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Turma Camara Seção Matéria Nome Relator Ano Sessão Ano Publicação Decisão
9168016 #
Numero do processo: 10925.909332/2011-44
Turma: Primeira Turma Ordinária da Terceira Câmara da Terceira Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Tue Dec 14 00:00:00 UTC 2021
Data da publicação: Thu Feb 03 00:00:00 UTC 2022
Ementa: ASSUNTO: NORMAS DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA Data do fato gerador: 30/09/2008 COMPENSAÇÃO. DECLARAÇÃO DE COMPENSAÇÃO (DCOMP) TRANSMITIDA ELETRONICAMENTE PELO PROGRAMA PER/DCOMP. PEDIDO DE CANCELAMENTO OU RETIFICAÇÃO APÓS EMISSÃO DE DESPACHO DECISÓRIO ELETRÔNICO. SOMENTE POR REVISÃO DE OFÍCIO. Na transmissãovia eletrônica de Declaração de Compensação, somente são admitidos pedidos de cancelamento ou retificação da DCOMP enquanto não houver sido emitido o Despacho Decisório eletrônico, e desde que fundados em hipóteses de inexatidões materiais quando do preenchimento da DCOMP. A manifestação de inconformidade e o recurso voluntário contra a decisão constante do Despacho Decisório eletrônico não se prestam a tais fins. Eventual equívoco relativo ao débito confessado na DCOMP, não sendo relacionado á discussão da formação do crédito, por não envolver matéria relativa á aferição de liquidez e certeza do direito creditório, não é de competência do CARF, pois a este não cabe conhecer matéria relativa á discussão do débito confessado, sendo que os equívocos referentes a retificação ou cancelamento da DCOMP nestes termos somente é possível mediante revisão de ofício do Despacho Decisório eletrônico, a ser efetivada pela autoridade emitente do ato diante de pedido a ela dirigido pela requerente.
Numero da decisão: 3301-011.652
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, não conhecer o recurso voluntário. (documento assinado digitalmente) Liziane Angelotti Meira - Presidente (documento assinado digitalmente) Ari Vendramini - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Liziane Angelotti Meira (Presidente), Marco Antonio Marinho Nunes, Semíramis de Oliveira Duro, José Adão Vitorino de Morais, Juciléia de Souza Lima, Sabrina Coutinho Barbosa (Suplente Convocada), Marcelo Costa Marques D'Oliveira (Suplente Convocado) e Ari Vendramini.
Nome do relator: ARI VENDRAMINI
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ementa_s : ASSUNTO: NORMAS DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA Data do fato gerador: 30/09/2008 COMPENSAÇÃO. DECLARAÇÃO DE COMPENSAÇÃO (DCOMP) TRANSMITIDA ELETRONICAMENTE PELO PROGRAMA PER/DCOMP. PEDIDO DE CANCELAMENTO OU RETIFICAÇÃO APÓS EMISSÃO DE DESPACHO DECISÓRIO ELETRÔNICO. SOMENTE POR REVISÃO DE OFÍCIO. Na transmissãovia eletrônica de Declaração de Compensação, somente são admitidos pedidos de cancelamento ou retificação da DCOMP enquanto não houver sido emitido o Despacho Decisório eletrônico, e desde que fundados em hipóteses de inexatidões materiais quando do preenchimento da DCOMP. A manifestação de inconformidade e o recurso voluntário contra a decisão constante do Despacho Decisório eletrônico não se prestam a tais fins. Eventual equívoco relativo ao débito confessado na DCOMP, não sendo relacionado á discussão da formação do crédito, por não envolver matéria relativa á aferição de liquidez e certeza do direito creditório, não é de competência do CARF, pois a este não cabe conhecer matéria relativa á discussão do débito confessado, sendo que os equívocos referentes a retificação ou cancelamento da DCOMP nestes termos somente é possível mediante revisão de ofício do Despacho Decisório eletrônico, a ser efetivada pela autoridade emitente do ato diante de pedido a ela dirigido pela requerente.

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DECLARAÇÃO DE COMPENSAÇÃO (DCOMP) TRANSMITIDA ELETRONICAMENTE PELO PROGRAMA PER/DCOMP. PEDIDO DE CANCELAMENTO OU RETIFICAÇÃO APÓS EMISSÃO DE DESPACHO DECISÓRIO ELETRÔNICO. SOMENTE POR REVISÃO DE OFÍCIO. Na transmissãovia eletrônica de Declaração de Compensação, somente são admitidos pedidos de cancelamento ou retificação da DCOMP enquanto não houver sido emitido o Despacho Decisório eletrônico, e desde que fundados em hipóteses de inexatidões materiais quando do preenchimento da DCOMP. A manifestação de inconformidade e o recurso voluntário contra a decisão constante do Despacho Decisório eletrônico não se prestam a tais fins. Eventual equívoco relativo ao débito confessado na DCOMP, não sendo relacionado á discussão da formação do crédito, por não envolver matéria relativa á aferição de liquidez e certeza do direito creditório, não é de competência do CARF, pois a este não cabe conhecer matéria relativa á discussão do débito confessado, sendo que os equívocos referentes a retificação ou cancelamento da DCOMP nestes termos somente é possível mediante revisão de ofício do Despacho Decisório eletrônico, a ser efetivada pela autoridade emitente do ato diante de pedido a ela dirigido pela requerente. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, não conhecer o recurso voluntário. (documento assinado digitalmente) Liziane Angelotti Meira - Presidente (documento assinado digitalmente) Ari Vendramini - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Liziane Angelotti Meira (Presidente), Marco Antonio Marinho Nunes, Semíramis de Oliveira Duro, José Adão Vitorino AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 92 5. 90 93 32 /2 01 1- 44 Fl. 46DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 do Acórdão n.º 3301-011.652 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10925.909332/2011-44 de Morais, Juciléia de Souza Lima, Sabrina Coutinho Barbosa (Suplente Convocada), Marcelo Costa Marques D'Oliveira (Suplente Convocado) e Ari Vendramini. Relatório 1. Tratam os presentes autos de Declaração de Compensação – DCOMP, transmitida para quitação de débito com alegado crédito de COFINS, originado em pagamento indevido ou a maior. 2. Foi emitido Despacho Decisório Eletrônico, pela DRF/JOAÇABA/SC, onde restou não homologada a compensação por inexistência do crédito alegado, pelo fato de que o recolhimento apontado na DCOMP ter sido vinculado e totalmente utilizado para extinção de débito relacionado ao processo administrativo de nº 10925.900483/2008-31, portanto não restando saldo credor disponível para que se efetivasse o instituto da compensação. 3. A ora recorrente apresentou Manifestação do Inconformidade, onde alega “ houve erro de informação no DARF relativo à competência do crédito, motivo pelo qual não foi localizado nos sistemas da Receita Federal", em face do que, requer autorização para retificar o PER/DCOMP, o cancelamento do despacho decisório e a expedição de Certidão Positiva com Efeitos de Negativa, enquanto não julgada a manifestação de inconformidade, nos termos do art. 151, III, do Código Tributário Nacional. 4. Analisando as razões de defesa, a DRJ/Florianópolis assim ementou a sua decisão : ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Data do fato gerador: 30/09/2008 ACÓRDÃO SEM EMENTA Acórdão sem ementa, de acordo com a Portaria RFB nº 2.724, de 27 de setembro de 2017. Manifestação de Inconformidade Improcedente Direito Creditório Não Reconhecido 3. Inconformada, a manifestante apresentou recurso voluntário, combatendo o Acórdão DRJ/RPO, onde repisa os argumentos trazidos em Manifestação de Inconformidade, defendendo o seu direito á retificação da DCOMP, descrevendo os fatos da seguinte forma: Em 14/11/2003 o contribuinte efetuou o pagamento de DARF da Cofins código 2172 do período de apuração 31/10/2003, no valor de R$ 6.960,12, quando o valor correto da contribuição seria de R$ 6.044,34, gerando um crédito a seu favor de R$ 915,78, conforme demonstrado no extrato da DCTF trimestral – 2.1 e que segue anexo (anexo I). Este crédito fora utilizado para abater no débito relativo ao Cofins código 2172 informado na PER/Dcomp 17322.16728.060504.1.3.04-6247. Esta compensação não fora homologada em virtude de erro de informação na DCTF do 4º. trimestre de 2003, gerando débito correspondente no processo 10925-900290/2008-81, cujo saldo foi quitado com um novo DARF com o código 2172, e vencimento em 30/09/2008, valor principal R$ 915,78 acréscimo de juros R$ 587,28 e multa R$ 183,15, totalizando R$ 1.686,21. Posteriormente, com a retificação da DCTF em que corrigimos o valor do débito no período de apuração de 31/10/2003 para R$ 6.044,34, o pagamento em atraso da diferença em 30/09/2008 (constante do parágrafo anterior), restou em duplicidade. Fl. 47DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 do Acórdão n.º 3301-011.652 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10925.909332/2011-44 Desta forma, um novo PER/DCOMP foi gerado no sistema, agora sob o número 42686.61740.300908.1.3.04-8844 para a compensação integral do pagamento indevido no valor de R$ 1.686.21, mas preenchido também de maneira equivocada que, ao invés de informar o período de apuração 31/10/2003, utilizou-se o período de apuração 07/07/1980 constante no DARF recebido juntamente ao Despacho Decisório 013518862. Assim, os sistemas da Receita Federal não reconheceram o direito ao crédito, uma vez que o contribuinte não obteve oportunidade em retificar as declarações de compensação, porque tomou ciência dos equívocos, via despacho decisório, somente após o término do período permitido para a retificação. Em resumo são dois pagamentos indevidos: 1) Darf código 2172 competência 10/2003 no valor de R$ 6.960,12 (anexo II), cujo débito era de R$ 6.044,34, com um crédito de R$ 915,78 já compensado; 2) Darf código 2172 do processo 10928-900.483/2008-31 valor principal R$ 915,78 e valor total de R$ 1.686,21 com acréscimos (anexo III), com pagamento indevido em razão de não homologação de compensação do primeiro pagamento. Ao apreciar o pedido na 5ª. Turma da DRJ/FNS pela relatora Sra. Leila Simone Monego, a manifestação de inconformidade foi julgada improcedente, por não atendimento em tempo hábil ao recebimento do despacho decisório. 4. Ao final, requer que, demonstrada a insubsistência e improcedência da ação fiscal, espera e requer a recorrente seja acolhido o presente recurso para o fim de assim ser decidido, cancelando-se o débito fiscal reclamado. 5. É o relatório. Voto Conselheiro Ari Vendramini, Relator. 6. O recurso é tempestivo, preenche os demais requisitos de admissibilidade, portanto dele conheço. 7. A contenda se fulcra na retificação ou cancelamento da Declaração de Compensação transmitida, após a emissão de Despacho Decisório Eletrônico, não homologando a compensação, em função do pagamento, via documento DARF, do valor devido, estar vinculado a outro débito constante de processo administrativo diverso. 8. Assim, está patente que a discussão se resume na possibilidade cancelamento ou retificação de DCOMP via manifestação de inconformidade ou recurso voluntário. 9. Á época da transmissão da DCOMP (30/09/2008), regia a matéria a Instrução Normativa da Secretaria da Receita Federal nº 600/2005, que assim disciplinava : RETIFICAÇÃO DE PEDIDO DE RESTITUIÇÃO, DE PEDIDO DE RESSARCIMENTO E DE DECLARAÇÃO DE COMPENSAÇÃO Fl. 48DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 4 do Acórdão n.º 3301-011.652 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10925.909332/2011-44 Art. 56. A retificação do Pedido de Restituição, do Pedido de Ressarcimento e da Declaração de Compensação gerados a partir do Programa PER/DCOMP, nas hipóteses em que admitida, deverá ser requerida pelo sujeito passivo mediante a apresentação à SRF de documento retificador gerado a partir do referido Programa. Parágrafo único. A retificação do Pedido de Restituição, do Pedido de Ressarcimento e da Declaração de Compensação apresentados em formulário (papel), nas hipóteses em que admitida, deverá ser requerida pelo sujeito passivo mediante a apresentação à SRF de formulário retificador, o qual será juntado ao processo administrativo de restituição, de ressarcimento ou de compensação para posterior exame pela autoridade competente da SRF. Art. 57. O Pedido de Restituição, o Pedido de Ressarcimento e a Declaração de Compensação somente poderão ser retificados pelo sujeito passivo caso se encontrem pendentes de decisão administrativa à data do envio do documento retificador e, no que se refere à Declaração de Compensação, que seja observado o disposto nos arts. 58 e 59. Art. 58. A retificação da Declaração de Compensação gerada a partir do Programa PER/DCOMP ou elaborada mediante utilização de formulário (papel) somente será admitida na hipótese de inexatidões materiais verificadas no preenchimento do referido documento e, ainda, da inocorrência da hipótese prevista no art. 59. Art. 59. A retificação da Declaração de Compensação gerada a partir do Programa PER/DCOMP ou elaborada mediante utilização de formulário (papel) não será admitida quanto tiver por objeto a inclusão de novo débito ou o aumento do valor do débito compensado mediante a apresentação da Declaração de Compensação à SRF. Parágrafo único. Na hipótese prevista no caput, o sujeito passivo que desejar compensar o novo débito ou a diferença de débito deverá apresentar à SRF nova Declaração de Compensação. Art. 60. Admitida a retificação da Declaração de Compensação, o termo inicial da contagem do prazo previsto no § 2º do art. 29 será a data da apresentação da Declaração de Compensação retificadora. Art. 61. A retificação da Declaração de Compensação não altera a data de valoração prevista no art. 28, que permanecerá sendo a data da apresentação da Declaração de Compensação original. Conclusão 10. Por todo o exposto, na transmissão via eletrônica de Declaração de Compensação, somente são admitidos pedidos de cancelamento ou retificação da DCOMP enquanto não houver sido emitido o Despacho Decisório eletrônico, e desde que fundados em hipóteses de inexatidões materiais quando do preenchimento da DCOMP. A manifestação de inconformidade e o recurso voluntário contra a decisão constante do Despacho Decisório eletrônico não se prestam a tais fins. Eventual equívoco relativo ao débito confessado na DCOMP, não sendo relacionado á discussão da formação do crédito, por não envolver matéria relativa á aferição de liquidez e certeza do direito creditório, não é de competência do CARF, pois a este não cabe conhecer matéria relativa á discussão do débito confessado, sendo que os equívocos referentes a retificação ou cancelamento da DCOMP nestes termos somente é possível mediante revisão de Fl. 49DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 5 do Acórdão n.º 3301-011.652 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10925.909332/2011-44 ofício do Despacho Decisório eletrônico, a ser efetivada pela autoridade emitente do ato diante de pedido a ela dirigido pela requerente. 11. Assim, não conheço do recurso voluntário. É o meu voto. (documento assinado digitalmente) Ari Vendramini Fl. 50DF CARF MF Documento nato-digital

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9136066 #
Numero do processo: 11080.907197/2015-78
Turma: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Terceira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Wed Nov 24 00:00:00 UTC 2021
Data da publicação: Fri Jan 14 00:00:00 UTC 2022
Numero da decisão: 3402-003.346
Decisão: Resolvem os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, converter o julgamento do recurso em diligência, nos termos do voto condutor. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido na Resolução nº 3402-003.341, de 24 de novembro de 2021, prolatada no julgamento do processo 11080.907186/2015-98, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Pedro Sousa Bispo – Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Lázaro Antonio Souza Soares, Maysa de Sá Pittondo Deligne, Marcos Roberto da Silva (suplente convocado), Cynthia Elena de Campos, Marcos Antonio Borges (suplente convocado), Renata da Silveira Bilhim, Thais de Laurentiis Galkowicz e Pedro Sousa Bispo (Presidente). Ausente o conselheiro Jorge Luis Cabral, substituído pelo conselheiro Marcos Antonio Borges.
Nome do relator: PEDRO SOUSA BISPO
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Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido na Resolução nº 3402- 003.341, de 24 de novembro de 2021, prolatada no julgamento do processo 11080.907186/2015- 98, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Pedro Sousa Bispo – Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Lázaro Antonio Souza Soares, Maysa de Sá Pittondo Deligne, Marcos Roberto da Silva (suplente convocado), Cynthia Elena de Campos, Marcos Antonio Borges (suplente convocado), Renata da Silveira Bilhim, Thais de Laurentiis Galkowicz e Pedro Sousa Bispo (Presidente). Ausente o conselheiro Jorge Luis Cabral, substituído pelo conselheiro Marcos Antonio Borges. Relatório O presente julgamento submete-se à sistemática dos recursos repetitivos prevista no art. 47, §§ 1º e 2º, Anexo II, do Regulamento Interno do CARF (RICARF), aprovado pela Portaria MF nº 343, de 9 de junho de 2015. Dessa forma, adota-se neste relatório substancialmente o relatado na resolução paradigma. Trata-se de Recurso Voluntário, interposto em face de acórdão de primeira instância que julgou improcedente Manifestação de Inconformidade, cujo objeto era a reforma do Despacho Decisório exarado pela Unidade de Origem, que acolhera em parte o Pedido de Ressarcimento/Compensação apresentado pelo Contribuinte. O pedido é referente a crédito de COFINS não cumulativa, oriundo de operações receitas não tributadas no Mercado interno (art. 16 da Lei 11.116/2005), analisado no período de 01/04/2014 a 30/06/2014, vide relatório fiscal constante dos autos.. Os fundamentos do Despacho Decisório da Unidade de Origem e os argumentos da Manifestação de Inconformidade estão resumidos no relatório do acórdão recorrido. Na sua ementa estão sumariados os fundamentos da decisão, detalhados no voto: (1) Existe vedação legal para o creditamento de despesas que não podem ser caracterizadas como insumos dentro da RE SO LU Çà O G ER A D A N O P G D -C A RF P RO CE SS O 1 10 80 .9 07 19 7/ 20 15 -7 8 Fl. 407DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 da Resolução n.º 3402-003.346 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11080.907197/2015-78 sistemática de apuração de créditos pela não-cumulatividade; (2) Não existe previsão legal para o cálculo de créditos a descontar do PIS e da Cofins não-cumulativos sobre valores relativos a fretes realizados entre estabelecimentos da mesma empresa; (3) Não é toda e qualquer operação que gerará direito a crédito em um regime não-cumulativo das contribuições sociais, o que não puder ser definido categoricamente como sendo despesa de armazenagem, não será capaz de produzir os créditos a serem abatidos da contribuição para o financiamento da seguridade social – Cofins; (4) não se tratando de insumos utilizados na produção, nem de valores que componham a base de cálculo (valor aduaneiro) das contribuições PIS e Cofins incidentes na importação que, prevista em lei, geraria crédito, não se reconhece o direito em relação às demais despesas relativas aos serviços aduaneiros, despesas com transportes, apoio logístico e afins, como armazenagem, transbordo, transporte de graneis, com uso de terminal portuário, com despachantes aduaneiros, taxas e despesas conexas, os quais revestem-se da natureza de despesas administrativas inerentes às operações de importação de mercadorias; o mesmo se aplica às despesas com frete e armazenagem conexas à estas operações, que também não compuseram a mesma base de cálculo; (5) inexiste autorização legal expressa que autorize o ressarcimento de créditos oriundos da incorporação de outra pessoa jurídica, a legislação permite apenas que tais créditos possam ser descontados do valor apurado da Contribuição para o PIS/PASEP e da COFINS. Irresignada, a Contribuinte interpôs Recurso Voluntário este Conselho, repisando os argumento expostos em sua manifestação de inconformidade. Conjuntamente com o recurso voluntário, foi juntado laudo técnico formulado por auditoria independente, com “comentários com o posicionamento da jurisprudência dos órgãos julgadores, na esfera administrativa, acerca dos créditos de PIS e COFINS glosados pela RFB”. Também planilhas tratando das glosas contestadas vieram anexas ao recurso voluntário. Finalmente, faz parte dos autos decisão judicial em favor da Recorrente determinado “no prazo máximo de 60 dias, efetivem a triagem, classificação, agrupamento e demais atos necessários à distribuição e realização do sorteio dos recursos voluntários interpostos nos processos números 11080.900988/2017-39, 11080.900997/2017-20, 11080.900995/2017-31, 11080.900986/2017-40, 11080.900992/2017-05, 11080.900996/2017- 85, 11080.900990/2017-16, 11080.900982/2017-61, 11080.900987/2017-94, 11080.900984/2017-51, 11080.917983/2011-50, 11080.902631/2013-61, 11080.910562/2013- 60, 11080.907512/2013-03, 11686.000368/2008-98,11080.721133/2010-77, 11080.917966/2011-12, 11080.917965/2011-78, 11080.917982/2011-13, 11080.917952/2011- 07, 11080.907197/2015-78, 11080.907189/2015-21, 11080.907194/2015-34, 11080.907191/2015-09, 11080.907187/2015-32, 11080.907192/2015-45, 11080.907199/2015- 67, 11080.907201/2015-06, 11080.907196/2015-23, 11080.907188/2015-87, 11080.907195/2015-89, 11080.907190/2015-56, 11080.907186/2015-98 e 11080.729061/2015- 11.” Cumprindo tal determinação judicial, os autos foram a mim distribuídos para julgamento. É o relatório. Fl. 408DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 da Resolução n.º 3402-003.346 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11080.907197/2015-78 Voto Tratando-se de julgamento submetido à sistemática de recursos repetitivos na forma do Regimento Interno deste Conselho, reproduz-se o voto consignado na resolução paradigma como razões de decidir: O recurso é tempestivo, bem como os demais requisitos de admissibilidade encontram- se devidamente preenchidos, nos moldes do Decreto 70.235/72, de modo que dele tomo conhecimento. Como se depreende do relato acima, são quatro os pontos principais a serem avaliados por este colegiado: i) o conceito de insumo no âmbito da Contribuição ao PIS e da COFINS; ii) a alegada duplicidade da glosa de créditos efetuada pela Fiscalização; iii) a possibilidade ressarcimento de créditos oriundos de empresa incorporada; iv) possibilidade de correção monetária dos créditos pela Taxa Selic. Com relação ao primeiro item, a questão é já amplamente conhecida pelos julgadores do CARF. Trata-se do conceito de insumo para fins de apropriação de crédito da Contribuição ao PIS e da COFINS na sistemática da não cumulatividade (artigo 3º, inciso II das Leis n. 10.833/2003 e 10.637/2002) Tanto a autoridade lançadora quanto a decisão recorrida aplicaram o entendimento das Instruções Normativas SRF n. 247/2002 e n. 404/2004, no sentido de restringir o direito crédito apenas às situações relacionadas nos referidos atos normativos infralegais. Todavia, a necessidade de afastamento das referidas instruções normativas foi definitivamente resolvida pelo Superior Tribunal de Justiça no REsp 1.221.170, sob julgamento no rito do art. 543C do CPC/1973 (arts. 1.036 e seguintes do CPC/2015), que estabeleceu o conceito de insumo tomando como parâmetro os critérios da essencialidade e/ou relevância. A ementa do julgado foi lavrada nos seguintes termos: TRIBUTÁRIO. PIS E COFINS. CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS. NÃO- CUMULATIVIDADE. CREDITAMENTO. CONCEITO DE INSUMOS. DEFINIÇÃO ADMINISTRATIVA PELAS INSTRUÇÕES NORMATIVAS 247/2002 E 404/2004, DA SRF, QUE TRADUZ PROPÓSITO RESTRITIVO E DESVIRTUADOR DO SEU ALCANCE LEGAL. DESCABIMENTO. DEFINIÇÃO DO CONCEITO DE INSUMOS À LUZ DOS CRITÉRIOS DA ESSENCIALIDADE OU RELEVÂNCIA. RECURSO ESPECIAL DA CONTRIBUINTE PARCIALMENTE CONHECIDO, E, NESTA EXTENSÃO, PARCIALMENTE PROVIDO, SOB O RITO DO ART. 543C DO CPC/1973 (ARTS. 1.036 E SEGUINTES DO CPC/2015). 1. Para efeito do creditamento relativo às contribuições denominadas PIS e COFINS, a definição restritiva da compreensão de insumo, proposta na IN 247/2002 e na IN 404/2004, ambas da SRF, efetivamente desrespeita o comando contido no art. 3o., II, da Lei 10.637/2002 e da Lei 10.833/2003, que contém rol exemplificativo. 2. O conceito de insumo deve ser aferido à luz dos critérios da essencialidade ou relevância, vale dizer, considerando-se a imprescindibilidade ou a importância de determinado item – bem ou serviço – para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo contribuinte. 3. Recurso Especial representativo da controvérsia parcialmente conhecido e, nesta extensão, parcialmente provido, para determinar o retorno dos autos à instância de origem, a fim de que se aprecie, em cotejo com o objeto social da empresa, a possibilidade de dedução dos créditos relativos a custo e despesas com: água, combustíveis e lubrificantes, materiais e exames laboratoriais, materiais de limpeza e equipamentos de proteção individual-EPI. Fl. 409DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 4 da Resolução n.º 3402-003.346 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11080.907197/2015-78 4. Sob o rito do art. 543C do CPC/1973 (arts. 1.036 e seguintes do CPC/2015), assentam-se as seguintes teses: (a) é ilegal a disciplina de creditamento prevista nas Instruções Normativas da SRF ns. 247/2002 e 404/2004, porquanto compromete a eficácia do sistema de não-cumulatividade da contribuição ao PIS e da COFINS, tal como definido nas Leis 10.637/2002 e 10.833/2003; e (b) o conceito de insumo deve ser aferido à luz dos critérios de essencialidade ou relevância, ou seja, considerando-se a imprescindibilidade ou a importância de terminado item bem ou serviço para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo Contribuinte. O voto da Ministra Regina Helena Costa destacou o que o E. Tribunal Superior considerou pelos conceitos de essencialidade ou relevância da despesa, sendo que tal entendimento deve ser seguido por este Colegiado, de acordo com previsão regimental (artigo 62, §2º do RICARF): Essencialidade – considera-se o item do qual dependa, intrínseca e fundamentalmente, o produto ou o serviço, constituindo elemento estrutural e inseparável do processo produtivo ou da execução do serviço, ou, quando menos, a sua falta lhes prive de qualidade, quantidade e/ou suficiência; Relevância - considerada como critério definidor de insumo, é identificável no item cuja finalidade, embora não indispensável à elaboração do próprio produto ou à prestação do serviço, integre o processo de produção, seja pelas singularidades de cada cadeia produtiva (v.g., o papel da água na fabricação de fogos de artifício difere daquele desempenhado na agroindústria), seja por imposição legal (v.g., equipamento de proteção individual EPI), distanciando-se, nessa medida, da acepção de pertinência, caracterizada, nos termos propostos, pelo emprego da aquisição na produção ou na execução do serviço. A seu turno, a Procuradoria da Fazenda Nacional expediu a Nota Técnica nº 63/2018, dispensando os procuradores de recorrerem quanto ao tema. Nessa oportunidade, o Órgão conceituou os mesmo critérios de essencialidade e relevância. Destaco os seguintes trechos de seu texto: "(...) os critérios de essencialidade e relevância estão esclarecidos no voto da Ministra Regina Helena Costa, de maneira que se entende como critério da essencialidade aquele que “diz com o item do qual dependa, intrínseca e fundamentalmente, o produto ou serviço”, a)”constituindo elemento essencial e inseparável do processo produtivo ou da execução do serviço” ou “b) quando menos, a sua falta lhes prive de qualidade, quantidade e/ou suficiência”. Por outro lado, o critério de relevância “é identificável no item cuja finalidade, embora não indispensável à elaboração do próprio produto ou à prestação do serviço, integre o processo de produção, seja: a) “pelas singularidades de cada cadeia produtiva” b) seja “por imposição legal.” Nesse mesmo sentido, a Secretaria da Receita Federal do Brasil emitiu o Parecer Normativo nº 5/2018, com a seguinte ementa: Ementa. CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP. COFINS. CRÉDITOS DA NÃO CUMULATIVIDADE. INSUMOS. DEFINIÇÃO ESTABELECIDA NO RESP 1.221.170/PR. ANÁLISE E APLICAÇÕES. Conforme estabelecido pela Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça no Recurso Especial 1.221.170/PR, o conceito de insumo para fins de apuração de créditos da não cumulatividade da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins deve ser aferido à luz dos critérios da essencialidade ou da relevância do bem ou serviço para a produção de bens destinados à venda ou para a prestação de serviços pela pessoa jurídica. Consoante a tese acordada na decisão judicial em comento: a) o “critério da essencialidade diz com o item do qual dependa, intrínseca e fundamentalmente, o produto ou o serviço”: Fl. 410DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 5 da Resolução n.º 3402-003.346 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11080.907197/2015-78 a.1) “constituindo elemento estrutural e inseparável do processo produtivo ou da execução do serviço”; a.2) “ou, quando menos, a sua falta lhes prive de qualidade, quantidade e/ou suficiência”; b) já o critério da relevância “é identificável no item cuja finalidade, embora não indispensável à elaboração do próprio produto ou à prestação do serviço, integre o processo de produção, seja”: b.1) “pelas singularidades de cada cadeia produtiva”; b.2) “por imposição legal”. Dispositivos Legais. Lei nº 10.637, de 2002, art. 3º, inciso II; Lei nº 10.833, de 2003, art. 3º, inciso II. Considerando que as análises efetuadas até o presente momento nesse processo não consideram os citados critérios de essencialidade e relevância dos itens no processo produtivo da Recorrente, entendo que a situação fática deve ser aclarada pela unidade de origem, considerando a nova interpretação determinada pelo STJ acerca do conceito de insumo para fins de creditamento da Contribuição ao PIS e COFINS. Já com relação ao segundo item (suposta duplicidade de glosas efetuada pela Fiscalização), confrontando o problema de falta de provas do direito alegado pela Contribuinte apontado pela DRJ, foi juntada em arquivo não paginável, anexo ao recurso voluntário, planilha trazendo justamente o detalhamento a respeito das notas fiscais em questão. Por tudo quanto exposto, no intuito de analisar a validade dos atos administrativos e das informações indicadas pela Recorrente, entendo - com base no artigo 18, §3º do Decreto 70.235/72 - necessária a conversão do julgamento em diligência para esclarecimento da controvérsia atinente aos créditos da Contribuição ao PIS e da COFINS. Assim, deve a autoridade fiscal de origem: 1. Intimar a Recorrente a apresentar laudo técnico com a demonstração detalhada da utilização de cada um dos bens e serviços entendidos como insumos no processo produtivo desenvolvido pela empresa, nos termos do REsp nº 1.221.170/PR. Nesse item, a Recorrente deverá seguir a mesma ordem de glosas posta no Relatório Fiscal acostado ao Despacho Decisório, justificando porque considera que cada um dos bens ou serviços são essenciais ou relevantes ao seu processo produtivo, em conformidade com os critérios delimitados no Voto da Ministra Regina Helena Costa proferido no REsp nº 1.221.170/PR; 2. Elaborar relatório conclusivo acerca da apuração das informações solicitadas nos itens acima, manifestando-se sobre dos fatos e fundamentos apresentados pela Recorrente, inclusive sobre o enquadramento de cada bem e serviço no conceito de insumo delimitado no Parecer Normativo Cosit nº 05/2018 e Voto da Ministra Regina Helena Costa proferido no REsp nº 1.221.170/PR, de aplicação obrigatória no âmbito da RFB (Nota SEI nº 63/2018/CRJ/PGACET/PGFN-MF); 3. Elaborar relatório conclusivo acerca da questão da duplicidade de glosa supostamente efetuada pela Fiscalização, levando em consideração a planilha anexa em arquivo não paginável ao recurso voluntário com o detalhamento a respeito das notas fiscais e sua escrituração, bem como quaisquer outros documentos que a autoridade fiscal entenda necessários requerer ao Contribuinte para a complementação dessas informações. Antes do retorno do processo a este CARF a Recorrente deve ser intimada para, se for de seu interesse, se manifestar no prazo de 30 (trinta) dias quanto aos documentos e informações apresentados. CONCLUSÃO Importa registrar que, nos autos em exame, a situação fática e jurídica encontra correspondência com a verificada na decisão paradigma, de sorte que as razões de decidir nela consignadas são aqui adotadas, não obstante os dados específicos do processo paradigma citados neste voto. Fl. 411DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 6 da Resolução n.º 3402-003.346 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11080.907197/2015-78 Dessa forma, em razão da sistemática prevista nos §§ 1º e 2º do art. 47 do anexo II do RICARF, reproduz-se o decidido na resolução paradigma, no sentido de converter o julgamento do recurso em diligência. (documento assinado digitalmente) Pedro Sousa Bispo – Presidente Redator Fl. 412DF CARF MF Documento nato-digital

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Numero do processo: 15586.002519/2008-21
Turma: Primeira Turma Ordinária da Segunda Câmara da Segunda Seção
Câmara: Segunda Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue Nov 09 00:00:00 UTC 2021
Data da publicação: Mon Jan 24 00:00:00 UTC 2022
Ementa: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/01/2004 a 31/12/2004 CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS. TERCEIROS (INCRA, SENAC, SESC, SEBRAE, SALÁRIO-EDUCAÇÃO). BASE DE CÁLCULO. SALÁRIO DE CONTRIBUIÇÃO. PROGRAMA DE ALIMENTAÇÃO DO TRABALHADOR (PAT). FALTA DE INSCRIÇÃO. AUXÍLIO-ALIMENTAÇÃO. FORNECIMENTO DE TICKET. NÃO CARACTERIZAÇÃO DE SALÁRIO IN NATURA. CARACTERIZAÇÃO DE ALIMENTO IN NATURA. NÃO INCIDÊNCIA DA CONTRIBUIÇÃO. Na relação de emprego, a remuneração representada por qualquer benefício que não seja oferecido em pecúnia configura o denominado salário utilidade ou prestação in natura. Nesse contexto, se a não incidência da contribuição previdenciária sobre alimentação abrange todas as distribuições e prestações in natura, ou seja, que não em dinheiro, tanto a alimentação propriamente dita como aquela fornecida via ticket, mesmo sem a devida inscrição no PAT, deixam de sofrer a incidência da contribuição previdenciária. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DOS ADMINISTRADORES POR DÉBITOS PREVIDENCIÁRIOS. SÚMULA CARF Nº 88. A Relação de Co-Responsáveis - CORESP", o "Relatório de Representantes Legais - RepLeg" e a "Relação de Vínculos - VÍNCULOS", anexos a auto de infração previdenciário lavrado unicamente contra pessoa jurídica, não atribuem responsabilidade tributária às pessoas ali indicadas nem comportam discussão no âmbito do contencioso administrativo fiscal federal, tendo finalidade meramente informativa.
Numero da decisão: 2201-009.429
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento ao Recurso Voluntário. (documento assinado digitalmente) Carlos Alberto do Amaral Azeredo - Presidente (documento assinado digitalmente) Fernando Gomes Favacho - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Daniel Melo Mendes Bezerra, Douglas Kakazu Kushiyama, Francisco Nogueira Guarita, Fernando Gomes Favacho, Debora Fofano dos Santos, Savio Salomão de Almeida Nobrega (suplente convocado(a)), Rodrigo Monteiro Loureiro Amorim, Carlos Alberto do Amaral Azeredo (Presidente).
Nome do relator: FERNANDO GOMES FAVACHO
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TERCEIROS (INCRA, SENAC, SESC, SEBRAE, SALÁRIO-EDUCAÇÃO). BASE DE CÁLCULO. SALÁRIO DE CONTRIBUIÇÃO. PROGRAMA DE ALIMENTAÇÃO DO TRABALHADOR (PAT). FALTA DE INSCRIÇÃO. AUXÍLIO- ALIMENTAÇÃO. FORNECIMENTO DE TICKET. NÃO CARACTERIZAÇÃO DE SALÁRIO IN NATURA. CARACTERIZAÇÃO DE ALIMENTO IN NATURA. NÃO INCIDÊNCIA DA CONTRIBUIÇÃO. Na relação de emprego, a remuneração representada por qualquer benefício que não seja oferecido em pecúnia configura o denominado salário utilidade ou prestação in natura. Nesse contexto, se a não incidência da contribuição previdenciária sobre alimentação abrange todas as distribuições e prestações in natura, ou seja, que não em dinheiro, tanto a alimentação propriamente dita como aquela fornecida via ticket, mesmo sem a devida inscrição no PAT, deixam de sofrer a incidência da contribuição previdenciária. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DOS ADMINISTRADORES POR DÉBITOS PREVIDENCIÁRIOS. SÚMULA CARF Nº 88. A Relação de Co-Responsáveis - CORESP", o "Relatório de Representantes Legais - RepLeg" e a "Relação de Vínculos - VÍNCULOS", anexos a auto de infração previdenciário lavrado unicamente contra pessoa jurídica, não atribuem responsabilidade tributária às pessoas ali indicadas nem comportam discussão no âmbito do contencioso administrativo fiscal federal, tendo finalidade meramente informativa. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento ao Recurso Voluntário. (documento assinado digitalmente) Carlos Alberto do Amaral Azeredo - Presidente (documento assinado digitalmente) AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 15 58 6. 00 25 19 /2 00 8- 21 Fl. 403DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 do Acórdão n.º 2201-009.429 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 15586.002519/2008-21 Fernando Gomes Favacho - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Daniel Melo Mendes Bezerra, Douglas Kakazu Kushiyama, Francisco Nogueira Guarita, Fernando Gomes Favacho, Debora Fofano dos Santos, Savio Salomão de Almeida Nobrega (suplente convocado(a)), Rodrigo Monteiro Loureiro Amorim, Carlos Alberto do Amaral Azeredo (Presidente). Relatório Os autos cuidam do DEBCAD nº 37.213.825-0 (fls. 2/127), lavrado no bojo do MPF 0720100200800247, imputando à Recorrente falta de recolhimento de Contribuições devidas pela empresa à Seguridade Social, inclusive as destinadas ao financiamento dos benefícios concedidos em razão de grau de incidência de incapacidade laborativa decorrente dos riscos ambientais do trabalho, incidentes sobre as remunerações pagas, devidas ou creditadas aos segurados empregados, no período de 01/2004 a 12/2004, inclusive competência 13/2004. Este processo cuida do caso principal e tem como apensos os processos abaixo informados. Processo Debcad Status 15586.002519/2008-21 37.213.825-0 Principal 15586.002518/2008-87 37.184.142-9 Apensado 15586.002517/2008-32 37.184.141-0 Apensado Segundo o Relatório Fiscal (fls. 128/135), o motivo da lavratura foi o fornecimento de refeições e a cesta de alimentação fornecida aos empregados da empresa através de cartão magnético ou ticket, em desacordo com o Programa de Alimentação do Trabalhador – PAT (itens 3.1.2 e 3.1.3), o que violou o artigo 28, parágrafo 9º, alínea "c", da Lei 8.212/1991 e no artigo 214, parágrafo 9°, III, do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto 3.048/1999. As provas que apoiam a lavratura constam das fls. 136/247. Intimada em 29/12/2008 (fl. 127), a Recorrente apresentou impugnação em 28/01/2009 (fls. 248/274), requerendo; a) preliminarmente, o cancelamento integral do “arrolamento de responsáveis pelo Crédito Tributário” lavrado contra todo os administradores mencionados no Termo, e; b) o cancelamento integral do DEBCAD nº 37.213.825-0. a) Contra o arrolamento de diretores como responsáveis tributários, argumenta que Eg. Conselho de Contribuintes do Ministério da Fazenda já decidiu que a responsabilidade de sócios, gerentes e/ou administradores pelo crédito previdenciário é matéria de execução fiscal, se submetendo à esfera de competência da Procuradoria da Fazenda Nacional, e ainda, que o arrolamento de diretores da Recorrente na qualidade de responsáveis pelo crédito previdenciário desvirtua completamente da regra contida nos art. 135, do Código Tributário Nacional. Fl. 404DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 do Acórdão n.º 2201-009.429 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 15586.002519/2008-21 b) No que se refere à exigência fiscal, reconheceu que não estava inscrita no PAT no período fiscalizado, mas que o auxílio alimentação não foi concedido com contraprestação ao trabalho. Continua seu argumento afirmando: A Impugnante forneceu alimentação a seus empregados através de seus restaurantes e também cesta alimentação através de concessão de cartões/tíquetes - e não em dinheiro. O fornecimento de alimentação com observância de tais requisitos - mesmo sem a inscrição no programa de alimentação - não confere a tal benesse natureza salarial e, portanto, não integram a base de cálculo da contribuição previdenciária prevista pelo art. 195, inciso I, alínea "a", da Constituição Federal. (...) Já está pacificado pela doutrina e jurisprudência que uma obrigação só tem natureza remuneratória quando é correlativa ao trabalho prestado. Deve ser definido o título a que essa utilidade é fornecida: se for pelo trabalho, equipara-se ao salário, por equivaler a uma contraprestação paga pelo serviço executado; se a utilidade (benefício) for fornecida para o trabalho, equivalerá a um instrumento útil ao desempenho das atividades desenvolvidas. Colaciona também o Resp. 603.509/CE (DJ de 14/06/2004), no qual o Superior Tribunal de Justiça entendeu que a Contribuição Previdência é devida apenas na hipótese de o auxílio alimentação ser pago em pecúnia, sendo irrelevante o empregador estar inscrito ou não no PAT. Acresce que, por força de acordo coletivo de trabalho 2003-2004 (doc. 3 da impugnação), os empregados participam com 5% do custo do benefício (fl. 313), circunstância que afasta a configuração de salário “in natura”, e torna incabível a cobrança da contribuição previdenciária. Por fim, registra que a interpretação restritiva da norma feita pela Fiscalização é inadequada, por desestimular as empresas a adotar medidas que visem estimular o trabalho, a produtividade e a eficiência dos empregados. No acórdão 12-27.746 – 13ª Turma da DRJ/RJ1 (fls. 353/359), registrou-se que o "Relatório de Representantes legais", é uma exigência constante no art. 660, X, da Instrução Normativa SRP n° 03, de 14/07/2005, na redação dada pela Instrução Normativa SRP n° 20, de 11.01.2007, que prescreve o dever de "(..) listar todas as pessoas físicas e jurídicas representantes legais do sujeito passivo, indicando sua qualificação e período de atuação." Quanto ao ponto, esclarece: Logo, trata-se de relação meramente indicativa dos que possuem ou possuíam poder de mando/direção à época da ocorrência dos fatos geradores. Não se trata aqui da responsabilidade tributária de terceiros, prevista no art.135, III, CTN, resultante de atos praticados, pelos diretores e representantes legais da pessoa jurídica de direito privado, com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos, pois nestes casos há necessidade de prova dos atos ilegais praticados por eles, que poderá ocorrer em sede de execução fiscal. Como no presente caso não se está atribuindo responsabilidade tributária aos sócios, justifica-se o motivo pelo qual os mesmos não foram intimados do lançamento, não havendo, assim, nenhuma ilegalidade na sua prévia identificação. Fl. 405DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 4 do Acórdão n.º 2201-009.429 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 15586.002519/2008-21 Quanto ao cerne da autuação, consignou que a única hipótese de exclusão da utilidade em comento do campo de incidência das contribuições sociais decorre de imposição de lei. Nesse contexto, diz que apenas se atendido o disposto na alínea ‘c’, do §9º, do art. 28, da Lei nº 8.212/91, a parcela in natura da alimentação não integraria o salário-de- contribuição. Art. 28. Entende-se por salário-de-contribuição: (..) § 9º Não integram o salário-de-contribuição para os fins desta Lei, exclusivamente: (Redação dada pela Lei n° 9.528, de 10.12.97) (...) c) a parcela "in natura" recebida de acordo com os programas de alimentação aprovados pelo Ministério do Trabalho e da Previdência Social, nos termos da Lei n"6.321, de 14 de abril de 1976; Também afirma que a Lei nº 6.321/79, em seu art. 3º, c/c Dec. Nº 5/91, em seu art. 1º e §4º, condicionam à prévia aprovação do empregador no PAT, para a validade da exclusão do salário-de-contribuição, o que não fora realizado pela Recorrente. Com base nisso, negou provimento à impugnação. Intimada do acórdão em 02/03/2010, a Recorrente interpôs Recurso Voluntário em 01/04/2010 (fls. 367/386). No recurso repisa os mesmos argumentos da impugnação. É o relatório. Voto Conselheiro Fernando Gomes Favacho, Relator. Preliminarmente, conheço do recurso, dado o atendimento dos requisitos objetivos de admissibilidade, em especial a sua tempestividade. PAT. fornecimento de refeições e a cesta de alimentação fornecida aos empregados da empresa através de cartão magnético ou ticket. O cerne da controvérsia está assentado na validade ou não da exigência da contribuição previdenciária sobre os valores correspondentes ao fornecimento de refeições e a cesta de alimentação fornecida aos empregados através de cartão magnético ou ticket. Segundo a ótica da Autoridade Fiscal, o fato de a empresa não haver sido previamente aprovada no Programa de Alimentação do Trabalhador – PAT, no ano 2004, implica a invalidade da exclusão de referidas rubricas da base de cálculo do tributo. Entendo, entretanto, que o recurso merece provimento. Fl. 406DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 5 do Acórdão n.º 2201-009.429 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 15586.002519/2008-21 Os fatos discutidos na lide já contam com resposta no âmbito desta Turma, de modo que devem receber o mesmo tratamento. No acórdão 2201.005.729, Sessão de 03/12/2019, Rel. Conselheiro Marcelo Milton da Silva Risso, votação unânime, este colegiado considerou irrelevante a prévia inscrição no PAT. ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/01/2002 a 30/12/2003 CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS. TERCEIROS (INCRA, SENAC, SESC, SEBRAE, SALÁRIO-EDUCAÇÃO). BASE DE CÁLCULO. SALÁRIO DE CONTRIBUIÇÃO. PROGRAMA DE ALIMENTAÇÃO DO TRABALHADOR (PAT). FALTA DE INSCRIÇÃO. AUXÍLIO-ALIMENTAÇÃO. FORNECIMENTO DE TICKET. NÃO CARACTERIZAÇÃO DE SALÁRIO IN NATURA. CARACTERIZAÇÃO DE ALIMENTO IN NATURA. NÃO INCIDÊNCIA DA CONTRIBUIÇÃO. Na relação de emprego, a remuneração representada por qualquer benefício que não seja oferecido em pecúnia configura o denominado salário utilidade ou prestação in natura. Nesse contexto, se a não incidência da contribuição previdenciária sobre alimentação abrange todas as distribuições e prestações in natura, ou seja, que não em dinheiro, tanto a alimentação propriamente dita como aquela fornecida via ticket, mesmo sem a devida inscrição no PAT, deixam de sofrer a incidência da contribuição previdenciária. Consignou-se que o ponto relevante para a caracterização de salário in natura é a realização de pagamento de alimentação ou ticket alimentação diretamente em dinheiro. A interpretação deste colegiado remonta ao ano 2017. No acórdão 2201-003.549, Sessão de 06/04/2017, Rel. Conselheiro Marcelo Milton da Silva Risso, votação por maioria, se decidiu: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS. TERCEIROS (INCRA, SENAC, SESC, SEBRAE, SALÁRIO-EDUCAÇÃO). BASE DE CÁLCULO. SALÁRIO DE CONTRIBUIÇÃO. PROGRAMA DE ALIMENTAÇÃO DO TRABALHADOR (PAT). FALTA DE INSCRIÇÃO. AUXÍLIO-ALIMENTAÇÃO. FORNECIMENTO DE TICKET. NÃO CARACTERIZAÇÃO DE SALÁRIO IN NATURA. CARACTERIZAÇÃO DE ALIMENTO IN NATURA. NÃO INCIDÊNCIA DA CONTRIBUIÇÃO. ALINHAMENTO COM ENTENDIMENTO DO STJ, CARF E PGFN. RESP Nº 1.119.787-SP, DJE 13/05/10, ADE Nº 03/11, PARECER PGFN/CRJ/Nº 2117/11, IN RFB Nº 1.456/14, REGIMENTO INTERNO CARF (PORT. MF Nº 343/15 - ART. 62, PAR ÚN., II, A), PARECER PGFN/CRJ/Nº 2117/11 Na relação de emprego, a remuneração representada por qualquer benefício que não seja oferecido em pecúnia configura o denominado salário utilidade ou prestação in natura. Nesse contexto, se a não incidência da contribuição previdenciária sobre alimentação abrange todas as distribuições e prestações in natura, ou seja, que não em dinheiro, tanto a alimentação propriamente dita como aquela fornecida via ticket, mesmo sem a devida inscrição no PAT, deixam de sofrer a incidência da contribuição previdenciária. O tema também já foi apreciado em sede judicial, obtendo resposta do Superior Tribunal de Justiça em sentido favorável a Recorrente. TRIBUTÁRIO. AUXÍLIO-ALIMENTAÇÃO. PARCELA IN NATURA. PAGAMENTO EM CONTA-CORRENTE. INCIDÊNCIA DA CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. I - Em se tratando de depósitos em dinheiro na conta de Fl. 407DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 6 do Acórdão n.º 2201-009.429 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 15586.002519/2008-21 funcionários do Banco do Brasil, não há que se falar em caráter in natura; prevalecendo, ao contrário, a natureza salarial de tais valores, havendo sobre eles a incidência da contribuição previdenciária. II - Agravo regimental improvido. (AgRg no RECURSO ESPECIAL Nº 603.509 – CE, Rel. Min. Francisco Falcão, DJ: 14/06/2004) PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. FGTS. ALIMENTAÇÃO IN NATURA. NÃO INCIDÊNCIA. PRECEDENTES. 1. O pagamento do auxílio-alimentação in natura, ou seja, quando a alimentação é fornecida pela empresa, não sofre a incidência da contribuição previdenciária, por não possuir natureza salarial, razão pela qual não integra as contribuições para o FGTS. Precedentes: REsp 827.832/RS, PRIMEIRA TURMA, julgado em 13/11/2007, DJ 10/12/2007 p. 298; AgRg no REsp 685.409/PR, PRIMEIRA TURMA, julgado em 20/06/2006, DJ 24/08/2006 p. 102; REsp 719.714/PR, PRIMEIRA TURMA, julgado em 06/04/2006, DJ 24/04/2006 p. 367; REsp 659.859/MG, PRIMEIRA TURMA, julgado em 14/03/2006, DJ 27/03/2006 p. 171. 2. Ad argumentandum tantum, esta Corte adota o posicionamento no sentido de que a referida contribuição, in casu, não incide, esteja, ou não, o empregador, inscrito no Programa de Alimentação do Trabalhador - PAT. 3. Agravo Regimental desprovido. (AgRg no RECURSO ESPECIAL Nº 1.119.787 – SP, Rel. Min. Luiz Fux, DJ: 29/06/2010) No caso concreto, embora incontroversa a não inscrição da Recorrente no PAT no ano 2004, restou demonstrado nos documentos juntados pela própria fiscalização (fl. 129) que nenhuma despesa destinada a alimentação foi paga em dinheiro diretamente aos empregados, mas mediante a contratação das empresas GRAN SAPORE BRASIL S/A (CNPJ Nº 67.945.071/0001-38) e COMPANHIA BRASILEIRA DE SOLUÇÕES E SERVIÇOS (CNPJ Nº 04.740.876/0001-25), responsáveis pelo fornecimento de alimentação industrial, compreendendo o preparo e a distribuição para os empregados da recorrente, e o fornecimento de refeições- convênio e/ou alimentação, na forma de cartões magnéticos (itens 4.1 e 4.2 do relatório fiscal). Os contratos e as respectiva notas fiscais constam nas fls. 136/225. De igual maneira, restou demonstrado, por meio das cópias do acordo coletivo de trabalho 2003-2004, que os empregados participaram com 5% do custo do benefício (fl. 313), circunstância que afasta a configuração de salário “in natura”, e torna incabível a cobrança da contribuição previdenciária. Responsabilidade solidária dos administradores por débitos previdenciários. Súmula CARF nº 88. Acerca do pedido de cancelamento integral do “arrolamento de responsáveis pelo Crédito Tributário” lavrado contra todos os administradores, a Súmula CARF 88 pôs termo ao tema ao prescrever: A Relação de Co-Responsáveis - CORESP", o "Relatório de Representantes Legais - RepLeg" e a "Relação de Vínculos - VÍNCULOS", anexos a auto de infração Fl. 408DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 7 do Acórdão n.º 2201-009.429 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 15586.002519/2008-21 previdenciário lavrado unicamente contra pessoa jurídica, não atribuem responsabilidade tributária às pessoas ali indicadas nem comportam discussão no âmbito do contencioso administrativo fiscal federal, tendo finalidade meramente informativa. Conclusão Ante o exposto, dou provimento ao Recurso Voluntário para cancelar o DEBCAD 37.213.825-0. (documento assinado digitalmente) Fernando Gomes Favacho Fl. 409DF CARF MF Documento nato-digital

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Numero do processo: 15521.000112/2008-14
Turma: Segunda Turma Ordinária da Segunda Câmara da Segunda Seção
Câmara: Segunda Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Mon Nov 08 00:00:00 UTC 2021
Data da publicação: Wed Jan 05 00:00:00 UTC 2022
Ementa: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA (IRPF) Exercício: 2006 NULIDADE DO LANÇAMENTO. CUMPRIMENTO DOS REQUISITOS DO DECRETO Nº 70.235/72. CERCEAMENTO DE DEFESA. O lançamento tributário cumpre os requisitos do Decreto nº 70.235/72, demonstrando o valor total do crédito tributário discutido. A ausência de somatório dos depósitos bancários em janeiro de 2005 não implica em cerceamento de defesa. Em sua impugnação, o recorrente demonstra ter pleno conhecimento de qual infração lhe estava sendo imputada, o que lhe permitiu contraditá-la. NULIDADE NO MANDADO DE PROCEDIMENTO FISCAL. REJEIÇÃO. O Mandado de Procedimento Fiscal é ato prévio ao início do procedimento fiscal de planejamento e controle das atividades de fiscalização que pode ter o prazo de validade de 120 dias, admitidas prorrogações. OMISSÃO DE RENDIMENTOS. DEPÓSITOS DE ORIGEM NÃO COMPROVADA. APLICABILIDADE DA SÚMULA CARF Nº 26. INAPLICABILIDADE DA SÚMULA CARF Nº 61. Despiciendo comprovar o consumo da renda representada pelos depósitos bancários de origem desconhecida, por força da presunção estabelecida no art. 42 da Lei nº 9.430/96 (Súmula CARF nº 26). Inaplicável a Súmula CARF nº 61 quando os depósitos superam o teto fixado pelo verbete sumular.
