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Numero do processo: 10711.007127/90-35
Turma: Primeira Câmara
Seção: Terceiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Mon Feb 15 00:00:00 UTC 1993
Data da publicação: Mon Feb 15 00:00:00 UTC 1993
Ementa: CLASSIFICAÇÃO.
1. O produto na forma como foi importado e segundo Parecer Técnico do INT (Of. 678/92) trata-se de "SDAD-Estearil Dimetil Amina Dest.,
classe amina terciária, teor de pureza: min 97%, classificação TAB/SH. 29.21.19.99.99.
2 - Recurso provido
Numero da decisão: 301-27.300
Decisão: ACORDAM os Membros da Primeira Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes, por maioria de votos, em dar provimento ao recurso, vencidos as Conselheiros Itamar Vieira da Costa, relator, João Baptista Moreira e Ronaldo Lindimar Jose Marton. Designado para redigir o Acórdão o Conselheiro josé Theodoro Mascarenhas Menck, na forma do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado.
Nome do relator: ITAMAR VIEIRA DA COSTA
1.0 = *:*
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Numero do processo: 10711.007133/90-38
Turma: Primeira Câmara
Seção: Terceiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Mon Feb 15 00:00:00 UTC 1993
Data da publicação: Thu Jun 25 00:00:00 UTC 1998
Ementa: CLASSIFICAÇÃO.
1. O produto na forma como foi importado e segundo Parecer Técnico do INT trata-se de "SDAD - Estearil Dimetil Amina Dest., classe amina terciária, teor de pureza: mino 97%., com classificação TAB/SH 2921.19.9999.
2. Recurso provido.
Numero da decisão: 301-27.306
Decisão: ACORDAM os Membros da Primeira Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes, por maioria de votos, em dar provimento ao recurso, vencidos os Cons. João Baptista Moreira, Ronaldo Lindimar José Marton e Itamar Vieira da Costa, na forma do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado.
Nome do relator: JOSÉ THEODORO MASCARENHAS MENCK
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ementa_s : CLASSIFICAÇÃO. 1. O produto na forma como foi importado e segundo Parecer Técnico do INT trata-se de "SDAD - Estearil Dimetil Amina Dest., classe amina terciária, teor de pureza: mino 97%., com classificação TAB/SH 2921.19.9999. 2. Recurso provido.
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IRF - PORTO DO RIO DE JANEIRO CLASSIFICAÇI'lO. 1. O p~oduto na fo~ma como foi impo~tado e segundo Pa~ece~ Técnico do INT t~ata-se de "SDAD - Estea- ~il Dimetil Amina Dest., classe amina te~ciá~ia, teo~ de pu~eza: mino 971.,com classifica~~o TAB/SH 2921.19.9999. 2. Recu~so p~ovido. VISTOS, ~elatados e discutidos os p~esentes autos, • ACORDAM os Memb~os da P~imei~a C~ma~a do Te~cei~o Conselho de Cont~ibuintes, po~ maio~ia de votos, em da~ p~ovimento ao ~ecu~so, vencidos os Cons. Jo~o Baptista Mo~ei~a, Ronaldo Lindi- ma~ José Ma~ton e Itama~ Viei~a da Costa, na fo~ma do ~elatb~io e voto que passam a integrar o presente julgadoa B~asi1ia-DF, em 15 de feve~ei~o de 1993. STA - P~esidente VISTO EM SESSAO DE: o 7 DEZ 1994 DANEFP/DF - SECOS Nll 047/92 _ J. H. Participaram, ros: FAUSTO DE e LUIZ ANTONIO ainda, do FREITAS E JACQUES. . ' , presente julgamento CASTRO NETO, SANDRA ,. 2 os seguintes Conselhei- MIRIAM DE AZEVEDO MELLO i• O:' . .-.f i._. I J 2 PRIMEIRA CAMARA RECURSO N. 113.706 - ACORD~O N. 301-27.306 RECORRENTE: HERGA INDOSTRIAS QUIMICAS LTDA. RECORRIDA IRF - PORTO DO RIO DE JANEIRO RELATOR JOSE THEODORO MASCARENHAS MENCK R E L A T O R I O Conselhei~o do acó~d~o há um descompasso ent~e o voto do autos (fls. 55) e a folha de ~osto Reto~na o p~esente p~ocedimento administ~ativo de dilig@ncia efetuada junto ao Instituto Nacional de Tecnologia - INT, pa~a onde foi ~emetido po~ fo~~a da Resolu~~o n. 301-731 datado aos 17 de outu- b~o de 1991- Note-se que ~elator anexado aos (fls. 52). Em seu voto o Conselhei~o Flávio António Quei~oga Mendlovitz se p~onunciou pela anula~~o da decis~o de p~imei~a instancia, o que implica em novo julgamento po~ pa~te do Inspeto~ da Inspeto~ia da Re- ceita Fede~al do Po~to do Rio de Janei~o. Já a folha de ~osto da ~esolu~~o se manifesta apenas po~ uma dilig@ncia junto ao INT. O feito foi ao INT, onde fo~am ~espondidos os seguintes que- sitos, fo~mulados pelo cont~ibuinte: • "QUESITOS E RESPOSTAS • 1. ,~ "Queiram iriior;;'~rse a Matéria prima "SOAO - Estearil Oimetil Ami- na Dest.p" de nossa importação é um composto de amina graxa terciá- ria estearil,de .origem orgânica? " Resposta: O produto" SOA0 - Estearil Oimetil Amina Oest." ~ um com- posto de origem natural constitufdo de uma mistura de ami- nas graxas terciárias obtidas pelo processo de hidrogena- ção catalftica da nitrila do sebo natural, que ~ um pro- duto orgânico de origem natural. Um dos processos de ob- t~nção dessas aminas se resume nas seguintes reações: R - /0 C/ 'OH + R - C :: N nitrilas graxas H2 ~ Cato - NH3 R CH2 - NH2 . "...~:~.:.~.~~ HCHO HCOOH~ ... + + 2C~2 Rec. 113.706 Ac., 301-27.306 ~.-. ::,\.,:. .,'; onde R pode variar entre C14 e ClO. Deste modo. podemos ,'';''Fir';'arque D produto N3DAD Estearll Dimetil Amina -~st'._~é u.a composta de a.inas graxas terciárias COIll .,~~ j'a.çõesde,rad ica is alco ilas decorrentes das cOOlbina- "-çõe$ possiveis entre os radicais C14. CU. e C13 origi- nárió? dos ácidos graxos do sebo. :.. :;;~j;,:~:';":-:'~::i-::\'-'- -.<':' '-"i' .....t',,, ... ' ", .... 0:,' ~i-<~.-~-,">~:'i~r:;.~~.j-<-." 2. "Queira. na Dest •• in~ormar se'a matéria prima N CDAO Estearil é um compost~, de Função nitrogenada?N Dimet i1 Am i- • • Resposta: Sim. Ositens~ e 4 do Resultado da Análise conFi.maOl a ~unção nitroge~~da do produto • 3. NQueiram inFormar se _a 'matéria prima N3DAD Estearil Dimetil Amina Dest.N tem composição qufmica de~inida. conrorme o conceito inscul- pido nas Notas Expl icati'vas'do 3istema lIarmonizado Capftulo 2?? ." :'.~.':-', ,- '. ,., .•.,~. ..,-. ":'-,., ,- Resposta: 'De:.-';'CQ'';cÍocom a, NCNAD,' (1) posição 2? e TAl! ,NON(2). transcrevemos: N Os p.odutos de constituição qufmica deFi- nida são 'aquele:s'compostos qufmicos cuja estrutura se co- nhece. que não contém outra, substância deliberadamente a. dicionada. durante ou apÓs o ~abrico. O termo impurezas aplica-se exclusivamente às substâncias cuja associação com o composto qufmico dis tinto resulta. exclusiva e di- retamente do processo de ~abrico.N No caso do N COAD Es- tearil Dimetil Amina Dest.N• estas aminas graxas são pro- venientes da hidrogenação catalftica da nitrila do sebo. que por sua vez. é constituído de uma mistura de ácidos graxos ( ~~% de ácido esteárlco. 30% de ácido palmitfco e 4% de ácido lIirfstico). Considerando-se a deFinição do NENAD. para Fins de classiFicação alra~degá,ia. mesmo com a presença de diversas aminas graxas. trata"se dtLull com- _ •• __ o posto,d~ const itui~~o_ 'luJIII ica deF in ida. 4. "Queiram prestar quaisquer inrormações necessárias. ao bom deslinde da questão ?" Resposta: Nada temos a acrescentar." ~ O relatório. • • 4 Rec. 113.706 Ac. 301-27.306 v O T O Tendo sido assinado a folha de ~osto da ~esolu~~o pelo Con- selhei~o Flávio António Quei~oga Mendlovitz, e como é nela que está consignado o decidido, bem como o voto dos demais membros da camara, c~eio que deva p~evalece~ o que nela está p~esc~ito. Assim sendo chamo o p~ocesso à o~dem acolhendo o Pa~ece~ do INT. Como se obse~va no Relató~io o Pa~ece~ do INT é taxativo quando ~espondendo aos quesitos desta C~ma~a, definiu que o composto é de constitui~~o quimica definida . E o INT, completa a quest~o aqui t~atada dizendo, taxativa- mente, que: "No caso do SDAD-Estea~il Dimetil Amina Dest.", estas aminas g~axas s~o p~ovenientes de hid~ogena~~o catalitica nit~ila do sebo, que po~ sua vez, é constituido de uma mist~u~a de ácidos g~axos (661.de ácido esteá~ico, 301.de ácido palmiti- co e 41.de ácido mi~istico). Conside~ando-se a defini~~o da NENAB, pa~a fins de classifica~~o alfandegá~ia, mesmo com a presen~a de diversas aminas graxas, trata-se de um composto de constitui~~o quimica definida." O p~oduto impo~tado ao se~ classificado no Capitulo 29 da TAB, PRODUTOS QUIMICOS ORGANICOS, e ainda destacando, a Nota l-a do referido capitulo, "ressalvados as disposiç:f1es em contrário, as posi- ~ôes ao p~esente Capitulo apenas comp~eendem: os compostos o~ganicos de constitui~~o quimica definida ap~esentadas isoladamente, mesmo con- tendo impu~ezas, está co~~eto. em sua p~odutos te .... , Já o Capitulo 38, PRODUTOS DIVERSOS DAS INDOSTRIAS QUIMICAS, Nota l-a, escla~ece: "O p~esente Capitulo n~o comp~eende: os de constitui~~o quimica definida ap~esentadas isoladamen- Assim sendo, voto no sentido de dar provimento ao recurso. Sala das SessÕes, em 15 de feve~ei~o de 1993. 19l /JOSE 00000001 00000002 00000003 00000004 00000005
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Numero do processo: 12466.003686/2006-04
Data da sessão: Thu Dec 03 00:00:00 UTC 2009
Data da publicação: Thu Dec 03 00:00:00 UTC 2009
Ementa: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL
Período de apuração: 09/02/2006 a 17/03/2006
Mandado de Procedimento Fiscal. Prorrogação.
A prorrogação do MPF é ato administrativo publicado no sitio da Receita Federal na Internet, sem previsão legal de necessária ciência pessoal ao sujeito passivo da obrigação tributária.
Mandado de Procedimento Fiscal. Operações de comércio exterior. Origem dos recursos. Combate à interposição fraudulenta de pessoas. Procedimento especial.
O prazo de noventa dias previsto na IN SRF 228, de 2002, diz respeito apenas ao procedimento especial nela detalhado, com restrições impostas para o despacho aduaneiro, para o desembaraço aduaneiro bem como para a entrega de mercadorias importadas nesse interregno, mas ele não tem o condão de modificar o prazo fixado nas normas inerentes ao Mandado de
Procedimento Fiscal para os procedimentos ordinários de fiscalização de tributos e contribuições federais.
Dano ao erário. Perdimento. Consumo presumido. Penalidade pecuniária.
Na impossibilidade de ser promovida apreensão da mercadoria sujeita a pena de perdimento, seja porque não localizada, seja porque consumida, o lançamento da multa decorrente da conversão da pena de perdimento em pecúnia deve ser processada e julgada na forma prevista pela legislação que regula a determinação e a exigência dos demais créditos tributários da União. O processo administrativo de apuração do dano ao erário (aplicação da pena de perdimento pelo titular do órgão local da Receita Federal), cuja peça inicial é o auto de infração acompanhado do termo de apreensão das mercadorias, não pode ser pressuposto do processo administrativo instaurado para lançamento da multa decorrente da conversão da pena de perdimento em pecúnia diante da não localização ou consumo das mercadorias.
Normas gerais de direito tributário. Solidariedade. Sujeição passiva solidária por interesse comum.
Nas infrações à legislação tributaria decorrentes de operações por conta de terceiros, o lançamento ex officio pode ser levado a efeito tanto na trading company quanto na pessoa contratante das importações, ambas na qualidade de sujeito passivo da obrigação tributária principal, sem beneficio de ordem;
uma como contribuinte, a outra como responsável solidária por interesse comum.
Recurso Voluntário Negado.
Numero da decisão: 3101-000.320
Decisão: Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em negar
provimento ao recurso.
Matéria: II/IE/IPIV - ação fiscal - penalidades (isoladas)
Nome do relator: TARASIO CAMPELO BORGES
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ementa_s : PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Período de apuração: 09/02/2006 a 17/03/2006 Mandado de Procedimento Fiscal. Prorrogação. A prorrogação do MPF é ato administrativo publicado no sitio da Receita Federal na Internet, sem previsão legal de necessária ciência pessoal ao sujeito passivo da obrigação tributária. Mandado de Procedimento Fiscal. Operações de comércio exterior. Origem dos recursos. Combate à interposição fraudulenta de pessoas. Procedimento especial. O prazo de noventa dias previsto na IN SRF 228, de 2002, diz respeito apenas ao procedimento especial nela detalhado, com restrições impostas para o despacho aduaneiro, para o desembaraço aduaneiro bem como para a entrega de mercadorias importadas nesse interregno, mas ele não tem o condão de modificar o prazo fixado nas normas inerentes ao Mandado de Procedimento Fiscal para os procedimentos ordinários de fiscalização de tributos e contribuições federais. Dano ao erário. Perdimento. Consumo presumido. Penalidade pecuniária. Na impossibilidade de ser promovida apreensão da mercadoria sujeita a pena de perdimento, seja porque não localizada, seja porque consumida, o lançamento da multa decorrente da conversão da pena de perdimento em pecúnia deve ser processada e julgada na forma prevista pela legislação que regula a determinação e a exigência dos demais créditos tributários da União. O processo administrativo de apuração do dano ao erário (aplicação da pena de perdimento pelo titular do órgão local da Receita Federal), cuja peça inicial é o auto de infração acompanhado do termo de apreensão das mercadorias, não pode ser pressuposto do processo administrativo instaurado para lançamento da multa decorrente da conversão da pena de perdimento em pecúnia diante da não localização ou consumo das mercadorias. Normas gerais de direito tributário. Solidariedade. Sujeição passiva solidária por interesse comum. Nas infrações à legislação tributaria decorrentes de operações por conta de terceiros, o lançamento ex officio pode ser levado a efeito tanto na trading company quanto na pessoa contratante das importações, ambas na qualidade de sujeito passivo da obrigação tributária principal, sem beneficio de ordem; uma como contribuinte, a outra como responsável solidária por interesse comum. Recurso Voluntário Negado.
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"Iân,' ' °." .I-'. • If =;-' CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS-- P.,:-rzt-, ,- TERCEIRA SEÇÃO DE JULGAMENTO Processo n 0 12466.003686/2006-04 Recurso n° 340.444 Voluntário Acórdão n° 3101-00.320 — 1" Câmara / P Turma Ordinária Sessão de 03 de dezembro de 2009 Matéria MULTA DIVERSA (conversão pena perdimento cm pecúnia) Recorrente ALLCOMEX CONSULTORIA, EXPORTAÇÃO E IMPORTAÇÃO LTDA. Recorrida DRJ-FLORIANOPOLIS/SC ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Período de apuração: 09/02/2006 a 17/03/2006 Mandado de Procedimento Fiscal. Prorrogação. A prorrogação do MPF é ato administrativo publicado no sitio da Receita Federal na Internet, sem previsão legal de necessária ciência pessoal ao sujeito passivo da obrigação tributária. Mandado de Procedimento Fiscal. Operações de comércio exterior. Origem dos recursos. Combate à interposição fraudulenta de pessoas. Procedimento especial. O prazo de noventa dias previsto na IN SRF 228, de 2002, diz respeito apenas ao procedimento especial nela detalhado, com restrições impostas para o despacho aduaneiro, para o desembaraço aduaneiro bem como para a entrega de mercadorias importadas nesse interregno, mas ele não tem o condão de modificar o prazo fixado nas normas inerentes ao Mandado de Procedimento Fiscal para os procedimentos ordinários de fiscalização de tributos e contribuições federais. Dano ao erário. Perdimento. Consumo presumido. Penalidade pecuniária. Na impossibilidade de ser promovida apreensão da mercadoria sujeita a pena de perchmento, seja porque não localizada, seja porque consumida, o lançamento da multa decorrente da conversão da pena de perdimento em pecúnia deve ser processada e julgada na forma prevista pela legislação que regula a determinação e a exigência dos demais créditos tributários da União. O processo administrativo de apuração do dano ao erário (aplicação da pena de perdunento pelo titular do órgão local da Receita Federal), cuja peça inicial é o auto de infração acompanhado do termo de apreensão das mercadorias, não pode ser pressuposto do processo administrativo instaurado para lançamento da multa decorrente da conversão da pena de perdimento em pecúnia diante da não localização ou consumo das mercadorias. i Normas gerais de direito tributário. Solidariedade. Sujeição passiva solidária por interesse comum. Nas infrações à legislação tributaria decorrentes de operações por conta de terceiros, o lançamento ex officio pode ser levado a efeito tanto na trading company quanto na pessoa contratante das importações, ambas na qualidade de sujeito passivo da obrigação tributária principal, sem beneficio de ordem; uma como contribuinte, a outra como responsável solidária por interesse comum. Recurso Voluntário Negado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso. ennque Pinheiro Torres - residae fAa\E S3I-T3. • Tarásio Campeio Borges - Relator EDITADO EM: 22/12/2009 Participaram do presente julgamento os Conselheiros Henrique Pinheiro Torres, Tarásio Campeio Borges, Corintho Oliveira Machado, Luiz Roberto Domingo, Valdete Aparecida Marinheiro e Vanessa Albuquerque Valente. Relatório Cuida-se de recurso voluntário contra acórdão unânime da Primeira Turma da DRJ Florianópolis (SC) que julgou procedente a exigência da multa equivalente ao valor aduaneiro, lançada em face da conversão em pecúnia da pena de perdimento l de mercadorias não localizadas2, porque encaminhadas para consumo imediatamente após o desembaraço aduaneiro de importações consideradas fraudulentas. Segundo a denúncia fiscal3 , após inclusão da ALLCOMEX CONSULTORIA, EXPORTAÇÃO E IMPORTAÇÃO LTDA. em procedimento especial Capitulação legal da penalidade: Decreto-lei 1.455, de 1976, artigo 23, incisos IV e V, §§ 1° a 3°, com a redação dada pelo artigo 59 da Lei 10.637, de 2002, c/c Lei 10.833, de 2003, artigo SI, inciso III (RA 2002, artigo 618, incisos VI, XII e XXII, §§ r e 2°). 2 Declarações de importação: 06/0161549-7, 06/0161664-7, 06/0259526-0, 06/0259574-0, 06/0259590-2, 06/0310016-8, 06/0310032-0 e 06/0310060-5. Registro no período: 9 de fevereiro de 2006 a 17 de março de 2006. Desembaraço aduaneiro no período: 15 de fevereiro de 2006 a 20 de março de 2006. 3 Descrição dos fatos e enquadramento legal das infrações às folhas 2 a 24. 2 Processo e' 12466.00368612006-04 S3-C1T1 Acórdão n.° 3101-00.320 E. 351 previsto na IN SRF 228, de 21 de outubro de 2002 [ 4], restou constatada a interposição fraudulenta de terceiros para ocultação do comprador da mercadoria importada e responsável pela operação de importação, mediante uso de documentos falsificados. A sociedade empresária autuada se apresentava como importadora perante os órgãos da aduana brasileira, mas os tributos, o fechamento do câmbio e todas as demais despesas inerentes às importações eram assumidos pelo despachante aduaneiro. Regulamente intimada do lançamento, a interessada instaurou o contraditório com as razões de folhas 285 a 300, assim sintetizadas no relatório do acórdão recorrido: - preliminarmente, cabe notar a incompetência do AFRF para aplicar a pena de perclimento e converter esta pena em multa; não foi instaurado o processo de perdimento, presumindo o auditor que as mercadorias teriam sido consumidas, sem realizar qualquer diligência; assim, o autuante pretendeu substituir o Inspetor, convertendo a pena de perdimento em multa; o art. 73 da Lei n°10.833/2003 dispõe que o processo de perdimento deva ser extinto, assim é necessário que ele exista; . não basta a afirmação de que as mercadorias foram consumidas, é necessária diligência para sua comprovação: por essa razão, o inciso 11 do art. 12 da IN SRF n° 228/2002, a partir da vigência da Lei n° 10.833/2003, é ineficaz: apesar de identificar a Igreja Evangélica da Graça como destinatária das mercadorias, com base em informações prestadas pela própria impugnante, a fiscalização não tentou localizá-las; - para o procedimento especial de fiscalização previsto na IN SRF n°228/2002 é necessária a expedição de MPF específico e não apenas MPF para fiscalização rotineira de II e IPI no período de 01/2005 a 06/2006; o auditor agiu, portanto, além dos limites de sua competência, já que é nítida a distinção entre a fiscalização com objetivo de efetuar o lançamento tributário e a atividade de controle administrativo (aduaneiro, no caso); dessa forma, o Termo de Início lavrado pela fiscalização é nulo, sendo nulo também o Auto de Infração porque este decorre da ação fiscal originada no AfPF-F; - o MPF-F deveria ter sido executado até 18/10/2006, todavia o encerramento da ação fiscal se deu em 04/01/2007; como não houve prorrogação do MPF-F, a autoridade aduaneira lavrou o Auto de Infração quando não possuía mais competência para fazê-lo, o que o torna nulo; - no mérito, é de se frisar que as irregularidades relativas aos fatos relatados no processo administrativo citado no Auto de Infração não autorizam a presunção de que tenha havido algum ilícito no presente caso; - no caso em discussão, foi contatada pelo Sr. Fernando Aquino para que realizasse importações por conta e ordem de terceiros 4 1N SR12 228, de 2002, ementa: Dispõe sobre procedimento especial de verificação da origem dos recursos aplicados em operações de comércio exterior e combate à interposição fraudulenta de pesfoas. - para a Igreja Evangélica da Graça; a operação seria conduzida pelo despachante aduaneiro José Camilo dos Santos Filho, que se incumbiu de providenciar "o registro da Igreja no Radar, a vincula ção dos CNIéJs e realizar o despacho de importação"; - não se deu conta de que as declarações de importação foram registradas como se fossem operações próprias da Allcomex, quando deveriam ter -sido declaradas por conta e ordem de terceiro; por essa razão é que o representante legal da impugnante afirmou que não conhecia o exportador e que não havia feito pagamentos relativos a câmbio ou impostos, já que os recursos adiantados pela Igreja eram repassados diretamente para o despachante, que realizava os pagamentos em nome da interessada; as contas bancárias indicadas nas DIs para débito dos tributos são exatamente dos despachantes aduaneiros, todavia toda a movimentação financeira está devidamente registrada nos livros fiscais da autuada,. - prova de que acreditava estar realizando importações por conta e ordem de terceiros é o fato de que as notas fiscais de entrada sempre foram emitidas com o CFOP 3.949, que diz respeito a outras entradas, e não a compras; - a utilização das notas fiscais de entrada, emitidas por processo eletrônico, como suporte para a retirada das mercadorias do recinto alfandegado, constitui procedimento que nunca foi autorizado pela Állcomex e deve ser atribuído integralmente ao despachante aduaneiro e aos responsáveis pela administração do porto seco; o envio das notas fiscais impressas digitalmente tinha a finalidade de controle apenas, uma vez que apresentava melhor legibilidade do que as notas emitidas manualmente; ademais, tal irregularidade não é punível com a pena de perdimento das mercadorias, assim como não o é a falta de emissão de notas fiscais de saída, equivoco já sanado como comprovam as cópias em anexo; - agiu de boa-fé e nunca teve a intenção de fraudar ()fisco, tendo sido vitima da conduta adotada pelo despachante aduaneiro; - de qualquer forma, é importante ressaltar que as DIs objeto da presente autuação foram todas selecionadas para o canal vermelho de conferência aduaneira, assim não podem restar dúvidas sobre a natureza e a correta identificação das mercadorias declaradas, posto que a administração aduaneira realizou a verificação física, atestando a veracidade das informações da importadora e reconhecendo o valor aduaneiro consignado; - o destinatário das mercadorias importadas é um templo religioso e, em razão disso, goza de imunidade tributária (CF/I988, art. 150, inciso VI, alínea "b'); ainda que se argumente que o IPI não está incluído na imunidade dos templos religiosos, as principais mercadorias importadas são papel para impressão de livros (bíblias), que também são imunes (CF/1988, art. 150, inciso VI, alínea "d'); por sua vez, os gabinetes com fonte para computador destinavam-se ao ativo permanente da Igreja, de forma que não seriam revendidos, fato que também os W 4 Processo n° 12466.003686/2006-04 S3-C1T1 Acórdão n.