eles a mensuração da base de cálculo, a imputação da sujeição passiva indireta a HAROLDO MARDEM DOURADO CASAES, bem como a aplicação das sanções e respectivas qualificadoras e causas de agravamento. De início, há de se considerar, que a motivação vincula todo o processo administrativo de lançamento. É o que os administrativistas convencionaram chamar de “teoria dos motivos determinantes”. Nesse sentido, a lição de Maria Sylvia Zanella Di Pietro: “Ainda relacionada com o motivo, há a teoria dos motivos determinantes, em consonância com a qual a validade do ato se vincula aos motivos indicados como seu fundamento, de tal modo que, se inexistentes ou falsos, implicam a sua nulidade. Por outras palavras, quando a Administração motiva o ato, mesmo que a lei não exija a motivação, ele só será válido se os motivos forem verdadeiros.” (Direito administrativo. 8ª edição. São Paulo: Atlas, 1997. p. 175) Como visto, na 'teoria dos Motivos Determinantes, o ato administrativo está forçosamente vinculado aos fatos apurados e aos fundamentos legais que lhe dão suporte, o que, no presente caso, se coaduna sob os mais diversos aspectos do lançamento, dentre eles o fato gerador, a mensuração da base de cálculo, a imputação da sujeição passiva indireta a todos os responsáveis tributários, bem como a aplicação das sanções e respectivas qualificadoras e causas de agravamento. Em face do exposto, voto por rejeitar a nulidade suscitada. ERRO NA APURAÇÃO DA BASE DE CÁLCULO DO IRPJ E DA CSLL: (A) OCORRÊNCIA DE DUPLA GLOSA DE DESPESAS; (B) CONSIDERAÇÃO DE PAGAMENTOS OCORRIDOS EM 2015 E 2016, NO ÂMBITO DE LANÇAMENTO RESTRITO AO PERÍODO DE APURAÇÃO DE 2016. O Sr. Haroldo Mardem Dourado Casaes, ao tratar das bases de cálculo dos lançamentos, aduz que a mesma despesa teria sido considerada duas vezes na apuração de IRPJ e de CSLL. Afirma, genericamente, que “glosou-se o lançamento do pagamento feito às referidas pessoas jurídicas, assim como, também, se efetuou a glosa da correspondente nota fiscal”. Diz também, de forma genérica, que tal fato ocorreu em relação a valores pagos a pessoas jurídicas e na compra de combustível. No intuito de demonstrar, o recorrente solicita a prova pericial. Pois bem. A realização da prova pericial somente deve ser deferida quando explicitada e demonstrada a sua necessidade, como, por exemplo, quando o fato somente puder ser comprovado através de instrução que demande conhecimento técnico ou científico, ou quando o fato não puder ser provado através da juntada de documentos. Fl. 6320DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1102-001.690 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10580.720898/2020-68 60 É prescindível, assim, a realização de tal prova quando os elementos probatórios puderem ser trazidos aos autos pela própria parte, ou mesmo quando os fatos já estejam suficientemente demonstrados. Se, por um lado, é assegurado à parte o contraditório e a ampla defesa, por outro lado compete ao órgão de julgamento zelar pela rápida solução do litígio, de tal forma que a autoridade julgadora deverá indeferir, de ofício ou a requerimento da parte, a realização de perícias ou diligências desnecessárias à solução do caso controvertido. Neste caso, Haroldo Mardem Dourado Casaes, além de não especificar as despesas que aduz terem sido consideradas de forma duplicada, também não apresentou nenhum elemento de prova capaz de comprovar tais alegações, sobretudo documentos que são emitidos pelo próprio contribuinte. Diante do exposto, entendo que não assiste razão ao recorrente. NÃO CONFIGURAÇÃO DOS PRESSUPOSTOS DA RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA NO CASO CONCRETO; AUSÊNCIA DE ELEMENTOS A SE DEMONSTRAR DOS ARTS. 124 E 135, INCISO III, DO CTN A imputação de sujeição passiva indireta ao recorrente pelo ato de lançamento foi fundamentada “no art. 135, inciso III, que exige cumulativamente duas ordens de pressupostos: (a) subjetivo: na específica hipótese do inciso III, ser "diretor, gerente ou representante de pessoas jurídicas de direito privado"; (b) objetivo: prática de atos com excesso de poderes ou infração à lei ou a atos societários constitutivos”. Alega que “sem a configuração desses pressupostos, não há por que se cogitar da responsabilização do sócio, diretor, gerente ou representante da pessoa jurídica”. Ressalta que esses terceiros “só podem ser responsabilizados pelas dívidas contraídas pela sociedade caso concorram dois requisitos: a) sejam diretores, gerentes ou representantes das pessoas jurídicas e, nessa condição, exerçam atos de gestão, de comando, direção, de gerência na sociedade, na época da constituição do débito; b) reste caracterizada a prática de tais atos com infração de lei, contrato ou estatuto à época dos fatos geradores”. Afirma que “caso não esteja presente qualquer dos dois requisitos apontados acima, não se poderá responsabilizar os terceiros (frise-se, gerentes, diretores, administradores e representantes das pessoas jurídicas) por atos realizados pela (em nome da) sociedade”. Ressalta que “a responsabilidade dos sócios, por conseguinte, arrimada no citado dispositivo, tem os seguintes requisitos: (i) conduta imputável aos sócios-gerentes, diretores, administradores ou exerçam qualquer cargo de gerência; e, além disso, (ii) tenham agido com infração da lei ou dos estatutos sociais”. Fl. 6321DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1102-001.690 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10580.720898/2020-68 61 Alega a recorrente, que HAROLDO MARDEM DOURADO CASAES, além de cooperado fundador da COOFSAÚDE COOPERATIVA DE TRABALHO (CNPJ/MF SOB O N.º 07.747.357/0001-87), ocupou, após regular eleição em assembleia, de 24/10/2013 a 16/09/2015, o Conselho de Administração da referida sociedade cooperativa, na qualidade de DIRETOR VICE- PRESIDENTE, sem mais qualquer outro elemento, conforme documento juntado: Tais pontos evidenciados na peça recursal não merecem prosperar, senão vejamos: Embora Haroldo Mardem Dourado Casaes tenha apresentado carta de renúncia do cargo de Diretor Vice-Presidente do Conselho de Administração da Autuada em 16/09/2015, não tem o condão de afastar a imputação de responsabilidade solidária a ele, já que continuou a ser um dos administradores de fato da Autuada após tal data (16/09/2015), conforme comprovam os elementos probatórios indicados e os cheques com datas posteriores a 16/09/2015, firmados por ele, atestados nas fls. 691 a 701. Ou seja, ainda que Haroldo Mardem Dourado Casaes tenha renunciado formalmente ao cargo de Diretor Vice-Presidente do Conselho de Administração, o seu exercício, sobretudo no exercício dos poderes de administrador se perpetuaram após 16.09.2015. Outro fato notório se deu em razão da infração à lei e ao estatuto da cooperativa, além da prática de atos com excesso de poderes, sobretudo nos aspectos formais de cooperativa de trabalho, mas com evidentes atos de prestadora de serviços. Constata-se, por meio do conjunto probatório e do próprio TVF, que o pagamento de despesas inexistentes a empresas e a pessoas físicas, sem qualquer vínculo com as atividades institucionais da cooperativa, foi autorizada pelos seus administradores, incluído nesse rol, o Sr. Haroldo Mardem Dourado Casaes. Se ainda não bastasse, constam inúmeras declarações prestadas por pessoas físicas, em interrogatórios efetuados pelo Ministério Público (GAECO) e no procedimento fiscal, que conformaram que Haroldo Mardem Dourado Casaes era um dos verdadeiros proprietários e administrador da cooperativa. Em outro ponto, consta aluguel de imóveis registrados em nome da MVD Participações Ltda para as empresas Abud e Cia Ltda, Clínica Médica Nascimento Cruz e ELS Locação de Automóveis Eireli, que, conforme está elencado no TVF, bem como nas provas juntadas, ocorreu o trânsito para pessoa jurídica da esposa e de filhos de Haroldo de recursos oriundos de empresas que foram utilizadas para repasses dissimulados de recursos da cooperativa. Por fim, constam repasses feitos pela cooperativa à Clínica Médica Nascimento Cruz, nos anos de 2015 e 2016, cuja cooperativa não apresentou elementos que comprovassem a efetividade da prestação de serviços e que as autoridades lançadoras demonstraram que praticamente todo o valor desses repasses foram posteriormente repassados a Haroldo Mardem Dourado Cases. Fl. 6322DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1102-001.690 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10580.720898/2020-68 62 Vale ressaltar, que é responsável pelo crédito tributário do sujeito passivo todo aquele que pratica diretamente atos ou negócios com interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação tributária ou com infração à lei; há fortes evidências nos autos que comprovam ações necessárias e suficientes dos recorrentes - para o cometimento de atos ilícitos dos quais resultaram fraude, sonegação e conluio para diminuir o ingresso de recursos tributários no tesouro e benefício comum dos envolvidos, é legítima, portanto, a sua inclusão no feito, na condição de responsáveis solidários. Os administradores respondem solidariamente perante a sociedade e terceiros prejudicados (Fazenda Pública, inclusive), por culpa no desempenho de suas funções, ou seja, pelos fatos decorrentes de sua má gestão, presumindo o dever de diligência do administrador, consoante o novo Código Civil (Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002): “Art. 1.016. Os administradores respondem solidariamente perante a sociedade e os terceiros prejudicados, por culpa no desempenho de suas funções.”(destaques acrescidos) A responsabilidade tributária solidária a que se refere o inciso I do art. 124 do CTN decorre de interesse comum da pessoa responsabilizada na situação vinculada ao fato jurídico tributário, que pode ser tanto o ato lícito que gerou a obrigação tributária como o ilícito que a desfigurou. A responsabilidade solidária por ato ilícito demanda que a pessoa a ser responsabilizada tenha vínculo com o ato e com a pessoa do contribuinte ou do responsável por substituição. Deve-se comprovar o nexo causal em sua participação comissiva ou omissiva, mas consciente, na configuração do ato ilícito com o resultado prejudicial ao Fisco dele advindo. Perceba que o caso em tela se adequa a norma em vigência, sobretudo com a participação, conhecimento e o poder de decisão, que foram em diversos momentos consagrados e demonstrados no curso do feito fiscal. O princípio contábil da ENTIDADE significa que cada empresa possui patrimônio independente, mesmo se ambas têm o mesmo sócio, e quaisquer transações devem seguir os procedimentos entre empresas independentes, não sendo admissível realizaram, entre si, quando o objeto social da sociedade é desvirtuado e utilizado em diversas transações, o que indica confusão patrimonial e irregularidade. Para elucidar a questão, reproduzo trecho da lição de NEDER sobre a expressão “interesse comum”, utilizada no art. 124, inciso I, do CTN: “Solidariedade de Fato” [...] 