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Turma Camara Seção Matéria Nome Relator Ano Sessão Ano Publicação Decisão
10428691 #
Numero do processo: 10980.720396/2018-18
Turma: Primeira Turma Ordinária da Segunda Câmara da Primeira Seção
Câmara: Segunda Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue Apr 09 00:00:00 UTC 2024
Data da publicação: Thu May 09 00:00:00 UTC 2024
Ementa: ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Ano-calendário: 2014, 2015 NULIDADE DA DECISÃO RECORRIDA POR OMISSÃO DE FUNDAMENTAÇÃO QUANTO A ARGUMENTO APRESENTADO PELA PARTE. INOCORRÊNCIA. INEXISTÊNCIA DE OBRIGAÇÃO DO ÓRGÃO JULGADOR SE PRONUNCIAR ACERCA DE TODOS ARGUMENTOS SUSCITADOS PELA RECORRENTE. O órgão julgador não está obrigado a se pronunciar acerca de todos argumentos suscitados pela parte se os pontos analisados são suficientes para motivar e fundamentar sua decisão. O inconformismo com o resultado do acórdão, contrário aos interesses da recorrente, não convalida falta de motivação ou cerceamento do direito à ampla defesa (EDcl no Mandado de Segurança nº 21.315 - DF, Diva Malerbi, STJ - Primeira Seção, DJE 15.06.2018). O §1° do art. 489 do Código de Processo Civil (Lei n° 13.105/2015) não obriga o julgador a pormenorizar e esgotar, analítica e pormenorizadamente, todos os argumentos suscitados pela parte, porquanto se considera fundamentada a decisão se seus elementos de motivação forem capazes de infirmar, em tese, os argumentos suscitados no recurso. AMORTIZAÇÃO DO ÁGIO. UTILIZAÇÃO DE EMPRESA VEÍCULO. A Lei 9.532/97 permite ao contribuinte adquirir participações societárias mediante a interposição de empresas veículo, assegurando-lhe a amortização fiscal do ágio, inexistindo razões para demonizar sua utilização. A opção pela realização de investimentos societários mediante a interposição de empresa veículo necessária ou útil à estratégia de negócios do contribuinte não representa, por si só, infração à lei, com ou sem os reflexos tributários decorrentes da amortização do ágio. Defenestrar a opção do contribuinte à realização de ato jurídico que a lei assegura efeitos lícitos próprios, de natureza tributária ou não, baseado na premissa de artificialidade ou de inexistência de propósito ou vício de intensão, desborda no desestímulo à realização de ato que a própria legislação assegura ser praticado. Buscar o ágio não é ilícito, salvo nos casos de demonstração de simulação ou outro tipo de patologia intencional que justifique a desconstituição do ato em si. O combate à artificialidade de mecanismos jurídicos apontados pela administração tributária para coibir a evasão fiscal é importante e deve pautar a proteção à legalidade e à boa-fé das relações jurídicas, mas não autoriza a administração tributária a valer-se de instrumentos antijurídicos para pretender alcançar fatos econômicos não relacionados com o contribuinte, atribuindo-lhe a pecha da simulação, fraude, conluio, abuso de direito, artificialidade de condutas ou falta de propósito. DEVER LEGAL DE PAGAR (LICITAMENTE) TRIBUTOS. DEVER DE SOLIDARIEDADE SOCIAL. IMPOSSIBILIDADE DE DESCONSTITUIÇÃO DE PLANEJAMENTO TRIBUTÁRIO LÍCITO. INEXISTÊNCIA DE ABUSIVIDADE DE DIREITO, ARTIFICIALIDADE DE FORMAS, FRAUDE, DOLO, CONLUIO OU QUALQUER PATOLOGIA DO ATO JURÍDICO PRATICADO. Nas circunstâncias em que, licitamente, o contribuinte realizar ato jurídico que importe em economia tributária válida, sem mácula ou vício previsto no ordenamento jurídico, ou seja, sem patologia de forma, de vontade, de intenção ou ocultação, torna-se ilegítima a autuação que dele decorra, inexistindo dever fundamental de pagar ilicitamente tributos. A inexistência norma jurídica específica que discipline a desconstituição de negócios jurídicos válidos não autoriza a administração tributária a se valer de critérios gerais, claramente subjetivos, para atribuir a pecha de planejamento tributário abusivo ao exercício regular de direitos de cunho empresarial e societário, de forma que a norma geral antielisiva do art. 116 do CTN possui mero comando autorizador do exercício secundário de competência legislativa ordinária. Admite-se combate ao abuso, à fraude, à simulação, ao dolo e ao conluio, não sob o prisma da norma geral antielisiva, mas pela prática de ato antijurídico a que o ordenamento jurídico preveja tipo infracional específico. COMPROVAÇÃO DO FUNDAMENTO ECONÔMICO DO ÁGIO. REQUISITOS PARA COMPROVAÇÃO DA REGULARIDADE DA TRANSAÇÃO. O fundamento econômico da transação que gera o ágio pode ser comprovado mediante meios de prova que verdadeiramente demonstrem a efetiva existência de diferença entre a despesa incorrida e o patrimônio líquido registrado contabilmente, inclusive, mediante laudos de avaliação que a revele e comprove. Não cabe à administração tributária desconsiderar o fundamento econômico com base apenas na tese que inadmite a dedutibilidade da despesa com pagamento de ágio, devendo apontar elementos fáticos que tornem inservíveis ou insuficientes os documentos da contribuinte para justificar a dedução realizada.
Numero da decisão: 1201-006.316
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em conhecer em parte do recurso voluntário e, na parte conhecida, dar-lhe provimento. Vencida a Conselheira Carmen Ferreira Saraiva, que negava provimento ao recurso, e o Conselheiro Lucas Issa Halah, que conhecia a totalidade do recurso e lhe dava provimento. (documento assinado digitalmente) Neudson Cavalcante Albuquerque - Presidente (documento assinado digitalmente) Fredy José Gomes de Albuquerque - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Jose Eduardo Genero Serra, Fredy Jose Gomes de Albuquerque, Carmen Ferreira Saraiva (suplente convocado(a)), Lucas Issa Halah, Alexandre Evaristo Pinto, Neudson Cavalcante Albuquerque (Presidente).
Nome do relator: FREDY JOSE GOMES DE ALBUQUERQUE
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INOCORRÊNCIA. INEXISTÊNCIA DE OBRIGAÇÃO DO ÓRGÃO JULGADOR SE PRONUNCIAR ACERCA DE TODOS ARGUMENTOS SUSCITADOS PELA RECORRENTE. O órgão julgador não está obrigado a se pronunciar acerca de todos argumentos suscitados pela parte se os pontos analisados são suficientes para motivar e fundamentar sua decisão. O inconformismo com o resultado do acórdão, contrário aos interesses da recorrente, não convalida falta de motivação ou cerceamento do direito à ampla defesa (EDcl no Mandado de Segurança nº 21.315 - DF, Diva Malerbi, STJ - Primeira Seção, DJE 15.06.2018). O §1° do art. 489 do Código de Processo Civil (Lei n° 13.105/2015) não obriga o julgador a pormenorizar e esgotar, analítica e pormenorizadamente, todos os argumentos suscitados pela parte, porquanto se considera fundamentada a decisão se seus elementos de motivação forem capazes de infirmar, em tese, os argumentos suscitados no recurso. AMORTIZAÇÃO DO ÁGIO. UTILIZAÇÃO DE EMPRESA VEÍCULO. A Lei 9.532/97 permite ao contribuinte adquirir participações societárias mediante a interposição de empresas veículo, assegurando-lhe a amortização fiscal do ágio, inexistindo razões para demonizar sua utilização. A opção pela realização de investimentos societários mediante a interposição de empresa veículo necessária ou útil à estratégia de negócios do contribuinte não representa, por si só, infração à lei, com ou sem os reflexos tributários decorrentes da amortização do ágio. Defenestrar a opção do contribuinte à realização de ato jurídico que a lei assegura efeitos lícitos próprios, de natureza tributária ou não, baseado na premissa de artificialidade ou de inexistência de propósito ou vício de intensão, desborda no desestímulo à realização de ato que a própria legislação assegura ser praticado. Buscar o ágio não é ilícito, salvo nos casos de demonstração de simulação ou outro tipo de patologia intencional que justifique a desconstituição do ato em si. O combate à artificialidade de mecanismos jurídicos apontados pela administração tributária para coibir a evasão fiscal é importante e deve pautar a AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 98 0. 72 03 96 /2 01 8- 18 Fl. 3398DF CARF MF Original Fl. 2 do Acórdão n.º 1201-006.316 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10980.720396/2018-18 proteção à legalidade e à boa-fé das relações jurídicas, mas não autoriza a administração tributária a valer-se de instrumentos antijurídicos para pretender alcançar fatos econômicos não relacionados com o contribuinte, atribuindo-lhe a pecha da simulação, fraude, conluio, abuso de direito, artificialidade de condutas ou falta de propósito. DEVER LEGAL DE PAGAR (LICITAMENTE) TRIBUTOS. DEVER DE SOLIDARIEDADE SOCIAL. IMPOSSIBILIDADE DE DESCONSTITUIÇÃO DE PLANEJAMENTO TRIBUTÁRIO LÍCITO. INEXISTÊNCIA DE ABUSIVIDADE DE DIREITO, ARTIFICIALIDADE DE FORMAS, FRAUDE, DOLO, CONLUIO OU QUALQUER PATOLOGIA DO ATO JURÍDICO PRATICADO. Nas circunstâncias em que, licitamente, o contribuinte realizar ato jurídico que importe em economia tributária válida, sem mácula ou vício previsto no ordenamento jurídico, ou seja, sem patologia de forma, de vontade, de intenção ou ocultação, torna-se ilegítima a autuação que dele decorra, inexistindo dever fundamental de pagar ilicitamente tributos. A inexistência norma jurídica específica que discipline a desconstituição de negócios jurídicos válidos não autoriza a administração tributária a se valer de critérios gerais, claramente subjetivos, para atribuir a pecha de planejamento tributário abusivo ao exercício regular de direitos de cunho empresarial e societário, de forma que a norma geral antielisiva do art. 116 do CTN possui mero comando autorizador do exercício secundário de competência legislativa ordinária. Admite-se combate ao abuso, à fraude, à simulação, ao dolo e ao conluio, não sob o prisma da norma geral antielisiva, mas pela prática de ato antijurídico a que o ordenamento jurídico preveja tipo infracional específico. COMPROVAÇÃO DO FUNDAMENTO ECONÔMICO DO ÁGIO. REQUISITOS PARA COMPROVAÇÃO DA REGULARIDADE DA TRANSAÇÃO. O fundamento econômico da transação que gera o ágio pode ser comprovado mediante meios de prova que verdadeiramente demonstrem a efetiva existência de diferença entre a despesa incorrida e o patrimônio líquido registrado contabilmente, inclusive, mediante laudos de avaliação que a revele e comprove. Não cabe à administração tributária desconsiderar o fundamento econômico com base apenas na tese que inadmite a dedutibilidade da despesa com pagamento de ágio, devendo apontar elementos fáticos que tornem inservíveis ou insuficientes os documentos da contribuinte para justificar a dedução realizada. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em conhecer em parte do recurso voluntário e, na parte conhecida, dar-lhe provimento. Vencida a Conselheira Carmen Fl. 3399DF CARF MF Original Fl. 3 do Acórdão n.º 1201-006.316 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10980.720396/2018-18 Ferreira Saraiva, que negava provimento ao recurso, e o Conselheiro Lucas Issa Halah, que conhecia a totalidade do recurso e lhe dava provimento. (documento assinado digitalmente) Neudson Cavalcante Albuquerque - Presidente (documento assinado digitalmente) Fredy José Gomes de Albuquerque - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Jose Eduardo Genero Serra, Fredy Jose Gomes de Albuquerque, Carmen Ferreira Saraiva (suplente convocado(a)), Lucas Issa Halah, Alexandre Evaristo Pinto, Neudson Cavalcante Albuquerque (Presidente). Relatório 01. Trata-se de lançamentos de IRPJ e CSLL decorrentes de alegada amortização indevida de ágio por aquisição de participação societária mediante interposição de empresa veículo, cuja realização foi considerada artificial e sem propósito negocial, tendente ao aproveitamento ilegal do benefício fiscal ora referenciado. 02. A administração tributária lançou créditos tributários nos seguintes montantes, já incluídos juros e multa de ofício, conforme autos de infração de fls. 2357/2377: a) IRPJ: R$ 50.340.504,28 (CINQUENTA MILHÕES, TREZENTOS E QUARENTA MIL, QUINHENTOS E QUATRO REAIS E VINTE E OITO); b) CSLL: R$ 18.122.581,53 (DEZOITO MILHÕES, CENTO E VINTE E DOIS MIL, QUINHENTOS E OITENTA E UM REAIS E CINQUENTA E TRÊS CENTAVOS) 03. Por bem condensar o histórico dos fatos, acolhe-se trecho do relatório do acórdão recorrido para sintetizar os acontecimentos trazidos no TVF: 1 – CONSTATAÇÕES DA FISCALIZAÇÃO Relata a autoridade fiscal, no Termo de Verificação Fiscal de fls. 2379/2415, que a fiscalizada JJGC Ind. e Com. de Materiais Dentários S.A., doravante referida como Neodent, é uma empresa voltada à fabricação e comércio de produtos e materiais destinados para uso hospitalar, médico (especialmente cirúrgicos), dentário (especialmente implantes dentários) e ortopédico. Até maio de 2012, a Neodent era uma sociedade anônima de capital fechado detida exclusivamente pelo casal Geninho Thomé e Clemilda Jesus Rodrigues de Paula Thomé, cada qual com 50% das suas ações. Conforme constava na consolidação do Estatuto Social de 30/04/2012, o capital social da companhia era de R$110.000.000,00, integralmente realizado e dividido em 400.000 ações ordinárias (200.000 ações detidas pelo Sr. Geninho e 200.000 ações pela Sra. Clemilda). Fl. 3400DF CARF MF Original Fl. 4 do Acórdão n.º 1201-006.316 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10980.720396/2018-18 A partir de 10 de maio de 2012, o Grupo Straumann, cuja controladora Straumann Holding AG (Straumann AG) está sediada em Basiléia, Suiça, passa a figurar como acionista da Neodent, inicialmente detendo 49% das ações e, em 24/04/2015, adquirindo os 51% restantes das ações da fiscalizada, tornando-se o seu único proprietário, mediante as operações societárias descritas a seguir. 1.1 – MANOHAY ADQUIRE AÇÕES DE EMISSÃO DA NEODENT COM ÁGIO Durante a ação fiscal, a fiscalizada, hoje controlada diretamente pelo Grupo Straumann, declarou que referido grupo empresarial iniciou em 2012 um projeto de expansão do mercado brasileiro mediante a aquisição de 49% do capital da Neodent. Conforme contrato de compra e venda de ações (fls. 573/756), em 10/05/2012, os então proprietários da totalidade das ações da fiscalizada venderam 196.000 ações (98.000 de cada um dos acionistas), o que totaliza a venda de 49% das ações da Neodent. A adquirente foi a pessoa jurídica Manohay Participações S.A. (Manohay) e o preço de aquisição foi de R$548.000.000,00, pactuado da seguinte forma: 1) R$ 543.000.000,00 pagos na data do fechamento, sendo R$ 458.000.000,00 depositados nas contas bancárias dos vendedores e R$ 85.000.000,00 a serem pagos em Contas de Depósito em Garantia; 2) R$ 5.000.000,00 como valor retido pela compradora, para satisfazer ajustes de dívida líquida e capital de giro líquido da sociedade, de acordo com a cláusula 3.3 do contrato. A operação deu origem a um ágio de R$ 487.854.268,24 (diferença entre o valor pago de R$ 548.800.000,00 e o valor patrimonial das 196.000 ações adquiridas, de R$ 60.945.731,76), ou seja, um expressivo valor de ágio pago pelo investidor estrangeiro (89% do montante pago). Segundo resposta prestada pela fiscalizada, a Manohay foi constituída no Brasil pelo Grupo Straumann para viabilizar a operação de aquisição das ações da Neodent, sendo esse um procedimento recorrente utilizado pelo grupo quando investe em novos negócios. Na verdade – pondera a autoridade fiscal – a Manohay era uma empresa veículo que fora constituída e utilizada exclusivamente para lograr o aproveitamento fiscal do ágio no País. O adquirente de fato foi o grupo suíço Straumann. O Contrato de Câmbio nº 105024010 (fls. 783/785) comprova que a Manohay recebeu da Straumann BV (uma das empresas do Grupo Straumann e que está sediada na Holanda) o montante de R$ 551.500.000,00 em 25/05/2012. Apenas 6 dias após – 31/05/2012, a Manohay transferiu o montante de R$ 458.000.000,00 para as contas bancárias do casal Thomé (R$ 229.400.000,00 para cada um), conforme documentos de fls. 763/765. No dia 07/08/2012, foram transferidos para as contas do casal Thomé o valor total de R$ 5.000.000,00 (R$ 2,5 milhões para cada) e no dia 15/10/2012 a Manohay depositou os R$ 85.000.000,00 nas contas de Depósito em Garantia (R$ 42.500.000,00 em cada uma das contas do casal), conforme cláusula 3.1 do contrato de compra e venda de ações e assim resumido na resposta da fiscalizada às fls. 853: Fl. 3401DF CARF MF Original Fl. 5 do Acórdão n.º 1201-006.316 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10980.720396/2018-18 Nos termos da legislação tributária aplicável aos fatos em comento, um dos requisitos necessários à dedutibilidade fiscal do ágio consiste na necessidade de confusão patrimonial entre investidora e investida (art. 7º da Lei nº 9.532/1997). Por investidora, deve-se entender a empresa que efetivamente suportou o efetivo pagamento do ágio, aquela que despendeu o sacrifício necessário à obtenção das ações adquiridas. No presente caso, para o ágio ser legitimamente amortizado, o Grupo Straumann (no caso, a empresa holandesa Straumann BV) deveria incorporar (ou ter sido incorporado) pela fiscalizada. Mas diante da impossibilidade jurídica de se fazer a incorporação de uma empresa brasileira por outra estrangeira (ou vice-versa), precisou lançar mão de uma “empresa veículo” sediada no Brasil para que o ágio pago na aquisição das ações fosse nela internalizado, nacionalizado, enfim, registrado como originado de uma operação societária ocorrida por um investidor nacional. Neste sentido, foi criada em 09/04/2012 a Manohay Participações S.A. (Manohay) com capital social inicial de R$ 10.000,00, dividido em 10.000 ações ordinárias nominativas e sem valor nominal, sendo 9.000 ações não integralizadas em nome do sócio Institut Straumann AG e 1.000 ações integralizadas no ato pelo sócio suíço Sr. Hans Andreas Aebi. Em 08/05/2012 o Sr. Hans Andreas Aebi cedeu gratuitamente as suas 1.000 ações da Manohay para a Straumann Holding AG (Straumann AG) e o Institut Straumann AG cedeu, também gratuitamente, suas 9.000 ações não integralizadas para a Straumann BV, empresa holandesa, todas pertencentes ao Grupo. Em 25/05/2012, o capital da Manohay foi aumentado para R$ 551.501.000,00 mediante a emissão de 551.491.000 ações que foram subscritas e integralizadas pela Straumann BV. Nessa mesma ocasião, foram também integralizadas as 9.000 ações que se encontravam pendentes. Assim, os recursos financeiros para a efetivação do aumento do capital foram recebidos pelo citado contrato de câmbio nº 105024010 de 25/05/2012 e o capital social da Manohay passou a ter a seguinte composição: Conclui a fiscalização que a Manohay foi criada pelo Grupo Straumann apenas para a aquisição de 49% das ações da Neodent, conforme dito pela própria fiscalizada. Ou seja, foi a Straumann BV quem suportou o sacrifício para a obtenção das ações da Neodent, não a Manohay, que foi utilizada para internalizar (nacionalizar) o ágio pago na aquisição das 196.000 ações da Neodent. A autoridade fiscal constatou que a Manohay classificou o ágio pago como oriundo de Mais Valia, conforme consta na DIPJ do ano-calendário de 2012 (fls. 64): Fl. 3402DF CARF MF Original Fl. 6 do Acórdão n.º 1201-006.316 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10980.720396/2018-18 Análise da escrituração contábil e das declarações fiscais da Manohay evidencia que a empresa foi criada para servir de empresa veículo, constituída e utilizada exclusivamente com vistas a obter uma vantagem tributária: o aproveitamento fiscal, no País, de ágio arcado por investidor estrangeiro. (...) Portanto, embora tenha formalmente figurado como adquirente das ações da fiscalizada, a Manohay não tinha lastro econômico para efetivamente realizar algum sacrifício patrimonial que justificasse a criação do ágio. Pertencia ao Grupo Suíço Straumann – ou à empresa Straumann BV – a capacidade econômica para levar adiante o negócio de aquisição da participação societária e foi efetivamente esta empresa quem desembolsou recursos para a aquisição das ações representativas do capital social da Neodent. Os fatos que serão narrados a seguir, pontua a fiscalização, vão mostrar reorganizações societárias efetuadas entre a JJGC (Neodent) e a Manohay sem qualquer substância econômica e propósito negocial. São eventos societários formais que tiveram como única e exclusiva finalidade a de fazer chegar na escrituração contábil da fiscalizada o valor do ágio gerado no exterior para que, encaixando ele indevidamente nos dispositivos da legislação tributária - arts. 385 e 386 do RIR/1999, os quais tinham como base legal o art. 20 do Decreto-Lei nº 1.598/1977 e os arts. 7º e 8º da Lei nº 9.532/199714 – fossem reduzidos os valores do IRPJ e da CSLL devidos, face à ilegítima amortização fiscal perpetrada. 1.2 – MANOHAY INCORPORA AÇÕES DA NEODENT Em 29/07/2013, a Manohay incorporou as ações de emissão da Neodent (as de propriedade do casal Thomé, pois ela já detinha a propriedade formal de 49% das ações, que foram adquiridas na etapa anterior). Com esse evento societário formal, a Manohay passou a figurar como proprietária da Neodent (JJGC), e esta, por sua vez, passou a ser subsidiária integral daquela. Em substituição às ações da Neodent recebidas (51% das ações), o casal Thomé recebeu 51% das ações de emissão da Manohay, conforme consta no Protocolo de Incorporação. A incorporação de ações se deu a valor patrimonial líquido contábil de cada sociedade. A estrutura social, então, passou a ser a seguinte: Fl. 3403DF CARF MF Original Fl. 7 do Acórdão n.º 1201-006.316 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10980.720396/2018-18 O objetivo desse evento societário, conforme constou no Protocolo de Incorporação, era a simplificação da estrutura da incorporadora e de “suas controladas”, o que foi objeto de questionamento da fiscalização pois: i) a incorporadora Manohay sequer possuiu atividades que requeressem uma complexa estrutura que, apenas 14 meses de sua criação formal, necessitasse de uma reestruturação para simplificá-la; e ii) a Manohay apenas tinha um único investimento formal (as 196.000 ações da Neodent). O evento societário também se destinaria a implementação de planejamento sucessório do casal Thomé e de uma estrutura de governança corporativa mais eficiente, de forma que a participação fosse compartilhada dentro de uma “Holding” e não diretamente na empresa operacional JJGC (Neodent). Este objetivo também foi questionado pela autoridade fiscal pois não foi confirmado pelos eventos seguintes, especialmente a incorporação da Manohay pela Neodent, descrita mais adiante. Neste ponto, questiona a fiscalização: Se o objetivo era simplificar as estruturas e possibilitar uma governança moderna com a criação de uma holding, por que esta nova estrutura seria desmanchada apenas 4 meses depois, voltando a existir apenas a empresa operacional? E por que a Neodent tornou-se subsidiária integral da Manohay para, após quatro meses, esta última ser extinta em razão de sua incorporação pela Neodent? Tais aspectos tornam transparente o objetivo buscado de criar as condições formais que permitiriam, em tese e segundo a legislação tributária, a amortização do ágio (arts. 385 e 386 do RIR/99). A transformação formal da Neodent em subsidiária da Manohay não afetou o valor do ágio gerado no exterior e registrado nesta. Conforme balanços patrimoniais apresentados, o valor do ágio lá permaneceu até 28/11/2013 (fls. 1219): (...) 1.3 – A SUBSIDIÁRIA INTEGRAL NEODENT INCORPORA A HOLDING MANOHAY Em 28/11/2013, a controlada Neodent incorporou a sua controladora Manohay, sociedade que se extinguiu com o evento. A fiscalização ressalta que antes do evento o ágio estava registrado na contabilidade da controladora Manohay, mas esta não possuía atividade operacional que lhe possibilitasse tirar proveito da amortização fiscal do ágio previsto na legislação vigente à época. Sendo assim, o evento societário engendrado foi o de “incorporação reversa”, pelo qual a sociedade operacional Neodent incorporou a sua controladora Manohay, transferindo o ágio escriturado na incorporada para a contabilidade da incorporadora. Nessa situação, o ágio poderia ser amortizado à razão de um sessenta avos, no máximo, para cada mês do período de autuação, segundo previsto nos arts. 385 e 386 do RIR/99. Na formalização dos atos societários correspondentes à referida incorporação da Manohay, constou no Protocolo e Justificação da Incorporação: “Acredita-se que a operação de Incorporação proposta será vantajosa para os acionistas das Sociedades, na medida em que (i) gerará uma melhor condução das atividades políticas e gerenciais, aumentando as eficiências administrativas e de gestão, otimizando e, consequentemente, reduzindo custos redundantes; e (ii) proporcionará a simplificação da estrutura societária por meio da qual se desenvolvem atividades da JJGC.” As justificativas acima foram questionadas pela fiscalização, haja vista que a JJGC (Neodent) havia sido recentemente transformada em subsidiária integral da Manohay e, ainda, o investimento realizado pelo grupo suíço Straumann precisou transitar Fl. 3404DF CARF MF Original Fl. 8 do Acórdão n.º 1201-006.316 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10980.720396/2018-18 efemeramente pela Manohay. Afinal – indaga a fiscalização – por que a investidora Straumann B.V. teria criado o “problema” (realizar o investimento por intermédio da Manohay, seguido da transformação da empresa investida em subsidiária integral), sabendo que apenas quatro meses depois de um evento e dezoito depois do outro, a “solução” seria extinguir a empresa veículo pela incorporação? Pois a verdadeira justificativa é muito simples: para que se pudesse obter proveito fiscal do ágio no País, o Grupo Suíço Straumann (empresa holandesa Straumann BV) deveria ter sido incorporada pela fiscalizada. Mas, como já dito antes, diante da impossibilidade jurídica de se fazer a incorporação de uma empresa estrangeira pela empresa nacional, precisou lançar mão temporariamente da “empresa veículo” nacional Manohay. Com a incorporação a Manohay em 28/11/2013, o ágio passou a constar na escrituração comercial da Neodent. Contudo, referido ágio, que estava classificado na Manohay como oriundo de mais valia teve seu enquadramento alterado pela incorporadora para que se ajustasse à legislação tributária e pudesse ser amortizado fiscalmente. A fiscalizada apresentou o laudo concernente ao fundamento econômico do ágio (fls. 1357/1441) e informou que o ágio da aquisição de 49% de ações da Neodent correspondia àquele do inc. II, do § 2º, do art. 385 do RIR/99, ou seja, seria fundamentado no valor de rentabilidade da coligada ou controlada, com base em previsão dos resultados nos exercícios futuros, o que autorizaria a sua amortização fiscal nos anos-calendário de 2014 e 2015. A autoridade fiscal havia constatado que, no ano-calendário de 2014, a Neodent efetuou ajuste do RTT reduzindo a base de cálculo de IRPJ e de CSLL em R$ 47.638.366,68 a título de “Amortização Ágio (goodwill)”, bem como também subtraiu, ainda como ajuste do RTT, o montante de R$ 1.335.759,60 relativo a “Amortização Ágio (Demais Parcelas)”. E, no ano-calendário de 2015, efetuou exclusão na apuração do lucro real e da base de cálculo da CSLL no valor de R$ 47.638.366,68 relativo a “Amortização Ágio”. No entanto, a fiscalização fez diversos questionamentos no tocante ao laudo elaborado pela Ernst & Young Terco Assessoria Empresarial Ltda (EYT): Straumann BR), uma subsidiária nacional (filial) do Grupo Straumann, e não pela Manohay, evidenciando que esta última foi utilizada somente para passagem dos recursos estrangeiros daquele grupo para o casal Thomé. enquadramento do ágio para a sua dedução fiscal, não havendo interesse em avaliar bens do ativo ou o valor justo de outros intangíveis da Neodent. mado à RFB que todo o ágio foi oriundo de Mais Valia (diferença entre o valor de mercado e o valor contábil dos ativos e passivos adquiridos). Estranhamente, após a incorporação da sociedade, o ágio passou a ser amortizado fiscalmente sob o fundamento de rentabilidade futura com base em laudo produzido apenas para avaliar a rentabilidade futura do negócio adquirido. 1444/1529), foi efetuada, por solicitação da Manohay, a avaliação do valor justo (ou do valor de mercado) de certos ativos tangíveis e intangíveis adquiridos na operação de compra das 196.000 ações da Neodent, para fins de cumprimento das disposições do CPC 15 – Combinações de Negócios. Este laudo serviu para justificar outra amortização fiscal procedida pela fiscalizada no AC 2015 (Depreciação e amortização de Mais Valias) e revelou os valores justos de alguns bens tangíveis do “Ativo Fixo” constantes da Fl. 3405DF CARF MF Original Fl. 9 do Acórdão n.º 1201-006.316 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10980.720396/2018-18 escrituração comercial da Neodent, bem como a existência dos intangíveis adquiridos pelo Grupo Straumann, tais como “Marca” e “Relacionamento não contratual com clientes”. “Montante não alocado” correspondente a 54% do patrimônio ajustado da Neodent, que seria o ágio pago diminuídos os ajustes a valor justo dos tangíveis e intangíveis adquiridos. Quanto aos valores da amortização fiscal efetuada pela fiscalizada, foram prestados os seguintes esclarecimentos: ações da Neodent (R$ 487.854.268,24) foi dividido em três parcelas: (i) Parcela não depreciável, (ii) Parcela depreciável e (iii) Parcela amortizável. valor justo do bem tangível “Terrenos” e do bem intangível “Marca” da JJGC (Neodent). O valor do ágio relativo à parcela depreciável é formado pelos ajustes a valor justo dos demais bens tangíveis constantes do ativo fixo da Neodent. ágio gerado na aquisição da participação adquirida (49% da Neodent) e os valores das duas outras parcelas acima descritas. diferente do previsto na legislação tributária, a amortização fiscal iniciada em 2014 teve por base um prazo bem superior ao mínimo previsto, o que redundou numa parcela mensal/anual amortizada menor que a permitida pela legislação tributária. amortizadas nos AC 2014 e 2015, foram os seguintes: ... no exterior e pago pelo Grupo Straumann, já que, deste, foram excluídos os ajustes a valor justo dos bens tangíveis e intangíveis sujeitos ou não à depreciação, resultando na Parcela Amortizável. jus haja vista que reconheceu o ágio com amparo no “Price Purchase Allocation”, o qual foi elaborado para fins exclusivamente contábeis. Portanto, embora a fiscalizada tenha dito que a amortização fiscal empreendida nos AC 2014 e 2015 foi amparada com base num ágio fundamentado na rentabilidade dos exercícios futuros, os valores amortizados advém de natureza diversa. Mas, independentemente da incongruência entre os valores amortizados e aqueles que ela julga ter direito a amortizar, o fato é que ambos partem do valor pago pelo investidor estrangeiro para adquirir a participação nacional – as 196.000 ações da Neodent (49%) adquiridas pelo Grupo Straumann – mais precisamente pela empresa Straumann BV. Ou seja, aquilo que o contribuinte pretende ver chancelado pela fiscalização tributária é a amortização de um ágio que foi gerado no exterior pelo investidor original – o Grupo Straumann. A existência dos dois laudos (um destinado à Administração Tributária e outro à Organização Societária) são apenas partes dos procedimentos formais adotados pelo Grupo Fl. 3406DF CARF MF Original Fl. 10 do Acórdão n.º 1201-006.316 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10980.720396/2018-18 Straumann e pela própria fiscalizada para internalizar um ágio gerado no exterior e fazer chegá-lo na escrituração comercial da fiscalizada como algo que fosse apto a reduzir as bases de cálculo do IRPJ e da CSLL, por meio da amortização fiscal. 04. Em suma, a administração tributária entendeu que a criação formal da empresa veículo Manohay pelo grupo estrangeiro investidor (Grupo Straumann) para aquisição da Neodent (JJGC) consistiu em planejamento tributário abusivo, tendente a artificialmente assegurar a amortização fiscal do ágio, sobretudo após a incorporação reversa da investidora (Manohay) pela investida (JJGC). Alegou-se ter faltado substrato econômico e propósito negocial na incorporação formal da Manohay pela Neodent. 05. Após impugnação que combatera os lançamentos, os autos de infração foram mantidos por decisão da DRJ, assim ementada (fls. 3063 e seguintes): DECADÊNCIA. GLOSA DE AMORTIZAÇÃO DE ÁGIO. Nos termos da Súmula CARF nº 116, para fins de contagem do prazo decadencial para a constituição de crédito tributário relativo a glosa de amortização de ágio na forma dos arts. 7º e 8º da Lei nº 9.532, de 1997, deve-se levar em conta o período de sua repercussão na apuração do tributo em cobrança. ÁGIO GERADO NO EXTERIOR. SOCIEDADE CRIADA PARA INTERNALIZAÇÃO. AMORTIZAÇÃO. INDEDUTIBILIDADE. Constatado que o ágio gerado na aquisição de participação societária por grupo econômico sediado no exterior foi internalizado mediante empresa criada e extinta com esse precípuo propósito, é inaceitável a dedução fiscal de sua amortização. ÁGIO. FUNDAMENTO ECONÔMICO. FALTA DE COMPROVAÇÃO. Cabível a glosa da amortização do ágio quando não comprovado o fundamento econômico indicado pelo sujeito passivo. No caso, o laudo apresentado para fundamentar o ágio apresenta conclusões inconsistentes, quando comparado a outro laudo emitido alguns meses depois, restando prejudicado o seu valor probante. JUROS DE MORA INCIDENTES SOBRE MULTA DE OFÍCIO. BASE LEGAL. CABIMENTO. A multa de ofício integra a obrigação tributária principal, e, por conseguinte, o crédito tributário, sendo legítima a incidência dos juros de mora calculados com base na Taxa Selic. AMORTIZAÇÃO DE ÁGIO. DEDUTIBILIDADE.As despesas de amortização de ágio, para fins de apuração da base de cálculo da CSLL, estão sujeitas às mesmas regras de dedutibilidade aplicáveis à apuração do lucro real tributado pelo IRPJ. 06. A contribuinte interpôs recurso voluntário, em que suscita adicionalmente ao que fora alegado em impugnação:  Preliminarmente, necessidade de observância dos comandos da LINDB – Lei de Introdução às Normas de Direito Brasileiro, sob o argumento que a Lei nº 13.655/2018, ao trazer inovações ao Decreto-Lei nº 4.657/42 (LINDB), passou Fl. 3407DF CARF MF Original Fl. 11 do Acórdão n.º 1201-006.316 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10980.720396/2018-18 a impor à administração pública observar as orientações gerais da época, entendendo que o aproveitamento do ágio seria ponto resolvido pela jurisprudência do CARF.  Preliminarmente, apontou nulidade da decisão recorrida, por omissão quanto aos argumentos apresentados pela recorrente. Aduz que seus argumentos para comprovar que a empresa veículo (Manohay) seria a real adquirente do negócio que gerou o ágio foram considerados pelo Conselheiro Relator de piso, porém, “o voto que prevaleceu no acórdão recorrido quanto a tal matéria em momento algum os analisa para fundamentar seu afastamento, omitindo-se acerca de todos os pontos trazidos pela Recorrente e restringindo-se a afirmar que assistiria razão à Autoridade Fiscal”. Assim, alega cerceamento ao direito de defesa por falta de pronunciamento sobre todos os argumentos suscitados no processo, capazes de, em tese, infirmar a conclusão adotada pelo julgador. 07. Outrossim, repete os pontos de defesa referidos em sua impugnação (fls. 2431/2526) para desconstituir a autuação, resumidos no acórdão recorrido (com grifos): 1) Não apontado. 2) É nula a autuação fiscal, que deve ser integralmente cancelada, por ausência de fundamentação quanto à glosa da parcela depreciável. Toda a argumentação fiscal se deu de forma a descaracterizar o ágio decorrente da rentabilidade futura, que perfaz o montante anual de R$ 47.638.366,68, silenciando-se acerca das razões que levariam à glosa dos montantes referentes à parcela depreciável dos bens do ativo do impugnante, no valor anual de R$ 1.335.759,60, composto por gastos com depreciação de edificações, máquinas e equipamentos, móveis e utensílios, software e hardware. A dedução de tais montantes está prevista na legislação tributária. 3) O impugnante passa então a descrever as etapas que deram origem ao ágio amortizado, destacando que: As negociações entre o Grupo Straumann e a Neodent se iniciaram em 2007, muito antes da aquisição das ações em maio de 2012. Num primeiro momento as negociações haviam sido suspensas mas foram retomadas posteriormente, haja vista que o Grupo Straumann visava expandir sua atuação na América Latina, tendo em vista o segmento de mercado atendido pela Neodent, com produtos de boa qualidade a preços mais acessíveis. Àquela época, outros grupos internacionais estavam interessados na aquisição da Neodent, tal como a multinacional americana Danaher. O Grupo Straumann requereu a elaboração de diversos estudos de mercado, produzidos na Suíça (traduções juntadas aos autos) e apresentou uma proposta mais atrativa aos sócios da Neodent: a) oferecendo parceria com uma empresa líder no mercado dentário mundial, b) oferecendo preço mais atrativo que a concorrente americana, c) sem envolver a compra imediata do controle da empresa (49% das ações), com opção de compra em anos posteriores de 51% das ações remanescentes, diferentemente da americana Danaher que pretendia desde o início comprar o controle da Neodent (50,1%) e d) possibilitaria que a negociação fosse realizada em solo brasileiro, fato que, além de ser uma exigência dos compradores, seria mais benéfico aos sócios da Neodent, permitindo fixar a jurisdição no Brasil em casos de conflitos contratuais, o que lhes garantiria o recebimento do preço de Fl. 3408DF CARF MF Original Fl. 12 do Acórdão n.º 1201-006.316 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10980.720396/2018-18 venda no ato da transferência das ações, que não seria viável nos casos em que envolvessem a contratação de câmbio com investidores estrangeiros. optaram por negociar com o Grupo Straumann, passando-se a discutir a maneira pela qual efetivariam o negócio no Brasil, sem que houvesse uma confusão de marcas entre Straumann (produtos premium) e Neodent (produtos mais acessíveis). Neste cenário, em vez de realizar a aquisição por meio da sua controlada Straumann BR (que atuava no Brasil desde 2002), o Grupo Straumann optou por constituir outra subsidiária, a Manohay. interessado esclarece que é prática recorrente do Grupo Straumann instituir subsidiárias denominadas “Manohays” visando garantir a estratégia de “Dual Brand” com parceiras em nível global. segmentos diferentes, quais sejam, produtos premium da marca Straumann e produtos mais acessíveis sob a marca Neodent, o Grupo Straumann optou por adquirir apenas 49% das ações de emissão da Neodent e o restante dos 51% de ações remanesceriam como uma opção de compra a ser exercida em anos posteriores, sem, contudo, misturar os negócios em um mesmo nome. Desse modo, em 10/05/2012 foi celebrado o “Contrato de Compra e Venda de Ações” entre a Manohay e a Neodent, no qual aquela adquiriu 49% do total de ações desta por R$ 548.700.000,00, por meio de transferência bancária nos valores de R$ 229.400.000,00 e R$ 2.500.000,00 para cada um dos sócios (TEDs datados de 31/05/2012 e 07/08/2012, respectivamente) e R$ 42.500.000,00 depositados para cada um dos sócios em contas “Escrow” (transferências realizadas em 15/10/2012), nos termos dos “Contratos de Depósito em Garantia” celebrados em 09/08/2012 entre a Manohay e cada um dos sócios da Neodent. Tal operação gerou um ágio baseado em expectativa de rentabilidade futura de R$ 487.854.268,24 (R$ 548.800.000,00 – R$ 60.945.731,76). Esta aquisição de participação societária ocorreu: a) entre partes independentes; b) com sacrifício econômico; e c) baseada em expectativa de rentabilidade futura da Neodent, demonstrada em laudo de avaliação elaborado pela Ernst & Young Terco Assessoria Empresarial Ltda. (EYT) datado de 18 de julho de 2012, cuja data base é maio de 2012, com base na metodologia do Fluxo de Caixa Descontado (FCD), ajustado por ativos e passivos não operacionais da Neodent na data da avaliação. e infirmou em relação à conclusão apresentada pelo laudo. Limitou-se a fazer afirmações insubsistentes, no sentido de que o laudo: a) teria sido encomendado pela Straumann BR; b) teria sido solicitado somente com o intuito de respaldar o enquadramento do ágio como rentabilidade futura para fins de amortização; e c) apesar de ter avaliado apenas a rentabilidade futura da Neodent, a Manohay teria deduzido o ágio como “Mais Valia”. em maio de 2012, e com o objetivo de iniciar a consolidação e simplificação dos negócios do Grupo Straumann, o Sr. Geninho Thomé e a Sra. Clemilda Thomé, juntamente com a Manohay, deliberaram em 29/07/2013 a incorporação de ações da Neodent pela Manohay, operação pela qual aquela passou a ser subsidiária integral desta. Neste segundo momento, a Manohay e o casal Thomé também contrataram duas empresas de auditoria para avaliar o patrimônio líquido contábil e pelo preço de mercado da Manhohay e Neodent. Com base no laudo elaborado pela Müller, Prei & Hoff Auditores Independentes S/S (Müller), a operação de incorporação de empresas ocorreu a custo contábil por meio de substituição de ações, sem qualquer reflexo tributário para a Manohay. Fl. 3409DF CARF MF Original Fl. 13 do Acórdão n.º 1201-006.316 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10980.720396/2018-18 Nesse momento ocorreu a efetiva confusão patrimonial entre a “real adquirente” (Manohay) e adquirida (Neodent), diferentemente do que afirma a fiscalização. Em 28/11/2013, os acionistas da Manohay deliberaram a sua incorporação reversa pela Neodent. A incorporação reversa foi necessária, tendo em vista que a marca Neodent deveria prevalecer em detrimento da Manohay, uma vez que aquela já possuía todas as autorizações, certificações e atestados regulatórios para poder atuar no ramo da saúde, além de possuir um nome conhecido no mercado nacional. A partir de janeiro de 2014, o interessado (Neodent) passou a reconhecer a amortização do ágio anteriormente contabilizado na Manohay. O ágio é legítimo e os requisitos para sua amortização foram estritamente cumpridos, conclui o impugnante. 4) As premissas adotadas pela autoridade fiscal, no sentido de que a Straumann BV seria a “real adquirente” das ações da Neodent e que a Manohay teria sido constituída apenas para viabilizar o aproveitamento fiscal do ágio, são totalmente improcedentes, devendo ser, de plano, cancelados os autos de infração. 5) O contribuinte atendeu integralmente os requisitos legais para registro e amortização do ágio pois: (i) houve a efetiva aquisição das ações da Neodent pela Manohay mediante os recursos financeiros próprios, por meio de transferências bancárias aos sócios da Neodent, nos termos do que prevê a legislação de regência; (ii) o ágio pago pela Manohay foi fundamentado na expectativa de rentabilidade futura do investimento – não existe qualquer tipo de questionamento fiscal em relação a este ponto; e (iii) foi efetivada a incorporação da Manohay (sociedade investidora) pela Neodent (sociedade investida). 6) Improcede o entendimento da fiscalização no sentido de que a constituição da “empresa veículo” Manohay corresponderia a um artifício indevido cujo único objetivo era o de reduzir a carga tributária da fiscalizada, eis que permitiria a amortização de ágio do “real investidor” sediado no exterior. Como já exposto anteriormente, o Grupo Straumann já atuava no território nacional com a Straumann BR, que por sua vez poderia ter adquirido diretamente as ações da Neodent. Nessa situação hipotética, o ágio poderia ser regularmente amortizado a partir do momento em que a Neodent incorporasse a adquirente das suas ações Straumann BR (ou esta incorporasse aquela), conforme prevê a legislação tributária. Ou seja, seria plenamente possível o aproveitamento fiscal do ágio pela autuada sem que houvesse a participação da Manohay. 7) A utilização de uma terceira sociedade pelo Grupo Straumman se deu por diversos motivos, já mencionados retro: Conforme negociado com os sócios Sr. Geninho Thomé e Sra. Clemilda Thomé, estes ainda permaneceriam com o controle da Neodent e passariam a trabalhar de forma conjunta com o novo sócio Grupo Straumann. No entanto, se o negócio fosse implementado da forma hipotética acima descrito (Straumann BR adquirindo diretamente as ações da Neodent), com a subsequente incorporação da investida pela investidora (ou vice-versa), o casal Thomé se tornaria titular de participações em ativos originários do Grupo Straumann, o que não era o propósito do negócio pactuado. Desta forma, existia um efetivo propósito negocial para a participação da Manohay na aquisição da Neodent. Foi adotada a estratégia de “Dual Brand”, visando não somente segregação das duas marcas em seus respectivos segmentos (evitando “canibalização” entre elas) como também das respectivas áreas administrativas e comerciais. Foi ainda levado em consideração a existência de débitos de processos trabalhistas. E a constituição pelo Grupo Straumann de diversas empresas denominadas “Manohay” em diversos países, tais como Argentina, Chile, Colômbia e México resta exemplificada pelos documentos ora anexados. Fl. 3410DF CARF MF Original Fl. 14 do Acórdão n.