° 3101-00.320 Fl. 352 torna imunes; assim, não haveria qualquer interesse em se ocultar o real sujeito passivo das operações; - segundo informações constantes do sitio da Receita Federal, a real adquirente das mercadorias é responsável solidária pelas obrigações fiscais geradas pela importação efetivada, em virtude que dela são os recursos utilizados na operação; a Igreja Evangélica da Graça, portanto, deve ser incluída no pólo passivo da obrigação tributária, permitindo-se a ela a competente defesa; - para enquadramento no tipo legal do art. 23, inciso V, sç . 2° do Decreto-Lei 1.455/1976, é necessário que a ocultação do sujeito passivo tenha sido obtida mediante fraude ou simulação,' além disso, também é imprescindível que a origem, disponibilidade e transferência de recursos não seja comprovada; como a fiscalização não auditou devidamente os livros da impugnante, é inaplicável, no caso, a presunção legal; - a IN SRF n` 228/2002 foi editada com o objetivo de implementar a política governamental de combate à lavagem de dinheiro, coibindo a interposição fraudulenta que visa a limpar o dinheiro de origem criminosa; assim, o fisco está desvirtuando completamente a finalidade da edição da referida norma ao utilizada, indiscriminadamente, como mecanismo punitivo contra o planejamento tributário; - não existe falsidade ideológica dos documentos utilizados no despacho, como já demonstrado, e quanto à falsidade material, nada de concreto foi apontado pela fiscalização, além de não ter sido realizada perícia. Ao final, requer seja declarado nulo o Auto de Infração, Caso assim não entenda a DRI, solicita que o julgamento seja convertido em diligência para exame dos livros comerciais e da escrita contábil das empresas interessadas. Por eventualidade, postula que a Igreja Evangélica da Graça seja considerada -responsável solidária e intimada a apresentar sua defesa. Os fundamentos do voto condutor do acórdão recorrido estão consubstanciados na ementa que transcrevo: Assunto: Obrigações Acessórias Data do fato gerador: 09/02/2006, 07/03/2006, 17/03/2006 INTERPOSIÇÃO FRAUDULENTA PENA DE PERDIMENTO. CONVERSÃO EM MULTA. Considera-se dano ao Erário a ocultação do real sujeito passivo na operação de importação, mediante fraude ou simulação, inclusive a interposição fraudulenta de terceiros, infração punível com a pena de perdimento, que é convertida em multa equivalente ao valor aduaneiro caso . W .rt • as mercadorias não sejam localizadas ou tenham sido consumidas. Assunto: Processo Administrativo Fiscal Data do fato gerador: 09/02/2006 07/03/2006, 17/03/2006 MPF-F. DECURSO DO PRAZO DE VALIDADE. INOCORRÊNCL4. Descabe a argüição de decurso do prazo de Mandado de Procedimento Fiscal de Fiscalização (A4PF-F) se no prazo de validade foi ele regularmente prorrogado. COMPETÊNCIA DO AFRF PARA APLICAÇÃO DA MULTA SUBSTITUTIVA DO PERDIMENTO. Verificada a impossibilidade de apreensão da mercadoria sujeita a pena de perdimento, em razão de sua não-localização ou consumo, e o AFRF competente para exigir, mediante lançamento de oficio, a multa prevista no § 3' do art. 23 do Decreto-Lei n°1.455/1976. Lançamento Procedente. Ciente do inteiro teor do acórdão originário da DRJ Florianópolis (SC), recurso voluntário foi interposto às folhas 336 a 344. Nessa petição, as razões iniciais são reiteradas noutras palavras, exceto quanto ao pedido de conversão do julgamento em diligência para exame dos livros comerciais e da escrita contábil da ora recorrente e da Igreja Evangélica da Graça matéria estranha à peça recursal. A autoridade competente deu por encenado o preparo do processo e encaminhou para a segunda instância administrativas os autos posteriormente distribuídos a este conselheiro e submetidos a julgamento em dois volumes, ora processados com 349 folhas. Na última delas consta o registro da distribuição mediante sorteio. É o relatório. • Voto Conselheiro Tarásio Campeio Borges, Relator Conheço do recurso voluntário interposto às folhas 336 a 344, porque tempestivo e atendidos os demais requisitos para sua admissibilidade. 5 Despacho acostado à folha 348 determina o encaminhamento dos autos para o outrora denominado Terceiro Conselho de Contribuintes. AD-7/' Processo n° 12466.003686/2006-04 S3-C1TI Acórdão n.° 3101-00.320 Fl. 353 Preliminarmente, entendo descabida a alegada incompetência do auditor- fiscal para o lançamento do crédito tributário ora discutido, procedimento amparado no § 2° do artigo 73 da Lei 10.833, de 29 de dezembro de 2003 [6]. Com efeito, diante da "impossibilidade de apreensão da mercadoria sujeita a - pena de perdimento"9 , seja porque não localizada, seja porque consumida, o lançamento da - multa decorrente da conversão da pena de perdimento em pecúnia deve ser processada e julgada "nos termos da legislação que rege a determinação e exigência dos demais créditos tributários da Unido"8. Nesse particular, não entendo necessária a prévia instauração do processo administrativo de apuração do dano ao erário, vale dizer, processo administrativo para aplicação da pena de perdimento pelo titular do órgão local da Receita Federal, porquanto, por expressa determinação legal [ 9], o auto de infração acompanhado do termo de apreensão é a peça inicial dos processos nos quais são apuradas as infrações enumeradas no artigo 23 do Decreto-lei 1.455, de 7 de abril de 1976 (dano ao erário), instauração Subordinada à prévia localização das mercadorias, e não há se falar -nele como pressuposto do processo administrativo instaurado para lançamento da multa decorrente da conversão da pena de perdimento em pecúnia, diante da não localização ou consumo das mercadorias. Ainda na preliminar de incompetência é alegado vicio do procedimento que teria presumido o consumo das mercadorias sem realizar qualquer diligência. Creio igualmente descabido o alegado vicio, pois a denúncia é de interposição fraudulenta de terceiros para ocultação do comprador da mercadoria importada e responsável pela operação de importação, mediante uso de documentos falsificados, uma simulação que salta aos olhos diante dos esclarecimentos prestados a termo l ° pelo sócio e representante legal da ora recorrente, mormente nas declarações destacadas na folha 8 da denúncia fiscal. Essa denúncia de simulação ganha ainda mais força quando a então impugnante tenta dar a aparência de regularidade às suas operações mediante apresentação das notas fiscais de saída de folhas 301 a 310, algumas com data de emissão anterior a 4 de julho de 2006, data do tenno de esclarecimentos de folhas 114 a 116, no qual declara, nos itens "m" e "p": (1) que as mercadorias eram transportadas, depois de desembaraçadas, com nota fiscal 6 Lei 10.833, de 2003, artigo 73: Verificada a impossibilidade de apreensão da mercadoria sujeita a pena de perdimento, em razão de sua não-localização ou consumo, extinguir-se-á o processo administrativo instaurado para apuração da infração capitulada como dano ao Erário. (§ 1°) Na hipótese prevista no caput, será instaurado processo administrativo para aplicação da multa prevista no § 3 0 do art. 23 do Decreto-Lei n° 1.455, de 7 de abril de 1976, com a redação dada pelo art. 59 da Lei n° 1E637, de 30 de dezembro de 2002. (§ 2°) A multa a que se refere o § 1° será exigida mediante lançamento de oficio, que será processado e julgado nos termos da legislação que rege a determinação e exigência dos demais créditos tributários da União. 7 • Ler 10.833, de 2003, artigo 73, capas. s Lei 10.833, de 2003, artigo 73, § 2°. 9 Decreto-lei 1.455, de 1976, artigo 27, capta: As infrações mencionadas nos artigos 23,24 e 26 serão apuradas através de processo fiscal, cuja peça inicial será o auto de infração acompanhado de termo de apreensão, e, se for o caso, de termo de guarda. I ° Teimo de esclarecimentos de folhas 114 a 116, lavrado em 4 de julho de 2006. 7 de entrada da ALLCOMEX CONSULTORIA, EXPORTAÇÃO E IMPORTAÇÂO LTDA. e (2) que nunca emitiu nota fiscal de saída dessas mercadorias. Logo, como as mercadorias não estavam na posse da ora recorrente e nenhuma nota fiscal de saída delas havia sido emitida, essas eram mercadorias não localizadas ou consumidas. Rejeito a preliminar de incompetência do auditor-fiscal da Receita Federal. Noutra preliminar, a ora recorrente argui duas questões: (1) inexistência de prorrogação do Mandado de Procedimento Fiscal (MPF) e (2) vicio derivado da incompetência do auditor-fiscal para decidir pelo inicio do procedimento especial de que trata a IN SRF 228, de 21 de outubro de 2002. Entretanto, o procedimento especial foi proposto pelo auditor-fiscal no relatório preliminar de folhas 102 a 105, decidido pelo inspetor da Alfândega do Porto de Vitória (ES) no despacho de folha 105 e a regularidade dos aspectos formais da instauração desse procedimento é matéria estranha ao litígio ora examinado, pois a regular formalização do procedimento especial somente tem repercussão em eventual demanda relacionada às restrições impostas para o despacho aduaneiro, para o desembaraço aduaneiro bem como para a entrega de mercadorias importadas [n][12]. Por outro lado, a auditoria fiscal que deu origem ao lançamento do crédito tributário contestado guarda conformidade com o MPF de folha 101, de 20 de junho de 2006, válido até 18 de outubro de 2006, com prazo de validade regularmente prorrogado duas vezes: até 17 de dezembro de 2006 e até 15 de fevereiro de 2007, conforme documento de folha 313, não contraditado nas razões recursais. A prorrogação do MPF é ato administrativo publicado no sitio da Receita Federal na internet, semi previsão legal de necessária ciência pessoal ao sujeito passivo da obrigação tributária. II IN SRF 228, de 2002, artigo 7": Enquanto não comprovada a origem licita, a disponibilidade e a efetiva transferência, se for o caso, dos recursos necessários à prática das operações, bem assim a condição de real adquirente ou vendedor, o desembaraço ou a entrega das mercadorias na importação fica condicionado à prestação de garantia, até a conclusão do procedimento especial. (§ 1°) A garantia será equivalente ao preço da mercadoria apurado com base nos procedimentos previstos no art. 88 da Medida Provisória n°2.158-35, de 24 de agosto de 2001, acrescido do frete e seguro internacional, e será fixada pela unidade de despacho no prazo de dez dias úteis contado da data da instauração do procedimento especial. (§ 2") No caso de despacho aduaneiro de mercadoria iniciado após a instauração do procedimento especial, o prazo para fixação de garantia será contado da data de registro da declaração aduaneira. (§ 3°) A garantia a que se refere este artigo poderá ser prestada sob a forma de depósito em moeda corrente, fiança bancária ou seguro em favor da União. (§ 4°) A Coana poderá fixar, mediante Ato Declaratório Executivo, valores minirnos de garantia para tipos específicos de mercadorias. 12 IN SRF 228, de 2002, artigo 8': Na hipótese de não comparecimento das pessoas citadas no inciso Ido caput do art. 4°, no prazo previsto, os despachos aduaneiros da empresa eventualmente em curso serão interrompidos, bem assim suspensa a entrega de mercadorias já desembaraçadas que ainda se encontrem depositadas em recintos alfandegados. (§ 1°) O não comparecimento das pessoas citadas no capar deverá ser informado no sistema Radar, de modo a possibilitar a adoção das providências previstas pelas unidades da SRF de despacho. (§ 2°) Também será retida pela fiscalização a mercadoria da empresa sob procedimento especial que se encontre depositada em recinto alfandegado e ainda não tenha sido submetida a despacho aduaneiro. (§ 3°) O disposto no § 2° aplica-se, ainda, à mercadoria objeto de conhecimento de carga consignado ou endossado à empresa submetida ao procedimento especial, que tenha sido ou venha a ser endossado a terceiro. (§ 4°) O disposto nos §§ 2° e 3° não impede o registro da correspondente declaração aduaneira, devendo o respectivo despacho ser imediatamente interrompido nos termas deste artigo. rrS-7-17 8 Processo n° 12466.003686/2006-04 S3-C1T/ Acórdão n.° 3101-00.320 Fl. 354 No que concerne ao prazo de noventa dias previsto na IN SRF 228, de 2002 [ 13 ] , ele diz respeito apenas ao procedimento especial nela detalhado, com restrições impostas para o despacho aduaneiro, para o desembaraço aduaneiro bem como para a entrega de mercadorias importadas nesse interregno, mas ele não tem o condão de modificar o prazo fixado nas normas inerentes ao MPF para os procedimentos ordinários de fiscalização de tributos e contribuições federais. Rejeito, também, as preliminares de inexistência de prorrogação do MPF e de vicio derivado da incompetência do auditor-fiscal para decidir pelo início do procedimento especial de que trata a IN SRF 228, de 2002. • No mérito, o desembaraço de mercadorias mediante utilização de documento falsificado ou a ocultação do real comprador ou do "responsável pela operação, mediante fraude ou simulação, inclusive a interposição fraudulenta de terceiros" são infrações consideradas dano ao erário, cuja pena é o perdimento das mercadorias, convertida em multa igual ao valor aduaneiro daquelas não localizadas ou consumidas, a teor do disposto no artigo 23, incisos IV e V, §§ 1 0 a 3 0, do Decreto-lei 1.455, de 7 de abril de 1976, com a redação dada pelo artigo 59 da Lei 10.637, de 2002 [ 14] [ 15 ] (RA 2002, artigo 618, incisos VI, XII e XXII, §§ 10 e 2°), não passível de redução, por força da Lei 10833, de 2003, artigo 81, inciso III. Declaração de importação, conhecimento de transporte e fatura comercial acostados nos autos deste processo administrativo, conforme indicação no quadro de folha 14, nos quais a ora recorrente é identificada como importadora, são documentos falsificados para ocultação do real comprador, responsável pela operação mercantil, mediante simulação. Corroboram essa simulação, afora as razões de impugnação e de recurso: (I) o ônus tributário, o fechamento do câmbio e todas as demais despesas inerentes às importações assumidos pelo despachante aduaneiro; (2) os esclarecimentos prestados a termo 16 pelo sócio e representante legal da ora recorrente, principalmente nas declarações destacadas na folha 8 da denúncia fiscal; e (3) a emissão de notas fiscais de saída desvinculadas de efetivas saídas de mercadorias IN SRF 228, de 2002, artigo 9°: O procedimento especial previsto nesta Instnição Normativa deverá ser concluído no prazo de noventa dias, contado da data de atendimento às intimações previstas no art. 40. (Parágrafo único) O titular da unidade da SRF responsável pelo procedimento especial poderá, em situações devidamente justificadas, prorrogar por igual período o prazo previsto neste artigo. 14 Decreto-lei 1.455, de 1976, artigo 23: Consideram-se dano ao Erário as infrações relativas às mercadorias: (IV) enquadradas nas hipóteses previstas nas alíneas "a" e "b" do parágrafo único do artigo 104 e nos incisos 1 a XIX do artigo 105, do Decreto-lei número 37, de 18 de novembro de 1966. (V) estrangeiras ou nacionais, na importação ou na exportação, na hipótese de ocultação do sujeito passivo, do real vendedor, comprador ou de responsável pela operação, mediante fraude ou simulação, inclusive a interposição fraudulenta de terceiros.(Incluído pela Lei 10.637, de 30.12.2002) L.1 (§ 1°) O dano ao erário decorrente das infrações previstas no caput deste artigo será punido com a pena de perdimento das mercadorias. (Incluido pela Lei 10.637, de 30.12.2002) (§ 2) Presume-se interposição fraudulenta na operação de comércio exterior a não- comprovação da origem, disponibilidade e transferência dos recursos empregados.(Ineluido pela Lei 10.637, de 30.12.2002) (§ 3°) A pena prevista no § 1 2 converte-se em multa equivalente ao valor aduaneira da mercadoria que não seja localizada ou que tenha sido consumidadIncluido pela Lei 10.637, de 30.122002). I5 Decreto-lei 37, de 1966, artigo 105: Aplica-se a pena de perda da mercadoria: [...] (VI) estrangeira ou nacional, na importação ou ria exportação, se qualquer documento necessário ao seu embarque ou desembaraço tiver sido falsificado ou adulterado; [—J. 16 Termo de esclarecimentos de folhas 114 a 116, lavrado em 4 de julho de 2006. 9 • (folhas 301 a 310), algumas com data de emissão anterior a 4 de julho de 2006, data do termo de esclarecimentos de folhas 114 a 116. Vale lembrar que no termo de esclarecimentos de folas 114 a 116, o representante legal da ora recorrente havia declarado, nos itens "m" e "p": (1) que as mercadorias eram transportadas, depois de desembaraçadas, com nota fiscal de entrada da ALLCOMEX CONSULTORIA, EXPORTAÇÃO E IMPORTAÇÃO LTDA. e (2) que nunca emitiu nota fiscal de salda dessas mercadorias. • Finalmente, por expressa determinação do Decreto-lei 37, de 1966, artigo 95, I e IV, são responsáveis pela infração: "quem quer que, de qualquer forma, concorra para sua prática, ou dela se beneficie", bem como "a pessoa natural ou jurídica, em razão do despacho que promover, de qualquer mercadoria". Destarte, nas infrações à legislação tributaria decorrentes de operações por conta de terceiros, entendo correto o lançamento tanto na sociedade empresária que se apresenta como importadora quanto na contratante das importações, ambas na qualidade de sujeito passivo da obrigação tributária principal, sem beneficio de ordem (em qualquer delas ou em ambas); uma como contribuinte", a outra como responsável solidária ls por interesse comum. • Com essas considerações, rejeito todas as preliminares e nego provimento ao recurso voluntário. Tarásio Campeio Borges fre 17 DIN, artigo 121, parágrafo único, I. 18 CTN, artigo CTN, artigo 124, I e parágrafo único, e artigo 121, parágrafo único, II, cic Decreto-lei 37, de 1966, artigo 95,1 e IV. 10
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Numero do processo: 10711.007126/90-72
Turma: Primeira Câmara
Seção: Terceiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Thu Oct 17 00:00:00 UTC 1991
Numero da decisão: 301-00.727
Decisão: RESOLVEM os Membros da Primeira Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, em converter o julgamento em diligência ao INT, através da Repartição de origem, na forma do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado.
Nome do relator: FLAVIO ANTONIO QUEIROGA MENDLOVITZ
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Recurson.O 113,700 PROCESSO NQ Recorrente HERGA INDÚSTRIAS QUJMICAS Recorrida IRF~ PORTO - RJ . 10711-007126/90-72. LTDA. R E S O L U ç À O Nº 301-727 Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, Cons~ julg-ª.forma lTZ - Relator. residente. RESOLVEM os Membros da Primeira Câmara do Terceiro lho de Contribuintes, por unanimidade de votos, em converter o menta em dilig~ncia ao 'INT, através da Repartiç~o de origem, na do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Brasília-DF, 17 e outubro de 1991 . VISTO EM O 8 \f 1,9-9' 1SESSÃO DE: . • Participaram, ainda do presente julgamento os seguintes Conselheiros: LUIZ ANTONIO JACQUES, JOÃO BAPTISTA MOREIRA, SANDRA MJRIAM DE AZEVEDO MELLO (Suplente), WLADEMIR CLOVIS MOREIRA, FAUSTO FREITAS DE CASTRO I NETO. Ausentes os Conselheiros: JOSt THEODORO MASCARENHAS MENCK e IVAR GAROTTI. •••• '" .1 SERVICO PÚBllCO FEDERAL MEFP - TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES - PRIMEIRA CÂMARA RECURSO Nº 113.700 - RESOLUçM Nº 301-727 RECORRENTE: HERGA INDÚSTRIAS QUfMICAS LTDA. RECORRIDA: IRF - PORTO DO RIO DE JANEIRO RELATOR : FLÁVIO ANTÔNIO QUEIROGA MENDLOVITZ R E L A T 6 R I O 02. i • • A ~ Et O_RREN-TX_F".~ .' atra- ,.ves da Declaração de Importação (D.I.) n23383/90 (fls.2/7), submeteu • a despacho 22861 quilos de "SDAD - ESTEARIL DIMETIL AMINA DEST., cla.ê. se: AMINA terciária., teor de pureza: mín. 9-7%", ao amparo da Guia de Importação (G.I.) n21-89/35880-8 (fls.09~, classificando o produto no código TAB 2921.19.9999, com alíquotas de 30% para o Imposto de Im portação (1.1.) e zero para o Imposto sobre Produtos Industrializados (I.P.I.). Encaminhada a amostra do produto ao Laboratóriode Análises, este emitiu o Laudo n23710/90 .(fls.ll), declarando tratar- se de alquil dimetil amina-'Jma preparação química à base de aminas terciárias (produto de constituição q~imica não definida) . Em ato de revisão, o"produto foi desclassificado para o código TAB 3823.90.9999 com alíquotas de 60% para o 1.1. e 10% para o I.P.I., sendo exigido, através do Auto de Infração n2 371/90 (fl.01), o reco.lhimento da diferença do 1.1., o'I.P.I. apurado e as multas previstas nos arts. 524 e 526,11, do Regulamento Aduaneiro (R.A. ), aprovado p~l~ Decreto- n2 9.1030/85, e art. 80, 11, da Lei. .... 4502/64, com a redação dada pelo Decreto-Lei n2 34/66, além dos en- r:argos legais cabíveis. Devidamente intimada (fls.15), a autuada, tempe.ê. tivamente, apresentou impugnação (fls.16/24), discordando do resul- tado do Laudo, alegando que: a) trata-se de um mesmo produto, que vem sendo importado há anos na mesma classificação na TAB (2922 na antiga e 292.1.19.9900 na nova), como composto de função amina, produto de constitui- ção química definida, condição confirmada em lau dos de análise do LABANA; Imprensa NaCional SERVICO PUBLICO FEDERAL 03. Rec. 113.700 Res.301-727 -. I ift , I b) a fiscalização quer classificar no código •.•• 3823.90.9999 da nova TAB; em razão de que o mes- mo LABANA"vem agora afirmando trata~-se de pro- duto sem composição química definida; c) deve ser solicitado pronuncia~ento do INT ou de outro órgão técnico; d) o produto consiste de aminas graxas industri- ais obtidas a partir do ácido graxo de sebo e tem constituição química definida; e) se o produto não possuisse constituição quími- ca definida, necessariamente teria classificação, própria na posição 3402; f) não cabe a aplicação das multas previstas nos artigos 524 e 526 do Regulamento Âduaneiro, vis- to que não houve declaração indevida e nem impoE- . tação de mercadoria sem guia; Por solicitação do GREDA-GRUPO DE REVISÃO DE DES PACHO ADUANEIRO ( fls.30 v.), o LABANA emitiu a Informação Técnica nQ 44/91 (fls.31/32), ratificando os termos do Laudo nQ 3710/90 (fls. 11) • (fls.33), o AFTN autuante nao acolheu a manutenção do feito, em,face do re- Na réplica as razoes da defesa, propondo sultado laboratorial. l- A autoridade de Iª Instância julgou procedente a - ,Iaçao fiscal, para declarar "devida a diferença do 1.1., no valor de Cr$ 428.270,59 e o I.P.I., no valor de Cr$ 228.410,98, impondo, ou- trossim, i autuada as múltas,-previstas nos artigos 524 e 526, II,do R.A. e no artigo 80, 11, da Lei nQ 4.502/64 e DL 34/66, além dos en cargos legais cabíveis." •• A recorrente interp6s o recurso volunt~rio tem- pestivamente com as razões de fls. 41 a 48, protestando i fls. 46 por novo exame laboratorial. ~ o relat6rio. .Igl •• Imprensa Nacional l- _ " Rec.113.700 Res.301-727 I SERViÇO PÚBLICO FEDERAL ! • r v o T o Trata o presente recurso de desclassificação de mercadQ fla, com base em laudo do Laboratório Nacional de Análise de nº 3710/ 90, não tendo a autoridade de 1~ instância apreciado pedido na impuQ nação, que solicitava diligincia ~o INT para se manifestar quanto a matéria técnica apresentada. Ao prolatar a decisão ignorando o requerido, infringiu a .autoridade singular disposto veiculado na Carta Magna de 1988, cons~ grando principio constitucional da ampla defesa, que diz em seu inci so LV do art. 5º: com os meios e recursos a ela •• 1 "LV - aos litigantes, em tivo, e aos acusados em tório e ampla defesa, inerentes". processo judicial ou geral são assegurados administr~ o contradi outubro de 1991. Assim sendo, para restabelecer à recorrente o seu direito de ampla defesa, voto para acolher a preliminar de cerceamento de d~ fesa e em o fazendo, declarar nula a decisão de primeira instância,d~ vendo o processo retornar à Repartição de origem para providenciar a diligincia solicitada. 00000001 00000002 00000003 00000004
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Numero do processo: 10711.001702/90-69
Turma: Primeira Câmara
Seção: Terceiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Tue Mar 26 00:00:00 UTC 1996
Data da publicação: Tue Mar 26 00:00:00 UTC 1996
Ementa: Importação. Classificação. Mistura odorífera para uso em perfumaria, classifica-se no código TAB/SH 33.02.90.0100.
Recurso parcialmente provido.
Numero da decisão: 301-27.966
Decisão: ACORDAM os Membros da Primeira Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, em dar provimento parcial ao recurso, para excluir as multas dos art. 524 e 526 inciso II do R.A. A conselheira Márcia Regina Machado Melaré fará declaração de voto, na forma do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado.