6.2. Conceito de interesse comum [...] Alf Ross, com muita habilidade, faz a distinção entre os interesses comuns e coincidentes. Nos primeiros, as pessoas interessadas são vinculadas por circunstâncias externas Fl. 6323DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1102-001.690 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10580.720898/2020-68 63 formadoras de solidariedade (consciência de grupo) que os une; enquanto, nos coincidentes, o vínculo visa apenas atender a uma necessidade específica (tarefa). Nos negócios jurídicos privados de compra e venda mercantil com pluralidade de pessoas, por exemplo, podemos encontrar entre os contratantes interesses coincidentes, contrapostos e comuns. Afinal, vendedores e compradores têm interesse coincidente na realização do negócio (tarefa), mas interesses contrapostos na execução do contrato (necessidades opostas). Já os interesses comuns situam-se em cada um polos da relação: entre o conjunto de vendedores e, de outro lado, entre os compradores. (...). O mesmo quando se trata envolvendo atos envolvendo cooperativas e terceiros não cooperados. Não é outro entendimento de Paulo de Barros Carvalho, que sustenta que, nas ocorrências em que o fato se consubstancie pela presença de pessoas, em posições contrapostas, com objetivos antagônicos, a solidariedade vai instalar-se entre os sujeitos que estiverem no mesmo polo da relação, se, e somente se, for esse o lado escolhido pela lei para receber o impacto jurídico da exação. Também a esta conclusão chegou Hugo de Brito Machado: “O fato de serem partes em um contrato apenas significa que o legislador pode, por disposição expressa, instituir solidariedade entre elas (...). Uma coisa é duas ou mais pessoas terem interesse na situação. Outra é terem duas ou mais pessoas interesse comum na situação. Comprador e vendedor têm interesse na compra e venda, mas não ser trata de interesse comum e sim de interesses contrapostos”. Conclui-se, portanto, que o fato jurídico suficiente à constituição da solidariedade não é o mero interesse de fato, mas sim o interesse jurídico que surge a partir da existência de direito e deveres comuns entre pessoas situadas do mesmo lado de uma relação jurídica privada que constitua o fato jurídico tributário. Sendo assim, nos termos do art. 135, inciso III, do CTN, “os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado” tem interesse comum com a empresa, quando cometem, em benefício desta, “atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos”. No caso da cooperativa, há uma ululante violante do seu objeto social, sobretudo no uso e desvirtuamento do seu propósito. Para corroborar esse entendimento, trago ensinamento de PAULSEN : “Quanto à causa, a responsabilidade pode decorrer: a) do interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal (art. 124, I); não se trata, aqui, de pluralidade de contribuintes, mas de responsabilização de um terceiro, como no caso da responsabilidade do comprador quando da aquisição de mercadoria mediante “meia nota”, evidenciando seu interesse comum ao do vendedor (contribuinte do ICMS) no subfaturamento com vista à evasão tributária, ou no caso de cometimento de ilícito pelo sócio, em que a responsabilidade seria sua pessoal, mas em que a operação foi feita em benefício da sociedade, atraindo a responsabilidade solidária desta; Fl. 6324DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1102-001.690 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10580.720898/2020-68 64 [...] O art. 135, III, do CTN estabelece a responsabilidade pessoal dos diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado pelas obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos. Desse modo, o crédito, abrangendo o tributo e a multa, seria devido pelo responsável exclusivamente. 73. Responsabilidade dos sócios-gerentes e administradores Contudo, tendo o ato sido praticado em benefício da empresa, incide o art. 124, I, do CTN, que estabelece a solidariedade em função do interesse comum, de modo que, embora pudesse a responsabilidade do sócio-gerente ser pessoal, passará a haver a responsabilidade solidária da própria empresa, sem benefício de ordem. (...)” [sublinhei]. Por conseguinte, deve ser verificada, no caso vertente, a presença dos elementos necessários à caracterização da responsabilidade prevista no art. 135, quais sejam: o elemento fático e o elemento pessoal, uma vez que a responsabilidade tributária do art. 135, inciso III, atrai a responsabilidade solidária prevista no art. 124, inciso I. Quanto ao elemento fático (“atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos”), as circunstâncias que envolveram, bem como os atos que evidenciaram a intenção ardilosa, com consequências no campo tributário e, eventualmente, na área penal, sobretudo quando praticados contra o seu próprio Estatuto. São ilícitos que envolvem as condutas descritas nos arts. 71 a 73 da Lei n.º 4.502/64, ou seja, sonegação, fraude ou conluio, haja vista a qualificação da multa de ofício. No presente caso, o elemento pessoal - a participação das pessoas descritas no inciso III do art. 135 do CTN em atos que infringiram a lei - restou caracterizado para todos os períodos autuados, haja vista a participação direta dos responsabilizados na relação negocial, infringindo o estatuto da cooperativa e o seu real propósito negocial, acentuado com atos cometidos pelo Sr. Haroldo Mardem Dourado Casaes, já supramencionados. Diante do exposto, não paira qualquer dúvida quanto à manutenção da responsabilidade tributária do Sr. Haroldo Mardem Dourado Casaes, com fulcro no artigo 135, inciso III, do Código Tributário Nacional, combinado com o artigo 124 do mesmo Código, diante de diversas tipologias negociais perpetradas pelo recorrente. AUSÊNCIA DE DELIMITAÇÃO ESPECÍFICA DA CONDUTA A CARACTERIZAR A SUJEIÇÃO PASSIVA INDIRETA A HAROLDO MARDEM DOURADO CASAES, À LUZ DOS ARTS. 136 E ART. 137 DO CTN. Quanto a esse ponto, a recorrente alega que, “no tocante às sanções aplicadas, o agente fazendário não cuidou de descrever com a devida minudência os pressupostos de fato que o levaram a aplicar aos sujeitos passivos as sanções tributárias, inclusive os respectivos agravamentos e qualificadoras, no tocante a HAROLDO MARDEM DOURADO CASAES”. Fl. 6325DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1102-001.690 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10580.720898/2020-68 65 Alega que “o art. 136 do CTN, ao iniciar a disciplina da responsabilidade tributária por infrações, evidencia que o elemento subjetivo é essencial para a conformação do ilícito tributário, exigindo a aquela, ao menos, a prático ato culposo”. Ademais, acrescenta “o que o art. 136 do CTN dispensa, seria, a intenção do infrator diretamente dirigida ao resultado, salvo quando a lei assim expressamente exigir e nas infrações indicadas no art. 137 do CTN”. Afirma que “em qualquer circunstância, contudo, não se admite a imputação de responsabilidade objetiva neste campo”, pois “vigem os princípios da pessoalidade e da individualização da sanção”. Não obstante, o TVF dispõe que HAROLDO MARDEM DOURADO CASAES agiu com excesso de poderes e infração à lei e ao estatuto, quando participou da contratação irregular de várias empresas, e da destinação de recursos a pessoas jurídicas e físicas sem qualquer evidência de vínculo com as atividades institucionais da COOFSAUDE, beneficiando-se diretamente ou de pessoas a ele ligadas. Nesse caso, as hipóteses do art. 135 do CTN são claramente direcionadas para as situações em que o responsável comete infração a lei, contrato social ou estatuto agindo no interesse da pessoa que lhe é relacionada (conforme as circunstâncias estabelecidas nos seus incisos). É diferente do presente caso, que se amolda às hipóteses do art. 137, também do CTN, onde se verifica as situações em que o agente comete infração com dolo específico para dela tirar proveito próprio. Os ensinamentos do professor Luís Eduardo Schoueri são bastante elucidativos sobre a distinção (Cf. Direito Tributário, São Paulo: Saraiva, 2011, pp. 515 e 693): A expressão “agente”, empregada pelo artigo 137 do Código Tributário Nacional, não se confunde com o “responsável” a que se referem os dispositivos que o antecederam. A evidência de que o Código Tributário Nacional cogita de figuras distintas pode ser vista no seu artigo 136, quando se refere à “intenção do agente ou do responsável”. O responsável, no caso da infração, tem sua responsabilidade regulada pelo artigo 135. São os casos em que alguém, posto agindo no interesse de terceiro, comete infração a lei, contrato social ou estatuto. O agente, por sua vez, não age “no exercício regular de administração, mandato, função, cargo ou emprego” nem tampouco cumpre “ordem expressa emitida por quem de direito”. Age, em síntese, no seu interesse, contra as pessoas por quem responde, contra seus mandantes, proponentes ou empregadores, contra, enfim, as pessoas jurídicas de direito privado que dirige, gerencia ou representa. Assim, quando a atuação se dá no cumprimento de ordem expressa emitida por quem de direito, não há que cogitar de se aplicar o artigo 137. Havendo infração à lei, será caso do artigo 135, que não exclui a responsabilidade do sujeito passivo originário. Fl. 6326DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1102-001.690 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10580.720898/2020-68 66 A última hipótese de que trata o artigo 137 é justamente a mais comum: aquela em que a conduta do agente, ao lado de caracterizar uma infração à ordem tributária, é simultaneamente um ilícito de natureza civil, já que a conduta se faz contra o mandante, o empregador ou outro terceiro, em nome de quem e cujo interesse se esperaria que o agente agisse. Não seria aceitável que a pessoa jurídica, por exemplo, levada por um desvio de mercadoria praticado por seu empregado, estivesse sujeita ao pagamento de multa em face da infração que caracterizaria a saída daquelas mercadorias sem o pagamento dos impostos correspondentes. Não haveria, razão para que o Estado punisse