º 1201-006.316 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10980.720396/2018-18 Superada a necessidade de constituir a Manohay, a sua incorporação pela Neodent (e não o inverso) se justificava por esta última já deter todos os certificados e licenças para operar no mercado de saúde brasileiro, não fazendo sentido algum a Manohay incorporar a Neodent para, em seguida, aquela providenciar todas a licenças junto aos órgãos regulatórios, o que demanda um longo tempo que tornaria inviável o início imediato das suas atividades, acarretando um prejuízo ao Grupo investido. É importante mencionar que a Manohay reconheceu despesa com a contratação de diversos serviços durante os anos-calendário de 2012 e 2013 e recolheu todos os tributos devidos, a demonstrar que ela não foi uma sociedade com vida efêmera, constituída apenas para viabilizar o aproveitamento do benefício fiscal supostamente indevido. 8) Torna-se evidente, portanto, que existia um efetivo propósito negocial para a participação da Manohay na estrutura de aquisição de parte da Neodent. Tanto isso é verdade que na presente autuação não houve a imputação de multa qualificada por fraude, simulação e conluio. 9) E mesmo que não houvesse propósito negocial, inexiste norma no ordenamento jurídico que permita que as autoridades fiscais busquem desconstituir negócios jurídicos celebrados pelos contribuintes nessas condições, lembrando que o art. 14 da MP nº 66/2002 não foi convertido em lei e que o art. 116 do Código Tributário Nacional ainda depende de regulamentação, não editada até o momento. A própria legislação societária permite a constituição de sociedade apenas com o objetivo de usufruir de um benefício fiscal (art. 2º, § 3º, da Lei nº 6.404/1976). 10) De qualquer forma, a utilização de empresas veículo não é motivo para tornar inválida a amortização fiscal do ágio, consoante jurisprudência do CARF colacionada às fls. 2472/2477, devendo ser cancelada a exigência fiscal. 11) Ad argumentandum, o procedimento adotado pelo Grupo Straumann e pela Neodent é legítimo à luz dos princípios constitucionais, que asseguram o direito a livre iniciativa do contribuinte. Não pode o Fisco interferir na gestão empresarial dos entes privados quando estes se valem de meios não vedados expressamente em lei. 12) Quanto ao questionamento da autoridade fiscal relativamente ao laudo apresentado pelo contribuinte, há que se notar que a legislação não definiu a forma ou o momento em que este laudo deve ser elaborado, tão pouco exige a existência de um “laudo” formal. É ampla a jurisprudência do CARF que admite a apresentação de laudos posteriormente à aquisição da participação societária. 13) Antes da alteração legislativa ocorrida com a MP nº 627/2013, convertida na Lei nº 12.973/2014, bastava que a aquisição fosse realizada com base na expectativa de rentabilidade futura (ou valor de mercado de bens do ativo) e que existisse um demonstrativo desse fundamento econômico arquivado na contabilidade do contribuinte. 14) Quando da aquisição das ações da Neodent pela Manohay com ágio, a despeito da inexistência de requisitos formais, conservadoramente, o fundamento econômico para o pagamento do sobrepreço restou devidamente comprovado pelo Laudo de Rentabilidade Futura, contemporâneo à operação (data-base em 31/05/2012) e elaborado por renomada empresa independente de auditoria (EYT). 15) Cabe esclarecer que, por erro no preenchimento da DIPJ, a Manohay informou o ágio como oriundo de mais-valia no ano-calendário de 2012, equívoco que se verifica pelo simples confronto com os seus documentos contábeis (SPED). Esta incorreção não é capaz de infirmar a natureza e o verdadeiro fundamento econômico do ágio, que consiste na rentabilidade futura da Neodent, conforme documentado e comprovado pela própria contabilidade e pelo laudo. Tal erro foi corrigido quando da incorporação da Manohay, adotando-se para o ágio sua correta classificação contábil. Fl. 3411DF CARF MF Original Fl. 15 do Acórdão n.º 1201-006.316 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10980.720396/2018-18 16) A fiscalização argumentou que o laudo teria sido encomendado pela Straumann BR, e não pela Manohay, fato que evidenciaria que a Manohay foi utilizada somente para passagem dos recursos estrangeiros do Grupo Straumann com destino ao casal Thomé. Mas restou amplamente demonstrado o propósito negocial da Manohay. 17) Ademais, o laudo, inicialmente emitido em nome da Straumann BR, foi posteriormente objeto de errata emitida pela EYT, ora juntada aos autos, que deixou claro que o documento deveria ser lido como endereçado à Manohay, a empresa adquirente das ações da Neodent. A Manohay efetivamente requereu a elaboração de tal laudo e, inclusive, foi ela quem pagou por este, conforme se atesta das notas fiscais emitidas pela EYT, que condizem com a data da sua elaboração. 18) A metodologia do Fluxo de Caixa Futuro Descontado a Valor Presente, utilizada no laudo emitido pela EYT para avaliar as ações da Neodent, é amplamente utilizada internacionalmente para determinação do valor de uma empresa e tem sido igualmente admitido pelo CARF como metodologia adequada para a demonstração do ágio com fundamento na expectativa de rentabilidade futura. 19) Tratando-se de mera projeção ou expectativa, é evidente que as premissas e as projeções que compuseram o laudo poderão divergir do que efetivamente se concretizar no futuro. Como os cenários macroeconômicos não se confirmaram, o faturamento da Neodent projetado no laudo também não se concretizou conforme o previsto. 20) Assim, não merecem qualquer guarida as alegações do agente fiscal no sentido de que o faturamento projetado para o período analisado no laudo teria sido superestimado para atingir, de maneira artificial, o valor do ágio. Inexiste disposição legal que obste a amortização fiscal com base na eventual não verificação, no futuro, das expectativas de rentabilidade projetadas. E a jurisprudência do CARF confirma a possibilidade de amortização do ágio sem que a projeção de rentabilidade futura se concretize como esperado. 21) É descabido ainda o questionamento da autoridade fiscal, no que concerne à fundamentação do ágio, que o laudo não teria buscado saber se existiam bens do ativo da Neodent em valores divergentes do custo registrado na contabilidade, ou se existiam e deveriam ser avaliados por seu valor justo outros intangíveis no patrimônio da Neodent. A fiscalização acabou por confundir conceitos e exigências das legislações aplicáveis à época, ou seja, antes e depois da introdução da Lei nº 12.973/2014. 22) Na vigência da redação original do art. 20, do Decreto-lei nº 1.598/1977, a legislação não estabelecia a obrigatoriedade de consideração de todos os critérios mencionados, mas ao menos um “dentre” eles. Também não havia uma ordem de preferência (lógica ou pressuposta) para a atribuição destes fundamentos. Tal determinação nem seria possível, pois o fundamento econômico para o pagamento de ágio em uma aquisição de bens é critério de decisão único e exclusivo do adquirente. 23) Ao contrário do que tenta sustentar o agente fiscal, nos termos do que dispunha a legislação fiscal vigente à época dos fatos, o contribuinte que adquirisse determinado investimento com ágio (diferença positiva entre o custo de aquisição e o valor do patrimônio líquido adquirido), deveria atribuir como fundamento econômico do ágio o fator que foi considerado relevante para que este pagasse um valor superior ao valor patrimonial. E este fundamento, vale repisar, era único, haja vista que as hipóteses descritas no § 2º do citado art. 20 eram excludentes, como reconhecido inclusive pela própria Receita Federal do Brasil. 24) Neste contexto, caso o adquirente tivesse por objetivo explorar o negócio adquirido, o preço (e o ágio) deveria ser fundamentado pela rentabilidade esperada, como foi o caso em questão. Por outro lado, se o adquirente pretendesse liquidar a companhia, poderia estar interessado na mais valia dos ativos subjacentes a serem vendidos a terceiros. Sob esta Fl. 3412DF CARF MF Original Fl. 16 do Acórdão n.º 1201-006.316 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10980.720396/2018-18 perspectiva, o fundamento econômico do ágio, antes do advento da Lei nº 12.973/2014, possuía um caráter subjetivo, como já manifestou o CARF, uma vez que deveria ser indicado como fundamento o motivo relevante pelo qual concluiu-se que seria aquele o valor de mercado da participação societária adquirida. 25) Ao contrário do que afirmou a autoridade fiscal, o interessado não defende que a fundamentação econômica do ágio seria uma escolha livre do contribuinte, em razão da inexistência de ordem de preferência, mas sim que o fundamento econômico do ágio deveria refletir as motivações econômicas envolvidas na avaliação do investimento. 26) Apenas com o advento da Lei nº 12.973/2014, que alterou a redação do art. 20 do Decreto-lei nº 1.598/1977, foi determinada a obrigatoriedade de segregação do custo de aquisição do investimento em (i) valor de patrimônio líquido, (ii) mais ou menos-valia, correspondente à diferença entre o valor justo dos ativos (tangíveis e intangíveis) líquidos da sociedade adquirida e o seu valor patrimonial, e (iii) goodwill, ou ágio por rentabilidade futura, correspondente à diferença positiva entre o custo de aquisição e o somatório da mais-valia e do valor patrimonial do investimento. 27) Somente com a referida alteração da legislação fiscal, o ágio baseado na expectativa de rentabilidade futura do investimento passou a ter caráter objetivo e residual, sendo totalmente improcedente a alegação da fiscalização de que haveria outros fundamentos econômicos para o ágio pago na aquisição da Neodent (valor de mercado de bens do ativo, valor justo de intangíveis), que não foram considerados no Laudo de Rentabilidade Futura. 28) A existência de um segundo laudo contábil posterior, com a avaliação do valor justo (ou de mercado) de ativos tangíveis e intangíveis da Neodent, não pode ser utilizada como prova de que existiam outros fundamentos econômicos para o ágio pago na aquisição das suas ações. 29) Esse Laudo Contábil, preparado pela EYT em 23/10/2013, tinha finalidade distinta do Laudo de Rentabilidade Futura (anterior), não podendo ser adotados, para um e outro laudo, os mesmos critérios de avaliação. 30) O Laudo Contábil (posterior) foi elaborado somente para fins contábeis e para atender à exigência internacional do auditor externo do Grupo Straumann, nos termos do IFRS 3, bem como para observar o Pronunciamento do Comitê de Pronunciamentos Contábeis nº 15 (CPC 15), que trata de “Combinação de Negócios”. 31) À época dos fatos, ao contrário do que tenta sustentar a autoridade fiscal, havia uma nítida diferença entre o tratamento dispensado ao ágio na contabilidade e no direito, tanto no que diz respeito à sua quantificação quanto à sua fundamentação econômica. A Lei nº 12.973/2014 prevê, no seu art. 65, que estão sujeitas ao regime fiscal anterior do ágio as operações de incorporação, fusão e cisão, ocorridas até 31/12/2017, cuja participação societária tenha sido adquirida até 31/12/2014, não podendo o Fisco ignorar a existência de diferenças relevantes na fundamentação econômica do ágio. 32) O entendimento manifestado pelo agente fiscal vai de encontro com o que dispõe a Solução de Consulta Cosit nº 3, de 22/01/2016, que possui efeito vinculante e firmou o entendimento de que, antes das alterações promovidas pela Lei nº 12.973/2014: (i) inexistia ordem de preferência entre os fundamentos econômicos do ágio previstos no artigo 20 do Decreto-Lei nº 1.598/77; (ii) os referidos fundamentos econômicos eram excludentes entre si – ou seja, não havia a possibilidade de “segregação” do ágio; e (iii) o fundamento econômico indicado pelo contribuinte deveria estar vinculado às suas motivações econômicas na aquisição do investimento. 33) Além de todo o exposto, o propósito negocial da operação e a boa-fé dos atos praticados ficam evidenciados ao se considerar que o sujeito passivo, de modo conservador, amortizou valores inferiores ao que seria permitido pela legislação fiscal. O ágio que estava Fl. 3413DF CARF MF Original Fl. 17 do Acórdão n.º 1201-006.316 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10980.720396/2018-18 sendo amortizado era de R$ 428.745.300,12, no lugar dos R$ 487.854.268,24 passíveis de amortização, e o prazo escolhido para amortização era de 9 anos, em vez dos 5 anos autorizados em lei. 34) Mesmo que se considere que o ágio amortizado deva ser adicionado para fins de apuração da base de cálculo do IRPJ no presente caso, é possível concluir que o lançamento de CSLL, também objeto do presente processo, há de ser cancelado, por absoluta ausência de previsão legal para a sua exigência. Ao contrário do que ocorre na legislação do IRPJ, inexiste previsão legal de adição ao lucro líquido, na apuração da base de cálculo da CSLL, do valor correspondente à amortização do ágio na aquisição de investimentos avaliados pelo método da equivalência patrimonial. 35) É descabida a autuação sobre os montantes relativos à “Parcela Depreciável” de bens do ativo fixo da Neodent pois, além da falta de fundamentação da glosa fiscal já apontada em preliminar, trata-se de dedução prevista no art. 305 do RIR/99. Com efeito, os ativos cujas depreciações foram deduzidas referem-se a edificações, máquinas e equipamentos, móveis e utensílios, softwares e hardwares. São gastos intrinsecamente relacionados com a atividade da empresa e, ademais, o direito à sua dedução não decorreu da aquisição das ações da Neodent com ágio questionada pela fiscalização. 08. A Fazenda Nacional apresentou contrarrazões (fls. 3301/3348) ao Recurso Voluntário, reiterando os fundamentos indicados no TVF e indicados neste relatório – os quais serão analisados no voto –, combatendo o uso de “uma empresa veículo, criada excepcionalmente para este fim, em seguida incorporada, numa operação desprovida de qualquer propósito negocial de modo que, ao final, continuava existindo o investimento no patrimônio da real adquirente. Ademais, a fiscalização apontou inconsistências no laudo que supostamente demonstrava a expectativa de rentabilidade futura do investimento, concluindo que não poderia servir para fins do cumprimento do disposto no § 3º do art. 385 do RIR/99”. 09. Outrossim, contestou as preliminares suscitadas adicionalmente pela contribuinte, sob o argumento de que, em relação à pretensa aplicação da LINDB, não existe consolidação definitiva da jurisprudência do CARF sobre a amortização fiscal do ágio, apresentando diversos precedentes contrários à tese da interessa, e, em relação à nulidade da decisão recorrida, a mesma “não merece provimento porque, muito embora os julgadores de primeira instância tenham divergido sobre a legitimidade da interposição da Manohay como adquirente do investimento, a decisão foi unânime a respeito da falta de demonstração do fundamento econômico do ágio, em função das irregularidades destacadas no voto do relator”. 10. A recorrente juntou derradeira petição e anexos de fls. 3354/3397, com o arquivo de apresentação de suas razões em audiência ocorrida no CARF, com o resumo de sua defesa. 11. É o relatório. Voto Conselheiro Fredy José Gomes de Albuquerque, Relator. 12. O Recurso Voluntário é tempestivo e preenche os requisitos de admissibilidade para ser conhecido, porém, parcialmente, ante inovação de mérito nele trazida. Fl. 3414DF CARF MF Original Fl. 18 do Acórdão n.º 1201-006.316 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10980.720396/2018-18 13. A intimação da contribuinte da decisão da DRJ ocorreu em 14/07/2022 (quinta- feira), conforme documento de fls. 15240, findando 20/08/2022 (sábado), sendo prorrogado ao primeiro dia útil seguinte 22/08/2022 (segunda-feira), havendo o Recurso Voluntário sido protocolado em 12/08/2022 (fls. 15243), portanto, tempestivamente. MATÉRIA NÃO CONHECIDA – APLICAÇÃO DA LINDB 14. A recorrente suscita a análise de matéria não indicada em sua impugnação, a saber, a preliminar que trata da alegada necessidade de observância dos comandos da LINDB – Lei de Introdução às Normas de Direito Brasileiro, sob o argumento de que o aproveitamento do ágio vincularia toda a administração pública, ante a jurisprudência do CARF. 15. Trata-se de inovação trazida no recurso, referente ao mérito, que não pode ser conhecida, por previsão expressa do art. 17 do Decreto 70235/72, que considera não impugnada a matéria que não tenha sido expressamente contestada pelo impugnante. 16. Outrossim, ainda que o fosse, o tema é objeto da súmula CARF, de caráter vinculante, o qual afasta e esvazia a pretensão requestada pela parte, a saber: Súmula CARF nº 169: O art. 24 do decreto-lei nº 4.657, de 1942 (LINDB), incluído pela lei nº 13.655, de 2018, não se aplica ao processo administrativo fiscal. (Vinculante, conforme Portaria ME nº 12.975, de 10/11/2021, DOU de 11/11/2021). Acórdãos Precedentes: 1402-004.202, 9101-004.217, 9101-003.839, 1302-003.821, 9202-007.943, 3302-007.542, 1401-003.632, 3401-007.043 e 1201-002.982. 17. Assim, por se tratar de inovação processual, não conheço da referida preliminar. PRELIMINAR DE NULIDADE DA DECISÃO RECORRIDA 18. A recorrente também suscita preliminar relacionada à pretensa nulidade da decisão recorrida, sob o argumento de que a mesma teria sido omissa em sua fundamentação quanto aos argumentos apresentados pela recorrente relacionados à comprovação da regularidade na operação societária realizada para criação e posterior incorporação da empresa veículo, por entender que os mesmos deixaram de ser considerados. 19. Segundo aduz a parte, os elementos essenciais relacionados ao ágio na operação teriam sido considerados pelo Conselheiro Relator da DRJ, porém, “o voto que prevaleceu no acórdão recorrido quanto a tal matéria em momento algum os analisa para fundamentar seu afastamento, omitindo-se acerca de todos os pontos trazidos pela Recorrente e restringindo-se a afirmar que assistiria razão à Autoridade Fiscal”. 20. Sem razão a recorrente, uma vez que um voto não prevaleceu sobre outro, apenas consta declaração de voto da Conselheira que, concordando com o Relator, apresentou elementos adicionais para analisar o mérito. 21. Eis a conclusão de julgamento: Acordam os membros da 8ª Turma de Julgamento, por unanimidade de votos, julgar improcedente a impugnação, mantendo o crédito tributário exigido. O julgador Cesar Leony Fonseca da Cunha declarou voto, que foi acompanhado pela julgadora Silvia Helena Stefani Bismara Antico. Fl. 3415DF CARF MF Original Fl. 19 do Acórdão n.º 1201-006.316 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10980.720396/2018-18 22. Assim, inexiste qualquer cerceamento ao direito de defesa da contribuinte, ao contrário, os elementos adicionais esclarecidos na declaração de voto permitem à interessada conhecer as razões daquele colegiado e controverter sua possível insurgência. 23. Conforme a própria recorrente defende, o §1° do art. 489 do Código de Processo Civil (Lei n° 13.105/2015) não obriga o julgador a pormenorizar e esgotar, analítica e pormenorizadamente, todos os argumentos suscitados pela parte, porquanto se considera fundamentada a decisão se seus elementos de motivação forem capazes de infirmar, em tese, a conclusão adotada pelo julgador. 24. Ressalte-se que a jurisprudência do CARF segue o mesmo entendimento do Superior Tribunal de Justiça – inclusive no período posterior à vigência do CPC/2015 –, no sentido de que o julgador não está obrigado a responder a todas as questões suscitadas pelas partes, nos casos em que encontre motivação suficiente para proferir a decisão e infirmar a controvérsia da lide, a saber: PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA ORIGINÁRIO. INDEFERIMENTO DA INICIAL. OMISSÃO, CONTRADIÇÃO, OBSCURIDADE, ERRO MATERIAL. AUSÊNCIA. 1. Os embargos de declaração, conforme dispõe o art. 1.022 do CPC, destinam-se a suprir omissão, afastar obscuridade, eliminar contradição ou corrigir erro material existente no julgado, o que não ocorre na hipótese em apreço. 2. O julgador não está obrigado a responder a todas as questões suscitadas pelas partes, quando já tenha encontrado motivo suficiente para proferir a decisão. A prescrição trazida pelo art. 489 do CPC/2015 veio confirmar a jurisprudência já sedimentada pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça, sendo dever do julgador apenas enfrentar as questões capazes de infirmar a conclusão adotada na decisão recorrida. 3. No caso, entendeu-se pela ocorrência de litispendência entre o presente mandamus e a ação ordinária n. 0027812-80.2013.4.01.3400, com base em jurisprudência desta Corte Superior acerca da possibilidade de litispendência entre Mandado de Segurança e Ação Ordinária, na ocasião em que as ações intentadas objetivam, ao final, o mesmo resultado, ainda que o polo passivo seja constituído de pessoas distintas. 4. Percebe-se, pois, que o embargante maneja os presentes aclaratórios em virtude, tão somente, de seu inconformismo com a decisão ora atacada, não se divisando, na hipótese, quaisquer dos vícios previstos no art. 1.022 do Código de Processo Civil, a inquinar tal decisum. 5. Embargos de declaração rejeitados. (STJ – Primeira Seção - EDMS - Embargos de Declaração no Mandado de Segurança - 21315 2014.02.57056-9, Diva Malerbi - Desembargadora convocada - TRF 3ª Região, DJE:15/06/2016) (grifou-se) 25. Observe-se precedentes do CARF neste sentido: ASSUNTO: IMPOSTO DE RENDA DE PESSOA JURÍDICA Anos-calendário: 2002 e 2003 PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL - DEFESA DO CONTRIBUINTE - APRECIAÇÃO Conforme cediço no Superior Tribunal de Justiça - STJ, a autoridade julgadora não fica obrigada a se manifestar sobre todas as alegações do Recorrente, nem quanto a todos os fundamentos indicados por ele, ou a responder, um a um, seus argumentos, quando já encontrou motivo suficiente para fundamentar a decisão. (REsp 874793/CE, julgado em 28/11/2006). (Acórdão 101-96.917, de 18/09/2008, Relatora Sandra Maria Faroni) Fl. 3416DF CARF MF Original Fl. 20 do Acórdão n.º 1201-006.316 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10980.720396/2018-18 -------------- ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Ano-calendário: 2010, 2011, 2012 NULIDADE. ALEGAÇÃO DE ANÁLISE RASA DAS PROVAS NA INSTÂNCIA ANTERIOR. DESCABIMENTO. O julgador, ao decidir, não está obrigado a examinar todos os fundamentos de fato ou de direito trazidos ao debate, podendo a estes conferir qualificação jurídica diversa da atribuída pelas partes, cumprindo-lhe entregar a prestação jurisdicional, considerando as teses discutidas no processo, enquanto necessárias ao julgamento da causa. (Acórdão Carf 9101-004.250, de 09/07/2019, Relatora Viviane Vidal Wagner) --------------- ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Ano-calendário: 2012 NULIDADE. AUSÊNCIA DE ANÁLISE DE TODAS AS ALEGAÇÕES. INOCORRÊNCIA. Conforme jurisprudência sedimentada no Superior Tribunal de Justiça, já na vigência do CPC/2015, o julgador não está obrigado a responder todas as questões suscitadas pelas partes quando já tenha encontrado motivo suficiente para proferir a decisão; é dever do julgador apenas enfrentar as questões capazes de infirmar a conclusão adotada na decisão recorrida. (Acórdão Carf 1201-003.996, de 15/09/2020, Relator Efigênio de Freitas Júnior) 26. Note-se que o fundamento da fiscalização consistente na tese de que a real adquirente das ações com ágio foi a empresa holandesa Straumann BV e não ocorreu a confusão patrimonial, tendo sido o ágio internalizado no País (“nacionalizado”) de forma irregular pela empresa veículo Manohay, que foi formalmente criada com a exclusiva finalidade de amortizar o ágio gerado no exterior. 27. De fato, tais motivos foram analisados pelo relator no sentido convergente ao defendido pela contribuinte, ou seja, ao tratar da tese da real adquirente e ausência de confusão patrimonial (um dos fundamentos das autuações), entendeu que, “divergindo dos ilustres colegas julgadores desta turma de julgamento, cujo entendimento consta explicitado na Declaração de Voto em anexo, concluo, com a devida vênia, que não há como deixar de reconhecer a Manohay como a real adquirente, com ágio, das 196.000 ações da Neodent, e tampouco há como desconsiderar a existência do referido ágio escriturado no ativo da Neodent após as operações societárias analisadas”. 28. Não obstante, em declaração de voto, consta o registro de fundamentos diversos, concebido por metade do colegiado, sob o argumento de que “não vislumbro que a Manohay tenha servido a um outro propósito relevante que não o de servir de instrumento para internalizar o ágio gerado na operação e permitir a sua amortização, e portanto, em linha com o que vem sendo construído na jurisprudência administrativa, não pode ser aceita a sua dedução fiscal, prestigiando-se a prevalência da essência sobre a forma que vem pautando boa parte dos julgamentos administrativos”. 29. Inobstante tal divergência, o julgamento foi desfavorável à contribuinte pelas conclusões, considerando que o Relator manteve a glosa da amortização do ágio em razão da inadequada comprovação do seu fundamento econômico, uma vez que considerou a inconsistência do laudo de avaliação. Fl. 3417DF CARF MF Original Fl. 21 do Acórdão n.º 1201-006.316 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10980.720396/2018-18 30. Nenhuma dessas razões revela a pretensa nulidade da decisão recorrida por omissão de fundamentos. Vê-se que a matéria foi devidamente analisada, porém, a recorrente suscita uma pretensa contradição de fundamentos, que deveriam ser desafiados mediante a oposição de embargos de declaração, os quais jamais foram interpostos para suscitar eventuais inconsistências. 31. Inexiste nulidade que decorra de cerceamento de direito de defesa da parte, uma vez que a decisão recorrida motivou seus fundamentos de forma plena, inexistindo necessidade de retorno para prolatar nova decisão. 32. Assim, afasto a preliminar suscitada. PRELIMINAR DE NULIDADE DA AUTUAÇÃO POR AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO QUANTO À GLOSA DA PARCELA DEPRECIÁVEL 33. Nesse ponto, também não assiste razão à recorrente ao pretender a decretação de nulidade da autuação sob o pretenso fundamento de que a glosa do ágio referente à sua parcela depreciável não teria sido fundamentada. 34. Vê-se do TVF que a discussão em apreço – que, inclusive, foi o fundamento adotado pelo Conselheiro Relator da DRJ para manter a glosa da amortização do ágio – consistiu na alegada inconsistência de seu laudo de avaliação. 35. Verificou-se que a empresa veículo (MONAHAY), antes de ser incorporada definitivamente, apresentou laudo de avaliação para comprovar a rentabilidade futura do negócio adquirido (NEODENT). Não obstante, verificou-se a necessidade de complementar as informações com novos dados não considerados, mediante avaliação do valor justo (de mercado) que considerasse ativos tangíveis e intangíveis que não foram considerados anteriormente, os quais passaram a integrar no cálculo da depreciação e amortização de mais valias. 36. Tais informações estão indicadas no TVF, a saber (grifou-se): Algumas constatações são facilmente notadas em relação a este laudo: - Primeiro, como visto, o estudo efetuado pela Ernest & Young Terco Assessoria Empresarial Ltda (EYT) foi encomendado pela STRAUMANN BRASIL LTDA, uma subsidiária nacional (filial) do Grupo STRAUMANN, e não pela MANOHAY, o que vem mostrar que esta, efetivamente, foi utilizada somente para a passagem dos recursos estrangeiros do Grupo STRAUMANN com destino ao casal Thomé. - Segundo, a STRAUMANN verificou que a legislação tributária nacional prevê a hipótese de amortização do valor pago como ágio desde que seja oriundo da rentabilidade da coligada baseada na previsão de resultados nos exercícios futuros. Desse modo, solicitou à EYT um estudo sobre a rentabilidade futura da JJGC para respaldar a amortização fiscal que ela entendeu ser possível. Verifica-se, portanto, que o estudo elaborado pela EYT tem objetivo específico: apontar, por meio de avaliação econômico-financeira, a rentabilidade futura da JJGC que respalde o enquadramento do ágio pago como oriundo da expectativa de rentabilidade futura – art. 385, § 2º, II do RIR/99. Não se tratou da contratação de um estudo de avaliação econômico-financeira patrimonial da JJGC. O Grupo STRAUMANN não se interessou em saber se existiam bens do ativo da JJGC em valores de mercado superiores ou inferiores ao custo registrado na contabilidade. Também não interessou a ele a avaliação do valor justo de outros intangíveis adquiridos junto a NEODENT (fundo de Fl. 3418DF CARF MF Original Fl. 22 do Acórdão n.º 1201-006.316 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10980.720396/2018-18 comércio, marcas de indústria e comércio, carteira de clientes fidelizada, entre outras) e/ou a constatação da existência deles. - Terceiro, a MONAHAY informou à Receita Federal do Brasil (RFB) que todo o valor do ágio foi oriundo de MAIS VALIA (DIPJ do AC 2012). A MAIS VALIA é a diferença entre o valor de mercado e o valor contábil dos ativos e passivos adquiridos. Estranhamente, depois do evento formal de incorporação da MANOHAY pela FISCALIZADA, o ágio começou a ser amortizado fiscalmente sob o fundamento de que foi oriundo da rentabilidade da coligada baseada na previsão de resultados nos exercícios futuros, com base em laudo produzido apenas para avaliar a rentabilidade futura do negócio adquirido (49% da participação da NEODENT). Mais estranho é constatar que a MANOHAY solicitou a avaliação do valor justo (ou do valor de mercado) de certos ativos tangíveis e intangíveis adquiridos na operação (compra das 196.000 ações da NEODENT). Isto está demonstrado em outro Laudo apresentado pela FISCALIZADA (Relatório contendo a avaliação de certos ativos tangíveis e intangíveis da JJGC Indústria e Comércio de Materiais Dentários S.A detidos pela MANOHAY Participações S.A.) – fls. 1444/1529. Esta avaliação (Laudo) foi entregue para justificar outra amortização fiscal procedida pela FISCALIZADA no AC de 2015 (Depreciação e amortização de MAIS VALIAS), conforme consta em intimação contida no TIPF – item 2.8 – e demonstrada abaixo: ... O laudo revela, portanto, os valores justos de alguns bens tangíveis constantes da escrita comercial da JJGC e a existência29 dos intangíveis adquiridos pelo Grupo STRAUMANN, os quais, embora não reconhecidos na contabilidade, sua ocorrência é comum quando da avaliação patrimonial de uma entidade. Destacamos a valoração a valor justo dos bens do “Ativo Fixo” (8% do total do Patrimônio avaliado), dos intangíveis “Marca” (5,1%) e “Relacionamento não contratual com clientes” (10,4%). Destaque especial merece o valor correspondente ao “Montante não alocado” – que corresponde a 54% do patrimônio ajustado da JJGC. Este seria, em tese, o valor do ágio pago, já que a avaliação realizada pela EYT partiu do “Preço de Aquisição” no valor de R$ 1.134.512.000,00 (49% desse valor corresponde praticamente ao preço total pago pelo Grupo STRAUMANN pelas 196.000 ações da NEODENT). 5.2.2. Do montante da parcela amortizada fiscalmente. No que diz respeito aos valores da amortização fiscal levada a efeito pela FISCALIZADA, a resposta prestada em 07/08/2017produziu os seguintes esclarecimentos: 1) O valor total do ágio gerado no exterior decorrente da aquisição das 196.000 ações da NEODENT (R$ 487.854.268,24) foi dividido em três parcelas: (i) Parcela não depreciável, (ii) Parcela depreciável e (iii) Parcela Amortizável. 2) O valor do ágio relativo à parcela não depreciável é formado pelos ajustes a valor justo do bem tangível “Terrenos” e do bem intangível “Marca” da JJGC. 3) O valor do ágio relativo à parcela depreciável é formado pelos ajustes a valor justo dos demais bens tangíveis constantes do ativo fixo da JJGC. 4) O valor do ágio relativo à parcela amortizável é a diferença entre o total do ágio gerado na aquisição da participação adquirida (49% da NEODENT) e os valores das duas outras parcelas acima descritas. Fl. 3419DF CARF MF Original Fl. 23 do Acórdão n.º 1201-006.316 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10980.720396/2018-18 5) A parcela amortizável do ágio foi dividida em 108 meses (9 anos). Assim, diferente do previsto na legislação tributária, a amortização fiscal iniciada em 2014 teve por base um prazo bem superior ao mínimo previsto, o que redundou numa parcela mensal/anual amortizada menor que a permitida pela legislação tributária. 6) No quadro abaixo, demonstramos os cálculos apresentados pela FISCALIZADA, incluindo o montante das parcelas amortizadas nos AC´s de 2014 e 2015 (dados extraídos da resposta apresentada): ... 7) Como se constata, a parcela amortizável é parte da totalidade do ágio gerado no exterior e pago pelo Grupo STRAUMANN, já que, deste, foram excluídos os ajustes a valor justo dos bens tangíveis e intangíveis sujeitos ou não à depreciação, resultando na Parcela Amortizável, segundo procedimento da FISCALIZADA estampado no quadro acima. 8) Dessa forma, a FISCALIZADA esclareceu que teria amortizado valor inferior àquele que faria jus, haja vista que reconheceu o ágio com amparo no “Price Purchase Allocation”, o qual foi elaborado para fins exclusivamente contábeis. Portanto, embora a FISCALIZADA tenha dito que a amortização fiscal empreendida nos AC´s de 2014 e 2015 foi amparada com base num ágio formado pela rentabilidade da JJGC nos resultados dos exercícios futuros, os valores amortizados advém de natureza diversa. Entretanto, independentemente da incongruência entre os valores amortizados e aqueles que a FISCALIZADA julga ter direito a amortizar, o fato é que ambos partem do valor pago pelo investidor estrangeiro para adquirir a participação nacional – as 196.000 ações da NEODENT (49%) adquiridas pelo Grupo STRAUMANN – mais precisamente pela empresa STRAUMANN B.V. Ou seja, aquilo que a FISCALIZADA pretende ver chancelado pela Fiscalização Tributária é a amortização de um ágio que foi gerado no exterior pelo investidor original – o Grupo STRAUMANN, como já bastante discorrido neste TVF. A existência dos dois laudos (um destinado à Administração Tributária e outro à Organização Societária) são apenas partes dos procedimentos formais adotados pelo Grupo STRAUMANN e pela própria FISCALIZADA para internacionalizar um ágio gerado no exterior e fazer chegá-lo na escrituração comercial da FISCALIZADA como algo que fosse apto a reduzir as bases de cálculo do IRPJ e da CSLL, por meio da amortização fiscal. Foram os procedimentos formais de criação da empresa veículo MANOHAY Participações S.A, a transformação da JJGC em subsidiária integral da MANOHAY e a incorporação reversa (JJGC incorporando a MANOHAY) que exigiram a confecção desses laudos pela EYT, tudo fazendo parte de um planejamento abusivo cuja finalidade foi dar a aparência de normalidade à amortização fiscal do ágio gerado no exterior e indevidamente internalizado aqui. Ou seja, a amortização fiscal tem por base o ágio pago na aquisição das próprias ações da FISCALIZADA, pois a incorporação formal da MANOHAY pela JJGC não resultou em qualquer acréscimo de substrato econômico ao negócio da NEODENT, pois, como vimos, apenas foi incorporado o ágio pago pela aquisição das próprias ações. Assim, tanto os valores amortizados advindos de “Parcela depreciável” quanto de “Parcela Amortizável” são indevidos. Fl. 3420DF CARF MF Original Fl. 24 do Acórdão n.º 1201-006.316 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10980.720396/2018-18 37. Vê-se que a administração tributária apresentou os fundamentos para considerar todo o ágio contabilizado como indevido, ao aduzir que “a amortização fiscal tem por base o ágio pago na aquisição das próprias ações da FISCALIZADA, pois a incorporação formal da MANOHAY pela JJGC não resultou em qualquer acréscimo de substrato econômico ao negócio da NEODENT”. Mais evidente, ainda, quando conclui que “tanto os valores amortizados advindos de “Parcela depreciável” quanto de “Parcela Amortizável” são indevidos”. 38. Aliás, esse foi o fundamento utilizado pela DRJ para afastar a nulidade em questão, ao consignar que se verifica no relatório fiscal “que a autoridade fiscal abordou expressamente a referida parcela depreciável e apresentou os motivos pelos quais entendeu irregular a sua dedução fiscal. Releva observar que um dos argumentos desenvolvidos pela fiscalização é no sentido de rejeitar integralmente o ágio, e portanto todas as suas parcelas, por ter sido gerado no exterior e indevidamente ‘nacionalizado’. Trata-se de questões de mérito que serão analisadas mais adiante no presente Voto”(grifou-se). 39. Todas essas questões são afetas ao mérito e serão analisadas oportunamente. Porém, afasto a nulidade suscitada, porquanto o TVF ter fundamentado as razões para considerar indevida a parcela depreciável, tanto quanto a não depreciável e a amortizável do ágio em questão, inexistindo cerceamento à defesa da contribuinte. ANÁLISE DE MÉRITO 40. Vê-se da decisão recorrida que são dois os pontos controvertidos que fundamentaram a autuação: (a) a tese da real adquirente da participação societária, que a administração tributária entende ser a companhia estrangeira que criou no Brasil a estrutura societária denominada “empresa veículo” para adquirir o negócio no país e aproveitar o ágio daí decorrente; e (b) a comprovação do fundamento econômico do ágio, considerando-se a análise dos laudos que envolveram a operação. Os argumentos que complementam o acórdão da DRJ dizem respeito, ainda, (c) à adição da glosa do ágio na base de cálculo da CSLL e (d) juros de mora sobre a multa de ofício, sendo que esses dois últimos decorrem necessariamente da análise do mérito principal. 41. Com efeito, os pontos nevrálgicos da autuação e contextualizados na decisão recorrida consistem no fato de que “as objeções da fiscalização relativamente à amortização de ágio realizada pelo sujeito passivo podem ser agrupadas em duas acusações principais: 1) a real adquirente das ações com ágio foi a empresa holandesa Straumann BV e não ocorreu a confusão patrimonial, tendo sido o ágio internalizado no País (“nacionalizado”) de forma irregular pela empresa veículo Manohay, que foi formalmente criada com a exclusiva finalidade de amortizar o ágio gerado no exterior; e 2) por diversas razões, os laudos apresentados não se demonstraram aptos a comprovar o ágio fundamentado em expectativa de rentabilidade futura indicado pelo contribuinte”. 42. Assim, faz-se necessário separar os assuntos para encontrar a solução ao caso concreto, considerando-se as particularidades trazidas no Recurso Voluntário. TESE DA REAL ADQUIRENTE DA PARTICIPAÇÃO SOCIETÁRIA 43. A administração tributária entende que a real adquirente das ações com ágio foi a empresa STRAUMANN BV, companhia estrangeira que estruturou no Brasil uma empresa veículo (MANOHAY). Considerou tratar-se de pretenso artifício ilegal apenas para aproveitar a Fl. 3421DF CARF MF Original Fl. 25 do Acórdão n.º 1201-006.316 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10980.720396/2018-18 amortização fiscal do ágio gerado na aquisição do negócio vinculado à JJGC (detentora do negócio NEODENT). 44. Assim, considerando-se a sucessão de fatos que levam à compra do negócio, a autoridade fazendária relatou que não houve a necessária confusão patrimonial entre investidora e investida (MANOHAY e JJGC-NEODENT), uma vez que a incorporação reversa entre as duas não detinha autonomia própria, uma vez que a real investidora seria a empresa estrangeira que estruturou a operação, no caso, a STRAUMANN BV, pois foi ela a titular do sacrifício financeiro para alavancar a operação. 45. Eis o que consignou o TVF (grifou-se): “Como visto, um dos requisitos necessários à dedutibilidade do ágio para fins tributários consiste na necessidade de ocorrer confusão patrimonial (incorporação, fusão ou cisão) entre investidora e investida, empresa que efetivamente suportou o efetivo pagamento do ágio, aquela que despendeu o sacrifício necessário à obtenção das ações adquiridas. No presente caso significa dizer que, para o ágio ser legitimamente amortizado, o Grupo Suíço Straumann (no caso, a empresa holandesa Straumann BV) deveria incorporar (ou ter sido incorporado) pela FISCALIZADA. Mas diante da impossibilidade jurídica de se fazer a incorporação de uma empresa brasileira por outra estrangeira (ou vice-versa), precisou lançar mão de uma “empresa veículo” sediada no Brasil para que o ágio pago na aquisição das ações fosse nela internalizado, nacionalizado, enfim, registrado como originado de uma operação societária ocorrida por um investidor nacional”. 46. Tal entendimento é confirmado pela PGFN em suas contrarrazões, “a Manohay foi usada como mera “extensão de caixa” de sua controladora estrangeira, sendo que foi esta quem na verdade promoveu e custeou a operação”, com argumentos complementares contra a possibilidade de amortização do ágio mediante interposição de empresa veículo. Eis o que aponta a PGFN: Está evidente nos fatos acima demonstrados que o grupo estrangeiro Straumann, desejoso de adquirir a empresa brasileira Neodent, percorreu caminho sinuoso, com finalidade de obter o benefício tributário da amortização do ágio, ao invés de promover a pura e simples compra das participações societárias. Constituiu-se (09/04/2012) e capitalizou-se (25/05/2012) a Manohay, utilizando-a como mero veículo interposto entre investidor e investida, a fim de “internalizar o ágio a ser pago”, possibilitando uma futura incorporação entre uma empresa operacional e uma “casca vazia”, a fim de atender o pressuposto do art. 386 do RIR/99 para a dedutibilidade do ágio. Com a devida vênia, não se trata de objeto social legítimo a justificar a existência de um empreendimento (e muito menos a fruição dos benefícios tributários decorrentes de sua incorporação). E sendo assim, a incorporação envolvendo essa empresa-veículo (seja na condição de incorporadora, seja na de incorporada), não dá ensejo à união do investimento com o investidor, única hipótese que autorizaria a amortização do ágio. 47. Por sua vez, a contribuinte procurou demonstrar que a companhia estrangeira (STRAUMANN BV) é uma das líderes internacionais no setor de produtos para implantodontia, tendo adquirido o negócio vinculado à NEODENT em razão de sua forte atuação na América Latina, com negociações iniciadas desde 2007 entre as partes. Fl. 3422DF CARF MF Original Fl. 26 do Acórdão n.º 1201-006.316 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10980.720396/2018-18 48. Após a evolução da negociação, foi necessário criar uma companhia nacional para estruturar a operação, a fim de evitar confusão de marcas entre o grupo estrangeiro e a liderança da Neodent no mercado nacional, além de oferecerem produtos a segmentos distintos. Justificava-se, assim, a criação da MANOHAY como intermediária, a qual recebeu os aportes financeiros estrangeiros para viabilizar a aquisição do negócio NEODENT. 49. Justificou, ainda, a intermediação da MANOHAY como mecanismo de transação que o grupo utiliza no mundo todo (criando as chamadas “MANOHAYs” em cada país), independentemente da existência de benefício fiscal, mas como método negocial de aquisição de empresas. Informou que a aquisição inicial foi de apenas 49% do negócio, com cláusula de opção de compra para os anos seguintes, a depender da evolução do mercado. 50. Assim, a contribuinte justifica a necessidade de manutenção da estrutura da empresa, daí a incorporação reversa ocorrida posteriormente, com as observações de que “que esta operação de aquisição de participação societária, ocorreu (i) entre partes independentes; (ii) com sacrifício econômico; e (iii) baseada na expectativa de rentabilidade futura da Neodent, demonstrada em Laudo de Avaliação (“Laudo de Rentabilidade Futura”) elaborado pela empresa de auditoria Ernst & Young Terco Assessoria Empresarial Ltda. (“EY”) (fls. 1357 a 1439 dos autos), datado de 18 de julho de 2012, cuja data base refere-se a maio de 2012, com base na metodologia do Fluxo de Caixa Descontado (“FCD”), ajustado por ativos e passivos não operacionais da Neodent na data da avaliação”. 51. Vê-se que o negócio foi implementado com o seguinte modelo, quando da aquisição do negócio DEODENT, por intermédio da empresa MANOHAY: 52. Posteriormente, ocorreu o evento final de incorporação reversa da MANOHAY pela NEODENT (JJGC), chegando-se à configuração final que veio a ser contestado pela administração tributária: Fl. 3423DF CARF MF Original Fl. 27 do Acórdão n.º 1201-006.316 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10980.720396/2018-18 53. Como visto, a administração considerou desnecessária a existência da sociedade intermediária (MANOHAY) para realizar a transação, sob o entendimento de que a mesma não é a real adquirente e não mantinha confusão patrimonial com a titular do negócio adquirido (NEODENT - JJGC). 54. Entendo que não havia qualquer impedimento à realização do negócio em questão, pois a legislação autorizava o aproveitamento do ágio quando a pessoa jurídica intermediária absorvesse patrimônio de outra em virtude de incorporação, fusão ou cisão, na qual detivesse participação societária adquirida com expectativa de rentabilidade futura. 