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Turma Camara Seção Matéria Nome Relator Ano Sessão Ano Publicação Decisão
7998264 #
Numero do processo: 16004.001170/2008-77
Turma: Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Segunda Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Thu Nov 07 00:00:00 UTC 2019
Data da publicação: Wed Nov 27 00:00:00 UTC 2019
Ementa: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/06/2003 a 31/10/2006 LANÇAMENTO. NULIDADE. CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA. CONTRADITÓRIO. AMPLA DEFESA. INOCORRÊNCIA. Tendo o fiscal autuante demonstrado de forma clara e precisa os fatos que suportaram o lançamento, oportunizando ao contribuinte o direito de defesa e do contraditório, bem como em observância aos pressupostos formais e materiais do ato administrativo, nos termos da legislação de regência, especialmente artigo 142 do CTN, não há que se falar em nulidade do lançamento. DECADÊNCIA. TRIBUTOS LANÇADOS POR HOMOLOGAÇÃO. AUSÊNCIA DE ANTECIPAÇÃO DE PAGAMENTO. NÃO COMPROVAÇÃO. PRAZO DECADENCIAL REGIDO PELO ARTIGO 173, INCISO I DO CTN. Não comprovada a ocorrência de pagamento parcial, como no presente caso, a regra decadencial expressa no CTN a ser utilizada deve ser a prevista no I, Art. 173 do CTN, conforme inteligência da determinação do Art. 62A, do Regimento Interno do CARF (RICARF), em sintonia com o decidido pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ), no Recurso Especial 973.733. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. FASE PREPARATÓRIA DO LANÇAMENTO. NATUREZA INQUISITIVA. CONTRADITÓRIO INEXISTENTE. O procedimento administrativo do lançamento é inaugurado por uma fase preliminar, oficiosa, de natureza eminentemente inquisitiva, na qual a autoridade fiscal promove a coleta de dados e informações, examina documentos, procede à auditagem de registros contábeis e fiscais e verifica a ocorrência ou não de fato gerador de obrigação tributária aplicandolhe a legislação tributária. Dada à sua natureza inquisitorial, tal fase de investigação não se submete ao crivo do contraditório nem da ampla defesa, direito reservados ao sujeito passivo somente após a ciência do lançamento, com o oferecimento de impugnação, quando então se instaura a fase contenciosa do procedimento fiscal. PROCEDIMENTO FISCAL. GRUPO ECONÔMICO DE FATO. CONFIGURAÇÃO. Constatados os elementos necessários à caracterização de Grupo Econômico de fato, deverá a autoridade fiscal assim proceder, atribuindo a responsabilidade pelo crédito previdenciário a todas as empresas integrantes daquele Grupo, de maneira a oferecer segurança e certeza no pagamento dos tributos efetivamente devidos pelo contribuinte, conforme preceitos contidos na legislação tributária, notadamente no artigo 30, inciso IX, da Lei nº 8.212/91.
Numero da decisão: 2401-007.164
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, rejeitar as preliminares e, no mérito, negar provimento aos recursos voluntários. (documento assinado digitalmente) Miriam Denise Xavier – Presidente (documento assinado digitalmente) Rayd Santana Ferreira – Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Cleberson Alex Friess, Rayd Santana Ferreira, Jose Luis Hentsch Benjamin Pinheiro, Matheus Soares Leite, Marialva de Castro Calabrich Schlucking, Andrea Viana Arrais Egypto, Wilderson Botto (Suplente Convocado) e Miriam Denise Xavier.
Nome do relator: RAYD SANTANA FERREIRA
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NULIDADE. CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA. CONTRADITÓRIO. AMPLA DEFESA. INOCORRÊNCIA. Tendo o fiscal autuante demonstrado de forma clara e precisa os fatos que suportaram o lançamento, oportunizando ao contribuinte o direito de defesa e do contraditório, bem como em observância aos pressupostos formais e materiais do ato administrativo, nos termos da legislação de regência, especialmente artigo 142 do CTN, não há que se falar em nulidade do lançamento. DECADÊNCIA. TRIBUTOS LANÇADOS POR HOMOLOGAÇÃO. AUSÊNCIA DE ANTECIPAÇÃO DE PAGAMENTO. NÃO COMPROVAÇÃO. PRAZO DECADENCIAL REGIDO PELO ARTIGO 173, INCISO I DO CTN. Não comprovada a ocorrência de pagamento parcial, como no presente caso, a regra decadencial expressa no CTN a ser utilizada deve ser a prevista no I, Art. 173 do CTN, conforme inteligência da determinação do Art. 62A, do Regimento Interno do CARF (RICARF), em sintonia com o decidido pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ), no Recurso Especial 973.733. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. FASE PREPARATÓRIA DO LANÇAMENTO. NATUREZA INQUISITIVA. CONTRADITÓRIO INEXISTENTE. O procedimento administrativo do lançamento é inaugurado por uma fase preliminar, oficiosa, de natureza eminentemente inquisitiva, na qual a autoridade fiscal promove a coleta de dados e informações, examina documentos, procede à auditagem de registros contábeis e fiscais e verifica a ocorrência ou não de fato gerador de obrigação tributária aplicandolhe a legislação tributária. Dada à sua natureza inquisitorial, tal fase de investigação não se submete ao crivo do contraditório nem da ampla defesa, direito reservados ao sujeito AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 16 00 4. 00 11 70 /2 00 8- 77 Fl. 7272DF CARF MF Fl. 2 do Acórdão n.º 2401-007.164 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16004.001170/2008-77 passivo somente após a ciência do lançamento, com o oferecimento de impugnação, quando então se instaura a fase contenciosa do procedimento fiscal. PROCEDIMENTO FISCAL. GRUPO ECONÔMICO DE FATO. CONFIGURAÇÃO. Constatados os elementos necessários à caracterização de Grupo Econômico de fato, deverá a autoridade fiscal assim proceder, atribuindo a responsabilidade pelo crédito previdenciário a todas as empresas integrantes daquele Grupo, de maneira a oferecer segurança e certeza no pagamento dos tributos efetivamente devidos pelo contribuinte, conforme preceitos contidos na legislação tributária, notadamente no artigo 30, inciso IX, da Lei nº 8.212/91. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, rejeitar as preliminares e, no mérito, negar provimento aos recursos voluntários. (documento assinado digitalmente) Miriam Denise Xavier – Presidente (documento assinado digitalmente) Rayd Santana Ferreira – Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Cleberson Alex Friess, Rayd Santana Ferreira, Jose Luis Hentsch Benjamin Pinheiro, Matheus Soares Leite, Marialva de Castro Calabrich Schlucking, Andrea Viana Arrais Egypto, Wilderson Botto (Suplente Convocado) e Miriam Denise Xavier. Relatório FRIGORIFICO CAROMAR LTDA, contribuinte, pessoa jurídica de direito privado, já qualificada nos autos do processo em referência, recorre a este Conselho da decisão da 9 a Turma da DRJ em Ribeirão Preto/SP, Acórdão nº 14-32.048/2011, às e-fls. 317/335, que julgou procedente o lançamento fiscal, concernente às contribuições previdenciárias da empresa sobre a remuneração dos segurados empregados, inclusive as relativas ao financiamento dos benefícios concedidos em razão do grau de incapacidade laborativa, em relação ao período de 06/2003 a 10/2006, conforme Relatório Fiscal, às fls. 57/68 e demais documentos que instruem o processo, consubstanciado no DEBCAD n° 37.181.781-1. Fl. 7273DF CARF MF Fl. 3 do Acórdão n.º 2401-007.164 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16004.001170/2008-77 Conforme consta do Relatório Fiscal, a empresa deixou de recolher as contribuições a seu cargo, apuradas conforme documentos apresentados: folhas de pagamento e GFIP. A contribuição descontada dos segurados com relação aos fatos geradores relativos ao presente AI foram devidamente recolhidas. Discorre acerca da operação "Grandes Lagos" desencadeada pela Polícia Federal tendo como objeto a obtenção de provas de ilícitos praticados por organização constituída com objetivo de sonegar tributos e eximir os titulares de fato de suas responsabilidades trabalhista e previdenciária. Prossegue relatando a existência do "Núcleo Mozaquatro", indicando as pessoas físicas e jurídicas que o integravam, reportando-se aos Anexos I e II, nos quais apresenta os fatos e documentos que caracterizam o grupo em questão. Com base na análise da documentação a qual teve acesso a fiscalização, constatou-se a existência de grupo econômico de fato formado pelas empresas: Frigorífico Caromar Ltda, Nogueira e Poggi Ltda, Pedretti e Magri Ltda, Coferfrigo ATC Ltda, Distribuidora de Carnes e Derivados São Luis Ltda, Comercial de Carnes Boi Rio Ltda, Friverde Indústria de Alimentos Ltda, Frigorífico Mega Boi Ltda, Comercial Reis Produtos Bovinos Ltda, Transverde Produtos Alimentícios Ltda, Indústrias Reunidas CMA Ltda, CM4 Participações Ltda, e Wood Comercial Ltda, além das pessoas físicas João Pereira Fraga, Alfeu Crozato Mozaquatro, Marcelo Buzolin Mozaquatro e Patrícia Buzolin Mozaquatro. Foram lavrados Termos de Sujeição Passiva Solidária em relação a todas essas pessoas jurídicas e físicas, encontrando-se nos autos cópias dos referidos termos e dos comprovantes de recebimento dos mesmos pelos interessados. Tece considerações acerca da solidariedade existente entre empresas integrantes do grupo econômico, citando a legislação atinente. Finaliza mencionando os elementos que integram o AI, os demais AI lavrados, a caracterização, em tese, de ilícito de natureza penal. Afirma que foram enviadas cópias do AI aos sujeitos passivos solidários, assegurando-lhes o exercício do direito de defesa. Integra a autuação o Anexo I no qual a fiscalização tece considerações inúmeras acerca das empresas ostensivas do "Grupo Mozaquatro" (empresas formalmente constituídas pelos membros da família Mozaquatro); das plantas frigoríficas utilizadas pelo grupo; das empresas constituídas por interpostas pessoas com o objetivo de fornecer a mão-de-obra de que o grupo necessitava. Discorre-se detalhadamente sobre cada empresa integrante do grupo, inclusive o Frigorífico Caromar, e pessoas físicas vinculadas às mesmas, além da caracterização do grupo econômico e da solidariedade existente entre as empresas que o integram, procedendo-se, ainda, ajuntada de inúmeros documentos totalizando referido anexo 12 (doze) volumes. O Anexo II igualmente é composto por inúmeros documentos, tomando corpo em 21 (vinte e um) volumes, trazendo ao final o relatório denominado "VINCULAÇÃO ENTRE AS EMPRESAS NO GRUPO ECONÔMICO DE FATO - 'GRUPO MOZAQUATRO'", no qual são relacionados numerosos elementos probatórios que demonstram a vinculação entre as diversas empresas consideradas integrantes do grupo em questão, bem como, das pessoas físicas abrangidas pelo contexto fático. Os sujeitos passivos (Alfeu Crozato Mozaquatro, Patrícia Buzolin Mozaquatro, Marcelo Buzolin Mozaquatro, Indústria Reunidas CMA Ltda, CM4 Participações Ltda e João Fl. 7274DF CARF MF Fl. 4 do Acórdão n.º 2401-007.164 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16004.001170/2008-77 Pereira Fraga – espólio), regularmente intimados, apresentaram impugnações, requerendo a decretação da improcedência do feito. Por sua vez, a Delegacia Regional de Julgamento em Ribeirão Preto/SP entendeu por bem julgar procedente o lançamento, conforme relato acima. Regularmente intimados e inconformados com a Decisão recorrida, os sujeitos passivos, apresentaram Recursos Voluntários, às e-fls. 372 e seguintes, procurando demonstrar sua improcedência, desenvolvendo em síntese as seguintes razões: Recurso de João Pereira Fraga (espólio – representado por João Adson fraga) Após breve relato das fases processuais, bem como dos fatos que permeiam o lançamento, repisa as alegações da impugnação, motivo pelo qual adoto o relatório da DRJ, in verbis: A empresa Cofercarnes foi constituída pelo Sr. João Pereira e sua esposa, a qual, após a separação do casal, transferiu suas quotas equivalentes a 50% à Alfeu Mozaquatro, que colocou as mesmas em nome da empresa CM4 Participações Ltda. O Sr. Alfeu impôs o arrendamento do imóvel industrial à Coferfrigo, mediante aluguel mensal de R$ 15.000,00, sendo que foi confidenciado pelo Sr. João Pereira ao inventariante, que embora tal pessoa jurídica estivesse em nome de Valter Francisco Rodrigues Júnior, havia fortes suspeitas de que pertencia ao Sr. Alfeu, dado o interesse que demonstrava. O Sr. Alfeu tinha temperamento explosivo, havendo comentários sobre a existência de "capangas" e ameaças, tendo a sociedade durado exatos 08 meses, terminando brigados os sócios, sendo o Sr. João arrolado como principal testemunha de acusação nos processos movidos em relação aos Srs. Alfeu e seus filhos Marcelo e Patrícia (nesse ponto, discorre sobre as desavenças entre João e Alfeu, classificando-os como "inimigos mortais"). Depois, a ex-esposa do Sr. João recomprou a participação da CM4 na empresa Cofercarnes, foi feita a redivisão das quotas (ficando o Sr. João com 90%) sendo a parte restante posteriormente vendida pela ex-esposa do Sr. João ao Sr. Jéferson César Gonçalves Resende. Quando vencido o contrato de arrendamento (prazo de 24 meses), não foi desocupado o imóvel, sendo que em 30/11/2006, após toda sorte de bate bocas e ameaças, a arrendatária Coferfrigo procedeu a desocupação, restituiu as chaves e levou consigo a documentação fiscal e contábil relativa à sua movimentação, sem pagar os alugueres vencidos que estavam em aberto. O Sr. João Pereira não mantinha relação mercantil com o grupo Mozaquatro [seguem-se relatos individualizados para cada empresa do grupo: Pedretti e Magri, Nogueira e Poggi, Friverde, Frigorífico Mega Boi, Comercial Reis, Wool (Wood) Comercial, Frigorífico Caromar e Coferfrigo]. Quanto à Coferfrigo, ressalta que houve apenas o arrendamento já citado. Existem inúmeros estabelecimentos desta empresa, sendo impossível atribuir a responsabilidade de todos eles pelo arrendamento por curto período de um imóvel a uma de suas filiais. O Sr. João não tinha o menor conhecimento e não participava das empresas do grupo Mozaquatro, e imputar-lhe a responsabilidade por todas as dívidas dessas empresas, antes e após o desfazimento da sociedade, é o mesmo que dizer que o Sr. João teria sido sócio do curtume, dos aviões, carrões, fazendas, imóveis, empresas e lucros obtidos pelo Sr. Alfeu, devendo este, com seus filhos, arcar com as conseqüências de seus atos, excluindo-se a responsabilidade imputada ao Sr. João. Fl. 7275DF CARF MF Fl. 5 do Acórdão n.º 2401-007.164 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16004.001170/2008-77 Ocorreu a decadência para o período anterior a 11/2003, aplicando-se o disposto no artigo 150, § 4o . do Código Tributário Nacional - CTN. Não foi explicada a origem das importâncias lançadas, não sendo elencados os segurados cujas remunerações foram admitidas como base de cálculo das contribuições lançadas, não se demonstrando vínculo empregatício entre os funcionários das empresas anunciadas e a Cofercarnes, da qual o Sr. João era verdadeiramente proprietário e qual a responsabilidade deste quanto às empresas mencionadas. Carente de precisão e clareza, é nula a autuação e o termo de solidariedade que ofendem o direito de defesa. Houve cerceamento de defesa quando da entrega ao inventariante do Sr. João apenas um CD-R, impossibilitando-lhe de ver ou manipular os documentos que embasam o Termo de Sujeição Passiva e resultaram no lançamento por presunção. As empresas integrantes do grupo Mozaquatro declararam espontaneamente e no prazo, toda movimentação fiscal e contábil em seu nome mediante a entrega das devidas DCTF e declarações de Imposto de Renda Pessoa Jurídica, não podendo a responsabilidade ser estendida ao Sr. João por força do disposto no artigo 135, III do CTN, que não foi diretor, gerente ou representante de tais empresas. Não houve a comprovação individual dos vínculos empregatícios entre as partes, pressuposto para que fosse feita a desconsideração da personalidade jurídica. Possui eficácia limitada a norma contida no artigo 116, parágrafo único do CTN, não servindo como fundamento da autuação. Com o contrato de arrendamento, a empresa Cofercarnes paralisou suas atividades, tendo sua inscrição estadual definitivamente cancelada, necessitando requerer outra inscrição em 2007 com a rescisão do arrendamento. Assim, o Sr. João não esteve estabelecido no período de 15/10/2004 ao início de 2007, não podendo responder pelos débitos que lhe são atribuídos (transcreve jurisprudência que trata da não ocorrência da responsabilidade por sucessão). Os auditores agiram por presunção, atribuindo a responsabilidade solidária com base em suposições, não restando provada a participação do Sr. João nas empresas do grupo Mozaquatro, nem que seria solidariamente responsável. Alfeu Crozato Mozaquatro, Patricia Buzolin Mozaquatro, Marcelo Buzolin Mozaquatro, Industrias Reunidas CMA Ltda e CM4 Participações Ltda, apresentaram recurso em conjunto, também repisando às alegações da defesa inaugural, motivo pelo qual adoto o relatório da decisão de piso: ...alega, em síntese, que a autuação é inconsistente quanto à responsabilização dos impugnantes, baseando-se em prova ilícita, nula de pleno direito, posto que não foi submetida ao crivo do contraditório e da ampla defesa, violando o princípio da presunção de inocência, além do órgão autuador não ter produzido prova da responsabilidade na fase administrativa, ônus que lhe competia. Afirma que a prova emprestada, para ter validade, tem que ser produzida em outro processo no qual sejam respeitados o contraditório e a ampla defesa, destacando a necessidade que estes corolários constitucionais sejam observados "no processo onde ela foi produzida", sendo o inquérito policial peça meramente informativa e não probatória, não podendo servir de prova exclusiva para reconhecer a responsabilidade dos impugnantes. Prossegue arguindo que não se pode exigir que o contribuinte prove que não praticou atos que acarretam sua responsabilidade, os quais não ocorreram, não sendo a presunção de legitimidade do lançamento suficiente para transferir ao contribuinte a maior carga probante dos fatos. Por fim, requerem o conhecimento e provimento dos recursos, para desconsiderar o Auto de Infração, tornando-o sem efeito e, no mérito, sua absoluta improcedência. Não houve apresentação de contrarrazões. Fl. 7276DF CARF MF Fl. 6 do Acórdão n.º 2401-007.164 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16004.001170/2008-77 É o relatório. Voto Conselheiro Rayd Santana Ferreira, Relator. Presente o pressuposto de admissibilidade, por serem tempestivos, conheço dos recursos e passo ao exame das alegações recursais. PRELIMINAR DA NULIDADE DO LANÇAMENTO Prega as recorrentes que o lançamento, no aspecto da responsabilidade solidária é inconsistente e baseia-se em prova ilícita, nula de pleno direito, posto que não foi submetido ao crivo do contraditório e da ampla defesa. Em que pesem as substanciosas razões ofertadas pelas recorrentes, seu inconformismo, contudo, não tem o condão de prosperar. Do exame dos elementos que instruem o processo, conclui-se que os lançamentos, corroborados pela decisão recorrida, apresentam-se formalmente incensuráveis, devendo ser mantidos em sua plenitude. Resta evidenciada a legitimidade da ação fiscal que deu ensejo ao presente lançamento, cabendo ressaltar que trata-se de procedimento de natureza indeclinável para o Agente Fiscalizador, dado o caráter de que se reveste a atividade administrativa do lançamento, que é vinculada e obrigatória, nos termos do art. 142, parágrafo único do Código Tributário Nacional, que assim dispõe: Art. 142. Compete privativamente à autoridade administrativa constituir o crédito tributário pelo lançamento, assim entendido o procedimento administrativo tendente a verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, determinar a matéria tributável, calcular o montante devido, identificar o sujeito passivo e, sendo o caso, propor a aplicação de penalidade cabível. De fato, o ato administrativo deve ser fundamentado, indicando a autoridade competente, de forma explícita e clara, os fatos e dispositivos legais que lhe deram suporte, de maneira a oportunizar ao contribuinte o pleno exercício do seu consagrado direito de defesa e contraditório, sob pena de nulidade. E foi precisamente o que aconteceu com o presente lançamento. A simples leitura dos anexos da autuação, especialmente o “Relatório Fiscal", além do "Discriminativo Analítico de Débito", "Fundamentos Legais do Débito" e demais informações fiscais, não deixa margem de dúvida recomendando a manutenção do lançamento. Consoante se positiva dos anexos encimados, a fiscalização ao promover o lançamento demonstrou de forma clara e precisa os fatos que lhe suportaram, ou melhor, os fatos geradores das contribuições previdenciárias ora exigidas, não se cogitando na nulidade do procedimento. Mais a mais, a exemplo da defesa inaugural, a contribuinte não trouxe qualquer elemento de prova capaz de comprovar que os lançamentos encontram-se maculados por vício em sua formalidade, escorando seu pleito em simples arrazoado desprovido de demonstração do sustentado. Destarte, é direito da contribuinte discordar com a imputação fiscal que lhe está sendo atribuída, sobretudo em seu mérito, mas não podemos concluir, por conta desse fato, Fl. 7277DF CARF MF Fl. 7 do Acórdão n.º 2401-007.164 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16004.001170/2008-77 isoladamente, que o lançamento não fora devidamente fundamentado na legislação de regência. O argumento de erro do fato gerador, na eleição da base de cálculo etc, se confundem com o mérito que iremos tratar posteriormente, como já dito, não ensejando em nulidade. Concebe-se que o auto de infração foi lavrado de acordo com as normas reguladoras do processo administrativo fiscal, dispostas nos artigos 9° e 10° do Decreto n° 70.235/72 (com redação dada pelo artigo 1° da Lei n° 8.748/93), não se vislumbrando nenhum vício de forma que pudesse ensejar nulidade do lançamento. No âmbito do Processo Administrativo Fiscal, as hipóteses de nulidade são as previstas no art. 59 do Decreto n° 70.235, de 1972, nos seguintes termos: Art. 59. São nulos: I - os atos e termos lavrados por pessoa incompetente; II - os despachos e decisões preferidos por autoridade incompetente ou com preterição do direito de defesa. Especificamente quanto ao aspecto da responsabilidade dos solidários aqui elencados, esse tema já foi analisado por este Tribunal, uma vez que o procedimento ensejou outras autuações já julgadas, consoante restou muito bem explicitado no voto condutor do Acórdão n° 2302-002.171, da lavra do Conselheiro Arlindo da Costa e Silva, de onde peço vênia para transcrever excerto e adotar como razões de decidir, in verbis: Quanto à alegação de que a responsabilidade dos devedores solidários Baseou-se em prova ilícita, por não ter sido submetida ao crivo do contraditório e da ampla defesa, também não lhe confiro razão. Em primeiro lugar, há que se ter em mente que a responsabilidade solidária das pessoas arroladas no presente Auto de Infração decorreu, única e exclusivamente, da constatação pela fiscalização da existência de grupo econômico de fato. Cumpre trazer à balha que, no capítulo reservado ao Sistema Tributário Nacional, a Carta Constitucional outorgou à Lei Complementar a competência para estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre as obrigações tributárias, dentre outras. (...) Em ambos os casos acima ponteados, o CTN honrou estatuir que o instituto da solidariedade tributária não se confunde com o da subsidiariedade, eis que excluiu expressamente, de maneira peremptória, o beneficio de ordem. Como é cediço, a solidariedade não se presume. Ela decorre da vontade das partes, ou diretamente de disposição legal, como é o presente caso. Nesse viés, com fundamento de validade nos dispositivos constitucional e legal revisitados, o legislador ordinário honrou dispor no inciso IX do art. 30 da Lei nº 8.212/91 que as empresas integrantes de grupo econômico, de qualquer natureza, respondem entre si, solidariamente, pelas obrigações tributárias inseridas na Lei de Custeio da Seguridade Social. (...) Registre-se, por relevante, que a jurisprudência pátria, hodiernamente, evoluiu de uma interpretação meramente gramatical do §2° do art. 2° da CLT para o reconhecimento do grupo econômico, ainda que não haja subordinação a uma empresa controladora principal. Admite, portanto, mesmo nas ordens do Poder Judiciário, a configuração de grupo econômico de fato, também denominado "grupo composto por coordenação", em que as empresas atuam horizontalmente, no mesmo plano, participando todas do mesmo empreendimento independente do controle jurídico, com base apenas na organização Fl. 7278DF CARF MF Fl. 8 do Acórdão n.º 2401-007.164 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16004.001170/2008-77 comum da atividade econômica, conforme dessai dos julgados a seguir ementados, perfeitamente aplicáveis ao caso em apreciação: (...) O grupo econômico de fato se caracteriza, portanto, pela reunião de várias pessoas, físicas ou jurídicas, cada uma com personalidade jurídica e patrimônio formalmente distintos e próprios, que combinam efetivamente recursos ou esforços para a realização dos respectivos objetos, ou para participar de atividades ou empreendimentos comuns, conforme assim preconizado no inciso I do art. 124 do CTN. No caso da responsabilidade solidária de fato prevista no inciso I do art. 124 do CTN, assentado que a expressão interesse comum utilizada pelo legislador acomoda um conceito jurídico indeterminado, mostra-se alvissareiro procedermos a uma exegese mais atenta do texto legal de molde a se determinar o real conteúdo e o alcance da norma in abstrato. Autores de nomeada de há muito prelecionam que o interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal implica que as pessoas solidariamente obrigadas sejam os “sujeitos da relação jurídica que deu azo à ocorrência do fato imponível”. A respeito do tema, o eminente Paulo de Barros Carvalho (in Curso de Direito Tributário, Ed. Saraiva, 8ª ed., 1996, p. 220) fez verter sucintas palavras, não obstante profícuas, conforme se vos seguem: “... o interesse comum dos participantes no acontecimento factual não representa um dado satisfatório para a definição do vínculo da solidariedade. Em nenhuma dessas circunstâncias cogitou o legislador desse elo que aproxima os participantes do fato, o que ratifica a precariedade do método preconizado pelo inc. I do art. 124 do Código. Vale sim, para situações em que não haja bilateralidade no seio do fato tributado, como, por exemplo, na incidência do IPTU, em que duas ou mais pessoas são proprietárias do mesmo imóvel. Tratando-se, porém, de ocorrências em que o fato se consubstancie pela presença de pessoas em posições contrapostas, com objetivos antagônicos, a solidariedade vai instalar-se entre sujeitos que estiveram no mesmo polo da relação, se e somente se for esse o lado escolhido pela lei para receber o impacto jurídico da exação. É o que se dá no imposto de transmissão de imóveis, quando dois ou mais são os compradores; no ICMS, sempre que dois ou mais forem os comerciantes vendedores; no ISS, toda vez que dois ou mais sujeitos prestarem um único serviço ao mesmo tomador”. Na mesma linha de raciocínio segue o escólio de Rubens Gomes de Sousa sobre a matéria, em sua renomada obra Compêndio de Legislação Tributária, Edições Financeiras, 3ª ed., pag. 67, in verbis: “São solidariamente obrigadas pelo crédito tributário as pessoas que tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal, segundo prevê o art. 124, I, do CTN. O interesse comum das pessoas não é revelado pelo interesse econômico no resultado ou no proveito da situação que constitui o fato gerador da obrigação principal, mas pelo interesse jurídico, que diz respeito à realização comum ou conjunta da situação que constitui o fato gerador. É solidária a pessoa que realiza conjuntamente com outra, ou outras pessoas, a situação que constitui o fato gerador, ou que, em comum com outras pessoas, esteja em relação econômica com o ato, fato ou negócio que dá origem a tributação". O entendimento acima esposado não se atrita com o magistério do mestre Hugo de Brito Machado (in Curso de Direito Tributário, Ed. Melhoramentos, 27ª edição, 2006, p.165), que preleciona: “... o interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação, cuja presença cria a solidariedade, não é um interesse meramente de fato, e sim um interesse jurídico. Interesse que decorre de uma situação jurídica”. (...) Não procede, portanto, a alegação de que o Auto de Infração tenha se baseado em prova ilícita. Ele decorre de regular procedimento de fiscalização, autorizado mediante MPF, Fl. 7279DF CARF MF Fl. 9 do Acórdão n.º 2401-007.164 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16004.001170/2008-77 tendo sido o próprio sócio gerente da empresa notificado do início do procedimento fiscal ao assinar o TIAF a fls. 22/24 e TIAD a fls. 25/27. No caso vertente, os fatos concretos e documentos que caracterizam o Grupo Econômico ora em debate encontram-se descritos, de maneira bem detalhada no relatório de Grupo Econômico, compondo um conjunto de dois anexos formados por 33 volumes, comportando quase 5.000 (cinco mil) páginas. Destacamos abaixo alguns excertos: Em 14/09/2006, a Polícia Federal instaurou Inquérito Policial n° 200008/ 06, para investigação dos fatos que chegaram ao seu conhecimento sobre organizações criminosas estabelecidas na região de Jales SP para a prática de crimes contra a ordem tributária, apropriação indébita e sonegação fiscal previdenciária e estelionato contra a Fazenda Pública. Após exaustiva investigação, houvese por constituído o processo n° 2006.61.24.0003631, procedendose à representação ao Poder Judiciário para a expedição dos mandados de busca e apreensão em locais suspeitos com o intuito de obter provas dos ilícitos praticados, deflagrando a operação denominada "GRANDES LAGOS", executada pela autoridade policial federal em 05/10/2006, prosseguindose com o interrogatório dos envolvidos e depoimento de testemunhas, juntados no anexo I DO GRUPO ECONÔMICO MOZAQUATRO. Segundo as informações coligidas pela Policia Federal, apurouse que o NÚCLEO MOZAQUATRO, orquestrado por Alfeu Crozato Mozaquatro , com a participação ativa de seus filhos Marcelo Buzolin Mozaquatro e Patrícia Buzolin Mozaquatro, além de coadjuvantes, dentre eles: João Pereira Fraga, Djalma Buzolin e Maria Elisa Lima Braga; bem como da colaboração expressiva de César Luis Menegasso, da Organização Contábil União de Tanabi, tinha como objetivo sonegar tributos e evitar demanda judicial de natureza fiscal e trabalhista mediante a criação de empresas "de fachada”, cujos sócios eram arregimentados para serem, no jargão policial "laranjas”, de modo a proteger de sequestros nas execuções fiscais, o patrimônio dos verdadeiros sócios e das empresas lícitas em seu nome (plantas e instalações frigoríficas em São José do Rio Preto, FernandópolisSP e Campina VerdeMG), com uso de dissimulados e precários contratos de arrendamento. II. DA DEMANDA JUDICIAL E OS PROCEDIMENTOS FISCAIS. Em seguida, o Poder Judiciário Federal em Jales expediu ofícios requisitórios ao fisco (Receita Federal e Receita Previdenciária) para fiscalizar os contribuintes as pessoas jurídicas e físicas envolvidas no esquema de sonegação, dando origem aos procedimentos de busca e retenção de documentos e arquivos magnéticos com informações contábeis e fiscais; trabalhistas e previdenciárias, necessárias à constituição dos créditos. Concomitantemente, em 08/11/2006, a Secretaria de Estado dos Negócios da Fazenda de São Paulo, com seus agentes fiscais de renda, também efetuaram a busca e apreensão dos documentos e arquivos magnéticos, deflagrando a operação denominada "Tresmalho". A fiscalização previdenciária, à época, ligada à Secretaria da Receita Previdenciária, procedeu em 08/11/2006, à retenção dos elementos colhidos no endereço, através da lavratura de Auto de Apreensão, Guarda e Devolução de Documentos AGD. A Secretaria da Fazenda Estadual em São José do Rio Preto, que mesmo antes da Operação Grandes Lagos, já cooperava com o fisco previdenciário no fornecimento de dados informatizados do Sintegra, movimentação mensal das entradas e saídas de mercadorias, principalmente, sobre as operações de comercialização dos produtos rurais (bovinos adquiridos para abate) e, na troca de informações, disponibilizou também ao Fisco Federal o acesso ao material apreendido na operação "Tresmalho". Posteriormente, atendendo a solicitação do fisco federal com instauração do Processo n° 2007.61.24.0012673, a Justiça Federal em Jales expediu novos mandados de busca e apreensão executados em 05/10/2007, um, na Rua Coronel Joaquim da Cunha n° 445, Fl. 7280DF CARF MF Fl. 10 do Acórdão n.º 2401-007.164 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16004.001170/2008-77 Centro de Tanabi SP, endereço comercial da Organização Contábil União e da União Pratic Informática Ltda e o outro, no Mini Distrito Industrial de Monte Aprazível SP, na Rua José Pedro Bassan n° 1.000, onde se encontram as empresas lícitas (ostensivas) da Família Mozaquatro, a CM4 Participações Ltda e as Indústrias Reunidas CMA Ltda. Em 02/03/2007, a Justiça Federal – 24ª Subseção Judiciária do Estado de São Paulo, no Processo n° 2007.61.24.0002606, deferiu a quebra do sigilo bancário das pessoas físicas e jurídicas, do período de 2002 a 2006, determinando às instituições financeiras o fornecimento de documentos e informações solicitados pela Delegacia da Receita Federal em São José do Rio Preto. Doc. fls. 1.784 a 1.793. [...] 1.3. DO NÚCLEO MOZAQUATRO: Segundo informações colhidas na investigação e nos documentos examinados pela fiscalização, o NÚCLEO MOZAQUATRO, já detalhado no Anexo I GRUPO ECONÔMICO DE FATO GRUPO MOZAQUATRO sob o comando principal de Alfeu Crozato Mozaquatro é formado pelas empresas: EMPRESAS LÍCITAS (ostensivas): cujo quadro social é formado pela Família Mozaquatro: · CM4 Participações Ltda. · Indústrias Reunidas CMA Ltda. · CMA Indústria de Subprodutos Bovinos Ltda · M4 Logística Ltda. UNIDADES FRIGORIFICAS: empresas criadas dentro das plantas frigoríficas (pertencentes aos Mozaquatro) com uso de interpostas pessoas como sócias e sob "contrato de arrendamento". · Frigorífico Boi Rio Ltda. · Distribuidora de Carnes e Derivados São Luis Ltda. · Coferfrigo ATC Ltda · Cofercarnes Coml.Fernandópolis de Carnes Ltda. · Friverde Indústria de Alimentos Ltda EMPRESAS PRESTADORAS DE SERVIÇOS: empresas locadoras de mão de obra criadas com o uso de interpostas pessoas como sócias, para atender exclusivamente as unidades frigoríficas e o curtume. · Frigorífico Caromar Ltda · Wood Comercial Ltda · Nogueira & Poggi Ltda · Comercial Reis Produtos Bovinos Ltda. · Pedretti & Magri LtdaEPP · Frigorifico Mega Boi Lida · Transverde Transportes Ltda EMPRESAS NOTEIRAS criadas para fornecer notas fiscais. · Comércio de Carnes Boi Rio Ltda · Pereira & Pereira Comercio de Carnes Ltda. Notas: (1) A planta frigorifica COFERCARNES de Fernandópolis foi utilizada como filial da Coferfrigo ATC Lida. (2) A COMERCIAL REIS PRODUTOS BOVINOS foi criada para fornecer mão de obra exclusiva às Indústrias Reunidas CMA Ltda. (3) A filial CNPJ n° 04.352.222/001015 da Coferfrigo ATC sucedeu o Frigorifico BOI RIO, em São José do Rio Preto. (4) A filial CNPJ nº 04.352.222/000205 da Coferfrigo ATC sucedeu a DISTRIBUIDORA DE CARNES E DERIVADOS SÃO LUÍS, na planta Mozaquatro de Fernandópolis SP. Elucidativa mostra-se, igualmente, a resenha extraída do Relatório da Policia Federal que trata dos “cabeças ou chefes” do grupo: Fl. 7281DF CARF MF Fl. 11 do Acórdão n.º 2401-007.164 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16004.001170/2008-77 Os "cabeças" ou "chefes" são, a um só tempo, os "donos" do negócio, seus mentores intelectuais e os principais beneficiários do esquema. Gozam de ampla autonomia de decisão e dão a palavra final nos negócios lícitos e ilícitos do grupo que comandam. O Grupo dos "Noteiros" tem apenas um chefe, que é (...). Já o Grupo Mozaquatro tem quatro: Alfeu Crozato Mozaquatro, Marcelo Buzolin Mozaquatro, Patrícia Buzolin Mozaquatro e João Pereira Fraga. É nítida, no entanto, a ascendência do primeiro sobre os demais, em que pese todos serem proprietários dos negócios da quadrilha e gozarem de autonomia decisória no subgrupo que comandam. Marcelo e Patrícia, por exemplo, gozam de autonomia sobre a empresa Friverde; João Pereira Fraga decide sobre os negócios da empresa Coferfrigo de Fernandópolis. Ambas são empresas colocadas em nome de "laranjas". Apesar de todos serem considerados "cabeças", Alfeu coordena as atividades, ao passo que Marcelo e Patrícia a gerenciam. O que todos têm em comum é o fato de serem os donos do empreendimento e os principais beneficiários das fraudes, como já mencionado. Do exame da documentação coligida aos autos pela fiscalização avulta existir entre o Autuado e os demais devedores solidários não apenas um mero interesse econômico, mas, com precisão, um interesse jurídico, haja vista que todas as pessoas físicas e jurídicas arroladas pela fiscalização envidaram esforços significativos na atividade empresarial comum do grupo, e na realização da situação jurídica que constitui o fato gerador da obrigação principal objeto deste lançamento, de onde se extrai a solidariedade entre eles, por força do preceito inscrito no inciso I do art. 124 do CTN. Nessas circunstâncias, são solidárias as pessoas que realizaram conjuntamente a situação que constitui o fato gerador, ou as que, em comum com outras pessoas, possuam relação econômica com o ato, fato ou negócio que deu origem à tributação, a teor do inciso I do art. 124 do CTN. Concluiu a fiscalização, com acerto, que a situação assim retratada caracterizava- se grupo econômico de fato, em razão da existência de interesse comum na construção e situação que constituiu os fatos geradores das contribuições previdenciárias patronais em destaque, sendo então o lançamento lavrado não somente em nome do Frigorífico Caromar ltda, mas, também, por solidariedade passiva tributária, em nome das demais pessoas consignadas nos Termos de Sujeição Passiva Solidária do Processo Administrativo Fiscal. Não procede, portanto, a alegação de que o Auto de Infração tenha se baseado em prova ilícita. Ele decorre de regular procedimento de fiscalização, autorizado mediante MPF, tendo sido o próprio sócio gerente da empresa notificado do início do procedimento fiscal ao assinar o TIAF e TIAD. Ademais, no mesmo sentido, em julgamento de NFLD decorrente do mesmo procedimento fiscal, a Conselheira Elaine Cristina Monteiro e Silva Vieira, entendeu pela existência do grupo econômico no voto condutor do Acórdão n° 2401-002.996, assim ementado: ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Data do fato gerador: 29/09/2003 GRUPO ECONÔMICO. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. EXISTÊNCIA OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA. As empresas que integram grupo econômico de qualquer natureza respondem entre si, solidariamente, pelas obrigações decorrentes da Lei 8212/91, nos termos do art. 30, IX.” Dito isto, quanto ao argumento do desatendimento à norma previdenciária, verifica-se claramente que a fiscalização observou, criteriosamente, as normas vigentes. Fl. 7282DF CARF MF Fl. 12 do Acórdão n.º 2401-007.164 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16004.001170/2008-77 Neste diapasão, afasto a preliminar. DA DECADÊNCIA O exame dessa matéria impõe sejam levadas a efeito algumas considerações, senão vejamos. Inicialmente, cumpre esclarecer que a presente Notificação Fiscal de Lançamento de Débito foi lavrada considerando o prazo de dez anos para a Seguridade Social constituir seus créditos, nos termos do que estabelecia o art. 45 da Lei n° 8.212/91: Art. 45. O direito da Seguridade Social apurar e constituir seus créditos extingue-se após 10 (dez) anos contados: I — do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o crédito poderia ter sido constituído; II — da data em que se tornar definitiva a decisão que houver anulado, por vício formal, a constituição de crédito anteriormente efetuada. Por outro lado, o Código Tributário Nacional em seu artigo 173, caput, determina que o prazo para se constituir crédito tributário é de 05 (cinco) anos, contados do exercício seguinte àquele em que poderia ter sido lançado, in verbis: Art. 173. O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados: I – do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado; [...] Com mais especificidade, o artigo 150, § 4º, do CTN, contempla a decadência para os tributos sujeitos ao lançamento por homologação, nos seguintes termos: Art. 150 O lançamento por homologação, que ocorre quanto aos tributos cuja legislação atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa, opera-se pelo ato em que a referida autoridade, tomando conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado, expressamente a homologa. [...] § 4º Se a lei não fixar prazo a homologação, será ele de cinco anos a contar da ocorrência do fato gerador; expirado esse prazo sem que a Fazenda Pública se tenha pronunciado, considera-se homologado o lançamento e definitivamente extinto o crédito, salvo se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação. O núcleo da questão reside exatamente nesses três artigos, ou seja, qual deles deve prevalecer para as contribuições previdenciárias, tributos sujeitos ao lançamento por homologação. Ocorre que, após muitas discussões a respeito do tema, o Supremo Tribunal Federal, em 11/06/2008, ao julgar os RE’s nºs 556664, 559882 e 560626, por unanimidade de votos, declarou a inconstitucionalidade do artigo 45 da Lei nº 8.212/91, oportunidade em que aprovou a Súmula Vinculante nº 08, abaixo transcrita, rechaçando de uma vez por todas a pretensão do Fisco: Súmula nº 08: São inconstitucionais o parágrafo único do artigo 5º do Decreto-lei 1569/77 e os artigos 45 e 46 da Lei 8.212/91, que tratam de prescrição e decadência de crédito tributário. Registre-se, ainda, que na mesma Sessão Plenária, o STF achou por bem modular os efeitos da declaração de inconstitucionalidade em comento, estabelecendo, em suma, que Fl. 7283DF CARF MF Fl. 13 do Acórdão n.º 2401-007.164 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16004.001170/2008-77 somente não retroagem à data da edição da Lei em relação a pedido de restituição judicial ou administrativo formulado posteriormente à 11/06/2008, concedendo, por conseguinte, efeito ex tunc para os créditos pendentes de julgamentos e/ou que não tenham sido objeto de execução fiscal. Consoante se positiva da análise dos autos, a controvérsia a respeito do prazo decadencial para as contribuições previdenciárias, após a aprovação/edição da Súmula Vinculante nº 08, passou a se limitar a aplicação dos artigos 150, § 4º, ou 173, inciso I, do Código Tributário Nacional. Indispensável ao deslinde da controvérsia, mister se faz elucidar, resumidamente, as espécies de lançamento tributário que nosso ordenamento jurídico contempla, como segue. Primeiramente destaca-se o lançamento de ofício ou direto, previsto no artigo 149 do CTN, onde o fisco toma a iniciativa de sua prática, por razões inerentes a natureza do tributo ou quando o contribuinte deixa de cumprir suas obrigações legais. Já o lançamento por declaração ou misto, contemplado no artigo 147 do mesmo Diploma Legal, é aquele em que o contribuinte toma a iniciativa do procedimento, ofertando sua declaração tributária, colaborando ativamente. Alfim, o lançamento por homologação, inscrito no artigo 150 do Códex Tributário, em que o contribuinte presta as informações, calcula o tributo devido e promove o pagamento, ficando sujeito a eventual homologação por parte das autoridades fazendárias. Dessa forma, estando às contribuições previdenciárias sujeitas ao lançamento por homologação, defende parte dos julgadores e doutrinadores que a decadência a ser aplicada seria aquela constante do artigo 150, § 4º, do CTN, levando-se em consideração a natureza do tributo atribuída por lei, independentemente da ocorrência de pagamento, entendimento compartilhado por este conselheiro. Ou seja, a regra para os tributos sujeitos ao lançamento por homologação é o artigo 150, § 4º, do Código Tributário, o qual somente não prevalecerá nas hipóteses de ocorrência de dolo, fraude ou conluio, o que ensejaria o deslocamento do prazo decadencial para o artigo 173, inciso I, do mesmo Diploma Legal. Não é demais lembrar que o lançamento por homologação não se caracteriza tão somente pelo pagamento. Ao contrário, trata-se, em verdade, de um procedimento complexo, constituído de vários atos independentes, culminando com o pagamento ou não. Observe-se, pois, que a ausência de pagamento não desnatura o lançamento por homologação, especialmente quando a sujeição dos tributos àquele lançamento é conferida por lei. E, esta, em momento algum afirma que assim o é tão somente quando houver pagamento. Não fosse assim, o que se diria quando o contribuinte apura prejuízos e não tem nada a recolher, ou mesmo quando encontra-se beneficiado por isenções e/ou imunidades, onde, em que pese haver o dever de elaborar declarações pertinentes, informando os fatos geradores dos tributos dentre outras obrigações tributárias, deixa de promover o pagamento do tributo em razão de uma benesse fiscal? Cabe ao Fisco, porém, no decorrer do prazo de 05 (cinco) anos, contados do fato gerador do tributo, nos termos do artigo 150, § 4º, do CTN, proceder à análise das informações prestadas pelo contribuinte homologando-as ou não, quando inexistir concordância. Neste último caso, promover o lançamento de ofício da importância que imputar devida. Aliás, como afirmado alhures, a regra nos tributos sujeitos ao lançamento por homologação é o prazo decadencial insculpido no artigo 150, § 4º, do CTN, o qual dispôs Fl. 7284DF CARF MF Fl. 14 do Acórdão n.º 2401-007.164 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16004.001170/2008-77 expressamente os casos em que referido prazo deslocar-se-á para o artigo 173, inciso I, na ocorrência de dolo, fraude ou simulação comprovados. Somente nessas hipóteses a legislação específica contempla a aplicação de outro prazo decadencial, afastando-se a regra do artigo 150, § 4º. Como se constata, a toda evidência, a contagem do lapso temporal em comento independe de pagamento. Ou seja, comprovando-se que o contribuinte deixou efetuar o recolhimento dos tributos devidos e/ou promover o auto-lançamento com dolo, utilizando-se de instrumentos ardilosos (fraude e/ou simulação), o prazo decadencial será aquele inscrito no artigo 173, inciso I, do CTN. Afora essa situação, não se cogita na aplicação daquele dispositivo legal. É o que se extrai da perfunctória leitura das normas legais que regulamentam o tema. Por outro lado, alguns julgadores e doutrinadores entendem que somente aplicar- se-ia o artigo 150, § 4º, do CTN quando comprovada a ocorrência de recolhimentos relativamente ao fato gerador lançado, seja qual for o valor. Em outras palavras, a homologação dependeria de antecipação de pagamento para se caracterizar, e a sua ausência daria ensejo ao lançamento de ofício, com observância do prazo decadencial do artigo 173, inciso I. Ressalta-se, ainda, o entendimento de outra parte dos juristas, suscitando que o artigo 150, 4º, do Código Tributário Nacional, prevalecerá quando o contribuinte promover qualquer ato tendente a apuração da base de cálculo do tributo devido, seja pelo pagamento, escrituração contábil, declaração do imposto em documento próprio, etc. Melhor elucidando, o contribuinte deverá adotar algum procedimento com o fito de apurar o tributo para que pudesse se cogitar em “homologação”. Afora posicionamento pessoal a propósito da matéria, por entender que as contribuições previdenciárias devem observância ao prazo decadencial do artigo 150, § 4°, do Códex Tributário, independentemente de antecipação de pagamento, salvo quando comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação, o certo é que a partir da alteração do Regimento Interno do CARF (artigo 62A), introduzida pela Portaria MF nº 586/2010, os julgadores deste Colegiado estão obrigados a “reproduzir” as decisões do STJ tomadas por recurso repetitivo, razão pela qual deixaremos de abordar aludida discussão, mantendo o entendimento que a aplicação do dispositivo legal retro depende da existência de recolhimentos do mesmo tributo no período objeto do lançamento, na forma decidida por aquele Tribunal Superior nos autos do Resp n° 973.733/SC, assim ementado: PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ARTIGO 543C, DO CPC. TRIBUTÁRIO. TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. INEXISTÊNCIA DE PAGAMENTO ANTECIPADO. DECADÊNCIA DO DIREITO DE O FISCO CONSTITUIR O CRÉDITO TRIBUTÁRIO. TERMO INICIAL. ARTIGO 173, I, DO CTN. APLICAÇÃO CUMULATIVA DOS PRAZOS PREVISTOS NOS ARTIGOS 150, § 4º, e 173, do CTN. IMPOSSIBILIDADE. 1. O prazo decadencial qüinqüenal para o Fisco constituir o crédito tributário (lançamento de ofício) conta-se do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado, nos casos em que a lei não prevê o pagamento antecipado da exação ou quando, a despeito da previsão legal, o mesmo inocorre, sem a constatação de dolo, fraude ou simulação do contribuinte, inexistindo declaração prévia do débito (Precedentes da Primeira Seção: Resp 766.050/PR, Rel. Ministro Luiz Fux, julgado em 28.11.2007, DJ 25.02.2008; AgRg nos EREsp 216.758/SP, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, julgado em 22.03.2006, DJ 10.04.2006; e EREsp 276.142/SP, Rel. Ministro Luiz Fux, julgado em 13.12.2004, DJ 28.02.2005). Fl. 7285DF CARF MF Fl. 15 do Acórdão n.º 2401-007.164 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16004.001170/2008-77 2. É que a decadência ou caducidade, no âmbito do Direito Tributário, importa no perecimento do direito potestativo de o Fisco constituir o crédito tributário pelo lançamento, e, consoante doutrina abalizada, encontra-se regulada por cinco regras jurídicas gerais e abstratas, entre as quais figura a regra da decadência do direito de lançar nos casos de tributos sujeitos ao lançamento de ofício, ou nos casos dos tributos sujeitos ao lançamento por homologação em que o contribuinte não efetua o pagamento antecipado (Eurico Marcos Diniz de Santi, "Decadência e Prescrição no Direito Tributário", 3ª ed., Max Limonad, São Paulo, 2004, págs. 163/210). 3. O dies a quo do prazo qüinqüenal da aludida regra decadencial rege-se pelo disposto no artigo 173, I, do CTN, sendo certo que o "primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado" corresponde, iniludivelmente, ao primeiro dia do exercício seguinte à ocorrência do fato imponível, ainda que se trate de tributos sujeitos a lançamento por homologação, revelando-se inadmissível a aplicação cumulativa/concorrente dos prazos previstos nos artigos 150, § 4º, e 173, do Codex Tributário, ante a configuração de desarrazoado prazo decadencial decenal (Alberto Xavier, "Do Lançamento no Direito Tributário Brasileiro", 3ª ed., Ed. Forense, Rio de Janeiro, 2005, págs. 91/104; Luciano Amaro, "Direito Tributário Brasileiro", 10ª ed., Ed. Saraiva, 2004, págs. 396/400; e Eurico Marcos Diniz de Santi, "Decadência e Prescrição no Direito Tributário", 3ª ed., Max Limonad, São Paulo, 2004, págs. 183/199). 5. In casu, consoante assente na origem: (i) cuida-se de tributo sujeito a lançamento por homologação; (ii) a obrigação ex lege de pagamento antecipado das contribuições previdenciárias não restou adimplida pelo contribuinte, no que concerne aos fatos imponíveis ocorridos no período de janeiro de 1991 a dezembro de 1994; e (iii) a constituição dos créditos tributários respectivos deu-se em 26.03.2001. 6. Destarte, revelam-se caducos os créditos tributários executados, tendo em vista o decurso do prazo decadencial qüinqüenal para que o Fisco efetuasse o lançamento de ofício substitutivo. 7. Recurso especial desprovido. Acórdão submetido ao regime do artigo 543C, do CPC, e da Resolução STJ 08/2008. Na esteira desse raciocínio, uma vez delimitado pelo STJ e, bem assim, pelo Regimento Interno do CARF que nos lançamentos por homologação a antecipação de pagamento é indispensável à aplicação do instituto da decadência, nos cabe tão somente nos quedar a aludida conclusão e constatar ou não a sua ocorrência. Entrementes, a controvérsia em relação a referido tema encontra-se distante de remansoso desfecho, se fixando agora em determinar o que pode ser considerado como antecipação de pagamento das contribuições, sobretudo em face das diversas modalidades e/ou procedimentos adotados por ocasião do lançamento fiscal. In casu, porém, despiciendas maiores elucidações a propósito da matéria, uma vez que a simples análise dos autos nos leva a concluir pela inexistência de antecipação de pagamento relativamente as competências eventualmente abarcadas pelo prazo decadencial do artigo 150, § 4° do CTN. Na esteira dessas considerações, não vislumbrando a ocorrência de recolhimentos - antecipação de pagamento, fato relevante para aplicação do instituto da decadência nos termos da decisão do STJ acima ementada, a qual estamos obrigados a observar, é de se manter a ordem legal no sentido de aplicar o prazo decadencial inscrito no artigo 173, inciso I do CTN. Assim, tendo a fiscalização constituído o crédito previdenciário em 30/12/2008 com a devida ciência da contribuinte, não há que se falar em decadência, nos termos do art. 173, I, do CTN. Fl. 7286DF CARF MF Fl. 16 do Acórdão n.º 2401-007.164 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16004.001170/2008-77 MÉRITO Toda argumentação do recorrente está em demonstrar em demonstrar a impossibilidade de constituição de grupo econômico de fato, o que já restou rejeitado em sede de preliminar. Quanto ao mérito, propriamente dito, não apresentou questionamento específico. Apenas por amor ao debate, especialmente aos argumentos específicos do espólio de João Pereira Fraga, adoto às razões de decidir constante do Acórdão n° 2302-002.171, da lavra do Conselheiro Arlindo da Costa e Silva, por muito bem analisar a questão posta nos autos e exauri-las, senão vejamos: 3.1. DOS FATOS GERADORES Alega o Recorrente que não se pode presumir a falta de recolhimento estribado em meros extratos ou folhas de pagamentos juntados em ações trabalhistas ou GFIPs sem antes intimar a empresa para provar a existência ou não do recolhimento. Aduz que o fiscal autuante promoveu o lançamento a partir dos valores consignados em Folhas de Pagamentos, extratos e GFIPs dos quais o espólio de João Pereira Fraga não teve acesso, não foi parte, não fora intimado da relação processual, não figura no polo passivo. Tal alegação se mostra totalmente divorciada das provas dos autos. Em primeiro lugar, a empresa foi intimada, por duas vezes, mediante TIAF a fls. 29/31 e TIAD a fls. 32/33 a apresentar uma série de documentos comprobatórios de recolhimentos das contribuições sociais a seu encargo, havendo sido comprovados, tão somente, os recolhimentos das contribuições devidas pelos segurados empregados, descontadas de suas respectivas remunerações, restando à calva de comprovação os pagamentos das contribuições previdenciárias patronais previstas nos incisos I, II e III do art. 22 da Lei nº 8.212/91 e aquelas destinadas a outras entidades e fundos. Em segundo lugar, a lei determina que sejam registradas nas folhas de pagamento todas as remunerações pagas ou creditadas a todos os segurados a seu serviço, bem como nas GFIP, todos os dados relacionados aos fatos geradores de contribuição previdenciária, prestandose, portanto, tais documentos como fonte formal de sindicância e apuração dos fatos jurígenos tributários que integram o presente lançamento. (...) Não se deve olvidar que, nos termos da lei, os fatos geradores declarados nas GFIP implicam confissão de divida e instrumento hábil e suficiente para a exigência do crédito tributário correspondente. Por outro viés, não se mostra demasiado enaltecer que o registro dessas informações nas folhas de pagamento e nas GFIP não se configura como uma faculdade da empresa, mas, sim, uma obrigação tributária a ela imposta diretamente, com a força de império da lei formal, gerada nas Conchas Opostas do Congresso Nacional, segundo o trâmite gestacional plasmado nos artigos 61 a 69 da nossa Lei Soberana. Cite-se que tais documentos devem ser mantidos pela empresa à disposição da fiscalização, observadas as normas estabelecidas pelos órgãos competentes, até que ocorra a decadência das obrigações tributárias a eles associadas ou deles decorrentes. Não se deve perder de vista, igualmente, que as folhas de pagamento, assim como as GFIP equiparam-se a documentos públicos e que o seu preenchimento com informações incorretas ou omissas constitui-se crime de falsidade ideológica, na forma prevista no Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 – Código Penal Brasileiro. (...) Nesse contexto, havendo o registro de fatos geradores de contribuições sociais no Cadastro Nacional de Informações Sociais, o qual é alimentado diretamente pelas informações prestadas pela própria empresa mediante GFIP, sem a respectiva comprovação do seu efetivo recolhimento, presumemse devidas as contribuições sociais Fl. 7287DF CARF MF Fl. 17 do Acórdão n.º 2401-007.164 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16004.001170/2008-77 correspondentes, salvo demonstração e comprovação de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do Fisco, cuja produção probatória não logrou a empresa autuada coligir aos autos. 3.2. DO ARBITRAMENTO Pondera o Recorrente que o arbitramento é um instrumental colocado à disposição do fisco para ser utilizado numa situação de extrema necessidade. Trata-se de um procedimento que pode ser adotado em casos de total imprestabilidade da escrita contábil e absoluta impossibilidade de apuração da receita e despesas da empresa, o que não se constata no caso sub examine. O Recorrente está coberto de razão. O arbitramento é um instrumental colocado à disposição do fisco para ser utilizado numa situação de extrema necessidade, que só deve ser adotado em casos de total imprestabilidade da escrita contábil ou absoluta impossibilidade de apuração da receita e despesas da empresa, o que não se constata no caso sub examine. Ocorre, todavia, que os fatos geradores objeto do vertente Auto de Infração não foram apurados por arbitramento, mas, sim, a partir das informações registradas no Cadastro Nacional de Informações Sociais, sistema informatizado federal cuja base de dados é alimentada pelas informações declaradas mediante GFIP, documentos esses confeccionados e produzidos pela própria empresa autuada, sob sua responsabilidade, orientação, volição, comando e domínio, valendo ser dito, uma vez mais, que tais documentos se constituem nos meios próprios, previstos em lei, para o registro dos fatos geradores de contribuições previdenciárias. 3.3. DA SOLIDARIEDADE PASSIVA Pondera o Recorrente que João Pereira Fraga nunca foi sócio, administrador ou colaborador da empresa Frigorifico Caromar ltda. Aduz que em momento algum a fiscalização teve o cuidado de comprovar a responsabilidade tributária do espólio de João Pereira Fraga para com a empresa Frigorifico Caromar ltda. Razão não lhe assiste. Conforme exaustivamente discutido e demonstrado nos tópicos precedentes, a responsabilidade solidária dos integrantes do grupo econômico encontrase taxativamente prevista nos artigos 124 e 128 do CTN, e inciso IX do art. 30 da Lei nº 8.212/91. A formação do grupo econômico restou irremediavelmente demonstrada no Relatório de Grupo Econômico, parte integrante do Auto de Infração nº 37.181.7811, lavrado na mesma ação fiscal, objeto do Processo Administrativo Fiscal nº 16004.001170/200877, compondo um conjunto de dois anexos formados por 33 volumes, comportando quase 5.000 (cinco mil) páginas de relatórios e documentos comprobatórios. A fiscalização apurou que o Sr. João Pereira Fraga era procurador da Coferfrigo ATC ltda, com poderes para movimentar contas bancárias de titularidade desta, consoante depoimento prestado pelo próprio Sr. João Pereira Fraga, no Auto de Qualificação e Interrogatório a fls. 493/498 do anexo I, volume 3 do PAF nº 16004.001170/200877, nestas palavras: (...) A relação e o interesse econômico e jurídico entre o Sr. João Pereira Fraga e as empresas do Grupo Mozaquatro é evidente. O Sr. Jéferson César Gonçalves Resende, sócio do Sr. João Pereira Fraga na Cofercarnes, em depoimento no Auto de Qualificação e Interrogatório a fls. 509/512 do anexo I, volume 3 do PAF nº 16004.001170/200877, declarou que trabalhou no frigorífico de Alfeu estando registrado como empregado da empresa Caromar: Conforme se observa, a responsabilidade solidária atribuída ao Sr. João Pereira Fraga não decorreu, unicamente, do fato de ele ser o proprietário da Cofercarnes, carecendo de relevância a alegação de que esta empresa permaneceu inativa por determinado período. Fl. 7288DF CARF MF Fl. 18 do Acórdão n.º 2401-007.164 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16004.001170/2008-77 Ao revés, responde o Sr. Fraga pelos atos praticados em relação à empresa Coferfrigo e também em relação à empresa Frigorífico Caromar e o grupo Mozaquatro, ante a demonstração de que estes e as demais pessoas físicas e jurídicas responsabilizadas pela fiscalização compunham um verdadeiro grupo econômico de fato, compartilhando interesses e comungando esforços para a consecução de seus objetivos comuns, embora, formalmente, fosse o Sr. Fraga apenas o proprietário da empresa que arrendava as instalações da Cofercarnes à Coferfrigo ou o procurador do grupo para a aquisição de gado para o abate. Dessarte, ante os fatos e conexões comprovados à farta e de forma contundente pela fiscalização, vislumbrase de maneira insofismável o interesse jurídico do Sr. João Pereira Fraga na situação concreta que constitui o fato gerador da obrigação tributária ora exigida, cuja presença ostensiva faz nascer, por força do preceito insculpido no art. 124 do CTN, a responsabilidade solidária pelo cumprimento da obrigação principal objeto do vertente lançamento. A repleção de provas e evidências colhidas pela equipe fiscal faz cair por terra a alegação de que a fiscalização “não teve o cuidado de comprovar a responsabilidade tributária do espólio de João Pereira Fraga para com a empresa Frigorifico Caromar”. Essas são as razões de decidir da 2° Turma Ordinária da 3° Câmara, as quais estão muito bem fundamentadas, motivo pelo qual, após análise minuciosa da volumosa demanda, compartilho das conclusões acima esposadas. Assim, escorreita a decisão recorrida devendo nesse sentido ser mantido o lançamento, uma vez que a contribuinte não logrou infirmar os elementos colhidos pela Fiscalização que serviram de base para constituição do crédito previdenciário, atraindo pra si o ônus probandi dos fatos alegados. Não o fazendo razoavelmente, não há como se acolher a sua pretensão. Por todo o exposto, estando os lançamentos sub examine em consonância com os dispositivos legais que regulam a matéria, VOTO NO SENTIDO DE CONHECER DOS RECURSOS VOLUNTÁRIOS para rejeitar às preliminares e, no mérito, NEGAR-LHE PROVIMENTO, pelas razões de fato e de direito acima esposadas. É como voto. (documento assinado digitalmente) Rayd Santana Ferreira Fl. 7289DF CARF MF

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8016653 #
Numero do processo: 11080.009495/2006-18
Turma: Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Segunda Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Fri Nov 08 00:00:00 UTC 2019
Data da publicação: Thu Dec 12 00:00:00 UTC 2019
Ementa: ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Ano-calendário: 2003, 2004 PROVA. PRESSUPOSTO DE FATO. Não tendo o recorrente evidenciado prova capaz de afastar os pressupostos de fato do Acórdão de Impugnação, impõe-se negar provimento ao recurso de ofício.