Numero da decisão: 2202-008.943
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso. Votaram pelas conclusões os conselheiros Sonia de Queiroz Accioly e Ronnie Soares Anderson. (documento assinado digitalmente) Ronnie Soares Anderson - Presidente (documento assinado digitalmente) Ludmila Mara Monteiro de Oliveira - Relatora Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Leonam Rocha de Medeiros, Ludmila Mara Monteiro de Oliveira (Relatora), Mário Hermes Soares Campos, Martin da Silva Gesto, Ronnie Soares Anderson (Presidente), Samis Antônio de Queiroz, Sara Maria de Almeida Carneiro Silva e Sônia de Queiroz Accioly.
Nome do relator: LUDMILA MARA MONTEIRO DE OLIVEIRA
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CUMPRIMENTO DOS REQUISITOS DO DECRETO Nº 70.235/72. CERCEAMENTO DE DEFESA. O lançamento tributário cumpre os requisitos do Decreto nº 70.235/72, demonstrando o valor total do crédito tributário discutido. A ausência de somatório dos depósitos bancários em janeiro de 2005 não implica em cerceamento de defesa. Em sua impugnação, o recorrente demonstra ter pleno conhecimento de qual infração lhe estava sendo imputada, o que lhe permitiu contraditá-la. NULIDADE NO MANDADO DE PROCEDIMENTO FISCAL. REJEIÇÃO. O Mandado de Procedimento Fiscal é ato prévio ao início do procedimento fiscal de planejamento e controle das atividades de fiscalização que pode ter o prazo de validade de 120 dias, admitidas prorrogações. OMISSÃO DE RENDIMENTOS. DEPÓSITOS DE ORIGEM NÃO COMPROVADA. APLICABILIDADE DA SÚMULA CARF Nº 26. INAPLICABILIDADE DA SÚMULA CARF Nº 61. Despiciendo comprovar o consumo da renda representada pelos depósitos bancários de origem desconhecida, por força da presunção estabelecida no art. 42 da Lei nº 9.430/96 (Súmula CARF nº 26). Inaplicável a Súmula CARF nº 61 quando os depósitos superam o teto fixado pelo verbete sumular. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso. Votaram pelas conclusões os conselheiros Sonia de Queiroz Accioly e Ronnie Soares Anderson. (documento assinado digitalmente) AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 15 52 1. 00 01 12 /2 00 8- 14 Fl. 1787DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 do Acórdão n.º 2202-008.943 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 15521.000112/2008-14 Ronnie Soares Anderson - Presidente (documento assinado digitalmente) Ludmila Mara Monteiro de Oliveira - Relatora Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Leonam Rocha de Medeiros, Ludmila Mara Monteiro de Oliveira (Relatora), Mário Hermes Soares Campos, Martin da Silva Gesto, Ronnie Soares Anderson (Presidente), Samis Antônio de Queiroz, Sara Maria de Almeida Carneiro Silva e Sônia de Queiroz Accioly. Relatório Trata-se de recurso voluntário interposto por EDUARDO SUETH TEIXEIRA LEMGRUBER contra acórdão, proferido pela Delegacia da Receita Federal de Julgamento no Rio de Janeiro – DRJ/RJ2 –, que rejeitou a impugnação apresentada manter a exigência de R$1.869.033,91 (um milhão, oitocentos e sessenta e nove mil e trinta e três reais e noventa e um centavos), por motivo de omissão de rendimentos caracterizados por depósito de origem não comprovada no ano-calendário de 2005 – vide auto de infração às f. 206/209. Intimado para aclarar a origem dos depósitos, limitou-se informar que “não existe um controle para identificar a origem de cada transação,” (f. 163) o que ensejou o lançamento. Em sua impugnação (f. 216/228) suscitou as seguintes teses: i) a da nulidade da autuação; ii) a da improcedência por pautar o lançamento em indícios e presunções; iii) a do equívoco das presunções, porquanto “a observação da experiência cotidiana demonstrou que não há uma correlação natural entre depósitos e rendimentos omitidos: o fato desconhecido pode ser de outra natureza (f. 221); iv) a da ausência de “esforço” por parte da fiscalização, que limitou-se requerer informações que poderia obter junto às instituições financeiras; v) a de que os recursos meramente transitavam em conta de sua titularidade; e, por fim, vi) a de que seria a multa confiscatória. Ao apreciar as razões contidas na peça impugnatória, a DRJ prolatou acórdão que restou assim ementado: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA - IRPF Exercício: 2006 NULIDADE. INOCORRÊNCIA Afasta-se a hipótese de ocorrência de nulidade do lançamento quando resta configurado que não houve o alegado cerceamento de defesa e nem vícios durante o procedimento fiscal. DEPÓSITOS BANCÁRIOS. OMISSÃO DE RENDIMENTOS. Caracterizam omissão de rendimentos os valores creditados em conta de depósito mantida junto à instituição financeira, quando o contribuinte, regularmente intimado, não comprova, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos utilizados nessas operações. A sistemática de apuração de omissão de rendimentos por meio de Fl. 1788DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 do Acórdão n.º 2202-008.943 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 15521.000112/2008-14 depósitos bancários determinada pelo art. 42 da Lei nº 9.430/96 prevê que os créditos sejam analisados individualmente. CONSTITUCIONALIDADE. INSTÂNCIA ADMINISTRATIVA. COMPETÊNCIA. À autoridade administrativa, de qualquer instância, é impedido o exame da legalidade e da inconstitucionalidade da legislação tributária, haja vista ser a matéria de análise reservada, exclusivamente, ao Judiciário. MULTA. CARÁTER CONFISCATÓRIO. A vedação ao confisco pela Constituição Federal é dirigida ao legislador, cabendo à autoridade administrativa apenas aplicar a multa, nos moldes da legislação que a instituiu. DECISÕES ADMINISTRATIVAS E JUDICIAIS. EFEITOS. As decisões administrativas, mesmo as proferidas por Conselhos de Contribuintes, e as judiciais, excetuando-se as proferidas pelo STF sobre a inconstitucionalidade das normas legais, não se constituem em normas gerais, razão pela qual seus julgados não se aproveitam em relação a qualquer outra ocorrência, senão àquela objeto da decisão. (f. 1725) Intimado do acórdão, apresentou, em 29/11/2011, recurso voluntário (f. 1.741/1.752) alegando, em apertada síntese, i) a nulidade do auto de infração e também do mandado de procedimento fiscal; ii) a utilização de sua conta para movimentações referentes à pessoa jurídica; e, por fim, iii) a ausência de comprovação do fato gerador. Pediu o “desfazimento da exigência contida no Auto de Infração” (f. 1751) e, em caráter subsidiário, que seja tributada a contabilidade da pessoa jurídica da qual o autor é sócio-gerente, devido às circunstâncias apuradas nos autos demonstrando que os depósitos existentes na conta da pessoa física referiam-se, em verdade, à movimentação decorrente das atividades negociais da pessoa jurídica. A rigor, evidenciadas receitas à margem da contabilidade da empresa, é sobre ela que deveria recair a tributação, e não sobre a pessoa física titular das contas pelas quais transitaram os recursos fruto da atividade da pessoa jurídica. (f. 1752) Acostada planilha com a relação de pagamentos, na tentativa de comprovar a gênese dos valores autuados – f. 1.758/1.772. É o relatório. Voto Conselheira Ludmila Mara Monteiro de Oliveira, Relatora. Difiro a aferição dos pressupostos de admissibilidade para após tecer algumas considerações e cotejar as matérias declinadas em sua peça impugnatória e nas suas razões recursais. Fl. 1789DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 4 do Acórdão n.º 2202-008.943 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 15521.000112/2008-14 Da narrativa dos pedidos formulados apenas em grau recursal fica evidenciada a inovação quanto ao pleito subsidiário de que seja tributada a pessoa jurídica, razão pela qual sequer merece ser conhecido. Ainda que fosse possível superar o não conhecimento, certo que a planilha acostada em sede recursal, embora reforce a tese apresentada de que os rendimentos são da pessoa jurídica, se revela imprestável para elidir o lançamento. O documento unilateralmente produzido não comprova a coincidência dos valores depositados com sua respectiva origem. Diante da inaptidão, indefiro a juntada. Consabido ainda que no sistema brasileiro – seja em âmbito administrativo ou judicial –, a finalidade do recurso é única, qual seja, devolver ao órgão de segunda instância o conhecimento das mesmas questões suscitadas e discutidas no juízo de primeiro grau. Por isso, inadmissível, em grau recursal, modificar a decisão de primeiro grau com base em novos fundamentos que não foram objeto da defesa – e que, por óbvio, sequer foram discutidos na origem. Há ainda inovação recursal quanto à nulidade do mandado de procedimento fiscal, sob o argumento de que “ao ser emitido o segundo termo de intimação, já havia transcorrido mais de sessenta dias da emissão do mandado de procedimento fiscal, sem que lhe fosse notificada a sua regular prorrogação” (f. 1744). Por ser matéria de ordem pública, dela tomo conhecimento. I – DA PRELIMINAR: A NULIDADE DO AUTO DE INFRAÇÃO E DO MANDADO DE PROCEDIMENTO FISCAL Para pleitear a declaração de nulidade de lançamento, afirma que “há falta de dados obrigatórios de referência, que se observa pela ausência de valor total do mês de janeiro/2005 (...), visto que o campo está em branco, como reconhecido pela Delegacia da Receita Federal de Julgamento no Rio de Janeiro II.” (f. 1.742) O Decreto nº 70.235/72 traz os seguintes requisitos como indispensáveis para a lavratura de notificação de lançamento: Art. 11. A notificação de lançamento será expedida pelo órgão que administra o tributo e conterá obrigatoriamente: I - a qualificação do notificado; II - o valor do crédito tributário e o prazo para recolhimento ou impugnação; III - a disposição legal infringida, se for o caso; IV - a assinatura do chefe do órgão expedidor ou de outro servidor autorizado e a indicação de seu cargo ou função e o número de matrícula. Como se nota pelo inciso II, a norma coloca como taxativa apenas o valor total do crédito tributário, o que consta no Demonstrativo Consolidado do Crédito Tributário do Processo (fl. 4). Então, não há que se falar em descumprimento da norma pela ausência do somatório dos valores devidos em 2005. Além disso, a carência de uma mera soma dos valores elencados não macula o direito de defesa da recorrente. Observa-se que está explicitada a infração supostamente cometida, bem como o seu enquadramento legal. Não há que se falar, pois, em cerceamento de Fl. 1790DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 5 do Acórdão n.º 2202-008.943 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 15521.000112/2008-14 defesa, inclusive porque, em sua impugnação, o recorrente demonstra ter pleno conhecimento de qual infração lhe estava sendo imputada, o que lhe permitiu contraditá-la. Ademais, sustenta o recorrente que “ao ser emitido o segundo termo de intimação, já havia transcorrido mais de sessenta dias da emissão do mandado de procedimento fiscal, sem que lhe fosse notificada a sua regular prorrogação. Estas falhas motivam a nulidade do lançamento” (fl. 1744). Certo que “o Mandado de Procedimento Fiscal (MPF) é mero instrumento de planejamento e controle das atividades de fiscalização. Eventuais vícios a ele relativos não invalida[m] o procedimento fiscal, nem macula[m] o lançamento tributário dele decorrente.” (CARF. Acórdão nº 1302-005.356, Rel. Paulo Henrique Silva Figueiredo, sessão de 14 de abril de 2021) Ainda que pudesse vislumbrar alguma inobservância das regras do procedimento fiscal, igualmente não seria possível acolher a preliminar de nulidade. Isso porque, não se declara a nulidade de um ato sem que seja comprovado o prejuízo por ele causado. Do escrutínio das razões declinadas quanto à nulidade (f. 643/652) sequer tangenciado qual dano teria suportado a parte ora recorrente. Falhou, portanto, em demonstrar que o lançamento foi feito ao arrepio dos requisitos incrustados no art. 11 do Decreto nº 70.235/72 ou que tenham ocorrido quaisquer das causas de nulidade prevista no art. 59 daquele mesmo diploma. Rejeito, pois, a alegação de nulidade. II – DO MÉRITO: A INSUBSISTÊNCIA DA AUTUAÇÃO De acordo com o art. 42 da Lei n° 9.430/96, para os fatos geradores ocorridos a partir de 01/01/1997, autorizada a presunção de omissão de rendimentos com base nos valores depositados em conta bancária para os quais o titular, regularmente intimado, não consiga comprovar, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos utilizados nessas operações. Como determina o verbete sumular de nº 26 deste eg. Conselho, “[a] presunção estabelecida no art. 42 da Lei nº 9.430/96 dispensa o Fisco de comprovar o consumo da renda representada pelos depósitos bancários sem origem comprovada.” Como bem pontuado pela DRJ, sem entrar no mérito da utilização de conta da pessoa física para administrar recursos de atividades da pessoa jurídica, o fato da empresa da qual é sócio ter tido renda superior aos valores movimentados em sua conta particular não é argumento hábil nesse sentido, uma vez que, para desfazimento da presunção, o Contribuinte deveria apresentar justificativa sobre a origem de cada depósito, individualmente. As alegações apresentadas esbarram na regra geral da tributação dos depósitos bancários, ou seja, o contribuinte precisa comprovar a origem de cada depósito, isto porque o inciso I, § 3°, do artigo 42, da citada lei, expressamente dispõe, para efeito de determinação da receita omitida, que os créditos devem ser analisados separadamente, ou seja, cada um deve ter sua origem comprovada de forma individual. Assim, cabe ao Contribuinte demonstrar de forma inequívoca a vinculação entre cada crédito em sua conta e a operação respectiva. Fl. 1791DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 6 do Acórdão n.º 2202-008.943 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 15521.000112/2008-14 Sem essa comprovação, a argumentação genérica de que os rendimentos da empresa são suficientes para justificar os depósitos não o socorre. Para elidir a imposição tributária em discussão é essencial que reste demarcada a conexão entre os rendimentos e os depósitos, pois, do contrário, não se estaria cumprindo a exigência legal de tratamento individualizado na determinação da origem dos créditos. (f. 1.732/1.733) Em colisão com o verbete sumular de nº 26 deste Conselho, insiste que [a] fiscalização apenas comprovou o óbvio: que na conta bancária do autuado existiam saques e depósitos. Este não configura, sequer, o indício de uma infração de natureza fiscal. Não foi demonstrada a ocorrência do fato gerador através de provas da renda consumida ou da variação patrimonial, baseando-se no lançamento do ano 2005 em depósitos bancários, que não correspondem necessariamente a rendimentos. (fl. 1751) Por força do disposto no art. 42 da Lei nº 9.430/96, resta evidenciado que sobre os ombros do recorrente recaiu o ônus de comprovar a gênese dos depósitos – que já teriam sido tributados, isentos, não tributáveis ou de tributação exclusiva. Não tendo logrado êxito em comprovar a origem dos rendimentos considerados omissos tampouco se já tributados, isentos, não tributáveis ou de tributação exclusiva, deve ser mantido o lançamento. Registro, por derradeiro, ser inaplicável à espécie o verbete sumular de nº 61, igualmente editado por este eg. Conselho, uma vez que a soma de todos os depósitos inferiores a R$12.000,00 (doze mil reais) ultrapassa R$80.000,00 (oitenta mil reais) em cada um dos anos- calendários objetos da autuação – vide demonstrativo às f. 167/196. III – DO DISPOSITIVO Ante o exposto, nego provimento ao recurso. (documento assinado digitalmente) Ludmila Mara Monteiro de Oliveira Fl. 1792DF CARF MF Documento nato-digital

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Numero do processo: 10925.002039/2009-30
Turma: Primeira Turma Extraordinária da Segunda Seção
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Thu Nov 25 00:00:00 UTC 2021
Data da publicação: Mon Feb 14 00:00:00 UTC 2022
Ementa: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA (IRPF) Ano-calendário: 2005 IRPF. DEDUÇÃO. DESPESAS MÉDICAS. NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO. CONJUNTO PROBATÓRIO SUFICIENTE. As despesas de dependentes e com instrução são dedutíveis na apuração do imposto de renda, quando restarem comprovados os requisitos estabelecidos na legislação de regência. Deve-se instruir os autos com elementos de prova que fundamentem os argumentos de defesa de maneira a não deixar dúvida sobre o que se pretende demonstrar. Afasta-se a glosa das despesas declaradas quando restar comprovado o cumprimento dos requisitos legais para a respectiva dedução.
Numero da decisão: 2001-004.750
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento ao Recurso Voluntário. (documento assinado digitalmente) Honorio Albuquerque de Brito - Presidente (documento assinado digitalmente) Thiago Buschinelli Sorrentino - Relator(a) Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Marcelo Rocha Paura, Thiago Buschinelli Sorrentino, Honorio Albuquerque de Brito (Presidente).
Nome do relator: THIAGO BUSCHINELLI SORRENTINO
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DEDUÇÃO. DESPESAS MÉDICAS. NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO. CONJUNTO PROBATÓRIO SUFICIENTE. As despesas de dependentes e com instrução são dedutíveis na apuração do imposto de renda, quando restarem comprovados os requisitos estabelecidos na legislação de regência. Deve-se instruir os autos com elementos de prova que fundamentem os argumentos de defesa de maneira a não deixar dúvida sobre o que se pretende demonstrar. Afasta-se a glosa das despesas declaradas quando restar comprovado o cumprimento dos requisitos legais para a respectiva dedução. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento ao Recurso Voluntário. (documento assinado digitalmente) Honorio Albuquerque de Brito - Presidente (documento assinado digitalmente) Thiago Buschinelli Sorrentino - Relator(a) Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Marcelo Rocha Paura, Thiago Buschinelli Sorrentino, Honorio Albuquerque de Brito (Presidente). Relatório Trata-se de recurso voluntário interposto de acórdão prolatado pela 6ª Turma da DRJ/FNS (07-28.316 – fls. 54-60), que, ao acolher parcialmente impugnação oferecida pelo sujeito passivo, manteve a constituição de crédito tributário decorrente da rejeição de despesas médicas alegadamente efetuadas. AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 92 5. 00 20 39 /2 00 9- 30 Fl. 78DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 do Acórdão n.º 2001-004.750 - 2ª Sejul/1ª Turma Extraordinária Processo nº 10925.002039/2009-30 Referido acórdão foi assim ementado: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA (IRPF) Ano-calendário: 2005 DISPENSA DE EMENTA Acórdão dispensado de ementa de acordo com a Portaria SRF nº 1.364, de 10 de novembro de 2004. Para boa compreensão do quadro fático-jurídico, transcrevo os seguintes trechos do acórdão-recorrido: Por meio da Notificação de Lançamento de fls. 20 a 23, foi efetuado o lançamento de Imposto de Renda Pessoa Física – Suplementar no valor de R$ 3.526,57, acrescido de multa de ofício de 75% e dos juros de mora, relativo ao exercício 2006, ano- calendário 2005. Conforme demonstrativo da Descrição dos fatos e Enquadramento Legal de fl. 21, o lançamento é decorrente da glosa de dedução indevida de despesas médicas no valor total de R$ 12.823,90, tendo em vista a contribuinte não atendeu à intimação para prestar esclarecimentos. Inconformada com o lançamento, a contribuinte apresenta a impugnação de fl. 3, onde, em síntese: Junta documentos relacionados à DIRPF do exercício 2006, ano-calendário 2005, e informa que os pagamentos à empresa UNIFLEX (CNPJ n.º 77.858.611/0001-08), no valor de R$ 7.953,90, foram efetuados por meio de desconto em folha, ao passo que os pagamentos relacionados aos demais comprovantes foram feitos em moeda corrente. Finalmente, em face do exposto requer o cancelamento da notificação de lançamento hostilizada. Após ter sido juntada a petição impugnatória, a Delegacia da Receita Federal do Brasil em Joaçaba (SC), efetuou o procedimento revisional previsto no art. 6º-A da IN RFB n.º 958, de 2009, inserido pela IN RFB n.º 1.061, de 2010, e em sede do qual foi lavrado o Termo Circunstanciado de fls. 32 a 34, mantendo em parte a exigência fiscal, sob os fundamentos seguintes: (...) Depreendemos da legislação supracitada que o recibo apresentado no valor de R$ 4.000,00 assinado pelo CPF 611.871.510-68 não cumpre os requisitos legais, faltando o nome do emitente para identificação, o que somente pode ser sanado através das informações constantes na DIRPF. O recibo também não apresenta carimbo do profissional, nem o número de registro no Conselho de Classe e a especialidade do profissional, o que dificulta constatar sua autenticidade. O efetivo pagamento poderia sanar as irregularidades do recibo apresentado, ocorre que a impugnante de antemão já declarou que efetuou o pagamento em moeda corrente. Com relação à dedução com plano de saúde, após Intimação (163/2011 SAFIS/DRF/JOA/SC) da Unimed Grande Florianópolis para que informasse os beneficiários do plano de Marli Ana Sarquis Moura, bem como o valor pago referente a cada beneficiário de forma individualizada, confirmou-se que as despesas pertencentes à impugnante referem-se apenas ao valor de R$ 1.552,77 e que o restante declarado pertence a terceiros não dependentes na DIRPF em questão (fls. 27 a 29). Diante do exposto, mantém-se a glosa de despesas médicas de R$ 4.000,00 por falta de comprovação e o valor de R$ 6.401,13 de despesa com plano de saúde, por se tratar de despesa de terceiros não dependentes da declarante na DIRPF. As outras despesas com médicos foram comprovadas, cabendo o restabelecimento dessas deduções. (...) Fl. 79DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 do Acórdão n.º 2001-004.750 - 2ª Sejul/1ª Turma Extraordinária Processo nº 10925.002039/2009-30 Em face das posições adotadas, o lançamento deve ser modificado para os seguintes valores: Demonstrativo do Crédito Tributário R$ 1) Total dos Rendimentos Tributáveis Declarados 72.816,14 2) Omissão de Rendimentos Apurada 0,00 3) Total de deduções declaradas 14.523,14 4) Glosa de deduções indevidas 10.401,13 5) Previ Oficial sobre Rendimento Omitido 0,00 6) Base de Cálculo Apurada (1+2-3+4-5) 68.694,13 7) Imposto Apurado Após Alterações (Tabela Progressiva Anual) 13.306,89 8) Total de Imposto Pago Declarado 8.779,08 9) Glosa do Imposto Pago 0,00 10) Saldo do Imposto a Pagar Apurado após Alterações (7-8+9) 4.527,81 12) Saldo do Imposto a Pagar Declarado/Calculado na DIRPF 1.667,19 11) Imposto Suplementar 2.860,62 Cientificada do Despacho Decisório (fl. 35) que, arrimado no mencionado termo circunstanciado, manteve, em parte, a exigência em tela ao cabo do procedimento revisional, a contribuinte, manifestou-se, apresentando as contrarrazões de fls. 38 a 41, onde, em síntese: Relativamente a despesas com pagamentos do plano de saúde que foram glosadas, no valor de R$ 6.401,13 (seis mil quatrocentos e um reais e treze centavos), alega que não tinha conhecimento que os valores pagos por ela não pertenciam a sua cota de participação, uma vez que nunca recebera demonstrativos de forma individualizada; Todavia, quanto à glosa do valor de R$ 4.000,00 (quatro mil reais) referentes a pagamento de tratamento dentário, com recibo, assinado e que identifica o CPF da profissional que realizará (sic) tais serviços, alega caber ao Fisco fazer prova de sua não autenticidade, com escopo no inciso II do art. 333 do Código de Processo Civil, segundo o qual o ônus da prova incumbe ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor; Aduz, porém, que a dentista que forneceu o mencionado recibo, tendo em vista que receberá (sic) o referido valor em setembro de 2005, forneceu também cópia do prontuário odontológico da contribuinte, bem como declaração do recebimento do valor de R$ 4.000,00 (quatro mil reais), referente ao tratamento dentário realizado; Argumenta que, muito embora referido recibo não indique "Nome", "Endereço", "Registro de Classe" e "Carimbo", o mesmo é autentico e legitimo, pois houve a realização do tratamento odontológico, bem como o efetivo pagamento à profissional que realizou o tratamento, além de referida profissional ser identificada através do número do CPF constante do recibo, o qual pertence a Sra. Cláudia Sarquis Berte; Em face do exposto, requer o restabelecimento da dedução glosada, no valor de R$ 4.000,00. Limites do Litígio Pelo teor da impugnação, ora analisada, constata-se que a mesma é parcial, uma vez que a contribuinte não contesta a glosa do valor de R$ 6.401,13 referente a dedução indevida de despesas médicas com Plano de Saúde UNIMED, em benefício de terceiros não informados como dependentes da contribuinte fiscalizada. A matéria não expressamente contestada é considerada não impugnada, nos termos do art. 17 do Decreto no 70.235, de 6 de março de 1972. Despesas Médicas No que se refere à dedução de despesas médicas na declaração de rendimentos, importa transcrever o art. 80 do Decreto no 3.000, de 26 de março de 1999: Art. 80. Na declaração de rendimentos poderão ser deduzidos os pagamentos efetuados, no ano-calendário, a médicos, dentistas, psicólogos, fisioterapeutas, Fl. 80DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 4 do Acórdão n.º 2001-004.750 - 2ª Sejul/1ª Turma Extraordinária Processo nº 10925.002039/2009-30 fonoaudiólogos, terapeutas ocupacionais e hospitais, bem como as despesas com exames laboratoriais, serviços radiológicos, aparelhos ortopédicos e próteses ortopédicas e dentárias (Lei nº 9.250, de 1995, art. 8º, inciso II, alínea “a”). § 1º O disposto neste artigo (Lei nº 9.250, de 1995, art. 8º, § 2º): I - aplica-se, também, aos pagamentos efetuados a empresas domiciliadas no País, destinados à cobertura de despesas com hospitalização, médicas e odontológicas, bem como a entidades que assegurem direito de atendimento ou ressarcimento de despesas da mesma natureza; II - restringe-se aos pagamentos efetuados pelo contribuinte, relativos ao próprio tratamento e ao de seus dependentes; III - limita-se a pagamentos especificados e comprovados, com indicação do nome, endereço e número de inscrição no Cadastro de Pessoas Físicas - CPF ou no Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica - CNPJ de quem os recebeu, podendo, na falta de documentação, ser feita indicação do cheque nominativo pelo qual foi efetuado o pagamento; IV - não se aplica às despesas ressarcidas por entidade de qualquer espécie ou cobertas por contrato de seguro; V - no caso de despesas com aparelhos ortopédicos e próteses ortopédicas e dentárias, exige-se a comprovação com receituário médico e nota fiscal em nome do beneficiário. § 2º Na hipótese de pagamentos realizados no exterior, a conversão em moeda nacional será feita mediante utilização do valor do dólar dos Estados Unidos da América, fixado para venda pelo Banco Central do Brasil para o último dia útil da primeira quinzena do mês anterior ao do pagamento. § 3º Consideram-se despesas médicas os pagamentos relativos à instrução de deficiente físico ou mental, desde que a deficiência seja atestada em laudo médico e o pagamento efetuado a entidades destinadas a deficientes físicos ou mentais. § 4º As despesas de internação em estabelecimento para tratamento geriátrico só poderão ser deduzidas se o referido estabelecimento for qualificado como hospital, nos termos da legislação específica. § 5º As despesas médicas dos alimentandos, quando realizadas pelo alimentante em virtude de cumprimento de decisão judicial ou de acordo homologado judicialmente, poderão ser deduzidas pelo alimentante na determinação da base de cálculo da declaração de rendimentos (Lei nº 9.250, de 1995, art. 8º, § 3º). (grifei) Como se vê, no que concerne à dedução de despesas médicas, a legislação exige a comprovação da efetividade da prestação dos serviços profissionais, do desembolso e restringe-se aos pagamentos efetuados pelo contribuinte para o seu próprio tratamento e/ou o de seus dependentes. Assim, ao revés do que entende a impugnante, há que se considerar que tais deduções devem ser justificadas a juízo da autoridade lançadora, a qual poderá glosá-las sem a audiência do contribuinte, a teor da previsão contida no art. 73, caput e § 1º, do mencionado Decreto, verbis: Art. 73. Todas as deduções estão sujeitas a comprovação ou justificação, a juízo da autoridade lançadora (Decreto-Lei nº 5.844, de 1943, art. 11, § 3º). No mesmo entendimento, se apresenta o art. 835 do precitado Regulamento do Imposto de Renda, o qual prevê que a declaração de rendimento apresentada pelo contribuinte estará sujeita a revisão de ofício, no qual compete a autoridade tributária proceder aos exames necessários. Art. 835. As declarações de rendimentos estarão sujeitas a revisão das repartições lançadoras, que exigirão os comprovantes necessários (Decreto-Lei nº 5.844, de 1943, art. 74). Fl. 81DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 5 do Acórdão n.º 2001-004.750 - 2ª Sejul/1ª Turma Extraordinária Processo nº 10925.002039/2009-30 Neste passo, em face da situação constatada, correto foi o procedimento da autoridade administrativa em aprofundar a investigação dos fatos e intimar a contribuinte a comprovar por meio de documentos idôneos a efetividade dos pagamentos declarados a titulo de despesas médicas. Neste sentido, o art. 73 do Decreto nº 3000, de 26 de março de 1999 (RIR/1999), cuja matriz legal é o § 3º do art. 11 do Decreto-Lei nº 5.844, de 1943, estabeleceu expressamente que a contribuinte pode ser instada a comprovar ou justificar as deduções pleiteadas, a cargo da autoridade lançadora, deslocando para ela o ônus probatório. A inversão legal do ônus da prova, do Fisco para a contribuinte, transfere para a requerente o ônus de comprovação e justificação das deduções, e, não o fazendo, deve assumir as conseqüências legais, ou seja, o não cabimento das deduções. Também importa dizer que o ônus de provar implica trazer elementos que não deixem nenhuma dúvida quanto ao fato questionado. Desta forma, não procede a alegação da impugnante no sentido de que a simples apresentação de recibos comprova as despesas, uma vez que não cabe ao Fisco, neste caso, obter provas da veracidade destes documentos, mas sim, à suplicante apresentar elementos concretos que dirimam qualquer dúvida que paire sobre os valores pleiteados como dedutíveis. Da legislação citada e colacionada, resta evidente que o direito à dedução das despesas médicas na declaração de ajuste está condicionado à comprovação da efetividade dos serviços e dos pagamentos que a impugnante alega ter efetuado. A prova incontestável da despesa médica/odontológica é feita com a apresentação de documentos que comprovem a transferência de numerário do contribuinte para o prestador do serviço. Nesse mesmo diapasão, a jurisprudência administrativa encontra-se sedimentada por decisões reiteradamente prolatadas pelo Conselho de Contribuintes (atual Conselho Administrativo de Recursos Fiscais – CARF) e pela Câmara Superior de Recursos Fiscais, a exemplo do que segue: IRPF - EXERCÍCIO DE 1995 - DESPESAS MÉDICAS - GLOSA - A admissibilidade da dedução das despesas efetuadas com médicos e dentistas está condicionada a sua comprovação através de documentos hábeis e idôneos, firmados e pessoalmente reconhecidos pelos profissionais prestadores do serviços.(CC - Acórdão 102-42827) IRPF - DEDUÇÃO COM DESPESAS MÉDICAS - COMPROVAÇÃO - Para se gozar do abatimento pleiteado com base em despesas médicas, não basta a disponibilidade de um simples recibo ou declaração unilateral, sem a efetiva comprovação da prestação dos serviços e do pagamento correlato. Essas condições devem ser comprovadas por outros meios de prova, tais como: radiografias, receitas médicas, exames laboratoriais, notas fiscais de aquisição de remédios e outras. Simples declarações unilaterais não têm o condão de suprir as provas mencionadas.(CC - Acórdão 102-46489) Comprovação – Para se gozar do abatimento pleiteado com base em despesas médicas, não basta a disponibilidade de um simples recibo, sem vinculação do pagamento ou a efetiva prestação de serviços. Essas condições devem ser comprovadas quando restar dúvida quanto à idoneidade do documento. (Ac CSRF/01-1.458/92) (grifei). Dito isto, é bem de ver que, na declaração ora apresentada pela impugnante à fl. 46, da lavra de CLÁUDIA SARQUIS BERTE, cirurgiã-dentista registrada sob o CRO/RS n.º 11619, embora conste que referida profissional recebeu a quantia de R$ 4.000,00, em uma só parcela paga em 19/09/2005, verifica-se que a declarante não especifica qual foi o tratamento odontológico efetuado na contribuinte, limitando-se a afirmar que referido pagamento se refere a um tratamento odontológico complexo. Ora, se a cirurgiã-dentista não é capaz de detalhar e explicar qual foi efetivamente o tratamento odontológico realizado no interesse da impugnante, não é razoável imaginar que o Fisco possa fazê- lo, ante a apresentação de prontuário odontológico e, sobretudo, atribuir valor probatório à referida declaração. Fl. 82DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 6 do Acórdão n.º 2001-004.750 - 2ª Sejul/1ª Turma Extraordinária Processo nº 10925.002039/2009-30 Assim, não há como acolher os argumentos apresentados pela impugnante, pois não pode a contribuinte atribuir ao Fisco o ônus da comprovação de suas justificativas, conforme demonstrado. Em razão disso, entendo que, no que respeita à parte controvertida, a glosa efetuada pela fiscalização deve ser mantida. Em face do exposto, VOTO PELA PROCEDÊNCIA EM PARTE do lançamento constante da notificação de fls. 20 a 23, mantendo em parte a exigência do Imposto de Renda Pessoa Física Suplementar no valor de R$ 2.860,62, acrescido de multa de ofício de 75% e dos juros de mora. Ciente do acórdão da DRJ em 06/06/2012, o sujeito passivo, em 25/06/2012, apresentou recurso voluntário. Em síntese, alega o recorrente que: a) é inexigível a especificação no recibo o tratamento realizado, se consta no prontuário a descrição dos procedimentos; b) despesas médicas estão comprovadas pelos documentos acostados aos autos; c) cabe à autoridade fiscal comprovar que o recibo apresentado não é autêntico. Ante o exposto, pede-se o restabelecimento dos valores deduzidos. É o relatório. Voto Conselheiro(a) Thiago Buschinelli Sorrentino - Relator(a) Conheço do recurso voluntário, porquanto tempestivo e aderente aos demais requisitos para exame e julgamento dos pedidos formulados pelo recorrente. Em que pese a fundamentação expendida no acórdão-recorrido, o recurso voluntário merece provimento. A questão de fundo devolvida à este Colegiado consiste em se saber se (a) . se os documentos apresentados pelo recorrente por ocasião da interposição do recurso voluntário atendem aos requisitos legais para o reconhecimento das despesas médicas efetuadas, com o objetivo de composição da base de cálculo do Imposto sobre a Renda e Proventos de Qualquer Natureza devido pela Pessoa Física (IRPF) e (b) se a autoridade fiscal poderia exigir a apresentação de elementos probatórios adicionais para confirmação do alegado direito à dedução de valores pagos a título de despesas médicas Conforme expõe o i. CONS. HONÓRIO ALBUQUERQUE DE BRITO: Retornando à sistemática do lançamento por homologação no IRPF, dentro do prazo até que se dê a homologação, e enquanto a Fazenda Pública não interfere e não se pronuncia a respeito, opera-se como que uma presunção de verdade em relação à apuração do contribuinte. Entretanto, uma vez estabelecida a ação da Fiscalização da Receita Federal para verificação de eventuais infrações, cabe ao fiscal promover as diligências necessárias. Assim sendo, não se mostra desarrazoada a exigência do Fisco da apresentação de elementos que comprovem, a juízo da autoridade tributária, a ocorrência da prestação do serviço, sua natureza e especialidade, a quem foi prestado, a transferência efetiva dos valores pagos de quem arcou com o ônus financeiro para o beneficiário. Ao contrário, é Fl. 83DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 7 do Acórdão n.º 2001-004.750 - 2ª Sejul/1ª Turma Extraordinária Processo nº 10925.002039/2009-30 zelo da autoridade fiscal em cumprimento de suas obrigações funcionais, com amparo da lei. Ao solicitar, por exemplo, documentos que comprovem o efetivo pagamento dos valores, não está o fiscal necessariamente a atestar a inidoneidade do recibo apresentado ou tampouco do profissional que o emitiu. Está sim a solicitar elementos que se complementam na composição de um conjunto probatório com vista a formar sua convicção. É certo que as solicitações de documentos devem atender à razoabilidade, devendo ser evitados os pedidos de provas impossíveis ou de difícil produção. De fato, nos termos da Súmula CARF 180, “para fins de comprovação de despesas médicas, a apresentação de recibos não exclui a possibilidade de exigência de elementos comprobatórios adicionais”. Assim, a autoridade fiscal tem legitimidade e permissão para exigir do sujeito passivo a apresentação de provas complementares para acolhimento das alegadas despesas médicas efetuadas, de modo a tornar a singela apresentação de recibos insuficiente, ainda que eles atendam aos requisitos formais previstos na legislação. Sem prejuízo da estrita observância à orientação sedimentada no enunciado da Súmula CARF 180, a permissão para a exigência de comprovação complementar é ato plenamente vinculado, isto é, cuja prática não pode ser discricionária. Como qualquer ato administrativo, a rejeição das alegadas despesas médicas deve ser fundamentada e motivada. A imprescindibilidade da motivação decorre do caráter plenamente vinculado do lançamento (art. 142, par. ún.do CTN) e da circunstância de ele se tratar de ato administrativo (art. 50 da Lei 9.784/1999). Afinal, sabe-se que “a presunção de validade do lançamento tributário será tão forte quanto for a consistência de sua motivação, revelada pelo processo administrativo de constituição do crédito tributário” (AI 718.963-AgR, Relator(a): JOAQUIM BARBOSA, Segunda Turma, julgado em 26/10/2010, DJe-230 DIVULG 29-11-2010 PUBLIC 30-11-2010 EMENT VOL-02441-02 PP-00430), e, dessa forma, o processo administrativo de controle da validade do crédito tributário pauta-se pela busca da “verdade material”. A propósito, “por respeito à regra da legalidade, à indisponibilidade do interesse público e da propriedade, a constituição do crédito tributário deve sempre ser atividade administrativa plenamente vinculada. É ônus da Administração não exceder a carga tributária efetivamente autorizada pelo exercício da vontade popular. Assim, a presunção de validade juris tantum do lançamento pressupõe que as autoridades fiscais tenham utilizado os meios de que legalmente dispõem para aferir a ocorrência do fato gerador e a correta dimensão dos demais critérios da norma individual e concreta, como a base calculada, a alíquota e a sujeição passiva” (RE 599194 AgR, Relator(a): JOAQUIM BARBOSA, Segunda Turma, julgado em 14/09/2010, DJe-190 DIVULG 07-10-2010 PUBLIC 08-10-2010 EMENT VOL-02418-08 PP- 01610 RTJ VOL-00216-01 PP-00551 RDDT n. 183, 2010, p. 151-153) Singelamente, acrescemos que o sujeito passivo também deve saber exatamente o que a autoridade fiscal entende como necessário para confirmar ou para infirmar os fatos jurídicos relevantes à apuração do tributo. Por oportuno, transcrevo os arts. 73 e 80 do Decreto 3.000/1999, aplicável aos fatos jurídicos em exame: Art. 73. Todas as deduções estão sujeitas a comprovação ou justificação, a juízo da autoridade lançadora (Decreto-Lei nº 5.844, de 1943, art. 11, § 3º). Fl. 84DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 8 do Acórdão n.º 2001-004.750 - 2ª Sejul/1ª Turma Extraordinária Processo nº 10925.002039/2009-30 § 1º Se forem pleiteadas deduções exageradas em relação aos rendimentos declarados, ou se tais deduções não forem cabíveis, poderão ser glosadas sem a audiência do contribuinte (Decreto-Lei nº 5.844, de 1943, art. 11, § 4º). § 2º As deduções glosadas por falta de comprovação ou justificação não poderão ser restabelecidas depois que o ato se tornar irrecorrível na esfera administrativa (Decreto- Lei nº 5.844, de 1943, art. 11, § 5º). [...] Art. 80. Na declaração de rendimentos poderão ser deduzidos os pagamentos efetuados, no ano-calendário, a médicos, dentistas, psicólogos, fisioterapeutas, fonoaudiólogos, terapeutas ocupacionais e hospitais, bem como as despesas com exames laboratoriais, serviços radiológicos, aparelhos ortopédicos e próteses ortopédicas e dentárias (Lei nº 9.250, de 1995, art. 8º, inciso II, alínea "a"). § 1º O disposto neste artigo (Lei nº 9.250, de 1995, art. 8º, § 2º): I - aplica-se, também, aos pagamentos efetuados a empresas domiciliadas no País, destinados à cobertura de despesas com hospitalização, médicas e odontológicas, bem como a entidades que assegurem direito de atendimento ou ressarcimento de despesas da mesma natureza; II - restringe-se aos pagamentos efetuados pelo contribuinte, relativos ao próprio tratamento e ao de seus dependentes; III - limita-se a pagamentos especificados e comprovados, com indicação do nome, endereço e número de inscrição no Cadastro de Pessoas Físicas - CPF ou no Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica - CNPJ de quem os recebeu, podendo, na falta de documentação, ser feita indicação do cheque nominativo pelo qual foi efetuado o pagamento; IV - não se aplica às despesas ressarcidas por entidade de qualquer espécie ou cobertas por contrato de seguro; V - no caso de despesas com aparelhos ortopédicos e próteses ortopédicas e dentárias, exige-se a comprovação com receituário médico e nota fiscal em nome do beneficiário. § 2º Na hipótese de pagamentos realizados no exterior, a conversão em moeda nacional será feita mediante utilização do valor do dólar dos Estados Unidos da América, fixado para venda pelo Banco Central do Brasil para o último dia útil da primeira quinzena do mês anterior ao do pagamento. § 3º Consideram-se despesas médicas os pagamentos relativos à instrução de deficiente físico ou mental, desde que a deficiência seja atestada em laudo médico e o pagamento efetuado a entidades destinadas a deficientes físicos ou mentais. § 4º As despesas de internação em estabelecimento para tratamento geriátrico só poderão ser deduzidas se o referido estabelecimento for qualificado como hospital, nos termos da legislação específica. § 5º As despesas médicas dos alimentandos, quando realizadas pelo alimentante em virtude de cumprimento de decisão judicial ou de acordo homologado judicialmente, poderão ser deduzidas pelo alimentante na determinação da base de cálculo da declaração de rendimentos (Lei nº 9.250, de 1995, art. 8º, § 3º). Resumidamente, diante de fundada dúvida, a autoridade fiscal pode exigir a apresentação complementar de documentos, como, por exemplo: 1- Recibos, documentos fiscais, declarações ou laudos que atendam aos requisitos formais previstos no art. 80 do Decreto 3.000/1999 (beneficiário/paciente, pagador, indicação do nome, endereço e número de inscrição no Cadastro de Pessoas Físicas - CPF ou no Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica - CNPJ de quem os recebeu, registro profissional do prestador de serviços, descrição do serviço prestado); Fl. 85DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 9 do Acórdão n.º 2001-004.750 - 2ª Sejul/1ª Turma Extraordinária Processo nº 10925.002039/2009-30 2- Títulos de crédito ou extratos bancários que comprovem a efetiva transferência da quantia em dinheiro tida por despesa médica. Para assegurar ao sujeito passivo a possibilidade de conhecer e atender à exigência da autoridade fiscal, a especificação desses documentos deve ocorrer logo no início do processo de fiscalização e controle da atividade desempenhada pelo contribuinte, sob pena de violação do art. 59, II do Decreto 70.235/1972. O detalhamento da documentação necessária na primeira oportunidade de contato com o sujeito passivo é profilática, com o objetivo de evitar futura contaminação do crédito tributário pela inovação de critérios legais originariamente adotados para confirmar ou para infirmar as deduções pretendidas. Elucidativos desse risco são os seguintes precedentes: Numero do processo:10510.007814/2008-34 Turma:Terceira Turma Extraordinária da Segunda Seção Seção:Segunda Seção de Julgamento Data da sessão:Tue Sep 22 00:00:00 UTC 2020 Data da publicação:Tue Oct 20 00:00:00 UTC 2020 Ementa:ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA (IRPF) Ano-calendário: 2004 PAF. JULGAMENTO DE PRIMEIRA INSTÂNCIA. INOVAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. Se o fundamento da decisão recorrida para a manutenção da glosa de dedução indevida de IRRF é diverso do fundamento do lançamento, há de se restabelecer a dedução pleiteada, pois é vedado à autoridade julgadora alterar o critério jurídico do lançamento. Numero da decisão:2003-002.600 Numero do processo: 10680.005472/2008-66 Turma: Primeira Turma Ordinária da Segunda Câmara da Segunda Seção Câmara: Segunda Câmara Seção: Segunda Seção de Julgamento Data da sessão: Tue Sep 09 00:00:00 UTC 2014 Data da publicação: Wed Oct 08 00:00:00 UTC 2014 Ementa: Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Física - IRPF Exercício: 2005 Ementa: IRPF. JULGAMENTO DE PRIMEIRA INSTÂNCIA. INOVAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. Se o fundamento da decisão recorrida para a manutenção da glosa de despesa com livro caixa é diverso do fundamento do lançamento, há de se restabelecer a dedução pleiteada, pois é vedado à autoridade julgadora alterar o critério jurídico do lançamento. Numero da decisão: 2201-002.503 Numero do processo: 13162.000079/2009-12 Turma: Segunda Turma Extraordinária da Segunda Seção Seção: Segunda Seção de Julgamento Data da sessão: Tue Nov 19 00:00:00 UTC 2019 Data da publicação: Thu Dec 05 00:00:00 UTC 2019 Ementa: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA (IRPF) Ano-calendário: 2007 DESPESAS MÉDICAS. COMPROVAÇÃO. INOVAÇÃO NO JULGAMENTO DE PRIMEIRA INSTÂNCIA. É de se cancelar a autuação quando a decisão recorrida aponta fundamentos diversos daqueles da autuação para manter a exigência, sob pena de violação ao princípio da ampla defesa e do contraditório. Numero do processo: 10510.004826/2007-26 Turma: Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Segunda Seção Câmara: Quarta Câmara Fl. 86DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 10 do Acórdão n.º 2001-004.750 - 2ª Sejul/1ª Turma Extraordinária Processo nº 10925.002039/2009-30 Seção: Segunda Seção de Julgamento Data da sessão: Thu Oct 10 00:00:00 UTC 2019 Data da publicação: Wed Oct 30 00:00:00 UTC 2019 Ementa: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA (IRPF) Exercício: 2005 IRPF. COMPENSAÇÃO DE IMPOSTO DE RENDA RETIDO NA FONTE. COMPROVAÇÃO. POSSIBILIDADE. Restando comprovado o imposto de renda retido na fonte, cabe computa-lo no lançamento. AUTO DE INFRAÇÃO. ALTERAÇÃO PELA DECISÃO DE 1ª INSTÂNCIA. IMPOSSIBILIDADE. MUDANÇA DO CRITÉRIO JURÍDICO. ART. 146 DO CTN. Não se afigura possível à autoridade julgadora de primeira instância alterar o fundamento do lançamento, adotando-se um novo critério, diverso daquele apontado pela autoridade fiscal no auto de infração. Referida alteração configura mudança do critério jurídico, o que é vedado pelo artigo 146 do CTN, caracterizando inovação e aperfeiçoamento do lançamento. Numero do processo: 13748.001852/2008-98 Turma: Segunda Turma Ordinária da Primeira Câmara da Segunda Seção Câmara: Primeira Câmara Seção: Segunda Seção de Julgamento Data da sessão: Mon Apr 14 00:00:00 UTC 2014 Data da publicação: Mon May 05 00:00:00 UTC 2014 Ementa: Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Física - IRPF Exercício: 2006 DESPESAS MÉDICAS. COMPROVAÇÃO. INOVAÇÃO Devem ser restabelecidas as despesas devidamente comprovadas, através de documentação idônea, que faz prova da efetividade dos serviços contratados e dos respectivos beneficiários dos serviços contratados. Vedada a inovação da fundamentação por oposição de motivo não constante da autuação. Recurso Provido Uma vez comprovadas as despesas médicas, por documentação idônea, é imprescindível assegurar ao sujeito passivo o direito à respectiva dedutibilidade, observada a legislação de regência. Vão ao encontro da observância do direito à dedutibilidade os seguintes precedentes: Numero do processo:13677.000205/2001-73 Data da sessão:Mon May 10 00:00:00 UTC 2010 Ementa:IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA — IRPF Ano-calendário: 1999 IRPF. DEDUÇÕES DESPESAS MÉDICAS. IDONEIDADE DE RECIBOS CORROBORADOS POR DECLARAÇÕES DOS PRESTADORES DE SERVIÇOS. COMPROVAÇÃO. ÔNUS DA PROVA. FISCALIZAÇÃO. A apresentação de recibos médicos, corroborados por Declarações dos prestadores de serviços, sem que haja qualquer indicio de falsidade ou outros fatos capazes de macular a idoneidade de aludidos documentos declinados e justificados pela fiscalização, é capaz de comprovar a efetividade e os pagamentos dos serviços médicos realizados, para efeito de dedução do imposto de renda pessoa física. Recurso especial negado Numero da decisão:9202-000.814 Numero do processo:10850.000104/2008-22 Turma:Segunda Turma Ordinária da Segunda Câmara da Segunda Seção Câmara:Segunda Câmara Seção:Segunda Seção de Julgamento Data da sessão:Thu Oct 05 00:00:00 UTC 2017 Data da publicação:Wed Oct 25 00:00:00 UTC 2017 Ementa:Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Física - IRPF Exercício: 2002 IRPF. DEDUÇÕES DESPESAS MÉDICAS. IDONEIDADE DE RECIBOS CORROBORADOS POR LAUDOS, FICHAS E EXAMES MÉDICOS. COMPROVAÇÃO. ÔNUS DA PROVA. FISCALIZAÇÃO. A apresentação de recibos médicos, corroborados por Laudos, fichas e Exames Médicos, sem que haja qualquer indício de falsidade ou outros fatos capazes de macular a idoneidade de aludidos documentos declinados e justificados pela fiscalização, é capaz de comprovar a Fl. 87DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 11 do Acórdão n.º 2001-004.750 - 2ª Sejul/1ª Turma Extraordinária Processo nº 10925.002039/2009-30 efetividade e os pagamentos dos serviços médicos realizados, para efeito de dedução do imposto de renda pessoa física Recurso Voluntário Provido Numero da decisão:2202- 004.319 Numero do processo:10980.720179/2009-29 Turma:Segunda Turma Especial da Segunda Seção Seção:Segunda Seção de Julgamento Data da sessão:Thu May 12 00:00:00 UTC 2011 Data da publicação:Fri May 13 00:00:00 UTC 2011 Ementa:ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA IRPF Exercício: 2006 DEDUÇÃO. DESPESA MÉDICA. Na apuração da base de cálculo do imposto de renda da pessoa física são dedutíveis as despesas com médicos, dentistas, psicólogos, fisioterapeutas, fonoaudiólogos, terapeutas ocupacionais e hospitais, efetuadas pelo contribuinte, relativas ao próprio tratamento e ao de seus dependentes, quando comprovadas com documentação hábil e idônea. DESPESAS MÉDICAS. COMPROVAÇÃO. Em princípio, os recibos que, emitidos por profissionais habilitados, atendem os requisitos legais são hábeis e idôneos para fins de comprovar a dedução de despesas médicas, são eles que comprovam o pagamento. Não obstante, em havendo indícios que desabonem a presunção de idoneidade desses documentos, a autoridade fiscal tem o poderdever de exigir outras formas de comprovação a fim de comprovar por provas ou mesmo por conjunto de indícios veementes que afastem a regra geral de aptidão dos recibos para fins de dedução. Na falta dessas provas ou indícios veementes os recibos permanecem como documentos hábeis e idôneos. Todavia, não são hábeis a justificar a dedução documentos que não contenham os requisitos intrínsecos a qualquer recibo, entre os quais identificar quem pagou, quem recebeu, o quanto foi pago e em que data, e os requisitos legais. Recurso provido em parte. Numero da decisão:2802-00.824 Numero do processo:13603.000777/2007-10 Turma:2ª TURMA/CÂMARA SUPERIOR REC. FISCAIS Câmara:2ª SEÇÃO Seção:Câmara Superior de Recursos Fiscais Data da sessão:Wed Jun 19 00:00:00 UTC 2019 Data da publicação:Mon Aug 05 00:00:00 UTC 2019 Ementa:Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Física - IRPF Exercício: 2005 IRPF. DEDUÇÃO DE DESPESAS MÉDICAS. APRESENTAÇÃO DE RECIBOS. A apresentação de recibos idôneos fornecidos por profissionais de saúde, contendo os elementos necessários à identificação de quem recebeu o pagamento, constituem documentos hábeis a comprovar a realização das despesas permitidas como dedutíveis da base de cálculo do imposto de renda. Numero do processo:13830.720850/2016-72 Turma:Primeira Turma Extraordinária da Segunda Seção Seção:Segunda Seção de Julgamento Data da sessão:Mon Jan 29 00:00:00 UTC 2018 Data da publicação:Mon Apr 23 00:00:00 UTC 2018 Ementa:Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Física - IRPF Ano-calendário: 2013 DESPESAS MÉDICAS GLOSADAS. DEDUÇÃO MEDIANTE DOCUMENTAÇÃO. AUSÊNCIA DE INDÍCIOS QUE JUSTIFIQUEM A INIDONEIDADE DOS COMPROVANTES. Notas fiscais de despesas médicas têm força probante como comprovante para efeito de dedução do Imposto de Renda Pessoa Física. A glosa por recusa da aceitação dos comprovantes de despesas médicas, pela autoridade fiscal, deve estar sustentada em indícios consistentes e elementos que indiquem a falta de idoneidade do documento. A ausência de elementos que indique a falsidade ou incorreção dos documentos os torna válidos para comprovar as despesas médicas incorridas. PRÓTESE ORTOPÉDICA. LAUDO MÉDICO. Notas fiscais com identificação do paciente e médico. Laudo médico apresentado. Comprovação realizada. Numero da decisão:2001-000.204 No caso em exame, o acórdão-recorrido entendeu ser necessário o detalhamento do tratamento odontológico efetuado pelo sujeito passivo, por ser insuficiente a menção à respectiva complexidade. A propósito, transcrevo novamente o seguinte trecho do acórdão-recorrido: Dito isto, é bem de ver que, na declaração ora apresentada pela impugnante à fl. 46, da lavra de CLÁUDIA SARQUIS BERTE, cirurgiã-dentista registrada sob o CRO/RS n.º Fl. 88DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 12 do Acórdão n.º 2001-004.750 - 2ª Sejul/1ª Turma Extraordinária Processo nº 10925.002039/2009-30 11619, embora conste que referida profissional recebeu a quantia de R$ 4.000,00, em uma só parcela paga em 19/09/2005, verifica-se que a declarante não especifica qual foi o tratamento odontológico efetuado na contribuinte, limitando-se a afirmar que referido pagamento se refere a um tratamento odontológico complexo. Ora, se a cirurgiã-dentista não é capaz de detalhar e explicar qual foi efetivamente o tratamento odontológico realizado no interesse da impugnante, não é razoável imaginar que o Fisco possa fazê- lo, ante a apresentação de prontuário odontológico e, sobretudo, atribuir valor probatório à referida declaração. Porém, o lançamento foi motivado exclusivamente por deficiência formal, conforme lê-se no Termo Circunstanciado (fls. 33): Depreendemos da legislação supracitada que o recibo apresentado no valor de R$ 4.000,00 assinado pelo CPF 611.871.510-68 não cumpre os requisitos legais, faltando o nome do emitente para identificação, o que somente pode ser sanado através das informações constantes na DIRPF. O recibo também não apresenta carimbo do profissional, nem o número de registro no Conselho de Classe e a especialidade do profissional, o que dificulta constatar sua autenticidade Em sede de julgamento de impugnação, descabe inovar os critérios determinantes adotados pela i. autoridade fiscal para motivar o lançamento tributário. Ademais, diferentemente do que sustentado, a declaração conta com todos os elementos necessários para identificação da prestação de serviços médicos: nome do profissional, registro profissional, endereço profissional, quantia paga, beneficiário do tratamento e fonte do pagamento (fls. 46). Esses elementos são corroborados pelo prontuário de fls. 47-48. A princípio, a legislação de regência não exige que o sujeito passivo detalhe de modo exaustivo o tratamento médico cuja contraprestação é admitida como despesa para fins de dedução no âmbito do IRPF. Em regra, essa exigência se mostra desproporcional, na medida em que ao Estado é defeso intervir nas escolhas terapêuticas formuladas por médicos e pacientes. Eventual detalhamento seria cabível se os valores que se pretende dedutíveis fossem vultosos, com o único objetivo de analisar a proporcionalidade e a verossimilhança dos custos efetivamente incorridos. Mas não é esse o caso dos autos. O lançamento e sua manutenção pelo acórdão-recorrido não foram motivados pela incompatibilidade do valor cobrado a título de serviço odontológico face à complexidade da atividade profissional. Ante o exposto, CONHEÇO do recurso voluntário, e DOU-LHE PROVIMENTO, para restabelecer a glosa no montante de R$ 4.000,00 (quatro mil reais), relacionada à despesa médica realizada em favor de CLÁUDIA SARQUIS BERTE. Em consequência, deve a autoridade fiscal recalcular eventual montante devido a título do tributo, tendo por parâmetro a aceitação da despesa mencionada. É como voto. (documento assinado digitalmente) Thiago Buschinelli Sorrentino Fl. 89DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 13 do Acórdão n.º 2001-004.750 - 2ª Sejul/1ª Turma Extraordinária Processo nº 10925.002039/2009-30 Fl. 90DF CARF MF Documento nato-digital

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Numero do processo: 14090.720284/2016-72
Turma: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Terceira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Mon Nov 22 00:00:00 UTC 2021
Data da publicação: Mon Feb 14 00:00:00 UTC 2022
Ementa: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE PRODUTOS INDUSTRIALIZADOS (IPI) Período de apuração: 01/04/2012 a 30/06/2012 AUTO DE INFRAÇÃO. ERRO DE CLASSIFICAÇÃO FISCAL. RESPONSABILIDADE PASSIVA. A responsabilidade por infrações da legislação tributária independe da intenção do agente ou do responsável e da efetividade, natureza e extensão dos efeitos do ato (Artigo 136 do CTN). É legítima a sujeição passiva do destinatário, em lançamento de ofício que teve por objeto a glosa de créditos de IPI tidos como indevido pela fiscalização em razão de possível erro de classificação fiscal. Obrigatoriedade de verificação de exigências legais sobre a mercadoria adquirida. PROCEDIMENTO FISCAL ANTERIOR. ALTERAÇÃO DE CRITÉRIO JURÍDICO. INOCORRÊNCIA. A glosa de créditos incentivados por erro de classificação fiscal da TIPI é possível quando o mesmo critério não foi analisado em procedimento fiscal anterior sobre os mesmos fatos geradores. Ausência de alteração de critério jurídico em regular procedimento fiscal que resulte em lançamento fiscal diverso, não havendo que se falar em violação ao artigo 146 do Código Tributário Nacional. CRÉDITO DE IPI. AQUISIÇÕES DE INSUMOS ISENTOS PROVENIENTES DA ZONA FRANCA DE MANAUS. RE 592.891. TEMA 322 DO STF. ART. 62 DO RICARF/2015. Há direito ao creditamento de IPI na entrada de insumos, matéria-prima e material de embalagem adquiridos junto à Zona Franca de Manaus sob o regime da isenção, considerada a previsão de incentivos regionais constante do art. 43, § 2º, III, da Constituição Federal, combinada com o comando do art. 40 do ADCT. Tese fixada no RE 592.891. Incidência do art. 62 do RICARF/2015. "KITS DE CONCENTRADO PARA BEBIDA NÃO ALCOÓLICA". CLASSIFICAÇÃO FISCAL. O "kit de concentrado" constituído por diferentes componentes acondicionados separadamente, apresentados em conjunto e em proporções fixas, não compromete o tratamento como mercadoria única. Enquadramento na NCM 2106.90-10 EX 01.
