true
0
17
turma_s:"Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Terceira Seção"
1
xml
2021-10-08T01:09:55Z
201609
Quarta Câmara
Assunto: Processo Administrativo Fiscal
Período de apuração: 07/08/2008 a 08/03/2013
NULIDADE DE JULGAMENTO DE PISO. CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA. FALTA DE APRECIAÇÃO DE ARGUMENTO RELEVANTE.
Há nulidade no julgamento efetuado pela DRJ que deixa de apreciar argumento relevante apresentado tanto na autuação quanto em sede de impugnação, inviabilizando a análise da matéria em sede inaugural pelo CARF.
Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Terceira Seção
2016-10-25T00:00:00Z
10314.727518/2013-37
201610
5651915
2016-10-25T00:00:00Z
3401-003.228
Decisao_10314727518201337.PDF
2016
ROSALDO TREVISAN
10314727518201337_5651915.pdf
Terceira Seção De Julgamento
S
Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em anular a decisão de primeira instância. Sustentou pela interessada o advogado Narciso Patriota Fernandes Barbosa, OAB/DF no 48.288.
ROBSON JOSÉ BAYERL - Presidente.
ROSALDO TREVISAN - Relator.
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Robson José Bayerl (presidente), Rosaldo Trevisan, Augusto Fiel Jorge D'Oliveira, Eloy Eros da Silva Nogueira, Fenelon Moscoso de Almeida, Rodolfo Tsuboi (suplente) e Leonardo Ogassawara de Araújo Branco (vice-presidente).
2016-09-26T00:00:00Z
6549474
2016
2021-10-08T10:53:52.265Z
N
1713048687681208320
Metadados => pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.4; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 8; dc:format: application/pdf; version=1.4; pdf:charsPerPage: 1482; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; access_permission:fill_in_form: true; pdf:encrypted: true; producer: Serviço Federal de Processamento de Dados via ABCpdf; access_permission:can_modify: true; pdf:docinfo:producer: Serviço Federal de Processamento de Dados via ABCpdf; Content-Type: application/pdf | Conteúdo =>
S3C4T1
Fl. 5.440
1
5.439
S3C4T1 MINISTÉRIO DA FAZENDA
CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS
TERCEIRA SEÇÃO DE JULGAMENTO
Processo nº 10314.727518/201337
Recurso nº De Ofício
Acórdão nº 3401003.228 – 4ª Câmara / 1ª Turma Ordinária
Sessão de 26 de setembro de 2016
Matéria CLASSIFICAÇÃO DE MERCADORIAS
Recorrente FAZENDA NACIONAL
Recorrida CONTINENTAL BRASIL INDÚSTRIA AUTOMOTIVA LTDA
ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL
Período de apuração: 07/08/2008 a 08/03/2013
NULIDADE DE JULGAMENTO DE PISO. CERCEAMENTO DO
DIREITO DE DEFESA. FALTA DE APRECIAÇÃO DE ARGUMENTO
RELEVANTE.
Há nulidade no julgamento efetuado pela DRJ que deixa de apreciar
argumento relevante apresentado tanto na autuação quanto em sede de
impugnação, inviabilizando a análise da matéria em sede inaugural pelo
CARF.
Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em anular a
decisão de primeira instância. Sustentou pela interessada o advogado Narciso Patriota
Fernandes Barbosa, OAB/DF no 48.288.
ROBSON JOSÉ BAYERL Presidente.
ROSALDO TREVISAN Relator.
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Robson José Bayerl
(presidente), Rosaldo Trevisan, Augusto Fiel Jorge D'Oliveira, Eloy Eros da Silva Nogueira,
Fenelon Moscoso de Almeida, Rodolfo Tsuboi (suplente) e Leonardo Ogassawara de Araújo
Branco (vicepresidente).
AC
ÓR
DÃ
O
GE
RA
DO
N
O
PG
D-
CA
RF
P
RO
CE
SS
O
10
31
4.
72
75
18
/2
01
3-
37
Fl. 5350DF CARF MF
2
Relatório
Versa o presente sobre o Auto de Infração de fls. 64 a 45151, lavrado em
24/07/2013, para exigência de imposto de importação, imposto sobre produtos industrializados
importação, contribuição para o PIS/PASEPimportação e COFINSimportação, acrescidos de
juros de mora e multa de ofício, e de multa por descrição incompleta de mercadoria (1 % do
valor aduaneiro inciso III, e § 1o, III, do artigo 711 do Regulamento Aduaneiro) ou erro de
classificação (1 % do valor aduaneiro inciso I do artigo 711 do Regulamento Aduaneiro),
totalizando o valor de R$ 30.233.223,08.
No Relatório Fiscal de fls. 4516 a 4553, anexo à autuação, narra a
fiscalização que: (a) analisou importações de dispositivos classificados na NCM 9013.80.10 e
descritos como "dispositivos de cristal líquido", no período de 08/2008 a 03/2013 (24.419 itens
de 2.793 declarações de importação DI); (b) do texto da posição 9013 ("Dispositivos de
cristais líquidos que não constituam artigos compreendidos mais especificamente noutras
posições..."), percebese que um dispositivo de cristal líquido será nela classificado apenas se
não for compreendido em outras posições; (c) as Notas Explicativas do Sistema Harmonizado
(NESH) do Capítulo 90 também corroboram a informação de que a simples descrição genérica
como "dispositivos de cristal líquido" (ou "dispositivos de cristal líquido LCD para uso
automotivo", ou, ainda "display horas" ou "display module"), antecedida de código interno da
empresa, é insuficiente para classificar a mercadoria, sendo necessárias ainda informações
como: (c1) em que tipo de equipamento os dispositivos de cristal líquido são utilizados; (c2) de
que parte de tal equipamento se tratam os dispositivos LCD; e (c3) se são para uso exclusivo
em automóveis; (d) a partir de informações prestadas pela empresa, foi possível compreender
melhor do que se tratam os dispositivos de cristal líquido importados, que são todos para
instalação em automóveis, como auto rádio CD Player, controle de ar condicionado, painel de
informação central, painel de instrumento e tacógrafo; (e) para os itens que apresentaram
descrição na DI com a utilização do respectivo dispositivo, a multa por descrição incorreta
/insuficiente não foi lançada, sendo devida apenas multa por erro de classificação da
mercadoria; (f) a classificação correta de displays para auto rádio CD player (foto à fl. 4541),
pela Regra Geral de Interpretação no 1 (RGI no 1) é no código 8529.90.20, como partes
destinadas a aparelhos de rádio para automóvel da posição 8527; (g) os demais displays
(usados em controle de ar condicionado, painel de informação central, painel de instrumento e
tacógrafo fotos à fl. 4544) são todos partes do painel de instrumentos automotivo, sendo
classificados corretamente no código 8708.29.94, como partes e acessórios dos veículos
automóveis da posição 8703; e (h) foram excluídos do lançamento as importações ao amparo
do RECOF (entreposto industrial sob controle informatizado).
Cientificada da autuação em 25/07/2013 (fl. 4700), a empresa apresentou
Impugnação em 23/08/2013 (fls. 4716 a 4752), argumentando, em síntese, que: (a) os
dispositivos de cristal líquido são destinados a partes de veículos (painéis, tacógrafos etc.), não
se confundindo com estas, que por sua vez, são efetivamente partes de veículos da posição
8703 (havendo tal confusão em praticamente 99% da autuação); (b) o assunto é técnico e exige
conhecimento especializado, demandando perícias, e comprometendo a certeza do crédito
tributário, fundado em meras presunções, em afronta ao artigo 142 do Código Tributário
Nacional (CTN); (c) o próprio fisco reconheceu que as mercadorias importadas são
"dispositivos de cristal líquido", e que a posição mais específica deve prevalecer sobre as
genéricas, cabendo a classificação no código 9013.80.00, em nome da verdade material, e sob
1 Todos os números de folhas indicados nesta decisão são baseados na numeração eletrônica da versão digital do
processo (eprocessos).
Fl. 5351DF CARF MF
Processo nº 10314.727518/201337
Acórdão n.º 3401003.228
S3C4T1
Fl. 5.441
3
pena de tal codificação ser inócua; (d) o próprio fisco afirmou que a posição 8708 compreende
partes e acessórios de automóveis desde que não estejam excluídas pelas Notas da Seção XVII,
mas, de acordo com as NESH, os artefatos, instrumentos e aparelhos do Capítulo 90 foram
excluídos da Seção XVII; (e) a classificação adotada pela empresa é corroborada por parecer
técnico elaborado por especialistas em engenharia e consultoria aduaneira (fls. 4943 a 4946, e
4947 a 4950); (f) havendo dúvida em relação à classificação da mercadoria, aplicável seria o
artigo 112 do CTN; (g) a empresa é habilitada à Linha Azul, na qual são realizadas rigorosas
auditorias por empresas homologadas pela Receita Federal; (h) a multa de ofício não é
aplicável de forma conjunta à multa isolada, devendo ser cancelada, principalmente em relação
aos itens /produtos em que o próprio fisco reconheceu como corretas as descrições efetuadas
pela empresa; (i) a multa de ofício é inaplicável em razão da ausência de máfé, da
proporcionalidade e da razoabilidade; e (j) não existe amparo para incidência de juros de mora
sobre a multa de ofício.
Em 12/03/2014 ocorre o julgamento de primeira instância (fls. 4952 a
4967), no qual se decide unanimemente pela parcial procedência da impugnação, sob os
seguintes fundamentos: (a) não há duplicidade de penalidades, sendo cada multa aplicada em
função de infração distinta; (b) o julgador administrativo não é competente para exame de
constitucionalidade de ato legal vigente, como o que prevê as penalidades aplicadas; (c) os
juros de mora sobre multa de ofício não fazem parte do lançamento; (d) é improcedente a
alegação de que a seção XVII prevê a não inclusão de artefatos do Capítulo 90, visto que a
própria posição 9013, pretendida pela interessada, prevê que tal posição compreende os
dispositivos de cristal líquido; (e) os dispositivos de cristal líquido a serem classificados na
posição 9013 referemse aos dispositivos que, seguindo a diretriz da Nota 2 (NESH) do
Capítulo 90, podem ser aplicados a quaisquer tipos de máquina; (f) a classificação dos
dispositivos de cristal líquido a serem utilizados em aparelhos de som automotivos foi
corretamente efetuada pela fiscalização no código 8529.90.20; e (g) a classificação dos
dispositivos de cristal líquido a serem utilizados em painéis, pela fiscalização, no código
8708.29.94, contudo, foi incorreta, porque a tela de LCD não pode ser considerada como o
próprio painel, conforme aponta o laudo trazido pela empresa. Pelo valor exonerado, há
interposição de recurso de ofício.
Disponibilizado o acórdão da DRJ na caixa postal / módulo eCAC da
empresa em 19/05/2014 (fl. 5199), esta se manifesta sobre a decisão da DRJ em 29/05/2014, às
fls. 5188 a 5193, apresentando DARF de pagamento dos valores do lançamento mantidos no
julgamento de piso.
Em 09/12/2015 o processo foi distribuído a este relator, por sorteio (fl. 5349).
O processo foi pautado para as sessões de maio, de junho, de julho e de
agosto de 2016, sendo retirado de pauta, em todas as ocasiões, por motivo de falta de tempo
para julgamento.
É o relatório.
Voto
Fl. 5352DF CARF MF
4
Conselheiro Rosaldo Trevisan, relator
O recurso de ofício preenche os requisitos normativos para interposição e,
portanto, dele se toma conhecimento.
Na matéria sujeita a recurso voluntário, incumbe destacar ausência de
contencioso, em virtude do pagamento efetuado pela recorrente, reconhecendo a definitividade
da exigência.
Da matéria julgada pela DRJ
O recurso de ofício interposto versa sobre o montante do lançamento afastado
pela DRJ, em relação a créditos decorrente de reclassificação de mercadorias (do código NCM
9013.80.10 para o código 8708.29.94).
A DRJ detecta confusão efetuada pelo autuante, entre parte de veículo
automotor, e "parte de parte" de veículo automotor, esclarecendo que o dispositivo de cristal
líquido não se confunde com o painel no qual ele será instalado (fl. 4966):
"O problema é que uma tela de LCD não pode ser considerada
um painel de instrumentos. Vale o que diz o laudo trazido pela
interessada, reproduzido em parte a seguir, que diz não ser
possível classificar os dispositivos de cristal líquido como se
fossem os próprios painéis de instrumentos."
E isso enseja o afastamento das reclassificações (e as consequências delas
decorrentes, que incluem a exigência de tributos, acréscimos, multa de ofício e multa por erro
de classificação) em relação a todas as importações de dispositivos de cristal líquido para
controles de ar condicionado, painéis de informação central, painéis de instrumento e
tacógrafos.
No entanto, olvidouse o julgador de piso de analisar integralmente as razões
de autuação e de defesa, como se destaca a seguir.
Da matéria não julgada pela DRJ
Como aqui relatado, a autuação foi lavrada para exigência de imposto de
importação, imposto sobre produtos industrializados, contribuição para o PIS/PASEP
importação e COFINSimportação, acrescidos de juros de mora e multa de ofício, e de multa
por descrição incompleta de mercadoria (1 % do valor aduaneiro inciso III, e § 1o, III, do
artigo 711 do Regulamento Aduaneiro) ou erro de classificação (1 % do valor aduaneiro
inciso I do artigo 711 do Regulamento Aduaneiro), dependendo da declaração.
A multa por erro de classificação, de que trata o artigo 711, I do Regulamento
Aduaneiro, tem por fundamento o artigo 84 da Medida Provisória no 2.15835/2001:
"Art. 84. Aplicase a multa de um por cento sobre o valor
aduaneiro da mercadoria:
I classificada incorretamente na Nomenclatura Comum do
Mercosul, nas nomenclaturas complementares ou em outros
Fl. 5353DF CARF MF
Processo nº 10314.727518/201337
Acórdão n.º 3401003.228
S3C4T1
Fl. 5.442
5
detalhamentos instituídos para a identificação da mercadoria;
ou ..."
Por sua vez, a multa por descrição incompleta, de que trata o artigo 711, III
do Regulamento Aduaneiro, tem por fundamento os §§ 1o e 2o do artigo 69 da Lei no
10.833/2003, tendo a fiscalização expressamente assinalado o inciso III do § 1o do artigo 711
do regulamento, que corresponde ao inciso III do § 2o da lei:
"§ 1o A multa a que se refere o caput aplicase também ao
importador, exportador ou beneficiário de regime aduaneiro que
omitir ou prestar de forma inexata ou incompleta informação
de natureza administrativotributária, cambial ou comercial
necessária à determinação do procedimento de controle
aduaneiro apropriado.
§ 2o As informações referidas no § 1o, sem prejuízo de outras
que venham a ser estabelecidas em ato normativo da Secretaria
da Receita Federal, compreendem a descrição detalhada da
operação, incluindo:
(...)
III descrição completa da mercadoria: todas as características
necessárias à classificação fiscal, espécie, marca comercial,
modelo, nome comercial ou científico e outros atributos
estabelecidos pela Secretaria da Receita Federal que confiram
sua identidade comercial; ..." (grifo nosso)
No relatório fiscal, percebese nitidamente que a fiscalização está a aplicar
ambas as multas. Contudo, o percentual não é dobrado de 1% para 2% em função do texto do
próprio Regulamento Aduaneiro (artigo 711, § 3o, que impede a duplicação, afirmando que "na
ocorrência de mais de uma das condutas descritas nos incisos do caput, para a mesma
mercadoria, aplicase a multa somente uma vez").
Para afastar qualquer dúvida sobre o alegado, vejamse os seguintes excertos
do Relatório Fiscal (fls. 4535 e 4536):
Fl. 5354DF CARF MF
6
Ademais, há um tópico inteiro do Relatório Fiscal intitulado "Da análise das
Descrições Imprecisas ou Incorretas", na sequência (fls. 4536 a 4540), ao final do qual a
fiscalização esclarece:
Ainda no relatório fiscal, o item 6.1 detalha as penalidades aplicadas, entre
elas a correspondente a "descrição incorreta ou insuficiente", ficando claro o critério adotado
pelo fisco (fls. 4548/4549):
Também a empresa autuada bem compreendeu que a multa de 1% aplicada
tinha dois pressupostos (a não ser nos casos específicos em que o fisco detalhou incidir só
uma): o erro de classificação e a "incorreção/insuficiência" da descrição, na declaração de
importação. Isso se percebe dos seguintes excertos (fls. 4741):
Fl. 5355DF CARF MF
Processo nº 10314.727518/201337
Acórdão n.º 3401003.228
S3C4T1
Fl. 5.443
7
Mas a DRJ, a iniciar pelo relatório que antecedeu o voto condutor, sequer
mencionou um dos enquadramentos da autuação (fl. 4593):
No voto condutor, unanimemente acolhido pelo tribunal de piso, também não
há vestígios da análise da aplicação da penalidade referida no artigo 711, III do Regulamento
Aduaneiro, que não se confunde com a penalidade por erro de classificação da mercadoria.
A DRJ, ao afastar a multa por erro de classificação (inciso I do artigo 711),
deveria ter analisado se a multa referida no inciso III do mesmo artigo 711 do Regulamento
Aduaneiro era devida, naquelas situações em que a autuação imputava ambas (ainda que o
percentual fosse de 1%, pela impossibilidade de cumulação). Isso porque o afastamento de uma
de tais penalidades não implica, necessariamente, o afastamento da outra.
Examinar tal penalidade agora, no CARF, implicaria supressão de instância,
visto que não houve julgamento prévio do tema.
A ausência de pronunciamento da DRJ sobre o tema operou em detrimento
da defesa, no caso, prejudicando ambas as partes no seguimento do contencioso, visto que foi
afastado do lançamento crédito referente a multa sobre a qual não se manifestou expressamente
o julgador. Não há como as partes se manifestarem sobre o assunto no contencioso à míngua de
uma decisão prévia sobre tal ponto relevante.
Identificase, assim, nulidade no julgamento de piso, nos termos do art. 59, II
do Decreto no 70.235/1972, em função de preterição do direito de defesa.
Diante do exposto, voto no sentido de anular o processo a partir da decisão de
primeira instância, inclusive, devendo os autos retornarem à DRJ para prolação de novo
acórdão, analisando também a matéria sobre a qual foi omisso o colegiado de piso.
Rosaldo Trevisan
Fl. 5356DF CARF MF
8
Fl. 5357DF CARF MF
1.0
2021-10-08T01:09:55Z
201609
Quarta Câmara
Assunto: Contribuição para o PIS/Pasep
Data do fato gerador: 15/01/1998, 12/02/1998, 06/03/1998, 07/04/1998, 05/05/1998, 02/06/1998, 06/07/1998, 27/10/1998
PEDIDOS DE COMPENSAÇÃO. HOMOLOGAÇÃO TÁCITA.
Os pedidos de compensação registrados por iniciativa da contribuinte antes de 2002, cujo direito a peticionaria afirme se basear em ordem judicial, mesmo que não transitada em julgado, devem ser considerados pedidos de compensação para os fins postos pela Lei n. 9430, de 1996. Decorridos cinco anos sem que esses pedidos sejam apreciados pela autoridade administrativa, é de lei que sejam considerados homologados tacitamente.
Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Terceira Seção
2016-10-24T00:00:00Z
13841.000008/98-85
201610
5651064
2016-10-24T00:00:00Z
3401-003.273
Decisao_138410000089885.PDF
2016
ELOY EROS DA SILVA NOGUEIRA
138410000089885_5651064.pdf
Terceira Seção De Julgamento
S
Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, dar provimento ao recurso, vencido o Conselheiro Fenelon Moscoso de Almeida. Sustentou pela recorrente Elayne Lopes Lourenço, OAB DF n.º 28.478.
Robson José Bayerl - Presidente.
Eloy Eros da Silva Nogueira - Relator.
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Robson José Bayerl (Presidente), Rosaldo Trevisan, Augusto Fiel Jorge d'Oliveira, Eloy Eros da Silva Nogueira, Fenelon Moscoso de Almeida, Rodolfo Tsuboi, Leonardo Ogassawara de Araújo Branco (Vice Presidente).
2016-09-29T00:00:00Z
6549306
2016
2021-10-08T10:53:47.976Z
N
1713048687726297088
Metadados => pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.4; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 4; dc:format: application/pdf; version=1.4; pdf:charsPerPage: 1669; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; access_permission:fill_in_form: true; pdf:encrypted: true; producer: Serviço Federal de Processamento de Dados via ABCpdf; access_permission:can_modify: true; pdf:docinfo:producer: Serviço Federal de Processamento de Dados via ABCpdf; Content-Type: application/pdf | Conteúdo =>
S3C4T1
Fl. 2
1
1
S3C4T1 MINISTÉRIO DA FAZENDA
CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS
TERCEIRA SEÇÃO DE JULGAMENTO
Processo nº 13841.000008/9885
Recurso nº Voluntário
Acórdão nº 3401003.273 – 4ª Câmara / 1ª Turma Ordinária
Sessão de 29 de setembro de 2016
Matéria PIS RESTITUIÇÃO COMPENSAÇÃO
Recorrente PIRITUBA TEXTIL SA
Recorrida FAZENDA NACIONAL
ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP
Data do fato gerador: 15/01/1998, 12/02/1998, 06/03/1998, 07/04/1998,
05/05/1998, 02/06/1998, 06/07/1998, 27/10/1998
PEDIDOS DE COMPENSAÇÃO. HOMOLOGAÇÃO TÁCITA.
Os pedidos de compensação registrados por iniciativa da contribuinte antes
de 2002, cujo direito a peticionaria afirme se basear em ordem judicial,
mesmo que não transitada em julgado, devem ser considerados pedidos de
compensação para os fins postos pela Lei n. 9430, de 1996. Decorridos cinco
anos sem que esses pedidos sejam apreciados pela autoridade administrativa,
é de lei que sejam considerados homologados tacitamente.
Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, dar provimento ao
recurso, vencido o Conselheiro Fenelon Moscoso de Almeida. Sustentou pela recorrente
Elayne Lopes Lourenço, OAB DF n.º 28.478.
Robson José Bayerl Presidente.
Eloy Eros da Silva Nogueira Relator.
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Robson José Bayerl
(Presidente), Rosaldo Trevisan, Augusto Fiel Jorge d'Oliveira, Eloy Eros da Silva Nogueira,
Fenelon Moscoso de Almeida, Rodolfo Tsuboi, Leonardo Ogassawara de Araújo Branco (Vice
Presidente).
AC
ÓR
DÃ
O
GE
RA
DO
N
O
PG
D-
CA
RF
P
RO
CE
SS
O
13
84
1.
00
00
08
/9
8-
85
Fl. 170DF CARF MF
2
Relatório
Trata o presente de pedido de reconhecimento de direito creditório do PIS
que a contribuinte alega ter sido pago indevidamente para os fatos geradores ocorridos nos PAs
de outubro de 1995 a fevereiro de 1996. Esse pedido foi protocolizado em 15/01/1998. A
contribuinte fez constar como justificativa a existência da decisão proferida na Ação
97.00432068.
A esse pedido foram apensados pedidos de compensação protocolados entre
15/01/1998 e 27/10/1998 (para débitos de PIS para os PAs de dezembro de 1997 a julho de
1998).
A autoridade local, em dezembro de 2009 (fls. 84/86), indeferiu os pedidos
pelas seguintes razões:
1. inexistência de crédito em favor da contribuinte (fls. 62/64);
2. os pedidos de compensação decorrentes de decisão judicial não
transitada em julgado pendentes de análise pela RFB, protocolados
antes da Lei 10.637/2002 e 10.833/2003 não são alcançados pela nova
sistemática da declaração de compensação, não foram convertidos em
declaração de compensação, e não são alcançados pela instituição da
homologação tácita.
A contribuinte apresentou manifestação de inconformidade, alegando que
houve a conversão dos pedidos de compensação em declaração de compensação, que não havia
na lei o requisito da decisão judicial ter transitada em julgado préviamente para validar o
pedido de compensação, e que ao caso se aplica a homologação tácita.
Os Julgadores de 1º piso consideraram improcedente a manifestação de
inconformidade da contribuinte e manteve a decisão da autoridade local. Entenderam que a
legislação vigente na época exigia a liquidez e certeza do crédito (artigo 170 do CTN) e o
trânsito em julgado da decisão judicial (IN SRF 21/1997), e que os pedidos de compensação
não reuniam as condições (Parecer PGFN CAT 1.499/2005) para serem considerados
convertidos em declarações de compensação e serem alcançados pela homologação tácita. O
Acórdão n. 1434.009 proferido em06/06/2011 pela respeitável 1ª Turma da Delegacia da
Receita Federal de Julgamento em Ribeirão Preto ficou assim ementado.
Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário
Data do fato gerador:
PEDIDO DE COMPENSAÇÃO. ORDEM JUDICIAL SEM TRÂNSITO EM
JULGADO. IMPEDIMENTO DE APRECIAÇÃO ADMINISTRATIVA. NÃO
CONVERSÃO EM DECLARAÇÃO DE COMPENSAÇÃO.
O Pedido de Compensação apresentado por força de ordem judicial não
transitada em julgado não se configura Pedido de Compensação previsto na IN
SRF n. 21/1997 uma vez que não pode ser apreciado por autoridade
administrativa por conta da reserva constitucional ao Poder Judiciário. Não se
configurando em pedido administrativo pendente de apreciação, não se converte
na Declaração de Compensação introduzida pela Lei n. 10.637, de 2002.
A Contribuinte ingressou com recurso voluntário por meio do qual alegou:
Fl. 171DF CARF MF
Processo nº 13841.000008/9885
Acórdão n.º 3401003.273
S3C4T1
Fl. 3
3
· os pedidos de compensação eram válidos e que se baseou no direito
previsto no artigo 74 da Lei n. 9.430 de 1996 vigente em 1998, e o
que prevê o artigo 170 do CTN é que a autoridade administrativa
verificará a liquidez e certeza do pleiteado.
· o requisito de já ter transitado em julgado a decisão judicial para
considerar válido pedido de compensação somente veio ao mundo
jurídico após 2001 (LC 104/2001).
· A IN SRF n. 21/1997 impunha restrição sem base em lei, ao exigir o
trânsito em julgado nos pedidos de compensação decorrentes de
decisão judicial.
· O § 4º do artigo 74 da Lei n. 9.430, de 1996, criou uma ficção
jurídica, pois ela não pretendeu converter efetivamente em
declarações de compensação os pedidos de compensação pendentes
de decisão administrativa em 2002, mas estender a eles a nova
disciplina jurídica da compensação.
· Portanto os pedidos de compensação eram válidos consoante a
legislação da época de seu protocolo, mas podendo aproveitar a
disciplina criada a partir de 2002
· E que aos pedidos de compensação se aplicam a homologação tácita
do § 5º do artigo 74 da Lei n. 9.430, de 1996.
É o relatório
Voto
Conselheiro Eloy Eros da Silva Nogueira
Tempestivo o recurso e atendidos os demais requisitos de admissibilidade.
Data vênia dos ilustres Julgadores a quo, até onde puder compreender, ao ler
o pedido administrativo de restituição e de compensação neste processo não o identifico como
resultante de deliberação da autoridade judicial, mas como um pedido feito pelo administrado
em que ele faz constar, como parte da motivação de seu direito, a existência de decisão em
ação judicial.
Este pedido foi feito à administração, e deve merecer a apreciação neste
termos, assim apregoa a Lei n. 9.784, de 1999.
Por isso, ouso divergir do entendimento de que esse pedido restaria além da
competência e do dever da administração de tratálo como um pedido de
restituição/compensação. O fato da decisão judicial alegada pela contribuinte não ter transitada
Fl. 172DF CARF MF
4
em julgado não lhe subtrai do mundo dos pedidos de reconhecimento de direito creditório e de
compensação, e que devem ser apreciados pela autoridade competente como tal.
Tenho mantido meu entendimento de que as alterações promovidas em 2002
no artigo 74 da Lei n. 9.430, de 1996, não podem restringir direitos dos processos
administrativos pendentes de decisão naquela ocasião.
E que, nessa perspectiva, está a previsão de conversão dos pedidos de
compensação em declaração de compensação.
A meu ver, o prazo dado pelo § 5º do artigo 74 dessa Lei deve alcançar os
pedidos de compensação pendentes de decisão naquela ocasião.
No caso hoje sob apreciação, a administração tributária somente decidiu os
pedidos de compensação em 2009, mais de cinco anos após seu protocolo.
Deuse aqui, a meu juízo, a homologação tácita (§ 5º do artigo 74 da Lei
9.430, de 1996) dos débitos de PIS dos Períodos de Apuração de dezembro de 1997 a julho de
1998.
Com relação ao não reconhecimento do direito creditório objeto do pedido de
restituição, como vejo constar do Despacho Decisório da autoridade de administração local,
naquilo que não conflitar com a homologação tácita aqui decidida, entendo se tratar de matéria
incontroversa, pois não questionada pela contribuinte.
Portanto, proponho a este Colegiado dar provimento ao recurso voluntário
para considerar, pelas razões posta neste voto, como homologadas tacitamente o débito do PIS
dos Períodos de Apuração de dezembro de 1997 a julho de 1998, objeto dos pedidos de
compensação discutidos neste contraditório.
Conselheiro Eloy Eros da Silva Nogueira Relator
Fl. 173DF CARF MF
1.0
2021-10-08T01:09:55Z
201609
Quarta Câmara
Assunto: Regimes Aduaneiros
Data do fato gerador: 11/11/2008, 18/11/2008
SUSPEITA DE SUBFATURAMENTO. MULTA. DETERMINAÇÃO DA BASE DE CÁLCULO DOS TRIBUTOS INCIDENTES NA IMPORTAÇÃO.
Caso haja motivos para duvidar da veracidade ou exatidão dos dados ou documentos apresentados como prova de uma declaração de valor (e o fato de as matérias constitutivas terem valor inferior ao produto final nos soa como suficiente para demonstrar a dúvida, se devidamente fundamentada a verificação), a autoridade aduaneira poderá decidir, com base em parecer fundamentado, pela impossibilidade de aplicação do primeiro método (valor de transação, obtido a partir da fatura comercial, com os ajustes previstos no AVA-GATT). Tal dúvida, disciplinada no artigo 82 do Regulamento Aduaneiro, que demanda parecer fundamentado, não se confunde com a situação externada no artigo 86 do mesmo regulamento, que trata de "arbitramento" do preço da mercadoria em caso de fraude, sonegação ou conluio (e tratada o art. 88 da Medida Provisória no 2.158-35/2001).
Seja caso de dúvida disciplinado do artigo 82 do Regulamento Aduaneiro, ou de fraude, sonegação ou conluio, tratado no art. 86 do mesmo regulamento, deve a fiscalização buscar inicialmente caminho compatível com o segundo e com o terceiro métodos de valoração aduaneira, tentando identificar importações de mercadoria idêntica (e, em sua ausência, similar), no mesmo período aproximado, com o mesmo nível comercial, exportada do mesmo país, documentando detalhadamente de que forma chegou à(s) declaração(ões) a ser(em) utilizada(s) como paradigma, e como esta(s) já foi(foram) objeto de valoração.
Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Terceira Seção
2016-10-25T00:00:00Z
10907.722684/2013-77
201610
5651963
2016-10-25T00:00:00Z
3401-003.259
Decisao_10907722684201377.PDF
2016
ROSALDO TREVISAN
10907722684201377_5651963.pdf
Terceira Seção De Julgamento
S
Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso de ofício, sendo que o conselheiro Robson José Bayerl acompanhou pelas conclusões. Apresentou contrarrazões orais Ilana Benjó, OAB/DF no 26.793-A.
ROBSON JOSÉ BAYERL - Presidente.
ROSALDO TREVISAN - Relator.
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Robson José Bayerl (presidente), Rosaldo Trevisan, Augusto Fiel Jorge D'Oliveira, Eloy Eros da Silva Nogueira, Fenelon Moscoso de Almeida, Rodolfo Tsuboi (suplente) e Leonardo Ogassawara de Araújo Branco (vice-presidente).
2016-09-28T00:00:00Z
6549663
2016
2021-10-08T10:53:55.247Z
N
1713048687728394240
Metadados => pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.4; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 7; dc:format: application/pdf; version=1.4; pdf:charsPerPage: 2161; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; access_permission:fill_in_form: true; pdf:encrypted: true; producer: Serviço Federal de Processamento de Dados via ABCpdf; access_permission:can_modify: true; pdf:docinfo:producer: Serviço Federal de Processamento de Dados via ABCpdf; Content-Type: application/pdf | Conteúdo =>
S3C4T1
Fl. 494
1
493
S3C4T1 MINISTÉRIO DA FAZENDA
CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS
TERCEIRA SEÇÃO DE JULGAMENTO
Processo nº 10907.722684/201377
Recurso nº De Ofício
Acórdão nº 3401003.259 – 4ª Câmara / 1ª Turma Ordinária
Sessão de 28 de setembro de 2016
Matéria AI ADUANA SUBFATURAMENTO
Recorrente FAZENDA NACIONAL
Interessado UMBRELLA IMPORTAÇÃO E EXPORTAÇÃO LTDA
ASSUNTO: REGIMES ADUANEIROS
Data do fato gerador: 11/11/2008, 18/11/2008
SUSPEITA DE SUBFATURAMENTO. MULTA. DETERMINAÇÃO DA
BASE DE CÁLCULO DOS TRIBUTOS INCIDENTES NA
IMPORTAÇÃO.
Caso haja motivos para duvidar da veracidade ou exatidão dos dados ou
documentos apresentados como prova de uma declaração de valor (e o fato
de as matérias constitutivas terem valor inferior ao produto final nos soa
como suficiente para demonstrar a dúvida, se devidamente fundamentada a
verificação), a autoridade aduaneira poderá decidir, com base em parecer
fundamentado, pela impossibilidade de aplicação do primeiro método (valor
de transação, obtido a partir da fatura comercial, com os ajustes previstos no
AVAGATT). Tal dúvida, disciplinada no artigo 82 do Regulamento
Aduaneiro, que demanda parecer fundamentado, não se confunde com a
situação externada no artigo 86 do mesmo regulamento, que trata de
"arbitramento" do preço da mercadoria em caso de fraude, sonegação ou
conluio (e tratada o art. 88 da Medida Provisória no 2.15835/2001).
Seja caso de dúvida disciplinado do artigo 82 do Regulamento Aduaneiro, ou
de fraude, sonegação ou conluio, tratado no art. 86 do mesmo regulamento,
deve a fiscalização buscar inicialmente caminho compatível com o segundo e
com o terceiro métodos de valoração aduaneira, tentando identificar
importações de mercadoria idêntica (e, em sua ausência, similar), no mesmo
período aproximado, com o mesmo nível comercial, exportada do mesmo
país, documentando detalhadamente de que forma chegou à(s)
declaração(ões) a ser(em) utilizada(s) como paradigma, e como esta(s) já
foi(foram) objeto de valoração.
Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
AC
ÓR
DÃ
O
GE
RA
DO
N
O
PG
D-
CA
RF
P
RO
CE
SS
O
10
90
7.
72
26
84
/2
01
3-
77
Fl. 494DF CARF MF
2
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar
provimento ao recurso de ofício, sendo que o conselheiro Robson José Bayerl acompanhou
pelas conclusões. Apresentou contrarrazões orais Ilana Benjó, OAB/DF no 26.793A.
ROBSON JOSÉ BAYERL Presidente.
ROSALDO TREVISAN Relator.
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Robson José Bayerl
(presidente), Rosaldo Trevisan, Augusto Fiel Jorge D'Oliveira, Eloy Eros da Silva Nogueira,
Fenelon Moscoso de Almeida, Rodolfo Tsuboi (suplente) e Leonardo Ogassawara de Araújo
Branco (vicepresidente).
Relatório
Versa o presente sobre Autos de Infração de fls. 2 a 10, 11 a 15, 16 a 22, e
23 a 291, com ciência ao sujeito passivo em 12/12/2013 (fl. 230), para exigência de imposto de
importação (em valor original de R$ 201.495,73), imposto sobre produtos industrializados
importação (em valor original de R$ 79,23), COFINS importação (em valor original de
R$ 106.599,30), e Contribuição para o PIS/PASEP importação (em valor original de R$
23.143,32), todos acrescidos de juros de mora e de multa de ofício de 150%, e de multa pela
diferença entre o preço declarado e o arbitrado pela fiscalização, com fundamento no artigo
88 da Medida Provisória no 2.15835/2001. Nas autuações informase que o montante lançado
está com exigibilidade suspensa por força de liminar concedida nos autos do processo judicial
no 2009.34.00.0093333/DF.
No Relatório Fiscal anexo à autuação (fls. 33 a 54), narrase que: (a) a
empresa registrou cinco declarações de importação (DI no 08/17889544, DI no 08/17891085,
DI no 08/17891999, DI no 08/18370500 e DI no 08/18370518), que foram objeto de autuação
com aplicação da pena de perdimento no processo administrativo no 10907.000442/200942,
por ter sido constatado subfaturamento e uso de documento falso; (b) por força de decisão
proferida no Agravo de Instrumento no 2009.01.00.0416427/DF, as mercadorias apreendidas
foram liberadas e entregues ao importador, confirmandose a decisão na sentença proferida na
Ação Ordinária no 2009.34.00.0093333/DF; (c) as mercadorias importadas são guardachuvas
de diversos modelos, tendo sido percebido que a razão entre seu valor FOB/kg, de
aproximadamente US$ 0,68/kg, é inferior ao custo das matériasprimas utilizadas em sua
fabricação (resinas plásticas e metais); (d) as matérias constitutivas dos guardachuvas,
conforme Laudo Técnico, são aço, poliéster, nylon, zinco, polietileno, polipropileno e PVC,
havendo, também no laudo técnico, cotações internacionais para as referidas matérias
constitutivas (fls. 37/38); (e) tendo em vista o "subfaturamento já demonstrado por meio do
laudo técnico", foram buscadas ainda cotações junto a exportadores chineses de guardachuvas
(fls. 40/41); (f) houve discrepâncias nas faturas comerciais apresentadas nas importações, com
layout, padrão de numeração e carimbo diferentes (DI no 08/17891999); (g) os preços da
fatura que instrui a DI no 09/00272770 são dez vezes superiores aos valores informados pela
1 Todos os números de folhas indicados nesta decisão são baseados na numeração eletrônica da versão digital do
processo (eprocessos).