Numero da decisão: 2401-007.193
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, negar provimento ao recurso de ofício. (documento assinado digitalmente) Miriam Denise Xavier - Presidente (documento assinado digitalmente) José Luís Hentsch Benjamin Pinheiro - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Cleberson Alex Friess, Rayd Santana Ferreira, José Luís Hentsch Benjamin Pinheiro, Matheus Soares Leite, Marialva de Castro Calabrich Schlucking, Andrea Viana Arrais Egypto, Wilderson Botto (Suplente Convocado) e Miriam Denise Xavier.
Nome do relator: JOSE LUIS HENTSCH BENJAMIN PINHEIRO
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PRESSUPOSTO DE FATO. Não tendo o recorrente evidenciado prova capaz de afastar os pressupostos de fato do Acórdão de Impugnação, impõe-se negar provimento ao recurso de ofício. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, negar provimento ao recurso de ofício. (documento assinado digitalmente) Miriam Denise Xavier - Presidente (documento assinado digitalmente) José Luís Hentsch Benjamin Pinheiro - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Cleberson Alex Friess, Rayd Santana Ferreira, José Luís Hentsch Benjamin Pinheiro, Matheus Soares Leite, Marialva de Castro Calabrich Schlucking, Andrea Viana Arrais Egypto, Wilderson Botto (Suplente Convocado) e Miriam Denise Xavier. Relatório Trata-se de Recurso de Ofício (e-fls. ) contra decisão da 4ª Turma da Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento em Porto Alegre (e-fls. 443/462) que, por unanimidade de votos, julgou procedente em parte impugnação ao Auto de Infração (e-fls. 33/40), no valor total de R$ 16.014.664,74, referente ao Imposto sobre a Renda de Pessoa Física (IRPF), ano- calendário 2003 e 2004, omissão de rendimentos recebidos de pessoas jurídicas (150%) e por omissão de rendimentos caracterizada por depósitos bancários com origem não comprovada (75%). O Termo de Constatação Fiscal consta das e-fls. 7/32. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 11 08 0. 00 94 95 /2 00 6- 18 Fl. 2438DF CARF MF Fl. 2 do Acórdão n.º 2401-007.193 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11080.009495/2006-18 Na impugnação (e-fls. 138/175), o contribuinte, pede prazo para aditar a impugnação e improcedência do lançamento e, em síntese, alega: (a) Tempestividade. (b) Nulidades. Cerceamento de direito de defesa pela indisponibilidade da maior parte da documentação, sendo lapso para impugnar escasso. Inconsistência do lançamento. Apuração por movimentação bancária. Imprestabilidade da mera movimentação. Inconstitucionalidade da Selic. Por força da Resolução de e-fls. 429/431, foi concedida ciência ao impugnante do Anexo V dos autos e reaberto prazo para manifestação (e-fls. 433/435), tendo o prazo transcorrido em branco (e-fls. 436). Do voto do Acórdão proferido pela 4ª Turma da Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento em Porto Alegre (e-fls. 443/462), em síntese, destaca-se: De acordo com o Relatório de Encerramento de Ação Fiscal o contribuinte ROBERTO COIMBRA FABBRIN consta, entre outras pessoas físicas, envolvido na Ação Penal n° 2004.71.00.037133-4 (Procedimento Criminal Comum), denominada “Operação Tango", que trata de Crimes de Lavagem ou Ocultação de Bens Direitos e Valores. Infrações Apuradas; 1 - Omissão de Rendimentos provenientes de Depósitos Bancários; De acordo com o artigo 42 da Lei n° 9.430/19%, ao contribuinte caberia refutar a presunção contida na Lei, pois a previsão legal a favor do fisco transfere ao contribuinte o ônus de elidir a imputação, mediante a comprovação da origem dos depósitos efetuados em sua conta corrente. Não tendo o contribuinte feito prova da origem dos recursos depositados no BANCO DO BRASIL, BANR1SUL, BANCO BVA c CITIBANK, caracterizada está a hipótese prevista na norma legal, sendo efetuado o arbitramento dos seus rendimentos omitidos com base cm depósitos bancários de origem não comprovada. Não obstante a ausência de esclarecimentos por parte do fiscalizado, a fiscalização identificou, pelo Demonstrativo de Apuração dos Ganhos de Capital exercício 2005, os créditos de R$ 6.500.000,O0 e R$ 4.676.437,13, relativo à alienação das ações da Vale Couros para o Banco Santos, excluídos da relação de créditos sem origem comprovada, constante da Tabela. Referidos valores, fizeram parte do rol dos créditos provenientes de empresas que aluavam com cobrança de títulos de créditos, conforme se verifica em diligências efetuadas. A soma anual dos valores mensais apurados e relacionados nas tabelas à fl. 23 foi adicionada à base de calculo da declaração de ajuste anual dos Exercícios de 2004 c 2005, levando-se à tributação pelo procedimento de ofício os montantes de RS 509.519,97 c R$ 1.711.752,33, correspondente ao total de créditos efetuados em contas- correntes para os quais o fiscalizado não comprovou a origem dos recursos, de acordo com as disposições da Lei n° 9.430/96. 2 - Rendimentos Recebidos das Pessoas Jurídicas Diligenciadas: Em decorrência das diligencias nas pessoas jurídicas, restaram comprovados os pagamentos relacionados no quadro 13 à fl. 24, todos constantes das contas bancárias do fiscalizado. Dos valores diligenciados, foi identificado que R$ 6.500.000,00 e RS Fl. 2439DF CARF MF Fl. 3 do Acórdão n.º 2401-007.193 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11080.009495/2006-18 4.676.437,13, foram provenientes da alienação das ações da Vale Couros para o Banco Santos, consequentemente foram excluídos da tributação. A fiscalização constatou uma triangulação entre as partes, para acobertar a origem dos valores recebidos. Da diligência efetuada na empresa The First International Trade Bank Lda, foi informado que o crédito foi por ordem, das empresas Pillar Construção, Comércio c Serviços Ltda c Savcst Participações S/A, referente à cobrança de títulos de crédito junto a seus devedores dos quais provinham referidos depósitos. O fiscalizado informou na DIRPF/2005, que os valores são parte da alienação das ações para o Banco Santos. Os valores comprovadamente recebidos e creditados nas contas correntes do fiscalizado foram considerados tributáveis como rendimentos recebidos de pessoas jurídicas, nos anos-calendário de 2003 e 2004, nos valores de R$ 76.000,00 e R$ 3.532.234,68, respectivamente, pela falia de qualquer esclarecimento de sua parte. A multa de ofício foi qualificada, nos termos do art. 44, inciso II, da Lei n° 9.430/96, uma vez que houve omissão dolosa c sistemática de rendimentos, nos anos-calendário fiscalizados, consubstanciada na flagrante disparidade entre os rendimentos declarados e os efetivamente auferidos, como ficou demonstrado ao longo do relatório. A fiscalização, entendendo que a ocorrência dos fatos, em tese, configuraram crime contra a ordem tributária, definido pelos arts. 1°o e 2° da Lei n° 8.137/90, formalizou o processo de Representação Fiscal Para Fins Penais, em cumprimento ao disposto no art. 1° do Decreto n° 2.730, de 19 de agosto de 1998. (...) Voto (...) Omissão de Rendimentos O interessado argumenta que os valores recebidos como pagamento pela venda que fez de ações de sua propriedade da empresa Vale Trading S.A, percebidos em 3 ocasiões: 1- RS 6.500.000,00 em julho de 2004 (recebido e tributado o ganho de capital correspondente); 2- RS 4.077.234,68 em 16 de agosto de 2004 (subdividido em diversas parcelas depositadas na conta corrente do autuado no Citibank N.A.) e 3- R$ 4.676.437,13 em outubro de 2004 ( valor este recebido e tributado o ganho de capital correspondente), foram devidamente oferecidos à tributação. Assim, alega que o Auto de Infração está tributando novamente a venda das ações. Inicialmente observamos que os valores RS 6.500.000,00 e R$ 4.676.437,13 foram excluídos da tributação pela autoridade fiscal autuante, fl. 24; portanto, inconsistente essa argumentação do contribuinte de esses valores estarem sendo tributados em duplicidade. Salientamos que o valor de R$ 4.676.437,13 embora tenha sido recebido por TED da empresa The First, fl. 15, foi considerado como parcela recebida por ocasião da alienação das ações da Vale Trading. Quanto ao valor de RS 4.077.234,68, entendemos estar coerente a argumentação do contribuinte, pois foi tributado o valor R$ 3.532.234,68, fls. 25 e 33, que acrescidos aos depósitos no CityBank de R$ 425.000,00 e R$ 120000,00, fl. 27, todos recebidos pela mesma forma, como tratada no parágrafo anterior, TED em 16 e 17 de agosto de 2004, fl. 417, totalizam aquele montante de R$ 4.077.234,68, que foi oferecido à tributação, conforme Demonstrativo da Apuração do Ganho de Capital, fl. 303, e DARF fl. 306, por ocasião da alienação das ações da Vale Trading. Portanto, o valor de R$ 3.532.234,68, fls. 25 e 33, recebido em 16-08-2004, deve ser excluído da infração de omissão de rendimentos e os valores de R$ 425.000,00 e 120.000,00, referentes a 16 e 17 de agosto/2004 do Citybank, fls. 23, 27 e 34, devem ser excluídos da infração de omissão de rendimentos provenientes de depósitos bancários. Fl. 2440DF CARF MF Fl. 4 do Acórdão n.º 2401-007.193 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11080.009495/2006-18 Desta forma, o imposto de renda sujeito à tabela progressiva para o ano de 2004 fica reduzido de RS 5.369.932,27 para R$ 4.398.567.73, com multa de ofício qualificada de 150%, e de RS 470.731,89 para R$ 320.856,89, com multa de ofício de 75%, fl. 37. O Total do imposto apurado para o ano de 2004 é RS 4.719.424,62, para o ano de 2003 fica mantido o mesmo. (...) Diante de todo o exposto c de tudo que dos autos consta, voto peta PROCEDÊNCIA PARCIAL do presente lançamento, com o imposto de renda sujeito à tabela progressiva para o ano de 2004 reduzido de R$ 5.369.932,27 para R$ 4.398.567.73, com multa de ofício qualificada em 150%, e de R$ 470.731.89 para R$ 320.856,89, com multa de ofício de 75%, fl. 37, e o Total do imposto apurado para o ano de 2004 é R$ 4.719.424,62; para o ano de 2003 fica mantido o mesmo imposto de R$ 140.117,99, com multa de 75%, e R$ 18.960,85, com multa de ofício qualificada cm 150% e o total do imposto para o ano de 2003 fica mantido cm R$ 159.078,84. O total do imposto de renda pessoa física exigido no lançamento fica reduzido de R$ 5.999.743,00 para R$ 4.878.503,46, com os respectivos acréscimos legais, conforme discriminado à fl. 39. Intimado do Acórdão de Impugnação em 29/07/2008 (e-fls. 463/465), o autuado não se manifestou (e-fls. 471), tendo tido vista dos autos (e-fls. 472/480). A parcela não objeto de recurso de ofício foi apartada (e-fls. 444 e 468/470). É o relatório Voto Conselheiro José Luís Hentsch Benjamin Pinheiro, Relator. Admissibilidade. Trata-se de Recurso de Oficio interposto em 28/05/2008 (e-fls. 444), de acordo com o art. 34, I, do Decreto nº 70.235, de 1972, com alterações da Lei nº 9.532, de 1997, eis que exonerado o valor de imposto de R$ 1.121.239,54, valor superior ao de alçada estipulado no art. 1º da Portaria MF nº 03, de 2008. Contudo, essa portaria foi revogada, in verbis: Portaria MF nº 63, de 2017 Art. 1º O Presidente de Turma de Julgamento da Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento (DRJ) recorrerá de ofício sempre que a decisão exonerar sujeito passivo do pagamento de tributo e encargos de multa, em valor total superior a R$ 2.500.000,00 (dois milhões e quinhentos mil reais). § 1º O valor da exoneração deverá ser verificado por processo. § 2º Aplica-se o disposto no caput quando a decisão excluir sujeito passivo da lide, ainda que mantida a totalidade da exigência do crédito tributário. Art. 2º Esta Portaria entra em vigor na data de sua publicação no Diário Oficial da União. Art. 3º Fica revogada a Portaria MF nº 3, de 3 de janeiro de 2008. Fl. 2441DF CARF MF Fl. 5 do Acórdão n.º 2401-007.193 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11080.009495/2006-18 Embora o Presidente da 4° Turma da Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento em Porto Alegre tenha se referido apenas ao montante de imposto cancelado, o montante exonerado ultrapassa o limite de alçada a ser considerado (Súmula CARF n° 103) de R$ 2.500.000,00. Isso porque, foi exonerado R$ 149.875,00 de imposto sujeito à multa de ofício de 75% e R$ 971.364,54 de imposto sujeito à multa de 150%, a totalizar os R$ 1.121.239,54. Logo, considerando-se as multas de ofício básica (R$ 112.406,25) e a qualificada (R$ 1.457.046,81) o total efetivamente exonerado foi de R$ 2.690.692,60. Assim, tomo conhecimento do recurso de ofício. Mérito. O Acórdão de impugnação acolheu parte da alegação de defesa de que o lançamento teria envolvido indevidamente valores recebidos como pagamento pela venda que fez de ações de sua propriedade da empresa Vale Trading S.A, especificamente o montante de R$ 4.077.234,68 recebido em 16 de agosto de 2004 subdividido em parcelas depositadas na conta corrente do autuado no Citibank. O Acórdão não acolheu integralmente as alegações, pois os valores de R$ 6.500.000,00 e R$ 4.676.437,13 foram excluídos da tributação pela autoridade fiscal autuante, conforme explicitado no Relatório de Encerramento da Ação Fiscal (e-fls. 24/26): Não obstante a ausência de esclarecimentos por parte do fiscalizado, essa fiscalização conseguiu identificar, através do Demonstrativo de Apuração dos Ganhos de Capital EX 2005, os créditos de R$ 6.500.000,00 e R$ 4.676.437,13, relativo à alienação das ações da VALE COUROS para o BANCO DE SANTOS, excluídos, portanto, da relação de créditos sem origem comprovada constante da Tabela abaixo. Referidos valores, fizeram parte do rol dos créditos provenientes de empresas que atuavam com cobrança de títulos de créditos, conforme se verifica em diligências efetuadas constantes nos itens 3.2.1. e .3.2.3. deste relatório. (...) 6.3 RENDIMENTOS RECEBIDOS DAS PESSOAS JURÍDICAS DILIGENCIADAS Em decorrência das diligências nas pessoas jurídicas constantes do presente Relatório, restaram comprovados os pagamentos relacionados no quadro constantes das contas bancárias do fiscalizado. Quadro 13 DATA PESSOA JURÍDICA DEP.NA CONTA CORRENTE VALOR DEPOSITADO 01/09/2003 ALCOMIRA BB C/C 14.375-8 76.000,00 05/07/2004 FINSEC BB C/C 22.000-0 6.500.000.00 16/08/2004 THE FIRST BB C/C 22.000-0 173.000,00 16/08/2004 468.000,00 04/10/2004 4.676.437.13 16/08/2004 FAST CJTlBANKC/C 57121214 2.891.234,68 TOTAL 14.784.671,81 Dos valores diligenciados acima, foram identificados que R$ 6.500.000,00 e R$ 4.676.437,13 foram provenientes da alienação das ações da VALE COUROS para o BANCO DE SANTOS, consequentemente foram excluídos da tributação. Constata-se aqui, que há uma triangulação entre as partes, para acobertar a origem dos valores recebidos. Da diligência efetuada na empresa THE FIRST INTERNATIONAL TRADE BANK LTDA (item 3.2.1.), esta informa que o crédito foi por ordem das empresas PILLAR CONSTRUÇÃO, COMERCIO E SERVIÇOS LTDA e SAVEST PARTICIPAÇÕES SA, referente a cobrança de títulos de credito junto a seus devedores dos quais provinham referidos depósitos. O fiscalizado informa na DIRPF 2005, que os valores são parte da alienação das ações para o BANCO DE SANTOS. Fl. 2442DF CARF MF Fl. 6 do Acórdão n.º 2401-007.193 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11080.009495/2006-18 Os valores comprovadamente recebidos e creditados nas contas correntes do fiscalizado, conforme descrito abaixo, na falta de qualquer esclarecimento por parte do sujeito passivo, são tributáveis como rendimentos recebidos de pessoas jurídicas, nos anos- calendário de 2003 e 2004 nos valores de R$ 76.000,00 e R$ 3.532.234,68, respectivamente. Quadro 14 DATA PESSOA JURÍDICA VALOR /2003 VALOR /2004 04/09/2003 ALCOMIRA 76.000.00 04/10/2004 16/08/2004 THE FIRST 173.000,00 468.000.00' 16/08/2004 FAST 2.891.234,68 TOTAL 76.000,00 3.532.234,68 Diante da discrepância de data para o valor de R$ 173.00,00 nos Quadros 13 (16/08/2004) e 14 (04/10/2004), verifiquei o extrato da conta correte do qual ele aparentemente teria sido extraído (BB C/C 22.000-0) e não localizei tal valor em nenhuma destas datas e nem o valor de R$ 468.000,00 (e-fls. 871 e 877). Os valores em questão constam para a data de 16/08/2004 na conta CITIBANKC/C 57121214 (e-fls. 998) Note-se que a fiscalização no lançamento já acolhera a comprovação dos montantes de R$ 6.500.000,00 (mês de recebimento 07) e R$ 4.676.437,13 (mês de recebimento 10) como tributados a título de ganho de capital conforme “Demonstrativo da Apuração dos Ganhos de Capital – 2005” (e-fls. 126), montantes pagos pela referida venda por meios das empresas que atuavam com cobrança de títulos de créditos. Contudo, a fiscalização não conseguiu identificar movimentação capaz de abranger o recebimento do mês 08/2004 no valor de R$ 4.077.234,68. Como bem explicitado pelo Acórdão de Impugnação, quando se consideram as TEDs de R$ 425.000,00 e R$ 120.000,00, nas datas de 16/08/2004 e 17/08/2004, ambas na mesma conta CITIBANKC/C 57121214 (e-fls. 998), somadas aos TEDs de R$ 173.000,00, R$ 468.000,00 e R$ 2.891.234,68, estas três na mesma data de 16/08/2004 e na mesma conta CITIBANKC/C 57121214 (e-fls. 998), forma-se a convicção de que se trata do pagamento de R$ 4.077.234,68, informado no “Demonstrativo da Apuração dos Ganhos de Capital – 2005” (e-fls. 126). No lançamento, os valores de R$ 425.000,00 e R$ 120.000,00 foram considerados como depósitos não comprovados (e-fls. 28) e os valores de R$ 173.000,00, R$ 468.000,00 e R$ 2.891.234,68 como omissão de rendimentos de pessoa jurídica (e-fls. 26 e 34). Logo, cabível a retificação empreendida pelo Acórdão de Impugnação, demonstrada mediante lançamentos manuscritos em entrelinhas no DEMONSTRATIVO DE APURAÇÃO – Imposto de Renda Pessoa Física” (e-fls. 38). Isso posto, voto CONHECER do recurso de ofício e NEGAR-LHE PROVIMENTO. (documento assinado digitalmente) José Luís Hentsch Benjamin Pinheiro Fl. 2443DF CARF MF

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8015177 #
Numero do processo: 11516.721877/2011-13
Turma: 3ª TURMA/CÂMARA SUPERIOR REC. FISCAIS
Câmara: 3ª SEÇÃO
Seção: Câmara Superior de Recursos Fiscais
Data da sessão: Mon Nov 11 00:00:00 UTC 2019
Data da publicação: Wed Dec 11 00:00:00 UTC 2019
Ementa: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP Período de apuração: 01/10/2008 a 31/10/2008 VENDAS COM FIM ESPECÍFICO DE EXPORTAÇÃO. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DOS REQUISITOS LEGAIS. MANUTENÇÃO DA ISENÇÃO. IMPOSSIBILIDADE Para caracterizar as receitas como decorrentes de vendas efetuadas com o fim específico de exportação e, consequentemente, usufruir da isenção da Contribuição para o PIS/Pasep, faz-se necessária a comprovação que os produtos foram remetidos diretamente do estabelecimento industrial para embarque de exportação ou para recintos alfandegados, por conta e ordem da empresa comercial exportadora. SUSPENSÃO. CONTRIBUIÇÃO. NOTA FISCAL. DESTAQUE. PESSOA JURÍDICA. ATIVIDADE AGROINDUSTRIAL. Independentemente de destaque na nota fiscal, a suspensão da cobrança da contribuição é obrigatória, nas operações comerciais de venda de insumo destinado à produção de mercadorias de origem animal ou vegetal, realizada por pessoa jurídica que exerça atividade agroindustrial, se o adquirente for pessoa jurídica tributada pelo lucro real.
Numero da decisão: 9303-009.733
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer parcialmente do Recurso Especial, apenas quanto à pallets e produtos de desinfecção e limpeza do setor de processamento/industrialização dos produtos alimentícios e, no mérito, na parte conhecida, em dar-lhe provimento. (documento assinado digitalmente) Rodrigo da Costa Pôssas – Presidente em exercício e relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Andrada Márcio Canuto Natal, Tatiana Midori Migiyama, Luiz Eduardo de Oliveira Santos, Demes Brito, Jorge Olmiro Lock Freire, Érika Costa Camargos Autran, Vanessa Marini Cecconello, Rodrigo da Costa Pôssas.
Nome do relator: RODRIGO DA COSTA POSSAS
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AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DOS REQUISITOS LEGAIS. MANUTENÇÃO DA ISENÇÃO. IMPOSSIBILIDADE Para caracterizar as receitas como decorrentes de vendas efetuadas com o fim específico de exportação e, consequentemente, usufruir da isenção da Contribuição para o PIS/Pasep, faz-se necessária a comprovação que os produtos foram remetidos diretamente do estabelecimento industrial para embarque de exportação ou para recintos alfandegados, por conta e ordem da empresa comercial exportadora. SUSPENSÃO. CONTRIBUIÇÃO. NOTA FISCAL. DESTAQUE. PESSOA JURÍDICA. ATIVIDADE AGROINDUSTRIAL. Independentemente de destaque na nota fiscal, a suspensão da cobrança da contribuição é obrigatória, nas operações comerciais de venda de insumo destinado à produção de mercadorias de origem animal ou vegetal, realizada por pessoa jurídica que exerça atividade agroindustrial, se o adquirente for pessoa jurídica tributada pelo lucro real. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer parcialmente do Recurso Especial, apenas quanto à pallets e produtos de desinfecção e limpeza do setor de processamento/industrialização dos produtos alimentícios e, no mérito, na parte conhecida, em dar-lhe provimento. (documento assinado digitalmente) Rodrigo da Costa Pôssas – Presidente em exercício e relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Andrada Márcio Canuto Natal, Tatiana Midori Migiyama, Luiz Eduardo de Oliveira Santos, Demes Brito, Jorge Olmiro Lock Freire, Érika Costa Camargos Autran, Vanessa Marini Cecconello, Rodrigo da Costa Pôssas. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 11 51 6. 72 18 77 /2 01 1- 13 Fl. 1854DF CARF MF Fl. 2 do Acórdão n.º 9303-009.733 - CSRF/3ª Turma Processo nº 11516.721877/2011-13 Relatório Trata-se de recurso especial interposto tempestivamente pelo contribuinte contra o Acórdão nº 3302-003.606, de 20/02/2017, proferido pela Segunda Turma Ordinária da Terceira Câmara da Terceira Seção de Julgamento do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF). O Colegiado da Câmara Baixa, por maioria de votos, deu provimento parcial ao recurso voluntário do contribuinte, nos termos da ementa transcrita, na íntegra, abaixo: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP Período de apuração: 01/10/2008 a 31/12/2008 REGIME DE INCIDÊNCIA NÃO CUMULATIVA. INSUMO DE PRODUÇÃO OU FABRICAÇÃO. DEDUÇÃO DE CRÉDITOS. SIGNIFICADO E ALCANCE. No regime de incidência não cumulativa da Cofins, insumo de produção ou fabricação compreende os bens e serviços aplicados diretamente no processo de produção (insumos diretos de produção) e os demais bens e serviços gerais utilizados indiretamente na produção ou fabricação (insumos indiretos de produção), ainda que agregados aos bens ou serviços aplicados diretamente no processo produtivo. REGIME DA NÃO CUMULATIVIDADE. AQUISIÇÃO DE BENS NÃO SUJEITOS AO PAGAMENTO DA CONTRIBUIÇÃO. APROPRIAÇÃO DE CRÉDITOS. IMPOSSIBILIDADE. Por expressa determinação legal, é vedada a apropriação de crédito da Contribuição para o PIS/Pasep e Cofins em relação à aquisição de bens ou serviços não sujeitos ao pagamento das referidas contribuições. REGIME DA NÃO CUMULATIVIDADE. ATENDIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS. VENDA COM SUSPENSÃO POR PESSOA JURÍDICA OU COOPERATIVA QUE EXERÇA ATIVIDADE AGROINDUSTRIAL. OBRIGATORIEDADE. É obrigatória a suspensão da cobrança da Contribuição para o PIS/Pasep e Cofins na operação de venda de insumo destinado à produção de mercadorias de origem animal ou vegetal, realizada por pessoa jurídica que exerça atividade agroindustrial ou por cooperativa agroindustrial, se o adquirente for pessoa jurídica tributada pelo lucro real (art. 9º, III, da Lei 10.925/2004). CRÉDITO PRESUMIDO AGROINDUSTRIAL. INSUMOS APLICADOS NA PRODUÇÃO DE MERCADORIAS DE ORIGEM ANIMAL. PERCENTUAL DE PRESUNÇÃO DEFINIDO SEGUNDO O TIPO DA MERCADORIA PRODUZIDA. POSSIBILIDADE. A pessoa jurídica que exerça atividade agroindustrial de produção de bens de origem animal destinados à alimentação humana ou animal, especificado no § 3º, I, do art. 8º da Lei 10.925/2004, independentemente da natureza do insumo agropecuário, tem o direito de apropriar-se do crédito do presumido da Contribuição para o PIS/Pasep e Cofins, calculado pelo percentual de 60% da alíquota normal das referidas contribuições, a ser aplicado sobre o custo de aquisição do insumo utilizado no processo de produção. VENDAS COM FIM ESPECÍFICO DE EXPORTAÇÃO. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DOS REQUISITOS LEGAIS. MANUTENÇÃO DA ISENÇÃO. IMPOSSIBILIDADE Fl. 1855DF CARF MF Fl. 3 do Acórdão n.º 9303-009.733 - CSRF/3ª Turma Processo nº 11516.721877/2011-13 Para caracterizar as receitas como decorrentes de vendas efetuadas com o fim específico de exportação e, consequentemente, usufruir da isenção da Contribuição para o PIS/Pasep e Cofins, faz-se necessário a comprovação que os produtos foram remetidos diretamente do estabelecimento industrial para embarque de exportação ou para recintos alfandegados, por conta e ordem da empresa comercial exportadora. REGIME DA NÃO CUMULATIVIDADE. VENDAS A EMPRESAS EXPORTADORAS. ISENÇÃO. RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA. No âmbito do regime não cumulativo das Contribuições para o PIS e da Cofins, a responsabilidade tributária pelo pagamento das contribuições devidas e seus consectários legais, no caso de venda (com fins específicos de exportação) a empresa exportadora sem o preenchimento dos requisitos legais da isenção no momento da venda, é do contribuinte vendedor das mercadorias. Intimado daquele acórdão, o contribuinte apresentou recurso especial, suscitando divergências, quanto ao conceito de insumos, em relação a outras decisões do CARF, para fins de aproveitamento de créditos sobre as seguintes matérias: 1) custos/despesas incorridos com pallets de madeira; 2) crédito integral dos insumos adquiridos de pessoas jurídicas com suspensão das contribuições por ser agroindústria; 3) crédito por aquisições de produtos sujeitos a alíquota zero; 4) crédito para os produtos de desinfecção e limpeza; e, 5) não reconhecimento das receitas como de exportação. Por meio do Despacho de Admissibilidade às fls. 1812-e/1818-e, o Presidente da 3ª Câmara da 3ª Seção admitiu, em parte, o recurso especial, dando-lhe seguimento apenas, quanto aos itens 1) créditos sobre os custos/despesas incorridos com pallets de madeira; 4) créditos sobe os custos/despesas com produtos de desinfecção e limpeza; e, 5) não reconhecimento das receitas como de exportação. Inconformado com a admissão parcial, interpôs agravo visando o seguimento em todas as matérias. Contudo, analisados o agravo, a Presidente da Câmara Superior de Recursos Fiscais (CSRF) acolheu-o apenas e tão somente quanto à matéria “Necessidade de destaque na fiscal para definir a existência de suspensão prevista no art. 9º da Lei nº 10.925/2004”. Em seu recurso especial, em relação ao direito de créditos sobre os pallets e sobre os produtos de desinfecção e de limpeza, o contribuinte defendeu o conceito de insumos ampliado, de modo a contemplar os custos e despesas que são necessários para a obtenção das suas receitas e que contribuam direta e indiretamente para o desenvolvimento de suas atividades. Já em relação ao não reconhecimento das receitas como de exportação, alegou que não há necessidade de remessa das mercadorias adquiridas com o fim específico, para recintos alfandegados, ainda que tais mercadorias não tenham sido enviadas diretamente para embarque no porto marítimo. Quanto à necessidade de destaque na nota fiscal, informando a suspensão da contribuição, alegou que é imprescindível o destaque, na respectiva nota fiscal de compra dos insumos, de que a venda foi efetuada com a suspensão da contribuição. Intimada da admissibilidade parcial do recurso especial do contribuinte, a Fazenda Nacional apresentou suas contrarrazões, requerendo o seu desprovimento e a manutenção da decisão recorrida pelos seus próprios fundamentos. Em síntese é o relatório. Fl. 1856DF CARF MF Fl. 4 do Acórdão n.º 9303-009.733 - CSRF/3ª Turma Processo nº 11516.721877/2011-13 Voto Conselheiro Rodrigo da Costa Pôssas, Relator. O recurso especial do contribuinte atende ao pressuposto de admissibilidade e deve ser conhecido. 1) Reconhecimento das receitas como exportação. Levando-se em conta que esta matéria foi objeto de vários outros processos desse mesmo contribuinte, adoto como razões de decidir o voto do Conselheiro José Fernandes do Nascimento, proferido nos autos do processo administrativo nº 11516.721881/2011-73, reproduzido, a seguir: DA GLOSA DAS RECEITAS COM FIM ESPECÍFICO DE EXPORTAÇÃO De acordo com referida Informação Fiscal, a autoridade fiscal apurou que a recorrente não havia registrado operação de exportação no Siscomex o ano de 2008 e que grande parte das vendas com fim específico de exportação, realizadas com CFOP 5501/6501, não cumpriram os requisitos da legislação de regência, porque as mercadorias eram entregues em recintos não alfandegados de uso público. A autoridade fiscal ainda informou que: Em verdade, era a Perdigão Agroindustrial S/A, em seu próprio nome, que “estufava” os contêineres e realizava as exportações. Dessarte, as vendas da Perdigão Agroindustrial Mato Grosso Ltda. para a Perdigão agroindustrial S/A eram vendas normais no mercado interno. Em decorrência dessa constatação, a autoridade procedeu a reclassificação das referidas vendas do grupo das receitas de exportação para o das receitas de vendas tributadas no mercado interno, bem como procedeu o recálculo das proporções entre os valores das receitas de vendas no mercado interno (tributadas e não tributadas) e das receitas de exportação, para fim de determinação do novo percentual de rateio dos créditos das referidas contribuições, passíveis de ressarcimento e compensação, nos termos da legislação vigente. A relação das notas fiscais glosadas, emitidas pela recorrente em nome da exportadora Perdigão Agroindustrial S/A., encontram-se discriminadas na Planilha denominada “Listagem de locais de entrega das vendas com fim específico de exportação fornecida pelo contribuinte e formatada pela fiscalização”, colacionada aos autos, em que, além de outras, consta a informação do local onde foram armazenados os produtos remetidos pela recorrente. Assim, fica demonstrado que o motivo da glosa em apreço foi a descaracterização da receita de venda com fim específico de exportação em razão do descumprimento dos requisitos estabelecido para o referido regime de isenção. No recurso em apreço, a recorrente alegou que a não incidência (desonerações) das referidas contribuições sobre as receitas decorrentes das operações de exportação de mercadorias para o exterior, estabelecida nas Leis nºs 10.637/2002 e 10.833/2003, não se tratava de hipótese de isenção, mas de imunidade tributária objetiva, prevista no art. Fl. 1857DF CARF MF Fl. 5 do Acórdão n.º 9303-009.733 - CSRF/3ª Turma Processo nº 11516.721877/2011-13 149, § 2, I, da Constituição Federal de 1988 (CF/1988), que objetivava “desonerar receitas vinculadas (direta ou indiretamente) à exportação”. Além de ser matéria estranha ao motivo da glosa em apreço, para a recorrente não existe diferença entre a imunidade tributária da operação de exportação, estabelecida no art. 149, § 2, I, da CF/1988, a isenção das operações de “vendas a empresa comercial exportadora com o fim específico de exportação”, previstas no art. 5º17, III, da Lei 10.637/2002 e no art. 6º18, III, da Lei 10.833/2002, respectivamente, para a Contribuição para o PIS/Pasep e Cofins do regime de incidência não cumulativa. No caso, diferentemente do regime de imunidade tributária das operações de exportação, o regime de isenção em comento está condicionado a que a venda seja feita (i) a empresa comercial exportadora e (ii) para o fim específico de exportação. Logo, trata-se matéria regulada por lei, cuja análise de compatibilidade com a CF/1988 é expressamente vedada aos integrantes deste Conselho pelo art. 26A do Decreto 70.235/1972. Assim, uma vez demonstrada a possibilidade de afastamento, passa-se a analisar o significa e alcance dos preceitos legais que disciplinam o assunto. No ordenamento jurídico do País, existem duas espécies de empresas comerciais exportadoras: (i) a empresa comercial exportadora comum, constituída de acordo com a legislação comum (Código Civil e legislação esparsa) e registrada como exportadora no Registro de Exportadores e Importadores (REI) da Secex e (ii) a trading company (ou ECE), constituída na forma do art. 2º19 do Decreto-lei 1.248/1972. Enquanto que as vendas com o fim específico de exportação devem os requisitos estabelecidos no parágrafo único do art. 1º Decreto-lei 1.248/1972, a seguir transcrito: Art.1º As operações decorrentes de compra de mercadorias no mercado interno, quando realizadas por empresa comercial exportadora, para o fim específico de exportação, terão o tratamento tributário previsto neste Decreto-Lei. Parágrafo único. Consideram-se destinadas ao fim específico de exportação as mercadorias que forem diretamente remetidas do estabelecimento do produtor-vendedor para: a) embarque de exportação por conta e ordem da empresa comercial exportadora; b) depósito em entreposto, por conta e ordem da empresa comercial exportadora, sob regime aduaneiro extraordinário de exportação, nas condições estabelecidas em regulamento. (grifos não originais) Na exportação, o regime de entreposto aduaneiro, que compreende as modalidades de regimes comum e extraordinário, encontra-se definido no art 10 do Decreto-lei nº 1.455/1976, a seguir reproduzido: Art. 10. O regime de entreposto aduaneiro na exportação compreende as modalidades de regimes comum e extraordinário e permite a armazenagem de mercadoria destinada a exportação, em local alfandegado: (Redação dada pela Medida Provisória nº 2.15835, de 2001) I - de uso público, com suspensão do pagamento de impostos, no caso da modalidade de regime comum; (Incluído pela Medida Provisória nº 2.15835, de 2001) II - de uso privativo, com direito a utilização dos benefícios fiscais previstos para incentivo à exportação, antes do seu efetivo embarque para o exterior, quando se tratar da modalidade de regime extraordinário. (Incluído pela Medida Provisória nº 2.15835, de 2001) § 1º O regime de entreposto aduaneiro na exportação, na modalidade extraordinário, somente poderá ser outorgado a empresa comercial exportadora constituída na forma Fl. 1858DF CARF MF Fl. 6 do Acórdão n.º 9303-009.733 - CSRF/3ª Turma Processo nº 11516.721877/2011-13 prevista pelo Decreto-Lei nº 1.248, de 29 de novembro de 1972, mediante autorização da Secretaria da Receita Federal. (Redação dada pela Medida Provisória nº 2.15835, de 2001) § 2º Na hipótese de que trata o § 1o, as mercadorias que forem destinadas a embarque direto para o exterior, no prazo estabelecido em regulamento, poderão ficar armazenadas em local não alfandegado. (Redação dada pela Medida Provisória nº 2.15835, de 2001) O entreposto aduaneiro na exportação encontra-se regulamentado nos arts. 410 a 415 do Decreto 6.759/2009 (Regulamento Aduaneiro de 2009 RA/ 2009), dos quais, pela pertinência, transcreve-se os arts. 410 e 411 a seguir: Art. 410. O regime especial de entreposto aduaneiro na exportação é o que permite a armazenagem de mercadoria destinada a exportação (Decreto-Lei nº 1.455, de 1976, art. 10, caput, com a redação dada pela Medida Provisória nº 2.15835, de 2001, art. 69). Art. 411. O entreposto aduaneiro na exportação compreende as modalidades de regime comum e extraordinário (Decreto-Lei nº 1.455, de 1976, art. 10, caput, com a redação dada pela Medida Provisória nº 2.15835, de 2001, art. 69). § 1º Na modalidade de regime comum, permite-se a armazenagem de mercadorias em recinto de uso público, com suspensão do pagamento dos impostos federais (Decreto- Lei nº1.455, de 1976, art. 10, caput, inciso I, com a redação dada pela Medida Provisória nº 2.15835, de 2001, art. 69). (Redação dada pelo Decreto nº 8.010, de 2013) § 2º Na modalidade de regime extraordinário, permite-se a armazenagem de mercadorias em recinto de uso privativo, com direito a utilização dos benefícios fiscais previstos para incentivo à exportação, antes do seu efetivo embarque para o exterior (Decreto-Lei nº 1.455, de 1976, art. 10, inciso II, com a redação dada pela Medida Provisória nº 2.15835, de 2001, art. 69). § 3º O regime de entreposto aduaneiro na exportação, na modalidade extraordinário, somente poderá ser outorgado a empresa comercial exportadora constituída na forma prevista no art. 229, mediante autorização da Secretaria da Receita Federal do Brasil (Decreto-Lei nº 1.455, de 1976, art. 10, §1º, com a redação dada pela Medida Provisória nº 2.15835, de 2001, art. 69). § 4º Na hipótese de que trata o § 3o, as mercadorias que forem destinadas a embarque direto para o exterior, no prazo estabelecido pela autoridade aduaneira, poderão ficar armazenadas em local não alfandegado (Decreto-Lei nº 1.455, de 1976, art. 10, § 2º, com a redação dada pela Medida Provisória nº 2.15835, de 2001, art. 69). Com base nos referidos comandos normativos, infere-se que as vendas com fim específico de exportação, para serem beneficiadas com a isenção das referidas contribuições e integrarem a receita de exportação, para fim rateio do crédito apropriado, depende do cumprimento dos seguintes requisitos: a) remessa das mercadorias para embarque de exportação ou entrega em entreposto aduaneiro de regime comum ou extraordinário, nas vendas para trading companies; e b) remessa das mercadorias para embarque de exportação ou entrega em entreposto aduaneiro de regime comum, nas vendas para demais comerciais exportadoras comum. Assim, quer os produtos sejam vendidos a trading companies, quer o sejam vendidos a empresas exportadoras comuns, para usufruir os benefícios fiscais de incentivo à exportação, o produtor-vendedor de remetê-los diretamente para embarque de exportação, por conta e ordem da empresa adquirente, ou para depósito alfandegado de uso público ou privativo (neste último caso, se a venda foi para trading company). Fl. 1859DF CARF MF Fl. 7 do Acórdão n.º 9303-009.733 - CSRF/3ª Turma Processo nº 11516.721877/2011-13 A única exceção à exigência de armazenamento em local não alfandegado, encontra-se prevista no art. 411, § 4º, do RA/2009. Porém, ela se aplica apenas às vendas realizadas à trading company e para “as mercadorias que forem destinadas a embarque direto para o exterior, no prazo estabelecido pela autoridade aduaneira”, situação que não se vislumbra no caso em apreço, em que a adquirente dos produtos fora uma empresa comercial exportadora comum. Dessa forma, para que as vendas fossem consideradas com fim específico de exportação, a remessa das mercadorias deveriam ter sido realizadas sob a forma de (i) embarque direto para o exterior ou (ii) armazenagem das mercadorias em recinto alfandegado de uso público sob regime de entreposto aduaneiro comum. Nos presentes autos, inexiste controvérsia quanto ao fato de que a recorrente não cumpriu nenhum dos dois requisitos. De fato, a própria recorrente reconheceu que, o caso concreto envolvia a venda com fim específico de exportação da recorrente (Perdigão Agroindustrial Mato Grosso S/A.) para a Perdigão Agroindustrial S/A., “a qual, após estufar contêineres, realiza a exportação dentro do prazo de 180 dias do recebimento dos produtos.” Para a recorrente, a fiscalização se apegou a formalismo desnecessário (desproporcional), ao descaracterizar as vendas com fim específico exportação e reenquadrá-las como vendas normais no mercado interno, “na medida em que os fatos confirmam claramente que houve uma exportação, atingindo claramente a finalidade normativa, desde a Constituição Federal até as demais legislações”. Com a devida vênia, diferentemente da recorrente, entende-se que as formalidades estabelecidas na referida legislação não são desnecessárias e tampouco desproporcional. Deveras, tais requisitos visam assegurar o controle da utilização do regime de isenção e dos benefícios fiscais de incentivo à exportação, especificamente, para evitar que haja utilização da isenção e utilização em duplicidade dos correspondentes benefícios fiscais. Também não procede a alegação da recorrente de que o suposto descumprimento da exigência do depósito da mercadoria em armazém alfandegado não se dera por mera liberalidade sua, mas em razão da falta de estrutura do próprio Estado, uma vez que, diante da quantidade de produtos exportados pela recorrente, a Receita Federal não tinha locais suficientes. A uma, porque não há provas do alegado. A duas, porque parte das mercadorias foram depositadas em depósito alfandegado, o que não justifica que as demais não o tenham. A recorrente alegou ainda que a responsabilidade e a culpa por esta “mera irregularidade” não podia ser-lhe imputada, mas a pessoa jurídica adquirente dos produtos. Sem razão a recorrente. Ora, se cabia a recorrente o cumprimento da exigência legal, para que a venda por ela realizada fosse caracterizada com fim específico de exportação, logo somente se a operação tivesse sido feita de acordo com os requisitos legais, certamente, ela deixaria de ser a responsável por quaisquer créditos tributários decorrentes de tais operações, mesmo que a exportação eventualmente não fosse efetivada pela adquirente/exportadora. Porém, no caso em tela, não foi o que aconteceu, conforme anteriormente demonstrado. Por todas essas razões, deve ser mantida integralmente a glosa do valor da receita das vendas com fim específico de exportação. 2) Necessidade de destaque na fiscal para definir a existência de suspensão prevista no art. 9º da Lei nº 10.925/2004 – crédito de insumos com suspensão. Fl. 1860DF CARF MF Fl. 8 do Acórdão n.º 9303-009.733 - CSRF/3ª Turma Processo nº 11516.721877/2011-13 Com relação a esta matéria, adoto o mesmo voto que proferi nos autos do processo administrativo nº 11516.721881/2011-73, acórdão nº 9303-009.310, datado de 14/08/2019, desse mesmo contribuinte, reproduzido a seguir: Crédito de insumos com suspensão O recolhimento de tributo indevido por parte de um fornecedor não pode gerar um crédito não previsto na legislação para terceiros. Trata-se de situação que deve ser resolvida entre os particulares, sem imputar ao Estado o ônus de ressarcir terceiros. Nesse sentido, a conclusão do relator do voto vencedor do acórdão recorrido me parece irreprochável: Assim, resta demonstrado que a venda com suspensão constitui direito do vendedor, quando presente as condições estabelecidas implicitamente no referido preceito legal e expressamente no referido preceito regulamentar. Assim, se tal operação de venda foi indevidamente tributada pelo vendedor, essa condição não permite que o adquirente se aproprie do crédito normal (integral) das contribuições, por se tratar de procedimento contrário ao prescrito nos mencionados comandos normativos. No caso, se houve pagamento de contribuição indevida, em tese, o direito de repetir o indébito pertencente à pessoa jurídica vendedora. Entretanto, por falta de amparo legal, essa circunstância não assegura à pessoa jurídica compradora o direito de apropriar-se do crédito normal (integral) das contribuições. (Negritei.) Nesse passo, há que manter o acórdão recorrido também em relação a essa matéria. Em face do exposto, CONHEÇO PARCIALMENTE do Recurso Especial, apenas quanto à pallets e produtos de desinfecção e limpeza do setor de processamento/industrialização dos produtos alimentícios e, no mérito, na parte conhecida, DOU- LHE PROVIMENTO (assinado digitalmente) Rodrigo da Costa Pôssas Fl. 1861DF CARF MF

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7988062 #
Numero do processo: 16095.720138/2016-22
Turma: Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Terceira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Tue Jun 18 00:00:00 UTC 2019
Data da publicação: Wed Nov 20 00:00:00 UTC 2019
Ementa: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE PRODUTOS INDUSTRIALIZADOS (IPI) Período de apuração: 01/12/2011 a 31/12/2012 PLANEJAMENTO TRIBUTÁRIO ABUSIVO. SUBFATURAMENTO. ÔNUS DA PROVA. A acusação de subfaturamento nas operações comerciais não pode ser presumida, devendo ser efetivamente comprovada, não bastando a indicação de meros indícios ou do fato de haver interdependência entre comprador e vendedor para descaracterizar o valor da fatura comercial. IPI. OPERAÇÃO DE REMESSA COM INTERDEPENDENTE. VALOR TRIBUTÁVEL MÍNIMO ("VTM"). PREÇO CORRENTE DO PRODUTO NO MERCADO DA PRAÇA DO REMETENTE. O valor tributável mínimo (VTM) aplicável às saídas de determinado produto do estabelecimento industrial fabricante, e que tenha na sua praça um único estabelecimento distribuidor, dele interdependente, corresponderá aos próprios preços praticados por este distribuidor único nas vendas por atacado do citado produto, sendo incabível a inclusão, na média ponderada, dos preços praticados pelo industrial remetente, sob pena de distorção do valor que se pretende determinar, pois é justamente este preço que será comparado com o VTM.