Numero da decisão: 3402-009.588
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do Colegiado, por determinação do art. 19-E da Lei nº 10.522/2002, acrescido pelo art. 28 da Lei nº 13.988/2020, em face do empate no julgamento, em dar provimento ao Recurso Voluntário, para exonerar o crédito tributário lançado em razão da classificação fiscal adotada pela Recorrente. Vencidos os Conselheiros Lázaro Antonio Souza Soares, Marcos Roberto da Silva (Suplente convocado), Marcos Antonio Borges (Suplente convocado) e Pedro Sousa Bispo, que negavam provimento ao recurso para manter a autuação. As conselheiras Maysa de Sá Pittondo Deligne, Cynthia Elena de Campos (relatora) e Renata da Silveira Bilhim, davam provimento em maior extensão, para reconhecer o argumento sobre a competência da Superintendência da Zona Franca de Manaus (SUFRAMA). A conselheira Maysa de Sá Pittondo Deligne, igualmente dava provimento ao recurso para reconhecer a preliminar de alteração de critério jurídico. Manifestou intenção de apresentar declaração de voto o conselheiro Lázaro Antônio Souza Soares. (documento assinado digitalmente) Pedro Sousa Bispo – Presidente (documento assinado digitalmente) Cynthia Elena de Campos – Relatora Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Lázaro Antonio Souza Soares, Maysa de Sá Pittondo Deligne, Marcos Roberto da Silva (suplente convocado), Cynthia Elena de Campos, Marcos Antonio Borges (suplente convocado), Renata da Silveira Bilhim, Thais de Laurentiis Galkowicz, Pedro Sousa Bispo (Presidente). Ausente o conselheiro Jorge Luis Cabral, substituído pelo conselheiro Marcos Antonio Borges.
Nome do relator: MARIA MARLENE DE SOUZA SILVA
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ERRO DE CLASSIFICAÇÃO FISCAL. RESPONSABILIDADE PASSIVA. A responsabilidade por infrações da legislação tributária independe da intenção do agente ou do responsável e da efetividade, natureza e extensão dos efeitos do ato (Artigo 136 do CTN). É legítima a sujeição passiva do destinatário, em lançamento de ofício que teve por objeto a glosa de créditos de IPI tidos como indevido pela fiscalização em razão de possível erro de classificação fiscal. Obrigatoriedade de verificação de exigências legais sobre a mercadoria adquirida. PROCEDIMENTO FISCAL ANTERIOR. ALTERAÇÃO DE CRITÉRIO JURÍDICO. INOCORRÊNCIA. A glosa de créditos incentivados por erro de classificação fiscal da TIPI é possível quando o mesmo critério não foi analisado em procedimento fiscal anterior sobre os mesmos fatos geradores. Ausência de alteração de critério jurídico em regular procedimento fiscal que resulte em lançamento fiscal diverso, não havendo que se falar em violação ao artigo 146 do Código Tributário Nacional. CRÉDITO DE IPI. AQUISIÇÕES DE INSUMOS ISENTOS PROVENIENTES DA ZONA FRANCA DE MANAUS. RE 592.891. TEMA 322 DO STF. ART. 62 DO RICARF/2015. Há direito ao creditamento de IPI na entrada de insumos, matéria-prima e material de embalagem adquiridos junto à Zona Franca de Manaus sob o regime da isenção, considerada a previsão de incentivos regionais constante do art. 43, § 2º, III, da Constituição Federal, combinada com o comando do art. 40 do ADCT. Tese fixada no RE 592.891. Incidência do art. 62 do RICARF/2015. "KITS DE CONCENTRADO PARA BEBIDA NÃO ALCOÓLICA". CLASSIFICAÇÃO FISCAL. O "kit de concentrado" constituído por diferentes componentes acondicionados separadamente, apresentados em conjunto e em proporções fixas, não compromete o tratamento como mercadoria única. Enquadramento na NCM 2106.90-10 EX 01. AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 14 09 0. 72 02 84 /2 01 6- 72 Fl. 1315DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 do Acórdão n.º 3402-009.588 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 14090.720284/2016-72 Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do Colegiado, por determinação do art. 19-E da Lei nº 10.522/2002, acrescido pelo art. 28 da Lei nº 13.988/2020, em face do empate no julgamento, em dar provimento ao Recurso Voluntário, para exonerar o crédito tributário lançado em razão da classificação fiscal adotada pela Recorrente. Vencidos os Conselheiros Lázaro Antonio Souza Soares, Marcos Roberto da Silva (Suplente convocado), Marcos Antonio Borges (Suplente convocado) e Pedro Sousa Bispo, que negavam provimento ao recurso para manter a autuação. As conselheiras Maysa de Sá Pittondo Deligne, Cynthia Elena de Campos (relatora) e Renata da Silveira Bilhim, davam provimento em maior extensão, para reconhecer o argumento sobre a competência da Superintendência da Zona Franca de Manaus (SUFRAMA). A conselheira Maysa de Sá Pittondo Deligne, igualmente dava provimento ao recurso para reconhecer a preliminar de alteração de critério jurídico. Manifestou intenção de apresentar declaração de voto o conselheiro Lázaro Antônio Souza Soares. (documento assinado digitalmente) Pedro Sousa Bispo – Presidente (documento assinado digitalmente) Cynthia Elena de Campos – Relatora Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Lázaro Antonio Souza Soares, Maysa de Sá Pittondo Deligne, Marcos Roberto da Silva (suplente convocado), Cynthia Elena de Campos, Marcos Antonio Borges (suplente convocado), Renata da Silveira Bilhim, Thais de Laurentiis Galkowicz, Pedro Sousa Bispo (Presidente). Ausente o conselheiro Jorge Luis Cabral, substituído pelo conselheiro Marcos Antonio Borges. Relatório Trata-se de Recurso Voluntário interposto contra o Acórdão nº 10-58.665 (e-fls. 945-977), proferido pela 3ª Turma da Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento em Porto Alegre/RS que, por unanimidade de votos, julgou improcedente a impugnação para manter integralmente a exigência formalizada no auto de infração. Por bem sintetizar os fatos, reproduzo o relatório da decisão recorrida: Trata-se de auto de infração lavrado por autoridade da Delegacia da Receita Federal do Brasil em Cuiabá/MT para exigir Imposto Sobre Produtos Industrializados – IPI – e respectivos juros de mora e multa de ofício de 75%, no montante de R$ 9.517.792,37, à data da autuação, conforme fundamentação que consta no referido documento. A falta de recolhimento de imposto decorreu da utilização de crédito indevido, apurada em auditoria para verificação da legitimidade do crédito relativo ao 2º trimestre de 2012 pleiteado no PER/DCOMP 34613.82171.110712.1.1.01-0467, transmitido em 11/07/2012. O relato desta auditoria consta na Informação Fiscal Fl. 1316DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 do Acórdão n.º 3402-009.588 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 14090.720284/2016-72 Seort/DRF-Cuiabá/MT Nº 0254/2016, de 09 de setembro de 2016, que integra o auto de infração, e será sintetizada a seguir. INFORMAÇÃO FISCAL O pedido de ressarcimento foi transmitido pela empresa RENOSA INDÚSTRIA BRASILEIRA DE BEBIDAS S/A (CNPJ 01.403.613/0001-32), sucedida pela autuada, por incorporação, em 30/09/2012. COMPANHIA MARANHENSE DE REFRIGERANTES (CMR) integra o denominado "Sistema Coca-Cola Brasil", do qual também participa a empresa RECOFARMA INDUSTRIA DO AMAZONAS LTDA, CNPJ 61.454.393/0001-06, estabelecida na Zona Franca de Manaus, fornecedora da maior parte dos insumos utilizados em seu processo produtivo. Os créditos aproveitados decorrem de aquisições do produto descrito nas notas fiscais de aquisição como “concentrados" da marca da bebida a que se destinam, tendo sido adotada classificação no código 2106.90.10 da Tabela de Incidência do IPI– TIPI/2007, beneficiado com Ex tarifário 01, reduzindo a zero a alíquota do imposto, que até 30/09/2012 era de 27%. Não houve destaque de IPI nas notas fiscais de saída emitidas pela fornecedora. No curso da fiscalização, a empresa autuada defendeu que os concentrados estariam beneficiados por duas isenções, a saber: - a do art. 81, inc. II do RIPI/2010 (base legal: art. 9º do Decreto-Lei 288/1967), por serem produzidos na Zona Franca de Manaus (ZFM), devendo ainda ser observada a coisa julgada formada na apreciação do Mandado de Segurança Coletivo (MSC) n° 91.0047783-4, interposto pela Associação dos Fabricantes Brasileiros de Coca-Cola (AFBCC), dentre os quais se inclui, bem como o entendimento plenário do Supremo Tribunal Federal no julgamento do Recurso Extraordinário n° 212.484-RS; - a do art. 95, III, do RIPI/2010 (base legal art. 6º do Decreto-Lei 1.435/1975), c/c art. 237 do RIPI/2010, porque além de produzidos na ZFM, os concentrados teriam sido elaborados com matéria-prima agrícola adquirida de produtor situado na Amazônia Ocidental. A fiscalização esclarece que não pretende analisar o direito à isenção sobre os kits de concentrados, mas sim a possibilidade de a adquirente creditar-se do valor do imposto calculado, como se devido fosse, sobre referidos produtos. Com relação ao aproveitamento com base no art. 81, II, do RIPI/2010, aponta: (i) que não existe previsão legal para o aproveitamento de créditos; (ii) que o entendimento posto no RE 212.484-RS tem aplicação apenas entre as partes da ação judicial, não sendo de observância obrigatória pela fiscalização, pois não se reveste de definitividade; (iii) que os efeitos MSC n° 91.0047783-4 restringem-se aos associados domiciliados no Rio de Janeiro. Quanto à isenção prevista no art. 95, III, do RIPI/2010, ressalta que o aproveitamento de créditos destina-se a produtos elaborados com matéria prima agrícola ou extrativa, e não com produto intermediário, como no caso dos concentrados adquiridos por CMR. Além disso, mesmo que por hipótese houvesse direito ao aproveitamento de créditos de IPI, a conclusão da fiscalização, após os procedimentos e análises descritos na Informação Fiscal, é no sentido de que os concentrados não constituem um produto único, devendo a classificação ser feita separadamente, para cada componente desses chamados kits, o que resultaria na inexistência de créditos a aproveitar, pois os Fl. 1317DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 4 do Acórdão n.º 3402-009.588 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 14090.720284/2016-72 mesmos são, na sua grande maioria, tributados à alíquota zero. Por decorrência, reconstituída a escrita fiscal, não haveria saldos credores a ressarcir, mas sim saldos devedores de IPI a recolher. IMPUGNAÇÃO Irresignada, a empresa apresentou impugnação tempestiva, assinada por procuradores habilitados, que contém as alegações a seguir sintetizadas. ALTERAÇÃO DO CRITÉRIO JURÍDICO Alega que teria havido mudança do critério jurídico até então adotado quanto à classificação fiscal dos assim chamados “concentrados”. Relata que na autuação pretérita contra a empresa, relativa aos períodos de agosto de 2007 a março de 2012 foram glosados créditos sob fundamento de que os concentrados nâo fariam jus ao benefício do art. 6º do DL n° 1.435/1975, por não ter sido utilizada matéria-prima agrícola e extrativa vegetal de produção regional (da Amazônia Ocidental) na sua industrialização. Porém não foi questionada a classificação fiscal adotada, do que depreende teria sido aceita. A alteração do critério jurídico teve origem na lavratura do auto de infração contra a fornecedora Recofarma, cuja ciência ocorreu em 22/12/2014. Esse novo critério jurídico não poderia ser para fatos geradores anteriores a essa data, havendo violação ao disposto no art. 146 do Código Tributário Nacional. DO DIREITO AO CRÉDITO RELATIVO À AQUISIÇÃO DE CONCENTRADOS ISENTOS - DA COMPETÊNCIA DA SUFRAMA PARA CONCESSÃO DE BENEFÍCIOS FISCAIS E PARA DEFINIR A CLASSIFICAÇÃO FISCAL DOS PRODUTOS Aponta que a que a Suframa é o órgão que detém competência exclusiva para outorga dos benefícios fiscais de que tratam o art. 9º do Decreto-Lei n° 288/1967 e o art. 6º do Decreto-Lei n° 1.435/75, bem como para determinar e administrar quaisquer questões inerentes aos referidos benefícios, autorizar o crédito do IPI, e definir a classificação fiscal dos concentrados, sendo que neste aspecto (classificação) a competência da Secretaria da Receita Federal do Brasil não seria exclusiva. DA CLASSIFICAÇÃO FISCAL DO CONCENTRADO DEFINIDA PELA SUFRAMA Alega que classificação fiscal adotada decorreria da definição feita na Resolução do CAS n° 298/2007 e do Parecer Técnico n° 224/2007, que a integra, atos que gozam de presunção de legitimidade, veracidade e legalidade, e conformam-se ao ordenamento jurídico. Aponta acórdãos da CSRF que decidiram pela falta de competência do Fisco para desconsiderar atos da Suframa e conclui que eventual discordância deve ser analisada por aquela entidade, para que venha alterar a definição do produto beneficiado pela isenção. O não reconhecimento dos efeitos dos referidos atos, sem instauração de processo administrativo de cassação, com a participação de todas as partes interessadas, violaria o devido processo legal com evidente cerceamento do direito de defesa, nos termos da Lei n° 9.784/1999, arts. 2º, X, 3º, II, III, 38 e 44. DA CORRETA CLASSIFICAÇÃO FISCAL Sustenta que a aplicação das Regras Gerais de Interpretação do Sistema Harmonizado(RGI/SH) e das Notas Explicativas do Sistema Harmonizado de Designação e de Codificação de Mercadorias (NESH), não afasta a classificação fiscal Fl. 1318DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 5 do Acórdão n.º 3402-009.588 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 14090.720284/2016-72 adotada pela empresa, e sim a ratifica. Além disso, a autoridade fiscal teria subvertido a ordem de aplicação das Regras Gerais de Interpretação, uma vez que adotou as regras secundárias de interpretação (Regras 2 e 3) antes da primária (Regra 1). Assinala que a decisão do Conselho de Cooperação Aduaneira, de 23.08.1985 não seria oponível ao sistema jurídico brasileiro, que somente reconhece força vinculante aos pareceres do Comitê de Sistema Harmonizado da Organização Mundial das Aduanas (OMA) traduzidos para o português e integrados em coletânea publicada no site da RFB. E mesmo que fosse aplicável, o mesmo converge com o posicionamento da impugnante, pois o CCA afasta a aplicação da RGI 3 e orienta para que seja adotada a RGI 1, o que resultou na classificação dos componentes do concentrado de forma isolada porque na legislação dos demais países envolvidos na consulta não haveria posição específica na qual se enquadrasse, exatamente, o conceito do concentrado, como ocorre no Brasil. Os concentrados para bebidas devem ser sempre classificados no Ex. 01 ou Ex. 02 da citada posição 21.06.90.10, variando apenas em razão do grau de diluição, independente de serem constituídos por diferentes componentes acondicionados separadamente. Tal posição específica, existente na legislação brasileira descreve exatamente o concentrado, sem exigir que a preparação já esteja "pronta para uso", nem que seja homogeneizada e, a rigor, pressupõe que o concentrado seria formado por diversas partes, pois o define como preparações compostas, ou seja, cada parte constitui uma preparação, que juntas compõem um produto único, o concentrado. Tanto que o item 12 da NESH ao esclarecer sobre a posição 2106, contempla o “tratamento complementar” no estabelecimento fabricante. Tal tratamento não constitui industrialização. Invoca os pareceres técnicos juntados pela Recofarma nos processos administrativos n°s 11080.732960/2014-10 e 11080.732817/2014-28, que anexa, e que no seu entendimento levariam à conclusão que no presente caso deve ser aplicada a RGI 1. No caso de dúvida, a autoridade deveria aplicar a interpretação mais benéfica ao acusado, conforme art. 112 da Lei nº 5.172, de 1966 (Código Tributário Nacional - CTN). DO BENEFÍCIO PREVISTO NO ART. 95, INC. III, DO RIPI/2010 (base legal: art. 6º do Decreto-Lei 1.435/1975) Ao aprovar o Parecer Técnico n° 224/2007, integrante da Resolução do CAS nº 298/2007, a Suframa considerou suficiente para a aprovação do projeto para fruição do beneficio em questão que fosse utilizado açúcar e/ou álcool e/ou extrato de guaraná e/ou corante de caramelo na produção do concentrado, produzido a partir de cana de açúcar e de semente de guaraná, adquiridas de produtores localizados na Amazônia Ocidental. Tais atos seriam suficientes para comprovar a concessão da isenção, à vista do art. 179 do CTN. Aliás, em processos administrativos de outras fabricantes de bebidas, a referida autarquia teria confirmado que fiscaliza periodicamente as instalações industriais da fornecedora Recofarma, e que não haveria qualquer ressalva em relação aos compromissos assumidos. Diante da divergência quanto ao alcance do art. 6º do DL 1.435/1975, deve-se considerar que o entendimento da Suframa está consubstanciado em atos administrativos que também vinculam a RFB. E assim, na hipótese de discordar da concessão do benefício, caberia a RFB questionar a própria Suframa, para que esta cancele o incentivo fiscal concedido, ressalvando-se que a prórpia CSRF já teria decidido que o fisco não tem competência para desconsiderar atos da Suframa. Fl. 1319DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 6 do Acórdão n.º 3402-009.588 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 14090.720284/2016-72 De acordo com a legislação da Suframa, para efeitos específicos dessa isenção, o termo matéria-prima compreenderia tanto os produtos industrializados com matéria- prima agrícola regional como a própria matéria-prima agrícola regional. E mesmo o CARF, em processo similar ao presente, concluiu que o corante caramelo fabricado a partir de cana de açúcar seria considerado matéria-prima para fins de fruição do citado beneficio. Também resta claro que o benefício fiscal foi concedido a todos os tipos de concentrados fabricados por Recofarma. DO BENEFÍCIO PREVISTO NO ART. 81, II, DO RIPI/2010 (BASE LEGAL: art. 9º do Decreto-Lei 288/1967) - DA EXISTÊNCIA DE COISA JULGADA COLETIVA Aponta a existência de coisa julgada no âmbito do MSC n° 91.0047783-4, impetrado pela AFBCC, em 14.08.1991, com o objetivo de evitar que seus associados fossem compelidos a estornar o crédito do IPI incidente sobre as aquisições de matéria prima isenta (concentrados), de fornecedor situado na Zona Franca de Manaus. Tais concentrados foram tratados como sendo produto único e, assim, em respeito à coisa julgada, a autoridade não poderia considerá-lo um "produtos inacabados". No seu entendimento, a segurança teria sido concedida aos associados da entidade estabelecidos em todo território nacional, conforme pedido. E de acordo com jurisprudência do STF parte do MSC seria a União Federal, independente da autoridade indicada como coatora. Ressalta que a decisão proferida na RCL 7.778-SP não interferiria no presente caso, por não ser de mérito, nem definitiva. Pontua que no julgamento do REsp n° 1.243.887-PR, julgado à sistemática de recursos repetitivos, nos termos do art. 543-C do CPC, a Corte Especial do STJ decidiu que a limitação prevista no art. 2°-A da Lei n° 9.494/1997, introduzido pela MP n° 1.798-1/1999, somente é aplicável às ações coletivas ajuizadas após a sua entrada em vigor (11/02/1999). Considera que esse julgado também deveria aplicar ao presente caso, nos termos do art. 62, § 2º, do Regimento Interno do CARF. Considera ainda que no julgamento do RE n° 212.484-RS, teria sido legitimada a classificação fiscal dos concentrados, além de ser assegurado o direito ao crédito do IPI à alíquota de 27%. Esse entendimento permaneceria hígido até que seja julgado o RE n° 592.891-SP, com repercussão geral reconhecida, onde é apreciada questão concernente ao direito ao crédito de IPI relativo à aquisição de insumos isentos oriundos de fornecedor situado na Zona Franca de Manaus – ZFM. DA APLICAÇÃO DO ART. 11 DA LEI N° 9.779/1999 A partir da edição do art. 11 da Lei 9.779/1999, teria passado a existir o direito ao crédito do imposto relativo à aquisição de qualquer matéria-prima, produto intermediário e material de embalagem utilizados na industrialização, sem estar condicionado ao pagamento do IPI na operação anterior, conforme já teria sinalizado o STF, no julgamento da proposta de Súmula Vinculante n° 26. DA IDONEIDADE DAS NOTAS FISCAIS EMITIDAS PELA RECOFARMA E DA BOA FÉ DA IMPUGNANTE Defende que as informações contidas nas notas fiscais emitidas por RECOFARMA permitem concluir que a classificação fiscal nelas adotada está correta, e que atendem o disposto nos arts. 62, 48 e 53 da Lei 4.502/1964, sendo documentos idôneos, com validade fiscal, e, assim, a impugnante, na qualidade de adquirente de Fl. 1320DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 7 do Acórdão n.º 3402-009.588 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 14090.720284/2016-72 boa-fé, ao utilizar referidos créditos não estaria cometendo infração, eis que teria direito a eles. Invoca o entendimento expresso pelo STJ (com relação ao ICMS), consolidado no enunciado da Súmula n° 509, publicada no Diário da Justiça Eletrônico de 31/03/2014. DA IMPOSSIBILIDADE DE EXIGÊNCIA DE MULTA, JUROS DE MORA E CORREÇÃO MONETÁRIA NOS TERMOS DO ART. 100, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CTN Ao utilizar os créditos a impugnante agiu de acordo com a Resolução do CAS n° 298/2007, ato administrativo que tem efeito normativo em relação aos adquirentes do concentrado, porque estes adquirentes não foram nem são partes no processo que ensejou a referida resolução, mas estão obrigados a observá-la. Nesse caso, referidos encargos devem ser excluídos, sob pena de ofensa ao art. 100, parágrafo único, do CTN. DA IMPOSSIBILIDADE DE EXIGÊNCIA DE MULTA Ao utilizar o crédito de IPI, considerando a alíquota decorrente da classificação indicada na respectiva nota fiscal, a impugnante estaria seguindo decisões irrecorríveis de última instância administrativa, sendo aplicável ao presente caso o disposto no art. 567, II, "a", do RIPI/10 (cuja base legal é o art. 76, II, "a", da Lei n° 4.502/64), para fins de exclusão da multa de ofício. Aponta que a CSRF estaria aplicando o referido dispositivo regulamentar para determinar a exclusão de multa de ofício, quando há decisão de última instância administrativa favorável ao contribuinte sobre a matéria em discussão. Invoca os termos do Acórdão n° 9303-003.517, que confirmou a vigência do citado art. 76, II, "a", da Lei n° 4.502/64). DA APLICAÇÃO DO ART. 132 DO CTN À vista das disposições dos arts. 3º, 113, § 1º, 132 e 139 do Código Tributário Nacional, somente o tributo poderia ser exigido da impugnante, por ser sucessora da empresa responsável pelas supostas irregularidades cometidas no período da autuação (RENOSA INDÚSTRIA BRASILEIRA DE BEBIDAS S.A.). DA IMPROCEDÊNCIA DA EXIGÊNCIA DE JUROS SOBRE A MULTA DE OFÍCIO Tal incidência implicaria indireta majoração da própria penalidade, não se podendo falar em mora na exigência de multa, à vista do disposto no art. 16 do Decreto-lei 2.323/1987, com a redação dada pelo artigo 6º do Decreto-lei 2.331/1987. Ademais, o artigos 59 da Lei 8.383/1991 e art. 61 da Lei 9.430/1996), também não preveem essa cobrança. Invoca jurisprudência administrativa do CARF. Finaliza pedindo o cancelamento do auto de infração. O v. Acórdão recorrido foi proferido com a seguinte Ementa: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE PRODUTOS INDUSTRIALIZADOS - IPI Período de apuração: 01/04/2012 a 30/06/2012 MUDANÇA DE CRITÉRIO JURÍDICO. INOCORRÊNCIA. Fl. 1321DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 8 do Acórdão n.º 3402-009.588 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 14090.720284/2016-72 Não ocorre alteração de critério jurídico nem ofensa ao art. 146 do CTN quando a Fiscalização promove autuação baseada em entendimento distinto daquele que seguidamente adota o contribuinte, mas que jamais foi objeto de manifestação expressa da Administração Tributária. CLASSIFICAÇÃO FISCAL. KITS DE CONCENTRADOS PARA PRODUÇÃO DE BEBIDAS. Nas hipóteses em que a mercadoria descrita como "kit ou concentrado para bebidas" constitui-se de um conjunto de diferentes matérias-primas e produtos intermediários que só se tornam efetivamente uma preparação composta para elaboração de bebidas em decorrência de nova etapa de industrialização ocorrida no estabelecimento adquirente, cada um dos componentes desses "kits" deverá ser classificado no código próprio da TIPI. JUROS DE MORA SOBRE MULTA DE OFÍCIO. É cabível a exigência de juros moratórios sobre a penalidade objeto do lançamento em litígio. Impugnação Improcedente Crédito Tributário Mantido A Contribuinte recebeu a Notificação nº 494/2017 (e-fls. 980-982) pela via postal em data de 19/05/2017 (sexta-feira), como comprova o Aviso de Recebimento de fls. 1307, apresentando o Recurso Voluntário em data de 19/06/2017 (segunda-feira), conforme atesta o Recibo de Entrega de Arquivos Digitais de fls. 986, confirmado pelo Despacho de Encaminhamento de fls. 1225. Pede a Recorrente para que seja dado provimento ao recurso para reformar a decisão, cancelar o auto de infração e extinguir o crédito tributário, o que faz com os mesmos argumentos apresentados em peça de impugnação, acima relatado. Contrarrazões da Fazenda Nacional às fls. 1227-1297, pedindo para que seja negado provimento ao Recurso Voluntário, o que fez, em síntese, com os seguintes argumentos: i) A fiscalização trouxe os motivos que impediam a Recorrente de aplicar sobre o valor dos kits (adquiridos da RECOFARMA) a alíquota prevista na TIPI para o Ex 01 do Código 2106.90.10, para elaboração da bebida da posição 22.02, com capacidade de diluição superior a 10 partes da bebida para cada parte do concentrado; ii) Urge salientar que tais motivos consideraram os argumentos da fornecedora de kits de “concentrados” (RECOFARMA) e da fiscalização realizada no estabelecimento fabril da própria Recorrente; iii) A fiscalização também foi informada pela Recorrente que a apuração do crédito de IPI estaria amparada na coisa julgada formada no Mandado de Segurança Coletivo nº 91.0047783-4, impetrado perante a Justiça Federal do Rio de Janeiro e que teria assegurado aos associados da Associação dos Fabricantes Brasileiros de Coca-Cola (AFBCC), da qual a COMPANHIA Fl. 1322DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 9 do Acórdão n.º 3402-009.588 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 14090.720284/2016-72 MARANHENSE DE REFRIGERANTES fazia parte, o direito ao crédito de IPI relativo à aquisição de insumos isentos oriundos da ZFM; iv) Na oportunidade, a autoridade fiscal invocou a decisão proferida no Agravo Regimental na Reclamação nº 7778 e explicou que (fls. 7/8); v) A RECOFARMA é a única fábrica que distribui os “concentrados” para esse seleto grupo empresarial de “engarrafadoras” 4, das quais se espera a máxima atenção da legislação tributária que incide na espécie, especialmente porque a Recorrente utilizou regra de creditamento de IPI que está condicionada diretamente à exatidão da classificação fiscal dos “kits” fornecidos pela RECOFARMA, assim como ao cumprimento das regras de isenção previstas no Decreto 6º e parágrafos do Decreto nº 1.435/75, como se demonstrará oportunamente. Por essas peculiaridades é inverossímil que a Recorrente desconhecesse a irregularidade na classificação de tais produtos; vi) O cerne da demanda é o descumprimento dos requisitos legais para o aproveitamento do crédito de IPI e, não propriamente, a regularidade formal do preenchimento da nota fiscal, o que conduz à rejeição da tese no particular; vii) Não houve qualquer alteração do critério jurídico por parte da autoridade fiscal. O que houve, a bem da verdade, foi a consideração de uma situação de fato anteriormente inexplorada, vale dizer, constatou-se, a partir da investigação fiscal no estabelecimento da RECOFARMA, que essa não teria possibilidade de enquadrar os “concentrados” na classificação na posição 21.06.90.10 Ex. 01 da TIPI. Essa circunstância fática impediu o aproveitamento do crédito por parte da Recorrente, mas jamais se confundiria com alteração do critério jurídico. Esse, por sua vez, não se alterou justamente porque os elementos de fato foram alterados, de modo que para fatos diferentes podem incidir normas jurídicas diferentes; viii) A sugestão da Recorrente tenta distorcer a aplicação do art. 146 do CTN, que pressupõe mesma circunstância fática, mesmo sujeito passivo e alteração do critério jurídico para os mesmos fatos geradores; ix) Não há qualquer ofensa ao princípio da não-cumulatividade no presente lançamento, considerando-se que nos casos de produtos isentos não há o recolhimento do IPI na etapa anterior, de fato é impossível e indevido o creditamento; x) Não é possível admitir o creditamento de IPI, pois o STF (e o próprio CARF) veda a apropriação de crédito de imposto isento, não tributado ou com alíquota zero sobre a aquisição de insumos a competência da administração tributária, que envolve necessariamente a verificação das condições para a classificação fiscal para fins de reconhecimento da isenção, conforme previsto nos arts. 176 a 179 do Código Tributário Nacional, é da RFB, que tem atribuição para verificar todos os requisitos Fl. 1323DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 10 do Acórdão n.º 3402-009.588 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 14090.720284/2016-72 da correta concessão e gozo de benefícios fiscais, inclusive com preferência sobre as demais autoridades administrativas nos termos do art. 37, XVIII da CF; xi) A COMPANHIA MARANHENSE DE REFRIGERANTES (sucedida pela NORSA) se apropriou do crédito de IPI decorrente da aquisição de kits de “concentrados” para produção de refrigerantes, que até 30/09/2012 eram tributados à alíquota de 27% (vinte e sete por cento); xii) Aprovado o projeto, a isenção somente se aplica SE obedecidas as demais condições do art. 6º, conforme, aliás, declarado nos próprios atos da Suframa, que determinam que seja utilizada matéria-prima de origem vegetal na elaboração dos produtos; xiii) É dizer, o benefício fiscal pretendido pela RECOFARMA (e pressuposto para o gozo do crédito pela fiscalizada) foi CONDICIONADO ao cumprimento desse requisito, o que não ocorreu; xiv) Conforme constatado pela Fiscalização, o concentrado produzido pela RECOFARMA não é elaborado com matérias-primas agrícolas ou extrativas vegetais de produção regional, mas sim com produtos intermediários/industrializados; xv) Nesse sentido, o TVF informa – com base em diligências realizadas junto à própria Recoforma – que o insumo adquirido pela autuada é composto de corante caramelo, álcool neutro, açúcar e extrato de guaraná, sendo claro que tais produtos se tratam de matérias-primas vegetais; xvi) A existência de decisão judicial proferida nos autos do Mandado de Segurança Coletivo nº 91.0047783-4, impetrado pela Associação dos Fabricantes de Coca-Cola perante a Justiça Federal do Rio de Janeiro, também não sustenta a pretensão da Recorrente; xvii) De planto, insta ressaltar que, como bem ressaltado pelo Relatório Fiscal, a RECORRENTE está estabelecida em domicílio fora do limite territorial de jurisdição do órgão prolator (Estado do Rio de Janeiro); xviii) O STF, em sessão Plenária realizada em 30/04/2014, em que se julgou o Agravo Regimental na Reclamação nº 7778, que por sua vez foi ajuizada em face do suposto descumprimento da decisão proferida naquele mesmo Mandado de Segurança Coletivo por diversas autoridades, dentre elas o Delegado da Receita Federal de Ribeirão Preto, concluiu que o provimento judicial proferido naquela ação coletiva teve seus efeitos restritos aos associados domiciliados no Rio de Janeiro, território do órgão prolator da decisão, o que não alcança a autuada, de modo que a decisão em questão não lhe favorece; xix) A petição inicial que o MSC se amparou no art. 9º do DL 288/1967 (fundamento legal do art. 69, II, do Decreto 4544/2002 – RIPI 2002), que Fl. 1324DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 11 do Acórdão n.º 3402-009.588 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 14090.720284/2016-72 por sua vez contempla a isenção do IPI para a saída dos produtos industrializados na ZFM, mas NÃO enseja a geração de crédito; xx) Nessa perspectiva, ainda que se admitisse o creditamento de IPI (contrariando o entendimento do STF que veda a apropriação de crédito de imposto isento, não tributado ou com alíquota zero sobre a aquisição de insumos, consoante já exposto nessa peça), diferentemente, o art. 82, III do RIPI/2002 somente poderia gerar crédito de IPI por força da previsão expressa do art. 175 do RIPI/2002; xxi) Tanto a própria RECOFARMA, como outras “engarrafadoras” (a exemplo da RECORRENTE), já tiveram processos julgados por esse eg. Conselho e que estavam lastreados sob o mesmo fundamento, qual seja a incorreção da classificação fiscal dos “kits” de xarope para produção de refrigerantes; xxii) O precedente invocado pela Recorrente não pode servir para excluir a multa de ofício justamente porque o entendimento sufragado nos acórdãos nº 9303-003.517 e nº 9303-003.293 não corresponde ao fundamento da presente autuação fiscal (glosa dos créditos de IPI em razão da equivocada classificação fiscal dos insumos oriundos da ZFM); xxiii) Por ser a multa, indubitavelmente obrigação principal, não se pode chegar a outra conclusão senão a de que o crédito tributário engloba o tributo e a multa. Logo, tanto sobre o tributo (principal) quanto sobre a multa deve incidir juros, como determina o § 1º do art. 161 do Código Tributário Nacional. Conforme Despacho de e-fls. 1310-1311, emitido pelo ilustre Presidente desta 3ª Seção de Julgamento, foi dado cumprimento à Resolução nº 3402-001.754, determinando a distribuição deste processo para esta Conselheira Relatora, possibilitando o julgamento conjunto com o PAF nº 10183.901589/2014-21, em razão de decorrência, nos termos previstos pelo art. 6º, § 3º, do Anexo II do RICARF. Através do Despacho de e-fls. 1314, os autos foram encaminhados para julgamento. É o relatório. Voto Conselheira Cynthia Elena de Campos, Relatora. 1. Pressupostos legais de admissibilidade Conforme relatório, o recurso é tempestivo e preenche os demais requisitos de admissibilidade, motivo pelo qual deve ser conhecido. Fl. 1325DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 12 do Acórdão n.º 3402-009.588 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 14090.720284/2016-72 2. Objeto do litígio Versa o presente litígio sobre as seguintes infrações indicadas pelo Auditor Fiscal no lançamento de ofício contestado: I – Créditos incentivados indevidos do IPI, oriundos de produtos não elaborados com matérias-primas extrativas vegetais de produção regional; e II – Créditos incentivados do IPI aproveitados indevidamente em função de erro de classificação fiscal e alíquota. Conforme relatado, após analisar as etapas do processo de fabricação dos refrigerantes engarrafados pela Recorrente, a Fiscalização concluiu que houve erro na classificação fiscal utilizada para fins de tributação dos kits, sobretudo porque suas diferentes partes representaram os ingredientes ou “as partes”, isto é, não se tratou de um “concentrado” específico/uno para fabricação dos produtos finais (bebidas), conforme se depreende da interpretação dada ao Código NCM 2106.90.10, Ex 01 e 02, da Tabela do IPI. Valendo-se das Regras Gerais de Interpretação do Sistema Harmonizado, a Autoridade Fiscal concluiu que nenhum dos insumos adquiridos da fornecedora RECOFARMA pela Fiscalizada se enquadra no EX 01 da NCM 2106.90.10, ficando caracterizado o erro na classificação fiscal utilizada pelo contribuinte. 3. Preliminares 3.1. Alegação de ilegitimidade passiva da Recorrente Alega a Recorrente que é parte ilegítima para figurar no polo passivo desta ação fiscal, uma vez que agiu de forma lícita e correta ao calcular o crédito de IPI com base na alíquota correspondente à classificação fiscal indicada na Nota Fiscal pela RECOFARMA, sendo que não tem a obrigação de verificar a correção indicada pela fornecedora da mercadoria. Argumentou a Fazenda Nacional em contrarrazões que: i) No presente processo não está em discussão a idoneidade dos documentos fiscais de venda da RECOFARMA, mas sim a classificação fiscal e alíquota adotada pela Recorrente para cálculo dos créditos; ii) Desta maneira, nem é necessário determinar se a adquirente agiu ou não com boa-fé. A glosa é cabível, pois não existe previsão legal para a manutenção de créditos indevidos; iii) Caso a empresa se sinta prejudicada pelo fornecedor, deverá com ele negociar para reaver compensação por eventual prejuízo ou buscar junto ao Poder Judiciário o seu ressarcimento contra a RECOFARMA. Fl. 1326DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 13 do Acórdão n.º 3402-009.588 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 14090.720284/2016-72 De fato, não assiste razão à Contribuinte, uma vez que a obrigatoriedade de verificação sobre as exigências quanto à classificação fiscal da mercadoria adquirida é prevista pelo artigo 327 do RIPI/2010 1 . Ademais, na forma prevista pelo artigo 136 do Código Tributário Nacional, a responsabilidade por eventuais infrações independe da vontade do agente ou do responsável, bem como da efetividade, natureza e extensão dos efeitos do ato. Na hipótese de a Recorrente ter se apropriado de créditos que a Fiscalização entendeu ser indevidos, não há que se falar em ilegitimidade passiva em razão de a Fornecedora ter indicado a classificação fiscal dos produtos nas respectivas Notas Fiscais. Portanto, afasto a preliminar invocada pela defesa. 3.2. Alegação de alteração de critério jurídico Argumenta a Recorrente que: i) O Auto de Infração violou o artigo 146 do Código Tributário Nacional, uma vez que em procedimentos fiscais anteriores a Autoridade Fiscal tinha o dever de examinar todos os aspectos legais formadores do fato gerador da obrigação tributária do IPI, inclusive o direito ao crédito, a classificação fiscal e respectiva alíquota; ii) Configura-se alteração de critério jurídico, uma vez que teve ciência do auto de infração que originou o PAF nº 10183.721209/2013-96, para glosar créditos de IPI decorrente da aquisição de concentrados isentos fornecidos pela empresa RECOFARMA e exigir o respectivo imposto no período de agosto de 2007 a março de 2012, apenas sob o fundamento de que os concentrados adquiridos pela Recorrente não fariam jus ao benefício do art. 6º do DL nº 1.435/75, porque a RECOFARMA não teria utilizado diretamente matéria-prima agrícola e extrativa vegetal de produção regional (Amazônia Ocidental), mas diversos outros produtos industrializados; iii) A Procuradoria Geral da Fazenda Nacional, através do Item 102 do Parecer PGFN nº 405/2003, teria reconhecido o direito ao crédito à alíquota de 27%, em decorrência da classificação do concentrado na posição 21.06.90.10 Ex. 01 da TIPI; iv) O novo critério jurídico adotado pela autoridade fiscal não poderia alcançar fatos geradores anteriores a 22/12/2014, correspondente à data da ciência do auto de infração lavrado contra a RECOFARMA. O argumento em análise foi rejeitado pela DRJ de origem, conforme conclusão abaixo reproduzida: 1 Art. 327. Os fabricantes, comerciantes e depositários que receberem ou adquirirem para industrialização, comércio ou depósito, ou para emprego ou utilização nos respectivos estabelecimentos, produtos tributados ou isentos, deverão examinar se eles se acham devidamente rotulados ou marcados ou, ainda, selados se estiverem sujeitos ao selo de controle, bem como se estão acompanhados dos documentos exigidos e se estes satisfazem a todas as prescrições deste Regulamento (Lei nº 4.502, de 1964, art. 62). Fl. 1327DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 14 do Acórdão n.º 3402-009.588 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 14090.720284/2016-72 Como se vê, o que a legislação veda é que, tendo a Administração alterado o entendimento anteriormente expresso de forma oficial e generalizada a respeito de classificação fiscal de determinado produto, queira retroagir a nova interpretação a casos pretéritos, o que, evidentemente não é o caso dos autos, em que sequer existia manifestação formal sobre a classificação das mercadorias. No cerne da argumentação do contribuinte está a pretensão de dar às autuações anteriores um alcance que estas não tem. Embora este não tenha identificado quais seriam os autos de infração lavrados com a suposta “concordância” quanto à classificação pretendida, assinala-se que efetivamente ocorreram autuações contra outros adquirentes de insumos de Recofarma, nas quais a fiscalização, a exemplo do que ocorre no presente processo, considerou indevido o aproveitamento de créditos, à vista da legislação alegada para legitimá-los, e, em decorrência, glosou os créditos indevidamente aproveitados, sem manifestar- se a respeito da classificação adotada no cálculo do respectivo valor. Disso não se pode depreender que a fiscalização tenha concordado ou convalidado referida classificação, e, muito menos ainda, atribuir à suposta convalidação um efeito que só existe nas hipóteses previstas na legislação relativa ao processo de consulta, e desde que observadas as regras ali estabelecidas. Observa-se ainda que o art. 146 do CTN é claro ao vedar a mudança nos critérios jurídicos adotados no exercício do lançamento, ou seja, refere-se a lançamento já formalizado e em relação a um mesmo sujeito passivo. O contribuinte também sustenta que a Procuradoria Geral da Fazenda Nacional teria reconhecido o direito ao crédito à alíquota de 27%, em decorrência da classificação do concentrado na posição 21.06.90.10 Ex. 01 da TIPI, uma vez que o item 102 do Parecer 405/2003 assim reza: "102. Na aquisição de insumos "isentos", ocorre o fato gerador, a TIPI fixa a aliguota positiva (digamos 1% para mais), mas a lei dispensa seu pagamento. Em hipóteses tais, o STF, no RE n° 212.484, decidiu pelo direito de crédito com base na aliquota (do insumo "xarope" para produção de Coca-Cola), constante da TIPI (no caso, digamos 27%)." Referido Parecer tem efeito vinculante para a RFB, uma vez que foi aprovado pelo Exmo Sr. Ministro de Estado da Fazenda. No entanto esse efeito estende-se apenas aos aspectos que se propôs elucidar, até porque não é atribuição da PGFN determinar a classificação fiscal de produtos, a menos que sua intenção seja emitir opinião sobre o assunto para, em seguida, ser aprovada pelo Ministro da Fazenda, o que não ocorreu. O citado Parecer 405/2003 abordou o aspecto da classificação fiscal apenas tangencialmente, com alusão claramente exemplificativa à alíquota, porque o cerne da disputa judicial em torno da qual foi elaborado é outro: o direito ao crédito do IPI, como se devido fosse. Também não é o caso de se adotar o entendimento da 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ), no REsp n° 1.130.545-RJ, relator MINISTRO LUIZ FUX, DJe de 22.02.2011, julgado sob a sistemática de recursos repetitivos, segundo o qual se a Administração Tributária já tiver fixado determinado entendimento e o tiver utilizado para fundamentar o lançamento, seria impossível utilizar entendimento diverso para rever o lançamento antes efetuado, ainda que tal alteração de critério decorra de erro de direito. Porém não é o caso, pois na presente hipótese, não houve erro (de fato ou de direito), nem fixação de critério. Está correta a decisão de primeira instância neste ponto, uma vez que não ocorreu, no presente litígio, alteração da valoração jurídica dos fatos, passível de ser considerada como revisão de lançamento por "erro de direito". A ausência de autuação anterior sobre fato não averiguado não representa consentimento tácito da Autoridade Administrativa sobre a aplicação da legislação tributária, bem como não impede a análise sobre conduta suspeita de ser irregular. Fl. 1328DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 15 do Acórdão n.º 3402-009.588 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 14090.720284/2016-72 A autuação ora contestada versa sobre análise quanto à classificação fiscal adotada pela Contribuinte na apropriação dos créditos questionados, o que não foi objeto do procedimento anterior, resultando na possibilidade do lançamento lavrado. Ademais, não se trata de um mesmo auto de infração sobre idênticos fatos geradores, mas sim de lançamentos autônomos sobre períodos diversos. E, não se tratando de revisão do lançamento anterior, não há que se falar em alteração de critério jurídico, motivo pelo qual igualmente deve ser afastado tal argumento da defesa. 4. Mérito 4.1. Da competência da SUFRAMA Não obstante o posicionamento desta Relatora com relação aos demais argumentos de mérito, cabe analisar a controvérsia trazida pela Contribuinte com relação a competência da SUFRAMA para concessão e fiscalização do cumprimento das condições para fruição dos incentivos fiscais. Constam em razões recursais os seguintes fundamentos: i) A classificação fiscal adotada decorreria da definição feita na Resolução do CAS n° 298/2007 e do Parecer Técnico n° 224/2007, que a integra, atos que gozam de presunção de legitimidade, veracidade e legalidade, e conformam-se ao ordenamento jurídico; ii) O não reconhecimento dos efeitos dos referidos atos, sem instauração de processo administrativo de cassação, com a participação de todas as partes interessadas, violaria o devido processo legal com evidente cerceamento do direito de defesa, nos termos da Lei n° 9.784/1999, arts. 2º, X, 3º, II, III, 38 e 44. iii) A própria SUFRAMA, através do Ofício nº 4215-COPIN/CGAPI/SR, de 28/08/2015, e do Ofício nº 3638-SPR/CGAPI/COPIN, de 26/09/2014, teria reiterado que a Recofarma continua cumprindo a classificação fiscal do “concentrado” por ela própria estabelecida. De fato, a RESOLUÇÃO SUFRAMA Nº 298/2007 aprovou o projeto industrial de atualização da empresa RECOFARMA na Zona Franca de Manaus, na forma do PARECER TÉCNICO Nº 224/2007-SPR/CGPRI/COAPI, para produção de CONCENTRADO PARA BEBIDAS NÃO ALCOÓLICAS (CÓDIGO SUFRAMA nº 0653). Sobre a matéria, o Ilustre Julgador a quo assim motivou a conclusão adotada: A autuação não desconsiderou, nem questionou, a competência da Suframa para aprovar projetos de empresas que desejem usufruir dos benefícios fiscais instituídos pelo DL 1.435/1975. Também não desconsiderou os atos dela emanados, que gozam de presunção de legitimidade, veracidade e legalidade, e permanecem válidos para os fins a que se destinam.Todavia, a descrição do produto feita pela Suframa não tem o poder de definir a sua classificação fiscal, atividade que é de competência privativa da Secretaria da Receita Federal do Brasil (RFB), segundo estabelecido, atualmente, no Anexo I do Fl. 1329DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 16 do Acórdão n.º 3402-009.588 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 14090.720284/2016-72 Decreto no 7.482, de 16 de maio de 2011, que aprovou a estrutura regimental do Ministério da Fazenda (MF), (...) Portanto, nos atos de sua competência, a Suframa pode tratar os kits como se fossem uma mercadoria única, o que não afeta a validade desses atos para os objetivos a que se destinam, porém este tratamento não prevalece para fins de classificação fiscal. Aliás, nem a Suframa e nem mesmo a RFB, que no Brasil possui a competência legal para tratar de classificação fiscal, podem alterar a definição do produto para fins de enquadramento na NCM, porque as definições de mercadorias para fins de classificação obedecem a regras internacionais, como será visto a seguir, quando for analisada a classificação fiscal dos insumos adquiridos. (...) (...) As competências estão sendo exercidas de forma concorrente, sem desrespeito às áreas de atuação de cada órgão. O auto de infração fornece elementos suficientes para que a empresa tenha conhecimento dos fatos e fundamentos jurídicos que o amparam. Data máxima vênia ao entendimento exposto no v. Acórdão de primeira instância, da análise da legislação que atribui competência à SUFRAMA é possível extrair conclusão favorável aos fundamentos da defesa. Vejamos: Inicialmente, impera destacar que a Constituição Federal, ao tratar sobre a limitação do poder de tributar, estabelece em seu artigo 150, § 6º que: Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: § 6º Qualquer subsídio ou isenção, redução de base de cálculo, concessão de crédito presumido, anistia ou remissão, relativos a impostos, taxas ou contribuições, só poderá ser concedido mediante lei específica, federal, estadual ou municipal, que regule exclusivamente as matérias acima enumeradas ou o correspondente tributo ou contribuição, sem prejuízo do disposto no art. 155, § 2.º, XII, g. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 3, de 1993) O Código Tributário Nacional, recepcionado como Lei Complementar pela Emenda Constitucional 01/1969 2 e, após, pelo Texto Constitucional de 1988 3 , confere competência à Autoridade Administrativa para concessão de benefícios fiscais. Vejamos: 2 Art. 18. Além dos impostos previstos nesta Constituição, compete à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios instituir: § 1º Lei complementar estabelecerá normas gerais de direito tributário, disporá sôbre os conflitos de competência nesta matéria entre a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, e regulará as limitações constitucionais do poder de tributar. 