Fl. 495DF CARF MF
Processo nº 10907.722684/201377
Acórdão n.º 3401003.259
S3C4T1
Fl. 495
3
empresa; (h) faturas de diferentes exportadores chineses são praticamente idênticas (fl. 43/44),
e possuem anotações semelhantes e sequenciais em rodapé (fls. 45/46); (i) solicitado pela
Aduana para que os exportadores enviassem faturas e packing list originais diretamente à
Aduana brasileira, estes vieram com os mesmos valores que os documentos apresentados no
despacho de importação, mas tais faturas são incapazes de se sustentar como prova em favor do
autuado em função do mencionado custo das matérias primas, havendo conluio entre
exportadores e importador, ensejando o agravamento da multa, em função do art. 73 da Lei no
4.502/1964; (j) em casos como o presente, não se aplica o AVAGATT, em função da
disposição de seu art. 17, sendo a matéria regulamentada pelo art. 82 do Regulamento
Aduaneiro, e tratada nas Opiniões Consultivas 10.1 e 19.1 do Comitê Técnico de Valoração
Aduaneira da Organização Mundial das Aduanas (CTVA/OMA), cabendo o arbitramento do
preço da mercadoria, na forma do art. 88 da Medida Provisória no 2.15835/2001,
"regulamentado pelo art. 86 do Decreto no 6.759/2009"; e (k) buscouse, nos sistemas da RFB,
registro de importações de mercadoria idêntica ou similar (mesma posição, procedente da
China, descrita como guardachuva e adquirida em grande quantidade), realizada à mesma
época (entre setembro de 2008 a janeiro de 2009), encontrandose a DI no 09/00272770, por
meio da qual foram importados guardachuvas de tamanho semelhante, e fabricados e vendidos
pelo mesmo exportador chinês, sendo o mais barato declarado a US$ 14,35 a dúzia, conforme
processo administrativo no 10907.000442/200942, valor que foi adotado pela fiscalização.
A empresa apresenta Impugnação em 06/01/2014 (fls. 239 a 307),
argumentando, em síntese, que: (a) a autoridade aduaneira não logrou êxito em demonstrar a
ocorrência de fraude ou conluio, ou dolo na importação, até mesmo por impossibilidade
material, e as faturas enviadas pelo exportador diretamente à Aduana, sem participação da
empresa, comprovam o valor declarado, e afastam a existência de falsidade material, como
reconhece a própria PGFN, nos autos da ação judicial; (b) ocorreu decadência, pois o
lançamento foi efetuado em 12/12/2013, depois de cinco anos da data de registro das DI
(11/11/2008 e 18/11/2008), em afronta ao art. 139 do DecretoLei no 37/1966; (c) há bis in
idem, visto que há duplicidade de autuações (esta e a presente no processo administrativo no
10907.722695/201357) em função dos mesmos fatos, relativos às mesmas DI; (d) há nulidade
formal, por cerceamento do direito de defesa, por ausência de juntada aos autos da DI adotada
como paradigma para determinação do preço das mercadorias; (e) a base primeira de valoração
aduaneira é o valor de transação, que pode ser representado pelo preço constante da fatura
comercial; (f) as anotações sequenciais no rodapé das faturas que o fisco toma como elementos
indiciários não são apostas nas faturas que instruíram as DI, mas naquelas remetidas
diretamente pelos exportadores, sem interferência da importadora; (g) o subfaturamento não
pode ser presumido, sendo ônus do fisco comprovar eventual falsidade na fatura comercial
apresentada; (h) a busca em sistemas da RFB de mercadorias idênticas não toma em
consideração o que o AVAGATTT considera como "mercadorias idênticas"; (i) ainda que
juntada aos autos a DI paradigma, o lançamento seria improcedente, porque se está a tratar de
diferentes modelos de guardachuva, de diferentes exportadores; (j) a Opinião Consultiva 2.1
do CTVA/OMA afasta a pretensão fiscal de recusar o valor de transação com base em que
existem DI com preços superiores; (k) devem ser efetuados ajustes no valor aduaneiro em
função da quantidade e do nível comercial, o que não foi tomado em conta pela fiscalização; (l)
o laudo pericial possui inconsistências (como a desconsideração do país de origem das
mercadorias), e, em alguns tópicos, é considerado inadequado pela própria autoridade fiscal, e,
ainda que se admita o laudo, este não pode constituir paradigma para a valoração.
Após conversão do julgamento em diligência (fl. 411) para que fossem
anexadas as petições referentes à Ação Ordinária no 2009.34.00.0093333/DF e ao Agravo de
Fl. 496DF CARF MF
4
Instrumento no 2009.01.00.0416427/DF, o que foi providenciado às fls. 417 a 438, e 439 a
468, ocorre , em 29/01/2015, o julgamento de primeira instância (fls. 472 a 486), no qual se
decide unanimemente pela procedência da impugnação, cancelando o lançamento, sob os
seguintes fundamentos: (a) o cômputo do prazo decadencial foi efetuado com fulcro no art.
173, I do Código Tributário Nacional, haja vista a suposta ocorrência de fraude, que, contudo,
não restou demonstrada; (b) as mercadorias haviam sido objeto de auto de infração com o
intuito de aplicação da pena de perdimento, e, diante do disposto no art. 71, II do Regulamento
Aduaneiro, estava a fiscalização impedida de constituir o crédito tributário em discussão; (c) os
argumentos de defesa que propugnam pela nulidade da autuação deixaram de ser analisados em
função de ser favorável à defesa a decisão de mérito; (d) na ação judicial, amparada
basicamente nos mesmos elementos de prova, não foi evidenciada falsidade material,
afastandose a pena de perdimento, ainda que haja eventualmente subfaturamento, pois entende
a autoridade judicial que tal conduta é punível com multa; (e) a ação judicial discute apenas a
liberação da mercadoria, e não a verificação da ocorrência de subfaturamento, deixada pelo
juízo à Administração sua eventual fiscalização; (f) a multa do presente processo é a multa
sobre o diferença apurada entre o preço declarado e o preço efetivamente praticado ou o preço
declarado e o arbitrado (conforme descrito no Auto de Infração), e a multa aplicada no
processo administrativo no 10907.722.695/201357 é a da conversão da pena de perdimento em
multa, havendo, nesta última, concomitância de objeto com o da ação judicial; (g) no presente
caso, a fiscalização não aventou a existência de impedimentos à aceitação do valor de
transação declarado pelo importador, sendo o lançamento está fundado somente em alegação
de que os preços declarados seriam inferiores a preços de importação de mercadorias similares;
(h) o auto de infração não está acompanhado de prova alguma que demonstre qual dispositivo
do AVA foi violado, de forma a ensejar a rejeição do valor de transação declarado; (i) não há
prova de que os documentos apresentados pelo interessado sejam inidôneos ou fraudulentos,
pelo que é descabida a rejeição do valor de transação. Em razão do montante exonerado, há
interposição de Recurso de Ofício.
A empresa foi cientificada do julgamento em 10/02/2015 (fl. 490).
Em 17/03/2016 o processo foi distribuído a este relator, por sorteio.
É o relatório.
Voto
Conselheiro Rosaldo Trevisan, relator
O recurso de ofício apresentado preenche os requisitos formais de
admissibilidade e, portanto, dele se toma conhecimento.
Percebese, no presente processo, intenso grau de apuração de técnicas de
investigação pela fiscalização, mas que lamentavelmente não se fazem acompanhar da guarida
normativa necessária.
É correto, e de grande relevância para a fiscalização, a nosso ver, comparar
os preços por quilograma da mercadoria importada com os preços por quilograma de suas
matérias constitutivas. Afinal de contas, um produto não pode custar menos do que suas
matérias constitutivas, a menos que a empresa vendedora objetive prejuízo, o que é
absolutamente incomum no comércio, nacional e internacional.
Fl. 497DF CARF MF
Processo nº 10907.722684/201377
Acórdão n.º 3401003.259
S3C4T1
Fl. 496
5
Assim, denota maturidade a ideia esboçada no procedimento inicial de
fiscalização, que busca formar convicção sobre a veracidade dos valores declarados na
importação.
No entanto, a forma utilizada para levar a cabo tal tarefa não encontra guarida
na legislação aduaneira. O artigo 813 do Decreto no 6.759/2009 (Regulamento Aduaneiro)
prevê a realização de perícia para "identificação e quantificação de mercadoria importada ou a
exportar, bem como a avaliação de equipamentos de segurança e sistemas informatizados, e a
emissão de laudos periciais sobre o estado e o valor residual de bens" (este, o valor residual,
no caso de avaria, ou de utilização do bem, cf. arts. 89, 103 e 129, do mesmo regulamento).
Não há perito credenciado pela RFB para estabelecer ou cotar preços de mercadorias. A
valoração aduaneira e o questionamento sobre preços praticados são tarefas a cargo do AFRFB,
não havendo previsão de perícia com tal finalidade. Como se percebe do documento de fl. 161,
os profissionais foram credenciados pela RFB para mensuração e quantificação de mercadorias
a granel (em geral, por arqueação), e para identificação de mercadorias. Caso a RFB credencie
entidade ou técnico especializado (ainda que ad hoc) para a tarefa prevista na alínea "c" do
inciso II do parágrafo único do art. 86 do Regulamento Aduaneiro, ainda assim, o
credenciamento seria para determinação do preço no mercado internacional da mercadoria
importada, e na hipótese de já ter sido verificada uma das situações mencionadas nos incisos I
ou II do caput do referido art. 86.
Assim como não incumbe ao perito classificar a mercadoria, mas tão somente
identificála, com os elementos necessários para que o AFRFB forme convicção sobre a correta
classificação, com base no Sistema Harmonizado, não incumbe ao perito determinar preços ou
cotações de mercadorias, tarefa que deve ser levada a cabo pela fiscalização. Anda bem, assim,
a perícia, ao identificar os materiais constitutivos da mercadoria importada, mas excede seu
objeto ao determinar sua cotação. Fossem as matérias constitutivas cotadas internacionalmente
em bolsa, poderia a fiscalização utilizarse de informações de sítios especializados, como o do
Banco Mundial (www.worldbank.org). Não havendo cotação internacional, poderia utilizarse
da base de importações brasileiras (SISCOMEX).
No entanto, tudo o que foi dito até o momento é imprestável para valorar as
mercadorias, sendo válido somente para que se forme convicção quanto à existência de
prestação de declaração falsa sobre o valor, ou sobre haver dúvida a respeito da veracidade ou
exatidão dos dados ou documentos apresentados.
Caso haja motivos para duvidar da veracidade ou exatidão dos dados ou
documentos apresentados como prova de uma declaração de valor (e o fato de as matérias
constitutivas terem valor inferior ao produto final nos soa como suficiente para demonstrar a
dúvida, se devidamente fundamentada a verificação), a autoridade aduaneira poderá decidir,
com base em parecer fundamentado, pela impossibilidade de aplicação do primeiro método
(valor de transação, obtido a partir da fatura comercial, com os ajustes previstos no AVA
GATT). Repitase, o comando do Artigo 17 do AVAGATT, reproduzido no art. 82 do
Regulamento Aduaneiro, não trata do afastamento do AVAGATT, como parece entender a
fiscalização, mas do afastamento do primeiro método do AVAGATT, restando ainda a avaliar
os outros cinco métodos. O equívoco do entendimento fiscal é evidenciado à fl. 47:
A base legal acima citada, o Acordo sobre a Implementação do
Artigo VII do GATT, aprovado pelo Decreto Legislativo no 30,
de 15/12/1994, e promulgado pelo Decreto no 1.355, de
30/12/1994, comumente denominado de Acordo de Valoração
Fl. 498DF CARF MF
6
Aduaneira (AVA/GATT), não se aplica em casos como o
presente, prevendo em seu Art. 17 a possibilidade das
Administrações Aduaneiras questionarem sua aplicação em
casos de dúvidas quanto à veracidade de documentos, sendo tal
dispositivo regulamentado pelo Art. 82 do decreto no 4.543/2002.
(sic)(grifos nossos)
Confunde a fiscalização o artigo 82 do Regulamento Aduaneiro (dúvidas
quanto à veracidade), que demanda parecer fundamentado, com o artigo 86 do mesmo
regulamento, que trata de "arbitramento" do preço da mercadoria em caso de fraude, sonegação
ou conluio (e tratado no art. 88 da Medida Provisória no 2.15835/2001).
Essa confusão faz com que a fiscalização mescle a dúvida sobre o valor
(ensejada pelas diferenças entre preços da mercadoria importada e de seus materiais
constitutivos) com a existência de fraude, entendendo que o exportador, ao remeter diretamente
à fiscalização as faturas correspondentes às importações, com os mesmos preços, estaria não a
confirmar os preços declarados, mas a revelar conluio, a partir do elemento adicional de que as
faturas enviadas conteriam, em rodapé, código sequencial.
Novamente, a fiscalização demonstrou ser atenta aos elementos fáticos, mas
desconhecedora dos aspectos normativos que os circundam. As informações do país exportador
poderiam ser oficialmente obtidas, mediante troca de informação entre as administrações
aduaneiras. Mas as informações que a fiscalização obteve por simples colaboração do
exportador, que sequer necessitaria ter enviado qualquer fatura ao fisco, e que confirmam os
preços declarados, não teve, a nosso ver, o condão de provar conluio. Deveria o fisco, além de
obter informações na forma prevista na legislação, ter efetuado diligência na empresa,
apreendido documentos, verificado a documentação da negociação comercial etc. Nas trocas de
mensagens comerciais poderia haver vestígio de conluio (acordo entre as partes para informar
ao fisco preço diferente do efetivamente praticado).
E, superada essa etapa de afastamento do valor de transação, com
deficiências que, por si, já são suficientes para que não prospere o lançamento, partese para
etapa ainda mais problemática da autuação: a determinação da base de cálculo do imposto de
importação, e dos demais tributos incidentes.
Seja caso de dúvida disciplinado do artigo 82 do Regulamento Aduaneiro, ou
de conluio tratado no art. 86 do mesmo regulamento, buscou a fiscalização caminho
compatível com o segundo e com o terceiro métodos de valoração aduaneira, tentando
identificar importações de mercadoria idêntica (e, em sua ausência, similar), no mesmo período
aproximado, com o mesmo nível comercial, exportada do mesmo país.
Mas não revelou nenhum detalhe sobre o resultado de sua busca, além das
informações constantes à fl. 50:
Desta forma procedeuse à pesquisa nos sistemas da RFB em
busca de importação de mercadoria idêntica ou similar
realizada à mesma época que pudesse atender o primeiro
critério elencado no dispositivo legal acima. Para tanto foi
realizada pesquisa com as seguintes características:
Posição na NCM (Nomenclatura Comum do Mercosul): 6601;
Descrição da Mercadoria: guardachuva;
País de Procedência: China;
Fl. 499DF CARF MF
Processo nº 10907.722684/201377
Acórdão n.º 3401003.259
S3C4T1
Fl. 497
7
Nível Comercial: Atacado (Grande quantidade); e Data de
registro da DI: entre setembro/2008 e janeiro/2009;
Além de cercear a defesa do importador, por não revelar como chegou à
única DI paradigma, se esta foi objeto de valoração, qual, detalhadamente, era a mercadoria, e
quais as quantidades negociadas, entre outros, a fiscalização não atende ao escopo do AVA
GATT, e sequer atende ao objetivo do art. 88 da Medida Provisória no 2.15835/2001, no qual
a palavra "arbitramento" está longe de ser ligada a algo arbitrário, pois há critérios precisos
para determinação do preço da mercadoria. E o principal de tais critérios (preço de exportação,
para o país, de mercadoria idêntica ou similar), que parece ter sido utilizado pelo fisco para
valorar as mercadorias, não foi suficientemente detalhado, revelandose precário para que se
forme convicção sobre a identidade ou semelhança com cada espécie importada, além de não
restar explicado de onde advém, e como foi analisada pelo fisco a valoração da DI paradigma.
Em síntese, a fiscalização lavrou auto de infração para aplicar o perdimento
às mercadorias, pena afastada judicialmente (processo ainda em trâmite, conforme consulta
efetuada ao sítio web do TRF1), por não restar comprovada falsidade material, o que não
impediria a fiscalização de aplicar multa, por eventual subfaturamento verificado. Prejudicada
a aplicação do perdimento, lavrou a fiscalização, entre outros, o presente lançamento, para
exigir multa relativa a subfaturamento, aliada à exigência dos tributos correspondentes,
acrescidos de juros e de multa agravada.
Entretanto, os elementos acostados aos autos, e os procedimentos adotados,
além de não darem conta de comprovar a existência de fraude, conluio ou dolo, estão em
desconformidade com as próprias normas de estatura legal utilizadas como fundamento pelo
fisco: o AVAGATT e o art. 88 da Medida Provisória no 2.15835/2001.
Assim, há que se acordar com as conclusões externadas no julgamento de
piso, de que sequer é necessário analisar as alegações de nulidade, visto que a autuação não
deve, no mérito, prosperar, o que guarda consonância com a disposição do artigo 59, § 3o do
Decreto no 70.235/1972, que regula o processo administrativo de determinação e exigência de
crédito tributário.
Pelo exposto, voto por negar provimento ao recurso de ofício apresentado.
Rosaldo Trevisan
Fl. 500DF CARF MF
1.0
2021-10-08T01:09:55Z
201607
Quarta Câmara
Assunto: Imposto sobre Produtos Industrializados - IPI
Período de apuração: 10/06/2000 a 20/11/2002
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. CONTRADIÇÃO ENTRE A DECISÃO E OS SEUS FUNDAMENTOS. REGISTRO DE JULGAMENTO EM ATA. EXPRESSÃO "NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR".
Os embargos de declaração prestam-se ao questionamento de contradição entre a decisão e seus fundamentos, não havendo tal contradição se a matéria, constante do voto condutor e do acórdão, simplesmente não é reiterada na ata de resultado do julgamento, que remete genericamente ao voto condutor, com a expressão "nos termos do voto do relator".
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO. AÇÃO JUDICIAL NÃO ANALISADA.
Havendo ação judicial mencionada no processo e não analisada no julgamento, verifica-se omissão no acórdão embargado, que deve ser suprida com a complementação da apreciação da matéria, verificando-se se há, ou não, efeitos infringentes.
Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Terceira Seção
2016-08-19T00:00:00Z
10830.002761/2007-61
201608
5622230
2016-08-20T00:00:00Z
3401-003.192
Decisao_10830002761200761.PDF
2016
Relator
10830002761200761_5622230.pdf
Terceira Seção De Julgamento
S
Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em conhecer integralmente dos embargos, vencidos os Conselheiros Rosaldo Trevisan, Leonardo Ogassawara de Araújo Branco e Robson José Bayerl, que conheciam apenas o vício de omissão. No mérito, acolheram-se os embargos, sem efeitos infringentes, para, integrando o acórdão, decidir que o MS no 2005.51.04.001454-6 não interfere no lançamento, vencido o Conselheiro Eloy Eros da Silva Nogueira, sendo os embargos rejeitados quanto às demais questões suscitadas, vencidos os Conselheiros Eloy Eros da Silva Nogueira e Fenelon Moscoso de Almeida. Designado o Conselheiro Rosaldo Trevisan. O Conselheiro Robson José Bayerl apresentou declaração de voto. Tendo em vista a alteração da composição do colegiado, fez nova sustentação oral o Dr. Ricardo Krakowiak, OAB no 138.192/SP.
Robson José Bayerl - Presidente.
Eloy Eros da Silva Nogueira - Relator
Rosaldo Trevisan - Redator designado.
Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Robson José Bayerl (Presidente), Rosaldo Trevisan, Eloy Eros da Silva Nogueira, Waltamir Barreiros, Fenelon Moscoso de Almeida, Rodolfo Tsuboi (suplente) e Leonardo Ogassawara de Araújo Branco.
2016-07-19T00:00:00Z
6468725
2016
2021-10-08T10:51:46.978Z
N
1713048689303355392
Metadados => pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.4; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 26; dc:format: application/pdf; version=1.4; pdf:charsPerPage: 2622; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; access_permission:fill_in_form: true; pdf:encrypted: true; producer: Serviço Federal de Processamento de Dados via ABCpdf; access_permission:can_modify: true; pdf:docinfo:producer: Serviço Federal de Processamento de Dados via ABCpdf; Content-Type: application/pdf | Conteúdo =>
S3C4T1
Fl. 4.983
1
4.982
S3C4T1 MINISTÉRIO DA FAZENDA
CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS
TERCEIRA SEÇÃO DE JULGAMENTO
Processo nº 10830.002761/200761
Recurso nº Embargos
Acórdão nº 3401003.192 – 4ª Câmara / 1ª Turma Ordinária
Sessão de 19 de julho de 2016
Matéria IPI
Embargante CONSELHEIRO
Interessado LONDRINA BEBIDAS LTDA E FAZENDA NACIONAL
ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE PRODUTOS INDUSTRIALIZADOS IPI
Período de apuração: 10/06/2000 a 20/11/2002
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. CONTRADIÇÃO ENTRE A DECISÃO
E OS SEUS FUNDAMENTOS. REGISTRO DE JULGAMENTO EM ATA.
EXPRESSÃO "NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR".
Os embargos de declaração prestamse ao questionamento de contradição
entre a decisão e seus fundamentos, não havendo tal contradição se a matéria,
constante do voto condutor e do acórdão, simplesmente não é reiterada na ata
de resultado do julgamento, que remete genericamente ao voto condutor, com
a expressão "nos termos do voto do relator".
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO. AÇÃO JUDICIAL NÃO
ANALISADA.
Havendo ação judicial mencionada no processo e não analisada no
julgamento, verificase omissão no acórdão embargado, que deve ser suprida
com a complementação da apreciação da matéria, verificandose se há, ou
não, efeitos infringentes.
Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em conhecer
integralmente dos embargos, vencidos os Conselheiros Rosaldo Trevisan, Leonardo
Ogassawara de Araújo Branco e Robson José Bayerl, que conheciam apenas o vício de
omissão. No mérito, acolheramse os embargos, sem efeitos infringentes, para, integrando o
acórdão, decidir que o MS no 2005.51.04.0014546 não interfere no lançamento, vencido o
Conselheiro Eloy Eros da Silva Nogueira, sendo os embargos rejeitados quanto às demais
questões suscitadas, vencidos os Conselheiros Eloy Eros da Silva Nogueira e Fenelon Moscoso
de Almeida. Designado o Conselheiro Rosaldo Trevisan. O Conselheiro Robson José Bayerl
apresentou declaração de voto. Tendo em vista a alteração da composição do colegiado, fez
nova sustentação oral o Dr. Ricardo Krakowiak, OAB no 138.192/SP.
AC
ÓR
DÃ
O
GE
RA
DO
N
O
PG
D-
CA
RF
P
RO
CE
SS
O
10
83
0.
00
27
61
/2
00
7-
61Fl. 4983DF CARF MF
Impresso em 19/08/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA
CÓ
PI
A
Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001
Autenticado digitalmente em 04/08/2016 por ELOY EROS DA SILVA NOGUEIRA, Assinado digitalmente em 15/
08/2016 por ROBSON JOSE BAYERL, Assinado digitalmente em 15/08/2016 por ROSALDO TREVISAN, Assinado d
igitalmente em 04/08/2016 por ELOY EROS DA SILVA NOGUEIRA
2
Robson José Bayerl Presidente.
Eloy Eros da Silva Nogueira Relator
Rosaldo Trevisan Redator designado.
Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Robson José Bayerl
(Presidente), Rosaldo Trevisan, Eloy Eros da Silva Nogueira, Waltamir Barreiros, Fenelon
Moscoso de Almeida, Rodolfo Tsuboi (suplente) e Leonardo Ogassawara de Araújo Branco.
Relatório
Tratase de Embargos de Declaração interpostos pelo Conselheiro Robson
José Bayerl em face do Acórdão nº 3401002.923, que decidiu sobre as seguintes matérias:
· Decadência reconheceu a decadência com relação a parte do
lançamento, com base no entendimento de que se tratava de
lançamento por homologação, e que tendo havido antecipação de
pagamento, o termo inicial do prazo fatal seria a do fato gerador nos
termos do § 4º do art. 150 do CTN.
· Validade do Auto de Infração não acolheu os argumentos da
contribuinte de que o procedimento para a autuação, que usou de
amostragem, teriam comprometido a sua validade.
· Juros e multa de mora decidiu pela sua incidência desde a data do
vencimento, uma vez que a decisão judicial que beneficiava a
contribuinte foi revertida.
· Juros sobre a multa de ofício considerou indevidos por falta de
previsão legal.
· Taxa Selic decidiu que essa taxa é a aplicada para determinar os
juros de mora, consoante Súmula CARF.
O embargante apontou: (a) contradição entre as questões enfrentadas no voto
condutor e o resultado registrado na ata correspondente (a.1 na matéria decadência do
lançamento não está contemplada em aludido resultado; a.2 na matéria incidência dos juros
de mora sobre a multa de ofício infligida); (b) omissão com relação a exame específico do
Mandado de Segurança no 2005.51.04.0014546, impetrado pelo contribuinte e seus efeitos
sobre este processo administrativo e seu julgamento.
Fl. 4984DF CARF MF
Impresso em 19/08/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA
CÓ
PI
A
Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001
Autenticado digitalmente em 04/08/2016 por ELOY EROS DA SILVA NOGUEIRA, Assinado digitalmente em 15/
08/2016 por ROBSON JOSE BAYERL, Assinado digitalmente em 15/08/2016 por ROSALDO TREVISAN, Assinado d
igitalmente em 04/08/2016 por ELOY EROS DA SILVA NOGUEIRA
Processo nº 10830.002761/200761
Acórdão n.º 3401003.192
S3C4T1
Fl. 4.984
3
Em face destes elementos, a Embargante requereu fosse conhecido e providos
os Embargos, para o fim de sanar as obscuridades, a contradição e a omissão apontadas neste
recurso.
O recurso foi admitido e submetido à apreciação do Colegiado em sessão
regular.
É o relatório.
Voto Vencido
Conselheiro Eloy Eros da Silva Nogueira.
Este processo cuida de auto de infração (fls.6/12), pelo qual foi lançado o IPI
referente a fatos geradores ocorridos entre junho de 2000 e novembro de 2002, acrescido de
juros e multa, com a constatação fiscal que a autuada deixou de destacar o IPI em notas fiscais
do período lançado. A contribuinte justificou que não destacou o IPI em razão de decisão
liminar, proferida pela Quarta Vara da Seção Judiciária do Espírito Santo, no processo no
98.00073302. Essa decisão liminar foi suspensa em 18/11/2002.
O Acórdão recorrido identifica, da seguinte forma, as matérias sob apreciação
naquele julgamento:
As matérias devolvidas para apreciação por este Conselho são as seguintes:
· Decadência do direito da Fazenda Nacional de efetuar o lançamento;
· Impossibilidade do lançamento de ofício por amostragem;
· Impossibilidade de o contribuinte sofrer lançamento por cumprir
decisão judicial de processo do qual ele não era parte;
· Impossibilidade de aplicação de juros e multa sobre o lançamento;
· Ilegalidade da aplicação de juros sobre a multa;
· Ilegalidade da aplicação da Taxa SELIC para calcular juros de mora.
Os Embargos pretendem sanear o acórdão recorrido a partir da indicação de
omissão, contradição e obscuridade em pelo menos 3 dessas matérias. Analisemos cada uma
delas.
DECADÊNCIA O Embargante propõe, ao apreciar a primeira matéria, que
o Acórdão: (a) deixou de registrar a decisão de decadência no resultado do julgamento; e
também que ele (b) deixou de examinar ponto essencial representado pelos efeitos do mandado
de segurança no 2005.51.04.0014546.
Fl. 4985DF CARF MF
Impresso em 19/08/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA
CÓ
PI
A
Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001
Autenticado digitalmente em 04/08/2016 por ELOY EROS DA SILVA NOGUEIRA, Assinado digitalmente em 15/
08/2016 por ROBSON JOSE BAYERL, Assinado digitalmente em 15/08/2016 por ROSALDO TREVISAN, Assinado d
igitalmente em 04/08/2016 por ELOY EROS DA SILVA NOGUEIRA
4
Quanto ao primeiro ponto, há que se concordar com os Embargos. A leitura
do resultado do julgamento confirma que ele não traz informação a respeito da decisão tomada
pelo Colegiado a respeito da decadência. Entendo que devemos superar essa omissão,
registrando o resultado a esse respeito.
Ademais, o Acórdão recorrido, ao tratar da decadência, faz referência à ação
judicial no 98.00073302, mas não emite qualquer palavra a respeito do mandamus no
2005.51.04.0014546 apontado pelo Embargante. Ao percorrer as peças processuais,
podemos verificar que esse Mandado de Segurança compõe parte da justificativa da autuação
fiscal, e foi extensivamente analisado pela contribuinte, em sua impugnação e seu recurso
voluntário e pelos Julgadores de 1º piso. Não se trata de aspecto secundário nos argumentos
dos interessados. Pareceme que razão assiste ao Embargante, nesse particular, de onde
proponho que os Embargos sejam acolhidos, para que o colegiado aprecie a lide incluindo a
análise desse mandado de segurança.
ILEGITIMIDADE E RESPONSABILIZAÇÃO DA CONTRIBUINTE Os
Embargos apontam, ainda, que o Acórdão foi obscuro e omisso quanto à ilegitimidade passiva
da contribuinte, matéria, essa, discutida no Mandado de Segurança no 2005.51.04.0014546. A
contribuinte alegara, em seus recursos, a impossibilidade de sua responsabilização pelo
pagamento do tributo (e juros e multa), por não ter sido parte da ação ordinária no 98.0007330
2, da qual cumpria ordem judicial.
O Acórdão de 2o piso acolheu a tese da contribuinte, e, assim, decidiu
cancelar o auto de infração, remetendo à ação judicial no 98.00073302 definir se a contribuinte
poderia ser ou não responsabilizada pelo crédito tributário em comento.
Ocorre que esse Acórdão deixou de tratar o fato, discutido nas instâncias
anteriores, que o mandado de segurança no 2005.51.04.0014546 analisa justamente a
responsabilidade da contribuinte nesse caso.
Portanto, correto os Embargos houve omissão e obscuridade , motivo por
que proponho ao Colegiado apreciar esta matéria nesta sessão.
JUROS SOBRE A MULTA DE OFICIO Os Embargos. por fim, alegam
que a decisão recorrida traz contradição entre a redação do resultado do julgamento e o texto
do voto que trata do assunto, o primeiro afastando a incidência dos juros de mora sobre a multa
de ofício, enquanto que o segundo teria entendimento contrário.
Em minha leitura dessa decisão, não logrei encontrar a aludida contradição
entre o voto vencedor condutor e a ementa. Ambos rejeitaram a incidência dos juros de mora
sobre a multa de ofício enquanto esta não estiver reconhecida por decisão definitiva da esfera
administrativa.
Proponho a este colegiado tomar conhecimento dos Embargos, mas não o
acolher quanto a essa matéria, por falta de comprovação da contradição alegada.
Fl. 4986DF CARF MF
Impresso em 19/08/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA
CÓ
PI
A
Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001
Autenticado digitalmente em 04/08/2016 por ELOY EROS DA SILVA NOGUEIRA, Assinado digitalmente em 15/
08/2016 por ROBSON JOSE BAYERL, Assinado digitalmente em 15/08/2016 por ROSALDO TREVISAN, Assinado d
igitalmente em 04/08/2016 por ELOY EROS DA SILVA NOGUEIRA
Processo nº 10830.002761/200761
Acórdão n.º 3401003.192
S3C4T1
Fl. 4.985
5
Tendo o Colegiado aceito apreciar as matérias suscitadas pelos
Embargos, passemos, então, à sua análise.
Decadência:
A esse respeito, o voto vencedor divergiu dos julgadores de 1o piso, para
esposar o entendimento que a ação judicial no 98.00073302 não proibiu a autoridade fiscal de
proceder o lançamento tributário, ou seja, que ela não estava impedida de interromper o
decurso decadencial. E que eventual decisão judicial proibindo o lançamento não poderia
suspender a contagem decadencial. Vejamos o texto do acórdão recorrido:
A Recorrente alega que os lançamentos estão decaídos, pois o
prazo de decadência para o lançamento dos tributos sujeitos à
homologação é de cinco anos, a contar da data do fato gerador.
No presente caso, como já dito alhures, o auto de infração é
relativo a lançamento de IPI, tributo sujeito ao lançamento por
homologação, referente aos fatos geradores ocorridos entre junho
de 2000 e novembro de 2002. A ciência do lançamento foi dada
somente em 30/05/2007 (fl.800).
Inicialmente, insta esclarecer que não prevalece a justificativa da
autoridade fiscal, disposta na fl.38, no sentido de que a decisão
liminar, no processo n° 98.00073302, posteriormente suspensa
(em novembro de 2002), proibiu a lavratura do auto de infração
suspendendo o prazo decadencial até a sua suspensão. Conforme
a cópia da decisão disposta na fl. 1.054, a decisão judicial obstou
a exigência do IPI, mas não o seu lançamento de ofício com
exigibilidade suspensa.
Nesse ponto, cabe destacar que o art. 63, da Lei n° 9.430/96,
prevê a possibilidade do lançamento para prevenir a decadência,
quando a exigência do crédito estiver suspensa. Portanto, a
decisão judicial não tem força para suspender a contagem do
prazo decadencial.
Quanto ao prazo decadencial para o lançamento dos tributos, já
está pacificado que ele é de cinco anos. Superada essa questão, a
dúvida que resta é em relação ao termo inicial, se começa a
contar da data do fato gerador, conforme art. 150, §4o, do CTN,
ou do primeiro dia do exercício seguinte àquele no qual poderia
ter sido lançado, consoante art. 173, inciso I, também do CTN.
Essa dúvida, tratandose de tributos sujeitos ao lançamento por
homologação, deve ser dirimida no caso concreto, dependendo
da antecipação ou não do pagamento.
Os Embargos trazem a lume que o Acórdão deixou de analisar o fato da
existência de outra ação judicial com liminar que impedia a lavratura. Vejamos a argumentação
do Embargante:
Além do que, verifico que não houve exame específico do
Mandado de Segurança n° 2005.51.04.0014546, impetrado pelo
Fl. 4987DF CARF MF
Impresso em 19/08/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA
CÓ
PI
A
Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001
Autenticado digitalmente em 04/08/2016 por ELOY EROS DA SILVA NOGUEIRA, Assinado digitalmente em 15/
08/2016 por ROBSON JOSE BAYERL, Assinado digitalmente em 15/08/2016 por ROSALDO TREVISAN, Assinado d
igitalmente em 04/08/2016 por ELOY EROS DA SILVA NOGUEIRA
6
contribuinte autuado em face do titular da DRF Volta
Redonda/RJ (à época, o estabelecimento matriz encontravase
sob jurisdição desta delegacia), em 11/05/2005, cuja cópia da
sentença exarada está juntada às fls. 493/517, sendo este
provimento apontado, também, como obstáculo à lavratura da
autuação.
Conforme consulta processual efetuada no sítio virtual da
Subseção Judiciária do Rio de Janeiro/TRF 2a Região em
01/12/2014, em 13/05/2005, portanto, antes do encerramento do
prazo para que a União pudesse constituir o crédito tributário
para o período em testilha julho/2000 a novembro/2002 , foi
expedida liminar impedido textualmente a lavratura do auto de
infração, verbis:
"Face ao exposto, DEFIRO A MEDIDA LIMINAR,
nos termos da fundamentação retro, para
determinar que o Impetrado se abstenha de adotar
quaisquer medidas administrativas contra a
Impetrante, em especial a lavratura de auto de
infração de cobrança de valores de IPI pertinente
às distribuidoras de bebidas, não recolhidos pela
Impetrante por força de ordem judicial.
Oficiese a autoridade coatora requisitando as
informações, no prazo de 10 dias.
Intimese o MPF para os fins do art. 10, da Lei
1.533/51. " (destacado)
Em 03/06/2005 a decisão foi objeto de revisão pelo próprio
magistrado:
"Fls. 102/106 Compulsando os autos, verifico que
merecem prosperar as alegações oportunamente
deduzidas pelo ilustre representante da Fazenda
Nacional.
No caso vertente, a decisão liminar ora criticada
efetivamente dá ensejo a interpretações ambíguas
capazes de acarretar graves e irreversíveis
prejuízos ao Erário Público.
Cumpre esclarecer, portanto, que a Fazenda
Nacional está autorizada a constituir créditos
tributários referentes aos valores de IPI não
recolhidos pela Impetrante com amparo em ordem
judicial, com o fim de prevenir a decadência dos
referidos tributos. A Autoridade impetrada,
contudo, deverá absterse de efetuar a cobrança dos
eventuais créditos regularmente constituídos, que
não serão exigíveis, tendo em vista a decisão
liminar proferida neste mandamus. " (destacado)
Em 04/08/2005 o juiz despacha o processo judicial dando
conhecimento da concessão de efeito suspensivo em pedido
formulado pelo contribuinte autuado:
Fl. 4988DF CARF MF
Impresso em 19/08/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA
CÓ
PI
A
Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001
Autenticado digitalmente em 04/08/2016 por ELOY EROS DA SILVA NOGUEIRA, Assinado digitalmente em 15/
08/2016 por ROBSON JOSE BAYERL, Assinado digitalmente em 15/08/2016 por ROSALDO TREVISAN, Assinado d
igitalmente em 04/08/2016 por ELOY EROS DA SILVA NOGUEIRA
Processo nº 10830.002761/200761
Acórdão n.º 3401003.192
S3C4T1
Fl. 4.986
7
"Fls. 148/153 Com a comunicação do efeito
suspensivo concedido ao agravo de instrumento
interposto pelo Impetrante, o qual sustou a decisão
recorrida (fl. 107), restabelecendo a anterior (fls.
63/65), dêse vista ao Ministério Público Federal
para oferecer seu parecer.
Após, voltemme conclusos para sentença. "
(destacado)
Aludido agravo de instrumento foi julgado, desfavoravelmente à
pretensão do contribuinte, em 27/09/2005 e publicado no Diário
da Justiça em 08/11/2005.
Os embargos de declaração interpostos foram julgados em
17/01/2006, com publicação em 07/03/2006.
A decisão acerca da admissibilidade dos recursos especial e
extraordinário foi publicada em 21/08/2006.
Já a sentença exarada no mandado de segurança foi lavrada em
08/06/2006, com ciência em 08/06/2006.
Apenas para definir o objeto do MS 2005.51.04.0014546, ora
referido, transcrevo o seguinte excerto da sentença exarada (fls.
493/517):
"E de todo importante, por fim, delimitar o âmbito
de cognição da presente impetração. O que se
discute nestes autos é a possibilidade de realização
do lançamento fiscal, o que, nos estreitos limites da
cognição do mandamus se responde
afirmativamente. A higidez do lançamento fiscal
que vier a ser realizado, por evidente, poderá ser
objeto de discussão nas vias adequadas, consoante
já mencionado, por meio de recursos
administrativos ou mesmo judicialmente por via de
ação anulatória ou embargos de devedor. "
(destacado)
Portanto, cuidando sobredita ação sobre a possibilidade de
realização de lançamento contra o autuado, envolvendo os fatos
jurídicos tributários açambarcados pela presente autuação, e
havendo, ainda que temporariamente, decisão que vedava o
lançamento, como demonstrado, havia óbice à constituição do
crédito tributário, de maneira que esta questão deveria ser tratada
no acórdão embargado, configurando omissão passível de
saneamento.
Como se vê, temos aqui uma situação em que a autoridade fiscal está
impedida, por decisão judicial, de realizar o lançamento de ofício, através de auto de infração.