55. O caso dos autos ocorreu entre 2011 (início das aquisições) e 2013 (término das aquisições), portanto, antes da vigência da Lei nº 12.973/2014, que passou a limitar o aproveitamento do ágio somente às operações de incorporação, fusão e cisão ocorridas até 31 de dezembro de 2017, cuja participação societária tenha sido adquirida até 31 de dezembro de 2014. Assim, plenamente aplicável os arts. 7º e 8º da Lei nº 9.532/1997, que à época permitiam o aproveitamento fiscal em questão. 56. O argumento trazido pela administração tributária para impedir a realização do negócio não encontra fundamento no Ordenamento Jurídico nacional, ao contrário, os dispositivos legais não continham nenhum dispositivo que convergisse para a “tese do real adquirente” trazida no TVF, por pretensa artificialidade do negócio. 57. Diante desse cenário, penso ser importante complementar tais fundamentos, trazendo razões adicionais para esclarecer o posicionamento manifestado em outros julgamentos sobre o mesmo tema, a fim de motivar meu posicionamento. 58. Importa registrar que a matéria trata de ágio decorrente de operação entre partes independentes e não trata sobre o chamado “ágio interno”, onde o benefício tributário decorreria (no ágio interno) de operações societárias entre partes dependentes, com a contumaz pecha de artificialidade e os consectários legais decorrentes de alegadas simulações. 59. É importante fazer esse distinguishing para evitar controvérsias específicas relacionadas àqueles casos, que não contaminam a presente análise, uma vez que os autos de infração em apreço tratam de glosa da amortização de ágio decorrente de incorporação reversa havida entre partes independentes, mediante a interposição de empresa veículo. Fl. 3424DF CARF MF Original Fl. 28 do Acórdão n.º 1201-006.316 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10980.720396/2018-18 60. O caso em análise trata de ágio decorrente de constituição empresa nacional para captar recursos no mercado de terceiros controladores e, ao final, adquirir negócios operacionais no Brasil, com ativos e o fundo de comércio objeto da transação. Nesse aspecto, nenhuma irregularidade, seja de natureza societária ou fiscal. 61. Verifica-se a existência de substrato econômico para a existência da companhia em questão, que não representava uma empresa de passagem (empresa veículo) para instrumentalizar nenhum tipo de aproveitamento indevido de benefício fiscal, no caso, a amortização do ágio, que foi regularmente contabilizado e apurado. 62. Não bastasse o fato da operação ser regular, com substrato econômico válido, ante a regular criação de holding brasileira, importa anotar elementos adicionais para desconstituir o lançamento tributário relacionados à alegada amortização ilegal do ágio em questão. 63. O direito brasileiro admite a participação de companhias no quadro social de outras criadas para viabilizar operações lícitas com terceiros, como se vê do caso em análise, onde não houve qualquer tipo de operação fraudulenta. O ágio decorrente dessas transações regulares em nada modifica o contexto fático e jurídico relacionado ao aproveitamento fiscal do ágio decorrente das operações realizadas. 64. Sobre essa questão, a matéria já foi apreciada por esta Turma de Julgamento, em formação diversa, no acórdão 1201-001.267, razão pela qual, tratando de assunto idêntico e bem condensar o que fora debatido atualmente pelo atual Colegiado na sessão de julgamento, adoto a fundamentação do acórdão e a adoto como razões de decidir na presente análise, ao final complementada por esta Relatoria: Pois bem, desde logo deve-se deixar claro que a fiscalização em momento algum alega que o ágio nasceu de uma operação realizada entre empresas que fazem parte do mesmo grupo econômico. Ao contrário, pelo que se vê no TVF o ágio decorreu de uma transação entre partes independentes e em pé de igualdade (arm's length transaction). Resumindo, não se trata aqui de “ágio interno”. São, como visto acima, duas as razões pelas quais o auditor se convenceu da ilegalidade do aproveitamento do ágio pela fiscalizada: (i) falta de propósito negocial, e; (ii) emprego de empresa veículo. Quanto à falta de propósito negocial, há que se distinguir dentre as operações levadas a efeito pelos interessados, aquelas que tiveram por objetivo ocultar o ganho de capital auferido pelos alienantes, daquelas cujo objeto foi a transferência do ágio para a autuada. As primeiras não interessam ao presente processo, e são objeto do PA nº 10380.726.493/201018, que trata do ganho de capital. As últimas foram realizadas com o propósito do aproveitamento do ágio na aquisição da participação societária, e estão amparadas na interpretação que esta Turma vem emprestando aos arts. 7º e 8º da Lei nº 9.532/1997, qual seja, a de que a finalidade daquelas normas é incentivar a absorção do patrimônio de empresas nacionais por outras, sejam nacionais, sejam estrangeiras. Em outras palavras, o propósito negocial foi exatamente o aproveitamento do ágio, propósito esse amparado pelos arts. 7º e 8º da Lei nº 9.532/1997. Fl. 3425DF CARF MF Original Fl. 29 do Acórdão n.º 1201-006.316 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10980.720396/2018-18 Repare que a abusividade do planejamento tributário pode ter como característica (desde que não seja a única) justamente a ausência de propósito negocial. Entretanto, quando exista uma norma jurídica incentivando, sob o ponto de vista fiscal, a realização de um negócio jurídico, seria absurdo imaginar-se que além do propósito de economia fiscal deveria haver também algum outro propósito. Esse é exatamente o caso dos presentes autos. Em relação ao emprego da chamada "empresa veículo" cumpre destacar que tal expressão tem sido utilizada pela fiscalização de uma maneira pejorativa, no sentido de um "mal em si mesmo". No entanto, como é cediço, não é possível sustentar-se uma autuação fiscal lastreada na simples acusação de emprego de "empresa veículo", até porque o simples emprego de "empresa veículo" não é tipificado como infração à legislação tributária. Caberia então à fiscalização apontar a relação entre o emprego da "empresa veículo" e a prática de alguma infração à legislação tributária. E, no caso dos autos, como o autor da ação fiscal não se desincumbiu de seu ônus, isso já seria razão suficiente para afastar-se, de pronto, a autuação. Todavia, tendo em vista que existem algumas decisões do CARF mantendo a glosa da amortização do ágio justamente pelo emprego de "empresa veículo" (vide, por exemplo, o Acórdão 1101001.113), entendo cabível o exame da matéria. Em breve síntese, aqueles que defendem a impossibilidade do aproveitamento do ágio nestas condições sustentam que o emprego de empresa veículo, que ao fim incorpora ou é incorporada pela investida, “oculta” o verdadeiro investidor, qual seja, aquele que fornece os recursos para que a empresa veículo faça o investimento. Desse modo, dizem eles, não há incorporação entre o “verdadeiro investidor” e a investida, sendo portanto inaplicável os arts. 7º e 8º da Lei nº 9.532/1997. Pois bem, quanto a este argumento deve-se ter em conta que os arts. 7º e 8º da Lei nº 9.532/1997 foram originalmente criados com a finalidade de incentivo à aquisição de empresas públicas ou sociedades de economia mista por particulares, no âmbito do chamado Programa Nacional de Desestatização (Lei nº 9.491/97). E uma vez que pessoas físicas ou jurídicas estrangeiras têm direito a adquirir até 100% das ações ou quotas da empresa nacional objeto de desestatização (vide art. 12 da referida Lei nº 9.491/97), é de se perguntar: como poderia um investidor estrangeiro se beneficiar dos arts. 7º e 8º da Lei nº 9.532/1997 senão por meio da constituição e capitalização de uma pessoa jurídica nacional que fizesse o investimento na empresa objeto da desestatização? Esse foi, de fato, o caminho adotado pelos investidores estrangeiros (vide também caso Celpe, Acórdão nº 1201-00.689). Ocorre que, de acordo com a teoria da "empresa veículo", ora sob exame, nem assim os investidores estrangeiros poderiam se beneficiar dos disposto arts. 7º e 8º da Lei nº 9.532/1997 pois a pessoa jurídica nacional por eles constituída e capitalizada não seria considerada o "verdadeiro investidor" na empresa objeto de desestatização. Na mesma situação de impossibilidade de aproveitamento do disposto arts. 7º e 8º da Lei nº 9.532/1997 estaria, por exemplo, um grupo de pessoas físicas nacionais que Fl. 3426DF CARF MF Original Fl. 30 do Acórdão n.º 1201-006.316 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10980.720396/2018-18 desejasse adquirir as ações ou quotas de uma empresa objeto de desestatização. Se fizessem o investimento diretamente, as pessoas físicas não poderiam se beneficiar das referidas normas (por óbvio, pessoa física não incorpora nem é incorporada por pessoa jurídica). A solução seria, novamente, a constituição e capitalização de uma pessoa jurídica justamente para que esta fizesse o investimento. Entretanto, de acordo com a aludida teoria da "empresa veículo", nem assim a pessoa jurídica criada pelo grupo de pessoas físicas poderia se beneficiar do disposto arts. 7º e 8º da Lei nº 9.532/1997 pois não seria considerada o "verdadeiro investidor" na empresa objeto de desestatização. Também em idêntica situação de impossibilidade de aproveitamento do disposto arts. 7º e 8º da Lei nº 9.532/1997 estariam as pessoas jurídicas nacionais que em razão de vedação contida em norma legal ou infralegal estejam impedidas de exercer atividades econômicas diversas daquelas previstas naquelas normas. Seria o caso, por exemplo, de um banco comercial adquirir as ações ou quotas de uma concessionária de energia elétrica. Tal aquisição é possível, desde que autorizada pelo Banco Central. O que não é juridicamente possível é a absorção do patrimônio da concessionária pelo banco comercial (ou vice-versa) uma vez que o Banco Central proíbe que os bancos comercias exerçam atividades distintas daquelas previstas em Regulamento. A solução, mais uma vez, seria o banco comercial constituir e capitalizar uma pessoa jurídica a fim de que esta adquira as ações ou quotas da empresa objeto de desestatização. Ocorre que, segundo a mencionada teoria da "empresa veículo", nem assim a pessoa jurídica criada pelo banco comercial poderia se beneficiar do disposto nos arts. 7º e 8º da Lei nº 9.532/1997 pois não seria considerada o "verdadeiro investidor". Os exemplos acima, que a outros poderiam se somar, demonstram que a propalada teoria da "empresa veículo" aplicada aos arts. 7º e 8º da Lei nº 9.532/1997 ensejaria uma interpretação restritiva dessas normas no tocante à idéia de "verdadeiro investidor". Todavia, a interpretação restritiva, tal como as demais espécies interpretativas, não é fruto da vontade do intérprete. Ao contrário, deve ser juridicamente fundamentada. No caso dos arts. 7º e 8º da Lei nº 9.532/1997 tal interpretação restritiva reduziria significativamente as hipóteses de aproveitamento fiscal da amortização do ágio ali prevista, algo que vai de encontro (e não ao encontro) à finalidade do Programa Nacional de Desestatização, o qual, como dito antes, incentiva a aquisição de empresas públicas ou sociedades de economia mista por particulares. Em outras palavras, a teoria da "empresa veículo" defendida por alguns é frontalmente contrária à finalidade para à qual foram criados os arts. 7º e 8º da Lei nº 9.532/1997, daí porque não pode ser acolhida. Registre-se que os casos que envolvem amortização do ágio por incorporações societárias não decorrem de uma invencionice do contribuinte para obter benefício tributário. Com efeito, é uma opção legislativa surgida em virtude da promulgação da Lei 9.532/97 – a qual permanece vigente – para assegurar a promoção do Programa Nacional de Desestatização do Governo Federal. 65. Naquela ocasião – e já se vão longínquos 25 anos –, as privatizações das empresas estatais demandava investimentos estrangeiros no país, mediante aportes em companhias cujo Fl. 3427DF CARF MF Original Fl. 31 do Acórdão n.º 1201-006.316 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10980.720396/2018-18 valor contábil estava muito aquém dos possíveis investimentos em leilões de telecomunicações e que geraria imenso ágio entre o valor investido e o valor contábil das mesmas. 66. Como forma de estimular tais investimentos, o Poder Executivo da época publicou a MP nº 1.602, de 1997, posteriormente convertida da citada Lei 9.532/97, admitindo objetivamente que: a) Fossem criadas “empresas veículo” para receber o aporte internacional e participar efetivamente dos leilões, podendo essas, ao final do processo em que saíssem vencedoras, serem incorporadas pelas companhias estatais investidas (conforme regra do art. 8º, b, da citada lei); b) Em decorrência dessas operações, o ágio de tais investimentos pudesse ser amortizado do lucro real, à razão de 1/60 por mês em cada período de apuração, o que levava a um benefício tributário estimulado por decisão governamental (conforme art. 7º, III, da lei). 67. Importa transcrever os termos da Lei 9.532/97, para uma melhor visualização dos termos aqui tratados: Art. 7º A pessoa jurídica que absorver patrimônio de outra, em virtude de incorporação, fusão ou cisão, na qual detenha participação societária adquirida com ágio ou deságio, apurado segundo o disposto no art. 20 do Decreto-Lei nº 1.598, de 26 de dezembro de 1977: I - deverá registrar o valor do ágio ou deságio cujo fundamento seja o de que trata a alínea "a" do § 2º do art. 20 do Decreto-Lei nº 1.598, de 1977, em contrapartida à conta que registre o bem ou direito que lhe deu causa; II - deverá registrar o valor do ágio cujo fundamento seja o de que trata a alínea "c" do § 2º do art. 20 do Decreto-Lei nº 1.598, de 1977, em contrapartida a conta de ativo permanente, não sujeita a amortização; III - poderá amortizar o valor do ágio cujo fundamento seja o de que trata a alínea "b" do § 2° do art. 20 do Decreto-lei n° 1.598, de 1977, nos balanços correspondentes à apuração de lucro real, levantados posteriormente à incorporação, fusão ou cisão, à razão de um sessenta avos, no máximo, para cada mês do período de apuração; (Redação dada pela Lei nº 9.718, de 1998) IV - deverá amortizar o valor do deságio cujo fundamento seja o de que trata a alínea "b" do § 2º do art. 20 do Decreto-Lei nº 1.598, de 1977, nos balanços correspondentes à apuração de lucro real, levantados durante os cinco anos-calendários subseqüentes à incorporação, fusão ou cisão, à razão de 1/60 (um sessenta avos), no mínimo, para cada mês do período de apuração. § 1º O valor registrado na forma do inciso I integrará o custo do bem ou direito para efeito de apuração de ganho ou perda de capital e de depreciação, amortização ou exaustão. § 2º Se o bem que deu causa ao ágio ou deságio não houver sido transferido, na hipótese de cisão, para o patrimônio da sucessora, esta deverá registrar: a) o ágio, em conta de ativo diferido, para amortização na forma prevista no inciso III; Fl. 3428DF CARF MF Original Fl. 32 do Acórdão n.º 1201-006.316 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10980.720396/2018-18 b) o deságio, em conta de receita diferida, para amortização na forma prevista no inciso IV. § 3º O valor registrado na forma do inciso II do caput: a) será considerado custo de aquisição, para efeito de apuração de ganho ou perda de capital na alienação do direito que lhe deu causa ou na sua transferência para sócio ou acionista, na hipótese de devolução de capital; b) poderá ser deduzido como perda, no encerramento das atividades da empresa, se comprovada, nessa data, a inexistência do fundo de comércio ou do intangível que lhe deu causa. § 4º Na hipótese da alínea "b" do parágrafo anterior, a posterior utilização econômica do fundo de comércio ou intangível sujeitará a pessoa física ou jurídica usuária ao pagamento dos tributos e contribuições que deixaram de ser pagos, acrescidos de juros de mora e multa, calculados de conformidade com a legislação vigente. § 5º O valor que servir de base de cálculo dos tributos e contribuições a que se refere o parágrafo anterior poderá ser registrado em conta do ativo, como custo do direito. Art. 8º O disposto no artigo anterior aplica-se, inclusive, quando: a) o investimento não for, obrigatoriamente, avaliado pelo valor de patrimônio líquido; b) a empresa incorporada, fusionada ou cindida for aquela que detinha a propriedade da participação societária. 68. Anote-se que a opção legislativa para a utilização desse modelo de negócios sempre foi reconhecido pelo ordenamento brasileiro, inexistindo razões para demonizar sua utilização. É dizer: a opção pela realização de investimentos societários mediante a interposição de empresa veículo necessária ou útil à estratégia de negócios do contribuinte não representa, por si só, infração à lei, com ou sem os reflexos tributários decorrentes da amortização do ágio. 69. Entendo que não há elementos para vedar a amortização do ágio por considerar elusiva a instrumentalização de mecanismos previstos, autorizados e estimulados pela legislação consubstanciaria revogação tácita da Lei 9.532/97. Defenestrar a opção do contribuinte à realização de ato jurídico que a lei assegura efeitos lícitos próprios, de natureza tributária ou não, baseado na premissa de artificialidade ou de inexistência de propósito ou vício de intensão, desborda no desestímulo à realização de ato que a própria legislação assegura ser praticado. 70. Buscar o ágio não é ilícito, salvo nos casos de demonstração de simulação ou outro tipo de patologia intencional que justifique a desconstituição do ato em si, não havendo nos autos elementos que comportem tal providência, porquanto a parte haver demonstrado a intenção em promover mudanças no mercado brasileiro mediante investimentos em terceiros. 71. Nesse sentido, colhe-se da doutrina de Carlos Augusto Daniel Neto, ex Conselheiro do CARF, importantes luzes à análise do aproveitamento do ágio, porquanto “Compreende e, sobretudo, respeitar os efeitos tributários legítimos de uma LBO é, afinal, uma segurança e um estímulo aos crescentes investimentos em empresas brasileiras e ao próprio desenvolvimento econômico nacional, e demonstra a compreensão da relevância desse negócio Fl. 3429DF CARF MF Original Fl. 33 do Acórdão n.º 1201-006.316 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10980.720396/2018-18 para viabilizar a aquisição de participações societárias, o que, em muito, transborda as vantagens tributárias que lhe são acessórias” 1 . 72. Calha à fiveleta trazer a análise doutrinária de Marcos Vinicius Neder e Lavínia Moraes de Almeida Nogueira Junqueira 2 , acerca da interposição de empresas para assegurar o aproveitamento do ágio, sob o enfoque das holdings como as empresas veículo, chegando-se às mesmas conclusões até aqui demonstradas neste voto, a saber: Lei nº 9.532/1997 expressamente veio a permitir a dedução do ágio, no caso da "incorporação reversa", algo que não estava claro na legislação anterior. Ou seja, o ágio passou a ser dedutível também no momento em que a investida incorpora a investidora. Trata-se, claramente, da incorporação da investidora direta. Essa permissão expressa que autoriza deduzir o ágio na "incorporação reversa" teve como objetivo estimular o interesse da iniciativa privada na aquisição de participação societária em empresas públicas em fase de privatização. (...) A Lei não proibiu o aproveitamento do ágio no caso de incorporação de empresas holdings, constituídas pelos controladores indiretos com o propósito de adquirir, consolidar e gerir a participação na empresa investida. Não apenas isso não foi proibido como foi expressamente autorizado, na medida em que a Lei permitiu a dedução do ágio no caso da incorporação reversa pela empresa investida na empresa que nela detém a participação acionária e estimulou os processos de privatização (...) A norma tributária, ao conceder o incentivo tributário de aproveitamento do ágio na Lei 9.532/1997, não fez restrição ao uso de holdings, muito pelo contrário as incentivou, como comentamos anteriormente, inclusive ao permitir a dedução do ágio na incorporação reversa. Assim, a mera existência da Instrução CVM 349/2001, que dispõe sobre o tratamento contábil do ágio na incorporação reversa de holdings em empresas de capital aberto, e a existência dos procedimentos contábeis nela sugeridos não afetam em nada a possibilidade de dedução do ágio na incorporação reversa da holding. (...) A Lei não restringiu a apuração ou a dedução fiscal de ágio quando a empresa incorporada, adquirente do investimento, fosse empresa pura de holding, ou quando a empresa tivesse recebido recursos de seu sócio ou acionista em aumento de capital, ou ainda quando tivesse recebido a participação acionária em subscrição de ações de sua emissão. Logo, o tratamento de todas essas hipóteses, quando da incorporação reversa da holding Y, é alcançado, de forma equivalente, pela Lei". 73. O combate à artificialidade de mecanismos jurídicos apontados pela administração tributária para coibir a evasão fiscal é importante e deve pautar a proteção à 1 DANIEL NETO, Carlos Augusto. A amortização do ágio gerado em operações de compra alavancada de participações societárias. _____ In: ALBUQUERQUE, Fredy José Gomes de (Coord.). Série Controvérsias Tributárias e os Precedentes do CARF: Tributação sobre a Renda (IPRJ/CSLL). Vol. I. Indaiatuba-SP: Editora Foco, 2022, p. 78. 2 NEDER, Marcos Vinicius; JUNQUEIRA, Lavínia Moraes de Almeida Nogueira. Análise do tratamento contábil e fiscal do ágio em estrutura de aquisição ou titularidade de sociedades quanto há a interposição de holding. In: Controvérsias Jurídico Contábeis, 4ª Volume. São Paulo: Dialética, 2013, fls. 161, 162 e 179. Fl. 3430DF CARF MF Original Fl. 34 do Acórdão n.º 1201-006.316 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10980.720396/2018-18 legalidade e à boa-fé das relações jurídicas, mas não autoriza a administração tributária a valer-se de instrumentos antijurídicos para pretender alcançar fatos econômicos não relacionados com o contribuinte, atribuindo-lhe a pecha da simulação, fraude, conluio, abuso de direito, artificialidade de condutas ou falta de propósito. 74. Apontar ilegalidade inexistente é tão deletério quanto a praticar! 75. Não obstante, as conclusões apriorísticas do fisco sobre as escolhas que levam companhias a buscarem estruturas societárias e instalação de operações lícitas em diversos países reflete muito mais o desconhecimento dos agentes administrativos quanto às demandas econômicas internacionais do que verdadeira relevância argumentativa. Com efeito, em excelente estudo doutrinário sobre “O planeamento Tributário Abusivo das Transnacionais e a Erosão das Bases Tributárias: entre a Legalidade e a Moralidade”, vê-se as seguintes e lúcidas conclusões: Embora a tributação seja um influenciados na atração de empresas, não é ele o que prepondera. Quando o assunto é investimento estrangeiro direto (IED) genuíno, os tributos ocupam a quarta ou quinta posição na ordem do que é considerado pelos investidores. Antes, são apontados outros fatores tidos como mais importantes, a exemplo de: estabilidade política e instituições fortes, infraestrutura, acesso a mercados e matérias- primas e mão de obra qualificada. No mesmo sentido, a OCDE estende que a política fiscal e seus incentivos ocupam um espaço limitado na tomada de decisão do local onde será alocado o IED. Assim, é errado analisar a questão a partir de uma lógica essencialmente do país, mas, numa perspectiva nacional, não é estatisticamente tão relevante, uma vez que isso não torna o país desinteressante a investimentos externos por si, o que parece ser verificado no mundo real. (OLIVEIRA, José André Wanderley Dandas de; HOLMES, João Marcelo. O planeamento Tributário Abusivo das Transnacionais e a Erosão das Bases Tributárias: entre a Legalidade e a Moralidade. In RDTA Revista Direito Tributário Atual. vol. 48. São Paulo: Instituto Brasileiro de Direito Tributário, 2021, p. 658). 76. Conhecer os senões que estão além da fria relação tributária demanda interesse pela investigação da realidade que cerca o intérprete e o aplicador do direito, que deve estar atento ao conteúdo interdisciplinar com áreas afins ao Direito Tributário, historicamente encaixotado no conforto de repetições apriorísticas. Seja porque, no mundo real, o direito mais se cumpre do que se descumpre, o propósito negocial mais existe do que se simula, mas conceber isso como uma realidade demanda escolha interpretativa que exige do ourives jurídico lapidar os porquês e os “praquês” da fenomenologia jurídica ao par da realidade econômica, nem sempre transparente às lentes de quem a investiga. Cotejar a interdisciplinaridade destes senões, conforme notável lição do Professor – e também i. Conselheiro deste Colegiado – Jeferson Teodorovicz, “Trata-se, portanto, de uma atitude de abertura epistemológica ou ‘abertura de pensamento’. O diálogo (recíproco) entre disciplinas é essencial para a efetivação da interdisciplinaridade. O cientista avança sobre o campo de interesse comum de outros ramos do conhecimento, permitindo-se receber contribuições de outras áreas.” (TEODOROVICZ, Jeferson. O Direito Tributário Brasileiro e a Interdisciplinaridade: Perspectivas, Possibilidades e Desafios. In RDTA Revista Direito Tributário Atual. vol. 48. São Paulo: Instituto Brasileiro de Direito Tributário, 2021, p. 578). 77. Ressalte-se, ainda, que as conclusões a que chegou a administração tributária para concluir por uma pretensa – e ao meu ver inexistente – artificialidade na conduta do contribuinte Fl. 3431DF CARF MF Original Fl. 35 do Acórdão n.º 1201-006.316 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10980.720396/2018-18 em manter a estrutura societária proposta para, supostamente, reduzir artificialmente a carga tributária como no caso em apreço, não encontra guarida na realidade indicada nos autos processuais, nem se justifica pelas teorias de escol que pretendem desconstituir negócios sob o prisma do dever de solidariedade que subjaz ao denominado Dever Fundamental de Pagar Tributos, conforme ensino do professor português José Casalta Nabais 3 . 78. É bem verdade que tal teoria, utilizada inadequadamente, pode levar o intérprete apressado a pressupor que, sendo fundamental o dever do contribuinte de pagar tributo, deve o mesmo organizar seus negócios de forma a sujeitar-se à opção tributária mais onerosa. Ora, se pagar é um dever, tudo aquilo que fosse contrário ao pagamento seria ilegal (reitere-se que é um argumento hipotético e equivocado). 79. Trata-se de equívoco interpretativo, até porque não é isso que a teoria prega. Não se pode conceber um livro pela capa ou uma teoria pelo título! 80. No Brasil, há grandes professores que defendem o dever de pagar tributos como algo ínsito às sociedades modernas, a exemplo do professores Ricardo Lobo Torres 4 , Marcus Abraham 5 , Marco Aurélio Greco 6 , Marciano Seabra de Godoi 7 , Sérgio André Rocha 8 , Carlos Alexandre de Azevedo Campos 9 , Klaus Tipke 10 , Douglas Yamashita 11 , dentre outros. Citam o dever de solidariedade social e as exigências ínsitas coexistência da vida comum como elemento que torna admissível um dever coletivo fundamental de pagar tributos. 81. Mas a doutrina nunca pretendeu justificar – e isso fica evidente em todas as obras citadas – pela opção da ilegalidade, do excesso, da desproporção ou da injustiça na cobrança de tributos, assim como não serve de parâmetro nem justifica qualquer tentativa de maximização de arrecadação, nem impõe ao contribuinte o exercício de escolha à tributação mais onerosa. 82. Note-se que os defensores da teoria do dever fundamental de pagar tributos não afastam, em nenhuma hipótese, todos os limites e travas do ordenamento jurídico ao exercício do 3 NABAIS, José Casalta. O Dever Fundamental de Pagar Impostos. Almedina: Coimbra, 1998. 4 TORRES, Ricardo Lobo. Solidariedade e justica fiscal, In: TORRES, Ricardo Lobo (coord.). Estudos de Direito Tributário: Homenagem à memória de Gilberto de Ulhôa Canto, Rio: Forense, 1998; TORRES, Ricardo Lobo. Sistemas constitucionais tributários. In: BALEEIRO, Aliomar (Org.). Tratado de direito tributário brasileiro. t. II. v. II. Rio de Janeiro: Forense, 1986. 5 ABRAHAM, Marcus. Curso de Direito Tributário Brasileiro. Rio de Janeiro: Forense, 2018. 6 GRECO, Marco Aurélio. Do Poder à Função Tributária. In: FERRAZ, Roberto (Coord.). Princípios e Limites da Tributação 2. São Paulo: Quartier Latin, 2009. 7 GODOI, Marciano Seabra de; ROCHA, Sergio André (Organizadores). O Dever Fundamental de Pagar Impostos. Belo Horizonte: Editora D’Plácido, 2017. GODOI, Marciano Seabra de. Tributo e solidariedade social. In: GRECO, Marco Aurélio; GODOI, Marciano Seabra de (coordenadoires). Solidariedade social e tributação. São Paulo: Dialética, 2005, p.158). 8 ROCHA, Sérgio André. Fundamentos do Direito Tributário Brasileiro. Belo Horizonte: Casa do Direito, 2020. 9 CAMPOS, Carlos Alexandre de Azevedo. Interpretação e Elusão Legislativa da Constituição do Crédito Tributário. In: CAMPOS, Carlos Alexandre de Azevedo; OLIVEIRA, Gustavo da Gama Vital de; MACEDO, Marco Antonio Ferreira (Coordenadores). Direitos Fundamentais e Estado Fiscal: Estudos em Homenagem ao Professor Ricardo Lobo Torres. Salvador: Jus Podivm, 2019. 10 TIPKE, Klaus; YAMASHITA, Douglas. Justiça fiscal e princípio da capacidade contributiva. São Paulo: Malheiros, 2002. 11 Idem. Fl. 3432DF CARF MF Original Fl. 36 do Acórdão n.º 1201-006.316 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10980.720396/2018-18 poder de tributar 12 . O próprio Prof. José Casalta Nabais dedica grande parte de sua obra para advertir que as limitações constitucionais e legais protetivas do contribuinte não são afetadas pelo reconhecimento desse dever coletivo. 83. É dizer: Não há dever fundamental de pagar ilegalmente tributo, tanto quanto inexiste dever fundamental do contribuinte de sujeitar-se a excessos ou a qualquer exigência que não esteja objetivamente parametrizada pela licitude. 84. Exatamente por isso, propõe-se aqui um novo olhar hermenêutico que afaste as amarras interpretativas sobre a teoria, passando a concebê-la não apenas sob a égide do dever fundamental de pagar tributos, mas sob a compreensão do dever fundamental de pagar (legalmente) tributos 13 . 85. Essa proposta autoriza admitir que todos estão conectados às demandas sociais exigidas pela solidariedade comunitária ínsita ao Estado Fiscal, exigindo de pessoas físicas e jurídicas o cumprimento do dever colaborativo tributário, porém, reforça que o dever fundamental de pagar tributo nunca nascerá da ilegalidade, em quaisquer de suas modalidades. 86. Dito de outro modo, nas circunstâncias em que, licitamente, o contribuinte realizar ato jurídico que importe em economia tributária válida, sem mácula ou vício previsto no ordenamento jurídico, ou seja, sem patologia de forma, de vontade, de intenção ou ocultação, ter- se-á como inválida a exigência da exação que dele decorra, inexistindo dever fundamental de pagar ilicitamente tributos. Trata-se da realização do princípio da tributação conforme a lei 14 , em última instância, o princípio da legalidade, como elemento basilar do ordenamento jurídico, cuja aplicação conjunta torna possível o reconhecimento do dever jurídico em apreço. 87. Assim, ainda que se admita que a existência do princípio da solidariedade social que justifica a existência do dever fundamental de pagar (legalmente) tributo, tal fato não tem a aptidão de afastar, limitar ou inviabilizar outros princípios e regras que integram a ordem constitucional e validam juridicamente o fenômeno da tributação, sobretudo, as limitações constitucionais ao poder de tributar e os direitos fundamentais do contribuinte. Em circunstâncias que desafiem o intérprete à derrotabilidade (defeasibility) 15 de algum deles, o dever fundamental 12 Cite-se o Professor Marciano Seabra de Godoi, também, um dos grandes defensores da teoria, para quem “a afirmação das íntimas relações entre solidariedade e tributo e o reconhecimento da existência de um dever fundamental de pagar impostos poderão causar espécie e ser mal compreendidos. Poder-se-ia pensar que o reconhecimento de um dever fundamental de pagar impostos credenciaria o Estado a exigir dos contribuintes qualquer tipo de prestações tributarias, enfraquecendo os limites formais e materiais do poder de tributar. De outra parte, poder-se-ia concluir que a vinculação do tributo com a solidariedade constitui uma ‘desculpa’ ou um ‘pretexto’ para justificar a cobrança de exações com graves violações das limitações constitucionais do poder de tributar” (GODOI, Marciano Seabra de. Tributo e solidariedade social. In: _____ (Coords.) GRECO, Marco Aurélio; GODOI, Marciano Seabra de. Solidariedade social e tributação. São Paulo: Dialética, 2005, p.158). 13 Tais reflexões levaram este Relator a produzir texto acadêmico tratando do assunto, cf. ALBUQUERQUE, Fredy José Gomes de. O Dever Fundamental de Pagar (legalmente) Tributos: Significado, Alcance e Análise de Precedentes do Carf. Revista Direito Tributário Atual nº 51. ano 40. p. 197-224. São Paulo: IBDT, 2º quadrimestre 2022. 14 PONTES, Helenilson Cunha. Revisitando o tema da obrigação tributária. In: ______ SCHOUERI, Luís Eduardo. Direito Tributário – Homenagem a Alcides Jorge Costa, vol. I. São Paulo: Quartier Latin, 2003 . 15 HART, Herbert Lionel Adolphus. The ascription of responsibility and rights: Proceedings of the Aristotelian Society. Londres, XLIX, p. 171-194, 1948. Fl. 3433DF CARF MF Original Fl. 37 do Acórdão n.º 1201-006.316 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10980.720396/2018-18 de pagar (legalmente) tributos não terá ascendência sobre os demais, sugerindo-se a solução a partir do sobreprincípio da proporcionalidade e da técnica do balanceamento (balancing), a fim de alcançar solução verdadeiramente justa, servindo de freios e contrapesos do próprio ordenamento jurídico.16 88. Penso ser essa a hipótese em análise, onde não é possível vislumbrar, a meu sentir, qualquer pecha de ilegalidade que justifique a desconsideração da realidade fática que levou a administração tributária de atribuir artificialidade à conduta do sujeito passivo. Não houve simulação, dolo, fraude, conluio, não se comprovou ausência de propósito negocial na composição societária em apreço, não houve omissão de registros contábeis nos balanços das companhias envolvidas, razão pela qual não é possível validar a pretensão fazendária de alcançar os fatos econômicos indicados nos autos de infração. 89. Consigne-se que a administração tributária presume a artificialidade da estrutura sociedade da contribuinte a partir de um critério de abusividade e, ainda que não deixe claro, pretende justificar a autuação na norma geral antielisiva prevista no parágrafo único do art. 116 do CTN, segundo o qual a autoridade administrativa poderá desconsiderar atos ou negócios jurídicos praticados com a finalidade de dissimular a ocorrência do fato gerador do tributo ou a natureza dos elementos constitutivos da obrigação tributária, observados os procedimentos a serem estabelecidos em lei ordinária. 90. Impende ressaltar que este julgamento não desconsidera o julgamento da ADI 2.446 pelo STF, que julgou constitucional o art. 1º da LC 104/2001, o qual acrescentou o parágrafo único do art. 116 do CTN. Em nenhum momento esta Relatoria entende ser inconstitucional tal texto normativo, apenas reconhece o fato de que a desconstituição de negócios jurídicos há de ser pautado mediante critérios jurídicos complementares, a serem definidos em lei ordinária (conforme textualmente prevê a norma). 91. Penso que inexistência atual de norma específica que discipline a pretensa desconstituição de negócios jurídicos válidos não autoriza a administração tributária a se valer de critérios gerais, claramente subjetivos, para atribuir a pecha de planejamento tributário “abusivo” ao exercício regular de direitos de cunho empresarial e societário. Cabe ao legislador – e somente a ele – indicar normas ordinárias de reação ou proibição a planejamentos tributários específicos (assim entendidos as “SAAR – Special Anti Avoidance Rules”) ou normas gerais de idêntica natureza (“GAAR – General Anti Avoidance Rules”), sob pena de se admitir que a generalidade da norma geral antielisiva, que possui mero comando autorizador do exercício secundário de competência legislativa ordinária, autorize o fisco a indicar limites à regular prática de planejamento tributário lícito, que não representa qualquer prática de ato ilegal, não enseja presunção de abuso, não demanda ser combatido (até porque é lícito) ou justifica autuações subjetivas. Com efeito, conforme leciona Tércio Sampaio Ferraz Júnior, “a liberdade 16 ALBUQUERQUE, Fredy José Gomes de. A proporcionalidade e os limites ao poder sancionador tributário. In:________ (Coords.) VIANA FILHO, Jefferson de Paula; CELESTINO JUNIOR, José Osmar; FILGUEIRAS, Ingrid Baltazar Ribeiro; GOMES, Pryscilla Régia de Olveira. Novos tempos do direito tributário. Curitiba: Editora Íthala, 2020, p.71;73. Fl. 3434DF CARF MF Original Fl. 38 do Acórdão n.º 1201-006.316 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10980.720396/2018-18 pode ser disciplinada, mas não pode ser eliminada” 17 , cabendo ao legislador, portanto, discipliná-la e a administração cumprir a disciplina. Fora daí repousará o excesso! 92. Cito a doutrina de Marco Aurélio Greco em torno do tema do planejamento tributário, cuja obra é fruto de muita incompreensão, mas que busca compreender os limites a essa prática, mesmo que parametrizada por atos lícitos (sem patologias), porém, com a intenção exclusiva de obter economia tributária. O ilustre Professor afasta a possibilidade de desconsideração primária dos negócios jurídicos, sob o entendimento de que o CTN impõe a necessidade de promulgação de lei ordinária que fixe os limites ao agir estatal, nos seguintes termos: Ou seja, na medida em que o CTN, neste parágrafo único do artigo 116, prevê a necessidade de uma lei ordinária para disciplinar os procedimentos de aplicação do dispositivo, está determinando que a competência em questão não pode ser exercida de modo e sob forma livremente escolhidos pela Administração Tributária. A desconsideração só poderá ocorrer nos termos que vierem a ser previstos em lei, como corolário da garantia individual do devido processo legal. Em suma, o CTN deferiu à lei ordinária a disciplina indispensável, de caráter procedimental (e não de direito material), para que a norma possa ser aplicada. Com isto, não veiculou uma norma de eficácia plena, mas uma norma de eficácia limitada, na medida em que a plenitude da eficácia somente será obtida após a edição da lei ordinária dispondo sobre tais procedimentos. Vale dizer, antes da mencionada lei ordinária, o conteúdo preceptivo do dispositivo não comporta aplicação. Isso significa que, enquanto não for devidamente editada a lei ordinária dispondo a respeito, falta um elemento essencial à aplicabilidade do parágrafo examinado, sendo ilegal o ato administrativo fiscal que, nesse interregno, pretender nele apoiar-se. Enquanto não vier a ser editada a lei ordinária prevista no dispositivo, falta ao dispositivo a plenitude da produção dos seus efeitos e, por consequência, a autoridade administrativa não pode praticar ato de desconsideração nele fundamentado (o que não impede, porém, as reações já examinadas, nos casos de abuso ou fraude à lei) 18 . (Grifou-se) 93. Luís Eduardo Schoueri confirma tal entendimento, ao estatuir que “não há lei que obrigue alguém a incorrer em fato jurídico tributário. Ao contrário, sob pena de caracterização de confisco, a hipótese tributária não pode ser conduta obrigatória. Ora, se ao particular é assegurado o direito de incorrer, ou não, naquela hipótese, então não se pode considerar fraudulenta a decisão do planejamento tributário” 19 . 94. Não obstante, admite-se, sim, o combate ao abuso, à fraude, à simulação, ao dolo e ao conluio, não sob o prisma da norma geral antielisiva, mas pela prática de ato antijurídico a que o ordenamento jurídico preveja conduta específica. Nesses casos, o contribuinte transmuda artificiosamente a realidade de forma simulada, como forma de obter proveito ilícito, cabendo nesses casos – diferentes do que ora se julga – a aplicação firme da lei para impedir a perpetuação da ilegalidade praticada. Neste sentido, cite-se decisão deste Colegiado, relatada pelo voto do i. Conselheiro Efigênio Freitas Junior (Relator do presente processo), neste sentido, a saber: 17 FERRAZ JUNIOR, Tercio Sampaio. Direito constitucional: liberdade de fumar, privacidade, estado, direitos humanos e outros temas. Barueri: Manole, 2007, p. 196. 18 GRECO, Op. Cit. p. 568. 19 SCHOUERI, Luís Eduardo. Planejamento Tributário: Limites à Norma Antiabuso. São Paulo: Revista Direito Tributário Atual, n. 24, 2010, p. 355. Fl. 3435DF CARF MF Original Fl. 39 do Acórdão n.º 1201-006.316 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10980.720396/2018-18 SIMULAÇÃO. MULTA QUALIFICADA No cenário em que há cumprimento formal da lei - emissão de nota fiscal e respectiva contabilização - se analisados os fatos sob a lente restritiva do Direito Privado não há falar- se em simulação, afinal seguiu-se a letra da lei, a despeito da artificialidade. Analisar o conceito de simulação sob essa lente restritiva significa, por via indireta, restringir a atuação do fisco; permitir que o sujeito passivo, a despeito do exercício de atividade empresarial, cubra-se com o manto da isenção. O que, além de ilegal, vai de encontro ao princípio da livre concorrência e ao cumprimento do dever fundamental de pagar tributos. Arranjo tributário simulado, artificioso, com vistas a transparecer para o fisco inocorrência de ilegalidade ou descumprimento dos requisitos previstos no artigo 14 do CTN, e artigo 12 e parágrafos da Lei nº 9.532, de 1997. Agir com consciência e vontade, e modificar características essenciais da ocorrência do fato gerador, as quais impactam na redução do montante devido de tributo, é conduta que atrai a incidência da multa qualificada, prevista no art. 44, § 1º, da Lei 9.430, de 1996 c/c art. 72 da Lei nº 4.502, de 1964. (Grifou-se) 95. A necessidade de se combater atos ilícitos, mediante elementos de controle ou de fiscalização que demandem do ente tributante afastar do mundo jurídico atos jurídicos eivados da pecha do dolo, fraude, simulação ou abuso, tem como fundamento da desconstituição do ato uma contrariedade objetiva à norma vigente e se justificam no dever geral de combate à evasão (ilícita). Existe um defeito do ato ou negócio jurídico por patologia invencível, seja por defeito forma, seja por vício da manifestação da vontade. 96. E quando o ato praticado leva a uma economia tributária? Nesse caso, entendo ter razão Sérgio André Rocha, em obra que versa sobre Planejamento Tributário e Liberdade Não Simulada, ao estatuir que “O querer pagar menos tributo é ubíquo tanto na evasão quanto na elisão fiscal, não sendo, assim, critério relevante para separar uma situação da outra. Logo, é no campo da divergência objetiva entre o ato praticado e a realidade que deve ser identificada a simulação, não no campo das intenções subjetivas do contribuinte” 20 . 97. É no âmbito da simulação que se revolvem os problemas de planejamento tributário. Fora dele, não cabe ao intérprete desejar que o contribuinte pense como o Fisco, pois o parâmetro não é o Fisco, é a lei! 98. Todas as razões de mérito apontadas trazem a esta Relatoria conclusões contrárias a que chegou a administração tributária e a douta instância de piso, a ensejarem a desconstituição dos autos de infração, devendo-se dar provimento ao apelo administrativo do sujeito passivo. 99. Outrossim, consigne-se que há de se promover, em maior escala possível, o princípio constitucional da segurança jurídica, sob a égide da cognoscibilidade, confiabilidade e calculabilidade das normas jurídicas postas, in casu, nos reflexos jurídicos possíveis decorrente da aplicação da Lei 9.532/97, que continua vigente. Não se trata de princípio abstrato, pelo contrário, cabe ao intérprete conferir à norma, na análise do caso concreto, a maior realização possível da segurança jurídica, pautado nos critérios acima apontados, considerando-se a acessibilidade do conteúdo normativo, sua anterioridade, inteligibilidade, continuidade e estabilidade. 20 ROCHA, Sérgio André. Planejamento tributário e liberdade não simulada. 2ª ed. Belo Horizonte-MG: Letramento; Casa do Direito, 2022, p. 137. Fl. 3436DF CARF MF Original Fl. 40 do Acórdão n.º 1201-006.316 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10980.720396/2018-18 100. Levando-se em consideração tais premissas, penso que a interpretação que melhor assegura a realização da segurança jurídica para os casos de amortização de ágio deve considerar como regra geral a licitude das operações, salvo as exceções onde a simulação (em sentido lato) seja comprovada. Com isso: a) Assegura-se ao destinatário da norma a cognoscibilidade do conteúdo da expressa previsão normativa da Lei 9.532/97; b) Modela-se a confiabilidade no texto normativo, que assegura ao contribuinte a escolha societária ora controvertida; c) Viabiliza-se calcular os efeitos jurídicos das opções lícitas realizadas através de atos jurídicos autorizados pela norma. 