3 Art. 146. Cabe à lei complementar: I - dispor sobre conflitos de competência, em matéria tributária, entre a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios; II - regular as limitações constitucionais ao poder de tributar; III - estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre: a) definição de tributos e de suas espécies, bem como, em relação aos impostos discriminados nesta Constituição, a dos respectivos fatos geradores, bases de cálculo e contribuintes; b) obrigação, lançamento, crédito, prescrição e decadência tributários; Fl. 1330DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 17 do Acórdão n.º 3402-009.588 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 14090.720284/2016-72 Art. 176. A isenção, ainda quando prevista em contrato, é sempre decorrente de lei que especifique as condições e requisitos exigidos para a sua concessão, os tributos a que se aplica e, sendo caso, o prazo de sua duração. Parágrafo único. A isenção pode ser restrita a determinada região do território da entidade tributante, em função de condições a ela peculiares. Art. 178 - A isenção, salvo se concedida por prazo certo e em função de determinadas condições, pode ser revogada ou modificada por lei, a qualquer tempo, observado o disposto no inciso III do art. 104. (Redação dada pela Lei Complementar nº 24, de 1975) Art. 179. A isenção, quando não concedida em caráter geral, é efetivada, em cada caso, por despacho da autoridade administrativa, em requerimento com o qual o interessado faça prova do preenchimento das condições e do cumprimento dos requisitos previstos em lei ou contrato para sua concessão. § 1º Tratando-se de tributo lançado por período certo de tempo, o despacho referido neste artigo será renovado antes da expiração de cada período, cessando automaticamente os seus efeitos a partir do primeiro dia do período para o qual o interessado deixar de promover a continuidade do reconhecimento da isenção. § 2º O despacho referido neste artigo não gera direito adquirido, aplicando-se, quando cabível, o disposto no artigo 155. (sem destaques no texto original) Não há dúvidas de que o benefício fiscal concedido no presente caso está revestido de todos os requisitos formais constitucionalmente previstos para sua validade. A SUFRAMA foi criada pelo Decreto-Lei nº 288, de 28 de fevereiro de 1967, regulamentado através do Decreto nº 61.244, de 28 de agosto de 1967, os quais definem a finalidade e localização da Zona Franca de Manaus (Capítulo I), bem como a aplicação e controle dos incentivos fiscais (Capítulo II). A competência da SUFRAMA para atos como a Resolução nº 298/2007, ora tratada, foi estabelecida pelo artigo 4º, inciso I, alínea "c" do Capítulo IV do Anexo I do Decreto nº 4.628, de 21 de março de 2003, que assim previa: Art. 4º Ao Conselho de Administração da SUFRAMA compete: I - aprovar: c) os projetos de empresas que objetivem usufruir dos benefícios fiscais previstos nos arts. 7º e 9º do Decreto-Lei nº 288, de 1967, com as modificações da Lei nº 8.387, de 30 de dezembro de 1991, especificando os incentivos a serem auferidos pela empresa, bem assim estabelecer normas, exigências, limitações e condições para aprovação, fiscalização e acompanhamento dos referidos projetos; (sem destaques no texto original) c) adequado tratamento tributário ao ato cooperativo praticado pelas sociedades cooperativas. d) definição de tratamento diferenciado e favorecido para as microempresas e para as empresas de pequeno porte, inclusive regimes especiais ou simplificados no caso do imposto previsto no art. 155, II, das contribuições previstas no art. 195, I e §§ 12 e 13, e da contribuição a que se refere o art. 239. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 42, de 19.12.2003) Fl. 1331DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 18 do Acórdão n.º 3402-009.588 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 14090.720284/2016-72 O Decreto nº 4.628/2003, que aprovou a Estrutura Regimental da SUFRAMA e estava vigente quando da Resolução nº 298/2007, ao tratar da natureza e finalidade, previu em seu artigo 1º, inciso VI do Anexo I que: Art. 1º A Superintendência da Zona Franca de Manaus - SUFRAMA, autarquia criada pelo Decreto-Lei nº 288, de 28 de fevereiro de 1967, e vinculada ao Ministério do Desenvolvimento, Indústria e Comércio Exterior, tem como finalidade promover o desenvolvimento sócio-econômico, de forma sustentável, na sua área de atuação, mediante geração, atração e consolidação de investimentos, apoiado em capacitação tecnológica, visando a inserção internacional competitiva, a partir das seguintes ações: VI - administrar a concessão de incentivos fiscais.(sem destaque no texto original) E a competência para aprovação do projeto industrial para concessão dos benefícios ora em discussão foi igualmente atribuída ao Conselho de Administração da SUFRAMA através do artigo 4º, inciso I, alínea "c" do mesmo Decreto nº 4.628/2003. Por sua vez, cabe destacar que a participação do Ministério da Fazenda no processo de análise do projeto industrial e aprovação do benefício foi previsto pelo artigo 11 do Decreto nº 61.244/1967, nos termos abaixo citados: Art 11. Estão isentas do impôsto sôbre produtos industrializados tôdas as mercadorias industrializadas na Zona Franca de Manaus, quer se destinem ao seu consumo interno, quer a comercialização em qualquer ponto do território nacional. § 1º Os projetos para a produção, beneficiamento ou industrialização de mercadorias que pretendam gozar dos benefícios do Decreto-lei nº 288-67 serão submetidos à aprovação da SUFRAMA, ouvido o Ministério da Fazenda, quanto aos aspectos fiscais, implicando em aprovação tácita a falta de manifestação dêsse Ministério no prazo de 30 (trinta) dias contados do pedido de audiência. § 2º Os projetos serão apresentados de conformidade com critérios e procedimentos estabelecidos pela SUFRAMA, mediante instruções aprovadas pelo Ministro do Interior. § 3º O Superintendente da SUFRAMA poderá rejeitar, de plano, ouvido o Conselho Técnico, os projetos que, visando a obtenção dos incentivos fiscais previstos no Decreto-lei nº 288-67, tenham por fim a produção, industrialização ou beneficiamento das mercadorias capituladas no parágrafo 1º do artigo 3º do referido Decreto-lei, inclusive as alterações supervenientes por Decreto (Decreto-lei nº 288-67 artigo 3º, parágrafo 2º). (sem destaques no texto original). Diante de tais atribuições, a SUFRAMA, através do artigo 1º da RESOLUÇÃO Nº 298/2007, aprovou o projeto industrial da Recofarma, na forma do Parecer Técnico de Projeto nº 224/2007 para produção de concentrado de bebidas não alcoólicas, para o gozo dos incentivos previstos nos artigos 7º e 9º do Decreto-Lei nº 288/1967, no artigo 6º do Decreto- lei nº 1435/1975 e legislação posterior. O Decreto-Lei nº 288/1967, acima já mencionado, trata sobre o IPI em seu artigo 9º, com as alterações trazidas pelo artigo 6º do Decreto-Lei n o 1.435, de 1975 nos seguintes termos: Art 6º Ficam isentos do Imposto sobre Produtos Industrializados os produtos elaborados com matérias-primas agrícolas e extrativas vegetais de produção regional, exclusive as de origem pecuária, por estabelecimentos localizados na área definida pelo § 4º do art. 1º do Decreto-lei nº 291, de 28 de fevereiro de 1967. Fl. 1332DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 19 do Acórdão n.º 3402-009.588 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 14090.720284/2016-72 § 1º Os produtos a que se refere o "caput" deste artigo gerarão crédito do Imposto sobre Produtos Industrializados, calculado como se devido fosse, sempre que empregados como matérias-primas, produtos intermediários ou materiais de embalagem, na industrialização, em qualquer ponto do território nacional, de produtos efetivamente sujeitos ao pagamento do referido imposto. § 2º Os incentivos fiscais previstos neste artigo aplicam-se, exclusivamente, aos produtos elaborados por estabelecimentos industriais cujos projetos tenham sido aprovados pela SUFRAMA. A área definida pelo § 4º do artigo 1º do Decreto-lei nº 291, de 28 de fevereiro de 1967 trata-se da Amazonia Ocidental, constituída pelos Estados do Amazonas, Acre e Territórios de Rondônia e Roraima e, portanto, abrange a fornecedora Recofarma, situada em Manaus. Observo, ainda, que o Decreto-Lei nº 356, de 15 de agosto de 1968 estendeu os benefícios do Decreto-Lei nº 288/1967 às áreas da Amazônia Ocidental. Por sua vez, o Decreto-Lei n o 1.435, de 1975 estabeleceu em seu artigo 8º que: Art. 8º. O Superintendente da Zona Franca de Manaus, ouvido o Conselho de Administração, fixará condições e requisitos a serem atendidos pelos estabelecimentos que se dediquem à comercialização, naquela área, de mercadorias beneficiadas pelos incentivos previstos no Decreto-lei número 288, de 28 de fevereiro de 1967. (sem destaque no texto original) Outrossim, impera igualmente salientar que as condições estabelecidas para o direito aos incentivos concedidos estão previstas no artigo 4º da Resolução nº 298/2007, quais sejam: Por sua vez, o PARECER TÉCNICO DE PROJETO Nº 224/2007 foi elaborado para análise da possibilidade de concessão dos seguintes incentivos pleiteados: Fl. 1333DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 20 do Acórdão n.º 3402-009.588 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 14090.720284/2016-72 Consigno, por oportuno, que a competência para fiscalização do projeto industrial que embasou a Resolução SUFRAMA nº 298/2007 estava prevista pelo artigo 15, inciso III do Anexo I do já citado Decreto nº 4.628/2003. Vejamos: Art. 15. À Superintendência Adjunta de Projetos compete planejar, coordenar e supervisionar a execução de atividades relativas a: III - acompanhamento, fiscalização e avaliação de projetos industriais, agropecuários e de prestação de serviços. A competência da Superintendência Adjunta de Projetos igualmente é prevista pela Resolução do Conselho de Administração da SUFRAMA nº 203, de 10 de dezembro de 2012, vigente no período do fato gerador desta autuação, que dispõe sobre a sobre a sistemática de apresentação, análise, aprovação e acompanhamento de Projetos Industriais nos seguintes termos: TÍTULO VI - DO ACOMPANHAMENTO E AVALIAÇÃO DOS PROJETOS INDUSTRIAIS - CAPÍTULO I - DA OPERAÇÃO Art. 17. Após concluída a implantação, total ou parcial, de suas instalações industriais a empresa titular do projeto deverá requerer à SUFRAMA a emissão do Laudo de Operação (LO), que é o documento comprobatório da adequação das instalações industriais, máquinas e equipamentos, necessários à operacionalização do projeto técnico-econômico aprovado, observado o dimensionamento nele constante. Art. 18. O requerimento de que trata o artigo anterior será dirigido à Superintendência Adjunta de Projetos (SPR), na forma a ser estabelecida pela SUFRAMA, instruído com a seguinte documentação: CAPÍTULO II - DA PRODUÇÃO Art. 23. Iniciada a fabricação de quaisquer produtos aprovados a empresa titular do projeto deverá requerer a SUFRAMA a emissão do Laudo de Produção (LP), que constituir-seá no documento comprobatório do atendimento das etapas estabelecidas no Processo Produtivo Básico (PPB) de cada produto e do cumprimento de outros parâmetros dimensionados no projeto técnico-econômico aprovado. Fl. 1334DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 21 do Acórdão n.º 3402-009.588 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 14090.720284/2016-72 Art. 24. O requerimento de que trata o artigo anterior será dirigido à SPR, na forma a ser estabelecida pela SUFRAMA. Parágrafo único. Quando se tratar de projetos beneficiados com os incentivos fiscais estabelecidos no art. 6º, do Decreto-lei nº 1.435, de 16 de dezembro de 1975, a empresa titular do projeto deverá apresentar demonstrativo, na forma a ser estabelecida pela SUFRAMA, das aquisições de insumos efetuados no mercado regional. Art. 25. O LP, emitido conforme modelo definido pela SUFRAMA será específico para cada produto e terá prazo de validade indeterminado, observado o disposto nos arts. 26 e 32, desta Resolução. Art. 26. O LP, garantido o contraditório e a ampla defesa, poderá ser cancelado a qualquer momento pela SUFRAMA, mediante ofício da SPR a ser encaminhado à empresa, desde que seja constatado o não cumprimento do PPB e/ou outros parâmetros nele descrito, ou que o produto seja cancelado por algum dispositivo previsto nesta Resolução. CAPÍTULO V - DA AVALIAÇÃO DOS PROJETOS Art. 42. A SUFRAMA emitirá a cada três anos, ou sempre que necessário, por amostragem, Relatório de Acompanhamento de Projetos (RAP), relativo aos produtos ativos (não cancelados) com projetos aprovados por suas respectivas empresas junto ao Conselho de Administração da SUFRAMA. § 1º O RAP deverá conter a relação de produtos ativos das empresas, com a situação atualizada de cada um no que diz respeito aos Laudos de Operação e de Produção, à entrega do LTAI e dos indicadores de desempenho, à adimplência em relação à Certificação da qualidade, além de dados atualizados de produção, mão-de-obra, faturamento, investimentos em máquinas e equipamentos, concessão de benefícios sociais aos trabalhadores, investimentos na formação e capacitação de recursos humanos, e, se for o caso, volume de exportações e investimentos em pesquisa e desenvolvimento. § 2º O RAP deverá conter ainda, a análise dos desvios em relação às metas originais e aos compromissos assumidos pelas empresas quando da aprovação de seus projetos, bem como proposições para cancelamento de projetos e/ou alterações nas resoluções aprobatórias. § 3º A SUFRAMA, quando da emissão do RAP, deverá inspecionar in loco as instalações da empresa, devendo neste momento ser atestado o cumprimento e manutenção das disposições constantes nos Laudos de Operação e de Produção emitidos, além de verificar as informações prestadas nos LTAIs apresentados. § 4º A SUFRAMA deverá submeter à apreciação do CAS na primeira reunião do exercício subseqüente, a consolidação das informações contidas nos RAPs emitidos durante o ano imediatamente anterior. § 5° A SUFRAMA, durante a fase de elaboração do RAP, sempre que houver necessidade, poderá solicitar da empresa dados, informações e/ou documentos contábeis que venham a comprovar o cumprimento de metas estabelecidas em projeto, devendo a documentação requerida, devidamente assinada pelo contador e pelo representante legal da empresa, ser entregue no prazo previamente estabelecido pelo setor competente. CAPÍTULO VI - DA VISTORIA TÉCNICA Art. 43. A qualquer tempo a SUFRAMA poderá realizar vistoria técnica nas empresas com projeto aprovado, com a finalidade de verificar, para fins de Fl. 1335DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 22 do Acórdão n.º 3402-009.588 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 14090.720284/2016-72 manutenção ou cancelamento dos benefícios fiscais, o exato cumprimento dos termos e condições estabelecidos nesta Resolução e demais condições legais pertinentes. TÍTULO VIII - DAS PENALIDADES Art. 54. Sem prejuízo das demais cominações legais cabíveis, e, observando-se o devido processo legal, garantido o contraditório e ampla defesa, o não atendimento do disposto nesta Resolução ensejará, conforme o caso, a critério do Superintendente da SUFRAMA, as seguintes penalidades: I - advertência; II - suspensão do Pedido de Licenciamento de Importação (PLI), quando aplicável; III - bloqueio do cadastro; IV - cancelamento dos incentivos fiscais atribuídos a produto, mediante encaminhamento de proposição ao CAS; e V - cancelamento dos incentivos fiscais atribuídos à empresa, mediante encaminhamento de proposição ao CAS. § 1º A inadimplência da empresa quanto à validade dos Laudos de Operação e Produção, bem como à entrega do LTAI, implicará na suspensão automática dos PLIs referente à(s) linha(s) inadimplente(s), até a sua regularização. § 2º No caso específico do LP, a penalidade disposta no parágrafo anterior poderá ser sustada por um prazo de até 60 (sessenta dias), nos casos onde a empresa interessada comprove não poder retomar sua produção por falta de insumos. Art. 55. A SUFRAMA enviará comunicado à Receita Federal do Brasil (RFB) sempre que comprovar que a empresa auferiu indevidamente dos incentivos fiscais administrados pela autarquia, descritos no art. 1º desta Resolução. (sem destaques nos texto original) Da análise dos dispositivos legais acima invocados, entendo que está correto o argumento da defesa sobre a competência da SUFRAMA para concessão e fiscalização do cumprimento das condições para fruição dos incentivos fiscais objeto deste litígio. Neste mesmo sentido, destaco o voto da Ilustre Conselheira Maysa de Sá Pittondo Deligne no Processo Administrativo Fiscal nº 15956.720178/2015-43 (Acórdão nº 3402-004.929). Importante esclarecer que em nenhum momento deve ser retirado dos Ilustres Auditores da Secretaria da Receita Federal o dever funcional de fiscalizar o Contribuinte, diante de suspeitas de aproveitamento indevido de créditos e demais formas de burlar a legislação tributária. Inclusive a atividade de fiscalização da administração fazendária é previsão garantida pelo artigo 37, XVIII da Constituição Federal, artigos 194 e 195 do CTN e artigos 505 a 508 do RIPI/2010. Todavia, não é razoável entender que a Autoridade Fiscal, no exercício das atribuições de seu cargo, tenha a prerrogativa de retirar e/ou a discricionariedade de ignorar o que foi estabelecido através da Resolução nº 298/2007, que aprovou o projeto industrial da RECOFARMA, na forma do Parecer Técnico de Projeto nº 224/2007, emitido em atenção a toda estrutura normativa acima já demonstrada. Fl. 1336DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 23 do Acórdão n.º 3402-009.588 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 14090.720284/2016-72 Ademais, é dever da Fiscalização atentar ao poder vinculado, por aplicação do Princípio da Legalidade, igualmente previsto pelo artigo 37, Caput da Carta Magna, tornando efetiva a Segurança Jurídica necessária para assegurar os direitos e garantias fundamentais emanados do artigo 5º do texto constitucional. Por tais razões, reitero que é flagrante a competência da Superintendência da Zona Franca de Manaus (SUFRAMA) para concessão e cancelamento do incentivo fiscal previsto pelos dispositivos legais invocados pela Recorrente para justificar os créditos escriturados, motivo pelo qual deve ser afastada a conclusão do Ilustre Julgador de 1ª Instância e reconhecido o argumento da defesa. Com relação a competência da SUFRAMA, esclareço que em sessão de julgamento do presente processo, o posicionamento desta Relatora foi acompanhado pelas Conselheiras Maysa de Sá Pittondo Deligne e Renata da Silveira Bilhim, vencendo conclusão contrária por maioria de votos do Colegiado, para afastar o argumento da defesa neste ponto. Entretanto, tal controvérsia ficou superada em razão do provimento do recurso e exoneração do crédito tributário lançado, considerando a determinação do art. 19-E da Lei nº 10.522/2002, acrescido pelo art. 28 da Lei nº 13.988/2020, em face do empate no julgamento com relação a classificação fiscal adotada pela Recorrente, nos termos abaixo demonstrados. 4.2. Creditamento de IPI na entrada de insumos provenientes da Zona Franca de Manaus. RE 592.891/SP. Tema 322. A Contribuinte argumentou que tem direito ao aproveitamento dos créditos de IPI em relação aos produtos isentos, considerando a incidência do artigo 81, II, RIPI/2010 (isenção a produtos industrializados na Zona Franca de Manaus) e artigo 95, III c/c 237 do RIPI/2010 (isenção a produtos industrializados na Amazônia Ocidental). A Recorrente escriturou os créditos de IPI com fundamento legal no artigo 237 do RIPI/2010, que assim dispõe: Art. 237. Os estabelecimentos industriais poderão creditar-se do valor do imposto calculado, como se devido fosse, sobre os produtos adquiridos com a isenção do inciso III do art. 95, desde que para emprego como matéria-prima, produto intermediário e material de embalagem, na industrialização de produtos sujeitos ao imposto (Decreto- Lei n o 1.435, de 1975, art. 6 o , § 1 o ). (sem destaque no texto original) Já o artigo 95, inciso III do mesmo Diploma Legal assim prevê: Art. 95. São isentos do imposto: III - os produtos elaborados com matérias-primas agrícolas e extrativas vegetais de produção regional, exclusive as de origem pecuária, por estabelecimentos industriais localizados na Amazônia Ocidental, cujos projetos tenham sido aprovados pelo Conselho de Administração da SUFRAMA, excetuados o fumo do Capítulo 24 e as bebidas alcoólicas, das Posições 22.03 a 22.06, dos Códigos 2208.20.00 a 2208.70.00 e 2208.90.00 (exceto o Ex 01) da TIPI (Decreto-Lei nº 1.435, de 1975, art. 6º, e Decreto-Lei n o 1.593, de 1977, art. 34). (sem destaque no texto original) Fl. 1337DF CARF MF Documento nato-digital http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2010/Decreto/D7212.htm#art95 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2010/Decreto/D7212.htm#art95 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del1435.htm#art6 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del1435.htm#art6 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del1593.htm#art34 Fl. 24 do Acórdão n.º 3402-009.588 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 14090.720284/2016-72 O creditamento do IPI decorrente da aquisição de insumos isentos com base no art. 9° do Decreto-Lei nº 288/1967, foi autorizada pelo Egrégio Supremo Tribunal Federal em julgamento ao RE 592.891/SP, em sede de repercussão geral, objeto do Tema 322, fixado com a seguinte tese: "Há direito ao creditamento de IPI na entrada de insumos, matéria-prima e material de embalagem adquiridos junto à Zona Franca de Manaus sob o regime da isenção, considerada a previsão de incentivos regionais constante do art. 43, § 2º, III, da Constituição Federal, combinada com o comando do art. 40 do ADCT". No julgamento em questão, a controvérsia submetida à apreciação da Suprema Corte é a possibilidade de apropriação dos créditos decorrentes de insumos, matéria-prima e material de embalagem adquiridos junto à Zona Franca de Manaus sob o regime de isenção. O RE 592.891/SP foi proferido com a seguinte Ementa: TRIBUTÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. IMPOSTO SOBRE PRODUTOS INDUSTRIALIZADOS – IPI. CREDITAMENTO NA AQUISIÇÃO DIRETA DE INSUMOS PROVENIENTES DA ZONA FRANCA DE MANAUS. ARTIGOS 40, 92 E 92-A DO ADCT. CONSTITUCIONALIDADE. ARTIGOS 3º, 43, § 2º, III, 151, I E 170, I E VII DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. INAPLICABILIDADE DA REGRA CONTIDA NO ARTIGO 153, § 3º, II DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL À ESPÉCIE. O fato de os produtos serem oriundos da Zona Franca de Manaus reveste-se de particularidade suficiente a distinguir o presente feito dos anteriores julgados do Supremo Tribunal Federal sobre o creditamento do IPI quando em jogo medidas desonerativas. O tratamento constitucional conferido aos incentivos fiscais direcionados para sub-região de Manaus é especialíssimo. A isenção do IPI em prol do desenvolvimento da região é de interesse da federação como um todo, pois este desenvolvimento é, na verdade, da nação brasileira. A peculiaridade desta sistemática reclama exegese teleológica, de modo a assegurar a concretização da finalidade pretendida. À luz do postulado da razoabilidade, a regra da não cumulatividade esculpida no artigo 153, § 3º, II da Constituição, se compreendida como uma exigência de crédito presumido para creditamento diante de toda e qualquer isenção, cede espaço para a realização da igualdade, do pacto federativo, dos objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil e da soberania nacional. Recurso Extraordinário desprovido. Portanto, considerando que a decisão do STF transitou em julgado em 18/02/2021 e, por aplicação do artigo 62 da Portaria MF 343/2015, deve ser conferido o direito ao creditamento de IPI na entrada de insumos adquiridos junto à Zona Franca de Manaus (ZFM) sob o regime da isenção 4 . 4 Neste sentido: CRÉDITO DE IPI. AQUISIÇÕES DE INSUMOS ISENTOS PROVENIENTES DA ZONA FRANCA DE MANAUS. TEMA 322 DO STF. Há direito ao creditamento de IPI na entrada de insumos, matéria-prima e material de embalagem adquiridos junto à Zona Franca de Manaus sob o regime da isenção, considerada a previsão de incentivos regionais constante do art. 43, § 2º, III, da Constituição Federal, combinada com o comando do art. 40 do ADCT. (Acórdão n.º 9303-011.896 - CSRF/3ª Turma – PAF nº 10469.726020/2014-74 – Relatora: Conselheira Tatiana Midori Migiyama) Fl. 1338DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 25 do Acórdão n.º 3402-009.588 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 14090.720284/2016-72 4.3. Dos requisitos para concessão da isenção. Matéria-prima utilizada no processo produtivo da fornecedora Recofarma na elaboração dos concentrados para bebidas não alcoólicas. Não obstante a decisão definitiva proferida pelo STF em julgamento ao RE 592.891/SP, na sistemática de repercussão geral, observo que a Fazenda Nacional questionou em contrarrazões sobre o cumprimento das condições para o aproveitamento dos créditos de IPI em relação aos produtos isentos. Argumentou, ainda, que o concentrado produzido pela Recofarma não é elaborado com matérias-primas agrícolas ou extrativas vegetais de produção regional, mas sim com produtos intermediários/industrializados. De fato, todos os requisitos previstos legalmente para concessão da isenção devem estar cumpridos pela Recorrente para validade do direito creditório em análise neste litígio. E diante do questionamento trazido pela Fazenda Nacional, passo à análise sobre o cumprimento de tais condições, necessárias para validar o benefício concedido e já reconhecido pelo STF. Observo que no Termo de Verificação Fiscal, foi consignado que os produtos em análise foram industrializados a partir da matéria-prima cana-de-açúcar (açúcar e álcool neutro) e da semente de guaraná (extrato de guaraná). Consta, ainda, que “a utilização do termo “matérias-primas”, por si só, já define claramente que deve haver o emprego direto do bem extrativo no processo de industrialização do produto beneficiado, pois "matérias-primas" são por definição aqueles bens que se incorporam no processo de transformação do qual resulta a mercadoria industrializada. Note-se que a legislação tributária não permite que se amplie a definição de palavras para fins de gozo de isenção”. Com isso, concluiu a Fiscalização que o aproveitamento de créditos destina-se a produtos elaborados com matéria prima agrícola ou extrativa, e não com produto intermediário, como no caso dos concentrados adquiridos pela Recorrente. Em síntese, as condições legais para aproveitamento do crédito pela Recorrente são as seguintes: a) Matérias-primas agrícolas e extrativas vegetais de produção regional; b) Produtos elaborados por estabelecimentos industriais localizados na Amazônia Ocidental, cujos projetos tenham sido aprovados pelo Conselho de Administração da SUFRAMA; c) Aquisição de produtos originados da Amazônia Ocidental com a isenção prevista no inciso III do artigo 95; d) Emprego de tais insumos como matéria-prima, produtos intermediários e materiais de embalagem na industrialização de produtos sujeitos ao imposto. Fl. 1339DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 26 do Acórdão n.º 3402-009.588 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 14090.720284/2016-72 Quanto à condição de item "a", observo que não há dúvidas de que os produtos fornecidos pela RECOFARMA são produzidos com matérias-primas agrícolas e extrativas vegetais de produção regional. Apenas para ilustrar o preenchimento de tal requisito, destaco que o PARECER TÉCNICO DE PROJETO Nº 224/2007 (fls. 740 e seguintes) apresentou as características técnicas do produto "CONCENTRADOS PARA BEBIDAS NÃO ALCOÓLICAS" (CÓDIGO SUFRAMA nº 0653) da seguinte forma: Sobre o PROCESSO PRODUTIVO BÁSICO da RECOFARMA, constou no ITEM 7 do Parecer Técnico em referência, que a empresa realiza todas as etapas de industrialização do produto em seu próprio estabelecimento fabril, exceto a fabricação da matéria-prima corante caramelo, que é terceirizada para produção pela DD. Wiliamson do Brasil Ltda, localizada ao lado da unidade industrial da fornecedora. Colaciono abaixo os compromissos assumidos pela RECOFARMA com relação ao Processo Produtivo Básico: Fl. 1340DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 27 do Acórdão n.º 3402-009.588 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 14090.720284/2016-72 Fl. 1341DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 28 do Acórdão n.º 3402-009.588 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 14090.720284/2016-72 Observo que o açúcar cristal e mascavo são utilizados no concentrado para refrigerante de sabor "cola" e o extrato de guaraná é utilizado em outros tipos de concentrados. Destaco, ainda, que o fato de a matéria-prima açúcar cristal ser produzida pela empresa Agropecuária Jayolo, bem como o açúcar mascavo ser produzido por produtores rurais do interior do Amazonas e, ainda, de o corante caramelo ser produzido pela terceirizada DD. Wiliamson do Brasil, em nada altera a origem de tais matérias-primas, uma vez que atende às previsões da PORTARIA INTERMINISTERIAL MPO/MICT/MCT Nº 8, DE 25.02.98, que estabelece o processo produtivo para os produtos EXTRATOS AROMÁTICOS VEGETAIS NATURAIS, CONCENTRADOS, BASES E EDULCORANTES PARA BEBIDAS NÃO ALCOÓLICAS E CORANTE CARAMELO, industrializados na Zona Franca de Manaus. Vejamos: OS MINISTROS DE ESTADO DO PLANEJAMENTO E ORÇAMENTO, DA INDÚSTRIA, DO COMÉRCIO E DO TURISMO E DA CIÊNCIA E TECNOLOGIA, no uso da atribuição que lhes confere o art. 87, parágrafo único, inciso II, da Constituição, e tendo em vista o disposto no art. 5º do Decreto 783, de 25 de março de 1993 e alínea "b", do inciso I, do art. 18, da Medida Provisória nº 1.549-39, de 29 de janeiro de 1998, resolvem: Art. 1º Estabelecer para os produtos EXTRATOS AROMÁTICOS VEGETAIS NATURAIS, CONCENTRADOS, BASES E EDULCORANTES PARA BEBIDAS NÃO ALCOÓLICAS E CORANTE CARAMELO, industrializados na Zona Franca de Manaus, os seguintes processos produtivos básicos: II - CONCENTRADOS, BASES E EDULCORANTES PARA BEBIDAS NÃO ALCOÓLICAS a) dosagem das matérias-primas; b) mistura das matérias-primas sólidas ou líquidas; e c) homogeneização, quando necessário. III - CORANTE CARAMELO a) dissolução do açúcar, formando o "açúcar líquido"; b) floculação; c) filtração; d) troca iônica; e) evaporação; f) filtração; g) mistura do "açúcar líquido" com outras matérias-primas; h) homogeneização; e i) filtração. Parágrafo único. Todas as etapas dos processos produtivos básicos acima descritos deverão ser, obrigatoriamente, realizadas na Zona Franca de Manaus. (sem destaqwues no texto original) Fl. 1342DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 29 do Acórdão n.º 3402-009.588 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 14090.720284/2016-72 Art. 2º Para o cumprimento do disposto acima será admitida a realização, por terceiros, na Zona Franca de Manaus, de atividades ou operações inerentes ao atendimento às etapas de produção estabelecidas no artigo anterior. Art. 3º Além do atendimento das etapas de produção estabelecidas no art. 1º desta Portaria, os fabricantes deverão incorporar a gestão da qualidade e produtividade dos processos e dos produtos finais, envolvendo a inspeção de matérias-primas, produtos intermediários, materiais secundários e de embalagem, o controle estatístico do processo, os ensaios e medições e a qualidade dos produtos finais, sem prejuízo do disposto no art. 2º do Decreto nº 783/93. (sem destaque no texto original) Reporta-se ao processo produtivo descrito no Parecer Técnico de Projeto nº 224/2007, acima já colacionado, o qual embasou a concessão do incentivo fiscal e o cumprimento do artigo 1º, inciso II, alíneas a, b e c, bem como do artigo 2º da Portaria Interministerial em referência. Por sua vez, constata-se igualmente que a especificação da origem do produto igualmente está delimitada no Projeto, com a previsão de que será utilizada como matéria-prima regional açúcar (cristal e mascavo) processado no interior do Estado para o concentrado sabor cola, bem como matéria-prima regional extrato de guaraná para outros tipos de produtos. Com isso, restam configuradas as condições especificadas nos Itens "b" e "c" acima citados, quais sejam: os produtos são elaborados por estabelecimentos industriais localizados na Amazônia Ocidental, cujos projetos tenham sido aprovados pelo Conselho de Administração da SUFRAMA para concessão da isenção prevista no inciso III do artigo 95, conforme dispõe o artigo 237 do RIPI/2010, com redação do artigo 6º do decreto-Lei nº 1.435/75. Portanto, entendo que estão atendidos os requisitos essenciais para que seja concedida a isenção em referência. 4.4. Classificação Fiscal dos Concentrados para Refrigerantes Como relatado em decisão de primeira instância, a empresa RENOSA INDÚSTRIA BRASILEIRA DE BEBIDAS S/A (CNPJ 01.403.613/0001-32), sucedida pela COMPANHIA MARANHENSE DE REFRIGERANTES (CMR) em 30/09/2012, por incorporação, integra o denominado "Sistema Coca-Cola Brasil", do qual também participa a empresa RECOFARMA INDUSTRIA DO AMAZONAS LTDA (CNPJ 61.454.393/0001-06), estabelecida na Zona Franca de Manaus, e fornecedora da maior parte dos insumos utilizados em seu processo produtivo. Os “kits” fornecidos pela RECOFARMA foram descritos nas respectivas Notas Fiscais como "concentrados” (NCM 2106.90.10 - EX 01) da marca de refrigerante a que se destinam (Coca-Cola, Coca-Cola Zero, Aquarius Limão, Simba Guaraná, Sprite, Fanta Uva, etc.), enviados sem destaque do IPI em decorrência da isenção prevista pelos artigos 81, II, e 95, III, do RIPI/2010, que tratam dos benefícios instituídos no âmbito de regimes fiscais regionais: Zona Franca de Manaus (art. 81, II) e Amazônia Ocidental (art. 95, III), como acima já tratado. Fl. 1343DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 30 do Acórdão n.º 3402-009.588 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 14090.720284/2016-72 Em suma, a Recorrente argumenta que a aplicação das Regras Gerais de Interpretação do Sistema Harmonizado e da NESH levam exatamente à classificação dos kits no Código NCM 2106.90.10 - Ex 01 da TIPI. Por sua vez, entende a Fiscalização que o “concentrado para refrigerantes” não pode ser analisado como um produto único, uma vez que são constituídos de dois ou mais componentes, sendo que cada componente é entregue pela RECOFARMA acondicionado em embalagem individual, motivo pelo qual deve ser classificado separadamente, resultando na impossibilidade de enquadramento no EX 01 ou EX 02 da NCM 2106.90.10, tendo em vista que não se trata de um concentrado e nem pode ser diluído. Entendeu igualmente que, mesmo diluído, perde suas características originais, uma vez que o concentrado surge somente através da mistura de diversos conteúdos que compõem cada "kit" e após passar pelo processo de industrialização. Neste caso, concluiu i. Auditor Fiscal que tais produtos devem ser classificados no Código NCM 2106.9010, como uma “Preparação do tipo utilizado para elaboração de bebidas”, cuja alíquota é zero, o que torna legítima a glosa dos respectivos créditos, com o lançamento do saldo devedor de IPI. Da análise dos autos, entendo que assiste razão à defesa. Vejamos que a classificação no Ex 01 do Código NCM 2106.90.10 deve apresentar, concomitantemente, as seguintes características: a) Que seja uma preparação composta. b) Que não seja alcoólica. c) Que se caracterize como extrato concentrado ou sabor concentrado d) Que seja própria para elaboração de bebida da posição 22.02 e) Que tenha capacidade de diluição superior a 10 partes da bebida para cada parte do concentrado. Não há dúvida suscitada com relação aos Itens "a", "b", e "d", acima, restando a controvérsia apenas sobre o enquadramento nos requisitos de Itens “c” e “e”. COM RELAÇÃO AO ITEM "C", reitero a competência da SUFRAMA para análise e aprovação do projeto e concessão do benefício, não cabendo à douta Equipe de Fiscalização alterar as especificidades consideradas no respectivo Projeto Técnico que sustentou a Resolução nº 224/2007, já abordada neste voto. E como colacionado acima, o produto foi identificado como "CONCENTRADOS PARA BEBIDAS NÃO ALCOÓLICAS". Por sua vez, colaciono abaixo registros fotográficos extraídos do Relatório Fiscal, referentes aos kits (concentrados) sabor Coca-Cola, formados por duas partes e envasados em bombonas: Fl. 1344DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 31 do Acórdão n.º 3402-009.588 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 14090.720284/2016-72 Com relação ao processo de elaboração do refrigerante Coca-Cola na unidade da Recorrente, consta nos autos o seguinte fluxograma simplificado das respectivas etapas: Fl. 1345DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 32 do Acórdão n.º 3402-009.588 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 14090.720284/2016-72 Pelo resumo do processo acima, nota-se que o xarope simples é obtido da mistura da água tratada com açúcar. Tanto o conteúdo da "Parte 1" quanto o conteúdo da "Parte 2", cujos registros fotográficos já estão colacionados acima, são misturadas neste xarope simples, resultando em xarope composto para posterior diluição em água carbonatada, resultando no refrigerante pronto para ser consumido. Já no processo produtivo das bebidas sem açúcar, os componentes dos “kits” são misturados sem anterior formação do xarope simples, com adição de água e edulcorantes. O fato é que a produção do refrigerante é resultado da elaboração do xarope composto, cuja elaboração ocorre a partir dos "Kits" adquiridos da fornecedora RECOFARMA. Por sua vez, consta nos autos o RELATÓRIO CETEA A130-1/13 (e-fls. 759- 764), pelo qual foi avaliada a justificativa técnica para classificação fiscal do produto, com a conclusão de que o produto concentrado para bebidas não-alcóolicas, produzido e comercializado pela RECOFARMA, classifica-se no Código 21.06.90.10 – Ex 01 da TIPI, considerando que o kit de base de bebida para fabricação de refrigerantes deve ser classificado como mercadoria unitária, uma vez que seus componentes são comercializados em proporções fixas e utilizados em conjunto e integralmente na fabricação industrial de bebidas. Atestou o Centro de Tecnologia de Embalagem (CETEA/ITAL), que em cada concentrado, os ingredientes estão presentes na formulação em quantidade relativa exata para proporcionar o efeito técnico e sensorial desejado, tendo em vista um volume de bebida determinado, sendo que “o acondicionamento separado dos componentes objetiva preservar os extratos contra fatores de deterioração química e microbiológica e prevenir alterações físico- químicas indesejáveis”. Portanto, o produto está caracterizado como extrato concentrado ou sabor concentrado. COM RELAÇÃO À CAPACIDADE DE DILUIÇÃO, APONTADA COMO CARACTERÍSTICA DE ITEM "E" NO AUTO DE INFRAÇÃO, reitero que a Fiscalização concluiu que a classificação fiscal versa sobre "preparações", entendidas apenas como produtos prontos para o uso. Para análise sobre tal conclusão, vejamos a descrição conferida ao NCM em discussão: 21.06 Preparações alimentícias não especificadas nem compreendidas noutras posições. 2106.10.00 - Concentrados de proteínas e substâncias proteicas texturizadas 0 2106.90 - Outras 2106.90.10 Preparações dos tipos utilizados para elaboração de bebidas 0 Ex 01 - Preparações compostas, não alcoólicas (extratos concentrados ou sabores concentrados), para elaboração de bebida da posição 22.02, com capacidade de diluição superior a 10 partes da bebida para cada parte do concentrado 20 Fl. 1346DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 33 do Acórdão n.º 3402-009.588 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 14090.720284/2016-72 Ex 02 - Preparações compostas, não alcoólicas (extratos concentrados ou sabores concentrados), para elaboração de bebida refrigerante do Capítulo 22, com capacidade de diluição de até 10 partes da bebida para cada parte do concentrado 30 Aplicando a descrição do Código NCM 2106.90.10 - EX 01 ao processo produtivo descrito no Relatório Fiscal, é possível concluir que, ao contrário do resultado apontado pelo ilustre Auditor Fiscal, realmente os produtos concentrados adquiridos pela Recorrente da fornecedora RECOFARMA, caracterizam-se como preparações compostas, não alcoólicas (concentrados), utilizados na elaboração de bebida da posição 22.02 (refrigerantes), com capacidade de diluição superior a 10 partes da bebida para cada parte deste concentrado. A capacidade de diluição está especificada no Parecer Técnico de Projeto nº 224/2007 (e-fls. 742). Vejamos: No mesmo sentido está o RELATÓRIO CETEA 0024-12/14 (e-fls. 765-771), pelo qual o Centro de Tecnologia de Embalagem (CETEA/ITAL) analisou o processo produtivo de refrigerantes do grupo Coca-Cola para verificar a capacidade de diluição das matérias-primas originadas da RECOFARMA, atestando que na produção dos produtos Coca-Cola, Sprite, Guaraná Kuat, Guaraná Taí, Fanta Laranja, Fanta Uva e Coca-Cola Light, é realizada diluição de tais preparações compostas (extratos concentrados ou sabores concentrados), superior a 10 partes da bebida final, estando compatível com a classificação fiscal no Código 2106.90.10 Ex 01 da TIPI, versão anexa do Decreto nº 7660/2011. Portanto, não há dúvidas de que o kits adquiridos pela Recorrente atendem ao requisito de diluição superior a 10 partes da bebida para cada parte do concentrado. Não obstante as conclusões acima demonstradas, destaco o r. voto do Ilustre Conselheiro Carlos Augusto Daniel Neto, proferido em julgamento do PAF nº 11070.722571/2014-03 (Acórdão nº 3402-003.801), através do qual tornou claro o correto enquadramento em análise, elucidando a matéria com os seguintes fundamentos: Primeiramente, a fiscalização afirma que o Laudo exarado pelo laboratório confirma de forma inequívoca que a classificação fiscal adotada pelo Contribuinte está errada. Todavia, uma simples análise do documento atesta exatamente o contrário, como será demonstrado abaixo, apresentando-se o resultado por amostragem: Fl. 1347DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 34 do Acórdão n.º 3402-009.588 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 14090.720284/2016-72 No Laudo anexado aos autos, se verifica que os "kits de concentrados" abrangem basicamente preparações líquidas e sólidas, sendo estas últimas compostas de Ácido Cítrico, Sorbato de Sódio e Benzoato de Sódio, que vem às vezes misturados com outros sais, e em outras isolados. Em seguida, o Fiscal desconsidera a indicação feita pelo Laudo de que se tratariam de preparações, para adotar seu próprio sentido a técnico, diga-se que obteve à partir de uma consulta ao dicionário Priberam, na internet, concluindo assim que "preparações" Fl. 1348DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 35 do Acórdão n.º 3402-009.588 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 14090.720284/2016-72 devem ser entendidos apenas como produtos prontos para uso, já tendo sido processados, enquanto no caso dos kits, os componentes são misturados no processo de elaboração da bebida final. Para fundamentar, cita a distinção entre preparações alimentícias simples e compostas, para enquadrar o caso em tela na preparação alimentícia composta homogeneizada. Pontua então uma de suas falácias: Ora, não apenas a utilização da mercadoria é relevante para fins de classificação como a própria TIPI delineia elementos teleológicos no bojo de suas classificações, especialmente na posição 2106.90.10 e seus Ex 01 e 02: É dizer, faz toda a diferença para fins classificatórios o fato da mercadoria receber determinada destinação ou não, para esse caso dos concentrados, como também para diversos outros. Outro exemplo banal da erronia da premissa assumida pelo Fiscal é a classificação de produtos inorgânicos não misturados, que embora sejam usualmente incluídos no capítulo 28 da TIPI, são excluídos do mesmo quando se apresentem sob formas ou acondicionamentos especiais, ou quando submetidos a tratamentos que mantenham sua constituição química, como no caso da posição 30.04 (produtos para uso terapêutico ou profilático, que se apresentem em doses ou acondicionados para venda a retalho). De qualquer forma, resta trivial que o Sistema Harmonizado privilegia a destinação da mercadoria e o papel comercial que a mesma exercerá, sobre o simples dado de sua constituição físico química. Vejamos o que a NESH tem a dizer a respeito da posição indicada pelo Contribuinte: A) As preparações para utilização na alimentação humana, quer no estado em que se encontram, quer depois de tratamento (cozimento, dissolução ou ebulição em água, leite, etc.). A Nota Explicativa A referentes à classificação 2106.90 é expressa em afirmar que a preparação não perde o seu caráter enquanto tal pelo simples fato de posteriormente passar por um tratamento, mencionando especificamente a possibilidade de dissolução, que implica mistura fato este utilizado pelo fiscal como argumento para afastar a natureza de preparação. Ou seja, a preparação não precisa estar "pronta para uso", mas sim deve trazer os elementos que, conjuntamente e após tratamento, componham a preparação necessária para a elaboração da bebida da posição 22.02. Isso é corroborado quando se compulsa a NESH XI à RGI/SH 3, que traz exceção expressa à aplicação da regra 3 de interpretação do SH: Fl. 1349DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 36 do Acórdão n.º 3402-009.588 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 14090.720284/2016-72 XI) A presente Regra não se aplica às mercadorias constituídas por diferentes componentes acondicionados separadamente e apresentados em conjunto (mesmo em embalagem comum), em proporções fixas, para a fabricação industrial de bebidas, por exemplo. O referido dispositivo deixa claro ao tratar de "mercadorias constituídas por diferentes componentes" que os kits de concentrado devem ser tratados como uma única mercadoria, a despeito da existência de diversas partes (em embalagem comum ou não) e em proporções fixas. Isso conduziria a uma aparente contradição com a RGI/SH 2.b, que trata da classificação de produtos misturados ou artigos compostos, remetendo expressamente à Regra 3, verbis: Qualquer referência a uma matéria em determinada posição diz respeito a essa matéria, quer em estado puro, quer misturada ou associada a outras matérias. Da mesma forma, qualquer referência a obras de uma matéria determinada abrange as obras constituídas inteira ou parcialmente por essa matéria. A classificação destes produtos misturados ou artigos compostos efetua-se conforme os princípios enunciados na Regra 3. Tal contradição se dissipa, todavia, diante da NESH X à RGI/SH 2.b, que determina expressamente que: Os produtos misturados que constituam preparações mencionadas como tais, numa Nota de Seção ou de Capítulo ou nos dizeres de uma posição, devem classificar-se por aplicação da Regra 1. Em razão disso, a metarregra interpretativa a ser aplicada passa a ser a RGI/SH 1, com o respaldo das Notas Explicativas mencionadas acima, autorizando o Contribuinte a tratar como uma só mercadoria o "kit de concentrado", constituído por diferentes componentes acondicionados separadamente e apresentados em conjunto (mesmo em embalagem comum), e em proporções fixas. Fica expressamente afastada pela NESH a primeira falácia do TVF. Além disso, afirma categoricamente o auditor-fiscal que: Com tal afirmativa em mente, que nos parece ser a segunda falácia, prossigamos para a Nota Explicativa B, relativa à classificação 2106.90 da NESH: B) As preparações constituídas, inteira ou parcialmente, por substâncias alimentícias que entrem na preparação de bebidas ou de alimentos destinados ao consumo humano. Incluem-se, entre outras, nesta posição as preparações constituídas por misturas de produtos químicos (ÁCIDOS ORGÂNICOS, SAIS DE CÁLCIO, ETC.) com SUBSTÂNCIAS ALIMENTÍCIAS (farinhas, açúcares, leite em pó, por exemplo), para serem incorporadas em preparações alimentícias, quer como ingredientes destas preparações, quer para melhorar-lhes algumas das suas características (apresentação, conservação, etc.) (ver as Considerações Gerais do Capítulo 38). Fl. 1350DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 37 do Acórdão n.