Como admitir que o prazo decadencial corra, prejudicando o interesse da Fazenda Nacional,
quanto ela está impedida de agir para proteger seus direitos?
A questão não é nova e foi pacificada pelos Tribunais Superiores,
reconhecendo, ao contrário do que defende a contribuinte e esposa o acórdão recorrido, que o
Fl. 4989DF CARF MF
Impresso em 19/08/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA
CÓ
PI
A
Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001
Autenticado digitalmente em 04/08/2016 por ELOY EROS DA SILVA NOGUEIRA, Assinado digitalmente em 15/
08/2016 por ROBSON JOSE BAYERL, Assinado digitalmente em 15/08/2016 por ROSALDO TREVISAN, Assinado d
igitalmente em 04/08/2016 por ELOY EROS DA SILVA NOGUEIRA
8
prazo decadencial pode ser suspenso ou interrompido por força de decisão judicial. Nesse
sentido, temos jurisprudência firmada como a resumida no entendimento do Ministro Dr. Teori
Albino Zavascki, cujo excerto reproduzo a partir do Acórdão do Colegiado do 1o piso e que,
aqui adoto, para compor meu argumento nesse sentido, e para propor a este Colegiado
como parte dos fundamentos da análise dessa matéria.
"Teori Albino Zavascki (in Eficácia das Sentenças na Jurisdição
Constitucional, São Paulo, RT, 2001, pp. 7476), Ministro do
superior Tribunal de Justiça, esgotou o tema em comento
apontando que o prazo decadencial, havendo decisão judicial
impeditiva de lançamento, sequer começaria a correr:"
Suspensão dos prazos prescricionais e decadenciais
na vigência da liminar É possível que entre a data
da concessão da liminar e a da sua revogação tenha
decorrido o prazo prescricional ou decadencial
para o exercício de ação ou de direito fundado em
norma cuja vigência fora suspensa e posteriormente
restabelecida. Por exemplo, é possível que, entre o
trânsito em julgado da sentença no caso concreto e
a revogação da liminar na ação de controle
concentrado, tenha transcorrido período de tempo
superior ao previsto para o ajuizamento da ação
rescisório.. Terá o interessado, que se submeteu ao
comando liminar, perdido o direito de promover a
ação? Esta questão há que ser examinada e
resolvida à luz do principio, acima anotado, do não
. prejuízo a quem obedeceu a liminar, por força do
qual devem ser asseguradas ao jurisdicionado,
integralmente, todas as faculdades e pretensões que
poderia ter exercido não fosse o comando
impeditivo da medida judicial. À luz de tal
princípio, devese entender que o prazo para o
ajuizamento da ação rescisória terá como termo
inicial a data do trânsito em julgado, não da
sentença do caso concreto, mas do acórdão ou da
decisão que, na ação de controle concentrado,
revogou a liminar.
Dirseá que se trata de prazo decadencial, não
sujeito a suspensão ou interrupção. A objeção não
procede. Não se pode ter por absoluta, como
demonstrado em doutrina [MIRANDA, Pontes de.
Tratado de Direito Privado, 4" ed., São Paulo, Ed.
Revista dos Tribunais, 1974, tomo VI, p.141;
PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de
Direito Civil, 14° ed., Rio de Janeiro, Forense,
1993, vol. 1, p. 479, nota 23], a regra de que o
prazo de decadência não comporta incidências que
alterem o seu curso. A pendência de demanda
judicial, por exemplo, é causa de interrupção não
apenas dos prazos prescricionais (CPC:, art. 411 e
219), mas igualmente dos prazos extintivos do
direito (CPC, art. 220), nos quais se incluem,
conforme a jurisprudência [STJ, REsp 1.450, 3"
Turma, Min. Eduardo Ribeiro, D.1 de 18.12.89, p.
Fl. 4990DF CARF MF
Impresso em 19/08/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA
CÓ
PI
A
Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001
Autenticado digitalmente em 04/08/2016 por ELOY EROS DA SILVA NOGUEIRA, Assinado digitalmente em 15/
08/2016 por ROBSON JOSE BAYERL, Assinado digitalmente em 15/08/2016 por ROSALDO TREVISAN, Assinado d
igitalmente em 04/08/2016 por ELOY EROS DA SILVA NOGUEIRA
Processo nº 10830.002761/200761
Acórdão n.º 3401003.192
S3C4T1
Fl. 4.987
9
18.475; REsp 50.363. 4' Turma, Min. Torreão Braz,
D. 1 de 21.11.94, p. 31.773; REsp 63.732, 1°
Turma, MM. César Asfor Rocha, DJ de 14.08.95, p.
23.993; REsp 63.751, 1" Turma, Min. Humberto
Gomes de Barros, DJ de 02.10.95, p. 32.333; REsp
72.660, 1 0 Turma, Min. César Asfor Rocha, DJ de
05.02.96, p. 1.365; REsp 90.164, 6" Turma, Min.
Luiz Vicente Cernichiaro, Dl de 16.12.96, p.
50.970; REsp 11.106, 2" Turma, Min. Adhemar
Maciel, D.1 de 10.11.97, p. 57.731; REsp 89.522, 2"
Turma, Min. Peçanha Martins, D.1 de 25.02.98, p.
37], também os de natureza decadencial. Ora,
regime jurídico semelhante não se poderia negar à
situação aqui enfocada Na verdade, a medida
antecipatória deferida nas ações de controle
concentrado importa a suspensão da eficácia do
preceito normativo questionado, ou a imposição
dela (o que significa, também, inibição da eficácia
de eventual norma em sentido diferente). Ou seja, a
liminar atua inclusive no plano da incidência da
norma, inibindo, assim, não apenas o exercício dos
direitos eventualmente sujeitos a prazos
decadenciais, mas o próprio surgimento dele.
Suspensa a incidência, não tem sequer inicio o
prazo (decadencial) para o exercício do direito. Por
outro lado, quando a liminar for deferida após a
incidência da norma objeto da ação, inibese o
exercício de eventual direito daí decorrente, e,
portanto, fica suspenso o curso do respectivo prazo
decadencial Assim, qualquer que seja a hipótese,
não há como computarse no prazo decadencial o
período de vigência da liminar deferida na ação de
controle concentrado. Dai afirmarse que, nas
situações acima enfocadas, o termo inicial do prazo
para ajuizamento da ação rescisória é o do trânsito
em julgado do acórdão que revogou a liminar.
A mesma solução é aplicável a todas as demais
situações em que, no interregno de vigência da
liminar revogaria, tenha transcorrido período de
tempo superior ao do prazo de prescrição ou de
decadência. O principio do nãoprejuízo impõe que,
com a revogação da liminar, haja reposição
integral da situação jurídica de quem ficou
submetido ao seu comando, inclusive no que se
refere aos prazos para exercício dos direitos, das
ações e das pretensões. Conseqüentemente, não se
pode incluir no cômputo dos prazos de decadência
ou de prescrição [ST.1, REsp 158004, 5" Turma,
Ministro José Dantas, D.1 de 18.05.1998, com a
seguinte ementa: "Administrativo. Ação. Prescrição.
Em conta o principio da actio nata e da
modernidade do Direito, há de compreenderse ao
lado do vetusto rol numerus clausus do art. 169 do
Fl. 4991DF CARF MF
Impresso em 19/08/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA
CÓ
PI
A
Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001
Autenticado digitalmente em 04/08/2016 por ELOY EROS DA SILVA NOGUEIRA, Assinado digitalmente em 15/
08/2016 por ROBSON JOSE BAYERL, Assinado digitalmente em 15/08/2016 por ROSALDO TREVISAN, Assinado d
igitalmente em 04/08/2016 por ELOY EROS DA SILVA NOGUEIRA
10
Código Civil a causa suspensiva da prescrição da
ação fundada na lei suspensa nos seus efeitos por
liminar do Supremo Tribunal Federal, concedida
em ação direta de inconstitucionalidade, inclusive
os que tem o Fisco para efetuar o lançamento e a
cobrança dos tributos, o período de vigência da
liminar. Tais prazos somente terão inicio ou
retomarão seu curso na data do trânsito em julgado
do acórdão ou da decisão que, na ação de controle
concentrado de constitucionalidade, tiver revogado
a medida liminar. (proposta de diligência, caso a
turma entenda que falta mais informações sobre a
situação desta ação mandamental) A decadência
não pode ser decidida sem que se leve em conta o
mandado de segurança de 2005. Para se saber se a
União está impedida de efetuar o lançamento de
ofício, precisamos conhecer a posição atual desse
mandamus a esse respeito, se, por exemplo, houve
recurso contra a sentença e com que efeitos. Por
isso, proponho a este Colegiado convertermos o
julgamento em diligência para obtermos essas
informações.
Prosseguindo em nossa apreciação da matéria. O Acórdão recorrido afirma
que a Fazenda Nacional não estava impedida de lançar de ofício o IPI entre a tutela antecipada
da ação ingressada pelas distribuidoras e a sua cassação pelo STJ:
Inicialmente, insta esclarecer que não prevalece a justificativa da
autoridade fiscal, disposta na fl.38, no sentido de que a decisão
liminar, no processo n° 98.00073302, posteriormente suspensa
(em novembro de 2002), proibiu a lavratura do auto de infração
suspendendo o prazo decadencial até a sua suspensão. Conforme
a cópia da decisão disposta na fl. 1.054, a decisão judicial obstou
a exigência do IPI, mas não o seu lançamento de ofício com
exigibilidade suspensa.
A minha leitura da liminar proferida em 2000 a partir da ação no 98.0007330
2, e da sua suspensão em 2002, não me leva a esposar esse entendimento. A meu ver, o texto
do ofício que comunica a tutela antecipada deve ser lido em seu contexto, tendo em mente o
que foi solicitado naquela ação judicial e as circunstâncias: A União estava proibida de
qualquer ato no sentido de serem exigidos os valores do IPI; e a contribuinte devia informar às
distribuidoras os valores de IPI que deixara de destacar; e se discutia os depósitos judiciais
referentes aos valores do IPI não recolhido à Fazenda Nacional. Está claro, para mim, que as
distribuidoras rogaram à Justiça não terem que suportar o IPI na comercialização das bebidas e
rogaram que a Justiça proibisse à União de lançar de ofício esse IPI. Embora a fabricante não
fosse autora da ação judicial, ela era alcançada pela suas decisões, pois eram as operações de
comercialização das bebidas que estavam sendo desoneradas do IPI. Tanto é assim que a
Justiça decidiu que o fabricante deveria não destacar nas notas fiscais o valor do tributo nas
vendas a essas distribuidoras. Somente em 2002, quando STJ cassou os efeitos dessa tutela
antecipada, que a União readquiriu sua possibilidade de lançar de ofício, sem descumprir a
decisão da Justiça. Por isso proponho a este Colegiado, ao rever esta matéria, que se reconheça
o impedimento do lançamento de ofício, tanto contra as distribuidoras autoras a ação
ordinária, como contra a contribuinte fabricante, no período entre julho de 2000 a
novembro de 2002, quanto às saídas das bebidas fabricadas pela contribuinte e comercializadas
junto às distribuidoras.
Fl. 4992DF CARF MF
Impresso em 19/08/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA
CÓ
PI
A
Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001
Autenticado digitalmente em 04/08/2016 por ELOY EROS DA SILVA NOGUEIRA, Assinado digitalmente em 15/
08/2016 por ROBSON JOSE BAYERL, Assinado digitalmente em 15/08/2016 por ROSALDO TREVISAN, Assinado d
igitalmente em 04/08/2016 por ELOY EROS DA SILVA NOGUEIRA
Processo nº 10830.002761/200761
Acórdão n.º 3401003.192
S3C4T1
Fl. 4.988
11
E que, sendo assim, o prazo decadencial somente poderia se iniciar após
novembro de 2002, e não a partir do fato gerador, como propõe a contribuinte e acolhera o
Acórdão recorrido.
Ainda dentro dessa matéria, a meu ver, há de se ponderar a respeito da
natureza do lançamento, se de homologação ou não. O Acórdão recorrido adotou a tese da
contribuinte, de que se tratava de um lançamento de homologação, e que, sendo assim, e
havendo antecipação de pagamentos, a regra decadencial e o termo inicial seriam fixados pelo
§ 4º do art. 150 do CTN.
Vejam, Senhores Conselheiros, temos diante de nós a situação da
contribuinte que não destacou nas notas fiscais os valores do IPI devido. Os produtos saíram do
seu estabelecimento para as distribuidoras sem qualquer inserção dessa operação nos registros
do IPI. Essas operações não existiram para o mundo do IPI. Não estamos aqui a analisar
operações em que tenha havido erro de classificação, ou erro de alíquota, ou do valor
tributável, mas de operações que foram tratadas como não tributadas.
Como já expus em ocasiões anteriores nesta turma, entendo que temos diante
de nós uma situação em que não houve lançamento para homologação, e o tributo devido a
partir dessas operações não pertence ao mundo das outras operações em que houve registro
fiscal subsumido à natureza de lançamento por homologação, e em que se possa falar da sua
inclusão no movimento da conta gráfica do IPI.
Nos casos de IPI apurado por iniciativa da autoridade fiscal em operações em
que não houve destaque nas notas fiscais, a meu ver, estamos diante de um lançamento de
ofício. E é a partir dessa categorização que devemos estudar a ocorrência da decadência.
Pareceme correta argumentação dos julgadores de 1o piso, que reproduzo
para integrar este voto:
"O contribuinte alegou que o IPI é imposto sujeito ao lançamento
por homologação c a decadência do direito de lançar, no caso,
ocorre após o transcurso do prazo de cinco anos contados da data
do fato gerador, conforme disposto no artigo 150, § 4° do CTN.
Acrescentou que as decisões judiciais proferidas jamais
impediram a constituição do crédito tributário, já que
entendimento diverso implicaria verdadeira afronta ao princípio
da segurança jurídica e ao Código Tributário Nacional e que a
interpretação do fisco em sentido contrário é falaciosa.
O RIPI/98, que vigorava por ocasião da ocorrência dos fatos
geradores ora discutidos, dispunha o seguinte:"
Art. 111. Os atos de iniciativa do sujeito passivo, no
lançamento por homologação, aperfeiçoamse com
o pagamento do imposto ou com a compensação do
mesmo, nos termos dos arts. 190 e 191 e efetuados
antes de qualquer procedimento de oficio da
autoridade administrativa Parágrafo único.
Considerase pagamento:
Fl. 4993DF CARF MF
Impresso em 19/08/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA
CÓ
PI
A
Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001
Autenticado digitalmente em 04/08/2016 por ELOY EROS DA SILVA NOGUEIRA, Assinado digitalmente em 15/
08/2016 por ROBSON JOSE BAYERL, Assinado digitalmente em 15/08/2016 por ROSALDO TREVISAN, Assinado d
igitalmente em 04/08/2016 por ELOY EROS DA SILVA NOGUEIRA
12
III a dedução dos débitos, no período de apuração
do imposto, dos créditos admitidos, sem resultar
saldo a recolher.
Art. 112. Considerarseão não efetuados os atos de
iniciativa do sujeito passivo, para o lançamento:
III quando estiver em desacordo com as normas
deste Capítulo Art. 114. Se o sujeito passivo não
tomar as iniciativas para o lançamento ou as tomar
nas condições do art. 112, o imposto será lançado
de oficio.
Parágrafo único. O documento hábil, para a sua
realização, será o auto de infração ou a notificação
de lançamento, conforme a infração seja
constatada, respectivamente, no serviço externo ou
no serviço interno da repartição.
Considerandose que o atual regulamento não alterou tais
mandamentos, resulta que o presente caso não é de lançamento
por homologação, mas sim de lançamento de oficio, mesmo
porque se recorreu ao judiciário para que não houvesse o
destaque, a escrituração e a apuração do IPI incidente sobre as
vendas no mercado interno para as empresas impetrantes do
Mandado de Segurança.
Conseqüentemente, a regra para a contagem decadencial não é
dada pelo § 4° do artigo 150 do CTN, mas sim pelo artigo 173 do
mesmo:
....
Considerando que a determinação judicial impeditiva do
destaque vigorou até 18/11/2002, quando foi prolatado, pelo STJ
em sede de medida cautelar, decisão reconhecendo que as
empresas de que a contribuinte era fornecedora estavam
obrigadas a recolher o IPI, a empresa, a partir desta data, já
poderia ter apurado e recolhido o imposto que deixou de ser
pago, eximindose da lavratura do auto de infração e da cobrança
de multa de oficio e juros de mora. No entanto, preferiu impetrar
MS preventivo para que não fosse penalizada por cumprir a
ordem do Oficio n°137/2000.
Sendo assim, somente após a notificação da Fazenda Nacional da
decisão do STJ na medida cautelar acima referida é que se
poderia começar a contar o prazo para a decadência estabelecido
pelo §1° do artigo 173 do CTN.
Concluindo e resumindo, com relação à matéria decadência, proponho a
este colegiado:
1. reconhecermos que as decisões judiciais que vedavam a União de
lançar de ofício suspendem e/ou interrompem o prazo decadencial;
Fl. 4994DF CARF MF
Impresso em 19/08/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA
CÓ
PI
A
Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001
Autenticado digitalmente em 04/08/2016 por ELOY EROS DA SILVA NOGUEIRA, Assinado digitalmente em 15/
08/2016 por ROBSON JOSE BAYERL, Assinado digitalmente em 15/08/2016 por ROSALDO TREVISAN, Assinado d
igitalmente em 04/08/2016 por ELOY EROS DA SILVA NOGUEIRA
Processo nº 10830.002761/200761
Acórdão n.º 3401003.192
S3C4T1
Fl. 4.989
13
2. a União estava impedida de lançar de ofício entre julho de 2000 e
novembro de 2002 por força da tutela antecipada da ação judicial
98.00073302;
3. o termo inicial do prazo decadencial é determinado pela regra do
inciso I do art. 173 do CTN, posterior a novembro de 2002, data em
que o STJ cassou os efeitos da tutela antecipada em comento;
4. a decadência não alcançou nenhum dos períodos de apuração dessa
autuação, tendo em vista que a ciência do auto de infração se deu
antes do termo final dos cinco anos.
Ilegitimidade e Responsabilização da contribuinte:
O Acórdão de 2o piso acolheu a tese da contribuinte sobre a impossibilidade
de sua responsabilização, e, assim, decidiu cancelar o auto de infração, remetendo à ação
judicial no 98.00073302 definir se a contribuinte poderia ser ou não responsabilizada pelo
crédito tributário em comento. Ele superou também as dúvidas sobre qual o estabelecimento
autuado, constatando que a alteração do no de inscrição no CNPJ não descaracterizou a
identificação de se tratar da filial de Mogi Mirim (que antes era a sede do empreendimento).
Vejamos o que consta do acórdão recorrido:
Nos comprovantes apresentados pela Contribuinte, notase que
os recolhimentos foram feitos pelo estabelecimento registrado
sob o CNPJ n° 02.125.403/000192, enquanto o lançamento foi
efetuado pelo estabelecimento registrado no CNPJ sob o n°
02.125.403/000516. A Recorrente justificou que essa diferença
se deu por causa da alteração contratual, pois, no período de
apuração, o CNPJ era o primeiro, vez que o estabelecimento
localizado em Mogi Mirim/SP era a sede. Contudo, após a 11a
alteração contratual da Cervejaria Cintra, a sede passou a ser o
estabelecimento localizado em Piraí/RJ, enquanto o
estabelecimento de Mogi Mirim/SP passou a ser filial e teve o
CNPJ alterado.
Nas fls. 4.785/4.801 está presente a alteração contratual que
demonstra, no item I, a mudança da sede alegada pela
Recorrente.
[...]
6. Da Autuação Durante a Vigência da Ordem Judicial
No período de 18/05/2000 até 05/11/2002 a Contribuinte estava
sob ordem judicial que determinava:
"Comunico a Vossa Senhoria que, nos autos da
AÇÃO ORDINÁRIA N° 10014.010/98
(98.00073302), requerida por REFRIGERANTES
IATE SVA e OUTRAS em face da UNIÃO
FEDERAL, foi proferida decisão deferindo a tutela
antecipada, cujo teor foi mantido pelo TRF2"
Fl. 4995DF CARF MF
Impresso em 19/08/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA
CÓ
PI
A
Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001
Autenticado digitalmente em 04/08/2016 por ELOY EROS DA SILVA NOGUEIRA, Assinado digitalmente em 15/
08/2016 por ROBSON JOSE BAYERL, Assinado digitalmente em 15/08/2016 por ROSALDO TREVISAN, Assinado d
igitalmente em 04/08/2016 por ELOY EROS DA SILVA NOGUEIRA
14
Região em julgamento final do Agravo de
Instrumento n 030301/ES (98.02.3357384 ajuizado
por INDÚSTRIA DE BEBIDAS ANTÁRCTICA
DO RIO DE JANEIRO S/A, ficando determinado
que as coautoras DISTRIBUIDORA SÃO
MATEUS DE BEBIDAS LTDA (CNPJ
27.300.698/000117), DISTRIBUIDORA DE
BEBIDAS BEIRA MAR LTDA (CNPJ
27.290.352/000185), DUNORTE
DISTRIBUIDORA UNIÃO NORTE BEBIDAS
LTDA (CNPJ 00.829.989/000140), estão
desobrigadas de suportar o valor do Imposto sobre
Produtos Industrializados IPI incidente sobre os
produtos que adquirem, estando vedado à União
Federal/Fazenda Nacional qualquer ato no sentido
de serem exigidos os valores do IPI sobre as
Compras a serem realizadas a partir da ciência do
presente oficio, devendo essa empresa
fornecedora, a partir da ciência do presente
oficio, deixar de destacar o valor do IPI na Nota
Fiscal, mencionando o número do presente
oficio"
A ordem judicial, deve ser cumprida, razão pela qual não há
como responsabilizar a Recorrente que sequer é parte no
processo judicial. Se existe responsabilidade sobre a exação, ela
deve ser definida nos autos da ação judicial.
Desta forma, deve ser cancelado o auto de infração no período de
18/05/2000 até 05/11/2002, em razão da falta de destaque nas
notas fiscais de venda o valor do IPI por ordem judicial.
Ex positis, dou provimento parcial ao Recurso Voluntário
interposto para reformar o acórdão da DRJ, declarando a
decadência do lançamento referente aos fatos geradores
anteriores a 30/05/2002, cancelar o auto de infração no período
de 18/05/2000 até 05/11/2002, em razão de ordem judicial e
manter o lançamento dos demais períodos, sem incidência de
juros sobre a multa.
Os Embargos assinalam que o Acórdão se omitiu e não foi claro a respeito
dos efeitos do mandado de segurança no 2005.51.04.0014546 sobre essa matéria: a
legitimidade passiva do contribuinte e a sua responsabilização.
Na mesma toada, como dito, há obscuridade e/ou omissão na
decisão ora arguida acerca do enfrentamento da questão atinente
à ilegitimidade passiva do contribuinte, frente ao mesmo
Mandado de Segurança n° 2005.51.04.0014546, referenciado
alhures, que discutiu esta matéria, o que imporia, em princípio, o
reconhecimento da concomitância e aplicação da Súmula CARF
n° 1.
No caso dos autos, os fatos geradores lançados se referem ao
período de 10/06/2000 a 20/11/2002 e foram praticados pelo
estabelecimento 02.125.403/000192, então localizado à Rua
João Finazzi, 56, Centro, Mogi Mirim/SP, como atestam as notas
fiscais de saída juntados nos anexos ao processo.
Fl. 4996DF CARF MF
Impresso em 19/08/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA
CÓ
PI
A
Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001
Autenticado digitalmente em 04/08/2016 por ELOY EROS DA SILVA NOGUEIRA, Assinado digitalmente em 15/
08/2016 por ROBSON JOSE BAYERL, Assinado digitalmente em 15/08/2016 por ROSALDO TREVISAN, Assinado d
igitalmente em 04/08/2016 por ELOY EROS DA SILVA NOGUEIRA
Processo nº 10830.002761/200761
Acórdão n.º 3401003.192
S3C4T1
Fl. 4.990
15
Em 12/12/2003, conforme 11a alteração e consolidação de
contrato social (fls. 4785/4811, item I, a sede da pessoa jurídica
passou a ser o estabelecimento localizado na Rodovia Presidente
Dutra BR 116, Km 237, Condomínio Industrial de Piraí/RJ,
passado o estabelecimento situado à à Rua João Finazzi, 56,
Centro, Mogi Mirim/SP, à condição de filial.
De acordo com o lançamento, este último estabelecimento
passou a ostentar o CNPJ 02.125.403/000516.
Consoante extratos do sistema CNPJ de fl. 519, esta alteração foi
informada à Secretaria da Receita Federal em 25/03/2004.
Portanto, à época da impetração do MS 2005.51.04.0014546,
em 11/05/2005, o estabelecimento matriz, desde 12/12/2003,
estava sob jurisdição da DRF Volta Redonda/RJ, sendo o titular
desta unidade a autoridade coatora designada naquele mandamus.
Pelo que se extrai da sentença proferida em sobredito mandado
de segurança preventivo (fls. 493/517), a discussão acerca a
legitimidade passiva do contribuinte em relação aos fatos
jurídicos lá questionados são exatamente os mesmos objeto
do lançamento consubstanciado neste processo, senão
vejamos:
"Argumenta a impetrante que industrializa bebidas
(cervejas, chopes e refrigerantes) e celebra
contratos com empresas distribuidoras, a fim de que
estas atuem como revendedoras de seus produtos,'
sendo, nestas vendas realizadas As distribuidoras,
obrigada a destacar o IPI de toda .a cadeia
comercial de seus produtos, com base em valores
previamente fixados em pautas fiscais, nos termos
do que dispõem a Lei 7.798/89 e os Decreto
2.637/98 (RIPI) e 4.544/02.
Não obstante, esclarece a impetrante que diversas
distribuidoras com as quais mantém relações
comerciais ajuizaram ações com o objetivo de ver
afastada a sistemática de cobrança do IPI com base
em pautas fiscais, como seria exemplo a ação
declaratória proposta em 22 de julho de 1998 e
autuada sob o n° 98.00073302, na qual obtiveram
antecipação de tutela confirmada pelo E. Tribunal
Regional Federal da 2' Regido (Agravo de
Instrumento n° 75.150/ES). Semelhante situação
teria se verificado nos autos do processo n °
2002.50.01.0098979.
Prossegue afirmando que, não obstante a obrigação
legal de destaque e cobrança do IPI, em razão de
referidas decisões judiciais, foi oficiada pelo Poder
Judiciário, a fim de que não procedesse ao destaque
e cobrança do valor do . IPI, na medida em que as
autoras de referidas. ações (distribuidoras)
estariam desobrigadas do recolhimento do tributo.
Fl. 4997DF CARF MF
Impresso em 19/08/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA
CÓ
PI
A
Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001
Autenticado digitalmente em 04/08/2016 por ELOY EROS DA SILVA NOGUEIRA, Assinado digitalmente em 15/
08/2016 por ROBSON JOSE BAYERL, Assinado digitalmente em 15/08/2016 por ROSALDO TREVISAN, Assinado d
igitalmente em 04/08/2016 por ELOY EROS DA SILVA NOGUEIRA
16
Assim, conclui que o não destaque do valor do IPI
foi decorrência de determinações judiciais nesse
sentido, cujo descumprimento pela impetrante
poderia acarretar até mesmo a configuração de
crime de desobediência, não podendo agora ser
penalizada com a cobrança do tributo que deixou de
recolher por força de decisão judicial.
(...)
Esclarece, por fim, que o IPI não recolhido é
relativo exclusivamente ao valor que seria devido
pelas empresas distribuidoras, o qual, como
exposto, não foi objeto de destaque e cobrança em
virtude de decisões judiciais, ressaltando que o IPI
relativo a suas próprias operações foi devidamente
recolhido aos cofres públicos.
Requereu a concessão de provimento liminar que
determinasse autoridade coatora a abstenção de
qualquer procedimento fiscalizatório e de cobrança
administrativa, em especial a lavratura de auto de
infração, relativamente ao IPI devido com base em
pautas fiscais pelas distribuidoras, na medida em
que a ausência de destaque se deu em cumprimento
a determinações oriundas do Poder Judiciário. "
É certo que o lançamento foi realizado no estabelecimento filial
(02.125.403/000516), todavia esta condição se verificou apenas
por ocasião da autuação, pois, à época dos fatos geradores
lançados, este mesmo estabelecimento era assinalado como
matriz, de modo que, dada a peculiaridade do caso, esta questão
deveria ser enfrentada expressamente pelo aresto recorrido,
mesmo porque o lançamento abordou esta circunstância, o que
revela a predita omissão.
Podemos considerar superado o fato da autuação ter sido lavrada contra a
Cervejarias Cintra Industria e Comércio Ltda, e ao longo do contraditório, a contribuinte
passar a ser identificada como Londrina Bebidas Ltda, e atualmente ser identificada como
AMBEV SA, uma vez que não se questiona a sucessão por incorporação.
Pareceme também que não há divergências quanto à identificação do
estabelecimento situado em Mogi Mirim como o objeto da autuação fiscal, não lhe alterando
essa qualidade as mudanças de CNPJ e da condição de passar a ser filial.
Além disso, o mandado de segurança impetrado pela contribuinte, apesar de
nominar inicialmente como autoridade coatora o Delegado da RFB em Volta Redonda, é claro
ao identificar o seu objeto e o seu pedido, qual seja: exatamente a possibilidade do lançamento
de ofício para a Receita Federal exigir o IPI que seria devido a partir do estabelecimento de
Mogi Mirim SP e que não fora destacado, nem recolhido, por força da tutela antecipada na
ação no 98.00073302.
Ou seja, o mandado de segurança foi ingressado pela contribuinte e contra a
autoridade coatora, representada pelo Delegado da RFB da jurisdição da sua sede. Há
legitimidade das partes.
Fl. 4998DF CARF MF
Impresso em 19/08/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA
CÓ
PI
A
Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001
Autenticado digitalmente em 04/08/2016 por ELOY EROS DA SILVA NOGUEIRA, Assinado digitalmente em 15/
08/2016 por ROBSON JOSE BAYERL, Assinado digitalmente em 15/08/2016 por ROSALDO TREVISAN, Assinado d
igitalmente em 04/08/2016 por ELOY EROS DA SILVA NOGUEIRA
Processo nº 10830.002761/200761
Acórdão n.º 3401003.192
S3C4T1
Fl. 4.991
17
A contribuinte pedira, através desse mandamus, que a Justiça Federal
proibisse a União de efetuar o lançamento de ofício para o IPI nos períodos de apuração de
julho de 2000 a novembro de 2002. As informações obtidas até o momento dão conta que,
inicialmente a contribuinte havia obtido decisão favorável, mas a sentença em 2006 revertera
essa situação, negandolhe a segurança pretendida. Transcrevo excerto da petição, para que não
reste dúvida do seu pedido:
Objetivase com a presente ação obterse, em caráter preventivo,
segurança contra ato que certamente será praticado pela
Autoridade Impetrada, contrário ao direito da Impetrante de não
ser autuada pela ausência de destaque e cobrança do IPI com
base nas pautas fiscais, na medida em que a mesma foi proibida
de fazêlo por força de decisão judicial.
Com efeito, a Impetrante recebeu, em 19.04.2005, Termo de
Intimação Fiscal (doc. ), emitido pela Unidade da Receita
Federal em Volta Redonda, intimandoa para apresentar, no
prazo de sete dias, "1.planilha, por períodos, dos tributos que não
foram pagos por empresa em função de liminar e "2,planilha, por
produtos, referente aos produtos isentos (cód. 22021000)". Tal
intimação demonstra a inequívoca intenção de exigir da
impetrante tais créditos tributários.
Asseverese, desde logo, que, uma vez que a Impetrante deseja,
preventivamente, evitar seja praticado o ato coator — qual seja,
lavrarse auto de infração para cobrar valores de IPI não
destacados e retidos das distribuidoras em razão de a Impetrante
ter sido proibida de fazêlo por força de decisão judicial — não
há que se perquirir acerca da tempestividade do presente.
...
No presente caso, está mais do que evidente a inexistência e a
insuficiência de motivação capaz de justificar a lavratura de auto
de infração de IPI contra a Impetrante, visto que comprovada a
impossibilidade de a Impetrante agir de forma diversa daquela
determinada pelas decisões judiciais, tanto mais par não ser ela a
contribuinte de fato desse IPI objeto das ações judiciais.
..
PEDIDO:
...
b) reconhecer incidentalmente a impossibilidade de cobrarse da
Impetrante, a qualquer tempo, os que valores de IPI não
calculados com base no sistema de pauta fiscal, na medida em
que esta foi proibida de fazêlo por força de diversas ações
judiciais e considerando que tais valores devem ser cobrados das
empresas distribuidoras de bebidas, autoras das mencionadas
ações; e c) determinar à Autoridade Impetrada que, em
definitivo, se abstenha de adotar qualquer medida administrativa,
de perseguição ou cobrança desses valores de IP!, em especial a
lavratura de auto de infração, contrária ao direito da Impetrante,
Fl. 4999DF CARF MF
Impresso em 19/08/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA
CÓ
PI
A
Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001
Autenticado digitalmente em 04/08/2016 por ELOY EROS DA SILVA NOGUEIRA, Assinado digitalmente em 15/
08/2016 por ROBSON JOSE BAYERL, Assinado digitalmente em 15/08/2016 por ROSALDO TREVISAN, Assinado d
igitalmente em 04/08/2016 por ELOY EROS DA SILVA NOGUEIRA
18
na medida em que não há como aceitar que a Impetrante seja
cobrada por débito tributário de outros contribuintes.
Ora, a Justiça Federal está analisando a possibilidade da autoridade fiscal
lançar de ofício o IPI contra a contribuinte, está analisando a sua responsabilização pelo IPI em
tela, está analisando a sua legitimidade para compor o polo passivo desse IPI.
Nesse ponto, pareceme que razão assiste ao Embargante, o acórdão recorrido
foi omisso e obscuro a respeito dos efeitos desse mandamus. Ele não poderia decidir por afastar
a responsabilização da contribuinte tendo em vista ter sido essa matéria submetida ao poder
judiciário. Data vênia do acórdão recorrido e dos argumentos da contribuinte, esposo
entendimento convergente ao expresso na sentença proferida no mandado de segurança no
2005.51.04.0014546, a autuada é a contribuinte do IPI no caso sob exame e deve ser
responsabilizada pelo crédito tributário devido. Entretanto, penso que se aplica ao caso a
Súmula CARF no 1.
Por essas razões, proponho ao Colegiado a reforma do acórdão recorrido para
tornar sem efeito o contido no ítem 6 do voto condutor, substituindo o acórdão pelo não
conhecimento dos argumentos da contribuinte por força da Súmula CARF acima sublinhada.
Concluo, propondo o acolhimento parcial dos Embargos com efeitos
infringentes, com a aprovação das proposições feitas a partir da reapreciação das matérias
decadência e ilegitimidade e responsabilização da contribuinte, conforme consta deste voto.
Conselheiro Eloy Eros da Silva Nogueira Relator
Fl. 5000DF CARF MF
Impresso em 19/08/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA
CÓ
PI
A
Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001
Autenticado digitalmente em 04/08/2016 por ELOY EROS DA SILVA NOGUEIRA, Assinado digitalmente em 15/
08/2016 por ROBSON JOSE BAYERL, Assinado digitalmente em 15/08/2016 por ROSALDO TREVISAN, Assinado d
igitalmente em 04/08/2016 por ELOY EROS DA SILVA NOGUEIRA
Processo nº 10830.002761/200761
Acórdão n.º 3401003.192
S3C4T1
Fl. 4.992
19
Voto Vencedor
Conselheiro Rosaldo Trevisan, Redator Designado,
São basicamente duas as alegações levantadas em sede de embargos: de
"contradição entre as questões enfrentadas no voto condutor e o resultado registrado na ata
correspondente" (no que se refere a decadência e a incidência de juros de mora sobre a multa
de ofício fl. 4827)1 e de omissão no exame específico do Mandado de Segurança (MS) no
2005.51.04.0014546 (fls. 4827/4831), o que inclui a obscuridade/omissão no "enfrentamento
da questão atinente à ilegitimidade passiva do contribuinte" no referido MS, que poderia impor
a aplicação da Súmula CARF no 1.
Destaco, inicialmente, que entendi serem inexistentes as contradições
apontadas, tanto no que se refere à decadência quanto em relação à incidência de juros de mora
sobre a multa de ofício, o que implicaria o não conhecimento dos embargos em relação a tal
matéria, nisso sendo acompanhado, inclusive, pelo próprio embargante. No entanto, o
entendimento majoritário da turma foi no sentido de que deveriam ser conhecidos os embargos
sobre tais temas, e que os embargos deveriam, no mérito, a respeito deles, ser rejeitados.
Cabe mencionar que o voto condutor do acórdão embargado, assim como a
ementa do julgado, tratou explicitamente tanto da decadência quanto da incidência de juros de
mora sobre a multa de ofício, não havendo contradição entre a decisão e seus fundamentos. Os
fundamentos, repitase, não se opõem à conclusão externada no voto, nem ao teor da ementa
acordada pela turma. Em verdade, o que aponta o embargante é tão somente a não transcrição
de tais elementos do julgamento para a ata de resultado do julgamento.
Vejamos, então, o que restou registrado na referida ata de julgamento, em
consulta ao sítio "web" do CARF:
Relator(a): JEAN CLEUTER SIMOES MENDONCA Processo:
10830.002761/200761 Recorrente: LONDRINA BEBIDAS
LTDA e Recorrida: FAZENDA NACIONAL Acórdão 3401
002.923 Informações Adicionais: Por maioria, deuse parcial
provimento ao recurso nos termos do voto do relator. Vencidos
os Conselheiros Eloy e Júlio. O Conselheiro Robson fará
declaração de voto. Fez sustentação oral pela recorrente dr
Ricardo Krakowiak OAB/SP 138192. Votação: Por Maioria
Vencido(s) na votação: JULIO CESAR ALVES RAMOS ELOY
EROS DA SILVA NOGUEIRA Questionamento: RECURSO
VOLUNTARIO Resultado: Recurso Voluntário Provido em Parte
Declaração de voto: ROBSON JOSE BAYERL. 2 (grifo nosso)
Por mais que entendamos condenável que se registre a expressão "nos termos
do voto do relator" no resultado do julgamento, não vislumbramos outra solução senão
1 Todos os números de folhas indicados neste voto são baseados na numeração eletrônica da versão digital do
processo (eprocessos).
2 Disponível em: https://carf.fazenda.gov.br/sincon/public/pages/SessoesJulgamento/Atas/consultarAtas.jsf.
Acesso em 29 jul. 2016.