Numero da decisão: 3401-006.610
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, em dar parcial provimento ao recurso, da seguinte forma: (a) por maioria de votos, para afastar a majoração da multa (reduzindo-a ao patamar de 75%) e a responsabilidade solidária dos sócios, por se entender haver carência probatória a cargo do fisco, vencidos os Conselheiros Lázaro Antônio Souza Soares e Carlos Henrique de Seixas Pantarolli; (b) por voto de qualidade, para manter o lançamento em relação ao contribuinte, no que se refere ao valor tributável mínimo, vencidos o relator, Conselheiro Leonardo Ogassawara de Araújo Branco, e os Conselheiros Tiago Guerra Machado, Oswaldo Gonçalves de Castro Neto e Muller Nonato Cavalcanti Silva. Designado para redigir o voto vencedor em relação ao valor tributável mínimo o Conselheiro Lázaro Antônio Souza Soares. (assinado digitalmente) Rosaldo Trevisan - Presidente. (assinado digitalmente) Leonardo Ogassawara de Araújo Branco - Relator. (assinado digitalmente) Lázaro Antônio Souza Soares - Redator designado. Participaram do presente julgamento os conselheiros Mara Cristina Sifuentes, Tiago Guerra Machado, Lázaro Antônio Souza Soares,Oswaldo Gonçalves de Castro Neto, Carlos Henrique de Seixas Pantarolli, Leonardo Ogassawara de Araújo Branco (Vice-Presidente), Rosaldo Trevisan (Presidente), e, ainda, o Conselheiro Muller Nonato Cavalcanti Silva, que atuou em substituição à Conselheira Fernanda Vieira Kotzias, que declarou impedimento.
Nome do relator: LEONARDO OGASSAWARA DE ARAUJO BRANCO
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conteudo_txt : Metadados => date: 2019-10-29T19:01:43Z; pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.5; xmp:CreatorTool: Microsoft® Word 2010; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; language: pt-BR; dcterms:created: 2019-10-29T19:01:43Z; Last-Modified: 2019-10-29T19:01:43Z; dcterms:modified: 2019-10-29T19:01:43Z; dc:format: application/pdf; version=1.5; Last-Save-Date: 2019-10-29T19:01:43Z; pdf:docinfo:creator_tool: Microsoft® Word 2010; access_permission:fill_in_form: true; pdf:docinfo:modified: 2019-10-29T19:01:43Z; meta:save-date: 2019-10-29T19:01:43Z; pdf:encrypted: true; modified: 2019-10-29T19:01:43Z; Content-Type: application/pdf; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; dc:language: pt-BR; meta:creation-date: 2019-10-29T19:01:43Z; created: 2019-10-29T19:01:43Z; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 32; Creation-Date: 2019-10-29T19:01:43Z; pdf:charsPerPage: 2414; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; producer: Serviço Federal de Processamento de Dados via ABCpdf; access_permission:can_modify: true; pdf:docinfo:producer: Serviço Federal de Processamento de Dados via ABCpdf; pdf:docinfo:created: 2019-10-29T19:01:43Z | Conteúdo => S3-C 4T1 Ministério da Economia CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS Processo nº 16095.720138/2016-22 Recurso nº Voluntário Acórdão nº 3401-006.610 – 3ª Seção de Julgamento / 4ª Câmara / 1ª Turma Ordinária Sessão de 18 de junho de 2019 Recorrente LABORATÓRIOS STIEFEL LTDA Interessado FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE PRODUTOS INDUSTRIALIZADOS (IPI) Período de apuração: 01/12/2011 a 31/12/2012 PLANEJAMENTO TRIBUTÁRIO ABUSIVO. SUBFATURAMENTO. ÔNUS DA PROVA. A acusação de subfaturamento nas operações comerciais não pode ser presumida, devendo ser efetivamente comprovada, não bastando a indicação de meros indícios ou do fato de haver interdependência entre comprador e vendedor para descaracterizar o valor da fatura comercial. IPI. OPERAÇÃO DE REMESSA COM INTERDEPENDENTE. VALOR TRIBUTÁVEL MÍNIMO ("VTM"). PREÇO CORRENTE DO PRODUTO NO MERCADO DA PRAÇA DO REMETENTE. O valor tributável mínimo (VTM) aplicável às saídas de determinado produto do estabelecimento industrial fabricante, e que tenha na sua praça um único estabelecimento distribuidor, dele interdependente, corresponderá aos próprios preços praticados por este distribuidor único nas vendas por atacado do citado produto, sendo incabível a inclusão, na média ponderada, dos preços praticados pelo industrial remetente, sob pena de distorção do valor que se pretende determinar, pois é justamente este preço que será comparado com o VTM. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, em dar parcial provimento ao recurso, da seguinte forma: (a) por maioria de votos, para afastar a majoração da multa (reduzindo-a ao patamar de 75%) e a responsabilidade solidária dos sócios, por se entender haver carência probatória a cargo do fisco, vencidos os Conselheiros Lázaro Antônio Souza Soares e Carlos Henrique de Seixas Pantarolli; (b) por voto de qualidade, para manter o lançamento em relação ao contribuinte, no que se refere ao valor tributável mínimo, vencidos o relator, Conselheiro Leonardo Ogassawara de Araújo Branco, e os Conselheiros Tiago Guerra Machado, Oswaldo Gonçalves de Castro Neto e Muller Nonato Cavalcanti Silva. Designado para redigir o voto vencedor em relação ao valor tributável mínimo o Conselheiro Lázaro Antônio Souza Soares. (assinado digitalmente) Rosaldo Trevisan - Presidente. AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 16 09 5. 72 01 38 /2 01 6- 22 Fl. 3041DF CARF MF Fl. 2 do Acórdão n.º 3401-006.610 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16095.720138/2016-22 (assinado digitalmente) Leonardo Ogassawara de Araújo Branco - Relator. (assinado digitalmente) Lázaro Antônio Souza Soares - Redator designado. Participaram do presente julgamento os conselheiros Mara Cristina Sifuentes, Tiago Guerra Machado, Lázaro Antônio Souza Soares,Oswaldo Gonçalves de Castro Neto, Carlos Henrique de Seixas Pantarolli, Leonardo Ogassawara de Araújo Branco (Vice- Presidente), Rosaldo Trevisan (Presidente), e, ainda, o Conselheiro Muller Nonato Cavalcanti Silva, que atuou em substituição à Conselheira Fernanda Vieira Kotzias, que declarou impedimento. Relatório Trata-se de auto de infração, situado às fls. 2335 a 2346, lavrado com o objetivo de formalizar a cobrança de/em razão da falta de recolhimento de Imposto sobre Produtos Industrializados (IPI) referente ao período de apuração compreendido entre 01/12/2011 e 31/12/2012, acrescido de multa de ofício qualificada de 150% pela prática de dolo conforme disposto no art. 80, caput e § 6º, inciso II, da Lei nº 4.502/1964, com a redação dada pelo art. 13 da Lei nº 11.488/2007 e juros, totalizando, assim, o valor histórico de R$ 52.312.949,87. Segundo se depreende do termo de verificação fiscal, situado às fls. 2281 a 2324, narra a autoridade fiscal que o procedimento constatou falta de lançamento de imposto por parte da contribuinte autuada, LABORATÓRIOS STIEFEL LTDA, doravante simplesmente LABORATÓRIO STIEFEL, por ter o estabelecimento industrial ou equiparado a industrial promovido a saída de produtos tributados, com imposto lançado a menor, por não observação do Valor Tributável Mínimo (VTM), sendo aplicável o método previsto no inciso I do artigo 195 do RIPI/2010 e correta a adoção do preço de venda praticado pela GLAXOSMITHKLINE BRASIL LTDA., doravante simplesmente GSK com terceiros, pois a filial da GSK em Guarulhos/SP era “empresa atacadista estabelecida na praça do remetente". Segundo a autoridade fiscal, constatou-se que o grupo econômico LABORATÓRIO STIEFEL-GSK, levou a efeito um “planejamento tributário” abusivo e ilegal, com o propósito específico em reduzir a carga tributária do grupo econômico, com a efetiva participação dos sócios e seus administradores, que seriam responsáveis pela prática de todos os atos necessários ou convenientes à administração dos negócios da companhia e, desta forma, além da contribuinte autuada, foi lavrado termo de responsabilidade solidária contra os seguintes sujeitos passivos: Fl. 3042DF CARF MF Fl. 3 do Acórdão n.º 3401-006.610 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16095.720138/2016-22 A contribuinte apresentou impugnação na qual argumentou, em síntese: (i) nulidade em razão da mera presunção de subfaturamento, que a contribuinte reputa como uma equivocada apuração do preço corrente de seu produto; (ii) erro de fundamentação no tocante à alegação de planejamento tributário abusivo e ilegal, uma vez que o parágrafo único do art. 116 não é autoaplicável; (iii) erro na apuração da base de cálculo uma vez que a comparação dos preços do mercado atacadista torna-se impossível, já que não existem operações comparáveis; (iv) presença de propósito negocial na operação e que a criação do estabelecimento filial da GSK, não teve como único objetivo a redução da carga tributária do grupo econômico, mas concentrar as atividades de distribuição dos produtos do LABORATÓRIO STIEFEL, em todo o território nacional, as empresas eram realmente operacionais e mantêm estruturas de estoques segregadas, (v) inexistência de fraude autorizadora da qualificação da multa para 150%, pois a mera discordância da autoridade fiscal com relação ao modelo adotado pelo contribuinte não é razão por si só suficiente para justificar a apontada fraude; (vi) a necessidade de que seja afastada a responsabilidade dos diretores pessoas físicas, em virtude de acusação genérica. Em 29/06/2017, a 03ª Turma da Delegacia Regional do Brasil de Julgamento em Porto Alegre (RS) proferiu o Acórdão DRJ nº 10-59.336, situado às fls. 2704 a 2738, de relatoria do Auditor-Fiscal Renato Gallicchio Hansen que entendeu, por unanimidade de votos, julgar improcedente a impugnação, mantendo o crédito tributário exigido, bem como a Fl. 3043DF CARF MF Fl. 4 do Acórdão n.º 3401-006.610 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16095.720138/2016-22 responsabilidade solidária dos arrolados nos termos de sujeição passiva, nos termos da ementa abaixo transcrita: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE PRODUTOS INDUSTRIALIZADOS - IPI Período de apuração: 01/12/2011 a 31/12/2012 VALOR TRIBUTÁVEL MÍNIMO. FIRMA COM RELAÇÃO DE INTERDEPENDÊNCIA. O valor tributável para fins de apuração do IPI não pode ser inferior ao preço corrente no mercado atacadista da praça do remetente, quando o produto for destinado a outro estabelecimento do próprio remetente ou a estabelecimento de firma com a qual mantenha relação de interdependência. MULTA DE OFÍCIO MAJORADA. INFRAÇÃO QUALIFICADA O planejamento tributário abusivo e ilegal praticado por grupo econômico evidencia a conduta dolosa de impedir o conhecimento da real base de cálculo dos tributos, ensejando, pois, a qualificação da multa de ofício aplicada. ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Período de apuração: 01/12/2011 a 31/12/2012 RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. São pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado que praticam, de forma comissiva ou omissiva, conjuntamente com o contribuinte as condutas tipificadas nos arts. 71 a 73 da Lei n° 4.502/64. É cabível a atribuição de responsabilidade tributária solidária às pessoas expressamente designadas por lei ou àqueles que tiverem interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação tributária apurada. ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Período de apuração: 01/12/2011 a 31/12/2012 DILIGÊNCIA. PEDIDO CONSIDERADO NÃO FORMULADO. O pedido de diligências que não atende aos requisitos exigidos pela legislação do processo administrativo fiscal é considerado como não formulado. A autoridade julgadora de primeira instância pode indeferir pedidos de diligências quando os considerar prescindíveis. Impugnação Improcedente Crédito Tributário Mantido A contribuinte, intimada da decisão em 11/07/2017, pela abertura dos arquivos correspondentes no link Processo Digital, no Centro Virtual de Atendimento ao Contribuinte (Portal e-CAC), por meio da opção "Consulta Comunicados/Intimações", em conformidade com o termo de ciência situado à fl. 2966, interpôs, em 10/08/2017, em conformidade com o termo de solicitação de juntada situado à fl. 2746, recurso voluntário, situado às fls. 2747 a 2804, no qual reiterou as razões de sua impugnação. Fl. 3044DF CARF MF Fl. 5 do Acórdão n.º 3401-006.610 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16095.720138/2016-22 Em 07/02/2018, a Procuradoria da Fazenda Nacional apresentou contrarrazões ao recurso voluntário interposto, situado às fls. 3005 a 3038, requerendo a manutenção do auto de infração e da decisão recorrida. É o Relatório. Voto Vencido Conselheiro Leonardo Ogassawara de Araújo Branco, Relator O recurso voluntário é tempestivo e preenche os requisitos formais de admissibilidade e, portanto, dele tomo conhecimento. No presente caso, as preliminares alegadas pela contribuinte recorrente se confundem com o mérito da questão principal, que se volta a discutir se a contribuinte autuada (LABORATÓRIO STIEFEL, com sede em Guarulhos/SP) deve observar, na qualidade de remetente, o valor tributável mínimo nas saídas de seus produtos industrializados ou importados com destino a estabelecimento comercial atacadista com o qual mantém relação de interdependência (GSK, com sede em Guarulhos/SP), fisicamente ladeados e separados apenas por grades: Em primeiro lugar, quanto à acusação de reestruturação societária praticada sem propósito negocial para "subfaturamento" em operações intercompany com a finalidade de erodir a base de cálculo do IPI, já decidiu esta turma, no Acórdão CARF nº 3401-005.228, proferido em 27/08/2018, de minha relatoria, em composição pretérita, remanescendo no colegiado na data da presente assentada os Conselheiros Mara Cristina Sifuentes, Tiago Guerra Machado, Lázaro Antonio Souza Soares, e Rosaldo Trevisan pela configuração de erro de fundamentação nos casos em que o aplicador, tendo à disposição a regra específica antielisiva do valor tributário mínimo, ao invés de aplicá-la, prefere tomar como fundamento a regra antidissimulação do parágrafo único do art. 116 do Código Tributário Nacional que, além de menos específica para o caso concreto, ainda padece de regulamentação e, portanto, de aplicação marcadamente mais tormentosa, em conformidade com a ementa abaixo transcrita: Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário Período de apuração: 01/02/2011 a 31/12/2011 Fl. 3045DF CARF MF Fl. 6 do Acórdão n.º 3401-006.610 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16095.720138/2016-22 PLANEJAMENTO TRIBUTÁRIO. DESCONSIDERAÇÃO DE ATOS E NEGÓCIOS JURÍDICOS. FALTA DE REGULAMENTAÇÃO DO PARÁGRAFO ÚNICO DO ART. 116 CTN. ERRO DE FUNDAMENTAÇÃO. O parágrafo único do art. 116 do CTN, introduzido pela Lei Complementar nº 104/2001, trata-se de regra anti-dissimulação, e prevê a possibilidade de desconsideração de atos ou negócios jurídicos praticados com a finalidade de dissimular a ocorrência do fato gerador do tributo ou a natureza dos elementos constitutivos da obrigação tributária, observados os procedimentos a serem estabelecidos em lei ordinária que até o momento não foi editada, não podendo, portanto, ser utilizado como fundamento da decisão. Transcreve-se, ainda, trecho do voto que evidencia se tratar de caso em tudo semelhante ao presente - idêntico em suas notas jurídicas essenciais: Ao se descer à espécie, o que se extrai é uma tal arquitetura negocial de segregação das atividades de importação e comercialização de produtos ("split" de empresas) que permite um caminho negocial menos oneroso do ponto de vista tributário. Ao criar uma segunda empresa do grupo, com objeto social comercial, permite-se que a saída da primeira, importadora, seja gravada com IPI, porém sobre valor de venda significativamente inferior ao destinado ao consumidor final, pois o grupo desloca a agregação de valor à etapa subsequente, que não caracteriza fato gerador do imposto. Tal prática não é vedada pelo ordenamento, mas devem ser realizadas as seguintes ressalvas. Diga-se, como reforço, que ainda que a decisão empresarial da contribuinte constitua vera imoralidade ao aplicador, a eventual ausência de propósito negocial de uma determinada estrutura societária é indiferente ao direito na esfera federal, e não pode ser utilizada como fundamento para a desconsideração de negócios jurídicos 1 . Não se ignora, portanto, que as empresas do ramo cosmético por exemplo adotem tal estrutura também devido a outros aspectos não pertinentes à legislação do IPI, seja por razões tributárias ou extratributárias, como, para permanecer apenas na análise da tributação federal, a arquitetura fiscal desenhada pelo próprio governo federal para a cobrança do PIS e da Cofins. 2 A concentração da incidência traduzida pela cobrança monofásica sobre a saída do importador ou do industrial, conforme previsto, e.g., na Lei nº 10.147/2000, ao onerar o produtor com a carga de toda a cadeia de consumo, tem por 1 BRANCO, Leonardo Ogassawara de Araújo Branco. Argumentação tributária de lógica substancial. Dissertação de mestrado apresentada à Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo, 2016, p. 176: "A disposição da presença de propósito negocial no elemento de refutação permite a sua consideração como um elemento protetivo que, uma vez comprovado, elide a hipótese de simulação ou abuso (...) como tal instituto é indiferente ao direito positivo (...) não é capaz o intérprete autêntico, no campo do direito, de colocar a sua vontade sobre o ordenamento, sob o risco de malferir a legalidade e, consequentemente, a validade da decisão". 2 ANDRADE, José Maria Arruda de. "É fundamental repensar política econômica que se vale de tributos". In: Revista Consultor Jurídico (Conjur) - Coluna "Estado da Economia", 17/04/2016, disponível em: <http://www.conjur.com.br/2016-abr-17/estado-economia-politica-economica-vale-tributos- repensada?imprimir=1>, último acesso em 04/06/2017. Em recente artigo sobre o tema, o autor se volta ao momento posterior à instituição do regime não-cumulativo do PIS e da Cofins: "(...) mais do que a não cumulatividade, o resultado foi arrecadatório, com a criação de categorias econômicas com distintas e variadas cargas (isso sem contar a concomitância com regimes distintos: o cumulativo e o concentrado e monofásico, por exemplo). A progressão de anos e governos só tornou mais agudo o afastamento aos ideais de uma praticabilidade nos termos expostos no início. Logo foram criados inúmeros regimes especiais para determinadas cadeias produtivas, isenções (gastos tributários indiretos) para determinados produtos, acúmulo (ou “empoçamento”) de créditos em algumas operações; regimes de monetização de créditos para alguns e até mesmo “fast track" para os setores que conseguiam convencer o governo de sua importância. Em pouco tempo, encontramos setores que não só não contribuem com essas duas contribuições sociais, como, de fato, acabam por receber recursos do governo para saldar outros tributos com aquilo que não pagaram diretamente" - (seleção e grifos nossos). Fl. 3046DF CARF MF Fl. 7 do Acórdão n.º 3401-006.610 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16095.720138/2016-22 efeito deslocar a agregação de valor ao momento seguinte, da distribuição, o que é plenamente aceitável, como restou sedimentado no Acórdão CARF nº 3403-002519, proferido em sessão de 22/10/2013, sob a relatoria do Conselheiro Ivan Alegretti. 3 Necessário se aceitar, nas palavras de Gerson Augusto da Silva, que "(...) a política fiscal constitui, pois, uma das políticas econômicas de tipo instrumental. Sua racionalidade se define no plano da eficácia operacional". 4 Assim, não há de aceitar reprovação, como aquela em destaque, realizada pela decisão recorrida, sobre opção de estrutura negocial do jurisdicionado que adveio, em grande parte, como se percebe, das intervenções tributárias promovidas pelo próprio Estado na condução de sua política fiscal. O risco de fazê-lo é se incorrer em situação como a presente, em que se censura com rigor um comportamento não defeso em lei, mas se absolve com clemência o cometimento da ilegalidade. Descabe o agravamento da multa de ofício prevista no inciso II, art. 44, da Lei 9.430/96 quando o contribuinte registrou todos os atos formais em sua escrituração, cumprindo todas as obrigações acessórias cabíveis, inclusive a entrega de declarações, permitindo ao fisco plena possibilidade de fiscalização e qualificação dos fatos. Exatamente por esse motivo o CARF editou a Súmula nº 14 que embora tratando de outra matéria (omissão de receitas) encampa exatamente a questão trazida neste tópico, qual seja, a necessidade de ampla comprovação do evidente intuito de fraude por parte do sujeito passivo para exasperação da multa. Veja-se: Súmula CARF nº 14: A simples apuração de omissão de receita ou de rendimentos, por si só, não autoriza a qualificação da multa de ofício, sendo necessária a comprovação do evidente intuito de fraude do sujeito passivo. Em segundo lugar, quanto ao valor tributário mínimo, verdadeiro núcleo da acusação fiscal, como se sabe, em conformidade com o art. 46 do Código Tributário Nacional, 5 o imposto sobre produtos industrializados, previsto no inciso IV do art. 153 da Constituição de 1988, 6 tem, como fato gerador: (i) o seu desembaraço aduaneiro, quando de procedência estrangeira; (ii) a sua saída dos estabelecimentos a que se refere o parágrafo único do artigo 51 da norma; 7 e (iii) a sua arrematação, quando apreendido ou abandonado e levado a leilão. O art. 51 do diploma em referência, por sua vez, determina que a contribuinte do imposto é o industrial (ou equiparado) e o comerciante de produtos sujeitos ao IPI que os forneça a industriais ou equiparados. Da simples leitura de tais dispositivos, é possível se concluir, e.g., 3 Acórdão CARF nº 3403-002.519, proferido em sessão de 22/10/2013, sob a relatoria do Conselheiro Ivan Alegretti, que assevera, com correção, que a criação da empresa industrial, separada da empresa distribuidora, foi "(...) induzida pelos efeitos econômicos da política fiscal, que, sobreonerando o setor produtivo, compeliu os produtores a atuarem também na atividade de revenda/distribuição". 4 SILVA, Gerson Augusto. Estudos de Política Fiscal. Brasília/DF: Ministério da Fazenda - Escola de Administração Fazendária (ESAF), Coleção Gerson Augusto da Silva, 1983, p. 59. 5 Código Tributário Nacional - Art. 46. O imposto, de competência da União, sobre produtos industrializados tem como fato gerador: I - o seu desembaraço aduaneiro, quando de procedência estrangeira; II - a sua saída dos estabelecimentos a que se refere o parágrafo único do artigo 51; III - a sua arrematação, quando apreendido ou abandonado e levado a leilão. Parágrafo único. Para os efeitos deste imposto, considera-se industrializado o produto que tenha sido submetido a qualquer operação que lhe modifique a natureza ou a finalidade, ou o aperfeiçoe para o consumo. 6 Constituição da República de 1988 - Art. 153. Compete à União instituir impostos sobre: (...) IV. Produtos industrializados. 7 Código Tributário Nacional - Art. 51. Contribuinte do imposto é: I - o importador ou quem a lei a ele equiparar; II - o industrial ou quem a lei a ele equiparar; III - o comerciante de produtos sujeitos ao imposto, que os forneça aos contribuintes definidos no inciso anterior; IV - o arrematante de produtos apreendidos ou abandonados, levados a leilão. Parágrafo único. Para os efeitos deste imposto, considera-se contribuinte autônomo qualquer estabelecimento de importador, industrial, comerciante ou arrematante. Fl. 3047DF CARF MF Fl. 8 do Acórdão n.º 3401-006.610 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16095.720138/2016-22 que a venda de distribuidora para consumidor final não se convola como fato gerador do imposto. Uma vez definida a sua materialidade, depreende-se da leitura do art. 47 8 a base de cálculo do IPI correspondente em uma operação de saída do produto interno: (i) o valor da operação de que decorrer a saída da mercadoria, ou (ii) na falta dele, o preço corrente da mercadoria, ou sua similar, no mercado atacadista da praça do remetente. Nos termos do quanto preceituado pelo art. 190 do Decreto nº 7212/2010 (Regulamento do IPI), 9 constitui "valor tributável" dos produtos nacionais, o valor total da operação de que decorrer a saída do estabelecimento industrial ou equiparado a industrial, assim entendido como o preço do produto, acrescido do valor do frete e das demais despesas acessórias, cobradas ou debitadas pelo contribuinte ao comprador ou destinatário. O art. 195 do RIPI/2010, por seu turno, de forma a ecoar o preceptivo normativo do alínea b do inciso II do art. 47 do Código Tributário Nacional, dispõe a respeito da necessidade de um valor mínimo tributável no caso de produto destinado a outro estabelecimento do próprio remetente: o preço corrente no mercado atacadista da praça do próprio remetente, cf. inciso I do art. 15 da Lei nº 4.502/1964 e art. 2º do Decreto-Lei no 34/1966, conforme abaixo se transcreve: Decreto nº 7212/2010 (Regulamento do IPI) - Valor Tributável Mínimo - Art. 195. O valor tributável não poderá ser inferior: I - ao preço corrente no mercado atacadista da praça do remetente quando o produto for destinado a outro estabelecimento do próprio remetente ou a estabelecimento de firma com a qual mantenha relação de interdependência. Para a caracterização da relação de interdependência, por sua vez, necessária a configuração de ao menos uma das hipóteses previstas no art. 612 do RIPI/2010: (i) participação, direta ou indireta, de mais de 15% no capital social; (ii) comungarem de ao menos um diretor ou sócio com funções de gerência; (iii) quando uma tiver vendido/consignado à outra no ano anterior mais de 20% de seus produtos com exclusividade territorial ou mais de 50% em qualquer hipótese; (iv) quando uma delas for a única adquirente de um ou mais produtos da outra; (v) quando uma vender à outra produto que tenha fabricado ou importado por meio de contrato de participação ou semelhante, conforme disposição a seguir trasladada: 8 Código Tributário Nacional - Art. 47. A base de cálculo do imposto é: I - no caso do inciso I do artigo anterior, o preço normal, como definido no inciso II do artigo 20, acrescido do montante: a) do imposto sobre a importação; b) das taxas exigidas para entrada do produto no País; c) dos encargos cambiais efetivamente pagos pelo importador ou dele exigíveis; II - no caso do inciso II do artigo anterior: a) o valor da operação de que decorrer a saída da mercadoria; b) na falta do valor a que se refere a alínea anterior, o preço corrente da mercadoria, ou sua similar, no mercado atacadista da praça do remetente; III - no caso do inciso III do artigo anterior, o preço da arrematação. 9 Decreto nº 7212/2010 (Regulamento do IPI) - Art. 190. Salvo disposição em contrário deste Regulamento, constitui valor tributável: (...) II - dos produtos nacionais, o valor total da operação de que decorrer a saída do estabelecimento industrial ou equiparado a industrial. § 1o O valor da operação referido na alínea “b” do inciso I e no inciso II compreende o preço do produto, acrescido do valor do frete e das demais despesas acessórias, cobradas ou debitadas pelo contribuinte ao comprador ou destinatário. § 2o Será também considerado como cobrado ou debitado pelo contribuinte, ao comprador ou destinatário, para efeitos do disposto no § 1o, o valor do frete, quando o transporte for realizado ou cobrado por firma controladora ou controlada do estabelecimento contribuinte ou por firma com a qual este tenha relação de interdependência, mesmo quando o frete seja subcontratado. § 3o Não podem ser deduzidos do valor da operação os descontos, diferenças ou abatimentos, concedidos a qualquer título, ainda que incondicionalmente. § 4o Nas saídas de produtos a título de consignação mercantil, o valor da operação referido na alínea “b” do inciso I e no inciso II do caput, será o preço de venda do consignatário, estabelecido pelo consignante Fl. 3048DF CARF MF Fl. 9 do Acórdão n.º 3401-006.610 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16095.720138/2016-22 Decreto nº 7212/2010 (Regulamento do IPI) - Firmas Interdependentes - Art. 612. Considerar-se-ão interdependentes duas firmas: I. quando uma delas tiver participação na outra de quinze por cento ou mais do capital social, por si, seus sócios ou acionistas, bem como por intermédio de parentes destes até o segundo grau e respectivos cônjuges, se a participação societária for de pessoa física; II. quando, de ambas, uma mesma pessoa fizer parte, na qualidade de diretor, ou sócio com funções de gerência, ainda que exercidas sob outra denominação; III. quando uma tiver vendido ou consignado à outra, no ano anterior, mais de vinte por cento no caso de distribuição com exclusividade em determinada área do território nacional, e mais de cinquenta por cento, nos demais casos, do volume das vendas dos produtos tributados, de sua fabricação ou importação; IV. quando uma delas, por qualquer forma ou título, for a única adquirente, de um ou de mais de um dos produtos industrializados ou importados pela outra, ainda quando a exclusividade se refira à padronagem, marca ou tipo do produto; ou V. quando uma vender à outra, mediante contrato de participação ou ajuste semelhante, produto tributado que tenha fabricado ou importado. Parágrafo único. Não caracteriza a interdependência referida nos incisos III e IV a venda de matérias-primas e produtos intermediários, destinados exclusivamente à industrialização de produtos do comprador. Uma vez configurada a situação de interdependência, deve o aplicador se voltar, necessariamente, ao preço corrente da praça do remetente, por expresso desígnio da alínea b do inciso II do art. 47 do Código Tributário Nacional conjugada com o inciso I do art. 195 do RIPI/2010. Duas são as questões que merecem, a partir de então, maior reflexão: em primeiro lugar, o sentido de "preço corrente" e, em segundo lugar, o sentido de "praça". Diante da dúvida sobre se o preço corrente da localidade seria aquele praticado pelo remetente, considerado de maneira individual e apartado do restante da praça, ou se, para o cálculo, deveria a autoridade fiscal considerar todo o mercado local, a Coordenação do Sistema de Tributação editou o Parecer Normativo CST nº 44/1981, que entendeu pela necessidade de consideração do universo das vendas realizadas na localidade, de modo a utilizar, como sinônimo de "praça", a "cidade". 10 Assim, para se encontrar o "preço corrente", necessário se levar em consideração a média ponderada do preço praticado pelos estabelecimentos da cidade do remetente: Parecer Normativo CST nº 44/1981 - Imposto Sobre Produtos Industrializados 4.16.04.02 - Valor Tributável Mínimo - Remessas Para Interdependentes - "1. Indaga-se, para encontro do limite mínimo do valor tributável do Imposto sobre Produtos Industrializados (IPI), na hipótese prevista no artigo 46, inciso I, letra a , do Regulamento aprovado pelo Decreto nº 83.263, de 09 de março de 1979 (RIPI), qual a extensão do entendimento da expressão "preço corrente no mercado atacadista da praça do remetente". (...). 3. A base da norma que se examina, originariamente, foi o disposto no inciso I do artigo 15 da Lei nº 4.502, de 30 de novembro de 1964, verbis: Artigo 15. O valor tributável não poderá ser inferior: I - ao preço normal de venda por atacado a outros compradores ou destinatários, ou, na sua falta, ao preço corrente no mercado atacadista do domicílio do remetente, quando o produto for remetido, para revenda, a estabelecimento de terceiro, com o qual o contribuinte tenha relações de interdependência (art. 42). 10 Sentido utilizado também no Recurso Extraordinário nº 71.253/PR, proferido pela 2ª Turma do Supremo Tribunal Federal em 21/05/1973, de relatoria do Ministro Xavier de Albuquerque. Ementa: "ICM. REMESSA PARA OUTRO ESTADO. INCIDÊNCIA SOBRE O VALOR DA MERCADORIA NA PRAÇA DO REMETENTE. DESNECESSIDADE, EM CERTOS CASOS, DE PROCESSO REGULAR PARA O ARBITRAMENTO DESSE PREÇO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO NÃO CONHECIDO". Fl. 3049DF CARF MF Fl. 10 do Acórdão n.º 3401-006.610 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16095.720138/2016-22 4. No texto transcrito observa-se que a regra de apuração do valor tributável destacava a hipótese de venda por atacado a outros compradores ou destinatários, podendo ser entendida como o preço praticado pelo próprio remetente. 4.1 - A alteração 5ª do artigo 2º do Decreto-Lei nº 34, de 18 de novembro de 1966, deu nova redação ao inciso transcrito, e excluiu a possibilidade daquele entendimento, definindo que: Artigo 15. O valor tributável não poderá ser inferior: I - ao preço corrente no mercado atacadista da praça do remetente, quando o produto for remetido a outro estabelecimento da mesma pessoa jurídica ou a estabelecimento de terceiro, incluído no artigo 42 e seu parágrafo único. 5. A norma superveniente determina, pois, ser "o preço corrente no mercado atacadista da praça do remetente..." a base mínima para o valor tributável nas hipóteses que menciona. 6. Registram os Dicionários da Língua Portuguesa que mercado, convencionalmente, significa a referência feita em relação à compra e venda de determinados produtos. 6.1. Isto significando, por certo, que numa mesma cidade, ou praça comercial, o mercado atacadista de determinado produto, como um todo, deve ser considerado relativamente ao universo das vendas que se realizam naquela mesma localidade, e não somente em relação àquelas vendas efetuadas por um só estabelecimento, de forma isolada. 7. Por isso, os preços praticados por outros estabelecimentos da mesma praça que a do contribuinte interessado em encontrar o valor tributável do IPI através do preço corrente no mercado atacadista devem ser considerados para o cálculo da média ponderada de que trata o § 5º do artigo 46 do RIPI/79. 8. Quando não puder ser conhecido, por inexistente, o preço corrente no mercado atacadista relativo a qualquer produto, o comando legal a ser seguido encontra-se no artigo 46, § 6º (parte final), combinado com o disposto no parágrafo único do artigo 44 do já mencionado Regulamento aprovado pelo Decreto nº 83.263, de 09 de março de 1979" - (seleção e grifos nossos). No ano seguinte à edição do Parecer Normativo CST nº 44/1981, com o objetivo de elucidar o vocábulo "produto" (item 6.1), bem como no sentido de esclarecer o cálculo da média ponderada, foi editado o Ato Declaratório Normativo CST nº 5/1982. Em perfeita consonância com o repertório normativo analisado até o presente momento, o ato dispôs que, para fins de determinação do valor tributável mínimo, devem ser consideradas "as vendas efetuadas pelos remetentes e pelos interdependentes do remetente, no atacado, na mesma localidade, excluídos os valores de frete e IPI". Assim, deve a autoridade autuante fazer com que participe do cálculo da média ponderada não apenas os valores praticados pelos remetentes da praça, como também pelos seus interdependentes (que estejam também na mesma praça - e caso existam -, evidentemente, sob pena de contradição com o texto do art. 195 do RIPI/2010 e do Parecer Normativo CST nº 44/1981), conforme abaixo se reproduz: Ato Declaratório Normativo CST nº 5, de 04/05/1982 - O Coordenador do Sistema de Tributação, no uso das atribuições que lhe confere o item II da Instrução Normativa SRF nº 34, de 18 de setembro de 1974, e tendo em vista o Parecer CST/DET nº 892/82: Declara, em caráter normativo, às Superintendências Regionais da Receita Federal e demais interessados, que o termo produto, constante do subitem 6.1 do Parecer Normativo CST nº 44, de 23 de novembro de 1981, indica uma mercadoria Fl. 3050DF CARF MF Fl. 11 do Acórdão n.º 3401-006.610 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16095.720138/2016-22 perfeitamente caracterizada e individualizada por marca, tipo, modelo, espécie, qualidade e número, se houver, na forma indicada no inciso VIII do art. 205 do Regulamento aprovado pelo Decreto nº 83.263, de 9 de março de 1979 (RIPI). Declara, igualmente, que, do produto assim caracterizado, para efeito de cálculo da média ponderada de que trata o § 5º do art. 46 do RIPI/79, que determinará o valor tributável mínimo a que alude o art. 46, inciso I, do mesmo Regulamento, deverão ser consideradas as vendas efetuadas pelo remetentes e pelos interdependentes do remetente, no atacado, na mesma localidade, excluídos os valores de frete e IPI. Aventou-se, a partir de então, para fins de apuração do "preço corrente", hipótese em que, no mercado atacadista a que essa regra se refere, existir um único distribuidor, sendo este interdependente do estabelecimento industrial fabricante do produto cujo valor tributável mínimo se pretenda determinar. A Divisão de Tributação da Superintendência Regional da Receita Federal do Brasil da 10ª Região Fiscal (SRRF10/Disit), por meio da Consulta Interna nº 4, de 02/08/2011, 11 solicitou à Coordenação-Geral de Tributação (Cosit) orientação relativa à possibilidade da aplicação da regra de fixação de valor tributável mínimo determinada pelo inciso I do art. 195 do RIPI/2010 neste caso específico, o que conduziu à edição da Solução de Consulta Interna Cosit nº 8, de 13/06/2012, no sentido de que, em tais casos, o preço corrente "(...) corresponderá aos próprios preços praticados por esse distribuidor único nas vendas por atacado do produto", em conformidade com o trecho abaixo transcrito: Solução de Consulta Interna Cosit nº 8, de 13/06/2012 - "(...) 9. (...) existindo diversos estabelecimentos atuantes no mercado atacadista, não será válida a determinação do valor tributável mínimo tomando por base o preço praticado por apenas um estabelecimento, isoladamente considerado. Deve-se levar em conta “o mercado atacadista de determinado produto, como um todo”. 9.1. Agora, se “o mercado atacadista de determinado produto, como um todo”, possui um único vendedor, é inevitável que o valor tributável mínimo seja determinado a partir das vendas por este efetuadas. Nem por isso tais operações de compra e venda por atacado deixarão de caracterizar a existência de um “mercado atacadista”, possibilitando, portanto, a aplicação da regra estatuída no inciso I do art. 195 do RIPI/2010. 9.2. Assim, o valor tributável mínimo aplicável às saídas de determinado produto do estabelecimento industrial que o fabrique, e que tenha na sua praça um único distribuidor, dele interdependente, corresponderá aos próprios preços praticados por esse distribuidor único nas vendas que efetue, por atacado, do citado produto. 10. Dessa forma, as operações realizadas por este estabelecimento corresponderão ao “universo das vendas” a que se refere o Parecer Normativo CST nº 44, de 1981, e tais operações de compra e venda configurarão o “mercado atacadista” de que trata o inciso I do art. 195 do RIPI/2010. Conclusão 11. Diante do exposto, na hipótese de existir no mercado atacadista a que se refere o inciso I do art. 195 do RIPI/2010 um único distribuidor, interdependente de 11 Consulta Interna nº 4, de 02/08/2011 realizada pela Divisão de Tributação da Superintendência Regional da Receita Federal do Brasil da 10ª Região Fiscal (SRRF10/Disit): "(...) quando uma distribuidora é a única vendedora no mercado atacadista do país ou da região do fabricante, os preços por ela praticados devem ser utilizados para determinação do valor tributável mínimo referido no artigo 195, inciso I, do RIPI/2010? Ou, em função do que consta no trecho acima transcrito do Parecer Normativo CST nº 44/81, deve se entender que a regra do artigo 195, inciso I, do RIPI/2010 só pode ser aplicada nos casos em que o mercado atacadista seja composto por mais de um vendedor?". Fl. 3051DF CARF MF Fl. 12 do Acórdão n.º 3401-006.610 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16095.720138/2016-22 estabelecimento industrial fabricante de determinado produto (sem similar para efeito de comparação de preços), o valor tributável mínimo aplicável a esse estabelecimento industrial fabricante corresponderá aos próprios preços praticados pelo distribuidor único nas vendas por atacado do citado produto" - (seleção e grifos nossos). Assim, para fins de determinação do preço mínimo, deve a autoridade autuante: (i) verificar a existência de relação de interdependência entre os estabelecimentos da contribuinte fiscalizada, nos termos do art. 612 do RIPI/2010; (ii) caso configurada tal relação, deverá verificar se a contribuinte obedeceu, por sua vez, à regra do valor tributável mínimo, assim entendido como o "preço corrente no mercado atacadista da praça do remetente", em conformidade com o art. 195 do RIPI/2010 obtido por meio da média ponderada dos preços das "vendas efetuadas pelos remetentes e pelos interdependentes do remetente, no atacado, na mesma localidade, excluídos os valores de frete e IPI". 12 Para tal finalidade, deverá, ainda: (ii.a) considerar como "produto" aquela mercadoria perfeitamente caracterizada e individualizada por marca, tipo, modelo, espécie, qualidade e número, e (ii.b) considerar o termo "praça" como município, cidade, local ou freguesia do estabelecimento do remetente, preceptivos do Parecer Normativo CST nº 44/1981 e do Ato Declaratório Normativo CST nº 5/1982. Por fim, caso constate que (iii) a parte interdependente é o único fornecedor/distribuidor da praça do remetente ("mercado monopolista local"), o valor tributável mínimo aplicável será a média ponderada dos preços praticados por este distribuidor único para aquele produto. Divergência passaria a existir, observe-se a latere, diante da completa ausência de mercado atacadista onde está localizado o estabelecimento remetente, situação enfrentada pelo Acórdão CARF nº 3403-002.285, proferido em sessão de 26/06/2013, sob a relatoria do Conselheiro Antônio Carlos Atulim, 13 no qual o colegiado entendeu, vencidos os Conselheiros Rosaldo Trevisan e Alexandre Kern, pela necessidade de se considerar, como valor mínimo tributável, apenas os custos de fabricação e demais despesas incorridas com os produtos. Em sentido oposto, é possível se apontar a situação específica verificada no Acórdão CARF nº 3201- 001.204, proferido em sessão de 25/02/2013, de Relatoria do Conselheiro Luciano Lopes de Almeida Moraes, referenciado nas contrarrazões da Procuradoria da Fazenda Nacional, em que, diante da inexistência de outros atacadistas na praça do remetente, foram utilizados os preços das notas de saída das distribuidoras - registra-se, no entanto, que tal precedente, além de isolado, foi decidido, no mérito, por voto de qualidade e de maneira contrária à regra geral determinada pela legislação do IPI. Contudo, cabe observar que, com o advento do Decreto nº 8.393, de 28/01/2015, que entrou em vigor na data da sua publicação, restou revogado o Decreto nº 1.217/1994, 14 de modo a incluir, com supedâneo no art. 8º da Lei nº 7.798/1989, produtos correspondentes ao códigos TIPI 3303 a 3307 (3303.00.10, 3305.30.00, 3304.10.00, 3305.90.00, 3304.20, 12 Em outras palavras, o "mercado atacadista" da praça do remetente (art. 195 RIPI/2010) é composto pelas vendas do mesmo produto "efetuadas pelos remetentes e pelos interdependentes do remetente [estes, caso existam], no atacado, na mesma localidade" (Ato Declaratório Normativo CST nº 5/1982). 13 Acórdão CARF nº 3403-002.285 - Ementa: "VALOR TRIBUTÁVEL MÍNIMO. EMPRESAS INTERDEPENDENTES. Inexistindo mercado atacadista na cidade em que está localizado o estabelecimento remetente, o valor tributável mínimo do IPI a ser observado nas vendas para empresa interdependente deve ser apurado com base na regra do art. 196, parágrafo único, II, do RIPI/2010, considerando-se apenas e tão-somente os custos de fabricação e demais despesas incorridas pelo remetente dos produtos". 14 Decreto nº 1.217/1994 - Art. 1º Ficam excluídos do Anexo III à Lei nº 7.798, de 10 de julho de 1989, os produtos classificados nos códigos 3301.90.03, 3303, 3304, 3305, 3306 e 3307, da Tabela de Incidência do Imposto sobre Produtos Industrializados, aprovada pelo Decreto nº 97.410, de 23 de dezembro de 1988. Fl. 3052DF CARF MF Fl. 13 do Acórdão n.º 3401-006.610 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16095.720138/2016-22 3307.10.00, 3304.30.00, 3307.30.00, 3304.9, 3307.4, 3305.20.00, e 3307.90.00) no Anexo III da lei em referência, que dispõe da seguinte forma: Lei nº 7.798/1989 - Art. 7º. Equiparam-se a estabelecimento industrial os estabelecimentos atacadistas que adquirirem os produtos relacionados no Anexo III [entre os quais, cosméticos], de estabelecimentos industriais ou dos seguintes estabelecimentos equiparados a industrial: (...) III. estabelecimentos comerciais de produtos cuja industrialização haja sido realizada por outro estabelecimento da mesma firma ou de terceiros, mediante a remessa, por eles efetuadas, de matérias-primas, produtos intermediários, embalagens, recipientes, moldes, matrizes ou modelos. (...) § 1º. O disposto neste artigo aplica-se nas hipóteses em que adquirente e remetente sejam empresas interdependentes, controladoras, controladas ou coligadas (Lei nº 6.404, art. 243, §§ 1º e 2º) ou interligadas. (...) Art. 8º. Para fins do disposto no artigo anterior, fica o Poder Executivo autorizado a excluir produto ou grupo de produtos cuja permanência se torne irrelevante para arrecadação do imposto, ou a incluir outros cuja alíquota seja igual ou superior a quinze por cento" - (seleção, grifos e colchetes nossos). Assim, ao se equiparar o atacadista a estabelecimento industrial (quando vier a adquirir produtos cosméticos de indústria ou equiparado que fizer parte do mesmo grupo empresarial), na qualidade de novel contribuinte do IPI, promove-se substanciosa alteração da lógica tributária da operação, no sentido de se criar regra específica antielisiva por meio de alteração na TIPI que tem como efeito a expansão do aspecto pessoal do imposto para pessoas que antes não se sujeitavam a tal materialidade. Aquela contribuinte que organizar os seus negócios de modo a dividi-los entre industrial e atacadista, poderá continuar a fazê-lo sem se sujeitar a uma tributação maior, pois o distribuidor passará a se creditar do valor de IPI sobre os produtos entrados em seu estabelecimento por meio de compensação em conta gráfica. Em que pese a medida ser em tudo elogiável, portanto, do ponto de vista de buscar uma forma de equalização de mercado, cabe se registrar, em sede de excursus, até mesmo em proveito da cronologia normativa que ora se estabelece, que a forma contramajoritária eleita para instituí-la tem sido posta sob vergasta: (i) primeiro, porque, por meio de decreto presidencial, ter-se-ia criado tributo onde antes não havia para todo o setor de cosméticos. De fato, o art. 97 do Código Tributário Nacional explicita em minúcias o conteúdo e a expressão da legalidade: "(...) o consequente normativo, isto é o an e o quantum debeatur, representados pela definição do sujeito passivo, da base de cálculo e da alíquota, todos devem ser previstos na própria lei", 15 ponto sobre o qual já escrevemos, e.g., no Acórdão CARF nº 3401-003.216, de minha relatoria, proferido em sessão de 23/08/2016: a autorização franqueada pela lei, no caso, o art. 8º da Lei nº 7.798/1989, acima transcrito, para que determinados produtos sejam acrescentados à TIPI, trata-se de permissivo de mitigação excessivamente pretensioso, pois encontra obstáculo na norma de estatura complementar. Possível seria a redução ou a dispensa do tributo por meio de norma executiva, como, aliás, fizera o Decreto nº 1.217/1994, mas jamais o aumento ou criação de tributo novo, uma vez que "(...) o princípio da legalidade não tolera um aumento de tributo sem lei que o estabeleça". 16 Em (ii) segundo lugar, a iniciativa do Poder Executivo contrariou o texto expresso do art. 4º da Lei nº 7.798/1989, ao determinar que o IPI 15 SCHOUERI, Luís Eduardo. Direito Tributário. São Paulo: Editora Saraiva, 7ª edição, 2017, p. 314. 16 Idem, p. 316: "Isso inclui a proibição de se restabelecer uma tributação, mesmo que a redução se tenha dado por ato do próprio Executivo, por delegação legal. Uma coisa é a lei autorizar o Executivo a reduzir a tributação. Não implicará, entretanto, a possibilidade de aumentar a carga tributária sem decisão específica do legislador". Fl. 3053DF CARF MF Fl. 14 do Acórdão n.º 3401-006.610 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16095.720138/2016-22 incidente sobre produtos nacionais, salvo no caso de industrialização por encomenda, deve ser recolhido uma única vez: ou (ii.a) na saída do estabelecimento industrial, ou (ii.b) na saída do estabelecimento a ele equiparado: Lei nº 7.798/1989 - Art. 4º Os produtos sujeitos aos regimes de que trata esta Lei pagarão o imposto uma única vez (...) a) os nacionais, na saída do estabelecimento industrial ou do estabelecimento equiparado a industrial; b) os estrangeiros, por ocasião do desembaraço aduaneiro. O art. 47 do Código Tributário Nacional é expresso ao se referir ao preço "o preço corrente da mercadoria, ou sua similar, no mercado atacadista da praça do remetente". Em igual sentido, de maneira igualmente expressa, o inciso I do art. 195 do Decreto nº 7212/2010 (RIPI), ao tratar do valor tributável mínimo, refere-se ao "ao preço corrente no mercado atacadista da praça do remetente". Uníssonos e uniconcordes, como não poderiam deixar de ser, o Parecer Normativo CST nº 44/1981 e o Ato Declaratório Normativo CST nº 5/1982, cujo trecho a seguir se transcreve: "deverão ser consideradas as vendas efetuadas pelo remetente e pelos interdependentes do remetente". Harmoniosa com tal determinação legal também a Solução de Consulta Interna Cosit nº 8, de 13/06/2012: "o valor tributável mínimo aplicável às saídas de determinado produto do estabelecimento industrial que o fabrique, e que tenha na sua praça um único distribuidor, dele interdependente, corresponderá aos próprios preços praticados por esse distribuidor único". A fixação da "regra do remetente" encontrou ressonância, ainda, na jurisprudência deste Conselho. 17 Cabe menção, ainda, a parecer de lavra de Fábio Ulhoa Coelho sobre o sentido de "praça" para a questão tratada nos autos, em particular trecho transcrito no Acórdão CARF nº 3401-003.955, proferido em 29/08/2017, de minha relatoria, sendo de todo pertinente a transcrição dos seguintes trechos: "Praça é uma localidade equivalente ao Município ou a divisão dele, como bairro ou zona. Diversos elementos do direito comercial, extraídos tanto da lei como da doutrina, autorizam essa conclusão (...). O segundo elemento que demonstra referir-se a praça, no sentido de localidade, a recorte geográfico nunca superior ao Município está na distinção que se estabelece entre dois auxiliares dependentes externos dos comerciantes: o vendedor viajante e o pracista. Elucida Rubens Requião: 'Empresas existem que necessitam de auxiliares que se dediquem á procura de clientela fora do estabelecimento comercial. Mantêm, por conseguinte, um corpo de auxiliares dependentes, geralmente especializados na promoção de vendas, que as efetuam, através de colheita de propostas de extração de pedidos. Essas propostas ou pedidos são executados pelo empresário comerciante. [...] O direito francês por lei de 1937, regulamentou as atividades dos viajantes e pracistas, englobando na relaçáo também os representantes comerciais (VRP) como assalariados dependentes. Os autores Coudy e Despierres formularam uma diferença lógica e prática de cada um deles, escrevendo que as denominações de viajantes e pracistas exprimem variações de uma atividade cujo fundo permanece idêntico: o pracista visita a clientela da cidade onde se encontra a casa que o emprega e dela recebe cada dia as ordens, o viajante se desloca numa região às vezes extensa para visitar a clientela'. 17 Acórdão CARF nº 202-16475, proferido em sessão de 09/08/2005, sob a relatoria da Conselheira Maria Cristina Roza da Costa. Ementa: "IPI. VALOR TRIBUTÁVEL MÍNIMO. INTERDEPENDÊNCIA. Aplica-se o disposto no inciso I, letra “a”, c/c § 5º do art. 68 do RIPI/82, com a interpretação dada pelo ADN CST nº 5/82, quando ocorrer interdependência entre fabricante e adquirente nos termos do art. 394, inciso IV, do RIPI/82. Recurso provido". Fl. 3054DF CARF MF Fl. 15 do Acórdão n.º 3401-006.610 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16095.720138/2016-22 (...) Noto, a propósito, que a duplicidade de significados da expressão "praça" foi reproduzida na lei. O art. 32 do Código Comercial do Império, outorgado por D. Pedro II, e que vigorou até 2003, dispunha: Art. 32. Praça do comércio é não só o local, mas também a reunião doa comerciantes, capitães e mestres de navios, corretores é mais pessoas empregadas no comércio. A respeito da ambiguidade do conceito jurídico, averbou DARCY ARRUDA MIRANDA JÚNIOR: 'Podemos tomar a expressão Praça de Comércio em dois sentidos, um amplo e outro restrito. No primeiro sentido, é um centro onde as operações comerciais assumem grande vulto e enorme desenvolvimento e é assim que se fala em Praça de São Paulo, Praça do Rio, Praça de Belém etc.; no segundo, é o lugar onde os comerciantes se retinem para tratar de seus negócios, [...] A origem de tais institutos [praças e bolsas] perde-se na névoa dos tempos, pois desde que existe o comércio, reuniões em determinados locais, das pessoas envolvidas no tráfego mercantil, para tratar de seus recíprocos interesses, nâ'o são, não foram e não serão incomuns. Foram conhecidas por emporium na Grécia, collegium mercatoum em Roma, Praça de Comércio ou Bolsa, em Portugal'. Mas, como antecipado, a duplicidade de significados da expressão "praça" deixou de existir. Ela não pode ser entendida hoje senão como uma referência a lugar , já que o sentido de reunido ou associação de comerciantes esvaiu-se com o tempo. (...). As praças - entendidas, como dito, no único sentido que ainda resta na atualidade, de Município onde se realizam negócios mercantis - têm assim a vocação de fornecerem parâmetros para a precificação de mercadorias. E é exatamente em razão desta vocação que a lei tributária a elas se refere quando trata de um dos critérios para mensuração da base de cálculo do IPI. Para entendê-lo, porém, é necessário examinar-se também o conceito de mercado. (...). "Praça" não é sinônimo de "mercado". Em nenhuma doutrina ou decisão judicial, afeta ao direito comercial, encontra-se qualquer noção ou assertiva que pudesse levar a tal sinonímia. Mercado não se confunde com praça. Mercado é o conjunto de relações econômicos associado a algum elemento de relevância, que pode ser determinado produto ("mercado de cosméticos"), um segmento econômico (' 'mercado varejista"), certa base territorial ("mercado nacional") ou outros. Praça, por sua vez, não é um conjunto de operações econômicas. Enquanto "mercado" é conceito que reporta algo dinâmico (relações econômicas), o de "praça" reporta algo estático (lugar ou organização). Não existe nada que se pudesse denominar por praça de cosméticos, mas existe claramente um conjunto de operações econômicos a que se liga a noção, de mercado de cosméticos, Não há nada a que se pudesse referir pela expressão praça varejista, mas visualiza-se, sem dificuldade, um conjunto de operações econômicas identificável pela locução mercado varejista. Inexiste algo passível de se chamar de praça nacional, mas o conjunto de operações econômicas realizadas internamente num certo país chama-se, correntemente, de mercado nacional. São, portanto, conceitos muito distintos os de "praça" e "mercado". Em razão desta distinção, "praça" é conceito que não pode ser referenciado a noções como as de "campo de atuação do comerciante", Estas não podem ser entendidas senão como referência ao que tecnicamente se denomina de "mercado", ou seja, conjunto de operações econômicas. Afinal, existem dimensões econômicos de atuação de empresários como o mercado global, mercado da América Latina, mercado brasileiro, etc; mas ninguém nunca se refere a tais dimensões pelas expressões praça global, praça da América Latina ou mesmo praça brasileira. Se praça fosse o "campo de atuação do comerciante", estas Fl. 3055DF CARF MF Fl. 16 do Acórdão n.