tal pessoa jurídica. Esta seria vítima, não infratora. Daí a responsabilidade pessoal. Os artigos 136 e 137 do CTN, tratam, portanto, da responsabilidade por infrações tributárias, in verbis: Art. 136. Salvo disposição de lei em contrário, a responsabilidade por infrações da legislação tributária independe da intenção do agente ou do responsável e da efetividade, natureza e extensão dos efeitos do ato. Art. 137. A responsabilidade é pessoal ao agente: I - Quanto às infrações conceituadas por lei como crimes ou contravenções, salvo quando praticadas no exercício regular de administração, mandato, função, cargo ou emprego, ou no cumprimento de ordem expressa emitida por quem de direito; II - Quanto às infrações em cuja definição o dolo específico do agente seja elementar; III - Quanto às infrações que decorram direta e exclusivamente de dolo específico: a) das pessoas referidas no artigo 134, contra aquelas por quem respondem; b) dos mandatários, prepostos ou empregados, contra seus mandantes, preponentes ou empregadores; c) dos diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado, contra estas. O artigo 136 do CTN determina a responsabilidade objetiva do contribuinte, ou seja, independentemente de fatores subjetivos, relativos ao autor dos atos ou às consequências destes, enquanto o artigo 137 do CTN, determina a responsabilidade pessoal do agente quando a infração configurar crime ou for caracterizada com dolo específico do autor. Em ambos os dispositivos, enquadra-se em atos cometidos pelo responsável tributário HAROLDO MARDEM DOURADO CASAES, que além de ter simulado e corroborado na estruturação formal de uma aparente cooperativa de trabalho, efetuou repasses de recursos de forma dissimulada a seus reais administradores e outros beneficiários mediante a contratação simulada de empresas de fachada, bem como propiciou o desvirtuamento do propósito negocial da cooperativa. Diante do exposto, não paira qualquer dúvida quanto à manutenção da responsabilidade tributária do Sr. Haroldo Mardem Dourado Casaes, com fulcro no artigo 136 e 137, inciso I e III, c, do Código Tributário Nacional. Fl. 6327DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1102-001.690 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10580.720898/2020-68 67 IMPOSSIBILIDADE DE HAROLDO MARDEM DOURADO CASAES RESPONDER PELO AGRAVAMENTO DA MULTA APLICADA §2.º, DO ART. 44 DA LEI FEDERAL N.º 9.430/96, EM RAZÃO DO CARÁTER PESSOAL DA RESPONSABILIDADE POR INFRAÇÕES. O Termo de Verificação Fiscal, ao expor os motivos pelos quais estava aplicando a causa de agravamento da sanção (§2.º do art. 44 da Lei Federal n.º 9.430/96), expressamente dispôs (motivação): “tendo em vista que a COOFSAÚDE, regularmente intimada, deixou de atender às exigências contidas nos Termos de Intimação Fiscal 04 e subsequentes, as multas aplicadas foram agravadas em 50%” (fl. 87 do TVF). O aumento de 50% (cinquenta por cento) sobre a multa tributária – já, então estipulada em 150% (cento e cinquenta por cento), teve com espeque no §1.º, do art. 44 da Lei Federal n.º 9.430/96 – com fundamento, segundo a motivação do lançamento, o desatendimento, por parte da cooperativa, dos termos de intimação fiscal n.º 4 e subsequentes. De fato, analisando a petição reproduzida às fls. 4304 a 4306, o Termo de Solicitação de Juntada de fl. 4300 e o Termo de Análise de Solicitação de Juntada de fl. 4302, observa-se que houve resposta escrita, em 28/05/2019 ao Termo de Intimação Fiscal 04, sem que diversos esclarecimentos fossem prestados. No entanto, para a imputação da penalidade agravada, é necessário que o contribuinte não responda às intimações da autoridade fiscal no prazo por esta assinalado. A falta de atendimento deve ser total, de modo que implique em omissão, por parte do sujeito passivo. Não se caracteriza a falta de atendimento parcial da intimação, para fins de incidência de multa de ofício agravada. Sendo assim, entendo que assiste razão a recorrente, no intuito de afastar a multa agravada. Das Preliminares e Mérito do Responsável Tributário Salomão Abud do Valle Inicialmente, a recorrente suscitou que “os autos de infração lavrados contra a COOFSAÚDE - Cooperativa de Trabalho estão lastreados em diversas acusações que já são objeto de processo penal do qual é parte e em relação às quais ele ainda não pôde exaurir plenamente o seu direito de defesa, nem ao devido processo legal, nem tampouco ao contraditório”. Ademais, “em que pese a decisão de primeira instância tenha entendido que “o fato de alguns elementos de prova coletados em procedimentos e diligências realizados pelo Ministério Público (GAECO) na esfera penal terem sido utilizados para fundamentar os lançamentos dos créditos e as imputações de responsabilidade solidária efetuados nas autuações hostilizadas não torna o julgamento das impugnações apresentadas contra estas (autuações) dependente do resultado da ação penal ajuizada contra o Sr. Salomão Abud do Valle”, cumpre esclarecer que até o momento o Recorrente não foi citado nos autos de onde foram colhidos tais Fl. 6328DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1102-001.690 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10580.720898/2020-68 68 elementos de provas, não podendo ainda hoje, em relação a tais fatos e acusações, se manifestar nem se defender, havendo no presente caso inconteste violação do seu direito de defesa, do contraditório e do devido processo legal.” Acrescenta que, “a decisão de primeira instância ainda não foram objeto de apreciação pelo Poder Judiciário, nem o Recorrente pôde em relação a eles se manifestar ou se defender, havendo a concreta possibilidade de serem anulados por vícios ou de serem afastados como meio hábil de prova das acusações formuladas”. Aduz que “em razão disto, fica também evidenciada a manifesta violação à ampla defesa do Impugnante e por via reflexa a também manifesta violação ao devido processo legal e ao contraditório com todas as garantias decorrentes, que lhe são expressamente asseguradas no art. 5º da Constituição Federal”. Neste caso, tais alegações não merecem prosperar, tendo em vista que o recorrente, aqui como responsável, teve total condição de exercer tais garantias na sua impugnação administrativa, bem como em seu recurso voluntário pois, inclusive, foram juntadas ao presente processo cópias de peças e decisões judiciais. Sucede que o fato de alguns elementos de prova coletados em procedimentos e diligências realizados pelo Ministério Público (GAECO) na esfera penal terem sido utilizados para fundamentar os lançamentos dos créditos e as imputações de responsabilidade solidária efetuados nas autuações hostilizadas não torna o julgamento das impugnações apresentadas contra estas (autuações) dependente do resultado da ação penal ajuizada contra o Sr. Salomão Abud do Valle. Isso porque as autuações hostilizadas foram lavradas devido ao descumprimento de obrigações tributárias pela Autuada e a configuração, em relação a determinadas pessoas físicas, da situação prevista no artigo 135, inciso III, do Código Tributário Nacional, enquanto a referida ação penal foi ajuizada porque o Ministério Público entendeu que o Sr. Salomão Abud do Valle, entre outras pessoas, deve ser punido pelos crimes de Organização Criminosa, Falsidade Ideológica e Lavagem de Dinheiro. Por fim, a sumula CARF nº 162, sedimenta tal entendimento: O direito ao contraditório e à ampla defesa somente se instaura com a apresentação de impugnação ao lançamento, o que não prejudicou o seu direito de defesa, in totum. Diante do exposto, resta evidente que a supracitada alegação, falece razão ao recorrente. Na sequência, afirma que as autoridades fiscais, ao lhe imputarem responsabilidade solidária, não esclareceram “de forma suficiente o que se deveria entender por 'gerência' no contexto da cooperativa". Fl. 6329DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1102-001.690 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10580.720898/2020-68 69 Assevera que, por não ser “sócio da pessoa jurídica autuada, a responsabilidade a si imputada no presente lançamento, seja a solidária, seja a subsidiária, não se presume, necessitando ser inequivocamente comprovada". Afirma que, por não ser sócio, “ele não figura entre as pessoas enumeradas nos artigos 134 e 135 do CTN, não sendo possível nem cabível dele exigir o dever de fiscalizar nem de recolher os tributos eventualmente devidos pela pessoa jurídica". Nesse caso, é evidente a participação do recorrente no exercício, de fato, da administração da cooperativa, agindo com excesso de poderes e infração à lei e ao estatuto da cooperativa, utilizando de interpostas pessoas para constarem formalmente como suas administradoras/dirigentes e ao efetuar a transferência de recursos da cooperativa para si e para outros beneficiários mediante a contratação simulada de empresas. Tais elementos foram depreendidos do Termo de Verificação Fiscal, conforme transcrito na sequência: “Apontado pelo MP-BA, com principal operador do esquema criminoso, além de provável beneficiário de vultosa parcela dos recursos públicos desviados. É casado com FRANCILENE ARGOLLO NOBRE DO VALLE, CPF 562.817.225-15, irmã de FERNANDO DE ARGOLLO NOBRE FILHO, CPF 697.886.855-87, cujos vínculos com os desvios de recursos da COOFSAUDE estão indicados a seguir, Salomão é irmão de FAIRUZZI ABUD DO VALLE, item 13.6, presidente da COOFSAUDE a partir de 08/03/2016. Empresas das quais SALOMÃO é sócio ou titular, destinatárias de recursos da COOFSAUDE em 2015 e 2016, sem que tenha sido possível demonstrar a efetiva prestação de serviços correspondentes aos recursos recebidos, conforme abaixo: • ABUD E CIA LTDA, item 08.8, recebeu, excluída tributação, RS 10.187.528,84; • ALCA SERVIÇOS MÉDICOS, item 08.6, recebeu, excluída tributação, RS 9.624.359,94: • ABUD TREINAMENTOS EIRELI, item 08.9, recebeu, excluída tributação, R$ 793.390,85; • LES ASSESSORIA, item 08.3, recebeu, excluída tributação, RS 632.710,85; • MONTE GORDO SUPERMERCADOS. Outras empresas vinculadas a Salomão Abud, conforme descrito nos respectivos itens, também foram destinatárias de expressivos recursos da COOFSAUDE: - ELS, item 08.4, recebeu, excluída tributação, RS 1.483.304,54; - DIEGO JANUÁRIO, item 08.5, recebeu, excluída tributação, RS 915.434,23. A pessoa física Diego Januário, além de sócio de empresas destinatárias de recursos da COOFSAUDE, entre elas Diego Januário, item 08.5, e da ABUD e Cia, item 08.8, também foi diretamente destinatário de expressivos recursos da ABUD e CIA e da ALCA. Registra-se