Nome do relator: JOÃO BAPTISTA MOREIRA
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Classificação. Mistura odorífera para uso em perfumaria, classifica-se no código TAB 3302.90.0100. Recurso parcialmente provido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. • ACORDAM os Membros da Primeira Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, em dar provimento parcial ao recurso, para excluir as multas dos art. 524 e 526 inciso II do R.A. A conselheira Márcia Regina Machado Melaré fará declaração de voto, na forma do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Brasília-DF, em 26 de março de 1995 /0"111.11.1"1001.--__40ak MOACY I ant— ii ''P1 ROS r 1 JO O BAPTI A MOR' • • lator • í.teet Nye '0% .9eff"eir -0 O 5 SEI. 1996 Participaram, ainda, do presente julgamento, os seguintes Conselheiros: ISALBERTO ZAVÃO LIMA, FAUSTO DE FREITAS E CASTRO NETO, MARIA DE FÁTIMA PESSOA DE MELLO CARTAXO, LEDA RUIZ DAMASCENO E LUIZ FELIPE GALVÃO CALHEIROS. - mfdac112843 • MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES PRIMEIRA CÂMARA RECURSO N° : 112.843 ACÓRDÃO N° : 301-27.966 RECORRENTE : IFF ESSÊNCIAS E FRAGRÂNCIAS LTDA RECORRIDA : IRF - PORTO - RJ RELATOR(A) : JOÃO BAPTISTA MOREIRA RELATÓRIO Adoto o Relatório integrante da Resolução n° 301-655, de fls. 85 et seqs, ut infra: • "A empresa submeteu a despacho aduaneiro, através da Declaração de Importação-D.1. n° 12582/89, mercadoria que classificou e descreveu (fls. 09). • 2914.29.9900 - Metil Cedrenil Cetona, tipo coeur, 98% de pureza aprox., líquida. Nome científico: Metil cedrenil cetona. Nome comercial: Vertofix Coeur. Qualidade industrial. O Labana-RJ, através do Laudo n° 3806/89, concluiu: "Trata-se de mistura odorífera para uso em perfumaria onde foi detectada a presença de metil cedril centona". Em ato de revisão aduaneira o produto foi desclassificado para o código TAB 3302.90.0100, e lavrado o Auto de Infração n° 34/90 (fl. 1), substituído pelo Termo Complementar de fls. 33, para exigir- se da importadora o recolhimento da diferença de I.I., do I.P.I. e das multas previstas nos arts. 524 e 526, inc. II, do Regulamento Aduaneiro (R.A.), aprovado pelo Decreto n° 91.030/85 e no artigo 80, II, da Lei n° 4.502/64, com redação modificada pelo Decreto-lei n° 34/66, art. 2°, 22 a alteração, além dos encargos legais cabíveis. A autuada, tempestivamente, apresentou impugnação (fls. 17/19 e 35/37), anexando cópias de Resoluções do 3° Conselho de Contribuintes, emitidas em processos relativos a produtos semelhantes ao do presente caso (fls. 24/30 e 41/45) e solicitando: a) apensação dos processos relacionados às fls. 35, pela sua interligação material com o auto de fl. 1 e seu Termo Complementar (fls. 33); 2 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES PRIMEIRA CÂMARA RECURSO N° : 112.843 ACÓRDÃO N° : 301-27.966 b) nulidade do auto de infração lavrado; c) modificação do laudo do Laboratório de Análises; d) perícia antecipada a ser efetuada pelo Instituto Nacional de Tecnologia (INT) e/ou por peritos técnicos nomeados, com formulação de quesitos; e) liminar revisão "ex ofício" pela Tributação à presente imposição fiscal e aos processos que seriam apensados, como neles requerido, • resguardando-se a impugnante à complementação impugnatória, no • momento hábil, na forma da lei; e O suspensão de quaisquer eventuais sanções à impugnante, até decisão final dos mencionados processos. Alegou, ainda, a interessada: a) cerceamento de defesa, face aos artigos 153, §§ 4° e 15 da Constituição Federal e artigo 142 do Código Tributário Nacional; b) falta, por parte da fiscalização, do fornecimento de orientação temática ou técnica com a finalidade de evitar decréscimo patrimonial à impugnante; e c) falta de definição do fato gerador (art. 144, CTN). A AFTN argumentou que as alegações da Autuada não cabiam no presente caso, opinando pela manutenção do Auto de Infração (fls. 48). A ação fiscal foi julgada procedente, para exigir o Imposto de Importação, o Imposto sobre Produtos Industrializados e as multas dos arts. 524 e 526, II do Regulamento Aduaneiro e do art. 80, II da Lei 4.502/64 com redação modificada pelo Decreto-lei n° 34/66, art. 2°, 22 a alteração, além dos encargos legais cabíveis. Inconformada, a empresa recorre a este Colegiado, tempestivamente, reiterando os argumentos da fase impugnatória e o pedido de diligência para efetivação de nova análise". • 3 • MINISTÉRIO DA FAZENDA1 TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES PRIMEIRA CÂMARA RECURSO N° : 112.843 ACÓRDÃO N° : 301-27.966 Houve laudo do INT, às fls. 107: O parecer abaixo refere-se, exclusivamente, a amostra do produto comercial "Vertofix Coeur" encaminhada a este Instituto anexo ao ofício n° 015/SESIT datado de 27/07/93 do Inspetor da Alfândega do Porto do Rio de Janeiro solicitando parecer com informações técnicas detalhadas e respostas aos quesitos apresentados pelo IRF/Porto/RJ e pelo Labana nos autos do processo n° 10711.001702/90-69. A amostra veio acondicionada em recipiente de cor ambar com etiqueta apresentando os dizeres: 3806/89 Vertofix Coeur. • Na Declaração de Importação n° 012582 adição 001 datada 15/09/89 no item 11 consta a seguinte especificação da mercadoria: 2800, kgs. de Metil Cedrenil Cetona, tipo Coeur, 98% de pureza aprox., líquido. Nome Científico: Metil Cedrenil Cetona Nome Comercial: Vertofix Coeur Qualidade: Industrial Fab. e Exp. Internacional - FL Y FR (México) S.A. de CV. - México XX. PARECER TÉCNICO Resultado da Análise Aspecto: Líquido Amarelado, oleoso. Análise por espectrofotometria na região de radiação infravermelha. O espectro obtido mostrou picos de absorção de acordo com a estrutura da Metil Cedrenil Cetona. Análise por Cromatografia gasosa/Espectrometria de Massas. Os espectros de massas dos componentes apresentam fragmentos que indicam tratar-se de isomeros. Respostas aos quesitos formulados pela IRF/Porto/RJ a) Qual o processo de obtenção do produto em causa? Resposta: O produto é obtido por acetilação de "Cedarwood Oil Terpenes" usando anidrido acético como agente e um catalisador específico. 4 • MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES PRIMEIRA CÂMARA RECURSO N° : 112.843 ACÓRDÃO N° : 301-27.966 O Cedarwood Oil Terpenes tem como componentes principais o Cedrene, o Cedrene e o Thujopseme além de outros sesquiterprenos em proporção muito menor, que acetilados geram uma série de isomeros. .<..cedrene cat. > A Ca, O • O Acetilcedrene (isômero principal) p-cedrene 00 cat. > Itoe Accat 156mero •G O Thujopsene olefina B intermediário b) Quais os componentes identificados na mistura e a dosagem de cada um? Resposta: Além do componente principal a metil cedrenil cetona (59,35%), a amostra apresentou sete isomeros de mesma função química com os seguintes percentuais (10,75%; 6,01%; 5,84%; 5,4%; 4,23%; e 3,51%). c) Todos os componentes da mistura foram obtidos através do processo de fabricação? Resposta: Sim d) É possível a separação deles? Resposta: A separação de isomeros é inviável industrialmente. e) Em caso afirmativo, qual a razão de não ter sido feita tal separação? Resposta: Quesito prejudicado pela resposta anterior. f) As impurezas presentes tornam o produto apto a um uso específico de preferência à • sua aplicação geral? • MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES PRIMEIRA CÂMARA RECURSO N° : 112.843 ACÓRDÃO N° : 301-27.966 Resposta: As impurezas presentes são provenientes do processo de obtenção e segundo a literatura (1) não tornam o produto apto a nenhum uso específico, de preferência à sua aplicação geral que é em indústria de perfumaria, conferindo o odor de "musk". g) Em caso negativo qual a razão das impurezas não terem sido eliminadas? Resposta: Já respondido no item c. h) O produto em causa é usada na indústria de perfumaria? Resposta: Sim. Confere o odor de "musk". • i) Em caso afirmativo pode-se considerar o produto uma mistura odorífera? Resnosta: Não. O produto é proveniente de uma mesma reação química que forma isomeros de massa de mesma função, não havendo adição deliberada de nenhuma substância, sendo portanto, segundo a TAB/NESH, um composto de constituição química definida. j) Em caso negativo, justificar a resposta e esclareça em que tipo de indústria é usado e qual a finalidade de tal uso? Resposta: Já respondido no quesito h. • Respostas aos quesitos formulados pelo Labana 1)Informar qual tipo de indústria empregará o produto e com que finalidade o fará. Resposta: O produto é usado em indústria de perfumaria para conferir o odor de "musk". 2) Informar o n° de componentes da amostra especificando os percentuais predominantes. Resposta: Já respondido no quesito b formulado pela IRF/Porto/RJ. 3) O emprego do produto é função só de um de seus componentes? A presença dos outros constituintes não confere características próprias ao produto, que ele não teria na ausência dos mesmos? Resposta: Já respondido nos quesitos formulados pela IRF/Porto/RJ. 4) Existem evidencias de que o 2° componente do produto seja inodoro? Citar fonte (s) em caso afirmativo. Resposta: Uma vez que na pergunta não está especificado qual é o 2° componente e considerando que o produto é uma mistura de isomeros de mesma função química, não é possível responder a este quesito. • 6 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES PRIMEIRA CÂMARA RECURSO N° : 112.843 ACÓRDÃO N° : 301-27.966 5) Teria o produto uso geral como substância pura de constituição química definida • metil cedrenil cetona em qualquer segmento industrial ou analítico incluindo as instituições de pesquisa que dele necessitarem? Resposta : Isto é irrelevante para a classificação tarifária do produto, pois segundo a TAB/NESH, o produto que é proveniente de uma mesma reação química que forma isomeros de mesma função química, não lhe sendo adicionada deliberadamente nenhuma substância, é considerado composto de constituição química definida. 6)As NENCCA estabelecem que os compostos do Cap. 29 (comp. orgânicos) são os de constituição química definida, apresentados isoladamente, mesmo • contendo impurezas, porém ressalva que estas não podem ter sido deliberadamente deixadas no produto de forma a torná-lo apto a usos particulares, em detrimento do uso geral que se condiciona aos produtos do Cap. 29, ou mesmo lhe melhorar a aptidão a um determinado emprego. Tendo em consideração esses elementos e, ainda, as respostas dadas aos quesitos anteriores, informar se o produto em questão, metil cedrenil cetona apresentando as impurezas verificadas, pode ser considerado um composto orgânico de composição química definida, apresentado • isoladamente, nos termos das NENCCA? Resposta: Já respondido em quesitos anteriores. É o relatório. 7 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES PRIMEIRA CÂMARA RECURSO N° : 112.843 •ACÓRDÃO N° : 301-27.966 VOTO O laudo do INT, de fls. 107, coincide com o laudo do LABANA- RJ, de fls. 14, no sentido que o produto é uma "mistura odorífera para uso em perfumaria, onde foi detectada a presença de metil-cedril-cetona". Dispensadas as multas tendo em vista que "Vertofix Couer" foi considerado no Laudo-Labana. Segundo o ADN 14/74, a descrição correta seguida de classificação errada não acarreta apenação qualquer. Destarte, dou provimento parcial ao Recurso, apenas para eximir a imposição das multas capituladas na Decisão Recorrida. Sala das Sessões, em 26 em-- ço de 1996. JOÃ APTIST MOREIRA 2 ATOR. 8 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES PRIMEIRA CÂMARA RECURSO N° : 112.843 ACÓRDÃO N° : 301-27.966 DECLARAÇÃO DE VOTO • Acompanho o voto do relator, e nego provimento ao recurso apresentado, ressaltando, inclusive, que a questão já mereceu apreciação nos processos 10.711.006.446/87-82; 10.711.002.920/88-51 e 10.711.004.772/88-36, sendo negado provimento aos recursos do contribuinte, mantendo-se a reclassificação dada ao produto pela fiscalização vide acórdãos 301-26.362; 301-26.345 e 301- 26.922. Excluo, de oficio, contudo, as exigências decorrentes da aplicação das multas previstas nos artigos 524 e 526, II, do R.A., haja vista a importação ter sido feita à vista de Guia de Importação, não tendo a reclassificação tarifária o efeito de nulificá- la, tal como entendeu a fiscalização, para caracterizar uma importação sem guia. c.-e -C- MÁRCIA REGINA MACHADO MELARÉ - Conselheira 9 Page 1 _0006100.PDF Page 1 _0006200.PDF Page 1 _0006300.PDF Page 1 _0006400.PDF Page 1 _0006500.PDF Page 1 _0006600.PDF Page 1 _0006700.PDF Page 1 _0006800.PDF Page 1
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Numero do processo: 12466.002526/2005-59
Data da sessão: Mon Nov 16 00:00:00 UTC 2009
Data da publicação: Mon Nov 16 00:00:00 UTC 2009
Ementa: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL
Data do fato gerador: 01/04/2005, 12/04/2005, 25/04/2005, 27/04/2005, 16/05/2005, 30/205/2005, 10/06/2005, 21/06/2005, 22/06/2005.
MULTAS DE OFÍCIO. Indevida a cobrança de multa de oficio, em
face da suspensão da exigibilidade do crédito tributário, previamente a qualquer procedimento fiscal tendente à sua constituição.
Recurso de Oficio Negado.
Numero da decisão: 3101-000.291
Decisão: Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em negar
provimento ao recurso de oficio.
Matéria: II/IE/IPIV - ação fiscal - insufiência apuração/recolhimento
Nome do relator: VANESSA ALBUQUERQUE VALENTE
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MULTAS DE OFÍCIO. Indevida a cobrança de multa de oficio, em face da suspensão da exigibilidade do crédito tributário, previamente a qualquer procedimento fiscal tendente à sua constituição. Recurso de Oficio Negado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso de oficio. -- Henriqüe Pinheiro Torres - Presidente i_er;72 Vánessa Albuquerque Valente - Relatora EDITADO EM: 08/12/2010 Participaram do presente julgamento os Conselheiros Henrique Pinheiro Torres, Tardsio Campelo Borges, Corintho Oliveira Machado, Luiz Roberto Domingo, Valdete Aparecida Marinheiro e Vanessa Albuquerque Valente. Relatório Por bem sintetizar os fatos e atos processuais até a data do julgamento de primeira instância, adoto o relatório de fls. 268, que passo a transcrever: "Reportam-se os presentes autos a exigência de direitos antidumping, cujo valor, por força de antecipação de tutela concedida em sede de ação ordinária, deixou de ser recolhido por ocasião do registro das Declarações de Importação relacionadas no auto de infração. Tais direitos foram acrescidos da multa de oficio e dos juros de mora e seu lançamento teve por finalidade a prevenção da decadência do direito de a Fazenda Pública constituir o crédito em questão. Cientificada do lançamento, a interessada apresentou tempestiva impugnação para argüir a nulidade do lançamento, em face da incompetência da autoridade lançadora para constituir créditos de natureza não tributária e do fato de ter sido submetida a apreciação do Poder Judiciário a matéria de que se constitui a presente exigência. No mérito, a autuada requer a improcedência do lançamento, tendo em vista os inúmeros vícios que comprometem a legalidade da taxa intitulada direito antidumpig, bem como a falta de previsão legal para o arbitramento do valor aduaneiro praticado pela fiscalização." Os autos foram encaminhados â. Delegacia da Receita Federal de Julgamento de Florianópolis/SC, a qual julgou procedente em parte o lançamento, consubstanciada na seguinte ementa: ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Período de apuração: 01/04/2005 a 22/06/2005 Ementa: AÇÃO JUDICIAL. EFEITOS. PENALIDADE. Tutela antecipada concedida em medida cautelar não impede a constituição do crédito tributário correspondente, para fins de prevenção da decadência. A propositura pelo contribuinte de ação judicial contra a Fazenda Nacional implica renúncia ao julgamento em instáncia administrativa dos lançamentos que tenham por objeto a mesma matéria levada a apreciação do Poder Judiciário. Impugnação não conhecida no que se refere as questões de direito argüidas pela impugnante. Indevida a cobrança da multa de oficio, em face da suspensão da exigibilidade do crédito, previamente a qualquer procedimento fiscal tendente it sua constituição. Lançamento Procedente em Parte. 2 "çl Processo n° 12466.002526/2005-59 S3-C I 1' I Acórdão n.° 3101-00.291 Fl »1 A Turma a quo manteve o lançamento referente aos direitos antidumping e juros de mora e exonerou o lançamento relativo à multa de oficio no valor de R$ 2.750.515,42. Dessa decisão recorreu de oficio. Devidamente cientificada da decisão, a contribuinte não apresentou recurso voluntário. 0 processo foi distribuído a esta Conselheira, A fl. 295. o Relatório. Voto Conselheira Vanessa Albuquerque Valente, Relatora Estando presentes todos os requisitos para a admissibilidade do presente Recurso, inclusive quanto ao valor superior ao limite de alçada, bem como, tratando-se de matéria da competência deste Colegiado, conheço do Recurso de Oficio interposto pela DRJ — Florianópolis/SC, em face da decisão que julgou parcialmente procedente o lançamento contra a empresa GARNER COMERCIAL E IMPORTAÇÃO LTDA. Conforme consta do relato, a matéria é concernente A exigência de direitos antidumping, cujo valor, por força de antecipação de tutela concedida em ação ordinária, deixou de ser recolhido por ocasião do registro das Declarações de Importação relacionadas no auto de infração sub examen. No caso em apreço, entendo que andou bem a decisão de la instância, não merecendo reparos o acórdão recorrido. Dessa forma, adoto, como fundamentos de decidir, o Voto Condutor que conduziu o julgamento a quo, fls. 268/271, que leio em sessão. No que diz respeito à exclusão da multa de oficio lançada no auto de infração como bem destacado pelo julgador de la instância: "...uma vez caracterizado que o contribuinte, por determinação judicial, não se encontrava, it data do registro importação, obrigado ao recolhimento do tributo apurado e tido como devido pela autoridade administrativa, não há como se manter a fundamentação fcitica da multa de oficio, qual seja, o descumprimento da norma administrativa pelo contribuinte, uma vez que tal comportamento estava autorizado expressamente pela autoridade judicial, não havendo, portanto, ato ou omissão a ser punido pela administração." Com efeito, o Código Tributário Nacional, em seu artigo 151, incisos IV e V, estabelece que suspendem a exigibilidade do crédito tributário a concessão de medida liminar em mandado de segurança, bem como a concessão de medida liminar ou tutela antecipada, em outras espécies de ação judicial. 3 In casu, é incontroverso que, antes da ocorrência do fato gerador, com o registro das DI's em 01/04/2005, 12/04/2005, 25/04/2005, 26/04/2005, 27/04/2005, 16/05/2005, 30/05/2005, 10/06/2005, 21/06/2005, 22/06/2005, respectivamente, o sujeito passivo já estava amparado por medida liminar concedida em ação ordinária com antecipação de tutela. Portanto, se na data do fato gerador a exigibilidade do crédito tributário estava suspensa, entendo descabida a interposição de penalidade. Nestes termos, nego provimento ao recurso de oficio. Vanessa Albuquerque alente 4
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Numero do processo: 17883.000325/2008-62
Turma: Terceira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Segunda Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Thu Oct 27 00:00:00 UTC 2011
Data da publicação: Thu Oct 27 00:00:00 UTC 2011
Ementa: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS
Período de apuração: 01/06/2000 a 31/03/2005
PREVIDENCIÁRIO NOTIFICAÇÃO FISCAL DE LANÇAMENTO DE DÉBITO PERÍODO
PARCIALMENTE ATINGIDO PELA DECADÊNCIA QÜINQÜENAL SÚMULA
VINCULANTE STF Nº 8.
O STF em julgamento proferido em 12 de junho de 2008, declarou a
inconstitucionalidade do art. 45 da Lei n º 8.212/1991. Após, editou a Súmula Vinculante nº 8, publicada em 20.06.2008, nos seguintes termos: “São inconstitucionais os parágrafo único do artigo 5º do Decreto-lei 1569/77 e os artigos 45 e 46 da Lei 8.212/91, que tratam de prescrição e decadência de crédito tributário”.
Nos termos do art. 103-A da Constituição Federal, as Súmulas Vinculantes aprovadas pelo Supremo Tribunal Federal, a partir de sua publicação na imprensa oficial, terão efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal Na hipótese dos autos, aplica-se o entendimento do STJ no REsp 973.733/SC nos termos do art. 62-A, Anexo II, Regimento Interno do CARF RICARF,
com a regra de decadência insculpida no art. 150, § 4º, CTN posto que houve recolhimentos antecipados a homologar pelo contribuinte.
A Recorrente teve ciência da NFLD no dia 01.12.2005, o período do débito é de 06/2000 a 03/2005. Dessa forma, constata-se que já se operara a decadência do direito de constituição dos créditos ora lançados até a competência 11/2000, inclusive, nos termos do art. 150, § 4º, CTN.
PREVIDENCIÁRIO CUSTEIO ALEGAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DA LEGISLAÇÃO ORDINÁRIA NÃO APRECIAÇÃO NO ÂMBITO ADMINISTRATIVO.
A legislação ordinária de custeio previdenciário não pode ser afastada em âmbito administrativo por alegações de inconstitucionalidade, já que tais questões são reservadas à competência, constitucional e legal, do Poder Judiciário.
Neste sentido, o art. 26-A, caput do Decreto 70.235/1972 e a Súmula nº 2 do CARF, publicada no D.O.U. em 22/12/2009, que expressamente veda ao CARF se pronunciar acerca da inconstitucionalidade de lei tributária.
PREVIDENCIÁRIO CUSTEIO INOBSERVÂNCIA DE REGULARIDADE NO LANÇAMENTO NÃO OCORRÊNCIA.
Tendo o fiscal autuante demonstrado de forma clara e precisa os fatos que suportaram o lançamento, oportunizando ao contribuinte o direito de defesa e do contraditório, bem como em observância aos pressupostos formais e materiais do ato administrativo, nos termos da legislação de regência, especialmente artigo 142 do CTN, não há que se falar em nulidade do lançamento.
PREVIDENCIÁRIO CUSTEIO TAXA SELIC APLICAÇÃO À COBRANÇA DE TRIBUTOS.
É cabível a cobrança de juros de mora sobre os débitos para com a União decorrentes de tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil com base na taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia SELIC
para títulos federais.
PREVIDENCIÁRIO CUSTEIO NOTIFICAÇÃO FISCAL DE LANÇAMENTO DE DÉBITO ACRÉSCIMOS LEGAIS JUROS E MULTA DE MORA ALTERAÇÕES DADAS PELA LEI 11.941/2009 RECÁLCULO DA MULTA MAIS BENÉFICA ART. 106, II, C, CTN
Até a edição da Lei 11.941/2009, os acréscimos legais previdenciários eram distintos dos demais tributos federais, conforme constavam dos arts. 34 e 35 da Lei 8.212/1991. A Lei 11.941/2009 revogou o art. 34 da Lei 8.212/1991 (que tratava de juros moratórios), alterou a redação do art. 35 (que versava
sobre a multa de mora) e inseriu o art. 35-A, para disciplinar a multa de ofício.
Visto que o artigo 106, II, c do CTN determina a aplicação retroativa da lei quando, tratando-se de ato não definitivamente julgado, lhe comine penalidade menos severa que a prevista na lei vigente ao tempo da sua prática, princípio da retroatividade benigna, impõe-se o cálculo da multa com base no artigo 61 da Lei 9.430/96 para compará-la com a multa aplicada com base na redação anterior do artigo 35 da Lei 8.212/91 (presente no crédito
lançado neste processo) para determinação e prevalência da multa de mora mais benéfica.
Ressalva-se a posição do Relator, vencida nesta Colenda Turma, na qual se deve determinar o recálculo dos acréscimos legais na forma de juros de mora (com base no art. 35, Lei 8.212/1991 c/c art. 61, § 3º Lei 9.430/1996 c/c art. 5º, § 3º Lei 9.430/1996) e da multa de ofício (com base no art. 35-A, Lei 8.212/1991 c/c art. 44 Lei 9.430/1996), com a prevalência dos acréscimos
legais mais benéficos ao contribuinte.
Recurso Voluntário Provido em Parte
Numero da decisão: 2403-000.863
Decisão: ACORDAM os membros do Colegiado, nas preliminares, por unanimidade
de votos em reconhecer a decadência parcial das competências até 11/2000, inclusive, com base no art.150, § 4º do CTN. No mérito, por unanimidade de votos, em dar provimento parcial ao recurso, para que se recalcule o valor da multa de mora de acordo com o disposto no art. 35, “caput”, da Lei 8.212/91, na redação dada pela Lei 11.941/2009, com prevalência da mais benéfica ao contribuinte.