º 3401-006.610 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16095.720138/2016-22 expressões (praça global, da América Latina, brasileira etc) seriam correntes. Não suo, exatamente por descaber tomar-se "praça" por "campo de atuação do comerciante". Pretender adotar o critério de "campo de atuação do comerciante" para estender o conceito de "praça" para além dos limites do Município em que se encontra este comerciante equivale a desnaturá-lo, em razão da indevida equiparação do conceito ao de "mercado". (...) O art. 195, I, do RIPI-2010, contempla o conceito de "mercado atacadista da praça do remetente" como uma das hipóteses de Valor Tributável Mínimo do IPI, em caso de estabelecimentos interdependentes. Para entender esse conceito da lei tributária, é necessário considerar, em primeiro lugar, que ele diz respeito apenas ao mercado atacadista. Quer dizer, o preço do produto industrializado no mercado varejista deve ser desprezado, levando-se em conta unicamente o praticado entre industriais e comerciantes, ou entre estes. Assim, o preço normalmente praticado (corrente) na comercialização do produto industrializado em negócios envolvendo exclusivamente empresários é o parâmetro legal adotado na mensuração do valor Tributável Mínimo do IPI. Não há dificuldade na compreensão dessa parte do conceito legal. Outro elemento a considerar é a referência à praça do remetente. Quando a lei se vale do modo subjetivo de identificação da praça refere-se ao domicilio (civil ou tributário) ou ao estabelecimento de alguém - a praça de um empresário, conseqüentemente, é o Município relacionado pela lei de algum modo a esse empresário. Determina a lei tributária em foco, portanto, que o valor tributável mínimo do IPI, no caso do parâmetro abrigado no inciso I do art. 195 do RIPI-2010, tome em consideração os preços praticados no Município em que está o estabelecimento remetente. Essa é a praça do remetente. Mas, ressalto, não são quaisquer preços praticados no Município em que se encontra o estabelecimento remetente que devem ser levados em consideração. São apenas os preços do mercado atacadista. Os pagos pelos consumidores residentes no mesmo Município não interferem com a base de cálculo referida no preceito legal aqui interpretado. Até aqui, também não há nenhum dificuldade na intelecção do dispositivo em exame. Para finalizar sua compreensão, resta apenas definir o que seja mercado da praça. Como se pode deduzir, também sem dificuldade das considerações tecidas anteriormente sobre mercado e praça, o legislador não pode ter dito outra coisa com a expressão mercado da praça senão a consideração para o fim colimado na norma apenas das operações mercantis ocorrido num Município. Com ênfase, viu-se que o mercado é conceito que envolve a articulação de dois níveis de consideração: o material e o geográfico. O primeiro circunscreve o tipo de produtos negociados no mercado. Por esse critério, fala-se em mercado de petróleo, de utilidades domésticas brancas, de automóveis etc. O segundo delimita a base territorial em que se encontram os adquirentes do produto e as empresas que concorrem pela preferência deles. Integram o mesmo mercado, por esse ângulo, os agentes econômicos que operam na mesma localidade, cidade, região, país, continente ou mesmo no plano global. No conceito de mercado da praça, o critério material não está presente. Em outros termos, remanesce questão em aberto definir quais são os limites materiais do mercado em foco, uma vez que, falando a lei em mercado da praça, ela apenas adota o critério geográfico. Fl. 3056DF CARF MF Fl. 17 do Acórdão n.º 3401-006.610 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16095.720138/2016-22 Como praça, no cínico sentido hoje emprestável à expressão, indica um lugar, o legislador, ao cogitar do mercado da praça, quis ele mesmo já definir o critério geográfico na delimitação do mercado. Enquanto a delimitação material do mercado é questão em aberto na aplicação do art. 195, I, do RIPI-2010, a geográfica está definitivamente estabelecida pelo legislador: é o da praça. Que praça? O do estabelecimento remetente; que significa, como visto, a do Município em que se encontra esse estabelecimento. Concluindo, mercado da praça é aquele em que a base geográfica é um Município. Mercado atacadista da praça compreende, por sua vez, todas as operações entre empresários de comercialização de certo produto industrializado ocorridas nesse Município. Mercado atacadista da praça do remetente, enfim, refere-se às operações entre os empresários (excluídas, portanto, as envolvem consumidores, em sua acepção legal, e, em decorrência, caracterizam-se como pertinentes ao mercado atacadista) na comercialização de certo produto industrializado ocorridas no município em que se acha o estabelecimento remetente. Por vezes, a administração tributária pretende rever o conceito de "praça" circunscrito a recorte territorial nunca superior aos limites do Município, a pretexto de que seria ultrapassado, anacrônico, incompatível com a realidade econômica do nossos tempos. Esta alegação não se sustenta. O conceito de praça circunscrito aos limites do Município é plenamente operacional, cumprindo sua função de localizar, de modo adequado, o empresário no "espaço". Não se consegue encontrar o empresário, apenas indicando que seu domicilio (pessoa natural) ou sede (pessoa jurídica) está numa determinada região do país ou num certo Estado. Apenas a indicação do Município ou de frações deste pode levar à localização do empresário, para fins de imputar-lhe as conseqüências jurídicas previstas em lei, inclusive aquelas de ordem tributária. Mas, argumentado, se um dia, o conceito de "praça" adstrito à área de Município ou fração se tornar eventualmente obsoleto, somente uma mudança no ordenamento jurídico, que desse à expressão definição diversa, poderia tornar ultrapassadas as decisões administrativas e judiciais e as lições da doutrina que o adotam e autorizar a pretendida revisão de entendimento. Enfatizo que, apenas após mudanças na constituição ou na lei poderia ocorrer a revisão do entendimento administrativo, judicial e doutrinário que, hoje, sem dissenso, consideram "praça" uma referência aos limites do Município, ou fração deste. Aliás, os diversos regulamentos do IPI têm estabelecido que a base de cálculo para imposto, nas operações entre partes interdependentes, não pode ser inferior ao "preço corrente no mercado atacadista da praça do remetente", em consonância com o art. 15, I, da Lei n° 4.502, de 30 de novembro de 1964 (com a redação dada pelo art. 2° do Dec. Lei n° 34/66) Deste modo, se, desde a edição da primeira norma regulamentar (acerca do valor mínimo tributável na base de cálculo do IPI, em relações entre partes interdependentes), nada mudou no direito positivo aplicável à hipótese (e isto é inconteste), simplesmente não pode a administração tributária rever Os critérios que tem adotado deste então, sob a injustificada alegação de que teriam se tornado ultrapassados. E se o legislador tributário queria se referir ao mercado ou ao campo de atuação do empresário, na definição dos critérios de mensuração da base de cálculo do IPI, por que razão teria se valido de outro conceito, o de praça? Na época da edição da lei objeto dos regulamentos do IPI acima indicados (1964), o conceito de "mercado" já era suficientemente corrente para ser adotado, caso fosse este o objetivo do legislador. Fl. 3057DF CARF MF Fl. 18 do Acórdão n.º 3401-006.610 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16095.720138/2016-22 Além disto, os muitos Chefes do Poder Executivo que o Brasil teve desde então (mais de uma dezena) nunca deram início a qualquer processo legislativo visando alterar o texto legal. Ao contrário, ao regulamentarem a lei, invariavelmente continuaram a se utilizar do conceito de praça, demonstrando, com isto, que nenhuma alteração se mostra justificável, no entendimento da autoridade investida da competência regulamentar (CF, art. 84, IV) e do poder de iniciativa para alteração da lei (CF, art. 61, 1°, b). Adotar "praça" como sinônimo de Município ou fração é, ademais, a única interpretação conciliável com o princípio constitucional da legalidade tributária, onde se alberga o importante valor da segurança jurídica. O princípio da legalidade tributária (ou legalidade estrita), todos sabem, é conquista histórica do Estado de Direito (29). Desdobro do princípio constitucional da legalidade (CF, art. 50, II), o da legalidade tributária determina que o contribuinte só está obrigado ao pagamento de tributo instituído pela lei (CF, art. 150, I)(30). Também em razão do princípio constitucional da legalidade tributária, o contribuinte só está obrigado a mensurar o montante devido do tributo segundo os critérios estabelecidos em lei para a base de cálculo. Quando a lei tributária, ao estabelecer o critério de quantificação de certo tributo, vale- se, na identificação da base de cálculo, da expresso "praça" (e não de outras, como "mercado", "campo de atuação do comerciante", etc (33), ela está definindo o Município, ou sua fração, como elemento territorial na mensuração a ser feita pelo contribuinte e pela Administração Tributária. (...) Pelo que se demonstrou ao longo do Parecer, quem pesquisa a lei referente à matéria (Lei n° 4.502/64), bem como todos os seus sucessivos regulamentos, a jurisprudência e a maioria das decisões administrativas, não chega a outra conclusão sendo a de que o secular conceito de praça, adotado pelo direito comercial, como referência a Município, ou fração, é o critério para a construção do sentido da expressão contida no quesito. Quando o art. 195 do RIPI-20I0 menciona, na definição do Valor Mínimo Tributável era operações entre partes interdependentes, a locução 'preço corrente no mercado atacadista da praça do remetente", cabe unicamente a interpretação de que se refere ao preço normalmente praticado entre os empresários que comercializam o produto entre si (excluindo, portanto, os das vendas aos consumidores) no Município em que o estabelecimento remetente encontra-se situado. Qualquer outra interpretação representa uma reinvenção do conceito de praça, tal como secularmente empregado pelo direito comercial." - (seleção e grifos nossos). Em igual sentido, a posição deste Conselho, conforme se denota da leitura do Acórdão CARF nº 202-18.215, proferido em 14/08/2007, de relatoria da Conselheira Maria Teresa Martinez López, que negou provimento a recurso de ofício por unanimidade de votos, redigido com a seguinte ementa: Assunto: Imposto sobre Produtos Industrializados - IPI Período de apuração: 10/02/1999 a 31/12/1999 Ementa: BASE DE CÁLCULO. FIRMAS INTERDEPENDENTES. Caracterizada a interdependência entre os estabelecimentos remetente e adquirente, o valor mínimo tributável é o preço corrente no mercado atacadista da praça do remetente, conforme preceitua o art. 123, I, “a”, do RIPI/98, que equivale ao preço médio praticado na localidade, e não o praticado pelo adquirente. Fl. 3058DF CARF MF Fl. 19 do Acórdão n.º 3401-006.610 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16095.720138/2016-22 Recurso de ofício negado. Transcreve-se, ainda, por pertinente, trecho do voto do caso, em tudo semelhante ao presente: "O que se verifica dos autos é que, ignorando a determinação legal acima exposta, a fiscalização arbitrou a base de cálculo do IPI tomando o valor de revenda do adquirente interdependente. O art. 123 do RIP1/98 é claro ao estabelecer que quando ficar caracterizada a interdependência entre os estabelecimentos do remetente e do adquirente, o valor mínimo tributável é o preço corrente no mercado atacadista da praça do remetente, que equivale ao preço médio praticado na localidade, não podendo ser considerado como o praticado pelo adquirente" - (seleção e grifos nossos). Necessária menção deve ser feita, ainda, ao Acórdão CARF nº 204-02706 (Processo Administrativo nº 16175.000298/2005-17), proferido em sessão de 15/08/2007, de relatoria da Conselheira Nayra Bastos Manatta, por unanimidade de votos, que tratou especificamente da determinação da base de cálculo mínima do IPI: "(...) limitou-se, a fiscalização, a tomar como valor tributável mínimo o valor de revenda do adquirente interdependente como base de cálculo do remetente. Tal procedimento não encontra qualquer respaldo legal" (seleção e grifos nossos), tendo sido lavrada a seguinte ementa: IPI. REMESSAS PARA INTERDEPENDENTES. VALOR TRIBUTÁVEL MÍNIMO. No caso de saídas para empresas interdependentes o valor tributável mínimo a ser considerado como base de cálculo do imposto é o preço corrente no mercado atacadista da praça comercial do remetente, ou, caso não seja possível assim se proceder por inexistir vendas do produto na mesma praça da remetente, o valor mínimo tributável deve ser calculado considerando o custo de fabricação do produto, acrescido dos custos financeiros e dos de venda, administração e publicidade, bem assim do seu lucro normal e das demais parcelas que devam ser adicionadas ao preço da operação. As vendas realizadas pela empresa adquirente do produto, localizada em outra praça, não se prestam para cálculo do valor mínimo tributável, se consideradas isoladamente. Por fim, em igual sentido, o Acórdão CARF nº 3401-00.768, proferido em sessão de 25/05/2010, de relatoria do Conselheiro Dalton César Cordeiro de Miranda, proferido por unanimidade de votos: IPI. REMESSAS PARA INTERDEPENDENTES. VALOR TRIBUTÁVEL MÍNIMO. No caso de saídas para empresas interdependentes o valor tributável mínimo a ser considerado como base de cálculo do imposto é o preço corrente no mercado atacadista da praça comercial do remetente, ou, caso não seja possível assim proceder, o valor mínimo tributável deve ser calculado considerando as especificidades e características (marca, tipo, modelo, espécie, volume, qualidade) dos produtos distintos empregados para sua formação de preços. Por derradeiro, durante as pesquisas realizadas para a elaboração do presente voto, deparou-se este Relator com a informação de que tramita, no Congresso Nacional, o Projeto de Lei nº 1.559/2015, com o seguinte teor: "Art. 1º Esta Lei tem por objetivo, para os fins previstos na Lei nº 502 de 30 de novembro de 1.964, definir “praça” como a cidade onde está situado o remetente das mercadorias. Fl. 3059DF CARF MF Fl. 20 do Acórdão n.º 3401-006.610 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16095.720138/2016-22 Art. 2º O artigo 15 da Lei nº 4.502 de 30 de novembro de 1.964, passa a vigorar acrescida do seguinte parágrafo único: “Art. 15.............................................................................. ............ Parágrafo único. O termo praça, tratado neste artigo, se refere à cidade onde está situada a remetente.” (NR) Art. 3º Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação" - (seleção e grifos nossos). Transcreve-se, abaixo, trecho da justificativa do projeto de lei em comento: "A lei do IPI fala em preço tributável mínimo, quando da venda de produtos para empresas interdependentes. Ocorre que o Fisco Federal vem distorcendo o conceito da praça, vindo a expandi-lo de forma totalmente arbitrário e sem critério. Dessa forma, vários contribuintes são autuados sob a alegação de que não seguiram o preço mínimo tributável, pois, na visão fiscal, o preço de venda deveria considerar os preços praticados em outras cidades. Ou seja, os contribuintes estão vivendo um clima de total insegurança jurídica, já que o fisco federal não acolhe o conceito de praça hoje consagrado, o qual diz ser a cidade onde está o remetente. Dessa forma, e para evitar a insegurança jurídica trazida pela interpretação da lei fiscal, necessário deixar pacificado o entendimento corrente, que diz que praça corresponde à cidade onde está situado o remetente das mercadorias. Isto posto, acreditado estar aperfeiçoando o regime jurídico pátrio que trata da matéria, conto com o apoio dos pares na rápida aprovação da presente proposição. Sala das Sessões, em 14 de maio de 2015" - (seleção e grifos nossos). O projeto de lei, com regime ordinário de tramitação, foi aprovado por unanimidade, em 11/11/2015, pela Comissão de Finanças e Tributação (CFT) da Câmara dos Deputados e aguarda, desde 29/12/2016, designação de relator na Comissão de Constituição e Justiça e de Cidadania (CCJC) da Casa Legislativa. Recorta-se, abaixo, trecho do relatório de aprovação do projeto pela Comissão de Finanças e Tributação: "A proposição em epígrafe (...) pretende modificar o art. 15 da Lei n.º 4.502, de 30 de novembro de 1964, que dispõe sobre o Imposto sobre Produtos Industrializados, no que se refere à fixação do menor valor tributário aceito pela administração fiscal, no caso de remessas a outro estabelecimento da empresa ou de terceiro (3º) ou ainda que opere exclusivamente em venda a varejo, para determinar que o termo “praça” seja definido como a cidade onde está situado o estabelecimento remetente. Alega o autor que o fisco federal tem expandido o conceito “praça”, de forma arbitrária e sem critério, promovendo insegurança jurídica e lavrando autuações indevidas, com base em preços praticados em outras cidades. Sujeita à apreciação conclusiva das Comissões em regime de tramitação ordinária, e ao exame de mérito, previstos no artigo 54, inciso II, e no artigo. 24, inciso II, do Regimento Interno desta Casa. O projeto de lei em tela não recebeu emendas no prazo regimental junto à Comissão de Finanças e Tributação. Quando a determinação do valor tributável para efeito de cálculo dos preços praticados no mercado atacadista da praça do remetente, será considerado o universo das vendas realizadas naquela localidade (...). Demais normas tributárias citadas como o ADN nº 5, de 1982, ao determinar o cálculo da média ponderada para a apuração do valor tributário mínimo, bem como o Parecer CST nº 3313, de 1982, também voltado para o cálculo da média ponderada, fixam que deverão ser consideradas as vendas do Fl. 3060DF CARF MF Fl. 21 do Acórdão n.º 3401-006.610 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16095.720138/2016-22 produto, efetuadas pelo remetente e pelos interdependentes do remetente, no atacado, sob determinadas condições, na mesma localidade. Não obstante a matéria já se achar plenamente esclarecida não está definida em lei de forma explícita. Isto posto, com vistas a permitir a correta adoção da lei, prevenindo excessos interpretativos, consideramos oportuna a inclusão do dispositivo proposto" - (seleção e grifos nossos). Em que pese se tratar de dispositivo de lege ferenda, o que inviabiliza em absoluto o seu uso como fonte formal, não há de se ignorar o trâmite da matéria como vetor argumentativo de interesse e, por outro lado, a medida, consentânea com a jurisprudência deste Conselho, como se demonstrou, de fato possibilitaria maior grau de segurança jurídica à atividade do lançamento, tendo como efeito a desejável redução da matéria contenciosa, a redução do estoque de processos judiciais e administrativos e, logo, a maior celeridade na prestação jurisdicional. Cabe destacar, ademais, que o Superior Tribunal de Justiça, no Recurso Especial nº 1.190.037/SP, de relatoria do Ministro Luis Felipe Salomão, ao tratar do prazo prescricional do cheque, definiu "praça" como "município", 18 no sentido do entendimento firmado no parecer de Fábio Ulhoa Coelho, anteriormente mencionado, de que " a praça de um empresário, conseqüentemente, é o Município relacionado pela lei de algum modo a esse empresário". E não poderia ser de outra forma, pois a alínea 'a' do inciso I e 'b' do inciso II do art. 11 da Lei Complementar nº 95/1998, que trata da elaboração, a redação, a alteração e a consolidação das leis, determina que o legislador, com o objetivo de obter clareza, deve usar as palavras e expressões em seu sentido comum, e expressar as mesmas idéias de preferência sempre pelas mesmas palavras. Por este motivo é que o sentido de praça como algo distinto de "município" somente poderia ser alterado por meio de preceptivo normativo editado especificamente com esta finalidade. Feitas tais considerações, observa-se que a opção da contribuinte pela "(...) criação da fábrica como uma empresa inscrita em CNPJ diferente", 19 implica, como recordam Carlos Eduardo Toro, Fernando Aurelio Zilveti e Bianca Britto, a observância de "(...) um valor mínimo determinado pela legislação do IPI", mas desde que observados os requisitos de sua aferição, sendo de todo modo inapropriados e mesmo inaceitáveis, no atual estágio do debate jurídico, afirmação como a seguinte, que se recorta da decisão recorrida (fl. 1561): "Não há como negar que a conveniente decisão empresarial do grupo econômico, alterável por sua própria vontade a qualquer momento, de que o estabelecimento da impugnante não efetue venda a outros revendedores, mas tão somente a estabelecimento comercial atacadista interdependente localizado em outro município, perpassa claramente por uma circunstância criada com o objetivo, mesmo que não só, de evasão ao pagamento do IPI" - (seleção e grifos nossos). No caso em apreço, uma vez traçado o histórico de base da discussão, cabe analisar, em primeiro lugar, a alegação preliminar de vício de constituição do auto de 18 Recurso Especial nº 1.190.037/SP - Trecho da ementa: "4. O cheque é ordem de pagamento à vista, sendo de 6 (seis) meses o lapso prescricional para a execução após o prazo de apresentação, que é de 30 (trinta) dias a contar da emissão, se da mesma praça, ou de 60 (sessenta) dias, também a contar da emissão, se consta no título como sacado em praça diversa, isto é, em município distinto daquele em que se situa a agência pagadora". 19 ZILVETI, Fernando Aurelio, TORO, Carlos Eduardo, e BRITTO, Bianca. "Operações do setor industrial - aspectos tributários", In: SANTI, Eurico Marcos Diniz de. Curso de direito tributário e finanças públicas - do fato à norma, da realidade ao conceito jurídico. São Paulo: Editora Saraiva - Selo Direito GV, 2009, pp. 969 a 978. Fl. 3061DF CARF MF Fl. 22 do Acórdão n.º 3401-006.610 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16095.720138/2016-22 infração, por decorrência daquilo que a contribuinte reputa como uma equivocada apuração do preço corrente de seu produto na praça, bem como presunção da existência de um subfaturamento. Ponderamos, no entanto, que o eventual reconhecimento de tal argumento não terá como efeito a nulidade, como defende a recorrente, mas, imiscuindo-se com o cerne da questão de fundo, produzirá pronunciamento sobre o mérito. Neste sentido, correta a decisão recorrida ao deslocar a discussão ao momento oportuno, ou seja, quando do enfrentamento do próprio direito substantivo em debate, o que igualmente se propõe fazer no corrente voto. Conforme se depreende do termo de verificação fiscal, confirmado pela decisão recorrida à fl. 2.707, constatou-se a existência de subfaturamento na venda de produtos industrializados pelo LABORATÓRIO STIEFEL para a GSK que, por sua vez, apenas os revendia a terceiros a preço de mercado, “para clientes em boa parte já existentes, ou seja, sem a necessidade de gastos com promoção, divulgação e publicidade (...) com o único objetivo a redução da carga tributária do grupo econômico, mormente a tributação do IPI e das contribuições PIS/COFINS não-cumulativas, incidentes sobre os produtos submetidos à incidência monofásica”. O núcleo da acusação fiscal em apreço reside na violação ao inciso I do art. 195 do RIPI (Decreto nº 7.212/2010), sob a alegação de que o LABORATÓRIO STIEFEL teria praticado preço inferior ao Valor Tributável Mínimo (VTM) estabelecido na norma, em operações realizadas com a GSK, com a qual detém relação de interdependência, com fundamento no incisos IV e V do art. 612, do RIPI: Decreto nº 7.212/2010 (Regulamento do IPI) 612. Considerar-se-ão interdependentes duas firmas: IV - quando uma delas, por qualquer forma ou título, for a única adquirente, de um ou de mais de um dos produtos industrializados ou importados pela outra, ainda quando a exclusividade se refira à padronagem, marca ou tipo do produto; ou V - quando uma vender à outra, mediante contrato de participação ou ajuste semelhante, produto tributado que tenha fabricado ou importado. Assim, segundo a autoridade fiscal, antes da aquisição pela GSK, o LABORATÓRIO STIEFEL praticava preços unitários de venda de seus produtos em valores "muito superiores", situação que passou a modificar-se a partir de dezembro de 2011, quando se observou uma redução significativa do preço de tais produtos, que passaram a ser vendidos apenas para a GSK. E, especificamente com relação à inexistência de concomitância de vendas entre terceiros e GSK no período autuado, a própria decisão ora sob vergasta reconhece que “(...) ocorreram sim vendas simultâneas para GSK e para terceiros no período de autuação, conforme pode se verificar (fls. 487 a 535), visto que o mês de dezembro de 2011, é uma das competências que se encontram com lançamento de ofício”, em conformidade com trecho situado à fl. 2.717. Observe-se que justamente tal fato (concomitância de vendas dos mesmos produtos a terceiros e à GSK apenas no mês de dezembro de 2011) foi a prova utilizada para sustentar a específica acusação de subfaturamento. Salienta a decisão recorrida que a GSK e o LABORATÓRIO STIEFEL, na verdade, constituíram uma única unidade, pois compartilhavam diversos serviços, tais como: acesso à rede, servidores, Intranet e internet, suporte de TI, compras de equipamentos de informática e softwares, apoio e desenvolvimento de sistemas/softwares, coordenação de contratos e de terceirizados, suporte, manutenção e gerenciamento de redes e telefonia, usavam o mesmo depósito, eram estabelecidas no mesmo endereço e usavam a mesma portaria, compartilhavam Fl. 3062DF CARF MF Fl. 23 do Acórdão n.º 3401-006.610 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16095.720138/2016-22 aproximadamente 40 funcionários entre almoxarifes, analistas, motoristas, supervisores, auxiliares, administrativos, assistentes administrativos de vendas, operadores de faturamento dentre outros, conforme diligência realizada pela equipe de fiscalização devidamente documentada nos autos, inclusive por fotos, em conformidade com as imagens situadas às fls. 2.717 a 2.718. Tais fatos se voltam ao intento de desconsideração do negócio jurídico, mas em nada auxiliam para fins de imputação da regra do valor tributário mínimo, uma vez que a condição de partes interligadas não chega a ser em nenhum momento controvertida. Tal objetivo é evidenciado textualmente na afirmação situada à fl. 2722 no sentido de restar: “evidenciada a falta de propósito negocial que justificasse as vendas dos produtos da Stiefel para a GSK, que não fosse o artifício do subfaturamento para o recolhimento a menor. A Stiefel apresentou considerável queda de performance tanto financeira, como econômica, com as vendas feitas para a GSK”. A autoridade fiscal chega, ao fim, à minúcia de expressar graficamente aquilo que chama, em outro momento, de "planejamento abusivo": A contribuinte recorrente em resposta ao Termo de Verificação Fiscal nº 02, como se observa às fls. 5 do TVF (fls. 2.285), argumenta que os preços praticados com a GSK eram compostos de custo acrescido do lucro vinculado à sua atividade (ou seja, com base no artigo 196, parágrafo único, inciso I do RIPI/10). De fato, necessário se apontar que não consta nos autos que a autoridade fiscal tenha em algum momento verificado se a empresa autuada vendia abaixo do seu preço de custo ou, ainda, se suas concorrentes utilizavam margens superiores às por ela praticadas. Quanto à alteração nos preços praticados, apresenta a contribuinte um seriado de situações fáticas aptas a demonstrar as razões extrajurídicas para a alteração nos preços praticados, o que, de todo modo, como se referiu, é infenso ao direito positivo, uma vez que o propósito negocial pode, quando muito, ser utilizado para refutar a acusação de pacto simulatório, mas jamais como fundamento econômico ou moral para a desconsideração de negócios jurídicos. Ainda assim, argumenta a contribuinte que antes do ano de 2011 realizava a manufatura e a venda de seus produtos no mercado aos consumidores, mas que, depois desta data, passou a exercer exclusivamente a manufatura (sic), e não a distribuição: "(...) assim, quem produz e distribui seus produtos, cobra um valor superior (como a Stiefel fazia antes da aquisição pela GSK) àquele cobrado por quem apenas produz e já tem para quem vender todos seus produtos (como foi o caso da Stiefel após aquisição pela GSK), pois não incorre em despesas com promoção, marketing e logística, nem assume os riscos (...) do negócio". Dessa forma, a alteração dos preços de um ano para o outro decorreu da alteração das atividades doa LABORATÓRIO STIEFEL que passou a ser exclusivamente manufatureira e, em especial quanto ao Fl. 3063DF CARF MF Fl. 24 do Acórdão n.º 3401-006.610 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16095.720138/2016-22 mês de dezembro de 2011, único período apontado pela decisão recorrida em que teria ocorrido venda de tais produtos a terceiros e à GSK, de fato comprova a contribuinte que em verdade o que houve foi uma transferência de estoque, ao final do mês. Nesse ponto cumpre esclarecer que em resposta ao Termo de Intimação Fiscal nº 002, como se observa no Termo de Verificação Fiscal à fl. 2.285, a contribuinte argumenta que os preços praticados com a GSK eram compostos de custo acrescido do lucro vinculado à sua atividade, questão nunca mais suscitada ou mesmo investigada pela fiscalização: a dúvida sobre irregularidades nos preços praticados naquelas operações, deveria ensejar a checagem sobre venda abaixo do preço de custo ou, ainda, se suas praticavam preços muito superiores aos seus. A autoridade fiscal não procedeu a nenhuma das opções, preferindo, na verdade, presumir a existência de um subfaturamento e consequente inobservância do VTM ao verificar uma redução de preços de um ano para o outro. É flagrante, portanto, a improcedência do auto de infração lavrado, em completo desalinho com a determinação expressa e literal da legislação tributária aplicável. Como já decidiu esta turma em outras oportunidades, a acusação de subfaturamento nas operações comerciais não pode ser presumida, devendo ser efetivamente comprovada, não bastando a indicação de meros indícios ou do fato de haver interdependência entre comprador e vendedor para descaracterizar o valor da fatura comercial. Também aqui, os mesmos simples indícios sobre: vendas exclusivas à empresa comercial interdependente e com preço de revenda superior, indicando subfaturamento na operação inicial entre as interdependentes; além de diferenças de margens brutas e lucratividades entre as empresas interdependentes e com outras do setor, mas sem que tenha sido feita qualquer verificação, individualizada por produtos, da prática de preços diferenciados ou por comparação de preços, ao menos, apontando indícios mais robustos, por meio de histórico de transações e cotações nos mercados, ou ainda, demonstrando a proximidade entre o preço de venda e o custo de produção. Observo haver verdadeiros indícios de que tenha ocorrido 'algum' subfaturamento, mas apenas tal sentir não é suficiente para comprovar a ocorrência do fato e sua subsunção como ilícito tributário de insuficiências de recolhimentos, resultantes da prática de preços de venda subfaturados. Há de se observar, por outro ângulo ainda, que a simples existência de interdependência entre a Stiefel e a GSK não é apta, por si só, a comprovar a alegada inobservância do Valor Tributário Mínimo previsto no artigo 195, inciso I do RIPI/10 e que, na espécie, o método previsto no dispositivo não se aplica no caso da inexistência de operações comparáveis (uma vez que não houve vendas do mesmo produto pelo LABORATÓRIO STIEFEL para terceiros independentes, uma vez que os produtos eram vendidos com exclusividade para a GSK, e tampouco existiam outros industriais dos mesmos produtos que faziam vendas para terceiros independentes). Em tais situações, não há de se utilizar como parâmetro o preço praticado pelo adquirente e a GSK não vendia os produtos industrializados pela Stiefel para a mesma localidade (Guarulhos), mas os distribuía para todo o território nacional, o que torna ainda mais evidente a impropriedade na comparação efetuada pela autoridade fiscal no sentido de que “ao contrário do que afirmam os impugnantes, existia preço corrente no mercado atacadista, justamente, o preço Fl. 3064DF CARF MF Fl. 25 do Acórdão n.º 3401-006.610 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16095.720138/2016-22 aplicado pela GSK”, como se denota da afirmação situada à fl. 2.730, pois neste caso está o aplicador diante de situações incomparáveis: (i) o preço corrente na praça do remetente (Guarulhos); e (ii) o preço praticado por estabelecimento situado em Guarulhos com outras praças do território nacional. Diante da inexistência de preço corrente do mercado atacadista da praça do remetente (Guarulhos), que é o requisito legal previsto no artigo 195, inciso I do RIPI/2010, aplicável o método previsto no inciso II do parágrafo único do art. 196, do RIPI/2010: custo de fabricação, acrescido dos custos financeiros e dos de venda, administração e publicidade, bem como do seu lucro normal e das demais parcelas que devam ser adicionadas ao preço da operação, ainda que os produtos hajam sido recebidos de outro estabelecimento da mesma firma que os tenha industrializado. Argumenta a contribuinte ter procedido a tal expediente (termo de Intimação Fiscal nº 002, situado à fl. 2.285), o que tampouco mereceu atenção por parte da autoridade fiscal: Em tal oportunidade, a recorrente apresentou, em atendimento ao Termo de Intimação Fiscal nº 002, esclarecimentos sobre a composição do preço de venda dos produtos pelo LABORATÓRIO STIEFEL para a GSK (custo + lucro da atividade) não havendo de fato qualquer tipo de questionamento sobre a idoneidade e veracidade de tais informações, o que seria de se esperar no caso de uma acusação de subfaturamento, que exige robustez probante não localizada no presente processo. Como se pode perceber, se o que resta é justamente a acusação de subfaturamento e, neste caso, como se demonstrou, tocaria à autoridade fiscal a demonstração da prática dos preços diferenciados para, em seguida, proceder à aplicação do art. 148 do Código Tributário Nacional, de forma a arbitrar o valor ou preço dos bens, não merece o auto ora combalido prosperar. No presente caso, a coleção de provas promovida no curso do procedimento fiscal buscou comprovar o valor de venda praticado pela interligada destinatária para a descoberta do valor mínimo tributável da praça da remetente. Assim, a figura da "evasão" (sic), referenciada de maneira inaugural pela decisão recorrida, ademais de inexistente no auto lavrado, deve ser de plano rechaçada, pois a "(...) suposta intenção da reestruturação societária feita pela autuada, segregando a empresa em industrial e comercial, exclusivamente, para reduzir o recolhimento de tributos IPI, PIS e COFINS" 20 não passa de uma simples alegação feita por autoridade não 20 Trecho do Acórdão CARF nº 3401-003.266, proferido em sessão de 28/09/2016, de relatoria do Conselheiro Fenelon Moscoso de Almeida. Fl. 3065DF CARF MF Fl. 26 do Acórdão n.º 3401-006.610 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16095.720138/2016-22 investida de competência, uma vez que a matéria não seria cognoscível de ofício, fundada em elementos indiciários, inadequada e inoportuna para lastrear a cobrança fiscal em apreço. Este, ademais, foi o sentido de decisão proferida por esta turma por unanimidade de votos no Acórdão CARF nº 3401-003.266, proferido em sessão de 28/09/2016, de relatoria do Conselheiro Fenelon Moscoso de Almeida: Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário Ano-calendário: 2008 PLANEJAMENTO TRIBUTÁRIO ABUSIVO. SUBFATURAMENTO. ÔNUS DA PROVA. A acusação de subfaturamento nas operações comerciais não pode ser presumida, devendo ser efetivamente comprovada, não bastando a indicação de meros indícios ou do fato de haver interdependência entre comprador e vendedor para descaracterizar o valor da fatura comercial. Recorta-se, ainda, trecho do substancioso e bem fundado voto do Conselheiro Relator: "Tema recorrente, onde algumas pessoas jurídicas que produzem ou fabricam produtos sujeitos à incidência concentrada da Contribuição para o PIS/PASEP e da COFINS vendem sua produção para comerciais atacadistas, controladas ou coligadas, com preços subfaturados, erodindo a base de cálculo das contribuições, nos termos das exposições de motivos sobre o artigo 22, da MP nº 497, de 27 de julho de 2010, afirmando, ainda, que o dispositivo proposto, ao equiparar as pessoas jurídicas comerciais atacadistas aos produtores, elimina a possibilidade desse planejamento elisivo. As novas regras aplicáveis à sistemática monofásica de incidência de PIS/PASEP e COFINS, inicialmente, produziriam efeitos a partir de novembro de 2010, postergado para março de 2011, pelo art. 2º, da MP n° 510, de 28 de outubro de 2010, que alterou o art. 31, da MP nº 497, de 27 de julho de 2010. Porém, com a conversão na Lei nº 12.350, de 20 de dezembro de 2010, o artigo 22, da MP nº 497/2010, foi excluído, antes mesmo de produzir efeitos, sob o argumento da perda de urgência, uma vez que foi postergado o prazo de início de vigência. O insucesso da medida específica para produtos sujeitos à incidência concentrada, aponta pra outras medidas de regramento desta questão, v.g., à regulamentação da cláusula geral antielisiva, do parágrafo único, do artigo 116, do CTN, no que diz respeito à definição de operações de (dis)simulação, elisão e evasão fiscal, para que se adotem limites aos planejamentos tributários abusivos" - (seleção e grifos nossos). Merece, portanto, acolhida integral o pleito recursal, restando prejudicados os demais argumentos, em especial os da imputação de responsabilidade solidária e de qualificação da multa de ofício. Assim, com base nestes fundamentos, voto por conhecer e, no mérito, dar provimento integral ao recurso voluntário interposto. (assinado digitalmente) Leonardo Ogassawara de Araújo Branco - Relator Fl. 3066DF CARF MF Fl. 27 do Acórdão n.º 3401-006.610 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16095.720138/2016-22 Voto Vencedor Conselheiro Lázaro Antônio Souza Soares, redator designado. Com as vênias de estilo, em que pese o como de costume bem fundamentado voto do Conselheiro Relator Leonardo Ogassawara de Araújo Branco, este Colegiado divergiu, por voto de qualidade, do seu entendimento sobre a lavratura do Auto de Infração por conta da não observância, pelo contribuinte, do Valor Tributável Mínimo (VTM), tendo este Redator sido designado para redigir o Voto Vencedor. Com efeito, o nobre Relator manifestou seu entendimento no seguinte sentido: Há de se observar, por outro ângulo ainda, que a simples existência de interdependência entre a Stiefel e a GSK não é apta, por si só, a comprovar a alegada inobservância do Valor Tributário Mínimo previsto no artigo 195, inciso I do RIPI/10 e que, na espécie, o método previsto no dispositivo não se aplica no caso da inexistência de operações comparáveis (uma vez que não houve vendas do mesmo produto pelo LABORATÓRIO STIEFEL para terceiros independentes, uma vez que os produtos eram vendidos com exclusividade para a GSK, e tampouco existiam outros industriais dos mesmos produtos que faziam vendas para terceiros independentes). Em tais situações, não há de se utilizar como parâmetro o preço praticado pelo adquirente e a GSK não vendia os produtos industrializados pela Stiefel para a mesma localidade (Guarulhos), mas os distribuía para todo o território nacional, o que torna ainda mais evidente a impropriedade na comparação efetuada pela autoridade fiscal no sentido de que “ao contrário do que afirmam os impugnantes, existia preço corrente no mercado atacadista, justamente, o preço aplicado pela GSK”, como se denota da afirmação situada à fl. 2.730, pois neste caso está o aplicador diante de situações incomparáveis: (i) o preço corrente na praça do remetente (Guarulhos); e (ii) o preço praticado por estabelecimento situado em Guarulhos com outras praças do território nacional. Diante da inexistência de preço corrente do mercado atacadista da praça do remetente (Guarulhos), que é o requisito legal previsto no artigo 195, inciso I do RIPI/2010, aplicável o método previsto no inciso II do parágrafo único do art. 196, do RIPI/2010: custo de fabricação, acrescido dos custos financeiros e dos de venda, administração e publicidade, bem como do seu lucro normal e das demais parcelas que devam ser adicionadas ao preço da operação, ainda que os produtos hajam sido recebidos de outro estabelecimento da mesma firma que os tenha industrializado. Argumenta a contribuinte ter procedido a tal expediente (termo de Intimação Fiscal nº 002, situado à fl. 2.285), o que tampouco mereceu atenção por parte da autoridade fiscal: Ocorre, no entanto, conforme ressaltado pelo próprio Relator no primeiro trecho acima colacionado, que não houve vendas do mesmo produto pelo LABORATÓRIO STIEFEL para terceiros independentes justamente porque tais produtos eram vendidos com exclusividade para a GSK, que atua no mercado atacadista da praça do remetente. Aliás, mais do que isso, as duas empresas estão estabelecidas em áreas contíguas, divididas unicamente por um portão, e compartilhando a mesma portaria de acesso. Ao contrário do que afirma o nobre Relator, havia operações comparáveis, uma vez que as vendas realizadas pela GSK eram as mesmas vendas realizadas pela STIEFEL antes daquela passar a atuar como intermediária desta. A imputação do Fisco é exatamente esta: a GSK passou a atuar como um intermediário, realizando as mesmas vendas no atacado realizadas pela STIEFEL, com a única diferença que o preço de venda praticado pela STIEFEL Fl. 3067DF CARF MF Fl. 28 do Acórdão n.º 3401-006.610 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16095.720138/2016-22 caiu a níveis que fizeram seu lucro bruto despencar, no primeiro ano, de R$140.989.687,61 para R$31.575.145,72, conforme tabela à fl. 31 do “TERMO DE VERIFICAÇÃO E CONSTATAÇÃO DE IRREGULARIDADES FISCAIS”: Cumpre esclarecer que a margem bruta mede a capacidade de a empresa gerar lucro uma vez descontado o custo do produto vendido. Deveriam ser semelhantes de um ano para outro, em razão de estruturas de custos parecidas. Todavia, verificamos que as vendas subfaturadas, efetuadas pela STIEFEL para a GSK, no ano de 2012, distorceu completamente a margem bruta, caindo de 71,83% para 32,57%. Ou seja, é notória a redução da margem bruta da STIEFEL, consequência da venda de produtos por valores subfaturados. Portanto, não há propósito negocial nas operações entre a STIEFEL e a GSK, pois estas transações não seguem os padrões e critérios de mercado, mormente no tocante à obtenção de lucros. Os arts. 195, inciso I, e 196, ambos do Decreto nº 7.212/2010 (RIPI-2010), determinam o seguinte: Art. 195. O valor tributável não poderá ser inferior: I - ao preço corrente no mercado atacadista da praça do remetente quando o produto for destinado a outro estabelecimento do próprio remetente ou a estabelecimento de firma com a qual mantenha relação de interdependência; (...) Art. 196. Para efeito de aplicação do disposto nos incisos I e II do art. 195, será considerada a média ponderada dos preços de cada produto, em vigor no mês precedente ao da saída do estabelecimento remetente, ou, na sua falta, a correspondente ao mês imediatamente anterior àquele. Parágrafo único. Inexistindo o preço corrente no mercado atacadista, para aplicação do disposto neste artigo, tomar-se-á por base de cálculo: I - no caso de produto importado, o valor que serviu de base ao Imposto de Importação, acrescido desse tributo e demais elementos componentes do custo do produto, inclusive a margem de lucro normal; e II - no caso de produto nacional, o custo de fabricação, acrescido dos custos financeiros e dos de venda, administração e publicidade, bem como do seu lucro normal e das demais parcelas que devam ser adicionadas ao preço da operação, ainda que os produtos hajam sido recebidos de outro estabelecimento da mesma firma que os tenha industrializado. Fl. 3068DF CARF MF Fl. 29 do Acórdão n.º 3401-006.610 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16095.720138/2016-22 Quanto à afirmação de que a GSK não vendia os produtos industrializados pela STIEFEL para a mesma localidade (Guarulhos), mas os distribuía para todo o território nacional, fazendo o Relator uma diferenciação entre: (i) o preço corrente na praça do remetente (Guarulhos); e (ii) o preço praticado por estabelecimento situado em Guarulhos com outras praças do território nacional, pela legislação acima colacionada verifica-se que não existe esta diferenciação. Ora, o preço corrente na praça do remetente (STIEFEL, situada na mesma praça da adquirente, a GSK) é o preço pelo qual vende-se o produto nesta praça, seja pra qual destinatário for, onde quer que esteja, pois os fretes de venda compõem a base de cálculo do IPI, conforme o art. 190, inciso II, do RIPI-2010: Art. 190. Salvo disposição em contrário deste Regulamento, constitui valor tributável: I - dos produtos de procedência estrangeira: (...) II - dos produtos nacionais, o valor total da operação de que decorrer a saída do estabelecimento industrial ou equiparado a industrial. § 1º O valor da operação referido na alínea “b” do inciso I e no inciso II compreende o preço do produto, acrescido do valor do frete e das demais despesas acessórias, cobradas ou debitadas pelo contribuinte ao comprador ou destinatário. Realmente, o preço praticado pela GSK, que é situada em Guarulhos, com outras praças do território nacional deve variar, especialmente em função do frete. Porém, tal situação já está prevista pela lei, que no caput do art. 196 do RIPI-2010 determinou que será considerada a média ponderada dos preços de cada produto. Afinal, o objetivo da lei é estabelecer um parâmetro, um valor mínimo tributável (VTM) para ser comparado ao valor de venda do remetente para um adquirente com o qual mantenha relação de interdependência. Se este adquirente com relação de interdependência (GSK) é o único atacadista a comercializar o(s) produto(s) em questão, e realiza suas vendas no mesmo município do remetente (STIEFEL), então o valor tributável pelo IPI na venda deste(s) mesmo(s) produto(s) pelo remetente não poderá ser inferior ao preço corrente praticado pelo adquirente. No entanto, como este adquirente atacadista realiza vendas para todo o país, ou até mesmo para o exterior, então obviamente existirão muitos preços distintos para o mesmo produto, a depender de diversas variáveis que podem influenciar neste preço. Surge, assim, a questão: qual destes valores será adotado como o VTM? A resposta do legislador foi considerar a média ponderada dos preços de cada produto, conforme o já citado caput do art. 196 do RIPI- 2010. E caso não fosse o único, na mesma praça do seu remetente, a vender no atacado o produto cujo VTM estivesse sendo apurado, esta média ponderada deveria levar em conta também as vendas de seus concorrentes. Os argumentos do recorrente somente estariam corretos caso o adquirente estivesse situado em outra praça (ou seja, outro munícipio, segundo a doutrina e jurisprudência dominantes), e os produtos fossem para lá remetidos para serem comercializados. Exemplificando, vamos supor que a GSK fosse situada no Rio de Janeiro, e os produtos fossem Fl. 3069DF CARF MF Fl. 30 do Acórdão n.º 3401-006.610 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16095.720138/2016-22 para lá enviados pela STIEFEL de Guarulhos. Ora, a praça do remetente seria Guarulhos, e a do adquirente o Rio de Janeiro. Seria preciso, então, verificar se o mesmo produto seria vendido em Guarulhos, no atacado, por outra empresa, interdependente ou não. O argumento de que só seria possível a comparação com vendas da GSK de Guarulhos para empresas também situadas em Guarulhos não guarda qualquer previsão legal, nem esta interpretação poderia ser minimamente razoável, por tão restritiva que seria. Aliás, tal restrição tornaria até mesmo desnecessária a apuração do VTM através de uma média ponderada, pois os preços tenderiam, na grande maioria dos casos, a serem muito próximos. Em verdade, o que a legislação estabelece sobre o local em que deve ser considerada a venda se contrapõe às afirmações do Relator. Vejamos, inicialmente, a Constituição Federal: Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: (...) II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior; (...) § 2º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte: (...) XII - cabe à lei complementar: (...) d) fixar, para efeito de sua cobrança e definição do estabelecimento responsável, o local das operações relativas à circulação de mercadorias e das prestações de serviços; A norma de que trata o inciso XII acima transcrito é a Lei Complementar nº 87, de 1996, que prevê o seguinte: Art. 11. O local da operação ou da prestação, para os efeitos da cobrança do imposto e definição do estabelecimento responsável, é: I - tratando-se de mercadoria ou bem: a) o do estabelecimento onde se encontre, no momento da ocorrência do fato gerador; (...) g) o do Estado onde estiver localizado o adquirente, inclusive consumidor final, nas operações interestaduais com energia elétrica e petróleo, lubrificantes e combustíveis dele derivados, quando não destinados à industrialização ou à comercialização; Em seguida, vejamos os dispositivos do RIPI-2010 que tratam da emissão das notas fiscais de venda de mercadorias: Subseção II Da nota fiscal Fl. 3070DF CARF MF Fl. 31 do Acórdão n.º 3401-006.610 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16095.720138/2016-22 Art. 396. Os estabelecimentos emitirão a nota fiscal, modelos 1 ou 1-A: I - sempre que promoverem a saída de produtos; II - sempre que, no estabelecimento, entrarem produtos, real ou simbolicamente, nas hipóteses do art. 434; e III - nos demais casos previstos neste Regulamento. (...) Hipóteses de Emissão Art. 407. A nota fiscal, modelos 1 ou 1-A, será emitida: I - na saída de produto tributado, mesmo que isento ou de alíquota zero, ou quando imune, do estabelecimento industrial, ou equiparado a industrial, ou ainda de estabelecimento comercial atacadista; Como se depreende da legislação, tanto do ICMS, que rege a circulação das mercadorias (que ocorre quando da sua venda), quanto do próprio IPI, no que tange às regras para emissão das notas fiscais, quando ocorre a venda do bem e sua consequente circulação, o estabelecimento responsável pela operação (venda) é aquele onde a mercadoria ou bem se encontre. Logo, existe mercado atacadista destes produtos na praça da STIEFEL, e correto o procedimento fiscal de adotar como preço corrente a média ponderada dos preços praticados pela GSK nas suas vendas realizadas no atacado, na mesma cidade do remetente, embora destinadas a cidades diversas. No mesmo sentido deste voto, as seguintes decisões administrativas: A) Câmara Superior de Recursos Fiscais - Acórdão nº 9303-008.545 – 3ª Turma, Sessão de 14/05/2019, Recurso Especial do Procurador: CÁLCULO DO VALOR TRIBUTÁVEL MÍNIMO. DISTRIBUIDOR EXCLUSIVO INTERDEPENDENTE. PREÇOS POR ELE PRATICADOS NO ATACADO. O valor tributável mínimo aplicável às saídas de determinado produto do estabelecimento industrial fabricante, e que tenha na sua praça um único estabelecimento distribuidor, dele interdependente, corresponderá aos próprios preços praticados por esse distribuidor único nas vendas por atacado do citado produto, sendo incabível a inclusão, na média ponderada, de preços bem inferiores praticados pelo industrial remetente, sob pena de distorção do valor que justamente se pretende determinar com a aplicação da norma antielisiva (Solução de Consulta Interna Cosit nº 8/2012 e Pareceres Normativos CST nos 44/81 e 89/70). B) Conselho Administrativo de Recursos Fiscais - Acórdão nº 3301-004.363 – 3ª Câmara / 1ª Turma Ordinária, Sessão de 21/03/2018: IPI. OPERAÇÕES COM INTERDEPENDENTE. VALOR TRIBUTÁVEL MÍNIMO. APURAÇÃO. Provado nos autos a relação de interdependência, nos termos do art. 42 da Lei 4.502, há de ser observado o valor tributável mínimo, previsto no regulamento do IPI. O valor tributável não poderá ser inferior ao preço corrente no mercado atacadista da praça do Fl. 3071DF CARF MF Fl. 32 do Acórdão n.º 3401-006.610 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16095.720138/2016-22 remetente quando o produto for destinado a estabelecimento distribuidor interdependente do estabelecimento industrial fabricante. O valor tributável mínimo aplicável às saídas de determinado produto do estabelecimento industrial fabricante, e que tenha na sua praça um único estabelecimento distribuidor, dele interdependente, corresponderá aos próprios preços praticados por esse distribuidor único nas vendas por atacado do citado produto. (assinado digitalmente) Lázaro Antônio Souza Soares - Relator Fl. 3072DF CARF MF

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Numero do processo: 13654.000236/2006-05
Turma: Primeira Turma Ordinária da Segunda Câmara da Segunda Seção
Câmara: Segunda Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Thu Oct 10 00:00:00 UTC 2019
Data da publicação: Fri Nov 22 00:00:00 UTC 2019
Ementa: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA (IRPF) Ano-calendário: 2003 RECURSO VOLUNTÁRIO. AUSÊNCIA DE DE INSURGÊNCIA À DECISÃO RECORRIDA. O Recurso Voluntário que não apresenta em suas razões insurgência ao decidido pela decisão de primeira instância, não deve ser conhecido
Numero da decisão: 2201-005.603
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em não conhecer do recurso voluntário, por este tratar, exclusivamente, de tema estranho ao litígio administrativo instaurado com a impugnação ao lançamento. (documento assinado digitalmente) Carlos Alberto do Amaral Azeredo - Presidente (documento assinado digitalmente) Daniel Melo Mendes Bezerra - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Daniel Melo Mendes Bezerra, Rodrigo Monteiro Loureiro Amorim, Francisco Nogueira Guarita, Douglas Kakazu Kushiyama, Débora Fófano dos Santos, Sávio Salomão de Almeida Nóbrega, Marcelo Milton da Silva Risso e Carlos Alberto do Amaral Azeredo (Presidente).