que, com base nos extratos bancários compartilhados por decisão judicial, foram identificados vultosos recursos financeiros depositados e Fl. 6330DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1102-001.690 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10580.720898/2020-68 70 transferidos da conta de SALOMAO, sem identificação dos depositários e beneficiários. Foram identificados, ainda, significativos recursos transferidos da conta de Salomão para: Diego Januário, Fairuzzi Abud, Fernando de Argollo Nobre Filho, Francilene Nobre, Helton Marzo, Murilo Pinheiro e Thiago Lima de Carvalho, entre outros. Percebe-se aí o trânsito do dinheiro para os reais beneficiários do esquema de desvios de recursos da Coofsaude Com base nos extratos bancários compartilhados por decisão judicial, Fernando de Argollo Nobre Filho, cunhado de Salomão, foi destinatário de expressivos recursos da ALCA e da ABUD e CIA, tendo transferido recursos para Aberaldo Rodrigues, a quem se imputa a condição de operador de Haroldo Mardem. Além do enorme benefício direto, através de empresas beneficiadas por recursos da COOFSAUDE, evidenciou-se no curso da presente ação fiscal o papel gerencial desempenhado por Salomão. Foram apresentadas procurações, cópias no Anexo 5.1.1, conferindo poderes para movimentação da conta corrente junto ao BB conferida para Renata de Argollo Nobre, CPF- 934.299.595-00 e para Salomão Abud do Valle, a quem se imputa a condição de real beneficiário e gestor da COOFSAUDE. Em Termo de Interrogatório contido no Anexo 38.3, Emanuel Vinícius, responsável técnico pelos contratos com o Município de Feira de Santana afirmou que Salomão Abud emitia diretamente as notas fiscais correspondentes aos contratos da COOFSAUDE com outras empresas. Afirmou ainda, que chegou a assinar um contrato a pedido de Salomão para ganhar um dinheiro. Através de declaração contida em Termo de Interrogatório, cópia no anexo 29.3, tomado por Promotores do GAECO-MP-Ba, Cleber de Oliveira Reis, que afirma ter atuado como "boy" da COOFSAUDE, disse que atendia a determinações de Salomão Abud, a quem atribuiu a condição responsável pela COOFSAUDE, que também recebia ordens de Haroldo, e que Helton também atuava na COOFSAUDE. Que efetuava diversos saques e que entregava os valores sacados a Salomão. Que também recebia cheques da empresa ALCA, sempre entregues por Salomão nas dependências da COOFSAUDE. Que inclusive a sua remuneração era paga com cheques da ALCA, mesmo nunca tendo trabalhado para a ALCA. Que não sabia nem qual seria o ramo de atividade ou a quem pertencia. Que com valores sacados, efetuou pagamento de despesas pessoais de Salomão Abud. Através de Termo de interrogatório, 35.3, João Urias, ex-funcionário da Secretaria de Saúde do Município de Feira de Santana afirma que foi chamado em 2013 para prestar serviço à COOFSAUDE e que ficou evidente que Haroldo era o Chefe e quem mandava na COOFSAUDE. Que Helton era o responsável por negociar os contratos e que Salomão era o responsável pela gestão financeira e que Robson era da "elite" e "sujeito de confiança". Deixa claro que Haroldo, Helton e Salomão eram os gestores da COOFSAUDE. Fl. 6331DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1102-001.690 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10580.720898/2020-68 71 Através de declaração consignada em Termo de Interrogatório, cópia no anexo 16.3, prestado a Promotores vinculados ao GAECO-MP/Ba, Lucas Moura, ex- Presidente da COOFSAUDE, afirma que assinou algumas atas sem ler, que passou procurações bancárias, mas sequer conhecia os gerentes, que passou procurações para Helton atuar em licitações, que "Toni e Thiago" também atuaram em licitações e receberam procurações, que o Diretor Financeiro era Salomão Abud. Que recebeu uma vez um valor oriundo da ALCA, mas foi engano e que nunca soube de qualquer colega médico ter recebido recursos da ALCA. Que nunca ouviu falar da AGMED. Através de declaração prestada em Termo de Interrogatório, cópia no anexo 15.3, Murilo Pinheiro, também ex Dirigente da COOFSAUDE e do SICOOB, afirma que não se lembra de operações da COOFSAUDE com a ALCA, nem sabia que teria recebido dinheiro em 2015 oriundo da ALCA. Também não tinha conhecimento dos contratos de prestação de serviços da COOFSAUDE, cuja gestão ficaria a cargo de Salomão Abud. Através de afirmação contida em Termo de Declaração prestado no curso da presente ação fiscal, Everaldo Lopes de Santana, titular da empresa ELS, destinatária de recursos desviados da COOFSAUDE, item 8.4, declara que Salomão Abud exercia a gerência da COFFSAUDE, mas que, para todos que atuavam junto à COOFSAUDE, Haroldo Mardem Dourado Casaes era o único dono da COOFSAUDE. Salomão declarou expressiva renda oriunda de distribuição de lucros das empresas destinatárias de recursos da COOFSAUDE. Visando subsidiar a ação fiscal em curso face à COOFSAUDE, foi emitido TDPF de diligência, 05.0.01.00-2019-0092-8, face a Salomão. Termos e respostas no Anexo 19-2. Em 24/04/2019, Salomão foi cientificado do Termo de Diligência 01, TD-01, através de correspondência com aviso de recebimento. Através de resposta manuscrita datada de 30/04/2019, afirma que, por estar custodiado, encontra-se impossibilitado de atender às exigências da intimação. Restou exaustivamente provado, ao longo do presente termo, que Salomão Abud exerceu de direito e de fato a gerência da COOFSAUDE durante todo o período fiscalizado, tendo agido com excesso de poderes e infração à lei e ao estatuto, quando participou da contratação irregular de várias empresas, e da destinação de recursos a pessoas jurídicas e físicas sem qualquer evidência de vínculo com as atividades institucionais da COOFSAUDE, beneficiando-se diretamente ou de pessoas a ele ligadas. Ressalte-se que, por todo exposto, Salomão Abud foi um dos reais beneficiários dos recursos financeiros desviados da COOFSAUDE. Por esta razão ele está sendo responsabilizado, solidariamente e pessoalmente, pelos créditos tributários lançados, e integrantes dos processos abaixo relacionados, nos termos dos artigos 124 e 135, III do CTN, respectivamente: Fl. 6332DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1102-001.690 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10580.720898/2020-68 72 Merece destaque que, conforme descrito no item 1.2 acima, foram imputadas à COOFSAUDE infrações que ensejaram a lavratura de Autos de Infrações correspondentes a períodos anteriores, infrações estas que se repetiram ao longo do tempo, ensejando Autos de Infração face ao IRPJ/CSLL e também relativos ao PIS/COFINS, com a mesma natureza das infrações apuradas na presente ação fiscal, evidenciando a continuidade das condutas infratoras por parte dos administradores da COOFSAUDE, afastando eventual alegação quanto ao desconhecimento por parte destes gestores, especialmente em relação àqueles que também foram imputados como sujeitos passivos solidários em relação às infrações pretéritas, reforçando portanto o seu caráter doloso. Entre estes gestores, Lucas Moura e Haroldo Mardem, além de Eugênio Ramalho, ex- Presidente da COOFSAUDE e do SICOOB. Destacado também o papel desempenhado por Salomão Abud, item 13.5, que à época dos fatos apurados nos autos de infrações pretéritos, já figurava como administrador da COOFSAUDE”. Diante do exposto, conclui-se que o Sr. Salomão era administrador de fato da cooperativa, sendo um dos seus gestores e, independentemente de ser sócia ou não, administra, de fato, a pessoa jurídica, ainda que não constem seus poderes expressamente do estatuto ou contrato social. Alega ainda, que a aplicação do disposto no parágrafo único do artigo 116 do Código Tributário Nacional pressupõe “a observância dos procedimentos a serem estabelecidos em lei ordinária”. Assevera que ante a falta de legislação específica que trate dos procedimentos especificados no parágrafo único do artigo 116 do Código Tributário Nacional, deveria ter sido observado o rito processual estabelecido no Código de Processo Civil para desconsideração da personalidade jurídica. Aduz que como “a obrigação tributária decorre desta desconsideração da personalidade jurídica e do posterior enquadramento como empresa (ato ilegal), é forçoso concluir que melhor sorte não tem o lançamento nem os créditos dele decorrente, nulos desde a origem por violação da estrita legalidade (art. 142, CTN)”. Nesse caso, a questão gravita, antes da análise de qualquer permissivo legal, em torno dos princípios do Direito, dentre os quais se destaca o da primazia da substância sobre a forma, em atenção ao qual deve a autoridade fiscalizadora, em cada situação analisada, avaliar a correspondência entre o fato concreto e a forma com a qual este se apresenta, prevalecendo, em caso de discordância entre ambos, fato concreto, entendimento que está em consonância com o princípio da verdade material, que também integra o processo administrativo fiscal. Tal prerrogativa encontra respaldo na legislação vigente, conforme demonstrado pelos seguintes dispositivos do Código Tributário Nacional: Art. 116. (...) Fl. 6333DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1102-001.690 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10580.720898/2020-68 73 Parágrafo único. A autoridade administrativa poderá desconsiderar atos ou negócios jurídicos praticados com a finalidade de dissimular a ocorrência do fato gerador do tributo ou a natureza dos elementos constitutivos da obrigação tributária, observados os procedimentos a serem estabelecidos em lei ordinária. (Parágrafo incluído pela LC n° 104, de 10.1.2001) (...) Art. 118. A definição legal do fato gerador é interpretada abstraindo-se: I - da validade jurídica dos atos efetivamente praticados pelos contribuintes, responsáveis, ou terceiros, bem como da natureza do seu objeto ou dos seus efeitos; II - dos efeitos dos fatos efetivamente ocorridos. (...) Art. 123. Salvo disposições de lei em contrário, as convenções particulares, relativas à responsabilidade pelo pagamento de tributos, não podem ser opostas à Fazenda Pública, para modificar a definição legal do sujeito passivo das obrigações tributárias correspondentes. (...) Art. 149. O lançamento é efetuado e revisto de ofício pela autoridade administrativa nos seguintes casos: (...) VII - quando se comprove que o sujeito passivo, ou terceiro em benefício daquele, agiu com dolo, fraude ou simulação; (...) Assim, há evidências que as alegações da cooperativa e de Salomão Abud do Valle, deveria observar o disposto no artigo 50 do Código Civil e nos artigos 