Nome do relator: PAULO MAURÍCIO PINHEIRO MONTEIRO
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ementa_s : CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/06/2000 a 31/03/2005 PREVIDENCIÁRIO NOTIFICAÇÃO FISCAL DE LANÇAMENTO DE DÉBITO PERÍODO PARCIALMENTE ATINGIDO PELA DECADÊNCIA QÜINQÜENAL SÚMULA VINCULANTE STF Nº 8. O STF em julgamento proferido em 12 de junho de 2008, declarou a inconstitucionalidade do art. 45 da Lei n º 8.212/1991. Após, editou a Súmula Vinculante nº 8, publicada em 20.06.2008, nos seguintes termos: “São inconstitucionais os parágrafo único do artigo 5º do Decreto-lei 1569/77 e os artigos 45 e 46 da Lei 8.212/91, que tratam de prescrição e decadência de crédito tributário”. Nos termos do art. 103-A da Constituição Federal, as Súmulas Vinculantes aprovadas pelo Supremo Tribunal Federal, a partir de sua publicação na imprensa oficial, terão efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal Na hipótese dos autos, aplica-se o entendimento do STJ no REsp 973.733/SC nos termos do art. 62-A, Anexo II, Regimento Interno do CARF RICARF, com a regra de decadência insculpida no art. 150, § 4º, CTN posto que houve recolhimentos antecipados a homologar pelo contribuinte. A Recorrente teve ciência da NFLD no dia 01.12.2005, o período do débito é de 06/2000 a 03/2005. Dessa forma, constata-se que já se operara a decadência do direito de constituição dos créditos ora lançados até a competência 11/2000, inclusive, nos termos do art. 150, § 4º, CTN. PREVIDENCIÁRIO CUSTEIO ALEGAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DA LEGISLAÇÃO ORDINÁRIA NÃO APRECIAÇÃO NO ÂMBITO ADMINISTRATIVO. A legislação ordinária de custeio previdenciário não pode ser afastada em âmbito administrativo por alegações de inconstitucionalidade, já que tais questões são reservadas à competência, constitucional e legal, do Poder Judiciário. Neste sentido, o art. 26-A, caput do Decreto 70.235/1972 e a Súmula nº 2 do CARF, publicada no D.O.U. em 22/12/2009, que expressamente veda ao CARF se pronunciar acerca da inconstitucionalidade de lei tributária. PREVIDENCIÁRIO CUSTEIO INOBSERVÂNCIA DE REGULARIDADE NO LANÇAMENTO NÃO OCORRÊNCIA. Tendo o fiscal autuante demonstrado de forma clara e precisa os fatos que suportaram o lançamento, oportunizando ao contribuinte o direito de defesa e do contraditório, bem como em observância aos pressupostos formais e materiais do ato administrativo, nos termos da legislação de regência, especialmente artigo 142 do CTN, não há que se falar em nulidade do lançamento. PREVIDENCIÁRIO CUSTEIO TAXA SELIC APLICAÇÃO À COBRANÇA DE TRIBUTOS. É cabível a cobrança de juros de mora sobre os débitos para com a União decorrentes de tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil com base na taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia SELIC para títulos federais. PREVIDENCIÁRIO CUSTEIO NOTIFICAÇÃO FISCAL DE LANÇAMENTO DE DÉBITO ACRÉSCIMOS LEGAIS JUROS E MULTA DE MORA ALTERAÇÕES DADAS PELA LEI 11.941/2009 RECÁLCULO DA MULTA MAIS BENÉFICA ART. 106, II, C, CTN Até a edição da Lei 11.941/2009, os acréscimos legais previdenciários eram distintos dos demais tributos federais, conforme constavam dos arts. 34 e 35 da Lei 8.212/1991. A Lei 11.941/2009 revogou o art. 34 da Lei 8.212/1991 (que tratava de juros moratórios), alterou a redação do art. 35 (que versava sobre a multa de mora) e inseriu o art. 35-A, para disciplinar a multa de ofício. Visto que o artigo 106, II, c do CTN determina a aplicação retroativa da lei quando, tratando-se de ato não definitivamente julgado, lhe comine penalidade menos severa que a prevista na lei vigente ao tempo da sua prática, princípio da retroatividade benigna, impõe-se o cálculo da multa com base no artigo 61 da Lei 9.430/96 para compará-la com a multa aplicada com base na redação anterior do artigo 35 da Lei 8.212/91 (presente no crédito lançado neste processo) para determinação e prevalência da multa de mora mais benéfica. Ressalva-se a posição do Relator, vencida nesta Colenda Turma, na qual se deve determinar o recálculo dos acréscimos legais na forma de juros de mora (com base no art. 35, Lei 8.212/1991 c/c art. 61, § 3º Lei 9.430/1996 c/c art. 5º, § 3º Lei 9.430/1996) e da multa de ofício (com base no art. 35-A, Lei 8.212/1991 c/c art. 44 Lei 9.430/1996), com a prevalência dos acréscimos legais mais benéficos ao contribuinte. Recurso Voluntário Provido em Parte
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O STF em julgamento proferido em 12 de junho de 2008, declarou a inconstitucionalidade do art. 45 da Lei n º 8.212/1991. Após, editou a Súmula Vinculante n º 8, publicada em 20.06.2008, nos seguintes termos:“São inconstitucionais os parágrafo único do artigo 5º do Decretolei 1569/77 e os artigos 45 e 46 da Lei 8.212/91, que tratam de prescrição e decadência de crédito tributário”. Nos termos do art. 103A da Constituição Federal, as Súmulas Vinculantes aprovadas pelo Supremo Tribunal Federal, a partir de sua publicação na imprensa oficial, terão efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal Na hipótese dos autos, aplicase o entendimento do STJ no REsp 973.733/SC nos termos do art. 62A, Anexo II, Regimento Interno do CARF RICARF, com a regra de decadência insculpida no art. 150, § 4º, CTN posto que houve recolhimentos antecipados a homologar pelo contribuinte. A Recorrente teve ciência da NFLD no dia 01.12.2005, o período do débito é de 06/2000 a 03/2005. Dessa forma, constatase que já se operara a decadência do direito de constituição dos créditos ora lançados até a competência 11/2000, inclusive, nos termos do art. 150, § 4º, CTN. PREVIDENCIÁRIO CUSTEIO ALEGAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DA LEGISLAÇÃO ORDINÁRIA NÃO APRECIAÇÃO NO ÂMBITO ADMINISTRATIVO. Fl. 400DF CARF MF Impresso em 06/03/2012 por MARIA MADALENA SILVA - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 22/12/2011 por PAULO MAURICIO PINHEIRO MONTEI, Assinado digitalmente em 22/12/2011 por PAULO MAURICIO PINHEIRO MONTEI, Assinado digitalmente em 06/02/2012 por CARLOS ALBERT O MEES STRINGARI 2 A legislação ordinária de custeio previdenciário não pode ser afastada em âmbito administrativo por alegações de inconstitucionalidade, já que tais questões são reservadas à competência, constitucional e legal, do Poder Judiciário. Neste sentido, o art. 26A, caput do Decreto 70.235/1972 e a Súmula nº 2 do CARF, publicada no D.O.U. em 22/12/2009, que expressamente veda ao CARF se pronunciar acerca da inconstitucionalidade de lei tributária. PREVIDENCIÁRIO CUSTEIO INOBSERVÂNCIA DE REGULARIDADE NO LANÇAMENTO NÃO OCORRÊNCIA. Tendo o fiscal autuante demonstrado de forma clara e precisa os fatos que suportaram o lançamento, oportunizando ao contribuinte o direito de defesa e do contraditório, bem como em observância aos pressupostos formais e materiais do ato administrativo, nos termos da legislação de regência, especialmente artigo 142 do CTN, não há que se falar em nulidade do lançamento. PREVIDENCIÁRIO CUSTEIO TAXA SELIC APLICAÇÃO À COBRANÇA DE TRIBUTOS. É cabível a cobrança de juros de mora sobre os débitos para com a União decorrentes de tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil com base na taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia SELIC para títulos federais. PREVIDENCIÁRIO CUSTEIO NOTIFICAÇÃO FISCAL DE LANÇAMENTO DE DÉBITO ACRÉSCIMOS LEGAIS JUROS E MULTA DE MORA ALTERAÇÕES DADAS PELA LEI 11.941/2009 RECÁLCULO DA MULTA MAIS BENÉFICA ART. 106, II, C, CTN Até a edição da Lei 11.941/2009, os acréscimos legais previdenciários eram distintos dos demais tributos federais, conforme constavam dos arts. 34 e 35 da Lei 8.212/1991. A Lei 11.941/2009 revogou o art. 34 da Lei 8.212/1991 (que tratava de juros moratórios), alterou a redação do art. 35 (que versava sobre a multa de mora) e inseriu o art. 35A, para disciplinar a multa de ofício. Visto que o artigo 106, II, c do CTN determina a aplicação retroativa da lei quando, tratandose de ato não definitivamente julgado, lhe comine penalidade menos severa que a prevista na lei vigente ao tempo da sua prática, princípio da retroatividade benigna, impõese o cálculo da multa com base no artigo 61 da Lei 9.430/96 para comparála com a multa aplicada com base na redação anterior do artigo 35 da Lei 8.212/91 (presente no crédito lançado neste processo) para determinação e prevalência da multa de mora mais benéfica. Ressalvase a posição do Relator, vencida nesta Colenda Turma, na qual se deve determinar o recálculo dos acréscimos legais na forma de juros de mora (com base no art. 35, Lei 8.212/1991 c/c art. 61, § 3º Lei 9.430/1996 c/c art. 5º, § 3º Lei 9.430/1996) e da multa de ofício (com base no art. 35A, Lei 8.212/1991 c/c art. 44 Lei 9.430/1996), com a prevalência dos acréscimos legais mais benéficos ao contribuinte. Recurso Voluntário Provido em Parte Fl. 401DF CARF MF Impresso em 06/03/2012 por MARIA MADALENA SILVA - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 22/12/2011 por PAULO MAURICIO PINHEIRO MONTEI, Assinado digitalmente em 22/12/2011 por PAULO MAURICIO PINHEIRO MONTEI, Assinado digitalmente em 06/02/2012 por CARLOS ALBERT O MEES STRINGARI Processo nº 17883.000325/200862 Acórdão n.º 240300.863 S2C4T3 Fl. 370 3 Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os membros do Colegiado, nas preliminares, por unanimidade de votos em reconhecer a decadência parcial das competências até 11/2000, inclusive, com base no art.150, § 4º do CTN. No mérito, por unanimidade de votos, em dar provimento parcial ao recurso, para que se recalcule o valor da multa de mora de acordo com o disposto no art. 35, “caput”, da Lei 8.212/91, na redação dada pela Lei 11.941/2009, com prevalência da mais benéfica ao contribuinte.. Carlos Alberto Mees Stringari Presidente Paulo Maurício Pinheiro Monteiro Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros Carlos Alberto Mees Stringari, Ivacir Júlio de Souza, Paulo Maurício Pinheiro Monteiro, Marcelo Magalhães Peixoto, Marthius Sávio Cavalcante Lobato e Jhonatas Ribeiro da Silva (suplente). Ausente o Conselheiro Cid Marconi Gurgel de Souza. Fl. 402DF CARF MF Impresso em 06/03/2012 por MARIA MADALENA SILVA - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 22/12/2011 por PAULO MAURICIO PINHEIRO MONTEI, Assinado digitalmente em 22/12/2011 por PAULO MAURICIO PINHEIRO MONTEI, Assinado digitalmente em 06/02/2012 por CARLOS ALBERT O MEES STRINGARI 4 Relatório Tratase de Recurso Voluntário, às fls. 230 a 242, apresentado contra Decisão da Delegacia da Receita Previdenciária em Duque de Caxias / RJ, DecisãoNotificação nº 17.422.4/394/2006, fls. 216 a 221, que julgou procedente a autuação por descumprimento de obrigação principal, NFLD – Notificação Fiscal de Lançamento de Débito nº. 35.850.9270, com ciência da Recorrente em 01.12.2005, às fls. 01, com valor consolidado de R$ 555.419,04 (quinhentos e cinqüenta e cinco mil, quatrocentos e dezenove reais e quatro centavos). O crédito previdenciário se refere às contribuições previdenciárias destinadas à Seguridade Social, correspondentes à parte da empresa e as destinadas a Terceiros, incidentes sobre a remuneração paga aos empregados e contribuintes individuais, conforme declarado na Guia de Recolhimento do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço e Informações à Previdência Social – GFIP e nos resumos das folhas de pagamento (13° salário), no período de 06/2000 a 03/2005. Conforme ainda o Relatório Fiscal, às fls. 90 a 94, as contribuições previdenciárias tiveram como fato gerador para os empregados e para os contribuintes individuais, o exercício de atividade remunerada. As bases de cálculo das contribuições previdenciárias (Empresa, SAT/RAT e Terceiros) foram as remunerações dos empregados e dos contribuintes individuais, conforme descrito no Discriminativo Analítico do Débito (DAD) e Relatório de Lançamentos (RL), integrantes deste lançamento, segundo declarado nas (GFIP) examinadas no período notificado exceto os valores referentes aos pagamentos referentes ao 13° Salário de dezembro, que foram apurados nos resumos das folhas de pagamento. Nos Anexos às fls. 149 a 180, se encontram demonstrados por competência e por rubrica a apuração das contribuições, as deduções efetuadas concernentes ao aproveitamento das contribuições já recolhidas e dos valores pagos a título de saláriofamília e saláriomaternidade e o cálculo das contribuições devidas. O período de apuração, de acordo com o Mandado de Procedimento Fiscal – MPF nº 09237072, foi de 06/2000 a 03/2005, fls. 85 a 87. O período objeto da NFLD, conforme o Relatório Discriminativo Sintético de Débito DSD, às fls. 33, é de 06/2000 a 03/2005. A Recorrente teve ciência do Auto de Infração no dia 01.12.2005, conforme fls. 01. Contra a autuação, a Recorrente apresentou impugnação tempestiva, de fls. 180 a 187. Fl. 403DF CARF MF Impresso em 06/03/2012 por MARIA MADALENA SILVA - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 22/12/2011 por PAULO MAURICIO PINHEIRO MONTEI, Assinado digitalmente em 22/12/2011 por PAULO MAURICIO PINHEIRO MONTEI, Assinado digitalmente em 06/02/2012 por CARLOS ALBERT O MEES STRINGARI Processo nº 17883.000325/200862 Acórdão n.º 240300.863 S2C4T3 Fl. 371 5 Após análise, a Delegacia da Receita Previdenciária em Duque de Caxias / RJ, emitiu a DecisãoNotificação nº 17.422.4/394/2006, fls. 216 a 221, julgando procedente a autuação e mantendo a multa aplicada, conforme a Ementa a seguir: CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. TAXA SELIC. LEGALIDADE/CONSTITUCIONALIDADE DAS NORMAS. COMPETÊNCIA DO PODER JUDICIÁRIO. A taxa SELIC, estabelecida no art. 34 da Lei 8.212/91, êt aplicada a todo crédito previdenciário recolhido com atraso. Compete exclusivamente ao Poder Judiciário decidir sobre matéria relativa a legalidade/constitucionalidade das normas. LANÇAMENTO PROCEDENTE. Inconformada com a decisão, a Recorrente apresentou Recurso Voluntário, fls. 230 a 242, na qual alega em síntese que: Em sede Preliminar: (i) da inconstitucionalidade da aplicação da Taxa SELIC. Posteriormente, os autos foram enviados ao Conselho, para análise e decisão, fls. 368. É o Relatório. Fl. 404DF CARF MF Impresso em 06/03/2012 por MARIA MADALENA SILVA - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 22/12/2011 por PAULO MAURICIO PINHEIRO MONTEI, Assinado digitalmente em 22/12/2011 por PAULO MAURICIO PINHEIRO MONTEI, Assinado digitalmente em 06/02/2012 por CARLOS ALBERT O MEES STRINGARI 6 Voto Conselheiro Paulo Maurício Pinheiro Monteiro , Relator PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE O recurso foi interposto tempestivamente, conforme informação à fl. 368. Anotase ainda que o Supremo Tribunal Federal – STF ao editar a Súmula Vinculante nº. 21 afastou a exigência de depósito para a admissibilidade de recurso na esfera administrativa. Súmula Vinculante 21 É inconstitucional a exigência de depósito ou arrolamento prévios de dinheiro ou bens para admissibilidade de recurso administrativo. Fonte de Publicação: DJe nº. 210, p. 1, em 10/11/2009. DOU de 10/11/2009, p. 1. Avaliados os pressupostos, passo para as questões preliminares. DAS PRELIMINARES (a) violação a preceitos constitucionais. Analisemos. Não assiste razão à Recorrente pois o previsto no ordenamento legal não pode ser anulado na instância administrativa por alegações de inconstitucionalidade, já que tais questões são reservadas à competência, constitucional e legal, do Poder Judiciário. Fl. 405DF CARF MF Impresso em 06/03/2012 por MARIA MADALENA SILVA - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 22/12/2011 por PAULO MAURICIO PINHEIRO MONTEI, Assinado digitalmente em 22/12/2011 por PAULO MAURICIO PINHEIRO MONTEI, Assinado digitalmente em 06/02/2012 por CARLOS ALBERT O MEES STRINGARI Processo nº 17883.000325/200862 Acórdão n.º 240300.863 S2C4T3 Fl. 372 7 Neste sentido, o art. 26A, caput do Decreto 70.235/1972, que dispõe sobre o processo administrativo fiscal, e dá outras providências: “Art. 26A. No âmbito do processo administrativo fiscal, fica vedado aos órgãos de julgamento afastar a aplicação ou deixar de observar tratado, acordo internacional, lei ou decreto, sob fundamento de inconstitucionalidade. (Redação dada pela Lei nº 11.941, de 2009) § 1o (Revogado). (Redação dada pela Lei nº 11.941, de 2009) § 2o (Revogado). (Redação dada pela Lei nº 11.941, de 2009) § 3o (Revogado). (Redação dada pela Lei nº 11.941, de 2009) § 4o (Revogado). (Redação dada pela Lei nº 11.941, de 2009) § 5o (Revogado). (Redação dada pela Lei nº 11.941, de 2009) § 6o O disposto no caput deste artigo não se aplica aos casos de tratado, acordo internacional, lei ou ato normativo: (Incluído pela Lei nº 11.941, de 2009) I – que já tenha sido declarado inconstitucional por decisão definitiva plenária do Supremo Tribunal Federal; (Incluído pela Lei nº 11.941, de 2009) II – que fundamente crédito tributário objeto de: (Incluído pela Lei nº 11.941, de 2009) a) dispensa legal de constituição ou de ato declaratório do ProcuradorGeral da Fazenda Nacional, na forma dos arts. 18 e 19 da Lei no 10.522, de 19 de julho de 2002; (Incluído pela Lei nº 11.941, de 2009) b) súmula da AdvocaciaGeral da União, na forma do art. 43 da Lei Complementar no 73, de 10 de fevereiro de 1993; ou (Incluído pela Lei nº 11.941, de 2009) c) pareceres do AdvogadoGeral da União aprovados pelo Presidente da República, na forma do art. 40 da Lei Complementar no 73, de 10 de fevereiro de 1993. (Incluído pela Lei nº 11.941, de 2009)”(gn). Ademais, há a Súmula nº 2 do CARF, publicada no D.O.U. em 22/12/2009, que expressamente veda ao CARF se pronunciar acerca da inconstitucionalidade de lei tributária. Súmula CARFnº 2: O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária. Fl. 406DF CARF MF Impresso em 06/03/2012 por MARIA MADALENA SILVA - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 22/12/2011 por PAULO MAURICIO PINHEIRO MONTEI, Assinado digitalmente em 22/12/2011 por PAULO MAURICIO PINHEIRO MONTEI, Assinado digitalmente em 06/02/2012 por CARLOS ALBERT O MEES STRINGARI 8 (b) Da regularidade do lançamento Analisemos. Não obstante a argumentação da Recorrente, não confiro razão à Recorrente pois, de plano, notase que o procedimento fiscal atendeu a todas as determinações legais, não havendo, pois, nulidade por vício insanável e tampouco cerceamento de defesa. Foi realizada auditoriafiscal que resultou no lançamento da Notificação Fiscal de Lançamento de Débito — NFLD, de contribuições destinadas à Seguridade Social correspondente a parte patronal e a Terceiros. Desta forma, conforme o artigo 37 da Lei n° 8.212/91, foi lavrada Notificação Fiscal de Lançamento de Débito NFLD nº 35.850.9270que, conforme definido no inciso IV do artigo 633 da IN MPS/SRP n° 03/2005, é o documento constitutivo de crédito relativo às contribuições devidas à Previdência Social e a outras importâncias arrecadadas pela SRP, apuradas mediante procedimento fiscal: (redação à época da lavratura da NFLD nº 35.850.9270) Lei n° 8.212/91 Art. 37. Constatado o atraso total ou parcial no recolhimento de contribuições tratadas nesta Lei, ou em caso de falta de pagamento de beneficio reembolsado, a fiscalização lavrará notificação de débito, com discriminação clara e precisa dos fatos geradores, das contribuições devidas e dos períodos a que se referem, conforme dispuser o regulamento. IN MPS/SRP n° 03/2005 Art. 633. São documentos de constituição do crédito tributário, no âmbito da SRP: IV Notificação Fiscal de Lançamento de Débito NFLD, que é o documento constitutivo de crédito relativo às contribuições devidas à Previdência Social e a outras importâncias arrecadadas pela SRP, apuradas mediante procedimento fiscal; Não obstante a argumentação da Recorrente, não confiro razão à Recorrente pois, de plano, notase que o procedimento fiscal atendeu a todas as determinações legais, com a clara discriminação de cada débito apurado e dos acréscimos legais incidentes, não havendo, pois, nulidade por vício insanável e tampouco cerceamento de defesa. Podese elencar as etapas necessárias à realização do procedimento: • A autorização por meio da emissão do Mandado de Procedimento Fiscal – MPF F, com a competente designação do AuditorFiscal responsável pelo cumprimento do procedimento; Fl. 407DF CARF MF Impresso em 06/03/2012 por MARIA MADALENA SILVA - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 22/12/2011 por PAULO MAURICIO PINHEIRO MONTEI, Assinado digitalmente em 22/12/2011 por PAULO MAURICIO PINHEIRO MONTEI, Assinado digitalmente em 06/02/2012 por CARLOS ALBERT O MEES STRINGARI Processo nº 17883.000325/200862 Acórdão n.º 240300.863 S2C4T3 Fl. 373 9 • A intimação para a apresentação dos documentos conforme Termo de Intimação para Apresentação de Documentos – TIAD, intimando o contribuinte para que apresentasse todos os documentos capazes de comprovar o cumprimento da legislação previdenciária; • A autuação dentro do prazo autorizado pelo referido Mandado, com a apresentação ao contribuinte dos fatos geradores e fundamentação legal que constituíram a lavratura do auto de infração ora contestado, com as informações necessárias para que o autuado pudesse efetuar as impugnações que considerasse pertinentes: a. IPC Instruções para o Contribuinte (que tem a finalidade de comunicar ao contribuinte como regularizar seu débito, como apresentar defesa e outras informações); b. DAD Discriminativo Analítico do Débito (que discrimina os valores originários das contribuições devidas pelo contribuinte, abatidos os valores já recolhidos e as deduções legais); c. DSD Discriminativo Sintético do Débito (que apresenta os valores devidos em cada competência, referentes aos levantamentos indicados agrupados por estabelecimento); d. RL Relatório de Lançamentos (que relaciona os lançamentos efetuados nos sistemas específicos para apuração dos valores devidos pelo sujeito passivo); e. FLD Fundamentos Legais do Débito (que indica os dispositivos legais que autorizam o lançamento e a cobrança das contribuições exigidas, de acordo com a legislação vigente à época do respectivo fato gerador); f. CORESP Relatório de Coresponsáveis do Débito; g. VÍNCULOS Relatório de Vínculos (que lista todas as pessoas físicas ou jurídicas em razão de seu vínculo com o sujeito passivo, indicando o tipo de vínculo existente e o período); h. MPF – Mandado de Procedimento Fiscal; i. TIAD – Termo de Intimação para Apresentação de Documentos;. j. TEAF Termo de Encerramento da Ação Fiscal;. k. REFISC – Relatório Fiscal. Cumprenos esclarecer ainda, que o lançamento fiscal foi elaborado nos termos do artigo 142 do Código Tributário Nacional, especialmente a verificação da efetiva ocorrência do fato gerador tributário, a matéria sujeita ao tributo, bem como o montante individualizado do tributo devido. De plano, o art. 142, CTN, estabelece que: Fl. 408DF CARF MF Impresso em 06/03/2012 por MARIA MADALENA SILVA - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 22/12/2011 por PAULO MAURICIO PINHEIRO MONTEI, Assinado digitalmente em 22/12/2011 por PAULO MAURICIO PINHEIRO MONTEI, Assinado digitalmente em 06/02/2012 por CARLOS ALBERT O MEES STRINGARI 10 “Art. 142. Compete privativamente à autoridade administrativa constituir o crédito tributário pelo lançamento, assim entendido o procedimento administrativo tendente a verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, determinar a matéria tributável, calcular o montante do tributo devido, identificar o sujeito passivo e, sendo caso, propor a aplicação da penalidade cabível. Parágrafo único. A atividade administrativa de lançamento é vinculada e obrigatória, sob pena de responsabilidade funcional.” Analisandose a NFLD nº 35.850.9270, temse que foi cumprido integralmente os limites legais dispostos no art. 142, CTN. Ademais, não compete ao AuditorFiscal agir de forma discricionária no exercício de suas atribuições. Desta forma, em constatando a falta de recolhimento, face a ocorrência do fato gerador, cumprilhe lavrar de imediato a notificação fiscal de lançamento de débito de forma vinculada, constituindo o crédito previdenciário. O art. 243 do Decreto 3.048/99, assim dispõe neste sentido: Art.243. Constatada a falta de recolhimento de qualquer contribuição ou outra importância devida nos termos deste Regulamento, a fiscalização lavrará, de imediato, notificação fiscal de lançamento com discriminação clara e precisa dos fatos geradores, das contribuições devidas e dos períodos a que se referem, de acordo com as normas estabelecidas pelos órgãos competentes. (c) Da decadência Analisemos. Analisemos. Devese verificar a ocorrência, ou não, da decadência. O Supremo Tribunal Federal STF, conforme o Informativo STF nº 510 de 19 de junho de 2008, por entender que apenas lei complementar pode dispor sobre prescrição e decadência em matéria tributária, nos termos do artigo 146, III, b, da Constituição Federal, negou provimento por unanimidade aos Recursos Extraordinários nºs 556664/RS, 559882/RS, 559.943 e 560626/RS, em decisão plenária que declarou a inconstitucionalidade dos artigos 45 e 46, da Lei nº 8.212/91, atribuindose, à decisão, eficácia ex nunc apenas em relação aos recolhimentos efetuados antes de 11.6.2008 e não impugnados até a mesma data, seja pela via judicial, seja pela administrativa. Fl. 409DF CARF MF Impresso em 06/03/2012 por MARIA MADALENA SILVA - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 22/12/2011 por PAULO MAURICIO PINHEIRO MONTEI, Assinado digitalmente em 22/12/2011 por PAULO MAURICIO PINHEIRO MONTEI, Assinado digitalmente em 06/02/2012 por CARLOS ALBERT O MEES STRINGARI Processo nº 17883.000325/200862 Acórdão n.