Nome do relator: DANIEL MELO MENDES BEZERRA
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AUSÊNCIA DE DE INSURGÊNCIA À DECISÃO RECORRIDA. O Recurso Voluntário que não apresenta em suas razões insurgência ao decidido pela decisão de primeira instância, não deve ser conhecido Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em não conhecer do recurso voluntário, por este tratar, exclusivamente, de tema estranho ao litígio administrativo instaurado com a impugnação ao lançamento. (documento assinado digitalmente) Carlos Alberto do Amaral Azeredo - Presidente (documento assinado digitalmente) Daniel Melo Mendes Bezerra - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Daniel Melo Mendes Bezerra, Rodrigo Monteiro Loureiro Amorim, Francisco Nogueira Guarita, Douglas Kakazu Kushiyama, Débora Fófano dos Santos, Sávio Salomão de Almeida Nóbrega, Marcelo Milton da Silva Risso e Carlos Alberto do Amaral Azeredo (Presidente). Relatório Trata-se de Recurso Voluntário contra acórdão da Delegacia Regional de Julgamento (DRJ) Juiz de Fora, que não conheceu da impugnação. Reproduzo o relatório da decisão de primeira instância por bem retratar os fatos: AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 13 65 4. 00 02 36 /2 00 6- 05 Fl. 34DF CARF MF Fl. 2 do Acórdão n.º 2201-005.603 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13654.000236/2006-05 Trata o presente processo de Auto de Infração - IRPF/2003 de fls. 2/6, lavrado em 30/08/2006 contra o contribuinte retro qualificado, que lhe exige o recolhimento do crédito tributário no montante de R$5.121,63, sendo: imposto suplementar no valor de R$2.216,01, multa de ofício (passível de redução), no valor de R$1.662,00, e juros de mora, no valor de R$1.243,62, calculados até 08/2006. O lançamento decorreu da revisão da D1RPF/2003 apresentada pelo contribuinte à RF, apensada a fls. 16/18, que tinha como resultado saldo inexistente de imposto a pagar ou a restituir. De acordo com a Descrição dos Fatos e Enquadramento Legal de fl. 3, a autoridade revisora verificou ter havido: 1) omissão de rendimentos recebidos de pessoa jurídica, no valor de R$20.206,54, conforme Dirf apresentada pela Fundação Itaúbanco; e 2) dedução indevida de dependente: “Renata F. Tomé é maior de 21 anos Cientificado do lançamento em 27/10/2006, conforme AR - Aviso de Recebimento de fl. 19, o autuado enviou à RF, em 28/11/2006 (envelope à fl. 10), a impugnação de fl.l, instruída com os documentos de fls. 8, 9 e 11. Nessa oportunidade, não discute as infrações acima mencionadas, no entanto, solicita a exclusão da tributação dó valor de R$ 7.350,00 declarados como recebidos de pessoas físicas, isso sob o argumento de que, por equívoco, lançou indevidamente esse valor, visto não ter rendimentos de aluguéis e não ter prestado serviço a terceiros; solicita também a consideração da dedução a título de despesas médicas, no valor de R$ 1.369,27, conforme documento apresentado. O acórdão de piso restou ementado nos seguintes termos: IMPUGNAÇÃO NÃO CONHECIDA. Considerar-se-á não impugnada a matéria que não tenha sido expressamente contestada. Intimado da referida decisão em 14/04/2010 (fl.27), o contribuinte apresentou recurso voluntário em 28/04/2010 (fl.28), alegando, em síntese, que é isento do Imposto de Renda por ser portador de moléstia grave. É o relatório. Voto Daniel Melo Mendes Bezerra, Conselheiro Relator Admissibilidade O sujeito passivo, no petitório de fl. 28, limitou-se a alegar que era portador de moléstia grave e, nessa condição, isento do Imposto sobre a Renda. Descuidou-se o contribuinte em atacar a decisão de piso, que não conheceu da impugnação apresentada e considerou o crédito tributário definitivamente constituído. Em face da ausência de insurgência à decisão de primeira instância, entendo que não há controvérsia a ser dirimida, não havendo que se falar em recurso voluntário sob o aspecto material. Conclusão Diante de todo o exposto, voto por não conhecer do recurso voluntário. Fl. 35DF CARF MF Fl. 3 do Acórdão n.º 2201-005.603 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13654.000236/2006-05 (documento assinado digitalmente) Daniel Melo Mendes Bezerra Fl. 36DF CARF MF

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8021363 #
Numero do processo: 13896.911968/2009-14
Turma: Terceira Turma Extraordinária da Terceira Seção
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Mon Nov 11 00:00:00 UTC 2019
Data da publicação: Tue Dec 17 00:00:00 UTC 2019
Ementa: ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Ano-calendário: 2006 RESSARCIMENTO/COMPENSAÇÃO. CERTEZA E LIQUIDEZ. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO. ÔNUS DA PROVA. COMPENSAÇÃO NÃO HOMOLOGADA. O ressarcimento de COFINS e a sua compensação com créditos tributários está condicionada à comprovação da certeza e liquidez do crédito tributário pleiteado, cujo ônus é do contribuinte. A insuficiência no direito creditório reconhecido acarretará a não homologação da compensação quando a certeza e liquidez do crédito pleiteado não restar comprovada através de documentação contábil e fiscal apta a este fim.
Numero da decisão: 3003-000.668
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso. (documento assinado digitalmente) Marcos Antônio Borges - Presidente (documento assinado digitalmente) Márcio Robson Costa - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Marcos Antônio Borges (presidente da turma), Márcio Robson Costa, Vinícius Guimarães e Müller Nonato Cavalcanti Silva.
Nome do relator: MARCIO ROBSON COSTA
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CERTEZA E LIQUIDEZ. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO. ÔNUS DA PROVA. COMPENSAÇÃO NÃO HOMOLOGADA. O ressarcimento de COFINS e a sua compensação com créditos tributários está condicionada à comprovação da certeza e liquidez do crédito tributário pleiteado, cujo ônus é do contribuinte. A insuficiência no direito creditório reconhecido acarretará a não homologação da compensação quando a certeza e liquidez do crédito pleiteado não restar comprovada através de documentação contábil e fiscal apta a este fim. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso. (documento assinado digitalmente) Marcos Antônio Borges - Presidente (documento assinado digitalmente) Márcio Robson Costa - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Marcos Antônio Borges (presidente da turma), Márcio Robson Costa, Vinícius Guimarães e Müller Nonato Cavalcanti Silva. Relatório Nos termos do relatório da DRJ o presente processo administrativo fiscal desencadeou nos seguintes fatos: AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 13 89 6. 91 19 68 /2 00 9- 14 Fl. 325DF CARF MF Fl. 2 do Acórdão n.º 3003-000.668 - 3ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 13896.911968/2009-14 O interessado transmitiu a Dcomp nº 39048.50596.150107.1.3.04-4076, visando compensar os débitos nela declarados, com crédito oriundo de pagamento indevido ou a maior, código 5856, efetuado em 15/12/2006; A unidade de origem emitiu Despacho Decisório eletrônico, no qual não reconhece o direito creditório e não homologa as compensações pleiteadas; A empresa apresenta manifestação de inconformidade, na qual alega, em síntese que informou com erro o valor do débito na DCTF; A manifestação de inconformidade apresenta como provas apenas as DCTFS original e retificada. O inconformismo do contribuinte se dá pelos fundamentos que podem ser resumidos na seguinte fala: 6. Conforme se verifica na DCTF (Declaração de Débitos e Créditos Tributários Federais — doc anexo) o débito informado foi de R$ 105.544,57 (cento e cinco mil, quinhentos e quarenta e quatro reais e cinquenta e sete centavos), com pagamento de DARE de idêntico valor. Ocorre que ao analisar o Razão Contábil, verifica-se que foram aproveitados créditos oriundos de impostos sobre serviços adquiridos/tomados de terceiros, o que "baixou" o valor de R$ 105.544,57 (cento e cinco mil, quinhentos e quarenta e quatro reais e cinquenta e sete centavos) para R$ 86.621,70 (oitenta e seis mil, seiscentos e vinte e um reais e setenta e sete centavos). Esta operação gerou um crédito por recolhimento indevido/a maior no valor de R$ 18.922,87 (dezoito mil, novecentos e vinte e dois reais e oitenta e sete centavos). 7. Conforme se verifica na DCTF retificadora (anexo), foi informado no mês de novembro/2006 em debito no valor de R$ 86.621,70 (oitenta e seis mil, seiscentos e vinte e um reais e setenta e sete centavos) e no mês de dezembro/2006 o débito relativo ao mês e a baixa deste débito, efetivada através da PERDOMP. Nota-se o envio da DARF no valor de R$ 69.032,85 (sessenta e nove mil, trinta e dois reais e oitenta e cinco centavos). 8. Com o valor da DARE restará sem efeito a cobrança do valor principal de CONFINS referente ao mês de dezembro/2006 baixado via DCOMP. A Manifestação de Inconformidade foi julgada improcedente, sendo proferido pela DRJ de Juiz de Fora (MG) o acórdão n.º 09-55.963 com a seguinte ementa: ASSUNTO: NORMAS DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA Ano-calendário: 2006 COMPENSAÇÃO. NECESSIDADE DE DCTF ANTERIOR À TRANSMISSÃO DA DCOMP. A compensação pressupõe a existência de direito creditório líquido e certo, direito esse evidenciado na DCTF anterior ou, no máximo, contemporânea à Dcomp. DÉBITO INFORMADO EM DCTF. NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO DO ERRO. A simples retificação de DCTF para alterar valores originalmente declarados, desacompanhada de documentação hábil e idônea, não pode ser admitida para modificar Despacho Decisório. COMPENSAÇÃO. DIREITO CREDITÓRIO. ÔNUS DA PROVA. Constatada a inexistência do direito creditório por meio de informações Fl. 326DF CARF MF Fl. 3 do Acórdão n.º 3003-000.668 - 3ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 13896.911968/2009-14 prestadas pelo interessado à época da transmissão da Declaração de Compensação, cabe a este o ônus de comprovar que o crédito pretendido já existia naquela ocasião. Manifestação de Inconformidade Improcedente Direito Creditório Não Reconhecido O Recurso Voluntário replicou as alegações do Manifesto de Inconformidade, sem apresentar outras provas documentais. Voto Conselheiro Márcio Robson Costa, Relator. O Recurso Voluntário é tempestivo e preenche os demais pressupostos e requisitos de admissibilidade. A controvérsia pode ser resumida nas razões da não homologação do pedido de compensação de créditos da COFINS postulado pela recorrente por meio de pedido de ressarcimento/compensação. A recorrente alega que seu pedido de compensação esta baseado no recolhimento a maior da COFINS no mês de novembro de 2006. A negativa de homologação do pedido de compensação se deu pela ausência de créditos disponíveis para a compensação requerida, visto que a apuração fiscal levou em consideração as declaração transmitidas pelo contribuinte a época do pedido de compensação, tendo o contribuinte as retificado apenas após o despacho decisório. Nesse sentido, após o despacho decisório foi protocolada a manifestação de inconformidade informando a retificação da DCTF, que foi julgada improcedente pela DRJ pela ausência de provas. No meu entendimento, para validar as afirmações do recorrente, deve-se verificar se há nos autos provas suficientes de que o crédito reclamado existe, pois assim determina o CTN: Art. 170. A lei pode, nas condições e sob as garantias que estipular, ou cuja estipulação em cada caso atribuir à autoridade administrativa, autorizar a compensação de créditos tributários com créditos líquidos e certos, vencidos ou vincendos, do sujeito passivo contra a Fazenda pública. Créditos líquido e certos, por óbvio, são aqueles comprovados, especialmente quando contestados dentro de um processo, seja ele judicial ou administrativo. Conforme relatado e destacado acima, o julgador de piso entendeu que a DCTF retificada após a ciência do despacho decisório não constitui prova, bem como não tem força de convencimento. O contribuinte por sua vez não apresentou provas de sua apuração que pudessem convencer o julgador que o recolhimento a maior foi apenas um erro de informação. Fl. 327DF CARF MF Fl. 4 do Acórdão n.º 3003-000.668 - 3ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 13896.911968/2009-14 Com efeito, para a demonstração da certeza e liquidez do direito creditório invocado, faz-se necessário que as alegações da recorrente sejam embasadas em escrituração contábil-fiscal e documentação hábil e idônea que a lastreie, pertinente ao tributo gerador do crédito alegado. Sequer trouxe aos autos o Razão Contábil, bem como as notas fiscais que evidenciam que foram aproveitados créditos oriundos de impostos sobre serviços adquiridos/tomados de terceiros, o que "baixou" o valor de R$ 105.544,57 (cento e cinco mil, quinhentos e quarenta e quatro reais e cinquenta e sete centavos) para R$ 86.621,70 (oitenta e seis mil, seiscentos e vinte e um reais e setenta e sete centavos). Apesar da prevalência do princípio da Verdade Material no âmbito do processo administrativo, as alegações da requerente deveriam estar acompanhadas dos elementos que pudéssemos considerar como indícios de prova dos créditos alegado, necessários para que o julgador possa aferir a pertinência dos argumentos apresentados, o que não se verifica no caso em tela. Importa destacar que incumbe à recorrente o ônus de comprovar, por provas hábeis e idôneas, o crédito alegado. Nesse sentido, o Código de Processo Civil, em seu art. 373, dispõe: Art. 373. O ônus da prova incumbe: I - ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito; De igual forma é o entendimento da 3ª Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais (CSRF), em decisão consubstanciada no acórdão de nº 9303-005.226, nos seguintes termos: "...o ônus de comprovar a certeza e liquidez do crédito pretendido compensar é do contribuinte. O papel do julgador é, verificando estar minimamente comprovado nos autos o pleito do Sujeito Passivo, solicitar documentos complementares que possam formar a sua convicção, mas isso, repita-se, de forma subsidiária à atividade probatória já desempenhada pelo contribuinte. Não pode o julgador administrativo atuar na produção de provas no processo, quando o interessado, no caso, a Contribuinte não demonstra sequer indícios de prova documental, mas somente alegações." Como se sabe, a parte incumbida do ônus probatório possui o amplo direito de produzir a prova. A parte adversa, em contrapartida, tem o amplo direito à contraprova, pois só assim o contraditório e a ampla defesa serão igualmente garantidos às partes. O ônus da prova é a incumbência que a parte possui de comprovados fatos que lhe são favoráveis no processo, visando à influência sobre a convicção do julgador, nesse sentido, a organização e vinculação dos documentos (hábeis e idôneos) com as matérias impugnadas e a reunião de suas informações na escrituração contábil-fiscal, pertinentes ao tributo em análise, seriam indispensável para um convencimento. Modernamente defende-se a divisão do ônus probandi entre as partes sob a égide da paridade de tratamento entre estas. Francesco Carnelutti, no clássico Teoria Geral do Direito 1 , assim leciona: 1 CARNELUTTI, Francesco. Teoria geral do direito. (Tradução de Antônio Carlos Ferreira). São Paulo: Lejus, 1999, p.541 (in Temas Atuais de Direito Tributário) Fl. 328DF CARF MF Fl. 5 do Acórdão n.º 3003-000.668 - 3ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 13896.911968/2009-14 Quando um determinado fato é afirmado, cada uma das partes tem interesse em fornecer a prova dele, uma delas a de sua existência e a outra a da sua inexistência; o interesse na prova do fato é, portanto, bilateral ou recíproco.(grifei) Diante da complexidade de um processo de compensação tributária o recorrente deve se preocupar em formar o convencimento do julgador de forma que este seja capaz de fazer presunções simples, aquelas que são consequências do próprio raciocínio do homem em face dos acontecimentos que observa ordinariamente. Elas são construídas pelo aplicador do direito, de acordo com o seu entendimento e convicções. No dizer de Giuseppe Chiovenda 2 : São aquelas de que o juiz, como homem, se utiliza no correr da lide para formar sua convicção, exatamente como faria qualquer raciocinador fora do processo. Quando, segundo a experiência que temos da ordem normal das coisas, um ato constitui causa ou efeito de outro, ou de outro se acompanha, após, conhecida a existência de um dos dois, presumimos a existência do outro. A presunção equivale, pois, a uma convicção fundada sobre a ordem normal das coisas. (grifei) Assim, nos termos do artigo 170 do Código Tributário Nacional, falta ao crédito indicado pelo contribuinte comprovação adequada da certeza e liquidez, que são indispensáveis para a compensação pleiteada. Diante do exposto, voto no sentido de negar provimento ao Recurso Voluntário, mantendo a não homologação das compensações. É o meu entendimento (documento assinado digitalmente) Márcio Robson Costa 2 CHIOVENDA, Giuseppe. Instituições de direito processual civil Trad.J. Guimarães Menegale. São Paulo: 1969. v. III.p. 139 Fl. 329DF CARF MF

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Numero do processo: 10980.921437/2012-98
Turma: Primeira Turma Ordinária da Terceira Câmara da Terceira Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Thu Aug 22 00:00:00 UTC 2019
Data da publicação: Thu Dec 05 00:00:00 UTC 2019
Ementa: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL (COFINS) Período de apuração: 01/12/2005 a 31/12/2005 BASE DE CÁLCULO. INCLUSÃO DO ICMS. IMPOSSIBILIDADE. O STF fixou a tese: “O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS”, no RE n° 574.706 (DJ 02/10/2017), em repercussão geral. A existência de precedente firmado sob o regime de repercussão geral pelo Plenário do STF autoriza o imediato julgamento dos processos com o mesmo objeto, independentemente do trânsito em julgado do paradigma. STJ, RESP Nº 1144469/PR. RECURSO REPETITIVO. JUÍZO DE RETRATAÇÃO. Em 13/03/2017 transitou em julgado o REsp nº 1144469/PR, proferido pelo STJ sob a sistemática de recursos repetitivos, que firmou a seguinte tese: "O valor do ICMS, destacado na nota, devido e recolhido pela empresa compõe seu faturamento, submetendo-se à tributação pelas contribuições ao PIS/PASEP e COFINS, sendo integrante também do conceito maior de receita bruta, base de cálculo das referidas exações”. Com base no RE n° 574.706, o STJ realinhou o posicionamento para reconhecer que o ICMS não integra a base de cálculo da contribuição para o PIS e COFINS, afastando a aplicação do REsp 1.144.469/PR, julgado como recurso repetitivo. Precedentes: AgInt no REsp nº 1.355.713, AgInt no AgRg no AgRg no Ag, em RESp 430.921 - SP e EDcl nos EDcl no AgRg no Ag 1063262/SC. Recurso Parcialmente Provido
Numero da decisão: 3301-006.800
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, dar parcial provimento ao recurso voluntário, para afastar a inclusão do ICMS na base de cálculo das contribuições devendo a Unidade de Origem apurar o valor do crédito, vencidos os Conselheiros Liziane Angelotti Meira, Salvador Cândido Brandão Junior e Winderley Morais Pereira, que votaram por negar provimento ao recurso. O julgamento deste processo seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, aplicando-se o decidido no julgamento do processo 10980.910736/2012-05, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Winderley Morais Pereira – Presidente e Relator Participaram da presente sessão de julgamento os conselheiros Winderley Morais Pereira (Presidente), Marcelo Costa Marques d'Oliveira, Valcir Gassen, Liziane Angelotti Meira, Marco Antonio Marinho Nunes, Ari Vendramini, Salvador Cândido Brandão Junior e Semíramis de Oliveira Duro.
Nome do relator: WINDERLEY MORAIS PEREIRA
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ementa_s : ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL (COFINS) Período de apuração: 01/12/2005 a 31/12/2005 BASE DE CÁLCULO. INCLUSÃO DO ICMS. IMPOSSIBILIDADE. O STF fixou a tese: “O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS”, no RE n° 574.706 (DJ 02/10/2017), em repercussão geral. A existência de precedente firmado sob o regime de repercussão geral pelo Plenário do STF autoriza o imediato julgamento dos processos com o mesmo objeto, independentemente do trânsito em julgado do paradigma. STJ, RESP Nº 1144469/PR. RECURSO REPETITIVO. JUÍZO DE RETRATAÇÃO. Em 13/03/2017 transitou em julgado o REsp nº 1144469/PR, proferido pelo STJ sob a sistemática de recursos repetitivos, que firmou a seguinte tese: "O valor do ICMS, destacado na nota, devido e recolhido pela empresa compõe seu faturamento, submetendo-se à tributação pelas contribuições ao PIS/PASEP e COFINS, sendo integrante também do conceito maior de receita bruta, base de cálculo das referidas exações”. Com base no RE n° 574.706, o STJ realinhou o posicionamento para reconhecer que o ICMS não integra a base de cálculo da contribuição para o PIS e COFINS, afastando a aplicação do REsp 1.144.469/PR, julgado como recurso repetitivo. Precedentes: AgInt no REsp nº 1.355.713, AgInt no AgRg no AgRg no Ag, em RESp 430.921 - SP e EDcl nos EDcl no AgRg no Ag 1063262/SC. Recurso Parcialmente Provido

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INCLUSÃO DO ICMS. IMPOSSIBILIDADE. O STF fixou a tese: “O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS”, no RE n° 574.706 (DJ 02/10/2017), em repercussão geral. A existência de precedente firmado sob o regime de repercussão geral pelo Plenário do STF autoriza o imediato julgamento dos processos com o mesmo objeto, independentemente do trânsito em julgado do paradigma. STJ, RESP Nº 1144469/PR. RECURSO REPETITIVO. JUÍZO DE RETRATAÇÃO. Em 13/03/2017 transitou em julgado o REsp nº 1144469/PR, proferido pelo STJ sob a sistemática de recursos repetitivos, que firmou a seguinte tese: "O valor do ICMS, destacado na nota, devido e recolhido pela empresa compõe seu faturamento, submetendo-se à tributação pelas contribuições ao PIS/PASEP e COFINS, sendo integrante também do conceito maior de receita bruta, base de cálculo das referidas exações”. Com base no RE n° 574.706, o STJ realinhou o posicionamento para reconhecer que o ICMS não integra a base de cálculo da contribuição para o PIS e COFINS, afastando a aplicação do REsp 1.144.469/PR, julgado como recurso repetitivo. Precedentes: AgInt no REsp nº 1.355.713, AgInt no AgRg no AgRg no Ag, em RESp 430.921 - SP e EDcl nos EDcl no AgRg no Ag 1063262/SC. Recurso Parcialmente Provido Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, dar parcial provimento ao recurso voluntário, para afastar a inclusão do ICMS na base de cálculo das contribuições devendo a Unidade de Origem apurar o valor do crédito, vencidos os Conselheiros Liziane Angelotti Meira, Salvador Cândido Brandão Junior e Winderley Morais Pereira, que votaram por negar provimento ao recurso. O julgamento deste processo seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, aplicando-se o decidido no julgamento do processo 10980.910736/2012-05, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 98 0. 92 14 37 /2 01 2- 98 Fl. 68DF CARF MF Fl. 2 do Acórdão n.º 3301-006.800 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10980.921437/2012-98 Winderley Morais Pereira – Presidente e Relator Participaram da presente sessão de julgamento os conselheiros Winderley Morais Pereira (Presidente), Marcelo Costa Marques d'Oliveira, Valcir Gassen, Liziane Angelotti Meira, Marco Antonio Marinho Nunes, Ari Vendramini, Salvador Cândido Brandão Junior e Semíramis de Oliveira Duro. Relatório O presente recurso foi objeto de julgamento na sistemática dos recursos repetitivos, prevista no art. 47, §§ 1º e 2º, Anexo II, do Regulamento Interno do CARF (RICARF), aprovado pela Portaria MF nº 343, de 9/6/15, com redação dada pela Portaria MF nº 153, de 17/4/18. Dessa forma, adoto os seguintes excertos do relatório constante do Acórdão nº 3301-006.729, proferido no âmbito do processo n° 10980.910736/2012-05, paradigma deste julgamento: Trata o processo de manifestação de inconformidade apresentada em face do indeferimento do pedido de restituição constante do Per/Dcomp, nos termos do despacho decisório emitido pela DRF Curitiba/PR. . No aludido Per/Dcomp, a contribuinte pleiteou a restituição, que corresponde a uma parte do pagamento de COFINS, sob o código 2172. Segundo o despacho decisório, a restituição foi indeferida porque o pagamento indicado para dar suporte ao pleito encontrava-se totalmente alocado ao débito de COFINS(2172) do período de apuração correspondente. Na manifestação apresentada, a contribuinte, após relatar os fatos e discorrer sobre a legislação, diz que não há autorização para incluir na base de cálculo do PIS e da Cofins “o valor pago a título de ICMS, visto que tal valor constitui ônus fiscal e não faturamento.” Afirma que o ICMS não é receita da empresa e pede o reconhecimento do direito à restituição. A Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento negou provimento a manifestação de inconformidade. A decisão foi assim ementada: ASSUNTO: NORMAS DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA Período de apuração: 01/10/2002 a 31/10/2002 RESTITUIÇÃO. CRÉDITO INEXISTENTE. Comprovado nos autos que o crédito pleiteado foi integralmente utilizado pela contribuinte na extinção de débitos de sua responsabilidade, indefere-se o pedido de restituição. EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO. Incabível a exclusão do valor devido a título de ICMS da base de cálculo do PIS ou da Cofins, pois aludido valor é parte integrante do preço das mercadorias e dos serviços prestados, exceto quando referido imposto é cobrado pelo vendedor dos bens ou pelo prestador dos serviços na condição de substituto tributário, o que não consta ser o caso da interessada. Irresignada com a decisão, a Recorrente interpôs recurso voluntário, repisando as alegações apresentadas na manifestação de inconformidade. É o relatório. Fl. 69DF CARF MF Fl. 3 do Acórdão n.º 3301-006.800 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10980.921437/2012-98 Voto Conselheiro Winderley Morais Pereira, Relator. Da admissibilidade O recurso voluntário é tempestivo e atende aos demais requisitos de admissibilidade, dele conheço. Das razões recursais Tendo que o presente julgamento segue a sistemática dos recursos repetitivos, nos termos do art. 47, §§ 1º e 2º, Anexo II, do RICARF, aprovado pela Portaria MF nº 343, de 09 de junho de 2015, ao presente recurso aplica-se o decidido no Acórdão nº 3301-006.729, paradigma ao qual está vinculado. : Ressalte-se, por pertinente, que a decisão do paradigma foi contrária ou meu entendimento pessoal quanto à matéria em litígio. Porém, ao presente processo deve ser aplicado o entendimento que prevaleceu no colegiado, nos termos do voto vencedor do acórdão paradigma, a seguir transcrito: “No Recurso Extraordinário n° 574.706-PR, discutiu-se o conceito jurídico-constitucional de faturamento ou receita, base de cálculo das contribuições, nos termos do art. 195, I, “b”, da Constituição Federal, incluído pela Emenda Constitucional n° 20/1998. O texto constitucional, em sua redação originária, estabelecia a incidência das contribuições sobre “o faturamento”. Após a EC nº 20/98, a incidência se dá sobre “a receita ou o faturamento”. Em apertada síntese, as alegações voltaram-se à existência de direito líquido e certo de excluir o ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, uma vez que faturamento seria o somatório da receita obtida com a venda de mercadorias ou a prestação de serviços, não se podendo admitir a abrangência de outras parcelas que escapam a essa estrutura e, o ICMS não representaria patrimônio/riqueza da empresa (princípio da capacidade contributiva), mas sim ônus fiscal ao qual as empresas estão sujeitas. O STF reconheceu a repercussão geral da matéria em 16/05/2008. Concluído o julgamento, foi dado provimento ao recurso extraordinário, nos termos do voto da Relatora Ministra Cármen Lúcia, proferido na Sessão de 9 de março de 2017. O acórdão foi publicado no Diário de Justiça de 02/10/2017. Assim, o STF fixou a tese: “O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS”. Restou a ementa assim redigida: Fl. 70DF CARF MF Fl. 4 do Acórdão n.º 3301-006.800 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10980.921437/2012-98 RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL. EXCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E COFINS. DEFINIÇÃO DE FATURAMENTO. APURAÇÃO ESCRITURAL DO ICMS E REGIME DE NÃO CUMULATIVIDADE. RECURSO PROVIDO. 1. Inviável a apuração do ICMS tomando-se cada mercadoria ou serviço e a correspondente cadeia, adota-se o sistema de apuração contábil. O montante de ICMS a recolher é apurado mês a mês, considerando-se o total de créditos decorrentes de aquisições e o total de débitos gerados nas saídas de mercadorias ou serviços: análise contábil ou escritural do ICMS. 2. A análise jurídica do princípio da não cumulatividade aplicado ao ICMS há de atentar ao disposto no art. 155, § 2º, inc. I, da Constituição da República, cumprindo-se o princípio da não cumulatividade a cada operação. 3. O regime da não cumulatividade impõe concluir, conquanto se tenha a escrituração da parcela ainda a se compensar do ICMS, não se incluir todo ele na definição de faturamento aproveitado por este Supremo Tribunal Federal. O ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS. 3. Se o art. 3º, § 2º, inc. I, in fine, da Lei n. 9.718/1998 excluiu da base de cálculo daquelas contribuições sociais o ICMS transferido integralmente para os Estados, deve ser enfatizado que não há como se excluir a transferência parcial decorrente do regime de não cumulatividade em determinado momento da dinâmica das operações. 4. Recurso provido para excluir o ICMS da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS. O voto da Relatora Ministra Cármen Lúcia foi acompanhado pelos Ministros Marco Aurélio, Rosa Weber, Luiz Fux, Ricardo Lewandowski e Celso de Mello. Foram vencidos os Ministros Edson Fachin, Luís Roberto Barroso, Dias Toffoli e Gilmar Mendes, os quais votaram pela constitucionalidade da exação, mantendo o ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS. O voto condutor da Ministra Cármen Lúcia adotou o entendimento do STF, expresso nos RE n° 346.084, 358.273, 357.950 e 390.840, no sentido de que faturamento é “receita bruta de vendas e de serviços.” Como precedente da tese fixada no acordão em comento, cita a Relatora também o Recurso Extraordinário n° 240.785, de relatoria do Ministro Marco Aurélio, no qual o STF fixou a exclusão do ICMS da base de cálculo da COFINS: TRIBUTO – BASE DE INCIDÊNCIA – CUMULAÇÃO – IMPROPRIEDADE. Não bastasse a ordem natural das coisas, o arcabouço jurídico constitucional inviabiliza a tomada de valor alusivo a certo tributo como base de incidência de outro. COFINS – BASE DE INCIDÊNCIA – FATURAMENTO – ICMS. O que relativo a título de Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e a Prestação de Serviços não compõe a base de incidência da Cofins, porque estranho ao conceito de faturamento. (RE 240785, Relator Ministro MARCO AURÉLIO, Tribunal Pleno, DJe 16.12.2014) Ao interpretar o RE n° 240.785, a Ministra apontou que: a- tributos não devem integrar a base de cálculo de outros tributos e b- a base de cálculo Fl. 71DF CARF MF Fl. 5 do Acórdão n.º 3301-006.800 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10980.921437/2012-98 da Cofins, constitucionalmente prevista, não comporta a inclusão de receita de terceiros, como é o caso do ICMS, de competência dos Estados. Assim, o ICMS não constitui receita do contribuinte, ainda que contabilmente seja escriturado, pois tem como destinatário fiscal a Fazenda Pública Estadual, para a qual será transferido. Ressalte-se que na decisão não houve modulação de efeitos. O requerimento de modulação feito pela PGFN, na tribuna, foi no sentido de que a decisão somente surta efeitos a partir de janeiro de 2018. Entretanto, como consignou a Relatora Ministra Cármen Lúcia, nos autos nada constava sobre a modulação, já que a empresa obteve provimento em primeira instância, perdeu em segunda instância e, no seu recurso extraordinário, logrou-se vencedora. Todavia, entenderam os Ministros que a modulação poderia ser suscitada por embargos de declaração. Posteriormente, foram interpostos os embargos de declaração pela Fazenda Nacional, em 19/10/2017, apontando a existência de contradição, obscuridade, erro material e omissão e, pleiteando efeitos infringentes. A PGFN requereu a modulação dos efeitos da decisão embargada, para que produza efeitos ex nunc, apenas após o julgamento dos embargos. Ademais, reitera o pedido de sobrestamento de todos os processos pendentes sobre a matéria, até o trânsito em julgado. Até a data do julgamento deste processo administrativo, não houve qualquer manifestação do STF quanto à modulação. Segundo o art. 14 do Novo CPC/15, a norma processual se aplica imediatamente aos processos em curso: Art. 14. A norma processual não retroagirá e será aplicável imediatamente aos processos em curso, respeitados os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada. Dispõe também o Novo CPC/15 que os recursos não suspendem a eficácia das decisões, tampouco a propositura de Embargos de Declaração: Art. 995. Os recursos não impedem a eficácia da decisão, salvo disposição legal ou decisão judicial em sentido diverso. Parágrafo único. A eficácia da decisão recorrida poderá ser suspensa por decisão do relator, se da imediata produção de seus efeitos houver risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação, e ficar demonstrada a probabilidade de provimento do recurso. Fl. 72DF CARF MF Fl. 6 do Acórdão n.º 3301-006.800 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10980.921437/2012-98 Art. 1.026. Os embargos de declaração não possuem efeito suspensivo e interrompem o prazo para a interposição de recurso. § 1 o A eficácia da decisão monocrática ou colegiada poderá ser suspensa pelo respectivo juiz ou relator se demonstrada a probabilidade de provimento do recurso ou, sendo relevante a fundamentação, se houver risco de dano grave ou de difícil reparação. Diante das prescrições do novo CPC, os tribunais judiciais têm aplicado imediatamente o entendimento do STF: PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA. JUÍZO DE RETRATAÇÃO. ART. 543-B DO CPC/1973. RE 574.796/PR. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. ICMS. BASE DE CÁLCULO. PIS. APELAÇÃO PROVIDA. 1. Instado o incidente de retratação em face do v. acórdão recorrido, em observância ao entendimento consolidado pelo C. Supremo Tribunal Federal no julgamento do mérito do Recurso Extraordinário com repercussão geral reconhecida RE n° 574.796/PR. 2. O Plenário do E. Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE nº 574.796/PR, publicado em 02.10.2017, por maioria e nos termos do voto da Relatora, Ministra Cármen Lúcia (Presidente), apreciando o tema 69 da repercussão geral, firmou entendimento no sentido de que "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins". 3. Efetuado o juízo de retratação, nos termos do artigo 543-B, § 3º, do CPC/1973, para dar provimento à apelação da impetrante. (TRF 3, Apel. 0020471-95.1993.4.03.6100, DJ 21/12/2017) CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. LITISPENDÊNCIA NÃO CONFIGURADA. SENTENÇA ANULADA. JULGAMENTO DO MÉRITO. ART. 1013, § 3º, DO NCPC. PIS. COFINS. BASE DE CÁLCULO. ICMS. INCLUSÃO INDEVIDA. REPERCUSSÃO GERAL. STF. (1). 1. Verifica-se a litispendência ou a coisa julgada quando se reproduz ação anteriormente ajuizada, existindo entre elas identidade de partes, causa de pedir e pedido. Não identificada a tríplice identidade, porque diferentes os pedidos, a litispendência não pode ser invocada como justa causa para extinção do feito sem resolução do mérito. 2. Anulada a sentença e encontrando-se a relação processual devidamente formada, inexistindo necessidade de produção de outras provas e não vislumbrando qualquer prejuízo ou cerceamento de defesa de qualquer das partes, é possível a apreciação do mérito, nesta instância recursal, nos termos do disposto no art. 1013, § 3º, do CPC/2015. 3. O Supremo Tribunal Federal, ao apreciar o Recurso Extraordinário 574.706 pela sistemática da repercussão geral, firmou a tese de "o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS". (RE 574706 RG, Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA, julgado em 15/03/2017). 4. Especificamente em relação à Lei 12.973/2014 se encontra consolidado o entendimento no sentido de a ampliação do conceito do faturamento não alterou o conceito de base de cálculo sobre a qual incide o PIS e a COFINS, tanto mais diante da consolidada a jurisprudência da Suprema Corte, a quem cabe o exame definitivo da matéria constitucional, no sentido da inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS. Precedentes. 5. Apelação provida, para anular a sentença e, prosseguindo no julgamento, nos termos do art. 1013, § 3º, do CPC/2015, julgar procedente o pedido. (TRF 1, Apel. 0011389-06.2017.4.01.3400/DF, DJ 01/12/2017). Fl. 73DF CARF MF Fl. 7 do Acórdão n.º 3301-006.800 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10980.921437/2012-98 Quanto à aplicação dessa decisão em sede de processo administrativo, dispõe o § 2º, do art. 62 do RICARF, o seguinte: § 2º As decisões definitivas de mérito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal e pelo Superior Tribunal de Justiça em matéria infraconstitucional, na sistemática dos arts. 543-B e 543-C da Lei nº 5.869, de 1973, ou dos arts. 1.036 a 1.041 da Lei nº 13.105, de 2015 - Código de Processo Civil, deverão ser reproduzidas pelos conselheiros no julgamento dos recursos no âmbito do CARF. (Redação dada pela Portaria MF nº 152, de 2016) A aplicação do RE n° 574.706 – RG nos processos administrativos, enquanto não houver o trânsito em julgado, é questão muito debatida. Isso porque dispõe o § 2º, do art. 62 do RICARF, o seguinte: § 2º As decisões definitivas de mérito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal e pelo Superior Tribunal de Justiça em matéria infraconstitucional, na sistemática dos arts. 543-B e 543-C da Lei nº 5.869, de 1973, ou dos arts. 1.036 a 1.041 da Lei nº 13.105, de 2015 - Código de Processo Civil, deverão ser reproduzidas pelos conselheiros no julgamento dos recursos no âmbito do CARF. (Redação dada pela Portaria MF nº 152, de 2016) Nos termos do art. 62, caput do RICARF, é vedado aos membros das turmas de julgamento do CARF afastar a aplicação ou deixar de observar tratado, acordo internacional, lei ou decreto, sob fundamento de inconstitucionalidade. Tal vedação é também prescrita pela Súmula n° 2 do CARF: “O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária”. O CARF vem negando a aplicação da decisão do RE n° 574.706, socorrendo-se da aplicação do REsp n° 1.144.469/PR, o qual já está transitado em julgado. Todavia, não me parece o melhor fundamento, porquanto o STJ realinhou o posicionamento para reconhecer que o ICMS não integra a base de cálculo da contribuição para o PIS e COFINS, afastando a aplicação do REsp 1.144.469/PR, julgado em recurso repetitivo. Confira-se: AgInt no RECURSO ESPECIAL Nº 1.355.713 – SC, DJ 24/08/2017: PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. APLICABILIDADE. RECURSO ESPECIAL PROVIDO. PIS E COFINS. BASE DE CÁLCULO DA CONTRIBUIÇÃO. ICMS. INTEGRAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. ARGUMENTOS INSUFICIENTES PARA DESCONSTITUIR A DECISÃO ATACADA. I – Consoante o decidido pelo Plenário desta Corte na sessão realizada em 09.03.2016, o regime recursal será determinado pela data da publicação do provimento jurisdicional impugnado. In casu, aplica-se o Código de Processo Civil de 2015. II – O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 674.706/PR, em que foi reconhecida a repercussão geral da matéria em exame, concluiu que o valor arrecadado a título de ICMS não se incorpora ao Fl. 74DF CARF MF Fl. 8 do Acórdão n.º 3301-006.800 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10980.921437/2012-98 patrimônio do contribuinte e, dessa forma, não pode integrar a base de cálculo do PIS e da COFINS. III – Esta Corte realinhou o posicionamento para reconhecer que o ICMS não integra a base de cálculo da contribuição para o PIS e COFINS. IV – A Agravante não apresenta argumentos suficientes para desconstituir a decisão recorrida. V – Agravo Interno improvido. Consta no voto da Ministra Regina Helena Costa: Entretanto, possui razão a Agravada, acerca da não inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da Cofins. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 574.706/PR, em que foi reconhecida a repercussão geral da matéria em exame, concluiu que o valor arrecadado a título de ICMS não se incorpora ao patrimônio do contribuinte e, dessa forma, não pode integrar a base de cálculo do PIS e da COFINS. Na esteira de entendimento do Supremo Tribunal Federal, esta Corte realinhou o posicionamento para reconhecer que o ICMS não integra a base de cálculo da contribuição para o PIS e da COFINS. O STJ, por unanimidade, negou provimento ao agravo interno, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator Napoleão Nunes Maia Filho, AgInt no AgRg no AgRg no Ag, em RESp 430.921 – SP, DJ 07/11/2017: TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PIS E COFINS. BASE DE CÁLCULO. EXCLUSÃO DO ICMS. RECENTE POSICIONAMENTO DO STF EM REPERCUSSÃO GERAL (RE 574.706/PR). AGRAVO INTERNO DA FAZENDA NACIONAL DESPROVIDO. 1. O Superior Tribunal de Justiça reafirmou seu posicionamento anterior, ao julgar o Recurso Especial Repetitivo 1.144.469/PR, em que este Relator ficou vencido quanto à matéria, ocasião em que a 1a. Seção entendeu pela inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS (Rel. p/acórdão o Min. MAURO CAMPBELL MARQUES, DJe 2.12.2016, julgado nos moldes do art. 543-C do CPC). 2. Contudo, na sessão do dia 15.3.2017, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, julgando o RE 574.706/PR, em repercussão geral, Relatora Ministra CÁRMEN LÚCIA, entendeu que o valor arrecadado a título de ICMS não se incorpora ao patrimônio do Contribuinte e, dessa forma, não pode integrar a base de cálculo dessas contribuições, que são destinadas ao financiamento da Seguridade Social. 3. Agravo Interno da Fazenda Nacional desprovido. E ainda, o AgInt nos EDcl nos EDcl no AgRg no Ag 1063262/SC, DJ 24/08/2017: TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. O ICMS INTEGRA A BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. MANUTENÇÃO DAS SÚMULAS 68 E 94 DO STJ. RESP 1.144.469/PR, REL. MIN. NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, REL. P/ ACÓRDÃO O MIN. MAURO CAMPBELL MARQUES, DJE 2.12.2016, JULGADO SOB O RITO DO ART. 543-C DO CPC. RECENTE POSICIONAMENTO DO STF EM REPERCUSSÃO GERAL (RE 574.706/PR) EM SENTIDO CONTRÁRIO. AGRAVO INTERNO DA EMPRESA PROVIDO PARA DAR PARCIAL PROVIMENTO AO AGRAVO. 1. O Superior Tribunal de Justiça reafirmou seu posicionamento anterior, ao julgar o Recurso Especial Repetitivo 1.144.469/PR, em que este Relator ficou vencido quanto à matéria, ocasião em que a 1a. Seção entendeu pela inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS (Rel. p/acórdão o Min. MAURO CAMPBELL MARQUES, DJe 2.12.2016, julgado Fl. 75DF CARF MF Fl. 9 do Acórdão n.º 3301-006.800 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10980.921437/2012-98 nos moldes do art. 543-C do CPC). 2. Contudo, na sessão do dia 15.3.2017, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, julgando o RE 574.706/PR, em repercussão geral, Relatora a Ministra CÁRMEN LÚCIA, entendeu que o valor arrecadado a título de ICMS não se incorpora ao patrimônio do contribuinte e, dessa forma, não pode integrar a base de cálculo dessas contribuições, que são destinadas ao financiamento da seguridade social. 3. O REsp. 1.144.469/PR tratou, ainda, da incidência do ICMS no PIS/COFINS repassados a terceiro, verifica-se que neste ponto não há divergência quanto à matéria (item 12 da ementa - REsp. 1.144.469/PR, Rel. Min. NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, Rel. p/acórdão Min. MAURO CAMPBELL MARQUES, 1a. Seção, DJe 2.12.2016). Assim, não assiste razão à parte agravante quanto a este ponto. 4. Agravo Interno da empresa provido para dar parcial provimento ao Agravo e reconhecer que o ICMS não integra a base de cálculo do PIS/COFINS. (AgInt nos EDcl nos EDcl no AgRg no Ag 1063262/SC, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 04/04/2017, DJe 19/04/2017). Ademais, o art. 927, III c/c art. 928, II do CPC/15 prescrevem que os juízes e os tribunais obrigatoriamente observarão o julgamento de recursos extraordinário e especial repetitivos. Com isso, a não aplicação da decisão judicial “repetitiva” (com teor de precedente) no processo administrativo viola o monopólio da última palavra pelo STF, em matéria de interpretação constitucional. Por conseguinte, estando o acórdão do RE n° 574.706 RG desprovido de causa suspensiva, tal situação se coaduna com a prescrição do RICARF que exige a condição de “decisão definitiva de mérito” para ser aplicada obrigatoriamente pelos Conselheiros. Inclusive, recentemente, o STJ se manifestou no sentido da obrigatoriedade da aplicação do decisum, independentemente do trânsito em julgado (AgInt no Agravo em Recurso Especial nº 282.685 – CE, DJ 27/02/2018): TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PIS E COFINS. BASE DE CÁLCULO. EXCLUSÃO DO ICMS. RECENTE POSICIONAMENTO DO STF EM REPERCUSSÃO GERAL (RE 574.706/PR). AGRAVO INTERNO DA FAZENDA NACIONAL DESPROVIDO. 1. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, ao julgar o RE 574.706/PR, em repercussão geral, Relatora Ministra CÁRMEN LÚCIA, entendeu que o valor arrecadado a título de ICMS não se incorpora ao patrimônio do Contribuinte e, dessa forma, não pode integrar a base de cálculo dessas contribuições, que são destinadas ao financiamento da Seguridade Social. 2. A existência de precedente firmado sob o regime de repercussão geral pelo Plenário do STF autoriza o imediato julgamento dos processos com o mesmo objeto, independentemente do trânsito em julgado do paradigma. Precedentes: RE 1.006.958 AgR-ED-ED, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Dje 18.9/2017; ARE 909.527/RS-AgR, Rel Min. LUIZ FUX, DJe de 30.5.2016. 3. Agravo Interno da Fazenda Nacional desprovido. Fl. 76DF CARF MF Fl. 10 do Acórdão n.º 3301-006.800 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10980.921437/2012-98 Em suma, entendo que a aplicação do RE n° 574.706 é obrigatória. Ressalte-se que não fora exigido do contribuinte a comprovação na sua escrituração contábil do direito creditório alegado, restringindo- se o Despacho Decisório à matéria de direito. Por conseguinte, cabe ao contribuinte comportar à unidade de origem a liquidez e certeza do direito creditório defendido.” Conclusão Do exposto, voto por dar parcial provimento ao recurso voluntário.” Conclusão Importa registrar que nos autos em exame a situação fática e jurídica encontra correspondência com a verificada na decisão paradigma, de tal sorte que, as razões de decidir nela consignadas, são aqui adotadas. Dessa forma, aplicando-se a decisão do paradigma ao presente processo, em razão da sistemática prevista nos §§1º e 2º do art. 47 do anexo II do RICARF, o colegiado decidiu por dar parcial provimento ao recurso voluntário, para afastar a inclusão do ICMS na base de cálculo das contribuições, devendo a Unidade de Origem apurar o valor do crédito. (documento assinado digitalmente) Winderley Morais Pereira – Relator Fl. 77DF CARF MF

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Numero do processo: 13896.720814/2017-25
Turma: Primeira Turma Ordinária da Segunda Câmara da Terceira Seção
Câmara: Segunda Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Thu Oct 24 00:00:00 UTC 2019
Data da publicação: Thu Dec 05 00:00:00 UTC 2019
Ementa: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL (COFINS) Ano-calendário: 2012 TEMPESTIVIDADE. Sem que haja intimação válida e eficaz conforme o art. 23. do Decreto 70.235/72, se considera válida a intimação somente a partir do momento em que o contribuinte toma ciência do conteúdo do Acórdão de forma eficiente com a abertura de sua caixa postal, não basta a sua remessa na forma de comunicado (documento com caráter meramente informativo, sem trava de funcionamento do sistema), já que este procedimento prejudica de certa maneira a ciência eficiente do contribuinte, quanto ao início do prazo recursal. CONTRATOS DE LONGO PRAZO. PROJETO DE EXPORTAÇÃO. CARACTERIZAÇÃO DO DESVIO DE FINALIDADE. Se a Administração Tributária defere prorrogação de prazo do regime especial de entreposto aduaneiro de que trata a IN SRF nº 513/2005, atendendo a requerimento do contribuinte, possibilita ao contribuinte adotar alguma das medidas previstas no parágrafo 1º do art. 18-A da referida IN, como a formalização de novo contrato com a mesma ou com nova empresa sediada no exterior para continuidade do projeto. Deste modo, essa mesma Administração Tributária não pode concluir pela impossibilidade da continuidade do projeto, devendo aguardar o decurso do prazo concedido para aferir o eventual desvio de finalidade e apurar os valores devidos de Contribuição para o PIS/COFINS. CONTRATOS DE LONGO PRAZO. CRITÉRIOS DE APURAÇÃO. RECEITA TRIBUTÁVEL. Nos chamados contratos de longo prazo, com prazo de execução superior a um ano, a apuração dos resultados será aferida a partir da porcentagem do contrato ou da produção executada no período, que poderá ser determinada: a) com base na relação entre os custos incorridos no período e o custo total estimado da execução da empreitada ou da produção; ou b) com base em laudo técnico de profissional habilitado, segundo a natureza da empreitada ou dos bens ou serviços, que certifique a porcentagem executada em função do progresso físico da empreitada ou produção. Se a documentação apresentada pela autuada não permite a adoção desses critérios alternativos, a autoridade fiscal deve apurar de ofício o resultado tributável do período. Para isso, pode determinar a receita tributável do período, correspondente à parte do preço total da empreitada, apurada com base no progresso do contrato ou da produção executada. ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Ano-calendário: 2012 CONTRATOS DE LONGO PRAZO. RECEITAS IMUNES. DESVIO DE FINALIDADE. PRAZO DECADENCIAL. Nos chamados contratos de longo prazo, com prazo de execução superior a um ano, a apuração dos resultados será aferida a partir da porcentagem do contrato ou da produção executada no período. Se o produto é destinado à exportação, não incidem as contribuições para o PIS/Pasep e Cofins sobre as receitas auferidas. Na hipótese de ocorrer o desvio da destinação do produto, a contagem do prazo decadencial de 5 (cinco) anos para o lançamento do crédito tributário inicia-se: a) da data em que ocorrer o desvio da destinação, na hipótese de prévio pagamento espontâneo das contribuições pelo sujeito passivo; ou b) do primeiro dia do ano seguinte àquele em que ocorrer o desvio da destinação, no caso de ausência de pagamento.
Numero da decisão: 3201-006.105
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em negar provimento aos Recursos de Ofício e Voluntário. Vencido o conselheiro Pedro Rinaldi de Oliveira Lima, que dava provimento parcial ao Recurso Voluntário, para permitir a cobrança do PIS/Cofins somente a partir do fim do prazo de construção da P-72 e P73. Manifestou intenção de apresentar declaração de voto o conselheiro Pedro Rinaldi de Oliveira Lima. (documento assinado digitalmente) CHARLES MAYER DE CASTRO SOUZA - Presidente (documento assinado digitalmente) LEONARDO CORREIA LIMA MACEDO - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Paulo Roberto Duarte Moreira, Tatiana Josefovicz Belisario, Leonardo Correia Lima Macedo, Pedro Rinaldi de Oliveira Lima, Hélcio Lafetá Reis, Leonardo Vinicius Toledo de Andrade, Laércio Cruz Uliana Junior e Charles Mayer de Castro Souza (Presidente).