101. Sobre o assunto, cite-se a notória contribuição acadêmica de Humberto Ávila, para quem “Só se pode planejar e agir quando há segurança para planejar e para agir. Segurança é, deste modo, um meio à realização das liberdades individuais, uma espécie de princípio funcional relativamente àquelas. Afinal, quem não pode confiar nas condições jurídicas para a realização de seus atos guardará distância das grandes realizações, já que a liberdade significa, justamente, a possibilidade plasmar a própria via de acordo com os próprios projeto” 21 . O autor ainda que controverte a necessidade de realização da segurança com foco nos três problemas interpretativos centrais: O primeiro problema refere-se à falta de inteligibilidade do ordenamento jurídico. O cidadão não sabe exatamente qual é a regra válida. Se aquele sabe qual é esta última, não conhece bem o que ela determina, proíbe ou permite. As regras não são acessíveis, abrangentes, compreensíveis ou inclusive suficientemente determinadas. Elas não são, enfim, orientadas para o usuário, já que deixam de prever as informações relevantes para o comportamento que aquele deve adotar. Com isso, o Direito perde a sua função orientadora. O direito, para usar aqui uma expressão enfática, deixa de ser sério. O cidadão torna-se dominado por leis que desconhece, relevando o princípio de que a ignorância das leis não escusa o seu cumprimento quase um sarcasmo. A segunda questão diz respeito à carência de confiabilidade do ordenamento jurídico. O cidadão não sabe se a regra, que era e é válida, ainda continuará válida. E, quando ele sabe disso, não está segundo se essa regra, embora válida, será efetivamente aplicada ao seu caso. Regras e decisões são, pois, inconstantes. O Direito não é sério – e também deixa de ser levado a sério. O terceiro entrave diz com a falta de calculabilidade do ordenamento jurídico. Em outras palavras, o cidadão não sabe bem qual norma irá valer. As possibilidades de apreensão de informações sobre futuras decisões são muito pequenas. O Direito, por conseguinte, não é previsível nem calculável. O cidadão, assim, não sabe se o Direito, que já não é sério nem é levado a sério no presente, serão também levado a sério no futuro. 21 ÁVILA, Humbert. Teoria do Ordenamento Jurídico. 6ª ed.São Paulo: Malheiros, 2021, p. 80. Fl. 3437DF CARF MF Original Fl. 41 do Acórdão n.º 1201-006.316 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10980.720396/2018-18 A ausência ou pouca intensidade dos ideais de cognoscibilidade, de confiabilidade e de calculabilidade do Direito instalam a incerteza, a descrença, a indecisão no meio social, fazendo com que se coloquem dúvida até mesmo princípios tradicionais, como a segurança jurídica, a capacidade contributiva, a igualdade e a legalidade. 102. Penso que se faz necessário assegurar previsibilidade às relações jurídicas e, nesse contexto, não vejo problemas jurídicos em se admitir que a Lei 9.532/97 assegura ao contribuinte, como regra geral, a interposição de empresa veículo para estruturação de seus negócios que lhe assegure amortizar o ágio em decorrência de incorporação reversa para fins de apuração do lucro real. Portanto, as glosas demonstram-se indevidas, a ensejar a desconstituição das autuações. 103. Destaco, ainda, que o tema foi analisado por esta Turma de Julgamento em outras oportunidades, com entendimento favorável à amortização do ágio, conforme ementa abaixo transcrita, relacionada ao processo em que fui designado para produzir voto vencedor: AMORTIZAÇÃO DO ÁGIO. UTILIZAÇÃO DE EMPRESA VEÍCULO. A Lei 9.532/97 permite ao contribuinte adquirir participações societárias mediante a interposição de empresas veículo, assegurando-lhe a amortização fiscal do ágio, inexistindo razões para demonizar sua utilização. A opção pela realização de investimentos societários mediante a interposição de empresa veículo necessária ou útil à estratégia de negócios do contribuinte não representa, por si só, infração à lei, com ou sem os reflexos tributários decorrentes da amortização do ágio. Defenestrar a opção do contribuinte à realização de ato jurídico que a lei assegura efeitos lícitos próprios, de natureza tributária ou não, baseado na premissa de artificialidade ou de inexistência de propósito ou vício de intensão, desborda no desestímulo à realização de ato que a própria legislação assegura ser praticado. Buscar o ágio não é ilícito, salvo nos casos de demonstração de simulação ou outro tipo de patologia intencional que justifique a desconstituição do ato em si. O combate à artificialidade de mecanismos jurídicos apontados pela administração tributária para coibir a evasão fiscal é importante e deve pautar a proteção à legalidade e à boa-fé das relações jurídicas, mas não autoriza a administração tributária a valer-se de instrumentos antijurídicos para pretender alcançar fatos econômicos não relacionados com o contribuinte, atribuindo-lhe a pecha da simulação, fraude, conluio, abuso de direito, artificialidade de condutas ou falta de propósito. DEVER LEGAL DE PAGAR (LICITAMENTE) TRIBUTOS. DEVER DE SOLIDARIEDADE SOCIAL. IMPOSSIBILIDADE DE DESCONSTITUIÇÃO DE PLANEJAMENTO TRIBUTÁRIO LÍCITO. INEXISTÊNCIA DE ABUSIVIDADE DE DIREITO, ARTIFICIALIDADE DE FORMAS, FRAUDE, DOLO, CONLUIO OU QUALQUER PATOLOGIA DO ATO JURÍDICO PRATICADO. Nas circunstâncias em que, licitamente, o contribuinte realizar ato jurídico que importe em economia tributária válida, sem mácula ou vício previsto no ordenamento jurídico, ou seja, sem patologia de forma, de vontade, de intenção ou ocultação, torna-se ilegítima a autuação que dele decorra, inexistindo dever fundamental de pagar ilicitamente tributos. A inexistência norma jurídica específica que discipline a desconstituição de negócios jurídicos válidos não autoriza a administração tributária a se valer de critérios gerais, claramente subjetivos, para atribuir a pecha de planejamento tributário abusivo ao Fl. 3438DF CARF MF Original Fl. 42 do Acórdão n.º 1201-006.316 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10980.720396/2018-18 exercício regular de direitos de cunho empresarial e societário, de forma que a norma geral antielisiva do art. 116 do CTN possui mero comando autorizador do exercício secundário de competência legislativa ordinária. Admite-se combate ao abuso, à fraude, à simulação, ao dolo e ao conluio, não sob o prisma da norma geral antielisiva, mas pela prática de ato antijurídico a que o ordenamento jurídico preveja tipo infracional específico. Considerando que este voto desconstitui as autuações em seu mérito principal, todos os acessórios caem por consequência lógica, sobretudo a qualificação da multa, que também resta afastada em razão da inexistência de simulação que justifique a majoração dos valores. 104. No mesmo sentido, outros julgados desta Turma de Julgamento: ÁGIO. AMORTIZAÇÃO APÓS CONFUSÃO PATRIMONIAL. A amortização do ágio na apuração do imposto sobre a renda da pessoa jurídica, nos termos do art. 7º e art. 8º da Lei nº 9.532/97, somente é admissível quando se observa confusão patrimonial entre a investidora e investida. (Acórdão nº 1201-006.197 – 1ª Seção de Julgamento / 2ª Câmara / 1ª Turma Ordinária, Sessão de 18 de outubro de 2023, Redator Designado Conselheiro Alexandre Evaristo Pinto, maioria) ÁGIO. EMPRESA VEÍCULO. FRAUDE. NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO. A utilização de uma empresa veículo, com existência meramente formal, não é suficiente, tomada isoladamente, para configurar uma fraude tributária. Para tanto, é necessário que fique demonstrado que a empresa veículo foi o meio utilizado para o contribuinte obter uma vantagem antijurídica, seja por falta de previsão legal, seja por ser defesa em lei, seja por desviar a finalidade da lei. ÁGIO. AQUISIÇÃO ALAVANCADA. EMPRESA DE PROPÓSITO ESPECÍFICO. CAPTAÇÃO DE RECURSOS. PROPÓSITO NEGOCIAL. OCORRÊNCIA. A empresa criada com o propósito específico de operacionalizar a aquisição de participação societária e que, para isso, capta recursos no mercado financeiro, realiza o seu objetivo econômico, demonstrando o propósito negocial da sua criação. (Acórdão nº 1201- 006.257 – 1ª Seção de Julgamento / 2ª Câmara / 1ª Turma Ordinária, Sessão de 21 de fevereiro de 2024, Redator Designado Conselheiro Alexandre Evaristo Pinto, maioria) AMORTIZAÇÃO DO ÁGIO EFETIVAMENTE PAGO NA AQUISIÇÃOSOCIETÁRIA. PREMISSAS. As premissas básicas para amortização de ágio, com fulcro nos art. 7º, inciso III, e 8º. da Lei 9.532 de 1997, são: (i) aquisição de investimento relevante com contraprestação de ágio fundado em expectativa de rentabilidade futura; (ii) fluxo financeiro ou sacrifícios econômicos envolvidos na operação de aquisição; (iii) desdobramento do custo de aquisição em valor de equivalência patrimonial da investida e ágio ou deságio incorrido; (iv) a amortização do ágio deve se processar com a união entre o acervo patrimonial investidor e o acervo patrimonial investido (cuja expectativa de lucratividade tenha dado causa ao ágio quando de sua aquisição); (v) absorção da pessoa jurídica a que se refira o ágio ou deságio (investida) pela pessoa jurídica investidora (ou vice-versa). Nesse contexto não há espaço para glosa de despesas de ágio cuja origem não é simulada, notadamente quando a autuação não imputa aos agentes a prática de ato simulado. Fl. 3439DF CARF MF Original Fl. 43 do Acórdão n.º 1201-006.316 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10980.720396/2018-18 Não há qualquer previsão legal pela qual a incorporação da detentora original do ágio por empresa intermediária promoveria a extinção do ágio de pleno direito. A transferência do ágio é admitida no Direito Brasileiro e a conclusão fiscal contraria as consequências basilares da sucessão empresarial decorrente do ato de incorporação (art. 227 da Lei nº 6.404/76), bem como enfrentaria a autorização contida no art. 2º, § 3º da Lei nº 6.404/76. A adoção de empresas intermediárias alcunhadas pejorativamente de “veículo” como meio de viabilizar as operações societárias amparadas no direito de auto-organização empresarial que levem à transferência do ágio permitindo seu aproveitamento de maneira mais conveniente ao contribuinte não encontra vedação no Direito Brasileiro, ainda que a sua constituição no Brasil se dê por empresa estrangeira para centralizar (de maneira temporária ou perene) os investimentos adquiridos no Brasil. Os arts. 7º e 8º da Lei nº 9.532, de 1997, tampouco estabelecem qualquer limitação no sentido de que somente seriam aplicáveis às participações societárias em pessoas jurídicas domiciliadas no Brasil e, contrariamente ao que se assevera, o termo “pessoa jurídica” não é restrito às entidades domiciliadas no Brasil, conforme se extrai do art. 52 do ADCT e de atos emanados pela própria RFB, como a IN nº 1.005/2010 (art. 9º, I). Os arts 146 e 147 do RIR/99, por sua vez, não restringem o conceito de pessoa jurídica às domiciliadas em solo pátrio, mas apenas criam restrição conceitual para definir os sujeitos passivos do IRPJ brasileiro. (Acórdão nº 1201-006.251 – 1ª Seção de Julgamento / 2ª Câmara / 1ª Turma Ordinária, Sessão de 20 de fevereiro de 2024, Relator Lucas Issa Halah, maioria) 105. Todas essas razões são suficientes para afastar os argumentos suscitados pela administração tributária no sentido de atribuir artificialidade à operação realizada. 106. Destaque-se, ainda, que o Conselheiro Relator do acórdão recorrido conduziu seu voto no sentido de afastar a tese do real adquirente trazido no TVF. Suas razões convergem com os argumentos aqui trazidos, razão pela qual as transcrevo para complementar os fundamentos contrários à tese fazendária, a saber: V – DA REAL ADQUIRENTE DA PARTICIPAÇÃO SOCIETÁRIA As objeções da fiscalização relativamente à amortização de ágio realizada pelo sujeito passivo podem ser agrupadas em duas acusações principais: 1) a real adquirente das ações com ágio foi a empresa holandesa Straumann BV e não ocorreu a confusão patrimonial, tendo sido o ágio internalizado no País (“nacionalizado”) de forma irregular pela empresa veículo Manohay, que foi formalmente criada com a exclusiva finalidade de amortizar o ágio gerado no exterior; e 2) por diversas razões, os laudos apresentados não se demonstraram aptos a comprovar o ágio fundamentado em expectativa de rentabilidade futura indicado pelo contribuinte. Assim, cumpre aqui analisar a aquisição das 196.000 ações da Neodent e a validade das operações subsequentes que fizeram com que o ágio gerado naquela aquisição passasse a figurar no ativo da própria Neodent. Fl. 3440DF CARF MF Original Fl. 44 do Acórdão n.º 1201-006.316 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10980.720396/2018-18 Alega o impugnante que a constituição da Manohay foi regular e tinha propósito negocial, aduzindo diversos elementos que, no seu entendimento, corroboram a sua afirmação. Argui que se pretendia manter separadas as estruturas das empresas Straumann BR e da adquirida Neodent, e que a incorporação reversa da Manohay pela Neodent tinha motivos igualmente justificados. Na ótica da fiscalização, a Manohay não tinha substância econômica e somente foi concebida para internalizar e amortizar o ágio gerado no exterior, reduzindo indevidamente o pagamento de IRPJ e de CSLL. Faz-se evidente que o contribuinte defende que os atos, tal como formalizados, são regulares e tinham propósito negocial, havendo que se dar a devida consequência no campo tributário. Por sua vez, pela abordagem esposada pela fiscalização, tenta-se demonstrar a ocorrência de um negócio que não guarda exata correspondência com os atos formalizados, devendo ser aplicado o tratamento fiscal cabível ao verdadeiro negócio vislumbrado. A linha de argumentação, nesta segunda abordagem, desenvolve-se no sentido de que a essência do negócio praticado deve prevalecer sobre a forma adotada. A busca da prevalência da essência sobre a forma tem sido objeto de muita discussão nos últimos anos, tendo em vista a prática, cada vez mais disseminada, de complexas reorganizações societárias implementadas com artificialidade tendo como única finalidade a redução de pagamento de tributos, prática essa referida como “planejamento tributário abusivo”. ... A análise da reorganização societária como um todo (filme), e não pela análise de cada etapa (fotografia), conforme a metodologia proposta por Marco Aurélio Greco, pode nos dar uma ideia sobre a verdadeira natureza do negócio sub examine. A sequência de atos societários discriminados retro (item III) revela que, em maio de 2012, 100% das ações da Neodent eram detidas pelo casal Thomé e ao final da reorganização societária, em 24/04/2015, todas as ações passaram a ser do grupo estrangeiro Straumann, cabendo observar que o controle direto ficou com a empresa brasileira Straumann BR (51%). Isto é, ao fim e ao cabo, o que houve foi a transferência integral da participação societária na Neodent do casal Thomé para o Grupo Straumann – e sobre isto não há controvérsia. Assim, uma singela análise do “filme” acima poderia dar azo à interpretação adotada pela fiscalização, uma vez que toda a sequência de operações societárias poderia ser equiparada a uma simples alienação de participação societária. Nessa hipótese, se a venda houvesse sido celebrada diretamente, sem as demais etapas societárias, não teria ocorrido a confusão patrimonial entre o adquirente (o grupo estrangeiro Straumann) e a adquirida (Neodent), a sugerir a ocorrência de internalização – considerada irregular pela autoridade fiscal – de um ágio que deveria estar no patrimônio das empresas no exterior. A presente discussão se estabelece, portanto, nos seguintes termos: Até que ponto é permitido ao contribuinte escolher um caminho mais longo (a sequência de atos societários descritos) e amortizar o ágio, se havia um outro caminho possível mais curto e direto que, se houvesse sido adotado, não permitiria a amortização do ágio? É digno de ressalva que a abordagem defendida pela fiscalização implica em desconsiderar a existência da pessoa jurídica Manohay e os negócios celebrados por ela. Ou seja, a autoridade fiscal não reconhece, para fins tributários, ter havido alienação de ações entre o casal Thomé e a Manohay, bem como não considera os efeitos da incorporação de ações em 29/07/2013 e da incorporação da Manohay pela Neodent em 28/11/2013. Fl. 3441DF CARF MF Original Fl. 45 do Acórdão n.º 1201-006.316 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10980.720396/2018-18 Contudo, não se pode ignorar que a constituição da Manohay e as operações societárias por ela protagonizadas foram devidamente formalizadas, inexistindo nos autos qualquer evidência de vícios que maculem a sua validade. Não consta na acusação fiscal nenhum elemento que aponte a ocorrência de fraude ou mesmo de simples nulidade formal nos atos praticados pela Neodent, pela Manohay, pelo casal Thomé ou pelas empresas do Grupo Straumann. Ao contrário do que afirma o impugnante, entendo que é permitido à autoridade administrativa desconsiderar atos ou negócios jurídicos, consoante previsto no parágrafo único do art. 116 do CTN, ainda que os procedimentos estejam pendentes de regulamentação em lei ordinária. Mas, como prevê o texto legal, a referida desconsideração somente pode ter lugar nas situações em que os atos ou negócios jurídicos sejam praticados com a finalidade de dissimular a ocorrência do fato gerador do tributo ou a natureza dos elementos constitutivos da obrigação tributária. A norma anti-elisiva do par. único, do art. 116, do CTN, presta-se especialmente a dar o correto tratamento a negócios jurídicos que, mesmo válidos para outros fins, foram praticados com abuso de direito – nestes incluídos os praticados sem propósito negocial – para reduzir o pagamento de tributo. Até porque, se fossem atos simulados e/ou praticados mediante fraude, a tributação já seria possível pela simples aplicação do art. 118, inc. I, do CTN9. O sujeito passivo entende que foi regular e válida a seguinte sequência de atos: 1) a aquisição com ágio, pela recém-constituída Manohay, de 196.000 ações que estavam em poder do casal Thomé, 2) a incorporação pela Manohay das outras 204.000 ações que estavam com o casal Thomé e 3) a incorporação reversa da Manohay pela Neodent, que passa a ter o ágio registrado no seu ativo, para posterior amortização. Cabe ressaltar, no que diz respeito à liberdade de auto-organização do contribuinte, que não pode o Fisco se imiscuir na condução dos negócios da pessoa jurídica e apontar, entre os diversos caminhos lícitos disponíveis, qual deles deve ser percorrido pelo contribuinte. Não obstante, consoante prevê o par. único, do art. 116, do CTN, a autoridade fiscal pode desconsiderar negócios jurídicos se constatar que inexistiu propósito negocial e que a formalização do negócio serviu tão somente para contornar a norma de incidência tributária. Vejamos, então, se é possível identificar na sequência de atos praticados, a ocorrência de abuso de direito ou de qualquer outra patologia que possa descaracterizar os negócios jurídicos tal como formalizados. Primeiramente, merece o devido registro que a operação de compra das 196.000 ações da Neodent foi realizada entre partes independentes e houve o efetivo pagamento do ágio. E revela-se verossímil, cabe reconhecer, a alegada necessidade de que a adquirente das ações da Neodent fosse uma pessoa jurídica constituída e estabelecida em território nacional por exigência dos vendedores (Sr. Geninho Thomé e Sra. Clemilda Thomé). De fato, isto possibilitaria a fixação de jurisdição no Brasil em caso de eventuais conflitos entre as partes, diferentemente do que ocorreria se o adquirente estivesse sediado no exterior. Trata-se, portanto, de elemento tendente a confirmar o propósito negocial do negócio. A autuada apresentou alguns motivos mercadológicos para justificar a utilização de uma terceira pessoa jurídica (a Manohay), e não da Straumann BR, para figurar como adquirente das ações da Neodent. É razoável admitir que a exploração de duas marcas no mesmo mercado determine a adoção de estratégia adequada e faz sentido que sejam mantidas as duas estruturas operacionais separadas, como afirma o impugnante, cada uma com a sua marca própria (Straumann e Neodent). No entanto, não se trata de justificar a absorção de patrimônio de Fl. 3442DF CARF MF Original Fl. 46 do Acórdão n.º 1201-006.316 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10980.720396/2018-18 uma empresa por outra (incorporação, fusão ou cisão), mas simplesmente da aquisição das ações da Neodent por uma terceira empresa, situação em que as estruturas operacionais permanecem separadas. Ademais, ao final da reorganização societária (junho de 2015), conforme já constatamos, o controle direto da Neodent passou a ser da brasileira Straumann BR (que, ao final, adquiriu 51% das ações da Neodent). Logo, este argumento do interessado não é consistente e tampouco foi confirmado pelos fatos. Em outro momento, pondera o impugnante que eventual incorporação (direta ou reversa) entre Straumann BR e Neodent (como efetivamente ocorreu com a Manohay) implicaria em entrega de ações da sociedade resultante para o casal Thomé, e que o negócio celebrado com o Sr. Geninho e a Sra. Clemilda Thomé não incluía a sua participação nos resultados da atividade da Straumann BR, alegando assim estar justificada a necessidade de uma terceira pessoa jurídica figurar como adquirente. A justificativa, neste caso, encontra-se dentro do escopo de auto-organização dos negócios das partes, com a ressalva de que, novamente, se reporta à hipótese de futura incorporação de uma das sociedades. Resulta evidente, pelos dois últimos argumentos do impugnante acima explicitados, que havia uma prévia intenção do contribuinte de promover a incorporação das sociedades que figurariam como adquirente e adquirida, certamente visando usufruir da dedução fiscal prevista nos arts. 7º e 8º da Lei nº 9.532/1997. A autoridade fiscal questiona a constituição da empresa Manohay e a sua utilização para constar como adquirente das 196.000 ações da Neodent, por considerá-la uma empresa veículo sem capacidade econômica. Afirma que quem efetivamente teria suportado o ônus da aquisição foi a holandesa Straumann BV, sendo esta a real adquirente do investimento. Segundo expõe o agente fiscal, uma das evidências dessa desconformidade entre o que foi formalizado e o efetivamente ocorrido é a rapidez com que o recurso financeiro é transferido da Straumann BV para a Manohay e, em seguida, para os alienantes das ações. Não constam elementos, a meu ver, que autorizem desconsiderar as citadas operações que realizadas pela Manohay. Conforme relatado, a Manohay foi constituída tendo como objeto social a “participação em outras sociedades, nacionais ou estrangeiras, na condição de sócia ou acionista” (fls. 768) com o pequeno capital de R$10.000,00. O aumento de capital para R$ 551.501.000,00 ocorrido em 25/05/2012 foi imediatamente integralizado pela Straumann BV e apresenta-se válido, mesmo considerando que uma grande parcela do valor integralizado foi utilizado logo em seguida para adquirir participação societária na Neodent (desembolsos em 31/05/2012, 07/08/2012 e 15/10/2012), o que, aliás, está em perfeita consonância com o seu objeto social. No ordenamento pátrio, oportuno se faz lembrar, a personalidade jurídica surge com a constituição regular da sociedade e o seu devido registro (art. 985, do Código Civil de 2002). Ainda que no contexto de um grupo empresarial e de uma cadeia de controle societário, cada empresa do grupo tem sua própria personalidade jurídica, tendo como corolário imediato a separação dos seus respectivos patrimônios. No campo contábil, esta separação é explicitada pelo Princípio da Entidade. Assim, a desconsideração da Manohay como adquirente das 196.000 ações da Neodent somente seria possível se caracterizado o abuso em sua utilização. Um aspecto destacado pela fiscalização foi a falta de lastro econômico da Manohay para suportar o ônus da aquisição das 196.000 ações da Neodent com ágio. No entanto, mesmo considerando que as tratativas entre o Grupo Straumann se iniciaram muito antes da constituição da Manohay, e também levando em conta que o contrato de compra e venda foi assinado pela Manohay e o pelo casal Thomé em 10/05/2012, momento em que a compradora ainda não dispunha de patrimônio para quitar a compra, restou concretamente demonstrado que, com o aporte de capital efetuado em 31/05/2012 pela sua controladora Straumann BV, a Manohay passou a ter patrimônio condizente com o negócio e poderia honrar os pagamentos do preço ajustado nas respectivas datas. Fl. 3443DF CARF MF Original Fl. 47 do Acórdão n.º 1201-006.316 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10980.720396/2018-18 Outra constatação feita pela autoridade fiscal é a indicação, no laudo produzido pela EYT para fundamentar o ágio, de que teria sido a Straumann Brasil Ltda. (Straumann BR) quem encomendou o serviço. O impugnante apresenta errata emitida pela EYT (fls. 2930/2931) retificando a informação constante no laudo. Segundo afirma a EYT, o laudo deveria ter sido emitido para a Manohay, adquirente da Neodent. Além disso, foram juntadas aos autos (fls. 2933/2934) as notas fiscais de serviços eletrônicas emitidas pela EYT na época da prestação dos serviços, comprovando que o tomador dos serviços foi a Manohay. Fica demonstrado, portanto, o equívoco contido no laudo. De qualquer forma, ainda que o laudo fosse encomendado pela Straumann BR, este fato por si só não comprovaria que a Manohay não foi a real adquirente das ações. Ainda para sustentar a tese de que a real adquirente das ações foi a holandesa Straumann BV, a fiscalização enfatiza que a Manohay teria sido uma mera empresa-veículo utilizada somente para a passagem dos recursos estrangeiros do Grupo Straumann com destino ao casal Thomé. Vale advertir que não consta positivada no direito pátrio a definição do que seja uma empresa-veículo. A ideia mais comum relacionada ao termo é a de uma sociedade formalmente constituída que serve tão somente para transferir direitos ou recursos para outra sociedade, inexistindo qualquer outro propósito negocial para a sua existência. Nos recentes debates doutrinários sobre planejamento tributário abusivo há controvérsias, vale advertir, se a utilização de empresa-veículo implica necessariamente em conduta ilícita ou se há situações admissíveis. De qualquer maneira, não há como deixar de reconhecer a existência de um fluxo financeiro entre Straumann BV e o casal Thomé, passando pela Manohay. Este fluxo financeiro, como comentado supra, é composto de atos formalmente válidos (integralização de capital e compra de ações). Sendo assim, cumpre verificarmos se a Manohay teve outras razões de existir, isto é, se tinha propósito negocial, ou se ela serviu tão somente para a transferência de recursos. Primeiramente, há de ser observado que a Manohay não foi uma sociedade efêmera, frequentemente utilizada em planejamentos tributários abusivos, de curta duração (algumas são criadas e extintas em poucos dias ou mesmo em horas). Ao contrário, a Manohay foi constituída em 09/04/2012 e foi extinta por incorporação ocorrida em 28/11/2013. Existiu por mais de 19 meses, portanto. Consoante que se extrai das suas DIPJ (fls. 40/115), ao longo de sua existência a Manohay teve recursos financeiros em banco, auferiu receitas financeiras, recolheu tributos, contratou alguns prestadores de serviços (conforme a própria fiscalização apurou), bem como contratou 1 empregado. E, obviamente, foi detentor do investimento na Neodent, auferindo as correspondentes receitas de juros sobre capital próprio e receitas de equivalência patrimonial. Além disso, por força do Contrato de Compra e Venda de Ações (fls. 572/639) pactuado com o Sr. Geninho Thomé e a Sra. Clemilda Thomé em 10/05/2012, a Manohay era titular de direitos a serem realizados, bem assim de obrigações a serem adimplidas, ao longo do período do contrato, o que, sem dúvida alguma, consistia no principal propósito negocial da empresa, pelo menos nos primeiros meses de sua existência10. Não é demais lembrar que a transferência do controle da Neodent foi realizada entre partes independentes e demorou alguns anos para se consumar plenamente. A utilização da Manohay nesse contexto do negócio é compreensível. Fl. 3444DF CARF MF Original Fl. 48 do Acórdão n.º 1201-006.316 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10980.720396/2018-18 Destarte, não está caracterizada a ausência de propósito negocial da Manohay, descabendo considerá-la como mera empresa-veículo concebida para a passagem dos recursos financeiros. Ante o acima exposto, entendo que não há como desconsiderar a aquisição de ações realizada pela Manohay, sendo legítimo que o ágio surgido nessa operação seja reconhecido no seu ativo. Poder-se-ia questionar ainda, tal como fez a fiscalização, a validade da incorporação de ações efetivada em 29/07/2013, e a posterior incorporação da controladora Manohay por sua subsidiária integral, em 28/11/2013. As justificativas “aumentar eficiências administrativas” e “simplificar a estrutura” constantes nos correspondentes Protocolos e Justificação de Incorporação foram rejeitadas pois, na ótica da autoridade fiscal, não teriam sido confirmadas pelas transformações analisadas. Não obstante, tendo em vista que a aferição do atingimento de objetivos definidos de forma tão vaga e abrangente (aumento de eficiência e simplificação) é tarefa muito difícil, pois comporta múltiplos pontos de vista, entendo que no presente caso não ficou demonstrada de forma cabal a presença de elementos a inquinar de nulidade as operações societárias realizadas em 29/07/2013 e 28/11/2013. Por fim, ainda que demonstrado o propósito negocial, em meu entendimento, da participação da Manohay na sequência de operações societárias que resultou na transferência da Neodent para o Grupo Straumann, cumpre verificar a validade da escolha do contribuinte pelo caminho mais longo, que findou com a incorporação da Manohay. Pois, como destacado anteriormente, ficou evidente que a sequência de operações implementada no negócio celebrado com o casal Thomé já contemplava, desde o início, a incorporação da adquirida ou da adquirente para usufruir da amortização de ágio prevista na Lei nº 9.532/1997. Ocorre que a dedução fiscal do ágio estabelecida nos arts. 7º e 8º da Lei nº 9.532/1997 é opção facultada pelo legislador ao contribuinte, o qual, exercendo o seu direito à livre auto- organização dos negócios e sem incorrer em abuso de direito, pode celebrar negócios que se enquadrem na hipótese definida em lei. É de especial relevância para essa assertiva a situação prevista no citado art. 8º (na letra ‘b’) da chamada incorporação “reversa” ou “às avessas”, a denotar que se trata de uma verdadeira opção fiscal dada pelo legislador. Releva observar que as opções fiscais são alternativas explicitamente colocadas à disposição do contribuinte, que poderá fazer livremente a sua escolha conforme a sua conveniência, afastando a possibilidade de o Fisco considerar a conduta como elisão fiscal ou planejamento tributário ilícito. Pondera Marco Aurélio Greco, sobre as opções fiscais: ... E cabe acrescentar que, no presente caso, a incorporação reversa entre Manohay e Neodent foi devidamente justificada pelo impugnante, que apresentou inúmeras razões para a escolha da Manohay para figurar como incorporada, tendo em vista que a empresa operacional Neodent já possuía todas as licenças requeridas para atuar no mercado, ao passo que a Manohay levaria muito tempo para providenciá-las. Logo, divergindo dos ilustres colegas julgadores desta turma de julgamento, cujo entendimento consta explicitado na Declaração de Voto em anexo, concluo, com a devida vênia, que não há como deixar de reconhecer a Manohay como a real adquirente, com ágio, das 196.000 ações da Neodent, e tampouco há como desconsiderar a existência do referido ágio escriturado no ativo da Neodent após as operações societárias analisadas. Fl. 3445DF CARF MF Original Fl. 49 do Acórdão n.º 1201-006.316 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10980.720396/2018-18 107. Assim, afastam-se as autuações no concernente à tese do real adquirente, afastando-se, em consequência, todos os fundamentos que atribuem a pecha da artificialidade e falta de propósito negocial à operação em referência. COMPROVAÇÃO DO FUNDAMENTO ECONÔMICO DO ÁGIO 108. Esse ponto é trazido pela fiscalização como argumento adicional para glosar o ágio em questão, sob a premissa de que os laudos apresentados seriam inservíveis aos fins utilizados pela contribuinte. 109. Com efeito, vê-se dos autos que a contribuinte realizou duas análises econômicas sobre a expectativa de rentabilidade futura da aquisição societária. No primeiro momento, explicou ter se equivocado no referido cálculo, porquanto o laudo inicialmente apresentado deixou de considerar partes essenciais da valoração do negócio, notadamente, parcelas depreciáveis e não depreciáveis dos ativos envolvidos, as quais foram corrigidas no segundo laudo apresentado, com base no qual o ágio foi amortizado. 110. As explicações trazidas pela contribuinte estão resumidas no próprio TVF (fls. 2401), que explicam as justificativas para realizar tais ajustes da reavaliação do ágio: No que diz respeito aos valores da amortização fiscal levada a efeito pela FISCALIZADA, a resposta prestada em 07/08/2017produziu os seguintes esclarecimentos: 1) O valor total do ágio gerado no exterior decorrente da aquisição das 196.000 ações da NEODENT (R$ 487.854.268,24) foi dividido em três parcelas: (i) Parcela não depreciável, (ii) Parcela depreciável e (iii) Parcela Amortizável. 2) O valor do ágio relativo à parcela não depreciável é formado pelos ajustes a valor justo do bem tangível “Terrenos” e do bem intangível “Marca” da JJGC. 3) O valor do ágio relativo à parcela depreciável é formado pelos ajustes a valor justo dos demais bens tangíveis constantes do ativo fixo da JJGC. 4) O valor do ágio relativo à parcela amortizável é a diferença entre o total do ágio gerado na aquisição da participação adquirida (49% da NEODENT) e os valores das duas outras parcelas acima descritas. 5) A parcela amortizável do ágio foi dividida em 108 meses (9 anos). Assim, diferente do previsto na legislação tributária, a amortização fiscal iniciada em 2014 teve por base um prazo bem superior ao mínimo previsto, o que redundou numa parcela mensal/anual amortizada menor que a permitida pela legislação tributária. 6) No quadro abaixo, demonstramos os cálculos apresentados pela FISCALIZADA, incluindo o montante das parcelas amortizadas nos AC´s de 2014 e 2015 (dados extraídos da resposta apresentada): Fl. 3446DF CARF MF Original Fl. 50 do Acórdão n.º 1201-006.316 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10980.720396/2018-18 7) Como se constata, a parcela amortizável é parte da totalidade do ágio gerado no exterior e pago pelo Grupo STRAUMANN, já que, deste, foram excluídos os ajustes a valor justo dos bens tangíveis e intangíveis sujeitos ou não à depreciação, resultando na Parcela Amortizável, segundo procedimento da FISCALIZADA estampado no quadro acima. 8) Dessa forma, a FISCALIZADA esclareceu que teria amortizado valor inferior àquele que faria jus, haja vista que reconheceu o ágio com amparo no “Price Purchase Allocation”, o qual foi elaborado para fins exclusivamente contábeis. Nota: 31 Segundo a resposta prestada ao TIPF, como vimos em subtópicos anteriores, a FISCALIZADA declara que a amortização fiscal levada a efeito nos AC´s 2014 e 2015 foi amparada no inciso II, do § 2º do art. 385 do RIR/99 – rentabilidade baseada na previsão de resultados nos exercícios futuros. 111. Verifica-se que a contribuinte justificou a adequação do novo cálculo para computar a operação a valor justo, a fim de promover os ajustes contábeis no intuito de avaliar adequadamente ativos tangíveis e intangíveis não considerados e, assim, dar cumprimento às disposições do CPC 15, que define o tratamento contábil aplicável ao reconhecimento, à mensuração e às divulgações decorrentes de operações de “combinação (ou concentração) de negócios” e compreende a aquisição de participações societárias, aquisição de negócios, fusão, incorporação, incorporação de ações, cisão e alteração de controle, além de tratar sobre o respectivo ágio ou deságio gerado. 112. Eis o resultado do ajuste, considerado no TVF e amplamente divulgado pela contribuinte ao Fisco, tratando da depreciação e amortização de MAIS VALIAS: Fl. 3447DF CARF MF Original Fl. 51 do Acórdão n.º 1201-006.316 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10980.720396/2018-18 113. Todo esse ajuste foi sumariamente desconsiderado pela administração tributária, a pretexto de que, como a empresa veículo (MAHONAY) não seria a real adquirente do negócio, o ágio não justificaria sob qualquer enfoque, independentemente dos laudos apresentados. Eis o que consigna o TVF a esse respeito (fls. 2402): Entretanto, independentemente da incongruência entre os valores amortizados e aqueles que a FISCALIZADA julga ter direito a amortizar, o fato é que ambos partem do valor pago pelo investidor estrangeiro para adquirir a participação nacional – as 196.000 ações da NEODENT (49%) adquiridas pelo Grupo STRAUMANN – mais precisamente pela empresa STRAUMANN B.V. Ou seja, aquilo que a FISCALIZADA pretende ver chancelado pela Fiscalização Tributária é a amortização de um ágio que foi gerado no exterior pelo investidor original – o Grupo STRAUMANN, como já bastante discorrido neste TVF. A existência dos dois laudos (um destinado à Administração Tributária e outro à Organização Societária) são apenas partes dos procedimentos formais adotados pelo Grupo STRAUMANN e pela própria FISCALIZADA para internacionalizar um ágio gerado no exterior e fazer chegá-lo na escrituração comercial da FISCALIZADA como algo que fosse apto a reduzir as bases de cálculo do IRPJ e da CSLL, por meio da amortização fiscal. Foram os procedimentos formais de criação da empresa veículo MANOHAY Participações S.A, a transformação da JJGC em subsidiária integral da MANOHAY e a incorporação reversa (JJGC incorporando a MANOHAY) que exigiram a confecção desses laudos pela EYT, tudo fazendo parte de um planejamento abusivo cuja finalidade foi dar a aparência de normalidade à amortização fiscal do ágio gerado no exterior e indevidamente internalizado aqui. Ou seja, a amortização fiscal tem por base o ágio pago na aquisição das próprias ações da FISCALIZADA, pois a incorporação formal da MANOHAY pela JJGC não resultou em qualquer acréscimo de substrato econômico ao negócio da NEODENT, pois, como vimos, apenas foi incorporado o ágio pago pela aquisição das próprias ações. Assim, tanto os valores amortizados advindos de “Parcela depreciável” quanto de “Parcela Amortizável” são indevidos. 114. Entendo que a desconsideração do laudo apresentado por pretensa impossibilidade de amortizar todo o ágio esbarra nos fundamentos apresentados no item anterior deste voto, pois considero como lícito o seu aproveitamento, independentemente da interposição da empresa veículo. Fl. 3448DF CARF MF Original Fl. 52 do Acórdão n.º 1201-006.316 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10980.720396/2018-18 115. Ao concluir que tanto os valores amortizados advindos de ´Parcela Depreciável´ quanto de ´Parcela Armortiável´ são indevidos, o Fisco glosou 100% da expectativa de rentabilidade futura envolvida na operação em comento, independente dos fundamentos econômicos apresentados pela contribuinte para calcular a valor justo os ativos não considerados anteriormente. 116. Não havia impedimento à realização de tal ajuste contábil, pelo contrário, é uma demanda necessária ao adequado cômputo dos haveres envolvidos na operação comercial que estava em curso. Some-se a isso o fato de todos os balanços estarem escriturados e publicizados, inexistindo controvérsia a esse respeito. 117. Considere-se, ainda, o fato da legislação então vigente (§ 2º do art. 20 do Decreto- lei 1598/77, vigente até 2014) determinava que o lançamento do ágio deveria indicar seu fundamento econômico com base (a) no valor de mercado de bens do ativo da coligada ou controlada superior ou inferior ao custo registrado na sua contabilidade, (b) no valor de rentabilidade da coligada ou controlada, com base em previsão dos resultados nos exercícios futuros e (c) no fundo de comércio, intangíveis e outras razões econômicas. 118. No mesmo sentido, a art. 20 do mesmo diploma legal (Decreto-lei 1598/77) considera a necessidade de desdobrar o custo de aquisição em (a) valor de patrimônio líquido na época da aquisição, (b) mais ou menos-valia, que corresponde à diferença proporcional entre o valor justo dos ativos líquidos da investida e o valor do patrimônio líquido e (c) ágio por rentabilidade futura (goodwill), que corresponde à diferença entre o custo de aquisição do investimento e o somatório dos valores anteriormente indicados. 119. É dizer: a realização da avaliação dos ativos a valor justo da investida fazem parte do necessário cálculo do próprio ágio, que considera a expectava de rentabilidade com base na universalidade de haveres materiais e imateriais que compõem o patrimônio envolvido na operação. 120. A administração tributária não desconsiderou o ágio com base em ausência de substrato econômico dos laudos nem no contexto probatório que indicasse elementos (jamais indicados) de artificialidade dos números apresentados. O que pretendeu, em verdade, foi tornar inservível todo o arcabouço probatório trazido pela contribuinte para justificar o cômputo do ágio amortizável, sob o fundamento de que a operação realizada através da empresa veículo não teria substrato econômico e revelaria pretenso planejamento tributário abusivo. 121. As razões da suposta abusividade e falta de propósito negocial foram analisadas quando se verificou a tese da real adquirente, que compõe o item anterior deste voto. Portanto, tendo sido afastados tais argumentos, entendo que a comprovação do fundamento econômico do ágio está devidamente registrado nos elementos de prova constantes dos autos, notadamente, os laudos apresentados e todos os demais documentos a ele relacionados. 122. Inexistem razões para desconsiderar tais fundamentos econômicos, sobretudo porque o elemento central sobre o qual se baseou a Fisco para afastá-lo foi o pretenso planejamento tributário abusivo ou sem propósito, fulcrado na tese do real adquirente sediado no exterior, matéria essa já julgada e afastada neste voto. Fl. 3449DF CARF MF Original Fl. 53 do Acórdão n.º 1201-006.316 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10980.720396/2018-18 123. Aliás, ressalte-se o fato de que a avaliação a valor justo reduziu o ágio amortizável (de R$ 487.854.268,24 para R$ 428.745.300,12), tendo o mesmo sido alocável em período de 9 anos, superiores ao prazo de 5 anos autorizados em lei, revelando ser indevida a pecha de artificialidade para onerar o benefício em questão. 124. Assim, considero improcedentes os fundamentos dos lançamentos, inclusive, em relação aos seus consectários, relacionados (a) à adição da glosa do ágio na base de cálculo da CSLL e (d) juros de mora sobre a multa de ofício, porquanto decorrentes do mérito principal aqui apreciado. 125. Julgo, portanto, inteiramente improcedentes os autos de infração. CONCLUSÃO 126. Ante o exposto, não conheço das razões recursais relacionadas à aplicação da LINDB – Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, e, na parte conhecida, dou provimento ao Recurso Voluntário. (documento assinado digitalmente) Fredy José Gomes de Albuquerque Fl. 3450DF CARF MF Original

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10428753 #
Numero do processo: 10240.901580/2020-37
Turma: Primeira Turma Ordinária da Segunda Câmara da Terceira Seção
Câmara: Segunda Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Fri Mar 22 00:00:00 UTC 2024
Data da publicação: Thu May 09 00:00:00 UTC 2024
Ementa: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL (COFINS) Período de apuração: 01/01/2016 a 31/03/2016 COFINS. NÃO CUMULATIVIDADE. EXCLUSÃO DO ISS DA BASE DE CÁLCULO DA COFINS. IMPOSSIBILIDADE. Não há determinação legal para a exclusão do ISS da base de cálculo da Cofins.
Numero da decisão: 3201-011.725
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em rejeitar a preliminar de nulidade e, no mérito, em negar provimento ao Recurso Voluntário. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido no Acórdão nº 3201-011.718, de 22 de março de 2024, prolatado no julgamento do processo 10240.900198/2020-14, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Hélcio Lafetá Reis – Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Hélcio Lafetá Reis (Presidente), Márcio Robson Costa, Marcos Antônio Borges (substituto integral), Mateus Soares de Oliveira, Joana Maria de Oliveira Guimarães e Ana Paula Giglio. Ausente o conselheiro Ricardo Sierra Fernandes, substituído pelo conselheiro Marcos Antônio Borges.