º 3402-009.588 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 14090.720284/2016-72 E prossegue no subitem 7: 7) As preparações compostas, alcoólicas ou não (exceto as à base de substâncias odoríferas), dos tipos utilizados na fabricação de diversas bebidas não alcoólicas ou alcoólicas. Estas preparações podem ser obtidas adicionando aos extratos vegetais da posição 13.02 diversas substâncias, tais como ácido láctico, ácido tartárico, ácido cítrico, ácido fosfórico, agentes de conservação, produtos tensoativos, sucos de frutas, etc. Estas preparações contêm a totalidade ou parte dos ingredientes aromatizantes que caracterizam uma determinada bebida. Em conseqüência, a bebida em questão pode, geralmente, ser obtida pela simples diluição da preparação em água, vinho ou álcool, com ou sem adição, por exemplo, de açúcar ou de dióxido de carbono. Alguns destes produtos são preparados especialmente para consumo doméstico; SÃO TAMBÉM FREQÜENTEMENTE UTILIZADOS NA INDÚSTRIA PARA EVITAR OS TRANSPORTES DESNECESSÁRIOS DE GRANDES QUANTIDADES DE ÁGUA, DE ÁLCOOL, ETC. Tal como se apresentam, estas preparações não de destinam a ser consumidas como bebidas, o que as distingue das bebidas do Capítulo 22. Em primeiro lugar, a NESH considera expressamente que Ácido Cítrico e conservantes (Sorbato de Sódio, Benzoato de Sódio e Citrato de Sódio) fazem parte da "preparação" que se enquadra na posição indicada pelo contribuinte ela é absolutamente literal a esse respeito! E mais, ela desce à minúcia de indicar que a "preparação" pode ser enviada sem passar pela diluição, ou seja, encampando as diversas partes do "kit", para evitar os transportes desnecessários de grandes quantidades de água, de álcool, etc. Há uma preocupação expressa com uma limitação técnica, ao contrário do afirmado pela autoridade fiscalizadora. Isso não implica dizer que o auditor necessite pesquisar a realidade econômica e mercadológica para definir a classificação fiscal de todas as mercadorias, mas apenas daquelas cujas disposições do NCMSH e a respectiva NESH tragam expressas a relevância da destinação e a pertinência na consideração da limitação técnica. E mais, vejamos o subitem 12: 12) As preparações compostas para fabricação de refrescos ou refrigerantes ou de outras bebidas, constituídas por exemplo, por: (...) Estas preparações destinam-se a ser consumidas como bebidas, por simples diluição em água ou depois de tratamento complementar. Algumas preparações deste tipo servem para se adicionar a outras preparações alimentícias. Novamente, a NESH desce ao detalhe a respeito de tal posição do NCM, para indicar que a "preparação" não perde seu caráter enquanto tal simplesmente pelo fato de sofrer diluição ou algum tipo de tratamento complementar no estabelecimento da Recorrente. A Procuradoria da Fazenda aduz que [a]capacidade de diluição dos “concentrados” fornecidos pela Recofarma foram anabolizados com ingredientes que elevaram substancialmente a capacidade de diluição nas empresas engarrafadoras, como é o caso da VONPAR. Todavia, como visto, o acréscimo dos demais componentes do "kit" não descaracteriza o seu caráter de preparação, diferentemente do que entende o douto procurador. Fl. 1351DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 38 do Acórdão n.º 3402-009.588 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 14090.720284/2016-72 Portanto, resta claro pela leitura das notas explicativas que: i) o fato do kit envolver partes sólidas e líquidas que sofreram diluição posteriormente no estabelecimento da adquirente não desnatura a sua natureza de "preparação". ii) o fato do kit ser destinado a uma empresa que produz refrigerantes é relevante para a classificação de tal mercadoria no Ex 01 da posição 2106.90. iii) os sólidos presentes no kit são produtos de conservação e ácido cítrico, todos expressamente mencionados como partes integrantes das preparações, podendo ser misturados posteriormente aos extratos, no momento da diluição. Considerando a motivação acima expostas, entendo que não estão corretas as razões adotadas pelo ilustre Auditor Fiscal para justificar a autuação, as quais foram ratificadas pelo Ilustre Julgador a quo, devendo a decisão recorrida ser reformada para o fim de exonerar o crédito tributário lançado. Não obstante o posicionamento acima adotado, passo à análise sobre os demais argumentos da defesa. 4.5. Dos demais argumentos da defesa Considerando o posicionamento acima adotado, restam prejudicadas as seguintes matérias trazidas em razões recursais:  Direito ao aproveitamento dos créditos de IPI, amparado por decisão judicial transitada em julgado, proferida no Mandado de Segurança Coletivo nº 91.0047783-4. Neste caso, as alegações da Recorrente ficaram prejudicadas em razão do julgamento definitivo do RE 592.891/SP (Tema 322) sobre a mesma matéria;  Exclusão da penalidade com base no art. 76, II, “a” da Lei nº 4.502/1964, bem como sobre a incidência de juros de mora sobre a multa de ofício. Neste caso, restam igualmente prejudicadas as alegações em referência, tendo em vista o cancelamento do auto de infração objeto deste litígio. 5. Dispositivo Ante o exposto, conheço e dou provimento ao Recurso Voluntário, para cancelar o auto de infração e exonerar o crédito tributário lançado. É como voto. (assinado digitalmente) Cynthia Elena de Campos Fl. 1352DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 39 do Acórdão n.º 3402-009.588 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 14090.720284/2016-72 DECLARAÇÃO DE VOTO Conselheiro Lázaro Antônio Souza Soares. Com as vênias de estilo, em que pese o, como de costume, muito bem fundamentado voto da Conselheira Relatora Cynthia Elena de Campos, ouso dela discordar quanto à classificação fiscal dos “concentrados para refrigerantes”. Inicialmente, importa contextualizar a discussão. O contribuinte, neste caso concreto, apura créditos de IPI sobre aquisições realizadas com isenção do IPI junto a seus fornecedores. Apesar das notas fiscais respectivas não conterem o destaque do IPI, em virtude da isenção, o contribuinte possui decisão judicial que lhe permite o chamado “crédito ficto de IPI”, ou seja, um direito a crédito de IPI apesar deste imposto não ter incidido na etapa anterior. No creditamento comum, na apuração do chamado “crédito básico de IPI”, o contribuinte escritura no Livro Registro de Apuração do IPI (RAIPI) os valores do IPI destacados nas notas fiscais de aquisição de insumos. No creditamento ficto, o contribuinte precisa calcular o montante do seu crédito, uma vez que não há destaque nas notas fiscais. Para calcular o montante do crédito a que faz jus, o contribuinte aplica sobre os valores discriminados na nota fiscal a alíquota de IPI correspondente a cada insumo que estiver adquirindo. Para obter tais alíquotas, deve verificar qual a classificação fiscal de cada insumo adquirido e buscar, na TIPI, a alíquota atribuída para aquela classificação. No entanto, nem sempre a busca pela classificação fiscal correta, e consequentemente a sua alíquota, é uma tarefa simples. Para tanto, o contribuinte precisa valer- se das Regras Gerais para Interpretação - RGI, Regras Gerais Complementares - RGC e Notas Complementares - NC, todas da Nomenclatura Comum do MERCOSUL – NCM, bem como das Notas Explicativas do Sistema Harmonizado de Designação e de Codificação de Mercadorias - NESH, do Conselho de Cooperação Aduaneira, como determinam os arts. 15 a 17 do Decreto nº 7.212, de 15/06/2010 (Regulamento do IPI - RIPI/2010), que regulamentam a classificação fiscal dos produtos, com base legal na Lei nº 4.502/64: TÍTULO III DA CLASSIFICAÇÃO DOS PRODUTOS Art. 15. Os produtos estão distribuídos na TIPI por Seções, Capítulos, Subcapítulos, Posições, Subposições, Itens e Subitens (Lei nº 4.502, de 1964, art. 10). Art. 16. Far-se-á a classificação de conformidade com as Regras Gerais para Interpretação - RGI, Regras Gerais Complementares - RGC e Notas Complementares - NC, todas da Nomenclatura Comum do MERCOSUL - NCM, integrantes do seu texto (Lei nº 4.502, de 1964, art. 10). Art. 17. As Notas Explicativas do Sistema Harmonizado de Designação e de Codificação de Mercadorias - NESH, do Conselho de Cooperação Aduaneira na versão luso-brasileira, efetuada pelo Grupo Binacional Brasil/Portugal, e suas alterações aprovadas pela Secretaria da Receita Federal do Brasil, constituem elementos Fl. 1353DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 40 do Acórdão n.º 3402-009.588 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 14090.720284/2016-72 subsidiários de caráter fundamental para a correta interpretação do conteúdo das Posições e Subposições, bem como das Notas de Seção, Capítulo, Posições e de Subposições da Nomenclatura do Sistema Harmonizado (Lei nº 4.502, de 1964, art. 10). O contribuinte, no presente caso, adquiriu os seguintes produtos, conforme consta do Auto de Infração (fls. 62/71) e do resultado das análises laboratoriais (fls. 427/464): Características dos kits para fabricação de refrigerantes Os kits (concentrados) para fabricação de refrigerantes são constituídos de dois ou mais componentes (ou partes), sendo que cada componente está acondicionado em embalagem individual (bombona, saco, garrafão, caixa ou contêiner), cujo conteúdo pode ser líquido ou sólido. As fotos a seguir, retiradas no estabelecimento da CMR, mostram os 03 (três) componentes (partes 1, 1B e 1C) do kit sabor Simba Guaraná acondicionados em sacos plásticos distintos e armazenados em caixas de papelão próprias. Outras fotos de componentes dos kits adquiridos por CMR constam no Relatório Fotográfico às fls. 2166/2178, todas retiradas no estabelecimento da fiscalizada. Em complementação, a RECOFARMA apresentou relatório fotográfico das partes de todos os kits que comercializa, às fls. 2212/2228. Figura 1 – caixa de papelão contendo as 03 partes do kit sabor Simba Guaraná Figura 2– embalagem plástica contendo a Parte 1 do kit sabor Simba Guaraná Fl. 1354DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 41 do Acórdão n.º 3402-009.588 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 14090.720284/2016-72 Figura 3 – embalagem plástica contendo a Parte 1B do kit sabor Simba Guaraná Figura 4 – embalagem plástica contendo a Parte 1C do kit sabor Simba Guaraná No período abrangido pela fiscalização, a CMR recebeu também kits sabor Coca-Cola formados por duas partes envasadas em bombonas. A única referência existente de que as duas partes constituíam “um todo” era uma etiqueta autoadesiva afixada em cada contêiner. As fotos a seguir mostram os contêineres das “parte 1” e “parte 2” do kit sabor Coca-Cola: Figura 5 – contêiner contendo a Parte 1 do kit sabor Coca-Cola Fl. 1355DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 42 do Acórdão n.º 3402-009.588 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 14090.720284/2016-72 Figura 6 – contêiner contendo a Parte 2 do kit sabor Coca-Cola (...) Nos itens a seguir, analisa-se se os componentes de kits, individualmente considerados, poderiam ser enquadrados no Ex 01 ao código 2106.90.10. Para que uma mercadoria se classifique no Ex 01 do código 2106.90.10, deve apresentar as seguintes características: a) Que seja uma preparação composta. b) Que não seja alcoólica. c) Que se caracterize como extrato concentrado ou sabor concentrado d) Que seja própria para elaboração de bebida da posição 22.02 e) Que tenha capacidade de diluição superior a 10 partes da bebida para cada parte do concentrado. No que se refere à condição citada na letra “a”, acima, esclareça-se, em complemento ao já explicado, que a palavra "preparação" aplica-se a mercadoria que esteja preparada, pronta para uso pelo adquirente. Não existe na legislação a hipótese de que um bem Fl. 1356DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 43 do Acórdão n.º 3402-009.588 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 14090.720284/2016-72 formado por componentes individuais não misturados possa ser enquadrado como uma preparação alimentícia. Cada embalagem individual (por exemplo, embalagem que contenha uma mistura de extrato de noz de cola com outros aromatizantes e com corante caramelo) forma uma preparação composta. Tais preparações, porém, não atendem às condições citadas nas letras “c” e “e”, acima. Nenhum componente dos kits, isoladamente considerado, pode ser identificado como um extrato ou sabor concentrado. Para que ficasse caracterizado um produto chamado de "concentrado", o conteúdo das diversas partes que compõem cada kit deveria estar reunido numa única parte, tanto que as empresas criaram a ficção de que para fins de classificação fiscal os kits formam uma mercadoria única. Não se pode atribuir capacidade de diluição a nenhum componente dos kits para fabricação de bebidas. Se o conteúdo de qualquer embalagem individual fosse diluído, não apresentaria as mesmas características sensoriais e físico-químicas da bebida que se pretende comercializar. O aroma, o sabor e a coloração (elementos das características sensoriais), bem como as características físico-químicas não seriam iguais. Se assim não fosse, seriam desnecessárias as outras partes que compõem cada kit. O próprio laudo de análise laboratorial elaborado pelo Centro Tecnológico de Controle de Qualidade Falcão Bauer, já mencionado supra, corrobora esse entendimento ao responder “não” aos quesitos abaixo em relação a todas as partes dos kits concentrados comercializados por RECOFARMA e que foram objeto de análise (fls. 2310/2347): a) O produto pode ser descrito como um extrato concentrado? b) O produto pode ser descrito como um sabor concentrado? Vale esclarecer que a diferença entre “extrato” concentrado e “sabor” concentrado é que neste último o extrato do vegetal de origem é totalmente substituído por aromatizantes/saborizantes artificiais. As seguintes partes dos kits foram objeto de análise do laudo em comento: 1) Concentrado/kit sabor Coca-Cola: Parte 1 e Parte 2 (forma líquida); 2) Concentrado/kit sabor Coca-Cola Light: Parte 1 e Parte 2A (forma líquida) e Parte 1H, Parte 1B, Parte 1D e Parte 3, na forma sólida; 3) Concentrado/kit sabor Coca-Cola Zero: Parte 1, Parte 2A e Parte 2B na forma líquida; e Parte 1B, Parte 1C e Parte 3 na forma sólida; 4) Concentrado/kit sabor Sprite: Parte 2 na forma líquida; e Parte 1, Parte 1A e Parte 1G na forma sólida; 5) Concentrado/kit sabor Sprite Light e/ou Zero: Parte 2 na forma líquida; e Parte 1, Parte 1B e Parte 3 na forma sólida. O recorrente classificou todos os produtos acondicionados separadamente como se fosse um produto único, na posição 2106.90.10, Ex. 01, cuja alíquota era de 27%. Fazendo incidir esta alíquota sobre o valor das suas aquisições isentas de IPI, o recorrente obteve o valor do crédito de IPI registrado em sua escrita fiscal. A posição 2106.90.10, EX. 01, possui o seguinte texto na TIPI/2011: Fl. 1357DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 44 do Acórdão n.º 3402-009.588 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 14090.720284/2016-72 A fiscalização entendeu que a classificação dos produtos adquiridos pelo recorrente deveria ser individualizada, uma vez que estes não se caracterizam como um "extrato concentrado ou sabor concentrado", além de terem capacidade de diluição superior a 10 partes da bebida para cada parte do concentrado sendo, em verdade, apenas "kits", ou seja, ingredientes ou partes para produzir, já dentro das instalações do recorrente, os "concentrados", sendo enviados pelo fornecedor acondicionados separadamente, apesar de apresentados em conjunto, sem sofrer qualquer processo de homogeneização. A fiscalização, ao realizar a classificação conforme exposto na Tabela acima, verificou que os produtos classificavam-se em posições cuja alíquota de IPI correspondente era zero, e dessa forma glosou os créditos do recorrente. Os arts. 10 a 12 da Lei n° 4.502, de 30/11/1964, que dispõe sobre o IPI (Imposto de Consumo, à época), determinam como se dará esta classificação: CAPÍTULO III Da Classificação dos Produtos Art. 10. Na Tabela anexa, os produtos estão classificados em alíneas, capítulos, sub-capítulos, posições e incisos. § 1º O código numérico e o texto relativo aos capítulos e posições correspondem aos usados pela nomenclatura aprovada pelo Conselho de Cooperação Aduaneira de Bruxelas. (...) Art. 11. A classificação dos produtos nas alíneas, capítulos, sub-capítulos, posições e incisos da Tabela far-se-á de conformidade com as seguintes regras: (...) Art. 12. As Notas Explicativas da Nomenclatura referida no § 1º do artigo 10, atualizada até junho de 1966, constituem elementos de informação para a correta interpretação das Notas e do texto das Posições constantes da Tabela Anexa. (Redação dada pelo Decreto-Lei nº 34, de 1966) Fl. 1358DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 45 do Acórdão n.º 3402-009.588 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 14090.720284/2016-72 As Notas Explicativas do Sistema Harmonizado de Designação e de Codificação de Mercadorias (Nesh), versão luso-brasileira, foram aprovadas pelo Decreto nº 435, de 27/01/1992, e alterações posteriores: Art. 1° São aprovadas as Notas Explicativas do Sistema Harmonizado de Designação e de Codificação de Mercadorias, do Conselho de Cooperação Aduaneira, com sede em Bruxelas, Bélgica, na versão luso-brasileira, efetuada pelo Grupo Binacional Brasil/Portugal, anexas a este Decreto. Parágrafo único. As Notas Explicativas do Sistema Harmonizado constituem elemento subsidiário de caráter fundamental para a correta interpretação do conteúdo das posições e subposições, bem como das Notas de Seção, Capítulo, posições e subposições da Nomenclatura do Sistema Harmonizado, anexas à Convenção Internacional de mesmo nome. Art. 2° As alterações introduzidas na Nomenclatura do Sistema Harmonizado e nas suas Notas Explicativas pelo Conselho de Cooperação Aduaneira (Comitê do Sistema Harmonizado), devidamente traduzidas para a língua portuguesa pelo referido Grupo Binacional, serão aprovadas pelo Ministro da Economia, Fazenda e Planejamento, ou autoridade a quem delegar tal atribuição. Art. 3° Este Decreto entra em vigor na data de sua publicação. O Sistema Harmonizado de Designação e Codificação de Mercadorias (SH) é um sistema padronizado de codificação e classificação desenvolvido e mantido pela Organização Mundial das Aduanas — OMA, da qual o Brasil faz parte (Decreto 97.409/1988 que promulgou a Convenção Internacional sobre o SH, aprovada pelo Decreto Legislativo 71/1988). A Regra Geral para Interpretação (RGI) nº 1 prevê que classificação é determinada pelos textos das posições e das Notas de Seção e de Capítulo. Tal entendimento é estendido para os textos dos itens, subitens e “Ex”. As regras aplicáveis ao presente caso e as correspondentes notas explicativas são as seguintes: REGRA 1 Os títulos das Seções, Capítulos e Subcapítulos têm apenas valor indicativo. Para os efeitos legais, a classificação é determinada pelos textos das posições e das Notas de Seção e de Capítulo e, desde que não sejam contrárias aos textos das referidas posições e Notas, pelas Regras seguintes. NOTA EXPLICATIVA I) A Nomenclatura apresenta, sob uma forma sistemática, as mercadorias que são objeto de comércio internacional. Estas mercadorias estão agrupadas em Seções, Capítulos e Subcapítulos que receberam títulos tão concisos quanto possível, indicando a categoria ou o tipo de produtos que se encontram ali classificados. Em muitos casos, porém, foi materialmente impossível, em virtude da diversidade e da quantidade de mercadorias, englobá-las ou enumerá-las completamente nos títulos daqueles agrupamentos. (...) III) A segunda parte da Regra prevê que a classificação seja determinada: (...) Fl. 1359DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 46 do Acórdão n.º 3402-009.588 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 14090.720284/2016-72 b) Quando for o caso, desde que não sejam contrárias aos textos das referidas posições e Notas, de acordo com as disposições das Regras 2, 3, 4 e 5. (...) REGRA 2 (...) b) Qualquer referência a uma matéria em determinada posição diz respeito a essa matéria, quer em estado puro, quer misturada ou associada a outras matérias. Da mesma forma, qualquer referência a obras de uma matéria determinada abrange as obras constituídas inteira ou parcialmente por essa matéria. A classificação destes produtos misturados ou artigos compostos efetua-se conforme os princípios enunciados na Regra 3. NOTA EXPLICATIVA (...) REGRA 2 b) (Produtos misturados e artigos compostos) X) A Regra 2 b) diz respeito às matérias misturadas ou associadas a outras matérias, e às obras constituídas por duas ou mais matérias. As posições às quais ela se refere são as que mencionam uma matéria determinada, por exemplo, a posição 05.07, marfim, e as que se referem às obras de uma matéria determinada, por exemplo, a posição 45.03, artigos de cortiça. Deve notar-se que esta Regra só se aplica quando não contrariar os dizeres das posições e das Notas de Seção ou de Capítulo (por exemplo, posição 15.03 - ... óleo de banha de porco ... sem mistura). Os produtos misturados que constituam preparações mencionadas como tais, numa Nota de Seção ou de Capítulo ou nos dizeres de uma posição, devem classificar-se por aplicação da Regra 1. XI) O efeito desta Regra é ampliar o alcance das posições que mencionam uma matéria determinada, de modo a incluir nessas posições a matéria misturada ou associada a outras matérias. Também tem o efeito de ampliar o alcance das posições que mencionam as obras de determinada matéria, de modo a incluir naquelas posições as obras parcialmente constituídas por esta matéria. XII) Contudo, esta Regra não amplia o alcance das posições a que se refere, a ponto de poder nelas incluir mercadorias que não satisfaçam, como exige a Regra 1, os dizeres dessas posições, como ocorre quando se adicionam outras matérias ou substâncias que retiram do artigo a característica de uma mercadoria incluída nessas posições. XIII) Consequentemente, as matérias misturadas ou associadas a outras matérias, e as obras constituídas por duas ou mais matérias, que sejam suscetíveis de se incluírem em duas ou mais posições, devem classificar-se conforme as disposições da Regra 3. REGRA 3 Quando pareça que a mercadoria pode classificar-se em duas ou mais posições por aplicação da Regra 2 b) ou por qualquer outra razão, a classificação deve efetuar-se da forma seguinte: (...) Fl. 1360DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 47 do Acórdão n.º 3402-009.588 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 14090.720284/2016-72 b) Os produtos misturados, as obras compostas de matérias diferentes ou constituídas pela reunião de artigos diferentes e as mercadorias apresentadas em sortidos acondicionados para venda a retalho, cuja classificação não se possa efetuar pela aplicação da Regra 3 a), classificam-se pela matéria ou artigo que lhes confira a característica essencial, QUANDO FOR POSSÍVEL REALIZAR ESTA DETERMINAÇÃO. (...) NOTA EXPLICATIVA (...) REGRA 3 b) VI) Este segundo método de classificação visa unicamente: 1) Os produtos misturados; 2) As obras compostas por matérias diferentes; 3) As obras constituídas pela reunião de artigos diferentes; 4) As mercadorias apresentadas em sortidos acondicionados para venda a retalho. Esta Regra só se aplica se a Regra 3 a) for inoperante. (...) X) De acordo com a presente Regra, as mercadorias que preencham, simultaneamente, as condições a seguir indicadas devem ser consideradas como “apresentadas em sortidos acondicionados para venda a retalho”: (...) A expressão “venda a retalho” não inclui as vendas de mercadorias que se destinam a ser revendidas após a sua posterior fabricação, preparação ou reacondicionamento, ou após incorporação ulterior com ou noutras mercadorias. Em consequência, a expressão “mercadorias apresentadas em sortidos acondicionados para venda a retalho” compreende apenas os sortidos que se destinam a ser vendidos ao utilizador final quando as mercadorias individuais se destinam a ser utilizadas em conjunto. Por exemplo, diferentes produtos alimentícios destinados a serem utilizados conjuntamente na preparação de um prato ou uma refeição, pronto-a-comer, embalados em conjunto e destinados ao consumo pelo comprador, constituem um “sortido acondicionado para venda a retalho”. (...) Contudo, não se devem considerar como sortidos certos produtos alimentícios apresentados em conjunto que compreendam, por exemplo: – camarões (posição 16.05), pasta (patê) de fígado (posição 16.02), queijo (posição 04.06), bacon em fatias (posição 16.02) e salsichas de coquetel (posição 16.01), cada um desses produtos apresentados numa lata metálica; – uma garrafa de bebida espirituosa da posição 22.08 e uma garrafa de vinho da posição 22.04. No caso destes dois exemplos e de produtos semelhantes, cada artigo deve ser classificado separadamente, na posição que lhe for mais apropriada. Isto aplica-se Fl. 1361DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 48 do Acórdão n.º 3402-009.588 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 14090.720284/2016-72 também, por exemplo, ao café solúvel num frasco de vidro (posição 21.01), uma xícara (chávena) de cerâmica (posição 69.12) e um pires de cerâmica (posição 69.12), acondicionados em conjunto para venda a retalho numa caixa de cartão. (...) XI) A presente Regra não se aplica às mercadorias constituídas por diferentes componentes acondicionados separadamente e apresentados em conjunto (mesmo em embalagem comum), em proporções fixas, para a fabricação industrial de bebidas, por exemplo. O recorrente afirma se basear na RGI 1 para classificar os kits na posição 2106.90.10 Ex.01, da NCM. Entretanto, a RGI 1 apenas especifica que a classificação deve ser determinada pelos textos das posições e das Notas de Seção e de Capítulo, e não pelos títulos das Seções, Capítulos e Subcapítulos, os quais têm apenas valor indicativo. Esta é a primeira parte da regra. A segunda parte prevê que a classificação seja determinada de acordo com as disposições das Regras 2, 3, 4 e 5. Salvo raras exceções, os textos dos códigos de classificação fiscal e das Notas de Seção e de Capítulo do SH referem-se a mercadorias que se apresentam em corpo único. Por isto, nos casos em que os fabricantes comercializam um conjunto de partes, peças, matérias ou artigos, cada bem individual que compõe o conjunto deve ser classificado separadamente. Dentre os casos excepcionais em que o texto do SH traz a previsão de que produtos apresentados separadamente devem ser classificados em código único, destaco alguns: Nota 3 à Seção VI (“produtos das indústrias químicas ou das indústrias conexas”): 3 - Os produtos apresentados em sortidos compostos de diversos elementos constitutivos distintos, classificáveis, no todo ou em parte, pela presente Seção e reconhecíveis como destinados, depois de misturados, a constituir um produto das Seções VI ou VII, devem classificar-se na posição correspondente a este último produto, desde que esses elementos constitutivos sejam: a) Em razão do seu acondicionamento, nitidamente reconhecíveis como destinados a serem utilizados conjuntamente sem prévio reacondicionamento; b) Apresentados ao mesmo tempo; c) Reconhecíveis, dada a sua natureza ou quantidades respectivas, como complementares uns dos outros. Nota 4 ao Capítulo 95 (“Brinquedos, jogos, artigos para divertimento ou para esporte; suas partes e acessório”): Ressalvadas as disposições da Nota 1 acima, a posição 95.03 aplica-se também aos artigos desta posição combinados com um ou mais artigos que não possam ser considerados como sortidos na acepção da Regra Geral Interpretativa 3b) mas que, se apresentados separadamente, seriam classificados noutras posições, desde que esses artigos estejam acondicionados em conjunto para venda a retalho e que esta combinação apresente a característica essencial de brinquedos. A questão decisiva para este caso é saber se as mercadorias em questão, os kits de preparações, devem ser classificadas como mercadoria única, ou se cada volume acondicionado separadamente deverá ter sua própria classificação, a qual será feita, obviamente, em qualquer dos casos, de acordo com os textos das posições e das Notas de Seção e de Capítulo, como requer a RGI 1. Fl. 1362DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 49 do Acórdão n.º 3402-009.588 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 14090.720284/2016-72 As Notas da Seção IV e as Notas dos Capítulos 21 e 22 não trazem qualquer previsão de que um conjunto de artigos individuais como os que compõem os kits possa ser classificado em código único. Além das hipóteses previstas nos textos dos códigos de classificação fiscal e das Notas do SH, somente as RGI 2 e 3 referem-se a situações de exceção, em que um conjunto de itens deve ser classificado em código único. A RGI 2 b) determina que a classificação dos produtos misturados ou artigos compostos efetua-se conforme os princípios enunciados na Regra 3. A "RGI 2 b)" diz respeito, especificamente, às matérias misturadas ou associadas a outras matérias, e a sua Nota Explicativa X afirma que os produtos misturados que constituam preparações mencionadas como tais, numa Nota de Seção ou de Capítulo ou nos dizeres de uma posição, devem classificar-se por aplicação da Regra 1. O objetivo da "RGI 2 b)" é ampliar o alcance das posições que mencionam uma matéria determinada, de modo a incluir nessas posições a matéria misturada ou associada a outras matérias, como afirma a própria Nota XI. Contudo, a Nota XII deixa claro que esta Regra não amplia o alcance das posições a ponto de poder nelas incluir mercadorias nas quais se adicionam outras matérias que retiram do artigo a característica de uma mercadoria incluída nessas posições. Consequentemente, as matérias misturadas ou associadas a outras matérias, que sejam suscetíveis de se incluírem em duas ou mais posições, devem classificar-se conforme as disposições da Regra 3. A Nota Explicativa XIII é literal nesse sentido. Mesmo que a tese da recorrente sobre considerar todos as partes acondicionadas separadamente como mercadoria única fosse correta, ainda assim seria necessário valer-se da RGI 3, pois as "preparações" são misturas suscetíveis de se incluírem em duas ou mais posições. Neste ponto, faz-se necessário comentar a alegação do recorrente de que existe uma posição específica para a mercadoria, a 2106.90.10 Ex. 01, sendo aplicável, automaticamente, a RGI 1. De acordo com o texto da posição, e seguindo o que determina a RGI 1, para que uma mercadoria se classifique no Ex 01 do código 2106.90.10, deve apresentar as seguintes características: A) que seja uma preparação composta; B) que não seja alcoólica; C) que se caracterize como extrato concentrado ou sabor concentrado; D) que seja própria para elaboração de bebida da posição 22.02; E) que tenha capacidade de diluição superior a 10 partes da bebida para cada parte do concentrado. Além disso, o texto do código em questão não faz referência à possibilidade de apresentação em embalagens individuais. Pelo contrário, o Ex 01 usa as palavras “preparação” e “concentrado”, que indicam claramente se tratar de um produto apresentado em corpo único. Fl. 1363DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 50 do Acórdão n.º 3402-009.588 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 14090.720284/2016-72 A Fiscalização entendeu que os kits de concentrados não atenderiam às características "C" e "E". Logo, não poderiam ser classificadas na posição 2106.90.10 Ex. 01, nem mesmo sendo classificadas individualmente. Apresento, a seguir, uma análise destas características: - Característica “C”, “que se caracterize como extrato concentrado ou sabor concentrado” O art. 13, § 4º, c/c o art. 30, ambos do já citado Decreto nº 6.871/2009, especificam o que seja um extrato ou sabor concentrado: CAPÍTULO VII DA PADRONIZAÇÃO DAS BEBIDAS Seção I Das Disposições Preliminares Art. 13. A bebida deverá conter, obrigatoriamente, a matéria-prima vegetal, animal ou mineral, responsável por sua característica sensorial, excetuando o xarope e o preparado sólido para refresco. (...) § 4º O produto concentrado, quando diluído, deverá apresentar as mesmas características fixadas nos padrões de identidade e qualidade para a bebida na concentração normal. (...) Seção II Das Bebidas não-Alcoólicas (...) Art. 30. O preparado líquido ou concentrado líquido para refrigerante, quando diluído, deverá apresentar as mesmas características fixadas nos padrões de identidade e qualidade para o respectivo refrigerante. Os kits de concentrados adquiridos pelo recorrente, quando e se diluídos, não apresentam as mesmas características fixadas nos padrões de identidade e qualidade para a bebida na concentração normal. O Auditor-Fiscal identificou esse fato a partir da verificação do seu processo produtivo pois, conforme o seu fluxograma, constante do Auto de Infração, além de todas as partes que compõem os "kits" serem misturados somente dentro das instalações do recorrente, também a adição de água/xarope simples e de açúcar (ou de edulcorantes artificiais, no caso das bebidas "zero calorias") só ocorre nesse momento (fl. 66): Depois que as embalagens individuais são recebidas pela CMR, os componentes dos kits são misturados, operação de industrialização em que o engarrafador adiciona água ou xarope simples. Só aí passa a existir uma preparação. Em nova etapa, que também ocorre no estabelecimento da CMR, a preparação líquida passa por tratamento complementar, resultando o refrigerante pronto para ser consumido. No fluxograma simplificado a seguir, podem ser visualizadas as etapas do processo de fabricação do refrigerante Coca-Cola: Fl. 1364DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 51 do Acórdão n.º 3402-009.588 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 14090.720284/2016-72 Como bem identificado no procedimento fiscal, a mistura do conteúdo dos componentes dos “kits/concentrados” fornecidos é uma etapa realizada dentro do estabelecimento do engarrafador (no caso, o fiscalizado), em que os ingredientes são diluídos em xarope simples ou água, e caracteriza-se como a operação de transformação definida no artigo 4º, inciso I, do RIPI/2010: Art. 4º Caracteriza industrialização qualquer operação que modifique a natureza, o funcionamento, o acabamento, a apresentação ou a finalidade do produto, ou o aperfeiçoe para consumo, tal como (Lei nº 5.172, de 1966, art. 46, parágrafo único, e Lei nº 4.502, de 1964, art. 3º, parágrafo único): I - a que, exercida sobre matérias-primas ou produtos intermediários, importe na obtenção de espécie nova (transformação); Somente depois dessa etapa é que se forma uma preparação, conhecida como xarope composto. Nos termos do artigo 3º do RIPI/2010, a elaboração do xarope composto, quando destinado a receber tratamento adicional em etapa posterior do processo produtivo do Recorrente, é uma operação de transformação intermediária: Art. 3º Produto industrializado é o resultante de qualquer operação definida neste Regulamento como industrialização, mesmo incompleta, parcial ou intermediária (Lei no 5.172, de 25 de outubro de 1966, art. 46, parágrafo único, e Lei nº 4.502, de 1964, art. 3º). Fl. 1365DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 52 do Acórdão n.º 3402-009.588 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 14090.720284/2016-72 Em alguns estabelecimentos do Recorrente, além de produto intermediário, o xarope composto é também um produto final (quando vendido para terceiros a fim de ser diluído nas máquinas de Post Mix). De acordo com a legislação do IPI, qualquer mistura de ingredientes se caracteriza como uma operação de industrialização, independentemente de sua complexidade, e toda operação de transformação importa na obtenção de produto novo, com enquadramento diferente na TIPI. Assim, embora o Recorrente se apresente como uma empresa engarrafadora, os seus estabelecimentos industriais executam dois processos distintos de industrialização: - Primeiro são misturados os componentes dos chamados “kits/preparações”; - Depois (exceto nos casos em que estes concentrados são destinados a detentores de máquinas "post-mix") a preparação resultante da mistura é levada para outro equipamento, onde é diluído em água carbonatada, resultando no refrigerante. Considerando que 100% dos chamados “kits/preparações”, fornecidos são usados para industrializar concentrados classificados no Ex 02 do código 2106.90.10, os “kits/preparações” não são extratos concentrados destinados à elaboração de bebidas, mas sim um conjunto de preparações destinado à industrialização de extratos concentrados. Dessa forma, não há como se tratar as partes que integram os kits de preparações, mesmo em conjunto, como um "extrato ou sabor concentrado", segundo o conceito especificado nos dispositivos citados. Para que ficasse caracterizado um produto chamado de “extrato concentrado”, o conteúdo das diversas partes que compõem um kit deveria estar reunido numa única parte, fato que o próprio Recorrente não discute, tanto que criou a ficção de que para fins de classificação fiscal os kits formariam uma mercadoria única. - Característica “e”, “que tenha capacidade de diluição superior a 10 partes da bebida para cada parte do concentrado” Derivada do motivo acima identificado. Como os "kits" ainda não estão prontos para consumo após a simples diluição, por conta da necessidade da etapa de mistura de todos os componentes, além da introdução do açúcar e água/xarope simples para formar a preparação, sua capacidade de diluição não é superior a 10 partes da bebida para cada parte do concentrado. Como determina o art. 13, § 4º, c/c o art. 30, ambos do Decreto nº 6.871/2009, o "kit", após ser diluído em, no mínimo, 10 partes da bebida para cada parte do concentrado, deveria resultar em um produto "com as mesmas características fixadas nos padrões de identidade e qualidade para a bebida na concentração normal", o que não ocorre, efetivamente. Assim, esta segunda característica, exigida pelo texto da posição 2106.90.10 Ex. 01, também não restaria atendida. Claro está, portanto, que mesmo que se pudesse considerar todas as partes dos kits como uma mercadoria única, ainda assim não seria possível utilizar a RGI 1 para sua classificação direta na posição 2106.90.10 Ex. 01, pois a sua diluição não resultaria em um Fl. 1366DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 53 do Acórdão n.º 3402-009.588 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 14090.720284/2016-72 produto "com as mesmas características fixadas nos padrões de identidade e qualidade para a bebida na concentração normal", tendo em vista a necessidade de adição água e de açúcar ou de edulcorantes artificiais, muito menos em um produto "com capacidade de diluição superior a 10 partes da bebida para cada parte do concentrado". Realizada a análise da possibilidade de adequação dos “kits de preparações” à posição 2106.90.10 Ex. 01, pela aplicação da RGI 01, com conclusão negativa, volto à análise da aplicação das demais RGI's. Nesta etapa, é necessário avaliar a aplicabilidade da RGI 3 (específica para a classificação de produtos misturados ou artigos compostos), segundo a qual quando pareça que a mercadoria pode classificar-se em duas ou mais posições por aplicação da Regra 2 b) ou por qualquer outra razão, a classificação deve efetuar-se de acordo com as regras 3a), 3b) ou 3c). Para verificar se é possível determinar se alguma matéria confere ao produto a sua característica essencial, analisaremos as Notas Explicativas X e XI da RGI 3 b), as quais, a meu ver, põe uma pá de cal sobre toda a celeuma: X) De acordo com a presente Regra, as mercadorias que preencham, simultaneamente, as condições a seguir indicadas devem ser consideradas como “apresentadas em sortidos acondicionados para venda a retalho”: (...) Contudo, não se devem considerar como sortidos certos produtos alimentícios apresentados em conjunto que compreendam, por exemplo: – camarões (posição 16.05), pasta (patê) de fígado (posição 16.02), queijo (posição 04.06), bacon em fatias (posição 16.02) e salsichas de coquetel (posição 16.01), cada um desses produtos apresentados numa lata metálica; – uma garrafa de bebida espirituosa da posição 22.08 e uma garrafa de vinho da posição 22.04. No caso destes dois exemplos e de produtos semelhantes, cada artigo deve ser classificado separadamente, na posição que lhe for mais apropriada. Isto aplica-se também, por exemplo, ao café solúvel num frasco de vidro (posição 21.01), uma xícara (chávena) de cerâmica (posição 69.12) e um pires de cerâmica (posição 69.12), acondicionados em conjunto para venda a retalho numa caixa de cartão. (...) XI) A presente Regra não se aplica às mercadorias constituídas por diferentes componentes acondicionados separadamente e apresentados em conjunto (mesmo em embalagem comum), em proporções fixas, para a fabricação industrial de bebidas, por exemplo. Observe-se que, na Nota Explicativa X, são dados três exemplos de produtos vendidos em conjunto, porém acondicionados separadamente: 1) camarões, pasta de fígado, queijo, bacon em fatias e salsichas de coquetel, cada um desses produtos apresentados numa lata metálica; 2) bebida espirituosa da posição 22.08 e vinho da posição 22.04, cada qual em sua respectiva garrafa; e Fl. 1367DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 54 do Acórdão n.º 3402-009.588 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 14090.720284/2016-72 3) café solúvel, acondicionado em um frasco de vidro, com uma xícara de cerâmica e um pires de cerâmica, porém acondicionados em conjunto para venda a retalho numa caixa de cartão. A Nota afirma, de forma cristalina, que "No caso destes dois exemplos e de produtos semelhantes, cada artigo deve ser classificado separadamente, na posição que lhe for mais apropriada". Dessa forma, não pode ser classificado pela matéria ou artigo que lhes confira a característica essencial, ou seja, tratar algum destes três kits tomados por exemplos como uma mercadoria única e recebendo uma única classificação fiscal para todo o conjunto. Além disso, a Nota Explicativa XI da RGI 3b) também não permite que mercadorias constituídas por diferentes componentes acondicionados separadamente e apresentados em conjunto (mesmo em embalagem comum), em proporções fixas, para a fabricação industrial de bebidas, possa ser classificado pela matéria ou artigo que lhes confira a característica essencial, ou seja, tratado como uma mercadoria única. Em relação à Nota Explicativa XI da RGI 3b) ainda há uma particularidade referente à análise levada a efeito pelo Conselho de Cooperação Aduaneira (CCA) por ocasião da edição da precitada nota explicativa. A Nota Explicativa XI da RGI 3b) foi incluído na NESH após análise efetuada pelo Conselho de Cooperação Aduaneira nos anos de 1985 e 1986, em resposta a consultas recebidas de países membros da organização internacional sobre a classificação de produtos com as mesmas características dos "kits para fabricação de bebidas" objeto do presente processo. O referido dispositivo teve por origem consultas sobre a classificação fiscal de bens com características idênticas às dos insumos adquiridos pela recorrente, inclusive bases para elaboração de FANTA (marca produzida pelas empresas do grupo Coca-Cola) e de um refrigerante sabor Cola. Depois de uma demorada análise, o CCA decidiu que os componentes individuais de bases para fabricação de bebidas deveriam ser classificados separadamente. O texto do CCA, equivale a uma detalhada exposição de motivos para o item XI da Nota Explicativa da RGI 3 b), deixando claro que a criação dessa Nota teve por objetivo determinar que os componentes dos kits para fabricação de bebidas devem ser classificados separadamente nos códigos apropriados para cada um deles. Tendo em vista a existência na NESH de determinação expressa não permitindo classificar em uma única posição da TIPI os componentes individuais dos "kits" contendo ingredientes para elaboração de bebidas, a classificação destas mercadorias deve ser efetuada pela aplicação da RGI 1 sobre cada componente do kit, ou seja, cada componente segue sua classificação própria. Logo, correto, neste aspecto, o entendimento da Autoridade Fiscal. Do quanto exposto nesta “declaração de voto”, verifica-se que nenhum componente dos "kits de preparações", isoladamente considerado, pode ser identificado como um extrato ou sabor concentrado. Não se pode atribuir capacidade de diluição a nenhum componente dos kits para fabricação de bebidas. Se o conteúdo de qualquer embalagem individual fosse diluído, não apresentaria as mesmas características sensoriais e físico-químicas da bebida que se pretende comercializar. Logo, também nesta classificação individual nenhum dos componentes dos "kits" poderia se enquadrar no Ex 01 da posição 2106.90.10. Fl. 1368DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 55 do Acórdão n.º 3402-009.588 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 14090.720284/2016-72 O Auditor-Fiscal realizou a classificação das partes componentes dos kits em tópico específico. Tal matéria restou incontroversa nos autos, posto que o recorrente não contestou cada classificação isoladamente, mas tão somente a própria reclassificação em si, pugnando pela manutenção da classificação por ele mesmo proposta, no Ex. 01 da posição 2106.90.10. No mesmo sentido aqui defendido, trago os seguintes precedentes deste Conselho: i) Acórdão nº 3201-006.669, Sessão de 17 de março de 2020, decisão por maioria: CLASSIFICAÇÃO FISCAL. PRODUÇÃO DE REFRIGERANTES. KITS CONCENTRADOS. INSUMOS. PRODUTOS DISTINTOS. Os chamados “kits concentrados” para refrigerantes, dada a sua natureza de produtos vendidos separadamente, ainda que em conjunto, não podem ser classificados em código único como se fossem uma preparação composta, pois cada um dos produtos vendidos conjuntamente tem sua classificação fiscal individualizada. ii) Acórdão nº 3301-007.107, Sessão de 19 de novembro de 2019, decisão por unanimidade: CLASSIFICAÇÃO FISCAL. KITS PARA PRODUÇÃO DE REFRIGERANTES. Nas hipóteses em que a mercadoria descrita como “kit ou concentrado para refrigerantes” constitui-se de um conjunto cujas partes consistem em diferentes matérias-primas e produtos intermediários que só se tornam efetivamente uma preparação composta para elaboração de bebidas em decorrência de nova etapa de industrialização ocorrida no estabelecimento adquirente, cada um dos componentes desses “kits” deverá ser classificado no código próprio da TIPI. iii) Acórdão nº 3401-007.043, Sessão de 23 de outubro de 2019, decisão por unanimidade: KITS DE CONCENTRADOS PARA REFRIGERANTES. TIPI. CLASSIFICAÇÃO FISCAL. Nas hipóteses em que a mercadoria descrita como “kit ou concentrado para refrigerantes” constitui-se de um conjunto cujas partes consistem em diferentes matérias-primas e produtos intermediários, que só se tornam efetivamente uma preparação composta para elaboração de bebidas em decorrência de nova etapa de industrialização ocorrida no estabelecimento adquirente, cada um dos componentes desses “kits” deve ser classificado no código próprio da Tabela de Incidência do IPI. iv) Acórdão nº 3302-007.496, Sessão de 21 de agosto de 2019, decisão por maioria: CLASSIFICAÇÃO FISCAL. KITS PARA PRODUÇÃO DE REFRIGERANTES Nas hipóteses em que a mercadoria descrita como “kit ou concentrado para refrigerantes” constitui-se de um conjunto cujas partes consistem em diferentes matérias-primas e produtos intermediários que só se tornam efetivamente uma preparação composta para elaboração de bebidas em decorrência de nova etapa de industrialização ocorrida no estabelecimento adquirente, cada um dos componentes desses “kits” deverá ser classificado no código próprio da TIPI. Fl. 1369DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 56 do Acórdão n.º 3402-009.588 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 14090.720284/2016-72 v) Acórdão nº 3402-006.589, Sessão de 21 de maio de 2019, decisão pelo voto de qualidade: "KITS" PARA BEBIDAS. CLASSIFICAÇÃO INDIVIDUALIZADA. POR COMPONENTE. Os denominados "kits" para produção de bebidas no estabelecimento do comprador, por não serem misturados, não podem ser classificados como uma única preparação sob o código NCM/SH 2106.90.10 - "Preparações dos tipos utilizados para elaboração de bebidas", devendo ser classificados individualmente, por cada componente. A classificação de produtos não misturados sob um único código de preparação somente é autorizada quando haja previsão específica nos textos das posições e das notas de seção e de capítulo ou nas respectivas notas explicativas ou regras gerais do Sistema Harmonizado, o que não ocorre no caso das preparações a que se referem o código NCM/SH 2106.90.10. Em face da classificação individualizada por componentes do denominado "kit" resta prejudicado o enquadramento no Ex tarifário 01 código NCM/SH 2106.90.10 para o conjunto. Pelo exposto, entendo que deveria ter sido negado provimento ao Recurso Voluntário. (assinado digitalmente) Lázaro Antônio Souza Soares Fl. 1370DF CARF MF Documento nato-digital

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Numero do processo: 16327.000684/2007-81
Turma: 1ª TURMA/CÂMARA SUPERIOR REC. FISCAIS
Câmara: 1ª SEÇÃO
Seção: Câmara Superior de Recursos Fiscais
Data da sessão: Fri Dec 03 00:00:00 UTC 2021
Data da publicação: Fri Dec 31 00:00:00 UTC 2021
Ementa: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO LÍQUIDO (CSLL) Ano-calendário: 2003 PROVISÕES NÃO DEDUTÍVEIS. TRIBUTOS COM EXIGIBILIDADE SUSPENSA. Por configurar uma situação de solução indefinida, que poderá resultar em efeitos futuros favoráveis ou desfavoráveis à pessoa jurídica, os tributos discutidos judicialmente, cuja exigibilidade estiver suspensa nos termos do art. 151 do Código Tributário Nacional, são indedutíveis para efeito de determinação da base de cálculo da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido, por traduzir-se em nítido caráter de provisão (Lei 9.249/1995, art. 13, I).