Nome do relator: LEONARDO CORREIA LIMA MACEDO
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Sem que haja intimação válida e eficaz conforme o art. 23. do Decreto 70.235/72, se considera válida a intimação somente a partir do momento em que o contribuinte toma ciência do conteúdo do Acórdão de forma eficiente com a abertura de sua caixa postal, não basta a sua remessa na forma de comunicado (documento com caráter meramente informativo, sem trava de funcionamento do sistema), já que este procedimento prejudica de certa maneira a ciência eficiente do contribuinte, quanto ao início do prazo recursal. CONTRATOS DE LONGO PRAZO. PROJETO DE EXPORTAÇÃO. CARACTERIZAÇÃO DO DESVIO DE FINALIDADE. Se a Administração Tributária defere prorrogação de prazo do regime especial de entreposto aduaneiro de que trata a IN SRF nº 513/2005, atendendo a requerimento do contribuinte, possibilita ao contribuinte adotar alguma das medidas previstas no parágrafo 1º do art. 18-A da referida IN, como a formalização de novo contrato com a mesma ou com nova empresa sediada no exterior para continuidade do projeto. Deste modo, essa mesma Administração Tributária não pode concluir pela impossibilidade da continuidade do projeto, devendo aguardar o decurso do prazo concedido para aferir o eventual desvio de finalidade e apurar os valores devidos de Contribuição para o PIS/COFINS. CONTRATOS DE LONGO PRAZO. CRITÉRIOS DE APURAÇÃO. RECEITA TRIBUTÁVEL. Nos chamados contratos de longo prazo, com prazo de execução superior a um ano, a apuração dos resultados será aferida a partir da porcentagem do contrato ou da produção executada no período, que poderá ser determinada: a) com base na relação entre os custos incorridos no período e o custo total estimado da execução da empreitada ou da produção; ou b) com base em laudo técnico de profissional habilitado, segundo a natureza da empreitada ou dos bens ou serviços, que certifique a porcentagem executada em função do progresso físico da empreitada ou produção. Se a documentação apresentada pela autuada não permite a adoção desses critérios alternativos, a autoridade fiscal deve apurar de ofício o resultado tributável do período. Para isso, pode determinar a receita tributável do período, correspondente à parte do preço total da empreitada, apurada com base no progresso do contrato ou da produção executada. ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Ano-calendário: 2012 CONTRATOS DE LONGO PRAZO. RECEITAS IMUNES. DESVIO DE FINALIDADE. PRAZO DECADENCIAL. AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 13 89 6. 72 08 14 /2 01 7- 25 Fl. 17908DF CARF MF Fl. 2 do Acórdão n.º 3201-006.105 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13896.720814/2017-25 Nos chamados contratos de longo prazo, com prazo de execução superior a um ano, a apuração dos resultados será aferida a partir da porcentagem do contrato ou da produção executada no período. Se o produto é destinado à exportação, não incidem as contribuições para o PIS/Pasep e Cofins sobre as receitas auferidas. Na hipótese de ocorrer o desvio da destinação do produto, a contagem do prazo decadencial de 5 (cinco) anos para o lançamento do crédito tributário inicia-se: a) da data em que ocorrer o desvio da destinação, na hipótese de prévio pagamento espontâneo das contribuições pelo sujeito passivo; ou b) do primeiro dia do ano seguinte àquele em que ocorrer o desvio da destinação, no caso de ausência de pagamento. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em negar provimento aos Recursos de Ofício e Voluntário. Vencido o conselheiro Pedro Rinaldi de Oliveira Lima, que dava provimento parcial ao Recurso Voluntário, para permitir a cobrança do PIS/Cofins somente a partir do fim do prazo de construção da P-72 e P73. Manifestou intenção de apresentar declaração de voto o conselheiro Pedro Rinaldi de Oliveira Lima. (documento assinado digitalmente) CHARLES MAYER DE CASTRO SOUZA - Presidente (documento assinado digitalmente) LEONARDO CORREIA LIMA MACEDO - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Paulo Roberto Duarte Moreira, Tatiana Josefovicz Belisario, Leonardo Correia Lima Macedo, Pedro Rinaldi de Oliveira Lima, Hélcio Lafetá Reis, Leonardo Vinicius Toledo de Andrade, Laércio Cruz Uliana Junior e Charles Mayer de Castro Souza (Presidente). Relatório Trata-se de Recurso Voluntário, e-fls. 17653/17687, contra decisão de primeira instância administrativa, Acórdão nº 07-40.997 - 4ª Turma da DRJ/FNS, e-fls. 17589/17637, que julgou procedente em parte mantendo o crédito tributário relativo a Autos de Infração (AI) de PIS/COFINS, relativos ao ano-calendário de 2012, acrescidos de multa de ofício de 75% e juros moratórios calculados à taxa SELIC. A DRJ apresentou Recurso de Ofício e a Fazenda Nacional apresentou Razões ao Recurso de Ofício e Contra - Razões ao Recurso Voluntário, e-fls. 17694/17744. O relatório da decisão de primeira instância descreve os fatos dos autos. Nesse sentido, transcreve-se a seguir o referido relatório: Por meio dos Autos de Infração, às folhas 17061 a 17083, foram exigidas da Interessada acima qualificada as importâncias indicadas nos quadros abaixo: AUTO DE INFRAÇÃO DE PIS/PASEP VALORES EM REAIS Contribuição para o PIS/Pasep 12.331.539,34 Fl. 17909DF CARF MF Fl. 3 do Acórdão n.º 3201-006.105 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13896.720814/2017-25 Juros de Mora (calculados até 04/2017) 6.022.517,81 Multa Proporcional (75%) 9.248.654,42 Valor do Crédito Tributário 27.602.711,57 AUTO DE INFRAÇÃO DE COFINS VALORES EM REAIS Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins 56.799.817,62 Juros de Mora (calculados até 04/2017) 27.740.082,48 Multa Proporcional (75%) 42.599.863,11 Valor do Crédito Tributário 127.139.763,21 As exigências referem-se a fatos geradores ocorridos no ano-calendário 2012. 1 Do relato da fiscalização No “Termo de Verificação – IRPJ, PIS E COFINS” (f. 17004 a 17059), a autoridade autuante revela o procedimento que adotou para verificar a apuração do IRPJ, da CSLL, e também do PIS e da Cofins. No âmbito dos presentes autos de infração de PIS e Cofins, assevera que houve: - Redução indevida da Base de Cálculo do PIS e da COFINS considerando não terem sido obedecidas as condições da legislação do Imposto de Renda; - Não recolhimento destas contribuições sobre receitas advindas da construção de plataformas e sondas sob a égide de contratos de longo prazo, para as quais não houve integral comprovação da exportação; - Oferecimento a tributação do PIS e da COFINS sob alíquota zero de algumas receitas de aluguel auferidas em 2012 que deveriam sofrer tributação a alíquotas normais; - Responsabilização do contribuinte fiscalizado sobre contribuições do PIS e da COFINS que haviam sido classificadas como isentas/suspensas/não incidentes na venda de insumos, feitas por terceiros ao contribuinte, no mercado nacional, por conta da previsão de serem tais insumos utilizados em produtos a serem exportados; Relata que, no decorrer do ano-calendário de 2012, a empresa atuava na construção de 8 plataformas “FPSO” e 3 navios-sonda “DRILL”, os quais eram produzidos em área alfandegada de Entreposto Aduaneiro ao abrigo dos ADE 8/2011 e 2/2014; que as plataformas em construção eram do tipo “Floating Production, Storage and Offloading (FPSO)”, ou, em tradução livre, “Plataforma flutuante de produção, armazenagem e descarga”, e seriam usadas pelas indústrias de óleo e gás na produção e processamento de hidrocarbonetos e na armazenagem de óleo; que os navios-sonda (“Drillship”) são embarcações marítimas modificadas para perfuração de poços de petróleo e gás. Consta que a empresa, intimada a apresentar os projetos em andamento no decorrer de 2012, informou que estavam em andamento cinco contratos de longo prazo firmados com as empresas TUPI BV, Guará BV, Cassino BV, Salinas BV e Curumim BV: Em informação prestada em 05/10/2016, a contribuinte aduz que: Fl. 17910DF CARF MF Fl. 4 do Acórdão n.º 3201-006.105 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13896.720814/2017-25 Primeiramente é oportuno esclarecer que, no ano-calendário de 2012, estavam sendo exclusivamente executados, pela peticionária, os seguintes projetos, consistentes, essencialmente, na construção de 8 (oito) cascos de FPSO (Unidade Flutuante de Produção, Armazenagem e Transferência de Petróleo e/ou gás) e 3 (três) Drillships (Navios-sonda para perfuração offshore de exploração de novos poços de petróleo e gás). A fiscalização revela ainda que, em 12/03/2010, através de “Carta de Intenções” (LOI - Letter of Interests), declarava a Petrobrás Netherlands, CNPJ: 05.723.840/0001-04, doravante denominada “PNBV”, residente e domiciliada na Holanda, a intenção de conceder a ECOVIX (fiscalizada) contratos objeto da Proposta RFP 0003376.08.8, os quais tinham por objeto a aquisição de 8 plataformas flutuantes de produção, armazenamento e descarga (FPSO), sujeitos a aprovação do conselho de diretores desta PNBV. Sendo certo que tais plataformas estariam vinculadas a contratos de arrendamento com a Petrobrás para uso em exploração de petróleo; que atrelava ainda, na mesma carta (vide em anexo), as condições de cumprimento ao contrato de Engenharia, fornecimento e construção (EPC PRO-FORMA Contract) também em anexo; que a PNBV já autoriza, na Carta de Intenções, a ECOVIX a proceder ao início dos trabalhos, fazendo valer a referida “Carta de Intenções” (“Letter of Interests”) por 150 dias. No contrato EPC (nº 3500.0000001.10.2 em anexo), fora estabelecido que a ECOVIX iria fornecer 2 (duas) FPSO (as de número 66 e 73) para a Guará BV. Este contrato firmado em 11/2010 estabeleceu prazo inicial dos trabalhos da data da assinatura da Carta de Intenções com a PNBV. Quanto às demais 6 plataformas (de números 67 a 72), a Contribuinte firmou outro contrato EPC (nº 3900.0000001.10.2), nos mesmos moldes do firmado anteriormente, desta feita com a empresa TUPI BV, CNPJ: 13.215.485/0001-82, também domiciliada no exterior, no mesmo endereço da GUARÁ e PNBV, na Holanda. A partir do dia 21/12/2012 e em julho/2013, foram firmados novos contratos, primeiramente entre a Guará e a PNBV (em relação a cessão da plataforma 73) e depois entre a Guará e a Tupi (em relação a plataforma 66), e posteriormente entre a Tupi e a PNBV (plataforma 66) de forma que a Guará e a TUPI cedem a construção das plataformas 66 e 73 para a PNBV. Porém tais cessões não tiveram influência no presente Termo, uma vez que dizem respeito a fatos ocorridos posteriormente a 2012. Ressalta que a Petrobrás PNBV controlava diretamente a Tupi BV com 65%, e também a Guará BV, com 45%. Quanto aos 3 navios-sonda, seriam estes construídos pela Ecovix sob a égide de três contratos, um para cada navio-sonda. Cada um destes contratos foi firmado pelo contribuinte tendo como contraparte uma sociedade de propósito específico diferente, todas pertencentes a Sete Brasil S/A, CNPJ: 13.127.015/0001-67, abaixo relacionadas: No item intitulado “1.7) Da apuração da Receita a ser oferecida no resultado de contratos a longo prazo – como o contribuinte fez e como devia ter feito”, revela que, segundo a legislação do Imposto de Renda aplicável na apuração de resultado de contratos com prazo de execução superior a um ano, de construção por empreitada ou de fornecimento, a preço predeterminado, de bens ou serviços a serem produzidos, estes se sujeitam à observância das normas estabelecidas no Decreto-lei nº 1.598/1977, art. 10 (incorporado no RIR/1999, art. 407), que foram regulamentadas pela Instrução Normativa SRF nº 21/1979. Destaca o item 5 dessa IN: Fl. 17911DF CARF MF Fl. 5 do Acórdão n.º 3201-006.105 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13896.720814/2017-25 5 - Critérios Alternativos de Avaliação de Andamento Na produção em longo prazo o progresso da execução será aferido por um dos seguintes critérios, à opção da pessoa jurídica: I - segundo a percentagem que a execução física, avaliada em laudo técnico de medição subscrito por um ou mais profissionais, com ou sem vinculo empregatício com a empresa, habilitados na área especifica de conhecimento, representar sobre a execução contratada; II - segundo a percentagem que o custo incorrido no período-base representar sobre o custo total orçado ou estimado, reajustado. 5.1 - A opção pelo critério de avaliação de andamento é exercida em relação a cada contrato, mas o critério escolhido deverá ser praticado uniformemente durante toda a execução do contrato. Destaca também os itens 8 e 9 da IN que estabelecem o cálculo do resultado computável na determinação do lucro líquido, a partir do preço total e dos percentuais apurados nos incisos I ou II do item 5. Em levantamento da forma como a contribuinte atribuiu os custos incorridos aos contratos, a fiscalização revela o seguinte (f. 17019 a 17022): Como o contribuinte procedeu a atribuição dos custos incorridos aos contratos Em relação aos pedidos de ressarcimento de créditos, o contribuinte informou a esta ação fiscal, em resposta datada de 05/10/2016, item 8: “... desde já esclarecemos que todos os créditos tomados eram relacionados ao contrato TUPI (construção de 6 FPSO).” Ou seja, pretendia o contribuinte informar que todos os créditos considerados em seus pedidos de ressarcimento e demonstrados em DACON diziam respeito ao contrato TUPI. Chamou atenção o fato de que o contribuinte pretendia atribuir a um só contrato (TUPI) todos os custos incorridos, bases de cálculo do crédito pleiteado. Pode-se porém imaginar que tal proceder interessava ao contribuinte uma vez que a maioria da receita comprovada como exportação relacionava-se com este contrato (projeto). Porém, da análise de algumas das notas fiscais de aquisição vinculadas ao ressarcimento de créditos já pleiteados, e anexas ao presente termo, verifica-se que o próprio contribuinte informava em carimbo na nota, que o custo ali gerado deveria ser atribuído parte ao contrato TUPI, e parte ao contrato Guará (vide por exemplo carimbo extraído de nota fiscal de número 353 da Interbrasil transportes modais ou de nota fiscal 436 da mesma empresa): Fl. 17912DF CARF MF Fl. 6 do Acórdão n.º 3201-006.105 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13896.720814/2017-25 Observando-se que, segundo consta das Invoices, o centro de custo “ECXP01197” refere- se à Guará e o “ECXP0002/00” refere-se a TUPI. Diante da questão, tentou-se então intimar o contribuinte a apresentar os arquivos magnéticos (contábil e fiscal) que permitissem a segregação dos custos pelos contratos em andamento e consequentemente também dos créditos gerados a partir desta compra de insumo. Sendo que levantar tal informação não foi possível pelo fato de não ter sido apresentado controle gerencial ou contábil dos custos incorridos por contrato, tendo inclusive o contribuinte informado, em resposta de 07/10/2016: “... vem a presença de V.Sa. informar que não será possível retificar obrigações acessórias DACON, EFD Contribuições e SPED referentes ao ano-calendário de 2012 por centro de custos conforme sua solicitação, pois a empresa não adotava este critério de centro de custos por projeto. Reiteramos, ainda, que todos os créditos tomados neste período eram relacionados a um único centro de custos, qual seja, o contrato TUPI.” Observando-se que tal informação surpreende pelo fato de que, ao ser usuário de regime especial de entreposto aduaneiro, seria o contribuinte obrigado a possuir, de acordo com a IN SRF 513/2005, sistema de controle informatizado de entrada, permanência e saída de mercadorias, de registro e apuração de créditos tributários devidos, extintos ou com exigibilidade suspensa, integrado aos sistemas corporativos da empresa no País, com livre e permanente acesso da SRF. Ficando ainda demonstrado em planilha “contábil.xls” apresentada em resposta datada de 22/03/2017, na aba “Custos”, que o custo incorrido contabilizado era rateado aos contratos de forma estimada. (vide inclusive comentário inserto pelo representante legal do contribuinte em planilha): Fl. 17913DF CARF MF Fl. 7 do Acórdão n.º 3201-006.105 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13896.720814/2017-25 Sendo que no citado rateio, apenas segregava o custo incorrido entre FPSO (veremos, plataformas) e DRILL (sondas), desconsiderando que algumas das plataformas de sua industrialização estavam sob a égide de contratos diferentes, firmados com clientes diferentes, pelo menos no que consta em documentos apresentados. Dentro das FPSO rateava o custo proporcionalmente a receita ali gerada e dentro dos DRILL agia da mesma forma, conforme demonstra-se em simulação feita por esta fiscalização, apenas para o mês de Janeiro, mas que se repete nos demais: Veja que, por exemplo, na planilha de custo um pouco mais acima, atribui-se 58% de 95% do custo à plataforma 66, em janeiro/2017. Ficando claro então que, além de não possuir relatórios que compusessem o custo orçado, também não segregavam com realidade o custo incorrido pelos contratos em curso. Fl. 17914DF CARF MF Fl. 8 do Acórdão n.º 3201-006.105 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13896.720814/2017-25 Imagina-se, apenas imagina-se, que talvez tenha assim agido com inspiração no “rateio proporcional” constante de art.3º §8º da Lei 10.833/2003, que não deveria ter sido usado para fins de alocação do custo incorrido em diferentes contratos de longo prazo, por aqui não se aplicar. Mas com certeza não era possível ao contribuinte proceder a alocação do custo efetivamente considerado incorrido na sua apuração contábil, em cada contrato, uma vez que o mesmo informou não possuir controles por centros de custos que permitissem tal segregação. E, também não havia como, através dos lançamentos contábeis, a possibilidade da ação fiscal proceder a esta segregação. Então, verificou-se que o contribuinte procedeu, em sua apuração, a distribuição do custo incorrido mensal aos contratos de forma arbitrária, utilizando um critério de rateio que atribuía 95% do custo às FPSO e 5% aos navios-sonda. Sendo que, dentre estes 95% do custo que foi alocado às FPSO, atribuía-se a cada FPSO, sem se preocupar a qual contrato deveriam se referir, o custo de forma proporcional à receita reconhecida. Quanto aos 5% alocados aos DRILL, dividia-se quase de forma equitativa o custo incorrido pelos três navios-sonda. Não tendo sido possível a demonstração pelo contribuinte de como ele chegou a este percentual de 95%. Ora, se o custo era atribuído de forma arbitrária entre os contratos, configurou-se o uso de um critério não oferecido como opção pela legislação. Devendo ser ressaltado que a apuração da receita, que deve espelhar a “avaliação do andamento”, ao utilizar um custo incorrido arbitrário, também será apurada de forma arbitrária. Ficando ademais comprovado que o contribuinte não possuía registros contábeis ou gerenciais por centro de custos ou projeto (contrato), nem sistemas integrados de contabilidade de custo, ou outra forma de apontar os custos incorridos por projeto (contrato), chegando a distribuição dos custos incorridos entre os contratos (projetos), como já mencionamos, por simples rateio. A instrução normativa 21/79 não limita a forma de se compor o orçamento, mas a falta de comprovação de como este foi feito, e a falta de controle de custo individualizado por contrato, além da utilização de critério que não o custo incorrido do projeto ou percentagem de execução física, para avaliação do efetivo andamento da obra, desde logo maculam a apuração da avaliação do andamento conforme procedida pelo contribuinte. Se assim não o fosse, ou seja, se o contribuinte pudesse ao seu livre arbítrio, utilizar qualquer valor para determinar o custo orçado, sem se preocupar em demonstrá-lo, claro seria que poderia deslocar os fatos geradores para diferentes períodos base, antecipando ou postergando os resultados de acordo com a sua necessidade, o que daria na mesma de adotar outro critério que não os previstos em norma. Em assim ocorrendo, vê-se que o contribuinte não logrou sucesso ao aplicar os requisitos legais e normativos para fins de cálculo destas receitas reconhecidas, mormente aqueles definidos na IN 21/79, art. 5 inciso II, que estabelecia o critério do custo incorrido/custo total orçado para fins de avaliação do progresso da obra. Por consequência, apesar de alegar ter utilizado o critério definido no item II do art. 5º da IN 21/79, não possuía os elementos documentais necessários a comprovar os valores utilizados de custo orçado total e também de custo incorrido, uma vez que foram construídos, por assim dizer, em estimativas não passíveis de serem explicadas. Implicando então que a receita oferecida, construída com base nestas estimativas (e não em % de custo efetivamente incorrido/custo orçado) também não atende ao quanto exigido pela In 21/79. [...] Conclui então a fiscalização que (f. 17023): Sendo assim, constatado ficou não ser possível comprovar-se os valores utilizados pelo contribuinte como custo orçado total de cada contrato, nem tão pouco segregar-se o custo incorrido por contrato e ainda não foi possível obter ou ainda comprovar os percentuais físicos de avanço das construções relativas a cada contrato de longo prazo, o que se Fl. 17915DF CARF MF Fl. 9 do Acórdão n.º 3201-006.105 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13896.720814/2017-25 possível permitiria o cálculo da receita a ser reconhecida por estes dados através do procedimento definido no artigo 5º da IN 21/79, seja no inciso I ou inciso II. No item intitulado “1.8) Da apuração da Receita a ser oferecida a tributação conforme procedida pela ação fiscal”, aduz que, em face das inconsistências verificadas na apuração das receitas tributáveis por parte da contribuinte, verificou que o progresso físico das obras poderia ser aferido pela emissão das invoices, nos seguintes termos: Constatando-se inúmeros erros nas planilhas apresentadas pelo contribuinte. Considerando que os incisos apontados visam aferir, na produção em longo prazo, o progresso da execução, com o intuito de, atendendo o princípio da competência dos exercícios, atribuir a cada período a receita e custo efetivamente realizada/incorrido, restou então a esta fiscalização reconhecer a receita auferida em cada um destes contratos, a partir dos valores emitidos em INVOICE, em face de cada contratante. Observamos que em cláusula 8, presente em todos os contratos de longo prazo em curso, sejam relativos às plataformas, sejam eles relativos aos DRILLS, estava presente a determinação de que a emissão de invoices seria fundamentada no progresso físico da obra atestado em Relatórios de Avaliação, reconhecendo-se então que a receita faturada era a efetivamente realizada conforme progresso físico. Sendo então que o critério de reconhecer a receita com base no avanço do progresso físico refletia-se então no reconhecimento das receitas efetivamente realizadas em emissão das invoices. Logo, sendo certo que as invoices emitidas e contabilizadas tinham por respaldo os valores de receita efetivamente coerente com os trabalhos já realizados, pois, de outra maneira o contratante não faria o aceite das mesmas, utilizamos os valores destas invoices para constatar os trabalhos efetivamente realizados e levantar a receita auferida a ser oferecida a tributação. Deixamos apenas de considerar aquelas invoices que claramente representavam DOWN-Payment, ou seja, àquelas que não representavam realização ou avanço na obra, mas tão somente adiantamento, com esta condição reconhecida nos documentos assinados e reconhecidos inclusive pelo contratante (Vide Boletins dos Navios Sonda de nº 01 em anexo). Relatados assim os procedimentos adotados pela Autoridade Fiscal para apurar a receita tributável, passo a relatar os procedimentos relacionados especificamente à apuração das contribuições sociais devidas, PIS e Cofins pelo regime não cumulativo. No item intitulado “1.3) Do fato do contribuinte considerar na sua contabilidade e na DACON toda a receita auferida nos contratos de longo prazo como advinda de exportação”, revela que constatou, através do SPED escrituração contábil, que este considerava toda a receita reconhecida nos contratos de construção a longo prazo como receita de exportação, informando-a em linha 7 da DACON como abrangida pela não incidência das contribuições sociais. Relata que na linha 4 do Dacon, referente a receitas sujeitas à alíquota zero, verificou que a Contribuinte incluiu nesta linha receitas de aluguel recebidas da Petrobrás que deveriam, nesta condição, sofrer incidência normal destas contribuições. No item intitulado “1.3.c) Das receitas declaradas em DACON”, revela que no DACON referente aos períodos mensais do ano-calendário 2012, as receitas foram declaradas como sujeitas a alíquota zero (linha 4) ou foram declaradas como abrangidas pela não incidência por conta da expectativa de virem a ser exportadas (linha 7), não resultando então em PIS ou COFINS a pagar. No item intitulado “1.4) Do término dos contratos ou da suspensão dos mesmos com a consequente revogação do regime especial de entreposto aduaneiro concedido à ECOVIX”, revela que com os inúmeros problemas enfrentados pela Petrobrás, no bojo da operação Lava Jato, e com a progressiva comprovação das irregularidades apontadas nas licitações promovidas, em especial na licitação relacionada às plataformas FPSO e aos navios-sonda, verificou-se um crescente desmonte das operações realizadas pelo contribuinte fiscalizado, culminando com a suspensão ou mesmo rescisão dos contratos de arrendamento das plataformas e sondas pela Petrobrás e, em consequência, também da produção das mesmas. Fl. 17916DF CARF MF Fl. 10 do Acórdão n.º 3201-006.105 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13896.720814/2017-25 Em informação prestada pelo contribuinte fiscalizado, em resposta datada de 03/04/2017, tem-se que ambos os contratos firmados com a PNBV e TUPI encontram- se rescindidos (relembrando que os 2 cascos de responsabilidade da GUARÁ foram transferidos para a PNBV, no decorrer de 2013): Os contratos para a execução dos cascos das plataformas (FPSOs) firmados com a PNBV e TUPI, foram rescindidos em 09/12/2016. As partes atualmente, estão em tratativas para decidir quanto à destinação das matérias-primas e produtos intermediários adquiridos e já industrializados em prol destes contratos. Em relação aos contratos que tratavam da construção dos navios-sonda (DRILL), informou o contribuinte em resposta datada de 03/04/2017: Já o contrato referente aos DRILLs, firmado com a Sete Brasil, não foi rescindido; porém, teve sua execução suspensa em razão da recuperação judicial da contratante. ... Esclarece, outrossim, que nenhum dos três (DRILLS) objeto do contrato com a Sete Brasil foi concluído, não tendo havido, portanto, exportação relacionada a este contrato. A empresa aguarda o desfecho da recuperação judicial da Sete Brasil para definição da destinação das mercadorias e produtos já industrializados em prol desse contrato. ... Os atos declaratórios executivos outorgados para o aproveitamento dos benefícios trazidos pela IN 513 - ADE 08 (FPSOs) e ADE 10 (DRILLS) foram encerrados. Acerca do apurado, a Autoridade Fiscal aduz: Em que se pese ter o contribuinte informado “ADE 10”, referia-se o mesmo ao ADE SRRF 10 de número 2/2014. E quando mencionou ADE 08, referia-se ao ADE SRRF 08/2011. Consignando-se que encontram-se ambos em anexo. Sendo ainda importante mencionar que as empresas investidoras no “Fundo de Investimento em Participações Sonda”, fundo de participação detentor da Sete Brasil, que por sua vez, era controladora das empresas de drilling Curumim, Salinas e Cassino, já procederam em Balanço referente ao ano-calendário de 2015, provisões para perda, reconhecendo a impossibilidade da manutenção da empresa em operação, ou mesmo, grande possibilidade de tais equipamentos nunca virem a ser produzidos. O mesmo acontecendo para os investidores destes fundos, os quais já tem medidas judiciais em andamento para recuperação das perdas ali ocorridas. Sendo relevante ainda as notícias veiculadas na mídia, em anexo, que dão conta da desativação da operação do estaleiro de Rio Grande, onde antes se construíam as FPSO e os navios-sonda, com a demissão de milhares de funcionários. No item intitulado “1.5) Da consequente não comprovação da exportação de todo o objeto do escopo contratual uma vez que foram os contratos rescindidos ou suspensos”, revela que, considerando a rescisão contratual ocorrida no âmbito do contrato das FPSO e da suspensão dos contratos dos DRILLING, foi o contribuinte intimado a comprovar as exportações já efetuadas no bojo dos contratos sob análise; que das referidas informações, constata-se, ou comprova-se, apenas a exportação realizada das plataformas P66, P67 e P68. Sendo a primeira atrelada ao contrato de Guará, e as demais relacionadas ao contrato de TUPI; que, confirmando este entendimento, informa o contribuinte em resposta de 03/04/2017: Quanto às FPSO, foram efetivamente exportadas os cascos das plataformas P-66, P-67 e P-68, conforme registros de exportação anexos. A fiscalização conclui, então, que: Em resumo, em que se pese o contribuinte ter considerado em DACON toda a receita reconhecida nos projetos de longo prazo como receita de exportação, não poderiam ter recebido a integralidade das mesmas tal tratamento, uma vez que só houve a efetiva comprovação de exportação das plataformas 66,67 e 68 acima demonstradas. Fl. 17917DF CARF MF Fl. 11 do Acórdão n.º 3201-006.105 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13896.720814/2017-25 No item intitulado “1.9) Da segregação das receitas entre aquelas para as quais houve comprovação das receitas de exportação e daquelas que não houve”, revela que na planilha “Resumo de Receitas a serem reconhecidas”, na aba “Resumo Invoice e contab pprod”, com base nas invoices, excluídas as referentes aos downpayments (adiantamento), procedeu a segregação das receitas que se referiam a equipamentos que efetivamente tiveram sua exportação comprovada, reconhecendo para as mesmas a não incidência das contribuições do PIS e da COFINS. Por outro lado, para aquelas que não foram passiveis de comprovação da exportação, ou por não terem sido apresentadas, ou por referirem-se a equipamentos não comprovadamente exportados, a fiscalização não reconheceu a aplicação da não incidência pleiteada em sua DACON e sujeitou-as à incidência do PIS e COFINS. No item intitulado “1.10) De outras consequências advindas da rescisão/suspensão/encerramento dos contratos de longo prazo antes do término e do encerramento do regime especial de entreposto aduaneiro”, aponta duas consequencias: (a) “Dos necessários lançamentos com base no art. 22 da Lei 11.945/2009”. Neste item a fiscalização revela que, segundo artigo 22 da Lei 11.945/2009, caso a não-incidência, a isenção, a suspensão ou a redução das alíquotas da Contribuição para o PIS /Pasep, da Cofins, da Contribuição para o PIS /Pasep-Importação e da Cofins-Importação for condicionada à destinação do bem ou do serviço, e a este for dado destino diverso, ficará o responsável pelo fato sujeito ao pagamento das contribuições e das penalidades cabíveis, como se a não-incidência, a isenção, a suspensão ou a redução das alíquotas não existisse. Deste modo, seria necessário o lançamento de ofício, na pessoa jurídica do contribuinte fiscalizado, na condição de responsável, das contribuições não recolhidas pelos seus fornecedores ou pelo próprio contribuinte, no caso das contribuições PIS/COFINS e PIS/COFINS/Importação, por conta do desatendimento da situação a qual se vinculava a suspensão. Ressalta, entretanto, que só procedeu no presente trabalho o lançamento de ofício das contribuições que restaram devidas pela fiscalizada relativamente ao PIS e COFINS não recolhidos pelos fornecedores nacionais. Quanto a PIS e a COFINS importação, que deixaram de ser recolhidas na importação, serão tais contribuições objeto de representação a serem lançadas pelas autoridades aduaneiras. (b) “Da motivação sobre não se dar direito ao crédito relativo as contribuições sobre tais aquisições”. Neste item, revela que insumos adquiridos no mercado interno eram contabilizados no momento da aquisição sem destaque de PIS/COFINS a recuperar, sendo atribuído diretamente a custo. Sendo assim, por determinado no Ato Declaratório Interpretativo de nº 03 de 2007, os créditos não poderão constituir-se simultaneamente em direito de crédito e em custo de aquisição de insumos, mercadorias e ativos permanentes; que por já terem sido considerados custo no momento da aquisição não serão considerados como direito de crédito; que o PIS/Cofins Importação não geram crédito se não houve o efetivo pagamento. No item intitulado “1.11) Dos Pedidos de ressarcimento e dos valores utilizados como base de cálculo destes pedidos”, revela que a Contribuinte, por julgar toda a sua receita sujeita a alíquota zero ou como receita de exportação, achou-se no direito de pleitear créditos sobre insumos adquiridos no decorrer de 2012, uma vez que, não tendo incidência destas contribuições sobre a saída de exportação, não teria como utilizar tais créditos; que protocolizou, portanto, em 31/01/2014, diversos pedidos de ressarcimento, os quais foram também objeto de análise e glosa: Fl. 17918DF CARF MF Fl. 12 do Acórdão n.º 3201-006.105 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13896.720814/2017-25 No item intitulado “1.12) Da análise dos créditos pleiteados em pedidos de ressarcimento”, revela que: Então, segundo a legislação reproduzida, o crédito das contribuições para o PIS e COFINS, a fim de serem objeto de pedido de ressarcimento, têm de cumprir várias condições: 1) não puderem ser utilizados no desconto de débitos das respectivas contribuições; 2) serem decorrentes de custos, despesas e encargos vinculados as receitas resultantes das operações de exportação de mercadorias para o exterior; 3) o pagamento destas exportações resultarem em ingresso de divisas; 4) terem sido calculados com base nos insumos utilizados nos produtos fabricados; Considerando que o contribuinte tratou toda a sua receita como advinda de exportação, concluiu que todos os valores dos créditos calculados com base na compra de bens ou insumos, sobre as quais não tinha havido suspensão, poderiam ser ressarcidos, uma vez que não haveria débitos das referidas contribuições. Entretanto, conforme já vimos, a receita auferida pelo contribuinte não podia em sua integralidade, ser considerada como exportação. Sendo assim, não poderiam ser os créditos apurados pelo contribuinte serem totalmente insertos em pedidos de ressarcimento como o foram. Além do mais, importante ressaltar que já demonstramos que mesmo para aquelas saídas comprovadas como exportação, não houve comprovação que os pagamentos das mesmas resultaram em entrada de divisas no território nacional. Mas, mesmo assim, ou seja, mesmo já tendo desatendidas as condições 2 e 3 acima, ainda procedemos análise de amostragem dos créditos individualmente considerados, para fins de demonstrar que os mesmos também, por vezes, não atendiam as demais condições necessárias para serem considerados créditos não cumulativos, ressarcíveis ou não. No item intitulado “1.13) De uma visão macro da operação de construção e utilização das Plataformas PFSO e navios-sonda”, apresenta o contexto em que foram estruturadas as operações decorrentes dos contratos de longo prazo: Das informações coletadas, tem-se que os contratos de longo prazo referentes a construção de plataformas e navios-sonda visavam a construção destes equipamentos em território nacional para que fossem posteriormente utilizados pela Petrobras, através de contratos de arrendamento, nos campos de Petróleo de sua operação. Fl. 17919DF CARF MF Fl. 13 do Acórdão n.º 3201-006.105 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13896.720814/2017-25 Ou seja, antes mesmo de firmar-se os contratos de construção de tais equipamentos, já detinham os encomendantes direitos atrelados a contratos de arrendamento firmados com a Petrobrás. Ocorre que, se tais equipamentos já fossem diretamente encomendados pela Petrobras do Brasil aos novos estaleiros, tinha-se que aqueles passariam a integrar o ativo permanente da Petrobras, por conseguinte não podendo esta empresa se beneficiar da posterior despesa com o arrendamento dos mesmos. Além disto, por outro lado, os estaleiros nacionais ao venderem para a Petrobras, de forma direta, as plataformas/navios-sonda, iriam incidir na obrigação de pagar as contribuições sobre o PIS e COFINS devido sobre a receita de tal venda. Não poderiam ainda, em caso de venda direta a Petrobras, usufruir da suspensão de PIS e COFINS incidente sobre a venda de insumos para a produção destes equipamentos, uma vez que não seriam objeto de exportação. Montou-se então uma operação estruturada, em que a Petrobras não compraria diretamente as plataformas dos estaleiros nacionais, mas sim realizaria a licitação das mesmas através da sua subsidiária integral no exterior, a Petrobras Netherland, já identificada, e esta cederia seus direitos para as empresas de propósito especifico acima citadas (Guara BV e Tupi BV). No caso dos navios-sonda, a operação foi montada através de um Fundo de Investimento (FIP Sondas) detido em quase 95% pela empresa Sete Brasil S/A, fundada em 03/2012, quase que imediatamente antes da formalização junto a ECOVIX dos contratos de construção firmados com a SALINAS CURUMIM e CASSINO. Esta empresa Sete Brasil, detida por um fundo nacional (FIP Sondas), com participações quase que integrais de empresas nacionais, por sua vez, criou sociedades de propósito específico, todas com domicílio na Holanda, as quais constaram como as contratantes da ECOVIX. Devendo ser observado que este Fundo Sondas tinha como principais investidores a Petrobras e Fundos de Pensão de empresas públicas tais como o POSTALIS (dos funcionários dos correios), o FUNCEF (dos funcionários da caixa econômica) e o PETRUS (da própria Petrobras). Em resumo, em ambos os casos, a Petrobras cedia direitos sobre contratos futuros de arrendamento de equipamentos a serem por ela utilizados na exploração de Petróleo, e a futura empresa arrendadora providenciava a contratação de estaleiro nacional (no caso, a ECOVIX) para que esta produzisse tais equipamentos. Sendo certo que a empresa arrendadora era formalmente constituída no exterior, ainda que majoritariamente pertencente a própria Petrobras, como no caso da PNBV (Guara e TUPI), ou com participação significante e também majoritária da Petrobras e Bancos e Fundos de Pensão brasileiros (como no caso da 7 Brasil). Devendo ainda ser ressaltado que tais empresas, contratantes da ECOVIX, tinham como único cliente a Petrobras, através dos contratos de arrendamento. Sendo certo então que, quando tais equipamentos ficassem prontos, seriam os mesmos exportados, ainda que fictamente, pois na verdade não sairiam do Brasil, para as empresas formalizadas na Holanda (BV). E destas, deveriam ser concomitantemente importados via admissão temporária para serem utilizados no Brasil. Devendo atender as condições determinadas legalmente às exportações fictas. Tal operação, ainda que assim estruturada, nasceu da vontade declarada do governo brasileiro de incentivar a produção em território nacional de embarcações, com um desenvolvimento de estaleiros nacionais, ainda que posteriormente ou no curso da mesma, pareça ter se descaracterizado, conforme suspeitas levantadas no bojo da operação lava- jato. Tendo sido inclusive objeto de Parecer do Tribunal de Contas da União, de número TC- 005.933/2014-5, do qual transcrevemos alguns trechos: [...] Fl. 17920DF CARF MF Fl. 14 do Acórdão n.º 3201-006.105 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13896.720814/2017-25 Entretanto, pela legislação nele mencionada, mormente a Lei 9.826/99, que será reproduzida no item DO DIREITO, entendemos que a exportação ficta também se aplicava ao caso, ainda que em desabrigo do REPETRO, sendo definitivo o fato da autoridade aduaneira ter reconhecido como exportadas algumas destas plataformas, através do registro de tais exportações no SISCOMEX, razão pela qual foram as mesmas aceitas por esta ação fiscal, com as limitações tratadas no presente termo. No item intitulado “2.7) Da exportação Ficta”, reproduz dispositivos referentes à exportação em análise: Sobre a exportação ficta, dispõe a Lei 9.826/99: Art. 6o A exportação de produtos nacionais sem que tenha ocorrido sua saída do território brasileiro somente será admitida, produzindo todos os efeitos fiscais e cambiais, quando o pagamento for efetivado em moeda nacional ou estrangeira de livre conversibilidade e a venda for realizada para: (Redação dada pela Lei nº 12.024, de 2009) I - empresa sediada no exterior, para ser utilizada exclusivamente nas atividades de pesquisa ou lavra de jazidas de petróleo e de gás natural, conforme definidas na Lei nº 9.478, de 6 de agosto de 1997, ainda que a utilização se faça por terceiro sediado no País; II - empresa sediada no exterior, para ser totalmente incorporado a produto final exportado para o Brasil; III - órgão ou entidade de governo estrangeiro ou organismo internacional de que o Brasil seja membro, para ser entregue, no País, à ordem do comprador. Parágrafo único. As operações previstas neste artigo estarão sujeitas ao cumprimento de obrigações e formalidades de natureza administrativa e fiscal, conforme estabelecido pela Secretaria da Receita Federal. (Vide Medida Provisória nº 38, de 2002) Define-se ainda na IN SRF 369/2003: Art. 1º O despacho aduaneiro de exportação e o conseqüente despacho aduaneiro de importação de mercadoria, sem saída do País, serão efetuados em conformidade com o estabelecido nesta Instrução Normativa, quando se tratar de exportação decorrente de venda com pagamento em moeda estrangeira de livre conversibilidade, realizada: I - a órgão ou entidade de governo estrangeiro ou organismo internacional de que o Brasil seja membro, para ser entregue, no País, à ordem do comprador; ou II - a empresa sediada no exterior, para ser: a) totalmente incorporada, no território nacional, a produto final exportado para o Brasil; b) totalmente incorporada a bem, que se encontre no País, de propriedade do comprador, inclusive em regime de admissão temporária sob a responsabilidade de terceiro; ... Art. 2º O despacho aduaneiro de exportação, nas situações referidas no art. 1o, será efetuado com base em declaração formulada no Sistema Integrado de Comercio Exterior (Siscomex), com indicação do fundamento legal correspondente à exportação sem saída do território nacional. § 1º O desembaraço aduaneiro da exportação referida no caput ficará condicionado à apresentação para despacho aduaneiro de importação, mediante o registro da correspondente declaração no Siscomex: Art. 61. Nas operações de exportação sem saída do produto do território nacional, com pagamento a prazo, os efeitos fiscais e cambiais, quando reconhecidos pela legislação vigente, serão produzidos no momento da contratação, sob condição resolutória, aperfeiçoando-se pelo recebimento integral em moeda nacional ou estrangeira de livre conversibilidade. (Redação dada pela Lei nº 12.024, de 27 de agosto de 2009) [...] Fl. 17921DF CARF MF Fl. 15 do Acórdão n.º 3201-006.105 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13896.720814/2017-25 No item intitulado “3) Da Base de Cálculo”, apresenta a apuração das bases de cálculo das contribuições lançadas: 3.1) Da tributação de PIS e COFINS incidente sobre a receita de contratos de longo prazo que não foi oferecida a tributação destas contribuições: 3.2) Da tributação de PIS e COFINS incidente sobre a receita de aluguel que não foi oferecida a tributação destas contribuições: 3.3) Da tributação do PIS e COFINS que havia sido suspenso na aquisição de insumos nacionais detectada em Notas Fiscais de Emissão de terceiros: 2 Da impugnação Inconformada, a contribuinte apresentou a impugnação de f. 17214 a 17258, na qual alega, em síntese, o seguinte: Fl. 17922DF CARF MF Fl. 16 do Acórdão n.º 3201-006.105 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13896.720814/2017-25 No item intitulado “II. A DECADÊNCIA PARCIAL DO LANÇAMENTO”, alega que o fato da fiscalização ter apurado e lançado imposto de ofício (lançamento de ofício) não atrai a regra do artigo 173 do CTN, quando é comprovado que houve anterior declaração do tributo e prova de seu pagamento pelo contribuinte, esta ora constituído a partir dos anexos extratos de recolhimentos de PIS e COFINS relativos ao período de 2012, emitidos pelo próprio site da Receita Federal do Brasil, por meio de acesso ao E-CAC (doc. 01 e doc. 02); que esse lançamento de ofício é fruto da revisão do que fora antecipado pelo contribuinte e, portanto, deve seguir a regra do artigo 150, § 4º do CTN; que considerando que a Impugnante foi cientificada das autuações em 04/2017, forçoso o reconhecimento de que todos os fatos jurídicos tributários ocorridos nos 05 (cinco) anos imediatamente anteriores, isto é, até 03/2012, encontram-se atingidos pelo instituto da decadência, não se podendo admitir o lançamento relativamente ao período. No item intitulado “(a) o dever de reconhecimento de receitas conforme IN 21/79”, confirma que foi contratada para a construção de 8 (oito) cascos para plataformas do tipo FPSO bem como para a construção de 3 (três) navios-sonda (“Drillship”), todos relacionados à indústria de óleo e gás; que todos os contratos tinham prazo de execução superior a 1 (um) ano e, portanto, estão sujeitos ao regramento previsto no artigo 10 do Decreto-lei nº 1.598/77 (artigo 407 do RIR/99), regulamentado pela Instrução Normativa nº 21/1979; que a norma não permite qualquer outra forma alternativa de aferição de resultado que não aquela decorrente da tomada de parcela da receita total do contrato reduzida à porcentagem de execução do contrato, a ser medida por intermédio da relação entre custo incorrido no período e custo total ou por meio de laudo técnico; que a insubsistência da ação fiscal surge justamente neste ponto, pois a pretexto de ter verificado erro na aferição de receita por parte do contribuinte, entendeu por bem criar uma forma alternativa de apuração da receita, sem qualquer parâmetro legal; que o lançamento fiscal não obedece qualquer parâmetro legal e, por isso, não pode ser admitido. Assevera que, consoante registrado no Termo de Verificação Fiscal, desde o início da fiscalização, a Impugnante respondeu que optou por reconhecer as receitas dos contratos em questão mediante a aplicação, sobre o preço total do contrato, da porcentagem representativa da relação entre custo incorrido/custo total orçado. Alega, entretanto, que não logrou apresentar, no curso da fiscalização, relatório capaz de demonstrar o custo total orçado, com os elementos que comporiam cada projeto, limitando-se a afirmar que o cálculo fora feito a partir da margem de lucro estimada pela Diretoria da época, no caso, 17,85% para as FPSOs e 15% para os Drills; que não foi capaz porque a empresa, há cerca de um ano, vem operando por meio de operação assistida, sob a gestão de um Fundo especificamente designado para a tentativa de sua recuperação; que a Impugnante requereu sua recuperação judicial em dezembro de 2016, tendo dispensado, na ocasião, cerca de 3.500 de empregado; que os poucos empregados que restaram da época não conseguiram localizar a documentação solicitada pela fiscalização a tempo de sua conclusão; que, no intuito de atender a fiscalização da melhor forma possível e sempre se ocupando em demonstrar máxima transparência, a Impugnante esclareceu o que sabia na ocasião e apresentou os dados e documentos que detinha em mãos, firme na crença quanto ao acerto dos registros da margem de ganho contratada; que assumiu como sendo o Custo Total Orçado o valor equivalente a 82,25% do Preço Total para as FPSOs e o valor de 85% do Preço Total para os Drills; que não se pode perder de vista que a norma aplicável ao caso não exige um orçamento detalhado tampouco um orçamento definitivo, mas sim a estimativa do total do custo da obra (custo estimado); que, quanto menor for a estimativa do custo total, maior será a parcela do resultado a ser ofertado à tributação; que a indicação de um custo total estimado em 82,5% do preço total da obra, sem dúvida alguma, foi benéfica à RFB, pois que é sabido, atualmente, que os contratos em questão tiveram custo muito superior aos 82,5% inicialmente estimados; que não tinha Centro de Custo por Contrato no ano-calendário 2012, prática esta que só foi implementada na contabilidade no ano-calendário de 2013. Revela que, na tentativa de demonstrar a matemática utilizada à época para o registro das receitas, entregou à fiscalização uma Planilha intitulada Ecovix.PIS.COFINS.revisado, na Fl. 17923DF CARF MF Fl. 17 do Acórdão n.º 3201-006.105 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13896.720814/2017-25 qual os Custos Incorridos durante os meses de 2012 foram rateados entre cada uma das Plataformas e Drills conforme percentuais de avanços verificados dos Boletins de Medição de cada casco/drill; que a tentativa de mostrar a razoabilidade das receitas reconhecidas na ocasião, contudo, acabou por induzir a I. Auditora Fiscal em erro, pois que esta acabou por concluir (equivocadamente) que os Boletins de Medição estariam sendo utilizados para a o reconhecimento das receitas mensais, quando, na verdade, apenas estavam sendo utilizados para a distribuição dos Custos Incorridos; que a planilha em questão fez com que a I. Auditora Fiscal acreditasse que a Impugnante estaria então a aplicar o método de reconhecimento de receita conforme progresso físico do contrato e não mais conforme relação Custos Incorridos/Custo Total. Assevera que nunca reconheceu suas receitas, para fins fiscais, a partir dos referidos Boletins de Medição, estes que se prestavam tão somente para a medição do avanço financeiro do projeto (diferente de avanço da execução da construção), tendo por objetivo lastrear a emissão das competentes Faturas/Invoices; que sempre se valeu da porcentagem entre o Custo Incorrido/Custo Total Orçado (estimado) para o reconhecimento de suas receitas, jamais tendo se pautado no avanço físico da obra para efeitos fiscais. Alega que, confirmando a crença depositada na margem de ganho estimada pela Diretoria da época, na qual se pautou a contabilização de receitas do ano calendário de 2012, a Impugnante logrou encontrar, no curso do prazo para a apresentação dessa defesa, o Orçamento que vigorava naquela época para cada projeto, este que, sem dúvida, representava a estimativa da época, tendo em conta os incontáveis imprevistos e ajustes que são esperados em contratos de longa duração e, em especial, em construções do porte daquelas objeto dos contratos em análise; que pôde constatar que, ao contrário do que vinha supondo, 100% (cem por cento) dos custos incorridos no ano-calendário de 2012 foram atrelados à construção dos cascos das plataformas P-66 e P-67 (doc. 01), informação esta devidamente registrada no sistema de controle da RFB denominado REPLAT (o sistema exige a vinculação das importações/aquisições ao bem a ser exportado e pode ser conferido internamente pela própria RFB) e absolutamente coerente com a realidade da época, eis que, em 2012, apenas os cascos da P-66 e P-67 estavam em construção; que a leitura atenta dos Boletins de Medição apresentadas no curso da fiscalização também serve para ratificar a informação acima, qual seja, de que apenas os cascos da P-66 e P-67 estavam em construção no ano-calendário de 2012; nesse sentido, faz prova a página 7 (sheet 7 of 33) do Boletim de Medição nº 34 – Tupi-BV (doc. 02), que atesta apenas ter havido avanço de construção (Hull Construction And Assembly) para a P-67 (Hull#2); o mesmo em relação ao Boletim de Medição nº 34- Guará BV (doc. 03), página 9 (sheet 9 of 41) que atesta apenas ter havido avanço de construção (Hull Construction And Assembly) para a P-66 (Hull#1); que os Contratos relativos aos Drills apenas trazem medições referentes à Down Payment (já desconsideradas pela fiscalização), General Mobilization, EPC Management, Engineering e Procurement, sem qualquer apontamento de avanço de construção; que, diante desses fatos, é de se concluir que a Impugnante, no ano calendário de 2012, apenas estava obrigada ao reconhecimento das receitas atreladas à P-66 e P-67, proporcionalmente aos custos incorridos para suas respectivas construções. Aduz que, assumindo que os custos incorridos no período de 2012 foram 100% direcionados à construção dos cascos com a P-66 e P-67, porquanto eram os únicos que estavam em construção no período, a Impugnante refez a apuração de sua receita (POC) para o exercício, em estrita conformidade com o que determinada o CPC 17 bem como a IN 21/79, tendo concluído pelo dever de reconhecimento de uma receita total, para o ano- calendário de 2012, de R$ 848.419.057,16 (oitocentos e quarenta e oito milhões, quatrocentos e dezenove mil, cinquenta e sete reais e cinquenta e sete centavos) – planilha de cálculos no DOC. 06; que foi reconhecido para o período, uma receita total de R$ 855.329.592,25, portanto, maior do que a devida. Observa que, diferentemente do que determina a Instrução Normativa nº 21/79, o trabalho fiscal apropriou as receitas do período com base nas faturas emitidas, contrariando o CPC 17, que, consoante acima transcrito, destaca que “Os pagamentos parcelados e os adiantamentos recebidos dos clientes não refletem, necessariamente, o trabalho executado Fl. 17924DF CARF MF Fl. 18 do Acórdão n.º 3201-006.105 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13896.720814/2017-25 e não devem servir de parâmetro para mensuração da receita.”, bem como se distanciando dos dois únicos parâmetros normativos aceitáveis para a aferição do progresso da execução do contrato, a saber: (i) relação entre os Custos Incorridos e o Custo Total Orçado ou Estimado e (ii) percentagem de execução física da produção, aferida em laudo técnico de medição; que o fato de os contratos preverem que “a emissão de invoices seria fundamentada no progresso físico da obra atestado em Relatórios de Avaliação” não necessariamente implica na assertiva de “que a receita faturada era a efetivamente realizada conforme progresso físico”; que os Boletins de Medição juntados mediam o avanço financeiro dos contratos; que os critérios de medição definidos nos contratos não necessariamente acompanham o desembolso previsto por cada atividade ou etapa previstos no contrato. Destaca a “flagrante contradição” na linha de raciocínio empregada pela fiscalização, pois se as Invoices estão reconhecidamente amparadas pelos Boletins de Medição e se a fiscalização entende que aquelas são justificadas no progresso físico atestado nesses Boletins de Medição, então é contraditória e falaciosa a assertiva fiscal de que “não foi possível obter ou ainda comprovar os percentuais físicos de avanço das construções relativas a cada contrato de longo prazo”. Ressalta que a legislação de PIS/COFINS, mais especificamente o artigo 8º da Lei 10.833/2003, adota os mesmos critérios de reconhecimento de receitas adotados pela legislação do imposto de renda em contratos de longo prazo, disso resultando a pertinência dos esclarecimentos de aplicação da IN 21/79 para efeitos da apuração das bases tributáveis pela contribuição ao PIS/COFINS. No item intitulado “(b) a exigibilidade de PIS/COFINS sobre as receitas atreladas aos contratos de construção a longo prazo aqui referidos x receita de exportação”, a Impugnante alega: Por primeiro, que as receitas tributáveis no período de 2012, consoante demonstrado no tópico anterior, apenas poderiam ser atreladas aos contratos envolvendo a P-66 e P-67, posto que seus cascos eram os únicos que estavam em construção no referido ano calendário; que assim sendo e, porque a própria fiscalização reconhece a exportação dos cascos atrelados às P-66 e P-67, forçoso concluir que a totalidade das receitas atreladas a contratos de construção de longo prazo em 2012 de fato não estavam sujeitas à incidência de PIS/COFINS; Por segundo, há que se esclarecer que a Impugnante cumpriu com o compromisso de exportar os cascos da P-69 e P-70, ainda que de forma indireta, tendo consolidado, portanto, os recebimentos atrelados a esses projetos como receita de exportação; que a Impugnante contratou a COSCO Shanghai Shipyard Co Ltd., estaleiro chinês, para a conclusão do processo de industrialização dos cascos da P-69 e P-70 (doc. 10), remetendo à China, para industrialização, nos termos em que autorizado pelo artigo 33 da IN 513/2015, materiais, peças e conjuntos já acabados, consoante planilha anexa (doc. 09); que a industrialização dos citados cascos (P-69 e P-70) foi paga pela Impugnante e os mesmos deveriam ter sido reexportados para a Impugnante após a conclusão, pela COSCO, da industrialização encomendada pela Impugnante; que a TUPI BV (contratante dos dois casos acima) decidiu por receber os cascos diretamente no exterior, tal qual se vê das Cartas de Transferências anexas, dando quitação, para a Impugnante, quanto à entrega dos citados cascos no exterior, no estado em que se encontravam (docs. 11 e 12). Por terceiro, contrariamente do que afirma a fiscalização, embora rescindidos os contratos com a TUPI BV e PNBV (o contrato de Drills não foi rescindido), tal fato, per si, não autoriza a conclusão de que os cascos até então não exportados não o serão futuramente, tampouco autoriza a conclusão de que os valores já recebidos relativamente a esses contratos deverão ser registrados como receitas tributáveis. Assevera que todas as partes e peças necessárias à montagem do casco da P-71 já foram industrializadas pela Impugnante, estando o citado casco apenas pendente de montagem; que justamente por isso, a TUPI BV e a Impugnante, a despeito do encerramento do contrato, estão em tratativas para a exportação do casco desmontado, com o que se obterá a quitação do contrato também relativamente a este casco. Fl. 17925DF CARF MF Fl. 19 do Acórdão n.º 3201-006.105 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13896.720814/2017-25 Quanto aos cascos da P-72 e P-73, cujos direitos foram posteriormente transferidos à Petrobras Netherlands, aduz que há efetiva certeza de que tais cascos não serão industrializados e exportados; que esses cascos sequer tiveram sua construção iniciada e, portanto, não coube à Impugnante reconhecer qualquer receita relativamente a esse contrato. As Invoices atreladas aos citados cascos tiveram seus valores registrados em conta de Adiantamento de Clientes e, portanto, são representativas de Passivo da empresa junto ao contratante desses projetos, não podendo, sob hipótese alguma, virem a ser tratados como receitas de venda da Impugnante. Ressalta que a fiscalização está a tributar e a punir a Impugnante em razão de fato apenas ocorrido em dezembro de 2016 (rescisão do contrato com a TUPI BV e a PBNV), que era impossível de ser previsto no ano de 2012; que consoante exaustivamente demonstrado nessa defesa, em 2012, à Impugnante apenas cabia reconhecer receitas tributáveis relativas às construções que estavam sendo executadas, no caso, às construções dos cascos da P-66 e P-67; que os demais recebimentos verificados naquele exercício nada mais representavam do que Antecipação de Clientes e, portanto, Passivo da Impugnante. Alega provável bis in idem, eis que, pela sistemática de apuração de receitas adotada pela empresa em conformidade com a IN 21/79, o preço contratado para a entrega dos cascos da P-69, P-70 e P-71 foi declarado como receita dos anos subsequentes, ao longo da execução desses cascos. No item intitulado “(c) a Instrução Normativa nº 513/2015 e o direito de exportação de bens”, a Impugnante alega: 69. Consoante relatado no Termo de Verificação Fiscal e, consoante acima já mencionado, a Impugnante foi habilitada a operar em Regime Aduaneiro Especial de Entreposto Aduaneiro para a construção dos cascos a navios-sonda objeto de contratos firmados com a Guará BV, TUPI BV, Salinas Drilling BV, Curumim Drilling e Cassino Drilling. Os dois primeiros contratos (GUARA e TUPI) foram parcialmente cedidos à PNBV e estavam abrangidos pelo ADE nº 08/2011, objeto do processo administrativo 11050.000534/2011-28, com vigência inicial até 26/12/2015, conforme prazo contratual estipulado para a entrega dos cascos, e prorrogação, para os cascos encomendados pela TUPI, para 30/08/2017. Já os contratos com a Salinas, Curumim e Cassino foram abrangidos pelo ADE nº 02/2014, objeto do processo administrativo nº 11050721681/2013- 05 e tinham como termo final o dia 31/05/2016, conforme prazo contratual estipulado para a entrega dos navios-sonda. 70. A Instrução Normativa nº 513 dispõe que a extinção do regime se dará por meio de uma das seguintes providências: “Art. 17. A aplicação do regime se extingue com a adoção, pelo beneficiário, de uma das seguintes providências: I - exportação do produto no qual a mercadoria, nacional ou estrangeira, admitida no regime tenha sido incorporada; II - reexportação da mercadoria estrangeira admitida no regime, sem cobertura cambial; III - retorno ao mercado interno de mercadoria nacional, no estado em que foi admitida no regime, observada a legislação específica; IV - transferência da mercadoria importada para outro regime aduaneiro especial ou aplicado em áreas especiais, desde que no estado em que foi importada e sem cobertura cambial; V - despacho para consumo da mercadoria no estado em que foi importada, sem prejuízo da aplicação do disposto no § 4º do art. 11A;ou VI - destruição, às expensas do interessado e sob controle aduaneiro.” 71. Também estabelece que: Fl. 17926DF CARF MF Fl. 20 do Acórdão n.º 3201-006.105 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13896.720814/2017-25 Art. 18. A aplicação do regime deverá ser extinta no prazo previsto no contrato a que se refere o inciso II do caput do art. 7º. Art. 18-A. No caso de rescisão ou não prorrogação do contrato de que trata o inciso II do caput do art. 7º, por motivos alheios à vontade do beneficiário, poderá ser autorizada a permanência das mercadorias admitidas no regime pelo prazo de até 2 (dois) anos, contado a partir da data da rescisão ou do termo final do prazo de vigência não prorrogado. § 1º No prazo previsto no caput, o beneficiário poderá: I - formalizar novo contrato com a mesma ou com nova empresa sediada no exterior para continuidade do projeto; II - adotar as hipóteses de extinção previstas no art. 17; ou III - promover a substituição do beneficiário do regime aplicado às mercadorias nos termos do art. 16a. § 2º Na hipótese prevista no caput, novas mercadorias não poderão ser admitidas no regime, exceto aquelas que na data da rescisão ou do vencimento do contrato já estiverem embarcadas com destino ao País ou, tratando-se de mercadoria nacional, já tiverem sido remetidas para o estabelecimento da beneficiária. § 3º Na hipótese prevista no inciso I do § 1º, o novo contrato, atendidos os requisitos previstos nesta Instrução Normativa, resultará em uma nova habilitação pelo prazo nele previsto. Art. 18-B. Para permanência das mercadorias no regime, na hipótese prevista no art.18-A, o beneficiário deverá apresentar requerimento à unidade da RFB referida no caput do art. 7º, instruído com os documentos hábeis a comprovar a situação do contrato rescindido ou não prorrogado. Parágrafo único. O requerimento deverá conter ainda indicação do período necessário para destinação dos bens admitidos no regime, limitado a 2 (dois) anos da data da rescisão do contrato ou de expiração do prazo previsto no contrato não prorrogado. 