º 240300.863 S2C4T3 Fl. 374 11 Após, o STF aprovou o Enunciado da Súmula Vinculante nº 8, publicada em 20.06.2008, nestes termos: Súmula Vinculante nº 8 São inconstitucionais os parágrafo único do artigo 5º do Decretolei 1.569/77 e os artigos 45 e 46 da Lei 8.212/91, que tratam de prescrição e decadência de crédito tributário. Publicada no DOU de 20/6/2008, Seção 1, p.1. É necessário observar ainda que as súmulas aprovadas pelo STF possuem efeitos vinculantes, conforme se depreende do art. 103A e parágrafos da Constituição Federal, que foram inseridos pela Emenda Constitucional nº 45/2004. in verbis: “Art. 103A. O Supremo Tribunal Federal poderá, de ofício ou por provocação, mediante decisão de dois terços dos seus membros, após reiteradas decisões sobre matéria constitucional, aprovar súmula que, a partir de sua publicação na imprensa oficial, terá efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem como proceder à sua revisão ou cancelamento, na forma estabelecida em lei. § 1º A súmula terá por objetivo a validade, a interpretação e a eficácia de normas determinadas, acerca das quais haja controvérsia atual entre órgãos judiciários ou entre esses e a administração pública que acarrete grave insegurança jurídica e relevante multiplicação de processos sobre questão idêntica. § 2º Sem prejuízo do que vier a ser estabelecido em lei, a aprovação, revisão ou cancelamento de súmula poderá ser provocada por aqueles que podem propor a ação direta de inconstitucionalidade. § 3º Do ato administrativo ou decisão judicial que contrariar a súmula aplicável ou que indevidamente a aplicar, caberá reclamação ao Supremo Tribunal Federal que, julgandoa procedente, anulará o ato administrativo ou cassará a decisão judicial reclamada, e determinará que outra seja proferida com ou sem a aplicação da súmula, conforme o caso (g.n.)." Portanto, da leitura do dispositivo constitucional acima, concluise que a vinculação à súmula alcança a administração pública e, por conseqüência, os julgadores no âmbito do contencioso administrativo fiscal. Ademais, no termos do artigo 64B da Lei 9.784/99, com a redação dada pela Lei 11.417/06, a administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, deve adequar a decisão administrativa ao entendimento do STF, sob pena de responsabilização pessoal nas esferas cível, administrativa e penal. “Art. 64B. Acolhida pelo Supremo Tribunal Federal a reclamação fundada em violação de enunciado da súmula vinculante, darseá ciência à autoridade prolatora e ao órgão competente para o julgamento do recurso, que deverão adequar as futuras decisões administrativas em casos semelhantes, sob Fl. 410DF CARF MF Impresso em 06/03/2012 por MARIA MADALENA SILVA - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 22/12/2011 por PAULO MAURICIO PINHEIRO MONTEI, Assinado digitalmente em 22/12/2011 por PAULO MAURICIO PINHEIRO MONTEI, Assinado digitalmente em 06/02/2012 por CARLOS ALBERT O MEES STRINGARI 12 pena de responsabilização pessoal nas esferas cível, administrativa e penal” Cumpre ressaltar que o art. 62, caput do Regimento Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais CARF do Ministério da Fazenda, Portaria MF nº 256 de 22.06.2009, veda o afastamento de aplicação ou inobservância de legislação sob fundamento de inconstitucionalidade. Porém, o art. 62, parágrafo único, inciso I, do Regimento Interno do CARF, ressalva que o disposto no caput não se aplica a dispositivo que tenha sido declarado inconstitucional por decisão plenária definitiva do Supremo Tribunal Federal: “Art. 62. Fica vedado aos membros das turmas de julgamento do CARF afastar a aplicação ou deixar de observar tratado, acordo internacional, lei ou decreto, sob fundamento de inconstitucionalidade. Parágrafo único. O disposto no caput não se aplica aos casos de tratado, acordo internacional, lei ou ato normativo: I que já tenha sido declarado inconstitucional por decisão plenária definitiva do Supremo Tribunal Federal; ou II que fundamente crédito tributário objeto de: a) dispensa legal de constituição ou de ato declaratório do ProcuradorGeral da Fazenda Nacional, na forma dos arts. 18 e 19 da Lei n° 10.522, de 19 de julho de 2002; b) súmula da AdvocaciaGeral da União, na forma do art. 43 da Lei Complementar n° 73, de 1993; ou c) parecer do AdvogadoGeral da União aprovado pelo Presidente da República, na forma do art. 40 da Lei Complementar n° 73, de 1993. (g.n.)” Portanto, em razão da declaração de inconstitucionalidade dos arts 45 e 46 da Lei nº 8.212/1991 pelo STF, há que serem observadas as regras previstas no Código Tributário Nacional CTN. Dessa forma, constatase que já se operara a decadência do direito de constituição dos créditos ora lançados, nos termos dos artigos 150, § 4o, e 173 do Código Tributário Nacional. O Código Tributário Nacional, ao dispor sobre a decadência, causa extintiva do crédito tributário, assim estabelece em seu artigo 173: “Art. 173. O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extinguese após 5 (cinco) anos, contados: I do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado; II da data em que se tornar definitiva a decisão que houver anulado, por vício formal, o lançamento anteriormente efetuado. Fl. 411DF CARF MF Impresso em 06/03/2012 por MARIA MADALENA SILVA - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 22/12/2011 por PAULO MAURICIO PINHEIRO MONTEI, Assinado digitalmente em 22/12/2011 por PAULO MAURICIO PINHEIRO MONTEI, Assinado digitalmente em 06/02/2012 por CARLOS ALBERT O MEES STRINGARI Processo nº 17883.000325/200862 Acórdão n.º 240300.863 S2C4T3 Fl. 375 13 Parágrafo único. O direito a que se refere este artigo extinguese definitivamente com o decurso do prazo nele previsto, contado da data em que tenha sido iniciada a constituição do crédito tributário pela notificação, ao sujeito passivo, de qualquer medida preparatória indispensável ao lançamento. (g.n.)” Já em se tratando de tributo sujeito a lançamento por homologação, quando ocorre pagamento antecipado inferior ao efetivamente devido, sem que o contribuinte tenha incorrido em fraude, dolo ou simulação, aplicase o disposto no § 4º, do artigo 150, do CTN, segundo o qual, se a lei não fixar prazo à homologação, será ele de cinco anos, a contar da ocorrência do fato gerador: “Art.150. O lançamento por homologação, que ocorre quanto aos tributos cuja legislação atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa, operase pelo ato em que a referida autoridade, tomando conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado, expressamente a homologa. § 1º O pagamento antecipado pelo obrigado nos termos deste artigo extingue o crédito, sob condição resolutória da ulterior homologação do lançamento. § 2º Não influem sobre a obrigação tributária quaisquer atos anteriores à homologação, praticados pelo sujeito passivo ou por terceiro, visando à extinção total ou parcial do crédito. § 3º Os atos a que se refere o parágrafo anterior serão, porém considerados na apuração do saldo porventura devido e, sendo o caso, na imposição de penalidade, ou sua graduação. § 4º Se a lei não fixar prazo a homologação, será ele de cinco anos a contar da ocorrência do fato gerador; expirado esse prazo sem que a Fazenda Pública se tenha pronunciado, considerase homologado o lançamento e definitivamente extinto o crédito, salvo se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação. (g.n.)” Essas interpretações estão em sintonia com decisões do Poder Judiciário. “Ementa: ....1. O entendimento jurisprudencial consagrado no Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que, em se tratando de tributos sujeitos a lançamento por homologação cujo pagamento ocorreu antecipadamente, o prazo decadencial de que dispõe o Fisco para constituir o crédito tributário é de cinco anos, contados a partir do fato gerador.Todavia, se não houver pagamento antecipado, incide a regra do art. 173, I, do Código Tributário Nacional.” (STJ.1ª Turma, AgRg no Ag 972.949/RS, Rel.: Min.Denise Arruda.,ago/08.) (g.n.) “Ementa: ....4. Nas exações cujo lançamento se faz por homologação, havendo pagamento antecipado, contase o prazo decadencial a partir da ocorrência do fato gerador (art. 150, § 4º, do CTN). Somente quand onão há pagamento antecipado, ou há prova de fraude, dolo ou simulação é que se aplica o disposto Fl. 412DF CARF MF Impresso em 06/03/2012 por MARIA MADALENA SILVA - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 22/12/2011 por PAULO MAURICIO PINHEIRO MONTEI, Assinado digitalmente em 22/12/2011 por PAULO MAURICIO PINHEIRO MONTEI, Assinado digitalmente em 06/02/2012 por CARLOS ALBERT O MEES STRINGARI 14 no art. 173, I, do CTN. Em normais circunstâncias, não se conjugam os dispositivos legais. Precedentes das Turmas de Direito Público e da Primeira Seção. 5.Hipótyese dos autos em que não houve pagamento antecipado, aplicandose a regra do art. 173, I, do CTN.” (STJ. 2ª Turma, AgRg no Ag 939.714/RS, Rel.: Min. Eliana Calmon., fev/08.) . (g.n.) “Ementa: .... Em se tratando de tributo sujeito a lançamento por homologação, a fixação do termo a quo do prazo decadencial para a constituição do crédito deve considerar, em conjunto, os arts. 150, § 4º, e 173, I, do Código Tributário Nacional. Na hipótese em exame, que cuida de lançamento por homologação (contribuição previdenciária) com pagamento antecipado, o prazo decadencial será de cinco anos a contar da ocorrência do fato gerador. (...) Somente quando não há pagamento antecipado, ou há prova de fraude, dolo ou simulação é que se aplica o disposto no art. 173, I, do CTN..” (STJ. EREsp 278727/DF. Rel.: Min. Franciulli Netto. 1ª Seção. Decisão: 27/08/03. DJ de 28/10/03, p. 184.) . (g.n.) Uma corrente doutrinária também aponta que no caso de tributo lançado por homologação, desde que haja a antecipação de pagamento, se aplica uma regra especial disposta no art. 150, § 4º, CTN em detrimento da aplicação da regra geral do art. 173, I, CTN. No entanto, nos casos de dolo, fraude ou simulação, de modo a que se configure a comprovada máfé do sujeito passivo, não corre o prazo do art. 150, § 4º, CTN mas sim a decadência tributária se rege pela disposição genérica do art. 173, I, CTN. Nesta corrente doutrinária podese citar, dentre outros, Ricardo Lobo Torres1, Eduardo Sabbag2, Mauro Luís Rocha Lopes3 e Leandro Paulsen4. Há vozes discordantes na doutrina que defendem que a decadência opera com base na regra geral de decadência exposta no art. 173 do CTN, haja ou não pagamento antecipado no caso de lançamento por homologação, de forma a não se aplicar o art. 150, § 4º, CTN. O meu posicionamento se identifica com o direcionamento do Superior Tribunal de Justiça – STJ e com a primeira corrente doutrinária exposta no sentido de no caso de tributo lançado por homologação, desde que haja a antecipação de pagamento e não se configure os casos de dolo, fraude ou simulação, se aplica a regra especial disposta no art. 150, § 4º, CTN, conforme se depreende do REsp 973.733/SC nos termos do art. 62A, Anexo II, Regimento Interno do CARF – RICARF. Na hipótese presente, verificase que há a presença de recolhimentos antecipados a homologar pela AuditoriaFiscal pois os Levantamentos, a seguir, se referem às diferenças oriundas de divergências entre os valores declarados em GFIP e os valores recolhidos em GPS, conforme se depreende do Relatório de Lançamentos, às fls. 51 a 77: (a) AG3 DIV GFIP GPS CONT PATRO AGN25A., nos períodos 06/2000 a 02/2002; 1 TORRES, Ricardo Lobo. Curso de direito financeiro e tributário. 16. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2009. p. 283. 2 SABBAG, Eduardo. Manual de direito tributário. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 723. 3 LOPES, Mauro Luís Rocha. Direito tributário brasileiro. Rio de Janeiro: Impetus, 2009. p. 248. 4 PAULSEN, Leandro. Direito tributário: constituição e código tributário à luz da doutrina e da jurisprudência. 11. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora; ESMAFE, 2009. p. 1036. Fl. 413DF CARF MF Impresso em 06/03/2012 por MARIA MADALENA SILVA - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 22/12/2011 por PAULO MAURICIO PINHEIRO MONTEI, Assinado digitalmente em 22/12/2011 por PAULO MAURICIO PINHEIRO MONTEI, Assinado digitalmente em 06/02/2012 por CARLOS ALBERT O MEES STRINGARI Processo nº 17883.000325/200862 Acórdão n.º 240300.863 S2C4T3 Fl. 376 15 (b) FPG DIV GFIP GPS CONTRIB PATRONAL, nos períodos 06/2000 a 03/2005 Então, aplicandose o entendimento do STJ no REsp 973.733/SC nos termos do art. 62A, Anexo II, Regimento Interno do CARF – RICARF, exsurge a regra de decadência insculpida no art. 150, § 4º, CTN posto que houve recolhimentos antecipados a homologar pelo contribuinte. Verificase, da análise dos autos, que a cientificação da NFLD pela Recorrente, às fls. 48, se deu em 01.12.2005 e o débito se refere a contribuições devidas à Seguridade Social no seguinte período: 06/2000 a 03/2005. Dessa forma, nos termos do artigo 150, § 4o, CTN, constatase que já se operara a decadência do direito de constituição dos créditos lançados até a competência 11/2000, inclusive. DO MÉRITO. (d) Da taxa SELIC Analisemos. Insurgese a recorrente contra a aplicação da taxa SELIC ao argumento de que seria ilegal. Registrese, porque importante, que a legislação de regência, sobretudo a Lei nº 8.212/91, afasta literalmente os argumentos erguidos pelo recorrente. De fato, as contribuições sociais arrecadadas estão sujeitas à incidência da taxa referencial SELIC Sistema Especial de Liquidação e de Custódia, nos termos do artigo 34 da Lei nº 8.212/91: Art. 34. As contribuições sociais e outras importâncias arrecadadas pelo INSS, incluídas ou não em notificação fiscal de lançamento, pagas com atraso, objeto ou não de parcelamento, ficam sujeitas aos juros equivalentes à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia SELIC, a que se refere o art. 13 da Lei nº 9.065, de 20 de junho de 1995, incidentes sobre o valor atualizado, e multa de mora, todos de caráter irrelevável. (Restabelecido com redação alterada pela MP nº 1.571/97, reeditada até a conversão na Lei nº 9.528/97. A atualização monetária foi extinta, para os fatos geradores Fl. 414DF CARF MF Impresso em 06/03/2012 por MARIA MADALENA SILVA - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 22/12/2011 por PAULO MAURICIO PINHEIRO MONTEI, Assinado digitalmente em 22/12/2011 por PAULO MAURICIO PINHEIRO MONTEI, Assinado digitalmente em 06/02/2012 por CARLOS ALBERT O MEES STRINGARI 16 ocorridos a partir de 01/95, conforme a Lei nº 8.981/95. A multa de mora esta disciplinada no art. 35 desta Lei) Neste sentido, há a Súmula nº 4 do CARF, publicada no D.O.U. em 22/12/2009, que expressamente estabelece a aplicação da taxa SELIC. Súmula CARF nº 4: A partir de 1º de abril de 1995, os juros moratórios incidentes sobre débitos tributários administrados pela Secretaria da Receita Federal são devidos, no período de inadimplência, à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia SELIC para títulos federais. Nesse contexto, correta a aplicação da taxa SELIC como juros de mora, com fulcro no artigo 34 da Lei nº 8.212/91, na redação anterior à dada pela Lei 11.941/2009. DA MULTA DE MORA Esta Colenda Turma de Julgamento vem se posicionando reiteradamente, por maioria, em relação ao recálculo dos acréscimos legais, para que se recalcule a multa de mora, com base na redação dada pela lei 11.941/2009 ao artigo 35 da Lei 8.212/91, com a prevalência da mais benéfica ao contribuinte: A multa de mora aplicada teve por base o artigo 35 da Lei 8.212/91, que determinava aplicação de multa que progredia conforme a fase e o decorrer do tempo e que poderia atingir 50% na fase administrativa e 100% na fase de execução fiscal. Ocorre que esse artigo foi alterado pela Lei 11.941/2009, que estabeleceu que os débitos referentes a contribuições não pagas nos prazos previstos em legislação, serão acrescidos de multa de mora nos termos do art. 61 da Lei no 9.430, de 27 de dezembro de 1996, que estabelece multa de 0,33% ao dia, limitada a 20%. Visto que o artigo 106, II, c do CTN determina a aplicação retroativa da lei quando, tratandose de ato não definitivamente julgado, lhe comine penalidade menos severa que a prevista na lei vigente ao tempo da sua prática, princípio da retroatividade benigna, impõese o cálculo da multa com base no artigo 61 da Lei 9.430/96 para comparála com a multa aplicada com base na redação anterior do artigo 35 da Lei 8.212/91 (presente no crédito lançado neste processo) para determinação e prevalência da multa mais benéfica. Art. 106. A lei aplicase a ato ou fato pretérito: I em qualquer caso, quando seja expressamente interpretativa, excluída a aplicação de penalidade à infração dos dispositivos interpretados; II tratandose de ato não definitivamente julgado: a) quando deixe de definilo como infração; Fl. 415DF CARF MF Impresso em 06/03/2012 por MARIA MADALENA SILVA - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 22/12/2011 por PAULO MAURICIO PINHEIRO MONTEI, Assinado digitalmente em 22/12/2011 por PAULO MAURICIO PINHEIRO MONTEI, Assinado digitalmente em 06/02/2012 por CARLOS ALBERT O MEES STRINGARI Processo nº 17883.000325/200862 Acórdão n.º 240300.863 S2C4T3 Fl. 377 17 b) quando deixe de tratálo como contrário a qualquer exigência de ação ou omissão, desde que não tenha sido fraudulento e não tenha implicado em falta de pagamento de tributo; c) quando lhe comine penalidade menos severa que a prevista na lei vigente ao tempo da sua prática. Ressalvase a posição do Relator, posição vencida nesta Colenda Turma, na qual se deve determinar o recálculo dos acréscimos legais na forma de juros de mora (com base no art. 35, Lei 8.212/1991 c/c art. 61, § 3º Lei 9.430/1996 c/c art. 5º, § 3º Lei 9.430/1996) e da multa de ofício (com base no art. 35A, Lei 8.212/1991 c/c art. 44 Lei 9.430/1996), com a prevalência dos acréscimos legais mais benéficos ao contribuinte. CONCLUSÃO Voto no sentido de CONHECER do recurso, NAS PRELIMINARES, acolher a decadência até a competência 11/2000, inclusive, com base no art. 150, § 4º, CTN, no MÉRITO, DAR PROVIMENTO PARCIAL AO RECURSO, para que se recalcule a multa de mora, com base na redação dada pela lei 11.941/2009 ao artigo 35 da Lei 8.212/91, com a prevalência da mais benéfica ao contribuinte. É como voto. Paulo Maurício Pinheiro Monteiro Fl. 416DF CARF MF Impresso em 06/03/2012 por MARIA MADALENA SILVA - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 22/12/2011 por PAULO MAURICIO PINHEIRO MONTEI, Assinado digitalmente em 22/12/2011 por PAULO MAURICIO PINHEIRO MONTEI, Assinado digitalmente em 06/02/2012 por CARLOS ALBERT O MEES STRINGARI
score : 1.0
Numero do processo: 16641.000145/2009-41
Turma: Terceira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Segunda Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Fri Sep 30 00:00:00 UTC 2011
Data da publicação: Thu Sep 29 00:00:00 UTC 2011
Ementa: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS
Período de apuração: 01/01/2004 a 31/12/2006
PREVIDENCIÁRIO. OBRIGAÇÃO PRINCIPAL DESCONSTITUÍDA. OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA ACOMPANHA A PRINCIPAL.
Sendo desconstituída a obrigação principal, não há descumprimento de obrigação acessória, vez que esta acompanha a principal.
Recurso Voluntário Provido
Numero da decisão: 2403-000.814
Decisão: ACORDAM os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em dar
provimento ao recurso.
Nome do relator: MARCELO MAGALHÃES PEIXOTO
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OBRIGAÇÃO PRINCIPAL DESCONSTITUÍDA. OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA ACOMPANHA A PRINCIPAL. Sendo desconstituída a obrigação principal, não há descumprimento de obrigação acessória, vez que esta acompanha a principal. Recurso Voluntário Provido Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento ao recurso. Carlos Alberto Mees Stringari Presidente Marcelo Magalhães Peixoto Relator Participaram, do presente julgamento, os Conselheiros Carlos Alberto Mees Stringari, Marcelo Magalhães Peixoto, Cid Marconi Gurgel de Souza, Paulo Maurício Pinheiro Monteiro, Ivacir Julio de Souza e Marthius Sávio Cavalcante Lobato. Fl. 373DF CARF MF Emitido em 28/11/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 03/11/2011 por MARCELO MAGALHAES PEIXOTO, Assinado digitalmente em 03/11 /2011 por MARCELO MAGALHAES PEIXOTO, Assinado digitalmente em 25/11/2011 por CARLOS ALBERTO MEES STR INGARI 2 Relatório Tratase de Auto de Infração sob o n. 37.225.0920, consolidado em 06/08/2009, cuja notificação ocorreu em 14/08/2009, referente ao descumprimento de obrigação acessória que ensejou na aplicação da multa no montante de R$ 77.092,44 (setenta e sete mil, noventa e dois reais e quarenta e quatro centavos). De acordo com o Relatório Fiscal de fls. 06/09, a recorrente foi intimada a apresentar GFIP, Livros Diário e Razão, comprovante de recolhimento, dentre outros documentos solicitados. Da análise da documentação apresentada, foi constatada a omissão de fatos geradores em GFIP, referentes às aquisições de produtos rurais de pessoas físicas e/ou segurado especial. Pelo descumprimento da obrigação principal, na mesma ação fiscal foi instaurado o Auto de Infração DEBCAD n. 37.225.0882. Pelo descumprimento da obrigação acessória, a recorrente infringiu a seguinte legislação: art. 32, IV e parágrafos 3o e 5o da Lei n. 8.212/91, acrescentados pela Lei n. 9.528/97, cumulado com o art. 225, IV e parágrafo 4o do Decreto n. 3.048/99 (RPS). Diante disso, foi aplicada a multa com base na seguinte legislação: art. 32, parágrafo 5o da Lei n. 8.212/91, acrescentado pela Lei n. 9.528/97, cumulado com o art. 284, II do Decreto n. 3.048/99 (RPS), com redação dada pelo Decreto n. 4.729/03 e art. 373 do RPS. DA IMPUGNAÇÃO Devidamente citada, a recorrente apresentou impugnação tempestiva nas fls. 12/324, alegando, em síntese: Cumprimento da referida obrigação através de GFIPs retificadoras, antes da decisão administrativa, sendo causa de relevação da multa, nos termos do art. 291, parágrafo 1o do Decreto n. 3.048/99. Comprova o alegado com vasta documentação. DA DECISÃO DA DRJ Após analisar aos argumentos da impugnante, a 5ª Turma da Delegacia de Julgamento da Receita Federal do Brasil de Juiz de Fora – MG DRJ/JFA, emitiu o Acórdão n° 0933.117, mantendo procedente o lançamento. DO RECURSO Inconformada, a recorrente apresentou, tempestivamente, Recurso Voluntário de fls. 397/408, com os mesmos argumentos da defesa. É o relatório. Fl. 374DF CARF MF Emitido em 28/11/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 03/11/2011 por MARCELO MAGALHAES PEIXOTO, Assinado digitalmente em 03/11 /2011 por MARCELO MAGALHAES PEIXOTO, Assinado digitalmente em 25/11/2011 por CARLOS ALBERTO MEES STR INGARI Processo nº 16641.000145/200941 Acórdão n.º 2403000.814 S2C4T3 Fl. 2 3 Voto Conselheiro Marcelo Magalhães Peixoto DA TEMPESTIVIDADE Conforme registro de fl. 411, o recurso é tempestivo e reúne os pressupostos de admissibilidade. Portanto, dele tomo conhecimento. DO MÉRITO Nas palavras do fiscal autuante, no Relatório Fiscal de fls. 06/10, item 2, assim tratou acerca do objeto deste Auto de Infração, verbis: “Através das informações disponibilizadas pelo contribuinte foi constatada a omissão de fatos geradores em GFIP referentes às aquisições de produtos rurais de pessoas físicas e/ou segurado especial. (...) As contribuições incidentes sobre os fatos geradores anteriormente descritos, devidas pela empresa, estão incluídas no Auto de Infração DEBCAD No 37.225.0882, emitido nesta mesma ação fiscal.” (grifos nosso) Diante dessa suposta omissão, entendeu a fiscalização que a recorrente descumpriu com a obrigação acessória constante no art. 32, IV e parágrafos 3o e 5o da Lei n. 8.212/91, acrescentados pela Lei n. 9.528/97, cumulado com o art. 225, IV e parágrafo 4o do Decreto n. 3.048/99 (RPS). Ocorre que este relator entendeu por bem julgar improcedente a NFLD DEBCAD n. 37.225.0882, que instaurou o Processo n. 16641.000144/200905, com base no RE n. 363.852/MG, que transitou em julgado no dia 1o/06/2011, verbis: RECURSO EXTRAORDINÁRIO PRESSUPOSTO ESPECÍFICO VIOLÊNCIA À CONSTITUIÇÃO ANÁLISE CONCLUSÃO. Porque o Supremo, na análise da violência à Constituição, adota entendimento quanto à matéria de fundo do extraordinário, a conclusão a que chega deságua, conforme sempre sustentou a melhor doutrina José Carlos Barbosa Moreira , em provimento ou desprovimento do recurso, sendo impróprias as nomenclaturas conhecimento e não conhecimento. CONTRIBUIÇÃO SOCIAL COMERCIALIZAÇÃO DE BOVINOS PRODUTORES RURAIS PESSOAS NATURAIS SUBROGAÇÃO LEI Nº 8.212/91 ARTIGO 195, INCISO I, DA CARTA FEDERAL PERÍODO ANTERIOR À EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 20/98 UNICIDADE DE INCIDÊNCIA EXCEÇÕES COFINS E CONTRIBUIÇÃO SOCIAL PRECEDENTE INEXISTÊNCIA DE LEI COMPLEMENTAR. Ante o texto constitucional, não subsiste a obrigação tributária subrogada do adquirente, presente a venda de bovinos por produtores rurais, pessoas naturais, prevista nos artigos 12, incisos V e VII, 25, incisos I e II, e 30, Fl. 375DF CARF MF Emitido em 28/11/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 03/11/2011 por MARCELO MAGALHAES PEIXOTO, Assinado digitalmente em 03/11 /2011 por MARCELO MAGALHAES PEIXOTO, Assinado digitalmente em 25/11/2011 por CARLOS ALBERTO MEES STR INGARI 4 inciso IV, da Lei nº 8.212/91, com as redações decorrentes das Leis nº 8.540/92 e nº 9.528/97. Aplicação de leis no tempo considerações. (RE 363852, Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO, Tribunal Pleno, julgado em 03/02/2010, DJe071 DIVULG 22042010 PUBLIC 23042010 EMENT VOL0239804 PP00701 RET v. 13, n. 74, 2010, p. 4169) (grifo nosso) Logo, tendo sido anulado o Auto de Infração que originou o processo principal, não há que se falar em descumprimento de obrigação acessória, haja vista que o acessório segue o principal. Em outras palavras, tendo sido considerada como indevida a contribuição previdenciária referente à DEBCAD n. 37.225.0882, não há que se falar em omissão de fatos geradores em GFIP. Razão pela qual, o Recurso Voluntário deve ser julgado procedente. CONCLUSÃO Do exposto, dou provimento ao Recurso. Marcelo Magalhães Peixoto Fl. 376DF CARF MF Emitido em 28/11/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 03/11/2011 por MARCELO MAGALHAES PEIXOTO, Assinado digitalmente em 03/11 /2011 por MARCELO MAGALHAES PEIXOTO, Assinado digitalmente em 25/11/2011 por CARLOS ALBERTO MEES STR INGARI
score : 1.0
Numero do processo: 16832.000150/2009-15
Turma: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Primeira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue Jan 17 00:00:00 UTC 2012
Ementa: Por unanimidade de votos,
ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL
Ano-calendário: 2005
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. DÚVIDA QUE MERECE SER SANADA. EMBARGOS CONHECIDOS. O Carf confirmou a decisão da DRJ de origem que anulou o lançamento sob o entendimento de que “a não
apresentação da relação dos depósitos, de forma individualizada, para que o titular dos recursos comprove a origem, importa em falta de descrição adequada dos fatos e impossibilita que o autuado possa exercer seu direito de defesa, com a finalidade de comprovar a origem de cada um dos depósitos bancários.” Questiona da PFN se tal decisão caracteriza vício formal ou material. Tenho que a dúvida é pertinente. Conheço dos embargos.