Nome do relator: HELCIO LAFETA REIS
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NÃO CUMULATIVIDADE. EXCLUSÃO DO ISS DA BASE DE CÁLCULO DA COFINS. IMPOSSIBILIDADE. Não há determinação legal para a exclusão do ISS da base de cálculo da Cofins. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em rejeitar a preliminar de nulidade e, no mérito, em negar provimento ao Recurso Voluntário. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido no Acórdão nº 3201-011.718, de 22 de março de 2024, prolatado no julgamento do processo 10240.900198/2020-14, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Hélcio Lafetá Reis – Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Hélcio Lafetá Reis (Presidente), Márcio Robson Costa, Marcos Antônio Borges (substituto integral), Mateus Soares de Oliveira, Joana Maria de Oliveira Guimarães e Ana Paula Giglio. Ausente o conselheiro Ricardo Sierra Fernandes, substituído pelo conselheiro Marcos Antônio Borges. Relatório O presente julgamento submete-se à sistemática dos recursos repetitivos prevista nos §§ 1º, 2º e 3º do art. 87 do Regimento Interno do CARF (RICARF), aprovado pela Portaria MF nº 1.634, de 21 de dezembro de 2023. Dessa forma, adota-se neste relatório substancialmente o relatado no acórdão paradigma. Trata-se de Recurso Voluntário, interposto em face de acórdão de primeira instância que julgou a Manifestação de Inconformidade Não Conhecida, cujo objeto era a AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 24 0. 90 15 80 /2 02 0- 37 Fl. 110DF CARF MF Original Fl. 2 do Acórdão n.º 3201-011.725 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10240.901580/2020-37 reforma do Despacho Decisório exarado pela Unidade de Origem, que denegara o Pedido de Ressarcimento apresentado pelo Contribuinte. O pedido é referente ao crédito de ressarcimento da Cofins Não-Cumulativa relativo ao 1º trimestre/2016, demonstrado no PER/DCOMP nº 05794.09720.181120.1.1.19-6518 e no valor de R$ 255.549,28. Os fundamentos do Despacho Decisório da Unidade de Origem e os argumentos da Manifestação de Inconformidade estão resumidos no relatório do acórdão recorrido. Em 18/11/2021, a 5ª turma da DRJ/03 proferiu o acórdão nº 103-007.118 onde deixou de conhecer a Manifestação de Inconformidade apresentada pelo interessado, não reconhecendo o direito creditório em razão de irregularidade formal do pedido (“Para cada indébito tributário pleiteado, por período de apuração, deveria o contribuinte ter apresentado um Pedido Eletrônico de Restituição (PER), não sendo a DCTF o instrumento adequado para a demonstração do crédito pleiteado”), falta de pressupostos para reclamação administrativa (“o interessado não elaborou qualquer demonstrativo de levantamento do recolhimento a maior da contribuição por período de apuração”) e ausência de fundamentação jurídica do pedido (“o reclamante é prestador de serviços médicos, ambulatoriais e hospitalares, conforme Cláusula Terceira do seu Contrato Social. E, na condição de contribuinte do ISS, não está favorecido por nenhuma decisão da Suprema Corte com eficácia erga omnes, não se lhe aplicando o Tema 118 da Repercussão Geral, examinado no RE 591.616, cujo julgamento ainda não foi concluído”). Irresignada, a parte veio a este colegiado, através do Recurso Voluntário, no qual alega, em síntese, as mesmas questões levantadas na Manifestação de Inconformidade, solicitando: “Revisão do Acordão 103-007.118 – 5ª Turma/DRJ 03 que não aceitou e julgou improcedente à compensação do respectivo crédito via PERD/COMP (PER) nº 05794.09720.181120.1.1.19-6518.” É o relatório. Voto Tratando-se de julgamento submetido à sistemática de recursos repetitivos na forma do Regimento Interno deste Conselho, reproduz-se o voto consignado no acórdão paradigma como razões de decidir: Admissibilidade do recurso O Recurso é tempestivo e atende aos demais requisitos de admissibilidade, de sorte que dele se pode tomar conhecimento. Da Preliminar de Nulidade Inicialmente, cabe mencionar que embora a 5ª Turma de Julgamento da DRJ/03 não tenha conhecido da Manifestação de Inconformidade em razão de: “Inadequação formal absoluta do pedido e de irregularidade formal da reclamação” o Acórdão deixa bastante claro que ainda que o pedido tivesse sido elaborado de forma adequada, não haveria base legal que o pudesse amparar. Fl. 111DF CARF MF Original Fl. 3 do Acórdão n.º 3201-011.725 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10240.901580/2020-37 A discordância da Interessada com o entendimento exarado no Acórdão de primeira instância refere-se ao mérito do recurso, uma vez que a nulidade refere-se a questões formais ou materiais que tornem a decisão inválida, o que não ocorreu no caso dos presentes autos, uma vez que o Acórdão objeto do recurso não violou norma processual alguma. Os arts. 59 a 61 do Decreto n. 70.235, de 1972, dispõem o seguinte sobre as nulidades: “Art. 59. São nulos: I. os atos e termos lavrados por pessoa incompetente; II. os despachos e decisões proferidos por autoridade incompetente ou com preterição do direito de defesa. §1. A nulidade de qualquer ato só prejudica os posteriores que dele diretamente dependam ou sejam consequência. §2. Na declaração de nulidade, a autoridade dirá os atos alcançados, e determinará as providências necessárias ao prosseguimento ou solução do processo. §3 Quando puder decidir do mérito a favor do sujeito passivo a quem aproveitaria a declaração de nulidade, a autoridade julgadora não a pronunciará nem mandará repetir o ato ou suprir-lhe a falta. Art. 60. As irregularidades, incorreções e omissões diferentes das referidas no artigo anterior não importarão em nulidade e serão sanadas quando resultarem em prejuízo para o sujeito passivo, salvo se este lhes houver dado causa, ou quando não influírem na solução do litígio. Art. 61. A nulidade será declarada pela autoridade competente para praticar o ato ou julgar a sua legitimidade.” (Destacou-se) Não se verifica, portanto, a existência de qualquer nulidade no Acórdão de primeira instância. Da Impossibilidade de Dedução do ISS da Base de Cálculo do PIS/Cofins Em relação ao mérito do pleito, destaca-se que o contribuinte é optante pelo lucro real e se sujeita à incidência não cumulativa do PIS e da Cofins. Conforme determinam o caput do art. 1º das Leis nº 10.637, de 2002 (PIS) e da Lei nº 10.833, de 2003 (Cofins), que instituíram a cobrança não-cumulativa, ambas as contribuições têm como fato gerador o faturamento mensal, assim entendido o total das receitas auferidas pela pessoa jurídica, independentemente de sua denominação ou classificação contábil (redação do art. 1º antes da alteração promovida pela Lei nº 12.937/2014). Tais leis preveem, no §3º, do art. 1º, casos em que algumas receitas deixam de integrar a base de cálculo das contribuições, sem que o ISS apareça como uma dessas hipóteses. Cabe mencionar que embora o pedido da interessada fale em exclusão do ICMS e ISS da base de cálculo do PIS/Cofins, a empresa, pelas atividades que desempenha, é contribuinte do ISS, não havendo o que se falar em relação ao ICMS. Conforme mencionado na decisão a quo: “cumpre observar que o reclamante é prestador de serviços médicos, ambulatoriais e hospitalares, conforme Cláusula Terceira do seu Contrato Social. E, na condição de contribuinte do ISS, não está favorecido por nenhuma decisão da Suprema Corte com eficácia erga omnes, não se lhe aplicando o Tema 118 da Repercussão Geral, examinado no RE 591.616, cujo julgamento ainda não foi concluído”. Fl. 112DF CARF MF Original Fl. 4 do Acórdão n.º 3201-011.725 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10240.901580/2020-37 Além disso, o contribuinte não ajuizou ação judicial que pudesse assegurar-lhe o reconhecimento do direito creditório, de modo que se encontra à mingua de fundamento jurídico para sustentar o seu pedido. A legislação referente ao PIS/Pasep e à Cofins, desde a sua instituição até a presente data, não apresenta qualquer embasamento legal permitindo a exclusão pretendida, porquanto o ISS é imposto incidente sobre o preço dos serviços prestados, integrando a receita bruta ou faturamento da empresa. Quisesse o legislador contemplar os valores correspondentes ao ISS com o benefício da exclusão da base de cálculo, este o teria feito de forma expressa, determinando a incidência das contribuições sobre a receita líquida. Portanto, a exclusão do ISS da base de cálculo das contribuições depende de expressa previsão legal, a qual não existe, razão pela qual o imposto apurado não pode ser deduzido. Sendo o faturamento do contribuinte a prestação de serviços e o ISS imposto calculado “por dentro”, ele obviamente compõe o preço e, consequentemente, o faturamento. Ressalte-se que, no julgamento do mérito da Repercussão Geral RE 574.706/PR, o STF fixou a seguinte tese: “O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins”. Entretanto, o referido julgado não se aplica ao ISS. Não há como estender a interpretação do julgamento para além de seu objeto. Este Conselho está vinculado à legalidade estrita (art. 150, I, CF). Por outro lado, a matéria referente à inclusão do ISS na base de cálculo do PIS e da Cofins teve repercussão geral reconhecida, no RE 592.616/RS (Tema 118/STF): ISS. INCLUSÃO NA BASE DE CÁLCULO DA CONTRIBUIÇÃO AO PIS E DA COFINS. CONCEITO DE FATURAMENTO. EXISTÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL. Esse tema ainda não teve julgamento, conforme informou a Corte em 24/08/2020: Após o voto do Ministro Celso de Mello (Relator), que conhecia parcialmente do recurso extraordinário e, nessa extensão, dava-lhe provimento unicamente para excluir da base de cálculo das contribuições referentes ao PIS e à COFINS o valor arrecadado a título de imposto sobre serviços de qualquer natureza (ISS), deixando de conhecer, no entanto, por traduzir matéria infraconstitucional, o pleito concernente à pretendida compensação tributária, aplicando à verba honorária a Súmula 512/STF, reafirmada pelo art. 25 da Lei nº 12.016/2009, e fixava a seguinte tese (tema 118 da repercussão geral): "O valor correspondente ao ISS não integra a base de cálculo das contribuições sociais referentes ao PIS e à COFINS, pelo fato de o ISS qualificar-se como simples ingresso financeiro que meramente transita, sem qualquer caráter de definitividade, pelo patrimônio e pela contabilidade do contribuinte, sob pena de transgressão ao art. 195, I, ‘b’, da Constituição da República (na redação dada pela EC nº 20/98)", pediu vista dos autos o Ministro Dias Toffoli (Presidente). Em virtude da inexistência de decisão, não há falar-se em vinculação deste Colegiado, nos termos do art. 62, § 1º, II, “b”: b) Decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal ou do Superior Tribunal de Justiça, em sede de julgamento realizado nos termos dos arts. 543-B e 543-C da Lei nº 5.869, de 1973, ou dos arts. 1.036 a 1.041 da Lei nº 13.105, de 2015 - Código de Processo Civil, na forma disciplinada pela Administração Tributária; Fl. 113DF CARF MF Original Fl. 5 do Acórdão n.º 3201-011.725 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10240.901580/2020-37 Em suma, a legislação não prevê a exclusão do ISS da base de cálculo da Cofins, tampouco se tem decisão vinculante a este Conselho. Deve, portanto, ser negado provimento ao pleito da Recorrente. Diante do exposto, voto no sentido de não acolher a preliminar de nulidade e negar provimento ao Recurso Voluntário. Conclusão Importa registrar que as situações fática e jurídica destes autos se assemelham às verificadas na decisão paradigma, de sorte que as razões de decidir nela consignadas são aqui adotadas, não obstante os dados específicos do processo paradigma eventualmente citados neste voto. Dessa forma, em razão da sistemática prevista nos §§ 1º, 2º e 3º do art. 87 do RICARF, reproduz-se o decidido no acórdão paradigma, no sentido de rejeitar a preliminar de nulidade e, no mérito, em negar provimento ao Recurso Voluntário. (documento assinado digitalmente) Hélcio Lafetá Reis – Presidente Redator Fl. 114DF CARF MF Original

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Numero do processo: 10882.910513/2019-14
Turma: Segunda Turma Extraordinária da Primeira Seção
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue Apr 02 00:00:00 UTC 2024
Data da publicação: Thu May 09 00:00:00 UTC 2024
Ementa: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO LÍQUIDO (CSLL) Ano-calendário: 2007 NÃO HOMOLOGAÇÃO DE PER/DCOMP. CRÉDITO DESPIDO DOS ATRIBUTOS LEGAIS DE LIQUIDEZ E CERTEZA. CABIMENTO. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DO DIREITO CREDITÓRIO. ÔNUS PROBANDI DO RECORRENTE. Correta a não homologação de declaração de compensação quando comprovado que o crédito nela pleiteado não possui os requisitos mínimos de liquidez e certeza. Compete ao Recorrente o ônus de comprovar inequivocamente o direito creditório vindicado, utilizando-se de meios idôneos e na forma prescrita pela legislação.
Numero da decisão: 1002-003.340
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao Recurso Voluntário. (documento assinado digitalmente) Ailton Neves da Silva - Presidente (documento assinado digitalmente) Fellipe Honório Rodrigues da Costa - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Ailton Neves da Silva, Fellipe Honório Rodrigues da Costa, Miriam Costa Faccin e Luís Ângelo Carneiro Baptista
Nome do relator: FELLIPE HONORIO RODRIGUES DA COSTA
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CRÉDITO DESPIDO DOS ATRIBUTOS LEGAIS DE LIQUIDEZ E CERTEZA. CABIMENTO. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DO DIREITO CREDITÓRIO. ÔNUS PROBANDI DO RECORRENTE. Correta a não homologação de declaração de compensação quando comprovado que o crédito nela pleiteado não possui os requisitos mínimos de liquidez e certeza. Compete ao Recorrente o ônus de comprovar inequivocamente o direito creditório vindicado, utilizando-se de meios idôneos e na forma prescrita pela legislação. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao Recurso Voluntário. (documento assinado digitalmente) Ailton Neves da Silva - Presidente (documento assinado digitalmente) Fellipe Honório Rodrigues da Costa - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Ailton Neves da Silva, Fellipe Honório Rodrigues da Costa, Miriam Costa Faccin e Luís Ângelo Carneiro Baptista Relatório AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 88 2. 91 05 13 /2 01 9- 14 Fl. 49DF CARF MF Original Fl. 2 do Acórdão n.º 1002-003.340 - 1ª Sejul/2ª Turma Extraordinária Processo nº 10882.910513/2019-14 Trata-se de Recurso Voluntário contra Acórdão ACÓRDÃO 106-022.611 – 7ª TURMA/DRJ06, Sessão de 14 de junho de 2022, que julgou improcedente a manifestação de inconformidade da contribuinte. Por bem descrever os fatos e por economia processual, adoto o relatório da decisão da DRJ, nos termos abaixo: O presente processo trata de Manifestação de Inconformidade contra o Despacho Decisório nº da Comunicação 2760120, emitido em 09/01/2020, referente ao PER/DCOMP de nº 06285.38230.250516.1.3.04-1972, fls. 9/12. A declaração de compensação foi gerada com o objetivo de ter reconhecido o direito creditório correspondente a pagamento indevido ou a maior, relativo a CSLL – Demais PJ que apuram o IRPJ com base em Lucro Real – Estimativa mensal, código de receita 2484, apurado em 31/10/2007. De acordo com o Despacho Decisório (DD), foi proferida a seguinte decisão: O Despacho Decisório/SEORT, fls. 13, de 27/11/2019, assinalou que foi impossível verificar a consistência do crédito alegado por não terem sido encontrados os motivos de ser indevido o pagamento. No relatório e decisão do DD mencionado no parágrafo anterior, foi descrito o seguinte texto: Cientificado do despacho decisório em 09/01/2020, fls. 19, o contribuinte apresentou manifestação de inconformidade em 27/01/2020, fls. 3/5. Fl. 50DF CARF MF Original Fl. 3 do Acórdão n.º 1002-003.340 - 1ª Sejul/2ª Turma Extraordinária Processo nº 10882.910513/2019-14 Alega que o crédito oriundo do pedido de compensação refere-se a pagamento a maior de CSLL, código de receita 2484, competência 10/2007, no valor de R$49.149,15, o qual foi localizado e informado no despacho decisório, sendo que tal crédito se encontra disponível. A 7ª TURMA/DRJ06 improcedente em parte a manifestação de inconformidade, ratificando a decisão da Delegacia de jurisdição da contribuinte, nos seguintes moldes: Conheço da manifestação de inconformidade apresentada pela contribuinte por ser tempestiva e atender aos demais requisitos de admissibilidade previstos no Decreto nº 70.235, de 1972. A interessada entregou DCTF no curso do procedimento fiscal, sem autorização para fazê-lo, tanto é que no PAF de nº 10803.720001/2014-96, fls. 3, a autoridade tributária, ao elaborar Representação Fiscal em face do sujeito passivo, assim se manifestou: 6. Isto posto, nos termos do caput e do parágrafo 1º do art. 7º do Decreto nº 70.235/72, as DIPJs retificadoras do exercício 2008 da Rehau Indústria Ltda, transmitidas em 27/08/2012 e em 22/10/2012, portanto, após o início da ação fiscal em 13/09/2011, devem ser canceladas para que se restabeleça a DIPJ/2008 original (ano-calendário 2007), transmitida em 30/06/2008. 7. Além disso, pela mesma razão, também devem ser canceladas as DCTFs retificadoras mensais transmitidas em 27/08/2012, relativas ao ano de 2007. De acordo como Relatório de Auditoria Fiscal, PAF nº 10803.720331/2013-09, fls. 4.004, os efeitos fiscais decorrentes das DIPJ e das DCTF retificadoras entregues após a intimação do início do procedimento fiscal pelo sujeito passivo em 13/09/2011, relativas ao ano-calendário 2007, devem ser desconsiderados, uma vez que a ciência do início do procedimento fiscal exclui a espontaneidade do sujeito passivo, nos termos do art. 7º, §1º, do Decreto nº 70.235, de 1972: (...) Na DCTF entregue em 27/08/2012 (retificadora), o contribuinte havia informado que o valor devido de estimativa mensal de CSLL, período de apuração 31/10/2007, código de receita 2484, era R$40.687,04, enquanto na DCTF original recepcionada em 07/12/2007, o débito de estimativa era R$11.452,47. Vide imagens a seguir. Fl. 51DF CARF MF Original Fl. 4 do Acórdão n.º 1002-003.340 - 1ª Sejul/2ª Turma Extraordinária Processo nº 10882.910513/2019-14 No confronto estabelecido entre as duas DCTFs, o sujeito passivo efetuou o recolhimento complementar de R$29.234,57 (=R$40.687,04 – R$11.452,47), agora objeto de PER/DCOMP como pagamento indevido ou a maior, vide fls. 11 e 16. A declaração de compensação somente pode ser admitida quando o crédito esteja revestido de dos requisitos de certeza e liquidez, a teor do que dispõe o caput do art. 170 do Código Tributário Nacional: (...)No caso sob exame, a certeza e liquidez do pagamento a maior não foi provada. Voto por julgar a manifestação de inconformidade improcedente e não reconhecer o direito creditório pleiteado. Ciente do acórdão recorrido, e com ele inconformado, a recorrente apresentou Recurso Voluntário basicamente requerendo a modificação do julgado nos seguintes termos, in verbis: (...) III – DO DIREITO O crédito oriundo do pedido de compensação citado anteriormente, refere-se a pagamento a maior de CSLL (código da receita 2484) da competência de outubro de 2007, no valor de R$ 49.149,15, que foi localizado e informado no despacho decisório nº 2760120. Entretanto, o débito foi declarado R$ 0,01 a maior em relação ao crédito disponível, notoriamente uma diferença de arredondamento, conforme demonstrado na imagem do despacho decisório: Ilustre Julgador, primeiramente, a Recorrente vem informar que recebeu a cópia do acordão onde o ilustre Sr. aponta que a RFB não homologou a compensação declarada no PER/DCOMP nº 06285.38230.250516.1.3.041972 do processo nº 10882910.513/2019-14, entretanto, o despacho decisório é omisso em relação aos motivos que ensejaram a respectiva negativa. Ora, com o devido respeito, o v.acórdão deve ser fundamentado, apontando os motivos que ensejaram a não homologação da PER/DCOMP nº 06285.38230.250516.1.3.041972 do processo nº 10882910.513/2019-14, logo, não basta tão somente apontar a negativa da homologação e a aplicação da multa, mas sua decisão deve ser fundamentada. Nesse sentido, assim define a Lei nº 9.784 que regula sobre o processo administrativo no âmbito federal: (...) É inadmissível que a RFB negue o pedido de homologação de compensação sem apresentar inicialmente os motivos que ensejaram sua decisão, ademais, tal omissão dificulta e prejudica a defesa do próprio interessado, eis que negado seu pedido, não tem Fl. 52DF CARF MF Original Fl. 5 do Acórdão n.º 1002-003.340 - 1ª Sejul/2ª Turma Extraordinária Processo nº 10882.910513/2019-14 parâmetros para apresentar sua manifestação. Assim define a nossa Constituição Federal/88: Assim, vem requerer que o ilustre auditor se manifeste sobre os motivos que ensejaram a não homologação do PER/DCOMP nº 06285.38230.250516.1.3.041972 do processo nº 10882910.513/2019-14, sob pena de se caracterizar cerceamento de defesa. (...)Assim, é notório que a pessoa jurídica poderá suspender ou reduzir o pagamento do imposto devido em cada mês, desde que demonstre, através de balanços ou balancetes mensais, que o valor acumulado já pago excede o valor do imposto, inclusive adicional, calculado com base no lucro real do período em curso (Lei 8.981/1995, art. 35, e Lei 9.430/1996, art. 2). Entretanto, apesar da legislação supra e conforme apontado no relatório de pagamentos por estimativa, a RFB insiste em não confirmar os valores informados por estimativa como devidas. Desta feita, insta consignarmos que a Recorrente realizou as retificações, o que certamente auxiliará na nova analise e deferimento da homologação desta PERDCOMP. IV - DOS PEDIDOS Ante o exposto e por tudo o mais que dos autos consta é o presente Recurso Voluntário para requerer que seja reformada o v.acórdão e ao fim de requerer a reanálise da documentação para o fim de reformar o despacho decisório e, ao final, confirmar a homologação da compensação requerida. É o relatório. Voto Conselheiro Fellipe Honório Rodrigues da Costa, Relator. Admissibilidade Inicialmente, reconheço a plena competência deste Colegiado para apreciação do Recurso Voluntário, na forma do art. 23-B da Portaria MF nº 343/2015 (Regimento Interno do CARF), com redação dada pela Portaria MF nº 1.634/2023. Demais disso, observo que o recurso é tempestivo e atende os outros requisitos de admissibilidade, portanto, dele conheço. MÉRITO O propósito recursal se trata do suposto crédito inserto no PER/DCOMP de nº 06285.38230.250516.1.3.04-1972, fls. 9/12 que, segundo o relatório, foi gerado com o objetivo de ter reconhecido o direito correspondente a credito oriundo de pagamento indevido ou a maior, relativo a CSLL – Demais PJ que apuram o IRPJ com base em Lucro Real – Estimativa mensal, código de receita 2484, apurado em 31/10/2007. Fl. 53DF CARF MF Original Fl. 6 do Acórdão n.º 1002-003.340 - 1ª Sejul/2ª Turma Extraordinária Processo nº 10882.910513/2019-14 A DRJ denegou o reconhecimento do crédito em razão da ausência de comprovação específica do crédito vindicado, bem como pelo fato de que a empresa recorrente teria transmitido as DCTFs retificadoras no curso da fiscalização, nos seguintes termos: A interessada entregou DCTF no curso do procedimento fiscal, sem autorização para fazê-lo, tanto é que no PAF de nº 10803.720001/2014-96, fls. 3, a autoridade tributária, ao elaborar Representação Fiscal em face do sujeito passivo, assim se manifestou: 6. Isto posto, nos termos do caput e do parágrafo 1º do art. 7º do Decreto nº 70.235/72, as DIPJs retificadoras do exercício 2008 da Rehau Indústria Ltda, transmitidas em 27/08/2012 e em 22/10/2012, portanto, após o início da ação fiscal em 13/09/2011, devem ser canceladas para que se restabeleça a DIPJ/2008 original (ano-calendário 2007), transmitida em 30/06/2008. 7. Além disso, pela mesma razão, também devem ser canceladas as DCTFs retificadoras mensais transmitidas em 27/08/2012, relativas ao ano de 2007. De acordo como Relatório de Auditoria Fiscal, PAF nº 10803.720331/2013-09, fls. 4.004, os efeitos fiscais decorrentes das DIPJ e das DCTF retificadoras entregues após a intimação do início do procedimento fiscal pelo sujeito passivo em 13/09/2011, relativas ao ano-calendário 2007, devem ser desconsiderados, uma vez que a ciência do início do procedimento fiscal exclui a espontaneidade do sujeito passivo, nos termos do art. 7º, §1º, do Decreto nº 70.235, de 1972: (...) Na DCTF entregue em 27/08/2012 (retificadora), o contribuinte havia informado que o valor devido de estimativa mensal de CSLL, período de apuração 31/10/2007, código de receita 2484, era R$40.687,04, enquanto na DCTF original recepcionada em 07/12/2007, o débito de estimativa era R$11.452,47. (...)No confronto estabelecido entre as duas DCTFs, o sujeito passivo efetuou o recolhimento complementar de R$29.234,57 (=R$40.687,04 – R$11.452,47), agora objeto de PER/DCOMP como pagamento indevido ou a maior, vide fls. 11 e 16. A declaração de compensação somente pode ser admitida quando o crédito esteja revestido de dos requisitos de certeza e liquidez, a teor do que dispõe o caput do art. 170 do Código Tributário Nacional: (...)No caso sob exame, a certeza e liquidez do pagamento a maior não foi provada. Voto por julgar a manifestação de inconformidade improcedente e não reconhecer o direito creditório pleiteado. O contribuinte, por sua vez, apresentou o Recurso Voluntário pugnando pelo seu provimentos nos seguintes termos, in verbis: O crédito oriundo do pedido de compensação citado anteriormente, refere-se a pagamento a maior de CSLL (código da receita 2484) da competência de outubro de 2007, no valor de R$ 49.149,15, que foi localizado e informado no despacho decisório nº 2760120. Entretanto, o débito foi declarado R$ 0,01 a maior em relação ao crédito disponível, notoriamente uma diferença de arredondamento, conforme demonstrado na imagem do despacho decisório: Fl. 54DF CARF MF Original Fl. 7 do Acórdão n.º 1002-003.340 - 1ª Sejul/2ª Turma Extraordinária Processo nº 10882.910513/2019-14 Ilustre Julgador, primeiramente, a Recorrente vem informar que recebeu a cópia do acordão onde o ilustre Sr. aponta que a RFB não homologou a compensação declarada no PER/DCOMP nº 06285.38230.250516.1.3.041972 do processo nº 10882910.513/2019-14, entretanto, o despacho decisório é omisso em relação aos motivos que ensejaram a respectiva negativa. Ora, com o devido respeito, o v.acórdão deve ser fundamentado, apontando os motivos que ensejaram a não homologação da PER/DCOMP nº 06285.38230.250516.1.3.041972 do processo nº 10882910.513/2019-14, logo, não basta tão somente apontar a negativa da homologação e a aplicação da multa, mas sua decisão deve ser fundamentada. Nesse sentido, assim define a Lei nº 9.784 que regula sobre o processo administrativo no âmbito federal: (...) É inadmissível que a RFB negue o pedido de homologação de compensação sem apresentar inicialmente os motivos que ensejaram sua decisão, ademais, tal omissão dificulta e prejudica a defesa do próprio interessado, eis que negado seu pedido, não tem parâmetros para apresentar sua manifestação. Assim define a nossa Constituição Federal/88: Assim, vem requerer que o ilustre auditor se manifeste sobre os motivos que ensejaram a não homologação do PER/DCOMP nº 06285.38230.250516.1.3.041972 do processo nº 10882910.513/2019-14, sob pena de se caracterizar cerceamento de defesa. (...)Assim, é notório que a pessoa jurídica poderá suspender ou reduzir o pagamento do imposto devido em cada mês, desde que demonstre, através de balanços ou balancetes mensais, que o valor acumulado já pago excede o valor do imposto, inclusive adicional, calculado com base no lucro real do período em curso (Lei 8.981/1995, art. 35, e Lei 9.430/1996, art. 2). Entretanto, apesar da legislação supra e conforme apontado no relatório de pagamentos por estimativa, a RFB insiste em não confirmar os valores informados por estimativa como devidas. Desta feita, insta consignarmos que a Recorrente realizou as retificações, o que certamente auxiliará na nova analise e deferimento da homologação desta PERDCOMP. IV - DOS PEDIDOS Ante o exposto e por tudo o mais que dos autos consta é o presente Recurso Voluntário para requerer que seja reformada o v.acórdão e ao fim de requerer a reanálise da documentação para o fim de reformar o despacho decisório e, ao final, confirmar a homologação da compensação requerida. Fl. 55DF CARF MF Original Fl. 8 do Acórdão n.º 1002-003.340 - 1ª Sejul/2ª Turma Extraordinária Processo nº 10882.910513/2019-14 Inicialmente, não assiste razão ao recorrente quando afirma que a decisão foi omissa em relação aos motivos que ensejaram a respectiva negativa do reconhecimento do crédito, no entanto, restou evidente que a negativa se deu pelo fato de não restar comprovado o pagamento indevido ou a maior e, portanto de onde se originaria tal excesso de pagamento, portanto, caberia ao contribuinte fazer a prova do seu crédito. Nesse sentido, embora este relator discorde do Acórdão recorrido em razão da impossibilidade de retificação das DCTF e DIPJs após o início do procedimento fiscalizatório, uma vez que o parágrafo 1º do Art. 7º do Decreto Lei 70235/72 afirma que o início do procedimento exclui a espontaneidade do sujeito passivo em relação aos atos anteriores e, independentemente de intimação a dos demais envolvidos nas infrações verificadas, resta claro que a normativa inserta no dispositivo não poderia afetar eventualmente a busca por um direito creditório legítimo se eventualmente comprovado. No entanto, no caso em apreço, apesar de serem consideradas legitimas as retificadoras, resta claro que no presente processo, a impossibilidade de reconhecer o direito creditório pleiteado reside no fato de não ficar demonstrado ao longo do processo a origem do pagamento indevido ou a maior. Ressalte-se ainda, que a jurisprudência administrativa, amparada, até mesmo, no entendimento da Administração Tributária, firmou-se no sentido da possibilidade de retificação de declarações para a comprovação de direito creditório, inclusive após a ciência de Despacho Decisório. Neste sentido, o teor do Parecer Normativo Cosit nº 2, de 2015, cujos trechos relevantes da ementa se transcreve: Assunto. NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO. RETIFICAÇÃO DA DCTF DEPOIS DA TRANSMISSÃO DO PER/DCOMP E CIÊNCIA DO DESPACHO DECISÓRIO. POSSIBILIDADE. IMPRESCINDIBILIDADE DA RETIFICAÇÃO DA DCTF PARA COMPROVAÇÃO DO PAGAMENTO INDEVIDO OU A MAIOR. As informações declaradas em DCTF – original ou retificadora – que confirmam disponibilidade de direito creditório utilizado em PER/DCOMP, podem tornar o crédito apto a ser objeto de PER/DCOMP desde que não sejam diferentes das informações prestadas à RFB em outras declarações, tais como DIPJ e Dacon, por força do disposto no§ 6º do art. 9º da IN RFB nº 1.110, de 2010, sem prejuízo, no caso concreto, da competência da autoridade fiscal para analisar outras questões ou documentos com o fim de decidir sobre o indébito tributário. Não há impedimento para que a DCTF seja retificada depois de apresentado o PER/DCOMP que utiliza como crédito pagamento inteiramente alocado na DCTF original, ainda que a retificação se dê depois do indeferimento do pedido ou da não homologação da compensação, respeitadas as restrições impostas pela IN RFB nº 1.110, de 2010. Retificada a DCTF depois do despacho decisório, e apresentada manifestação de inconformidade tempestiva contra o indeferimento do PER ou contra a não homologação da DCOMP, a DRJ poderá baixar em diligência à DRF. Caso se refira apenas a erro de fato, e a revisão do despacho decisório implique o deferimento integral daquele crédito (ou homologação integral da DCOMP), cabe à DRF assim proceder. Caso haja questão de direito a ser decidida ou a revisão seja parcial, compete ao órgão Fl. 56DF CARF MF Original Fl. 9 do Acórdão n.º 1002-003.340 - 1ª Sejul/2ª Turma Extraordinária Processo nº 10882.910513/2019-14 julgador administrativo decidir a lide, sem prejuízo de renúncia à instância administrativa por parte do sujeito passivo. [...] A não retificação da DCTF pelo sujeito passivo impedido de fazê-la em decorrência de alguma restrição contida na IN RFB nº 1.110, de 2010, não impede que o crédito informado em PER/DCOMP, e ainda não decaído, seja comprovado por outros meios. Deste modo, conclui-se ser possível a exigência apontada, incialmente, na decisão recorrida, acerca da impossibilidade de retificação da DIPJ e da DCTF apresentada pela Recorrente. De outra parte, a jurisprudência do CARF, também, já se firmou no sentido de que a mera apresentação de declaração retificadora não é suficiente para atestar a existência de direito creditório, sendo imprescindível a apresentação, por parte do contribuinte, das provas da existência dos erros alegados. Neste sentido, a Súmula CARF nº 164: A retificação de DCTF após a ciência do despacho decisório que indeferiu o pedido de restituição ou que não homologou a declaração de compensação é insuficiente para a comprovação do crédito, sendo indispensável a comprovação do erro em que se fundamenta a retificação. (Vinculante, conforme Portaria ME nº 12.975, de 10/11/2021, DOU de 11/11/2021). Finalmente, em se tratando a discussão travada no presente processo acerca da comprovação da existência de pagamento indevido ou a maior que eventualmente ensejaria o direito creditório requerido, este não restou demonstrado estando, portanto, ausente os requisitos de liquidez e certeza exigidos pelo art. 170 do CTN, razão pela qual a decisão a quo deve ser mantida. CONCLUSÃO Por todo exposto, conheço do Recurso Voluntário e, no mérito, nego-lhe provimento. (documento assinado digitalmente) Fellipe Honório Rodrigues da Costa Fl. 57DF CARF MF Original

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10419022 #
Numero do processo: 19515.003560/2010-24
Turma: Segunda Turma Extraordinária da Segunda Seção
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Fri Apr 19 00:00:00 UTC 2024
Data da publicação: Mon May 06 00:00:00 UTC 2024
Ementa: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA (IRPF) Ano-calendário: 2007 MULTA POR FALTA DE ENTREGA DA DECLARAÇÃO DE AJUSTE ANUAL. BASE DE CÁLCULO. A falta de apresentação obrigatória da declaração de ajuste anual ou a sua apresentação obrigatória fora do prazo fixado sujeitará a pessoa física responsável à multa de mora pelo atraso/falta no cumprimento dessa obrigação acessória. APRESENTAÇÃO DE PROVAS. PERÍCIA. As provas, informações e argumentos de defesa devem ser apresentados com a impugnação oposta, nos termos do artigo 16 do Decreto nº 70.235/1972
Numero da decisão: 2002-008.391
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao Recurso Voluntário. (documento assinado digitalmente) Marcelo de Sousa Sateles - Presidente e Relator(a) Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Andre Barros de Moura, Joao Mauricio Vital, Marcelo Freitas de Souza Costa, Marcelo de Sousa Sateles (Presidente).
Nome do relator: MARCELO DE SOUSA SATELES
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BASE DE CÁLCULO. A falta de apresentação obrigatória da declaração de ajuste anual ou a sua apresentação obrigatória fora do prazo fixado sujeitará a pessoa física responsável à multa de mora pelo atraso/falta no cumprimento dessa obrigação acessória. APRESENTAÇÃO DE PROVAS. PERÍCIA. As provas, informações e argumentos de defesa devem ser apresentados com a impugnação oposta, nos termos do artigo 16 do Decreto nº 70.235/1972 Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao Recurso Voluntário. (documento assinado digitalmente) Marcelo de Sousa Sateles - Presidente e Relator(a) Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Andre Barros de Moura, Joao Mauricio Vital, Marcelo Freitas de Souza Costa, Marcelo de Sousa Sateles (Presidente). Relatório Por bem retratar os fatos ocorridos desde a constituição do crédito tributário por meio do lançamento até sua impugnação, adoto e reproduzo o relatório da decisão ora recorrida: O processo refere-se ao Auto de Infração de fls. 22 e seguintes (folhas do processo digitalizado), com o lançamento de multa por falta de entrega da declaração de ajuste anual, com imposto devido, relativa ao ano-calendário de 2007, no valor de R$ 3.373,49. AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 19 51 5. 00 35 60 /2 01 0- 24 Fl. 108DF CARF MF Original Fl. 2 do Acórdão n.º 2002-008.391 - 2ª Sejul/2ª Turma Extraordinária Processo nº 19515.003560/2010-24 Cumprindo determinação do Mandado de Procedimento Fiscal – MPF – Fiscalização nº 08.1.90.00-2010-00072-0 (às fls. 02 e 07), realizou-se a fiscalização do contribuinte em tela, relativa ao Imposto de Renda da Pessoa Física do Ano –calendário 2007, nos termos do artigo 964, inciso I, "a" e §§ 5º e 6ºdo Decreto 3.000/1999, (Regulamento do Imposto de Renda - RIR/99). O procedimento fiscal teve por objeto verificar o motivo da não entrega da Declaração de Ajuste Anual - Exercício 2008 / ano calendário 2007, bem como a possibilidade da ocorrência de variação patrimonial a descoberto com sinais exteriores de riqueza, devido aos elevados gastos com cartão de crédito, realizados durante o ano calendário de 2007, sem o respaldo de rendimentos. Os fatos apurados e as infrações concernentes ao acréscimo patrimonial a descoberto / sinais exteriores de riqueza, referentes ao ano-calendário 2007, foram relatados pela autoridade lançadora no Termo de Verificação Fiscal, Demonstrativos de Apuração do Imposto de Renda Pessoa Física e de Multa e Juros de Mora e na Descrição dos Fatos e Enquadramento Legal, (cópias anexas às fls. 08 a 17), que se encontram anexados ao Processo Administrativo n°19515.003545/2010-86, de cujo Demonstrativo de Apuração do Imposto de Renda Pessoa Física do Auto de Infração, apurou-se o Imposto Devido no valor de R$16.867,47 (cópia anexa às fls. 12). O procedimento fiscal e as infrações concernentes à falta de entrega de declaração de ajuste anual com imposto devido, referentes ao ano-calendário 2007, foram relatados pela autoridade lançadora no Termo de Verificação Fiscal, Demonstrativo de Apuração de multa regulamentar e/ou multa e juros isolados e na Descrição dos Fatos e Enquadramento Legal, anexos respectivamente às fls. 19 a 20, 21 e 22 a 24, destes autos. Enquadramento Legal: Multa aplicada: Artigo 88, inciso I, § 1º, alínea "a", da Lei n°8.981/95 c/c art. 27 da Lei n°9.532/97; Artigo 964, inciso I, alínea "a", § 2º , inciso I e § 5º, do Decreto nº 3.000/1999 (Regulamento do Imposto de Renda - RIR/99). DA IMPUGNAÇÃO A fiscalização, tendo apurado imposto devido e constatando a falta de entrega da declaração de ajuste anual pertinente, emitiu o correspondente Termo de Verificação Fiscal, de Auto de Infração e de Termo de Encerramento (às fls. 19 a 20, 21, 22 a 24 e 25), lavrados em 29/10/2010 e encaminhados à contribuinte, com ciência de recebimento registrada em Avisos de Recebimento – AR, expedidos pelos Correios, em 08/11/2010, às fls.26. A impugnação, anexa às fls. 28 e seguinte, foi protocolada tempestivamente em 08/12/2010, conforme consta em despacho emitido pela unidade de origem, às fls. 68. Inicialmente cabe observar que a contribuinte apresentou impugnações, com textos semelhantes, em oposição ao lançamento em questão e àquele anexado ao Processo Administrativo nº 19515.003545/2010-86. Logo, para a elaboração deste acórdão foram apreciadas as alegações concernentes ao auto de infração que integra este autos. A contribuinte solicita preliminarmente o julgamento unificado da impugnação oposta ao processo administrativo em epígrafe, com aquela agregada ao Processo Administrativo n°19515.003545/2010-86, e requer, nesse sentido, a apensação dos dois autos de infração, para que sejam conhecidos e apreciados conjuntamente. Em relação ao lançamento em tela, a interessada requer que o mesmo seja julgado insubsistente e nulo, alegando que não praticou fato jurídico tributário que desse ensejo à exação em questão. Ao final da impugnação, requer seja garantido o seu direito de comprovar o alegado por todos os meios de prova em direito admitidos, inclusive a posterior juntada de documentos. Fl. 109DF CARF MF Original Fl. 3 do Acórdão n.º 2002-008.391 - 2ª Sejul/2ª Turma Extraordinária Processo nº 19515.003560/2010-24 A contribuinte trouxe aos autos,anexas à impugnação oposta, cópias de: a) Declaração de Imposto de Renda Retido na Fonte – DIRF / ano-calendário 2007, emitido por - Cristina Aparecida Cairo ME - CNPJ 07.836.827/0001-89, (às fls. 61 a 62); b). Documento do Sr. Jorge Alberto Belo de Pontes, declarando que esta pagava suas contas pessoais com cartão de crédito, mediante reembolso em depósito bancário ou dinheiro (às fls. 64), c) Extrato de movimentação de conta corrente do Sr. Jorge Alberto Belo de Pontes (às fls. 66). Os documentos de fls. 61 a 62, 64 e 66 referem-se ao Auto de Infração que integra o Processo Administrativo n°19515.003545/2010-86 e foram examinados conforme consta no acórdão concernente. É o Relatório. Cientificado da decisão de primeira instância em 09/08/2013, a qual julgou a impugnação improcedente, o sujeito passivo interpôs, em 10/09/2013, Recurso Voluntário, alegando a improcedência da decisão recorrida, sustentando, em apertada síntese, que: a) aplicação do princípio da verdade material na apreciação das provas b) o lançamento com fundamento em acréscimo patrimonial a descoberto é improcedente É o relatório. Voto Conselheiro(a) Marcelo De Sousa Sateles - Relator(a) O Recurso Voluntário é tempestivo e atende aos demais requisitos de admissibilidade, motivo pelo qual dele conheço O litígio recai sobre a infração concernente à falta de entrega de declaração de ajuste anual com imposto devido, ano-calendário 2007. Primeiramente, há de se esclarecer que o presente processo está sendo julgado conjuntamente com o processo nº 19515.003545/2010-86, sendo que esta Turma de Julgamento decidiu, por unanimidade, manter a infração de acréscimo patrimonial a descoberto – sinais exteriores de riqueza, ano-calendário 2007, por consequência, a contribuinte estava obrigada a entregar sua declaração de ajuste anual com imposto devido, no ano-calendário em questão. Tendo em vista que a recorrente trouxe em sua peça recursal basicamente os mesmos argumentos deduzidos na impugnação, nos termos do art. 114, § 12, inciso I, do Anexo do Regimento Interno do CARF (RICARF), aprovado pela Portaria MF nº 1.634, de 21/12/2023, reproduzo no presente voto a decisão de 1ª instância com a qual concordo e que adoto: Tendo sido apresentada impugnação tempestiva e por atender aos demais requisitos de admissibilidade do Decreto 70.235, de 06/03/1972 e suas alterações posteriores, dela toma-se conhecimento. Este processo foi encaminhado para análise e julgamento na forma de arquivo eletrônico. As indicações de “fls.” efetuadas neste acórdão reportam-se à numeração digital. Fl. 110DF CARF MF Original Fl. 4 do Acórdão n.º 2002-008.391 - 2ª Sejul/2ª Turma Extraordinária Processo nº 19515.003560/2010-24 DA PRELIMINAR JULGAMENTO EM CONJUNTO DAS IMPUGNAÇÕES REFERENTES AOS PROCESSOS ADMINISTRATIVOS nº19515.003545/2010-86 E nº19515.003560/2010-24 A contribuinte solicita o julgamento unificado da impugnação oposta ao processo administrativo em epígrafe, com aquela agregada ao Processo Administrativo n°19515.003545/2010-86 e requer, nesse sentido, a apensação dos dois autos de infração, para que sejam conhecidos e apreciados conjuntamente. Os processos resultam de procedimento fiscal com apuração de débitos distintos para cada um, tendo sido disponibilizados em arquivo digital pelo sistema e-processo. Logo, não cabe a apensação. Contudo, por referirem-se ao mesmo contribuinte e apresentarem matéria conexa, efetuou-se a vinculação eletrônica dos precitados autos, para julgamento em conjunto das impugnações. NULIDADE DO LANÇAMENTO. Em sede de preliminar, o contribuinte insurge-se contra a autuação e requer o reconhecimento da total insubsistência e nulidade do Auto de Infração em tela. Inicialmente, cabe apontar o que estabelece o artigo 59 do Decreto nº 70.235/1.972: Art. 59. São nulos: I – os atos e termos lavrados por pessoa incompetente; II – os despachos e decisões proferidas por autoridade incompetente ou com preterição do direito de defesa. Verifica-se, pelo exame dos autos, que não ocorreram os pressupostos do supracitado artigo 59, uma vez que todos os atos e termos foram lavrados por Auditor Fiscal da Receita Federal – servidor competente para tal lavratura – perfeitamente identificado em todos esses atos, no decorrer do procedimento fiscal. A lavratura de Auto de Infração deve atender aos preceitos estabelecidos pelo artigo 10 do Decreto 70.235/1.972, conforme segue: Art.10. O auto de infração será lavrado por servidor competente, no local da verificação da falta, e conterá obrigatoriamente: I - a qualificação do autuado; II - o local, a data e a hora da lavratura; III - a descrição do fato; IV - a disposição legal infringida e a penalidade aplicável; V - a determinação da exigência e a intimação para cumpri-la ou impugná-la no prazo de 30 (trinta) dias; VI - a assinatura do autuante e a indicação de seu cargo ou função e o número de matrícula. Da leitura dos autos, constata-se que os atos da fiscalização foram executados atendendo aos requisitos do artigo 10 do Decreto nº 70.235/1972. Do procedimento fiscal No caso vertente, verifica-se que houve a abertura de procedimento administrativo regular, em cumprimento do Mandado de Procedimento Fiscal – MPF – Fiscalização nº 08.1.90.00-2010-00072-0 (às fls. 02 e 07). Durante o procedimento fiscal, a contribuinte não apresentou documentos justificando a falta de entrega de declaração de ajuste anual e tampouco logrou comprovar a origem de todos os recursos empregados no pagamento de faturas de cartões de credito de sua titularidade, e que tais recursos já tivessem sido oferecidos à tributação conforme Fl. 111DF CARF MF Original Fl. 5 do Acórdão n.º 2002-008.391 - 2ª Sejul/2ª Turma Extraordinária Processo nº 19515.003560/2010-24 critérios legais vigentes, conduzindo a fiscalização ao convencimento sobre a efetiva ocorrência de omissão de receita. Os fatos apurados e as infrações concernentes ao acréscimo patrimonial a descoberto / sinais exteriores de riqueza, referentes ao ano-calendário 2007, foram relatados pela autoridade lançadora no Termo de Verificação Fiscal, Demonstrativos de Apuração do Imposto de Renda Pessoa Física e de Multa e Juros de Mora e na Descrição dos Fatos e Enquadramento Legal, (cópias anexas às fls. 08 a 17), que se encontram anexados ao Processo Administrativo n°19515.003545/2010-86, de cujo Demonstrativo de Apuração do Auto de Infração, apurou-se o Imposto Devido no valor de R$ 16.867,47 (cópia anexa às fls. 12). O procedimento fiscal e as infrações concernentes à falta de entrega de declaração de ajuste anual com imposto devido, referentes ao ano-calendário 2007, foram relatados pela autoridade lançadora no Termo de Verificação Fiscal, Demonstrativo de Apuração de multa regulamentar e/ou multa e juros isolados e na Descrição dos Fatos e Enquadramento Legal, anexos respectivamente às fls. 19 a 20, 21 e 22 a 24, destes autos. Quanto a formalidade do procedimento fiscal, cabe ressaltar que, conforme se observa às fls. 19 a 20, 21, 22 a 24 e 25 dos autos, o auditor fiscal descreveu e discriminou de forma objetiva e precisa no Termo de Verificação Fiscal, na Descrição dos Fatos e Enquadramento Legal e no Demonstrativo de Apuração de multa regulamentar e/ou multa e juros isolados, o fato gerador correspondente ao crédito tributário suplementar apurado, a base de cálculo tributável, o cálculo do tributo devido, a penalidade cabível e o enquadramento legal da infração tributária apurada, bem como a legislação de regência que disciplinou o lançamento do crédito tributário, em obediência ao disposto no artigo 142 da Lei nº 5.172/1966 (Código Tributário Nacional – CTN), que transcrevemos abaixo: Art. 142. Compete privativamente à autoridade administrativa constituir o crédito tributário pelo lançamento, assim entendido o procedimento administrativo tendente a verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, determinar a matéria tributável, calcular o montante do tributo devido, identificar o sujeito passivo e, sendo caso, propor a aplicação da penalidade cabível. A descrição objetiva e precisa do conteúdo do lançamento do crédito tributário apurado e de sua fundamentação legal afastam pretensas alegações de ilegalidade em relação à formalização do procedimento de lançamento de ofício. Outrossim, é imperativo destacar que a atividade de fiscalização é vinculada e obrigatória, por força do parágrafo único do art. 142 do Código Tributário Nacional - CTN, in verbis: Art. 142.(...) Parágrafo único. A atividade administrativa de lançamento é vinculada e obrigatória, sob pena de responsabilidade funcional. Pelo exposto, tem-se, portanto, que a autoridade tributária autuante agiu com estrita observância das normas legais que regem a matéria, não tendo como prosperar as alegações de insubsistência e nulidade do lançamento. DO MÉRITO MULTA POR FALTA DE ENTREGA DA DECLARAÇÃO DE AJUSTE ANUAL. Versam os autos sobre multa por atraso na entrega da declaração de ajuste anual, referente ao ano-calendário 2007. O artigo 7º da Lei nº 9.250, de 26 de dezembro de 1995, dispõe: Art. 7º A pessoa física deverá apurar o saldo em Reais do imposto a pagar ou o valor a ser restituído, relativamente aos rendimentos percebidos no ano-calendário, e apresentar anualmente, até o último dia útil do mês de abril do ano-calendário Fl. 112DF CARF MF Original Fl. 6 do Acórdão n.º 2002-008.391 - 2ª Sejul/2ª Turma Extraordinária Processo nº 19515.003560/2010-24 subseqüente, declaração de rendimentos em modelo aprovado pela Secretaria da Receita Federal. (Grifo nosso) Cabe observar que a IN SRF nº 820, de 11/02/2008, em seu artigo 1º, determina que para o Exercício 2008 - Ano-Calendário 2007 – os contribuintes que auferiram renda tributável superior a R$ 15.764,28, foram sócios de pessoas jurídicas, possuíram bens e direitos de valor superior a R$ 80.000,00 ou tiverem auferido rendimentos isentos acima de R$40.000,00 são obrigados a apresentar a DIRPF. Da base de cálculo A impugnante informa que, no ano-calendário 2007, exercia a função de recepcionista, à época percebendo remuneração mensal de R$ 710,00, conforme consta em cópia de Declaração de Imposto de Renda Retido na Fonte – DIRF / ano-calendário 2007, emitido por - Cristina Aparecida Cairo ME - CNPJ 07.836.827/0001-89, anexa às fls. 61 a 62. Entretanto, em virtude dos rendimentos auferidos durante o ano-calendário em questão e apurados durante ação fiscal, que resultou na emissão do auto de infração, integrante do Processo Administrativo Fiscal n°19515.003545/2010-86, a contribuinte encontrava-se obrigada a apresentar a declaração de ajuste anual do ano-calendário em questão até 30/04/2008. Entretanto, apresentou Declaração Anual de Isento –DAI. Do Demonstrativo de Apuração do Auto de Infração integrante do Processo Administrativo Fiscal n°19515.003545/2010-86, apurou-se o Imposto Devido no valor de R$ 16.867,47 (cópia anexa às fls. 12) que é a base de cálculo da multa por falta de entrega de declaração de ajuste anual e que é objeto do Auto de Infração em questão. Constatada a falta de apresentação da declaração de ajuste anual, à qual encontrava-se a contribuinte obrigada por força da realidade fática, o auditor fiscal lavrou o pertinente Auto de Infração, sob a égide da legislação vigente. EXTENSÃO DAS DECISÕES ADMINISTRATIVAS E JUDICIAIS. DOUTRINA. Em relação às jurisprudências, administrativa e judicial, há de se esclarecer que só se aplicam aos autos aos quais se referem não se aproveitando em qualquer outro processo, ainda que da mesma matéria, por não constituir norma geral. Portanto, não podem ser opostas ao texto explícito do direito positivo, mormente em se tratando do direito tributário brasileiro, por sua estrita subordinação à legalidade. No que concerne aos acórdãos do Conselho de Contribuintes vale a mesma regra, uma vez que não há em nosso ordenamento, lei que lhes atribua eficácia normativa e, portanto, não se incluem no critério estabelecido pelo artigo 100, inciso II do Código Tributário Nacional - CTN. APRESENTAÇÃO DE PROVAS. Ao término da peça impugnatória, o contribuinte protesta provar o alegado por todos os meios de prova admitidas em Direito, inclusive a posterior juntada de documentos que entender necessários para a comprovação de seus argumentos. No que tange à juntada de documentos, vale observar as disposições expressas no § 4º, do art. 16, do supramencionado Decreto nº 70.235/1972, com as alterações promovidas pelo art. 67 da Lei nº 9.532/1997, que transcrevemos a seguir: Art. 16(...) (...) § 4º. A prova documental será apresentada na impugnação, precluindo o direito de o impugnante fazê-lo em outro momento processual, a menos que: a) fique demonstrada a impossibilidade de sua apresentação oportuna, por motivo de força maior; b) refira-se a fato ou a direito superveniente; Fl. 113DF CARF MF Original Fl. 7 do Acórdão n.º 2002-008.391 - 2ª Sejul/2ª Turma Extraordinária Processo nº 19515.003560/2010-24 c) destine-se a contrapor fatos ou razões posteriormente trazidos aos autos.” (grifo nosso) (...) A fase impugnatória abre o prazo legal de 30 dias para a anexação de provas documentais, bem como de esclarecimentos pertinentes, assim tendo procedido a contribuinte, com os documentos ora examinados. Da análise dos autos, conclui-se pela inocorrência de qualquer uma das hipóteses previstas nas alíneas a, b e c do dispositivo legal acima transcrito, que justifiquem o pedido de juntada de novos documentos, bem como cabe ressaltar que desde a data de apresentação da impugnação até o presente, não foram anexados aos autos pelo contribuinte quaisquer outras informações ou documentos hábeis, que comprovem o alegado em oposição ao lançamento efetuado. CONCLUSÃO O Auto de Infração em epígrafe foi emitido na estrita observância das determinações legais vigentes, não havendo reparos a serem feitos. Em razão de todo o exposto, voto pela improcedência da impugnação e manutenção integral do crédito tributário exigido. Conclusão Por todo o exposto, voto por conhecer do Recurso Voluntário e, no mérito, nego- lhe provimento. (documento assinado digitalmente) Marcelo De Sousa Sateles Fl. 114DF CARF MF Original

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Numero do processo: 10580.011170/2005-11
Turma: Primeira Turma Ordinária da Primeira Câmara da Terceira Seção
Câmara: Primeira Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Tue Feb 14 00:00:00 UTC 2012
Ementa: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP Período de apuração: 01/2000 a 08/2000, 12/2000 a 31/12/2002 FALTA DE RECOLHIMENTO. Constatado no procedimento fiscal que o contribuinte deixou de recolher, parcial ou integralmente, a Contribuição para o PIS, é de se efetuar, por ato próprio da Administração Fiscal, o lançamento das diferenças apuradas. ESFERA ADMINISTRATIVA. ARGÜIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE E DE ILEGALIDADE. A autoridade administrativa não tem competência legal para apreciar a inconstitucionalidade e ilegalidade de lei. À administração tributária cabe aplicar a lei, efetuando o lançamento, de forma vinculada, com a ocorrência do fato gerador, não cabendo efetuar juízo valorativo sobre o impacto da exigência no patrimônio do sujeito passivo. MULTA DE OFÍCIO. Serão aplicadas em procedimentos de ofício as multas de 75% (setenta e cinco por cento) sobre a totalidade ou diferença de tributo ou contribuição, de acordo com a legislação de regência. JUROS DE MORA. TAXA SELIC. A exigência de juros de mora com base na Taxa SELIC está em total consonância com o Código Tributário Nacional, haja vista a existência de leis ordinárias que expressamente a determinam. RECURSO VOLUNTÁRIO IMPROVIDO.