133 a 137 (Incidente de Desconsideração da Personalidade Jurídica) são totalmente improcedentes, já que como visto, ele ocorreu com base no poder-dever das autoridades fiscais, previsto em dispositivos do Código Tributário Nacional, de desconsiderar atos e negócios jurídicos para dar prevalência a substância sobre a forma. Cabe ressaltar que o fato do parágrafo único do artigo 116 do Código Tributário Nacional ser um dos dispositivos que confere esse poder-dever, não afeta em nada a validade do referido enquadramento, já que, trata-se de norma de eficácia contida, tendo, pois, total eficácia por si só, em que pese poder vir a sofrer restrições por outras normas. Destaca-se, ainda, que ainda que compreendesse que o parágrafo único do artigo 116 do Código Tributário Nacional é ineficaz até a edição de lei ordinária, tal fato não deixaria sem fundamento legal o enquadramento da cooperativa como sociedade empresária para fins de Fl. 6334DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1102-001.690 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10580.720898/2020-68 74 exigência de tributos, já que continuaria a ter base nos demais dispositivos do Código Tributário Nacional transcritos e, em especial, no inciso VII do artigo 149 deste Código. Não obstante, ainda que se entendesse que não é possível o enquadramento da cooperativa como sociedade empresária para fins de exigência de tributos, ainda assim seriam cabíveis os lançamentos, já que se referem a atos que não podem ser enquadrados como cooperativos. Desta forma, entendo que não assiste razão ao recorrente. DISPOSITIVO Diante de todo o exposto, conheço do Recurso Voluntário, concedendo-lhe parcialmente o provimento, afastando a multa agravada e reduzindo a multa qualificada para o patamar de 100%, com suporte no artigo 106, II, “c”, do CTN, tendo em vista a nova redação dada, pelo artigo 8º da Lei nº 14.689, de 2023, ao artigo 44, § 1º, inciso VI, da Lei nº 9.430/1996. É como voto. Assinado Digitalmente Roney Sandro Freire Corrêa Conselheiro Fl. 6335DF CARF MF Original Acórdão Relatório Voto MEDIDA DE ARROLAMENTO – EXIGÊNCIA DOS 30% DO VALOR DÉBITO PROVAS OBTIDAS EM DESRESPEITO A AMPLA DEFESA E CONTRADITÓRIO COMPARTILHAMENTO DE ELEMENTOS PROBATÓRIOS COLHIDOS EM AÇÃO PENAL POR JUÍZO ABSOLUTAMENTE INCOMPETENTE, SEM MENÇÃO ESPECÍFICA DA AUTORIZAÇÃO DO COMPARTILHAMENTO PARA FINS TRIBUTÁRIOS. AUTORIZAÇÃO POSTERIOR DO COMPARTILHAMENTO POR JUÍZO ABSOLUTAMENTE IN... LANÇAMENTO REALIZADO E LASTREADO EM PROVAS ILÍCITAS. JUÍZO INCOMPETENTE DA AÇÃO PENAL. TEORIA DOS FRUTOS DA ÁRVORE ENVENENADA INCIDINDO SOBRE O LANÇAMENTO TRIBUTÁRIO AUSÊNCIA DE VALIDADE DO LANÇAMENTO. PROVAS DOCUMENTAIS REFERENTES A FATOS ANTERIORES E POSTERIORES À ÉPOCA DO FATO GERADOR. MEROS INDÍCIOS. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO COMO PROVA DE INFRAÇÕES PARA EFEITOS SOBRE O LANÇAMENTO TRIBUTÁRIO DA CONDUTA ILEGAL DOS AUDITORES FISCAIS NOS TERMOS DILIGÊNCIA ENVIADO A HDMC E A HELTON MARZO. VIOLAÇÃO AOS ARTIGOS 195 E 196 DO CTN. DEVER DE PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS DO ATO ADMINISTRATIVO. NULIDADE. DEVER DO CONTRIBUINTE DE APRESENTAÇÃO A... IMPOSSIBILIDADE DE APRESENTAÇÃO DE DOCUMENTOS PELO RECORRENTE. DESCONSIDERAÇÃO DOS DOCUMENTOS APRESENTADOS PELA PESSOA JURÍDICA HMDC. CONCLUSÕES SEM SUPORTE FÁTICO PROBATÓRIO DAS INFRAÇÕES SUPOSTAMENTE REALIZADAS PELO REQUERENTE. AUSÊNCIA DE SUPORTE FÁTICO-PROBATÓRIO PARA JUSTIFICAR A IMPUTAÇÃO DE SUJEIÇÃO PASSIVA INDIRETA AO RECORRENTE. IMPOSSIBILIDADE DE RESPONSABILIZAR O COOPERADO NÃO INTEGRANTE DO CORPO DIRETIVO POR DÍVIDAS TRIBUTÁRIAS DA COOPERATIVA. INEXISTÊNCIA DE PREVI... AUSÊNCIA DE TIPICIDADE DE CONDUTA CRIMINOSA. IMPOSSIBILIDADE DE SE IMPUTAR O CRIME, POIS NÃO É SOLIDÁRIO E NÃO TEM INFRAÇÃO EM RELAÇÃO A ELE. CARÁTER CONFISCATÓRIO DA MULTA DE 225% VIOLAÇÃO AO DEVIDO PROCESSO LEGAL E AO CONTRADITÓRIO AO SE DESCONSIDERAR A NATUREZA DE SOCIEDADE COOFSAÚDE AUSÊNCIA DE ELEMENTOS PARA A DESCONSIDERAÇÃO DA SOCIEDADE COMO COOPERATIVA DE TRABALHO SOCIEDADE COOPERATIVA DE TRABALHO NÃO HÁ LUCRO. INEXISTÊNCIA DE FATO GERADOR DE IRPJ E CSLL. A APLICAÇÃO DA TEORIA DOS MOTIVOS DETERMINANTES COMO CONDICIONANTE DE VALIDADE DE TODOS OS ASPECTOS DO ATO ADMINISTRATIVO-TRIBUTÁRIO DE LANÇAMENTO ERRO NA APURAÇÃO DA BASE DE CÁLCULO DO IRPJ E DA CSLL: (A) OCORRÊNCIA DE DUPLA GLOSA DE DESPESAS; (B) CONSIDERAÇÃO DE PAGAMENTOS OCORRIDOS EM 2015 E 2016, NO ÂMBITO DE LANÇAMENTO RESTRITO AO PERÍODO DE APURAÇÃO DE 2016. NÃO CONFIGURAÇÃO DOS PRESSUPOSTOS DA RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA NO CASO CONCRETO; AUSÊNCIA DE ELEMENTOS A SE DEMONSTRAR DOS ARTS. 124 E 135, INCISO III, DO CTN AUSÊNCIA DE DELIMITAÇÃO ESPECÍFICA DA CONDUTA A CARACTERIZAR A SUJEIÇÃO PASSIVA INDIRETA A HAROLDO MARDEM DOURADO CASAES, À LUZ DOS ARTS. 136 E ART. 137 DO CTN. IMPOSSIBILIDADE DE HAROLDO MARDEM DOURADO CASAES RESPONDER PELO AGRAVAMENTO DA MULTA APLICADA §2.º, DO ART. 44 DA LEI FEDERAL N.º 9.430/96, EM RAZÃO DO CARÁTER PESSOAL DA RESPONSABILIDADE POR INFRAÇÕES.
score : 1.0
Numero do processo: 13888.722836/2014-86
Turma: Segunda Turma Ordinária da Segunda Câmara da Terceira Seção
Câmara: Segunda Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Mon Jul 28 00:00:00 UTC 2025
Data da publicação: Mon Aug 18 00:00:00 UTC 2025
Ementa: Assunto: Normas de Administração Tributária
Ano-calendário: 2012
PERÍCIA. DESNECESSIDADE. SOLICITAÇÃO INDEFERIDA.
A perícia é reservada à análise técnica dos fatos, não cabendo realizá-la quando as informações contidas nos autos são suficientes ao convencimento do julgador e a solução do litígio dela independe.
FALTA/INSUFICIÊNCIA DE DECLARAÇÃO E PAGAMENTO DE TRIBUTO. LANÇAMENTO DE OFÍCIO.
A falta de recolhimento do imposto e de declaração na Declaração de Débitos e Créditos Tributários Federais - DCTF, antes do início do procedimento fiscal, obriga sua exigência por meio do competente Auto de Infração com os devidos consectários legais, para a constituição de ofício do crédito tributário, nos termos do artigo 142, parágrafo único do Código Tributário Nacional.
RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA SOLIDÁRIA. INTERESSE COMUM COM A SITUAÇÃO QUE CONSTITUIU O FATO GERADOR DA OBRIGAÇÃO PRINCIPAL. ATOS PRATICADOS COM EXCESSO DE PODERES OU INFRAÇÃO DE LEI, CONTRATO SOCIAL OU ESTATUTOS.
São solidariamente obrigadas as pessoas que tenham interesse comum na situação que constitui o fato gerador da obrigação principal, assim como as detentoras de poder de administração pelas obrigações tributárias da pessoa jurídica resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos.
RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA. SÓCIO ADMINISTRADOR.
Atribui-se a responsabilidade tributária, nos termos do art. 135, inc. III do CTN, ao sócio administrador, responsável pela administração e gerência, uma vez comprovado que este cometeu infração à lei.
MULTA QUALIFICADA DE 150%. ART. 44 DA LEI Nº 9.430/1996. ALTERAÇÃO POSTERIOR.
A multa qualificada aplicada com fundamento no 44 da Lei nº 9.430/1996, após a entrada em vigor da Lei nº 14.689/2023, deve ser limitada a 100%, inclusive para fatos pretéritos, que, dentre outras medidas, alterou a redação do artigo 44 da Lei nº 9.430/1996, conforme estabelece o artigo 106, inciso II, “b”, do CTN.
Numero da decisão: 3202-002.523
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade, em dar parcial provimento ao recurso voluntário para reduzir a multa qualificada de 150% para 100%.
Assinado Digitalmente
Onízia de Miranda Aguiar Pignataro – Relatora
Assinado Digitalmente
Rodrigo Lorenzon Yunan Gassibe – Presidente
Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Aline Cardoso de Faria, Jucileia de Souza Lima, Onizia de Miranda Aguiar Pignataro, Rafael Luiz Bueno da Cunha, Wagner Mota Momesso de Oliveira, Rodrigo Lorenzon Yunan Gassibe (Presidente).
Nome do relator: ONIZIA DE MIRANDA AGUIAR PIGNATARO
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ementa_s : Assunto: Normas de Administração Tributária Ano-calendário: 2012 PERÍCIA. DESNECESSIDADE. SOLICITAÇÃO INDEFERIDA. A perícia é reservada à análise técnica dos fatos, não cabendo realizá-la quando as informações contidas nos autos são suficientes ao convencimento do julgador e a solução do litígio dela independe. FALTA/INSUFICIÊNCIA DE DECLARAÇÃO E PAGAMENTO DE TRIBUTO. LANÇAMENTO DE OFÍCIO. A falta de recolhimento do imposto e de declaração na Declaração de Débitos e Créditos Tributários Federais - DCTF, antes do início do procedimento fiscal, obriga sua exigência por meio do competente Auto de Infração com os devidos consectários legais, para a constituição de ofício do crédito tributário, nos termos do artigo 142, parágrafo único do Código Tributário Nacional. RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA SOLIDÁRIA. INTERESSE COMUM COM A SITUAÇÃO QUE CONSTITUIU O FATO GERADOR DA OBRIGAÇÃO PRINCIPAL. ATOS PRATICADOS COM EXCESSO DE PODERES OU INFRAÇÃO DE LEI, CONTRATO SOCIAL OU ESTATUTOS. São solidariamente obrigadas as pessoas que tenham interesse comum na situação que constitui o fato gerador da obrigação principal, assim como as detentoras de poder de administração pelas obrigações tributárias da pessoa jurídica resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos. RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA. SÓCIO ADMINISTRADOR. Atribui-se a responsabilidade tributária, nos termos do art. 135, inc. III do CTN, ao sócio administrador, responsável pela administração e gerência, uma vez comprovado que este cometeu infração à lei. MULTA QUALIFICADA DE 150%. ART. 44 DA LEI Nº 9.430/1996. ALTERAÇÃO POSTERIOR. A multa qualificada aplicada com fundamento no 44 da Lei nº 9.430/1996, após a entrada em vigor da Lei nº 14.689/2023, deve ser limitada a 100%, inclusive para fatos pretéritos, que, dentre outras medidas, alterou a redação do artigo 44 da Lei nº 9.430/1996, conforme estabelece o artigo 106, inciso II, “b”, do CTN.
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decisao_txt : Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade, em dar parcial provimento ao recurso voluntário para reduzir a multa qualificada de 150% para 100%. Assinado Digitalmente Onízia de Miranda Aguiar Pignataro – Relatora Assinado Digitalmente Rodrigo Lorenzon Yunan Gassibe – Presidente Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Aline Cardoso de Faria, Jucileia de Souza Lima, Onizia de Miranda Aguiar Pignataro, Rafael Luiz Bueno da Cunha, Wagner Mota Momesso de Oliveira, Rodrigo Lorenzon Yunan Gassibe (Presidente).