Numero da decisão: 9101-005.921
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em conhecer do Recurso Especial, vencida a conselheira Edeli Pereira Bessa que votou pelo não conhecimento. No mérito, por maioria de votos, acordam em negar-lhe provimento, vencidos os conselheiros Luis Henrique Marotti Toselli (relator), Livia De Carli Germano e Alexandre Evaristo Pinto que votaram por dar-lhe provimento. Votou pelas conclusões o conselheiro Caio Cesar Nader Quintela. Designada para redigir o voto vencedor a conselheira Edeli Pereira Bessa, que manifestou intenção de apresentar declaração de voto. (documento assinado digitalmente) Andrea Duek Simantob – Presidente em exercício (documento assinado digitalmente) Luis Henrique Marotti Toselli – Relator (documento assinado digitalmente) Edeli Pereira Bessa – Redatora Designada Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Edeli Pereira Bessa, Livia De Carli Germano, Fernando Brasil de Oliveira Pinto, Luis Henrique Marotti Toselli, Luiz Tadeu Matosinho Machado, Alexandre Evaristo Pinto, Caio Cesar Nader Quintella e Andréa Duek Simantob (Presidente em exercício).
Nome do relator: LUIS HENRIQUE MAROTTI TOSELLI
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TRIBUTOS COM EXIGIBILIDADE SUSPENSA. Por configurar uma situação de solução indefinida, que poderá resultar em efeitos futuros favoráveis ou desfavoráveis à pessoa jurídica, os tributos discutidos judicialmente, cuja exigibilidade estiver suspensa nos termos do art. 151 do Código Tributário Nacional, são indedutíveis para efeito de determinação da base de cálculo da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido, por traduzir-se em nítido caráter de provisão (Lei 9.249/1995, art. 13, I). Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em conhecer do Recurso Especial, vencida a conselheira Edeli Pereira Bessa que votou pelo não conhecimento. No mérito, por maioria de votos, acordam em negar-lhe provimento, vencidos os conselheiros Luis Henrique Marotti Toselli (relator), Livia De Carli Germano e Alexandre Evaristo Pinto que votaram por dar-lhe provimento. Votou pelas conclusões o conselheiro Caio Cesar Nader Quintela. Designada para redigir o voto vencedor a conselheira Edeli Pereira Bessa, que manifestou intenção de apresentar declaração de voto. (documento assinado digitalmente) Andrea Duek Simantob – Presidente em exercício (documento assinado digitalmente) Luis Henrique Marotti Toselli – Relator (documento assinado digitalmente) Edeli Pereira Bessa – Redatora Designada AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 16 32 7. 00 06 84 /2 00 7- 81 Fl. 496DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 do Acórdão n.º 9101-005.921 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16327.000684/2007-81 Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Edeli Pereira Bessa, Livia De Carli Germano, Fernando Brasil de Oliveira Pinto, Luis Henrique Marotti Toselli, Luiz Tadeu Matosinho Machado, Alexandre Evaristo Pinto, Caio Cesar Nader Quintella e Andréa Duek Simantob (Presidente em exercício). Relatório Trata-se de recurso especial (fls. 436/465) interposto pela contribuinte em face do Acórdão nº 1402-002.761 (fls. 373/383), na parte em que restou assim ementada: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO LÍQUIDO CSLL Ano-calendário: 2003 PROVISÕES NÃO DEDUTÍVEIS. TRIBUTOS COM EXIGIBILIDADE SUSPENSA. Os tributos discutidos judicialmente, cuja exigibilidade estiver suspensa nos termos do art. 151 do Código Tributário Nacional, são indedutíveis para efeito de determinação da base de cálculo da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido, por traduzir-se em nítido caráter de provisão (Lei 9.249/1995, art. 13, I). No seu Apelo, sustenta a empresa que essa parte do julgado diverge do que restou decidido nos Acórdãos paradigmas 1401-00.058 (fls. 397/412) e 107-09.488 (fls. 416/418). Despacho prévio de admissibilidade (fls. 463/465) deu seguimento ao recurso sob a seguinte motivação: (...) Da contraposição dos fundamentos expressos nas ementas e nos votos condutores dos acórdãos, evidencia-se que a Recorrente logrou êxito em comprovar a ocorrência do alegado dissenso jurisprudencial, como a seguir demonstrado (destaques do original transcrito): “Possibilidade de se deduzir tributos com a exigibilidade suspensa da base de cálculo da CSLL” Decisão recorrida: PROVISÕES NÃO DEDUTÍVEIS. TRIBUTOS COM EXIGIBILIDADE SUSPENSA. Os tributos discutidos judicialmente, cuja exigibilidade estiver suspensa nos termos do art. 151 do Código Tributário Nacional, são indedutíveis para efeito de determinação da base de cálculo da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido, por traduzir-se em nítido caráter de provisão (Lei 9.249/1995, art. 13, I). Acórdão paradigma nº 1401-00.058, de 2009: TRIBUTOS COM EXIGIBILIDADE SUSPENSA – DEDUTIBILIDADE Provisão passiva representa uma obrigação incerta, ou certa, mas ilíquida. O ato legal, a lei, tem presunção de constitucionalidade e de legitimidade. A obrigação ex lege tributária desfruta desse atributo e só com o trânsito em julgado favorável ao Fl. 497DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 do Acórdão n.º 9101-005.921 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16327.000684/2007-81 contribuinte têm-se derruídas a certeza e a liquidez: obrigação tributária com exigibilidade suspensa não traduz contabilmente uma provisão, mas um contas a pagar - diversamente, por ex., de um passivo relativo a uma reclamação trabalhista ainda em curso. As interpretações literal, lógica e sistemática conduzem à exegese de que as despesas com tributos com exigibilidade suspensa permanecem dedutíveis, para a determinação da base de cálculo da CSLL. Acórdão paradigma nº 107-09.488, de 2008: CSLL DISCUTIDA JUDICIALMENTE - NATUREZA DA CONTA PASSIVA Não pode o fisco transformar uma conta de passivo real em conta de provisão, cujo conceito contábil não se amolda às obrigações decorrentes de lei, caso dos tributos, somente pelo fato de, momentaneamente, estar a exação com exigibilidade suspensa. Inaplicável, portanto, o inciso I do art. 13 da Lei 9.249/95 para fazer incidir o art. 2º da Lei 7.689/88. Também são dedutíveis os juros calculados sobre a conta passiva que registra CSLL discutida judicialmente. Com relação a essa matéria, ocorre o alegado dissenso jurisprudencial, pois, em situações fáticas semelhantes, sob a mesma incidência tributária e à luz das mesmas normas jurídicas, chegou-se a conclusões distintas. Enquanto a decisão recorrida entendeu que os tributos discutidos judicialmente, cuja exigibilidade estiver suspensa nos termos do art. 151 do Código Tributário Nacional, são indedutíveis para efeito de determinação da base de cálculo da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido, por traduzir-se em nítido caráter de provisão, os acórdãos paradigmas apontados (Acórdãos nºs 1401-00.058, de 2009, e 107-09.488, de 2008) decidiram, de modo diametralmente oposto, que as interpretações literal, lógica e sistemática conduzem à exegese de que as despesas com tributos com exigibilidade suspensa permanecem dedutíveis, para a determinação da base de cálculo da CSLL (primeiro acórdão paradigma) e que não pode o fisco transformar uma conta de passivo real em conta de provisão, cujo conceito contábil não se amolda às obrigações decorrentes de lei, caso dos tributos, somente pelo fato de, momentaneamente, estar a exação com exigibilidade suspensa (segundo acórdão paradigma). Por tais razões, neste juízo de cognição sumária, conclui-se pela caracterização da divergência de interpretação suscitada. Pelo exposto, do exame dos pressupostos de admissibilidade, PROPONHO seja ADMITIDO o Recurso Especial interposto. Chamada a se manifestar, a PGFN ofereceu contrarrazões (fls. 467/479). Não questiona o conhecimento recursal, pugnando apenas pela manutenção do acórdão recorrido na matéria porá em discussão. É o relatório. Voto Vencido Conselheiro Luis Henrique Marotti Toselli, Relator Conhecimento Fl. 498DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 4 do Acórdão n.º 9101-005.921 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16327.000684/2007-81 O recurso especial é tempestivo e atendeu os demais requisitos de admissibilidade, não havendo, inclusive, questionamento pela parte recorrida quanto ao seu seguimento. Tendo isso em vista, e apoiado também no permissivo previsto no §1º do art. 50 da Lei nº 9.784/99 1 , conheço do presente recurso, mas exclusivamente com base no primeiro paradigma (Acórdão nº 1401-000.058), nos termos do despacho de admissibilidade de fls. 463/465. Descarto o segundo paradigma (Acórdão nº 107-09.488) como hábil a caracterizar o dissídio, tendo em vista que sua análise se restringiu a dedutibilidade ou não, no âmbito da CSLL, de juros incidentes sobre tributos com exigibilidade suspensa, e não o principal propriamente dito 2 . Mérito A matéria em questão é conhecida e já foi amplamente discutida neste E. Conselho, havendo ao menos duas diferentes correntes sobre a questão: (i) a primeira, refletida no Acórdão paradigma, de que (i.i) ao contrário do IRPJ, não há norma expressa que imponha a indedutibilidade de tributos com exigibilidade suspensa para fins de CSLL; e (i.ii) tributos com exigibilidade suspensa possuem natureza jurídica de um “passivo real”, e não de provisão, sendo a despesa daí resultante redutora do lucro líquido e, portanto, dedutível da base de cálculo da contribuição em tela; e (ii) a segunda, identificada pela decisão recorrida, que confere natureza jurídica de provisões a tais dispêndios, considerando-os indedutíveis à luz do disposto no inciso I do art. 13 da Lei 9.249/95. Esta tese, ressalte-se, tem prevalecido nesta E. Câmara Superior, conforme atestam, a título de exemplos, os Acórdãos 9101-003.004 e 9101-005.044. Não obstante, cumpre registrar que o presente Julgador se filia à primeira corrente, concordando integralmente com o voto vencido do I. Conselheiro Luís Flávio Neto, proferido no referido Acórdão 9101-003.004 e transcrito parcialmente a seguir (...) Embora ambas as correntes apresentem argumentos importantes, permissa vênia, compreendo que apenas a primeira garante coerência ao sistema jurídico edificado pelo 1 Art. 50. Os atos administrativos deverão ser motivados, com indicação dos fatos e dos fundamentos jurídicos, quando: (...) § 1º - A motivação deve ser explícita, clara e congruente, podendo consistir em declaração de concordância com fundamentos de anteriores pareceres, informações, decisões ou propostas, que, neste caso, serão parte integrante do ato. 2 De acordo com o voto desse julgado: "Minha proposta à Câmara é no sentido de que sejam acolhidos os embargos para constar que também foi indevida a glosa dos juros calculados sobre o IRPJ discutido judicialmente. Acolhidos os embargos, meu voto é por se dar provimento integral ao recurso, pois a matéria em litígio no recurso original diz respeito à glosa dos juros deduzidos em relação ao IRPJ e à CSLL discutidos judicialmente, resolvendo- se a discussão quanto à incidência de juros SELIC sobre a Multa de Oficio imposto no Auto de Infração." Fl. 499DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 5 do Acórdão n.º 9101-005.921 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16327.000684/2007-81 legislador tributário, o que pode ser evidenciado por uma interpretação histórica e sistemática dos enunciados legais geralmente suscitados para a regência da matéria. No caso, a Lei n. 8.981, de 20.01.95, estabeleceu os seguintes enunciados prescritivos: Art. 41. Os tributos e contribuições são dedutíveis, na determinação do lucro real, segundo o regime de competência. § 1º O disposto neste artigo não se aplica aos tributos e contribuições cuja exigibilidade esteja suspensa, nos termos dos incisos II a IV do art. 151 da Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966, haja ou não depósito judicial. Como se pode observar, o legislador tributário prescreveu a indedutibilidade, da base de cálculo do IRPJ, de débitos tributários que se encontrem com a exigibilidade suspensa por causas específicas e muito bem delimitadas, quais sejam: o depósito do montante integral (inciso II); as reclamações e os recursos, nos termos das leis reguladoras do processo tributário administrativo (inciso III) e a concessão de medida liminar em mandado de segurança (inciso III). Tal norma, é preciso frisar, se dirige apenas ao IRPJ (e não à CSLL). Expressamente, então, o legislador excluiu hipóteses de suspensão da exigibilidade do crédito tributário dessa norma de restrição de dedutibilidade da base de cálculo do IRPJ, notadamente a "moratória" e outras hipóteses previstas no art. 151 do CTN. Por sua vez, pouco tempo depois, em 26.12.1995, o legislador competente enunciou a Lei n. 9.249, que assim dispõe: Art. 13. Para efeito de apuração do lucro real e da base de cálculo da contribuição social sobre o lucro líquido, são vedadas as seguintes deduções, independentemente do disposto no art. 47 da Lei nº 4.506, de 30 de novembro de 1964: I – de qualquer provisão, exceto as constituídas para o pagamento de férias de empregados e de décimo-terceiro salário, a de que trata o art. 43 da Lei nº 8.981, de 20 de janeiro de 1995, com as alterações da Lei nº 9.065, de 20 de junho de 1995, e as provisões técnicas das companhias de seguro e de capitalização, bem como das entidades de previdência privada, cuja constituição é exigida pela legislação especial a elas aplicável; Essa segunda norma, como se pode verificar, veda a dedução de "qualquer provisão" da base de cálculo tanto do IRPJ quanto da CSLL, salvo algumas exceções. Compreendo que a única forma de interpretar tais enunciados prescritivos sem que se admita a existência de um caos normativo em que convivem normas vigentes, subsequentes e irremediavelmente conflitantes é assumir que o legislador, ao prescrever o art. 13, I, trata de questão diversa de tributos cuja exigibilidade se encontre suspensa. Portanto, no caso dos autos, em que se discute a dedutibilidade da base de cálculo apenas da CSLL de tributos e juros com exigibilidade suspensa, não há incidência do art. 41 da Lei n. 8.981/95 (pois este é aplicável apenas ao IRPJ), bem como não incide a restrição do art. 13 da Lei n. 9.249/95 (pois este não é aplicável a tributos com exigibilidade suspensa). Portanto, compreendo assistir razão ao contribuinte quanto a este tema. O art. 57 da Lei n. 8.981/95 não altera essa conclusão: Art. 57. Aplicam-se à Contribuição Social sobre o Lucro (Lei no 7.689, de 1988) as mesmas normas de apuração e de pagamento estabelecidas para o imposto de renda das pessoas jurídicas, inclusive no que se refere ao disposto no art. 38, mantidas a base de Fl. 500DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 6 do Acórdão n.º 9101-005.921 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16327.000684/2007-81 cálculo e as alíquotas previstas na legislação em vigor, com as alterações introduzidas por esta Lei. (Redação dada pela Lei no 9.065, de 1995). Referido enunciado prescritivo prevê remissão apenas para questões operacionais específicas e não tem o condão de ampliar o escopo do art. 41 da Lei n. 8.981, de 20.01.95 para alcançar também a CSLL. A ressalva expressa do legislador no art. 57 da Lei nº 8.981/95 deixa claro que, assim como a CSLL tem suas “alíquotas” estabelecidas por regras próprias (a alíquota da CSLL em geral é 9%, sem adicional, e não 15% com adicional de 10%, como se dá com o IRPJ, em geral), também para a “base de cálculo” da CSLL não há remissão necessária aos dispositivos que cuidam do IRPJ. A base de cálculo da CSLL é regulada por enunciados específicos ou, ainda, que cumulem expressamente a tutela dessa contribuição e do IRPJ. Vale observar que o art. 140 do CTN não é determinante para a solução do litígio, pois não há impedimento, a priori, que o legislador ordinário tutele a dedutibilidade, da base de cálculo do IRPJ e da CSLL, de tributos com a exigibilide suspensa. Parece-me decisivo, contudo, que tal regra de indedutibilidade foi prescrita pelo legislador exclusivamente em relação ao IRPJ, em situações específicas, mas não quanto à CSLL. Acrescente-se, aqui, que a legalidade no direito tributário possui enorme importância, a ponto do artigo 150, I, da Carta Magna, expressamente prever a impossibilidade das pessoas políticas exigirem ou aumentarem tributo sem que seja mediante lei. E a lei, no que diz respeito à matéria ora apreciada, tipificou o tratamento tributário dos tributos com exigibilidade suspensa, determinando sua indedutibilidade apenas ao Lucro Real, que é base de cálculo do IRPJ, e não para a base de cálculo da CSLL, que é o lucro líquido. Esse entendimento, aliás, prevaleceu recentemente nesta C. Turma de Julgamento que, embora analisando outra espécie de despesa (amortização de ágio), considerou que a ausência de previsão de adição também para a CSLL em norma de indedutibilidade específica ao Lucro Real tem o condão de afastar a glosa do dispêndio para fins de apuração da aludida contribuição. Veja-se, pois, a ementa do julgado (Acórdão nº 9101-002.310): CSLL. BASE DE CÁLCULO E LIMITES À DEDUTIBILIDADE. A amortização contábil do ágio impacta (reduz) o lucro líquido do exercício. Havendo determinação legal expressa para que ela não seja computada na determinação do lucro real, o respectivo valor deve ser adicionado no LALUR, aumentando, portanto, a base tributável. Não há, porém, previsão no mesmo sentido, no que se refere à base de cálculo da Contribuição Social, o que, a nosso sentir, torna insubsistente a adição feita de ofício pela autoridade lançadora. AMORTIZAÇÃO DE ÁGIO. ADIÇÃO À BASE DE CÁLCULO. INAPLICABILIDADE DO ART. 57, LEI N 8.981/1995. Inexiste previsão legal para que se exija a adição à base de cálculo da CSLL da amortização do ágio pago na aquisição de investimento avaliado pela equivalência patrimonial. Inaplicabilidade, ao caso, do art. 57 da Lei n 8.981/1995, posto que tal dispositivo não determina que haja identidade com a base de cálculo do IRPJ. IRPJ. CSLL. BASES DE CÁLCULO. IDENTIDADE. INOCORRÊNCIA. A aplicação, à Contribuição Social sobre o Lucro, das mesmas normas de apuração e pagamento estabelecidas para o imposto de renda das pessoas jurídicas, por expressa disposição legal, não alcança a sua base de cálculo. Assim, em determinadas circunstâncias, para que se possa considerar indedutível um dispêndio na apuração da Fl. 501DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 7 do Acórdão n.º 9101-005.921 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16327.000684/2007-81 base de cálculo da contribuição, não é suficiente a simples argumentação de que ele, o dispêndio, é indedutível na determinação do lucro real, sendo necessária, no caso, disposição de lei nesse sentido. Considerando, então, que as despesas com tributos, ainda que com exigibilidade suspensa, impactaram negativamente o lucro líquido, a glosa não se sustenta por falta de previsão legal no âmbito da CSLL, afinal a indedutibilidade conferida pelo Legislador, assim como fizera com a despesa de amortização do ágio, se restringiu ao Lucro Real. Como leciona Roque Antonio Carrazza 3 : Na apreciação de cada caso concreto deve ser levado em conta o que previamente se encontra na lei. O Fisco deve limitar-se a subsumir o fato à norma, sem nenhum tipo de valoração. (...) Em nosso ordenamento jurídico, o Executivo, no exercício de sua faculdade regulamentar, não pode, em nenhum caso, invadir a esfera de atribuições do Legislativo. Admitir, ademais, que tributos com exigibilidade suspensa, para fins jurídicos, equivaleriam à provisão – que, como se sabe, é indedutível tanto para o IRPJ quanto para a CSLL -, significaria conferir letra morta ao § 1° do artigo 41 da Lei 8.981/95, permitindo, ainda, que o intérprete se coloque indevidamente na posição de Legislador, o que definitivamente não se sustenta. É certo que a lei pode, na configuração da hipótese tributária, se valer (i) de conceitos da linguagem comum ou (ii) de conceitos técnicos (ii.i) próprios ou (ii.ii) por remissão a outros “ramos do direito” ou ciências, tais como a contabilidade. Nesse caso específico, todavia a legislação tributária conferiu um tratamento fiscal próprio aos tributos com exigibilidade suspensa, prescrevendo sua indedutibilidade apenas para fins de apuração do Lucro Real. Ao assim proceder, o sistema jurídico-tributário acabou veiculando norma especial a este tipo de dispêndio, especialidade esta que deveria prevalecer sobre eventual outro tratamento conferido pela ciência contábil a esta rubrica. Em outras palavras, ainda que a contabilidade possa eventualmente qualificar o “tributo com exigibilidade suspensa” como provisão, isso deveria ocorrer exclusivamente no âmbito daquela ciência, afinal o Direito Tributário, ao regulamentar o tratamento tributário das despesas com tributos suspensos de forma específica, não incorporou essa equiparação. Pelo contrário, a lei regulamentou seu tratamento fiscal de forma expressa, optando pela adição apenas no âmbito do IRPJ. Há, aqui, o que a doutrina chama de distanciamento entre Direito Tributário e Contabilidade, situação esta que, com a devida vênia, acabou não sendo levada em conta pela decisão ora recorrida. Feitas essas considerações, oriento meu voto para afastar a glosa das despesas com tributos com exigibilidade suspensa da base de cálculo da CSLL. 3 Curso de Direito Constitucional Tributário. São Paulo: Malheiros. 28ª edição. P. 286 e 403. Fl. 502DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 8 do Acórdão n.º 9101-005.921 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16327.000684/2007-81 Conclusão Pelo exposto, DOU PROVIMENTO ao RECURSO ESPECIAL. É como voto. (documento assinado digitalmente) Luis Henrique Marotti Toselli Voto Vencedor Conselheira Edeli Pereira Bessa, redatora designada O I. Relator restou vencido em seu entendimento de dar provimento ao recurso especial da PGFN. A maioria do Colegiado compreendeu que o recurso especial deveria ser improvido, mantendo-se a glosa questionada no âmbito da CSLL, reiterando-se aqui o entendimento adotado em julgados anteriores e, como bem referido pelo I. Relator, já expresso por esta Conselheira no voto condutor do Acórdão nº 9101-005.044. De fato, este Colegiado já se manifestou contrariamente ao entendimento defendido pela Contribuinte, como são exemplos as ementas dos seguintes julgados: CSLL. PROVISÕES NÃO DEDUTÍVEIS. TRIBUTOS COM EXIGIBILIDADE SUSPENSA. Por configurar uma situação de solução indefinida, que poderá resultar em efeitos futuros favoráveis ou desfavoráveis à pessoa jurídica, os tributos ou contribuições cuja exigibilidade estiver suspensa nos termos do art. 151 do Código Tributário Nacional, são indedutíveis para efeito de determinação da base de cálculo do IRPJ e da CSLL, por traduzir-se em nítido caráter de provisão. Assim, a dedutibilidade de tais rubricas somente ocorrerá por ocasião de decisão final da justiça, desfavorável à pessoa jurídica. (Acórdão nº 9101-00.592, sessão de 18 de maio de 2010). CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO LÍQUIDO. DEDUTIBILIDADE DE TRIBUTOS COM EXIGIBILIDADE SUSPENSA. Por configurar uma situação de solução indefinida, que poderá resultar em efeitos futuros favoráveis ou desfavoráveis à pessoa jurídica, os tributos discutidos judicialmente, cuja exigibilidade estiver suspensa nos termos do art. 151 do Código Tributário Nacional, são indedutíveis para efeito de determinação da base de cálculo da Contribuição Social sobre o Lucro Liquido, por traduzirse em nítido caráter de provisão. O mesmo ocorre com a provisão para juros sobre contingências fiscais os quais, por constituírem acessório dos tributos sobre os quais incidem, devem seguir a norma de dedutibilidade do principal. (Acórdão nº 9101- 01.214, Sessão de 18/10/2011) CSLL. DEDUÇÕES DA BASE DE CÁLCULO. PROVISÕES NÃO DEDUTÍVEIS. TRIBUTOS COM EXIGIBILIDADE SUSPENSA. Por configurar uma situação de solução indefinida, que poderá resultar em efeitos futuros favoráveis ou desfavoráveis à pessoa jurídica, os tributos ou contribuições cuja exigibilidade estiver suspensa nos termos do art. 151, do Código Tributário Nacional CTN, são indedutíveis para efeito da determinação da base de cálculo da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido CSLL, por traduzirse em nítido caráter de provisão. (Acórdão nº 9101-001.512, Sessão de 20/11/2012) Fl. 503DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 9 do Acórdão n.º 9101-005.921 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16327.000684/2007-81 PROVISÕES NÃO DEDUTÍVEIS. TRIBUTOS COM EXIGIBILIDADE SUSPENSA. Por configurar uma situação de solução indefinida, que poderá resultar em efeitos futuros favoráveis ou desfavoráveis à pessoa jurídica, os tributos discutidos judicialmente, cuja exigibilidade estiver suspensa nos termos do art. 151 do Código Tributário Nacional, são indedutíveis para efeito de determinação da base de cálculo da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido, por traduzir-se em nítido caráter de provisão. (Acórdão nº 9101-002.336 - Sessão de 5 de maio de 2016). PROVISÕES NÃO DEDUTÍVEIS. TRIBUTOS COM EXIGIBILIDADE SUSPENSA. Por configurar uma situação de solução indefinida, que poderá resultar em efeitos futuros favoráveis ou desfavoráveis à pessoa jurídica, os tributos discutidos judicialmente, cuja exigibilidade estiver suspensa nos termos do art. 151 do Código Tributário Nacional, são indedutíveis para efeito de determinação da base de cálculo da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido, por traduzir-se em nítido caráter de provisão (Lei 9.249/1995, art. 13, I). Além disso, não há nenhum antagonismo entre as regras da Lei 9.249/1995 (art. 13, I) e da Lei 8.981/1995 (art. 41, §1º, e art. 57). O sentido delas é o mesmo, ou seja, vedar a dedução antecipada de tributo com exigibilidade suspensa, dada a sua condição de incerteza. Nesse contexto, seja como provisão, seja como uma despesa que só pode ser deduzida pelo regime de caixa, os tributos com exigibilidade suspensa não podiam mesmo ter sido deduzidos da base de cálculo da CSLL no ano-calendário de 2005. (Acórdão nº 9101-002.762 - Sessão de 5 de abril de 2017). Recentemente este Colegiado 4 negou provimento a recurso especial semelhante ao presente, acompanhando, em sua maioria 5 , o voto desta Conselheira, condutor do Acórdão nº 9101-004.503. São, aqui, reiterados os fundamentos lá expostos. Do voto condutor do Acórdão nº 9101-002.336, de lavra do ex-Conselheiro Rafael Vidal de Araújo, acompanhado à unanimidade na sessão de julgamento de 5 de maio de 2016, extrai-se: O conceito de provisão abarca situações variadas. O que caracteriza uma provisão é sua correspondência a situações sobre as quais paira algum grau de incerteza quanto à existência, ao valor, ao vencimento, etc., de uma obrigação ou de uma perda patrimonial. As provisões não abarcam apenas registros de "riscos" de perda patrimonial, como a "provisão para créditos de liquidação duvidosa". Há também provisões para encargos sociais e trabalhistas. Há ainda a própria "provisão para o imposto de renda" constituída no encerramento do período de apuração, quando já consumado o fato gerador. O próprio texto legal do inciso I do art. 13 da Lei 9.249/1995 não restringe o conceito de provisão às provisões para risco de perda patrimonial, que normalmente apresentam um maior grau de incerteza. 4 Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: André Mendes de Moura, Cristiane Silva Costa, Edeli Pereira Bessa, Demetrius Nichele Macei, Viviane Vidal Wagner, Lívia De Carli Germano, Andrea Duek Simantob, Amélia Wakako Morishita Yamamoto, Caio Cesar Nader Quintella (suplente convocado) e Adriana Gomes Rêgo (Presidente). 5 Acordaram, por unanimidade de votos, em conhecer do Recurso Especial e, no mérito, por maioria de votos, em negar-lhe provimento, vencidas as conselheiras Lívia De Carli Germano e Amélia Wakako Morishita Yamamoto, que lhe deram provimento. Fl. 504DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 10 do Acórdão n.º 9101-005.921 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16327.000684/2007-81 Nesse passo, não se pode negar que uma obrigação tributária que está sendo discutida em juízo pela contribuinte, que está com a exigibilidade suspensa no contexto de um processo judicial, possui a característica essencial de uma provisão, que é, no caso, a incerteza quanto à sua própria existência. É até contraditório que a contribuinte questione a existência da obrigação tributária, suspendendo inclusive a sua exigibilidade, e ao mesmo tempo defenda sua dedutibilidade como sendo uma obrigação certa. Nas suas próprias indagações, a contribuinte afirma que poderá obter uma decisão judicial que extinguirá o crédito tributário discutido. Eis aí a incerteza em relação à existência da obrigação, que a contribuinte procura negar. Em reforço ao que está sendo dito, registro o conteúdo do voto que orientou o Acórdão nº 1301-00.794, de 17/01/2012, exarado pelo conselheiro Waldir Veiga Rocha, que também colaciona variada jurisprudência sobre o tema: O ponto central da discussão é a natureza das despesas com provisões para pagamento de tributos discutidos em juízo e cuja exigibilidade estava suspensa, se despesas efetivamente incorridas, como quer a interessada, ou se provisões, como entende o Fisco. Como corolário dessa questão, discute-se também a dedutibilidade, ou não, de tais despesas (ou provisões) para fins de determinação da base de cálculo da CSLL. A matéria é bastante conhecida, e já foi objeto de apreciação por este colegiado, quando do julgamento dos processos nº 16327.000028/2005-17 e nº 16327.001299/2006-71, também sob minha relatoria, resultando, respectivamente, os acórdãos nº 1301-00.275, de 09/03/2010, e nº 1301-00.642, de 04/08/2011. Por bem refletir meu entendimento sobre o assunto, transcrevo, a seguir, excerto do voto proferido no primeiro processo e reproduzido no segundo, sendo em ambas as ocasiões acompanhado à unanimidade pela Turma. [...] Com efeito, as despesas com tributos, na situação em que estes estão submetidos ao crivo do Poder Judiciário e com exigibilidade suspensa, não se revestem da certeza e da liquidez indispensáveis a que sejam consideradas despesas incorridas a pagar. Em conseqüência, suas contrapartidas, registradas no passivo, se caracterizam como provisões para fazer face a evento futuro e incerto. Não se discute a correção do registro contábil, pertinente à luz dos princípios e convenções da contabilidade, especialmente aquele do conservadorismo. Também não se trata de glosa de despesas tidas por desnecessárias ou não usuais. O ponto central é que as despesas discutidas são incertas tanto para o contribuinte, que as considera indevidas e as discute judicialmente, quanto para o ente tributante, que se vê na dependência de manifestação do Poder Judiciário para que possa exigir o tributo. Isso ficou bem claro no voto condutor do acórdão recorrido, no trecho a seguir transcrito: 13 - A obrigatoriedade de pagar os valores dependem de eventos futuros e incertos, ou seja, dependem de decisão judicial. Se for incerto, não pode ser classificado como contas a pagar, que por sua natureza, impõe liquidez e certeza. A provisão, por sua vez, não possui um dos elementos, quais sejam liquidez e certeza, pois se assim fosse, um termo seria sinônimo do outro. Fl. 505DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 11 do Acórdão n.º 9101-005.921 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16327.000684/2007-81 14 - Ao interpor a ação judicial o interessado pretende ver dispensado do recolhimento do tributo. Para a administração tributária demonstra que, segundo seu entendimento, o valor não é devido, como também demonstra para seus sócios e terceiros que luta para não recolher o tributo. Em suma, tanto o interessado, quanto a administração tributária, não têm certeza sobre seus direitos. Ambos aguardam o pronunciamento do poder judiciário. Demonstrada a natureza de provisão dos valores ora discutidos, impõe- se sua adição para fins de apuração da base de cálculo da CSLL, ex vi do art. 13, inciso I, da Lei nº 9.249/1995. Tal foi exatamente o procedimento do Fisco, o qual reputo correto. [...] A jurisprudência administrativa é farta nessa linha, como se verifica das ementas a seguir transcritas, a título exemplificativo: CSLL — PROVISÕES NÃO DEDUTÍVEIS — TRIBUTOS COM EXIGIBILIDADE SUSPENSA — Por configurar uma situação de solução indefinida, que poderá resultar em efeitos futuros favoráveis ou desfavoráveis à pessoa jurídica, os tributos ou contribuições cuja exigibilidade estiver suspensa nos termos do art. 151 do Código Tributário Nacional, são indedutíveis para efeito de determinação da base de cálculo da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido, por traduzir-se em nítido caráter de provisão. (Ac. 101-94.491, de 29/01/2004. Rec. 136.214. Rel. Cons. Valmir Sandri) (No mesmo sentido, Ac. 103-23.053, de 13/06/2007, Rec. 156.141. Rel. Cons. Leonardo de Andrade Couto) (No mesmo sentido, Ac. 105- 17.358, de 17/12/2008. Rec. 164.752. Rel. Cons. Marcos Rodrigues de Mello) CSLL — PROVISÕES NÃO DEDUTÍVEIS — TRIBUTOS COM EXIGIBILIDADE SUSPENSA — Por configurar uma situação de solução indefinida, que poderá resultar em efeitos futuros favoráveis ou desfavoráveis à pessoa jurídica, os tributos ou contribuições cuja exigibilidade estiver suspensa nos termos do art. 151 do Código Tributário Nacional, são indedutíveis para efeito de determinação da base de cálculo da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido, por traduzir-se em nítido caráter de provisão. JUROS DE MORA SOBRE TRIBUTOS COM EXIGIBILIDADE SUSPENSA POR FORÇA DE MEDIDAS JUDICIAIS — Por constituírem acessório dos tributos sobre os quais incidem, os juros de mora sobre tributos cuja exigibilidade esteja suspensa por força de medidas judiciais seguem a norma de dedutibilidade do principal. (Ac. 101-95.727, de 20/09/2006. Rec. 135.395. Rel. Cons. Paulo Roberto Cortez) IRPJ — CSLL — PROVISÕES NÃO DEDUTIVEIS — TRIBUTOS COM EXIGIBILIDADE SUSPENSA — Por configurar uma situação de solução indefinida, que poderá resultar em efeitos futuros favoráveis ou desfavoráveis à pessoa jurídica, os tributos ou contribuições cuja exigibilidade Fl. 506DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 12 do Acórdão n.º 9101-005.921 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16327.000684/2007-81 estiver suspensa nos termos do art. 151 do Código Tributário Nacional, são indedutíveis para efeito de determinação da base de cálculo do IRPJ e da CSLL, por traduzir-se em nítido caráter de provisão. Assim, a dedutibilidade de tais rubricas somente ocorrerá por ocasião de decisão final da justiça, desfavorável à pessoa jurídica. JUROS DE MORA SOBRE TRIBUTOS COM EXIGIBILIDADE SUSPENSA POR FORÇA DE MEDIDAS JUDICIAIS — Por constituírem acessório dos tributos sobre os quais incidem, os juros de mora sobre tributos cuja exigibilidade esteja suspensa por força de medidas judiciais a seguem a norma de dedutibilidade do principal. (Ac. 101- 96.008, de 01/03/2007. Rec. 151.401. Rel. Cons. Paulo Roberto Cortez) CSLL. DEDUTIBILIDADE DE TRIBUTOS E CONTRIBUIÇÕES COM EXIGIBILIDADE SUSPENSA. ANO- CALENDÁRIO 1998. Os tributos e contribuições que estejam com exigibilidade suspensa, nos termos do art. 151, II a IV, do CTN, constituem provisões e não despesas incorridas, estando vedada sua dedução para apuração da base de cálculo da CSLL. (Ac. 103-23.031, de 24/05/2007. Rec. 156.083. Rel. Cons. Aloysio José Percínio da Silva) PROVISÕES — provisões somente podem ser deduzidas das bases de cálculo da CSSL se assim a lei expressamente autorizar. Classificam-se como tais, os elementos do passivo, cuja exigibilidade, montante ou data de liquidação, isolada ou conjuntamente, não são certos e determináveis no período de apuração. Assim, valores registrados como tributos, contribuições e demais acréscimos, não passíveis de serem exigidos por força de medida judicial, quadram-se nesta classificação e devem ser adicionados à base de cálculo da contribuição social sobre o lucro, se seu registro contábil reduziu o resultado do exercício. (Ac. 103-23.037, de 24/05/2007. Rec. 156.322. Rel. Cons. Guilherme Adolfo dos Santos Mendes) CSLL — BASE DE CÁLCULO — DEDUTIBILIDADE DE TRIBUTOS E CONTRIBUIÇÕES COM EXIGIBILIDADE SUSPENSA — Os tributos e contribuições que estejam com exigibilidade suspensa, nos termos do art. 151, inciso II do CTN, constituem provisões e não despesas incorridas, estando vedada sua dedução para apuração da base de cálculo da CSLL, conforme regra do art. 13, inciso I, da Lei 9.249/95. (Ac. 108-08.126, de 02/12/2004. Rec. 139.544. Rel. Cons. Luiz Alberto Cava Macieira) Os argumentos contra a classificação dos tributos com exigibilidade suspensa como provisões já foram enfrentados por esta Conselheira no voto que integra o Acórdão nº 1101-000.813: Aduz a recorrente que os valores glosados não possuem a natureza de provisões, mas, sim, de despesas efetivas. Aborda os conceitos de provisão, passivo e contingência passiva, para evidenciar a dedução de despesas reconhecidas no resultado em razão da constituição de um passivo efetivo, que decorre de uma obrigação legal com prazo Fl. 507DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 13 do Acórdão n.º 9101-005.921 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16327.000684/2007-81 certo e valor determinado, reportando-se à Deliberação CVM nº 489/05, que aprovou o Pronunciamento IBRACON NPC nº 22. O presente lançamento tem por fundamento o art. 13, inciso I da Lei nº 9.249/95, que assim dispõe: Art. 13. Para efeito de apuração do lucro real e da base de cálculo da contribuição social sobre o lucro líquido, são vedadas as seguintes deduções, independentemente do disposto no art. 47 da Lei nº 4.506, de 30 de novembro de 1964: I - de qualquer provisão, exceto as constituídas para o pagamento de férias de empregados e de décimo-terceiro salário, a de que trata o art. 43 da Lei nº 8.981, de 20 de janeiro de 1995, com as alterações da Lei nº 9.065, de 20 de junho de 1995, e as provisões técnicas das companhias de seguro e de capitalização, bem como das entidades de previdência privada, cuja constituição é exigida pela legislação especial a elas aplicável; [...] (negrejou-se) O entendimento da recorrente, no sentido de que os valores glosados possuem natureza de obrigação legal, já foi acolhido em Turma deste Conselho Administrativo, no julgamento refletido no Acórdão nº 1401-00.058, de cuja ementa extrai-se: TRIBUTOS COM EXIGIBILIDADE SUSPENSA – DEDUTIBILIDADE Provisão passiva representa uma obrigação incerta, ou certa mas ilíquida. O ato legal, a lei, tem presunção de constitucionalidade e de legitimidade. A obrigação ex lege tributária desfruta desse atributo e só com o trânsito em julgado favorável ao contribuinte têm-se derruídas a certeza e a liquidez: obrigação tributária com exigibilidade suspensa não traduz contabilmente uma provisão, mas um contas a pagar - diversamente, por ex., de um passivo relativo a uma reclamação trabalhista ainda em curso. As interpretações literal, lógica e sistemática conduzem à exegese de que as despesas com tributos com exigibilidade suspensa permanecem dedutíveis, para a determinação da base de cálculo da CSLL. No voto condutor do referido acórdão, o I. Conselheiro Marcos Shigueo Takata observa que provisão representa uma obrigação incerta, ou certa mas ilíquida, e que a obrigação tributária, em razão da presunção de constitucionalidade e de legitimidade da lei, é certa e líquida enquanto não se der o trânsito em julgado favoravelmente ao contribuinte, o qual, em verdade, exige a reversão do passivo antes contabilizado. Discorda, assim, que o fato de se ingressar com ação judicial contra certa lei tributária ou contra a legalidade de uma obrigação tributária transforme o passivo representativo desta obrigação em provisão, e afirma o acerto o item 4 do Anexo II do Pronunciamento IBRACON NPC nº 22, aprovado pela Deliberação CVM nº 489/2005. Referido Pronunciamento assim estabelece no Sumário que integra seu Anexo I: DEFINIÇÕES 6. Os termos a seguir são utilizados nesta NPC com os seguintes significados: (...) ii. Uma provisão é um passivo de prazo ou valor incertos. O termo provisão também tem sido usado no contexto de contas retificadoras, como depreciações acumuladas, desvalorização de ativos e ajustes de valores a receber. Esses ajustes aos valores contábeis de ativos não são abordados nesta NPC. iii. Provisões derivadas de apropriações por competência são passivos por mercadorias ou serviços que foram recebidos ou fornecidos, mas que não foram faturados ou acordados formalmente com o fornecedor, incluindo montantes devidos a empregados (por exemplo, os montantes relativos à provisão para férias), os devidos pela atualização de obrigações na data do balanço, entre outros. Embora às vezes seja necessário estimar o valor ou o tempo das provisões derivadas de apropriações por Fl. 508DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 14 do Acórdão n.º 9101-005.921 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16327.000684/2007-81 competência, o que poderia assemelhar-se conceitualmente a uma provisão, a diferença básica está no fato de que as provisões derivadas de apropriações por competência são obrigações já existentes, registradas no período de competência, sendo muito menor o grau de incerteza que as envolve. [...] vi. Uma obrigação legal é aquela que deriva de um contrato (por meio de termos explícitos ou implícitos), de uma lei ou de outro instrumento fundamentado em lei. [...] Ocorre que os conceitos de provisão e obrigação legal podem se tocar e se confundir em determinadas circunstâncias. O próprio Pronunciamento acima referido cogita desta possibilidade ao assim estabelecer, também no Anexo I: Provisões 10. Uma provisão deve ser reconhecida quando: a. uma entidade tem uma obrigação legal ou não formalizada presente como conseqüência de um evento passado; b. é provável que recursos sejam exigidos para liquidar a obrigação; e c. o montante da obrigação possa ser estimado com suficiente segurança. Se qualquer uma dessas condições não for atendida, a provisão não deve ser reconhecida. É importante notar, por outro lado, a diferença existente entre provisões e outros passivos e contingências passivas, conforme os itens 7, 8 e os exemplos no Anexo II a esta NPC, notadamente aqueles incluídos no item 4. No presente caso, as decisões judiciais favoráveis à contribuinte afetam não só o direito do Fisco de exigir o crédito tributário, mas também suspendem a obrigação legal da contribuinte de pagá-lo. Há não só incerteza quanto ao seu recebimento por parte do Fisco, como também em relação ao seu pagamento por parte da contribuinte. Daí a possibilidade, como citado no voto do I. Conselheiro Marcos Shigueo Takata, de reversão deste passivo ao final do litígio judicial, prática comum no âmbito das provisões. Caso se tratasse de uma obrigação legal, líquida e certa, a decisão judicial final favorável ao contribuinte ensejaria o reconhecimento de uma receita por insubsistência passiva, semelhante a um perdão de dívida, e não mera reversão de provisão. Quanto ao referido item 4 do Anexo II do Pronunciamento IBRACON NPC nº 22, não se vislumbra, ali, um reconhecimento explícito de que tributos com exigibilidade suspensa por decisão judicial seriam qualificados como obrigação legal e não como provisão. Veja-se: ANEXO II EXEMPLOS DE TRATAMENTO A SER DADO ENVOLVENDO CONTINGÊNCIAS ATIVAS E CONTINGÊNCIAS PASSIVAS O objetivo deste anexo é auxiliar no entendimento da NPC sobre Provisões, contingências ativas e contingências passivas e deve ser lido no contexto completo da NPC, não devendo ser considerado isoladamente. [...] 4. Tributos a. A administração de uma entidade entende que uma determinada lei federal, que alterou a alíquota de um tributo ou introduziu um novo tributo, é inconstitucional. Por conta desse entendimento, ela, por intermédio de seus advogados, entrou com uma ação alegando a inconstitucionalidade da lei. Nesse caso, existe uma obrigação legal a pagar à União. Assim, a obrigação legal deve estar registrada, inclusive juros e outros encargos, se aplicável, pois estes últimos têm a característica de uma provisão derivada Fl. 509DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 15 do Acórdão n.º 9101-005.921 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16327.000684/2007-81 de apropriações por competência. Trata-se de uma obrigação legal e não de uma provisão ou de uma contingência passiva, considerando os conceitos da NPC. Em uma etapa posterior, o advogado comunica que a ação foi julgada procedente em determinada instância. Mesmo que haja uma tendência de ganho, e ainda que o advogado julgue como provável o ganho de causa em definitivo, pelo fato de que ainda cabe recurso por parte do credor (a União), a situação não é ainda considerada praticamente certa, e, portanto, o ganho não deve ser registrado. É de se ressaltar que a situação avaliada é de uma contingência ativa, e não de uma contingência passiva a ser revertida, pois o passivo, como dito no item anterior, é uma obrigação legal e não uma provisão ou uma contingência passiva. [...] c. Ao obter decisão final favorável sobre um ganho contingente, a entidade deverá observar o momento adequado para o seu reconhecimento contábil. Não havendo mais possibilidades de recursos da parte contrária, o risco da não-realização do ganho contingente é considerado "remoto", e, portanto, a entidade deve reconhecer contabilmente o ganho quando a decisão judicial final produzir seus efeitos, o que ocorre, normalmente, após a publicação no Diário Oficial. Isso significa dizer que, a partir desse momento, o ganho deixará de ser contingente e se tornará um direito da entidade. Antes do registro do ganho contingente, porém, e periodicamente após seu registro, a administração da entidade deve avaliar a capacidade de recuperação do ativo, uma vez que a parte contrária pode tornar-se incapaz de honrar esse compromisso, ou pode ser que sua utilização futura seja incerta. No primeiro contexto, abordado no item “a”, observa-se que, embora proposta uma ação judicial, nada se fala da existência de decisão hábil a suspender a exigibilidade do crédito tributário. O mesmo ocorre na seqüência do desenvolvimento do exemplo, no qual a análise tem em conta, apenas, decisões judiciais ainda não definitivas, sem qualquer referência acerca da eficácia imediata destes atos judiciais. Em tais condições, não há dúvida que o tributo devido representa uma obrigação legal da contribuinte, passível de exigência a partir de seu vencimento, e que pode vir a constituir um ganho futuro, caso haja certeza suficiente do sucesso da interessada na ação judicial proposta. Aqui, porém, a incerteza está presente ante a existência de decisões judiciais hábeis a suspender a exigibilidade do crédito tributário, impedindo, por prazo indeterminado, que o Fisco receba ou possa executar o direito que decorreria do fato gerador praticado. Oportuno transcrever, neste ponto, doutrina invocada na decisão recorrida, extraída do Manual de Contabilidade Societária, da FIPECAFI, ed. Atlas, 2010, cap. 19 (Provisões, passivos contingentes e ativos contingentes), p.p. 339/341. Os autores dessa obra, manifestando-se precisamente sobre o exemplo 4-a do Anexo II da NPC 22 do Ibracon, consignam que: Ao afirmar que se trata o caso de uma obrigação legal e não de uma provisão, foi criada, no nosso entender, uma ideia inexistente na norma: a de que uma obrigação de natureza legal não pode ser reconhecida como provisão, ou então não pode ser considerada de natureza possível ou remota, e sim tem que, obrigatoriamente, ser registrada como passivo líquido e certo, a pagar, independentemente da característica de probabilidade de desembolso futuro. E isso contraria frontalmente o texto da própria norma, como já visto. Isto porque, na introdução do tema, os autores comparam o Pronunciamento IBRACON NPC nº 22 com o entendimento expresso pelo IASB e assim concluem: Em primeiro lugar, a NPC deriva da IAS 37 emitida pelo IASB, e esta não contém o referido exemplo, e ele não se coaduna, no nosso julgamento, com o conteúdo das próprias normas, nem com a NPC 22 e nem com a IAS 37. No corpo da IAS 37 não há qualquer distinção entre "obrigação legal" e "obrigação não formalizada" (constructive obligation) para fins de reconhecimento de uma provisão. Veja-se na parte inicial relativa às Definições, dentro do § 6 a -, da NPC 22: Fl. 510DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 16 do Acórdão n.º 9101-005.921 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16327.000684/2007-81 “(v) Um passivo é uma obrigação presente de uma entidade, decorrente de eventos já ocorridos, cuja liquidação resultará em uma entrega de recursos. (vi) Uma obrigação legal é aquela que deriva de um contrato (por meio de termos explícitos ou implícitos), de uma lei ou de outro instrumento fundamentado em lei. (vii) Uma obrigação não formalizada é aquela que surge quando uma entidade, mediante práticas do passado, políticas divulgadas ou declarações feitas, cria uma expectativa válida por parte de terceiros e, por conta disso assume um compromisso.” A partir dessas três definições pode-se construir que: "Um passivo é uma obrigação legal ou uma obrigação não formalizada presente de uma entidade." Ainda nas definições, há o conceito de provisão: "(ii) Uma provisão é um passivo de prazo ou valor incertos." Substituindo a definição de passivo nessa da provisão, chega-se então a: "Uma provisão é uma obrigação legal ou uma obrigação não formalizada presente de uma entidade, decorrente de eventos já ocorridos, de prazo ou valor incertos, cuja liquidação resultará em uma entrega de recursos." Nestes termos, portanto, obrigação legal não é um conceito excludente de provisão. É possível que uma obrigação legal represente uma provisão, caso seja incerto, como no presente caso, o prazo para seu pagamento. Logo, o fato de a doutrina mencionada afirmar que compete à administração da companhia avaliar a situação na qual está inserida e fazer refletir da melhor forma essa avaliação em suas demonstrações é irrelevante para alterar a natureza atribuída ao passivo aqui em debate. Acrescente-se, ainda, a conclusão do outro texto doutrinário citado na decisão recorrida, elaborado por Ricardo Mariz de Oliveira (“O Alcance e o Sentido Sistemático da lndedutibilidade dos Depósitos de Tributos em Processos Fiscais – A Dedutibilidade dos Depósitos em Processos de Consignação em Pagamento”, in Direito Tributário Atual- volume 12 IBDT-USP e da Resenha Tributária, 1995): [...] E nenhuma lógica existe na atitude do contribuinte, de dizer que não deve o tributo quando vierem lhe cobrar, mas dizer na contabilidade que o deve, assim como na declaração de rendimentos para deduzi-lo fiscalmente. Num primeiro momento ele opõe ao fisco suas razões para não reconhecer o débito, e num momento seguinte, que deveria ser conseqüente, ele, inconseqüentemente, opõe ao fisco o direito de deduzir o tributo, que só existe se este for devido. [...] Assim, se o contribuinte não reconhece o débito não deve registrá-lo pura e simplesmente como uma despesa a pagar, como o faria em circunstâncias normais. O que ele deve fazer é registrar o risco em reserva ou provisão, que é indedutível. [...] O essencial, portanto, dentro dos preceitos relativos ao chamado "regime de competência", é que a dúvida lançada sobre o débito redunda em reserva ou provisão indedutível, e não em conta de despesa devida e a pagar, correspondente à despesa fiscalmente dedutível. A suspensão da exigibilidade, como dito, é suficiente para retirar a certeza desta despesa e caracterizar sua contrapartida como uma provisão, de modo a torná-la indedutível no âmbito da apuração da CSLL. Em tais condições, a Câmara Superior de Recursos Fiscais, em decisão unânime e posterior ao Acórdão nº 1401-00.058, posicionou-se contrariamente à pretensão de contribuinte autuada, consoante expresso na ementa do Acórdão nº 9101-00.592: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO LÍQUIDO – CSLL Exercício: 1998, 1999, 2000 Fl. 511DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 17 do Acórdão n.