Numero da decisão: 3101-001.021
Decisão: ACORDAM os membros da 1ª Câmara / 1ª Turma Ordinária da Terceira Seção de Julgamento, por unanimidade de votos, em negar provimento ao Recurso Voluntário.
Matéria: PIS - ação fiscal (todas)
Nome do relator: VALDETE APARECIDA MARINHEIRO
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conteudo_txt : Metadados => pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.4; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 10; dc:format: application/pdf; version=1.4; pdf:charsPerPage: 2031; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; access_permission:fill_in_form: true; pdf:encrypted: true; access_permission:can_modify: true; Content-Type: application/pdf | Conteúdo => S3­C1T1  Fl. 1          1             S3­C1T1  MINISTÉRIO DA FAZENDA  CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS  TERCEIRA SEÇÃO DE JULGAMENTO    Processo nº  10.580011170/2005­11  Recurso nº               Voluntário  Acórdão nº  3101­00.021  –  1ª Câmara / 1ª Turma Ordinária   Sessão de  14   de fevereiro de 2012  Matéria  PIS  Recorrente  CATO CLINICA DE ACIDENTADOS TRAUMATOLOGIA E ORTOPEDIA  S/C LTDA  Recorrida  DRJ ­ SALVADOR/BA     “ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP  Período de apuração: 01/2000 a 08/2000, 12/2000 a 31/12/2002  FALTA DE RECOLHIMENTO.   Constatado  no  procedimento  fiscal  que  o  contribuinte  deixou  de  recolher,  parcial ou integralmente, a Contribuição para o PIS, é de se efetuar, por ato  próprio da Administração Fiscal, o lançamento das diferenças apuradas.  ESFERA  ADMINISTRATIVA.  ARGÜIÇÃO  DE  INCONSTITUCIONALIDADE E DE ILEGALIDADE.  A  autoridade  administrativa  não  tem  competência  legal  para  apreciar  a  inconstitucionalidade e ilegalidade de lei.   À  administração  tributária  cabe  aplicar  a  lei,  efetuando  o  lançamento,  de  forma vinculada, com a ocorrência do fato gerador, não cabendo efetuar juízo  valorativo sobre o impacto da exigência no patrimônio do sujeito passivo.  MULTA DE OFÍCIO.  Serão  aplicadas  em  procedimentos  de  ofício  as  multas  de  75%  (setenta  e  cinco por cento) sobre a totalidade ou diferença de tributo ou contribuição, de  acordo com a legislação de regência.  JUROS DE MORA. TAXA SELIC.  A  exigência  de  juros  de  mora  com  base  na  Taxa  SELIC  está  em  total  consonância com o Código Tributário Nacional, haja vista a existência de leis  ordinárias que expressamente a determinam.    RECURSO VOLUNTÁRIO IMPROVIDO.    Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.     Fl. 290DF CARF MF Impresso em 26/12/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 12/09/2012 por VALDETE APARECIDA MARINHEIRO, Assinado digitalmente em 12 /09/2012 por VALDETE APARECIDA MARINHEIRO, Assinado digitalmente em 25/09/2012 por HENRIQUE PINHEIRO TORRES Processo nº 10.580011170/2005­11  Acórdão n.º 3101­00.021  S3­C1T1  Fl. 2          2 ACORDAM  os  membros  da  1ª  Câmara  /  1ª  Turma  Ordinária  da  Terceira  Seção de Julgamento, por unanimidade de votos, em negar provimento ao Recurso Voluntário.    HENRIQUE PINHEIRO TORRES  Presidente  VALDETE APARECIDA MARINHEIRO  Relatora  Participaram,  ainda,  do  presente  julgamento  os  conselheiros:  Corintho  Oliveira Machado, Luiz Roberto Domingo, Tarásio Campelo Borges e Vanessa Albuquerque  Valente.  Relatório  Por bem relatar, adota­se o Relatório de fls. 140 verso a 141 verso dos autos  emanados  da  decisão  DRJ/SDR    através  do  voto  da  relatora  Maria  Madalena  de  Souza  Oliveiranto, nos seguintes termos:  “Trata­se  de  Auto  de  Infração  de  demonstrativos,  de  fls.03/20,  para  exigir  a  Contribuição para o Programa de Integração Social PIS, no período de apuração de janeiro de  1997 a novembro de 2002 e no período de dezembro de 2002, PIS ­ incidência não cumulativa,  nos valores de R$35.527,47 e PIS­ cumulativo de R$389,42, respectivamente, acrescidos dos  juros de mora e da multa de ofício. Consta ainda, na Descrição dos Fatos, que os valores foram  apurados conforme planilhas “Demonstrativo da Situação Apurada”, “Demonstrativo da Base  de Cálculo do PI” e “Planilha de Cáclulo do PIS”, estas duas elaboradas pelo contribuinte, e,  quanto  às  quantias  pagas  e  informadas  nas  DCTF,  foram  utilizados  os  valores  conforme  arquivos da RFB.  Cientificada  desse  Auto  de  Infração  em  12/12/2005  (fl.48),  a  interessada  apresentou a Impugnação em 11/01/2006 (fls.49/66) alegando que:  •   A  empresa  foi  surpreendida  pela  cobrança  de  valores  que  foram  objeto  de  compensação,  calculados  de  forma  ilegal,  já  rechaçada  pela  doutrina  e  jurisprudência pátria,  pois  ao  suposto débito  foi aplicado multa confiscatória  e os  juros SELIC, indevidos;  •  Preliminarmente, ocorreu a decadência do direito de a Fazenda Nacional  lançar os  períodos  de  01/09  a  12/2000,  pois  no  caso  de  tributo  sujeito  a  lançamento  por  homologação, o sujeito Ativo tem o prazo de cinco anos para apurar e constituir o  crédito  tributário  declarado  pelo  contribuinte  ou  pago  antecipadamente  a  fim  de  homologá­lo,  expressa  ou  tacitamente,  ou  efetuar  o  lançamento  tributário  com  a  autuação  ou  notificação  de  lançamento,  nos  termos  do  art.150,  §4º  do  CTN,  conforme jurisprudência transcrita que entende apoiar seu argumento;  Fl. 291DF CARF MF Impresso em 26/12/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 12/09/2012 por VALDETE APARECIDA MARINHEIRO, Assinado digitalmente em 12 /09/2012 por VALDETE APARECIDA MARINHEIRO, Assinado digitalmente em 25/09/2012 por HENRIQUE PINHEIRO TORRES Processo nº 10.580011170/2005­11  Acórdão n.º 3101­00.021  S3­C1T1  Fl. 3          3 •  O  sindicato  que  representa  a  autuada  (doc.04),  ingressou  na  6ª  Vara  Federal  de  Salvador com um Mandado de Segurança tombado sob o nº 1999.33.00.011482­8, o  qual  tinha  como escopo que  seus  filiados  compensassem seus  créditos  relativos  à  contribuição  do  PIS,  tendo  em  vista  as  inconstitucionais  alterações  introduzidas  pelos  decretos­leis  nº2.445  e  2.449,  ambos  de  1988,  tendo  o  juízo  concedido  tal  direito  consoante  decisão  anexa,  doc.05,  devidamente  transitada  em  julgado,  conforme Certidão de Inteiro Teor em anexo, doc.06;  •  Tendo  em  vista  o  procedimento  que  preconizou  a  IN  517/05,  a  impugnante  protocolou o processo de nº10580.003855/2005­85, no qual  requereu o pedido de  habilitação de crédito, além de juntar a planilha de crédito de PIS, cujo valor atual,  perfaz  a  cifra  de  R$482.842,85,  conforme  doc.07.  Apesar  de  ter  sido  tal  pedido  indeferido  na  1ª  instância  pela  SRF,  está  pendente  de  julgamento  o  recurso  à  Delegacia da Receita Federal conforme recurso anexo, doc. 08, sendo desta forma a  autuação descabida, o direito de compensação se encontra reconhecido por lei;  •  Já  compensou  o  valor  de R$96.129,34  inserido  no  valor  total  acima mencionado,  logo não há ausência de pagamento causada por inadimplente, apenas cumprimento  de decisão judicial, não incorrendo em mora a impugnante;  •  A RFB  tem expedido diversas  instruções normativas  regulamentando a  forma pela  qual  a  compensação  irá  ocorrer,  tendo  sido  publicada  em  01/10/2002  a  IN  SRF  nº210,  que  reconhece  no  art.21,  §2º,  que  a  compensação  extingue  o  crédito  tributário  sob  condição  resolutória  de  ulterior  homologação  do  procedimento,  conforme reza o art.156 II do CTN;  •  A  sentença  que  deu  o  direito  da  impugnante  em  compensar  seus  débitos  de  PIS  transitou  em  julgado  e  a  SRF  ao  lavrar  o  presente  auto  de  infração  ocorreu  em  desobediência judicial ao lavrar o auto, podendo tal atitude ser colimada com uma  multa pecuniária, sem prejuízo das devidas sanções cíveis e criminais, na forma do  art.14,  V  do  CPC,  inexistindo  dúvida  de  que  os  débitos  estão  extintos,  pela  compensação;  •  O  legislador  ordinário  não  tem  a  liberdade  de  aplicar  a  taxa SELIC  senão  por  lei  complementar, utilizada como correção monetária é totalmente imprestável e ilegal,  sendo os juros limitados a 1% ao mês;  •  A  tributação  deve  obedecer  às  garantias  constitucionais,  conforme  art.150,  IV  da  CF/88, que veda a utilização de  tributo  com efeito de confisco,  sendo a multa de  75% exorbitante, desproporcional, confiscatória, que fere  frontalmente o princípio  da capacidade contributiva expresso na Constituição Federal, contrário ao que reza  o §1º,  do  art.145 da CF/88,  caracterizando­se  a  ilegalidade da aplicação  da multa  com efeito de confisco, cabendo a anulação do auto de infração de que se cuida;  •  Expressa  proibição  a  prática  de  capitalização  de  juros  está  contida  no  nosso  Ordenamento Jurídico, desse modo a Receita Federal ao aplicar juros SELIC e juros  e multa, utilizou­se da capitalização de juros para auferir ganhos maiores do que os  realmente  devidos  no  pagamento  dos  tributos,  conforme  explicita  jurisprudência  que transcreve, incluindo Súmula nº 121 do STF;  Fl. 292DF CARF MF Impresso em 26/12/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 12/09/2012 por VALDETE APARECIDA MARINHEIRO, Assinado digitalmente em 12 /09/2012 por VALDETE APARECIDA MARINHEIRO, Assinado digitalmente em 25/09/2012 por HENRIQUE PINHEIRO TORRES Processo nº 10.580011170/2005­11  Acórdão n.º 3101­00.021  S3­C1T1  Fl. 4          4 •  Requer,  tendo em vista as  irregularidades, decadência, descumprimento de decisão  judicial,  extinção do suposto crédito  tributário  ante a ocorrência de compensação,  multa  confiscatória  e  aplicação  da  taxa  SELIC,  a  anulação  e  desconstituição  do  suposto crédito tributário”.  A decisão  recorrida  emanada do Acórdão nº.  15­18.631 de  fls.  140 e verso  traz a seguinte ementa:  “ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP  Período de apuração: 01/01/1997 a 30/11/2002, 01/12/2002 a 31/12/2002  INEXISTÊNCIA DE NULIDADE  Satisfeitos  os  requisitos  do  art.  10  do  Decreto  n.º  70.235,  de  1972,  e  não  tendo ocorrido o disposto no art. 59 do mesmo diploma legal, não há que se  falar em anulação ou cancelamento do Auto de Infração.  DECADÊNCIA.   Declarada a inconstitucionalidade do artigo 45 da Lei nº 8.212, de 1991, por  meio  de  Súmula  Vinculante  nº  08  do  Supremo  Tribunal  Federal,  o  prazo  decadencial  para  constituição  das  contribuições  sociais  é  de  cinco  anos,  conforme regras previstas no Código Tributário Nacional.  FALTA DE RECOLHIMENTO.   Constatado  no  procedimento  fiscal  que  o  contribuinte  deixou  de  recolher,  parcial ou integralmente, a Contribuição para o PIS, é de se efetuar, por ato  próprio da Administração Fiscal, o lançamento das diferenças apuradas.  ESFERA  ADMINISTRATIVA.  ARGÜIÇÃO  DE  INCONSTITUCIONALIDADE E DE ILEGALIDADE.  A  autoridade  administrativa  não  tem  competência  legal  para  apreciar  a  inconstitucionalidade e ilegalidade de lei.   À  administração  tributária  cabe  aplicar  a  lei,  efetuando  o  lançamento,  de  forma vinculada, com a ocorrência do fato gerador, não cabendo efetuar juízo  valorativo sobre o impacto da exigência no patrimônio do sujeito passivo.  MULTA DE OFÍCIO.  Serão  aplicadas  em  procedimentos  de  ofício  as  multas  de  75%  (setenta  e  cinco por cento) sobre a totalidade ou diferença de tributo ou contribuição, de  acordo com a legislação de regência.  JUROS DE MORA. TAXA SELIC.  A  exigência  de  juros  de  mora  com  base  na  Taxa  SELIC  está  em  total  consonância com o Código Tributário Nacional, haja vista a existência de leis  ordinárias que expressamente a determinam.    Lançamento Procedente em Parte”  Irresignado, o contribuinte apresentou Recurso Voluntário a este Conselho –  CARF (fls. 180 a 196) onde resumidamente, faz as seguintes alegações:  Fl. 293DF CARF MF Impresso em 26/12/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 12/09/2012 por VALDETE APARECIDA MARINHEIRO, Assinado digitalmente em 12 /09/2012 por VALDETE APARECIDA MARINHEIRO, Assinado digitalmente em 25/09/2012 por HENRIQUE PINHEIRO TORRES Processo nº 10.580011170/2005­11  Acórdão n.º 3101­00.021  S3­C1T1  Fl. 5          5 I  – De Fato,  relata  o  acima  até  o  ponto  que  elogia  a DRJ de Salvador que  considerou decaído os períodos de apuração 01/1997 a 12/1999 e 09/2000 a 11/2000, mas não  fez melhor aplicação do direito quanto a levar em consideração a ordem judicial que obtém a  ora Recorrente, que a autoriza de proceder com as compensações de seus créditos do PIS;  II ­ Do Descumprimento de Ordem Judicial  Além do que já foi relatado, entende que a decisão autoriza a compensação e  o contribuinte compensa o seu crédito, o máximo que a Autoridade Administrativa pode fazer é  quantificar o crédito, compensar os valores abrangentes e, caso o crédito não abranja todos os  débitos compensados, cobrar as diferenças;  Entende que o direito da Recorrente em ter sua compensação apreciada pelo  órgão  competente,  sob  pena  de  violarem  preceitos  constitucionais  propriamente  ditos,  conforme fartamente demonstrado até o presente momento, devendo ser declarada a nulidade  do  presente  Auto  de  Infração  ou,  pelo  menos,  que  determine  o  seu  sobrestamento  até  a  apreciação  das  compensações  efetuadas  haja  vista  a  ausência  de  exigibilidade  do  crédito  tributário;  III – Da aplicação de Multa com caráter confiscatório – repete os argumentos  da impugnação;  IV – Do Pedido – roga pelo total provimento do seu Recurso Voluntário, no  sentido de anular o presente Auto de Infração, por ofensa ao princípio do devido processo legal  insculpido no artigo 5º, LIV, da CF/88 bem como aos art.74, da Lei nº 10.637/2002, ou, caso  não  seja  esse  o  entendimento  desse  Colendo  Conselho  de  Contribuintes,  que  se  digne  de  determinar  o  sobrestamento  do  presente  Auto  de  Infração  até  que  as  compensações  sejam  apreciadas pela SRFB.  Também, que seja afastada a multa confiscatória aplicada de 75%, haja vista  ser repudiada pela CF/88.  É o relatório.  Voto             Conselheira Relatora Valdete Aparecida Marinheiro,   O  Recurso  Voluntário  é  tempestivo  e  dele  tomo  conhecimento,  por  conter  todos os requisitos de admissibilidade.  É certo que o presente Recurso Voluntário é sobre a parte remanescente do  Auto de Infração indicado em razão do reconhecimento parcial da ocorrência da decadência, tal  como elogiado pela Recorrente.  Para  enfrentar  os  argumentos  presentes  no Recurso Voluntário  apresentado  pela Recorrente  que  em  nada  inovou  com  relação  a  sua  impugnação,  é  importante,  lembrar  trechos do voto condutor da decisão recorrida, que muito bem cuidou dos seguintes aspectos:  Fl. 294DF CARF MF Impresso em 26/12/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 12/09/2012 por VALDETE APARECIDA MARINHEIRO, Assinado digitalmente em 12 /09/2012 por VALDETE APARECIDA MARINHEIRO, Assinado digitalmente em 25/09/2012 por HENRIQUE PINHEIRO TORRES Processo nº 10.580011170/2005­11  Acórdão n.º 3101­00.021  S3­C1T1  Fl. 6          6     “Com  relação  ao  mérito,  observa­se  que  a  interessada  alega  em  sua  impugnação  que  foram  lançados  débitos  de  PIS/PASEP  que  foram  compensados  antes  da  autuação com créditos originados da ação  judicial nº 1999.33.00.011482­8,  razão pela qual o  auto de infração deveria ser considerado improcedente.  A  interessada  informa  que  à  época  em  que  transmitiu  a  Declaração  de  Compensação  –  DCOMP  nº  02.273.41619.310804.1.3.57­0945,  em  31/08/2004,  o  crédito  já  tinha sido reconhecido por decisão judicial transitada em julgado.   Tendo  ingressado  com  o  Pedido  de  Habilitação  de  Crédito  Reconhecido  por  Decisão  Judicial  Transitada  em  Julgado,  no  processo  10580.003855/2005­85,  este  foi  indeferido  na  1ª  instância  pela  RFB,  encontrando­se  pendente  de  julgamento  o  recurso  à  Delegacia da Receita Federal conforme recurso anexo, fls.120/124.  O  regime  jurídico  a  que  se  submetem  as  compensações  de  tributos  administrados pela Receita Federal do Brasil foi alterado pelo art. 49 da Medida Provisória nº  66, de 29/08/2002 (convertida na Lei 10.637, de 30/12/2002), que modificou a redação do art.  74 da Lei 9.430, de 1996. Consoante alterações  inauguradas com o advento da MP nº 66, de  2002,  o  sujeito  passivo  que  apurar  crédito  pode  compensá­lo,  independentemente  de  prévia  autorização,  com  débitos  próprios,  fazendo  entrega  de  declaração  em  que  detalhará  a  compensação efetuada, considerando­se extinto o crédito tributário, sob condição resolutória de  sua ulterior homologação.   Já  o  §  4º  deste  mesmo  artigo  prescreve  que  os  pedidos  de  compensação  pendentes de apreciação pela autoridade administrativa devem ser  tratados como declarações  de  compensação,  desde  o  seu  protocolo,  ou  seja,  os  pedidos  de  compensação  ainda  não  apreciados, até 30.09.2002, passaram, a partir de 1º/10/2002, data em que o art. 49 da MP 66  passou a surtir efeitos, a serem tratados como declarações de compensação.  Posteriormente, o art. 17 da Medida Provisória 135, de 30/10/2003, convertida  na Lei 10.833, de 29/12/2003,  introduziu novas alterações no  art.  74 da Lei 9.430, de 1996,  dentre as quais destaca­se o § 6º, a declaração de compensação constitui confissão de dívida e  instrumento hábil e suficiente para a exigência dos débitos indevidamente compensados.   Art.  74.  O  sujeito  passivo  que  apurar  crédito,  inclusive  os  judiciais  com  trânsito  em  julgado,  relativo  a  tributo  ou  contribuição  administrado  pela  Secretaria  da  Receita  Federal,  passível  de  restituição  ou de  ressarcimento,  poderá utilizá­lo na  compensação de  débitos  próprios  relativos  a  quaisquer  tributos  e  contribuições  administrados por aquele Órgão.  §  1o  A  compensação  de  que  trata  o  caput  será  efetuada  mediante  a  entrega,  pelo  sujeito  passivo,  de  declaração  na  qual  constarão  informações relativas aos créditos utilizados e aos respectivos débitos  compensados.   §  2o  A  compensação  declarada  à  Secretaria  da  Receita  Federal  extingue o crédito tributário, sob condição resolutória de sua ulterior  homologação.   (...)  §  4o  Os  pedidos  de  compensação  pendentes  de  apreciação  pela  autoridade  administrativa  serão  considerados  declaração  de  Fl. 295DF CARF MF Impresso em 26/12/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 12/09/2012 por VALDETE APARECIDA MARINHEIRO, Assinado digitalmente em 12 /09/2012 por VALDETE APARECIDA MARINHEIRO, Assinado digitalmente em 25/09/2012 por HENRIQUE PINHEIRO TORRES Processo nº 10.580011170/2005­11  Acórdão n.º 3101­00.021  S3­C1T1  Fl. 7          7 compensação,  desde  o  seu  protocolo,  para  os  efeitos  previstos  neste  artigo.   (...)  §  6o  A  declaração  de  compensação  constitui  confissão  de  dívida  e  instrumento  hábil  e  suficiente  para  a  exigência  dos  débitos  indevidamente compensados.   §  7o  Não  homologada  a  compensação,  a  autoridade  administrativa  deverá cientificar o sujeito passivo e intimá­lo a efetuar, no prazo de 30  (trinta)  dias,  contado  da  ciência  do  ato  que  não  a  homologou,  o  pagamento dos débitos indevidamente compensados.   Verifica­se  que  a  interessada  apresentou  a  DCOMP  nº02273.41619.310804.1.3.57­0945  (DCOMP  informada nas DCTF do período autuado),  em  31/08/2004, vinculando a compensação dos débitos do PIS de períodos constantes deste auto  de  infração  com  crédito  de  origem  judicial,  que  constou  na  DCOMP  inicial  41523.41619.310803.1.3.57­114­7. Contudo, a interessada somente confessa e declara o valor  de  R$10,00  (dez  reais),  relativamente  às  parcelas  dos  débitos  do  PIS  devidos  e  que  foram  lançados neste auto de infração dos PA de março, agosto, outubro e novembro/2001,  tendo o  auditor fiscal no lançamento deduzido, do apurado, o valor declarado/compensado, razão pela  qual não há reparo a ser feito no lançamento efetuado, utilizando­se a maior parte do crédito  judicial para compensar débitos de períodos posteriores ao da presente autuação.  Com  relação  ao  ano  de  2002,  houve  o  autuante  por  deduzir  do  apurado  os  valores  pagos  nos  valores  de  R$10,00  (dez  reais)  pela  interessada,  não  havendo  também  qualquer cobrança ou exigência em duplicidade.”  Assim, o que se observa é que a fiscalização ao lavrar o Auto de Infração o fez  levando em consideração as informações declaradas pelo Recorrente em suas DCTFs e pedidos  de  compensações,  inclusive  destacando  em  seus  débitos  valores  simbólicos  como  os  de  R$  10,00 que foram considerados e apurados em suas diferenças, o que se pode concluir é que o  processo referente as compensações não tem o condão de sobrestar esse processo, que não foi  emitido  para  prevenir  decadência,  mas  de  apuração  de  ofício  da  constituição  do  crédito  tributário não recolhido pela Recorrente.  Ademais,  a  afirmação  constante  no  voto  condutor  da  decisão  recorrida,  a  respeito de que os créditos da decisão judicial foram aproveitados em períodos posteriores aos  períodos apurados na peça exordial (AI) não foi contestada pela Recorrente, logo, silenciou­se  a  respeito,  portanto,  virou verdade, pois,  o único  argumento  é que a decisão  judicial  não  foi  respeitada e da necessidade de sobrestamento do processo ao processo da compensação.  Quanto a multa de ofício, juros a taxa SELIC, também, cabe destacar trechos do  voto da decisão recorrida, que bem enfrentou essas questões:  “Por fim, a contribuinte alega sobre a constitucionalidade da multa de ofício e  aplicação  dos  juros  a  taxa  SELIC,  argüindo  ser  aquela  confiscatória,  exorbitante,  desproporcional e ilegal.   Quanto à constitucionalidade da aplicação da multa de ofício, não compete à  autoridade administrativa apreciar a argüição e declarar ou reconhecer a inconstitucionalidade  Fl. 296DF CARF MF Impresso em 26/12/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 12/09/2012 por VALDETE APARECIDA MARINHEIRO, Assinado digitalmente em 12 /09/2012 por VALDETE APARECIDA MARINHEIRO, Assinado digitalmente em 25/09/2012 por HENRIQUE PINHEIRO TORRES Processo nº 10.580011170/2005­11  Acórdão n.º 3101­00.021  S3­C1T1  Fl. 8          8 de  lei,  pois  essa  competência  foi  atribuída,  em  caráter  privativo,  ao  Poder  Judiciário,  pela  Constitucional Federal, art. 102.   As  normas  jurídicas,  quando  emanadas  do  órgão  legislativo  competente,  gozam  de  presunção  de  constitucionalidade,  bastando  sua mera  existência  para  inferir  a  sua  validade.  Vale  dizer  que,  inovado  o  sistema  jurídico  com  uma  norma  emanada  do  órgão competente,  ela passa a pertencer ao sistema, cabendo à autoridade administrativa  tão­ somente  velar  pelo  seu  fiel  cumprimento  até  que  seja  excluída  do mundo  jurídico  por  uma  outra  superveniente,  ou  por  declaração  de  inconstitucionalidade  pelo  Supremo  Tribunal  Federal, em sede de controle concentrado de constitucionalidade, ou em controle difuso, neste  caso, após a publicação de resolução do Senado Federal.  Como no caso  concreto  essas hipóteses não ocorreram, permanece válida  a  multa  no  percentual  de  75%  (setenta  e  cinco  por  cento),  não  sendo  lícito  à  autoridade  administrativa  abster­se  de  cumpri­la  e  nem  declarar  sua  inconstitucionalidade,  sob  pena  de  violar o princípio da legalidade, na primeira hipótese, e de invadir seara alheia, na segunda.  Ademais,  a  vedação  ao  confisco  pela  Constituição  Federal  é  dirigida  ao  legislador. Tal princípio orienta a feitura da lei, que deve observar a capacidade contributiva e  não pode dar ao tributo a conotação de confisco.  Uma  vez  positivada  a  norma,  é  dever  da  autoridade  fiscal  aplicá­la,  sem  perquirir  acerca da  justiça ou  injustiça dos  efeitos que gerou. O  lançamento é uma atividade  vinculada.  Assim, não há que se  falar em confisco com relação à multa aplicada de 75%  prevista no artigo 45 da Lei nº9.430, de 27 de dezembro de 1996.  Quanto à alegação de inconstitucionalidade e/ou  ilegalidade da aplicação da  taxa  SELIC,  é  de  se  esclarecer  que  a  referida  discussão  exorbita  a  competência  legal  das  instâncias  administrativas,  não  tendo,  a  autoridade  julgadora,  competência  para  apreciar  argüições  de  inconstitucionalidade  e/ou  ilegalidade  das  normas  regularmente  editadas,  prerrogativa esta privativa do Poder Judiciário.  A Constituição da República Federativa do Brasil, em seu art. 97, Capítulo III  ­ Poder  Judiciário,  dispõe que  "somente  pelo  voto  da maioria  absoluta  de  seus membros  ou dos  membros do respectivo órgão especial poderão os tribunais declarar a inconstitucionalidade de lei ou  ato normativo do Poder Público".  Determina, ainda, o art. 52, em seu inciso X, que compete privativamente ao  Senado Federal "suspender a execução, no todo ou em parte, de lei declarada inconstitucional por  decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal".   Portanto, cabe à autoridade administrativa apenas cumprir o que determina a  legislação em vigor, constituindo o crédito tributário conforme prescreve o art. 142 do Código  Tributário Nacional (Lei nº 5.172/1966), que em seu parágrafo único dispõe que "a atividade de  lançamento é vinculada e obrigatória, sob pena de responsabilidade funcional".  Nessa  linha,  o  art.  77  da  Lei  no  9.430,  de  1996  autoriza  o  Poder  Executivo  Federal a disciplinar questões em face de inconstitucionalidades declaradas pelo STF. De fato,  Fl. 297DF CARF MF Impresso em 26/12/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 12/09/2012 por VALDETE APARECIDA MARINHEIRO, Assinado digitalmente em 12 /09/2012 por VALDETE APARECIDA MARINHEIRO, Assinado digitalmente em 25/09/2012 por HENRIQUE PINHEIRO TORRES Processo nº 10.580011170/2005­11  Acórdão n.º 3101­00.021  S3­C1T1  Fl. 9          9 referido  disciplina  surge  por meio  do Decreto  no  2.346,  de  10  de Outubro  de  1997,  do  qual  transcrevo:   Art. 1o As decisões do Supremo Tribunal Federal que fixem, de forma  inequívoca  e  definitiva,  interpretação  do  texto  constitucional  deverão  ser  uniformemente  observadas  pela  Administração  Pública  Federal  direta  e  indireta,  obedecidos  aos  procedimentos  estabelecidos  neste  Decreto.  § 1o Transitada em julgado decisão do Supremo Tribunal Federal que  declare  a  inconstitucionalidade  de  lei  ou  ato  normativo,  em  ação  direta, a decisão, dotada de eficácia ‘ex tunc’, produzirá efeitos desde  a entrada em vigor da norma declarada inconstitucional, salvo se o ato  praticado com base na lei ou ato normativo inconstitucional não mais  for suscetível de revisão administrativa ou judicial.  § 2o O disposto no parágrafo anterior aplica­se,  igualmente,  à  lei  ou  ato  normativo  que  tenha  sua  inconstitucionalidade  proferida,  incidentalmente, pelo Supremo Tribunal Federal, após a suspensão de  sua execução pelo Senado Federal.  §  3o  O  Presidente  da  República,  mediante  proposta  de  Ministro  de  Estado, dirigente de órgão integrante da Presidência da República ou  do Advogado­Geral da União, poderá autorizar a extensão dos efeitos  jurídicos de decisão proferida em caso concreto.  ...  Art. 4 o Ficam o Secretário da Receita Federal e o Procurador­Geral  da  Fazenda  Nacional,  relativamente  aos  créditos  tributários,  autorizados a determinar, no âmbito de suas competências e com base  em  decisão  definitiva  do  Supremo  Tribunal  Federal  que  declare  a  inconstitucionalidade de lei, tratado ou ato normativo, que:  I ­ não sejam constituídos ou que sejam retificados ou cancelados;  II  ­  não  sejam  efetivadas  inscrições  de  débitos  em  dívida  ativa  da  União;  III  ­  sejam  revistos  os  valores  já  inscritos,  para  retificação  ou  cancelamento da respectiva inscrição;  IV­ sejam formuladas desistências de ações de execução fiscal.   Parágrafo  único.  Na  hipótese  de  crédito  tributário,  quando  houver  impugnação ou recurso ainda não definitivamente julgado contra a sua  constituição,  devem os  órgãos  julgadores,  singulares  ou  coletivos,  da  Administração Fazendária,  afastar  a  aplicação da  lei,  tratado  ou  ato  normativo  federal,  declarado  inconstitucional  pelo  Supremo  Tribunal  Federal.   Conclui­se que esta autoridade não está apta a avaliar a constitucionalidade  dos fundamentos do ato contra o qual o contribuinte ora contesta. O mesmo se diga a propósito  da  legalidade  daqueles  fundamentos,  porquanto  questionamentos  sobre  legalidade  levam,  Fl. 298DF CARF MF Impresso em 26/12/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 12/09/2012 por VALDETE APARECIDA MARINHEIRO, Assinado digitalmente em 12 /09/2012 por VALDETE APARECIDA MARINHEIRO, Assinado digitalmente em 25/09/2012 por HENRIQUE PINHEIRO TORRES Processo nº 10.580011170/2005­11  Acórdão n.º 3101­00.021  S3­C1T1  Fl. 10          10 imediatamente,  a  questionamentos  sobre  constitucionalidade.  É  pertinente,  sim,  a  esta  autoridade, conhecer e decidir sobre a conformidade do ato à lei, e tão somente.  No que concerne ao questionamento dos juros de mora pela taxa Selic, dado que  sua fixação em percentual superior a 1%, convém lembrar que se o próprio Código Tributário  Nacional  consigna  que  só  na  hipótese  de  não  fixação  legal  da  taxa  de  juros  é  que  será  ele  cobrado de 1%, significa que pode a lei prever outras taxas, como lhe aprouver. Observe­se o  dispositivo:  Art. 161. O crédito não integralmente pago no vencimento é acrescido  de  juros  de  mora,  seja  qual  for  o  motivo  determinante  da  falta,  sem  prejuízo  da  imposição  das  penalidades  cabíveis  e  da  aplicação  de  quaisquer medidas de garantia previstas nesta Lei ou em lei tributária.   §  1º  Se  a  lei  não  dispuser  de  modo  diverso  ,  os  juros  de  mora  são  calculados à taxa de um por cento ao mês. (destaquei)   O mandamento no sentido de que a taxa de juros deve incidir ao percentual de  1% am,  somente  tem  aplicação  na  ausência  de preceito  legal  estabelecendo  índice ou  forma  diversa  de  calcular  o  encargo.  Assim,  no  presente,  o  índice  inserto  no  CTN  e  previsto  anteriormente na Lei 8.383, de 1991 deixou de ter aplicação face à regulamentação de forma  diversa  pela  Lei  nº  8.981,  de  1995,  com  a  redação  dada  pela  Lei  9.065,  de  1995,  que  determinou  o  acréscimo  de  juros  de mora  equivalentes  à  taxa média mensal  de  captação  do  serviço de liquidação e custódia para títulos federais (SELIC), acumulados mensalmente, sendo  legal sua exigência na forma efetuada ”.  Diante do todo o exposto, voto por NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO  VOLUNTÁRIO e, portanto, manter a decisão recorrida.  É como voto  Relatora Valdete Aparecida Marinheiro                            Fl. 299DF CARF MF Impresso em 26/12/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 12/09/2012 por VALDETE APARECIDA MARINHEIRO, Assinado digitalmente em 12 /09/2012 por VALDETE APARECIDA MARINHEIRO, Assinado digitalmente em 25/09/2012 por HENRIQUE PINHEIRO TORRES

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Numero do processo: 10240.900199/2020-51
Turma: Primeira Turma Ordinária da Segunda Câmara da Terceira Seção
Câmara: Segunda Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Fri Mar 22 00:00:00 UTC 2024
Data da publicação: Thu May 09 00:00:00 UTC 2024
Numero da decisão: 3201-011.719
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em rejeitar a preliminar de nulidade e, no mérito, em negar provimento ao Recurso Voluntário. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido no Acórdão nº 3201-011.718, de 22 de março de 2024, prolatado no julgamento do processo 10240.900198/2020-14, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Hélcio Lafetá Reis – Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Hélcio Lafetá Reis (Presidente), Márcio Robson Costa, Marcos Antônio Borges (substituto integral), Mateus Soares de Oliveira, Joana Maria de Oliveira Guimarães e Ana Paula Giglio. Ausente o conselheiro Ricardo Sierra Fernandes, substituído pelo conselheiro Marcos Antônio Borges.