PRESUNÇÃO DE OMISSÃO DE RECEITA. INTIMAÇÃO DE QUE TRATA O ARTIGO 42 DA LEI Nº 9.430, DE 1996, PARA O CONTRIBUINTE COMPROVAR A ORIGEM DOS DEPÓSITOS, SOB PENA DE PRESUNÇÃO DE OMISSÃO DE RECEITA. ASPECTO NECESSÁRIO À FORMAÇÃO DA PRESUNÇÃO DE OMISSÃO DE
RECEITA QUE ANTECEDE AO LANÇAMENTO.
Não se pode confundir vícios formais ou materiais inerentes ao lançamento, com requisitos necessários para caracterizar a presunção de omissão de receita.
A intimação prévia para o contribuinte comprovar a origem dos depósitos bancários é condição essencial para que se forme a presunção de omissão de rendimentos ou de receita. Uma vez caracterizada a presunção de omissão de receita tem-se o lançamento que pode conter vícios formais ou vícios materiais. No caso dos autos não se está diante de lançamento que não atenda aos requisitos do artigo 10 do Decreto 70.235, de 1972, mas sim de situação cuja presunção de omissão de receita não se caracterizou.
A situação dos autos revela vícios prévios ao lançamento que impediram a formação da presunção de omissão de receita. E sem presunção de omissão de receita não há lançamento válido, não por questões atinentes à forma, mas sim por inexistência de situação que caracterize a infração. A infração só estaria presente se caracterizada, de forma válida, a presunção de omissão de
receita.
A inexistência de intimação válida, necessária à formação da presunção de omissão de rendimentos ou de receita, não caracteriza vício formal ou material, mas sim indica situação em que a não se formou a presunção de omissão de receita necessária para justificar lançamento de crédito tributário.
É engano imaginar que toda a decisão que cancela lançamento está baseada, obrigatoriamente, numa das situações que caracteriza vício formal ou material.
Embargos Conhecidos e Acolhidos. Obscuridade Sanada.
Numero da decisão: 1402-000.859
Decisão: Acordam os membros do colegiado, Por unanimidade de votos, conhecer e acolher os embargos interpostos pela PFN, para sanar a obscuridade e, no mérito, ratificar o acórdão 140200.296, de 09/11/2010, para manter a decisão do Colegiado no sentido de negar provimento ao recurso de oficio; e por maioria de votos, esclarecer que se trata de improcedência do lançamento pela inobservância estrita do procedimento para aplicação da presunção de omissão de receitas, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Vencidos os Conselheiros Antônio José Praga de Souza e Frederico Augusto Gomes de Alencar que entenderam se tratar de vício formal, haja vista que houve a intimação para justificar a origem dos depósitos bancários, medida que integra o processo de lançamento de oficio, sendo que tais depósitos foram identificados pelo total diário ao invés de
individualmente. O Conselheiro Antônio José Praga de Souza apresentará declaração de voto.
Nome do relator: MOISES GIACOMELLI NUNES DA SILVA
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camara_s : Quarta Câmara
ementa_s : Por unanimidade de votos, ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Ano-calendário: 2005 EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. DÚVIDA QUE MERECE SER SANADA. EMBARGOS CONHECIDOS. O Carf confirmou a decisão da DRJ de origem que anulou o lançamento sob o entendimento de que “a não apresentação da relação dos depósitos, de forma individualizada, para que o titular dos recursos comprove a origem, importa em falta de descrição adequada dos fatos e impossibilita que o autuado possa exercer seu direito de defesa, com a finalidade de comprovar a origem de cada um dos depósitos bancários.” Questiona da PFN se tal decisão caracteriza vício formal ou material. Tenho que a dúvida é pertinente. Conheço dos embargos. PRESUNÇÃO DE OMISSÃO DE RECEITA. INTIMAÇÃO DE QUE TRATA O ARTIGO 42 DA LEI Nº 9.430, DE 1996, PARA O CONTRIBUINTE COMPROVAR A ORIGEM DOS DEPÓSITOS, SOB PENA DE PRESUNÇÃO DE OMISSÃO DE RECEITA. ASPECTO NECESSÁRIO À FORMAÇÃO DA PRESUNÇÃO DE OMISSÃO DE RECEITA QUE ANTECEDE AO LANÇAMENTO. Não se pode confundir vícios formais ou materiais inerentes ao lançamento, com requisitos necessários para caracterizar a presunção de omissão de receita. A intimação prévia para o contribuinte comprovar a origem dos depósitos bancários é condição essencial para que se forme a presunção de omissão de rendimentos ou de receita. Uma vez caracterizada a presunção de omissão de receita tem-se o lançamento que pode conter vícios formais ou vícios materiais. No caso dos autos não se está diante de lançamento que não atenda aos requisitos do artigo 10 do Decreto 70.235, de 1972, mas sim de situação cuja presunção de omissão de receita não se caracterizou. A situação dos autos revela vícios prévios ao lançamento que impediram a formação da presunção de omissão de receita. E sem presunção de omissão de receita não há lançamento válido, não por questões atinentes à forma, mas sim por inexistência de situação que caracterize a infração. A infração só estaria presente se caracterizada, de forma válida, a presunção de omissão de receita. A inexistência de intimação válida, necessária à formação da presunção de omissão de rendimentos ou de receita, não caracteriza vício formal ou material, mas sim indica situação em que a não se formou a presunção de omissão de receita necessária para justificar lançamento de crédito tributário. É engano imaginar que toda a decisão que cancela lançamento está baseada, obrigatoriamente, numa das situações que caracteriza vício formal ou material. Embargos Conhecidos e Acolhidos. Obscuridade Sanada.
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decisao_txt : Acordam os membros do colegiado, Por unanimidade de votos, conhecer e acolher os embargos interpostos pela PFN, para sanar a obscuridade e, no mérito, ratificar o acórdão 140200.296, de 09/11/2010, para manter a decisão do Colegiado no sentido de negar provimento ao recurso de oficio; e por maioria de votos, esclarecer que se trata de improcedência do lançamento pela inobservância estrita do procedimento para aplicação da presunção de omissão de receitas, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Vencidos os Conselheiros Antônio José Praga de Souza e Frederico Augusto Gomes de Alencar que entenderam se tratar de vício formal, haja vista que houve a intimação para justificar a origem dos depósitos bancários, medida que integra o processo de lançamento de oficio, sendo que tais depósitos foram identificados pelo total diário ao invés de individualmente. O Conselheiro Antônio José Praga de Souza apresentará declaração de voto.
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DÚVIDA QUE MERECE SER SANADA. EMBARGOS CONHECIDOS. O Carf confirmou a decisão da DRJ de origem que anulou o lançamento sob o entendimento de que “a não apresentação da relação dos depósitos, de forma individualizada, para que o titular dos recursos comprove a origem, importa em falta de descrição adequada dos fatos e impossibilita que o autuado possa exercer seu direito de defesa, com a finalidade de comprovar a origem de cada um dos depósitos bancários.” Questiona da PFN se tal decisão caracteriza vício formal ou material. Tenho que a dúvida é pertinente. Conheço dos embargos. PRESUNÇÃO DE OMISSÃO DE RECEITA. INTIMAÇÃO DE QUE TRATA O ARTIGO 42 DA LEI Nº 9.430, DE 1996, PARA O CONTRIBUINTE COMPROVAR A ORIGEM DOS DEPÓSITOS, SOB PENA DE PRESUNÇÃO DE OMISSÃO DE RECEITA. ASPECTO NECESSÁRIO À FORMAÇÃO DA PRESUNÇÃO DE OMISSÃO DE RECEITA QUE ANTECEDE AO LANÇAMENTO. Não se pode confundir vícios formais ou materiais inerentes ao lançamento, com requisitos necessários para caracterizar a presunção de omissão de receita. A intimação prévia para o contribuinte comprovar a origem dos depósitos bancários é condição essencial para que se forme a presunção de omissão de rendimentos ou de receita. Uma vez caracterizada a presunção de omissão de receita temse o lançamento que pode conter vícios formais ou vícios materiais. No caso dos autos não se está diante de lançamento que não atenda Fl. 364DF CARF MF Impresso em 23/02/2012 por ALBERTINA SILVA SANTOS DE LIMA - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 23/02/2012 por MOISES GIACOMELLI NUNES DA SIL, Assinado digitalmente em 23/02/2012 por MOISES GIACOMELLI NUNES DA SIL, Assinado digitalmente em 23/02/2012 por ALBERTINA SIL VA SANTOS DE LIMA Processo nº 16832.000150/200915 Acórdão n.º 140200.859 S1C4T2 Fl. 0 2 aos requisitos do artigo 10 do Decreto 70.235, de 1972, mas sim de situação cuja presunção de omissão de receita não se caracterizou. A situação dos autos revela vícios prévios ao lançamento que impediram a formação da presunção de omissão de receita. E sem presunção de omissão de receita não há lançamento válido, não por questões atinentes à forma, mas sim por inexistência de situação que caracterize a infração. A infração só estaria presente se caracterizada, de forma válida, a presunção de omissão de receita. A inexistência de intimação válida, necessária à formação da presunção de omissão de rendimentos ou de receita, não caracteriza vício formal ou material, mas sim indica situação em que a não se formou a presunção de omissão de receita necessária para justificar lançamento de crédito tributário. É engano imaginar que toda a decisão que cancela lançamento está baseada, obrigatoriamente, numa das situações que caracteriza vício formal ou material. Embargos Conhecidos e Acolhidos. Obscuridade Sanada. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, Por unanimidade de votos, conhecer e acolher os embargos interpostos pela PFN, para sanar a obscuridade e, no mérito, ratificar o acórdão 140200.296, de 09/11/2010, para manter a decisão do Colegiado no sentido de negar provimento ao recurso de oficio; e por maioria de votos, esclarecer que se trata de improcedência do lançamento pela inobservância estrita do procedimento para aplicação da presunção de omissão de receitas, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Vencidos os Conselheiros Antônio José Praga de Souza e Frederico Augusto Gomes de Alencar que entenderam se tratar de vício formal, haja vista que houve a intimação para justificar a origem dos depósitos bancários, medida que integra o processo de lançamento de oficio, sendo que tais depósitos foram identificados pelo total diário ao invés de individualmente. O Conselheiro Antônio José Praga de Souza apresentará declaração de voto. (assinado digitalmente) Albertina Silva Santos de Lima – Presidente (assinado digitalmente) Moisés Giacomelli Nunes da Silva Relator Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Antônio José Praga de Souza, Carlos Pelá, Frederico Augusto Gomes de Alencar, Moisés Giacomelli Nunes da Silva e Albertina Silva Santos de Lima. Ausente, justificadamente, o Conselheiro Leonardo Henrique Magalhães de Oliveira. Relatório Fl. 365DF CARF MF Impresso em 23/02/2012 por ALBERTINA SILVA SANTOS DE LIMA - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 23/02/2012 por MOISES GIACOMELLI NUNES DA SIL, Assinado digitalmente em 23/02/2012 por MOISES GIACOMELLI NUNES DA SIL, Assinado digitalmente em 23/02/2012 por ALBERTINA SIL VA SANTOS DE LIMA Processo nº 16832.000150/200915 Acórdão n.º 140200.859 S1C4T2 Fl. 0 3 Contra a contribuinte TOP RIO COM GÊNEROS ALIMENTÍCIOS BEBIDAS, empresa optante pelo Simples, foram lavrados os autos de infração de fls. 56/105, referentes ao anocalendário de 2005, para cobrança do IRPJ (fls. 56/65) e tributações reflexas do de PIS (fls. 66/75); CSLL (fls. 76/85); COFINS (fls. 86/95) e INSS (fls. 96/105), exigindo se o crédito tributário de R$ 3.872.102,02. A 7a. TURMA DA DRJ RIO DE JANEIRO I julgou improcedente a exigência, recorrendo de oficio. O recurso foi apreciado por esta Turma na sessão de 9/11/2010, sendo proferido o acórdão 140200.296, assim ementado: RECURSO DE OFÍCIO. LANÇAMENTO COM BASE EM DEPÓSITOS BANCÁRIOS NÃO INDIVIDUALIZADOS. INEXISTÊNCIA DE DESCRIÇÃO ADEQUADA DOS FATOS. LANÇAMENTO CANCELADO PELA DRJ. RECURSO DE OFÍCIO IMPROVIDO. Nos casos de presunção de omissão de rendimentos decorrente de depósitos bancários de origem não justificada, nos termos do art. 42 da Lei n. 9.430, de 1996, o lançamento deve ser precedido de intimação contendo, de forma individualizada, cada um dos depósitos cuja origem deve ser comprovada. A não apresentação da relação dos depósitos, de forma individualizada, para que o titular dos recursos comprove a origem, importa em falta de descrição adequada dos fatos e impossibilita que o autuado possa exercer seu direito de defesa, com a finalidade de comprovar a origem de cada um dos depósito bancários. Recurso de ofício negado. Cientificada, a douta PROCURADORIA DA FAZENDA NACIONAL apresentou Embargos de Declaração (copia às fls. 399). Aduz a embargante que há obscuridade no aresto quanto a natureza da nulidade do acordão: se por vício formal ou material. Mediante despacho de 12/12/2011, este relator propos o acolhimento dos embargos para reapreciação da matéria pelo colegiado. É o sucinto relatório. Fl. 366DF CARF MF Impresso em 23/02/2012 por ALBERTINA SILVA SANTOS DE LIMA - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 23/02/2012 por MOISES GIACOMELLI NUNES DA SIL, Assinado digitalmente em 23/02/2012 por MOISES GIACOMELLI NUNES DA SIL, Assinado digitalmente em 23/02/2012 por ALBERTINA SIL VA SANTOS DE LIMA Processo nº 16832.000150/200915 Acórdão n.º 140200.859 S1C4T2 Fl. 0 4 Voto Conselheiro Moisés Giacomelli Nunes da Silva, Relator. Os embargos da PFN são tempestivos e diante do disposto no artigo 173, II, do CTN, que reabre o prazo para novo lançamento em caso de vício formal, é de se conhecer dos embargos para esclarecer as dúvidas suscitadas. Tanto a decisão de 1a. instância, quanto o acórdão embargado foram no sentido de que a não intimação prévia e regular do contribuinte para comprovar a origem dos depósitos bancários não caracterizam a presunção de receita ou de rendimentos de que trata o artigo 42 da Lei nº 9.430, de 1996. Isso está refletido no voto condutor do acórdão embargado, conforme a seguir transcrito: Da análise das planilhas de fls. 36/43, que embasaram a lavratura dos autos de infração de fls. 63/105, constatase que os quadros demonstrativos dos créditos, que instruíram o termo de intimação, solicitando a comprovação da origem dos depósitos, eram compostos de montantes consolidados diários, sendo que inexistem nos autos informações sobre quais os depósitos bancários que totalizaram os aludidos valores. Assim, a falta de discriminação dos depósitos bancários que compuseram os valores considerados de origem não comprovada, de forma individualizada, inviabilizou que a contribuinte ao menos tivesse oportunidade de, caso a caso, identificar a procedência dos respectivos créditos, a fim de exercer seu direito de defesa. Neste sentido, para viabilizar o direito de defesa, o artigo 10, III, do Decreto n° 70.235, de 1972, dispõe que o auto de infração deve conter, obrigatoriamente, a descrição do fato. Em assim sendo, nos casos de presunção de omissão de rendimentos decorrente de depósitos bancários de origem não justificada, nos termos do art. 42 da Lei n. 9.430, de 1996, o lançamento deve relacionar, de forma individualizada, cada um dos depósitos que formam a base de cálculo da exigência do crédito tributário, sob pena de não se caracterizar a presunção. Cada depósito bancário não justificado constitui uma infração, razão pela qual deve estar precisamente identificada com valor e data, para que o sujeito passivo possa apresentar defesa. Desta forma, se a lei exige que a comprovação da origem dos valores se dê de forma individualizada, não pode a fiscalização apresentar tão somente o somatório dos valores considerados não justificados, sem especificar o montante correspondente a cada um. Tal procedimento importa em falta de descrição adequada da infração e impossibilita que o autuado possa opor resistência, de forma individualizada, em relação a cada depósito bancários que compõe a base de cálculo da exigência do crédito tributário. A PFN, de forma tempestiva, opôs embargos alegando ter dúvidas quanto à natureza do vício contido no lançamento, se formal ou material. Ocorre que a intimação prévia para o contribuinte comprovar a origem dos depósitos bancários é condição essencial para que se forme a presunção de omissão de rendimentos ou de receita. Uma vez caracterizada a presunção de omissão de receita temse o Fl. 367DF CARF MF Impresso em 23/02/2012 por ALBERTINA SILVA SANTOS DE LIMA - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 23/02/2012 por MOISES GIACOMELLI NUNES DA SIL, Assinado digitalmente em 23/02/2012 por MOISES GIACOMELLI NUNES DA SIL, Assinado digitalmente em 23/02/2012 por ALBERTINA SIL VA SANTOS DE LIMA Processo nº 16832.000150/200915 Acórdão n.º 140200.859 S1C4T2 Fl. 0 5 lançamento que pode conter vícios formais ou vícios materiais. A identificação do autuado, a descrição do fato, a disposição legal que incide sobre o fato descrito, o crédito apurado e a assinatura do autuante são elementos que dizem respeito aos aspectos materiais da autuação. Não existe autuação, sob os aspectos materiais, se não houver a indicação do nome do autuado, a descrição do fato, a identificação da norma que incide sobre o fato descrito e a assinatura do autuante. Esta, a assinatura, por exemplo, tem por finalidade demonstrar que o ato foi praticado por agente dotado de legitimidade legal para tal. Por outro lado, as falhas quanto à identificação do local, data e intimação do sujeito passivo caracterizam vícios formais. Contudo, não se pode confundir vícios formais ou materiais inerentes ao lançamento, com requisitos necessários para caracterizar a presunção de omissão de receita. No caso dos autos não se está diante de lançamento que não atenda aos requisitos do artigo 10 do Decreto 70.235, de 1972, mas sim de situação cuja presunção de omissão de receita não se caracterizou. Tal fato antecede ao lançamento. Só é possível fazer lançamento com base no artigo 42 da Lei nº 9.439, de 1996, se houver presunção de omissão de receita. Todavia, no caso dos autos se está diante de vícios prévios ao lançamento que impediram a formação da presunção de omissão de receita. E sem presunção de omissão de receita não há lançamento válido, não por questão de vício atinente à forma, mas sim por inexistência de infração. Aqui a infração só estaria presente se caracterizada, de forma válida, a presunção de omissão de receita. É engano imaginar que toda a decisão que cancela lançamento está baseada, obrigatoriamente, numa das situações que caracteriza em vício formal ou material. O artigo 173, II, CTN, única hipótese prevista em nosso direito que suspende a decadência, trata de vício relacionado ao ato do lançamento. No entanto, a falta de intimação válida de que trata o artigo 42 da Lei nº 9.430, de 1996, é questão que antecede ao lançamento. No caso em exame, a inexistência de intimação válida não é vício contido no auto de infração, mas sim indica situação onde não se formou a presunção de omissão necessária para justificar lançamento de crédito tributário. ISSO POSTO, conheço e acolho os embargos interpostos pela PFN, para sanar a obscuridade e, no mérito, ratificar o acórdão 140200.296, de 09/11/2010, para manter a decisão do Colegiado no sentido de negar provimento ao recurso de oficio. É o voto (assinado digitalmente) Moisés Giacomelli Nunes da Silva Fl. 368DF CARF MF Impresso em 23/02/2012 por ALBERTINA SILVA SANTOS DE LIMA - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 23/02/2012 por MOISES GIACOMELLI NUNES DA SIL, Assinado digitalmente em 23/02/2012 por MOISES GIACOMELLI NUNES DA SIL, Assinado digitalmente em 23/02/2012 por ALBERTINA SIL VA SANTOS DE LIMA Processo nº 16832.000150/200915 Acórdão n.º 140200.859 S1C4T2 Fl. 0 6 Declaração de Voto Os embargos da PFN são tempestivo e atendem os preceitos regimentais (art. 64, inciso I do Regimento Interno do CARF, aprovado pela Portaria MF 256/2009). Analisando as alegações da embargante, devo reconhecer que há mesmo obscuridade no voto condutor do acórdão quanto a natureza da improcedência do lançamento, especialmente se a causa foi vício formal ou material. Tal aspecto é relevante para determinar se há possibilidade de refazer o lançamento, corrigindo o erro, no prazo de 5 anos contados da decisão definitiva que reconhecer a nulidade, conforme dispõe o art. 173, inciso II, do CTN. Tanto a decisão de 1a. instância quanto o acórdão embargado foi no sentido de que há falha na descrição dos fatos. Isso está refletido no voto condutor do acórdão embargado, conforme a seguir transcrito: Da análise das planilhas de fls. 36/43, que embasaram a lavratura dos autos de infração de fls. 63/105, constatase que os quadros demonstrativos dos créditos, que instruíram o termo de intimação, solicitando a comprovação da origem dos depósitos, eram compostos de montantes consolidados diários, sendo que inexistem nos autos informações sobre quais os depósitos bancários que totalizaram os aludidos valores. Assim, a falta de discriminação dos depósitos bancários que compuseram os valores considerados de origem não comprovada, de forma individualizada, inviabilizou que a contribuinte ao menos tivesse oportunidade de, caso a caso, identificar a procedência dos respectivos créditos, a fim de exercer seu direito de defesa. Neste sentido, para viabilizar o direito de defesa, o artigo 10, III, do Decreto n° 70.235, de 1972, dispõe que o auto de infração deve conter, obrigatoriamente, a descrição do fato. Em assim sendo, nos casos de presunção de omissão de rendimentos decorrente de depósitos bancários de origem não justificada, nos termos do art. 42 da Lei n. 9.430, de 1996, o lançamento deve relacionar, de forma individualizada, cada um dos depósitos que formam a base de cálculo da exigência do crédito tributário, sob pena de não se caracterizar a presunção. Cada depósito bancário não justificado constitui uma infração, razão pela qual deve estar precisamente identificada com valor e data, para que o sujeito passivo possa apresentar defesa. Desta forma, se a lei exige que a comprovação da origem dos valores se dê de forma individualizada, não pode a fiscalização apresentar tão somente o somatório dos valores considerados não justificados, sem especificar o montante correspondente a cada um. Tal procedimento importa em falta de descrição adequada da infração e impossibilita que o autuado possa opor resistência, de forma individualizada, em relação a cada depósito bancários que compõe a base de cálculo da exigência do crédito tributário. (Grifei) Fl. 369DF CARF MF Impresso em 23/02/2012 por ALBERTINA SILVA SANTOS DE LIMA - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 23/02/2012 por MOISES GIACOMELLI NUNES DA SIL, Assinado digitalmente em 23/02/2012 por MOISES GIACOMELLI NUNES DA SIL, Assinado digitalmente em 23/02/2012 por ALBERTINA SIL VA SANTOS DE LIMA Processo nº 16832.000150/200915 Acórdão n.º 140200.859 S1C4T2 Fl. 0 7 Pois bem. Os artigos 59 a 61 do PAF estabelecem: Art. 59. São nulos: I os atos e termos lavrados por pessoa incompetente; II os despachos e decisões proferidos por autoridade incompetente ou com preterição do direito de defesa. § 1º A nulidade de qualquer ato só prejudica os posteriores que dele diretamente dependam ou sejam conseqüência. § 2º Na declaração de nulidade, a autoridade dirá os atos alcançados, e determinará as providências necessárias ao prosseguimento ou solução do processo. § 3º Quando puder decidir do mérito a favor do sujeito passivo a quem aproveitaria a declaração de nulidade, a autoridade julgadora não a pronunciará nem mandará repetir o ato ou suprirlhe a falta.