72. Pois é certo que, em razão da PNBV e da TUPI não terem prorrogado os contratos que deram suporte ao ADE 08/2011, a Impugnante, com esteio no artigo 18-A e 18-B da Instrução Normativa em comento, requereu autorização para permanência das mercadorias admitidas no Entreposto e ainda não aplicadas a cascos exportados pelo prazo suplementar de dois anos, sendo certo que referidos pedidos ainda estão pendentes de conclusão junto à RFB (docs. 14 e 15). 73. Ainda, tendo em vista o término do prazo do contrato firmado com Salinas, Curumim e Cassino e, tendo em vista correspondência recebida das mesmas de que o contrato deverá ficar em Standstill em razão do processamento de recuperação judicial da empresa controladora das contratantes, é certo que a Impugnante apresentou pedido de permanência das mercadorias já admitidas no regime pelo prazo suplementar de dois anos também para o ADE 02/2014 (doc. 16). 74. Assim e, porque durante o prazo do artigo 18-A da IN 513/2015 o beneficiário do regime poderá adotar as medidas necessárias à extinção do regime, dentre elas formalizar novo contrato com a mesma ou nova empresa para a continuidade do projeto ou mesmo exportar o produto no qual as mercadorias admitidas em regime já tenham sido incorporadas (caso aplicável ao casco da P- 71, já industrializado, embora ainda desmontado), forçoso se torna reconhecer a possibilidade de que ainda ocorra a efetiva exportação de bens pela Impugnante em atendimento aos contratos aqui comentados, o que, se concretizado, consolidará a não incidência da contribuição ao PIS/COFINS relativamente às receitas já reconhecidas para os projetos ainda não concluídos. Fl. 17927DF CARF MF Fl. 21 do Acórdão n.º 3201-006.105 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13896.720814/2017-25 75. Logo, é prematura qualquer conclusão quanto à descaracterização da receita de exportação declarada pela Impugnante antes do esgotamento do prazo a que alude o artigo 18-A da IN 513/2015 e da efetiva destinação dos bens admitidos no regime. 76. E, aqui, importa salientar que não está descartada, entre as partes signatárias dos contratos aqui comentados, a possibilidade de que os materiais até então adquiridos e industrializados para futura incorporação nos cascos e drills contratados sejam simplesmente vendidos às contratantes, o que, se perpetrado, poderá configurar tanto receita de venda no mercado interno como receita de exportação, a depender de quem seja o destinatário físico da entrega dos materiais. Mais um motivo, portanto, para que seja descartada a imediata conclusão quanto à natureza dos recebimentos atrelados aos projetos ainda não concluídos. 77. Na situação acima, os tributos suspensos por ocasião da aquisição das mercadorias tornar-se-ão exigíveis, mas não necessariamente incidirão PIS/COFINS sobre as receitas de vendas a serem auferidas. No item intitulado “(d) os erros aritméticos incorridos pela fiscalização na apuração de receitas conforme as Invoices e o aumento indevido dos lançamentos”, a Impugnante alega que constatou flagrante erro na apropriação dos valores-base registrados para o Contrato Tupi nos períodos de março, abril e maio de 2012: 81. Os cálculos dos lançamentos consideram, para março de 2012, uma receita de R$ 25.439.944,99 relativamente ao BM24. Ocorre que esse é o valor que deveria ter sido apropriado para abril, vinculado ao BM25. Pois para o mês de abril de 2012, a I. Auditora Fiscal fez indevida repetição do valor de maio, referente ao BM26 (R$ 28.423.196,29). Para março de 2012, nos termos da Planilha elaborada pela própria I. Auditora, deveria ter sido considerado o valor de R$ 7.599.303,07. No item intitulado “(e) a Instrução Normativa nº 513/2015 e a exigibilidade dos tributos suspensos por ocasião da aquisição de mercadorias no mercado interno”, a Impugnante alega que não há que se falar em atribuição de destino diverso antes que seja esgotado o prazo para a permanência das mercadorias admitidas no regime, este que, conforme autorizado pelo normativo que regula o benefício aqui tratado, pode ser estendido por dois anos após o término do contrato ao qual se vincula. Aduz que não socorre à fiscalização a assertiva de que a IN 513/2005 estabeleceu que “no caso de mercadorias nacionais, que o prazo de suspensão da contribuição para o PIS/PASEP e da COFINS seria o previsto no contrato a que se refere o inciso II do art. 7º.”; que referida regra, antes prevista no parágrafo único do artigo 18 da citada IN, foi revogada pela Instrução Normativa nº 1.512/2014; que, assim, tanto quanto a COFINS e PIS Importação suspensos na importação de mercadorias admitidas no regime, a exigibilidade da COFINS e PIS suspensos no mercado interno deve aguardar o término do prazo autorizado na IN 513/2015 para a efetiva destinação das mercadorias admitidas no entreposto, com a consequente extinção do regime especial. No item intitulado “(e.1) o erro na identificação das operações de entrada beneficiadas com a suspensão de tributos de que trata a IN 513/2005”, a Impugnante alega que, dentre as inúmeras notas selecionadas, muitas não estão associadas ao regime da Instrução Normativa nº 513; que a título de exemplo, pode citar, dentre outras, as notas emitidas por Indústria Caseira de Doces Helena Ltda., Consoni Industria e Comercio de Confecções Ltda., Ecobrindes – Comercio de Brindes Ltda., Look Festa & Presentes Ltda.. Do total de R$ 79.209.198,36, apenas R$ 22.390.804,58 são referentes a compras realizadas com suspensão de exigibilidade de PIS/COFINS por conta do regime da IN 513 (doc. 17). No item intitulado “(f) o necessário desconto de créditos de PIS/COFINS na apuração dos valores a pagar”, assevera que está sujeita ao recolhimento de PIS/COFINS sob a sistemática da não-cumulatividade, previstas nas Leis 10.637/2002 e 10.833/2003, fazendo jus à tomada de créditos; que, todavia, a Autoridade Fiscal nega a aplicação desse Fl. 17928DF CARF MF Fl. 22 do Acórdão n.º 3201-006.105 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13896.720814/2017-25 direito no exercício do lançamento sob a alegação de que a Impugnante não teria destacado o valor representativo dos créditos do custo de aquisição dos insumos; que, entretanto, o direito material ao crédito não pode ser ignorado por conta de um Ato Declaratório Interpretativo que está a recomendar o tratamento contábil a ser atribuído aos créditos de PIS/COFINS; que, consoante a própria I. Auditora Fiscal assume, é certo que a Impugnante, ao final do exercício, estornou o valor dos créditos (ou ao menos de parte deles) dos custos, sendo manifestamente descabida a presunção fiscal de que a empresa teria se beneficiado duplamente dos créditos; que a assertiva é descabida inclusive porque a Impugnante não se utilizou dos créditos a que fazia jus no ano de 2012, porque não apurou débito de PIS/COFINS no exercício; que, consequentemente, naquele exercício, o pagamento dos valores destacados sob a rubrica de PIS/COFINS nas notas emitidas por seus fornecedores se caracterizaram como indubitável custo da operação. Reconhece serem equivocados os créditos relacionados a Despesas de Alugueis de Prédios e aos créditos atrelados a serviços de Hotel e Turismo; que,entretanto, é forçoso o reconhecimento dos demais créditos em abatimento dos eventuais débitos que porventura venham a ser confirmados nesse processo administrativo, conforme tabelas abaixo: É o relatório A DRJ, por unanimidade de votos, julgou procedente em parte a impugnação e manteve o crédito tributário. O Acórdão nº 07-40.997 - 4ª Turma da DRJ/FNS, está assim ementado: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP Ano-calendário: 2012 CONTRATOS DE LONGO PRAZO. PROJETO DE EXPORTAÇÃO. CARACTERIZAÇÃO DO DESVIO DE FINALIDADE. Se a Administração Tributária defere prorrogação de prazo do regime especial de entreposto aduaneiro de que trata a IN SRF nº 513/2005, atendendo a requerimento do contribuinte, possibilita ao contribuinte adotar alguma das medidas previstas no parágrafo 1º do art. 18-A da referida IN, como a formalização de novo contrato com a mesma ou com nova empresa sediada no exterior para continuidade do projeto. Deste modo, essa mesma Administração Tributária não pode concluir pela impossibilidade da continuidade do projeto, devendo aguardar o decurso do prazo concedido para aferir o eventual desvio de finalidade e apurar os valores devidos de Contribuição para o PIS/Pasep e Cofins. CONTRATOS DE LONGO PRAZO. CRITÉRIOS DE APURAÇÃO. RECEITA TRIBUTÁVEL. Nos chamados contratos de longo prazo, com prazo de execução superior a um ano, a apuração dos resultados será aferida a partir da porcentagem do contrato ou da produção executada no período, que poderá ser determinada: a) com base na relação entre os custos incorridos no período e o custo total estimado da execução da empreitada ou da Fl. 17929DF CARF MF Fl. 23 do Acórdão n.º 3201-006.105 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13896.720814/2017-25 produção; ou b) com base em laudo técnico de profissional habilitado, segundo a natureza da empreitada ou dos bens ou serviços, que certifique a porcentagem executada em função do progresso físico da empreitada ou produção. Se a documentação apresentada pela autuada não permite a adoção desses critérios alternativos, a autoridade fiscal deve apurar de ofício o resultado tributável do período. Para isso, pode determinar a receita tributável do período, correspondente à parte do preço total da empreitada, apurada com base no progresso do contrato ou da produção executada. ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Ano-calendário: 2012 CONTRATOS DE LONGO PRAZO. RECEITAS IMUNES. DESVIO DE FINALIDADE. PRAZO DECADENCIAL. Nos chamados contratos de longo prazo, com prazo de execução superior a um ano, a apuração dos resultados será aferida a partir da porcentagem do contrato ou da produção executada no período. Se o produto é destinado à exportação, não incidem as contribuições para o PIS/Pasep e Cofins sobre as receitas auferidas. Na hipótese de ocorrer o desvio da destinação do produto, a contagem do prazo decadencial de 5 (cinco) anos para o lançamento do crédito tributário inicia-se: a) da data em que ocorrer o desvio da destinação, na hipótese de prévio pagamento espontâneo das contribuições pelo sujeito passivo; ou b) do primeiro dia do ano seguinte àquele em que ocorrer o desvio da destinação, no caso de ausência de pagamento. É o relatório RECURSO VOLUNTÁRIO Inconformada, a ora recorrente apresentou, no prazo legal, Recurso Voluntário, por meio do qual, requer que a decisão da DRJ seja reformada, alegando, em síntese: Os Fatos e o V. Acórdão Recorrido A Recorrente descreve que foi autuada com base nos seguintes pontos: 9. As autuações se fundaram: (i) no entendimento de que a empresa fez indevida apuração das receitas relativas a contratos de longo prazo (contratos de construção de plataformas e navios-sonda), sujeitos à Instrução Normativa nº 21/79; (ii) na alegação de que nem toda a receita auferida poderia ser considerada como receita de exportação; (iii) no dever de recolhimento de PIS/COFINS sobre receitas de aluguel, equivocadamente declaradas pela empresa como sujeitas à alíquota zero; e, finalmente, (iv) na retomada da exigibilidade de tributos outrora suspensos por ocasião da aquisição de mercadorias no mercado interno, em razão do regime especial a que alude a Instrução Normativa nº 513/2015, com atribuição de responsabilidade à Impugnante. (e- fl. 17658) Relata que o julgamento de primeira instância afastou a autuação dos navios- sonda e dos cascos da P-66 a P-71, mantendo apenas a autuação para os cascos P-72 a P-73. Entende que o acórdão de primeira instância errou ao: a) reconhecer ser correto o critério de apuração de receita adotado pela fiscalização para a tributação das receitas atreladas a contratos de longo prazo; b) negar o desconto de créditos da não-cumulatividade na recomposição dos valores a pagar sobre receitas de aluguéis; e c) negar a decadência defendida para o período anterior a 04/2012. O Direito Fl. 17930DF CARF MF Fl. 24 do Acórdão n.º 3201-006.105 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13896.720814/2017-25 (a) o dever de reconhecimento de receitas em contratos de construção longo prazo A Recorrente alega que os contratos para a construção de cascos para plataformas do tipo FPSO (“Floating Production, Storage and Offloading”), bem como para a construção de navios-sonda (“Drillship”) tinham prazo de execução superior a 1 (um) ano e, portanto, sujeitos ao regramento previsto no artigo 10 do Decreto-lei nº 1.598/77 (artigo 407 do RIR/99), regulamentado pela Instrução Normativa nº 21/1979. Na defesa da tese, a Recorrente cita a legislação de que a receita em contratos de construção de longo prazo tem metodologia própria a ser considerada para fins de tributação. 16. Como se vê, nos contratos de construção de prazo superior ao um ano, o resultado a ser ofertado à tributação deve considerar (i) o custo de construção incorrido no período e (ii) parte do preço total do contrato, determinada mediante aplicação da porcentagem do contrato executado no período. Segue a norma determinando, ainda, que a porcentagem de execução do contrato deve ser medida por uma dentre as seguintes metodologias: a) com base na relação entre os custos incorridos no período e o custo total estimado do contrato; OU b) com base em laudo técnico que certifique o avanço físico da empreitada ou produção. (grifo meu) Alega que a legislação não permite formas alternativas de aferição da receita tributável. Nesse sentido, defende que a fiscalização errou ao criar uma forma alternativa de apuração da receita em contratos de longo prazo. A Recorrente argumenta que para as FPSO o custo orçado seria equivalente a 82,25% do preço total, levando em consideração uma margem de lucro de 17,85%. Já para os Drillships, afirma que o custo orçado seria equivalente a 85%, levando em consideração uma margem de lucro de 15%. Sustenta que no ano de 2012, estavam em construção apenas os cascos das FPSO denominadas P-66 e P-67 e que por esse motivo não faria sentido existir registro de receita atrelada aos demais projetos. 34. Ocorre que, consoante esclarecido na Impugnação, todos os custos incorridos no período devem ser atrelados aos cascos da P-66 e P-67, posto que os únicos que estavam em construção no ano de 2012. E, porque ambos os cascos estavam vinculados a um mesmo contrato (considerando que os direitos sobre o P-66 foram cedidos pela GUARÁ à TUPI), não havia necessidade de segregação de custos no período. Explica que as invoices para as FPSO eram emitidas e pagas com base nos trabalhos realizados e eventos concluídos. Acrescenta que os Boletins de Medição refletiam justamente os trabalhos realizados e os eventos concluídos em conformidade com os termos contratuais. 40. (...). A credibilidade dos Boletins de Medição apresentadas deriva, inclusive, da constatação do efetivo pagamento das Invoices emitidas pela Recorrente. Ora, não estivesse comprovada a efetiva ocorrência das etapas descritas nos Boletins de Medição, por certo que as Contratantes não teriam pago à Recorrente os valores estampados nas Invoices.! Cita trechos dos contratos de construção para ilustrar o ponto de vista, de que os pagamentos parcelados e os adiantamentos recebidos não refletem necessariamente o trabalho executado nas FPSO. 31. Quando o estágio de execução (stage of completion) for determinado com base nos custos do contrato incorridos até a data, somente aqueles custos do contrato que reflitam Fl. 17931DF CARF MF Fl. 25 do Acórdão n.º 3201-006.105 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13896.720814/2017-25 o trabalho executado devem ser incluídos nos custos incorridos até a data. São exemplos de custos do contrato que NÃO devem ser considerados como incorridos: (a) custos que se relacionem com as atividades futuras do contrato, tais como os custos de materiais que tenham sido entregues no local da obra ou reservados para posterior utilização, mas que não tenham sido instalados, usados ou aplicados durante a execução do contrato, a menos que tais materiais tenham sido produzidos especificamente para o contrato; e (b) pagamentos antecipados a subcontratados por trabalho a ser executado nos termos de um subcontrato. Em suma, alega que as invoices emitidas representam o avanço financeiro e não, como entendera a fiscalização, o avanço físico dos contratos. 45. (...). Ocorre que a curva de custos de execução de um projeto e os critérios de medição financeiro adotados não são necessariamente balanceados ao longo do projeto. Argui basicamente que a fiscalização negou o direito de utilização do método de ajuste conhecido como Percentage of Completion (POC), conforme o pronunciamento Técnico CPC 17, onde a receita contabilizada é proporcional aos custos incorridos do período, utilizando- se como base as medições físicas de evolução ou a proporção dos custos incorridos em relação aos custos totais orçados no projeto. 50. A se admitir a metodologia empregada pela I. Auditora Fiscal, estar-se-á admitindo a ABSURDA hipótese da Recorrente ter aferido margem de ganho de 34,3% no contrato (vide quadro abaixo), o que, com a devida vênia, é notório ser completamente irreal em um mercado que, como dito acima, trabalha com margens que variam de 4% a 9%. Pondera que a falta do devido ajuste do método POC trouxe distorções na apuração dos resultados dos contratos. Argumenta quanto a falta de laudo técnico de medição subscrito por um ou mais profissionais para representar sobre a execução contratada. (b) receitas de exportação x Cascos P-72 e P-73 A Recorrente relata que o acórdão de primeira instância reconheceu a prematuridade das autuações relativas aos Drillships e FPSO P-66 a P-71. O acórdão manteve a autuação para as FPSO P-72 e P-73. 65. De outro giro e, porque fora reconhecido, pela Recorrente, que os casos da P-72 e P- 73 efetivamente não seriam concluídos para exportação, o v. acórdão recorrido decidiu por manter a existência de PIS/COFINS sobre as receitas atreladas a estes dois cascos. Segundo a Recorrente, não havia receitas atreladas aos cascos da P-72 e P-73 no ano de 2012, devendo a autuação ser cancelada. (c) o direito aos créditos de PIS/COFINS na apuração dos valores a pagar A Recorrente defende o direito ao desconto de créditos da não-cumulatividade de PIS/COFINS da apuração do saldo de tributos que porventura remanescer a pagar. Descreve que a questão já vem sendo discutida em Manifestações de Inconformidade vinculadas às PER/DCOMPS. Fl. 17932DF CARF MF Fl. 26 do Acórdão n.º 3201-006.105 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13896.720814/2017-25 Dos Pedidos A Recorrente pede: a) o provimento do Recurso Voluntário para cancelar o lançamento tributário de PIS/COFINS relativo as receitas atribuídas aos contratos de construção das FPSO P-72 e P-73; b) o afastamento quanto aos critérios de reconhecimento das receitas atreladas aos contratos de longo prazo envolvendo os navios-sonda e os cascos da P-66 a P-73; e c) o aproveitamento de créditos de PIS/COFINS do ano de 2012. RECURSO DE OFÍCIO, RAZÕES AO RECURSO DE OFÍCIO E CONTRA - RAZÕES AO RECURSO VOLUNTÁRIO Recurso de Ofício A Fazenda Nacional, com supedâneo no art. 48, parágrafo 2º, do Anexo II do Regimento Interno do CARF (Portaria MF Nº 343, de 09/06/2015) apresentou RAZÕES AO RECURSO DE OFÍCIO e CONTRA-RAZÕES AO RECURSO VOLUNTÁRIO, alegando, em síntese: A impossibilidade de a Recorrente vir a exportar os cascos das plataformas FPSO P-72 e P-73, mesmo após ter havido prorrogação do regime aduaneiro especial de entreposto aduaneiro até 31.05.2018 (Processo nº 11050.721681/2013-05) e até 09.12.2018 (Processo nº 11050.000534/2011-28). Nessa linha, a Fazenda Nacional alega que os contratos da Recorrente com a empresa sediada no exterior ou foram rescindidos, ou foram suspensos, o que contraria as regras de permanência no regime aduaneiro especial de entreposto aduaneiro. Defende que a concessão dos atos declaratórios de prorrogação do regime suspensivo é precária, sendo que o encerramento ou suspensão dos contratos de longo prazo vinculados às exportações futuras retiram o fundamento dos atos declaratórios. Afirma que a fiscalização procedeu de forma correta ao lançamento e pede provimento ao recurso de ofício para restabelecer em sua totalidade o crédito tributário. Contra - Razões ao Recurso Voluntário A Fazenda Nacional alega como preliminar a intempestividade do Recurso Voluntário. Relata os prazos da intimação eletrônica e alega que ocorreu o decurso de prazo para a interposição do Recurso Voluntário pelo contribuinte antes de sua efetiva apresentação. No mérito, embora não conste do Recurso Voluntário, sustenta a não ocorrência de decadência. Defende o critério alternativo utilizado pela fiscalização para apuração de receita dos contratos sujeita a tributação, tendo em vista que a Recorrente não observara as normas estabelecidas no Decreto-lei nº 1.598/1977, art. 10 (RIR/99, art. 407), regulamentadas pela Instrução Normativa SRF nº 21/1979. Sustenta como correta a incidência do PIS/COFINS i) em razão da falta de comprovação da exportação nos contratos de longo prazo que não foi oferecida à tributação; ii)incidente sobre a receita de aluguel que não foi oferecida à tributação; e (iii) que havia sido suspenso na aquisição de insumos nacionais detectada em Notas Fiscais de Emissão de terceiros. Fl. 17933DF CARF MF Fl. 27 do Acórdão n.º 3201-006.105 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13896.720814/2017-25 Ao final a Fazenda Nacional pede que seja provido o Recurso de Ofício e desprovido in totum o Recurso Voluntário, mantendo-se incólume o lançamento fiscal questionado. É o relatório. Voto Conselheiro LEONARDO CORREIA LIMA MACEDO, Relator. O recurso atende a todos os requisitos de admissibilidade previstos em lei, razão pela qual dele se conhece. A seguir passo a análise do Recurso Voluntário. Trata-se de processo relativo a apuração de IRPJ, CSLL, PIS e COFINS, sendo que interessa a este julgamento tão somente o PIS e COFINS. O tema em julgamento envolve a aplicação do regime aduaneiro especial de entreposto aduaneiro para a construção de plataformas “FPSO” e navios-sonda “DRILL” utilizadas pelas indústrias de petróleo e gás. No dia 23/10/2018 teve início o julgamento do processo no CARF. Na ocasião, devido a extensão e complexidade do tema, o julgamento foi convertido em diligência para verificar a real situação da utilização do regime aduaneiro especial de entreposto aduaneiro para os casos das plataformas PFSO P-72 e PFSO P-73. A Informação Fiscal decorrente da diligência encontra-se nos autos, e-fls. 17758 a 17761, e o processo retorna para julgamento. Da leitura da Informação Fiscal, depreende-se que a situação atual das plataformas “FPSO” e navios-sonda “DRILL” está conforme abaixo. Plataformas “FPSO” - Processo 11050.000534/2011-28 Processo/Ato Mercadoria/Contrato Plataformas Processo 11050.000534/2011-28 ADE nº 8, de 05/07/2011 8 plataformas “FPSO” Contratos 3900.000001.10.2 e 0801.0000164.13.2 (anteriormente 3500.0000001.10.2) 6 plataformas – P-66, P-67, P-68, P-69, P-70 e P71 (exportadas as plataformas P-66, P-67 e P-68) (não exportadas as demais plataformas: P-69, P-70 e P-71) 2 plataformas – P72 e P73 (não exportadas, tributos recolhidos.) As principais informações para o processo 11050.000534/2011-28 são: - Os contratos para a construção das plataformas PFSO P-66, P-67 e P-68 foram cumpridos. Durante a vigência do contrato TUPI BV foram exportados três cascos: P66, em 26/11/14; P67, em 10/09/15 e P68, em 23/11/16. (e-fl. 17760) - Os contratos para a construção das plataformas PFSO P-70, P-71 e P-72 expiraram sem que houvesse a exportação. Foram registradas DIs de nacionalização e recolhidos os respectivos tributos. - Os contratos para a construção das plataformas PFSO P-72 e P-73 expiraram sem que houvesse a exportação dos bens. Os tributos suspensos em função da concessão do regime aduaneiro especial de entreposto aduaneiro foram recolhidos, pendentes de análise. Fl. 17934DF CARF MF Fl. 28 do Acórdão n.º 3201-006.105 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13896.720814/2017-25 O contrato PNBV expirou sem que nenhum casco fosse concluído, portanto não houve exportação. Foi autorizada a permanência das mercadorias no regime por dois anos (até 26/12/2017). Expirado esse prazo, houve o recolhimento dos tributos suspensos, ainda sob análise quanto ao encerramento das obrigações tributárias. Inexiste a possibilidade de exportação desses cascos. (e-fl. 17760) Assim, de forma resumida, as plataformas PFSO P-66, P-67 e P-68 foram exportadas, e as plataformas PFSO P-69, P-70, P-71, P-72 e P-73 não foram exportadas. As plataformas não exportadas encontram-se com DIs de nacionalização e tributos recolhidos, pendentes de análise na unidade de origem. Navios-sonda “DRILL” - Processo 11050.721681/2013-05 Processo/Ato Mercadoria/Contrato Navios-sonda “DRILL” Processo 11050.721681/2013-05 ADE nº 2, de 21/02/2014 3 navios-sonda “DRILL” Navio-sonda para a empresa Curumim Drilling BV (expirado sem exportação, documentação comprobatória de extinção do regime pendente de análise na unidade de origem) Navio-sonda para a empresa Cassino Drilling BV (expirado sem exportação, documentação comprobatória de extinção do regime pendente de análise na unidade de origem) Navio-sonda para a empresa Salinas Drilling BV (Expirado sem exportação, documentação comprobatória de extinção do regime pendente de análise na unidade de origem) As principais informações para o processo 11050.721681/2013-05 são: - Todos os contratos para a construção dos navios-sonda “DRILL” expiraram sem que houvesse a exportação. A unidade concedeu prazo para extinção do regime aduaneiro especial de entreposto aduaneiro, sendo que a documentação comprobatória da extinção do regime está pendente de análise. Foi autorizada a permanência das mercadorias no regime até 31/05/2018. Devido à necessidade de autorização judicial, foi concedido prazo adicional e autorizada a extinção do regime mediante destruição, nacionalização, reexportação sem cobertura cambial(devolução) e retorno ao mercado interno(devolução) das mercadorias em estoque. A documentação comprobatória da extinção do regime foi juntada ao processo e ainda está pendente de análise. (e-fl. 17761) Ou seja, os três navios-sonda estão ainda com pendência de análise de documentação para a extinção do regime aduaneiro especial de entreposto aduaneiro. Finalmente, a Informação Fiscal reforça que a Recorrente se encontra em processo de recuperação judicial desde 19/12/2016 (processo 1.16.0012010-0 TJRS) e que foram concedidos prazos adicionais em função da necessidade de autorização judicial prévia para todas as ações relativas aos bens. Uma vez esclarecida a real situação dos bens, passo agora a análise do Recurso Voluntário e do Recurso de Ofício. Do Recurso Voluntário Fl. 17935DF CARF MF Fl. 29 do Acórdão n.º 3201-006.105 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13896.720814/2017-25 Na peça recursal constam de forma resumida as seguintes alegações/pedidos: a) preliminar de tempestividade; b) o provimento do Recurso Voluntário para cancelar o lançamento tributário de PIS/COFINS relativo as receitas atribuídas aos contratos de construção das FPSO P-72 e P-73; c) o afastamento quanto aos critérios de reconhecimento das receitas atreladas aos contratos de longo prazo envolvendo os navios-sonda e os cascos da P-66 a P-73; e d) o aproveitamento de créditos de PIS/COFINS do ano de 2012. Cabe analisar cada um destes pontos individualmente. a) Preliminar de tempestividade Em preliminar a Recorrente discorre sobre a tempestividade da peça recursal, alegando que somente teve ciência do Acórdão de Impugnação em 17/01/2018. Defende que a mensagem postada estava sob a forma de “comunicado”, não se prestando a efetiva ciência de qualquer ato. 6. Assim, uma vez que simples Comunicado não pode ser confundido tampouco pode substituir a ciência por Intimação, esta que é exigida pelo artigo 23 do Decreto nº 70.235/72, há que se ter que, in casu, a verdadeira ciência quanto ao Acórdão da Impugnação e da Intimação de Resultado de Julgamento se deu apenas em 17/01/2018, quando foi registrada a abertura dos citados documentos, conforme Termo de Abertura de fls. 1.7650. Portanto, considerado o prazo de 30 dias para a interposição de recurso ao CARF, tem-se que o prazo final para a interposição do presente seria dia 16/02/2018, daí comprovada sua manifesta tempestividade. (e-fl. 17656) Nesse ponto, entendo que cabe razão a Recorrente, pois a mesma levanta dúvida quanto ao fato do “comunicado” não ser equivalente a “intimação”, em especial para os efeitos de contagem de prazo. O fato de o “comunicado” indicar que existem documentos para ciência não é suficiente, a meu ver, para dar a efetiva ciência do ato. Além disso, há de se considerar que pode ter havido erro quando da alimentação do sistema que ao invés de registrar “intimação” registrou “comunicado”. A Recorrente cita jurisprudência deste CARF que reproduzo para dar provimento a tempestividade do Recurso Voluntário. CARF. 1ª Seção de Julgamento. 4ª Câmara. 1ª Turma Ordinária. Acórdão nº1401-002.069 do Processo 10166.724561/2014-72, Data 19/09/2017 TEMPESTIVIDADE. Sem que haja intimação válida e eficaz conforme o art. 23. do Decreto 70.235/72, considera-se válida a intimação somente a partir do momento em que o contribuinte toma ciência do conteúdo do Acórdão de forma eficiente com a abertura de sua caixa postal, não basta a sua remessa na forma de comunicado (documento com caráter meramente informativo, sem trava de funcionamento do sistema), já que este procedimento prejudica de certa maneira a ciência eficiente do contribuinte, quanto ao início do prazo recursal. Fl. 17936DF CARF MF Fl. 30 do Acórdão n.º 3201-006.105 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13896.720814/2017-25 Do disposto acima, verifico que a Recorrente se empenhou em demonstrar a tempestividade do recurso, o que evidencia sua diligência no acompanhamento de suas pendências fiscais, portando dou provimento. b) Cancelar o lançamento tributário de PIS/COFINS relativo as receitas atribuídas aos contratos de construção das FPSO P-72 e P-73; A Recorrente pede o cancelamento do lançamento tributário de PIS/COFINS relativo as receitas atribuídas aos contratos de construção das FPSO P-72 e P-73. Alega que não há receitas atreladas aos cascos da P-72 e P-73 no ano de 2012. 68. Pois, consoante afirmado e não infirmado nos autos, os cascos da P-72 e P-73, cujos direitos foram posteriormente transferidos à Petrobras Netherlands, sequer tiveram sua construção iniciada; não se podendo, portanto, cogitar em registro de receita conforme critério POC para os mesmos. As Invoices atreladas aos citados cascos devem ser tomadas como Adiantamento de Clientes e, portanto, representativas de Passivo da empresa junto ao contratante desses projetos, não podendo, sob hipótese alguma, virem a ser tratadas como receitas de venda da Recorrente. Afinal, se nada foi construído e, portanto, nada foi e nada será entregue pela Recorrente, não há como se sustentar a existência de receita de venda a ser tributada. (e-fl. 17684 e 17685) Nesse ponto entendo que não assiste razão a Recorrente. Os contratos para a construção das plataformas PFSO P-72 e P-73 expiraram sem que houvesse a exportação dos bens. A Recorrente alega que nada foi construído em relação a essas duas plataformas, de forma que os pagamentos recebidos seriam adiantamentos de clientes e não receitas de venda. Da leitura dos autos entendo que a fiscalização já adotou tal diferenciação quando da auditoria ao excluir as invoices que representavam Down-Payment, ou seja aquelas que não representavam realização ou avanço da obra. Logo, sendo certo que as invoices emitidas e contabilizadas tinham por respaldo os valores de receita efetivamente coerente com os trabalhos já realizados, pois, de outra maneira o contratante não faria o aceite das mesmas, utilizamos os valores destas invoices para constatar os trabalhos efetivamente realizados e levantar a receita auferida a ser oferecida a tributação. Deixamos apenas de considerar aquelas invoices que claramente representavam DOWN-Payment, ou seja, àquelas que não representavam realização ou avanço na obra, mas tão somente adiantamento, com esta condição reconhecida nos documentos assinados e reconhecidos inclusive pelo contratante (Vide Boletins dos Navios Sonda de nº 01 em anexo). (e-fl. 17598) As invoices que restaram permanecem válidas para fins de receitas. A falta de comprovação dos custos orçados, as dúvidas na segregação contábil como prescreve a IN SRF nº 21/79; e os Boletins de Medição desacompanhados de laudos técnicos devidamente subscritos pelo profissional responsável são todas razões para negar o ponto do Recurso Voluntário. Fl. 17937DF CARF MF Fl. 31 do Acórdão n.º 3201-006.105 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13896.720814/2017-25 Em suma, se caracterizam como receita e, portanto, compõem a base de cálculo do PIS e da COFINS, os ingressos de recursos provenientes de adiantamentos de mercadorias que tiveram seus contratos rescindidos sem que nada fosse construído. Assim, nego provimento para considerar como receitas os valores relativos as plataformas PFSO P-72 e P-73. c) o afastamento quanto aos critérios de reconhecimento das receitas atreladas aos contratos de longo prazo envolvendo os navios-sonda e os cascos da P-66 a P-73 A Recorrente pede o afastamento quanto aos critérios de reconhecimento das receitas atreladas aos contratos de longo prazo envolvendo os navios-sonda e os cascos da plataformas PFSO P-66 a P-73. Nesse ponto, entendo que não assiste razão a Recorrente. A fiscalização expõe de forma clara a ausência de elementos confiáveis com relação aos custos incorridos em cada plataforma. Ficando claro então que, além de não possuir relatórios que compusessem o custo orçado, também não segregavam com realidade o custo incorrido pelos contratos em curso. Imagina-se, apenas imagina-se, que talvez tenha assim agido com inspiração no “rateio proporcional” constante de art.3º §8º da Lei 10.833/2003, que não deveria ter sido usado para fins de alocação do custo incorrido em diferentes contratos de longo prazo, por aqui não se aplicar. Mas com certeza não era possível ao contribuinte proceder a alocação do custo efetivamente considerado incorrido na sua apuração contábil, em cada contrato, uma vez que o mesmo informou não possuir controles por centros de custos que permitissem tal segregação. E, também não havia como, através dos lançamentos contábeis, a possibilidade da ação fiscal proceder a esta segregação. Então, verificou-se que o contribuinte procedeu, em sua apuração, a distribuição do custo incorrido mensal aos contratos de forma arbitrária, utilizando um critério de rateio que atribuía 95% do custo às FPSO e 5% aos navios-sonda. Sendo que, dentre estes 95% do custo que foi alocado às FPSO, atribuía-se a cada FPSO, sem se preocupar a qual contrato deveriam se referir, o custo de forma proporcional à receita reconhecida. Quanto aos 5% alocados aos DRILL, dividia-se quase de forma equitativa o custo incorrido pelos três navios-sonda. Não tendo sido possível a demonstração pelo contribuinte de como ele chegou a este percentual de 95%. Ora, se o custo era atribuído de forma arbitrária entre os contratos, configurou-se o uso de um critério não oferecido como opção pela legislação. Devendo ser ressaltado que a apuração da receita, que deve espelhar a “avaliação do andamento”, ao utilizar um custo incorrido arbitrário, também será apurada de forma arbitrária. Fl. 17938DF CARF MF Fl. 32 do Acórdão n.º 3201-006.105 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13896.720814/2017-25 Ficando ademais comprovado que o contribuinte não possuía registros contábeis ou gerenciais por centro de custos ou projeto (contrato), nem sistemas integrados de contabilidade de custo, ou outra forma de apontar os custos incorridos por projeto (contrato), chegando a distribuição dos custos incorridos entre os contratos (projetos), como já mencionamos, por simples rateio. A instrução normativa 21/79 não limita a forma de se compor o orçamento, mas a falta de comprovação de como este foi feito, e a falta de controle de custo individualizado por contrato, além da utilização de critério que não o custo incorrido do projeto ou percentagem de execução física, para avaliação do efetivo andamento da obra, desde logo maculam a apuração da avaliação do andamento conforme procedida pelo contribuinte. Se assim não o fosse, ou seja, se o contribuinte pudesse ao seu livre arbítrio, utilizar qualquer valor para determinar o custo orçado, sem se preocupar em demonstrá-lo, claro seria que poderia deslocar os fatos geradores para diferentes períodos base, antecipando ou postergando os resultados de acordo com a sua necessidade, o que daria na mesma de adotar outro critério que não os previstos em norma. Em assim ocorrendo, vê-se que o contribuinte não logrou sucesso ao aplicar os requisitos legais e normativos para fins de cálculo destas receitas reconhecidas, mormente aqueles definidos na IN 21/79, art. 5 inciso II, que estabelecia o critério do custo incorrido/custo total orçado para fins de avaliação do progresso da obra. Por consequência, apesar de alegar ter utilizado o critério definido no item II do art. 5º da IN 21/79, não possuía os elementos documentais necessários a comprovar os valores utilizados de custo orçado total e também de custo incorrido, uma vez que foram construídos, por assim dizer, em estimativas não passíveis de serem explicadas. Implicando então que a receita oferecida, construída com base nestas estimativas (e não em % de custo efetivamente incorrido/custo orçado) também não atende ao quanto exigido pela In 21/79. Conclui então a fiscalização que (f. 17023): Sendo assim, constatado ficou não ser possível comprovar-se os valores utilizados pelo contribuinte como custo orçado total de cada contrato, nem tão pouco segregar-se o custo incorrido por contrato e ainda não foi possível obter ou ainda comprovar os percentuais físicos de avanço das construções relativas a cada contrato de longo prazo, o que se possível permitiria o cálculo da receita a ser reconhecida por estes dados através do procedimento definido no artigo 5º da IN 21/79, seja no inciso I ou inciso II. Nessa mesma linha, o julgador a quo transcreve a forma como eram atribuídos os custos incorridos nos contratos, construindo o raciocínio de que a Recorrente não realizava um controle adequado dos custos. Ao contrário, a Recorrente segregava custos de forma arbitrária por rateio, desconsiderando a realidade dos contratos. Ou seja, desconsiderava a realidade dos negócios. Tão pouco possuía controles por centros de custo. Fl. 17939DF CARF MF Fl. 33 do Acórdão n.º 3201-006.105 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13896.720814/2017-25 Como se vê, o procedimento adotado pela contribuinte não pode ser aceito, porque não observou o previsto na IN SRF 21/79. Assim é que não houve a alocação do custo efetivamente incorrido na apuração contábil, em cada contrato, uma vez que a Contribuinte informou não possuir controles por centros de custos que permitissem tal segregação. Utilizava-se, então, de um critério de rateio que atribuía 95% do custo às FPSO e 5% aos navios-sonda, conforme planilha já apresentada no relatório deste voto, abaixo reproduzida: (e-fl. 17627) Os boletins de medição foram desconsiderados em razão da falta de elementos comprobatórios. De qualquer forma, independentemente dessa indecisão da Contribuinte quanto à finalidade dos Boletins de Medição, estes documentos foram desconsiderados para efeito do levantamento fiscal, em razão da falta de elementos comprobatórios de suas informações. (e-fl. 17629) Diante da falta de confiabilidade das planilhas, sem a existência de documentos idôneos que respaldassem as informações, constato que a fiscalização se viu obrigada a tomar por base as invoices como referência para os trabalhos realizados. No item 5 da IN SRF nº 21/79 há dois critérios alternativos de aferição do progresso da execução em contratos de longo prazo, para o fim de determinar a receita e o custo referentes a determinado período. Todavia, se nenhum dos dois critérios pode ser adotado em razão da desídia da própria Contribuinte na manutenção da documentação comprobatória necessária à adoção de um dos dois critérios alternativos de avaliação de andamento da construção, a receita tributável deve ser apurada de ofício pela fiscalização. Assim, havendo elementos disponíveis, como as faturas no caso em análise, que permitem apurar a receita auferida em conformidade com o progresso da execução, correto se mostra o procedimento adotado pela fiscalização. (e-fl. 17632 e 17633) Diante do exposto, me alinho ao entendimento do juízo a quo e nego provimento. d) o aproveitamento de créditos de PIS/COFINS do ano de 2012. A Recorrente defende o direito aos créditos de PIS/COFINS na apuração dos valores a pagar. Alega que seu direito é expressamente assegurado na sistemática da não- cumulatividade, tal qual prevista nas Leis 10.637/2002 e 10.833/2003, mais especificamente em seus artigos 3º. Sustenta que a falta de destaque do custo de aquisição dos insumos não é razão para negar o seu direito, havendo direito material ao crédito. 73. A questão já vem sendo discutida em Manifestações de Inconformidade vinculadas às PERDCOMPs listadas no v. acórdão recorrido, onde, inclusive, foi aventada relação de prejudicialidade com esta demanda, contudo, a fim se evitar a indevida consolidação de posicionamento fiscal manifestamente equivocado, cabe aqui rebater o ponto acima abordado, no sentido de que a empresa não teria direito de creditamento por conta do Fl. 17940DF CARF MF Fl. 34 do Acórdão n.º 3201-006.105 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13896.720814/2017-25 não destaque dos créditos do custo de aquisição dos insumos aos quais se vinculam. (e-fl. 17685 e 17686) 75. E, com o devido respeito, o direito material ao crédito não pode ser ignorado por conta de um Ato Declaratório Interpretativo que está a recomendar o tratamento contábil a ser atribuído aos créditos de PIS/COFINS. (e-fl. 17686) Sobre esse ponto, conforme consta do Recurso Voluntário, cabe apenas registrar que o assunto está sendo discutido nas Manifestações de Inconformidade vinculadas as PERDCOMPs, não sendo objeto desse processo. Do Recurso de Ofício A DRJ interpôs recurso de ofício em razão do limite exonerado quando do julgamento de primeira instância. Desta Decisão RECORRO DE OFÍCIO, tendo em vista a exoneração do pagamento de tributo e encargo de multa em montante superior ao limite fixado na Portaria nº 63, de 9 de fevereiro de 2017, do Ministro da Fazenda. (e-fl. 17590) Em breve síntese, o julgamento a quo considerou que somente poderiam ser consideradas tributáveis as receitas associadas aos cascos P-72 e P-73, ante a impossibilidade de vinculá-las a receitas de exportação. O acórdão recorrido entendeu que somente podem ser consideradas tributáveis as receitas associadas aos cascos P-72 e P-73, ante a impossibilidade de vinculá-las a receitas de exportação, o que foi expressamente admitido pela contribuinte. Quanto às demais receitas relacionadas aos navios-sonda e demais cascos, o acórdão recorrido entendeu ser prematura a descaracterização como de exportação das receitas auferidas, tendo em vista que o destino dos projetos ainda está a depender de tratativas, sendo que houve prorrogação do regime aduaneiro especial até 31.05.2018 (Processo nº 11050.721681/2013-05) e até 09.12.2018 (Processo nº 11050.000534/2011-28). (e-fls. 17702 a 17703) A Fazenda Nacional apresenta razões ao Recurso de Ofício, e-fls. 17695 a 17744 alegando que o acórdão de primeira instância merece ser reformado. Tempestividade Em primeiro lugar, alega preliminar de tempestividade. Nesse ponto, creio que não assiste razão a Fazenda Nacional. Conforme já discutido no Recurso Voluntário, a Recorrente levanta dúvida quanto ao fato do “comunicado” não ser equivalente a “intimação”, em especial para os efeitos de contagem de prazo. O fato de o “comunicado” indicar que existem documentos para ciência, sem especificar tais documentos, a meu ver, deixa dúvidas quanto a efetiva ciência do ato. Do disposto acima, verifico que a Recorrente se empenhou em demonstrar a tempestividade do recurso, o que evidencia sua diligência no acompanhamento de suas pendências fiscais, portando nego provimento a Fazenda Nacional. Decadência Fl. 17941DF CARF MF Fl. 35 do Acórdão n.º 3201-006.105 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13896.720814/2017-25 Em segundo lugar, a Fazenda Nacional sustenta a não ocorrência de decadência. O assunto não foi objeto do Recurso Voluntário, sendo que no julgamento de primeira instância ficou decidido que não houve decadência. Dessa forma, cabe apenas registrar a manutenção do julgamento de primeira instância. Contratos rescindidos Em terceiro lugar, alega em síntese que os contratos ou foram rescindidos, ou foram suspensos, o que contraria as regras de permanência no regime especial aduaneiro. Como bem esclareceu a Fiscalização, os contratos ou foram rescindidos, ou foram suspensos, o que contraria as regras de permanência no regime. Além disso, ainda que tenha havido dilação do prazo do regime, sendo esse um dos fundamentos do acórdão recorrido para exonerar parte do crédito tributário, a Fiscalização deixou claro, acertadamente, que a concessão dos atos declaratórios de regime de entreposto aduaneiro é precária, sendo que o encerramento ou suspensão dos contratos de longo prazo vinculados às exportações futuras retiram o fundamento dos atos declaratórios. (e-fl. 17706) Sobre este ponto, levando em consideração a Informação Fiscal e-fls. 17758 a 17761, entendo que não assiste razão Fazenda Nacional, uma vez que a unidade de origem dá a entender que vem adotando de forma regular todos os procedimentos previstos na IN SRF nº 513, de 17/02/2005. Os artigos 17 e 18-A da IN SRF 513/2005 tratam especificamente dos casos onde há a rescisão ou não prorrogação dos contratos. Art. 17. A aplicação do regime se extingue com a adoção, pelo beneficiário, de uma das seguintes providências: I - exportação do produto no qual a mercadoria, nacional ou estrangeira, admitida no regime tenha sido incorporada; II - reexportação da mercadoria estrangeira admitida no regime, sem cobertura cambial; III - retorno ao mercado interno de mercadoria nacional, no estado em que foi admitida no regime, observada a legislação específica; IV - transferência da mercadoria importada para outro regime aduaneiro especial ou aplicado em áreas especiais, desde que no estado em que foi importada e sem cobertura cambial; V - despacho para consumo da mercadoria no estado em que foi importada, sem prejuízo da aplicação do disposto no § 4º do art. 11A; ou VI - destruição, às expensas do interessado e sob controle aduaneiro. § 1º O despacho aduaneiro de exportação será processado no Siscomex, com base em declaração de exportação, com indicação da classificação fiscal Fl. 17942DF CARF MF Fl. 36 do Acórdão n.º 3201-006.105 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13896.720814/2017-25 do produto resultante da industrialização, observando-se, conforme o caso, o estabelecido nas Instruções Normativas SRF nº 266, de 23 de dezembro de 2002, ou nº 369, de 2003. § 2º Os números de registro da nota fiscal e das declarações de admissão das mercadorias importadas no regime deverão ser informados na declaração de exportação, no campo destinado a Observações do Registro de Exportação. § 3o Na hipótese de exportação do produto ao qual a mercadoria estrangeira admitida no regime, sem cobertura cambial, tenha sido incorporada, a exportação será precedida, quando for o caso, da correspondente DI para efeitos cambiais. § 4º A aplicação de mercadoria importada para a execução de outro contrato de mesma natureza, pelo beneficiário habilitado, prescinde de nova admissão no regime e não interrompe a contagem do prazo a que se refere o art. 18, devendo tal procedimento ser previamente autorizado pela unidade da SRF a que se refere o art. 8º, bem assim ser registrado nos controles informatizados do regime relativos a cada contrato. § 5º Aplicam-se as disposições contidas na legislação específica, relativamente à extinção do regime para mercadorias nacionais. § 6º A transferência a que se refere o inciso IV do caput será processada observando-se o estabelecido na Instrução Normativa SRF nº 121, de 11 de janeiro de 2002. § 7º A destruição de mercadoria admitida no regime com cobertura cambial somente será autorizada mediante o prévio pagamento dos correspondentes tributos com pagamento suspenso. ... Art. 18-A. No caso de rescisão ou não prorrogação do contrato de que trata o inciso II do caput do art. 7º, por motivos alheios à vontade do beneficiário, poderá ser autorizada a permanência das mercadorias admitidas no regime pelo prazo de até 2 (dois) anos, contado a partir da data da rescisão ou do termo final do prazo de vigência não prorrogado. § 1º No prazo previsto no caput, o beneficiário poderá: I - formalizar novo contrato com a mesma ou com nova empresa sediada no exterior para continuidade do projeto; II - adotar as hipóteses de extinção previstas no art. 17; ou III - promover a substituição do beneficiário do regime aplicado às mercadorias nos termos do art. 16a. 2º Na hipótese prevista no caput, novas mercadorias não poderão ser admitidas no regime, exceto aquelas que na data da rescisão ou do vencimento do contrato já estiverem embarcadas com Fl. 17943DF CARF MF Fl. 37 do Acórdão n.º 3201-006.105 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13896.720814/2017-25 destino ao País ou, tratando-se de mercadoria nacional, já tiverem sido remetidas para o estabelecimento da beneficiária. § 3º Na hipótese prevista no inciso I do § 1º, o novo contrato, atendidos os requisitos previstos nesta Instrução Normativa, resultará em uma nova habilitação pelo prazo nele previsto.” Nesse linha de raciocínio, a unidade de origem que concedeu o regime aduaneiro especial está adotando as providências para a cobrança do tributos suspensos. Assim, entendo que a rescisão dos contratos é caso previsto pela IN e que vem sendo administrado pela unidade de origem. Conclusão A seguir o quadro resumo do julgamento com relação as plataformas PFSO e ao navios-sonda. Recurso Voluntário Pedidos Voto Preliminar de tempestividade Conheço e nego provimento Cancelar o lançamento tributário de PIS/COFINS relativo as receitas atribuídas aos contratos de construção das FPSO P-72 e P-73 Nego provimemento ao RV Afastamento quanto aos critérios de reconhecimento das receitas atreladas aos contratos de longo prazo envolvendo os navios-sonda e os cascos da P-66 a P-73; Nego provimento ao RV Aproveitamento de créditos de PIS/COFINS do ano de 2012. Assunto está sendo discutido nas Manifestações de Inconformidade vinculadas as PERDCOMPs, não sendo objeto desse processo. Recurso de Ofício Preliminar de tempestividade Negar provimento ao RO Receitas das plataformas PFSO P-72 e P-73 Não exportadas, a produção não chegou a ser iniciada. Houve o recolhimento dos tributos suspensos, ainda sob análise quanto ao encerramento das obrigações tributárias. As invoices emitidas atreladas aos cascos P-72 e P-73 no ano-calendário 2012 devem ser consideradas para fins de receita. Manter o julgamento da DRJ. Plataformas PFSO P-69, P-70 e P-71 Autorizada a extinção do regime mediante destruição, nacionalização, reexportação sem cobertura cambial(devolução) e retorno ao Fl. 17944DF CARF MF Fl. 38 do Acórdão n.º 3201-006.105 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13896.720814/2017-25 mercado interno(devolução) das mercadorias em estoque. Negar provimento ao Recurso de Ofício. Navios-sonda “DRILL” Não exportados. A unidade informa que a documentação comprobatória da extinção do regime foi juntada ao processo e ainda está pendente de análise. Negar provimento ao Recurso de Ofício para manter o procedimento da unidade. Diante do exposto, voto por negar provimento ao Recurso Voluntário e ao Recurso de Ofício. É como voto. (documento assinado digitalmente) LEONARDO CORREIA LIMA MACEDO Declaração de Voto Pedro Rinaldi de Oliveira Lima. Possuo muitos entendimentos convergentes com o do nobre colega relator, profissional pelo qual tenho grande respeito e admiração. Neste caso em concreto, contudo, acompanho seu voto parcialmente e venho por meio desta declaração de voto registrar as razões. Acredito que este é um julgamento que depende da interpretação das normas e, por assim ser, cada julgador tem a sua própria interpretação, situação que deve ser considerada sob o princípio da colegialidade. Mais um motivo pelo qual respeito a posição do colega relator e dos demais colegas. Contudo, neste processo, durante as discussões em sessão de julgamento, percebi semelhança com outro processo que foi julgado nesta Turma de julgamento e resolvi manter um posicionamento anterior. De acordo com o importante precedente desta Turma de julgamento, Acórdão n.º 3201-005.608, as instruções normativas devem prever, de forma clara, a sanção, com todas as definições de sua aplicação, prazo, forma e conteúdo, uma vez que não possuem força de Lei. Como poder ser concluído após análise do lançamento, a cobrança ocorreu, em parte, em razão do contribuinte não ter exportado as plataformas de petróleo, nos moldes exigidos na IN 513/2005. Fl. 17945DF CARF MF Fl. 39 do Acórdão n.º 3201-006.105 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13896.720814/2017-25 Ao analisar tal instrução normativa, é possível verificar que esta não exige a exportação das plataformas. A exportação é somente hipótese de extinção do regime (Art. 17), o que implicaria no fim do direito aos benefícios fiscais promovidos nestas atividades. E, a única conclusão legal possível, no entendimento pelo qual tenho plena convicção, é a seguinte: o fim do regime não é o mesmo que o seu integral descumprimento. Ou seja, a instrução normativa não prevê sanção no caso da não exportação das plataformas, o que não permite concluir, de imediato, que a não exportação das plataformas acarreta a quebra de todo o regime, com a consequente cobrança retroativa de todos os tributos não recolhidos durante a vigência dos contratos de construção das plataformas. Esta foi a conclusão do lançamento, uma cobrança retroativa de todos os tributos não recolhidos durante a vigência dos benefícios. As plataformas P72 e P73 não foram exportadas, mas isso não é motivo suficiente para que sejam excluídas totalmente do regime, de forma retroativa, porque a instrução normativa não fez essa previsão e, portanto, não há no ordenamento jurídico, previsão legal expressa que permita tal cobrança. A própria instrução normativa prevê que, eventuais descumprimentos das regras do regime implicam na suspensão, por um determinados prazos, dos benefícios que o regime oferece, conforme Art. 29 e seguintes da IN 513/2005: “SANÇÕES ADMINISTRATIVAS Art. 29. O beneficiário do regime sujeita-se às seguintes sanções administrativas: I - advertência, na hipótese de descumprimento de norma operacional, prevista nesta Instrução Normativa ou em atos executivos a ela relacionados, ou de requisito ou condição para habilitar-se ao regime, ou para operá-lo; II - suspensão: a) por cinco dias, na hipótese de reincidência em conduta já sancionada com advertência; b) por trinta dias, pelo descumprimento da obrigação de apresentar à fiscalização, em boa ordem, os documentos relativos a operação que realizar ou em que intervier, bem como outros documentos exigidos pela Secretaria da Receita Federal; ou c) pelo prazo equivalente ao dobro do período de suspensão anterior, na hipótese de reincidência já sancionada com suspensão na forma da alínea "a"; ou III - cancelamento, nas hipóteses de: a) acúmulo, no período de três anos, de suspensão cujo prazo total supere doze meses; b) prática de ato que embarace, dificulte ou impeça a ação da fiscalização aduaneira; c) sentença condenatória, transitada em julgado, por participação, direta ou indireta, na prática de crime contra a administração pública ou contra a ordem tributária; ou d) ação ou omissão dolosa tendente a subtrair ao controle aduaneiro, ou dele ocultar, a importação ou a exportação de bens ou de mercadorias. § 1º A aplicação das sanções administrativas previstas neste artigo: I - não dispensa a multa prevista na alínea "e" do inciso VII do art. 107 do Decreto-lei nº 37, de 18 de novembro de 1966, com redação dada pelo art. 77 da Lei nº 10.833, de 2003, nas hipóteses de obrigações a prazo ou termo certo, previstas nesta Instrução Normativa ou em atos executivos. II - não prejudica a aplicação de outras penalidades cabíveis e a representação fiscal para fins penais, quando for o caso. Fl. 17946DF CARF MF Fl. 40 do Acórdão n.º 3201-006.105 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13896.720814/2017-25 § 2º As sanções administrativas serão aplicadas na forma estabelecida no art. 76 da Lei nº 10.833, de 29 de 2003. Art. 30. Na hipótese de descumprimento dos requisitos e condições previstos no art. 6º, fica vedada a admissão de novas mercadorias no regime pelo beneficiário, enquanto não for comprovada a adoção das providências necessárias à regularização, sem prejuízo da aplicação da correspondente sanção administrativa. Parágrafo único. A vedação a que se refere o caput terá efeito a partir da ciência do beneficiário do correspondente auto de infração. Art. 31. Enquanto perdurar a suspensão, a empresa habilitada e seus estabelecimentos autorizados ficam impedidos de admitir novas mercadorias no regime, que subsistirá para aquelas que nele já tenham sido admitidas. Parágrafo único. A suspensão da habilitação não dispensa a empresa sancionada do cumprimento das obrigações previstas nesta Instrução Normativa, relativamente às mercadorias admitidas no regime. Art. 32. A aplicação da sanção de cancelamento será formalizada por meio de ADE. § 1º O cancelamento da habilitação implica: I - a vedação de admissão de mercadorias no regime; e II - a exigência dos tributos, com o acréscimo de juros e de multa, de mora ou de ofício, calculados a partir da data da admissão das mercadorias no regime, relativamente ao estoque de mercadorias que não forem, no prazo de trinta dias, contado da data da publicação do ato de cancelamento, destinados na forma do art. 17. § 2º Na hipótese de cancelamento da habilitação, somente poderá ser solicitada nova habilitação depois de transcorridos dois anos da data de publicação do ADE a que se refere o caput deste artigo.” Com especial atenção no que foi disposto no Art. 32, grifado acima, fica evidente que a própria instrução normativa previu, nos casos em que houve o cancelamento da habilitação, que a exigência dos tributos incide somente sobre a data de admissão das mercadorias que ainda estão no estoque. Além disso, no §1.º prevê que as sanções previstas não impedem as aplicações de outras sanções previstas na legislação, como a representação fiscal para fins penais, o que deixa ainda mais claro que, para cobrar todos os tributos ou aplicar sanções rigorosas, com acréscimos e de forma retroativa, a fiscalização deveria ter demonstrado a ocorrência desses crimes que motivam a representação fiscal para fins penais, ou qualquer uma das hipóteses previstas nas exceções, o que não reflete o caso deste processo administrativo fiscal. Ou seja, diante desta situação, em que não houve a exportação das plataformas, a fiscalização responsável deveria ter notificado o contribuinte e aplicado a suspensão dos benefícios por determinado prazo. Transcorrido determinado prazo, sem que o empreendimento, a construção das plataformas tenha atingido seu objetivo principal, que seria a conclusão das obras e o pleno funcionamento das plataformas, não haveria mais como manter tais construções dentro do regime e, consequentemente, os benefícios seriam cessados, daquele momento para frente, conforme previsto no Art. 32 (cancelamento da habilitação). Portanto, considerando que o regime, quando não é prorrogado, chega ao fim, bastaria a não prorrogação do regime e a consequente cobrança dos tributos, sem quaisquer benefícios, do fim do regime para frente. Fl. 17947DF CARF MF Fl. 41 do Acórdão n.º 3201-006.105 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13896.720814/2017-25 Diante do exposto, sobre a base fática e legal apresentada, voto para que seja DADO PROVIMENTO PARCIAL ao Recurso Voluntário, para permitir a cobrança do PIS/Cofins somente a partir do fim do prazo de construção da P-72 e P73. Declaração de voto proferida. (documento assinado digitalmente) Pedro Rinaldi de Oliveira Lima Fl. 17948DF CARF MF

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Numero do processo: 15586.001708/2010-00
Turma: Primeira Turma Ordinária da Segunda Câmara da Terceira Seção
Câmara: Segunda Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Wed Oct 23 00:00:00 UTC 2019
Data da publicação: Thu Nov 21 00:00:00 UTC 2019
Ementa: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP Período de apuração: 01/01/2006 a 31/03/2006 CRÉDITO PRESUMIDO DA AGROINDÚSTRIA. LEITE IN NATURA. As aquisições de leite in natura junto a pessoas físicas e cooperativas, inclusive os serviços de frete correspondentes por elas realizados, ensejam o direito à apuração somente de crédito presumido, tendo em vista a inocorrência de pagamento da contribuição nessas operações. FRETES REALIZADOS PELO PRÓPRIO CONTRIBUINTE. AUSÊNCIA DE PAGAMENTO DA CONTRIBUIÇÃO. A ausência de pagamento da contribuição nas operações de fretes realizadas pelo próprio contribuinte adquirente dos bens não tributados, bem esses sujeitos apenas à apuração de crédito presumido, afasta a possibilidade de desconto de crédito integral relativamente àqueles serviços. Recurso Voluntário Improvido
Numero da decisão: 3201-006.061
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso voluntário. (documento assinado digitalmente) Charles Mayer de Castro Souza - Presidente (documento assinado digitalmente) Hélcio Lafetá Reis - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Charles Mayer de Castro Souza (Presidente), Paulo Roberto Duarte Moreira, Tatiana Josefovicz Belisário, Leonardo Correia Lima Macedo, Pedro Rinaldi de Oliveira Lima, Hélcio Lafetá Reis, Leonardo Vinicius Toledo de Andrade e Laércio Cruz Uliana Junior.