Nome do relator: HELCIO LAFETA REIS
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NÃO CUMULATIVIDADE. EXCLUSÃO DO ISS DA BASE DE CÁLCULO DA COFINS. IMPOSSIBILIDADE. Não há determinação legal para a exclusão do ISS da base de cálculo da Cofins. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em rejeitar a preliminar de nulidade e, no mérito, em negar provimento ao Recurso Voluntário. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido no Acórdão nº 3201-011.718, de 22 de março de 2024, prolatado no julgamento do processo 10240.900198/2020-14, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Hélcio Lafetá Reis – Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Hélcio Lafetá Reis (Presidente), Márcio Robson Costa, Marcos Antônio Borges (substituto integral), Mateus Soares de Oliveira, Joana Maria de Oliveira Guimarães e Ana Paula Giglio. Ausente o conselheiro Ricardo Sierra Fernandes, substituído pelo conselheiro Marcos Antônio Borges. Relatório O presente julgamento submete-se à sistemática dos recursos repetitivos prevista nos §§ 1º, 2º e 3º do art. 87 do Regimento Interno do CARF (RICARF), aprovado pela Portaria MF nº 1.634, de 21 de dezembro de 2023. Dessa forma, adota-se neste relatório substancialmente o relatado no acórdão paradigma. Trata-se de Recurso Voluntário, interposto em face de acórdão de primeira instância que julgou a Manifestação de Inconformidade Não Conhecida, cujo objeto era a AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 24 0. 90 01 99 /2 02 0- 51 Fl. 95DF CARF MF Original Fl. 2 do Acórdão n.º 3201-011.719 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10240.900199/2020-51 reforma do Despacho Decisório exarado pela Unidade de Origem, que denegara o Pedido de Ressarcimento apresentado pelo Contribuinte. O pedido é referente ao crédito de ressarcimento da Cofins Não-Cumulativa relativo ao 3º trimestre/2015, demonstrado no PER/DCOMP nº 13451.86508.090320.1.1.19-8344 e no valor de R$ 519.844,50. Os fundamentos do Despacho Decisório da Unidade de Origem e os argumentos da Manifestação de Inconformidade estão resumidos no relatório do acórdão recorrido. Em 18/11/2021, a 5ª turma da DRJ/03 proferiu o acórdão nº 103-007.112 onde deixou de conhecer a Manifestação de Inconformidade apresentada pelo interessado, não reconhecendo o direito creditório em razão de irregularidade formal do pedido (“Para cada indébito tributário pleiteado, por período de apuração, deveria o contribuinte ter apresentado um Pedido Eletrônico de Restituição (PER), não sendo a DCTF o instrumento adequado para a demonstração do crédito pleiteado”), falta de pressupostos para reclamação administrativa (“o interessado não elaborou qualquer demonstrativo de levantamento do recolhimento a maior da contribuição por período de apuração”) e ausência de fundamentação jurídica do pedido (“o reclamante é prestador de serviços médicos, ambulatoriais e hospitalares, conforme Cláusula Terceira do seu Contrato Social. E, na condição de contribuinte do ISS, não está favorecido por nenhuma decisão da Suprema Corte com eficácia erga omnes, não se lhe aplicando o Tema 118 da Repercussão Geral, examinado no RE 591.616, cujo julgamento ainda não foi concluído”). Irresignada, a parte veio a este colegiado, através do Recurso Voluntário, no qual alega, em síntese, as mesmas questões levantadas na Manifestação de Inconformidade, solicitando: “Revisão do Acordão 103-007.112 – 5ª Turma/DRJ 03 que não aceitou e julgou improcedente à compensação do respectivo crédito via PERD/COMP (PER) nº 13451.86508.090320.1.1.19-8344.” É o relatório. Voto Tratando-se de julgamento submetido à sistemática de recursos repetitivos na forma do Regimento Interno deste Conselho, reproduz-se o voto consignado no acórdão paradigma como razões de decidir: Admissibilidade do recurso O Recurso é tempestivo e atende aos demais requisitos de admissibilidade, de sorte que dele se pode tomar conhecimento. Da Preliminar de Nulidade Inicialmente, cabe mencionar que embora a 5ª Turma de Julgamento da DRJ/03 não tenha conhecido da Manifestação de Inconformidade em razão de: “Inadequação formal absoluta do pedido e de irregularidade formal da reclamação” o Acórdão deixa bastante claro que ainda que o pedido tivesse sido elaborado de forma adequada, não haveria base legal que o pudesse amparar. Fl. 96DF CARF MF Original Fl. 3 do Acórdão n.º 3201-011.719 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10240.900199/2020-51 A discordância da Interessada com o entendimento exarado no Acórdão de primeira instância refere-se ao mérito do recurso, uma vez que a nulidade refere-se a questões formais ou materiais que tornem a decisão inválida, o que não ocorreu no caso dos presentes autos, uma vez que o Acórdão objeto do recurso não violou norma processual alguma. Os arts. 59 a 61 do Decreto n. 70.235, de 1972, dispõem o seguinte sobre as nulidades: “Art. 59. São nulos: I. os atos e termos lavrados por pessoa incompetente; II. os despachos e decisões proferidos por autoridade incompetente ou com preterição do direito de defesa. §1. A nulidade de qualquer ato só prejudica os posteriores que dele diretamente dependam ou sejam consequência. §2. Na declaração de nulidade, a autoridade dirá os atos alcançados, e determinará as providências necessárias ao prosseguimento ou solução do processo. §3 Quando puder decidir do mérito a favor do sujeito passivo a quem aproveitaria a declaração de nulidade, a autoridade julgadora não a pronunciará nem mandará repetir o ato ou suprir-lhe a falta. Art. 60. As irregularidades, incorreções e omissões diferentes das referidas no artigo anterior não importarão em nulidade e serão sanadas quando resultarem em prejuízo para o sujeito passivo, salvo se este lhes houver dado causa, ou quando não influírem na solução do litígio. Art. 61. A nulidade será declarada pela autoridade competente para praticar o ato ou julgar a sua legitimidade.” (Destacou-se) Não se verifica, portanto, a existência de qualquer nulidade no Acórdão de primeira instância. Da Impossibilidade de Dedução do ISS da Base de Cálculo do PIS/Cofins Em relação ao mérito do pleito, destaca-se que o contribuinte é optante pelo lucro real e se sujeita à incidência não cumulativa do PIS e da Cofins. Conforme determinam o caput do art. 1º das Leis nº 10.637, de 2002 (PIS) e da Lei nº 10.833, de 2003 (Cofins), que instituíram a cobrança não-cumulativa, ambas as contribuições têm como fato gerador o faturamento mensal, assim entendido o total das receitas auferidas pela pessoa jurídica, independentemente de sua denominação ou classificação contábil (redação do art. 1º antes da alteração promovida pela Lei nº 12.937/2014). Tais leis preveem, no §3º, do art. 1º, casos em que algumas receitas deixam de integrar a base de cálculo das contribuições, sem que o ISS apareça como uma dessas hipóteses. Cabe mencionar que embora o pedido da interessada fale em exclusão do ICMS e ISS da base de cálculo do PIS/Cofins, a empresa, pelas atividades que desempenha, é contribuinte do ISS, não havendo o que se falar em relação ao ICMS. Conforme mencionado na decisão a quo: “cumpre observar que o reclamante é prestador de serviços médicos, ambulatoriais e hospitalares, conforme Cláusula Terceira do seu Contrato Social. E, na condição de contribuinte do ISS, não está favorecido por nenhuma decisão da Suprema Corte com eficácia erga omnes, não se lhe aplicando o Tema 118 da Repercussão Geral, examinado no RE 591.616, cujo julgamento ainda não foi concluído”. Fl. 97DF CARF MF Original Fl. 4 do Acórdão n.º 3201-011.719 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10240.900199/2020-51 Além disso, o contribuinte não ajuizou ação judicial que pudesse assegurar-lhe o reconhecimento do direito creditório, de modo que se encontra à mingua de fundamento jurídico para sustentar o seu pedido. A legislação referente ao PIS/Pasep e à Cofins, desde a sua instituição até a presente data, não apresenta qualquer embasamento legal permitindo a exclusão pretendida, porquanto o ISS é imposto incidente sobre o preço dos serviços prestados, integrando a receita bruta ou faturamento da empresa. Quisesse o legislador contemplar os valores correspondentes ao ISS com o benefício da exclusão da base de cálculo, este o teria feito de forma expressa, determinando a incidência das contribuições sobre a receita líquida. Portanto, a exclusão do ISS da base de cálculo das contribuições depende de expressa previsão legal, a qual não existe, razão pela qual o imposto apurado não pode ser deduzido. Sendo o faturamento do contribuinte a prestação de serviços e o ISS imposto calculado “por dentro”, ele obviamente compõe o preço e, consequentemente, o faturamento. Ressalte-se que, no julgamento do mérito da Repercussão Geral RE 574.706/PR, o STF fixou a seguinte tese: “O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins”. Entretanto, o referido julgado não se aplica ao ISS. Não há como estender a interpretação do julgamento para além de seu objeto. Este Conselho está vinculado à legalidade estrita (art. 150, I, CF). Por outro lado, a matéria referente à inclusão do ISS na base de cálculo do PIS e da Cofins teve repercussão geral reconhecida, no RE 592.616/RS (Tema 118/STF): ISS. INCLUSÃO NA BASE DE CÁLCULO DA CONTRIBUIÇÃO AO PIS E DA COFINS. CONCEITO DE FATURAMENTO. EXISTÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL. Esse tema ainda não teve julgamento, conforme informou a Corte em 24/08/2020: Após o voto do Ministro Celso de Mello (Relator), que conhecia parcialmente do recurso extraordinário e, nessa extensão, dava-lhe provimento unicamente para excluir da base de cálculo das contribuições referentes ao PIS e à COFINS o valor arrecadado a título de imposto sobre serviços de qualquer natureza (ISS), deixando de conhecer, no entanto, por traduzir matéria infraconstitucional, o pleito concernente à pretendida compensação tributária, aplicando à verba honorária a Súmula 512/STF, reafirmada pelo art. 25 da Lei nº 12.016/2009, e fixava a seguinte tese (tema 118 da repercussão geral): "O valor correspondente ao ISS não integra a base de cálculo das contribuições sociais referentes ao PIS e à COFINS, pelo fato de o ISS qualificar-se como simples ingresso financeiro que meramente transita, sem qualquer caráter de definitividade, pelo patrimônio e pela contabilidade do contribuinte, sob pena de transgressão ao art. 195, I, ‘b’, da Constituição da República (na redação dada pela EC nº 20/98)", pediu vista dos autos o Ministro Dias Toffoli (Presidente). Em virtude da inexistência de decisão, não há falar-se em vinculação deste Colegiado, nos termos do art. 62, § 1º, II, “b”: b) Decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal ou do Superior Tribunal de Justiça, em sede de julgamento realizado nos termos dos arts. 543-B e 543-C da Lei nº 5.869, de 1973, ou dos arts. 1.036 a 1.041 da Lei nº 13.105, de 2015 - Código de Processo Civil, na forma disciplinada pela Administração Tributária; Fl. 98DF CARF MF Original Fl. 5 do Acórdão n.º 3201-011.719 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10240.900199/2020-51 Em suma, a legislação não prevê a exclusão do ISS da base de cálculo da Cofins, tampouco se tem decisão vinculante a este Conselho. Deve, portanto, ser negado provimento ao pleito da Recorrente. Diante do exposto, voto no sentido de não acolher a preliminar de nulidade e negar provimento ao Recurso Voluntário. Conclusão Importa registrar que as situações fática e jurídica destes autos se assemelham às verificadas na decisão paradigma, de sorte que as razões de decidir nela consignadas são aqui adotadas, não obstante os dados específicos do processo paradigma eventualmente citados neste voto. Dessa forma, em razão da sistemática prevista nos §§ 1º, 2º e 3º do art. 87 do RICARF, reproduz-se o decidido no acórdão paradigma, no sentido de rejeitar a preliminar de nulidade e, no mérito, em negar provimento ao Recurso Voluntário. (documento assinado digitalmente) Hélcio Lafetá Reis – Presidente Redator Fl. 99DF CARF MF Original

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10425976 #
Numero do processo: 11065.905018/2018-07
Turma: Primeira Turma Ordinária da Terceira Câmara da Segunda Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue Apr 02 00:00:00 UTC 2024
Data da publicação: Wed May 08 00:00:00 UTC 2024
Numero da decisão: 2301-001.046
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Resolvem os membros do colegiado, por voto de qualidade, converter o julgamento em diligência, para fins de análise dos cálculos e dos documentos constantes dos autos, nos termos do voto vencedor. Vencida a relatora e os Conselheiros Wesley Rocha e Vanessa Kaeda Bulara de Andrade, que rejeitaram a proposta de diligência. Designado para redigir o voto vencedor o Conselheiro Diogo Cristian Denny. (documento assinado digitalmente) Diogo Cristian Denny – Presidente e Redator Designado (documento assinado digitalmente) Angélica Carolina Oliveira Duarte Toledo - Relatora Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Angélica Carolina Oliveira Duarte Toledo (Relatora), Monica Renata Mello Ferreira Stoll, Wesley Rocha, Flavia Lilian Selmer Dias, Vanessa Kaeda Bulara de Andrade, Diogo Cristian Denny (Presidente).
Nome do relator: ANGELICA CAROLINA OLIVEIRA DUARTE TOLEDO
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decisao_txt : Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Resolvem os membros do colegiado, por voto de qualidade, converter o julgamento em diligência, para fins de análise dos cálculos e dos documentos constantes dos autos, nos termos do voto vencedor. Vencida a relatora e os Conselheiros Wesley Rocha e Vanessa Kaeda Bulara de Andrade, que rejeitaram a proposta de diligência. Designado para redigir o voto vencedor o Conselheiro Diogo Cristian Denny. (documento assinado digitalmente) Diogo Cristian Denny – Presidente e Redator Designado (documento assinado digitalmente) Angélica Carolina Oliveira Duarte Toledo - Relatora Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Angélica Carolina Oliveira Duarte Toledo (Relatora), Monica Renata Mello Ferreira Stoll, Wesley Rocha, Flavia Lilian Selmer Dias, Vanessa Kaeda Bulara de Andrade, Diogo Cristian Denny (Presidente).

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Resolvem os membros do colegiado, por voto de qualidade, converter o julgamento em diligência, para fins de análise dos cálculos e dos documentos constantes dos autos, nos termos do voto vencedor. Vencida a relatora e os Conselheiros Wesley Rocha e Vanessa Kaeda Bulara de Andrade, que rejeitaram a proposta de diligência. Designado para redigir o voto vencedor o Conselheiro Diogo Cristian Denny. (documento assinado digitalmente) Diogo Cristian Denny – Presidente e Redator Designado (documento assinado digitalmente) Angélica Carolina Oliveira Duarte Toledo - Relatora Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Angélica Carolina Oliveira Duarte Toledo (Relatora), Monica Renata Mello Ferreira Stoll, Wesley Rocha, Flavia Lilian Selmer Dias, Vanessa Kaeda Bulara de Andrade, Diogo Cristian Denny (Presidente). Relatório Trata-se de recurso voluntário interposto por WILSON JOSE LOPES contra acórdão proferido pela Delegacia da Receita Federal de Julgamento no Rio de Janeiro– DRJ/RJO (e-fls. 109/114), que julgou improcedente a manifestação de inconformidade apresentada. Na origem, o recorrente solicitou, por meio do PER/Dcomp n. 18950.12490.010917.2.2.04-3605 (e-fls. 99/101), o reembolso do IRPF pago sobre o ganho de capital apurado na alienação das ações da empresa BR PHARMA S.A., relativo ao período de 11/2014. Conforme consta do despacho decisório proferido pela Delegacia Regional Fiscal (DRF) de Novo Hamburgo, o pedido foi indeferido sob fundamento de utilização integral do DARF vinculado ao PER/Dcomp (e-fls. 102/103). RE SO LU ÇÃ O G ER A D A N O P G D -C A RF P RO CE SS O 1 10 65 .9 05 01 8/ 20 18 -0 7 Fl. 262DF CARF MF Original Fl. 2 da Resolução n.º 2301-001.046 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11065.905018/2018-07 Às e-fls. 8/15 apresentou manifestação de inconformidade argumentando que a análise do direito creditório deu-se sem considerar as DIRPFs retificadoras apresentadas, visando ajustar o custo de aquisição das ações da empresa BR PHARMA, que foi arbitrado pelo Fisco Federal, considerando que, à época da alienação dessas ações, o recorrente havia utilizado o valor de custo constante da sua declaração original. Justificou que a necessidade de retificação, bem como o direito à restituição, remonta ao crédito tributário consubstanciado no Processo n. 11065-721.557/2016-15. Em resumo, por meio do lançamento de ofício, exigiu-se IRPF sobre o ganho de capital obtido pelo sujeito passivo quando do recebimento das ações da BRAZIL PHARMA S.A. (BR PHARMA) em pagamento à participação que o Recorrente detinha na DROGARIA MAIS ECONÔMICA S.A. (MAIS ECONÔMICA). A autoridade fiscal compreendeu que, no exercício de 2011, o contribuinte não teria apurado o imposto de renda incidente sobre a venda de 8.106 ações ordinárias, que possuía na MAIS ECONÔMICA, quando do exercício da opção de compra, por parte da BR PHARMA, sobre as referidas ações, cujo pagamento se deu com a entrega de 5.892.131 ações ordinárias da BR PHARMA (permuta de ações). A fiscalização desconsiderou a operação como permuta e arbitrou o valor de R$ 17,25 por ação da BR PHARMA, perfazendo o montante de R$ 101.638.949,75. O recorrente aderiu a programa de parcelamento, em relação ao Auto de Infração em comento, peticionando pela desistência do recurso voluntário interposto nos autos daquele processo. Considerando que reconheceu como devidas as exigências fiscais, alega que os valores recolhidos a título de IRPF quando da venda dessas ações restaram caracterizados como pagamento indevido, sendo, portanto passíveis de restituição. Isso porque o recorrente havia levado em consideração o custo de aquisição originalmente declarado na permuta, de R$ 860.289,50. Juntou, à e-fl. 58 (Doc. 4 da manifestação de inconformidade), demonstrativo de cálculos relacionando as operações de venda de ações da BR PHARMA, com a apuração do IRPF pago indevidamente e/ou a maior. Os membros da 19a Turma da DRJ-RJ, por unanimidade de votos, julgaram a manifestação de inconformidade improcedente. Consoante o acórdão ora recorrido, o lançamento levado a efeito “repercutiu no eventual ganho de capital que o contribuinte tenha experimentado quando da alienação dessas ações”, procedendo a intenção do sujeito passivo de pleitear a retificação das DIRPFs. Em que pese a apreciação da retificação não se inserir na competência da DRJ, não tem aptidão para obstar o reconhecimento do direito creditório. Contudo, no caso concreto, o interessado não se desincumbiu do ônus probatório referente ao valor devido a título de restituição, vez que limitou-se a apresentar a planilha de fls. 58, especificando o ganho de capital que efetivamente teria auferido, em face da alienação das ações da BR PHARMA, no período de setembro de 2012 a março de 2015, sem que tenha juntado documento algum apto a comprovar os valores contidos nessa planilha, a exemplo das respectivas notas de corretagem.. Cientificado do acórdão (14/10/2019), o Recorrente apresentou, em 13/11/2019, recurso voluntário (e-fls. 118/126), repisando os esclarecimentos trazidos na manifestação de Fl. 263DF CARF MF Original Fl. 3 da Resolução n.º 2301-001.046 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11065.905018/2018-07 inconformidade e requerendo a restituição dos valores pleiteados. Além disso, anexou aos autos “os documentos sugeridos pelos Nobres Julgadores, para efeitos de comprovação dos valores constates da citada planilha de fl. 58, no caso, as "notas de corretagem" atinentes às vendas das ações da BR PHARMA” (e-fls. 122 e seguintes). Em 17/01/2024 ocorreu a ciência da sentença proferida nos autos do MS n. 1110497-78.2023.4.01.3400, determinando o julgamento do presente Recurso Voluntário no prazo de 120 (cento e vinte) dias. É o relatório. Voto Vencido Conselheira Angélica Carolina Oliveira Duarte Toledo, Relatora. Rejeito a proposta de diligência, por compreender desnecessária. Já realizei os cálculos pertinentes, com base nos documentos apresentados, conforme a convicção dessa Conselheira. (documento assinado digitalmente) Angélica Carolina Oliveira Duarte Toledo Voto Vencedor Conselheiro Diogo Cristian Denny – Redator Designado. Em que pesem as razões do voto proferido pela i. Relatora, peço vênia para divergir do seu entendimento. O presente julgamento deve ser convertido em diligência, porquanto faz-se necessário que autoridade fiscal verifique se o(s) DARF(s) objeto do pedido de restituição está(ão) disponível(is), bem como analise as considerações e cálculos realizados pela i. Relatora, conforme arquivo não paginável anexado ao processo e razões abaixo, que constaram de seu voto apresentado ao Colegiado, verbis: Consoante reconhecido pela própria decisão de piso, o lançamento levado a cabo pela fiscalização, e reconhecido pelo recorrente como devido (parcelado), alterou/majorou o custo de aquisição das ações da BR PHARMA. O recorrente havia declarado o valor da permuta desconsiderada (menor que o custo atribuído pela autoridade fiscal). Como consequência, o valor devido a título de IRPF, quando alienadas as referidas ações, foi impactado. É ver trecho do acórdão da DRJ em linha com o exposto: 9. O lançamento, levado a efeito no sujeito passivo, no ano-calendário de 2011, ao alterar o valor de alienação da participação societária mantida na empresa Drogaria Mais Econômica S.A, de R$ 860.600,00, para R$ 101.638.949,75, teve por conseqüência lógica a alteração do custo de aquisição as ações da empresa BR PHARMA recebidas pelo sujeito passivo como pagamento, cujo valor unitário, arbitrado pelo fisco, foi fixado em R$ 17,95. Esse repercute no eventual ganho de capital que o contribuinte tenha experimentado, quando da alienação dessas ações, que haviam sido originalmente declaradas pelo custo total de R$ 860.600,00. Fl. 264DF CARF MF Original Fl. 4 da Resolução n.º 2301-001.046 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11065.905018/2018-07 10. Assim, sob o aspecto material, procede a intenção do sujeito passivo de pleitear a retificação das DIRPFs em que se deram a demonstração dos ganhos de capital na alienação dessas ações, mormente se considerar que os lançamentos de ofício, impeditivos da recepção das DIRPFs retificadoras, pela via eletrônica, não têm relação com a apuração do ganho de capital, que tem fato gerador mensal; e sim, com o fato gerador anual do imposto de renda. 11. Nesse aspecto, não vislumbro que o indeferimento da retificação das DIRPFs, cuja apreciação não se insere na competência dessa instância administrativa de julgamento, tivesse aptidão para obstar o reconhecimento do direito creditório, desde que devidamente provado, ônus do qual a defesa não se desincumbiu. 12. O interessado limitou-se a apresentar a planilha de fls. 58, especificando o ganho de capital que efetivamente teria auferido, em face da alienação das ações da BR PHARMA, no período de setembro de 2012 a março de 2015, sem que tenha juntado documento algum apto a comprovar os valores contidos nessa planilha, a exemplo das respectivas notas de corretagem. Como se vê do excerto acima, a DRJ reconheceu o direito material do contribuinte, em tese. Apenas negou o direito creditório devido à falta de comprovação dos valores obtidos nas operações de alienação das ações da BR PHARMA. Importante esclarecer a afirmação da DRJ/RJO no sentido de que o contribuinte “não juntou documento algum apto a comprovar os valores contidos nessa planilha, a exemplo das respectivas notas de corretagem”. De fato, o recorrente não acostou à sua manifestação de inconformidade os documentos que comprovam o valor de alienação das ações, em consonância com o demonstrativo de cálculos juntado à e-fl. 58. Mas isso se deu porque esse assunto não foi, em momento algum, contestado no despacho decisório exarado pela DRF Novo Hamburgo (e objeto da manifestação de inconformidade). E não foi contestado pois aquela decisão limitou-se a confrontar os pagamentos com os valores então declarados pelo contribuinte, sem considerar as retificações, vez que o contribuinte já não se encontrava espontâneo. Apenas na decisão recorrida é que emergiu a razão essencial do indeferimento do pedido: o contribuinte não teria comprovado, com documentação hábil e idônea, os valores das operações de alienação. O disposto no inc. III do art. 16 do Decreto n. 70.235/72 que determina, desde a primeira manifestação, sejam expostos “os motivos de fato e de direito em que se fundamenta, os pontos de discordância e as razões e provas que possuir.” Entretanto, a alínea “c” do §4º do art. 16 do Decreto n. 70.235/72 expressamente afasta a preclusão quando as provas e alegações extemporaneamente apresentadas “destinem-se a contrapor fatos ou razões posteriormente trazidas aos autos.” Sendo este o caso, reconheço a juntada e aprecio os documentos acostados à peça recursal. No presente, o direito à restituição não foi atingido pela prescrição, nos termos do art. 168 do CTN (a data de arrecadação do DARF é 23/12/2014 e o pedido de PER/Dcomp foi transmitido em 01/09/2017). Cabível, portanto, o reembolso dos valores recolhidos a maior e/ou indevidamente. Como se sabe, o ganho líquido na venda de ações é representado pela diferença positiva entre o valor de alienação do ativo e o seu valor de aquisição. Para chegar-se ao valor líquido de alienação, a legislação permite a dedução do valor pago atinente à corretagem legal, desde que o ônus não tenha sido transferido ao adquirente (§5° do art.123 do RIR/99, vigente à época). As “taxas emolumentos”, constantes nas notas de corretagem, são cobradas pela Bolsa de Valores (B3) sempre que há negociação de ações e contratos futuros. Assim, tratando-se de custo/despesa necessária à realização destas operações, admissível a dedução do preço dos ativos negociados (art. 760 do RIR/99). Já os valores de “repasse” Fl. 265DF CARF MF Original Fl. 5 da Resolução n.º 2301-001.046 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11065.905018/2018-07 discriminados nas notas, por sua vez, foram creditados ao recorrente nas operações de venda, compondo, portanto, o montante líquido representativo do valor de alienação. Com relação ao custo de a uisição das aç es da BR AR A, o valor original declarado pelo contribuinte na DIR foi de R 60.2 9,50 (R 0,146 por ação). O custo de aquisição avaliado pela fiscalização e constante do Processo n. 11065- 721.557/2016-15, cuja decisão administrativa fez coisa julgada porque o contribuinte parcelou o respectivo crédito tributário, corresponde ao montante de R$ 101.638.949,75 (R$ 17,25 por ação). Em 23/12/2011 ocorreu um desdobramento das ações da BR PHARMA passando o recorrente a deter nesta data 11.784.262 ações da empresa (resultando no preço médio de R$ 8,62 por ação). Observa-se que, no caso de alienação de ações em pregão ao final de determinado mês, que resulte em liquidação financeira da operação no mês subsequente, a data da liquidação servirá como parâmetro para a contagem do prazo para recolhimento do imposto devido. Ou seja, o IR devido deverá ser recolhido até o último dia útil do mês subsequente ao da liquidação financeira (art. 140 do RIR/99. Perguntas e Respostas IRPF 2023 n. 706) . Tendo em vista que a tributação é diferida para o momento da liquidação financeira (não há discussão acerca do limite de isenção no período, não importando, portanto, a data do pregão), considera-se o período/data em que ocorreu liquidação para a apuração do valor do IR restituível. Nesse sentido, as Notas juntadas nas e-fls. 203/204 (n. 2537146 e 2538629) não foram consideradas no cálculo do período de apuração em referência no presente Processo (11/2014), vez que a liquidação ocorreu em dezembro de 2014 (01/12/2014 e 02/12/2014, respectivamente). Postas tais premissas, conforme demonstrativo abaixo, depreende-se do cálculo das notas de corretagem juntadas – vide e-fls. 199/202 – que o contribuinte apurou perda de capital na alienação das ações, no que tange ao período em análise. Caso o investidor não tenha obtido lucro em suas operações e esteja no prejuízo, não é necessário realizar o pagamento do imposto de renda. Contudo, o despacho decisório reconhece a arrecadação do DARF , sob o n. 3929131573, no montante de R$ 42.368,00. Sendo, portanto, indevido o referido pagamento (e-fls. 102/103). Do resultado da diligência, que deverá ser consolidado em informação fiscal, o contribuinte deverá ser intimado para se manifestar no prazo de 30 (trinta) dias. (documento assinado digitalmente) Diogo Cristian Denny Fl. 266DF CARF MF Original

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Numero do processo: 11829.720034/2012-49
Data da sessão: Wed Mar 13 00:00:00 UTC 2024
Data da publicação: Mon May 06 00:00:00 UTC 2024
Ementa: ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Período de apuração: 03/07/2007 a 20/06/2011 EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ALEGAÇÕES ESPECÍFICAS NÃO CONTEMPLADAS PELA DECISÃO EMBARGADA. INTEGRAÇÃO DO ACÓRDÃO. POSSIBILIDADE. Podem ser acolhidos os embargos de declaração interpostos pela parte quando restar demonstrado que esclarecimentos acerca de questões específicas suscitadas no recurso podem rechaçar eventuais dúvidas sobre o entendimento firmado pelo Colegiado na decisão controvertida, ainda que a integração do acórdão não traga efeitos infringentes e os novos apontamentos não destoem do leitura originalmente empregada na decisão.
Numero da decisão: 9303-014.768
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em acolher os embargos, sem efeitos infringentes, integrando a decisão embargada. (documento assinado digitalmente) Liziane Angelotti Meira – Presidente e Relatora. Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Rosaldo Trevisan, Oswaldo Goncalves de Castro Neto, Vinicius Guimaraes, Tatiana Josefovicz Belisario, Gilson Macedo Rosenburg Filho, Alexandre Freitas Costa, Cynthia Elena de Campos (suplente convocada), Liziane Angelotti Meira (Presidente).
Nome do relator: LIZIANE ANGELOTTI MEIRA
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ALEGAÇÕES ESPECÍFICAS NÃO CONTEMPLADAS PELA DECISÃO EMBARGADA. INTEGRAÇÃO DO ACÓRDÃO. POSSIBILIDADE. Podem ser acolhidos os embargos de declaração interpostos pela parte quando restar demonstrado que esclarecimentos acerca de questões específicas suscitadas no recurso podem rechaçar eventuais dúvidas sobre o entendimento firmado pelo Colegiado na decisão controvertida, ainda que a integração do acórdão não traga efeitos infringentes e os novos apontamentos não destoem do leitura originalmente empregada na decisão. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em acolher os embargos, sem efeitos infringentes, integrando a decisão embargada. (documento assinado digitalmente) Liziane Angelotti Meira – Presidente e Relatora. Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Rosaldo Trevisan, Oswaldo Goncalves de Castro Neto, Vinicius Guimaraes, Tatiana Josefovicz Belisario, Gilson Macedo Rosenburg Filho, Alexandre Freitas Costa, Cynthia Elena de Campos (suplente convocada), Liziane Angelotti Meira (Presidente). Relatório Trata-se de embargos de declaração interpostos pelo sujeito passivo contra decisão tomada por meio do acórdão nº 9303-009.392, de 17 de setembro de 2019, parcialmente admitidos pelo Presidente da Câmara Superior de Recursos Fiscais, conforme Despacho de Admissibilidade de e-folhas 4.322 e segs. Os excertos a seguir transcritos, extraídos do Despacho, trazem uma síntese dos apontamentos da embargante e dos fundamentos da decisão AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 11 82 9. 72 00 34 /2 01 2- 49 Fl. 4335DF CARF MF Original Fl. 2 do Acórdão n.º 9303-014.768 - CSRF/3ª Turma Processo nº 11829.720034/2012-49 tomada, especificamente em relação à matéria cujo vício alegado foi reconhecido pela autoridade prolatora da decisão. O recurso esgrimido pelo sujeito passivo ora em exame mostra-se, assim, uma peça de inconformismo com essas conclusões do acórdão, mas não consegue apontar alguma concreta omissão na apreciação da matéria. Não é o mesmo, entretanto com as questões da alteração do critério jurídico e da interpretação dos artigos 146 e 149 do CTN. Com efeito, sobre a primeira, apenas constou no voto condutor: Finalmente, também não vejo razão para que se fale em alteração de critério jurídico. Como já foi repetido em diversas ocasiões, o despacho aduaneiro de importação processa- se com a celeridade que é exigida em tais circunstâncias. Os pontos de fronteira e os recintos alfandegados não são o local apropriado para um exame exaustivo e detalhado da mercadoria importada. Não é por outra razão que a legislação que disciplina a matéria estabeleceu a prerrogativa do Fisco de proceder ao reexame das informações prestadas por ocasião do despacho de importação, procedimento amplamente conhecido ao qual se dá o nome de Revisão Aduaneira. Por todo o exposto, voto por negar provimento ao recurso especial do contribuinte. Ocorre que, de fato, o recurso especial do sujeito passivo apontara a existência de pronunciamentos da Administração Tributária que acolheriam a classificação fiscal por ela empreendida, ao tempo em que as importações ocorreram, e que somente depois foram modificados (e-fls. 3863 a 3.867). E sobre isso nada há no acórdão embargado. Do mesmo modo, no que tange ao terceiro tema expressamente admitido, consoante reconhecido no próprio relatório da decisão (interpretação dos arts. 146 e 149 do CTN), nada foi possível identificar no acórdão objeto do recurso ora em análise, embora seja certo o que dizem os embargos: ela foi objeto dos itens 4.2.28 a 4.2.36 de seu recurso especial (e-fls. 3.869 a 3.874). Os argumentos aí esgrimidos mostram-se, ao menos em tese, suficientes para alterar a conclusão a que chegou o colegiado, atraindo, por conseguinte, as disposições dos arts. 65 do RICARF e 489 do NCPC. Por conseguinte, DOU SEGUIMENTO PARCIAL aos embargos apenas quanto às omissões alegadas relativamente aos temas “alteração de critério jurídico” e “interpretação dos artigos 146 e 149 do CTN” na forma acima. É o Relatório. Voto Conselheira Liziane Angelotti Meira, Relatora. Como se depreende da transcrição do fragmento do voto condutor da decisão embargada presente no corpo do Despacho, o Relator do processo afastou a alegação do contribuinte de alteração de critério jurídico sob o fundamento de que o procedimento fiscal observara as disposições legais presentes no Regulamento Aduaneiro (base legal: Decretos-lei nº 37/1966 e Decreto-Lei nº 1.578/1977), que outorga ao Fisco a prerrogativa de rever a regularidade do pagamento dos impostos e demais gravames devidos à Fazenda Nacional após o desembaraço aduaneiro das mercadorias. Nesta manifestação está implícito o entendimento de que o ato praticado em conformidade com a legislação tributária não pode revelar-se contrário à essa própria legislação. A alteração do critério jurídico a que se refere o artigo 146 do Código Tributário Nacional não ocorre quando a ação é executada nos estritos termos da lei, sob pena de estar-se pondo em discussão a validade da própria lei e não a do ato praticado pela autoridade competente ao aplicá- la. Fl. 4336DF CARF MF Original Fl. 3 do Acórdão n.º 9303-014.768 - CSRF/3ª Turma Processo nº 11829.720034/2012-49 Com base nas considerações precedentes, pode-se afirmar com toda segurança que a matéria admitida desde o despacho de admissibilidade sob o título “Divergência em relação à interpretação dos artigos 146 e 149 do Código Tributário Nacional (alteração de critério jurídico”) foi objeto de apreciação pelo Colegiado prolator do acórdão embargado. A decisão, por sua vez, foi tomada, é clara e bem fundamentada. Ainda assim, o Despacho que admitiu os aclaratórios considerou que o acórdão foi omisso em relação às muitas soluções de consulta citadas no recurso especial do sujeito passivo, assim como à jurisprudência formada no âmbito do Superior Tribunal de Justiça acerca do assunto. Quanto a isso, impera reconhecer que o Relator não se manifestou de forma expressa nem sobre as soluções de consulta, nem sobre a jurisprudência do STJ. Isto posto, analiso os apontamentos feitos em sede de recurso especial pela ora embargante acerca do assunto. Disse ela: 4.2.11 Nesse ponto, deve-se destacar que, não obstante, como afirma o r. Acórdão da DRJ, essas Decisões e Soluções de Consulta não vinculem a Recorrente, é certo que elas evidenciam o critério jurídico adotado pela Secretaria da Receita Federal em casos semelhantes ao da Recorrente. 4.2.12 Plenamente legítima, portanto, a expectativa da Recorrente de que, também nas importações por ela realizadas, o critério jurídico aplicado seria o mesmo, especialmente diante do Princípio da Isonomia, que veda que se institua “tratamento desigual entre contribuintes que se encontrem em situação equivalente”, como expressamente determina o inciso II do artigo 150 da Constituição Federal. 4.2.13 Essas Soluções de Consulta foram posteriormente reformadas, o que evidencia com toda a clareza a alteração de critério: Percebe-se que as soluções de consulta a que fez referência por ocasião da interposição do recurso especial não foram decorrentes de consulta de sua autoria, mas de outras empresas. A legislação tributária assim dispunha à época dos fatos - Decreto nº 70.235/72. Art. 48. Salvo o disposto no artigo seguinte, nenhum procedimento fiscal será instaurado contra o sujeito passivo relativamente à espécie consultada, a partir da apresentação da consulta até o trigésimo dia subseqüente à data da ciência: (Vide Lei nº 9.430, de 1996) (grifos meus) I - de decisão de primeira instância da qual não haja sido interposto recurso; II - de decisão de segunda instância. (grifou-se) Como se pode depreender das disposições normativas reproduzidas, a solução de consulta beneficia apenas o consulente. Outrossim, com base nos mesmos fundamentos de que o Colegiado lançou mão ao defender a legalidade do procedimento de Revisão Aduaneira, vê-se que também há amparo legal para revisão da decisão inicial tomada no processo de consulta. No caso, por decisão de segunda instância (inciso II do art. 48 do Decreto nº 70.235/72), fato que foi indevidamente contestado pela então recorrente. Por fim, pelas mesmas razões, não há que se mencionar o afastamento da aplicação de lei vigente à época dos fatos por força de decisão sem caráter vinculante tomada no âmbito do Superior Tribunal de Justiça - STJ (referência às e-folhas 3.869 e segs do recurso especial feita no despacho de admissibilidade dos aclaratórios). O Regimento Interno deste Conselho é de interpretação incontroversa a respeito. Fl. 4337DF CARF MF Original Fl. 4 do Acórdão n.º 9303-014.768 - CSRF/3ª Turma Processo nº 11829.720034/2012-49 Art. 62. Fica vedado aos membros das turmas de julgamento do CARF afastar a aplicação ou deixar de observar tratado, acordo internacional, lei ou decreto, sob fundamento de inconstitucionalidade. § 1º O disposto no caput não se aplica aos casos de tratado, acordo internacional, lei ou ato normativo: (...) b) Decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal ou do Superior Tribunal de Justiça, em sede de julgamento realizado nos termos dos arts. 543-B e 543-C da Lei nº 5.869, de 1973, ou dos arts. 1.036 a 1.041 da Lei nº 13.105, de 2015 - Código de Processo Civil, na forma disciplinada pela Administração Tributária; (Redação dada pela Portaria MF nº 152, de 2016). A conclusão a que se chega é a de que a fundamentação expressa no voto condutor da decisão embargada alberga todas as alegações da recorrente em relação à alteração do critério jurídico – artigos 146 e 149 do CTN. Ainda assim, para maior clareza, o voto condutor da decisão embargada deve ser acrescido das considerações neste veiculadas. Dessarte, voto por acolher os aclaratórios, sem efeitos infringentes, para que o acórdão nº 9303-009.392 seja integrado pela vertente decisão. (documento assinado digitalmente) Liziane Angelotti Meira Fl. 4338DF CARF MF Original

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Numero do processo: 10711.731571/2013-50
Turma: Primeira Turma Extraordinária da Terceira Seção
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Thu Apr 11 00:00:00 UTC 2024
Data da publicação: Thu May 09 00:00:00 UTC 2024
Ementa: ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Data do fato gerador: 09/06/2009 LIMITES DO LITÍGIO. MATÉRIA NÃO IMPUGNADA. PRECLUSÃO. A fase contenciosa do procedimento administrativo fiscal somente se instaura em face de impugnação ou manifestação de inconformidade que tragam, de maneira expressa, as matérias contestadas, explicitando os fundamentos de fato e de direito, de modo que os argumentos submetidos à primeira instância é que determinarão os limites da lide. Nesse contexto, ressalvadas as matérias de ordem pública, ocorre a preclusão em relação às demais, quando não suscitadas em impugnação. RECURSO VOLUNTÁRIO. RAZÕES DE DECIDIR DO COLEGIADO A QUO. DIALETICIDADE. AUSÊNCIA. NÃO CONHECIMENTO. As razões de recurso que não impugnam os fundamentos da decisão de piso e, por conseguinte, não demonstram a existência de erro in procedendo ou in judicando, a demandar a sua reforma, carecem de motivação, pois não estabelecem dialeticidade entre as razões de decidir em primeira instância e as razões que seriam contrárias a elas. Nesse caso, tais razões recursais não devem ser conhecidas por ausência de requisito para sua admissibilidade. PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA NÃO IMPUGNADA EM PRIMEIRA INSTÂNCIA. LEGITIMIDADE PASSIVA. POSSIBILIDADE DE CONHECIMENTO EM ÂMBITO DE JULGAMENTO DO RECURSO VOLUNTÁRIO. As razões de recurso referentes à legitimidade das partes podem ser conhecidas em âmbito de Recurso Voluntário, ainda que não suscitadas na impugnação apresentada em primeira instância, por se tratar de matéria de ordem pública, cujo conhecimento pelo julgador pode se dar até mesmo de ofício, nos termos dos arts. 485, § 3º, do Código do Processo Civil. ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Data do fato gerador: 09/06/2009 MULTA ADUANEIRA POR ATRASO EM PRESTAR INFORMAÇÕES. DESCONSOLIDAÇÃO. AGENTE DE CARGA. REPRESENTANTE. LEGITIMIDADE PASSIVA. A desconsolidação será informada pelo agente de carga que constar como consignatário do CE genérico ou por seu representante. Sendo assim, o agente de cargas que, atuando como representante do agente consignatário, deixa de prestar tal informação no prazo estabelecido comete infração passível da multa prevista no artigo 107, inciso IV, alínea ‘e’, do Decreto-lei nº 37/1966.
Numero da decisão: 3001-002.507
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em não conhecer da alegação de ausência de prejuízo à fiscalização, dada à preclusão temporal para arguição dessa matéria; na parte conhecida, em rejeitar a preliminar de ilegitimidade passiva e, no mérito, em negar provimento ao recurso voluntário. (documento assinado digitalmente) João José Schini Norbiato – Presidente e Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Aniello Miranda Aufiero Junior (suplente convocado(a)), Bruno Minoru Takii, Francisca Elizabeth Barreto, Laura Baptista Borges, Wilson Antônio de Souza Côrrea, João José Schini Norbiato (Presidente).