(Incluído pela Lei nº 8.748, de 1993) Art. 60. As irregularidades, incorreções e omissões diferentes das referidas no artigo anterior não importarão em nulidade e serão sanadas quando resultarem em prejuízo para o sujeito passivo, salvo se este lhes houver dado causa, ou quando não influírem na solução do litígio. Art. 61. A nulidade será declarada pela autoridade competente para praticar o ato ou julgar a sua legitimidade. (grifei). Por seu turno o artigo 173, inciso II, do Código Tributário Nacional, quanto a prazo para novo lançamento em face de nulidade por vício formal, dispõe: Art. 173. O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extinguese após 5 (cinco) anos, contados:(...) II. da data em que se tornar definitiva a decisão que houver anulado, por vício formal, o lançamento anteriormente efetuado. Este Conselho possui inúmeros julgados confirmando a ocorrência de vicio formal e a possibilidade de novo lançamento em casos análogos. Citese os seguintes acórdãos: DECADÊNCIA – DECLARAÇÃO DE NULIDADE POR VÍCIO FORMAL – TERMO INICIAL – PRAZO – O direito de a Fazenda Nacional constituir o crédito tributário extinguese no prazo de cinco anos, contados da data em que se torna definitiva a decisão que tenha anulado, por vício formal, o lançamento anteriormente efetuado (art. 173, inciso II, do CTN). Recurso Especial do Procurador Provido. Acórdão CSRF/0400.862 de 26/05/2008. PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. NULIDADE – VÍCIO FORMAL. É nulo o ato administrativo eivado de vício de forma, já que devendo ser editado com a demonstração dos fundamentos e dos fatos jurídicos que o motivou. Inobservados os Fl. 370DF CARF MF Impresso em 23/02/2012 por ALBERTINA SILVA SANTOS DE LIMA - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 23/02/2012 por MOISES GIACOMELLI NUNES DA SIL, Assinado digitalmente em 23/02/2012 por MOISES GIACOMELLI NUNES DA SIL, Assinado digitalmente em 23/02/2012 por ALBERTINA SIL VA SANTOS DE LIMA Processo nº 16832.000150/200915 Acórdão n.º 140200.859 S1C4T2 Fl. 0 8 requisitos formais, há de ser considerado nulo, não acarretando nenhum efeito. (Processo Administrativo Fiscal arts. 10 e 11). Acórdão CSRF/0304.924 de 21/08/2006. PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL LANÇAMENTO NULIDADE VÍCIO FORMAL Quando a autoridade lançadora não entrega ao sujeito passivo os quadros que demonstram os cálculos realizados para a apuração do valor tributado como receita omitida, agravado pela impossibilidade de ter vistas aos autos durante o prazo para impugnação, caracteriza vício formal e cabe a decretação da nulidade o lançamento. Acórdão 10192353 de 15/10/1998. ERRO DE DIREITO INADEQUAÇÃO DA DESCRIÇÃO FÁTICA COM A DESCRIÇÃO LEGAL NULIDADE FORMAL LANÇAMENTO DE OFÍCIO INSUBSISTENTE Uma vez verificado o descompasso ou erro de descrição dos fatos auditados perante o dispositivo legal invocado como infringido pela autoridade lançadora, não se pode dar guarida a tal vício formal, que contamina, irremediavelmente, o lançamento, em dissonância ao quanto determinado pelo art. 10, inciso IV do Decreto 70.235/72. Portanto, insubsistente o lançamento de ofício. Recurso Voluntário Provido. Acordão 10809705 de 17/09/2008. O limite entre o vicio formal e o vício material é tênue. No presente caso os lançamentos foram motivados, a infração foi adequadamente identificada, há descrição dos fatos e demonstrativo da determinação da exigência, porém a intimação para justificar a origem dos depósitos bancários foi insuficiente, haja vista não ter sido individualizada, o que caracteriza o vício formal. Quanto a caracterização de vicio material, transcrevo o posicionamento manifestado pelo Marcos Neder e Maria Tereza Martinez na obra Processo Administrativo Fiscal Comentado, 3a. Edição (2010), pag. 206/207: “A Descrição do Fato Descrição é ato ou efeito de descrever. Descrever é contar, pormenorizadamente, o fato. Por meio da descrição, relevamse os motivos fático e legal que levaram à autuação, estabelecendo a conexão entre os meios de prova coletados e/ou produzidos e a conclusão chegada pela autoridade fiscal. Seu objetivo é convencer o julgador da plausibilidade legal da autuação, demonstrando a relação entre a matéria constatada no auto com a hipótese descrita na norma jurídica. Os enunciados que atendem aos requisitos "III" (descrição dos fatos) e "IV" (disposição legal infringida) do artigo 10 do Decreto n° 70.235/72 formam a motivação do lançamento, que nada mais é que a descrição dos motivos que desencadeiam o surgimento da obrigação tributária em concreto, tornando possível identificar os sujeitos e quantificar o crédito tributário. Assim, a motivação elaborada pelo auditor é requisito de natureza formal do lançamento, enquanto a existência de motivo fático e legal vinculase ao conteúdo do ato. A indicação da disposição legal infringida é elemento essencial à lavratura do auto de infração, porém, a jurisprudência administrativa tem admitido que eventuais incorreções no enquadramento legal no auto de infração podem ser superadas quando descritos com precisão quais os fatos que deram margem à tipificação legal e à autuação. Fl. 371DF CARF MF Impresso em 23/02/2012 por ALBERTINA SILVA SANTOS DE LIMA - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 23/02/2012 por MOISES GIACOMELLI NUNES DA SIL, Assinado digitalmente em 23/02/2012 por MOISES GIACOMELLI NUNES DA SIL, Assinado digitalmente em 23/02/2012 por ALBERTINA SIL VA SANTOS DE LIMA Processo nº 16832.000150/200915 Acórdão n.º 140200.859 S1C4T2 Fl. 0 9 Por outro lado, a errônea compreensão dos fatos ocorridos ou do direito aplicável pelo auditor é vício que dificilmente poderá ser sanado no curso do processo, pois incide no motivo do ato. Não é vício formal na descrição, mas no próprio conteúdo do ato. Não adianta a repetição do lançamento pela autoridade com a finalidade de aproveitamento do ato anterior pela sua convalidação. pois remanesce na nova norma individual e concreta introduzida a mesma anomalia. A correção só poderá ser empreendida por meio da invalidação do lançamento original e a formalização de nova exigência fiscal, se ainda dentro do prazo decadencial. (...) Ressaltese que a lei traz a descrição dos fatos como elemento obrigatório do auto de infração, e, se constar de termo avulso (v.g., folha de continuação do auto de infração), devese fazer referência expressa desse fato no auto de infração. A ausência de correlação entre as duas peças pode levar à alegação de não conhecimento dos motivos da autuação pelo contribuinte e à nulidade do lançamento. (grifei). No presente caso não há que se falar em “errônea compreensão dos fatos ocorridos ou do direito aplicável pelo auditor”, também não se trata de vício na motivação do ato, muito menos há falta de correlação do termo de descrição dos fatos com os demonstrativos de determinação da exigência. Portanto, à luz da legislação, jurisprudência e doutrina, estamos diante de um vício formal. In casu, repito a “falta de descrição adequada da infração e impossibilita que o autuado possa opor resistência, de forma individualizada, em relação a cada depósito bancários que compõe a base de cálculo da exigência do crédito tributário’. De fato, a ausência ou insuficiência na descrição dos fatos é vício material, pois, fere o núcleo da regra matriz de incidência, implicando em descumprimento do disposto no art. 142 do CTN. Mas não é essa a situação versada nos autos, cuja descrição da infração tributada, bem com a determinação dos tributos devidos está adequada. Logo, não há que se falar em vício material, muito menos erro na constituição do crédito tributário ou inocorrência do fato gerador. Por fim, assevero que a constituição do crédito tributário é uma procedimento complexivo e não um ato estanque (vide art. 142 do CTN). Logo, a intimação do contribuinte para justificar a origem dos depósitos bancários faz parte do procedimento para lavratura do auto de infração. Alias indispensável à aplicação da presunção legal de que trata o art.42 da Lei 9.430/1996. No caso em pauta, temos a intimação porém, deixouse de observar uma formalidade estabelecida na Lei, qual seja, a individualização dos depósitos bancários. Daí a conclusão pelo vício formal. Diante do exposto, voto no sentido de conhecer e acolher os embargos interpostos pela PFN, para sanar a obscuridade e, no mérito, ratificar o Acórdão 140200.296, de 9/11/2010, mantendo a decisão do Colegiado no sentido de negar provimento ao recurso de oficio, porém esclarecendo tratarse de vício formal. (assinado digitalmente) Antonio Jose Praga de Souza Fl. 372DF CARF MF Impresso em 23/02/2012 por ALBERTINA SILVA SANTOS DE LIMA - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 23/02/2012 por MOISES GIACOMELLI NUNES DA SIL, Assinado digitalmente em 23/02/2012 por MOISES GIACOMELLI NUNES DA SIL, Assinado digitalmente em 23/02/2012 por ALBERTINA SIL VA SANTOS DE LIMA
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Numero do processo: 17460.000744/2007-94
Turma: Terceira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Segunda Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed Oct 26 00:00:00 UTC 2011
Ementa: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS
Período de apuração: 01/01/1996 a 31/12/2005
DECADÊNCIA. PRAZO QÜINQÜENAL. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. COOPERATIVA DE TRABALHO. MULTA DE MORA. MULTA MAIS BENÉFICA. CONSTITUCIONALIDADE. LEGALIDADE.
Conforme a Súmula Vinculante n° 8 exarada pelo Supremo Tribunal Federal STF e a Lei Complementar n° 128 de dezembro de 2008, artigo 13, I , “a ”, são inconstitucionais o parágrafo único do artigo 5º do Decreto-lei 1.569/77 e os artigos 45 e 46 da Lei 8.212/91, que tratam de prescrição e decadência de crédito tributário. Desse modo, o prazo decadencial para a constituição dos créditos previdenciários é de 05 (cinco) anos, contados da data da ocorrência do fato gerador do tributo, nos termos do artigo 150, § 4º, do Códex Tributário, ou do 173 do mesmo Diploma Legal, no caso de dolo, fraude ou simulação comprovados.
A empresa é obrigada a contribuir com quinze por cento sobre o valor bruto da nota fiscal ou fatura de prestação de serviços, relativamente a serviços que lhe são prestados por cooperados por intermédio de cooperativas de trabalho, Lei 8.212/91, artigo 22, inciso IV.
As contribuições sociais, pagas com atraso, ficam sujeitas à multa de mora artigos 35 da Lei 8.212/91.
Considerando o princípio da retroatividade benigna previsto no art. 106, inciso II, alínea “c”, do Código Tributário Nacional cabe aplicar o artigo 35-A, se mais benéfico ao contribuinte, na forma da Lei 11.941/2009 que revogou o art. 34, Lei 8.212/1991 e conferiu nova redação ao art. 35, Lei 8.212/1991.
O processo administrativo não é via própria para a discussão da
constitucionalidade das leis ou legalidade das normas. Enquanto vigentes tais diplomas devem ser cumpridos, principalmente em se tratando da administração pública, cuja atividade está atrelada ao principio da estrita legalidade.
Recurso Voluntário Provido em Parte.
Numero da decisão: 2403-000.831
Decisão: ACORDAM os membros do Colegiado, nas preliminares, por unanimidade de votos, em reconhecer a decadência das competências até 08/2001, inclusive, com base no artigo 150, § 4º do CTN. Votaram pelas conclusões os conselheiros Paulo Mauricio Pinheiro
Monteiro e Carlos Alberto Mees Stringari. No mérito, por maioria de votos, em dar provimento parcial ao recurso, determinando o recalculo da multa de mora, com base na redação dada pela
Lei nº 11.941/2009, ao artigo 35 da Lei 8.212/91 e prevalecendo a mais benéfica ao contribuinte. Vencido o conselheiro Paulo Mauricio Pinheiro Monteiro na questão da multa de mora. Ausente momentaneamente o conselheiro Marcelo Magalhães Peixoto. Fez sustentação oral o Advogado Marcos Vinícius Gonçalves Floriano, OAB/SP nº 210.507.
Matéria: Outros imposto e contrib federais adm p/ SRF - ação fiscal
Nome do relator: IVANCIR JÚLIO DE SOUZA
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Recorrida FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/01/1996 a 31/12/2005 DECADÊNCIA. PRAZO QÜINQÜENAL. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. COOPERATIVA DE TRABALHO. MULTA DE MORA. MULTA MAIS BENÉFICA. CONSTITUCIONALIDADE. LEGALIDADE. Conforme a Súmula Vinculante n° 8 exarada pelo Supremo Tribunal Federal STF e a Lei Complementar n° 128 de dezembro de 2008, artigo 13, I , “a ”, são inconstitucionais o parágrafo único do artigo 5º do Decretolei 1.569/77 e os artigos 45 e 46 da Lei 8.212/91, que tratam de prescrição e decadência de crédito tributário. Desse modo, o prazo decadencial para a constituição dos créditos previdenciários é de 05 (cinco) anos, contados da data da ocorrência do fato gerador do tributo, nos termos do artigo 150, § 4º, do Códex Tributário, ou do 173 do mesmo Diploma Legal, no caso de dolo, fraude ou simulação comprovados. A empresa é obrigada a contribuir com quinze por cento sobre o valor bruto da nota fiscal ou fatura de prestação de serviços, relativamente a serviços que lhe são prestados por cooperados por intermédio de cooperativas de trabalho, Lei 8.212/91, artigo 22, inciso IV. As contribuições sociais, pagas com atraso, ficam sujeitas à multa de mora artigos 35 da Lei 8.212/91. Considerando o princípio da retroatividade benigna previsto no art. 106, inciso II, alínea “c”, do Código Tributário Nacional cabe aplicar o artigo 35 A, se mais benéfico ao contribuinte, na forma da Lei 11.941/2009 que revogou o art. 34, Lei 8.212/1991 e conferiu nova redação ao art. 35, Lei 8.212/1991. O processo administrativo não é via própria para a discussão da constitucionalidade das leis ou legalidade das normas. Enquanto vigentes tais diplomas devem ser cumpridos, principalmente em se tratando da Fl. 1DF CARF MF Emitido em 30/11/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 07/11/2011 por IVACIR JULIO DE SOUZA, Assinado digitalmente em 07/11/201 1 por IVACIR JULIO DE SOUZA, Assinado digitalmente em 29/11/2011 por CARLOS ALBERTO MEES STRINGARI 2 administração pública, cuja atividade está atrelada ao principio da estrita legalidade. Recurso Voluntário Provido em Parte Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os membros do Colegiado, nas preliminares, por unanimidade de votos, em reconhecer a decadência das competências até 08/2001, inclusive, com base no artigo 150, § 4º do CTN. Votaram pelas conclusões os conselheiros Paulo Mauricio Pinheiro Monteiro e Carlos Alberto Mees Stringari. No mérito, por maioria de votos, em dar provimento parcial ao recurso, determinando o recalculo da multa de mora, com base na redação dada pela Lei nº 11.941/2009, ao artigo 35 da Lei 8.212/91 e prevalecendo a mais benéfica ao contribuinte. Vencido o conselheiro Paulo Mauricio Pinheiro Monteiro na questão da multa de mora. Ausente momentaneamente o conselheiro Marcelo Magalhães Peixoto. Fez sustentação oral o Advogado Marcos Vinícius Gonçalves Floriano, OAB/SP nº 210.507. Carlos Alberto Mees StringariPresidente Ivacir Júlio de Souza Relator Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros Carlos Alberto Mees Stringari, Ivacir Júlio de Souza, Paulo Maurício Pinheiro Monteiro, Marcelo Magalhães Peixoto, Marthius Sávio Cavalcante Lobato e Cid Marconi Gurgel de Souza. Fl. 2DF CARF MF Emitido em 30/11/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 07/11/2011 por IVACIR JULIO DE SOUZA, Assinado digitalmente em 07/11/201 1 por IVACIR JULIO DE SOUZA, Assinado digitalmente em 29/11/2011 por CARLOS ALBERTO MEES STRINGARI Processo nº 17460.000744/200794 Acórdão n.º 2403000.831 S2C4T3 Fl. 148 3 Relatório Tratase de crédito lançado pela fiscalização contra á empresa acima identificada no montante de R$ 238.264,57 (duzentos e trinta e oito mil, duzentos e sessenta e quatro reais e cinqüenta e sete centavos), no período de 05/01 a 12/05, referente contribuição social destinada à seguridade social correspondente à contribuição incidente sobre o valor bruto da nota fiscal ou fatura de prestação de serviços, relativamente a serviços prestados por cooperados por intermédio de cooperativas de trabalho, conforme informado no Relatório Fiscal de fls. 46/47. A ação fiscal foi precedida de Mandado de Procedimento Fiscal MPF e MPF complementares de n° 09284824, fls. 39/41, tendo a documentação sido solicitada através do Termo de Intimação para Apresentação de Documentos TIAD de fls. 42/43. A interessada foi cientificada da presente NFLD em 11/09/2006 e apresentou defesa, às fls. 51/90 e em síntese: Afirma que a contribuição de que trata a Lei 9.876/99 é nova, portanto, deveria ter sido criada por lei complementar. Cita os artigos 195, §4° e 151, inciso I da Constituição Federal e jurisprudência. Conclui que tal contribuição é inconstitucional.; Diz que o valor pago por assistência prestada por serviço médico ou odontológico, desde que a cobertura abranja a totalidade dos empregados e dirigentes da empresa, não pode integrar a base de cálculo das contribuições previdenciárias. Cita o inciso XVII do artigo 72 da Instrução Normativa INSS 03/2005. Argumenta que a multa aplicada tem caráter confiscatório, por isso é inconstitucional. Cita doutrina e jurisprudência; Critica as autoridades administrativas julgadoras que relutam em afastar a aplicação de uma norma ao argumento de que tal incumbência cabe ao Judiciário; Diz que não se pode conceber o comportamento adotado pela administração de alegar que seus atos se sujeitam incondicionalmente ao primado da estrita legalidade (artigo 37 da CF). Cita doutrina; Acrescenta que a questão deve ser examinada tendo em vista as garantias constitucionais da ampla defesa e do contraditório. Conclui que é possível administrativamente o afastamento das regras que conflitam com a Carta Magna; e Requer o julgamento do presente processo juntamente com o do Auto de Infração n°35.820.3678, e pede a anulação da presente NFLD. Fl. 3DF CARF MF Emitido em 30/11/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 07/11/2011 por IVACIR JULIO DE SOUZA, Assinado digitalmente em 07/11/201 1 por IVACIR JULIO DE SOUZA, Assinado digitalmente em 29/11/2011 por CARLOS ALBERTO MEES STRINGARI 4 DA DECISÃO DE PRIMEIRA INSTÂNCIA Após analisar as alegações da Impugnante, a 8ª Turma da DRJ/BHE da Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento de Belo Horizonte (MG) mediante o Acórdão de n° 0216.895 decidiu por manter o lançamento. DO RECURSO Irresignada, a empresa interpôs Recurso Voluntário conforme folhas 106 onde reitera as alegações que fizera em sede de impugnação. É o Relatório. Fl. 4DF CARF MF Emitido em 30/11/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 07/11/2011 por IVACIR JULIO DE SOUZA, Assinado digitalmente em 07/11/201 1 por IVACIR JULIO DE SOUZA, Assinado digitalmente em 29/11/2011 por CARLOS ALBERTO MEES STRINGARI Processo nº 17460.000744/200794 Acórdão n.º 2403000.831 S2C4T3 Fl. 149 5 Voto Conselheiro Ivacir Júlio de Souza, Relator DA TEMPESTIVIDADE Conforme folhas 140, o Recurso é tempestivo. Assim dele tomo conhecimento. DA PRELIMINAR DE DECADÊNCIA De plano, em atenção ao artigo 62A do Regimento Interno do Conselho Administrativo Fiscal – RICARF, é relevante observar que o lançamento em comento referese tãosomente a créditos suplementares que representam valores não recolhidos correspondentes às contribuições incidentes sobre os valores brutos das notas fiscais ou faturas relativamente a serviços prestados por cooperados por intermédio de cooperativas de trabalho, conforme informado no Relatório Fiscal de fls. 46/47. Na forma supra, é lícito inferir que as demais obrigações principais restaram adimplidas quando da ação fiscal o que implica que houve “pagamentos antecipados” à presença fiscal em referência à tese reiteradamente esposada por parte do STJ. Também há que se ressaltar logo em princípio que ainda que não tenha sido argüido pelo Recorrente, a decadência será reconhecida de ofício na hipótese de sua ocorrência. O período de apuração do crédito tributário compreendeu a competência 05/01 a 12/05 e a notificação ocorreu em 11/09/2006. Tomandose como certo o entendimento de que ocorre a decadência com a extinção do direito pela inércia de seu titular, quando sua eficácia foi, de origem, subordinada à condição de seu exercício dentro de um prazo prefixado, e este se esgotou sem que esse exercício tivesse se verificado, em preliminar, quedome a observar hipótese decadencial face a edição da Súmula Vinculante n° 8 exarada pelo Supremo Tribunal Federal – STF e da Lei Complementar n° 128 de dezembro de 2008, artigo 13, I , “a ”: SÚMULA VINCULANTE DO STF N° 8 “São inconstitucionais o parágrafo único do artigo 5º do Decretolei 1.569/77 e os artigos 45 e 46 da Lei 8.212/91, que tratam de prescrição e decadência de crédito tributário”. A súmula n° 8 passou a produzir efeitos a partir de 20 de junho de 2008, conforme ata da vigésima segunda sessão plenária do STF, do dia 12.06.2008, cuja íntegra do debate foi publicado no Diário de Justiça do dia 11.09.2008. O material está no site do tribunal. Consolidando o sumulado, se observa a Lei complementar n° 128, de 19 de dezembro de 2008, artigo 13, I, “a ” : Fl. 5DF CARF MF Emitido em 30/11/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 07/11/2011 por IVACIR JULIO DE SOUZA, Assinado digitalmente em 07/11/201 1 por IVACIR JULIO DE SOUZA, Assinado digitalmente em 29/11/2011 por CARLOS ALBERTO MEES STRINGARI 6 “ Lei Complementar n°128, de 19 de dezembro de 2008 (...) Art. 13. Ficam revogados: I – a partir da data de publicação desta Lei Complementar: a) os artigos 45 e 46 da Lei n° 8.212, de 24 de julho de 1991” A Lei n° 11.457, de 16 de março de 2007 através do artigo 2°, § 4°, extinguiu a então Secretaria da Receita Previdenciária do Ministério da Previdência Social promovendo a unificação das receitas dando origem a atual Receita Federal do Brasil. Assume grande importância saber que a partir da Lei nº 9.528/97 é que se introduziu a obrigatoriedade de os sujeitos passivos das contribuições previdenciárias apresentarem a Guia de Recolhimento do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço e Informações à Previdência Social – GFIP. Então, somente da competência janeiro de 1999 em diante, todas as pessoas físicas ou jurídicas sujeitas ao recolhimento do FGTS, conforme estabelece a lei nº 8.036/90 e legislação posterior, bem como às contribuições e/ou informações à Previdência Social, na forma do disposto nas leis nº 8.212/91 e 8.213/91 e legislação posterior, estão obrigadas ao cumprimento desta obrigação. Na referida GFIP, deverão ser informados os dados da empresa e dos trabalhadores, os fatos geradores de contribuições previdenciárias e valores devidos ao INSS, bem como as remunerações dos trabalhadores e valor a ser recolhido ao FGTS. As empresas estão obrigadas à entrega da GFIP ainda que não haja recolhimento para o FGTS, caso em que esta GFIP será declaratória, contendo todas as informações cadastrais e financeiras de interesse da Previdência Social. Desse modo, com a introdução da GFIP na legislação previdenciária, se institui para os contribuintes o dever que não existia antes de janeiro de 1999 de declarar, e , espontaneamente, antes de eventual ação fiscal que lhe exija, antecipar os pagamentos, os valores que entendam devidos à Previdência Social e proceder a demais obrigações acessórias. Obrigado a isso, a legislação das contribuições previdenciárias submeteu o sujeito passivo o dever de efetuar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa, pagamento este, por analogia, também sujeito a ulterior homologação. Logo, inserido na dicção do artigo 150. Segundo leciona Hugo Brito Machado, em Curso de Direito Tributário e Finanças Públicas, Editora Saraiva, Edição exclusiva ANFIP, pg. 847: “ Por homologação é o lançamento feito quanto aos tributos cuja legislação atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa no que concerne à sua determinação. Operase pelo ato em que a autoridade, tomando conhecimento da determinação feita pelo sujeito passivo, expressamente a homologa( CTN, art. 150), ou então, mediante homologação tácita, que se opera pelo decurso de prazo de decadência do direito de constituir o crédito tributário, pelo lançamento.(CTN, art. 150, § 4°) ”. Fl. 6DF CARF MF Emitido em 30/11/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 07/11/2011 por IVACIR JULIO DE SOUZA, Assinado digitalmente em 07/11/201 1 por IVACIR JULIO DE SOUZA, Assinado digitalmente em 29/11/2011 por CARLOS ALBERTO MEES STRINGARI Processo nº 17460.000744/200794 Acórdão n.