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conteudo_txt : Metadados => date: 2025-08-15T20:00:39Z; pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.5; xmp:CreatorTool: Microsoft® Word 2010; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; language: pt-BR; dcterms:created: 2025-08-15T20:00:39Z; Last-Modified: 2025-08-15T20:00:39Z; dcterms:modified: 2025-08-15T20:00:39Z; dc:format: application/pdf; version=1.5; Last-Save-Date: 2025-08-15T20:00:39Z; pdf:docinfo:creator_tool: Microsoft® Word 2010; access_permission:fill_in_form: true; pdf:docinfo:modified: 2025-08-15T20:00:39Z; meta:save-date: 2025-08-15T20:00:39Z; pdf:encrypted: false; modified: 2025-08-15T20:00:39Z; Content-Type: application/pdf; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; dc:language: pt-BR; meta:creation-date: 2025-08-15T20:00:39Z; created: 2025-08-15T20:00:39Z; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 16; Creation-Date: 2025-08-15T20:00:39Z; pdf:charsPerPage: 1903; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; producer: SERVIÇO FEDERAL DE PROCESSAMENTO DE DADOS (SERPRO) using ABCpdf; access_permission:can_modify: true; pdf:docinfo:producer: SERVIÇO FEDERAL DE PROCESSAMENTO DE DADOS (SERPRO) using ABCpdf; pdf:docinfo:created: 2025-08-15T20:00:39Z | Conteúdo => D O C U M E N T O V A L ID A D O MINISTÉRIO DA FAZENDA Conselho Administrativo de Recursos Fiscais PROCESSO 13888.722836/2014-86 ACÓRDÃO 3202-002.523 – 3ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA SESSÃO DE 30 de julho de 2025 RECURSO VOLUNTÁRIO RECORRENTE CARTHOM S ELETROMETALURGICA LTDA INTERESSADO FAZENDA NACIONAL Assunto: Normas de Administração Tributária Ano-calendário: 2012 PERÍCIA. DESNECESSIDADE. SOLICITAÇÃO INDEFERIDA. A perícia é reservada à análise técnica dos fatos, não cabendo realizá-la quando as informações contidas nos autos são suficientes ao convencimento do julgador e a solução do litígio dela independe. FALTA/INSUFICIÊNCIA DE DECLARAÇÃO E PAGAMENTO DE TRIBUTO. LANÇAMENTO DE OFÍCIO. A falta de recolhimento do imposto e de declaração na Declaração de Débitos e Créditos Tributários Federais - DCTF, antes do início do procedimento fiscal, obriga sua exigência por meio do competente Auto de Infração com os devidos consectários legais, para a constituição de ofício do crédito tributário, nos termos do artigo 142, parágrafo único do Código Tributário Nacional. RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA SOLIDÁRIA. INTERESSE COMUM COM A SITUAÇÃO QUE CONSTITUIU O FATO GERADOR DA OBRIGAÇÃO PRINCIPAL. ATOS PRATICADOS COM EXCESSO DE PODERES OU INFRAÇÃO DE LEI, CONTRATO SOCIAL OU ESTATUTOS. São solidariamente obrigadas as pessoas que tenham interesse comum na situação que constitui o fato gerador da obrigação principal, assim como as detentoras de poder de administração pelas obrigações tributárias da pessoa jurídica resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos. RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA. SÓCIO ADMINISTRADOR. Atribui-se a responsabilidade tributária, nos termos do art. 135, inc. III do CTN, ao sócio administrador, responsável pela administração e gerência, uma vez comprovado que este cometeu infração à lei. Fl. 1442DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3202-002.523 – 3ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 13888.722836/2014-86 2 MULTA QUALIFICADA DE 150%. ART. 44 DA LEI Nº 9.430/1996. ALTERAÇÃO POSTERIOR. A multa qualificada aplicada com fundamento no 44 da Lei nº 9.430/1996, após a entrada em vigor da Lei nº 14.689/2023, deve ser limitada a 100%, inclusive para fatos pretéritos, que, dentre outras medidas, alterou a redação do artigo 44 da Lei nº 9.430/1996, conforme estabelece o artigo 106, inciso II, “b”, do CTN. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade, em dar parcial provimento ao recurso voluntário para reduzir a multa qualificada de 150% para 100%. Assinado Digitalmente Onízia de Miranda Aguiar Pignataro – Relatora Assinado Digitalmente Rodrigo Lorenzon Yunan Gassibe – Presidente Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Aline Cardoso de Faria, Jucileia de Souza Lima, Onizia de Miranda Aguiar Pignataro, Rafael Luiz Bueno da Cunha, Wagner Mota Momesso de Oliveira, Rodrigo Lorenzon Yunan Gassibe (Presidente). RELATÓRIO Para uma melhor compreensão dos fatos em discussão, transcrevo o relatório extraído do Acórdão 01-33.853, da 3ª Turma da DRJ/BEL: Trata-se o processo de Auto de Infração Contribuição para o PIS, fls. 355/365 e Auto de Infração de Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social – COFINS, fls 344/354, referente aos períodos de apuração de maio a julho e outubro de 2012, que exige o recolhimento de R$ 199.868,12 (contribuição + multa de ofício + juros calculados até outubro/2014) de contribuição para o PIS e Fl. 1443DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3202-002.523 – 3ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 13888.722836/2014-86 3 R$ 920.604,25 (contribuição + multa de ofício + juros calculados até outubro/2014) de COFINS. Conforme se extrai dos autos, a autoridade fiscal, constatou a prática reiterada de entrega de DCTF - instrumento de constituição do crédito tributário - em valores zerados com o intuito de reduzir o montante de tributos a pagar, bem como a entrega de Declarações de Compensação após o início do Procedimento Fiscal querendo aproveitar-se de créditos já utilizados ou improcedentes. Nos termos do Art. 135, inciso III, do Código Tributário Nacional, foram responsabilizados pessoalmente, os sujeitos passivos José Carlos Maximiano CPF 032.106.488 - 75, Paulo Ricardo Maximiano CPF 016.854.008-84, Flávio Alves CPF 027.960.098-40, Bruno Alves CPF 333.333.578-60 e Antenor Maximiano Neto CPF 227.617.578-82. A empresa CARTHOM S ELETRO METALURGICA LTDA foi cientificada do Auto de Infração em 07/11/2014, conforme Aviso de Recebimento-AR dos Correios às fls. 466. Também mediante entrega postal foram cientificadas do lançamento os sujeitos passivos, conforme quadro abaixo: Em 10/12/2014, a interessada CARTHOM S ELETRO METALURGICA LTDA apresentou impugnação ao lançamento (fls. 1237/1261), em conjunto, com os sujeitos passivos solidários, José Carlos Maximiano, Paulo Ricardo Maximiano e Antenor Maximiano Neto, no requer, primeiramente, a suspensão da exigibilidade do crédito tributário apontado no presente processo administrativo, nos termos do art 151, inciso III do CTN. Em seguida, afirma que: “no que se refere ao exercício de 2008 a impugnada não poderia ter analisado e/ou alterado os documentos fiscais e contábeis da Impugnante por estarem abrangidos pela decadência”. Posteriormente, passa a relatar sobre a necessidade de prova do excesso de poderes dos sócios. Argumenta que a Autoridade Fiscal não apresentou qualquer prova que qualifique os sócios como co-responsáveis, ou ainda, que agiram com dolo, ou praticaram atos com excesso de poder, infração à lei, contrato social ou estatuto. Fl. 1444DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3202-002.523 – 3ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 13888.722836/2014-86 4 Argumenta da necessidade de perícia grafotécnica, nos termos do Decreto 70235/72 em relação a DCOMP citada no item IX do Auto de Infração, indica assistência técnica e acrescenta que aderiu o parcelamento instituído pela Lei 12996/2014 e ainda que apresentou impugnação ao Auto de Infração que consta no processo 13888.722321/2014-86. Afirma que: “...efetuou o recolhimento de todos os débitos apurados no período de maio a julho e outubro de 2012, e janeiro a dezembro de 2013” “Conforme resta comprovado pelos documentos em anexo, a impugnante efetuou todos os recolhimentos dos tributos ora exigidos nos presentes autos. Não há que imputar infração a um contribuinte que trilhou o caminho determinado pela legislação”. E mais: “A Impugnante vem por meio desta defesa declarar que incorreu em mero erro ao retificar a DCTF o que cominou na apresentação da mesma "zerada". Contudo, como pode se observar a Impugnante logo corrigiu o erro e efetuou o recolhimento dos tributos” Ainda sobre a DCOMP, já citada acima, acrescenta: “A Impugnante vem informar que a presente DCOMP não foi emitida sob sua autorização. Ocorre que a antiga consultoria contratada pela Impugnante, mesmo após o encerramento do contrato, emitiu tal DCOMP em nome da Impugnante na cidade do Rio de Janeiro de forma dolosa” “Contudo, em nenhum momento a Impugnante aproveitou dessa DCOMP ou sustenta seu direito de crédito sob esse valor. A emissão de DCOMP, ou qualquer documento público, sem a autorização da Impugnante caracteriza infração que deve ser direcionada contra o emitente de tal documento” “Se não bastasse, a Impugnante quando deparou-se com o ocorrido, interpôs Impugnação (Doc. Ill) nos autos de n° 13888.722321/2014-86, em data de 03.10.2014 onde a Impugnante requereu, nos termos da lei, perícia nas assinaturas apostas nos documentos apresentados como meio de exonerar-se da medida criminosa realizada por terceiro sem poderes para tal” “Ademais, a Impugnante requereu o parcelamento do aludido débito, via Pedido de Parcelamento outorgado pela Lei n° 12.996/2014, (Doe. II), sendo a confirmação recebida pelo SEPRO em 28/11/2014, às 15:20:51, recibo n° 00054199899703819570, via certificado digital n° 160a 1 a 12 C949 D6A2 82D6 688B 641E D200” “Portanto, requer a Impugnante que a presente DCOMP n° 31027.83889.110113.1.6.04.1614 seja desconsiderada do auto de infração, uma vez que foi emitida por pessoa estranha à Impugnante, bem como a mesma não ter se aproveitado de compensação ou crédito ali expresso, buscou, dentro da legislação aplicável, a correção do equivoco instaurado, não havendo, pelo parcelamento, nada com o que ser penalizada por isso” Aduz haver evidente caráter confiscatório na multa aplicada, superando assim, sua finalidade punitiva. Discorre sobre o princípio da verdade material e argumenta: Fl. 1445DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3202-002.523 – 3ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 13888.722836/2014-86 5 “No entanto, no presente caso, observa-se que a Impugnada não foi suficientemente diligente, eis que conforme demonstrado pelos documentos juntados a presente, bem como pelos documentos que se pretende juntar posteriormente, o fato imputado à Impugnante não ocorreu” “Para corroborar ainda mais com o quanto alegado nos tópicos anteriores, a Impugnante ainda pretende apresentar outros documentos, razão pela qual, desde já, deixa consignado o seu pedido para tanto e colaciona jurisprudência neste sentido, ou seja, permitindo a apresentação posterior de documentos, justamente em observância ao princípio da verdade real:...” E, por fim, requer: “Desta forma, considerando os fundamentos retro transcritos, pede-se, a realização de perícia grafotécnica conforme retro requerida, bem como, ao final, que seja julgada procedente a presente impugnação para determinar o auto de infração, ora combatido, nulo de pleno direito com a consequente declaração de impossibilidade de responsabilidade solidária dos sócio”. De acordo com a Comunicação 13886/AME402/2015 (fl. 1331), Comunicação 13886/AME402/2015(fl. 1332) e Comunicação 13886/AME404/2015 (fl. 1333), foi negado o seguimento à impugnação apresentada, uma vez que foi considerada intempestiva, para os interessados: CARTHOM S ELETRO METALURGICA LTDA, José Carlos Maximiano e Paulo Ricardo Maximiano. No que se refere aos sujeitos passivos solidários Flávio Alves e Bruno Alves, segundo se apreende dos autos, não se manifestaram. Através da Resolução 534 - 3ª Turma da DRJ/Belém, o processo retornou à unidade de origem para o devido saneamento, retornando a esta DRJ, em 27 de julho de 2016, para prosseguimento do julgamento administrativo. É o relatório. A impugnação foi julgada improcedente pela DRJ/RJO, tendo sido proferido o Acórdão, assim ementado: ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Ano-calendário: 2012 DECADÊNCIA. TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. Nos casos de falta de pagamento, o direito da