º 9101-005.921 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16327.000684/2007-81 Ementa: CSLL. PROVISÕES NÃO DEDUTÍVEIS. TRIBUTOS COM EXIGIBILIDADE SUSPENSA. Por configurar uma situação de solução indefinida, que poderá resultar em efeitos futuros favoráveis ou desfavoráveis à pessoa jurídica, os tributos ou contribuições cuja exigibilidade estiver suspensa nos termos do art. 151 do Código Tributário Nacional, são indedutíveis para efeito de determinação da base de cálculo do IRPJ e da CSLL, por traduzir-se em nítido caráter de provisão. Assim, a dedutibilidade de tais rubricas somente ocorrerá por ocasião de decisão final da justiça, desfavorável à pessoa jurídica. Do voto condutor do I. Conselheiro Claudemir R. Malaquias extrai-se: O entendimento que tem se firmado neste Conselho é de que os tributos que estejam com sua exigibilidade suspensa, nos termos do art. 151 do Código Tributário Nacional, devem ser provisionados contabilmente, não se confundindo, portanto, com o registro de despesas incorridas. Os tributos cuja exigibilidade esteja suspensa por uma das hipóteses previstas no citado art. 151 devem ser contabilizados pelo regime de caixa, ou seja, considerados como despesa somente por ocasião de seu efetivo pagamento. Enquanto provisão, está vedada a sua dedução na apuração da base de cálculo de qualquer tributo, devendo, portanto, neste caso, serem integralmente adicionadas à base de cálculo da CSLL. Afinal, este é o disciplinamento previsto no art. 41, § 1 o da Lei nº 8.981/95 e no art. 13, inciso I da Lei nº 9.249/95. Este posicionamento foi muito bem apresentado no voto condutor do acórdão recorrido, da lavra do ilustre Conselheiro Paulo Roberto Cortês, a quem peço vênia para sua transcrição: "(..) Entretanto, ao que pese o argumento despendido pela contribuinte, entendo que ó mesmo não tem como prosperar, até porque, se a mesma entendesse que o crédito tributário questionado judicialmente era devido, não teria se aventurado a uma demanda judicial morosa e infrutífera. Se o fez, é porque entendia que as leis que instituíram ou majoraram as obrigações questionadas, traziam em seu bojo flagrantes ilegalidades e inconstitucionalidades, e sendo assim, não há o que se falar em contas a pagar, até porque, tal obrigação nasce de modo incondicional, ao passo que as características dos tributos com exigibilidade suspensa, são obrigações fiscais condicionadas à exigência futura e incerta. Portanto, por configurar uma situação de solução indefinida a data do encerramento do ano-calendário a que se refere, dependente de eventos futuros que poderão ou não ocorrer, subsume-se a uma situação de contingência que poderá resultar em efeitos futuros favoráveis ou desfavoráveis à pessoa jurídica, ou seja, à época do balanço, tal ganho ou perda é apenas potencial, não representando, evidentemente, uma obrigação incondicional. (...) Logo, decorre dai a necessidade da formação da provisão para o registro contábil dos tributos com exigibilidade suspensa em função de sua contingência passiva em exercício futuro, cujos, valores, apropriados como despesa no ano-calendário, devem ser adicionados ao lucro liquido para fins de apuração do lucro real, bem como para a determinação da base de cálculo da CSLL, por força do disposto no art. 13, inciso I, da Lei n° 9.249/95. Nesta linha de argumentação, deve-se asseverar ainda que não encontra guarida no melhor direito a alegação da recorrente (fls. 369) no sentido de que a indedutibilidade dos tributos com exigibilidade suspensa aplicar-se-ia, exclusivamente, à determinação do lucro real, base de cálculo do IRPJ, e não à CSLL. Com efeito, pelo disposto no art. 13, inciso I da Lei nº 9.249/95, para fins de apuração do lucro real e da base de cálculo da contribuição social sobre o lucro restou vedada a dedução de quaisquer provisões. Nestas estão incluídas aquelas constituídas em função de tributo com exigibilidade suspensa, excetuando-se apenas as provisões para pagamento de férias e décimo-terceiro Fl. 512DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 18 do Acórdão n.º 9101-005.921 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16327.000684/2007-81 salário e as provisões técnicas exigidas pela legislação especial de determinadas instituições. Da análise efetuada, conclui-se com o mesmo entendimento do acórdão recorrido que decidiu pela impossibilidade de ser deduzida da base de cálculo da CSLL a parcela relativa às contribuições para o PIS objeto de questionamento judicial e com exigibilidade suspensa. A dedutibilidade de tais rubricas somente ocorrerá por ocasião de decisão final da justiça, desfavorável à pessoa jurídica. Irrelevante, assim, discutir a aplicabilidade da Deliberação CVM nº 489/2005 à contribuinte, no período autuado, bem como outros acórdãos administrativos anteriores ao posicionamento da CSRF. Nestes termos, resta evidente que a provisão não se caracteriza, apenas, pelas impossibilidade de sua exata mensuração, mas também pela incerteza quanto ao prazo para seu pagamento. Por certo a obrigação tributária existe, senão a suspensão de sua exigibilidade seria inócua, mas a incerteza quanto ao seu pagamento é aspecto suficiente para caracterizá-la como provisão. Assim, resta demonstrada a aplicabilidade do art. 13, inciso I, da Lei nº 9.249/95, o que dispensa qualquer análise quanto à extensão, à CSLL, do art. 41 da Lei nº 8.981/95, com fundamento no art. 57 da mesma Lei. Estas as razões, portanto, para NEGAR PROVIMENTO ao recurso especial da Contribuinte. (documento assinado digitalmente) Edeli Pereira Bessa Declaração de Voto Conselheira Edeli Pereira Bessa Esta Conselheira divergiu do I. Relator para também rejeitar o paradigma nº 1401- 000.058 e, assim, negar conhecimento ao recurso especial da Contribuinte, reiterando aqui o entendimento assim expresso em declaração de voto no Acórdão nº 9101-005.859: Esta Conselheira divergiu da I. Relatora para conhecer do recurso especial em menor extensão, negando conhecimento, também, ao item “d” do recurso especial da Contribuinte. O recurso especial da Contribuinte foi admitido acerca das matérias assim sintetizadas no despacho de e-fls. 2490/2511: c) Das despesas deduzidas a título de tributos com exigibilidade suspensa do lucro real e da base de cálculo da CSLL; d) Inexistência de previsão legal para a adição dos tributos com exigibilidade suspensa na base de cálculo da CSLL; Fl. 513DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 19 do Acórdão n.º 9101-005.921 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16327.000684/2007-81 e) Das despesas deduzidas a título de juros incidentes sobre os tributos com exigibilidade suspensa do lucro real e da base de cálculo da CSLL; [...] g) Da impossibilidade de cumulação da multa isolada com multa de ofício; [...] i) Da inaplicabilidade da multa isolada em razão do encerramento do ano-base quando da lavratura dos autos de infração. Quanto aos itens “e”, “g” e “i”, este Colegiado concluiu, de forma unânime, que o recurso especial deveria ser conhecido. Com referência ao item “c”, o recurso especial foi originalmente admitido em face dos paradigmas nº 108-09.660 e 1401-00.058 porque o primeiro representaria divergência jurisprudencial quanto à dedutibilidade de tributos com exigibilidade suspensa na base de cálculo do IRPJ, e o segundo na base de cálculo da CSLL. Esta divergência acerca da repercussão na base de cálculo da CSLL foi duplicada no item “d”, mas com base no mesmo paradigma anterior (Acórdão nº 1401-00.058). Este Colegiado reformou a admissibilidade do recurso especial acerca da repercussão da matéria na base de cálculo do IRPJ porque o paradigma trataria de contexto fático e jurídico distinto, vez que a interpretação do art. 41 da Lei nº 8.981/95, que veda a dedução de tributos com exigibilidade suspensa no lucro real, seria diferenciada no ano- calendário 2001 relativamente aos tributos discutidos em ação judicial favorecida com liminar em medida cautelar, somente erigida a hipótese de suspensão da exigibilidade de crédito tributário com a alteração veiculada pela Lei Complementar nº 104/2001, que incluiu o inciso V no art. 151 do CTN. Assim, o paradigma nº 108-09.660 não afastou a vedação prevista no art. 41 da Lei nº 8.981/95, mas sim desqualificou a hipótese ali sob análise como caracterizadora de suspensão da exigibilidade do crédito tributário, circunstância inaplicável ao presente caso, que tem por referência ocorrências do ano- calendário 2008, já sob vigência da Lei Complementar nº 104/2001. A maioria do Colegiado, porém, entendeu que o paradigma nº 1401-00.058 caracterizaria dissídio jurisprudencial acerca da indedutibilidade de tributos com exigibilidade suspensa na base de cálculo da CSLL, rejeitando a objeção assim posta pela PGFN em contrarrazões: Entretanto, cumpre salientar que o acórdão nº 1401-00.058, apesar de ter sido afastada a exigência de CSLL decorrente da não adição do montante de tributos com exigibilidade suspensa, o contribuinte expressamente renunciou ao direito ao qual se fundava a ação, com a consequente desistência total da lide, em razão da adesão a parcelamento. Os embargos de declaração opostos à época pela Fazenda sequer foram conhecidos, em face da renúncia ao direito nos limites do processo. Em face da renúncia ao direito, restou impossível a interposição de recurso especial pela União, no que toca à indedutibilidade de tributos/contribuições com exigibilidade suspensa, nos termos do art. 151 do Código Tributário Nacional, para efeito de determinação da base de cálculo da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido. No entanto, salienta-se que havia enorme chance de êxito em eventual recurso especial, caso interposto pela União, tendo em vista a jurisprudência firmada na Primeira Turma da Câmara Superior pela indedutibilidade na base de cálculo da CSLL de tributos/contribuições com exigibilidade suspensa (Nesse sentido, acórdãos nº 9101-00.592, 9101-001.512). Fl. 514DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 20 do Acórdão n.º 9101-005.921 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16327.000684/2007-81 Assim, requer o não conhecimento do recurso especial, nos pontos amparados no paradigma invocado, nº 1401-00.058, posto que amparado em decisão sobre a qual o sujeito passivo renunciou aos direitos em que se fundava a ação. De fato, na forma do Anexo II do Regimento Interno do CARF aprovado pela Portaria MF nº 343/2015 – RICARF/2015 - e alterado pela Portaria nº 39/2016, não servirá como paradigma o acórdão que, na data da interposição do recurso, tenha sido reformado na matéria que aproveitaria ao recorrente (art. 167, §15). E, no caso, a PGFN havia oposto embargos de declaração contra o paradigma nº 1401-00.058, os quais deixaram de ser apreciados no Acórdão nº 1103-001.038 sob o entendimento de que a renúncia da contribuinte ao direito em que se funda a lide, perdem objeto os embargos declaratórios opostos pela Fazenda. Do voto condutor do ex-Conselheiro Marcos Takata extrai-se: Porém, consta nos autos petição, de fls. 328 a 330, com protocolo no CARF datado de 23/12/13, em que a contribuinte comunica sua adesão à anistia da Lei 11.941/09, reaberta pela Lei 12.865/13. Em razão disso ou para isso, postula a desistência total da discussão no presente feito, com “renúncia aos argumentos de direito sobre o qual se funda a referida ação, inclusive recursos interpostos”. A bem ver, não é caso de postulação de desistência. São direitos potestativos da parte a desistência do recurso e a renúncia a direito discutido em lide, com as consequências que a desistência e a renúncia provocam. Conquanto o recurso voluntário já tenha sido julgado, o feito administrativo não se encerrou. Tanto que há os embargos declaratórios opostos pela PFN, além da plausibilidade de interposição de recurso especial no seguimento do processo. Daí a contribuinte ter falado em desistência “da discussão”. O que há aqui é a renúncia ao direito, com consequente desistência total da discussão da lide. Renúncia ao direito nos limites da lide (“renúncia aos argumentos de direito sobre o qual se funda” a lide). Ainda que não seja necessário à fixação do alcance da renúncia ao direito com consequente desistência de discussão da lide, observa-se na petição que a contribuinte destaca que pretende aderir “ao programa para pagamento total do débito em discussão nos autos do processo administrativo” (grifamos). Os presentes embargos perdem seu objeto. O caso, portanto, não é de provimento aos embargos, e nem mesmo de conhecimento deles (juízo de admissibilidade), em face da renúncia ao direito nos limites do processo. Note-se a cogitação, nesse voto, de provimento dos embargos, conduta que melhor se alinharia à evolução do entendimento acerca da repercussão dos efeitos da desistência ao processo administrativo pelo sujeito passivo, na forma consolidada no mesmo Anexo II do RICARF/2015: Art. 78. Em qualquer fase processual o recorrente poderá desistir do recurso em tramitação. § 1º A desistência será manifestada em petição ou a termo nos autos do processo. § 2º O pedido de parcelamento, a confissão irretratável de dívida, a extinção sem ressalva do débito, por qualquer de suas modalidades, ou a propositura pelo contribuinte, contra a Fazenda Nacional, de ação judicial com o mesmo objeto, importa a desistência do recurso. Fl. 515DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 21 do Acórdão n.º 9101-005.921 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16327.000684/2007-81 § 3º No caso de desistência, pedido de parcelamento, confissão irretratável de dívida e de extinção sem ressalva de débito, estará configurada renúncia ao direito sobre o qual se funda o recurso interposto pelo sujeito passivo, inclusive na hipótese de já ter ocorrido decisão favorável ao recorrente. § 4º Havendo desistência parcial do sujeito passivo e, ao mesmo tempo, decisão favorável a ele, total ou parcial, com recurso pendente de julgamento, os autos deverão ser encaminhados à unidade de origem para que, depois de apartados, se for o caso, retornem ao CARF para seguimento dos trâmites processuais. § 5º Se a desistência do sujeito passivo for total, ainda que haja decisão favorável a ele com recurso pendente de julgamento, os autos deverão ser encaminhados à unidade de origem para procedimentos de cobrança, tornando-se insubsistentes todas as decisões que lhe forem favoráveis. (negrejou-se) Em outras palavras, se o direito de defesa da Fazenda Nacional não fosse obstado com o não conhecimento dos embargos de declaração por ela opostos, ela teria do direito de interpor recurso especial contra a decisão que lhe foi contrária naqueles autos - e que aqui é invocada por outro sujeito passivo como paradigma de divergência - para pretender sua desconstituição e, até mesmo, ver declarada sua insubsistência em razão da desistência noticiada. Neste contexto, o não conhecimento dos embargos de declaração consignado no Acórdão nº 1103-001.038 tem o efeito transverso de reformar o paradigma para fins de caracterização do dissídio jurisprudencial, inclusive porque, mediante a análise nele expressa é dado conhecimento a qualquer outro interessado que a decisão desfavorável à Fazenda Nacional consignada no acórdão ali embargado tornou-se insubsistente em razão de desistência do processo pelo sujeito passivo por ela beneficiado. Assim, considerando que o Acórdão nº 1103-001.038 foi publicado no sítio do CARF em 14/08/2014, antes da interposição do recurso especial pela Contribuinte, em 02/07/2019, e já na presença da vedação incluída no art. 67, §15 do Anexo II do RICARF/2015 pela Portaria MF nº 39/2016, conclui-se que o paradigma nº 1401-00.058 deve ser rejeitado, do que decorre o não conhecimento integral do item “c” do recurso especial da Contribuinte, bem como do item “d”, ou seja, para além de ser afastada a discussão acerca da indedutibilidade dos tributos com exigibilidade suspensa no âmbito do IRPJ, também é afastada a discussão deste aspecto na base de cálculo da CSLL. Estas as razões, portanto, para CONHECER PARCIALMENTE do recurso especial da Contribuinte em menor extensão, apenas quanto à repercussão dos juros sobre tributos com exigibilidade suspensa na base de cálculo do IRPJ e da CSLL, e quanto às exigências de multas isoladas por falta de recolhimento de estimativas. No mérito, em linha com o voto da I. Relatora, deve ser NEGADO PROVIMENTO ao recurso especial da Contribuinte nas duas matérias, assim como na matéria em que esta Conselheira restou vencida no conhecimento. Assim, tendo o I. Relator também rejeitado o segundo paradigma admitido para seguimento do recurso especial, a exclusão do primeiro paradigma pelas razões acima expostas resulta no NÃO CONHECIMENTO do recurso especial da Contribuinte. (documento assinado digitalmente) Edeli Pereira Bessa Fl. 516DF CARF MF Documento nato-digital

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9175169 #
Numero do processo: 10580.902432/2014-31
Turma: 3ª TURMA/CÂMARA SUPERIOR REC. FISCAIS
Câmara: 3ª SEÇÃO
Seção: Câmara Superior de Recursos Fiscais
Data da sessão: Wed Nov 17 00:00:00 UTC 2021
Data da publicação: Mon Feb 07 00:00:00 UTC 2022
Ementa: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP Data do fato gerador: 30/09/2000 INSTITUIÇÕES FINANCEIRAS. RECEITAS FINANCEIRAS. INCIDÊNCIA. A declaração de inconstitucionalidade do § 1º do art. 3º da Lei 9.718/989 não afeta a inclusão das receitas financeiras auferidas por instituições financeiras no conceito de faturamento para fins de incidência da COFINS ou do PIS. JUROS SOBRE CAPITAL PRÓPRIO Os juros sobre o capital próprio auferidos pela sociedade empresarial decorrentes da participação no patrimônio liquido de outras sociedades constituem receita de natureza financeira, própria da entidade, distinguindo-se do interesse do seus sócios.
Numero da decisão: 9303-012.402
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do Recurso Especial da Fazenda Nacional e, no mérito, por maioria de votos, em dar-lhe provimento, vencidas as conselheiras Tatiana Midori Migiyama, Érika Costa Camargos Autran e Vanessa Marini Cecconello, que negaram provimento. Acordam, ainda, por unanimidade de votos, em conhecer do Recurso Especial do Contribuinte, e, no mérito, por maioria de votos, em negar-lhe provimento, vencidas as conselheiras Tatiana Midori Migiyama, Érika Costa Camargos Autran e Vanessa Marini Cecconello, que deram provimento. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido no Acórdão nº 9303-012.350, de 17 de novembro de 2021, prolatado no julgamento do processo 10580.902382/2014-91, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (Assinado digitalmente) Rodrigo da Costa Pôssas – Presidente em exercício e Redator Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros Rodrigo da Costa Pôssas, Luiz Eduardo de Oliveira Santos, Tatiana Midori Migiyama, Rodrigo Mineiro Fernandes, Valcir Gassen, Jorge Olmiro Lock Freire, Érika Costa Camargos Autran e Vanessa Marini Cecconello.
Nome do relator: RODRIGO DA COSTA POSSAS
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FAZENDA NACIONAL E BANCO ALVORADA S.A. ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP Data do fato gerador: 30/09/2000 INSTITUIÇÕES FINANCEIRAS. RECEITAS FINANCEIRAS. INCIDÊNCIA. A declaração de inconstitucionalidade do § 1º do art. 3º da Lei 9.718/989 não afeta a inclusão das receitas financeiras auferidas por instituições financeiras no conceito de faturamento para fins de incidência da COFINS ou do PIS. JUROS SOBRE CAPITAL PRÓPRIO Os juros sobre o capital próprio auferidos pela sociedade empresarial decorrentes da participação no patrimônio liquido de outras sociedades constituem receita de natureza financeira, própria da entidade, distinguindo-se do interesse do seus sócios. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do Recurso Especial da Fazenda Nacional e, no mérito, por maioria de votos, em dar-lhe provimento, vencidas as conselheiras Tatiana Midori Migiyama, Érika Costa Camargos Autran e Vanessa Marini Cecconello, que negaram provimento. Acordam, ainda, por unanimidade de votos, em conhecer do Recurso Especial do Contribuinte, e, no mérito, por maioria de votos, em negar-lhe provimento, vencidas as conselheiras Tatiana Midori Migiyama, Érika Costa Camargos Autran e Vanessa Marini Cecconello, que deram provimento. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido no Acórdão nº 9303- 012.350, de 17 de novembro de 2021, prolatado no julgamento do processo 10580.902382/2014- 91, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (Assinado digitalmente) Rodrigo da Costa Pôssas – Presidente em exercício e Redator Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros Rodrigo da Costa Pôssas, Luiz Eduardo de Oliveira Santos, Tatiana Midori Migiyama, Rodrigo Mineiro Fernandes, Valcir Gassen, Jorge Olmiro Lock Freire, Érika Costa Camargos Autran e Vanessa Marini Cecconello. AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 58 0. 90 24 32 /2 01 4- 31 Fl. 448DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 do Acórdão n.º 9303-012.402 - CSRF/3ª Turma Processo nº 10580.902432/2014-31 Relatório O presente julgamento submete-se à sistemática dos recursos repetitivos prevista no art. 47, §§ 1º e 2º, Anexo II, do Regulamento Interno do CARF (RICARF), aprovado pela Portaria MF nº 343, de 9 de junho de 2015. Dessa forma, adoto neste relatório o relatado no acórdão paradigma. Trata-se de recursos especiais de divergência interpostos pelo contribuinte e pela Fazenda Nacional em face de Acórdão que restou assim ementado: PIS E COFINS. BASE DE CÁLCULO. INSTITUIÇÕES FINANCEIRAS. A declaração de inconstitucionalidade do § 1º do art. 3º da Lei Federal 9.718/1998 não alcança as receitas operacionais das instituições financeiras, de forma que devem compor a base de cálculo das contribuições ao PIS e Cofins, em razão de provirem do exercício de suas atividades empresariais. JUROS SOBRE CAPITAL PRÓPRIO. EXCLUSÃO. POSSIBILIDADE. Durante a vigência da redação original da Lei Federal 9.718/1998, a remuneração sobre juros sobre o capital próprio, a despeito de ser tratada como “receita financeira”, não pode ser considerada uma receita típica de instituições financeiras, vez que se trata de efetiva receita decorrente de participações societárias perante outras pessoas jurídicas, não se coadunando com o objeto social da Recorrente. A Fazenda Nacional em seu recurso especial insurge-se contra o recorrido na parte que proveu o apelo voluntário para afastar da incidência da PIS-PASEP/COFINS ante os juros sobre capital próprio. Em suma, entende a Procuradoria que "os juros sobre o capital próprio auferidos pela sociedade empresarial da participação no patrimônio líquido de outras sociedades constituem receita de natureza financeira, própria da entidade, distinguindo-se do interesse dos seus sócios", pelo que "não há razões para excluí-los da base de cálculos do PIS e COFINS". Pede o provimento do especial para reformar o recorrido neste ponto. Ao apelo fazendário foi dado seguimento quanto à matéria "tributação de Pis e Cofins sobre receitas de Juros sobre Capital Próprio". Em contrarrazões pede o contribuinte o não conhecimento do especial ao fundamento de que o aresto paradigma "concluiu que “os Juros sobre Capital Próprio não são, para fins tributários, considerados dividendos, mas como receitas financeiras”, de modo que não seria aplicável a exclusão prevista no artigo 3º, parágrafo 2º, inciso II, da Lei nº 9.718/98". Ademais, alega que "em momento algum chegou a analisar se essas receitas decorreriam ou não do exercício da atividade principal da instituição financeira". Caso conhecido, pede que seja negado provimento ao especial fazendário. De sua feita, o contribuinte interpôs apelo especial no qual alega, em resumo, que não incide o PIS-PASEP/COFINS sobre as receitas financeiras decorrentes da aplicação de seus recursos próprios e/ou de terceiros, de modo que seja deferida a pleiteada restituição daquela contribuição que incidiu sobre tais valores. Fl. 449DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 do Acórdão n.º 9303-012.402 - CSRF/3ª Turma Processo nº 10580.902432/2014-31 O recurso do contribuinte foi admitido quanto à matéria “Base de Cálculo de PIS e COFINS – Receitas Financeiras Provenientes de Aplicação de Recursos Próprios e de Terceiros das Instituições Financeiras” A Fazenda Nacional, em contrarrazões requer o não provimento do recurso especial de divergência do contribuinte. É o Relatório. Voto Tratando-se de julgamento submetido à sistemática de recursos repetitivos na forma do Regimento Interno deste Conselho, reproduz-se o voto consignado no acórdão paradigma como razões de decidir: I - RECURSO FAZENDÁRIO CONHECIMENTO A questão de fundo acerca do recurso fazendário é definir se sobre juros sobre capital próprio incide ou não a COFINS, e não definir sua natureza jurídica, como procura fazer crer a entidade financeira. Valho-me do teor do despacho de admissibilidade: A Procuradoria noticia que o acórdão recorrido entendeu que a remuneração sobre juros sobre capital próprio não pode ser considerada uma receita típica de instituições financeiras e, consequentemente, que tal valor não pode integrar a base de cálculo das contribuições ao Pis e Cofins. Argumenta que, em situação análoga a que ora se discute, o Acórdão paradigma nº 3201-004.191, de 29 de agosto de 2018, reconheceu que os Juros sobre Capital Próprio podem ser incluídos na base de cálculo de Pis e Cofins. Explica que, caso fosse aplicado o entendimento do paradigma ao caso em tela, o Recurso Voluntário do contribuinte teria sido improvido. O acórdão apresentado a título de paradigma presta-se para a análise da divergência alegada, pois foi proferido por colegiado distinto, não foi reformado antes da propositura do recurso e tampouco contraria decisão que vincula o CARF. A respeito da matéria ora discutida, assim se manifestou o acórdão recorrido (grifos do original): ... Assim, todas as receitas decorrentes da atividade bancária, seja pela prestação de serviços, seja pela fruição de resultados financeiros dos ativos próprios e de terceiros, devem ser tributadas pelas contribuições sociais, observadas das deduções acima. Por outro lado, a remuneração sobre juros sobre o capital próprio, a despeito de ser tratada como “receita financeira”, não pode ser considerada uma receita típica de instituições financeiras, vez que se trata de efetiva receita decorrente de Fl. 450DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 4 do Acórdão n.º 9303-012.402 - CSRF/3ª Turma Processo nº 10580.902432/2014-31 participações societárias perante outras pessoas jurídicas, não se coadunando com o objeto social da Recorrente, nos termos do RE 1.104.184/RS, do STJ, julgado sob efeitos do artigo 543C do antigo CPC. Sob a mesma ótica, não é possível admitir na base de cálculo das contribuições as receitas decorrentes da locação de imóveis, eis que essa atividade não se encontra contemplada no seu contrato social. Trata-se, portanto, de resultados que não decorre da atividade bancária, de forma que a parcela do lançamento referente a essa rubrica deve ser cancelada. Transcreve-se, a seguir, os excertos do paradigma que tratam da matéria objeto da presente análise: Trata-se, fundamentalmente, da tributação de Pis e Cofins sobre receitas de Juros sobre Capital Próprio. (...) No presente caso, se discute a natureza jurídica das receitas de Juros sobre Capital Próprio. Se forem receitas financeiras, podem ser tributadas, a depender do Mandado de Segurança impetrado. Se forem receitas de dividendos, não seriam tributáveis, nos termos do art. §2º, II do art. 3º , da Lei 9.718/98, com a redação então vigente: (...) Para aferir essa natureza, tomo de empréstimo excerto do voto-vencedor no Resp 1.200.492/RS, da lavra do Ministro Mauro Campbell Marques, e que tramitou sob o rito dos recursos repetitivos, por muito bem fundamentado e detalhado. (...)Fazendo meus tais fundamentos, decorre que os Juros sobre Capital Próprio não são, para fins tributários, considerados dividendos, mas como receitas financeiras. Esclareço que a não tributação dos juros sobre capital próprio, na vigência da Lei 9.718/98, conforme referência da ementa do acórdão transcrito, se refere a empresas não financeiras, e portanto, não se aplica ao presente contexto, nos quais as receitas financeiras podem ser tributadas, a depender do resultado da ação própria, conforme relatado. Em outras palavras, nos casos em que a receita financeira é tributada (Leis 10,637/2002, 10,833/2003 e 9.718/98 para entidades financeiras), os juros sobre capital próprio são tributados. Nos casos em que a receita financeira não é tributada (Lei 9.718/98, demais entidades), os juros sobre capital próprio não são tributados, posto que não são tributadas as receitas financeiras. Além disso, conforme citado no acórdão, e para confirmar a exegese da natureza dos juros sobre capital próprio, no caso de contribuições não cumulativas, tem-se estabelecido que compõem a base de cálculo das contribuições, conforme art. 1º do Decreto 5.442/2005, então vigente: (...) Mais uma vez, embora no presente caso não se trate de regime não cumulativo, a compreensão da natureza dos juros sobre capital próprio como receita financeira, para fins tributários, é adotada pelo referido Decreto, posto que prevê sua tributação no regime não cumulativo. Fl. 451DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 5 do Acórdão n.º 9303-012.402 - CSRF/3ª Turma Processo nº 10580.902432/2014-31 Assim, caso sejam tributáveis as receitas financeiras da recorrente, a depender do resultado do Mandado de Segurança impetrado, os juros sobre capital próprio comporão a base de cálculo das contribuições, como receita financeira. E conclui: Mediante análise dos autos, vislumbro a similitude das situações fáticas verificadas nas decisões em comento, motivo pelo qual entendo que está configurada a divergência jurisprudencial apontada. De fato, enquanto no acórdão recorrido entendeu-se que os Juros Sobre o Capital Próprio recebidos não integrariam as receitas financeiras, componentes da base de cálculo das contribuições de instituições financeiras, no acórdão indicado como paradigma, entendeu-se que esses Juros Sobre o Capital Próprio têm, para fins tributários, a natureza de receitas financeiras e, portanto, integram a base de cálculo dessas contribuições. Com essas considerações, conheço do especial fazendário no sentido de definir se sobre os juros sobre capital próprio incide ou não a COFINS. MÉRITO No aresto 9303-011.045, julgado em 09/12/2020, já tive oportunidade de manifestar no sentido de que sobre os juros sobre capital próprio incidem as contribuições sociais. Naquela sentada, asseverei: A jurisprudência pátria, portanto, converge no sentido de se estabelecer que a base de cálculo da COFINS e do PIS, à luz da Lei n. 9.718/98 e da redação originária do inciso I do art. 195, CF, é a receita bruta operacional (faturamento) correspondente à totalidade dos ingressos auferidos mediante a atividade típica da empresa, de acordo com o seu objeto social, independentemente da natureza da atividade ou da empresa. Sendo assim, somente estarão excluídas da base de cálculo aquelas receitas não- operacionais ou aquelas que estejam legal e explicitamente discriminadas. O que não for discriminado por lei está incluso na base de cálculo do tributo respectivo. Prestam-se reverências a regra da estrita legalidade e o princípio da universalidade, próprios das contribuições sociais. No caso específico das instituições financeiras e equiparadas, as exclusões foram estabelecidas no art. 3º, §§ 5º e 6º, da Lei n. 9.718/99, que assim preconiza: ... Frente a tais considerações, por óbvio que os juros sobre capital próprio auferidos pelos bancos constituem receita típica da atividade de um banco comercial, devendo, em consequência, serem ofertados à tributação das contribuições sociais. Portanto, rechaço o argumento recursal de que as receitas decorrentes de juros sobre capital próprio não seriam uma atividade operacional própria do banco, até porque não há previsão para que sejam excluídas da base imponível das contribuições, conforme legislação suso transcrita. Os juros sobre o capital próprio, nos termos da Lei nº 9.249/1995, constituem espécie de remuneração auferida pela pessoa jurídica em função do capital investido em outra companhia, quando esta aufere lucro, proporcionando um acréscimo ao ganho obtido com a própria valorização da empresa investida. Além disso, diversamente dos dividendos, são calculados sobre as contas do Fl. 452DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 6 do Acórdão n.º 9303-012.402 - CSRF/3ª Turma Processo nº 10580.902432/2014-31 patrimônio líquido da empresa, estando limitados à variação pro rata da taxa de juros de longo prazo (TJLP). Já os dividendos representam parcela do lucro liquido distribuído aos sócios, segundo os valores das quotas que possuem na sociedade e não estão vinculados a quaisquer taxas de juros, tendo correlação apenas o lucro do o período. A própria Lei nº 9.249/1995 dispensa tratamento fiscal diferenciado aos juros sobre o capital próprio e aos dividendos, estes pagos em função dos lucros obtidos pelas empresas, enquanto aqueles são pagos como remuneração do capital nelas investidos. Os juros pagos sobre o capital próprio nada mais são do que despesas financeiras para as empresas que os pagam ou creditam aos investidores (participantes) e receitas financeiras para as pessoas jurídicas beneficiárias, como no presente caso. E esse foi o entendimento majoritário esposado por esta E. Turma da CSRF no aresto 9303-010.251, de relatoria do i. Conselheiro Rodrigo da Costa Pôssas, julgado em 11/03/2020. Veja-se a ementa no que interessa: ... Nesse julgado, restou exarado que "as operações de intermediação financeira abrangem: operações no mercado de câmbio (arbitragem, remessa; liquidação, execução, financiamento a exportação); operações no mercado de ações (execução e liquidação de operações, custódia, dividendos, juros sobre o capital próprio, investimentos diretos); em, mercados de liquidação futura (a termo, futuros, derivativos, opções, derivativos)". Por tais fundamentos, é de ser provido o especial fazendário no sentido de que sobre os juros sobre capital próprio incidem as contribuições sociais PIS/COFINS. II - RECURSO DO CONTRIBUINTE Conheço do apelo especial do contribuinte nos termos em que processado. Quanto à questão de fundo, entende o contribuinte que a receita financeira de aplicação de recursos próprios foge ao escopo de sua receita operacional, visto que tal operação é "realizada no seu único e exclusivo interesse", na qual não há intermediação financeira. Divirjo. Trata o presente processo de Pedido de Restituição de crédito de Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins, referente a pagamento efetuado, segundo o peticionante, indevidamente ou a maior no período de apuração encerrado em 31/05/2000, transmitido através do PER nº 10165.03884.150605.1.2.04-9702 em 15/06/2005. Inconteste tratar-se a recorrente de uma instituição financeira que realiza operações ativas e passivas por intermédio de carteiras autorizadas. Fl. 453DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 7 do Acórdão n.º 9303-012.402 - CSRF/3ª Turma Processo nº 10580.902432/2014-31 A questão funda-se, precipuamente, em sabermos se as receitas tributadas são decorrentes de sua atividade empresarial, ou em outros termos, se são receitas operacionais. Esse é o núcleo da discussão. Mas dúvida não há de que as atividades bancárias são espécie de serviço, como disposto no § 2º do art. 3º do CDC (Lei 8.078/90) 1 : “§ 2° Serviço é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária, salvo as decorrentes das relações de caráter trabalhista.” Pois bem, o que restou decidido no RE 585.235, que declarou a inconstitucionalidade do § 1º do art. 3º da Lei nº 9.718, em sede de repercussão geral, foi que o legislador ordinário não teria competência para alterar o conceito de receita bruta, que até então a jurisprudência do STF considerava como sinônimo de faturamento. Em outros termos, foi afastado o alargamento da base imponível das contribuições em relação a ingressos financeiros que não caracterizam a atividade operacional da empresa. Assim, com o julgado no RE 585.235 foi restabelecido o conceito anterior que tomava a locução faturamento como sinônimo de receita bruta, que se traduz, em síntese, na soma das receitas oriundas do exercício das atividades empresariais, ou seja, as receitas que constituem o próprio fim econômico para qual determinada empresa é criada. Sem embargo, para fins de incidência das indigitadas contribuições, a tributação, com a definição dada pelo STF, tem como base imponível a receita operacional, assim entendida como todo incremento patrimonial relativo ao exercício das atividades empresariais típicas. Dessarte, as demais receitas que não decorrentes das atividades principais das empresas, como receitas de aluguéis, indenizações recebidas, royalties, e rendimentos de investimentos financeiros que não se caracterizem como receita operacional da empresa, o que não é o caso da recorrente, estariam fora do campo de incidência. As decisões do STF que declararam a inconstitucionalidade do § 1º. do art. 3º. da Lei 9.718/98 não se posicionaram especificamente sobre o assunto em tela, como indica o próprio Supremo Tribunal. Por ocasião do julgamento dos RE 346.084-PR, RE 357.950-RS, RE 358.273-RS e RE 390.840-MG, o STF pacificou a discussão no sentido de que, para o PIS e Cofins previstos na Lei nº 9.718, de 1998, a base de cálculo aplicável seria o faturamento (receita bruta de vendas de mercadorias e prestações de serviços), e não a receita bruta total, que compreendia toda natureza de ingressos, independente de sua classificação contábil. 1 No julgamento da ADI nº 2591 o STF considerou constitucional o § 2º do art. 3º do Código de Defesa do Consumidor (Lei 8.078/90) que enquadrou as instituições financeiras como fornecedores e definiu a atividade bancária, financeira e creditícia como prestação de serviços. Fl. 454DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 8 do Acórdão n.º 9303-012.402 - CSRF/3ª Turma Processo nº 10580.902432/2014-31 No âmbito do Superior Tribunal de Justiça, igualmente está consolidado o entendimento de que o faturamento mensal/receita bruta, sob a legislação que regula o regime cumulativo de apuração da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins, é o conjunto de receitas decorrentes da execução dos objetivos sociais da pessoa jurídica. Cite-se, a título de exemplo, o Recurso Especial (REsp) nº 1.141.065-SC e o REsp nº 959.521-SP. Por esse motivo, entendo que as instituições financeiras e assemelhadas não podem invocar o julgado do Supremo para se verem desobrigadas do recolhimento das contribuições. Isso porque estão submetidas a regramento próprio, diferente do dispositivo declarado inconstitucional no referido RE 585.235. Justamente ante tal discussão, o Recurso Extraordinário nº 609.096 foi afetado como paradigma de controvérsia, estando submetido à repercussão geral e ainda não julgado, uma vez que a questão posta naqueles autos trata, especificamente, sobre a incidência de PIS e COFINS sobre as receitas das instituições financeiras. De acordo com o asseverado pelo Ministro Ricardo Lewandowski naquele RE, a questão essencial é definir o conceito de faturamento para essas contribuintes. Em relação ao julgado RE nº. 585.235, relator Min. Cezar Pelluso, já citado anteriormente, a delimitação da matéria decidida pela PGFN consta do Anexo da Nota/PGFN/CRJ/nº. 1.114/2012, nos seguinte termos: O PIS/Cofins deve incidir somente sobre as receitas operacionais das empresas, escapando da incidência do PIS/Cofins as receitas não operacionais. Consideram-se receitas operacionais as oriundas dos serviços financeiros prestados pelas instituições financeiras (serviços remunerados por tarifas e atividades de intermediação financeira). ... "Se determinadas instituições prestam tipo de serviço cuja remuneração entra na classe das receitas chamadas financeiras, isso não desnatura a remuneração de atividade própria do campo empresarial, de modo que tal produto entra no conceito de ´receita bruta igual a faturamento´". Com efeito, gize-se, não restou decidido naquele julgado (RE 585.235) que as receitas decorrentes da atividade do setor financeiro, caso da recorrente, estariam desoneradas da tributação do PIS e da Cofins. E, nos termos do art. 17 da Lei nº 4.595, de 31/12/1964 (norma que veio dispor sobre a política e as instituições monetárias, bancárias e creditícias, criou o Conselho Monetário Nacional e deu outras providências), as instituições financeiras têm como atividade principal ou acessória a coleta, intermediação ou aplicação de recursos financeiros próprios ou de terceiros, em moeda nacional ou estrangeira, e a custódia de valor de propriedade de terceiros. Veja-se o teor da norma: Fl. 455DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 9 do Acórdão n.º 9303-012.402 - CSRF/3ª Turma Processo nº 10580.902432/2014-31 “Art. 17. Consideram-se instituições financeiras, para os efeitos da legislação em vigor, as pessoas jurídicas públicas ou privadas, que tenham como atividade principal ou acessória a coleta, intermediação ou aplicação de recursos financeiros próprios ou de terceiros, em moeda nacional ou estrangeira, e a custódia de valor de propriedade de terceiros.” Dessa forma, de acordo com o entendimento dos Ministros do STF, no que se refere às instituições financeiras, todo rendimento que decorra de qualquer uma destas atividades estaria sujeito à incidência da Contribuição para o PIS e da Cofins, por se tratar de receitas típicas da atividade destas instituições. Esse também é o entendimento da Procuradoria da Fazenda Nacional, consignado em seu Parecer PGFN/CAT/Nº 2773/2007, exarado em resposta à consulta efetuada pela Secretaria da Receita Federal, por intermédio da Nota Técnica Cosit nº 21, de 28 de agosto de 2006, acerca da natureza jurídica das receitas decorrentes das atividades do setor financeiro e de seguros à luz do acórdão do STF no Recurso Extraordinário 357.950-9/RS, por meio do qual esse Tribunal reconheceu a inconstitucionalidade do § 1º do art. 3º da Lei nº 9.718, de 27 de novembro de 1998. O referido Parecer adota o entendimento segundo o qual a jurisprudência do STF traduz-se na tributação, pela Contribuição para o PIS e pela Cofins, das receitas operacionais, quais sejam: aquelas provenientes da atividade de exploração da empresa. Seguem abaixo transcritos excertos desse Parecer: “33. Com efeito, o conceito de serviços não se limita àqueles assim caracterizados na legislação e na doutrina especificamente bancárias, na qual as atividades das instituições financeiras, em geral, discriminadas entre operações bancárias (em síntese, relacionadas à intermediação financeira) e serviços bancários (estes, em síntese, relacionados à prestação direta de serviços pelas instituições a seus usuários, clientes ou não, e normalmente remunerados sob a forma de tarifas). 34. Cabe registrar que a conceituação de serviços para fins tributários não é tema de direito privado não se lhe aplicando, para fins exegéticos, os arts. 109 e 110 do CTN. Efetivamente, o art. 109 do CTN delimita com rigor a separação entre o direito tributário e o privado e o art. 110 trata das limitações inerentes à legislação tributária, no entanto, os institutos de direito privado não se confundem com os efeitos que as normas tributárias lhe atribuem. 35. Tal conceito (de serviços) compreende a totalidade das atividades desenvolvidas pelas instituições financeiras em torno do seu objeto social legalmente tipificado – ou seja, compreendendo tanto as “operações” quanto os “serviços” bancários/financeiros, como caracterizado no item 5 do Anexo sobre Serviços Financeiros do Acordo Geral sobre Comércio de Serviços (GATS), firmado na Rodada Uruguai do GATT (1994) e promulgado pelo Decreto nº 1.355, de 30 de dezembro de 1994. (...) 42. O mesmo é válido para o caput do art. 17 da Lei nº 4.595, de 1964. Se não for possível entender que as atividades de coleta, intermediação ou aplicação de Fl. 456DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 10 do Acórdão n.º 9303-012.402 - CSRF/3ª Turma Processo nº 10580.902432/2014-31 recursos financeiros próprios ou de terceiros e a custódia de valor de propriedade de terceiros são serviços, e que a natureza jurídica de instituições financeiras é a de prestadora de serviço, restará prejudicado também este dispositivo legal.” Demais disso, ressalte-se que o Plano Contábil das Instituições do Sistema Financeiro Nacional - Cosif, instituído pela Circular do Banco Central do Brasil nº 1.273, de 29/12/87, traz em seu capítulo 1 – Normas Básicas, Seção 17 – Receitas e Despesas, item 3, que as rendas obtidas tanto com as operações ativas, como com a prestação de serviços, ambas referentes a atividades típicas, regulares e habituais da instituição financeira, são classificadas como operacionais. Confira-se: “3 - As rendas operacionais representam remunerações obtidas pela instituição em suas operações ativas e de prestação de serviços, ou seja, aquelas que se referem a atividades típicas, regulares e habituais.” Assim, as receitas provenientes das operações usuais, típicas de uma instituição financeira constituem o próprio faturamento dessas instituições, sendo reconhecidas como operacionais pelo Plano Contábil Cosif. Dessarte, as únicas exclusões permitidas nas bases de cálculo são as contidas no art. 1º. da Lei nº. 9.718/98 e nos §§ 5º e 6º do art. 3º daquela norma. Dispõe o § 6º, do art. 3º da Lei 9.718/98, com plena vigência e eficácia: § 6° Na determinação da base de cálculo das contribuições para o PIS/PASEP e COFINS, as pessoas jurídicas referidas no § 1° do art. 22 da Lei n° 8.212 2 , de 1991, além das exclusões e deduções mencionadas no parágrafo anterior, poderão excluir ou deduzir: (Incluído pela Medida Provisória nº 1.807, de 1999) I - no caso de bancos comerciais, bancos de investimentos, bancos de desenvolvimento, caixas econômicas, sociedades de crédito, financiamento e investimento, sociedades de crédito imobiliário, sociedades corretoras, distribuidoras de títulos e valores mobiliários, empresas de arrendamento mercantil e cooperativas de crédito: (Incluído pela Medida Provisória nº 1.807, de 1999) a) despesas incorridas nas operações de intermediação financeira; (Incluído pela Medida Provisória nº 1.807, de 1999) b) despesas de obrigações por empréstimos, para repasse, de recursos de instituições de direito privado; (Incluído pela Medida Provisória nº 1.807, de 1999) c) deságio na colocação de títulos; (Incluído pela Medida Provisória nº 1.807, de 1999) 2 Art. 22, § 1o, da Lei 8.212/91: "No caso de bancos comerciais, bancos de investimentos, bancos de desenvolvimento, caixas econômicas, sociedades de crédito, financiamento e investimento, sociedades de crédito imobiliário, sociedades corretoras, distribuidoras de títulos e valores mobiliários, empresas de arrendamento mercantil, cooperativas de crédito, empresas de seguros privados e de capitalização, agentes autônomos de seguros privados e de crédito e entidades de previdência privada abertas e fechadas..." Fl. 457DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 11 do Acórdão n.º 9303-012.402 - CSRF/3ª Turma Processo nº 10580.902432/2014-31 d) perdas com títulos de renda fixa e variável, exceto com ações; (Incluído pela Medida Provisória nº 1.807, de 1999) e) perdas com ativos financeiros e mercadorias, em operações de hedge; (Incluído pela Medida Provisória nº 1.807, de 1999) Portanto, considerando que serviços para as instituições financeiras abarcam as receitas advindas da cobrança de tarifas (serviços bancários), das operações bancárias (intermediação financeira), bem como da aplicação de recursos próprios, é inafastável a conclusão de que todas devem se submeter à incidência da COFINS. Em remate, sem reparos à decisão recorrida. Ante o exposto, conheço de ambos recursos, negando provimento ao do contribuinte e provendo o fazendário, dessa forma mantendo hígido o Despacho Decisório de fl. 113. É como voto. CONCLUSÃO Importa registrar que, nos autos em exame, a situação fática e jurídica encontra correspondência com a verificada na decisão paradigma, de tal sorte que as razões de decidir nela consignadas são aqui adotadas, não obstante os dados específicos do processo paradigma citados neste voto. Dessa forma, em razão da sistemática prevista nos §§ 1º e 2º do art. 47 do anexo II do RICARF, reproduzo o decidido no acórdão paradigma, no sentido de conhecer do Recurso Especial da Fazenda Nacional e dar-lhe provimento, e de conhecer do Recurso Especial do Contribuinte e negar-lhe provimento. (Assinado digitalmente) Rodrigo da Costa Pôssas – Presidente em exercício e Redator Fl. 458DF CARF MF Documento nato-digital

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Numero do processo: 10715.000177/2010-93
Turma: Segunda Turma Ordinária da Terceira Câmara da Terceira Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Mon Dec 13 00:00:00 UTC 2021
Data da publicação: Thu Feb 03 00:00:00 UTC 2022
Ementa: ASSUNTO: NORMAS DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA Ano-calendário: 2006 Falta de informações do embarque no prazo regulamentar. A multa por falta de informação dos dados de embarque de exportação, dentro do prazo regulamentar, prevista no art. 107, IV, “e”, do Decreto-Lei n° 37/66, com a redação dada pela Lei n° 10.833/03, regulamentada pelo art. 37 da IN SRF n° 28/94, deve ser aplicada em relação a cada veículo transportador. DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA. DENÚNCIA ESPONTÂNEA. Tratando-se de obrigação acessória autônoma de natureza formal, a inobservância do prazo para seu cumprimento, por si só, consuma a infração não havendo como ocorrer o arrependimento eficaz
Numero da decisão: 3302-012.581
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer parcialmente do recurso voluntário. Na parte conhecida, por unanimidade de votos, em rejeitar a preliminar arguida. No mérito, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso voluntário, nos termos do voto do relator. (assinado digitalmente) Vinicius Guimarães - Presidente (assinado digitalmente) Jorge Lima Abud - Relator Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Denise Madalena Green, Jorge Lima Abud, Jose Renato Pereira de Deus, Raphael Madeira Abad, Walker Araujo, Vinicius Guimaraes (Presidente em Exercício), a fim de ser realizada a presente Sessão Ordinária. Ausentes a conselheira Larissa Nunes Girard, o conselheiro Gilson Macedo Rosenburg Filho, substituído pelo conselheiro Vinicius Guimaraes.