Fl. 5001DF CARF MF
Impresso em 19/08/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA
CÓ
PI
A
Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001
Autenticado digitalmente em 04/08/2016 por ELOY EROS DA SILVA NOGUEIRA, Assinado digitalmente em 15/
08/2016 por ROBSON JOSE BAYERL, Assinado digitalmente em 15/08/2016 por ROSALDO TREVISAN, Assinado d
igitalmente em 04/08/2016 por ELOY EROS DA SILVA NOGUEIRA
20
entender que tal expressão significa exatamente que o provimento parcial foi dado tal qual
consta no voto do relator. E se o voto do relator trata de decadência e de incidência de juros de
mora sobre a multa de ofício, o provimento, logicamente, segue o que se indicou no voto
condutor. Tal expressão ("nos termos do voto do relator") é incompatível com a alegação de
contradição, pois a decisão remete exatamente ao voto, que a complementa.
Assim, ausentes as contradições apontadas, passase a analisar a omissão,
essa sim, a nosso ver, patente. A mais clara prova de que o MS no 2005.51.04.0014546 não foi
analisado na decisão embargada é a simples verificação de que ele sequer é citado no
julgamento.
Acolhese, então, a alegação de omissão, cabendo analisar se produz algum
efeito infringente em relação ao mérito do julgamento efetuado.
O auto de infração foi lavrado (fl. 6) em 28/05/2007 contra o estabelecimento
de CNPJ no 02.125.403/000516, em MogiMirim, e se refere a IPI com fatos geradores entre
10/06/2000 e 20/11/2002 (fls. 8 a 12). A imputação fiscal foi a de que (fl. 8):
A própria fiscalização, no Termo de Verificação Fiscal (TVF), esclarece que,
à época da emissão das Notas Fiscais, de 2000 a 2002, o estabelecimento de MogiMirim era a
matriz da empresa, com CNPJ no 02.125.403/000192 (fl. 33):
Entretanto, o MS no 2005.51.04.0014546, como se percebe do próprio TVF
(fl. 42) foi impetrado, em 2005, pelo novo estabelecimento matriz, situado em Piraí/RJ, e
jurisdicionado pela Delegacia da Receita Federal (DRF) de Volta Redonda/RJ.
O impetrado no MS, então, foi o delegado da RFB em Volta Redonda, como
se percebe da cópia da petição inicial do MS à fl. 887:
Fl. 5002DF CARF MF
Impresso em 19/08/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA
CÓ
PI
A
Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001
Autenticado digitalmente em 04/08/2016 por ELOY EROS DA SILVA NOGUEIRA, Assinado digitalmente em 15/
08/2016 por ROBSON JOSE BAYERL, Assinado digitalmente em 15/08/2016 por ROSALDO TREVISAN, Assinado d
igitalmente em 04/08/2016 por ELOY EROS DA SILVA NOGUEIRA
Processo nº 10830.002761/200761
Acórdão n.º 3401003.192
S3C4T1
Fl. 4.993
21
E o pedido (fls. 906/907) também, por óbvio, é dirigido à autoridade
impetrada:
Ocorre que o que se está a discutir nos presentes autos é a exigência do IPI
do estabelecimento de MogiMirim. E, como é cediço, e plasmado no parágrafo único do artigo
51 do Código Tributário Nacional, para os efeitos do IPI, "considerase contribuinte autônomo
qualquer estabelecimento de importador, industrial, comerciante ou arrematante".
Não há, assim, interferência entre o referido Mandado de Segurança e o
lançamento que se analisa no presente processo. Assim, ainda que tenha sido omissa a decisão
Fl. 5003DF CARF MF
Impresso em 19/08/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA
CÓ
PI
A
Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001
Autenticado digitalmente em 04/08/2016 por ELOY EROS DA SILVA NOGUEIRA, Assinado digitalmente em 15/
08/2016 por ROBSON JOSE BAYERL, Assinado digitalmente em 15/08/2016 por ROSALDO TREVISAN, Assinado d
igitalmente em 04/08/2016 por ELOY EROS DA SILVA NOGUEIRA
22
embargada, tal omissão não enseja nenhuma consequência de mérito no presente processo,
devendo permanecer inalterado o julgamento que resultou no acórdão embargado.
Pelo exposto, redijo o presente voto vencedor para externar minha
divergência em relação ao voto do relator dos embargos, divergência essa que acabou por
prevalecer diante de acolhida majoritária no colegiado, no sentido de acolher os embargos, sem
efeitos infringentes, no que se refere à omissão apontada, para integrar o acórdão com a
decisão de que o MS no 2005.51.04.0014546 não interfere no lançamento. Nos demais temas
que foram apontados, devem os embargos ser rejeitados, como exposto ao início deste voto.
Rosaldo Trevisan
Fl. 5004DF CARF MF
Impresso em 19/08/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA
CÓ
PI
A
Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001
Autenticado digitalmente em 04/08/2016 por ELOY EROS DA SILVA NOGUEIRA, Assinado digitalmente em 15/
08/2016 por ROBSON JOSE BAYERL, Assinado digitalmente em 15/08/2016 por ROSALDO TREVISAN, Assinado d
igitalmente em 04/08/2016 por ELOY EROS DA SILVA NOGUEIRA
Processo nº 10830.002761/200761
Acórdão n.º 3401003.192
S3C4T1
Fl. 4.994
23
Declaração de Voto
Conselheiro Robson José Bayerl,
Serve a presente declaração de voto para externar a mudança de
entendimento acerca de determinadas questões levantadas em sede de embargos, de minha
relatoria, pedindo, desde logo, as vênias de praxe.
A primeira delas, como gizado no voto vencedor, diz respeito à ausência de
contradição entre o voto condutor do acórdão embargado e a redação do dispositivo de
julgamento, porquanto, na forma como registrado o resultado, não haveria, de fato, um vício de
declaração, mas mera impropriedade redacional, uma vez que, em minha opinião, deveria
haver explicitação individualizada de cada matéria decidida naquela assentada, como a
ilegitimidade passiva, a decadência e a incidência da multa de ofício sobre os juros de mora.
Todavia, durante os debates fui convencido que a forma de registro do
dispositivo, isoladamente considerada, não apresentava contradição alguma com o voto então
exarado, razão porque alterei a minha percepção sobre o tema.
Aqui abro um parêntese, mais uma vez, para expor a minha convicção quanto
à prejudicialidade e o descabimento do exame das demais matérias deduzidas em recurso,
ainda que preliminares de mérito, como a decadência, em face do reconhecimento da
ilegitimidade passiva do contribuinte lançado, como manifestado em declaração de voto
oportunamente apresentada.
Ainda por ocasião da prolação do acórdão embargado, apresentei meu ponto
de vista que o reconhecimento do equívoco na indicação do sujeito passivo, na autuação, por
tratar de requisito de validade desta espécie de ato administrativo, implicaria no prejuízo de
qualquer exame atinente às infrações imputadas no lançamento, fossem questões preliminares
ou meritórias.
Esta exegese se respaldaria, inclusive, na própria dicção do regimento interno
desta casa julgadora, ex vi do art. 59, caput, do RICARF/15 (Portaria MF 343/2015),
reprodução do artigo de mesmo número constante do RICARF/09 (Portaria MF 256/09),
vigente por ocasião do julgamento do recurso voluntário. No entanto, esta interpretação restou
isolada pela maioria do colegiado nas duas oportunidades em que veio a debate, prevalecendo a
compreensão que não haveria qualquer incompatibilidade no julgamento sucessivo das
questões levantadas.
Na sequência, a segunda ressalva merecedora de nota consiste em um
equívoco interpretativo da legislação concernente ao Imposto sobre Produtos Industrializados
IPI, mencionado nos embargos manobrados, haja vista que vinculei as operações realizadas, e
sujeitas ao tributo, ao estabelecimento da empresa, a partir da inscrição no Cadastro Nacional
de Pessoas Jurídicas – CNPJ, como expresso no seguinte trecho:
Fl. 5005DF CARF MF
Impresso em 19/08/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA
CÓ
PI
A
Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001
Autenticado digitalmente em 04/08/2016 por ELOY EROS DA SILVA NOGUEIRA, Assinado digitalmente em 15/
08/2016 por ROBSON JOSE BAYERL, Assinado digitalmente em 15/08/2016 por ROSALDO TREVISAN, Assinado d
igitalmente em 04/08/2016 por ELOY EROS DA SILVA NOGUEIRA
24
No caso dos autos, os fatos geradores lançados se referem
ao período de 10/06/2000 a 20/11/2002 e foram praticados
pelo estabelecimento 02.125.403/000192, então localizado
à Rua João Finazzi, 56, Centro, Mogi Mirim/SP, como
atestam as notas fiscais de saída juntados nos anexos ao
processo.
Em 12/12/2003, conforme 11a alteração e consolidação de
contrato social (fls. 4785/4811, item I, a sede da pessoa
jurídica passou a ser o estabelecimento localizado na
Rodovia Presidente Dutra BR 116, Km 237, Condomínio
Industrial de Piraí/RJ, passado o estabelecimento situado à
à Rua João Finazzi, 56, Centro, Mogi Mirim/SP, à
condição de filial.
De acordo com o lançamento, este último estabelecimento
passou a ostentar o CNPJ 02.125.403/000516.
Consoante extratos do sistema CNPJ de fl. 519, esta
alteração foi informada à Secretaria da Receita Federal em
25/03/2004.
Portanto, à época da impetração do MS
2005.51.04.0014546, em 11/05/2005, o estabelecimento
matriz, desde 12/12/2003, estava sob jurisdição da DRF
Volta Redonda/RJ, sendo o titular desta unidade a
autoridade coatora designada naquele mandamus.
Pelo que se extrai da sentença proferida em sobredito
mandado de segurança preventivo (fls. 493/517), a
discussão acerca a legitimidade passiva do contribuinte
em relação aos fatos jurídicos lá questionados são
exatamente os mesmos objeto do lançamento
consubstanciado neste processo, senão vejamos:
(...)
É certo que o lançamento foi realizado no estabelecimento
filial (02.125.403/000516), todavia esta condição se
verificou apenas por ocasião da autuação, pois, à época
dos fatos geradores lançados, este mesmo estabelecimento
era assinalado como matriz, de modo que, dada a
peculiaridade do caso, esta questão deveria ser enfrentada
expressamente pelo aresto recorrido, mesmo porque o
lançamento abordou esta circunstância, o que revela a
predita omissão.” (grifos no original)
Ainda que defenda a existência da omissão, uma vez que o acórdão deveria
se manifestar sobre a questão específica e não o fez, afirmei peremptoriamente que os fatos
jurídicos tributáveis objeto de questionamento no MS 2005.51.04.0014546 eram os mesmos
constantes da autuação, e assim concluí por considerar que o estabelecimento estaria atrelado à
inscrição no CNPJ.
Fl. 5006DF CARF MF
Impresso em 19/08/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA
CÓ
PI
A
Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001
Autenticado digitalmente em 04/08/2016 por ELOY EROS DA SILVA NOGUEIRA, Assinado digitalmente em 15/
08/2016 por ROBSON JOSE BAYERL, Assinado digitalmente em 15/08/2016 por ROSALDO TREVISAN, Assinado d
igitalmente em 04/08/2016 por ELOY EROS DA SILVA NOGUEIRA
Processo nº 10830.002761/200761
Acórdão n.º 3401003.192
S3C4T1
Fl. 4.995
25
Nessa trilha, se o estabelecimento que praticou as operações ensejadoras do
IPI era a matriz, uma vez ocorrida a modificação do CNPJ, os fatos geradores, por assim dizer,
“acompanhariam” aquele estabelecimento.
Entretanto, revendo com mais vagar o regulamento do imposto e o próprio
raciocínio engendrado, constatei que o conceito de estabelecimento é eminentemente físico,
pouco importando o seu número de inscrição no CNPJ e posteriores alterações porventura
verificadas.
Esta conclusão está amparada nos art. 8º e 518, III do RIPI/02 (Decreto nº
4.544/2002), ora reproduzidos:
“Art. 8º Estabelecimento industrial é o que executa qualquer das
operações referidas no art. 4º, de que resulte produto tributado, ainda que de
alíquota zero ou isento.
Art. 518. Na interpretação e aplicação deste Regulamento, são
adotados os seguintes conceitos e definições: (...) III a expressão
"estabelecimento", em sua delimitação, diz respeito ao prédio em que são
exercidas atividades geradoras de obrigações, nele compreendidos,
unicamente, as dependências internas, galpões e áreas contínuas muradas,
cercadas ou por outra forma isoladas, em que sejam, normalmente,
executadas operações industriais, comerciais ou de outra natureza;(...)”
No caso vertente, as operações abrangidas pela autuação englobam as saídas
promovidas pelo estabelecimento localizado em Mogi Mirim/SP, sob jurisdição, à época, da
DRF Campinas/SP.
Assim, conjugando os aludidos arts. 8º e 518, III do RIPI/02 é possível inferir
que o estabelecimento, para o desiderato da legislação do IPI, é físico, de maneira que, sendo
as operações autuadas aquelas realizadas por Mogi Mirim/SP, a troca da condição de matriz
com o estabelecimento Piraí/RJ, sob jurisdição da DRF Volta Redonda/RJ, não conduz à
conclusão que este passaria a ser o sujeito passivo pelas operações daquele.
Por conseguinte, como plasmado no voto vencedor, o Mandado de Segurança
Preventivo nº 2005.51.04.0014546 (efls. 887 e ss.) impetrado contra o Delegado da DRF
Volta Redonda/RJ, que jurisdiciona o estabelecimento de Piraí/RJ, alcança exclusivamente as
operações realizadas neste estabelecimento físico, seja na condição de filial (000516), seja
como matriz (000192), não se estendendo às operações realizadas pelo estabelecimento Mogi
Mirim/SP, sujeito à jurisdição da DRF Campinas/SP.
Isto se verifica porque o mandado de segurança, como remédio constitucional
destinado à proteção de direito líquido e certo, ante ilegalidade ou abuso de poder por
autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público,
restringese à autoridade pública adjetivada como coatora.
Na situação sub examine, sendo a autoridade coatora indicada no MSP,
patrocinado pelo estabelecimento Piraí/RJ, o Delegado da DRF Volta Redonda/RJ, os
efeitos desta ação mandamental jamais poderiam alcançar estabelecimentos que não estivessem
sob jurisdição daquela autoridade, como é o caso do estabelecimento localizado em Mogi
Mirim/SP, simplesmente porque sobre eles não exerce qualquer autoridade, atribuição ou
Fl. 5007DF CARF MF
Impresso em 19/08/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA
CÓ
PI
A
Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001
Autenticado digitalmente em 04/08/2016 por ELOY EROS DA SILVA NOGUEIRA, Assinado digitalmente em 15/
08/2016 por ROBSON JOSE BAYERL, Assinado digitalmente em 15/08/2016 por ROSALDO TREVISAN, Assinado d
igitalmente em 04/08/2016 por ELOY EROS DA SILVA NOGUEIRA
26
competência, dada a distribuição fixada pelo regimento interno da Secretaria da Receita
Federal do Brasil – RFB.
Por via reflexa, ainda que citado pela fiscalização e pela decisão recorrida, o
MS 2005.51.04.0014546 não tem o condão de interferir de maneira alguma sobre o
lançamento, seja para definir legitimidade passiva, seja para influir na decadência, ainda que,
repito, devesse tal circunstância ser pontualmente enfrentada pelo acórdão respectivo.
Robson José Bayerl
Fl. 5008DF CARF MF
Impresso em 19/08/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA
CÓ
PI
A
Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001
Autenticado digitalmente em 04/08/2016 por ELOY EROS DA SILVA NOGUEIRA, Assinado digitalmente em 15/
08/2016 por ROBSON JOSE BAYERL, Assinado digitalmente em 15/08/2016 por ROSALDO TREVISAN, Assinado d
igitalmente em 04/08/2016 por ELOY EROS DA SILVA NOGUEIRA
1.0
2021-10-08T01:09:55Z
201607
Quarta Câmara
Assunto: Imposto sobre a Importação - II
Exercício: 2007, 2008, 2009, 2010
VALOR ADUANEIRO. "ROYALTIES" E DIREITOS DE LICENÇA. "CONDIÇÃO DE VENDA". INTERPRETAÇÃO DO AVA/GATT. AMPLITUDE DA EXPRESSÃO.
O AVA/GATT deve ser entendido à luz da legislação internacional, e não da acepção unilateral que a legislação nacional dá à terminologia empregada no acordo. Na interpretação da expressão "condição de venda", no AVA/GATT (Artigo 8o, 1, "c"), deve-se buscar identificar se seria possível a venda sem o cumprimento do contrato referente aos royalties e direitos de licença.
VALOR ADUANEIRO. "ROYALTIES" E DIREITOS DE LICENÇA. MERCADORIAS IMPORTADAS E MERCADORIAS NACIONAIS CONTEMPLADAS EM UM MESMO INSTRUMENTO JURÍDICO/CONTRATO. POSSIBILIDADE DE DISCERNIMENTO. DADOS OBJETIVOS E QUANTIFICÁVEIS.
Na hipótese de o instrumento jurídico/contrato referente a "royalties" e direitos de licença, qualquer que seja a denominação adotada, abranger tanto a importação de mercadorias quanto a venda de produtos nacionais, não afronta o AVA/GATT o discernimento, pela fiscalização, com base em dados objetivos e quantificáveis, como as efetivas vendas das mercadorias estrangeiras e de produtos nacionais, de cada uma dessas operações, expurgando do valor aduaneiro as rubricas referentes a vendas de produtos nacionais.
MULTAS EM LANÇAMENTO DE OFÍCIO. JUROS DE MORA. INCIDÊNCIA. IMPOSSIBILIDADE.
Carece de base legal a incidência de juros de mora sobre o montante referente a multas, em lançamento de ofício.
CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP-IMPORTAÇÃO. COFINS-IMPORTAÇÃO. BASE DE CÁLCULO. RE 559.607/SC-RG.
Devem ser excluídas da base de cálculo da Contribuição para o PIS/PASEP-importação e da COFINS-importação as parcelas referentes ao ICMS e ao valor das próprias contribuições, conforme decidiu definitivamente o pleno do STF no RE no 559.607/SC, de reconhecida repercussão geral, decisão esta que deve ser reproduzida por este CARF, em respeito ao disposto no art. 62, § 2o de seu Regimento Interno.
Recurso voluntário provido em parte.
Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Terceira Seção
2016-09-16T00:00:00Z
16561.720022/2011-35
201609
5633878
2016-09-17T00:00:00Z
3401-003.195
Decisao_16561720022201135.PDF
2016
WALTAMIR BARREIROS
16561720022201135_5633878.pdf
Terceira Seção De Julgamento
S
Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em dar provimento parcial ao recurso, nos seguintes termos: i) quanto à inclusão dos royalties e taxas na apuração do valor aduaneiro - por maioria, em negar provimento, vencidos os Conselheiros Waltamir Barreiros e Leonardo Ogassawara de Araújo Branco; ii) quanto ao critério de cálculo utilizado no lançamento - por maioria, em negar provimento, vencidos os Conselheiros Waltamir Barreiros e Rodolfo Tsuboi, que entendiam que não havia objetividade no critério; iii) quanto à existência de bis in idem - por unanimidade, em negar provimento; e iv) quanto à aplicação de juros de mora sobre a multa de ofício - por maioria, em dar provimento, vencidos os Conselheiros Eloy Eros da Silva Nogueira, Fenelon Moscoso de Almeida e Robson José Bayerl. De ofício, foi aplicado ao caso o entendimento externado no RE no 559.937/RS, julgado com repercussão geral, para afastar o ICMS e as próprias contribuições da base de cálculo da Contribuição para o PIS/PASEP-Importação e da Cofins-Importação. Designado o Conselheiro Rosaldo Trevisan para redigir o voto vencedor. O Conselheiro Eloy Eros da Silva Nogueira apresentou declaração de voto.
Robson José Bayerl Presidente
Fenelon Henrique Moscoso Redator Ad hoc
Rosaldo Trevisan Redator Designado
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Robson José Bayerl (presidente), Rosaldo Trevisan, Eloy Eros da Silva Nogueira, Waltamir Barreiros, Fenelon Moscoso de Almeida, Rodolfo Tsuboi (suplente) e Leonardo Ogassawara de Araújo Branco.
2016-07-19T00:00:00Z
6496932
2016
2021-10-08T10:52:25.457Z
N
1713048689791991808
Metadados => pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.4; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 44; dc:format: application/pdf; version=1.4; pdf:charsPerPage: 2433; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; access_permission:fill_in_form: true; pdf:encrypted: true; producer: Serviço Federal de Processamento de Dados via ABCpdf; access_permission:can_modify: true; pdf:docinfo:producer: Serviço Federal de Processamento de Dados via ABCpdf; Content-Type: application/pdf | Conteúdo =>
S3C4T1
Fl. 2.596
1
2.595
S3C4T1 MINISTÉRIO DA FAZENDA
CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS
TERCEIRA SEÇÃO DE JULGAMENTO
Processo nº 16561.720022/201135
Recurso nº Voluntário
Acórdão nº 3401003.195 – 4ª Câmara / 1ª Turma Ordinária
Sessão de 19 de julho de 2016
Matéria II, IPI, PIS/PASEPIMPORTAÇÃO E COFINSIMPORTAÇÃO
Recorrente ALPARGATAS S.A.
Recorrida FAZENDA NACIONAL
ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A IMPORTAÇÃO II
Exercício: 2007, 2008, 2009, 2010
VALOR ADUANEIRO. "ROYALTIES" E DIREITOS DE LICENÇA.
"CONDIÇÃO DE VENDA". INTERPRETAÇÃO DO AVA/GATT.
AMPLITUDE DA EXPRESSÃO.
O AVA/GATT deve ser entendido à luz da legislação internacional, e não da
acepção unilateral que a legislação nacional dá à terminologia empregada no
acordo. Na interpretação da expressão "condição de venda", no AVA/GATT
(Artigo 8o, 1, "c"), devese buscar identificar se seria possível a venda sem o
cumprimento do contrato referente aos royalties e direitos de licença.
VALOR ADUANEIRO. "ROYALTIES" E DIREITOS DE LICENÇA.
MERCADORIAS IMPORTADAS E MERCADORIAS NACIONAIS
CONTEMPLADAS EM UM MESMO INSTRUMENTO
JURÍDICO/CONTRATO. POSSIBILIDADE DE DISCERNIMENTO.
DADOS OBJETIVOS E QUANTIFICÁVEIS.
Na hipótese de o instrumento jurídico/contrato referente a "royalties" e
direitos de licença, qualquer que seja a denominação adotada, abranger tanto
a importação de mercadorias quanto a venda de produtos nacionais, não
afronta o AVA/GATT o discernimento, pela fiscalização, com base em dados
objetivos e quantificáveis, como as efetivas vendas das mercadorias
estrangeiras e de produtos nacionais, de cada uma dessas operações,
expurgando do valor aduaneiro as rubricas referentes a vendas de produtos
nacionais.
MULTAS EM LANÇAMENTO DE OFÍCIO. JUROS DE MORA.
INCIDÊNCIA. IMPOSSIBILIDADE.
Carece de base legal a incidência de juros de mora sobre o montante referente
a multas, em lançamento de ofício.
AC
ÓR
DÃ
O
GE
RA
DO
N
O
PG
D-
CA
RF
P
RO
CE
SS
O
16
56
1.
72
00
22
/2
01
1-
35
Fl. 2596DF CARF MF
Impresso em 16/09/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA
CÓ
PI
A
Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001
Autenticado digitalmente em 05/09/2016 por FENELON MOSCOSO DE ALMEIDA, Assinado digitalmente em 13/0
9/2016 por ROSALDO TREVISAN, Assinado digitalmente em 14/09/2016 por ELOY EROS DA SILVA NOGUEIRA, As
sinado digitalmente em 15/09/2016 por ROBSON JOSE BAYERL, Assinado digitalmente em 05/09/2016 por FE
NELON MOSCOSO DE ALMEIDA
2
CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEPIMPORTAÇÃO. COFINS
IMPORTAÇÃO. BASE DE CÁLCULO. RE 559.607/SCRG.
Devem ser excluídas da base de cálculo da Contribuição para o PIS/PASEP
importação e da COFINSimportação as parcelas referentes ao ICMS e ao
valor das próprias contribuições, conforme decidiu definitivamente o pleno
do STF no RE no 559.607/SC, de reconhecida repercussão geral, decisão esta
que deve ser reproduzida por este CARF, em respeito ao disposto no art. 62,
§ 2o de seu Regimento Interno.
Recurso voluntário provido em parte.
Fl. 2597DF CARF MF
Impresso em 16/09/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA
CÓ
PI
A
Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001
Autenticado digitalmente em 05/09/2016 por FENELON MOSCOSO DE ALMEIDA, Assinado digitalmente em 13/0
9/2016 por ROSALDO TREVISAN, Assinado digitalmente em 14/09/2016 por ELOY EROS DA SILVA NOGUEIRA, As
sinado digitalmente em 15/09/2016 por ROBSON JOSE BAYERL, Assinado digitalmente em 05/09/2016 por FE
NELON MOSCOSO DE ALMEIDA
Processo nº 16561.720022/201135
Acórdão n.º 3401003.195
S3C4T1
Fl. 2.597
3
Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em dar provimento
parcial ao recurso, nos seguintes termos: i) quanto à inclusão dos royalties e taxas na apuração
do valor aduaneiro por maioria, em negar provimento, vencidos os Conselheiros Waltamir
Barreiros e Leonardo Ogassawara de Araújo Branco; ii) quanto ao critério de cálculo utilizado
no lançamento por maioria, em negar provimento, vencidos os Conselheiros Waltamir
Barreiros e Rodolfo Tsuboi, que entendiam que não havia objetividade no critério; iii) quanto à
existência de bis in idem por unanimidade, em negar provimento; e iv) quanto à aplicação de
juros de mora sobre a multa de ofício por maioria, em dar provimento, vencidos os
Conselheiros Eloy Eros da Silva Nogueira, Fenelon Moscoso de Almeida e Robson José
Bayerl. De ofício, foi aplicado ao caso o entendimento externado no RE no 559.937/RS,
julgado com repercussão geral, para afastar o ICMS e as próprias contribuições da base de
cálculo da Contribuição para o PIS/PASEPImportação e da CofinsImportação. Designado o
Conselheiro Rosaldo Trevisan para redigir o voto vencedor. O Conselheiro Eloy Eros da Silva
Nogueira apresentou declaração de voto.
Robson José Bayerl – Presidente
Fenelon Henrique Moscoso – Redator Ad hoc
Rosaldo Trevisan – Redator Designado
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Robson José Bayerl
(presidente), Rosaldo Trevisan, Eloy Eros da Silva Nogueira, Waltamir Barreiros, Fenelon
Moscoso de Almeida, Rodolfo Tsuboi (suplente) e Leonardo Ogassawara de Araújo Branco.
Fl. 2598DF CARF MF
Impresso em 16/09/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA
CÓ
PI
A
Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001
Autenticado digitalmente em 05/09/2016 por FENELON MOSCOSO DE ALMEIDA, Assinado digitalmente em 13/0
9/2016 por ROSALDO TREVISAN, Assinado digitalmente em 14/09/2016 por ELOY EROS DA SILVA NOGUEIRA, As
sinado digitalmente em 15/09/2016 por ROBSON JOSE BAYERL, Assinado digitalmente em 05/09/2016 por FE
NELON MOSCOSO DE ALMEIDA
4
Relatório
Tratase de Autos de Infração lavrados para exigir da contribuinte o Imposto
de Importação (II), o Imposto sobre Produtos Industrializados (IPI), a contribuição ao
Programa de Integração Social (PIS – Importação) e a Contribuição para Financiamento da
Seguridade Social (COFINS – Importação), referentes a fatos geradores ocorridos durante os
anos de 2007 a 2010 (fls. 16351642)1.
Segundo o Relatório de Auditoria Fiscal (fls. 411), a contribuinte obrigou
se, em decorrência de contratos firmados com as empresas estrangeiras The Timberland
Company e Mizuno USA, Inc., ao pagamento de royalties e direitos de licença condicionados à
venda contratualmente estabelecida e, por esta razão, deveriam ter sido acrescidos ao valor
aduaneiro declarado por causa da importação de mercadorias efetivada. Assim, os lançamentos
ocorreram pela suposta omissão da contribuinte, em declarações de importação durante os anos
de 2007 a 2010, acerca do valor aduaneiro de royalties e direitos de licença referentes aos
produtos por ela importados, infringindo o Acordo sobre Valoração Aduaneira (AVA), em seu
artigo 8.1 (c), constante do anexo ao Decreto n. 1.355/1994.
As autuações ocasionaram créditos tributários com os seguintes valores
principais: (i) quanto ao II, R$ 1.975.165,70 (fl. 1635); (ii) quanto ao IPI, R$ 117.457,63 (fl.
1637); (iii) quanto ao PIS/PASEP – Importação, R$ 142.861,41 (fl. 1639); e (iv) quanto à
COFINS – Importação, R$ 658.046,99 (fl. 1641). Ademais, os valores principais foram
acrescidos, cada qual, de multa de ofício de 75% e juros de mora, resultando num débito da
contribuinte no total de R$ 5.699.770,62 (fl. 3) A ciência da contribuinte acerca dos Autos de
Infração deuse em 21/11/2011 (fls. 1636, 1638, 1640 e 1642).
Inconformada com a autuação, a contribuinte apresentou Impugnação, em
20/12/2011, alegando, em breve síntese, que os royalties e as taxas às empresas estrangeiras
não deveriam ser adicionados ao valor aduaneiro, pois não figuram como uma condição de
venda das mercadorias, mas buscam remunerar um universo amplo de direitos adquiridos pela
assinatura dos respectivos contratos. São trechos de sua defesa administrativa (fls. 16431699):
7. (...) o pagamento desses royalties e taxas é calculado, eminentemente, com base
na receita líquida de todas as vendas realizadas pela Requerente (produtos
fabricados, adquiridos internamente e revendidos, importados e revendidos etc.), de
quaisquer produtos com as marcas TIMBERLAND e MIZUNO. Assim, o pagamento
dos royalties às empresas The Timberland Company e Mizuno USA, Inc. é realizado
independentemente de o produto vendido pela Requerente (i) ser de fabricação
própria (insumos nacionais e/ou importados), (ii) ter sido importado e revendido;
ou (iii) ter sido adquirido no mercado nacional e revendido, dentre outras
possibilidades. (fl. 1645)
67. (...) observase que, mesmo se a Requerente optar, em determinado ano, por não
importar nenhum produto (ou importálos em números mínimos), adquirindoos no
mercado interno ou fabricandoos no País para posterior distribuição – atividades
estas que fazem parte do objeto social da Requerente e que também estão previstas
no âmbito dos CONTRATOS , a Requerente estaria sujeita, da mesma forma, ao
pagamento dos chamados “royalties mínimos” a serem remetidos ao exterior. (fl.
1663)
1 Todos os números de folhas indicados nesta decisão referemse à numeração eletrônica da versão digital do
processo (eprocesso)
Fl. 2599DF CARF MF
Impresso em 16/09/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA
CÓ
PI
A
Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001
Autenticado digitalmente em 05/09/2016 por FENELON MOSCOSO DE ALMEIDA, Assinado digitalmente em 13/0
9/2016 por ROSALDO TREVISAN, Assinado digitalmente em 14/09/2016 por ELOY EROS DA SILVA NOGUEIRA, As
sinado digitalmente em 15/09/2016 por ROBSON JOSE BAYERL, Assinado digitalmente em 05/09/2016 por FE
NELON MOSCOSO DE ALMEIDA
Processo nº 16561.720022/201135
Acórdão n.º 3401003.195
S3C4T1
Fl. 2.598
5
86. Pois bem, no presente caso, da análise dos CONTRATOS, facilmente se verifica
que a importação de mercadorias não está condicionada ao pagamento dos
royalties e outras taxas. Pelo contrário, a importação das mercadorias está
totalmente desvinculada do pagamento de tais valores, podendo ser praticada
independentemente do seu pagamento. (fl. 1668)
144. Portanto, (i) ou as Autoridades Fiscais estão pretendendo que a Requerente
pague os tributos sobre a operação de importação no momento do fato gerador e,
posteriormente, complemente / ajuste o valor pago com base nos royalties
posteriormente remetidos às empresas estrangeiras; (ii) ou as Autoridades Fiscais
estão pretendendo que a Requerente adicione ao valor aduaneiro das mercadorias
uma grandeza desconhecida no momento do fato gerador dos tributos, o que nos
leva a concluir que a tributação ocorre por presunção / arbitramento. Seja qual for
a hipótese escolhida, resta evidente a inaplicabilidade de tais procedimentos. (fl.
1685)
Ademais, a contribuinte traz à baila decisões administrativas e notas
interpretativas do Acordo sobre Valoração Aduaneira (AVA) que, supostamente, reforçariam
sua defesa. Alega, ainda, ocorrência de bis in idem na tributação, vez que os royalties já seriam
tributados em Imposto de Renda Retido na Fonte (IRRF) quando da remessa ao exterior. Por
fim, defende a inaplicabilidade da SELIC, a impossibilidade de aplicação de juros sobre multa
e a inconstitucionalidade da multa de ofício.
A DRJ/PE, por meio do Acórdão nº 1145.610, lavrado em 28/03/2014,
julgou improcedente a Impugnação, com a transcrição da seguinte ementa (fls. 23352363):
ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A IMPORTAÇÃO II
Exercício: 2007, 2008, 2009, 2010
VALOR ADUANEIRO. ROYALTIES E DIREITOS DE LICENÇA. AJUSTES.
Os royalties e direitos de licença, inclusive aqueles relativos a marcas e direitos de
distribuição, deverão ser acrescidos ao valor de transação para fins de apuração do
valor aduaneiro, sempre que tais pagamentos estiverem relacionados com as
mercadorias objeto de valoração e configurem uma condição de venda das
mercadorias.
O artigo 8º prevê expressamente que qualquer parcela do resultado de qualquer
revenda subseqüente das mercadorias importadas, que se reverta direta ou
indiretamente ao vendedor, deve ser acrescida ao valor aduaneiro.
O Acordo de Valoração Aduaneira firmado no âmbito do GATT admite, inclusive,
que tais pagamentos sejam feitos a pessoa diversa do exportador, interpretação
corroborada por diversas opiniões consultivas emanadas pelo Comitê Técnico de
Valoração Aduaneira.
ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO
Exercício: 2007, 2008, 2009, 2010
BIS IN IDEM. INOCORRÊNCIA.
O Imposto de Importação tem como fato gerador a importação de mercadorias e
como contribuinte o importador. Por outro lado, o Imposto de Renda Retido na
Fonte, incidente sobre o pagamento de royalties a empresas estrangeiras, tem como
fato gerador o auferimento de renda e como contribuinte a empresa estrangeira,
ainda que o importador seja responsável por sua retenção.
Fl. 2600DF CARF MF
Impresso em 16/09/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA
CÓ
PI
A
Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001
Autenticado digitalmente em 05/09/2016 por FENELON MOSCOSO DE ALMEIDA, Assinado digitalmente em 13/0
9/2016 por ROSALDO TREVISAN, Assinado digitalmente em 14/09/2016 por ELOY EROS DA SILVA NOGUEIRA, As
sinado digitalmente em 15/09/2016 por ROBSON JOSE BAYERL, Assinado digitalmente em 05/09/2016 por FE
NELON MOSCOSO DE ALMEIDA
6
Desse modo, tratandose de contribuintes diversos (importador e prestador de
serviço) e fatos geradores diversos (importar e auferir renda), afastada está a
alegação de bis in idem.
CORREÇÃO MORATÓRIA DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. TAXA SELIC.
A partir de 1º de abril de 1995, os juros moratórios incidentes sobre débitos
tributários administrados pela Secretaria da Receita Federal são devidos, no
período de inadimplência, à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e
Custódia SELIC para títulos federais.
MULTA DE OFÍCIO. CARÁTER EXPROPRIATÓRIO. VEDAÇÃO AO
CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE.
No âmbito do processo administrativo fiscal, fica vedado aos órgãos de julgamento
afastar a aplicação ou deixar de observar tratado, acordo internacional, lei ou
decreto, sob fundamento de inconstitucionalidade.
Impugnação Improcedente
Crédito Tributário Mantido
A contribuinte, irresignada com o decidido, interpôs Recurso Voluntário,
pelo qual defendeu que o acórdão recorrido em nenhum momento conseguiu demonstrar (i)
estar caracterizada a vinculação entre os royalties e as taxas pagos e as operações de
importação; e (ii) que o pagamento dos royalties seria uma condição para a importação das
mercadorias.
Em breve síntese, a contribuinte, por meio do seu recurso, ratificou as
alegações da Impugnação, de modo a expor as razões pelas quais os royalties e as taxas não
deveriam ser considerados como condição de venda da mercadoria importada e,
consequentemente, não deveriam ser acrescidos ao valor aduaneiro (base de cálculo dos
tributos lançados). Ao longo da peça, procura demonstrar: (i) a ausência de relação entre os
royalties pagos e as mercadorias importadas; (ii) que o pagamento dos royalties e direitos de
licença não configuram condição de venda; (iii) a impossibilidade de conferir tratamento
desigual entre produtos estrangeiros e nacionais; (iv) a jurisprudência do CARF em favor da
recorrente; (v) a incongruência do lançamento fiscal; (vi) a vedação à tributação bis in idem;
(vii) a improcedência da incidência de juros SELIC sobre a multa de ofício; e (viii) a
necessidade de dilação probatória (fls. 23982436).
Transcrevo, ipsis litteris, a seguir, as conclusões e pedidos constantes das fls.
2434 a 2436 do Recurso Voluntário.