fazenda pública constituir o crédito tributário extingue-se em cinco anos a contar do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ser efetuado. PERÍCIA. DESNECESSIDADE. SOLICITAÇÃO INDEFERIDA. A perícia é reservada à análise técnica dos fatos, não cabendo realizá-la quando as informações contidas nos autos são suficientes ao convencimento do julgador e a solução do litígio dela independe. RESPONSABILIDADE DOS SÓCIOS/ADMINISTRADORES São pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou Fl. 1446DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3202-002.523 – 3ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 13888.722836/2014-86 6 estatutos, os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado. NULIDADE. Inexistente qualquer indício de violação às determinações contidas no art. 142 do CTN ou nos artigos 10 e 59 do Decreto 70.235, de 1972, não há que se cogitar de nulidade da autuação. MULTA. CARÁTER CONFISCATÓRIO. A vedação ao confisco pela Constituição Federal é dirigida ao legislador, cabendo à autoridade administrativa apenas aplicar a multa, nos moldes da legislação que a instituiu. Impugnação Improcedente Crédito Tributário Mantido A referida decisão foi objeto de Recurso Voluntário, no qual a Recorrente alega, em síntese: Fl. 1447DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3202-002.523 – 3ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 13888.722836/2014-86 7 É o relatório. VOTO Conselheira Onízia de Miranda Aguiar Pignataro, Relatora. Admissibilidade O recurso voluntário é tempestivo e preenche os demais requisitos de admissibilidade. Assim, dele conheço e passo à análise da matéria. Das alegações recursais Fl. 1448DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3202-002.523 – 3ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 13888.722836/2014-86 8 Conforme se extrai dos autos, a autoridade fiscal, constatou a prática reiterada de entrega de DCTF - instrumento de constituição do crédito tributário - em valores zerados com o intuito de reduzir o montante de tributos a pagar, bem como a entrega de Declarações de Compensação após o início do Procedimento Fiscal querendo aproveitar-se de créditos já utilizados ou improcedentes. No entanto, faz-se necessário delimitar o objeto do litígio ora em análise. Trata-se de lançamento de ofício Contribuição para o PIS e Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social – COFINS, das competências maio a julho e outubro de 2012. Ou seja, o presente processo não cuida das DCOMP citadas no Termo de Constatação, ou de qualquer análise de direito creditório. Assim, aqui somente serão apreciados os argumentos referentes ao Auto de Infração em questão. Perícia A recorrente reitera o pedido de perícia grafotécnica, na DCTF competência 08/2012, solicitada no processo 13888.722321/2014-86. No entanto, verifica-se que a solicitação já foi analisada no Acórdão 11-49.096, do processo 13888.722321/2014-86, da 2ª Turma da DRJ/Recife, em 28 de Janeiro de 2015, que segue transcrito abaixo: Preliminarmente rejeito a perícia requerida, que visa à analise grafotécnica das assinaturas dos Senhores José Carlos Maximiano e Antenor Maximiano Neto, a primeira posta na Declaração de Compensação (DCOMP) protocolizada em papel no dia 08/01/2013 e na cópia da 3ª alteração contratual da pessoa jurídica autuada, e a segunda constante apenas da alteração contratual. Pelos quesitos formulados às fls. 146/148 os Impugnantes pretendem tal perícia nos originais dos dois documentos, o que, em relação à alteração contratual, parece impossível porque na Junta Comercial do Estado do Rio de Janeiro, onde poderia ser encontrado esse documento, inexistiu o registro necessário (caso tivesse havido mesmo a alteração). Como relatado, aquela Junta Comercial, por meio do Ofício JUCERJA VP/CO N° 8288/2013, já informou não haver registro da empresa sob a denominação CARTHOM'S ELETRO METALÚRGICA LTDA em seus assentamentos (ver fls. 28 a 31). Quanto ao original da DCOMP em papel, protocolizada no CAC da Delegacia da Receita Federal do Rio de Janeiro - DRF RJ1, até poderia ser extraído do processo nº 13888.720.026/2012-12. Contudo, penso ser desnecessário porque, diante da DCOMP eletrônica transmitida em 11/01/2013 com utilização da certificação digital privativa do procurador da empresa autuada, com poderes outorgados para "Transmissão de Declarações/Arquivos, inclusive todos do CNPJ" (ver fl. 84), a fraude perpetrada e comprovada pela fiscalização (disto trato adiante, no mérito) pode muito bem ter se iniciado com a falsificação da assinatura do Sr. José Carlos Maximiano. Fl. 1449DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3202-002.523 – 3ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 13888.722836/2014-86 9 Ainda que ao final a assinatura constante da DCOMP em papel fosse comprovadamente falsa, a fraude, no conjunto, continuaria existindo, porque o fato inarredável é que a DCOMP eletrônica foi transmitida com utilização do processo que só se tornou possível porque entregue aquela primeira DCOMP em papel. Os Impugnantes parecem esquecer que a fraude não foi perpetrada num único momento, com a entrega da primeira DCOMP, em papel. Pelo contrário: há uma sequência de atos, como já relatado e será destacado adiante, sendo que aquela DCOMP inicial foi o que permitiu, logo em seguida, a transmissão da DCOMP eletrônica, e mais adiante, de DCTF onde declara que débitos teriam sido extintos com utilização da DCOMP eletrônica. Como é cediço, perícia é reservada à análise técnica dos fatos, não cabendo realizá-la quando as informações contidas nos autos são suficientes ao convencimento do julgador e a solução do litígio dela independe. É o que se dá na situação do presente processo, pelo que passo ao mérito do litígio. Além disso, verifica-se que o referido pedido também já foi analisado no Acórdão nº 1302-005.440, da 1ª Seção de Julgamento, da 3ª Câmara, da 2ª Turma Ordinária do CARF, na sessão de 20 de maio de 2021: O contribuinte, como dito no relatório acima, insiste no pedido de realização de perícia técnica, na tentativa de demonstrar a única premissa fática constante de sua tese, qual seja, a falsidade das assinaturas apostas na declaração de compensação juntada à e-fl. 12 e na alteração contratual de e-fl. 13. E, particularmente quanto a este último documento, a DRJ indeferiu a produção desta prova ao argumento de que, como esta alteração não foi levada a registro (como teria atestado a JUCERJ – e-fl. 28/31), não haveria nada a ser periciado... Ora, das duas, uma: a) ou a DRJ superou este motivo fático, considerando-o desimportante para o deslinde da contenta; b) ou indeferiu o pedido de perícia de forma não motivada, ao menos quanto a este elemento. E, permissa venia, está suficientemente claro que a DRJ errou ao fundamentar o indeferimento do pedido de instrução deduzido pelo contribuinte, ainda que, todavia, somente quanto a avaliação da citada alteração contratual. Isto porque, como destacado no relatório acima elaborado, a D. Autoridade Lançadora considerou este documento relevante para a caracterização da fraude que, ao fim de contas, justificou a imposição da multa com a qualificação preconizada pelo art. 18 da Lei 10.833/03. Se o documento foi ou não levado a registro, trata-se apenas de uma tecnicalidade que, por certo, não materializou os efeitos próprios que adviriam da citada alteração; mas o documento em questão devia, sim, ser objeto de análise ainda que seja para se dispensar a perícia requerida por outros motivos. Fl. 1450DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3202-002.523 – 3ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 13888.722836/2014-86 10 E, notem, ao se comparar as assinaturas apostas no citada alteração com a aquelas verificadas no contrato trazido à e-fls. 32 e ss, a dessemelhança é patente... aliás, o mesmo se observa quando a firma inserta pelo Sr. José Carlos Maximiliano no aludido documento é contraposta àquela constante da procuração juntada à e-fls. 59/60, cuja autenticidade foi confirmada por cartório. Está substancialmente claro que quem assinou a terceira alteração: a) ou não eram as mesmas pessoas que assinaram os demais documentos constitutivos da empresa; ou b) propositadamente o firmaram de forma diferente da que usualmente fazem para causar as dúvidas aqui levantadas e fomentar uma possível defesa quanto uma eventual (e, agora, concretizada) autuação fiscal. É óbvio que as dúvidas acima somente poderiam ser resolvidas por de meio de perícia grafotécnica, necessária para se atestar que, efetivamente, nem mesmo a caligrafia identificada no documento de e-fl. 13 pertenceria aos representantes legais da insurgente. Contudo, se em relação a tal documento, os motivos declinados pela DRJ são insuficientes, aqueles trazidos para afastar a necessidade de periciar o formulário de e-fl. 12 são absolutamente coerentes e, mais, suficientes. E, evitando adentrar, agora, no mérito da querela, basta dizer-se que a se confirmar o entendimento externado pela DRJ quanto a esta questão, a desnecessidade da realização da prova pericial fica evidente. Notem que a Turma a quo deixou claro que a fraude apontada pela D. Autoridade Lançadora não estava calcada apenas no formulário de compensação e na alardeada alteração contratual (lavrada tão só para tentar manter o exame do pedido de compensação em jurisdição distinta daquela a que estava submetida a recorrente). Com efeito, a constatação fiscal se fincou, principalmente, no fato de que, três dias depois do protocolo do formulário retro, foi transmitida a DCOMP de nº 31027.83889.110113.1.3.04-1614. E esta DCOMP, vale destacar, foi assinada por procurador regularmente constituído, consoante se vê a e-fl. 61, que atesta a assinatura da DCOMP pela empresa Essen Grouppe, e a e-fl. 84, que comprova que esta última empresa detinha poderes para representar a insurgente perante a Receita Federal. E esta procuração, diga-se, não foi, de qualquer forma, contestada pelo contribuinte. Tais fatos, teriam o condão de, per se, respaldar a autuação e, mais que isso, a própria qualificação da multa, a par de qualquer conjectura adicional, incluindo-se quanto a autenticidade das assinaturas constantes da alteração contratual anteriormente referida ou mesmo do formulário de compensação. Dessa forma, vota-se pelo indeferimento do pedido de perícia grafotécnica, por ser dispensável para o deslinde do presente julgamento. Fl. 1451DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3202-002.523 – 3ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 13888.722836/2014-86 11 Assim, e em concordância com as razões adotadas pela Turma a quo, entendo desnecessária a prova pericial requerida, já que os elementos constantes dos autos são mais que suficientes à solução da contenda, pelo que, proponho, o afastamento deste pedido com espeque nos preceitos do art. 370, parágrafo único, do CPC e no princípio do livre convencimento motivado. Responsabilidade dos Sócios Consoante análise dos autos, verifica-se que a contribuinte e os solidários, não apontam erro formal na identificação do sujeito passivo; o que fazem é sustentar que não seriam autores do ato que justificou a própria imposição da multa e que, nesta esteira, teriam sido vítimas de uma ação fraudulenta de terceiros. Nesse sentido, alegam que não consta no procedimento fiscal provas de que os sócios agiram com dolo, ou ainda, que praticaram atos com excesso de poder, infração à lei, contrato social ou estatuto. No entanto, verifica-se que no Termo de Constatação Fiscal ficam evidentes os motivos que levaram à responsabilização, quais sejam: (i) a prática reiterada de entrega de DCTF em valores zerados com o intuito de reduzir o montante de tributos a pagar; e (ii) entrega de Declarações de Compensação após o início do Procedimento Fiscal querendo aproveitar-se de créditos já utilizados ou improcedentes: Dessa forma, não pode a recorrente, como pretende, alegar que a reiteração de condutas não é suficiente para comprovar atitudes fraudatórias dos sócios administradores, o seguinte trecho do acórdão