º 2403000.831 S2C4T3 Fl. 150 7 Nestas condições as contribuições para a Previdência Social e suas obrigações principais e acessórias se subsumem à lançamentos por homologação expressa ou tácita. Também é relevante saber que os recolhimentos das contribuições previdenciárias, antes da atual Guia da previdência Social – GPS, eram efetuados mediante as denominadas Guias de Recolhimento da Previdência Social GRPS, vigentes até a edição da Resolução Nº 657, de 17 de dezembro de 1998, que institui a atual GPS. Naquelas guias denominadas GRPS, segregados em campos próprios, se informavam os pagamentos que estavam sendo recolhidos bem como a que título, se vinculados aos segurados, às empresas ou para terceiros. Muito embora segregados, tais recolhimentos não representavam “dinheiro carimbado”, permitindose assim eventuais remanejamentos/retificações daquelas destinações, até porque os ingressos daqueles valores afluíam de um mesmo contribuinte para o mesmo cofre público. Atualmente, na forma do leiaute das Guias da Previdência Social – GPS, a exceção da rubrica outras entidades, não se vislumbra, de imediato, tampouco de forma mais detida, de modo claro e efetivo, quais os fatos geradores ou quais rubricas estão sendo contemplados com tal pagamento. Eis porque a necessidade de ações e procedimentos fiscais, considerados os prazos decadenciais, para corroborar ou não, de forma expressa os auto lançamentos e eventuais recolhimentos produzidos pelos contribuintes. Por tudo isso, entendo que qualquer eventual recolhimento na forma difusa como é procedido atualmente, bem como no modo como o fora no passado, tem o condão de alcançar qualquer rubrica de modo integral ou parcial. Apresentado tal contexto, inserido nele é que estarei conduzindo minha análise. É muito relevante notar que, isto posto, de forma alguma o legislador condicionou a homologação, nos termos do artigo 150, à antecipações de pagamento até porque na dicção do artigo 160, parágrafo único, em ocorrendo antecipação de pagamento, o sujeito passivo pode ser contemplado com desconto: “ Art. 160. Quando a legislação tributária não fixar o tempo do pagamento, o vencimento do crédito ocorre trinta dias depois da data em que se considera o sujeito passivo notificado do lançamento. Parágrafo único. A legislação tributária pode conceder desconto pela antecipação do pagamento, nas condições que estabeleça. ” Relevante notar que: “o objeto da homologação é a atividade de apuração, e não o pagamento do tributo. (Cf. Zuudi Sakakihara, em Código Tributário Nacional Comentado, coord. de Vladimir Passos de Freitas, Editora Revista dos Tribunais, São Paulo, 1999, p.584)”.(grifei) Fl. 7DF CARF MF Emitido em 30/11/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 07/11/2011 por IVACIR JULIO DE SOUZA, Assinado digitalmente em 07/11/201 1 por IVACIR JULIO DE SOUZA, Assinado digitalmente em 29/11/2011 por CARLOS ALBERTO MEES STRINGARI 8 Destarte, não sendo o objeto da homologação o pagamento, mas a atividade que em face de determinada situação de fato afirma existir um tributo e lhe apura o montante, ou nega a existência desse tributo a ser apurado, não é razoável concluir que a ausência do pagamento influencie a homologação. Entendo, ainda, que a ausência de pagamento aliada ao fato de a autoridade administrativa não ter cumprido seu mister, não desnatura a condição de lançamento do por homologação, neste caso tácita. À exceção do prazo qüinqüenal legal, o legislador não condicionou , e nem poderia, nenhuma outra hipótese para reconhecer a decadência tanto no que se refere às obrigações principais quanto às acessórias. Entretanto saber se houve ou não o lançamento, é dado importante para definir se foi expressa ou tácita a homologação. Neste sentido, é fundamental o entendimento sobre o que venha a ser o denominado lançamento posto que sendo este um ato vinculado e obrigatório da autoridade administrativa, é a existência dele que vai determinar se foi expressa a homologação das obrigações principais e acessórias ou tácita. Tendo a Autoridade Administrativa procedido ao lançamento expressamente, vencido o prazo qüinqüenal este restará homologado incluindo aí eventuais pagamentos e como conseqüência a decadência sobre hipotéticas diferenças não apontadas tempestivamente. Em não existindo lançamentos e nem autolançamentos mediante GFIPs, bem como pagamentos e demais obrigações adimplidas, vencido prazo qüinqüenal, tal circunstância restará tacitamente homologada e como conseqüência o instituto da decadência fulmina o direito do fisco de proceder ao lançamento para garantir a cobrança do crédito tributário e quaisquer outras exigências vinculadas. Assim, resumidamente, no que concerne às obrigações principais e acessórias, convém lembrar que tratandose de lançamento por homologação, o que restará homologado tacitamente é a circunstância existente à época cumpridas ou não, adimplidas parcial ou integralmente e até mesmo inadimplidas as obrigações. O contribuinte é sabedor de que deve efetuar o recolhimento em época própria , de modo espontâneo, isto é antes da presença do fisco, e eis aí a antecipação de que nos fala a dicção do artigo 150, caput, do CTN. Partindo do entendimento que decadência não se concede mas sim se reconhece em razão de ter ocorrido a homologação tácita das circunstâncias decaídas, o legislador, em tempo algum, pretendeu reconhecer a decadência de forma menos ou mais gravosa. Se assim o fosse, o legislador estaria estimulando a que o contribuinte efetuasse um planejamento fiscal que contemplasse “antecipações” ainda que irrisórias somente com o fito de se prevalecer do beneficio de uma tipificação menos severa quando do reconhecimento de eventual decadência sobre suas obrigações tributárias. Portanto, aplicando se forma menos severa, tal tratamento se constituiria em prêmio ao contribuinte inadimplente que porventura à época do termo do prazo qüinqüenal tivesse efetuado algum “pagamento antecipado” assegurando tal hipotético “direito” para ser compulsado em hipótese decadencial. Fl. 8DF CARF MF Emitido em 30/11/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 07/11/2011 por IVACIR JULIO DE SOUZA, Assinado digitalmente em 07/11/201 1 por IVACIR JULIO DE SOUZA, Assinado digitalmente em 29/11/2011 por CARLOS ALBERTO MEES STRINGARI Processo nº 17460.000744/200794 Acórdão n.º 2403000.831 S2C4T3 Fl. 151 9 À decadência, se constatada, não cabe condicionamento nem mesmo renúncia. É compulsório seu reconhecimento. Então qual a razão do legislador mencionar pagamentos antecipados no § 1º do artigo 150 do CTN ? Para definir e caracterizar o que seria lançamento por homologação e informar que mesmo tendo sido efetuado o pagamento, espontaneamente, antes da ação do fisco, a extinção do crédito referente àquele pagamento só se daria com a condição resolutória da ulterior homologação ao lançamento. Pagamento antecipado não se trata pois de condição para reconhecimento de decadência. Cabe lembrar, por relevante, que no artigo 150 do CTN, legislador se refere genericamente à ulterior homologação sem taxar se expressa ou tácita. Art. 150 CTN : (...) “ § 1º O pagamento antecipado pelo obrigado nos termos deste artigo extingue o crédito, sob condição resolutória da ulterior homologação ao lançamento.” Ainda sobre o referido artigo 150 do CTN, a leitura atenta logo nas primeiras palavras do caput, se evidencia que o que o legislador pretendeu foi conceituar a modalidade de lançamento a que se refere o artigo, neste caso lançamento por homologação, e não condicionar direitos: “Art. 150. O lançamento por homologação, que ocorre quanto aos tributos cuja legislação atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa, operase pelo ato em que a referida autoridade, tomando conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado, expressamente a homologa. § 1º O pagamento antecipado pelo obrigado nos termos deste artigo extingue o crédito, sob condição resolutória da ulterior homologação ao lançamento. § 2º Não influem sobre a obrigação tributária quaisquer atos anteriores à homologação, praticados pelo sujeito passivo ou por terceiro, visando à extinção total ou parcial do crédito. § 3º Os atos a que se refere o parágrafo anterior serão, porém, considerados na apuração do saldo porventura devido e, sendo o caso, na imposição de penalidade, ou sua graduação. § 4º Se a lei não fixar prazo a homologação, será ele de cinco anos, a contar da ocorrência do fato gerador; expirado esse prazo sem que a Fazenda Pública se tenha pronunciado, considerase homologado o lançamento e definitivamente Fl. 9DF CARF MF Emitido em 30/11/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 07/11/2011 por IVACIR JULIO DE SOUZA, Assinado digitalmente em 07/11/201 1 por IVACIR JULIO DE SOUZA, Assinado digitalmente em 29/11/2011 por CARLOS ALBERTO MEES STRINGARI 10 extinto o crédito, salvo se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação.” Releva observar que para análise em comento, as expressões nucleares do artigo acima são: lançamento por homologação; dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa ; atividade; expressamente a homologa; ( referindose à atividade define que o que se homologa é atividade); condição resolutória da ulterior homologação ao lançamento; será ele de cinco anos; e considerase homologado o lançamento e definitivamente extinto o crédito. Entendo que tais expressões constituem a espinha dorsal que estrutura o texto na sua totalidade. A leitura feita assim, de forma indutiva, do particular para o geral e depois integrando as partes e relendo de forma dedutiva, do geral para o particular, permite , sem dúvida, compreender que o que a autoridade administrativa homologa é a ATIVIDADE conforme se extraí do caput, parte final : “ ...sem prévio exame da autoridade administrativa, operase pelo ato em que a referida autoridade, tomando conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado, expressamente a homologa”. Manifestandose sobre a decadência o legislador foi econômico e objetivo definindo na forma do artigo 150 § 4º que : “ Se a lei não fixar prazo a homologação, será ele de cinco anos, a contar da ocorrência do fato gerador; expirado esse prazo sem que a Fazenda Pública se tenha pronunciado, considerase homologado o lançamento e definitivamente extinto o crédito, salvo se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação”. Outro ponto de relevo que entendo deva ser destacado da leitura do § 4º do artigo 150 é que na hipótese de comprovada ocorrência de dolo, fraude ou simulação, fica explícito que não se aplicará o referido artigo para o reconhecimento da decadência. Entretanto, nem de forma explícita, tampouco implícita, ficou determinado a capitulação do artigo 173 para a determinação da decadência dos valores fraudados. A meu juízo, a comprovada ocorrência de dolo, fraude ou simulação importa conduta criminosa e a decadência ou a prescrição devem ser analisadas e em foro próprio não comportando benefício tributário. Fl. 10DF CARF MF Emitido em 30/11/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 07/11/2011 por IVACIR JULIO DE SOUZA, Assinado digitalmente em 07/11/201 1 por IVACIR JULIO DE SOUZA, Assinado digitalmente em 29/11/2011 por CARLOS ALBERTO MEES STRINGARI Processo nº 17460.000744/200794 Acórdão n.º 2403000.831 S2C4T3 Fl. 152 11 Por outro aspecto, na forma do artigo 173, sem mencionar homologação mas sim o direito de a fazenda constituir o crédito tributário: “ Art. 173. O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extinguese após 5 (cinco) anos, contados: I do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado; II da data em que se tornar definitiva a decisão que houver anulado, por vício formal, o lançamento anteriormente efetuado. Parágrafo único. O direito a que se refere este artigo extingue se definitivamente com o decurso do prazo nele previsto, contado da data em que tenha sido iniciada a constituição do crédito tributário pela notificação, ao sujeito passivo, de qualquer medida preparatória indispensável ao lançamento. É de se reparar que para os tributos cuja legislação atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa, isto é para aqueles sob lançamento por homologação, o legislador foi explícito preceituando que a decadência se observa na forma do artigo 150 § 4º : “ Se a lei não fixar prazo a homologação, será ele de cinco anos, a contar da ocorrência do fato gerador; expirado esse prazo sem que a Fazenda Pública se tenha pronunciado, considerase homologado o lançamento e definitivamente extinto o crédito, salvo se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação” Ao passo que sob a ótica do artigo 173, a decadência se observa conforme o § único : “ Parágrafo único. O direito a que se refere este artigo extingue se definitivamente com o decurso do prazo nele previsto, contado da data em que tenha sido iniciada a constituição do crédito tributário pela notificação, ao sujeito passivo, de qualquer medida preparatória indispensável ao lançamento.” Resumidamente, artigo 150 invoca o lançamento e sua homologação ao passo que o artigo 173 não exorta a homologação, sendo lícito, portanto, inferir que para o reconhecimento da decadência a aplicação do artigo 173 é regra geral e no que se refere aos tributos submetidos aos lançamentos por homologação é especifica a aplicação do artigo 150 § 4º salvo se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação. Corroborando tal entendimento, consta decisão do STJ nos embargos de Divergência n° 413.265SC( 2004/01609837), onde a Primeira Seção firmou entendimento preciso e atual sobre a interpretação das normas jurídicas que regem a decadência do direito do fisco no Código Tributário Nacional – CTN. Ficou assente no julgado, por unanimidade, à luz da relatoria da Min. Denise Arruda, que a decadência do direito do fisco no CTN é tratada mediante uma REGRA GERAL e uma REGRA ESPECÍFICA. A regra geral está prevista no artigo 173, I do CTN, aplicase a Fl. 11DF CARF MF Emitido em 30/11/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 07/11/2011 por IVACIR JULIO DE SOUZA, Assinado digitalmente em 07/11/201 1 por IVACIR JULIO DE SOUZA, Assinado digitalmente em 29/11/2011 por CARLOS ALBERTO MEES STRINGARI 12 todos os tributos; já a específica consta do 150, § 4° do CTN, e aplicase aos tributos sujeitos ao lançamento por homologação. Sobre a decadência, registrase ainda o contido no artigo 156, V, da Lei 5.172/66, que a decadência extingue o crédito tributário. O artigo 107 do CTN determina que : “ A legislação tributária será interpretada conforme o disposto neste Capítulo”. Logo em seguida o artigo 108 preceitua que : “ Na ausência de disposição expressa, a autoridade competente para aplicar a legislação tributária utilizará sucessivamente, na ordem indicada : I a analogia;” Assim, na forma do artigo 107 e 108 do CTN , por analogia, resta tomar emprestado o conceito de decadência conforme a definição noutros ramos do direito. Em obediência à máxima “Dormientibus non sucurrit jus” que admite ser traduzida como o direito não socorre aos que dormem, decadência pode ser definida como a perda do direito ou da faculdade pela inércia de seu titular em exercêlo. Em direito civil, decadência é a perda de um direito potestativo pelo seu não exercício, durante o prazo fixado em lei ou eleito e fixado pelas partes. Nesse instituto extinguese o direito potestativo de poder, condição que torna a execução contratual dependente duma covenção que se acha subordinada à vontade ou ao arbítrio de uma ou outra das partes. Não procedem eventuais contestações. O direito é outorgado para ser exercido dentro de determinado prazo, se não exercido, extinguese. Na decadência o prazo não se interrompe, nem se suspende, corre indefectivelmente contra todos e é fatal, peremptório, termina sempre no dia préestabelecido. Destarte, a decadência : Extingue direito potestativo; O prazo pode ser legal ou convencional; Supõe uma ação cuja origem seria idêntica da do direito; Corre contra todos; Decorrente de prazo legal pode ser julgado de ofício pelo juiz independentemente de argüição do interessado; Resultante de prazo legal não pode ser renunciado; e A ação tem natureza constitutiva. No Código Penal Brasileiro – CPB , a decadência é prevista na art. 107, IV causa de extinção da punibilidade. Fl. 12DF CARF MF Emitido em 30/11/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 07/11/2011 por IVACIR JULIO DE SOUZA, Assinado digitalmente em 07/11/201 1 por IVACIR JULIO DE SOUZA, Assinado digitalmente em 29/11/2011 por CARLOS ALBERTO MEES STRINGARI Processo nº 17460.000744/200794 Acórdão n.º 2403000.831 S2C4T3 Fl. 153 13 Nestes termos o cerne da questão é a decadência da exigência de tributo cujo lançamento é por homologação observando que esta não se resume à mera questão pecuniária, sobre se houve ou não recolhimento antecipado. Homologase a, na hipótese de ocorrência tácita, modalidade do caso em comento, a perda do direito potestativo, ainda que inadimplidas as obrigações. Claro que as condutas ilícitas, por constituírem crimes, estão excepcionadas desta análise. Entretanto, mesmo essas, em fórum próprio, têm regramento legal e são, também alcançadas pelos institutos da decadência/prescrição. Assim, considerando o período da ocorrência da infração definido pelas competências 05/01 a 12/05, conforme Relatório Fiscal de folhas 46/47 e ainda que a empresa fora notificada em 11/09/2006, na forma do artigo 150, §4° do CTN, bem como em obediência ao previsto no artigo 62A do Regimento Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais – CARF, o crédito lançado pela fiscalização para a competência 08/2001 e anteriores, encontrase fulminado pelo instituto da decadência. SOBRE A INCIDÊNCIA DO TRIBUTO Conforme cópia da fatura às folhas 48 a Recorrente contratava cooperativa de prestação de serviços médicos. Na fatura de pagamento se fazia constar marcado como item VI, a observação de que tais serviços se subordinavam ao preceituado no inciso IV do artigo 22 da Lei 8.212 na redação dada pela Lei 9.876/99 : "VI .Serv. .Médicos a partir de 01/03/00: R$ 6.510,24, Inciso IV do artigo 22 da Lei 8.212/91 na redação dada pela Lei 9876/99" Segundo o previsto na dicção do artigo 22 citado: Artigo 22, inciso IV da Lei 8.212/91 “A contribuição a cargo da empresa destinada à Seguridade Social, além do disposto no Art. 23, é de: (...) IV quinze por cento sobre o valor bruto da nota fiscal ou fatura de prestação de serviços, relativamente a serviços que lhe são prestados por cooperados por intermédio de cooperativas de trabalho. A Lei 8.212/91. artigo 28, § 9°, “q ”, contém previsão de que não haverá incidência sobre tais ocorrências desde que a cobertura abranja a totalidade dos empregados e dirigentes da empresa : Fl. 13DF CARF MF Emitido em 30/11/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 07/11/2011 por IVACIR JULIO DE SOUZA, Assinado digitalmente em 07/11/201 1 por IVACIR JULIO DE SOUZA, Assinado digitalmente em 29/11/2011 por CARLOS ALBERTO MEES STRINGARI 14 Lei 8.212/91. artigo 28 : ( ... ) § 9º Não integram o saláriodecontribuição para os fins desta Lei, exclusivamente: (...) q) o valor relativo à assistência prestada por serviço médico ou odontológico, próprio da empresa ou por ela conveniado, inclusive o reembolso de despesas com medicamentos, óculos, aparelhos ortopédicos, despesas médicohospitalares e outras similares, desde que a cobertura abranja a totalidade dos empregados e dirigentes da empresa; (Alínea acrescentada pela Lei nº 9.528, de 10.12.97) Tal previsão foi reiterada na forma do artigo 72, inciso XVII da IN 3, de 14/07/2005, desde que a cobertura abranja a totalidade dos empregados e dirigentes da empresa , não integram a base de cálculo : Art. 72. Não integram a base de cálculo para incidência de contribuições: ( ... ) XVII o valor relativo à assistência prestada por serviço médico ou odontológico, próprio da empresa ou daquele a ela conveniado, inclusive o reembolso de despesas médico hospitalares ou com medicamentos, óculos, aparelhos ortopédicos e outras similares, desde que a cobertura abranja a totalidade dos empregados e dirigentes da empresa; Muito embora a empresa alegue que tais serviços estariam a disposição de todos os empregados, não apresentou documentação que fizesse prova de sua afirmação tais como eventuais contratos onde o pacto restasse firmado. Ao contrário, o que de fato resta materialmente comprovado foi o firmado e aceito na fatura que tais serviços são de sofrer a incidência ora refutada em recurso. Desse modo, não assiste razão a recorrente quando argumenta que os valores levantados sob o preceituado no inciso IV do artigo 22 da Lei 8.212 na redação dada pela Lei 9.876/99 não constituem base de cálculo. DA CONSTITUCIONALIDADE A Recorrente questiona a constitucionalidade da contribuição ora apurada e também da multa aplicada. Acrescenta ainda que é possível administrativamente o afastamento das regras que conflitam com a Carta Magna. A Súmula nº 2 do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais – CARF pacificou tal entendimento : “O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária.” Fl. 14DF CARF MF Emitido em 30/11/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 07/11/2011 por IVACIR JULIO DE SOUZA, Assinado digitalmente em 07/11/201 1 por IVACIR JULIO DE SOUZA, Assinado digitalmente em 29/11/2011 por CARLOS ALBERTO MEES STRINGARI Processo nº 17460.000744/200794 Acórdão n.º 2403000.831 S2C4T3 Fl. 154 15 DA MULTA DE MORA Sobre tal questionamento, a multa moratória descrita na presente NFLD está prevista no artigo 35 da Lei 8.212/91 e possui o devido respaldo legal. Entretanto, muito embora isto, em razão do artigo 106 do CTN que determina a aplicação retroativa da lei quando, tratandose de ato não definitivamente julgado, lhe comine penalidade menos severa que a prevista na lei vigente ao tempo da sua prática, princípio da retroatividade benigna, impõese o cálculo da multa com base no artigo 61 da Lei 9.430/96 para comparála com a multa aplicada com base na redação anterior do artigo 35 da Lei 8.212/91 (presente no crédito lançado neste processo) para determinação e prevalência da multa mais benéfica. “ Art. 106. A lei aplicase a ato ou fato pretérito: I em qualquer caso, quando seja expressamente interpretativa, excluída a aplicação de penalidade à infração dos dispositivos interpretados; II tratandose de ato não definitivamente julgado: a) quando deixe de definilo como infração; b) quando deixe de tratálo como contrário a qualquer exigência de ação ou omissão, desde que não tenha sido fraudulento e não tenha implicado em falta de pagamento de tributo; c) quando lhe comine penalidade menos severa que a prevista na lei vigente ao tempo da sua prática.” Aduz que às folhas 34 registramse os fundamentos legais em que a multa de mora foi aplicada. Ali se revela que a multa teve por base o artigo 35 da Lei 8.212/91, que determinava , à época, aplicação de multa que progredia conforme a fase e o decorrer do tempo e que poderia atingir 50% na fase administrativa e 100% na fase de execução fiscal. Ocorre que esse artigo foi alterado pela Lei 11.941/2009, estabelecendo que os débitos referentes a contribuições não pagas nos prazos previstos em legislação, serão acrescidos de multa de mora nos termos do art. 61 da Lei no 9.430, de 27 de dezembro de 1996. 61 da Lei 9.430/96, que estabelece multa de 0,33% ao dia, limitada a 20%. Dessa forma há que se conceder o benefício à Recorrente. JULGAMENTO CONJUNTO Quanto ao pedido de julgamento em conjunto com o Auto de Infração n° 35.820.3678, este será atendido. Fl. 15DF CARF MF Emitido em 30/11/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 07/11/2011 por IVACIR JULIO DE SOUZA, Assinado digitalmente em 07/11/201 1 por IVACIR JULIO DE SOUZA, Assinado digitalmente em 29/11/2011 por CARLOS ALBERTO MEES STRINGARI 16 CONCLUSÃO Assim, por tudo que foi exposto, voto por conhecer do recurso e em PRELIMINAR reconhecer decadência das competência 08/2001(inclusive) e anteriores, com base no artigo 150, § 4° do Código Tributário Nacional CTN e , no , MÉRITO, DAR PROVIMENTO PARCIAL determinando o recálculo da multa de mora de acordo com a nova redação do artigo 35 da Lei 8.212/91, dada pela Lei 11.941/2009, fazendo prevalecer a multa mais benéfica para o contribuinte. É como voto. Ivacir Júlio de Souza Fl. 16DF CARF MF Emitido em 30/11/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 07/11/2011 por IVACIR JULIO DE SOUZA, Assinado digitalmente em 07/11/201 1 por IVACIR JULIO DE SOUZA, Assinado digitalmente em 29/11/2011 por CARLOS ALBERTO MEES STRINGARI
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