(i) os royalties e taxas pagos pela Recorrente NÃO estão relacionados às
Operações de importação de produtos do exterior, diferentemente do que sugere o
V. Acórdão recorrido. No presente caso, como visto, os royalties remuneram uma
ampla variedade de direito conferidos à Recorrente e não há como ser vinculado a
uma operação de importação (direito de uso, exploração, representação dentre
outros);
(ii) os royalties pagos são calculados com base (a) num valor fixo, desvinculado das
operações de importação e da venda das mercadorias e (b) num valor adicional
com base na receita líquida de venda, no mercado interno, de todas as mercadorias
comercializadas (inclusive as fabricadas e/ou adquiridas no Brasil). Tal
circunstância comprova que não há vinculação entre o pagamento desses royalties e
as operações de importação;
(iii) os royalties e taxas pagos NÃO são condição de venda das mercadorias
importadas. Com efeito, o pagamento dos royalties se dá em função do direito
adquirido, por meio dos CONTRATOS, de comprar, produzir, representar,
Fl. 2601DF CARF MF
Impresso em 16/09/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA
CÓ
PI
A
Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001
Autenticado digitalmente em 05/09/2016 por FENELON MOSCOSO DE ALMEIDA, Assinado digitalmente em 13/0
9/2016 por ROSALDO TREVISAN, Assinado digitalmente em 14/09/2016 por ELOY EROS DA SILVA NOGUEIRA, As
sinado digitalmente em 15/09/2016 por ROBSON JOSE BAYERL, Assinado digitalmente em 05/09/2016 por FE
NELON MOSCOSO DE ALMEIDA
Processo nº 16561.720022/201135
Acórdão n.º 3401003.195
S3C4T1
Fl. 2.599
7
propagandear, vender etc. produtos que contenham as marcas MIZUNO e
TIMBERLAND;
(iv) corroborando o entendimento de que o pagamento dos royalties e taxas não está
condicionado à importação das mercadorias está o fato de a Recorrente fabricar em
suas instalações mercadorias com as marcas TIMBERLAND e MIZUNO e também
pagar royalties e taxas com base na receita líquida de venda desses produtos
nacionais;
(v) na medida em que os royalties e taxas são pagos pelo valor de venda dos
produtos TIMBERLAND e MIZUNO – independente de serem fabricados no país,
revendidos internamente ou objeto de transação internacional , sobre este valor
certamente está embutido os custos e o próprio lucro da Recorrente em decorrência
de suas atividades no Brasil;
(vi) por vezes a importação de produtos TIMBERLAND e MIZUNO nem mesmo é
feita destas empresas, mas diretamente do fabricante estrangeiro. Assim, os
royalties e taxas são pagos a pessoas jurídicas distintas das exportadoras das
mercadorias;
(vii) por tudo isso, ao pretender adicionar ao valor aduaneiro grandezas não
relacionadas às operações de importação, as Autoridades Fiscais estão ampliando
de forma abusiva o conceito de valor aduaneiro, previsto nas normas aduaneiras da
OMC, amplamente utilizadas e reconhecidas pela legislação, doutrina e
jurisprudência pátria, ofendendo flagrantemente a própria regramatriz de
incidência dos tributos exigidos, conforme definida pela Constituição Federal;
(viii) esse E. CARF já reconheceu, em processo administrativo da PRÓPRIA
RECORRENTE, que, em virtude da natureza das atividades que realiza e da
amplitude dos CONTRATOS, os royalties e taxas pagos à TIMBERLAND e À
MIZUNO não devem ser adicionados ao valor aduaneiro das mercadorias
importadas (processo administrativo nº 16327.002467/200131 – doc.nº 5 acima);
(ix) em razão da natureza dos royalties e taxas pagos (contraprestação à cessão de
diversos direitos), adicionálos ao valor aduaneiro de mercadorias importadas
conflita com o artigo III do GATT/1947 – tratado de Direito Internacional do qual o
Brasil é signatário , que impede que o Brasil tribute produto do exterior de forma
mais elevada que o nacional;
(x) se os royalties devem fazer parte do valor aduaneiro das mercadorias
importadas (ou seja, figurando como custo / despesa), não há como tributar tal
grandeza pelo IRRF e a CIDE (vedação ao bis in idem);
(xi) além disso, no presente caso, os critérios e a metodologia utilizados pelas DD.
Autoridades estão absolutamente equivocados, pois não desconsideram valores
relativos às atividades desenvolvidas no Brasil; e
(xii) tendo em vista que o pagamento dos royalties e taxas ocorre em momento
posterior ao fato gerador dos tributos, resta evidente que a tributação de tal
montante (i) não é condição para a importação e (ii) não poderia ser feita com base
em presunção.
151. Diante do exposto, com base nos fundamentos de fato e de direito expostos
nestes autos, a Recorrente requer seja julgado INTEGRALMENTE
PROCEDENTE o presente Recurso Voluntário, para que, reformandose o V.
Acórdão recorrido, sejam integralmente cancelados os AIIM em questão.
152. Caso entendam Vossas Senhorias que são necessários novos elementos para
que se demonstre o direito ora pleiteado, inclusive em respeito ao princípio da
verdade real, a Recorrente requer seja assegurada a produção de provas por todos
Fl. 2602DF CARF MF
Impresso em 16/09/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA
CÓ
PI
A
Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001
Autenticado digitalmente em 05/09/2016 por FENELON MOSCOSO DE ALMEIDA, Assinado digitalmente em 13/0
9/2016 por ROSALDO TREVISAN, Assinado digitalmente em 14/09/2016 por ELOY EROS DA SILVA NOGUEIRA, As
sinado digitalmente em 15/09/2016 por ROBSON JOSE BAYERL, Assinado digitalmente em 05/09/2016 por FE
NELON MOSCOSO DE ALMEIDA
8
os meios em direito admitidos, especial pela determinação da conversão do
processo em diligência, nos termos do item V acima.
153. Ademais, a Recorrente requer que a taxa SELIC seja aplicada tão somente
sobre o crédito tributário principal, não podendo recair sobre o valor da multa de
ofício, que é penalidade e não tem natureza tributária.
É o relatório.
Voto Vencido
Conselheiro Waltamir Barreiros, Relator, p/ Conselheiro Fenelon Moscoso de
Almeida, Redator ad hoc.
Naquela assentada, o então Conselheiro Relator apresentou minuta de voto,
com as considerações acerca das matérias deduzidas em recurso voluntário, a seguir
reproduzidas, designandome o presidente da turma para formalizar o aresto correspondente.
A Recorrente foi intimada do Acórdão da DRJ em 21/08/2014 (fl. 2395) e
protocolizou o Recurso Voluntário em 15/09/2014 (fl. 2397), razão pela qual é tempestivo,
bem como atende aos demais requisitos de admissibilidade.
MÉRITO
A contribuinte é sociedade por ações que celebrou contratos com empresas
estrangeiras localizadas nos Estados Unidos da América (The Timberland Company e Mizuno
USA, Inc.), pelos quais garantiu a si o direito de fabricar, manter, propagandear e comercializar
produtos Timberland e Mizuno (fls. 12144, 145246 e 247324). Dentre as obrigações
contratuais, está o dever de a contribuinte pagar royalties e outras taxas às empresas
estrangeiras.
Cingese a presente lide em se saber se devem ou não ser adicionados os
referidos royalties e taxas ao valor de transação declarado para os produtos importados das
citadas marcas, com vistas à determinação do valor aduaneiro e, consequentemente, da base de
cálculo dos tributos pertinentes (a saber, II, IPI, PIS/PasepImportação e COFINSImportação).
A discussão passa por se saber qual o grau de vinculação entre as mercadorias importadas e os
royalties e taxas pagos.
Antes de adentrar na discussão do tema, é mister esclarecer que o MPFF
08185002011 00059 6, que deu origem ao presente processo, resultou na lavratura de 16 autos
de infração, sendo 4 para cada um dos seguintes estabelecimentos da Recorrente (fl. 1634):
CNPJ Processo Valor
61.079.117/000105 10880.735489/201191 68.101,55
61.079.117/010402 16561.720022/201135 5.699.770,62
61.079.117/011050 16561.720023/201180 29.488,72
61.079.117/014580 16561.720024/201124 41.708.161,72
Fl. 2603DF CARF MF
Impresso em 16/09/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA
CÓ
PI
A
Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001
Autenticado digitalmente em 05/09/2016 por FENELON MOSCOSO DE ALMEIDA, Assinado digitalmente em 13/0
9/2016 por ROSALDO TREVISAN, Assinado digitalmente em 14/09/2016 por ELOY EROS DA SILVA NOGUEIRA, As
sinado digitalmente em 15/09/2016 por ROBSON JOSE BAYERL, Assinado digitalmente em 05/09/2016 por FE
NELON MOSCOSO DE ALMEIDA
Processo nº 16561.720022/201135
Acórdão n.º 3401003.195
S3C4T1
Fl. 2.600
9
Os 4 processos citados foram vinculados no sistema eprocesso, todavia o
último, de no 16561.720024/201124, foi julgado em 16 de março de 2016 pela 2ª Turma
Ordinária, 3ª Câmara, Terceira Sessão de Julgamento, tendo como relatora a Conselheira Sarah
Maria Linhares de Araújo.
Considerando a absoluta identidade de matéria entre os processos, tomo
a liberdade de adotar integralmente o voto da Ilustre Conselheira, com base no Acórdão
no 3302003.126, com as devidas adaptações às citações das peças destes autos.
" 2. Do mérito
2.1. A amplitude dos direitos e obrigações previstos no contrato
valor aduaneiro
a) Dos Royalties
No que se refere às atividades fim indicadas no Estatuto Social
da Recorrente, encontramse a industrialização, fabricação e
comercialização de produtos, a representação comercial, bem
como a exploração de marcas, patentes e quaisquer outros
direitos de propriedade intelectual e industrial de outras
empresas nacionais ou estrangeiras. Nesse sentido, ela celebrou
contrato com a empresa Timberland e Mizuno.
Ela afirma que se tornou a "titular" da marca Timberland e
Mizuno com todos os direitos e deveres daí provenientes. Em
razão da cessão de direitos de todos os direitos e obrigações
estipulados nos contratos, a Recorrente tem que pagar royalties
e taxas às empresas Timberland e Mizuno.
Os contratos com a Timberland são verdadeiros contratos de
franquia. A Lei nº 8.955, de 15 de dezembro de 1994, dispõe que:
Lei nº 8.955/1994
Art. 2º Franquia empresarial é o sistema pelo qual
um franqueador cede ao franqueado o direito de
uso de marca ou patente, associado ao direito de
distribuição exclusiva ou semiexclusiva de
produtos ou serviços e, eventualmente, também ao
direito de uso de tecnologia de implantação e
administração de negócio ou sistema operacional
desenvolvidos ou detidos pelo franqueador,
mediante remuneração direta ou indireta, sem que,
no entanto, fique caracterizado vínculo
empregatício.
Já em relação à Mizuno, configurase como contrato de
distribuição, mas a Recorrente pode inclusive fabricar sob a
licença da marca Mizuno.
Da análise de ambos os contratos, concluise que o pagamento
de royalties e das taxas decorre justamente da existência do
referido contrato de franquia e o seu pagamento é independente
de o produto vendido: (i) ser de realização própria, com
utilização de insumos nacionais e/ou importados, (ii) ter sido
Fl. 2604DF CARF MF
Impresso em 16/09/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA
CÓ
PI
A
Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001
Autenticado digitalmente em 05/09/2016 por FENELON MOSCOSO DE ALMEIDA, Assinado digitalmente em 13/0
9/2016 por ROSALDO TREVISAN, Assinado digitalmente em 14/09/2016 por ELOY EROS DA SILVA NOGUEIRA, As
sinado digitalmente em 15/09/2016 por ROBSON JOSE BAYERL, Assinado digitalmente em 05/09/2016 por FE
NELON MOSCOSO DE ALMEIDA
10
importado e revendido; ou (iii) ter sido adquirido no mercado
nacional e revendido, dentre outras possibilidades.
Logo, o pagamento dos royalties decorre da relação jurídica
contratual entre a Recorrente e as empresas Timberland e
Mizuno e não da relação jurídica tributária, que é ocasionada
pela importação.
A base de cálculo na importação é o valor aduaneiro, conforme
previsto no artigo 2º do Decretolei nº 37/1966, com redação
dada pelo Decretolei nº 2.472/1988:
Art. 2º A base de cálculo do imposto é:
I quando a alíquota for específica, a quantidade de
mercadoria, expressa na unidade de medida
indicada na tarifa;
II quando a alíquota for "ad valorem", o valor
aduaneiro apurado segundo as normas do art. 7º do
Acordo Geral sobre Tarifas Aduaneiras e Comércio
GATT.
Da doutrina, extraise o seguinte conceito:
Por valor aduaneiro entendese, então, a
quantidade de moeda corrente nacional que
corresponde ao produto objeto de transação,
levadas em consideração as práticas comuns do
mercado internacional e as peculiaridades do
negócio. (HILÚ NETO, Miguel. Imposto sobre
importações e imposto sobre exportações. São
Paulo: Quartier Latin, 2003, p. 177)
O Acordo de Valoração Aduaneira (AVA) dispõe que o primeiro
método de determinação do valor aduaneiro, base de cálculo do
imposto sobre a importação, é o valor de transação, definido em
seu artigo 1 como o preço efetivamente pago ou a pagar pela
mercadoria importada, ajustado segundo as disposições do artigo
8 do acordo:
Artigo 1
1. O valor aduaneiro de mercadorias importadas
será o valor de transação, isto é, o preço
efetivamente pago ou a pagar pelas mercadorias,
em uma venda para exportação para o país de
importação, ajustado de acordo com as disposições
do Artigo 8, desde que:
(...)
Artigo 8
1. Na determinação do valor aduaneiro, segundo as
disposições do Artigo 1, deverão ser acrescentados
ao preço efetivamente pago ou a pagar pelas
mercadorias importadas:
(...)
Fl. 2605DF CARF MF
Impresso em 16/09/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA
CÓ
PI
A
Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001
Autenticado digitalmente em 05/09/2016 por FENELON MOSCOSO DE ALMEIDA, Assinado digitalmente em 13/0
9/2016 por ROSALDO TREVISAN, Assinado digitalmente em 14/09/2016 por ELOY EROS DA SILVA NOGUEIRA, As
sinado digitalmente em 15/09/2016 por ROBSON JOSE BAYERL, Assinado digitalmente em 05/09/2016 por FE
NELON MOSCOSO DE ALMEIDA
Processo nº 16561.720022/201135
Acórdão n.º 3401003.195
S3C4T1
Fl. 2.601
11
(c) royalties e direitos de licença relacionados com
as mercadorias objeto de valoração, que o
comprador deva pagar, direta ou indiretamente,
como condição de venda dessas mercadorias, na
medida em que tais royalties e direitos de licença
não estejam incluídos no preço efetivamente pago
ou a pagar;
(...)
3. Os acréscimos ao preço efetivamente pago ou a
pagar, previstos neste Artigo, serão baseados
exclusivamente em dados objetivos e quantificáveis.
4. Na determinação do valor aduaneiro, nenhum
acréscimo será feito ao preço efetivamente pago ou
a pagar, se não estiver previsto neste artigo.
A partir do Acordo de Valoração Aduaneira, os royalties e
direitos de licença deverão compor a base de cálculo do valor
aduaneiro, quando são condição de venda das mercadorias. No
caso em apreço, tal condição não é vislumbrada a partir da leitura
das cláusulas contratuais.
Da análise dos contratos, depreendemse as seguintes cláusulas,
que demonstram que o valor para o pagamento de royalties e das
taxas, ou seja, a mensuração da base de cálculo desses é
computado a partir de valores mínimos previstos ou, então, a
partir das receitas auferidas com a comercialização dos produtos
das referidas marcas no mercado interno. Não há previsão, por
exemplo, de cláusula que estabeleça o valor a partir da operação
de importação ou, no caso, que se condicione a importação ao
pagamento de royalties. Não há nexo de causalidade em
momento algum entre o pagamento de royalties e a operação de
importação, não é peculiaridade da operação de importação.
No caso da Timberland, foram juntados dois contratos, um do
ano de 2005 e outro do ano de 2010. Colacionamse, abaixo,
trechos importantes dos contratos da Timberland e da Mizuno:
Contrato com a Timberland – 2005:
"1.3 Pagamentos de Royalties pela Franqueada à
Timberland. A franqueada, durante o Prazo de
Validade do Contrato fará os seguintes pagamentos
de Royalties à Timberland:
Conforme descrito abaixo, e definido no Artigo
6.2.1 abaixo, a Franqueada deverá pagar Royalties
num valor igual a sete vírgula seis por cento (7,6%)
das Vendas Líquidas da Franqueada para todos os
Produtos vendidos no atacado ou de outra forma
dispostos pela Franqueada no atacado e quatro
vírgula um porcento (4,1%) das Vendas Líquidas da
Franqueada para todos os Produtos vendidos a
varejo nas lojas operadas pela Franqueada ou
Fl. 2606DF CARF MF
Impresso em 16/09/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA
CÓ
PI
A
Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001
Autenticado digitalmente em 05/09/2016 por FENELON MOSCOSO DE ALMEIDA, Assinado digitalmente em 13/0
9/2016 por ROSALDO TREVISAN, Assinado digitalmente em 14/09/2016 por ELOY EROS DA SILVA NOGUEIRA, As
sinado digitalmente em 15/09/2016 por ROBSON JOSE BAYERL, Assinado digitalmente em 05/09/2016 por FE
NELON MOSCOSO DE ALMEIDA
12
determinado de outra pela Franqueada em lojas
operadas pela Franqueada.”
2. DEFINIÇÕES. Conforme utilizadas no presente
Contrato:
(...)
2.12. “Vendas Líquidas”. Significa o total do
faturamento de todos os Produtos vendidos direta
ou indiretamente pela Franqueada ou por uma
Afiliada de uma Franqueada a um Cliente, menos:
(i) lucros creditados do Cliente; (ii) impostos de
vendas (por exemplo ICMS, PIS e COFINS). Ao
calcular as Vendas Líquidas de acordo com o
presnte Instrumentos, não serão feitas deduções
para:
a) comissões;
b) contas não cobráveis ou
c) impostos (outros que impostos de vendas),
honorários, avaliações, imposições, pagamentos ou
despesas de qualquer tipo que possam ser
incorridas ou pagas pela Franqueada ou por uma
Filial da Franqueada com relação aos pagamentos
de royalties devidos à Timberland de acordo com o
presente Instrumento ou com relação à
transferência de fundos ou royalties ou com
conversão de qualquer moeda para dólares norte
americanos.
Para vendas no atacado, em qualquer trimestre, se
a diferença entre as “vendas brutas” totais e as
“vendas brutas totais do sistema” for maior do que
nove porcento (9%) deverá ser somado ao valor
final de Vendas Líquidas para fins de cálculo de
royalties sobre vendas no atacado. Para fins deste
artigo “Vendas Brutas” significa o preço total
faturado depois dos descontos relativos a todos os
Produtos vendidos direta ou indiretamente pela
Franqueada ou por uma Filial da Franqueada a um
cliente atacadista (isto é, sem quaisquer outras
deduções a não ser os descontos a clientes
atacadistas). “Vendas Brutas do Sistema”, significa
o preço total (baseado no]a lista de preços mensal
sazonal que está no sistema de reportes financeiros
da Franqueada no início de um exercício fiscal)
para todos os Produtos vendidos direta ou
indiretamente pela Franqueada ou por uma Filial
da Franqueada a um Cliente atacadista antes de
quaisquer descontos ou deduções. Para se evitar
quaisquer dúvidas, apenso a este Instrumento na
forma de Anexo 2.12 (A) está um exemplo de
cálculo acima. Para fins de controle, um relatório
trimestral deverá ser apresentado à Franqueada
com sua Declaração de Royalties (conforme
definido no Artigo 7.2) de acordo com o gabarito
Fl. 2607DF CARF MF
Impresso em 16/09/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA
CÓ
PI
A
Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001
Autenticado digitalmente em 05/09/2016 por FENELON MOSCOSO DE ALMEIDA, Assinado digitalmente em 13/0
9/2016 por ROSALDO TREVISAN, Assinado digitalmente em 14/09/2016 por ELOY EROS DA SILVA NOGUEIRA, As
sinado digitalmente em 15/09/2016 por ROBSON JOSE BAYERL, Assinado digitalmente em 05/09/2016 por FE
NELON MOSCOSO DE ALMEIDA
Processo nº 16561.720022/201135
Acórdão n.º 3401003.195
S3C4T1
Fl. 2.602
13
apenso ao presente Instrumento na forma do Anexo
2.12 (B).
"4.3. Vendas Mínimas. A Franqueada deverá vender
(ou pagar royalties mínimos sobre esta quantia
especificada de vendas) em cada Exercício o
número mínimo de Produtos em cada classe no
agregado (calçados, vestuário e produtos de
conservação) no Território, conforme descrito no
Anexo 4.3. Na eventualidade da Franqueada falhar
em satisfazer os requisitos estabelecidos neste
Artigo 4.3, a Timberland poderá rescindir este
Contrato imediatamente ou em qualquer data
posterior em que tal falha continue, a não ser que a
Franqueada não tenha remediado a falha antes da
data efetiva de tal rescisão.”
“6. PREÇOS TAXAS E ROYALTIES.
6.1. Preços. Os preços serão conforme estabelecido
no Anexo 4.23. Com relação a pedidos apresentados
para a Timberland, após a data de corte do pedido
sazonal corrente da Timberland, a Timberland irá
fornecer os Produtos (se disponíveis) a seu então
atual preço “imediato” para tais Produtos. A não
ser que de outra forma designado pela Timberland,
os preços serão expressos em dólares norte
americanos e são exfábrica, para o depósito ou
fabrica aplicável. A posse e todos os riscos de perda
deverão passar para a Franqueada quando o
Produto deixar tais depósitos ou fabricadas, e todo
o frete, seguro ou outros custos de transporte e
importação serão arcados pela Franqueada.
(...)
6.2. Royaties e Taxas A Franqueada pagará à
Timberland as seguintes taxas e royalties em
relação a cada Produto comprado de uma Fonte
Timberland de acordo com o disposto no presente
Instrumento.
6.2.1. Um royalty conforme estabelecido no Artigo
1.3 (d) acima (“Royalty”). Ao calcular Royalties,
não serão feitas deduções para impostos (incluindo,
mas não se limitando, a imposto de renda, franquia
ou impostos sobre ganhos de capital), encargos,
honorários, avaliações, imposições, pagamentos ou
despesas de qualquer tipo que possam ser
incorridas ou pagas com relação aos pagamentos
de Honorários ou Royalties devidos à Timberland
de acordo com o presentes Instrumento ou com
relação à publicidade, promoção, envio,
distribuição, venda ou exploração dos Produtos,
transferência de fundos, ou conversão de qualquer
moeda.
Fl. 2608DF CARF MF
Impresso em 16/09/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA
CÓ
PI
A
Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001
Autenticado digitalmente em 05/09/2016 por FENELON MOSCOSO DE ALMEIDA, Assinado digitalmente em 13/0
9/2016 por ROSALDO TREVISAN, Assinado digitalmente em 14/09/2016 por ELOY EROS DA SILVA NOGUEIRA, As
sinado digitalmente em 15/09/2016 por ROBSON JOSE BAYERL, Assinado digitalmente em 05/09/2016 por FE
NELON MOSCOSO DE ALMEIDA
14
7.1. Royalties Mínimos Garantidos. A cada ano, a
Franqueada pagará à Timberland o valor
especificado com um Royalty mínimo garantido no
anexo 7.1. os Royalties mínimos garantidos deverão
ser pagos atecipadamente e trimestralmente, em ou
depois de cada trimestre.
O primeiro tal pagamento trimestral de Royalty
mínimo garantido será devido na Data Efetiva.
Todos tais pagamentos serão não reembolsáveis,
mas serão creditados contra Royalties devidos no
subartigo 6.2.
Contrato com a Timberland – 2010:
“1.3. Pagamentos de Royalties pela Franqueada à
Timberland. Conforme descrito e definido
adicionalmente na Cláusula 6.2.1 abaixo, a
Franqueada deverá pagar um Royalty (conforme
definido na Cláusula 6.2.1) para os canais e nos
valores previstos abaixo (todas as porcentagens
apresentadas na tabela abaixo são uma
porcentagem das Vendas Liquidas da Franqueada):
(...)
Para os anos contratuais de 2013 a 2019, a taxa de
Royalty será determinada pelo EBITDA dos
negócios da Timberland da Franqueada aplicado de
forma retrospectiva às Vendas Liquidas de um ano
específico, proporcionalmente, conforme descrito
adicionalmente na tabela a seguir. Para os fins do
presente Contrato, "EBITDA" deverá significar
lucro antes de impostos, depreciação, amortização,
e despesa financeira, menos receita financeira,
ajustado para excluir os seguintes itens: perdas de
operações encerradas, o efeito cumulativo de
alterações nos princípios contábeis geralmente
aceitos, qualquer encargo único ou diluição
resultante de qualquer aquisição ou alienação de
investimento, itens extraordinários de perda,
despesa ou receitas e quaisquer outros itens
incomuns ou não recorrentes de perda, despesa ou
receita, incluindo encargos de reestruturação.
Controles adicionais, relatórios e processos
relacionados a taxas de Royalty, EBITDA e
pagamentos estão descritos no Anexo 1.3.
(...)
Por exemplo, se a porcentagem de EBITDA do final
do ano de um determinado ano for 11,25%, a taxa
de Royalty do LVQ seria 6,1% sobre as Vendas
Liquidas do LVQ da Franqueada nesse ano. O
EBITDA aumentou sobre a taxa base em 1% de um
possível 1,5%, ou 66% da taxa de Royalty aplicável
seguinte. Em virtude de o aumento na taxa de
Royalty do LVQ entre 5,3% e 6,5% ser 1,2%, 66%
Fl. 2609DF CARF MF
Impresso em 16/09/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA
CÓ
PI
A
Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001
Autenticado digitalmente em 05/09/2016 por FENELON MOSCOSO DE ALMEIDA, Assinado digitalmente em 13/0
9/2016 por ROSALDO TREVISAN, Assinado digitalmente em 14/09/2016 por ELOY EROS DA SILVA NOGUEIRA, As
sinado digitalmente em 15/09/2016 por ROBSON JOSE BAYERL, Assinado digitalmente em 05/09/2016 por FE
NELON MOSCOSO DE ALMEIDA
Processo nº 16561.720022/201135
Acórdão n.º 3401003.195
S3C4T1
Fl. 2.603
15
desse aumento é igual a 0,80%. Portanto, a taxa de
Royalty do LVQ aplicável para o ano seria 5,3%
mais 0,80%, ou 6,1%. Para evitar dúvida, a taxa de
Royalty não será reduzida abaixo das taxas
aplicáveis no EBITDA de 10,25%, nem será
aumentada acima das taxas aplicáveis no EBITDA
de 13,25%.
A Franqueada deverá pagar um Royalty para
quaisquer vendas por meio de um website próprio
da Franqueada ou operado pela Franqueada à taxa
de Royalty aplicável a Lojas e Pequenas Lojas e
deverá pagar um Royalty para quaisquer vendas
por meio de um Website de terceiro à taxa de
Royalty aplicável aos LVQs.”
“2.12. "Vendas Líquidas" significam o valor total
da fatura de todos os Produtos vendidos direta ou
indiretamente pela Franqueada ou por uma Afiliada
da Franqueada para um Cliente (incluindo
quaisquer vendas feitas por meio do Website da
Franqueada (conforme definido abaixo), menos (i)
as devoluções de Cliente realmente creditadas; e (ii)
impostos sobre vendas (por exemplo: ICMS, PIS e
COFINS), sendo que os impostos sobre venda não
deverão ser reduzidos por nenhum Subsídio para
Investimento, conforme definido na Cláusula 2.23.
No cálculo das Vendas Líquidas de acordo com este
instrumento, nenhuma dedução deverá ser feita a
respeito de (A) comissões; (B) contas incobráveis ou
(C) impostos (exceto os impostos sobre vendas),
taxas, lançamentos, imposições, pagamentos ou
despesas de qualquer tipo que vierem a ser
incorridos ou pagos pela Franqueada ou por uma
Afiliada da Franqueada a respeito dos pagamentos
de royalty devidos à Timberland de acordo com este
instrumento ou a respeito da transferência de
fundos ou royalties ou com a conversão de qualquer
moeda para Dólares Norte Americanos.
Para evitar dúvida, no caso de a Timberland
instruir a Franqueada ou uma Afiliada da
Franqueada, por escrito, a fornecer o Produto para
um Cliente da Timberland localizado fora do
Território, essas vendas não deverão ser incluídas
no cálculo das Vendas Líquidas. A Franqueada e
suas Afiliadas reconhecem que elas não têm o
direito de vender o Produto a qualquer pessoa fora
do Brasil e não poderão vender quaisquer Produtos
fora do Brasil, a menos que a Timberland,
exclusivamente a seu critério, mas sem nenhuma
obrigação de tipo algum, expressamente instruir a
Franqueada por escrito a fornecer esse Produto.”
Fl. 2610DF CARF MF
Impresso em 16/09/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA
CÓ
PI
A
Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001
Autenticado digitalmente em 05/09/2016 por FENELON MOSCOSO DE ALMEIDA, Assinado digitalmente em 13/0
9/2016 por ROSALDO TREVISAN, Assinado digitalmente em 14/09/2016 por ELOY EROS DA SILVA NOGUEIRA, As
sinado digitalmente em 15/09/2016 por ROBSON JOSE BAYERL, Assinado digitalmente em 05/09/2016 por FE
NELON MOSCOSO DE ALMEIDA
16
“2.14. “Produto” ou 'Produtos" significam os
calçados, roupas, acessórios e produtos de cuidado
ao produto de marca Timberland® (ou seja,
produtos que usam as Marcas), exceto: (a) as
categorias de produto não incluídas na linha de
produto da Timberland na Data de Vigência ou que
forem removidas dessa linha de produto em
qualquer momento após a Data de Vigência: (b)
produtos sujeitos, na Data de Vigência, ou em
qualquer momento após a Data de Vigência, para
licenças exclusivas concedidas pela Timberland a
Pessoas que não a Franqueada ou suas Afiliadas
para territórios que incluem o Território (doravante
denominados "Produtos Licenciados"): e (c)
produtos de marca não da Timberland vendidos ou
oferecidos para venda pela Timberland.
Exclusivamente a seu critério, a Timberland poderá
incluir nos Produtos aqueles excluídos de acordo
com os itens (a), (b) ou (c) acima, sujeito a todos e
quaisquer termos e condições que a Timberland vier
a impor a seu critério.”
2.26 “Fonte da Timberland” significa um
fabricante terceiro de um ou mais Produtos
autorizado pela Timberland a fornecer Produtos
para a Franqueada para distribuição no
Território.”
“4.1. Compra Exclusiva. De acordo com os planos
comerciais estabelecidos ou aprovados por escrito
pela Timberland com a Franqueada (doravante
denominados "Planos de Negócios") que vierem a
estar em vigor de tempos em tempos durante a
Vigência, a Franqueada deverá comprar os
Produtos somente da Timberland, de sua Afiliada
designada, e das Fontes da Timberland.”
“4.23. Compras da Timberland e Fontes da
Timberland. A Franqueada deverá comprar os
Produtos da Timberland somente de acordo com os
termos e condições da Timberland previstos no
Anexo 4.23 deste instrumento (que deverão estar
sujeitos à alteração pela Timberland mediante
notificação razoável) e os termos e condições
contidos no Manual de Franqueada da Timberland
(que deverá estar sujeito à alteração pela
Timberland mediante notificação razoável), cuja
cópia deverá ser fornecida à Franqueada. Na
medida em que o Manual de Franqueada entrar em
conflito com os termos e condições contidos no
presente Contrato, o presente Contrato deverá
reger.”
6.5. Taxas de Terceirização e Taxa de Usuário. A
Franqueada deverá pagar à Timberland, além de
qualquer outro royalty ou taxa exigido de acordo
com este instrumento, as seguintes taxas:
Fl. 2611DF CARF MF
Impresso em 16/09/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA
CÓ
PI
A
Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001
Autenticado digitalmente em 05/09/2016 por FENELON MOSCOSO DE ALMEIDA, Assinado digitalmente em 13/0
9/2016 por ROSALDO TREVISAN, Assinado digitalmente em 14/09/2016 por ELOY EROS DA SILVA NOGUEIRA, As
sinado digitalmente em 15/09/2016 por ROBSON JOSE BAYERL, Assinado digitalmente em 05/09/2016 por FE
NELON MOSCOSO DE ALMEIDA
Processo nº 16561.720022/201135
Acórdão n.º 3401003.195
S3C4T1
Fl. 2.604
17
(a) Todos os Produtos enviados a partir dos
armazéns da Timberland deverão estar sujeitos à
taxa de usuário que deverá ser calculada sobre o
valor bruto de cada fatura (doravante denominada
"Taxa de Usuário"). A Taxa de Usuário inicial
deverá ser de 10% (dez por cento) do valor bruto de
todos os Produtos faturados a partir dos armazéns
da Timberland e deverá estar sujeita à alteração de
tempos em tempos.
(b) A respeito de cada Produto comprado de uma
Fonte da Timberland, a Franqueada deverá pagar
uma taxa de terceirização (doravante denominada
“Taxa de Terceirização”, e juntamente com a Taxa
de Usuário, doravante denominadas “Taxas") igual
a 5% (cinco por cento) do preço de compra da
fatura para os Produtos fornecidos por qualquer
Fonte da Timberland.
(...)
7. PAGAMENTO.
7.1. Royalties Mínimos Garantidos. A cada Ano, a
Franqueada deverá pagar para a Timberland o
valor especificado como Royalty Garantido Mínimo
no Anexo 7.1.A da forma prevista no Anexo 7.1.B.
Os Royalties Garantidos Mínimos deverão ser
pagos trimestralmente, previamente ou até o
primeiro dia de cada trimestre. O primeiro referido
pagamento trimestral de Royalty Garantido Mínimo
deverá ser devido na Data de Vigência. Todos esses
pagamentos serão não reembolsáveis, mas deverão
ser creditados aos Royalties devidos de acordo com
o Parágrafo 7.2.
Já no que concerne à Mizuno, transcrevemse os trechos
importantes:
“1.1 Definições de Termos. Os termos seguintes
devem ter os significados seguintes quando
utilizados neste Contrato:
(a) "Produtos de Distribuição" significa os produtos
Mizuno relacionados na Seção 1 do Anexo A, os
quais o Distribuidor pode distribuir de acordo com
os termos e condições deste Contrato, conforme
alterado periodicamente pela Companhia mediante
aviso por escrito para o Distribuidor.”
ARTIGO 3 LICENÇA DE USO DE MARCA
PARA DISTRIBUIÇÃO E VENDA DE
PRODUTOS
3.1 Direitos para Promover, Comercializar e
Vender
Fl. 2612DF CARF MF
Impresso em 16/09/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA
CÓ
PI
A
Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001
Autenticado digitalmente em 05/09/2016 por FENELON MOSCOSO DE ALMEIDA, Assinado digitalmente em 13/0
9/2016 por ROSALDO TREVISAN, Assinado digitalmente em 14/09/2016 por ELOY EROS DA SILVA NOGUEIRA, As
sinado digitalmente em 15/09/2016 por ROBSON JOSE BAYERL, Assinado digitalmente em 05/09/2016 por FE
NELON MOSCOSO DE ALMEIDA
18
(a) Direito de Compra. O Distribuidor deve ter o
Direito de Comprar, distribuir, comercializar e
vender os Produtos de Distribuição provenientes da
Companhia e da Mizuno ou de seus designados,
mediante e sujeito a todas as condições e termos
deste Contrato e, de acordo com os termos de
compra apresentados no Anexo D.
(b) Consultas de Produtos. No caso da Companhia
ou a Mizuno receber quaisquer consultas ou
pedidos acerca dos Produtos de Distribuição para
venda ou entrega no Território, a Companhia deve
imediatamente informar tal consulta ou pedido ao
Distribuidor. No evento de o Distribuidor receber
quaisquer consultas ou pedidos acerca de os
Produtos de Distribuição para venda ou entrega
fora do Território, o Distribuidor deve
imediatamente informar tal consulta ou pedido à
Companhia.
ARTIGO 4 – LICENÇA DE USO DE MARCA
PARA FABRICAÇÃO
4.11 Pagamento e Contabilidades
a) Royalty.
(i) Calculo de "Vendas Líquidas"
A cada ano do Contrato, o Distribuidor deverá
pagar à Companhia royalties sobre todos os
Produtos conforme calculado de acordo com as
taxas especificadas no Anexo E com relação a todas
as Vendas Liquidas (conforme definidas a seguir)
dos Produtos. "Vendas Líquidas" significarão
vendas brutas no atacado dos Produtos pelo
Distribuidor ou quaisquer de suas afiliadas,
associadas ou empresas subsidiárias baseadas
sobre o faturamento usual por itens vendidos no
curso normal dos negócios conforme refletido em
todos os balanços financeiros publicados do
Distribuidor, menos:
(1) impostos sobre o valor agregado (mais PIS,
COFINS e outros impostos e créditos tributários);
(2) imposto sobre o consumo;
(3) descontos comerciais costumeiros calculados na
fonte no Território; e,
(4) devoluções de produtos defeituosos recebidos
pelo Distribuidor e aceitos pela Companhia de
conformidade com a Seção 3.4 e conforme
reconciliados de acordo com a Seção 4.11(2) (d).
Os créditos por vendas só serão permitidos para
devoluções efetivas e, não deverão ser permitidos
sob o fundamento de um sistema de reserva ou
acumulado.
Fl. 2613DF CARF MF
Impresso em 16/09/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA
CÓ
PI
A
Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001
Autenticado digitalmente em 05/09/2016 por FENELON MOSCOSO DE ALMEIDA, Assinado digitalmente em 13/0
9/2016 por ROSALDO TREVISAN, Assinado digitalmente em 14/09/2016 por ELOY EROS DA SILVA NOGUEIRA, As
sinado digitalmente em 15/09/2016 por ROBSON JOSE BAYERL, Assinado digitalmente em 05/09/2016 por FE
NELON MOSCOSO DE ALMEIDA
Processo nº 16561.720022/201135
Acórdão n.º 3401003.195
S3C4T1
Fl. 2.605
19
(...)
(d) Adiantamento e Garantia. O Distribuidor
pagará à Companhia adiantamentos trimestrais
mínimos calculados pro rata com relação a
royalties futuros sobre os Produtos nas datas de 15
de Fevereiro, 15 de Março, 15 de Agosto e 15 de
Novembro de cada ano corrido da vigência do
Contrato. Todos os pagamentos deverão ser em
dólares norteamericanos, via transferência
eletrônica para a conta e instituição financeira
especificadas pela Companhia periodicamente de
acordo com o programa de pagamento especificado
no Anexo E. Como reconhecimento das potenciais
flutuações da taxa de câmbio entre o dólar norte
americano e o Real Brasileiro, o adiantamento
mínimo será modificado baseado nas taxas de
câmbio estabelecidas na Seção 4.11(b) e no Anexo
E. Os adiantamentos e as parcelas referentes ao
saldo do adiantamento mínimo constituem
adiantamento não restituível sobre royalties a serem
acumulados conforme estabelecido na Seção 4.11
(a) e (c). O adiantamento mínimo total deverá ser
considerado como acumulado a favor da conta da
Companhia a partir da data deste Contrato. Após o
inicia da distribuição e venda dos Produtos do
Distribuidor na Argentina, as partes devem em boa
fé revisar o Anexo E para aumentar os royalties
mínimos ali estabelecidos.”
Os contratos, no caso em análise, são muito mais amplos que
contratos de uma simples compra e venda internacional e não há
relação de causalidade da importação com o pagamento de
royalties.