Nome do relator: JOAO JOSE SCHINI NORBIATO
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MATÉRIA NÃO IMPUGNADA. PRECLUSÃO. A fase contenciosa do procedimento administrativo fiscal somente se instaura em face de impugnação ou manifestação de inconformidade que tragam, de maneira expressa, as matérias contestadas, explicitando os fundamentos de fato e de direito, de modo que os argumentos submetidos à primeira instância é que determinarão os limites da lide. Nesse contexto, ressalvadas as matérias de ordem pública, ocorre a preclusão em relação às demais, quando não suscitadas em impugnação. RECURSO VOLUNTÁRIO. RAZÕES DE DECIDIR DO COLEGIADO A QUO. DIALETICIDADE. AUSÊNCIA. NÃO CONHECIMENTO. As razões de recurso que não impugnam os fundamentos da decisão de piso e, por conseguinte, não demonstram a existência de erro in procedendo ou in judicando, a demandar a sua reforma, carecem de motivação, pois não estabelecem dialeticidade entre as razões de decidir em primeira instância e as razões que seriam contrárias a elas. Nesse caso, tais razões recursais não devem ser conhecidas por ausência de requisito para sua admissibilidade. PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA NÃO IMPUGNADA EM PRIMEIRA INSTÂNCIA. LEGITIMIDADE PASSIVA. POSSIBILIDADE DE CONHECIMENTO EM ÂMBITO DE JULGAMENTO DO RECURSO VOLUNTÁRIO. As razões de recurso referentes à legitimidade das partes podem ser conhecidas em âmbito de Recurso Voluntário, ainda que não suscitadas na impugnação apresentada em primeira instância, por se tratar de matéria de ordem pública, cujo conhecimento pelo julgador pode se dar até mesmo de ofício, nos termos dos arts. 485, § 3º, do Código do Processo Civil. ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Data do fato gerador: 09/06/2009 MULTA ADUANEIRA POR ATRASO EM PRESTAR INFORMAÇÕES. DESCONSOLIDAÇÃO. AGENTE DE CARGA. REPRESENTANTE. LEGITIMIDADE PASSIVA. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 71 1. 73 15 71 /2 01 3- 50 Fl. 108DF CARF MF Original Fl. 2 do Acórdão n.º 3001-002.507 - 3ª Sejul/1ª Turma Extraordinária Processo nº 10711.731571/2013-50 A desconsolidação será informada pelo agente de carga que constar como consignatário do CE genérico ou por seu representante. Sendo assim, o agente de cargas que, atuando como representante do agente consignatário, deixa de prestar tal informação no prazo estabelecido comete infração passível da multa prevista no artigo 107, inciso IV, alínea ‘e’, do Decreto-lei nº 37/1966. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em não conhecer da alegação de ausência de prejuízo à fiscalização, dada à preclusão temporal para arguição dessa matéria; na parte conhecida, em rejeitar a preliminar de ilegitimidade passiva e, no mérito, em negar provimento ao recurso voluntário. (documento assinado digitalmente) João José Schini Norbiato – Presidente e Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Aniello Miranda Aufiero Junior (suplente convocado(a)), Bruno Minoru Takii, Francisca Elizabeth Barreto, Laura Baptista Borges, Wilson Antônio de Souza Côrrea, João José Schini Norbiato (Presidente). Relatório Por meio do processo em epígrafe, discute-se a controvérsia instaurada em razão da lavratura de auto de infração nº 0717600/00858/13 (fls. 02/14) para a aplicação de multa prevista no artigo 107, inciso IV, alínea ‘e’, do Decreto-lei nº 37/1966, com a redação dada pelo art. 77 da Lei nº 10.833/2003. De acordo com o referido auto, o sujeito passivo deixou de cumprir o prazo estabelecido para prestação de informações relativas a cargas transportadas, o que ensejou a aplicação da referida penalidade. Os fatos foram assim descritos no auto de infração (fls. 11/12): Dos Fatos A embarcação CSAV ROMERAL (International Marítime Organization IMO n° 9372872) chegou ao Brasil através do porto de Santos, procedente de New York/Estados Unidos da América, no dia 05/06/09, tendo atracado às 09:06:00h, conforme consta nas telas de Detalhes do Manifesto n° 1309500942747, às fls 14, e de Detalhes da Escala n° 9000153765, às fls. 15 a 19. Nesse contexto, importa ressaltar que a agência de navegação ALIANCA NAVEGACAO E LOGISTICA LTDA. , inscrita no CNPJ sob o n° 02.427.026/0001-46 , informou tempestivamente em 28/05/09, às 10:30:40h, o Conhecimento Eletrônico (C.E.-Mercante) Genérico (MBL) n° 130905060925013, cuja cópia anexou-se às fls. 20 e 21. Isto porque o retromencionado C.E.-Mercante Genérico, que indicou o porto do Rio de Janeiro/RJ como destino final das cargas a ele vinculadas, foi declarado e incluído no Siscomex Carga, conforme disposto no art. 22, inciso II, alínea "d", e no art. 50, ambos da IN RFB n° 800, de 27/12/2007, com redação alterada pela IN RFB n° 899, de Fl. 109DF CARF MF Original Fl. 3 do Acórdão n.º 3001-002.507 - 3ª Sejul/1ª Turma Extraordinária Processo nº 10711.731571/2013-50 29/12/2008, dentro das 48 (quarenta e oito) horas que antecedessem a chegada da retromencionada embarcação, ou seja, até às 09:06:00h do dia 03/06/09. Outrossim, por oportuno merece ser salientado que o respectivo C.E.-Mercante está consignado à empresa GF TRANSPORTES & REPRESENTACOES LTDA - EPP , inscrita no CNPJ sob o n° 09.169.081/0001-22 , conforme tela do respectivo sistema constante às fls. 22, também cadastrada junto ao Departamento do Fundo da Marinha Mercante - DEFMM – como agente de carga (desconsolidador), como se verifica na tela impressa do sistema Mercante, constante às fls. 23. Constatou-se ainda, conforme demonstrado às fls. 24, que a retromencionada empresa constituiu junto ao DEFMM como uma de suas representantes a empresa MB DESPACHOS ADUANEIROS LTDA. - EPP, inscrita no CNPJ sob o n° consoante extrato do sistema CNPJ constante às fls. 25, também cadastrada, à época dos fatos, junto ao DEFMM como agente de carga, conforme fls. 26. Observou-se que a embarcação em referência prosseguiu sua viagem e veio a atracar no porto de destino do CE-Mercante Genérico supracitado - Rio de Janeiro/RJ - no dia 10/06/09, às 03:02:00h, conforme Detalhes da Escala n° 9000153951, às fls. 27 a 32. Isto posto, considerado a data/hora da atracação no porto do Rio de Janeiro/RJ, o limite para que os demais Agentes de Carga (desconsolidadores) ou seus representantes prestassem as informações de sua responsabilidade, nos termos do art. 22, inciso III, e do art. 50, ambos da IN RFB n° 800, de 27/12/2007, com redação alterada pela IN RFB n° 899, de 29/12/2008, era de até (quarenta e oito) horas antes da chegada da embarcação naquele porto, ou seja, até às 03:02:00h do dia 08/06/09. Porém, a empresa MB DESPACHOS ADUANEIROS LTDA. - EPP, na qualidade de agente de carga (desconsolidador), procedeu à desconsolidação do C.E.-Mercante Genérico supracitado informando o C.E.-Mercante Agregado (HBL) n° 130905066923713, somente no dia 09/06/09, às 20:26:21h, restando portanto intempestiva a informação prestada por esta última, tendo sido gerado inclusive pelo Sistema Carga um bloqueio automático com o status de "HBL INFORMADO APÓS O PRAZO OU ATRACAÇÃO", conforme consta do extrato do C.E.-Mercante às fls. 33 e 34. Tal conduta, por violadora às disposições normativas indicadas no parágrafo antecedente, enseja a aplicação da penalidade pecuniária a que alude a alínea "e" do inciso IV do art. 107 do Decreto-Lei n° 37, de 18/11/1966, com redação dada pelo art. 77 da Lei n° 10.833, de 29/12/2003, no valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais). Vale registrar que por ocasião do desbloqueio por esta Alfândega do Porto do Rio de Janeiro/RJ do respectivo C.E.-Mercante Agregado (HBL), restou-se consignado no Siscomex Carga, a sujeição da aplicação desta multa, conforme consta às fls. 34. [grifo nosso] Não conformado com a exigência fiscal, o sujeito passivo apresentou impugnação (às fls. 43/51), na qual, em suma: 1) alega a inexistência de dolo; 2) pugna que “crédito tributário do processo deve ser cancelado ou substancialmente reduzido, para que sejam respeitados os princípios da razoabilidade e proporcionalidade”; 3) assevera que a multa aplicada é desproporcional e invoca a previsão do art. 736, do Decreto n° 6.759/2009, que trata da relevação das penalidades; e 4) ressalta a suspensão da exigibilidade do crédito em razão da apresentação da impugnação (art. 151, III, CTN). Fl. 110DF CARF MF Original Fl. 4 do Acórdão n.º 3001-002.507 - 3ª Sejul/1ª Turma Extraordinária Processo nº 10711.731571/2013-50 Ao deliberar acerca da impugnação (acórdão n o 16-97.276, às fls. 63/79), a 17ª Turma da Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento em São Paulo (SP), por unanimidade de votos, julgou-a improcedente. O acórdão do colegiado a quo recebeu a seguinte ementa: ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Ano-calendário: 2009 OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA. NÃO PRESTAÇÃO DE INFORMAÇÃO DE CARGA. MULTA. É cabível a multa por deixar de prestar informação sobre veículo ou carga nele transportada, ou sobre as operações que execute, na forma e no prazo estabelecidos pela Secretaria da Receita Federal, aplicada à empresa de transporte internacional, inclusive a prestadora de serviços de transporte internacional expresso porta-a-porta, ou ao agente de carga. Impugnação Improcedente Crédito Tributário Mantido Cientificado desta decisão, o sujeito passivo interpôs recurso voluntário, (fls. 88/93), no qual alega sua ilegitimidade passiva para responder pela penalidade e aduz que a inobservância dos prazos não trouxe prejuízos à fiscalização. Recebido o recurso, o presente processo foi objeto de sorteio e distribuição à minha relatoria. É o relatório. Voto Conselheiro João José Schini Norbiato, Relator. 1. Da competência para julgamento do feito Em virtude da norma contida no artigo 65 do Anexo da Portaria MF nº 1634, de 21 de dezembro de 2023, a qual aprova o Regimento Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais - RICARF, este colegiado é competente para apreciar este feito. 2. Do conhecimento No que que se refere à tempestividade do recurso, nos autos consta que a Recorrente tomou ciência da decisão de piso em 19/11/2020 (TERMO DE CIÊNCIA POR ABERTURA DE MENSAGEM às fls. 85) e apresentou sua peça recursal em 21/12/2020 (TERMO DE SOLICITAÇÃO DE JUNTADA às fls. 86). Portanto, o recurso fora apresentado Fl. 111DF CARF MF Original Fl. 5 do Acórdão n.º 3001-002.507 - 3ª Sejul/1ª Turma Extraordinária Processo nº 10711.731571/2013-50 dentro do prazo previsto no art. 33 do Decreto nº 70.235/1972, eis, então, que foi cumprido o requisito da tempestividade. Contudo, julgo que o recurso deva ser conhecido apenas em parte, dados os motivos a seguir. 2.1. Da preclusão temporal e da ausência de dialeticidade recursal A partir de um simples cotejo dos argumentos levados a conhecimento da câmara baixa com as razões contidas na peça recursal, é possível verificar que a Recorrente abandonou por completo os pontos tratados em sua impugnação, para expor, de maneira inédita, perante a este colegiado, razões de recurso que nada dialogam com as matérias abordadas pelo colegiado a quo. Nesse contexto, imperioso lembrar que ocorre a preclusão quanto às matérias não suscitadas na impugnação. Isso se deve ao fato de que, nos termos dos arts. 14 a 17 do Decreto nº 70.235/72, a fase contenciosa do procedimento administrativo fiscal somente se instaura se apresentada a impugnação que traga as matérias expressamente contestadas, com os fundamentos de fato e de direito, de maneira que os argumentos submetidos à primeira instância é que determinarão os limites da lide. Assim, por consequência lógica, não que há que se falar em reforma daquilo que, por ausência de efetiva impugnação, sequer chegou a ser apreciado pelo colegiado a quo. Nesse diapasão, o efeito devolutivo do recurso somente pode dizer respeito ao que foi decidido em primeira instância. Portanto, matérias não impugnadas, de regra, escapam à competência do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, que, ex vi do art. 25 do Decreto nº 70.235/72, circunscreve-se ao julgamento de "recursos de ofício e voluntários de decisão de primeira instância, bem como recursos de natureza especial”. Ademais, ao ignorar os argumentos levados a conhecimento do colegiado a quo, para valer-se de outros completamente novos em segunda instância, a Recorrente descumpre outro requisito para a admissibilidade do recurso, qual seja, a dileticidade recursal, já que, ao assim proceder, por óbvio, não impugna os fundamentos da decisão de piso e, por conseguinte, não demonstra a existência de erro in procedendo ou in judicando a demandar a sua reforma. Vale ressaltar que a dialeticidade como requisito para conhecimento do recurso encontra-se prevista em nosso ordenamento no Código de Processo Civil (CPC/2015), em seus arts. 932, inciso III, e 1.010, inciso III: LEI Nº 13.105, DE 16 DE MARÇO DE 2015. Código de Processo Civil. Art. 932. Incumbe ao relator: [..] Fl. 112DF CARF MF Original Fl. 6 do Acórdão n.º 3001-002.507 - 3ª Sejul/1ª Turma Extraordinária Processo nº 10711.731571/2013-50 III - não conhecer de recurso inadmissível, prejudicado ou que não tenha impugnado especificamente os fundamentos da decisão recorrida; [...] Art. 1.010. A apelação, interposta por petição dirigida ao juízo de primeiro grau, conterá: [..] III - as razões do pedido de reforma ou de decretação de nulidade; [grifo nosso] Por tudo isso, entendo que não cabe ao colegiado conhecer dos argumentos contidos no tópico da peça recursal intitulado “MULTA EMINENTEMENTE FORMAL – AUSÊNCIA DE PREJUÍZO A FISCALIZAÇÃO – MEDIDA DESPROPORCIONAL”. Já quanto às alegações contidas no tópico intitulado “ILEGITIMIDADE PASSIVA DA IMPUGNANTE – MERA REPRESENTANTE DA EMPRESA DESCONSOLIDADORA”, indubitavelmente trata-se também de ponto abordado apenas em recurso, o que, a rigor, implicaria o reconhecimento da preclusão temporal e a impossibilidade de conhecimento por este colegiado. Todavia, há que se considerar que a legitimidade das partes é matéria de ordem pública e, portanto, o seu conhecimento pode se dar inclusive de ofício e em qualquer grau de jurisdição. Nesse sentido é o disposto no art. 485 do Código de Processo Civil (Lei nº 13.105/2015), in verbis: Art. 485. O juiz não resolverá o mérito quando: [...] IV - verificar a ausência de pressupostos de constituição e de desenvolvimento válido e regular do processo; V - reconhecer a existência de perempção, de litispendência ou de coisa julgada; VI - verificar ausência de legitimidade ou de interesse processual; [...] IX - em caso de morte da parte, a ação for considerada intransmissível por disposição legal; e X - nos demais casos prescritos neste Código. [...] § 3º O juiz conhecerá de ofício da matéria constante dos incisos IV, V, VI e IX, em qualquer tempo e grau de jurisdição, enquanto não ocorrer o trânsito em julgado. [grifo nosso] Diante disso, entendo ser da incumbência deste Colegiado enfrentar tal questão, ainda que só aventada em recurso, razão pela qual passo à sua análise.  Fl. 113DF CARF MF Original Fl. 7 do Acórdão n.º 3001-002.507 - 3ª Sejul/1ª Turma Extraordinária Processo nº 10711.731571/2013-50 3. Ilegitimidade passiva da impugnante – mera representante da empresa desconsolidadora Neste tópico, como o próprio título já denuncia, a Recorrente alega sua ilegitimidade passiva para responder pela multa por atraso na prestação das informações, pois ela não seria a empresa responsável pelas informações, mas sim uma mera representante da empresa GF TRANSPORTES & REPRESENTACOES LTDA, esta sim, a única responsável pela infração. Ao meu ver, sem razão a Recorrente, já que na descrição dos fatos e na documentação comprobatória juntada aos autos a fiscalização demonstrou que a Recorrente, na qualidade de agente de cargas, prestou em atraso informações que lhe competia prestar. Ademais, o fato de estar atuando como representante de outro agente de cargas não a exime de tal responsabilidade, uma vez que as normas que estabelecem as informações, os prazos e os responsáveis preveem responsabilidade também para o representante. Não obstante, para fins de uma análise mais detida do que levou à autuação no caso concreto, vejamos a disposição legal que tipifica a infração e que comina a sanção aplicada à Recorrente: Art. 107. Aplicam-se ainda as seguintes multas: (Redação dada pela Lei nº 10.833, de 29.12.2003) [...] IV - de R$ 5.000,00 (cinco mil reais): (Redação dada pela Lei nº 10.833, de 29.12.2003) [...] e) por deixar de prestar informação sobre veículo ou carga nele transportada, ou sobre as operações que execute, na forma e no prazo estabelecidos pela Secretaria da Receita Federal, aplicada à empresa de transporte internacional, inclusive a prestadora de serviços de transporte internacional expresso porta-a-porta, ou ao agente de carga; e (grifo nosso) A partir da leitura desse dispositivo, conclui-se que a referida multa serve para sancionar aquele que, incumbido de prestar informações sobre veículo ou carga nele transportada, ou sobre as operações que execute, deixa de prestá-las na forma e no prazo estabelecidos pela Secretaria da Receita Federal do Brasil. Assim, se o responsável pela prestação da informação o faz de modo intempestivo, estará sujeito à referida multa. Sobre a responsabilidade pela prestação das informações referentes ao transporte internacional de carga, assim dispõe o art. 37, caput e § 1º, do Decreto-Lei nº 37/1966: Art. 37. O transportador deve prestar à Secretaria da Receita Federal, na forma e no prazo por ela estabelecidos, as informações sobre as cargas transportadas, bem como sobre a chegada de veículo procedente do exterior ou a ele destinado. (Redação dada pela Lei nº 10.833, de 29.12.2003) § 1º O agente de carga, assim considerada qualquer pessoa que, em nome do importador ou do exportador, contrate o transporte de mercadoria, consolide ou desconsolide cargas e preste serviços conexos, e o operador portuário, também devem prestar as informações sobre as operações que executem e respectivas cargas. (Redação dada pela Lei nº 10.833, de 29.12.2003) (grifo nosso) Fl. 114DF CARF MF Original Fl. 8 do Acórdão n.º 3001-002.507 - 3ª Sejul/1ª Turma Extraordinária Processo nº 10711.731571/2013-50 No mais, a responsabilização do agente de cargas que, ainda que atuando em representação de outro agente, deixa de prestar as informações no prazo estabelecido em norma tem fundamento nos arts. 94 e 95, inciso I, do Decreto-Lei nº. 37/66, c/c o art. 135, inciso II, do CTN, abaixo transcritos: Decreto-Lei nº. 37/66 Art. 94 Constitui infração toda ação ou omissão, voluntária ou involuntária, que importe inobservância, por parte da pessoa natural ou jurídica, de norma estabelecida neste Decreto-Lei, no seu regulamento ou em ato administrativo de caráter normativo destinado a completá-los. Art. 95 Respondem pela infração: I - conjunta ou isoladamente, quem quer que, de qualquer forma, concorra para sua prática, ou dela se beneficie; [...] Código Tributário Nacional Art. 135. São pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos: [...] II - os mandatários, prepostos e empregados; [grifo nosso] Com o fito de estabelecer a forma e os prazos para a prestação de informações sobre veículo ou carga nele transportada, ou sobre as operações que os transportadores e agentes de cargas executem, a Secretaria da Receita Federal do Brasil editou a Instrução Normativa RFB nº 800/2007, cujas disposições que interessam para a análise desta lide reproduzo a seguir (considerando a redação vigente à época dos fatos): INSTRUÇÃO NORMATIVA RFB Nº 800, DE 27 DE DEZEMBRO DE 2007 Dispõe sobre o controle aduaneiro informatizado da movimentação de embarcações, cargas e unidades de carga nos portos alfandegados. Art. 1º O controle de entrada e saída de embarcações e de movimentação de cargas e unidades de carga em portos alfandegados obedecerá ao disposto nesta Instrução Normativa e será processado mediante o módulo de controle de carga aquaviária do Sistema Integrado de Comércio Exterior (Siscomex), denominado Siscomex Carga. Parágrafo único. As informações necessárias aos controles referidos no caput serão prestadas à Secretaria da Receita Federal do Brasil (RFB) pelos intervenientes, conforme estabelecido nesta Instrução Normativa, mediante o uso de certificação digital: [...] Art. 2º Para os efeitos desta Instrução Normativa define-se como: Fl. 115DF CARF MF Original Fl. 9 do Acórdão n.º 3001-002.507 - 3ª Sejul/1ª Turma Extraordinária Processo nº 10711.731571/2013-50 [...] § 1º Para os fins de que trata esta Instrução Normativa: [...] IV - o transportador classifica-se em: [...] e) agente de carga, quando se tratar de consolidador ou desconsolidador nacional; [...] V - o conhecimento de carga classifica-se, conforme o emissor e o consignatário, em: a) único, se emitido por empresa de navegação, quando o consignatário não for um desconsolidador; b) genérico ou master, quando o consignatário for um desconsolidador; ou c) agregado, house ou filhote, quando for emitido por um consolidador e o consignatário não for um desconsolidador; e [...] Art. 3º O consolidador estrangeiro é representado no País por agente de carga. Parágrafo único. O consolidador estrangeiro é também chamado de Non-Vessel Operating Common Carrier (NVOCC). Art. 4º A empresa de navegação é representada no País por agência de navegação, também denominada agência marítima. § 1 º Entende-se por agência de navegação a pessoa jurídica nacional que represente a empresa de navegação em um ou mais portos no País. § 2 º A representação é obrigatória para o transportador estrangeiro. § 3 º Um transportador poderá ser representado por mais de uma agência de navegação, a qual poderá representar mais de um transportador. Art. 5º As referências nesta Instrução Normativa a transportador abrangem a sua representação por agência de navegação ou por agente de carga. [...] Art. 6º O transportador deverá prestar à RFB informações sobre o veículo e as cargas nacional, estrangeira e de passagem nele transportadas, para cada escala da embarcação em porto alfandegado. [...] Art. 10. A informação da carga transportada no veículo compreende: I - a informação do manifesto eletrônico; II - a vinculação do manifesto eletrônico a escala; III - a informação dos conhecimentos eletrônicos; Fl. 116DF CARF MF Original Fl. 10 do Acórdão n.º 3001-002.507 - 3ª Sejul/1ª Turma Extraordinária Processo nº 10711.731571/2013-50 IV - a informação da desconsolidação; e [...] Art. 13. A informação do CE compreende os dados básicos e os correspondentes itens de carga, conforme relação constante dos Anexos III e IV, e deverá ser prestada pela empresa de navegação que emitiu o manifesto ou por agência de navegação que a represente. § 1o O CE somente será considerado informado quando seus dados básicos e pelo menos um de seus itens de carga tiverem sido registrados no sistema. [...] Art. 17. A informação da desconsolidação da carga manifestada compreende: I - a identificação do CE como genérico, pela informação da quantidade de seus conhecimentos agregados; e II - a inclusão de todos os seus conhecimentos eletrônicos agregados. Art. 18. A desconsolidação será informada pelo agente de carga que constar como consignatário do CE genérico ou por seu representante. § 1o O agente de carga poderá preparar antecipadamente a informação da desconsolidação, antes da identificação do CE como genérico, mediante a prestação da informação dos respectivos conhecimentos agregados em um manifesto eletrônico provisório. [...] Art. 22. São os seguintes os prazos mínimos para a prestação das informações à RFB: [...] II - as correspondentes ao manifesto e seus CE, bem como para toda associação de CE a manifesto e de manifesto a escala: [...] d) quarenta e oito horas antes da chegada da embarcação, para os manifestos e respectivos CE a descarregar em porto nacional, ou que permaneçam a bordo; e III - as relativas à conclusão da desconsolidação, quarenta e oito horas antes da chegada da embarcação no porto de destino do conhecimento genérico. § 1º Os prazos estabelecidos neste artigo poderão ser reduzidos para rotas e prazos de exceção. (grifo nosso) Estabelecidas as informações a serem prestadas, os responsáveis pela sua prestação e o prazo para prestá-las, percebe-se que os fatos apontados pela autoridade fiscal como ensejadores da aplicação da penalidade discutida nestes autos subsomem-se perfeitamente às previsões normativas supra mencionadas. Vejamos: A Recorrente, cadastrada como agente de cargas junto ao Departamento do Fundo da Marinha Mercante - DEFMM (vide fls. 27), atuando como representante da também agente cargas GF TRANSPORTES & REPRESENTACOES LTDA – EPP (vide fls. 24 e 25), deixou de prestar, dentro do prazo previsto em norma, informações referentes à desconsolidação do Fl. 117DF CARF MF Original Fl. 11 do Acórdão n.º 3001-002.507 - 3ª Sejul/1ª Turma Extraordinária Processo nº 10711.731571/2013-50 Conhecimento Eletrônico (CE Mercante) Genérico (MBL) n° 130905060925013 (fls. 21/22), pois incluiu o C.E.-Mercante Agregado (HBL) n° 130905066923713 (fls. 34/35) somente no dia 09/06/09, às 20:26:21h, quando já havia extrapolado o prazo mínimo de até (quarenta e oito) horas antes da chegada da embarcação, vez que a atracação da embarcação no porto de destino do CE-Mercante Genérico supracitado ocorreu no dia 10/06/09, às 03:02:00h, conforme Extrato da Escala n° 9000153951, às fls. 28/33. Portanto, considerando que a desconsolidação da carga incumbe tanto ao agente de carga que constar como consignatário do CE genérico quanto ao seu representante (art. 18 da Instrução Normativa RFB nº 800/2007), comete infração passível da multa prevista no artigo 107, inciso IV, alínea ‘e’, do Decreto-lei nº 37/1966 o agente de cargas que, atuando como representante de outro agente, deixa de prestar, no prazo estabelecido, as informações que lhe incumbe prestar (arts. 94 e 95, inciso I, do Decreto-Lei nº. 37/66, c/c o art. 135, inciso II, do CTN). Diante do exposto, voto por rejeitar a preliminar de ilegitimidade passiva. Conclusão Diante do exposto, voto por conhecer parcialmente do recurso, não conhecendo da alegação de ausência de prejuízo à fiscalização, dada à preclusão temporal para arguição dessa matéria, e, na parte conhecida, por rejeitar a preliminar de ilegitimidade passiva e por negar provimento ao recurso voluntário. (documento assinado digitalmente) João José Schini Norbiato Fl. 118DF CARF MF Original

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Numero do processo: 16682.722531/2016-31
Turma: 3ª TURMA/CÂMARA SUPERIOR REC. FISCAIS
Câmara: 3ª SEÇÃO
Seção: Câmara Superior de Recursos Fiscais
Data da sessão: Mon Mar 11 00:00:00 UTC 2024
Data da publicação: Mon May 06 00:00:00 UTC 2024
Ementa: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA (IRPJ) Ano-calendário: 2012 RECURSO ESPECIAL. PREQUESTIONAMENTO. NECESSIDADE. Não comporta conhecimento o recurso especial em que a matéria recorrida não foi ventilada à Turma Ordinária, ainda que em sede de embargos rejeitados. MULTA ISOLADA. MULTA DE OFÍCIO. CUMULAÇÃO. POSSIBILIDADE. É possível cumular multa isolada por não recolhimento de estimativas e multa de ofício.
Numero da decisão: 9303-014.716
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em não conhecer do recurso especial interposto pelo Contribuinte, e, por unanimidade de votos, em conhecer e dar provimento ao recurso especial oposto pela Fazenda Nacional. (documento assinado digitalmente) Liziane Angelotti Meira - Presidente (documento assinado digitalmente) Oswaldo Gonçalves de Castro Neto - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Rosaldo Trevisan, Oswaldo Goncalves de Castro Neto, Vinicius Guimaraes, Tatiana Josefovicz Belisario, Gilson Macedo Rosenburg Filho, Alexandre Freitas Costa, Cynthia Elena de Campos (suplente convocado(a)), Liziane Angelotti Meira (Presidente).
Nome do relator: OSWALDO GONCALVES DE CASTRO NETO
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FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA (IRPJ) Ano-calendário: 2012 RECURSO ESPECIAL. PREQUESTIONAMENTO. NECESSIDADE. Não comporta conhecimento o recurso especial em que a matéria recorrida não foi ventilada à Turma Ordinária, ainda que em sede de embargos rejeitados. MULTA ISOLADA. MULTA DE OFÍCIO. CUMULAÇÃO. POSSIBILIDADE. É possível cumular multa isolada por não recolhimento de estimativas e multa de ofício. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em não conhecer do recurso especial interposto pelo Contribuinte, e, por unanimidade de votos, em conhecer e dar provimento ao recurso especial oposto pela Fazenda Nacional. (documento assinado digitalmente) Liziane Angelotti Meira - Presidente (documento assinado digitalmente) Oswaldo Gonçalves de Castro Neto - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Rosaldo Trevisan, Oswaldo Goncalves de Castro Neto, Vinicius Guimaraes, Tatiana Josefovicz Belisario, Gilson Macedo Rosenburg Filho, Alexandre Freitas Costa, Cynthia Elena de Campos (suplente convocado(a)), Liziane Angelotti Meira (Presidente). Relatório AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 16 68 2. 72 25 31 /2 01 6- 31 Fl. 2108DF CARF MF Original Fl. 2 do Acórdão n.º 9303-014.716 - CSRF/3ª Turma Processo nº 16682.722531/2016-31 1.1. Tratam-se de Recursos Especiais interpostos pela Fazenda Nacional e pela Contribuinte em face do Acórdão 1301-003.351 assim ementado: "ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA IRPJ Ano- calendário: 2012 DESPESAS COM AMORTIZAÇÃO DE ÁGIO. EMPRESAS DE MESMO GRUPO ECONÔMICO. INDEDUTIBILIDADE. A dedutibilidade da amortização do ágio somente é admitida quando este surge em negócios entre partes independentes, condição necessária à formação de um preço justo para os ativos envolvidos. MULTA ISOLADA. CONCOMITÂNCIA. MULTA DE OFÍCIO INAPLICABILIDADE. Não é cabível a multa isolada de forma cumulativa com a multa de ofício sobre as faltas de recolhimento de estimativas mensais de IRPJ, de forma cumulativa, com a multa de ofício. CSLL. BASE DE CÁLCULO. MULTA. INDEDUTIBILIDADE. São indedutíveis da base de cálculo da CSLL as multas, pois não se constituem em despesas necessárias, usuais e intrínsecas à atividade econômica. 1.2. A Fazenda Nacional aponta dissenso jurisprudencial no tema multa isolada por falta de recolhimento de estimativas em concomitância com a multa de ofício e, para demonstrá-lo (dissenso), aponta os seguintes paradigmas: Acórdão 9101-003.467 ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA IRPJ Ano-calendário: 2006, 2007, 2008, 2009, 2010 MULTA ISOLADA POR FALTA DE RECOLHIMENTO DE ESTIMATIVAS MENSAIS. CONCOMITÂNCIA COM A MULTA DE OFÍCIO. LEGALIDADE. A alteração legislativa promovida pela Medida Provisória nº 351, de 2007, no art. 44, da Lei nº 9.430, de 1996, deixa clara a possibilidade de aplicação de duas penalidades em caso de lançamento de ofício frente a sujeito passivo optante pela apuração anual do lucro tributável. A redação alterada é direta e impositiva ao firmar que "serão aplicadas as seguintes multas". A lei ainda estabelece a exigência isolada da multa sobre o valor do pagamento mensal ainda que tenha sido apurado prejuízo fiscal ou base negativa no ano calendário correspondente, não havendo que se falar em impossibilidade de imposição da multa após o encerramento do ano calendário. Acórdão 9101-002.251 MULTA ISOLADA. LEI Nº 11.488, DE 2007. BASE DE CÁLCULO. O artigo 44 da Lei nº 9.430, de 1996, com a redação dada pela Lei nº 11.488, de 2007, preceitua que a multa isolada deve ser calculada sobre o valor do pagamento mensal apurado sob base estimada ao longo do ano, materialidade que não se confunde com a totalidade ou diferença de imposto ou contribuição. MULTA DE OFÍCIO. MULTA ISOLADA. LEI Nº 11.488, DE 2007. CUMULATIVIDADE. Fl. 2109DF CARF MF Original Fl. 3 do Acórdão n.º 9303-014.716 - CSRF/3ª Turma Processo nº 16682.722531/2016-31 Em face da nova redação dada ao art. 44 da Lei nº 9.430, de 1996, pela Lei nº 11.488, de 2007, é cabível a exigência cumulativa da multa de ofício sobre a totalidade ou diferença de imposto ou contribuição, não recolhida, e da multa isolada sobre o valor do pagamento mensal apurado sob base estimada ao longo do ano, não efetuado, relativamente aos anos-calendário a partir de sua vigência. 1.2.1. No mérito a Fazenda Nacional argumenta: 1.2.1.1. “O contribuinte deve pagar a multa disposta no art. 44, inciso II, alínea “b”, pois não se configura, no presente caso, hipótese que dispense a exigência”; 1.2.1.2. “A teor do referido dispositivo legal, a “multa isolada” é devida em função do não pagamento do tributo devido pelo regime de estimativa, ainda que o contribuinte tenha apurado, ao final do período, prejuízo fiscal ou base de cálculo negativa”; 1.2.1.3. “A multa de ofício decorre do não pagamento de tributo pelo contribuinte. Já a multa isolada decorre do descumprimento do regime de estimativa”, regime este que auxilia a União a obter recursos no decorrer do ano; 1.2.1.4. “A eqüidade somente pode ser utilizada pelo intérprete para a dispensa de crédito tributário quando existe previsão legal que o permita. Fora dessa hipótese, o intérprete não poderá se valer do juízo de eqüidade para dispensar a exigência de crédito tributário”; 1.2.1.5. “Após o advento da Medida Provisória nº 351/2007, convertida na Lei nº 11.488/2007, que alterou a redação do art. 44 da Lei nº 9.430/96, não há sequer espaço para discussão do assunto, em face da clareza do texto legal”. 1.3. Em contrarrazões a Contribuinte destaca: 1.3.1. A Jurisprudência do STJ reconhece conflito ideal de infrações entre a multa de ofício e a por não pagamento de estimativas; 1.3.2. No caso a ação material que ensejou a aplicação das duas multas é uma só: a glosa de ágio feita pela Contribuinte em 2012; 1.3.3. Tendo em vista que a questão de fundo é a mesma (identidade fática) do que a anterior à MP 351/2007, aplicável ao caso a Súmula CARF 105 que, por sinal, não perdeu vigência ante a nova dicção legal. 1.4. De outro lado, a Contribuinte aponta dissídio jurisprudencial no tema nulidade por inovação da fundamentação do lançamento, apontando como paradigmas o Acórdão 1302-002.716: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO LÍQUIDO CSLL Ano calendário: 2009 ACÓRDÃO. INOVAÇÃO DE FUNDAMENTOS. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA. Fl. 2110DF CARF MF Original Fl. 4 do Acórdão n.º 9303-014.716 - CSRF/3ª Turma Processo nº 16682.722531/2016-31 É nulo o acórdão que apresenta como razão de decidir fundamento ainda não trazido ao processo, diferente do que embasou o Despacho Decisório, suprimindo instância e cerceando o direito pleno de defesa do contribuinte. 1.4.1. No mérito a Contribuinte alega, em síntese que “para manter o lançamento de CSLL, o Acórdão recorrido o inova ao utilizar o art. 299 do RIR/99, o que lhe é vedado”. 1.5. Nas suas contrarrazões, a Fazenda Nacional destaca: 1.5.1. O auto de infração cita, textualmente, o artigo 47 da Lei 4.506/64 que é a base legal do artigo 299 do RIR/99; 1.5.2. A matéria objeto do especial não foi prequestionada; 1.5.3. Se nulidade houvesse seria apenas do acórdão recorrido e não do lançamento. Voto Conselheiro Oswaldo Gonçalves de Castro Neto, Relator. 2.1. Os recursos são tempestivos, fundamentados em paradigmas de Turma Ordinária e da Câmara Superior não alterados até a data da interposição dos recursos. Da leitura dos arrazoados resta clara a legislação tributária questionada (art. 44 da Lei 9.430/96, Fazenda Nacional, artigo 146 do CTN, Contribuinte). Os paradigmas versam sobre as matérias devidamente prequestionadas pela Fazenda Nacional no Acórdão recorrido de Turma Ordinária (que não trata de nulidade na forma da Lei 9.784/99). Não há precedentes vinculantes nos temas tratados neste processo (sem prejuízo dos argumentos expendidos pela Contribuinte em sentido contrário). 2.1.1. A alegada inovação de fundamentação pelo Acórdão recorrido não foi prequestionada pela Contribuinte, nem em sede de embargos, o que impede o conhecimento do apelo como bem constata a Fazenda Nacional. 2.2. Há similitude fática e divergência de interpretação jurídica entre o acórdão recorrido e os paradigmas da Fazenda: em todos os contribuintes foram autuados por falta de apresentação/pagamento de estimativas de IRPJ e CSLL e por falta de pagamento do tributo nos respectivos anos calendário; porém, enquanto o recorrido afastou a incidência da multa por bis in idem, os paradigmas entenderam ser inaplicável a consunção no presente caso: Acórdão Recorrido: Fl. 2111DF CARF MF Original Fl. 5 do Acórdão n.º 9303-014.716 - CSRF/3ª Turma Processo nº 16682.722531/2016-31 Dessa forma, o contribuinte não deve ser penalizado duas vezes em função da mesma infração, caracterizando um verdadeiro bis in idem. No caso em que as estimativas não foram recolhidas pelo aproveitamento indevido, ao final do ano-calendário, deve prevalecer somente a cobrança do IRPJ e da CSLL devidos no ajuste anual e, conseqüentemente, da multa de ofício aplicada sobre esta infração. Acórdão 9101-003.467 Nessa matéria a Recorrente alega, em apertada síntese, (1) que a multa isolada por falta por falta de recolhimento de estimativas mensais de IRPJ e da CSLL somente pode ser exigida antes do término do ano calendário correspondente e (2) que a imposição dessa multa não pode ser cumulada com a multa de ofício, trazendo à baila o princípio da consunção e contestando a conclusão do acórdão recorrido de que a Súmula CARF nº 105 apenas seria aplicável a fatos ocorridos até 2007. Esta 1ª Turma da CSRF tem decidido reiteradamente em sentido contrário, entendendo que não se aplica aqui o princípio da consunção e que a alteração legislativa promovida pela MP nº 351/2007, no art. 44, da Lei nº 9.430/1996, deixa clara a possibilidade de aplicação de duas penalidades em caso de lançamento de ofício frente a sujeito passivo optante pela apuração anual do lucro tributável, bem como concluindo que a multa isolada pode ser aplicada mesmo após o encerramento do ano calendário. Acórdão 9101-002.251 A matéria posta à apreciação desta Câmara Superior refere-se à exigência concomitante da multa de ofício por falta ou insuficiência de recolhimento de saldo anual a pagar e da multa isolada por falta ou insuficiência de recolhimento de estimativas mensais apuradas, relativamente aos anos calendário a partir de 2007. (...) De início, cumpre observar que não se aplica ao presente caso o contido na Súmula CARF nº 105, por se referir, esta, expressamente, à redação original do art. 44 da Lei nº 9.430, de 27 de dezembro de 1996, anterior ao advento da Lei nº 11.488, de 15 de junho de 2007, como segue (grifei): (...) Logo, tendo sido alterada a base de cálculo eleita pelo legislador para a multa isolada de totalidade ou diferença de tributo ou contribuição para valor do pagamento mensal, não há mais qualquer vínculo, ou dependência, da multa isolada com a apuração de tributo devido. 2.2.1. De outro lado não há similitude fática entre o acórdão recorrido e o paradigma eleito pela Contribuinte: este último trata de despacho decisório negando aproveitamento de saldo negativo de CSLL, por insuficiência probatória de saldo de imposto pago no exterior, após a apresentação da documentação descrita no despacho decisório, a DRJ alterou os fundamentos do Despacho, e, por tal motivo, o Acórdão da DRJ foi declarado nulo: A Recorrente apresentou Declaração de Compensação, foi intimada para apresentar documentos e, após analisados, a autoridade administrativa exarou Despacho Decisório não reconhecendo parte do crédito de saldo negativo de CSLL apurado no ano calendário de 2009 relativos à totalidade do imposto pago no exterior e de parte das estimativas compensadas, conforme quadros abaixo: (...) Os documentos e a análise realizada pela autoridade fiscal foram reservados no processo nº 16692.720089/201346, onde consta um documento intitulado "Justificativa do Indeferimento" e, nele, constatase o seguinte fundamento de fato para a negativa de crédito, ipsis litteris: Fl. 2112DF CARF MF Original Fl. 6 do Acórdão n.º 9303-014.716 - CSRF/3ª Turma Processo nº 16682.722531/2016-31 De acordo com a legislação acima citada, os documento apresentados pelo contribuinte não serão admitidos para a comprovação do valor utilizado como dedução a título de IR pago no exterior da CSLL devida no AnoCalendário 2009, pois o contribuinte não apresentou os respectivos comprovantes de devidamente reconhecidos pelo órgão arrecadador e pelo Consulado da Embaixada Brasileira.(negrito do original) Em sua manifestação de inconformidade a Empresa juntou parcialmente os comprovantes de quitação do imposto no exterior consularizados, tendo a autoridade julgadora considerado que os documentos, aparentemente, satisfariam os requisitos legais. No acórdão, todavia, alegou vários outros motivos, que não o que fundamentou a negativa constante do Despacho Decisório, para manter o indeferimento do pedido de compensação. Assim, declarou improcedente a manifestação de inconformidade, no que se refere ao imposto pago no exterior, pelos seguintes motivos: 9.1.9. E compulsando o PA 16692.720089/201346, não se observa: (i) a apresentação das demonstrações financeiras levantadas pelas controladas no exterior, individualizadamente, que devem ser mantidas em boa guarda à disposição da RFB e transcritas ou copiadas no Livro Diário, o que também não restou comprovado (RIR/99, artigos 394, §§ 5º, inciso I e 10 e 395, § 4º; IN SRF 213/2002, artigo 6º, §§ 1º, 5º e 6º solicitado no item 3 do TIF; subitem 9.1.4.1.); e (ii) a apresentação dos cálculos especificados nos §§ 9º a 11, do artigo 14, da IN SRF 213/2002 (com e sem a inclusão dos lucros/tributos obtidos/pagos no exterior, sob exame solicitado no item 4 do TIF). Além disso, não consta comprovação da contabilização na Parte B do LALUR do imposto pago no exterior no AC 2008 (IN SRF 213/2002 , art. 14, §§ 15 e 16; subitem 9.1.3.1.6.). Ao decidir por ampliar os motivos sequer cogitados pela citada autoridade, o acórdão recorrido mostrou-se nulo, pois subtraiu claramente o direito de defesa do Recorrente, como bem aponta o artigo 59 do Decreto nº 70.235, de 1972, abaixo transcrito: Art. 59. São nulos: (...) II os despachos e decisões proferidos por autoridade incompetente ou com preterição do direito de defesa. Ante a nulidade parcial reconhecida fica prejudicado o julgamento da parcela de estimativas compensadas, devendo ser decidido quando do retorno do processo ao CARF para novo julgamento. Feitas essas considerações, conheço do Recurso Voluntário e acato a preliminar de nulidade parcial, considerando nulo o acórdão na parte em que inovou os motivos para o indeferimento da compensação de imposto pago no exterior, retornando o processo à DRJ São Paulo para novo julgamento e reabertura de prazo para Recurso Voluntário. 2.2.1.1. No presente processo a fiscalização elencou diversos motivos alternativos para o lançamento de ofício, dentre eles o artigo 47 da Lei 4.506/64 que é a base legal do artigo 299 do RIR/99: Fl. 2113DF CARF MF Original Fl. 7 do Acórdão n.º 9303-014.716 - CSRF/3ª Turma Processo nº 16682.722531/2016-31 2.2.1.2. O Acórdão recorrido discordou de um dos fundamentos do lançamento, porém, manteve pelo fundamento alternativo, a saber, artigo 299 do RIR/99: No que tange à CSLL, eu tenho o entendimento da falta de previsão legal para a sua adição. No entanto, no caso em tela, como verificado, não estamos tratando de um ágio válido, e sim de um ágio gerado entre partes dependentes, não o tornando passível de ser deduzido, nos termos do art. 299 do RIR/99. 2.2.1.3. Assim, também por ausência de similitude fática, o recurso especial da Contribuinte não comporta conhecimento. 2.3. Não obstante o interessante raciocínio descrito pela Contribuinte em suas contrarrazões, esta Turma, em precedente recente, por unanimidade de votos, reconheceu a possibilidade de cumular MULTA ISOLADA POR FALTA DE ESTIMATIVAS E MULTA DE OFÍCIO (Processo 13116.722236/2014-59, acórdão de relatoria do Conselheiro Rosaldo Trevisan): No que se refere ao segundo tema, entendo, na linha do que vem decidindo majoritariamente este colegiado, que o teor da Súmula CARF 105 é inequivocamente destinado a situações anteriores a 2007, como aclaram os precedentes que o nortearam. A alteração legislativa promovida pela Medida Provisória n o 351/2007, no art. 44 da Lei n o 9.430/1996, deixa clara a possibilidade de aplicação de duas penalidades em caso de lançamento de ofício frente a sujeito passivo optante pela apuração anual do lucro tributável. A redação alterada é direta e impositiva ao firmar que “serão aplicadas as seguintes multas”. A lei ainda estabelece a exigência isolada da multa sobre o valor do pagamento mensal ainda que tenha sido apurado prejuízo fiscal ou base negativa no ano-calendário correspondente, não havendo falar em impossibilidade de imposição da multa após o encerramento do ano-calendário. Assim, a partir do advento da MP n o 351/2007, convertida na Lei n o 11.488/2007, que alterou a redação do art. 44 da Lei n o 9.430, de 1996, não há mais dúvida interpretativa Fl. 2114DF CARF MF Original Fl. 8 do Acórdão n.º 9303-014.716 - CSRF/3ª Turma Processo nº 16682.722531/2016-31 acerca da inexistência de impedimento legal para a incidência da multa isolada cominada pela falta de pagamentos das estimativas mensais do IRPJ e da CSLL, concomitantemente com a multa de ofício decorrente da falta de pagamento do imposto e da contribuição devidos ao final do ano-calendário. Sendo o presente caso referente a 2011, não há aparas a efetuar ao acórdão recorrido, restando clara a possibilidade de exigência de ambas as penalidades. Nesse sentido as decisões recentes desta Câmara Superior (v.g., Acórdãos 9303-012.829 e 9303-012.834, de 15/02/2022; e 9303-013.682, de 15/12/2022). 3. Pelo exposto, admito e conheço do recurso da Fazenda Nacional, dando-lhe provimento. Ademais, não conheço do recurso interposto pela Contribuinte. (documento assinado digitalmente) Oswaldo Gonçalves de Castro Neto Fl. 2115DF CARF MF Original

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