Nome do relator: JORGE LIMA ABUD
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A multa por falta de informação dos dados de embarque de exportação, dentro do prazo regulamentar, prevista no art. 107, IV, “e”, do Decreto-Lei n° 37/66, com a redação dada pela Lei n° 10.833/03, regulamentada pelo art. 37 da IN SRF n° 28/94, deve ser aplicada em relação a cada veículo transportador. DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA. DENÚNCIA ESPONTÂNEA. Tratando-se de obrigação acessória autônoma de natureza formal, a inobservância do prazo para seu cumprimento, por si só, consuma a infração não havendo como ocorrer o arrependimento eficaz Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer parcialmente do recurso voluntário. Na parte conhecida, por unanimidade de votos, em rejeitar a preliminar arguida. No mérito, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso voluntário, nos termos do voto do relator. (assinado digitalmente) Vinicius Guimarães - Presidente (assinado digitalmente) Jorge Lima Abud - Relator Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Denise Madalena Green, Jorge Lima Abud, Jose Renato Pereira de Deus, Raphael Madeira Abad, Walker Araujo, Vinicius Guimaraes (Presidente em Exercício), a fim de ser realizada a presente Sessão Ordinária. Ausentes a conselheira Larissa Nunes Girard, o conselheiro Gilson Macedo Rosenburg Filho, substituído pelo conselheiro Vinicius Guimaraes. Relatório AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 71 5. 00 01 77 /2 01 0- 93 Fl. 154DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 do Acórdão n.º 3302-012.581 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10715.000177/2010-93 Aproveita-se o Relatório do Acórdão de Impugnação. A presente autuação refere-se à exigência da multa capitulada no art. 107, IV, alínea “e”, do Decreto-Lei n.° 37/66, com a redação da Lei n.° 10.833/2003, no valor de R$35.000,00, aplicada por veículo/viagem, identificado pelo respectivo vôo, por não prestar as informações sobre a carga transportada no prazo estabelecido na IN SRF n.° 28/1994, alterada pela IN SRF n° 510/2005. Consta no Auto de Infração, às fls. 10, uma relação com as informações acerca dos embarques e datas dos registros dos respectivos dados, bem como das DDE’s e número dos vôos. Intimada da autuação, a empresa VRG Linhas Aéreas S.A., CNPJ 07.575.651/0001-59, apresentou a impugnação de fls. 15/33, alegando, em síntese, o que segue: Preliminarmente alega erro na identificação do sujeito passivo, já que a empresa autuada foi incorporada pela empresa VGR Linhas Aéreas, CNPJ 07.575.651/0001-59 em data anterior à lavratura do auto de infração. Portanto o presente auto foi lavrado contra sujeito passivo inexistente o que contamina de nulidade a autuação, por descumprimento do art. 10 do Decreto n.° 70.235/72. Junta vários acórdãos administrativos que tratam da matéria. Junta também cartão do CNPJ da empresa incorporada. No mérito alega que nos termos do artigo 132 do CTN, impõe ao sucessor por incorporação a responsabilidade apenas e tão somente por eventuais tributos devidos, excluindo-se, as multas decorrentes, sejam elas de caráter moratório ou punitivo. Alega também que houve erro no cálculo da multa que deveria corresponder a uma única infração de “deixar de prestar informação” ou ainda que a infração constitui embaraço à fiscalização, ficando, assim, sujeito à penalidade prevista na alínea “c” do inciso IV do art. 107 do Decreto-Lei n.° 37/66. Protesta pela denúncia espontânea já que procedeu ao registro dos dados antes de qualquer medida da fiscalização. Por último requer a relevação da pena nos termos do art. 736 do regulamento Aduaneiro, já que não houve dano ao erário. Posteriormente apresentou aditamento à impugnação s fls. 67/69 para requerer o cancelamento da multa tendo em vista a edição da IN RFB n.° 1.096/2010 que alterou o prazo para registro das informações, resultando na inaplicabilidade da multa cominada, nos termos do art. 106 do CTN. Fl. 155DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 do Acórdão n.º 3302-012.581 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10715.000177/2010-93 Em 07 de maio de 2014, através do Acórdão n° 07-34.756, a 1ª Turma da Delegacia Regional de Julgamento em Florianópolis/SC, por unanimidade de votos, julgou a impugnação procedente em parte, mantendo o crédito tributário exigido no valor de R$ 10.000,00. A Recorrente foi cientificada do Acórdão, por via eletrônica, em 15 de maio de 2014, às e-folhas 103. O contribuinte ingressou com Recurso Voluntário, em 09 de junho de 2014, de e-folhas 104 à 127. Foi alegado: PRELIMINARMENTE:  Erro na identificação do sujeito passivo. NO MÉRITO:  Da improcedência da multa exigida;  Da inaplicabilidade da IN RFB n° 1.096/2010;  Da obrigatória observância ao princípio da legalidade e da tipicidade;  Do erro no cálculo da multa por embarque;  Da denúncia espontânea da infração;  Da relevação da pena. DO PEDIDO Por todo exposto, demonstrada a insubsistência da autuação combatida, espera e requer a Recorrente, preliminarmente, que seja julgado procedente o presente Recurso Voluntário, cancelando-se a autuação ante a notória ilegitimidade passiva da Recorrente. Na remota hipótese de serem superadas as preliminares, o que se admite apenas para argumentar, no mérito, seja acolhido o presente Recurso para o fim de rechaçar integralmente a multa aplicada, reconhecendo-se a inaplicabilidade da conduta prevista na IN RFB n° 1.096/2010 ao caso concreto, a ilegalidade da multa, bem como a ocorrência da denúncia espontânea da infração. É o relatório. Voto Conselheiro Jorge Lima Abud Da admissibilidade. Por conter matéria desta E. Turma da 3 a Seção do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais e presentes os requisitos de admissibilidade, conheço do Recurso Voluntário interposto pelo contribuinte. Fl. 156DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 4 do Acórdão n.º 3302-012.581 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10715.000177/2010-93 A Recorrente foi cientificada do Acórdão, por via eletrônica, em 15 de maio de 2014, às e-folhas 103. O contribuinte ingressou com Recurso Voluntário, em 09 de junho de 2014, de e-folhas 104. O Recurso Voluntário é tempestivo. Da Controvérsia. PRELIMINARMENTE:  Erro na identificação do sujeito passivo. NO MÉRITO:  Da improcedência da multa exigida;  Da inaplicabilidade da IN RFB n° 1.096/2010;  Da obrigatória observância ao princípio da legalidade e da tipicidade;  Do erro no cálculo da multa por embarque;  Da denúncia espontânea da infração;  Da relevação da pena. Passa-se à análise. - PRELIMINARMENTE: Erro na identificação do sujeito passivo. É alegado às folhas 04 e 05 do Recurso Voluntário: Manifestando-se em pleno descompasso com os mais comezinhos princípios do Direito Tributário, a DRJ entendeu ser possível a lavratura de auto de infração para exigência de multa em face da empresa incorporadora e, por conseguinte, já extinta para todos os fins de direito apoiando-se no errôneo entendimento de que o lançamento se aperfeiçoou na medida em que a Recorrente- incorporadora se defendeu nos autos. Com o devido respeito, é flagrante a necessidade de reforma da decisão da DRJ, uma vez que é totalmente descabido o lançamento em face de empresa extinta por incorporação No caso concreto, a incorporação da GOL TRANSPORTES AÉREOS S/A pela Recorrente, ocorreu em setembro de 2008, conforme atesta o cartão de CNPJ devidamente apresentado em sede de Impugnação, e a autuação ora combatida ocorreu em 10.02.2010. Logo, a Autoridade Fazendária lavrou o auto de infração em face de uma empresa incorporada e extinta há 1 ano e 5 meses, em patente violação as regras que regem o processo administrativo. O Decreto 70.235/72, que regulamenta o Processo Administrativo Fiscal Federal, é cristalino ao determinar que o lançamento em auto de infração deve revestir-se de todas as formalidades elencadas taxativamente em seu artigo 10, dentre elas a qualificação do autuado: (...) Sendo assim, antes mesmo de discutir a interpretação e a aplicabilidade dos artigos 132 e 133 do CTN, a DRJ deveria ter se atentado a regra determinada no Decreto-Lei 70.235/72. Assim, a inobservância da regra geral do Processo Administrativo Tributário, fez com que a autuação ora combatida fosse eivada de vício insanável, por evidente erro na identificação do sujeito passivo, o que deflagra a necessidade de reconhecimento de nulidade do auto de infração em comento. Fl. 157DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 5 do Acórdão n.º 3302-012.581 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10715.000177/2010-93 No caso em tela, conforme resta comprovado pela qualificação do sujeito passivo bem como pelos documentos juntados aos autos, em especial, pelo cartão do CNPJ do referido autuado, é nítido e incontroverso que a presente autuação se consubstanciou em face de sujeito passivo inexistente, o que contamina de nulidade a presente autuação ab initio. As infrações ocorreram entre 27/03/2006 e 03/04/2006 (e-folhas 10). No presente caso temos como empresa autuada a Gol Transportes Aéreos, enquanto quem apresenta a Impugnação e o Recurso Voluntário é a sua incorporadora empresa VRG Linhas Aéreas. Em virtude de abordar precisamente os elementos fáticos e pelo seu didatismo, adoto as razões de decidir da decisão recorrida, com fulcro nos seguintes dispositivos: artigo 50, § 1º da Lei 9.784 e artigo 57, § 3º do RICARF, a partir das folhas 03 daquele documento: A presente autuação foi lavrada contra a empresa Gol Transportes Aéreos, CNPJ n.° 04.020.028/00014-41, pela prática da infração descrita no art. 107, IV, alínea “e”, do Decreto-Lei n.° 37/66, com a redação da Lei n.° 10.833/2003, por não registrar os dados de embarque no prazo estabelecido pela IN SRF n° 28/1994, alterada pela IN SRF n.° 510/2005. Na impugnação, a autuada, preliminarmente, requer a nulidade do auto de infração tendo em vista o erro na identificação do sujeito passivo, já que a empresa Gol Transportes Aéreos foi incorporada pela empresa VRG Linhas Aéreas em data anterior à autuação, sendo que o lançamento foi efetuado contra pessoa jurídica extinta por incorporação. De fato, através da tela do CNPJ juntada aos autos pela interessada, verifico que a empresa em questão foi baixada em 30/09/2008 tendo em vista a sua incorporação por outra empresa. Este fato parece ser de conhecimento da fiscalização já que o auto de infração foi encaminhado à empresa incorporadora, VRG Linhas Aéreas, que tomou ciência da autuação e apresentou impugnação à autuação em tela. Em relação a esta matéria, foi publicada no site da Receita Federal do Brasil a Solução de Consulta Interna Cosit n.° 8, de 08 /03/2013 que dispõe: (...) A primeira situação é a inexistência de nulidade ou anulabilidade do lançamento por algum equívoco na identificação do sujeito passivo. O art. 59 do PAF determina serem nulos os atos lavrados por autoridade incompetente ou com preterição do direito de defesa. Já o art. 60 dispõe que meras irregularidades, incorreções e omissões não importarão em nulidades, mormente quando não influírem na solução do litígio. (...) Não há nulidade sem prejuízo da parte. No caso de erro na identificação do sujeito passivo que não macule o seu direito de defesa nem o normal andamento do processo administrativo fiscal, não há necessidade de se proceder a um novo lançamento. (...) Citam-se exemplos (não exaustivos) de irregularidades que não ensejam nulidade ou anulabilidade do lançamento: erro na grafia do sujeito passivo ou do número de seu CPF ou CNPJ, desde que ele esteja perfeitamente identificável. Fl. 158DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 6 do Acórdão n.º 3302-012.581 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10715.000177/2010-93 efetuação de lançamento contra pessoa jurídica que tenha sido incorporada ou fundida em outra pessoa jurídica, mas cuja identificação é possível. lançamento em que esteja incluído o nome de solteiro contra o autuado atualmente com o sobrenome do cônjuge, (...) Se o sujeito passivo correto impugnou o mérito do ato, qualificando-se adequadamente e exercendo na totalidade o direito de defesa, não há por que se proceder a um novo lançamento. Basta consignar no processo a correta identificação do sujeito passivo e dar andamento a ele, em prol da instrumentalidade das formas. O ato está convalidado. (...) Em decorrência do exposto, conclui-se que: Mera irregularidade na identificação do sujeito passivo que não prejudique o exercício do contraditório não gera nulidade do ato de lançamento. A ocorrência de defeito no instrumento do lançamento que configure erro de fato é convalidável e, por isso, anulável por vício formal. Apenas o erro na subsunção do fato ao critério pessoal da regra matriz de incidência que configura erro de direito é vício material. (grifei e sublinhei) Como se depreende da leitura acima, a indicação equivocada de sujeito passivo incorporado por outra empresa (incorporadora), cuja identificação esteja indicada nos autos e ainda que tenha demonstrado exercer o direito de defesa contra os fatos alegados pela fiscalização no auto de infração, não caracteriza preterição ao direito constitucional de defesa, não invalidando o ato administrativo do lançamento. Também é certo que sendo a matéria editada através de ato que vincule o servidor administrativo, a mesma deverá ser adotada nos julgamentos administrativos. Tal vinculação foi determinada pela Portaria RFB n.° 3.222, de 08 /08/2011, publicada no Boletim de Pessoal n.° 32, de 12/08/2011, com as seguintes disposições: PORTARIA RFB N.° 3222 , DE 08 DE AGOSTO DE 2011. Disciplina a formulação, o encaminhamento e a solução de Consulta Interna relativa à interpretação da legislação tributária e dá outras providências. (...) Art. 1."- A Consulta Interna (Cl), relativa à interpretação da legislação dos tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil (RFB), deve ser formulada, encaminhada e solucionada em conformidade com as disposições desta Portaria. (...) Art.6. °- As SCI elaboradas pela Cosit e as por ela aprovadas terão efeito vinculante em relação às unidades da RFB, a partir de sua publicação no sítio da Secretaria da Receita Federai do Brasil (RFB) na Internet, no endereço http://www.receita.fazenda.gov.br. (grifei e sublinhei) Portanto, no âmbito das Delegacias da Receita Federal de Julgamento, as decisões administrativas deverão ser proferidas com base nas normas vinculantes. Dito isto, aplicando-se ao caso em apreço, verifica-se que a impugnante, empresa VRG Linhas Aéreas, CNPJ 07.575.651/00010-59, incorporadora da empresa GOL, autuada no presente processo, foi cientificada do auto de infração e apresentou impugnação, onde, além de contestar a sujeição passiva, defendeu-se de todas as acusações da fiscalização, demonstrando perfeito conhecimento dos fatos e normas aplicadas. Claro, Fl. 159DF CARF MF Documento nato-digital http://www.receita.fazenda.gov.br/ Fl. 7 do Acórdão n.º 3302-012.581 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10715.000177/2010-93 portanto, que não houve qualquer cerceamento de defesa à interessada. Saliente-se que, no caso em apreço, caso fosse considerado nulo o lançamento por erro na indicação do sujeito passivo, o novo lançamento seria feito justamente contra a impugnante, a qual apresentaria impugnação contestando as mesmas matérias. Assim, por força da vinculação legal acima referida, afasto a preliminar de erro na indicação da sujeição passiva. NO MÉRITO - Da improcedência da multa exigida É alegado às folhas 07 do Recurso Voluntário: Conforme se depreende do acórdão de fls. 70-82, a Delegacia da Receita Federal de Julgamento ignorou flagrantemente àquilo preceituado nos artigos 132 e 137 do Código Tributário Nacional, imputando à Recorrente, na qualidade de incorporadora, multa proveniente de suposta descumprimento de obrigações acessórias. Como amplamente comprovado, a pessoa jurídica que cometeu a infração foi a GOL TRANSPORTES AÉREOS S/A, extinta por incorporação em setembro de 2008. Portanto, a Recorrente, na qualidade de incorporadora, de maneira alguma poderia ser responsabilizada pela infração combatida, pois, de acordo com aquilo preceituado nos citados artigos 132 e 137 do CTN, somente o próprio agente pode ser responsabilizado pela infração, ou seja, não há no direito brasileiro sucessão de penalidade praticada por empresa extinta por incorporação. Da simples leitura do mencionado artigo 132 do CTN, concluímos que a legislação pátria impõe ao sucessor por incorporação a responsabilidade apenas por eventuais tributos devidos, excluindo-se, as multas decorrentes, sejam elas de caráter moratório ou punitivo. Claro, portanto, que a autuação ora vergastada não merece ser levada adiante, visto que versa única e tão somente acerca da exigência de multa regulamentar, ou seja, não há tributo em discussão. Logo, não há fundamento para a exigência dos valores discutidos à Recorrente, na qualidade de incorporadora. O STJ decidiu recentemente que “a responsabilidade tributária do sucessor abrange, além dos tributos devidos pelo sucedido, as multas moratórias ou punitivas, que, por representarem dívida de valor, acompanham o passivo do patrimônio adquirido pelo sucessor, desde que seu fato gerador tenha ocorrido até a data da sucessão”. Reportou-se o ministro Relator Luiz Fux ao fato de que a sucessão empresarial não encarta sucessão real, mas apenas legal, salientando que “o sujeito passivo é a pessoa jurídica que continua total ou parcialmente a existir juridicamente sob outra ‘roupagem institucional’. TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSLA ART. 543-C, DO CPC. RESPONSABILIDADE POR INFRAÇÃO. SUCESSÃO DE EMPRESAS. ICMS. BASE DE CÁLCULO. VALOR DA OPERAÇÃO MERCANTIL. INCLUSÃO DE MERCADORIAS DADAS EM BONIFICAÇÃO. DESCONTOS INCONDICIONAIS. IMPOSSIBILIDADE. LC N.° 87/96. MATÉRIA DECIDIDA PELA 1a SEÇÃO, NORESP 1111156/SP, SOB O REGIME DO ART. 543-CDO CPC. 1. A responsabilidade tributária do sucessor abrange, além dos tributos devidos pelo sucedido, as multas moratórias ou punitivas, que, por representarem dívida de valor, acompanham o passivo do patrimônio Fl. 160DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 8 do Acórdão n.º 3302-012.581 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10715.000177/2010-93 adquirido pelo sucessor, desde que seu fato gerador tenha ocorrido até a data da sucessão. (Precedentes: REsp 1085071/SP, Rei. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 21/05/2009, DJe 08/06/2009; REsp 959.389/RS, Rei. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, julgado em 07/05/2009, DJe 21/05/2009; AgRg no REsp 1056302/SC, Rei. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TLTRMA, julgado em 23/04/2009, DJe 13/05/2009; REsp 3.097/RS, Rei. Ministro GARCIA VIEIRA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 24/10/1990, DJ 19/11/1990) 2."(...) A hipótese de sucessão empresarial (fusão, cisão, incorporação), assim como nos casos de aquisição de fundo de comércio ou estabelecimento comercial e, principalmente, nas configurações de sucessão por transformação do tipo societário (sociedade anônima transformando-se em sociedade por cotas de responsabilidade limitada, v.g.), em verdade, não encarta sucessão real, mas apenas legal. O sujeito passivo é a pessoa jurídica que continua total ou parcialmente a existir juridicamente sob outra" roupagem institucionalPortanto, a multa fiscal não se transfere, simplesmente continua a integrar 0 passivo da empresa que é: a) fusionada; b) incorporada; c) dividida pela cisão; d) adquirida; e) transformada. (Sacha Calmon Navarro Coêlho, in Curso de Direito Tributário Brasileiro, Ed. Forense, 9a ed., p. 701) 3. A base de cálculo possível do ICMS nas operações mercantis, à luz do texto constitucional, é o valor da operação mercantil efetivamente realizada ou, consoante o artigo 13, inciso I, da Lei Complementar n.° 87/96,"o valor de que decorrer a saída da mercadoria". 4. Desta sorte, afigura-se inconteste que o ICMS descaracteriza-se acaso integrarem sua base de cálculo elementos estranhos à operação mercantil realizada, como, por exemplo, o valor intrínseco dos bens entregues por fabricante à empresa atacadista, a título de bonificação, ou seja, sem a efetiva cobrança de um preço sobre os mesmos. (REsp 923.012/MG, Rel. Ministro LUIZ FUX, 1ª Seção/STJ, Data do julgamento: 09/06/2010, DJ 24/06/2010). No mesmo sentido, os seguintes julgados: TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO FISCAL. EMPRESA INCORPORADORA. SUCESSÃO. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DO SUCESSOR. CDA. APLICAÇÃO. ARTS. 132 E 133 DO CTN. PRECEDENTES. Recurso especial oposto contra acórdão que manteve a inclusão da empresa alienante, como responsável solidária, no pólo passivo de processo executivo fiscal, em decorrência de sucessão tributária prevista no art. 133, I, do CTN. Os arts. 132 e 133 do CTN impõem ao sucessor a responsabilidade integral, tanto pelos eventuais tributos devidos quanto pela multa decorrente, seja ela de caráter moratório ou punitivo. A multa aplicada antes da sucessão se incorpora ao patrimônio do contribuinte, podendo ser exigida do sucessor, sendo que, em qualquer hipótese, o sucedido permanece como responsável. É devida, pois, a multa, sem se fazer distinção se é de caráter moratório ou punitivo; é ela imposição decorrente do não-pagamento do tributo na época do vencimento. Fl. 161DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 9 do Acórdão n.º 3302-012.581 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10715.000177/2010-93 Na expressão "créditos tributários" estão incluídas as multas moratórias. A empresa, quando chamada na qualidade de sucessora tributária, é responsável pelo tributo declarado pela sucedida e não pago no vencimento, incluindo-se o valor da multa moratória. Precedentes das 1“ e 2“ Turmas desta Corte Superior e do colendo STF. Recurso especial não provido. (Resp. 670224. STJ. 1 a T., DJ 04.11.04, Rel. Min. José Delgado) TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. [...]. MULTA TRIBUTÁRIA. DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA. SUCESSÃO EMPRESARIAL. OBRIGAÇÃO ANTERIOR E LANÇAMENTO POSTERIOR. RESPONSABILIDADE DA SOCIEDADE SUCESSORA. (...) 2. A responsabilidade tributária não está limitada aos tributos devidos pelos sucedidos, mas abrange as multas, moratórias ou de outra espécie, que, por representarem penalidade pecuniária, acompanham o passivo do patrimônio adquirido pelo sucessor. 3. Segundo dispõe o artigo 113, § 3°, do CTN, o descumprimento de obrigação acessória faz surgir, imediatamente, nova obrigação consistente no pagamento da multa tributária. A responsabilidade do sucessor abrange, nos termos do artigo 129 do CTN, os créditos definitivamente constituídos, em curso de constituição ou "constituídos posteriormente aos mesmos atos, desde que relativos a obrigações tributárias surgidas até a referida data", que é o caso dos autos. 4. Recurso especial conhecido em parte e não provido. (REsp 959389/RS, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, julgado em 07/05/2009, DJe 21/05/2009) RECURSO ESPECIAL. MULTA TRIBUTÁRIA. SUCESSÃO DE EMPRESAS. RESPONSABILIDADE. OCORRÊNCIA. DECADÊNCIA. TEMA NÃO ANALISADO. RETORNO DO AUTOS. A empresa recorrida interpôs agravo de instrumento com a finalidade de suspender a exigibilidade dos autos de infração lavrados contra a empresa a qual sucedeu. Alegou a ausência responsabilidade pelo pagamento das multas e, também, decadência dos referidos créditos. O Tribunal a quo acolheu o primeiro argumento, julgando prejudicado o segundo. A responsabilidade tributária não está limitada aos tributos devidos pelos sucedidos, mas também se refere às multas, moratórias ou de outra espécie, que, por representarem dívida de valor, acompanham o passivo do patrimônio adquirido pelo sucessor. Fl. 162DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 10 do Acórdão n.º 3302-012.581 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10715.000177/2010-93 Nada obstante os art. 132 e 133 apenas refiram-se aos tributos devidos pelo sucedido, o art. 129 dispõe que o disposto na Seção II do Código Tributário Nacional aplica-se por igual aos créditos tributários definitivamente constituídos ou em curso de constituição, compreendendo o crédito tributário não apenas as dívidas decorrentes de tributos, mas também de penalidades pecuniárias (art. 139 c/c § 1° do art. 113 do CTN). Tendo em vista que a alegação de decadência não foi analisada em razão do acolhimento da não-responsabilidade tributária da empresa recorrida, determina- se o retorno do autos para que seja analisado o fundamento tido por prejudicado. Recurso especial provido em parte. (REsp 1017186/SC, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, julgado em 11/03/2008, DJe 27/03/2008) PROCESSUAL CIVIL TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL IPVA. PESSOA JURÍDICA EXTINTA POR INCORPORAÇÃO. HONORÁRIOS. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. POSSIBILIDADE DE REDIRECIONAMENTO DA EXECUÇÃO FISCAL PARA SUBSTITUIR A PESSOA JURÍDICA EXTINTA POR INCORPORAÇÃO. DIANTE DA APLICAÇÃO DO INSTITUTO DA RESPONSABILIDADE POR SUCESSÃO, EXPRESSAMENTE PREVISTO NOS ARTS. 130 A 133 DO CTN . CONSONÂNCIA DO ACÓRDÃO COM JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE. I - O presente feito decorre de execução fiscal referente a CDA juntada na inicial, relativa ao IPVA. Na sentença, julgou-se extinta a execução, ante o reconhecimento da carência da ação. No Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, a sentença foi reformada, determinando-se o prosseguimento da ação em primeira instância a fim de possibilitar a retificação do polo passivo, n - Sobre a alegada afronta ao art. 85 do CPC/2015, verifica-se que, no acórdão recorrido, não foi analisado o conteúdo do dispositivo legal, nem foram opostos embargos de declaração para tal fim, pelo que carece o recurso do indispensável requisito do prequestionamento. Incidência dos Enunciados Sumulares n. 282 e 356 do STF. m - Não constando do acórdão recorrido análise sobre a matéria referida no dispositivo legal indicado no recurso especial, restava ao recorrente pleitear seu exame por meio de embargos de declaração, a fim de buscar o suprimento da suposta omissão e provocar o prequestionamento, o que não ocorreu na hipótese dos autos. IV - Acerca da apontada violação dos arts. 132,133 e 202 , todos do CTN , bem como 2o, da Lei n. 6.830 /1980, o recurso não prospera. V - O acórdão recorrido está em consonância com a jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que os arts. 132 e 133 , ambos do CTN, impõem ao sucessor a responsabilidade integral, tanto pelos eventuais tributos devidos, quanto pela multa decorrente, sendo que, quando o fato gerador é praticado pela pessoa jurídica sucedida, não há que se se falar em ilegitimidade passiva, nem em nulidade da Certidão de Dívida Ativa, cabendo, inclusive, o prosseguimento da execução proposta contra o devedor originário - incorporado -, sob o fundamento de que se confunde com o incorporador, haja Fl. 163DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 11 do Acórdão n.º 3302-012.581 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10715.000177/2010-93 vista a extinção daquela pessoa jurídica executada, à época do lançamento, em razão de incorporação empresarial. Nesse sentido: Aglnt no REsp n. 1.680.199/SP, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, julgado em 12/6/2018, DJe 19/6/2018 e REsp n. 1.682.834/SP, Rei. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 19/9/2017, DJe 9/10/2017. VI - Agravo interno improvido. (STJ - AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL Aglnt no REsp 1789970 SP 2019/0000673-9 Data de publicação: 10/06/2019) (Grifo e negrito nossos) No mais, o Conselho Administrativo de Recursos Fiscais já pacificou o assunto através da Súmula 113: Súmula CARF nº 113 A responsabilidade tributária do sucessor abrange, além dos tributos devidos pelo sucedido, as multas moratórias ou punitivas, desde que seu fato gerador tenha ocorrido até a data da sucessão, independentemente de esse crédito ser formalizado, por meio de lançamento de ofício, antes ou depois do evento sucessório. (Vinculante, conforme Portaria ME nº 129 de 01/04/2019, DOU de 02/04/2019). (Grifo e negrito nossos) Repisando que a incorporação da GOL TRANSPORTES AÉREOS S/A pela Recorrente, ocorreu em 30 de setembro de 2008, conforme atesta o cartão de CNPJ devidamente apresentado em sede de Impugnação (e-folhas 64), e as infrações ora combatidas ocorreram entre 27/03/2006 e 03/04/2006 (e-folhas 10). Portanto, atendido o disposto na Súmula 113. - Da inaplicabilidade da IN RFB n° 1.096/2010 É alegado às folhas 10 e 11 do Recurso Voluntário: Como é de sabença, o auto de infração exige a multa aduaneira capitulada na letra “e”, do inciso IV, do artigo 107 do Decreto-Lei n.° 37/66 combinado com a IN SRF n° 510/05, em razão do fato de o transportador ter deixado de registrar no Siscomex, os dados pertinentes ao embarque de mercadorias, com base nos documentos por ele emitidos, no prazo de 02 (dois) dias, contado da data da realização do embarque. Acontece, que após a lavratura do referido auto a IN SRF n° 510/05 foi alterada pela IN RFB n° 1.096/10, ocasião na qual o prazo 02 (dois) dias para registro dos embarques foi estendido para 07 (sete) dias, passando a regra a vigorar da seguinte forma: “Art 37. O transportador deverá registrar, no Siscomex, os dados pertinentes ao embarque da mercadoria, com base nos documentos por ele emitidos, no prazo de 7 (sete) dias, contados da data da realização do embarque.” Diante da supracitada alteração, entendeu a Delegacia da Receita Federal de Julgamento que deveriam ser rechaçadas as autuações exigidas indevidamente, ou seja, que Fl. 164DF CARF MF Documento nato-digital http://idg.carf.fazenda.gov.br/noticias/2019/arquivos-e-imagens/portaria-me-129-sumulas_efeito-vinculante.pdf Fl. 12 do Acórdão n.º 3302-012.581 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10715.000177/2010-93 deveriam ser afastadas as multas exigidas pela suposta ausência de registro dos embarques em prazo inferior a 07 (sete) dias. Com a devida vênia, passaremos a demonstrar que o entendimento da autoridade administrativa encontra-se equivocado, na medida em que deveria ter rechaçado integralmente as multas objeto dos autos. Senão vejamos. Da simples análise da Instrução Normativa RFB n° 1.096/2010, há de se concluir que foi fixada uma nova conduta para efeito de aplicação da multa prevista na letra “e”, do inciso IV, do artigo 107 do Decreto-Lei n.° 37/66. Por este novo dispositivo, somente incidirá a multa se o transportador deixar de registrar no Siscomex, os dados pertinentes ao embarque de mercadoria, com base nos documentos por ele emitidos, no prazo de 07 (sete) dias, contados da data da realização do embarque. O Acórdão de Impugnação assim se posicionou às folhas 12 daquele documento: Finalmente é de se destacar, então, como já transcrito acima, que a IN RFB n.° 1.096/2010, alargou o prazo para a prestação das informações dos dados de embarque de dois para sete dias. Sendo assim, há que se afastar a exigência das multas que foram exigidas indevidamente, considerando-se o novo prazo de sete dias. Analisando-se a planilha de fls.10 onde constam os dados: n.° do vôo, n.° da DSE, data do embarque e data do registro dos dados de embarque, constata-se que os vôos GLO/7454, cujos embarques se deram nos dias 13, 27, 28 e 29/03/2006, e vôo GLO/7472 cujo embarque se deu no dia 28/03/2006, tiveram as informações prestadas tempestivamente dentro do novo prazo de 07 dias, devendo, portanto, serem canceladas as multas exigidas. Em face de todo o exposto, VOTO pela procedência parcial do auto de infração, devendo ser mantido o crédito tributário exigido no valor de R$10.000,00. Portanto, o Acórdão de Impugnação já levou em conta a alteração da legislação, sendo descabido o argumento de revogação da Lei. A fiscalização enquadrou a infração no art. 107, IV, alínea “e” do Decreto- Lei n° 37/66, com a redação dada pela Lei n° 10.833/03: Art. 107. Aplicam-se ainda as seguintes multas: IV - de R$ 5.000,00 (cinco mil reais): (...) e) por deixar de prestar informação sobre veículo ou carga nele transportada, ou sobre as operações que execute, na forma e no prazo estabelecidos pela Secretaria da Receita Federal, aplicada à empresa de transporte internacional, inclusive a prestadora de serviços de transporte internacional expresso porta-a-porta, ou ao agente de carga; A letra da Lei não estipula prazo, cabendo a legislação infralegal fazê-lo, tal qual uma norma penal em branco. A alteração do prazo estipulado não implica na revogação da Lei. A tipicidade definida em Lei permanece a mesma. - Da obrigatória observância ao princípio da legalidade e da tipicidade É alegado às folhas 15 e 16 do Recurso Voluntário: Da depreensão dos institutos acima, concluímos que todos os elementos básicos e estruturais que compõem a multa regulamentar exigida deveríam estar delineados em Fl. 165DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 13 do Acórdão n.º 3302-012.581 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10715.000177/2010-93 lei, no caso, no Decreto-Lei n.° 37/66, e não em atos infralegais tais como Instruções Normativas da Secretaria da Receita Federal do Brasil, como de fato ocorreu. Neste contexto, verifica-se que a exação imputada pelo Poder Executivo, sem a participação do poder competente para editar leis, afronta os preceitos trazidos no sistema tributário, violando, desta feita, o princípio da estrita legalidade. Ademais, de acordo com o estabelecido no artigo 113 do Código Tributário Nacional, as obrigações acessórias tem nascedouro, necessariamente, na legislação tributária, assim entendida com um complexo normativo derivado de Leis específicas, sendo descabida sua imposição por atos infralegais, senão vejamos: (...) Resta claro, portanto, que a validade e legalidade da obrigação acessória condicionam- se no seu apontamento na lei - e tão somente na lei - de regência. Desta feita, o surgimento de uma obrigação tributária, seja ela principal ou acessória, somente deve decorrer de disposição expressa em lei, de maneira a impor a realização de certa conduta ou abstenção da prática de determinado ato pelo contribuinte. Consequentemente, em respeito aos referidos comandos, todos os elementos básicos e estruturais que compõem a multa regulamentar ora cobrada deveriam estar delineados em lei, no caso, no Decreto-Lei n.° 37/66, e não em atos infralegais tais como Instruções Normativas da Secretaria da Receita Federal do Brasil, como de fato ocorreu. Estamos a lidar com tipos infracionais. Consoante o conceito de norma penal, as normas infracionais comportam dois preceitos, um preceito primário, que descreve o tipo e um preceito secundário, que estabelece a penalidade. As normas penais em branco são aquelas compostas por preceitos genéricos ou indeterminados e exigem complementação por outra norma, para que se possa compreender e aplicar o seu preceito primário. É amplamente difundido na doutrina que o complemento da norma penal em branco precisa surge de duas formas. Homogênea: A norma penal em branco é homogênea (“em sentido amplo” ou “imprópria”) quando seu complemento vem da mesma fonte legislativa que editou a norma primária de conteúdo proibitivo, mas não necessariamente do mesmo diploma legal, ou seja, da mesma lei, norma ou conjunto de leis e normais. Heterogênea: A norma penal em branco é heterogênea (“em sentido estrito” ou “própria) quando seu complemento vem de fonte jurídica diferente daquela que editou o tipo penal, descendente de outro diploma legal, decreto, regulamento, ato administrativo, entre outros. No caso em análise estamos diante da norma penal em branco heterogênea, figura amplamente aceita na doutrina. - Do erro no cálculo da multa por embarque. É alegado às folhas 18 do Recurso Voluntário: Como se percebe do Auto de Infração parcialmente mantido pela Delegacia da Receita Federal de Julgamento, a multa, se calculada corretamente, jamais atingiría o patamar de R$ 35.000,00 (trinta e cinco mil reais). Essa, caso aplicada corretamente, corresponderia apenas ao valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais). Conforme amplamente demonstrado, o art. 107, inciso IV, alínea “e”, do Decreto- Lei n.° 37/99, prevê a capitulação da multa que a D. Fiscalização entendeu como pertinente ao caso em comento da seguinte forma: Fl. 166DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 14 do Acórdão n.º 3302-012.581 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10715.000177/2010-93 “Art. 107. Aplicam-se ainda as seguintes multas: (...) IV - de R$ 5.000,00 (cinco mil reais): (...) e) por deixar de prestar informação sobre veículo ou carga nele transportada, ou sobre as operações que execute, na forma e no prazo estabelecidos pela Secretaria da Receita Federal, aplicada à empresa de transporte internacional, inclusive a prestadora de serviços de transporte internacional expresso porta-a-porta, ou ao agente de carga:” (Grifos nossos) Não são necessários grandes esforços para concluir que o dispositivo retro aduz que o comportamento passível de penalização se restringe a “deixar de prestar informação sobre (...) carga”, não tendo o legislador vinculado referida conduta a um evento determinado. Isto é, caso o sujeito passivo deixe de prestar as informações competentes sobre qualquer carga por ele transportada, estará o infrator sujeito à penalização no estrito e expresso montante de R$ 5.000,00 (cinco mil reais). A letra da alínea “e” do inciso IV, do artigo 107, do Decreto-Lei n° 37/1966 é absolutamente clara e se aplica ao caso em questão como adequada subsunção do fato à norma: por deixar de prestar informação sobre veículo ou carga nele transportada, ou sobre as operações que execute, na forma e no prazo estabelecidos pela Secretaria da Receita Federal, aplicada à empresa de transporte internacional, inclusive a prestadora de serviços de transporte internacional expresso porta-a-porta, ou ao agente de carga. Quanto a questão da aplicação reiterada da sanção, invoco a Solução de Consulta Interna n° 2/2016 – Cosit: ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO IMPOSTO DE IMPORTAÇÃO. CONTROLE ADUANEIRO DAS IMPORTAÇÕES. INFRAÇÃO. MULTA DE NATUREZA ADMINISTRATIVO- TRIBUTÁRIA. A multa estabelecida no art. 107, inciso IV, alíneas “e” e “f” do Decreto-Lei nº 37, de 18 de novembro de 1966, com a redação dada pela Lei nº 10.833, de 29 de dezembro de 2003, é aplicável para cada informação não prestada ou prestada em desacordo com a forma ou prazo estabelecidos na Instrução Normativa RFB nº 800, de 27 de dezembro de 2007. As alterações ou retificações das informações já prestadas anteriormente pelos intervenientes não configuram prestação de informação fora do prazo, não sendo cabível, portanto, a aplicação da citada multa. Dispositivos Legais: Decreto-Lei nº 37, de 18 de novembro de 1966; Instrução Normativa RFB nº 800, de 27 de dezembro de 2007. - Da denúncia espontânea da infração. É alegado às folhas 20 do Recurso Voluntário: Fl. 167DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 15 do Acórdão n.º 3302-012.581 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10715.000177/2010-93 Ultrapassados os argumentos acima, há de se ressaltar que a presente autuação não tem fundamento, uma vez que a conduta da Recorrente é abarcada pelo instituto denúncia espontânea da infração administrativa, o que seguramente exclui a penalidade a ser aplicada, nos termos do art. 102, § 2 o do DL n°. 37/66, com redação dada pela Lei n°. 12.350/2010 c/c o art. 106 do CTN. Desta forma, de rigor julgar-se inexigível a autuação da fiscalização. Vejamos. Todavia, aduz a Delegacia da Receita Federal de Julgamento no que a denúncia espontânea abrigada pelo art. 138 do Código Tributário Nacional não alcançaria as penalidades aplicadas em razão do cumprimento intempestivo de obrigações acessórias autônomas. Ora, conforme demonstraremos adiante, o entendimento da DRJ encontra-se em pleno desalinho com ordenamento jurídico pátrio. Vejamos. Como anteriormente explicitado, a Recorrente prestou, repise-se, espontaneamente, isto é, ante do início de qualquer procedimento fiscal, todas as informações sobre a carga transportada procedente do exterior, no Siscomex, em plena consonância com a legislação em regência. Logo, é manifestamente incontroverso que as informações relativas à carga transportada, muito embora tenham sido feitas com atraso, foram prestadas sem qualquer ato prévio, por parte da fiscalização. Caracterizando-se, assim, denúncia espontânea por parte da Recorrente, a qual anula as multas administrativas imputadas, como a no caso em tela, nos termos do art. 138 do CTN e §2° do artigo 102 do Decreto- Lei n° 37/66. Ora, ilustres julgadores, que o artigo 138 do CTN não fosse aplicável, conforme aduz a DRJ em seu acórdão, o que se admite apenas para argumentar, a denúncia deve ser reconhecida com base no art. 102, do Decreto-Lei n° 37/66, que prevê explicitamente, a aplicabilidade do instituto da denúncia espontânea às multas de caráter administrativo, verbis: (...) (Grifo e negrito próprios do original) Sobre a esta matéria, vê-se que foi publicada a Solução de Consulta Interna n° 8 - Cosit, de 30 de maio de 2016, cuja ementa transcrevo abaixo. ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO DENÚNCIA ESPONTÂNEA. PENALIDADES PECUNIÁRIAS ADMINISTRATIVAS. Somente é possível admitir denúncia espontânea, tributária ou administrativa, se não for violada a essência da norma, suas condições, seus objetivos e, consequentemente, se for possível a reparação. Inadmissível a denúncia espontânea para tornar sem efeito norma que estabelece prazo para a entrega de documentos ou informações, por meio eletrônico ou outro que a legislação aduaneira determinar. O Superior Tribunal de Justiça já se pronunciou em matéria análoga conforme ementa de acórdão exarado por aquela e. Corte em 2010: TRIBUTÁRIO. MULTA MORATÓRIA. ART. 138 DO CTN. ENTREGA EM ATRASO DA DECLARAÇÃO DE RENDIMENTOS. 1. A denúncia espontânea não tem o condão de afastar a multa decorrente do atraso na entrega da declaração de rendimentos, uma vez que os efeitos do artigo 138 do CTN não se estendem às obrigações acessórias autônomas. Precedentes. 2. Recurso especial não provido. (STJ, Segunda Turma, RESP - RECURSO ESPECIAL - 1129202, Data da Publicação: 29/06/2010). Fl. 168DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 16 do Acórdão n.º 3302-012.581 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10715.000177/2010-93 A matéria encontra-se pacificada no tocante à jurisprudência administrativa e há julgados bem recentes do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF) negando a aceitação da denúncia espontânea para a infração em foco, independentemente de ter havido prévio procedimento por parte da Receita Federal, com base na Súmula CARF n° 126, que tem o seguinte teor: Súmula CARF n° 126: A denúncia espontânea não alcança as penalidades infligidas pelo descumprimento dos deveres instrumentais decorrentes da inobservância dos prazos fixados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil para prestação de informações à administração aduaneira, mesmo após o advento da nova redação do art. 102 do Decreto-Lei nº 37, de 1966, dada pelo art. 40 da Lei nº 12.350, de 2010. (Vinculante, conforme Portaria ME nº 129 de 01/04/2019, DOU de 02/04/2019). - Da relevação da pena. É alegado às folhas 23 do Recurso Voluntário: O art. 736 do Regulamento Aduaneiro (Decreto n.° 6.759/09), reproduzindo o art. 4 o , do Decreto-Lei n° 1.042 de 1969, prevê a relevação de penalidades relativas a infrações de que não tenha resultado falta ou insuficiência no pagamento dos tributos, nos seguintes termos: (...) A competência a que se refere o § 2 o acima transcrito foi delegada ao Sr. Secretário da Receita Federal, por meio da Portaria MF n° 214, de 28 de março de 1979. Pois bem, conforme amplamente demonstrado nos itens acima, a Recorrente cumpriu todos os pressupostos estabelecidos no artigo 736 do Regulamento Aduaneiro, pelo que a multa em questão deve ser relevada, pois não causou dado ao Erário, não agiu de má - fé ou com a intenção de lesar o Erário ou mesmo dificultar o trabalho da Aduana. Isso porque, a Recorrente não deixou de prestar as devidas informações sobre a carga, o fez, mesmo que a destempo, procedendo também ao seu registro e, frise-se, tomou todas as medidas atinentes ao saneamento de sua obrigação acessória, antes de qualquer procedimento fiscalizatório. Portanto, por todas as razões acima expostas em conjunto, é incabível a aplicação de multa no caso concreto dos autos, nos exatos termos do artigo 736, do Regulamento Aduaneiro, o qual restou inteiramente atendido na presente hipótese. Em virtude de abordar precisamente os elementos fáticos e pelo seu didatismo, adoto as razões de decidir da decisão recorrida, com fulcro nos seguintes dispositivos: artigo 50, § 1º da Lei 9.784 e artigo 57, § 3º do RICARF, folhas 12 daquele documento: Não obstante os argumentos anteriormente apresentados, é salutar informar que os julgadores administrativos não possuem competência legal para analisar o pedido de relevação das penalidades, pois o mesmo é de competência do Ministro da Fazenda, conforme disposto no artigo 736 do Decreto n° 6.759/2009 (base legal artigo 4° do Decreto-lei n° 1.042/1969). Também as Delegacias da Receita Federal do Brasil de Julgamento não receberam delegação de competência para relevar as penalidades em questão, portanto, o tema não pode ser resolvido neste âmbito (processo administrativo fiscal - crédito tributário), sob pena de usurpação de competência da autoridade hierarquicamente superior. Tampouco, neste estágio, pode ser alterado o rito processual para converter a impugnação apresentada em pedido de relevação de penalidade, encaminhando o processo à autoridade competente, dado que a interessada não se manifestou Fl. 169DF CARF MF Documento nato-digital http://idg.carf.fazenda.gov.br/noticias/2019/arquivos-e-imagens/portaria-me-129-sumulas_efeito-vinculante.pdf Fl. 17 do Acórdão n.º 3302-012.581 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10715.000177/2010-93 expressamente sobre a desistência do litígio administrativo instaurado no presente processo. Por isso, não conheço da matéria. Sendo assim, conheço PARCIALMENTE do Recurso Voluntário. Na parte conhecida, rejeito a preliminar arguida. No mérito, nego provimento ao recurso voluntário. É como voto. (assinado digitalmente) Jorge Lima Abud - Relator. Fl. 170DF CARF MF Documento nato-digital

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9141173 #
Numero do processo: 10880.902548/2012-23
Turma: 3ª TURMA/CÂMARA SUPERIOR REC. FISCAIS
Câmara: 3ª SEÇÃO
Seção: Câmara Superior de Recursos Fiscais
Data da sessão: Fri Nov 19 00:00:00 UTC 2021
Data da publicação: Wed Jan 19 00:00:00 UTC 2022
Ementa: ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Data do fato gerador: 15/05/2007 ICMS NA BASE DE CÁLCULO PIS E COFINS Nos termos do decidido no RESP 574.706, julgado em 15/03/2017, e de acordo com a modulação dada a essa decisão no julgamento dos embargos de declaração oposto aquele decisum, em 13/05/2021, deve ser excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS o valor do ICMS dos processos administrativos protocolados até 15/03/2017, caso dos autos.
Numero da decisão: 9303-012.504
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do Recurso Especial e no mérito, em dar-lhe provimento. (Assinado digitalmente) Rodrigo da Costa Pôssas – Presidente em exercício (Assinado digitalmente) Jorge Olmiro Lock Freire – Relator Participaram da sessão de julgamento os conselheiros Rodrigo da Costa Pôssas, Luiz Eduardo de Oliveira Santos, Tatiana Midori Migiyama, Rodrigo Mineiro Fernandes, Valcir Gassen, Jorge Olmiro Lock Freire, Érika Costa Camargos Autran e Vanessa Marini Cecconello.
Nome do relator: JORGE OLMIRO LOCK FREIRE
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Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do Recurso Especial e no mérito, em dar-lhe provimento. (Assinado digitalmente) Rodrigo da Costa Pôssas – Presidente em exercício (Assinado digitalmente) Jorge Olmiro Lock Freire – Relator Participaram da sessão de julgamento os conselheiros Rodrigo da Costa Pôssas, Luiz Eduardo de Oliveira Santos, Tatiana Midori Migiyama, Rodrigo Mineiro Fernandes, Valcir Gassen, Jorge Olmiro Lock Freire, Érika Costa Camargos Autran e Vanessa Marini Cecconello. Relatório Trata-se de recurso especial de divergência interposto pelo contribuinte em face do Acórdão 3302-005.985, o qual restou assim ementado: ASSUNTO: NORMAS DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA Data do fato gerador: 15/05/2007 AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 88 0. 90 25 48 /2 01 2- 23 Fl. 895DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 do Acórdão n.º 9303-012.504 - CSRF/3ª Turma Processo nº 10880.902548/2012-23 ICMS. EXCLUSÃO DA BASE DE CÁLCULO DA CONTRIBUIÇÃO (PIS/COFINS). IMPOSSIBILIDADE. O ICMS compõe a base de cálculo da contribuição para o PIS/Pasep e da COFINS, integrando, portanto, o conceito de receita bruta. Agravado o despacho inicial que havia negado seguimento ao apelo do contribuinte, foi exarado um segundo despacho complementar, o qual deu seguimento à matéria quanto à exclusão do ICMS da base de cálculo das contribuições ao PIS/COFINS. O recurso especial do contribuinte pede, em suma, que se aplique ao caso vertente o decidido pelo STF no REsp 574.706, julgado em repercussão geral, no sentido de que o ICMS não compõe a base de cálculo do PIS e da COFINS. Em contrarrazões, a Fazenda Nacional requer que o recurso especial do contribuinte seja improvido. É o relatório. Voto Conselheiro Jorge Olmiro Lock Freire – Relator Conheço do recurso nos termos em que admitido. Quanto à exclusão do ICMS na base de cálculo das contribuições sociais PIS e COFINS, deve ser aplicado o RICARF, mais especificamente neste caso, o art. 62, § 1º, II, b. Ocorre que o STF em julgamento na sistemática da repercussão geral, decidiu, em 15/03/2017, no Recurso Extraordinário 574.706 que o ICMS deve ser excluído da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS, cuja ementa daquele julgado dispõe: EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL. EXCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E COFINS. DEFINIÇÃO DE FATURAMENTO. APURAÇÃO ESCRITURAL DO ICMS E REGIME DE NÃO CUMULATIVIDADE. RECURSO PROVIDO. 1. Inviável a apuração do ICMS tomando-se cada mercadoria ou serviço e a correspondente cadeia, adota-se o sistema de apuração contábil. O montante de ICMS a recolher é apurado mês a mês, considerando-se o total de créditos decorrentes de aquisições e o total de débitos gerados nas saídas de mercadorias ou serviços: análise contábil ou escritural do ICMS. 2. A análise jurídica do princípio da não cumulatividade aplicado ao ICMS há de atentar ao disposto no art. 155, § 2º, inc. I, da Constituição da República, cumprindo-se o princípio da não cumulatividade a cada operação. 3. O regime da não cumulatividade impõe concluir, conquanto se tenha a escrituração da parcela ainda a se compensar do ICMS, não se incluir todo ele na definição de faturamento aproveitado por este Supremo Tribunal Federal. O ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS. Fl. 896DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 do Acórdão n.º 9303-012.504 - CSRF/3ª Turma Processo nº 10880.902548/2012-23 3. Se o art. 3º, § 2º, inc. I, in fine, da Lei n. 9.718/1998 excluiu da base de cálculo daquelas contribuições sociais o ICMS transferido integralmente para os Estados, deve ser enfatizado que não há como se excluir a transferência parcial decorrente do regime de não cumulatividade em determinado momento da dinâmica das operações. 4. Recurso provido para excluir o ICMS da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS. Contra esse aresto forma interpostos embargos de declaração, que foi julgado recentemente, em 13/05/2021. A decisão nos aclaratórios foi a seguinte: Decisão: O Tribunal, por maioria, acolheu, em parte, os embargos de declaração, para modular os efeitos do julgado cuja produção haverá de se dar após 15.3.2017 - data em que julgado o RE nº 574.706 e fixada a tese com repercussão geral "O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS" -, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento, vencidos os Ministros Edson Fachin, Rosa Weber e Marco Aurélio. Por maioria, rejeitou os embargos quanto à alegação de omissão, obscuridade ou contradição e, no ponto relativo ao ICMS excluído da base de cálculo das contribuições PIS-COFINS, prevaleceu o entendimento de que se trata do ICMS destacado, vencidos os Ministros Nunes Marques, Roberto Barroso e Gilmar Mendes. Tudo nos termos do voto da Relatora. Presidência do Ministro Luiz Fux. Plenário, 13.05.2021 (Sessão realizada por videoconferência - Resolução 672/2020/STF). Dessa forma, tendo sido o presente processo administrativo protocolado (data de envio da PER/DCOMP) antes de 15/03/2017, os efeitos da decisão do STF deve ser aplicada ao mesmo. Com efeito, no caso vertente deve ser provido o especial do contribuinte para que, nos termos do RICARF, aplicando-se a decisão do STF no REsp 574.706, bem como a modulação de seus efeitos, o ICMS seja excluído da base imponível do PIS e da COFINS. DISPOSITIVO Em face do exposto, conheço do recurso especial do contribuinte e dou-lhe provimento. É como voto. (assinado digitalmente) Jorge Olmiro Lock Freire Fl. 897DF CARF MF Documento nato-digital

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