Em conformidade com a Teoria Geral do Direito Tributário, a
base de cálculo possui uma relação intrínseca com a hipótese de
incidência. No caso em apreço, o núcleo do critério material da
hipótese de incidência é o verbo mais complemento, que se
apresentam como "realizar importação", logo, a base de cálculo
será o valor aduaneiro, que está intimamente relacionado com a
operação de importar. Segundo PAULO DE BARROS
CARVALHO:
Temos para nós que a base de cálculo é a grandeza
instituída na consequência da regramatriz
tributária, e que se destina, primordialmente, a
dimensionar a intensidade do comportamento
inserto no núcleo do fato jurídico, para que,
combinandose à alíquota, seja determinado o valor
da prestação pecuniária. Paralelamente, tem a
virtude confirmar, infirmar ou afirmar o critério
material expresso na composição do suposto
normativo. A versatilidade categorial desse
instrumento jurídico se apresenta em três funções
Fl. 2614DF CARF MF
Impresso em 16/09/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA
CÓ
PI
A
Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001
Autenticado digitalmente em 05/09/2016 por FENELON MOSCOSO DE ALMEIDA, Assinado digitalmente em 13/0
9/2016 por ROSALDO TREVISAN, Assinado digitalmente em 14/09/2016 por ELOY EROS DA SILVA NOGUEIRA, As
sinado digitalmente em 15/09/2016 por ROBSON JOSE BAYERL, Assinado digitalmente em 05/09/2016 por FE
NELON MOSCOSO DE ALMEIDA
20
distintas: a) medir as proporções reais do fato; b)
compor a específica determinação da dívida; e c)
confirmar, infirmar ou afirmar o verdadeiro critério
material da descrição contida no antecedente da
norma. (CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de
direito tributário. 24. ed. São Paulo: Saraiva, 2012,
p. 400)
A partir do momento em que se imputa o valor dos royalties e
direitos de licença, que, no caso, não estão relacionados com a
importação, há um desvirtuamento da base de cálculo do tributo
e, por conseguinte, do próprio critério material da hipótese de
incidência.
Ultrapassado tal aspecto, da leitura dos contratos, não há
qualquer cláusula que condicione a importação de mercadorias
ao pagamento de royalties. Estes são calculados a partir das
operações no mercado interno e, em alguns, casos incidem sobre
produtos nacionais, que utilizam a marca contratada.
O acórdão da DRJ/[Recife] entendeu, por sua vez, que o cerne
dos contratos é a comercialização de produtos, especialmente, a
operação de importação. Contudo, com a devida vênia, a partir
da leitura dos contratos, não se pode chegar a tal conclusão.
Além disso, não há também vinculação temporal do pagamento
de royalties às operações de importação. Os royalties e as taxas,
que são pagos pela Recorrente são uma espécie de remuneração
em razão da cessão ampla do direito de uso das marcas
Timberland e Mizuno nas suas mais variadas formas (exploração,
propaganda, venda, representação, entre outras obrigações). O
cálculo dos royalties, como são baseados nas vendas de
mercadorias no mercado interno, ocorre temporalmente após a
importação. Assim, até por uma falta de lógica jurídica em
relação ao aspecto temporal, não há como incluir na base de
cálculo do valor aduaneiro a quantia paga de royalties.
No caso da Mizuno, há inclusive a previsão dos chamados
royalties de reconciliação que seriam pela renovação do contrato.
Meditando sobre como os royalties estão previstos nos contratos,
não há como vincular os royalties às operações de importação,
uma vez que, nos contratos em análise, no que concerne ao modo
de calcular o pagamento dos royalties, eles podem ocorrer de
dois modos: i) a partir de uma quantia mínima, que são os
royalties mínimos garantidos; ii) a partir do pagamento de
vendas líquidas, ocorridas no mercado nacional da cessão do
direito de exercer no Brasil uma série de atividades relacionadas
às marcas Timberland e Mizuno.
b) Das Taxas
Os contratos também preveem o pagamento de algumas taxas.
No contrato com a Timberland, assinado em 2010, a
Recorrente se obriga ao pagamento da chamada "Taxa de usuário
e terceirização". A "taxa de usuário" é calculada sobre o valor
bruto de cada fatura e será a alíquota de 10% do valor bruto de
todos os produtos faturados a partir dos armazéns da Timberland.
Já a "taxa de terceirização" é devida a partir de cada produto,
Fl. 2615DF CARF MF
Impresso em 16/09/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA
CÓ
PI
A
Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001
Autenticado digitalmente em 05/09/2016 por FENELON MOSCOSO DE ALMEIDA, Assinado digitalmente em 13/0
9/2016 por ROSALDO TREVISAN, Assinado digitalmente em 14/09/2016 por ELOY EROS DA SILVA NOGUEIRA, As
sinado digitalmente em 15/09/2016 por ROBSON JOSE BAYERL, Assinado digitalmente em 05/09/2016 por FE
NELON MOSCOSO DE ALMEIDA
Processo nº 16561.720022/201135
Acórdão n.º 3401003.195
S3C4T1
Fl. 2.606
21
comprado de uma fonte Timberland, e a alíquota será de 5% do
preço de compra da fatura para os produtos fornecidos por
qualquer fonte da Timberland. Colacionamse trechos sobre as
taxas de ambos os contratos:
Contrato com a Timberland – 2005:
“6. PREÇOS TAXAS E ROYALTIES.
6.1. Preços. Os preços serão conforme estabelecido
no Anexo 4.23. Com relação a pedidos apresentados
para a Timberland, após a data de corte do pedido
sazonal corrente da Timberland, a Timberland irá
fornecer os Produtos (se disponíveis) a seu então
atual preço “imediato” para tais Produtos. A não
ser que de outra forma designado pela Timberland,
os preços serão expressos em dólares norte
americanos e são exfábrica, para o depósito ou
fabrica aplicável. A posse e todos os riscos de perda
deverão passar para a Franqueada quando o
Produto deixar tais depósitos ou fabricadas, e todo
o frete, seguro ou outros custos de transporte e
importação serão arcados pela Franqueada.
(...)
6.2. Royaties e Taxas A Franqueada pagará à
Timberland as seguintes taxas e royalties em
relação a cada Produto comprado de uma Fonte
Timberland de acordo com o disposto no presente
Instrumento.
(...)
6.5. Taxas de Compras e Taxas de Usuário A
Franqueada pagará à Timberland, além de
quaisquer royalties ou taxas necessários de acordo
com o presente instrumento, as seguintes taxas:
(a) todos os produtos enviados de depósitos da
Timberland estarão sujeitos a uma taxa de usuário
que será calculada sobre o valor bruto de cada nota
fiscal (Taxa de Usuário). A taxa inicial da taxa de
usuário será dez porcento (10%) do valor bruto de
todos os Produtos faturados dos depósitos da
Timberland e estará sujeita a alterações de tempos
em tempos.
(b) Com relação a cada Produto comprado de uma
Fonte Timberland, irá pagar uma “Taxa de
Compra” igual a 6 porcento (6%) do preço de
compra faturado dos Produtos fornecidos por
qualquer Fonte Timberland.
Contrato com a Timberland – 2010:
Fl. 2616DF CARF MF
Impresso em 16/09/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA
CÓ
PI
A
Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001
Autenticado digitalmente em 05/09/2016 por FENELON MOSCOSO DE ALMEIDA, Assinado digitalmente em 13/0
9/2016 por ROSALDO TREVISAN, Assinado digitalmente em 14/09/2016 por ELOY EROS DA SILVA NOGUEIRA, As
sinado digitalmente em 15/09/2016 por ROBSON JOSE BAYERL, Assinado digitalmente em 05/09/2016 por FE
NELON MOSCOSO DE ALMEIDA
22
2.26 “Fonte da Timberland” significa um
fabricante terceiro de um ou mais Produtos
autorizado pela Timberland a fornecer Produtos
para a Franqueada para distribuição no Território.
“4.1. Compra Exclusiva. De acordo com os planos
comerciais estabelecidos ou aprovados por escrito
pela Timberland com a Franqueada (doravante
denominados "Planos de Negócios"') que vierem a
estar em vigor de tempos em tempos durante a
Vigência, a Franqueada deverá comprar os
Produtos somente da Timberland, de sua Afiliada
designada, e das Fontes da Timberland.”
“4.23. Compras da Timberland e Fontes da
Timberland. A Franqueada deverá comprar os
Produtos da Timberland somente de acordo com os
termos e condições da Timberland previstos no
Anexo 4.23 deste instrumento (que deverão estar
sujeitos à alteração pela Timberland mediante
notificação razoável) e os termos e condições
contidos no Manual de Franqueada da Timberland
(que deverá estar sujeito à alteração pela
Timberland mediante notificação razoável), cuja
cópia deverá ser fornecida à Franqueada. Na
medida em que o Manual de Franqueada entrar em
conflito com os termos e condições contidos no
presente Contrato, o presente Contrato deverá
reger.”
6.5. Taxas de Terceirização e Taxa de Usuário. A
Franqueada deverá pagar à Timberland, além de
qualquer outro royalty ou taxa exigido de acordo
com este instrumento, as seguintes taxas:
(a) Todos os Produtos enviados a partir dos
armazéns da Timberland deverão estar sujeitos à
taxa de usuário que deverá ser calculada sobre o
valor bruto de cada fatura (doravante denominada
"Taxa de Usuário"). A Taxa de Usuário inicial
deverá ser de 10% (dez por cento) do valor bruto de
todos os Produtos faturados a partir dos armazéns
da Timberland e deverá estar sujeita à alteração de
tempos em tempos.
(b) A respeito de cada Produto comprado de uma
Fonte da Timberland, a Franqueada deverá pagar
uma taxa de terceirização (doravante denominada
“Taxa de Terceirização”, e juntamente com a Taxa
de Usuário, doravante denominadas “Taxas'") igual
a 5% (cinco por cento) do preço de compra da
fatura para os Produtos fornecidos por qualquer
Fonte da Timberland.
(...)
A Recorrente tem a possibilidade de comprar determinada
mercadoria de um fornecedor internacional, diferente do detentor
da marca, e enviará o pagamento de royalties e taxas no caso
Fl. 2617DF CARF MF
Impresso em 16/09/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA
CÓ
PI
A
Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001
Autenticado digitalmente em 05/09/2016 por FENELON MOSCOSO DE ALMEIDA, Assinado digitalmente em 13/0
9/2016 por ROSALDO TREVISAN, Assinado digitalmente em 14/09/2016 por ELOY EROS DA SILVA NOGUEIRA, As
sinado digitalmente em 15/09/2016 por ROBSON JOSE BAYERL, Assinado digitalmente em 05/09/2016 por FE
NELON MOSCOSO DE ALMEIDA
Processo nº 16561.720022/201135
Acórdão n.º 3401003.195
S3C4T1
Fl. 2.607
23
dessas importações realizadas com outros fornecedores para a
empresa Timberland e não para o fornecedor da mercadoria,
demonstrando. Mais uma vez, observase a desvinculação do
pagamento de royalties com a importação das mercadorias. Na
realidade, os royalties são pagos pela cessão de direito do uso
da marca. Essas empresas, que não detêm a marca e realizam
operações de exportação, são chamadas de "Fonte de
Timberland", ou seja, são fabricantes terceiros, que não recebem
royalties, tampouco taxas.
Já no concerne à empresa Mizuno, verificase o pagamento de
alguns valores a título de custos com "moldes globais para os
Produtos de Distribuição" e "com serviços terceirizados e
serviços de desenvolvimento de produtos". Colacionase, abaixo,
trecho do contrato:
4.10. Proteção das Marcas Proprietárias e
Informação Proprietária
(b) O Distribuidor cooperará integralmente e de
boa fé com a Mizuno e a Companhia com a
finalidade de reter e preservar os direitos da
Mizuno e da Companhia sobre as Marcas
Proprietárias. No auxílio desde objetivo, a
Companhia e o Distribuidor deverão preparar e
mutuamente acordar sobre um orçamento que as
partes destinarão para a proteção das Marcas
Proprietárias, sendo que tal orçamento deve ser
acordado por ocasião da reunião anual de
marketing e projeção estabelecida na Seção 5.2.
Há precedente deste tribunal no sentido de não considerar o
royalty e os direitos de licença como componentes da base de
cálculo do valor aduaneiro:
Assunto: Imposto sobre a importação – II
Data do fato gerador: 04/08/1997
VALORAÇÃO ADUANEIRA. ROYALTIES
RELATIVOS AO DIREITO DE REPRODUZIR AS
MERCADORIAS IMPORTADAS NO PAIS DE
IMPORTAÇÃO NÃO MODIFICA O VALOR PAGO
OU A PAGAR PELAS MERCDORIAS.
Os royalties e direitos de licença referidos no
parágrafo 1 (c) do Artigo 8 poderão incluir, entre
outros, pagamentos relativos a patentes, marcas
registradas e direitos de autor. No entanto, na
determinação do valor aduaneiro, os ônus relativos
ao direito de reproduzir as mercadorias importadas
no país de importação não serão acrescentados ao
preço efetivamente pago ou a pagar por elas.
VALORAÇÃO ADUANEIRA. ROYALTIES
RELATIVOS AO DIREITO DE UTILIZAR A
Fl. 2618DF CARF MF
Impresso em 16/09/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA
CÓ
PI
A
Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001
Autenticado digitalmente em 05/09/2016 por FENELON MOSCOSO DE ALMEIDA, Assinado digitalmente em 13/0
9/2016 por ROSALDO TREVISAN, Assinado digitalmente em 14/09/2016 por ELOY EROS DA SILVA NOGUEIRA, As
sinado digitalmente em 15/09/2016 por ROBSON JOSE BAYERL, Assinado digitalmente em 05/09/2016 por FE
NELON MOSCOSO DE ALMEIDA
24
MARCA REGISTRADA. MERCADORIAS
IMPORTADAS ADQUIRIDAS DE FORNECEDOR
DISTINTO DO DETENTOR DA MARCA.
ROYALTY NÃO MODIFICA O VALOR PAGO OU
A PAGAR PELAS MERCADORIAS QUANDO NÃO
FOR COMPROVADO QUE OS VALORES PAGOS
SERIAM CONDIÇÃO DE VENDA DA
MERCADORIA PARA O PAIS IMPORTADOR.
Embora o importador seja obrigado a pagar um
royalty para obter o direito de utilizar a marca
registrada, essa obrigação decorre de um contrato
distinto que não guarda relação com a venda para
exportação das mercadorias para o país de
importação. As mercadorias importadas são
adquiridas de vários fornecedores conforme
diferentes contratos e o pagamento do royalty não
constitui uma condição da venda dessas
mercadorias. O comprador não deve pagar o
royalty para adquirir as mercadorias. Portanto, o
royalty não deve ser acrescido ao preço
efetivamente pago ou a pagar como um ajuste
segundo o Artigo 8.1 c). Para que estes pagamos
sejam incluídos no valor aduaneiro é necessário
comprovar que os valores pagos seriam uma
condição de venda da mercadoria para o país
importador.
(CARF; 3ª Seção; 1ª Câmara; 2ª Turma Ordinária;
Acórdão 3102001.601; Relator: Winderley Morais
Pereira; Data da sessão: 22.08.2012)
Assim, diante do exposto, não se vislumbra o
pagamento de royalties e direitos de licença como
condição de venda para a importação, ocasionando,
por conseguinte, a reforma do acórdão da DRJ/PE
para anular os autos de infração impostos à
Recorrente."
Por julgar oportuno e pertinente ao presente caso, transcrevo parte do
Acórdão no 3102001.601, cuja ementa foi reproduzida logo acima pela Conselheira Sarah
Maria Linhares de Araújo.
(...)
O segundo grupo de operações são as importações realizadas
pela Recorrente de outros fabricantes autorizados pelo empresa
detentora das marcas. Nos termos das informações constantes do
contrato de licença, nestes casos não existe pagamento de
royalties para as empresas exportadoras, estes seriam devidos a
empresa detentora da marca, quando da venda a varejo das
mercadorias no mercado interno.
Tratando da matéria temos a opinião consultiva 4.13, que trata
de operação bastante semelhante a descrita para as operações
da Recorrente, determinando que nestes casos o valor dos
royalties não será incluído no valor aduaneiro.
Fl. 2619DF CARF MF
Impresso em 16/09/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA
CÓ
PI
A
Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001
Autenticado digitalmente em 05/09/2016 por FENELON MOSCOSO DE ALMEIDA, Assinado digitalmente em 13/0
9/2016 por ROSALDO TREVISAN, Assinado digitalmente em 14/09/2016 por ELOY EROS DA SILVA NOGUEIRA, As
sinado digitalmente em 15/09/2016 por ROBSON JOSE BAYERL, Assinado digitalmente em 05/09/2016 por FE
NELON MOSCOSO DE ALMEIDA
Processo nº 16561.720022/201135
Acórdão n.º 3401003.195
S3C4T1
Fl. 2.608
25
Entendo que a opinião consultiva é àquela que mais se adequa
ao caso em estudo, sendo assim, as operações de importação
realizadas pela Recorrente com terceiros não sofrem a inclusão
dos royalties pagos a detentora das marcas. Confirmando esta
posição temos a nota 2 ao parágrafo 1(c), que determina que os
pagamentos feitos pelo comprovador pelo direito de distribuir ou
revender as mercadorias importadas não serão acrescidos ao
preço efetivamente pago ou a pagar por elas.
A aplicação da opinião consultiva, seria afastada se fosse
comprovado nos autos que os valores pagos seriam condição de
venda. Nestas operações não se vislumbra nos contratos de
licença trazidos aos autos a vinculação de royalties como
condição da venda das mercadorias importadas. Os contratos
tratam de direito de reprodução e licença da marca, permitindo
que a Recorrente seja um fabricantes e distribuidor dos produtos
licenciados no Brasil.
O relatório fiscal constante do auto de infração (fl. 280), detalha
a inclusão dos royalties no valor aduaneiro da mercadoria,
considerando que tais valores seriam uma condição de venda e
informa que estas conclusões foram obtidas dos contratos,
entretanto, não aponta em quais contratos estariam incluídas a
condição de venda, tampouco informa os fatos e demonstra como
foram obtidas tais conclusões.
O auto de infração, exige que sejam demonstrados os fatos
motivadores do lançamento, apontando as provas e os valores
apurados. O relatório fiscal, constante do auto de infração, não
informa em quais contratos estaria comprovado que o preço
pago de royalties seria uma condição de venda. O simples fato
de existir pagamento de royalties pela Recorrente, não implica
obrigatoriamente em considerar estes pagamentos como
condição de venda, conforme dito alhures, caberia a
Fiscalização demonstrar este fato e apontar detalhadamente os
valores que atendem estes requisitos para serem incluídos no
valor aduaneiro.
(...)
Portanto, analisando as operações realizadas pela Recorrente
com base nos contratos de licença trazidos aos autos, entendo
que não foi comprovado que os valores de royalties pagos a
terceiros fabricantes das mercadorias seria uma condição de
venda, sendo assim aplicável ao caso a Solução de Consulta
4.13. (CARF – Processo n. 16327.002467/200131, Rel. Cons.
Winderley Morais Pereira, 1ª Câmara, 2ª Turma Ordinária, j.
em 22/08/2012) (grifouse)
Caso não sejam acolhidos pela turma os argumentos acima, que são
suficientes para afastar integralmente a autuação, restariam ainda a analisar as demais
alegações de defesa relativas à incongruência do lançamento fiscal, à existência tratamento
desigual entre produtos estrangeiros e nacionais, à vedação de "bis in idem", e à improcedência
da incidência de juros sobre a multa de ofício, além da demanda por dilação probatória.
Fl. 2620DF CARF MF
Impresso em 16/09/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA
CÓ
PI
A
Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001
Autenticado digitalmente em 05/09/2016 por FENELON MOSCOSO DE ALMEIDA, Assinado digitalmente em 13/0
9/2016 por ROSALDO TREVISAN, Assinado digitalmente em 14/09/2016 por ELOY EROS DA SILVA NOGUEIRA, As
sinado digitalmente em 15/09/2016 por ROBSON JOSE BAYERL, Assinado digitalmente em 05/09/2016 por FE
NELON MOSCOSO DE ALMEIDA
26
Há que se acordar com a recorrente no que se refere à incongruência do
lançamento fiscal, porque o critério de cálculo utilizado no lançamento não foi objetivo, tendo
a autoridade fiscal estimado, estatisticamente, os montantes que seriam relativos a eventuais
direitos e royalties incidentes nas operações. Assim há afronta ao Acordo de Valoração
Aduaneira, Artigos 8o, 3, que estabelece que "Os acréscimos ao preço efetivamente pago ou a
pagar, previstos neste Artigo, serão baseados exclusivamente em dados objetivos e
quantificáveis"; e 8o, 4, que dispõe que: "4. Na determinação do valor aduaneiro, nenhum
acréscimo será feito ao preço efetivamente pago ou a pagar se não estiver previsto neste
Artigo". Ademais, como assevera a recorrente, não existem normas legais e infralegais que
amparem os procedimentos adotados pela fiscalização.
Não há máculas, no lançamento, outrossim, no que se refere a eventual
tratamento desigual, ou "bis in idem", pois a inclusão de royalties, em geral, no valor
aduaneiro, é expressamente prevista em acordo internacional, o Acordo de Valoração
Aduaneira do GATT (Acordo para Implementação do Artigo VII do GATT), não constituindo
tal acordo ruptura com o tratamento nacional assegurado no Artigo III do mesmo GATT. E a
tributação por IRRF sobre determinada renda ou provento, ou a exigência de CIDE, não obsta a
incidência do imposto de importação sobre royalties e direitos de licença.
No que se refere à necessidade de produção adicional de prova, entendese
desnecessária ao deslinde do presente contencioso, estando nos autos os contratos e os
elementos imprescindíveis à apreciação da lide.
Por fim, no que se refere à demanda para que os juros sejam aplicados
somente sobre o principal, e não sobre a multa de ofício, cabe destacar que este colegiado já se
manifestou recentemente sobre a matéria, em entendimento que aqui se endossa:
O assunto seria aparentemente resolvido pela Súmula no 4 do
CARF:
“Súmula CARF no 4: A partir de 1o de abril de
1995, os juros moratórios incidentes sobre débitos
tributários administrados pela Secretaria da
Receita Federal são devidos, no período de
inadimplência, à taxa referencial do Sistema
Especial de Liquidação e Custódia SELIC para
títulos federais” (grifo nosso)
Contudo, resta a dúvida se a expressão “débitos tributários”
abarca as penalidades, ou apenas os tributos. Verificando os
acórdãos que serviram de fundamento à edição da Súmula, não
se responde a questão, pois tais julgados se concentram na
possibilidade de utilização da Taxa SELIC.
Seguese então, para o art. 161 do Código Tributário Nacional,
que dispõe:
“Art. 161. O crédito não integralmente pago no
vencimento é acrescido de juros de mora, seja qual
for o motivo determinante da falta, sem prejuízo da
imposição das penalidades cabíveis e da aplicação
de quaisquer medidas de garantia previstas nesta
Lei ou em lei tributária.
Fl. 2621DF CARF MF
Impresso em 16/09/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA
CÓ
PI
A
Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001
Autenticado digitalmente em 05/09/2016 por FENELON MOSCOSO DE ALMEIDA, Assinado digitalmente em 13/0
9/2016 por ROSALDO TREVISAN, Assinado digitalmente em 14/09/2016 por ELOY EROS DA SILVA NOGUEIRA, As
sinado digitalmente em 15/09/2016 por ROBSON JOSE BAYERL, Assinado digitalmente em 05/09/2016 por FE
NELON MOSCOSO DE ALMEIDA
Processo nº 16561.720022/201135
Acórdão n.º 3401003.195
S3C4T1
Fl. 2.609
27
§ 1o Se a lei não dispuser de modo diverso, os juros
de mora são calculados à taxa de um por cento ao
mês.
§ 2o O disposto neste artigo não se aplica na
pendência de consulta formulada pelo devedor
dentro do prazo legal para pagamento do
crédito.”(grifo nosso)
As multas são inequivocamente penalidades. Assim, restaria
ilógica a leitura de que a expressão créditos ao início do caput
abarca as penalidades. Tal exegese equivaleria a sustentar que:
“os tributos e multas cabíveis não integralmente pagos no
vencimento serão acrescidos de juros, sem prejuízos da
aplicação das multas cabíveis”.
A Lei no 9.430/1996, por sua vez, dispõe, em seu art. 61, que:
“Art. 61. Os débitos para com a União, decorrentes
de tributos e contribuições administrados pela
Secretaria da Receita Federal, cujos fatos
geradores ocorrerem a partir de 1º de janeiro de
1997, não pagos nos prazos previstos na legislação
específica, serão acrescidos de multa de mora,
calculada à taxa de trinta e três centésimos por
cento, por dia de atraso.
§ 1º A multa de que trata este artigo será calculada
a partir do primeiro dia subseqüente ao do
vencimento do prazo previsto para o pagamento do
tributo ou da contribuição até o dia em que ocorrer
o seu pagamento.
§ 2º O percentual de multa a ser aplicado fica
limitado a vinte por cento.
§ 3º Sobre os débitos a que se refere este artigo
incidirão juros de mora calculados à taxa a que se
refere o § 3º do art. 5º, a partir do primeiro dia do
mês subseqüente ao vencimento do prazo até o mês
anterior ao do pagamento e de um por cento no mês
de pagamento.
Novamente ilógico interpretar que a expressão “débitos” ao
início do caput abarca as multas de ofício. Se abarcasse, sobre
elas deveria incidir a multa de mora, conforme o final do
comando do caput.
Mais recentemente tratouse do tema nos arts. 29 e 30 da Lei no
10.522/2002:
“Art. 29. Os débitos de qualquer natureza para
com a Fazenda Nacional e os decorrentes de
contribuições arrecadadas pela União, constituídos
ou não, cujos fatos geradores tenham ocorrido até
31 de dezembro de 1994, que não hajam sido objeto
Fl. 2622DF CARF MF
Impresso em 16/09/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA
CÓ
PI
A
Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001
Autenticado digitalmente em 05/09/2016 por FENELON MOSCOSO DE ALMEIDA, Assinado digitalmente em 13/0
9/2016 por ROSALDO TREVISAN, Assinado digitalmente em 14/09/2016 por ELOY EROS DA SILVA NOGUEIRA, As
sinado digitalmente em 15/09/2016 por ROBSON JOSE BAYERL, Assinado digitalmente em 05/09/2016 por FE
NELON MOSCOSO DE ALMEIDA
28
de parcelamento requerido até 31 de agosto de
1995, expressos em quantidade de Ufir, serão
reconvertidos para real, com base no valor daquela
fixado para 1o de janeiro de 1997.
§ 1o A partir de 1o de janeiro de 1997, os créditos
apurados serão lançados em reais.
§ 2o Para fins de inscrição dos débitos referidos
neste artigo em Dívida Ativa da União, deverá ser
informado à ProcuradoriaGeral da Fazenda
Nacional o valor originário dos mesmos, na moeda
vigente à época da ocorrência do fato gerador da
obrigação.
§ 3o Observado o disposto neste artigo, bem assim a
atualização efetuada para o ano de 2000, nos
termos do art. 75 da Lei no 9.430, de 27 de
dezembro de 1996, fica extinta a Unidade de
Referência Fiscal – Ufir, instituída pelo art. 1o da
Lei no 8.383, de 30 de dezembro de 1991.
Art. 30. Em relação aos débitos referidos no art. 29,
bem como aos inscritos em Dívida Ativa da União,
passam a incidir, a partir de 1o de janeiro de 1997,
juros de mora equivalentes à taxa referencial do
Sistema Especial de Liquidação e de Custódia –
Selic para títulos federais, acumulada mensalmente,
até o último dia do mês anterior ao do pagamento, e
de 1% (um por cento) no mês de pagamento.” (grifo
nosso)
Vejase que ainda não se aclara a questão, pois se trata da
aplicação de juros sobre os “débitos” referidos no art. 29, e a
expressão designada para a apuração posterior a 1997 é
“créditos”. Bem parece que o legislador confundiu os termos, e
quis empregar débito por crédito (e viceversa), mas tal
raciocínio, ancorado em uma entre duas leituras possíveis do
dispositivo, revelase insuficiente para impor o ônus ao
contribuinte.
Não se tem dúvidas que o valor das multas também deveria ser
atualizado, sob o risco de a penalidade tornarse pouco efetiva
ou até inócua ao fim do processo. Mas o legislador não
estabeleceu expressamente isso. Pela carência de base legal,
então, entendese pelo não cabimento da aplicação de juros de
mora sobre as multas aplicadas no lançamento de ofício.
(Excerto do voto vencedor, do Cons. Rosaldo Trevisan, no
Acórdão n. 3401003.035, Rel. Cons. Robson José Bayerl,
maioria, sessão de 25 jan. 2016)
E, diante do fato de a exigência efetuada se referir, entre outros, à base de
cálculo da COFINSimportação e da Contribuição para o PIS/PASEPimportação, e da
existência de julgamento, pelo STF, do Recurso Extraordinário (RE) no 559.607/SC, com
repercussão geral reconhecida, devendo o resultado do julgamento da suprema corte ser
reproduzido nas decisões deste CARF, em função do art. 62, § 2o do Anexo II do Regimento
Interno do colegiado, reconheço, de ofício, a aplicação do decidido pelo STF ao caso em
análise, como tem também decidido este colegiado:
Fl. 2623DF CARF MF
Impresso em 16/09/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA
CÓ
PI
A
Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001
Autenticado digitalmente em 05/09/2016 por FENELON MOSCOSO DE ALMEIDA, Assinado digitalmente em 13/0
9/2016 por ROSALDO TREVISAN, Assinado digitalmente em 14/09/2016 por ELOY EROS DA SILVA NOGUEIRA, As
sinado digitalmente em 15/09/2016 por ROBSON JOSE BAYERL, Assinado digitalmente em 05/09/2016 por FE
NELON MOSCOSO DE ALMEIDA
Processo nº 16561.720022/201135
Acórdão n.º 3401003.195
S3C4T1
Fl. 2.610
29
...diante do fato de a exigência efetuada se referir à base de
cálculo da COFINSimportação e da Contribuição para o
PIS/PASEPimportação, e da existência de julgamento, pelo
STF, do Recurso Extraordinário (RE) no 559.607/SC, com
repercussão geral reconhecida, devendo o resultado do
julgamento da suprema corte ser reproduzido nas decisões deste
CARF, em função do art. 62, § 2o do Anexo II do Regimento
Interno do colegiado, reconheço, de ofício, a aplicação do
decidido pelo STF ao caso em análise.
O citado RE versa sobre a questão da inclusão (ou não) do
ICMS e do valor das próprias contribuições na base de cálculo
da COFINSimportação e da Contribuição para o PIS/PASEP
importação, tema a respeito do qual o STF reconheceu a
existência de Repercussão Geral (tema no 01) em 26/09/2007.
Conforme DJE de 16/10/2013 (publicado em 17/10/2003), o STF
reconheceu em plenário a inconstitucionalidade do acréscimo do
ICMS e das próprias contribuições à base de cálculo da
Contribuição para o PIS/PASEPimportação e da COFINS
importação, sendo o Min. Dias Toffoli encarregado de redigir o
acórdão, rejeitandose questão de ordem da Procuradoria da
Fazenda Nacional que suscitava que fossem modulados os
efeitos da decisão:
“Prosseguindo no julgamento, o Tribunal negou
provimento ao recurso extraordinário para
reconhecer a inconstitucionalidade da expressão
“acrescido do valor do Imposto sobre Operações
Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre
Prestação de Serviços de Transporte Interestadual
e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS
incidente no desembaraço aduaneiro e do valor
das próprias contribuições”, contida no inciso I do
art. 7º da Lei nº 10.865/04, e, tendo em conta o
reconhecimento da repercussão geral da questão
constitucional no RE 559.607, determinou a
aplicação do regime previsto no § 3º do art. 543B
do CPC, tudo nos termos do voto da Ministra Ellen
Gracie (Relatora). Redigirá o acórdão o Ministro
Dias Toffoli. Em seguida, o Tribunal rejeitou
questão de ordem da Procuradoria da Fazenda
Nacional que suscitava fossem modulados os efeitos
da decisão. Votou o Presidente, Ministro Joaquim
Barbosa. Plenário, 20.03.2013” (grifo nosso)
Em consulta ao sítio "web" do STF, atestase que a Fazenda
apresentou embargos de declaração em 12/11/2013, que foi
juntada petição em 23/01/2014, e que os autos estavam
conclusos para o relator desde 04/02/2014. Em 17/09/2014 os
embargos foram rejeitados. E em 14/10/2014 foi publicado o
acórdão em relação aos embargos:
“Embargos de declaração no recurso
extraordinário. Tributário. Pedido de modulação de
Fl. 2624DF CARF MF
Impresso em 16/09/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA
CÓ
PI
A
Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001
Autenticado digitalmente em 05/09/2016 por FENELON MOSCOSO DE ALMEIDA, Assinado digitalmente em 13/0
9/2016 por ROSALDO TREVISAN, Assinado digitalmente em 14/09/2016 por ELOY EROS DA SILVA NOGUEIRA, As
sinado digitalmente em 15/09/2016 por ROBSON JOSE BAYERL, Assinado digitalmente em 05/09/2016 por FE
NELON MOSCOSO DE ALMEIDA
30
efeitos da decisão com que se declarou a
inconstitucionalidade de parte do inciso I do art. 7º
da Lei 10.865/04. Declaração de
inconstitucionalidade. Ausência de
excepcionalidade.
1. A modulação dos efeitos da declaração de
inconstitucionalidade é medida extrema que
somente se justifica se estiver indicado e
comprovado gravíssimo risco irreversível à ordem
social. As razões recursais não contém indicação
concreta, nem específica, desse risco.
2. Modular os efeitos no caso dos autos importaria
em negar ao contribuinte o próprio direito de
repetir o indébito de valores que eventualmente
tenham sido recolhidos.
3. A segurança jurídica está na proclamação do
resultado dos julgamentos tal como formalizada,
dandose primazia à Constituição Federal.
4. Embargos de declaração não acolhidos.” (grifo
nosso)
O processo teve trânsito em julgado em 24/10/2014, passando a
vincular os julgamentos deste colegiado, por força art. 62, § 2o
do Anexo II do Regimento Interno do CARF, devendo esta corte
administrativa reproduzir a decisão definitiva de mérito
proferida pelo STF na sistemática do art. 543B do Código de
Processo Civil.
Assim, devem ser excluídos, da base de cálculo da Contribuição
para o PIS/PASEPimportação e da COFINSimportação, nas
autuações, as parcelas referentes ao ICMS e às próprias
contribuições.
Pelo exposto, deve ser reconhecida de ofício a necessidade de
exclusão das parcelas referentes ao ICMS e das próprias
contribuições da base de cálculo da Contribuição para o
PIS/PASEPimportação e da COFINSimportação, na autuação,
em função do RE no 559.607/SC, julgado, com repercussão
geral, pelo STF, e do art. 62, § 2o do RICARF (Acórdão n. 3401
003.138, Rel. Cons. Rosaldo Trevisan, maioria, sessão de 17
mar. 2016)
Assim, deve ser reconhecida de ofício, também no presente caso, a
necessidade de exclusão das parcelas referentes ao ICMS e das próprias contribuições da base
de cálculo da Contribuição para o PIS/PASEPimportação e da COFINSimportação, na
autuação, em função do RE no 559.607/SC, julgado, com repercussão geral, pelo STF, e do art.
62, § 2o do RICARF.
Fl. 2625DF CARF MF
Impresso em 16/09/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA
CÓ
PI
A
Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001
Autenticado digitalmente em 05/09/2016 por FENELON MOSCOSO DE ALMEIDA, Assinado digitalmente em 13/0
9/2016 por ROSALDO TREVISAN, Assinado digitalmente em 14/09/2016 por ELOY EROS DA SILVA NOGUEIRA, As
sinado digitalmente em 15/09/2016 por ROBSON JOSE BAYERL, Assinado digitalmente em 05/09/2016 por FE
NELON MOSCOSO DE ALMEIDA
Processo nº 16561.720022/201135
Acórdão n.º 3401003.195
S3C4T1
Fl. 2.611
31
Conclusão
Com essas considerações, votou o Relator original no sentido de dar
provimento integral ao Recurso Voluntário.
Fenelon Moscoso de Almeida
Fl. 2626DF CARF MF
Impresso em 16/09/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA
CÓ
PI
A
Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001
Autenticado digitalmente em 05/09/2016 por FENELON MOSCOSO DE ALMEIDA, Assinado digitalmente em 13/0
9/2016 por ROSALDO TREVISAN, Assinado digitalmente em 14/09/2016 por ELOY EROS DA SILVA NOGUEIRA, As
sinado digitalmente em 15/09/2016 por ROBSON JOSE BAYERL, Assinado digitalmente em 05/09/2016 por FE
NELON MOSCOSO DE ALMEIDA
32
Voto Vencedor
Conselheiro Rosaldo Trevisan, Redator Designado
Manifesto, por meio do presente, divergência em relação ao entendimento
externado pelo relator no que se refere à inclusão dos royalties e "taxas" na apuração do valor
aduaneiro e ao critério de cálculo utilizado no lançamento.
No que tange ao primeiro tema, entendo que a matéria é disciplinada em
tratado internacional, o Acordo de Valoração Aduaneira do GATT, não podendo ser objeto de
interpretação à luz de conceitos derivados da legislação nacional e da doutrina tributária
nacional, como no precedente inicialmente colacionado no voto do relator (Acórdão no 3302
003.126). O Acordo de Valoração Aduaneira, aplicado em mais de 180 países, não pode ser
alterado pela vontade unilateral das partes, nem ter seus conceitos deturpados pela legislação
nacional, sendo, v.g., pouco relevante, na interpretação do acordo, o que a legislação nacional
considera como "contrato de franquia", ou de distribuição, ou o que a doutrina tributária
entende como peculiaridades da base de cálculo, no país.
Recordese que, no Brasil, lamentavelmente, a legislação nacional chegou a
tentar alterar o conteúdo da expressão "valor aduaneiro", alteração essa que acabou
corretamente obstada pela suprema corte, no RE no 559.607/SC, citado ao final do voto do
relator, e aplicado de ofício, unanimemente, por este colegiado.
Por certo que a expressão "valor aduaneiro" não pode significar, no Brasil,
algo diferente do que significa nos demais países signatários do GATT, e membros da OMC,
sob pena de tornar inócuo o acordo internacional uniformizador, e de ser o país acionado
perante o Órgão de Solução de Controvérsias de tal organização. Aliás, a incorporação da
expressão "valor aduaneiro" ao texto constitucional brasileiro (art. 149, § 2o, II, "a"), pela
Emenda Constitucional no 33/2001, obviamente se fez com a acepção que já estava consagrada
internacionalmente.
Assim, o conteúdo da expressão "valor aduaneiro" e dos elementos que o
compõem deve ser buscado na legislação internacional, mormente no Acordo de valoração
Aduaneira (AVA), somente se prestando a legislação nacional a complementar o AVA
naqueles temas em que o acordo prevê faculdades às partes (v.g., o Artigo 8o, 2).
O próprio AVA define a quase totalidade dos termos e expressões que
emprega, para evitar tratamento desigual pelos países signatários. E o tema sobre o qual
estamos a tratar é disciplinado no Artigo 8o, 1, "c" do AVA:
"1. Na determinação do valor aduaneiro, segundo as disposições
do Artigo 1, deverão ser acrescentados ao preço efetivamente
pago ou a pagar pelas mercadorias importadas:
(...)