Nome do relator: HELCIO LAFETA REIS
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Interessado FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP Período de apuração: 01/01/2006 a 31/03/2006 CRÉDITO PRESUMIDO DA AGROINDÚSTRIA. LEITE IN NATURA. As aquisições de leite in natura junto a pessoas físicas e cooperativas, inclusive os serviços de frete correspondentes por elas realizados, ensejam o direito à apuração somente de crédito presumido, tendo em vista a inocorrência de pagamento da contribuição nessas operações. FRETES REALIZADOS PELO PRÓPRIO CONTRIBUINTE. AUSÊNCIA DE PAGAMENTO DA CONTRIBUIÇÃO. A ausência de pagamento da contribuição nas operações de fretes realizadas pelo próprio contribuinte adquirente dos bens não tributados, bem esses sujeitos apenas à apuração de crédito presumido, afasta a possibilidade de desconto de crédito integral relativamente àqueles serviços. Recurso Voluntário Improvido Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso voluntário. (documento assinado digitalmente) Charles Mayer de Castro Souza - Presidente (documento assinado digitalmente) Hélcio Lafetá Reis - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Charles Mayer de Castro Souza (Presidente), Paulo Roberto Duarte Moreira, Tatiana Josefovicz Belisário, Leonardo Correia Lima Macedo, Pedro Rinaldi de Oliveira Lima, Hélcio Lafetá Reis, Leonardo Vinicius Toledo de Andrade e Laércio Cruz Uliana Junior. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 15 58 6. 00 17 08 /2 01 0- 00 Fl. 980DF CARF MF Fl. 2 do Acórdão n.º 3201-006.061 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 15586.001708/2010-00 Relatório Trata-se de Recurso Voluntário interposto em face de decisão da Delegacia de Julgamento (DRJ) que julgou improcedente a Manifestação de Inconformidade manejada pelo contribuinte acima identificado em contraposição ao despacho decisório da repartição de origem que deferira apenas parcialmente o Pedido de Ressarcimento relativo a créditos da contribuição para o PIS e homologara a compensação no limite do direito creditório reconhecido. O Pedido de Ressarcimento se refere a créditos do mercado interno da contribuição não cumulativa de que tratam o art. 17 da Lei nº 11.033/2004 e art. 16 da Lei nº 11.116/2005, consubstanciados pelo art. 3º da Lei nº 10.833/2003. O contribuinte foi identificado pela Fiscalização como uma empresa de produção agroindustrial que adquire leite in natura de produtores rurais pessoas físicas (em sua grande maioria) e de pessoas jurídicas e, posteriormente, industrializa-o para produção de laticínios. No despacho decisório, reconheceu-se direito creditório em montante inferior ao solicitado em razão da reclassificação como crédito presumido das compras de leite realizadas e das respectivas despesas de frete, estas consideradas como integrantes dos custos de aquisição, bem como em razão da utilização de percentual incorreto no rateio dos créditos vinculados a receitas não tributadas. Glosou-se, ainda, o crédito integral relativo a despesas de frete incorridas na aquisição de leite das associações de produtores rurais pessoas físicas, por terem sido os serviços de frete realizados pela própria empresa fiscalizada. Em sua Manifestação de Inconformidade, o contribuinte, após discorrer sobre as peculiaridades da não cumulatividade das contribuições, requereu o reconhecimento do direito a ressarcimento e compensação de crédito integral da contribuição relativo a fretes na aquisição do leite, pois, em seu entendimento, as despesas com o frete na aquisição do leite in natura não possuíam a mesma natureza do produto transportado e, considerando sua natureza de despesa necessária e essencial ao processo produtivo, o crédito correlato era o básico, calculado nos termos do art. 3º das Leis nº 10.637/2002 e 10.833/2003, e não o presumido. A DRJ ratificou a decisão da repartição de origem, considerando que o crédito presumido apurado com base no art. 8º da Lei nº 10.925/2004 tinha metodologia de cálculo e fundamentação legal diversas dos créditos apurados com base no art. 3º das Leis nº 10.637/2002 e 10.833/2003, podendo o crédito presumido somente ser deduzido dos débitos da contribuição apurada no período, não sendo passível de ressarcimento ou compensação. Em relação aos fretes pagos na aquisição de leite in natura, a DRJ também considerou que eles, por comporem o custo do bem adquirido, deviam ser reclassificados como crédito presumido, não passíveis de ressarcimento ou compensação, em conformidade com a Solução de Divergência Cosit n° 7/2016. Cientificado da decisão da DRJ em 10/10/2018 (e-fl. 964), o contribuinte interpôs Recurso Voluntário em 08/11/2018 (e-fl. 965) e requereu a reforma do acórdão de primeira instância, repisando os argumentos de defesa, destacando mais uma vez que o texto legal, ao Fl. 981DF CARF MF Fl. 3 do Acórdão n.º 3201-006.061 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 15586.001708/2010-00 prever o crédito presumido na aquisição de leite in natura, não determinara a sua extensão aos demais insumos da cadeia produtiva, como o eram os serviços de frete, serviços esses essenciais ao processo produtivo, pois, sem eles, não haveria o principal insumo utilizado na produção de derivados do leite. É o relatório. Voto Conselheiro Hélcio Lafetá Reis, Relator. O recurso é tempestivo, atende as demais condições de admissibilidade e dele tomo conhecimento. Conforme acima relatado, trata-se de Pedido de Ressarcimento (PER) da contribuição para o PIS não cumulativa, cumulado com Declaração de Compensação (DComp), cujo crédito foi admitido somente em parte pela repartição de origem, decisão essa mantida na Delegacia de Julgamento (DRJ). Não obstante a apreciação mais abrangente do pleito do contribuinte na repartição de origem, a controvérsia que aporta a esta segunda instância restringe-se ao direito ao crédito integral decorrente de despesas com fretes nas aquisições de leite in natura, aquisições essas que se submetem à apuração do crédito presumido do art. 8º da Lei nº 10.925/2004. Deve-se destacar, de pronto, que a controvérsia não abrange a vedação ao ressarcimento e à compensação do referido crédito presumido, restringindo-se, conforme já apontado no parágrafo anterior, à apuração de créditos quanto aos serviços de frete decorrentes das aquisições dos respectivos bens. De acordo com o Parecer Sefis nº 138/2011 e Despacho Decisório (e-fls. 654 a 673), os fretes nas aquisições de leite in natura junto a pessoas jurídicas, dependendo da natureza jurídica dessas pessoas, haviam sido incorridos da seguinte forma: a) cooperativas: nessas aquisições, o leite resfriado foi transportado pela própria cooperativa; b) associações (de produtores rurais pessoas físicas); nessas aquisições, o leite resfriado foi transportado pelo contribuinte destes autos (Laticínios Rezende Ltda.); c) laticínios: nessas aquisições, o leite resfriado foi transportado pela própria empresa fornecedora. Referidas pessoas jurídicas, ainda de acordo com o Parecer da Fiscalização, não haviam emitido nota fiscal e nem efetuado pagamento da contribuição (salvo PIS sobre a folha das cooperativas), fato esse que levou a Fiscalização à conclusão de que, por não ter havido tributação das contribuições não cumulativas nas referidas aquisições, por conseguinte, não havia direito a crédito passível de ressarcimento, salvo a título de crédito presumido, no que incluíam Fl. 982DF CARF MF Fl. 4 do Acórdão n.º 3201-006.061 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 15586.001708/2010-00 os dispêndios com fretes que, conforme entendimento da Receita Federal (art. 289, § 1º, do RIR/90), compunham o custo de aquisição. Feitas essas considerações, passa-se à análise da presente controvérsia, iniciando- se pela reprodução dos artigos da Lei nº 10.925/2004 que cuida do crédito presumido da agroindústria, verbis: Art. 8º As pessoas jurídicas, inclusive cooperativas, que produzam mercadorias de origem animal ou vegetal, classificadas nos capítulos 2, 3, exceto os produtos vivos desse capítulo, e 4, 8 a 12, 15, 16 e 23, e nos códigos 03.02, 03.03, 03.04, 03.05, 0504.00, 0701.90.00, 0702.00.00, 0706.10.00, 07.08, 0709.90, 07.10, 07.12 a 07.14, exceto os códigos 0713.33.19, 0713.33.29 e 0713.33.99, 1701.11.00, 1701.99.00, 1702.90.00, 18.01, 18.03, 1804.00.00, 1805.00.00, 20.09, 2101.11.10 e 2209.00.00, todos da NCM, destinadas à alimentação humana ou animal, poderão deduzir da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins, devidas em cada período de apuração, crédito presumido, calculado sobre o valor dos bens referidos no inciso II do caput do art. 3º das Leis nºs 10.637, de 30 de dezembro de 2002, e 10.833, de 29 de dezembro de 2003, adquiridos de pessoa física ou recebidos de cooperado pessoa física. § 1º O disposto no caput deste artigo aplica-se também às aquisições efetuadas de: II - pessoa jurídica que exerça cumulativamente as atividades de transporte, resfriamento e venda a granel de leite in natura; e III - pessoa jurídica que exerça atividade agropecuária e cooperativa de produção agropecuária.(Redação dada pela Lei nº 11.051, de 2004) Art. 9º A incidência da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins fica suspensa no caso de venda: II - de leite in natura, quando efetuada por pessoa jurídica mencionada no inciso II do § 1o do art. 8º desta Lei; e (Incluído pela Lei nº 11.051, de 2004) III - de insumos destinados à produção das mercadorias referidas no caput do art. 8º desta Lei, quando efetuada por pessoa jurídica ou cooperativa referidas no inciso III do § 1o do mencionado artigo. (Incluído pela Lei nº 11.051, de 2004) Com base nos dispositivos supra, é possível concluir que o crédito presumido é apurado em relação a aquisições junto a (i) pessoas físicas, (ii) pessoas físicas cooperadas e (iii) pessoas jurídicas em cujas vendas a incidência da contribuição encontra-se suspensa; logo, trata- se de aquisições não tributadas, não havendo, portanto, pagamento da contribuição. Nesse contexto, por força do contido no inciso II do § 2º do art. 3º da Lei nº 10.637/2002, segundo o qual a aquisição de bens ou serviços não sujeitos ao pagamento da contribuição não dá direito a crédito, afasta-se a pretensão do Recorrente de se creditar dos fretes nas aquisições de leite in natura junto a cooperativas e pessoas jurídicas em cujas vendas não houve pagamento da contribuição ou a incidência da contribuição encontrava-se suspensa. Destaque-se que, conforme acima apontado, nas aquisições da mercadoria junto a cooperativas e laticínios, os fretes foram realizados por essas mesmas pessoas jurídicas, não tendo havido pagamento da contribuição sobre tais serviços. Resta perquirir sobre os gastos com transporte do leite suportados pelo Recorrente nas aquisições junto às associações, que também não efetuaram nenhum pagamento da contribuição não cumulativa no período. Conforme constou do Parecer da Fiscalização, referidas associações foram consideradas cooperativas, pois, em verdade, elas recebiam o leite de pequenos produtores rurais Fl. 983DF CARF MF Fl. 5 do Acórdão n.º 3201-006.061 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 15586.001708/2010-00 pessoas físicas e o repassavam aos adquirentes, tendo o ora Recorrente providenciado a instalação de resfriador na sede de uma dessas associações. O frete nas aquisições de leite junto a essas associações era realizado pelo Recorrente, restando verificar se, nesse caso específico, há direito a crédito integral ou presumido. Ora, como os serviços de frete, nesses casos, foram prestados pelo próprio Recorrente, nesses serviços, logicamente, não houve pagamento da contribuição, pois a sua base de cálculo é o faturamento ou receitas, situação essa que, por força do referido inciso II do § 2º do art. 3º da Lei nº 10.637/2002 1 , afasta a possibilidade de se apurar crédito integral (básico). Poder-se-ia argumentar que, apesar de não ter havido tributação dos serviços de fretes realizados pelo próprio Recorrente, ele poderia ter pagado a contribuição na aquisição dos bens e serviços por ele mesmo suportados na realização dos fretes, como combustível e manutenção do veículo. Contudo, mesmo considerando, por hipótese, que tais bens e serviços tivessem sido tributados pela contribuição, esse mesmo raciocínio deveria ser aplicado em relação aos serviços de fretes não tributados realizados por terceiros pessoas jurídicas, possibilidade essa não encampada pela lei, pois, conforme já destacado, inexistindo pagamento pelo serviço (no caso, o frete), não há direito a crédito básico da contribuição. Destaque-se que o Recorrente aduz possuir direito a tal crédito, mas não identifica a natureza específica de tais gastos, a eles se referindo de forma genérica. Portanto, por não ter havido pagamento da contribuição nos serviços de frete realizados pelas cooperativas e pelos laticínios, nem pelas associações de produtores rurais pessoas físicas, por força do contido no inciso II do § 2º do art. 3º da Lei nº 10.637/2002, voto por negar provimento ao recurso voluntário, mantendo o direito à apuração de créditos em relação a referidos serviços, quando cabível, somente na modalidade de crédito presumido da agroindústria. É como voto. (documento assinado digitalmente) Hélcio Lafetá Reis 1 § 2º Não dará direito a crédito o valor: (...) II - da aquisição de bens ou serviços não sujeitos ao pagamento da contribuição, inclusive no caso de isenção, esse último quando revendidos ou utilizados como insumo em produtos ou serviços sujeitos à alíquota 0 (zero), isentos ou não alcançados pela contribuição. Fl. 984DF CARF MF Fl. 6 do Acórdão n.º 3201-006.061 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 15586.001708/2010-00 Fl. 985DF CARF MF

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8011974 #
Numero do processo: 15540.000542/2008-16
Turma: Primeira Turma Ordinária da Segunda Câmara da Terceira Seção
Câmara: Segunda Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Tue Nov 19 00:00:00 UTC 2019
Data da publicação: Fri Dec 06 00:00:00 UTC 2019
Ementa: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL (COFINS) Período de apuração: 01/01/2003 a 31/12/2005 ENTIDADE BENEFICENTE DE EDUCAÇÃO. RECEITAS NÃO ORIUNDAS DE SUA ATIVIDADE TÍPICA. INCLUSÃO NA BASE DE CÁLCULO AFASTADA NO REGIME CUMULATIVO. As demais receitas de instituições beneficentes de educação que não sejam as mensalidades escolares ou donativos, como as oriundas da locação de imóveis, não estão abarcadas nem pela imunidade nem por precedentes administrativos ou judiciais vinculantes que determinem o reconhecimento da sua isenção, mas afastada está a sua inclusão na base de cálculo no regime cumulativo de apuração da Cofins, em razão da inconstitucionalidade do chamado “alargamento” da base de cálculo, que culminou na revogação do § 1º do art. 3º da Lei nº 9.718/98.
Numero da decisão: 3201-006.142
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em dar provimento ao Recurso Voluntário. Vencido o conselheiro Paulo Roberto Duarte Moreira, que lhe negava provimento. (assinado digitalmente) Charles Mayer de Castro Souza - Presidente e Relator. Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Charles Mayer de Castro Souza (Presidente), Paulo Roberto Duarte Moreira, Pedro Rinaldi de Oliveira Lima, Hélcio Lafetá Reis, Leonardo Vinicius Toledo de Andrade e Laercio Cruz Uliana Junior. Ausente o conselheiro Leonardo Correia Lima Macedo.
Nome do relator: CHARLES MAYER DE CASTRO SOUZA
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RECEITAS NÃO ORIUNDAS DE SUA ATIVIDADE TÍPICA. INCLUSÃO NA BASE DE CÁLCULO AFASTADA NO REGIME CUMULATIVO. As demais receitas de instituições beneficentes de educação que não sejam as mensalidades escolares ou donativos, como as oriundas da locação de imóveis, não estão abarcadas nem pela imunidade nem por precedentes administrativos ou judiciais vinculantes que determinem o reconhecimento da sua isenção, mas afastada está a sua inclusão na base de cálculo no regime cumulativo de apuração da Cofins, em razão da inconstitucionalidade do chamado “alargamento” da base de cálculo, que culminou na revogação do § 1º do art. 3º da Lei nº 9.718/98. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em dar provimento ao Recurso Voluntário. Vencido o conselheiro Paulo Roberto Duarte Moreira, que lhe negava provimento. (assinado digitalmente) Charles Mayer de Castro Souza - Presidente e Relator. Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Charles Mayer de Castro Souza (Presidente), Paulo Roberto Duarte Moreira, Pedro Rinaldi de Oliveira Lima, Hélcio Lafetá Reis, Leonardo Vinicius Toledo de Andrade e Laercio Cruz Uliana Junior. Ausente o conselheiro Leonardo Correia Lima Macedo. Relatório Trata o presente processo de auto de infração lavrado contra a contribuinte acima identificada, constituindo crédito tributário decorrente da Cofins, com origem nos períodos de AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 15 54 0. 00 05 42 /2 00 8- 16 Fl. 949DF CARF MF Fl. 2 do Acórdão n.º 3201-006.142 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 15540.000542/2008-16 apuração compreendidos entre 01/2003 a 12/2005, no valor total de R$ 513.009,79, incluídos juros de mora e multa de ofício. Por bem retratar os fatos constatados nos autos, passamos a transcrever o Relatório da decisão de primeira instância administrativa: Trata o presente processo de auto de infração lavrado contra o contribuinte acima identificado, para exigência de Cofins, relativa aos períodos de apuração 01/2003 a 12/2005 (fls. 08 a 12 e 39 a 46), totalizando R$ 513.009,79, com multa de ofício de 75% e juros de mora calculados até 09/2008, sendo R$ 221.780,64 correspondentes à contribuição. No Relatório Fiscal (fls. 13 a 36) a autoridade lançadora informa, em resumo, que: · A presente ação fiscal destinou-se a verificar se de fato a autuada é uma entidade beneficente de assistência social e, em caso positivo, verificar se atende aos requisitos legais necessários à manutenção da imunidade e se suas atividades estão diretamente relacionadas às suas finalidades essenciais; · Caso contrário, verificar se a instituição cumpre os requisitos legais para fins de gozo da isenção de que trata a MP nº 2.158-35/2001; · O sujeito passivo se declara entidade filantrópica, de natureza jurídica social, apresentando DIPJ como isento do IRPJ e das contribuições sociais, recolhendo apenas o PIS com base na folha de salários; · Intimado, o contribuinte apresentou quase a totalidade dos documentos solicitados, restando pendentes o Certificado de Entidade Beneficente de Assistência Social, o comprovante de isenção fornecido pelo INSS e a relação dos prestadores de serviços profissionais temporários (período de janeiro a maio de 2003); · Após nova intimação para apresentação da documentação faltante, a entidade esclareceu que, em relação ao certificado do ano de 2003, o processo encontrava-se em análise no Conselho Nacional de Assistência Social. Em relação ao comprovante de isenção, foi apresentado o protocolo. Foi apresentada relação dos prestadores, além do balancete de 2003; · Novamente intimado a prestar esclarecimentos, o contribuinte informou que a entidade cumpre o que determina seu estatuto, estando amparada pela imunidade, ou pela isenção, ou pela não-tributação. Informou, ainda, que a obra social por ela desenvolvida a situa como entidade filantrópica, de assistência social e de educação, e que possui reconhecimento de Utilidade Pública nos três patamares, o que impede a tributação pretendida; · A autuada alegou, também, ter direito adquirido à imunidade prevista no art. 195, § 7º, da CF, conforme legislação pertinente, anterior ao Decreto-Lei nº 1.577/77, e que encontra-se registrada no Conselho de Assistência Social, com certificados renovados nos períodos de 01/01/98 a 31/12/2000 e 01/01/2004 a 31/12/2006, sendo que o processo de renovação continuava em análise; Fl. 950DF CARF MF Fl. 3 do Acórdão n.º 3201-006.142 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 15540.000542/2008-16 · A imunidade das instituições de educação e de assistência social, relativamente a impostos, está prevista no art. 150, VI, “c”, da CF, com as limitações previstas no seu § 4º; · Tal imunidade não é absoluta, pois somente abrange impostos e está condicionada a determinados requisitos; · A entidade é mantenedora de diversas unidades de educação e assistência; · O fato de a instituição de educação cobrar mensalidades de seus alunos não obsta e nem restringe o seu direito à imunidade, conforme doutrina citada; · A expressão “sem fins lucrativos” é definida pela Lei nº 9.532/97, art. 12; · A exploração de locação de imóveis próprios, o recebimento de laudêmios e a exploração de edifício garagem não estavam entre as atividades definidas no estatuto da autuada até dez/2005, quando foi efetuada alteração; · Assim, constituem rendas ou serviços não relacionados com as finalidades essenciais da entidade, não se encontrando sob a proteção imunizante, devendo ser segregadas contabilmente as receitas, custos e despesas respectivos; · Ainda que a entidade alegue que os recursos obtidos dessas atividades são utilizados para a atividade-fim, não se pode chegar ao extremo de acatar toda e qualquer renda, pois a imunidade não pode resultar em favorecimento excessivo à entidade, sob o risco de instituir-se tratamento desigual entre contribuintes que se encontram em situação equivalente e ferir o princípio da livre concorrência; · Nesse sentido cita-se o Acórdão nº 103-21.076 do CARF e a Solução de Divergência COSIT nº 9/2003; · Somente em 21/12/2005 a entidade alterou seu estatuto, visando incluir as atividades que não se encontravam sob o manto da imunidade/isenção; · Se as rendas dessas atividades que não faziam parte do estatuto da autuada até 21.12.2005 não estivessem sendo integralmente destinadas à manutenção dos objetivos da entidade, tal ato ensejaria a suspensão do beneficio, conforme previsto no § 1º do art. 14 do CTN; · Nessa hipótese, se já não tivesse decorrido mais de cinco anos da aplicação dos recursos em atividades que não constavam no estatuto da entidade, tal fato poderia ensejar a suspensão da imunidade, já que essa somente aplicar-se-ia no ano em que a entidade despendeu os recursos para a aquisição e/ou construção dos imóveis; · A imunidade é tratada nos arts. 9º e 14 do CTN e a Lei nº 9.532/97 estabeleceu novos requisitos para as instituições de educação e de assistência social se enquadrarem como imunes; · Apesar de suspensa a eficácia do § 1º do art. 12 da Lei nº 9.532/97, este deve ser utilizado para lançamento com base no art. 63 da Lei nº 9.430/96, a fim de prevenir a decadência dos tributos cuja exigibilidade esteja suspensa por liminar obtida em ADIn, no presente caso, ganhos de capital auferidos em aplicações financeiras; · O ADN COSIT nº 27/93 dispôs sobre a tributação das aplicações financeiras; Fl. 951DF CARF MF Fl. 4 do Acórdão n.º 3201-006.142 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 15540.000542/2008-16 · Da análise do balanço patrimonial levantado em 31/12/2003, vê-se que a autuada possui 65,68% de seu ativo em aplicações financeiras, o que demonstra seu caráter especulativo; · Acrescentando os investimentos em imóveis, verifica-se que mais de 73% dos recursos da entidade tinham caráter especulativo; · Ainda que a inversão de recursos em aplicações financeiras não seja motivo para suspensão da imunidade, não se pode admitir tal benefício aos rendimentos de vultosa soma de valores aplicados, os quais, tendo em vista a suspensão pela ADIn 1.802 do dispositivo que prevê a tributação, deverão ser lançados com base no art. 63 da Lei nº 9.430/96, sem multa de ofício e com exigibilidade suspensa; · A CF prevê, em seu artigo 195, § 7º, a imunidade das contribuições sociais e sua fruição está disciplinada na Lei nº 8.212/91; · Anteriormente a 01/02/99 o conceito de faturamento era dado pelo art. 2º da LC nº 70/91, abrangendo apenas a receita proveniente da venda de mercadorias ou serviços; · O Parecer Normativo CST nº 5/92 pronunciou-se sobre a incidência da Cofins sobre receitas de associações, sindicatos, federações e demais entidades classistas, fixando critério que poderia ser estendido às demais entidades sem fins lucrativos; · Com a Lei nº 9.718/98 o conceito de faturamento foi ampliado. Assim, mesmo as receitas típicas das entidades sem fins lucrativos foram incluídas no campo de incidência da Cofins; · A MP nº 2.158-35/2001, em seu art. 14-X, concedeu isenção às receitas relativas às atividades próprias das entidades relacionadas em seu art. 13, ou seja, as receitas típicas, como as decorrentes de contribuições, doações e recursos assemelhados, voluntários ou estatutários, recebidas de seus associados, mantenedores ou colaboradores, sem caráter contraprestacional direto, destinadas ao custeio e manutenção da entidade e execução de seus objetivos estatutários; · Assim, sujeitam-se à incidência da Cofins todas as demais receitas da entidade que não e enquadrem no conceito de receita típica, como as decorrentes de vendas de mercadorias e prestação de serviços, conforme entendimento exposto na coletânea “Perguntas e Respostas 2007”, da RFB; · Resta claro que as receitas auferidas pela entidade possuem, em grande parte, caráter contraprestacional direto, não se enquadrando no conceito de receitas derivadas das atividades próprias; · Nesse sentido, citam-se ainda as IN/SRF nºs 247/2002 e 358/2003; · O Acórdão nº 203-08.596 do CARF traz o mesmo entendimento; · Assim, independentemente de suspensão da imunidade, não são imunes as receitas das atividades mencionadas (exploração do edifício garagem, locação de imóveis, laudêmios e outros aluguéis), por não serem próprias, definidas em seu estatuto, só incluídas neste a partir de dez/2005, sendo, até então, Fl. 952DF CARF MF Fl. 5 do Acórdão n.º 3201-006.142 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 15540.000542/2008-16 segregadas pela própria contribuinte, com base nos seus livros contábeis, sendo objeto do presente lançamento; · Já os rendimentos de aplicações financeiras, que estão com a cobrança suspensa pela ADIn 1.802, também com base nos livros contábeis do contribuinte, estão sendo tributadas sem a incidência de multa de ofício e com exigibilidade suspensa, visando prevenir a decadência, em processo distinto; · As demais receitas, tais como mensalidades escolares, não obstante terem caráter contraprestacional, estão diretamente ligadas às atividades-fim, protegidas no estatuto da entidade, e possibilitam o cumprimento do caráter beneficente aos carentes e necessitados, o que vem tendo respaldo nos órgãos responsáveis pela certificação da entidade como imune, na medida em que cumpridos os requisitos da legislação lhe é concedido o Certificado de Entidade Beneficente de Assistência Social e o reconhecimento de seu caráter filantrópico e de entidade de utilidade pública; · Não cabe a eventual alegação de decadência, haja visto não ter sido efetuado nenhum recolhimento relativo a qualquer período, aplicando-se a regra do art. 173-I do CTN. O contribuinte tomou ciência do lançamento em 23/10/2008 (fl. 09), tendo apresentado impugnação tempestiva em 19/11/2008 (fls. 832 a 849), alegando, em resumo, que: · A autuação fere os arts. 150-VI-“c” da CF e 9º e 14 do CTN; · O PAF deve considerar outros princípios, notadamente os da legalidade, razoabilidade e verdade material; · A impugnante não tem finalidade de lucro e aplica integralmente seus recursos na manutenção de seus fins sociais, cumprindo os requisitos do art. 14 do CTN; · A impugnante transcreve doutrina e decisões judiciais para comprovar o entendimento de que o auferimento, pela entidade, de rendimentos obtidos com aluguel de imóvel e exploração do serviço de estacionamento não afasta a imunidade, desde que os recursos sejam destinados às finalidades essenciais, nos termos do art. 150-VI-“c” da CF; · Os pedidos de renovação do CEAS foram formulados tempestivamente, devendo ser aguardada a decisão; · Apesar de se tratar de decisão relativa ao IPTU incidente sobre imóvel alugado, o STF afastou, por inconstitucionalidade, a cobrança deste imposto, mantendo igual entendimento quanto à exploração do serviço de estacionamento; · A pretensão fiscal esbarra na certeza de que a impugnante está amparada pelo instituto da imunidade, sem finalidade de lucro, no exercício da seguridade social; · A concessão dos recursos em gratuidade atendeu o que preceitua a CF no art. 195, § 7º, aplicando, nos anos de 2005 a 2007, um percentual de seus recursos maior que o exigido pelo art. 3º, VI, do Decreto nº 2.536/98; Fl. 953DF CARF MF Fl. 6 do Acórdão n.º 3201-006.142 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 15540.000542/2008-16 · A alegação da autoridade fiscal de que o fato de a autuada manter valores em aplicações financeiras enseja especulação é, no mínimo, presunçosa, considerando a administração séria e austera da entidade; · Segundo doutrina citada, a instituição de educação privada que cobra mensalidade é abrangida pela imunidade; · A entidade não tem fim lucrativo e não apresenta superávit ou, caso aconteça, destina-o integralmente à manutenção e ao desenvolvimento de seus objetivos sociais; · O § 3º do art. 12 da Lei nº 9.532/97 não oferece segurança constitucional, por extrapolar, formal e materialmente, a alçada da lei ordinária; · O fato de a locação de imóveis, o recebimento de laudêmios e a exploração de edifício-garagem não constarem expressamente no estatuto anteriormente a dez/2005 não descaracteriza tratar-se de rendimentos imunes, independentemente de sua origem, desde que provado pelos registros contábeis sua correta aplicação nas finalidades essenciais da instituição, sem fins lucrativos, o que não foi contestado pela peça fiscal; · Tais registros encontram-se consolidados nos respectivos balancetes, demonstrativos e balanços patrimoniais; · Não se pode argumentar que a imunidade teria resultado em favorecimento excessivo à entidade, pois esta jamais agiu no sentido de locupletar-se por tratamento desigual entre contribuintes, ferindo o art. 150-II da CF; · A finalidade da autuada não se ajusta a qualquer tipo de concorrência, muito menos empresarial, dispensando-se a menção ao art. 170-IV da CF; · O aproveitamento dos bens e recursos em exclusivo proveito de suas finalidades não permite concluir que “extrapolam seus objetivos educacionais, filantrópicos e sociais/assistenciais”; · A existência de vultosa importância em aplicações financeiras vem de longos anos, fruto de inteligente aproveitamento dos recursos obtidos, não podendo servir de base para infundadas conjecturas, nem para suspensão da imunidade; · O resultado financeiro da entidade presta-se integralmente à destinação e garantia da continuidade de suas atividades finalísticas; · Quanto aos alegados “investimentos em imóveis”, tal rubrica se refere a imóveis pertencentes à entidade, obras e reparações, construção de garagem; · Os contornos para fruição da imunidade prevista no art. 195, § 7º, da CF foram estabelecidos na Lei nº 8.212/91, art. 55 e incisos, com redação dada pela Lei nº 9.528/97, sendo todos rigorosamente cumpridos pela entidade; · Cita-se parecer de auditoria independente; · A autuada não se alinha com nenhuma das entidades citadas no Parecer Normativo CST nº 5/92; · As conclusões do auditor fiscal são suposições pessoais, extrapolando os limites do Parecer citado; Fl. 954DF CARF MF Fl. 7 do Acórdão n.º 3201-006.142 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 15540.000542/2008-16 · As alterações normativas posteriores à Lei nº 9.718/98 pretenderam restabelecer a situação anterior, afastando a tributação sobre suas receitas típicas; · No texto em exame não se encontra a conclusão de que “sujeitam-se à incidência da Cofins todas as demais receitas da Irmandade”, sendo que a ninguém é dado o direito de definir o que a lei não define; · Em matéria tributária não cabe a aplicação analógica da lei, por exclusão, sendo necessária a integração sistemática de todos os seus princípios; · A jurisprudência tem se manifestado contrariamente ao entendimento manifestado na Coletânea de Perguntas e Respostas citada pelo auditor fiscal; · Citam-se decisões judiciais no mesmo sentido. É o relatório. A 16ª Turma da Delegacia da Receita Federal de Julgamento no Rio de Janeiro julgou improcedente a impugnação, proferindo o Acórdão DRJ/RJ1 n.º 12-52.138, de 24/01/2013 (fls. 884 e ss.), assim ementado: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL – COFINS Período de apuração: 01/01/2003 a 31/12/2005 ENTIDADE BENEFICENTE DE ASSISTÊNCIA SOCIAL - COFINS - ISENÇÃO - LEGISLAÇÃO APLICÁVEL - A isenção prevista no artigo 195, § 7º, da Constituição Federal está condicionada às normas estabelecidas na legislação posterior, nos termos do próprio dispositivo constitucional. ENTIDADE BENEFICENTE DE ASSISTÊNCIA SOCIAL - COFINS - ISENÇÃO - RECEITAS PRÓPRIAS - Somente as receitas decorrentes das atividades próprias das entidades beneficentes de assistência social são isentas da Cofins. Impugnação Improcedente Crédito Tributário Mantido Irresignada, a contribuinte apresentou, no prazo legal, o recurso voluntário de fls. 903 e ss., por meio do qual reafirma a sua natureza de entidade de atendimento filantrópico e social e requer o cancelamento do auto de infração. É o relatório. Voto Conselheiro Charles Mayer de Castro Souza, Relator. Trata-se de lançamento de Cofins com origem nos períodos de apuração compreendidos entre 01/2003 a 12/2005. Fl. 955DF CARF MF Fl. 8 do Acórdão n.º 3201-006.142 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 15540.000542/2008-16 Segundo a fiscalização, a Recorrente é uma entidade filantrópica e exerce algumas atividades comerciais que não estariam em consonância com a sua natureza, de modo que tais atividades não poderiam ser abrigadas no campo da imunidade ou da isenção. Diz que a exploração de locação de imóveis próprios, o recebimento de laudêmios e a exploração de edifício garagem não estavam, até dezembro de 2005, entre as atividades definidas no seu Estatuto Social, quando, então, foi promovida uma alteração para incluí-las. Nesse contexto, entende a fiscalização, não constituiriam rendas ou serviços relacionados com as finalidades essenciais dessa entidade, “não se encontrando sob a proteção imunizante, devendo, portanto, serem segregadas contabilmente as receitas, custos e despesas respectivas”. De ressaltar que, conforme consta de seu Estatuto, a Recorrente é uma sociedade civil e filantrópica, tendo por objeto “promover a proteção, a assistência, os cuidados e a educação voltados para a infância e para os idosos, oferecer educação de alta qualidade à comunidade a que serve, e espaços para a sua continuidade, em todos os níveis, da educação infantil de nível superior” (art. 6º). Na realização de sua atividade, recebe, além das receitas já citadas, donativos e mensalidades escolares. Pois bem. A questão aqui é a seguinte: o fato de não constarem, no Estatuto Social da Recorrente, ao menos nos períodos de apuração a que se referem os autos, as atividades de locação de imóveis próprios, o recebimento de laudêmios e a exploração de edifício garagem autoriza ou não autoriza o reconhecimento da isenção sobre as receitas assim auferidas? A nosso juízo, não. E, segundo acreditamos, isso permanece mesmo após a posterior inclusão de tais atividades no Estatuto da Recorrente. Explicamos. Em 29/06/1999, foi editada a Medida Provisória - MP n.° 1.858-6, de 1999, que, no inciso X do art. 14, isentou da Cofins as receitas decorrentes das atividades próprias das entidades relacionadas no art. 13 do mesmo diploma, entre as quais se incluem as instituições de educação e de assistência social a que se refere o art. 12 da Lei n.º 9.532, de 1997. Depois de várias reedições, a referida MP foi revogada. Atualmente, o dispositivo, com a mesma redação, encontra-se encartado no art. 14 da MP n.º 2.158-35, de 2001: Art.13.A contribuição para o PIS/PASEP será determinada com base na folha de salários, à alíquota de um por cento, pelas seguintes entidades: [...] III – instituições de educação e de assistência social a que se refere o art. 12 da Lei no9.532, de 10 de dezembro de 1997; (...) Art.14. Em relação aos fatos geradores ocorridos a partir de 1º de fevereiro de 1999, são isentas da COFINS as receitas: [...] Fl. 956DF CARF MF Fl. 9 do Acórdão n.º 3201-006.142 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 15540.000542/2008-16 X – relativas às atividades próprias das entidades a que se refere o art. 13. (g.n.). Visando regulamentá-la, o Poder Executivo editou, em 17/12/2002, o Decreto n.º 4.524, de 2002, que dispôs, em seu art. 46: Art. 46. As entidades relacionadas no art. 9º deste Decreto (Constituição Federal, art. 195, § 7º, e Medida Provisória nº 2.158-35, de 2001, art. 13, art. 14, inciso X, e art. 17): I - não contribuem para o PIS/Pasep incidente sobre o faturamento; e II - são isentas da Cofins com relação às receitas derivadas de suas atividades próprias. Parágrafo único. Para efeito de fruição dos benefícios fiscais previstos neste artigo, as entidades de educação, assistência social e de caráter filantrópico devem possuir o Certificado de Entidade Beneficente de Assistência Social expedido pelo Conselho Nacional de Assistência Social, renovado a cada três anos, de acordo com o disposto no art. 55 da Lei nº 8.212, de 1991. (g.n.). O conceito de atividade própria – que, como se vê, não estava definido na lei, tampouco no diploma regulamentar – só foi explicitado na Instrução Normativa – RFB n.º 247, de 21/11/2002, nos termos seguintes: Art. 47. As entidades relacionadas no art. 9 º desta Instrução Normativa: I – não contribuem para o PIS/Pasep incidente sobre o faturamento; e II – são isentas da Cofins em relação às receitas derivadas de suas atividades próprias. § 1 º Para efeito de fruição dos benefícios fiscais previstos neste artigo, as entidades de educação, assistência social e de caráter filantrópico devem possuir o Certificado de Entidade Beneficente de Assistência Social expedido pelo Conselho Nacional de Assistência Social, renovado a cada três anos, de acordo com o disposto no art. 55 da Lei n º 8.212, de 1991. § 2 º Consideram-se receitas derivadas das atividades próprias somente aquelas decorrentes de contribuições, doações, anuidades ou mensalidades fixadas por lei, assembléia ou estatuto, recebidas de associados ou mantenedores, sem caráter contraprestacional direto, destinadas ao seu custeio e ao desenvolvimento dos seus objetivos sociais. (g.n.). Portanto, ao menos para a RFB, havendo contraprestação direta, não há falar em receita decorrente de atividade própria, pelo que o valor daí originado deveria integrar a base de cálculo da Cofins. Não é o nosso entendimento. Fl. 957DF CARF MF http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituicao.htm#art195§7 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituicao.htm#art195§7 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/MPV/2158-35.htm#art13 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/MPV/2158-35.htm#art14x http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/MPV/2158-35.htm#art14x http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/MPV/2158-35.htm#art17 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L8212cons.htm#art55 Fl. 10 do Acórdão n.º 3201-006.142 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 15540.000542/2008-16 O legislador ordinário não conferiu à Administração Pública o poder-dever de regulamentar o dispositivo. Simplesmente instituiu a isenção, na hipótese prevista: receita decorrente de atividade própria, sem estabelecer qualquer outro requisito, como a inexistência de contraprestação direta pela atividade realizada. Ao tentar discipliná-la, a RFB restringiu inadvertidamente a isenção, estatuindo requisito não previsto na lei que criou o benefício. Afinal, como ato infralegal que é, a IN RFB n.º 247, de 2002, apenas se destinava a explicitar os comandos legais, de molde a permitir a sua execução pela própria Administração Pública. De conseguinte, não pode vincular os contribuintes, mas apenas ela própria. Já o conceito de atividade própria – que constitui, aqui, ressalte-se, o cerne da questão – não pode ser outro – até o senso comum autoriza essa conclusão – que não aquela exercida em conformidade com as finalidades sociais da entidade, a sua razão de existir. Com efeito, o conceito dessa atividade não pode ir tão longe, como defendem alguns, a ponto de abranger as receitas derivadas de qualquer outra atividade, ainda que, posteriormente, os recursos delas oriundos venham a ser aplicadas na realização do objeto social da entidade, ou, como no caso, no seu Estatuto venha a ser inserida. Não é a aplicação da receita que condiciona a isenção, mas a sua natureza. Exemplifiquemos. Imagine-se uma entidade de assistência social que, entre outros bens, possua um imóvel que fora alugado para uma empresa de estacionamento de veículos. Essa receita de aluguel, porque não derivada da atividade fim da entidade, não pode vir a ser excluída da base de cálculo da Cofins, mesmo que integralmente aplicada na realização de seu objeto social. Isso seria absolutamente incompatível com a expressão “relativas às atividades próprias”, prevista no art. 14, X, da MP n.º 2.1528-35, de 2001, porque a isenção passaria a incidir, no caso, sobre as receitas de qualquer natureza, próprias ou não próprias. A aplicação desses recursos, reafirmamos aqui, não condiciona a isenção. O que importa é saber de que atividade eles se originam – se própria, porque condizente com aquilo que a entidade se propõe a fazer e que constitui o móvel de sua própria existência (por exemplo, a finalidade de uma entidade de assistência social não pode ser, nunca!, a de alugar imóveis), ou se imprópria, se a atividade exercida for qualquer outra. Condicionar, como se fez no ato normativo, que a receita decorrente de atividade própria não corresponda a uma contraprestação direta do beneficiário do serviço prestado invade a esfera de competência do legislador ordinário, que apenas previu, como condição para a isenção, a origem da receita (da atividade própria), nada mais que isso 1 . No caso, porém, não é essa a discussão, mas se aplicável ou não a isenção sobre a receita com origem na locação de imóveis próprios, no recebimento de laudêmios e na exploração de edifício garagem. No caso, a Recorrente foi tributada, durante os períodos de apuração a que se referem os autos, no regime cumulativo da Cofins, sendo-lhe aplicável a Lei nº 9.718, de 1998, que, após a decisão do Supremo Tribunal Federal que considerou inconstitucional o § 1º do seu 1 A matéria encontra-se hoje sumulada: Súmula CARF nº 107 - A receita da atividade própria, objeto da isenção da Cofins prevista no art. 14, X, c/c art. 13, III, da MP nº 2.158-35, de 2001, alcança as receitas obtidas em contraprestação de serviços educacionais prestados pelas entidades de educação sem fins lucrativos a que se refere o art. 12 da Lei nº 9.532, de 1997. (Vinculante, conforme Portaria MF nº 277, de 07/06/2018, DOU de 08/06/2018). Fl. 958DF CARF MF Fl. 11 do Acórdão n.º 3201-006.142 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 15540.000542/2008-16 art. 3º (RE nº 346.084, DJ de 1/09/2006; alargamento da base de cálculo), determina que a contribuição incida apenas sobre o faturamento, que corresponde à receita bruta de que trata o art. 12 do Decreto-Lei n o 1.598, de 26 de dezembro de 1977, ou seja, a venda de mercadorias e a prestação de serviços (receita oriunda da atividade típica da empresa ou entidade, em consonância com o seu objeto social). Portanto, considerando que a locação de imóveis próprios, o recebimento de laudêmios e a exploração de edifício garagem não constavam, até dezembro de 2005, do Estatuto Social da Recorrente, tampouco correspondiam ao exercício de sua atividade típica, não há como manter o lançamento. Em caso bastante semelhante, assim também decidiu a 3ª Turma da Câmara Superior de Recurso Fiscais: DEMAIS RECEITAS DE INSTITUIÇÕES DE EDUCAÇÃO, NÃO ORIUNDAS DE MENSALIDADES ESCOLARES. INCLUSÃO NA BASE DE CÁLCULO AFASTADA NO REGIME CUMULATIVO. As demais receitas de instituições de educação, que não sejam de mensalidades escolares (como as de locação de imóveis e quadras), não estão abarcadas nem pela imunidade nem por precedentes administrativos ou judiciais vinculantes que determinem o reconhecimento da sua isenção, mas afastada está a sua inclusão na base de cálculo no regime cumulativo de apuração da Cofins, em razão da inconstitucionalidade do chamado “alargamento” da base de cálculo, que culminou na revogação do § 1º do art. 3º da Lei nº 9.718/98. (Acórdão nº 9303-005.775, de 20/09/2017). Ante o exposto, DOU PROVIMENTO ao recurso de voluntário. É como voto. Charles Mayer de Castro Souza Fl. 959DF CARF MF http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del1598.htm#art12

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