nº 1401-001.471 do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF), ilustra esse ponto: “Em sua peça recursal, os responsáveis solidários alegaram que sempre colaboraram com a autoridade fiscal e que, na realidade, a empresa foi vítima do desvio de mais de R$1.500.000,00, de valores destinados a pagamento de impostos, atribuído a um de seus colaboradores. Tais alegações não são suficientes para retirá-los do pólo passivo da presente autuação. Primeiro, porque não há provas acerca do suposto golpe de terceiros ou de que os sócios não tenham participado da administração da empresa em 2008. Segundo, porque a infração, tal como se apresenta, denota claramente o intuito de impedir ou retardar o conhecimento, por parte da autoridade fazendária, dos fatos geradores dos tributos federais em 2008, caracterizando infração da lei dos crimes contra a ordem tributária. Transcrevo trecho relevante da decisão de piso: Com efeito, não é razoável admitir se como mera falha de controle gerencial interno, a entrega de todas as declarações “zeradas” (DIPJ, DACON e DCTF), no mesmo ano em que a empresa apresenta, comprovadamente, um faturamento da ordem de dezenas de milhões de reais, perdurando essa omissão sem o Fl. 1452DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3202-002.523 – 3ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 13888.722836/2014-86 12 conhecimento dos sócios gerentes por mais de 3 anos, desde os fatos geradores (2008) até o início da fiscalização, agosto de 2011, quando detectada a omissão. Ademais, não faz sentido falar se em destinação de R$ 1.500.000,00 para pagamento de tributos, quando a empresa nada declara a título de receitas ou tributos para o fisco, o que torna inverossímil a alegação da defesa.” Ademais, consoante análise dos autos observa-se que foi efetuado o lançamento de ofício de Contribuição para o PIS e Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social – COFINS, referente aos períodos de apuração de maio a julho e outubro de 2012, para a constituição do crédito tributário, pois não constam declarados/confessados em DCTF ou DCOMP. Dessa forma, considerando que a recorrente não trouxe nenhum argumento e/ou justificativa capaz de demonstrar equívoco no Acórdão recorrido, deve ser mantida a decisão proferida pela DRJ acerca da responsabilidade dos sócios. Isso porque a fraude em si nunca foi objeto de questionamento pelo contribuinte. Ao fim e ao cabo, o que sustentam os recorrentes, e sempre sustentaram, foi que os fatos descortinados no processo teriam sido praticados por outras pessoas (por motivos desconhecidos ou não informados). Assim, o que se passa a analisar, aqui, é, apenas, o argumento da insurgente de que tais atos não teriam sido praticados por ela, sob a autorização ou ordem direta dos solidários. Dito assim, quanto ao mérito, e, em parte, pelos mesmos motivos declinados para indeferir a perícia, a Turma a quo reforçou a ocorrência da fraude e a certeza da participação volitiva da empresa e dos devedores solidários neste ilícito, em especial a luz dos fatos retratados no TCF, e, ainda, na assertiva de que a autuada transmitiu DCTF dando conta da compensação Fl. 1453DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3202-002.523 – 3ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 13888.722836/2014-86 13 estampada na DCOMP de nº 31027.83889.110113.1.3.04-1614. E este fato atestaria, inclusive, o conhecimento da contribuinte acerca dos procedimentos inquinados, neste feito, fraudulentos. Particularmente quanto a DCOMP de final 1614, verifica-se que semelhante declaração foi assinada por procurador regularmente constituído cujo instrumento de mandato, como também já alertado, inclusive pela própria Turma a quo, nunca foi objeto de qualquer questionamento da parte do contribuinte. Sobre isto, diga-se, a recorrente se limita a dizer que a empresa Essen Grouppe teria agido em excesso e de forma contrária aos poderes que lhe teriam sido outorgados. Neste ponto, muito apropriadamente, frise-se, o acórdão recorrido cravou que: Sem dar importância à procuração outorgada à empresa Essen Gruppe Soluções Empresariais LTDA, os Impugnantes apenas levantam dúvida quanto à fidedignidade e afirmam: “Se tal empresa tinha procuração para tanto, extrapolou os poderes outorgados, uma vez que a contribuinte também desconhece as Dcomp’s eletrônicas e não as realizaria com intenção fraudulenta.” Ora, não é crível que na condição de outorgante a empresa nem ao menos tenha feito alguma diligência junto à outorgada, visando elucidar o que se passou. Além do mais, não há notícia de que a autuada e os administradores tenham ingressado com alguma ação contra a outorgada Essen Grouppe Soluções Empresariais Ltda. Ora, a despeito da muito bem construída linha de argumentação trazida pelo acórdão recorrido, a transmissão desta segunda DCOMP, contendo informações claramente falsas (o crédito de R$2.000.000,00 não teria sido informado nem no processo original, já aberto em fraude explicita à legislação tributária, como destacado no Despacho Decisório) seria mais que suficiente, e de per si, para deixar clara a autoria do fato ilícito, materializador da regra sancionadora preconizada pelo art. 18, § 4º, da Lei 10.833/03. Mas o que realmente torna indene de dúvidas que a contribuinte efetiva e conscientemente adotou o procedimento fraudulento em exame, e, por conseguinte, com autorização ou anuência tácita ou explicita de seus gestores, foi a transmissão subsequente de DCTF em que a compensação retratada na DCOMP supra é ratificada, informando-se, pois, a quitação de todos os débitos ali descritos por meio do crédito “fantasma” aposto na predita declaração de compensação. Esta DCTF, diga-se, é senão a prova material da autoria, porque, mesmo que a DCOMP tivesse sido transmitida sem o conhecimento da empresa (o que já soa, quando menos, absurdo), a citada DCTF, cujo cumprimento é imposto à contribuinte, e ninguém mais, confirma a sua anuência quanto ao predito procedimento. Neste passo, e a par de quaisquer outras ilações, não há, seriamente, como defender que a insurgente figurou como uma vítima inocente dos fatos até aqui descortinados, ficando evidente a sua participação, senão no início de toda celeuma, ao menos quando aproveita os efeitos do ato inquinado ilegal, com a quitação de suas obrigações às custas do Tesouro Nacional. Fl. 1454DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3202-002.523 – 3ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 13888.722836/2014-86 14 Outrossim, e quanto aos solidários, estes sustentaram a sua irresponsabilidade com base nos mesmíssimos argumentos acima já refutados, ainda que seja possível justificar a sua responsabilidade até mesmo com base numa omissão culposa, já que o art. 135, III, não exige o dolo ou a fraude como elementos do tipo para fundamentar a sua aplicação ao caso concreto, semelhante construção argumentativa é, absolutamente, desnecessária. Insista-se, comprovada a autoria dos fatos apontados no TCF, comprova-se, por conseguinte, a própria responsabilidade dos administradores da insurgente, que seja por culpa in vigilando, porquanto não trazidos quaisquer outras razões de defesa para refutar as conclusões fiscais. Dessa forma, não merece reforma o procedimento fiscal em relação aos responsáveis. Multa de Ofício A recorrente alega que a cobrança de multa no percentual de 150% (cento e cinquenta por cento) do valor corrigido do crédito seria inconstitucional, representaria confisco e afrontaria os princípios da razoabilidade e proporcionalidade. No caso em tela, o lançamento impôs a sanção prevista no art. 44, inciso I, c/c o § 1º, da Lei nº 9.430, de 1996, segundo o qual, nos lançamentos de ofício, será aplicada multa de 75%, que será duplicada para 150% nos casos de sonegação, fraude e conluio, conforme definição contida nos arts. 71, 72 e 73 da Lei nº 4.502, de 30/11/1964: Art . 71. Sonegação é toda ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou retardar, total ou parcialmente, o conhecimento por parte da autoridade fazendária: I - da ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, sua natureza ou circunstâncias materiais; II - das condições pessoais de contribuinte, suscetíveis de afetar a obrigação tributária principal ou o crédito tributário correspondente. Art . 72. Fraude é toda ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou retardar, total ou parcialmente, a ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, ou a excluir ou modificar as suas características essenciais, de modo a reduzir o montante do imposto devido a evitar ou diferir o seu pagamento. Art . 73. Conluio é o ajuste doloso entre duas ou mais pessoas naturais ou jurídicas, visando qualquer dos efeitos referidos nos arts. 71 e 72. No entanto, os argumentos trazidos sobre inconstitucionalidade de lei tributária estão consolidados na esfera administrativa, pois trata-se de matéria estranha à sua competência, inclusive com súmula a respeito, aprovada por este C. Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, abaixo: “Súmula CARF n.° 2 O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária.” Assim, embora seja da mais alta relevância a questão da vedação ao confisco, é necessário aqui esclarecer que este E. CARF não tem competência para afastar normas vigentes Fl. 1455DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3202-002.523 – 3ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 13888.722836/2014-86 15 com base em fundamento constitucional, entendimento esse pacificado na Súmula CARF nº 02, supracitada. Por outro lado, no ano de 2023, entrou em vigor a Lei nº 14.689/2023 que, dentre outras medidas, alterou a redação do artigo 44 da Lei nº 9.430/1996, de forma a reduzir a multa qualificada para 100%, exceto nos casos em que for apontada a reincidência da conduta, hipótese em que a multa de 150% ainda deve ser aplicada. Veja o novo texto legal abaixo: Art. 44. Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes multas: (Vide Lei nº 10.892, de 2004) (Redação dada pela Lei nº 11.488, de 2007)§ 1º O percentual de multa de que trata o inciso I do caput deste artigo será majorado nos casos previstos nos arts. 71, 72 e 73 da Lei nº 4.502, de 30 de novembro de 1964, independentemente de outras penalidades administrativas ou criminais cabíveis, e passará a ser de: (Redação dada pela Lei nº 14.689, de 2023)(...)VI – 100% (cem por cento) sobre a totalidade ou a diferença de imposto ou de contribuição objeto do lançamento de ofício; (Incluído pela Lei nº 14.689, de 2023)VII – 150% (cento e cinquenta por cento) sobre a totalidade ou a diferença de imposto ou de contribuição objeto do lançamento de ofício, nos casos em que verificada a reincidência do sujeito passivo. (Incluído pela Lei nº 14.689, de 2023). Assim, de acordo com as regras de direito intertemporal aplicáveis no Direito Tributário, a lei editada que cominar penalidade menos severa que a anteriormente existente deve ser aplicada a fatos pretéritos, desde que não se trate de ato definitivamente julgado. É o que prevê o artigo 106, inciso II, “c”, do CTN: Art. 106. A lei aplica-se a ato ou fato pretérito: II - Tratando-se de ato não definitivamente julgado: c) quando lhe comine penalidade menos severa que a prevista na lei vigente ao tempo da sua prática. Como se trata de fato superveniente ao protocolo do Recurso Voluntário, a apreciação desse assunto, por decorrência lógica, não demanda a existência de pré- questionamento. Dessa forma, a multa qualificada de 150% deve ser reduzida para 100%, consoante aplicação do artigo 106, II, do CTN. Conclusão Diante do exposto, voto no sentido de conhecer do recurso voluntário e, no mérito, dar-lhe parcial provimento, para reduzir a multa qualificada de 150% para 100%. Assinado Digitalmente Onízia de Miranda Aguiar Pignataro Fl. 1456DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3202-002.523 – 3ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 13888.722836/2014-86 16 Fl. 1457DF CARF MF Original Acórdão Relatório Voto
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