(c) royalties e direitos de licença relacionados com as
mercadorias objeto de valoração que o comprador deve pagar,
direta ou indiretamente, como condição de venda dessas
mercadorias, na medida em que tais royalties e direitos de
licença não estejam incluídos no preço efetivamente pago ou a
pagar; (...)" (grifo nosso)
Fl. 2627DF CARF MF
Impresso em 16/09/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA
CÓ
PI
A
Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001
Autenticado digitalmente em 05/09/2016 por FENELON MOSCOSO DE ALMEIDA, Assinado digitalmente em 13/0
9/2016 por ROSALDO TREVISAN, Assinado digitalmente em 14/09/2016 por ELOY EROS DA SILVA NOGUEIRA, As
sinado digitalmente em 15/09/2016 por ROBSON JOSE BAYERL, Assinado digitalmente em 05/09/2016 por FE
NELON MOSCOSO DE ALMEIDA
Processo nº 16561.720022/201135
Acórdão n.º 3401003.195
S3C4T1
Fl. 2.612
33
Além de definir os termos e expressões que utiliza, o AVA estabelece
"princípios" que norteiam a aplicação de todo o Acordo, em sua Introdução Geral:
“Introdução Geral – 1. A base primeira para a valoração
aduaneira, em conformidade com este Acordo, é o valor de
transação...”; “Os membros, ...desejando elaborar normas para
sua aplicação com vistas a assegurar maior uniformidade e
precisão na sua implementação; reconhecendo a necessidade de
um sistema equitativo, uniforme e neutro para a valoração de
mercadorias para fins aduaneiros, que exclua a utilização de
valores aduaneiros arbitrários ou fictícios; reconhecendo que a
base de valoração de mercadorias para fins aduaneiros deve ser
tanto quanto possível o valor de transação das mercadorias a
serem valoradas; reconhecendo que o valor aduaneiro deve
basearse em critérios simples e equitativos condizentes com as
práticas comerciais e que os procedimentos de valoração devem
ser de aplicação geral, sem distinção entre fontes de
suprimento; reconhecendo que os procedimentos de valoração
não devem ser utilizados para combater o dumping;
acordam...” (grifos nossos).
No corpo do acordo podem ainda ser apontados outros “princípios”, como o
da leal concorrência, derivado do artigo 1o, pelo qual o valor aduaneiro deve ter como base
um preço representativo de uma operação normal, não afetada por vínculos entre vendedor e
comprador; o da compatibilização entre o sigilo das informações de caráter confidencial
fornecidas pelo importador e a publicidade das regras e critérios utilizados para valoração
aduaneira, previstos, respectivamente, nos artigos 10 e 12 do AVA/GATT, e o do direito de
informação, previsto no artigo 16 do acordo, por meio do qual o importador tem direito de
receber, por escrito, após solicitação, uma explicação da Aduana sobre como foi determinado o
valor aduaneiro das mercadorias por ele importadas. 2
Ademais, no Anexo I do AVA figuram as Notas Interpretativas do acordo,
que o integram, conforme artigo 14, contendo explicações e exemplos para facilitar sua
aplicação. O Anexo II detalha disposições sobre o Comitê Técnico de Valoração Aduaneira
(CTVA, ou “Comitê de Valoração de Bruxelas”), sob os auspícios do CCA/OMA, com a
finalidade de conseguir, no nível técnico, uniformidade, na interpretação e aplicação do acordo,
podendo, o CTVA, emitir Opiniões Consultivas, Comentários e Notas Explicativas. Tal comitê
foi criado pelo artigo 18 do AVAGATT.
Compreendido o Acordo em visão sistêmica, há que se entender que os
royalties e direitos de licença, qualquer que seja a denominação que lhes dê a legislação
nacional (direitos, taxas, gravames, cânones...), devem ser acrescentados ao preço pago ou a
pagar, para fins de valoração aduaneira, caso devam ser pagos pelo comprador, direta ou
indiretamente, e constituam uma condição de venda das mercadorias.
2 Sobre os “princípios” do AVAGATT, remetase a: Julio Carlos LASCANO, El Valor en Aduana de las
Mercaderías Importadas, 2. ed., Buenos Aires: Osmar Buyatti, 2007, p. 6788; e Principios y métodos de
valoración aduaneira, in Germán PARDO CARRERO (org.), El Derecho Aduanero en el siglo XXI, Colômbia:
Legis, 2009, p. 459463; Daniel ZOLEZZI, denominandoos de “propósitos”, Valor en Aduana (Código Universal
de la OMC), Buenos Aires: La Ley, 2003, p. 1418; Marcelo Pimentel de CARVALHO, Valor Aduaneiro:
Princípios, Métodos e Fraude, São Paulo: Aduaneiras, 2007, p. 9496; Antenori TREVISAN NETO, Aplicação do
Acordo sobre Valoração Aduaneira no Brasil, São Paulo: Aduaneiras, 2010, p. 8291; e Heleno Taveira TÔRRES,
Base de Cálculo do Imposto de Importação e o Acordo de Valoração Aduaneira, in TÔRRES (coord.), Comércio
Internacional e Tributação, São Paulo: Quartier Latin, 2005, p. 239244.
Fl. 2628DF CARF MF
Impresso em 16/09/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA
CÓ
PI
A
Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001
Autenticado digitalmente em 05/09/2016 por FENELON MOSCOSO DE ALMEIDA, Assinado digitalmente em 13/0
9/2016 por ROSALDO TREVISAN, Assinado digitalmente em 14/09/2016 por ELOY EROS DA SILVA NOGUEIRA, As
sinado digitalmente em 15/09/2016 por ROBSON JOSE BAYERL, Assinado digitalmente em 05/09/2016 por FE
NELON MOSCOSO DE ALMEIDA
34
E a interpretação do que seja uma condição de venda, por óbvio, não pode ser
tão simples a ponto de que seja necessário que conste literalmente de contrato entre as partes,
individualizadamente.
Como assevera Daniel ZOLEZZI, referência mundial no tema da valoração
aduaneira (delegado junto ao CTVA de 1981 a 1989, e presidente do referido comitê, de 1989 a
1991), comentando o que entendem por "condição de venda" Glashoff e Shermann,
Por nuestra parte, creemos que en la realidad de los negocios
las condiciones no se presentan de un modo tan ostensible.
Compartimos el criterio de Glashoff y Sherman quienes
sostienen que la expresión "condición de venta" no tiene un
significado único y claro que permita aplicarla automáticamente
a los distintos casos de la vida mercantil. Dicen que en sentido
amplio podría ser entendida como la imposibilidad de separar
el pago del canon de la venta de las mercancías importadas.
Avanzando un paso más, sostienen que el pago de un canon o de
un derecho de licencia es "siempre una condición de venta si, de
no mediar el pago de ese canon o derecho de licencia, los bienes
no se hubieran vendido, o no se hubieran vendido al precio
acordado". Afirman que la cuestión no se rige tanto por los
términos contractuales, como por un examen de las alternativas
que pueda tener el importador. Concluyen que el núceleo de la
cuestión está en determinar si el vendedor hubiera vendido lo
tangilble al precio convenido, de no haber adquirido el
comprador lo intangible, es decir, el derecho a usar o comerciar
la propiedad intelectual por la que se paga el canon.
Compartimos su parecer. Por lo general, las ventas
internacionales son contratos escuetos, sin cláusulas minuciosas.
La "condición de venta" debe buscarse en la interdependencia
entre la compra de lo tangible y el derecho a usar o
comercializar lo intangible. Lo más usual es que el contrato de
venta y el de licencia se concierten por separado, sin que
importe en cuál de ellos se celebró primero. Frecuentemente, los
importadores que compran mercancías relacionadas con un
contrato de licencia, lo hacen a lo largo de un tiempo
prolongado.3
Julio Carlos LASCANO, outro reconhecido especialista internacional em
matéria de valoração aduaneira, apresenta a visão do Comitê do Código Aduaneiro Europeu
sobre o tema:
De acuerdo con el Comité del Código Aduanero europeo, el
problema que se plantea no es otro que el de saber si el
vendedor está dispuesto a vender las mercancías sin que se
abone un canon o un derecho de licencia (TAXUD/800/2002ES,
Comentario n. 3, 12).4
No Brasil, Marcelo Pimentel de CARVALHO, em um dos raros estudos
específicos nacionais sobre valoração aduaneira, revela, remetendo a Santiago Ibánez Marsilla,
que "a mera existência de contrato de royalties separado e seu cálculo mediante fórmulas que
3 Valor en Aduana (Código Universal de la OMC), Buenos Aires: La Ley, 2003, p. 166.
4 El Valor en Aduana de las Mercaderías Importadas, 2. ed., Buenos Aires: Osmar Buyatti, 2007, p. 234.
Fl. 2629DF CARF MF
Impresso em 16/09/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA
CÓ
PI
A
Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001
Autenticado digitalmente em 05/09/2016 por FENELON MOSCOSO DE ALMEIDA, Assinado digitalmente em 13/0
9/2016 por ROSALDO TREVISAN, Assinado digitalmente em 14/09/2016 por ELOY EROS DA SILVA NOGUEIRA, As
sinado digitalmente em 15/09/2016 por ROBSON JOSE BAYERL, Assinado digitalmente em 05/09/2016 por FE
NELON MOSCOSO DE ALMEIDA
Processo nº 16561.720022/201135
Acórdão n.º 3401003.195
S3C4T1
Fl. 2.613
35
não guardam conexão direta com a quantidade de mercadorias importadas não impede, por si
só, que os royalties sejam considerados 'condição de venda'".5
É exatamente na linha contemplada pela doutrina especializada, buscando
identificar se seria possível a venda sem o cumprimento do contrato referente aos royalties e
direitos de licença, que a fiscalização entende haver "condição de venda", como se depreende
do Relatório de Auditoria Fiscal:
"Assim, a venda das mercadorias valoradas é condicionada pelo
contrato de royalties e direitos de licença estabelecido entre
Alpargatas S/A e The Timberland Company. Em outras palavras,
a importação das mercadorias valoradas deve atender aos
termos e condições estipulados no contrato de royalties e direitos
de licença, sem os quais ela não pode ser efetivada."
"Assim, a venda das mercadorias valoradas é condicionada pelo
contrato de royalties e direitos de licença estabelecido entre
Alpargatas S/A e Mizuno USA, Inc.. Em outras palavras, a
importação das mercadorias valoradas deve atender aos termos
e condições estipulados no contrato de royalties e direitos de
licença, sem os quais ela não pode ser efetivada."
O contrato (ou os contratos) pode(m), em verdade, espelhar mais de uma
obrigação em um mesmo instrumento.
Exemplifiquese, já remetendo ao caso concreto que aqui se analisa. Um
importador que adquira mercadorias sujeitas a royalties e direitos de licença (qualquer que seja
a denominação que lhes dê eventual contrato firmado entre tal importador e o detentor dos
direitos da marca da mercadoria transacionada, direta ou indiretamente), e fabrique, no país,
mercadorias sujeitas aos mesmos royalties e direitos de licença, poderia celebrar, v.g., um ou
dois instrumentos jurídicos para a realização do negócio.
Celebrando dois instrumentos jurídicos, um relativo à avença para importar, e
outro para fabricar, seriam poucas as dúvidas de que os montantes referentes à importação
deveriam ser acrescidos ao preço efetivamente pago ou a pagar, para fins de valoração
aduaneira nas importações, e que os montantes relativos à permissão de fabricação, no país,
não comporiam o valor aduaneiro, por sequer serem relacionados às importações.
No entanto, celebrando um instrumento único, relativo a ambas as operações,
poderseia ensejar o entendimento de que a operação, por não ser relacionada unicamente à
venda de mercadorias importadas, fugiria à regra estabelecida no Artigo 8o, 1, "c" do AVA,
levando à não inclusão de qualquer parcela no valor aduaneiro, para fins de composição da
base de cálculo do imposto de importação. Tal entendimento, contudo, não está em
consonância com a leitura sistemática do AVA, que tem por objetivo a uniformização
internacional da base de cálculo do imposto de importação considerando todos os valores que
forem pagos ao exterior em função da importação, esteja ela ou não consubstanciada em um
instrumento jurídico que a mescle com outras operações. E não está, também, em harmonia
com o sistema "equitativo, uniforme e neutro" que se pretende com o AVA, pois imporia
montantes diferenciados de base de cálculo a situações materialmente idênticas, mas
formalmente consubstanciadas em instrumentos jurídicos distintos.
5 Valor Aduaneiro: Princípios, Métodos e Fraude, São Paulo: Aduaneiras, 2007, p. 157.
Fl. 2630DF CARF MF
Impresso em 16/09/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA
CÓ
PI
A
Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001
Autenticado digitalmente em 05/09/2016 por FENELON MOSCOSO DE ALMEIDA, Assinado digitalmente em 13/0
9/2016 por ROSALDO TREVISAN, Assinado digitalmente em 14/09/2016 por ELOY EROS DA SILVA NOGUEIRA, As
sinado digitalmente em 15/09/2016 por ROBSON JOSE BAYERL, Assinado digitalmente em 05/09/2016 por FE
NELON MOSCOSO DE ALMEIDA
36
E, quanto ao termo "distribuir", ou ao contrato de distribuição, que poderia
constar de um terceiro instrumento jurídico, ou agregarse ao instrumento único, ZOLEZZI
esclarece:
La Nota Interpretativa al artículo 8 también disponde que "los
pagos que efectúe el comprador por el derecho de distribución o
reventa de las mercancías importadas no se añadirán al precio
realmente pagado o por pagar, cuando no constituyan una
condición de venta de dichas mercanncías para su exportación
al país de importación". Qiere decir que los derechos de
distribución integran el valor de transacción, cuando constituyen
una condición de venta de dichas mercancías.
La doctrina no ha escatimado críticas a ese pasaje del Acuerdo.
Herrera Ydáñez Goizueta Sánchez expresan: "Verdaderamente
no comprendemos el alcanze de esta disposición, puesto que,
como ya se estabelece en el propio apartado 1.c0 del artículo 8,
todos los pagos a los que se refiere el citado precepto tienen que
verificarse como consición de venta de las mercancías que se
valoran, para que su importe pueda añadirse al precio realmente
pagado o por pagar. Por tanto, la referencia de la nota a la
condición de venta nos parece absolutamente superflua" (...). A
su vez, Glashoff y Sherman sostienen que el precepto es
sorprendente, puesto que generalmente un importador aspira a
revender las mercancías importadas y tiene derecho a hacerlo
(...). Citan un caso resuelto por la aduana de los Estados unidos,
en que se decidió que el pago fijo anual que un importador
abona a un vendedor, por el privilegio de convertirse en
distribuidor exclusivo de sus mercancías, no integra el valor en
aduana de las mismas cuando el pago de ese derecho es
opcional y no una obligación impuesta por el vendedor. (...)
De todos modos, las observaciones que hacen Glashoff y
Sherman quedan en pie: es casi imposible que un derecho de
distribución no se pague como condición de venta de las
mercancías importadas. El resultado práctico de aplicar esta
disposición podría conducir a que lo que se anuncia como regla
general la exclusión del valor de transacción de los derechos
de distribucción o reventa reconozca tantas excepciones que su
contenido resulte inocuo.6
No mesmo sentido, LASCANO observa, sobre a dispensa de inclusão no
valor aduaneiro dos direitos de distribuição, caso não constituam condição de venda, que
Esta dispensa del ajuste en el caso de los derechos de
distribución no dejó de causar cierta perplejidad a los
especialistas, desde que generalmente todo importador que
compra mercaderías busca y recibe el derecho de revenderlas.
En la búsqueda de casos a los que pudiera aplicarse este criterio
se sugirió que el pago de una regalía o derecho de licencia
especial por el derecho de distribución no es una condición de
venta de las mercancías cuando están destinadas, al tiempo de
su importación, al uso exclusivo del importador (p.e.,
equipamiento de planta, materias primas, parte para
ensamblado, etc.) y después de la importación el importador
adquiere los derechos de distribución contra el pago de una
6 Valor en Aduana (Código Universal de la OMC), Buenos Aires: La Ley, 2003, p. 171172
Fl. 2631DF CARF MF
Impresso em 16/09/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA
CÓ
PI
A
Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001
Autenticado digitalmente em 05/09/2016 por FENELON MOSCOSO DE ALMEIDA, Assinado digitalmente em 13/0
9/2016 por ROSALDO TREVISAN, Assinado digitalmente em 14/09/2016 por ELOY EROS DA SILVA NOGUEIRA, As
sinado digitalmente em 15/09/2016 por ROBSON JOSE BAYERL, Assinado digitalmente em 05/09/2016 por FE
NELON MOSCOSO DE ALMEIDA
Processo nº 16561.720022/201135
Acórdão n.º 3401003.195
S3C4T1
Fl. 2.614
37
regalía. En la medida en que la venta de las mercaderías es
anterior al contrato de licencia, las regalías establecidas en este
último no son una condición de venta de las mercaderías.7
Assim, percebese que a argumentação da recorrente, e a externada no
precedente inicial colacionado no voto do relator (Acórdão no 3302003.126), sobre a
amplitude de termos e expressões constantes do AVA, nacionalmente lidos, buscando nos
contratos apresentados disposições que textualmente reconheçam a existência de condição de
venda, não guarda correspondência com o teor do acordo nem com a doutrina especializada.
E, para que não fiquemos somente na doutrina especializada sobre a matéria,
há que se recordar ainda que o CTVA, em diversas ocasiões, já se pronunciou sobre o assunto,
em Opiniões Consultivas.
Isso foi bem percebido no segundo precedente colacionado no voto do relator
(Acórdão no 3102001.601), que, apesar do apropriado ponto de partida, relacionando os textos
em língua portuguesa (na tradução efetuada no Anexo da Instrução Normativa SRF no
318/2003) das Opiniões Consultivas 4.1 a 4.13, acaba por invocar como precedente uma
Opinião Consultiva do CTVA que pouco tem de coincidente com o caso que se analisa: a
Opinião Consultiva 4.13.
Recordese o questionamento que ensejou a Opinião Consultiva 4.13,
invocada no referido precedente, deixa claro que, ao contrário do que entendeu aquele
colegiado administrativo, não se está a tratar de "... operação bastante semelhante a descrita
para as operações da recorrente":
"O importador I adquire sacolas esportivas do fabricante
estrangeiro M, assim como de outros fornecedores. O
importador I, o fabricante M e os outros fornecedores não são
vinculados. Por outro lado, o importador I é vinculado à firma C
que detém o direito de uma marca registrada. Segundo os termos
de um contrato entre I e C, este transfere àquele o direito de uso
da marca registrada contra um pagamento a título de royalty. O
importador I fornece ao fabricante M e aos outros fornecedores
etiquetas que contêm a marca registrada e são afixadas nas
sacolas esportivas antes da importação. O royalty guarda
relação com as mercadorias objeto de valoração ? O pagamento
efetuado por I a C deve ser considerado como uma condição da
venda entre M e I e entre I e os outros fornecedores?"
Não é preciso muito esforço para perceber que o caso de fornecimento de
etiquetas para aposição em sacolas, usado como análogo no precedente administrativo, está
longe de guardar semelhança com as operações descritas nestes autos como compras de
produtos das Marcas "Timberland" e "Mizuno".
Ademais, registrese a abalizada opinião de ZOLEZZI, com exemplos de
Direito Comparado, sobre a Opinião Consultiva 4.13:
Nuestra opinión: En ambos instrumentos, el Comité Técnico
concluye que el pago del canon no integra el valor de
transacción, fundándose en el hecho de que los contratos de
7 El Valor en Aduana de las Mercaderías Importadas, 2. ed., Buenos Aires: Osmar Buyatti, 2007, p. 256.
Fl. 2632DF CARF MF
Impresso em 16/09/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA
CÓ
PI
A
Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001
Autenticado digitalmente em 05/09/2016 por FENELON MOSCOSO DE ALMEIDA, Assinado digitalmente em 13/0
9/2016 por ROSALDO TREVISAN, Assinado digitalmente em 14/09/2016 por ELOY EROS DA SILVA NOGUEIRA, As
sinado digitalmente em 15/09/2016 por ROBSON JOSE BAYERL, Assinado digitalmente em 05/09/2016 por FE
NELON MOSCOSO DE ALMEIDA
38
compra y de licencia son distintos, punto de vista que no
compartimos. La Corte Federal de Canadá en "Reebok" y la
Corte de Apelaciones de Nueva Zelandia en "Adidas" en casos
en los que los hechos eran similares a los aquí enunciados
dispusieron que el importe del canon se añadiera al precio
realmente pagado o por pagar, aunque los contratos de compra
y de licencia fueran distintos. Volvamos a Glashoff y Sherman y
preguntémonos si lo tangible se hibiera comprado de no mediar
la compra de lo intangible. La respuesta es sencilla: ni los
calzados ni los artículos deposrtivos se hubieran adquirido de no
mediar los respectivos contratos de licencia.8
Não há nenhuma opinião consultiva que trate de caso exatamente igual ao
mencionado nos autos, mas caberia aqui referirmos, também como caso análogo, e não
idêntico, a Opinião Consultiva 4.11, no qual o questionamento efetuado ao Comitê era, a nosso
ver, menos distante da realidade fática dos autos:
"O fabricante M de vestimentas esportivas e o importador I são
ambos vinculados à matriz C, que possui os direitos de uma
marca registrada afixada nessas vestimentas. O contrato de
venda entre M e I não prevê o pagamento de royalty. Entretanto,
I é obrigado a pagar um royalty a C, em virtude de um acordo
distinto com este celebrado, para a obtenção do direito de uso da
marca registrada afixada nas vestimentas que I adquiriu de M. O
pagamento do royalty constitui uma condição de venda e está
relacionado com os artigos de vestuário esportivos importados?"
Para tal questionamento, a resposta do CTVA foi no sentido de que:
"O contrato de venda entre M e I, cobrindo as mercadorias
objeto da marca registrada, não contém cláusula que imponha
expressamente o pagamento de um royalty. Entretanto, o
pagamento em questão é uma condição de venda, uma vez que I
é obrigado a pagar o royalty à matriz em razão da compra das
mercadorias. I não está autorizado a utilizar a marca registrada
sem o pagamento do royalty. A inexistência de contrato escrito
com a matriz não anula a obrigação que I tem de efetuar o
pagamento por ela exigido. Pelas razões expostas, o pagamento
pelo direito de uso da marca referese às mercadorias objeto de
valoração e a quantia correspondente deve ser acrescida ao
preço efetivamente pago ou a pagar".
ZOLEZZI, mesmo reconhecendo que a Opinião Consultiva 4.11 parte de
questionamento mal formulado, registra seu entendimento sobre a matéria:
Nuestra opinión: El caso es interesante, por varios motivos. La
obligación de pagar el canon no figura en el contrato de venta,
se trata de un pago indirecto y además el comprador y el
vendedor están vinculados con el titular de la licencia. El
problema de los cánones suele entrelazarse con el de la
vinculación. (...)
Con todo, el relato de los hechos es algo confuso. Cuando el
párrafo 1 del instrumento dice que el importador y el titular de
la licencia tienen un "acuerdo celebrado por separado", todo
indica que es un acuerdo escrito. Sin embargo, el párrafo 2 dice
8 Valor en Aduana (Código Universal de la OMC), Buenos Aires: La Ley, 2003, p. 182183.
Fl. 2633DF CARF MF
Impresso em 16/09/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA
CÓ
PI
A
Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001
Autenticado digitalmente em 05/09/2016 por FENELON MOSCOSO DE ALMEIDA, Assinado digitalmente em 13/0
9/2016 por ROSALDO TREVISAN, Assinado digitalmente em 14/09/2016 por ELOY EROS DA SILVA NOGUEIRA, As
sinado digitalmente em 15/09/2016 por ROBSON JOSE BAYERL, Assinado digitalmente em 05/09/2016 por FE
NELON MOSCOSO DE ALMEIDA
Processo nº 16561.720022/201135
Acórdão n.º 3401003.195
S3C4T1
Fl. 2.615
39
"que no existe un contrato escrito". De todos modos, la solución
sería la misma.9
O que ocorre, no presente caso, é que as importações são tratadas de forma
conjunta com as vendas de produtos nacionais da marca. Daí ter a fiscalização segregado cada
uma dessas operações, nos moldes do que descrevemos neste voto como "um instrumento
único, relativo a ambas as operações", permitindo a visualização objetiva de qual parcela dos
royalties e direitos de licença (independentemente do nome que a eles se dê no contrato) se
refere a mercadorias importadas.
E o critério utilizado pela fiscalização (segundo tema motivador de nossa
discordância em relação ao voto do relator), a nosso ver, não afronta a regra do Artigo 8o, 3 do
AVA ("Os acréscimos ao preço efetivamente pago ou a pagar, previstos neste Artigo, serão
baseados exclusivamente em dados objetivos e quantificáveis"), mas a ele atende, discernindo,
nas operações amparadas por um mesmo instrumento jurídico / contrato, aquelas que se
referem especificamente a importações e as que se referem à venda de produtos nacionais,
expurgando do valor aduaneiro os montantes referentes a esta última categoria.10
Não se imagina um outro critério, que não o apresentado pela fiscalização,
para tal segregação. Afinal de contas, na filosofia que rege a valoração aduaneira, deve restar
claro que compõem o valor aduaneiro da mercadoria os montantes efetivamente remetidos ao
exterior relacionados à importação das mercadorias objeto de valoração.
Na hipótese de o instrumento jurídico/contrato referente a "royalties" e
direitos de licença, qualquer que seja a denominação adotada, abranger tanto a importação de
mercadorias quanto a venda de produtos nacionais, não afronta o AVA/GATT o discernimento,
pela fiscalização, com base em dados objetivos e quantificáveis, como as efetivas vendas das
mercadorias estrangeiras e de produtos nacionais, de cada uma dessas operações, expurgando
do valor aduaneiro as rubricas referentes a vendas de produtos nacionais.
Pelo exposto, entendemos procedente o lançamento, que se encontra em
conformidade com os ditames do Acordo de Valoração Aduaneira do GATT.
Rosaldo Trevisan
9 Valor en Aduana (Código Universal de la OMC), Buenos Aires: La Ley, 2003, p. 179.
10 Há precedentes internacionais de critérios a serem adotados na ausência de segregação contratual de royalties de
elementos não gravados, como destaca LASCANO, El Valor en Aduana de las Mercaderías Importadas, 2. ed.,
Buenos Aires: Osmar Buyatti, 2007, p. 255256.
Fl. 2634DF CARF MF
Impresso em 16/09/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA
CÓ
PI
A
Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001
Autenticado digitalmente em 05/09/2016 por FENELON MOSCOSO DE ALMEIDA, Assinado digitalmente em 13/0
9/2016 por ROSALDO TREVISAN, Assinado digitalmente em 14/09/2016 por ELOY EROS DA SILVA NOGUEIRA, As
sinado digitalmente em 15/09/2016 por ROBSON JOSE BAYERL, Assinado digitalmente em 05/09/2016 por FE
NELON MOSCOSO DE ALMEIDA
40
Declaração de Voto
Conselheiro Eloy Eros da Silva Nogueira,
Peço vênia para apresentar declaração de voto. Como registrado no resultado
do julgamento, expus na sessão visão divergente do Ilustre Conselheiro Relator Dr. Waltamir
Barreiros, em seu mui bem fundamentado voto. Afiliome ao entendimento e à conclusão
apresentados pelo Ilustre Conselheiro Rosaldo Trevisan sobre a inclusão dos direitos de
royalties e das taxas, descritos com brilho no voto vencedor deste Acórdão.
Desculpome pela objetividade das considerações que faço nesta declaração,
sobre as matérias ali não tratadas: (a) a incidência de juros de mora sobre a multa lançada de
ofício e (b) o afastamento de ofício do ICMS e do PIS e da COFINS Importação na
determinação dessas contribuições sociais na importação; (c ) não incidência de multa e juros
por força do inciso III do artigo 100 do CTN, e de seu parágrafo único. O primeiro e este
último item não foram acolhidos pelo colegiado, nesta sessão.
Como vimos, este processo administrativo se refere a autos de infração
resultantes de revisão aduaneira de declarações de importação registradas nos anos de 2007 a
2010. O cerne da origem da exigência fiscal se refere à inclusão, no valor aduaneiro dos bens
importados, dos direitos pagos a título de royalties e a título de taxas de autorização,
relacionados a esses bens, inclusive através de suas marcas e design.
Sobre a incidência de juros sobre a multa lançada de ofício.
A contribuinte ataca a exigência de juros sobre as multas lançadas de ofício.
O Ilustre relator acolheu a argumentação da recorrente, tendo sido acompanhado pela maioria
deste Colegiado. Apenas faço, com objetividade, constar, nesta declaração de voto, minha
irresignação.
A multa de ofício foi constituída com base na lei e com motivação na
constatação de pagamento de tributo a menor que o devido. A multa está umbilicalmente
dependente do valor devido de tributos. A multa é calculada proporcionalmente sobre esses
tributos devidos. Apesar de ser uma penalidade, ela acompanha a natureza (tributária) de sua
base originária, e compõe o crédito tributário (ou débito tributário).
Não procede a alegação do entendimento vencedor deste Acórdão de que a
incidência de juros sobre a multa não estaria positiva e expressamente contemplada na
legislação. Por certo que os valores devidos, mas não pagos no prazo de seu vencimento,
devem ser atualizados considerando o interlúdio de sua eficaz quitação. Esse é o entendimento
que há décadas conduz as práticas e os posicionamentos dos contribuintes, da administração
pública, das autoridades, e dos pensadores do Direito, sendo incongruente com esse histórico e
a absoluta maioria que a acolhem como ideal e justo, inaugurar questionamento de sua validade
e eficácia.
Com relação aos juros de mora sobre a multa de ofício, verifico que os
valores fixados na autuação não impuseram juros ou taxa SELIC sobre a multa de ofício.
Ressalvo, contudo, minha visão de que juros devem incidir sobre a multa de ofício a partir da
data de seu vencimento. E a data de seu vencimento será a ser definida na cobrança eventual
Fl. 2635DF CARF MF
Impresso em 16/09/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA
CÓ
PI
A
Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001
Autenticado digitalmente em 05/09/2016 por FENELON MOSCOSO DE ALMEIDA, Assinado digitalmente em 13/0
9/2016 por ROSALDO TREVISAN, Assinado digitalmente em 14/09/2016 por ELOY EROS DA SILVA NOGUEIRA, As
sinado digitalmente em 15/09/2016 por ROBSON JOSE BAYERL, Assinado digitalmente em 05/09/2016 por FE
NELON MOSCOSO DE ALMEIDA
Processo nº 16561.720022/201135
Acórdão n.º 3401003.195
S3C4T1
Fl. 2.616
41
resultante do fato dela passar a ser uma exigência definitiva na conclusão do julgamento deste
contraditório.
Da exigência do PIS Importação e da COFINS Importação Com relação à inclusão do
ICMS e das próprias contribuições sociais na determinação das bases de cálculos e da
apuração dos valores devidos:
O entendimento do Supremo Tribunal Federal, em sede do Recurso
Extraordinário n° 559.937/RS, afetado com repercussão geral, julgado em 20 de março de
2013, declarou a inconstitucionalidade do inciso I do artigo 7° da Lei n° 10.865/2004. O
dispositivo julgado inconstitucional determinava a inclusão do ICMS e das próprias
contribuições para o PIS e COFINS, na base de cálculo dessas contribuições incidentes na
importação de bens.
O acórdão tem a seguinte ementa:
"EMENTA. Tributário. Recurso extraordinário. Repercussão geral.
PIS/COFINS importação. Lei n° 10.865/04. Vedação de bis in idem. Não
ocorrência. Suporte direto da contribuição do importador (arts. 149, II, e
195, IV, da CF e art. 149, § 2°, III, da CF, acrescido pela EC 33/01).
Alíquota específica ou ad valorem. Valor aduaneiro acrescido do valor do
ICMS e das próprias contribuições. Inconstitucionalidade. Isonomia.
Ausência de afronta.
1. Afastada a alegação de violação da vedação ao bis in idem, com
invocação do art. 195, § 4°, da CF. Não há que se falar sobre invalidade da
instituição originária e simultânea de contribuições idênticas com
fundamento no inciso IV do art. 195, com alíquotas apartadas para fins
exclusivos de destinação.
2. Contribuições cuja instituição foi previamente prevista e autorizada, de
modo expresso, em um dos incisos do art. 195 da Constituição validamente
instituídas por lei ordinária. Precedentes.
3. Inaplicável ao caso o art. 195, § 4°, da Constituição. Não há que se dizer
que devessem as contribuições em questão ser necessariamente não
cumulativas. O fato de não se admitir o crédito senão para as empresas
sujeitas à apuração do PIS e da COFINS pelo regime nãocumulativo não
chega a implicar ofensa à isonomia, de modo a fulminar todo o tributo. A
sujeição ao regime do lucro presumido, que implica submissão ao regime
cumulativo, é opcional, de modo que não se vislumbra, igualmente, violação
do art. 150, II, da CF.
4 Ao dizer que a contribuição ao PIS/PASEP Importação e a COFINS
Importação poderão ter alíquotas ad valorem e base de cálculo o valor
aduaneiro, o constituinte derivado circunscreveu a tal base a respectiva
competência.
5. A referência ao valor aduaneiro no art. 149, § 2°, III, a , da CF implicou
utilização de expressão com sentido técnico inequívoco, porquanto já era
Fl. 2636DF CARF MF
Impresso em 16/09/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA
CÓ
PI
A
Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001
Autenticado digitalmente em 05/09/2016 por FENELON MOSCOSO DE ALMEIDA, Assinado digitalmente em 13/0
9/2016 por ROSALDO TREVISAN, Assinado digitalmente em 14/09/2016 por ELOY EROS DA SILVA NOGUEIRA, As
sinado digitalmente em 15/09/2016 por ROBSON JOSE BAYERL, Assinado digitalmente em 05/09/2016 por FE
NELON MOSCOSO DE ALMEIDA
42
utilizada pela legislação tributária para indicar a base de cálculo do
Imposto sobre a Importação.
6. A Lei 10.865/04, ao instituir o PIS/PASEP Importação e a COFINS
Importação, não alargou propriamente o conceito de valor aduaneiro, de
modo que passasse a abranger, para fins de apuração de tais contribuições,
outras grandezas nele não contidas. O que fez foi desconsiderar a imposição
constitucional de que as contribuições sociais sobre a importação que
tenham alíquota ad valorem sejam calculadas com base no valor aduaneiro,
extrapolando a norma do art. 149, § 2°, III, a, da Constituição Federal.
7. Não há como equiparar, de modo absoluto, a tributação da importação
com a tributação das operações internas. O PIS/PASEP Importação e a
COFINS Importação incidem sobre operação na qual o contribuinte efetuou
despesas com a aquisição do produto importado, enquanto a PIS e a
COFINS internas incidem sobre o faturamento ou a receita, conforme o
regime. São tributos distintos.
(...)
9. Inconstitucionalidade da seguinte parte do art. 7°, inciso I, da Lei
10.865/04: "acrescido do valor do Imposto sobre Operações Relativas à
Circulação de Mercadorias e sobre Prestação de Serviços de Transporte
Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação ICMS incidente no
desembaraço aduaneiro e do valor das próprias contribuições , por violação
do art. 149, § 2°, III, a, da CF, acrescido pela EC 33/01.
10. Recurso extraordinário a que se nega provimento. "
(RE 559937, Relator(a): Min. ELLEN GRACIE, Relator(a) p/ Acórdão: Min.
DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 20/03/2013, DJe206 DIVULG
16102013 PUBLIC 17102013 EMENT VOL0270601 PP00011)
S.m.j., o caput do art. 62A do RICARF determina que "as decisões
definitivas de mérito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal e pelo Superior Tribunal de
Justiça em matéria infraconstitucional, na sistemática prevista pelos artigos 543B e 543C" do
Código de Processo Civil (CPC), "deverão ser reproduzidas pelos conselheiros no julgamento
dos recursos no âmbito do CARF".
Sendo assim, por força desse dispositivo deve prevalecer o afastamento do
entendimento fiscal quanto a inclusão do ICMS e das próprias contribuições na base de cálculo
dos PIS e da COFINS aqui em discussão.
Sobre a aplicação das multa e juros por erro na determinação do valor aduaneiro:
Ora, estamos a analisar uma autuação resultante da revisão aduaneira de
declarações de importação para um período de quase quatro anos. Durante esse longo tempo, a
maior parte das importações traziam a informação da relação entre fabricantes e fornecedores e
a marca definitiva dos produtos destinados a consumo. Uma parte dessas importações foi
desembaraçada provavelmente pelo canal verde. Uma parte bem menor, mas não menos
significativa, teria sido desembaraçada após ter sido submetida ao canal amarelo ou ao
vermelho. Creio justo se crer que cada uma das autoridades desses despachos aduaneiros
considerou correta a fixação do valor aduaneiro. Como já expliquei neste Colegiado antes, esse
desembaraço não forma critério jurídico para os termos do artigo 146 do CTN, exceto se tiver
ocorrido exigência fiscal para alterar o valor aduaneiro por esse mesmo motivo (inclusão de
royalties e de taxas pagas). Mas, essa repetição constitui, em meu entendimento, uma prática
Fl. 2637DF CARF MF
Impresso em 16/09/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA
CÓ
PI
A
Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001
Autenticado digitalmente em 05/09/2016 por FENELON MOSCOSO DE ALMEIDA, Assinado digitalmente em 13/0
9/2016 por ROSALDO TREVISAN, Assinado digitalmente em 14/09/2016 por ELOY EROS DA SILVA NOGUEIRA, As
sinado digitalmente em 15/09/2016 por ROBSON JOSE BAYERL, Assinado digitalmente em 05/09/2016 por FE
NELON MOSCOSO DE ALMEIDA
Processo nº 16561.720022/201135
Acórdão n.º 3401003.195
S3C4T1
Fl. 2.617
43
reiterada por parte das autoridades aduaneiras no exercício de sua exclusiva competência (que
não se confunde com uma prática ou entendimento da própria administração tributária e
aduaneira), consoante o que lhe atribui a lei da carreira c/c a Lei n. 5.172/1966 e o DL n.
37/1966.
Além disso, a inclusão dos royalties e das taxas pagas, na forma configurada
como neste caso, foi objeto de dúvidas e divergências no Brasil e no exterior, sendo inequívoco
que o órgão técnico e consultivo competente internacional foi instado a se manifestar a esse
respeito. Podemos concluir que, para muitos, a inclusão dos royalties e das taxas no valor
aduaneiro não estava definitiva e pacificada naqueles anos de 2007 a 2010. Desse quadro
histórico, penso que se pode inferir plausível que houvesse interpretações individuais diferentes
por parte das autoridades dos despachos em todo o Brasil e também por parte dos
importadores.
Esse quadro me leva à conclusão de que estamos diante, sim, de uma situação
que se enquadra na hipótese prevista do inciso III e do parágrafo único do artigo 100 do CTN:
“Decretolei n. 37 de 1966
Art.97 Compete à autoridade julgadora:
I determinar a pena ou as penas aplicáveis ao infrator ou a quem
deva responder pela infração, nos termos da lei;
II fixar a quantidade da pena, respeitados os limites legais.
(...)
Art.101 Não será aplicada penalidade enquanto prevalecer o
entendimento a quem proceder ou pagar o imposto:
I de acordo com interpretação fiscal constante de decisão
irrecorrível de última instância administrativa, proferida em processo fiscal
inclusive de consulta, seja o interessado parte ou não;
II de acordo com interpretação fiscal constante de decisão de
primeira instância proferida em processo fiscal, inclusive de consulta, em
que o interessado for parte;
III de acordo com interpretação fiscal constante de circular,
instrução, portaria, ordem de serviço e outros atos interpretativos baixados
pela autoridade fazendária competente.”
“Lei n. 5.172, de 1966:
Art. 100. São normas complementares das leis, dos tratados e das
convenções internacionais e dos decretos:
I os atos normativos expedidos pelas autoridades administrativas;
II as decisões dos órgãos singulares ou coletivos de jurisdição
administrativa, a que a lei atribua eficácia normativa;
Fl. 2638DF CARF MF
Impresso em 16/09/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA
CÓ
PI
A
Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001
Autenticado digitalmente em 05/09/2016 por FENELON MOSCOSO DE ALMEIDA, Assinado digitalmente em 13/0
9/2016 por ROSALDO TREVISAN, Assinado digitalmente em 14/09/2016 por ELOY EROS DA SILVA NOGUEIRA, As
sinado digitalmente em 15/09/2016 por ROBSON JOSE BAYERL, Assinado digitalmente em 05/09/2016 por FE
NELON MOSCOSO DE ALMEIDA
44
III as práticas reiteradamente observadas pelas autoridades
administrativas;
IV os convênios que entre si celebrem a União, os Estados, o Distrito
Federal e os Municípios.
Parágrafo único. A observância das normas referidas neste artigo
exclui a imposição de penalidades, a cobrança de juros de mora e a
atualização do valor monetário da base de cálculo do tributo.” (grifado)
Acho legítimo que a Administração, em ato de revisão aduaneira, resolva
definir que, nessas importações já desembaraçadas, os royalties e as taxas pagas devam ser
incluídas no valor aduaneiro. Acho legítimo que ela imponha essa posição para as importações
anteriores, chegando mesmo obrigar a retificação dessas Declarações de Importação e
chegando, também a rever de ofício a aprovação da autoridade do despacho nas
desembaraçadas pelo canal amarelo e vermelho.
Entretanto, apesar de não se tratar de uma mudança de critério jurídico, a
posição firmada a partir da revisão aduaneira nega a prática reiterada das autoridades do
despacho, exercidas individualmente. Sendo assim, em meu entendimento, essa situação deve
invocar a aplicação da lei posta no parágrafo único do artigo 100 do CTN, exercida nos termos
da competência estatuída pela lei do processo administrativo fiscal (Decreto n. 70.235, de
1972) e estatuída na lei aduaneira (artigo 97 DL 37/1966).
Por isso, entendo inarredável a aplicação, por reconhecimento de ofício deste
Colegiado, que nessa situação de revisão aduaneira em que se determinou uma classificação
fiscal para as importações passadas, com segura constatação de terem sido recorrentemente
desembaraçadas sem a inclusão dos royalties e das taxas aqui em discussão, seja reconhecida a
possibilidade de exigir apenas os tributos à luz do que dispõe o parágrafo único do artigo 100
do CTN.
Por óbvio, e pelos mesmos fundamentos acima expostos, que defendo que
essas penalidades não podem ser exigidas das importações em que o contribuinte atendeu a
intimação fiscal para alterar seu valor aduaneiro exatamente para a que hoje a revisão
aduaneira está considerando como incorreta.
Eloy Eros da Silva Nogueira
Fl. 2639DF CARF MF
Impresso em 16/09/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA
CÓ
PI
A
Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001
Autenticado digitalmente em 05/09/2016 por FENELON MOSCOSO DE ALMEIDA, Assinado digitalmente em 13/0
9/2016 por ROSALDO TREVISAN, Assinado digitalmente em 14/09/2016 por ELOY EROS DA SILVA NOGUEIRA, As
sinado digitalmente em 15/09/2016 por ROBSON JOSE BAYERL, Assinado digitalmente em 05/09/2016 por FE
NELON MOSCOSO DE ALMEIDA
1.0
2021-10-08T01:09:55Z
201601
Quarta Câmara
Assunto: Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins
Período de apuração: 01/05/2005 a 31/05/2005
CRÉDITOS A DESCONTAR. INCIDÊNCIA NÃO-CUMULATIVA. INSUMOS. PROCESSO PRODUTIVO. UTILIZAÇÃO.
Para efeitos de apuração dos créditos do PIS - não cumulativo e da COFINS - não cumulativo, entende-se que produção de bens não se restringe ao conceito de fabricação ou de industrialização; e que insumos utilizados na fabricação ou na produção de bens destinados a venda não se restringe apenas às matérias primas, aos produtos intermediários, ao material de embalagem e quaisquer outros bens que sofram alterações, tais como o desgaste, o dano ou a perda de propriedades físicas ou químicas, em função da ação diretamente exercida sobre o produto em fabricação, mas alcança os fatores necessários para o processo de produção ou de prestação de serviços e obtenção da receita tributável, desde que não estejam incluídos no ativo imobilizado.
CRÉDITOS A DESCONTAR. INCIDÊNCIA NÃO-CUMULATIVA. PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. PROCESSO PRODUTIVO. UTILIZAÇÃO.
Os serviços diretamente utilizados no processo de produção dos bens dão direito ao creditamento do PIS - não cumulativo e da COFINS - não cumulativo incidente em suas aquisições.
CRÉDITOS A DESCONTAR. INCIDÊNCIA NÃO-CUMULATIVA. AQUISIÇÃO DE COMBUSTÍVEIS.
A aquisição de combustíveis gera direito a crédito quando utilizado como insumo no processo de produção dos bens vendidos e que geraram receita tributável.
CRÉDITOS A DESCONTAR. INCIDÊNCIA NÃO-CUMULATIVA. INTERPRETAÇÃO COMPREENSIVA. DESPESAS COM ALUGUEL DE PROPRIEDADE RURAL.
O arrendamento de um prédio, assim considerado uma construção (coisa acessória), não se dá de forma independente e autônoma, mas pressupõe o arrendamento de uma construção (coisa acessória) mais o bem imóvel sobre o qual a mesma foi erigida (coisa principal). Logo, se é lícito ao contribuinte descontar créditos com relação ao arrendamento de um todo que compreende o acessório mais o principal, acredito que não existem razões para se vedar o desconto de créditos quando se tratar de arrendamento de um bem imóvel sem acessão - coisa principal, que é parte do todo. Por isso, não há como deixar de reconhecer o direito à apuração de créditos do PIS - não cumulativo e da COFINS não cumulativo em relação as despesas de aluguel de propriedade rural.
CRÉDITOS A DESCONTAR. INCIDÊNCIA NÃO-CUMULATIVA. DESPESAS DE EXPORTAÇÃO.
Em relação as despesas de exportação, apenas as despesas de frete do produto destinado à venda, ou de armazenagem, geram direito ao crédito do Cofins ou do Pis - não cumulativo.
CRÉDITOS A DESCONTAR. INCIDÊNCIA NÃO-CUMULATIVA. DESPESAS DE EXPORTAÇÃO. COMERCIAL EXPORTADORA. VEDAÇÃO LEGAL.
O direito de utilizar o crédito do PIS não cumulativo e da Cofins - não cumulativa não beneficia a empresa comercial exportadora que tenha adquirido mercadorias com o fim especifico de exportação, ficando vedada, nesta hipótese, a apuração de créditos vinculados à receita de exportação.
CRÉDITOS A DESCONTAR. INCIDÊNCIA NÃO-CUMULATIVA. APROVEITAMENTO. COMPENSAÇÃO OU RESSARCIMENTO.
Apenas os créditos do PIS não cumulativo e da Cofins não cumulativa apurados, respectivamente, na forma do art. 3º da Lei n. 10637/2992 e do art. 3º da Lei n.º 10.833/2003 podem ser objetos de aproveitamento para fins de compensação ou ressarcimento.
PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. MATÉRIA NÃO CONTESTADA.
Regra geral, considera-se definitiva, na esfera administrativa, a exigência relativa matéria que não tenha sido expressamente contestada no recurso.
PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL CONTESTAÇÃO. ÔNUS DA PROVA.
As alegações apresentadas no recurso devem vir acompanhadas das provas correspondentes.
Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Terceira Seção
2016-09-13T00:00:00Z
13888.001886/2005-35
201609
5633118
2016-09-14T00:00:00Z
3401-003.066
Decisao_13888001886200535.PDF
2016
Relator
13888001886200535_5633118.pdf
Terceira Seção De Julgamento
S
Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado dar parcial provimento ao recurso, nos seguintes termos: i) Despesas e custos relacionados às oficinas - por unanimidade de votos, parcial provimento, nos termos do voto do relator; ii) Despesas relacionadas diretamente ao preparo da cana de açúcar para se tornar insumo na produção do álcool e do açúcar - por unanimidade de votos, provimento, nos termos do voto do relator; iii) Despesas relacionadas a armazenamento - por unanimidade de votos, provimento, nos termos do voto do relator; iv) Despesas de materiais elétricos e de materiais de construção das conta contábeis da área agrícola - por unanimidade de votos, negou-se provimento, nos termos do voto; v) Despesas e custos com serviços de manutenção (i) das oficinas e (ii) dos armazéns pagos a pessoas jurídicas - por maioria de votos, deu-se parcial provimento, nos termos do voto, vencido o Conselheiro Robson José Bayerl, que dava provimento em menor extensão; vi) Comissões e corretagens e gastos em venda e comercialização, pagas a pessoas jurídicas - por unanimidade de votos, negou-se provimento; vii) Despesas de transporte pagos a PJ - Por maioria de votos, deu-se provimento, nos termos do voto, vencido o Conselheiro Robson José Bayerl; viii) Despesas com aluguel de veículos - por unanimidade, negou-se provimento; ix) Despesas com aluguel e arrendamento rural PF e PJ - por maioria de votos, deu-se parcial provimento para os valores pagos a pessoas jurídicas, vencidos os Conselheiros Eloy Eros da Silva Nogueira, Rosaldo Trevisan e Robson José Bayerl, designado o Conselheiro Augusto Fiel Jorge d'Oliveira para redigir o voto vencedor; x) Despesas portuárias, despesas com armazenagem e despesas com documentação e estadias, nas operações de exportação - por unanimidade de votos, negou-se provimento ao recurso; xi) Despesas de exportação pela proporcionalidade das receitas de exportação - por unanimidade de votos, negou-se provimento ao recurso.
Robson José Bayerl - Presidente.
Eloy Eros da Silva Nogueira - Relator.
Augusto Fiel Jorge d'Oliveira - Redator designado.
Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Robson José Bayerl (Presidente), Rosaldo Trevisan, Augusto Fiel Jorge d'Oliveira, Eloy Eros da Silva Nogueira, Waltamir Barreiros, Fenelon Moscoso de Almeida, Elias Fernandes Eufrásio, Leonardo Ogassawara de Araújo Branco.
2016-01-26T00:00:00Z
6491645
2016
2021-10-08T10:52:18.055Z
N
1713048690168430592
Metadados => pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.4; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 29; dc:format: application/pdf; version=1.4; pdf:charsPerPage: 2434; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; access_permission:fill_in_form: true; pdf:encrypted: true; producer: Serviço Federal de Processamento de Dados via ABCpdf; access_permission:can_modify: true; pdf:docinfo:producer: Serviço Federal de Processamento de Dados via ABCpdf; Content-Type: application/pdf | Conteúdo =>
S3C4T1
Fl. 2
1
1
S3C4T1 MINISTÉRIO DA FAZENDA
CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS
TERCEIRA SEÇÃO DE JULGAMENTO
Processo nº 13888.001886/200535
Recurso nº Voluntário
Acórdão nº 3401003.066 – 4ª Câmara / 1ª Turma Ordinária
Sessão de 26 de janeiro de 2016
Matéria COFINS
Recorrente COSAN S/A INDUSTRIA E COMERCIO
Recorrida FAZENDA NACIONAL
ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE
SOCIAL COFINS
Período de apuração: 01/05/2005 a 31/05/2005
CRÉDITOS A DESCONTAR. INCIDÊNCIA NÃOCUMULATIVA.
INSUMOS. PROCESSO PRODUTIVO. UTILIZAÇÃO.
Para efeitos de apuração dos créditos do PIS não cumulativo e da COFINS
não cumulativo, entendese que produção de bens não se restringe ao
conceito de fabricação ou de industrialização; e que insumos utilizados na
fabricação ou na produção de bens destinados a venda não se restringe apenas
às matérias primas, aos produtos intermediários, ao material de embalagem e
quaisquer outros bens que sofram alterações, tais como o desgaste, o dano ou
a perda de propriedades físicas ou químicas, em função da ação diretamente
exercida sobre o produto em fabricação, mas alcança os fatores necessários
para o processo de produção ou de prestação de serviços e obtenção da
receita tributável, desde que não estejam incluídos no ativo imobilizado.
CRÉDITOS A DESCONTAR. INCIDÊNCIA NÃOCUMULATIVA.
PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. PROCESSO PRODUTIVO. UTILIZAÇÃO.
Os serviços diretamente utilizados no processo de produção dos bens dão
direito ao creditamento do PIS não cumulativo e da COFINS não
cumulativo incidente em suas aquisições.
CRÉDITOS A DESCONTAR. INCIDÊNCIA NÃOCUMULATIVA.
AQUISIÇÃO DE COMBUSTÍVEIS.
A aquisição de combustíveis gera direito a crédito quando utilizado como
insumo no processo de produção dos bens vendidos e que geraram receita
tributável.
CRÉDITOS A DESCONTAR. INCIDÊNCIA NÃOCUMULATIVA.
INTERPRETAÇÃO COMPREENSIVA. DESPESAS COM ALUGUEL DE
PROPRIEDADE RURAL.
AC
ÓR
DÃ
O
GE
RA
DO
N
O
PG
D-
CA
RF
P
RO
CE
SS
O
13
88
8.
00
18
86
/2
00
5-
35
Fl. 538DF CARF MF
Impresso em 13/09/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA
CÓ
PI
A
Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001
Autenticado digitalmente em 31/03/2016 por ELOY EROS DA SILVA NOGUEIRA, Assinado digitalmente em 06/
04/2016 por ROBSON JOSE BAYERL, Assinado digitalmente em 05/04/2016 por AUGUSTO FIEL JORGE DOLIVEIRA
, Assinado digitalmente em 06/04/2016 por ELOY EROS DA SILVA NOGUEIRA
2
O arrendamento de um prédio, assim considerado uma construção (coisa
acessória), não se dá de forma independente e autônoma, mas pressupõe o
arrendamento de uma construção (coisa acessória) mais o bem imóvel sobre o
qual a mesma foi erigida (coisa principal). Logo, se é lícito ao contribuinte
descontar créditos com relação ao arrendamento de um todo que compreende
o acessório mais o principal, acredito que não existem razões para se vedar o
desconto de créditos quando se tratar de arrendamento de um bem imóvel
sem acessão coisa principal, que é parte do todo. Por isso, não há como
deixar de reconhecer o direito à apuração de créditos do PIS não cumulativo
e da COFINS não cumulativo em relação as despesas de aluguel de
propriedade rural.
CRÉDITOS A DESCONTAR. INCIDÊNCIA NÃOCUMULATIVA.
DESPESAS DE EXPORTAÇÃO.
Em relação as despesas de exportação, apenas as despesas de frete do produto
destinado à venda, ou de armazenagem, geram direito ao crédito do Cofins ou
do Pis não cumulativo.
CRÉDITOS A DESCONTAR. INCIDÊNCIA NÃOCUMULATIVA.
DESPESAS DE EXPORTAÇÃO. COMERCIAL EXPORTADORA.
VEDAÇÃO LEGAL.
O direito de utilizar o crédito do PIS não cumulativo e da Cofins não
cumulativa não beneficia a empresa comercial exportadora que tenha
adquirido mercadorias com o fim especifico de exportação, ficando vedada,
nesta hipótese, a apuração de créditos vinculados à receita de exportação.
CRÉDITOS A DESCONTAR. INCIDÊNCIA NÃOCUMULATIVA.
APROVEITAMENTO. COMPENSAÇÃO OU RESSARCIMENTO.
Apenas os créditos do PIS não cumulativo e da Cofins não cumulativa
apurados, respectivamente, na forma do art. 3º da Lei n. 10637/2992 e do art.
3º da Lei n.º 10.833/2003 podem ser objetos de aproveitamento para fins de
compensação ou ressarcimento.
PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. MATÉRIA NÃO
CONTESTADA.
Regra geral, considerase definitiva, na esfera administrativa, a exigência
relativa matéria que não tenha sido expressamente contestada no recurso.
PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL CONTESTAÇÃO. ÔNUS DA
PROVA.
As alegações apresentadas no recurso devem vir acompanhadas das provas
correspondentes.
Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado dar parcial provimento ao recurso, nos
seguintes termos: i) Despesas e custos relacionados às oficinas por unanimidade de votos,
parcial provimento, nos termos do voto do relator; ii) Despesas relacionadas diretamente ao
preparo da cana de açúcar para se tornar insumo na produção do álcool e do açúcar por
unanimidade de votos, provimento, nos termos do voto do relator; iii) Despesas relacionadas a
armazenamento por unanimidade de votos, provimento, nos termos do voto do relator; iv)
Despesas de materiais elétricos e de materiais de construção das conta contábeis da área
Fl. 539DF CARF MF
Impresso em 13/09/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA
CÓ
PI
A
Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001
Autenticado digitalmente em 31/03/2016 por ELOY EROS DA SILVA NOGUEIRA, Assinado digitalmente em 06/
04/2016 por ROBSON JOSE BAYERL, Assinado digitalmente em 05/04/2016 por AUGUSTO FIEL JORGE DOLIVEIRA
, Assinado digitalmente em 06/04/2016 por ELOY EROS DA SILVA NOGUEIRA
Processo nº 13888.001886/200535
Acórdão n.º 3401003.066
S3C4T1
Fl. 3
3
agrícola por unanimidade de votos, negouse provimento, nos termos do voto; v) Despesas e
custos com serviços de manutenção (i) das oficinas e (ii) dos armazéns pagos a pessoas
jurídicas por maioria de votos, deuse parcial provimento, nos termos do voto, vencido o
Conselheiro Robson José Bayerl, que dava provimento em menor extensão; vi) Comissões e
corretagens e gastos em venda e comercialização, pagas a pessoas jurídicas por unanimidade
de votos, negouse provimento; vii) Despesas de transporte pagos a PJ Por maioria de votos,
deuse provimento, nos termos do voto, vencido o Conselheiro Robson José Bayerl; viii)
Despesas com aluguel de veículos por unanimidade, negouse provimento; ix) Despesas com
aluguel e arrendamento rural PF e PJ por maioria de votos, deuse parcial provimento para os
valores pagos a pessoas jurídicas, vencidos os Conselheiros Eloy Eros da Silva Nogueira,
Rosaldo Trevisan e Robson José Bayerl, designado o Conselheiro Augusto Fiel Jorge
d'Oliveira para redigir o voto vencedor; x) Despesas portuárias, despesas com armazenagem e
despesas com documentação e estadias, nas operações de exportação por unanimidade de
votos, negouse provimento ao recurso; xi) Despesas de exportação pela proporcionalidade das
receitas de exportação por unanimidade de votos, negouse provimento ao recurso.
Robson José Bayerl Presidente.
Eloy Eros da Silva Nogueira Relator.
Augusto Fiel Jorge d'Oliveira Redator designado.
Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Robson José Bayerl
(Presidente), Rosaldo Trevisan, Augusto Fiel Jorge d'Oliveira, Eloy Eros da Silva Nogueira,
Waltamir Barreiros, Fenelon Moscoso de Almeida, Elias Fernandes Eufrásio, Leonardo
Ogassawara de Araújo Branco.
Relatório
Este processo cuida das Declarações de Compensação por meio da qual
requer, primeiramente, reconhecimento de créditos da contribuição para a COFINS Mercado
Externo, do regime não cumulativo, nos termos do art. 3o da Lei n° 10.833/2003. A
contribuinte alega possuir créditos no valor de R$ 2.368.810,95, no período de apuração MAIO
DE 2005, referentes a custos, despesas e encargos vinculados às receitas decorrentes das
operações de exportação de mercadorias para o exterior. A parcela de R$ 109.430,29 do citado
crédito foi utilizada para a dedução da própria contribuição apurada no período, como
estabelece o art. 2° da citada Lei, restando, segundo a contribuinte, o valor de R$ 2.259.380,66
desse crédito para efetuar compensações com outros tributos de sua responsabilidade ou
solicitar o ressarcimento ao final do período de apuração.
Fl. 540DF CARF MF
Impresso em 13/09/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA
CÓ
PI
A
Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001
Autenticado digitalmente em 31/03/2016 por ELOY EROS DA SILVA NOGUEIRA, Assinado digitalmente em 06/
04/2016 por ROBSON JOSE BAYERL, Assinado digitalmente em 05/04/2016 por AUGUSTO FIEL JORGE DOLIVEIRA
, Assinado digitalmente em 06/04/2016 por ELOY EROS DA SILVA NOGUEIRA
4
A contribuinte requereu o aproveitamento desse valor restante de crédito, por
meio de declarações de compensação (DCOMP), identificadas pelo Despacho Decisório
DRF/BAURU/SAORT n. 368/2010, às fls. 142/146.
A auditoria fiscal (Termo às fls. 107/115) propôs glosas, confirmadas pela
autoridade administrativa no Despacho Decisório DRF BAURU/SAORT n. 368/2010, que,
somadas, resultaram em R$ 571.696,83 e reduziram o pretendido e solicitado pelo contribuinte
para o valor de crédito reconhecido E DISPONÍVEL para as compensações para R$
1.687.683,83.
Foram as seguintes as glosas e respectivas justificativas constante dessa
Informação Fiscal e do despacho decisório:
(i) bens utilizados como insumos
"Entendese como insumo, utilizado na fabricação ou produção de bens
destinados à venda, a matériaprima, o produto intermediário, o material de
embalagem e quaisquer outros bens que sofram alterações, tais como o
desgaste, o dano ou a perda de propriedades físicas ou químicas, em função da
ação diretamente exercida sobre o produto em fabricação, desde que não
estejam, incluídos no ativo imobilizado (IN 404/04, art. 8o, § 4o c/c § 9o). Há
também despesas relacionados a centros de custos que foram glosadas porque
não estão diretamente vinculados á produção e fabricação dos produtos
vendidos. No caso dos armazéns e assemelhados, considerase armazenagem
quando uma empresa contrata outra para que esta última preste esse tipo de
serviço, com emissão de nota fiscal específica de armazenagem, em operação
de vendas de mercadoria da primeira; além disso, as despesas glosadas não
podem ser consideradas insumos pois não foram consumidos no processo de
produção das mercadorias.
As citadas glosas do Termo de Informação Fiscal se referem às seguintes
despesas e custos e aos seguintes valores para apuração de créditos do COFINS
relacionados ao mercado externo (ME) PARA O MÊS DE MAIO DE 2005:
centro de custo descrição tipos de despesas valor (R$) Valor base
ME (R$)
COFINS
ME (R$)
administração planejamento combustíveis, materiais de
manutenção, outros
8.550,90 4.328,28 328,95
DIRETORIA INDUSTRIAL; combustíveis, materiais de
manutenção, outros
582,86 295,03 22,42
MANUTENÇÃO
CONSERVAÇÃO CIVIL
ferramentas operacionais,
materiais manutenção civil,
materiais de manutenção,
materiais elétricos
1.887,85 838,59 72,63
BRIGADA DE INCÊNDIO material manutenção
oficinas mecânica (manutenção
automotiva), elétrica (instrumenta) e
de caldeiraria. serviços auxiliares e
limpeza operativa.
combustíveis; ferramentas
operacionais; lubrificantes,
material manutenção, materiais
elétricos.
98.317,39 4.765,33 3.331,28
armazéns de açúcar; armazém
externo de açúcar; tonéis de álcool;
tonéis de melaço.
lubrificantes, material
manutenção, consumo água, ...
73.872,61 54.246,14 4.122,71
balança de cana; destilaria de álcool;
ensacamento de açúcar; fabricação
de açúcar; fermentação; geração de
energia (turbo gerador); geração de
vapor (caldeiras); laboratório
industrial e micro; laboratório teor
de sacarose; lavagens de cana/
residuais; mecanização industrial;
preparo e moagem; recepção
armazenagem; transporte industrial;
tratamento do caldo, armazéns de
açúcar; armazém externo de açúcar;
combustíveis; materiais
manutenção, ....
729.698,96 233.247,61 17.726,69
Fl. 541DF CARF MF
Impresso em 13/09/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA
CÓ
PI
A
Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001
Autenticado digitalmente em 31/03/2016 por ELOY EROS DA SILVA NOGUEIRA, Assinado digitalmente em 06/
04/2016 por ROBSON JOSE BAYERL, Assinado digitalmente em 05/04/2016 por AUGUSTO FIEL JORGE DOLIVEIRA
, Assinado digitalmente em 06/04/2016 por ELOY EROS DA SILVA NOGUEIRA
Processo nº 13888.001886/200535
Acórdão n.º 3401003.066
S3C4T1
Fl. 4
5
tonéis de álcool; tonéis de melaço;
rede de restilo; refinaria granulado.
contas 4301232301 e 4301181831 e
4301181929 e 4301181836
materiais de construção,
materiais elétricos.
30.246,31 15.310,00 1.163,56
TOTAL 26.768,24
(iiA) Serviços utilizados como insumo:
"São insumos os serviços prestados por pessoas jurídicas domiciliadas no país,
aplicados ou consumidos na produção ou fabricação de produtos destinados à
venda (IN SRF 404/04, art. 8o, § 4o c/c/ § 9o). Há também despesas relacionados
a centros de custos que foram glosadas por que não estão diretamente
vinculados á produção e fabricação dos produtos vendidos. No caso dos
armazéns e assemelhados, considerase armazenagem quando uma empresa
contrata outra para que esta última preste esse tipo de serviço, com emissão de
nota fiscal específica de armazenagem, em operação de vendas de mercadoria
da primeira; além disso, as despesas glosadas não podem ser consideradas
insumos pois não foram consumidos no processo de produção das mercadorias.
as despesas com corretagem e comissões não estão vinculadas à produção e
fabricação, portanto não são insumos e foram glosadas. Os veículos não podem
ser classificados como máquinas e equipamentos, como pretende a contribuinte,
por isso foram glosadas as despesas com aluguel de veículos.
As citadas glosas do Termo de Informação Fiscal se referem às seguintes
despesas e custos e aos seguintes valores para apuração de créditos do COFINS
relacionados ao mercado externo (ME) PARA O MÊS DE maio DE 2005:
centro de custo descrição tipos de despesas valor (r$) Valor base
(R$)
valor
COFINS
ME (R$)
oficinas mecânica
(manutenção
automotiva),
caldeiraria e elétrica
(instrumenta)
mão de obra de manutenção
PJ; mão de obra de terceiros
PJ; serviços prestados PJ..
48.378,92 24.488,28 1.861,11
MANUTENÇÃO
CONSERVAÇÃO
CIVIL
mão de obra de mautenção
PJ; mão de obra de terceiros
PJ;.
2.999,75 4.525,04 115,40
administração
industrial corporativa
e diretoria industrial,
administração e
planejamento
industrial
mão de obra de manutenção
PJ; mão de obra de terceiros
PJ; serviços prestados PJ..
1.624,25 822,16 62,48
brigada de combate a
incêndio
mão de obra PJ 197,22 99,83 7,59
funcionários afastados
industria
mão de obra de terceiros PJ 3.519,39 1.781,43 135,39
incentivo vale
transporte indu.
transporte de empregados 278.414,93 140.927,27 10.710,47
armazéns de açúcar;
armazéns externo de
açúcar; toneis de
alcool; toneis de
melaço.
mão de obra de manutenção
PJ; mão de obra de terceiros
PJ; serviços de máquinas
PJ; serviços prestados PJ;
mão de obra contratada;
143.651,92 109.591,81 8.325,17
Fl. 542DF CARF MF
Impresso em 13/09/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA
CÓ
PI
A
Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001
Autenticado digitalmente em 31/03/2016 por ELOY EROS DA SILVA NOGUEIRA, Assinado digitalmente em 06/
04/2016 por ROBSON JOSE BAYERL, Assinado digitalmente em 05/04/2016 por AUGUSTO FIEL JORGE DOLIVEIRA
, Assinado digitalmente em 06/04/2016 por ELOY EROS DA SILVA NOGUEIRA
6
CORRETAGEM E
COMISSÕES: contas
contábeis 6101232311
.
mão de obra de terceiros PJ;
serviços prestados PJ;.
38.651,11 19.564,30 1.486,89
TRANSPORTE DE
PESSOAL: contas
contábeis 4301202003
E 4301202001.
transporte TURMAS E
EMPREGADOS PJ.
777.804.17 393.706,66 29.921,71
Aluguel de
equipamentos e
máquinas
ALUGUEL DE VEÍCULOS 49.334,26 24.971,87 1.897,86
TOTAL 54.524,07
(iiia) despesas de arrendamento pagos a PJ :
"É vedado o aproveitamento de créditos sobre o valor dos aluguéis de bens, quando
devidos a pessoa jurídica domiciliada no País e não se enquadrem no conceito de
prédios, máquinas e equipamentos, como por exemplo, o aluguel ou arrendamento de
terrenos e propriedades rurais, entre outros ( Lei 10.833/2003, art. 3o, inciso IV). Pelo
demonstrativo da contribuinte, constam despesas com arrendamento de propriedades
rurais, as quais não se pode admitir, em face da legislação citada e transcrita. Glosado,
por conseguinte, neste item, o montante de R$ 91.043,22.
As citadas glosas do Termo de Informação Fiscal se referem às seguintes despesas e
custos e aos seguintes valores para apuração de créditos do COFINS relacionados ao mercado
externo (ME) PARA O MÊS DE MAIO DE 2005:
centro de custo descrição tipos de despesas valor (R$) Valor base
(R$)
valor
COFINS
ME (R$)
contas contábeis
4301212101,
4301212119,
4301212105.
arrendamento agrícola PJ;
arrendamento manaca/s.an;
arrendamento agrícola
coligadas..
2.366.636,40 1.197.937,15 91.043,22
(iiib) despesas de arrendamento pagos a PF :
Não se enquadra no conceito de aluguel de prédios, máquinas e equipamentos
o aluguel ou arrendamento de terrenos e propriedades rurais, entre outros ( Lei 10.833/2003,
art. 3o, inciso IV). E também não tem previsão legal quando o aluguel é pago a pessoa física.
Pelo demonstrativo da contribuinte, constam despesas com arrendamento de propriedades
rurais, as quais não se pode admitir, em face da legislação que rege a matéria. Glosado, por
conseguinte, neste item, o montante de R$ 1.027,06.
As citadas glosas do Termo de Informação Fiscal se referem às seguintes despesas e
custos e aos seguintes valores para apuração de créditos do COFINS relacionados ao mercado
externo (ME) PARA O MÊS DE MAIO DE 2005:
centro de custo descrição tipos de despesas valor (R$) valor base
(R$)
valor
COFINS
ME (R$)
contas contábeis
4301212116.
arrendamento agrícola PF.. 83.256,48 13.513,89 1.027,06
Fl. 543DF CARF MF
Impresso em 13/09/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA
CÓ
PI
A
Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001
Autenticado digitalmente em 31/03/2016 por ELOY EROS DA SILVA NOGUEIRA, Assinado digitalmente em 06/
04/2016 por ROBSON JOSE BAYERL, Assinado digitalmente em 05/04/2016 por AUGUSTO FIEL JORGE DOLIVEIRA
, Assinado digitalmente em 06/04/2016 por ELOY EROS DA SILVA NOGUEIRA
Processo nº 13888.001886/200535
Acórdão n.º 3401003.066
S3C4T1
Fl. 5
7
(iii c) despesas e gastos pagos a pessoas físicas para a aquisição de bens, serviços e
insumos:
A partir de 01/08/2004 a pessoa jurídica produtora de açúcar pode aproveitar crédito
presumido relativo a bens utilizados como insumos na produção ou fabricação de bens
ou produtos destinados à venda, adquiridos de pessoas físicas residentes do país (art. 8
e 15 da Lei n. 10.925, de 2004). É vedado, no entanto utilizar esses créditos para fins de
compensação ou ressarcimento ou seja, tais créditos podem ser utilizados apenas para
desconto ou dedução da própria contribuição apurada, no mesmo mês ou em meses
subseqüentes. A base de cálculo desses créditos corresponde a 35% do valor das
aquisições. Com base nos dispositivos dessas Leis, não foram aceitos, para fins de
compensação ou ressarcimento, os créditos calculados sobre as aquisições de insumos
junto a pessoas físicas. Em maio de 2005 houve R$ 109.430,29 de desconto, tendo sido
glosado, para fins de compensação apenas o excedente de R$ 77.935,63.
A autoridade fiscal reconheceu que as despesas pagas a pessoas físicas e vinculadas por
rateio às receitas do mercado externo, podem ser usadas para apurar crédito presumido e
desconto ou dedução da própria contribuição, MAS NÃO PARA COMPENSAÇÃO OU
RESSARCIMENTO. Ademais há gastos com pessoas físicas que a contribuinte pretendeu
apurar crédito e que foram glosados, como demonstrado a seguir.
Quadro bens adquiridos de pessoas físicas em maio de 2005:
centro de custo ou
contas correntes
descrição tipos de
despesas
valor (R$) valor base
(R$)
valor
COFINS
ME (R$)
DEDUÇÃO
valor
COFINS
ME (R$)
GLOSADO
contas contábeis
4210 e 4301212104 e
4301212120
BENS ADQUIRIDOS
DE PESSOAS
FÍSICAS; matérias
primas, parceria
agrícola (ex.: cana).
2.465.341,25 187.365,92 109.430,29 77.935,63
vi despesas com armazenagem e frete na exportação (=despesas com documentos e
estadias + despesas relativas a trading):
(vi a ) ARMAZENAGEM E FRETE DESPESAS COM DOCUMENTOS E DE
ESTADIA REJEITADAS (Relação Analítica — fls. 223; Resumo fls. 233): Somente
são aceitas na base de cálculo dos créditos as despesas específicas com armazenagem e
frete nas operações de venda de mercadorias (Lei n° 10.833/03, art. 3o, inciso IX, e art.
15, incisoII). Por isso não foram, aceitas as despesas com documentação e estadia de
navios na base de cálculo dos créditos.
Quadro: despesas com documentos e com estadia de navios em maio de 2005:
centro de custo descrição tipos de despesas valor (R$) valor base
(R$)
valor
COFINS
ME (R$)
despesas de armazenagem e
frete: contas contábeis
6101242426 e 6101242422.
despesa com documentos
expedidos PJ e despesas de
estadia.
22.380,66 22.380,06 1.700,93
Fl. 544DF CARF MF
Impresso em 13/09/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA
CÓ
PI
A
Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001
Autenticado digitalmente em 31/03/2016 por ELOY EROS DA SILVA NOGUEIRA, Assinado digitalmente em 06/
04/2016 por ROBSON JOSE BAYERL, Assinado digitalmente em 05/04/2016 por AUGUSTO FIEL JORGE DOLIVEIRA
, Assinado digitalmente em 06/04/2016 por ELOY EROS DA SILVA NOGUEIRA
8
(vi b) ARMAZENAGEM E FRETE DESPESAS COM ARMAZENAGEM
(Relação Analítica — fls. 225; Resumo fls. 233): Verificado que o sujeito passivo
contabilizou valor; ? elevado (R$ 500.674,27) na conta 6101323202 DESPESAS COM
ARMAZENAGEM em 05/2005, tendo incluído este" valor na base de cálculo dos ,
créditos, foi emitido o Termo de Intimação Fiscal n°03 (üsí 157/158), para que o mesmo
apresentasse as respectivas notas fiscais ou documentos equivalentes. Em resposta, o
sujeito passivo apresentou os documentos de fls. 159 a 192,que são os espelhos que
contêm os mesmos dados das notas fiscais. Da análise detalhada dos documentos
apresentados, constatouse que poderão compor a base de cálculo dos créditos apenas
aqueles relacionados em fls. 224 (transporte de insumo e locação de equipamentos), num
total de R$ 51.489,20. Os demais não são de armazenagem, frete ou qualquer outro custo
permitido, portanto não. poderão compor a base de cálculo de créditos. Assim sendo,
glosouse a importância de R$ Í7.279,91 em créditos de Cofins ME, em 05/2005 (fls.
225).
valor total de despesas no período R$ 500.674,27
valor não aceito na base de cálculo dos créditos R$ 449.185,07
valor aceito na base de cálculo dos créditos R$ 51.489,20
Quadro: despesas com armazenagem em maio de 2005:
centro de custo descrição tipos de despesas valor (R$) valor base
(R$)
valor
COFINS
ME (R$)
despesas de armazenagem e
frete: contas contábeis
6101323202.
despesas com armazenagem. 51.489,20 26.062,65 1.980.76
As despesas não aceitas como de armazenagem no total de R$ 449.185,07, implicam na
glosa de créditos de R$ 17.279,91.
(vi c) ARMAZENAGEM E FRETE REJEITADAS DESPESAS RELATIVAS A
REVENDA (TRADING) (Relação Analítica fls. 232; Resumo fls. 233): Conforme
Relação Analítica de fls: 232, constatase que o sujeito passivo apropriouse de créditos
calculados sobre Despesas Portuárias, Transporte Rodoviário e Frete Marítimo. Os
valores de tais despesas foram considerados integralmente, pelo sujeito passivo, como
base de cálculo dos créditos vinculados às receitas de, exportação. Pois bem, a
fiscalização detectou dois problemas: 1° Nem todas as notas fiscais lançadas como
Despesas Portuárias são de armazenagem; 2o Estas despesas não se>referem somente à
exportação de produção própria do sujeito passivo, mas também à»exportação de
mercadorias adquiridas de outras empresas, situação em que é vedado o aproveitamento
de créditos. '
1° Problema: Nem todas as notas fiscais lançadas como Despesas Portuárias são
de armazenagem: Verificado que ó sujeito passivo contabilizou elevados valores na conta
6101242421 DESPESAS PORTUÁRIAS nos meses de 04, 05 e 06/2005, foi emitido o
Termo de Intimação Fiscal nQ 02 (fls. 60/61), para que o mesmo apresentasse as
respectivas notas fiscais, ou documentos equivalentes. Em resposta, o sujeito passivo
apresentou os documentos de fls. 62 a 156, que são os espelhos que contêm os mesmos
dados das notas fiscais. Dá análise detalhada dos documentos apresentados, constatouse
Fl. 545DF CARF MF
Impresso em 13/09/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA
CÓ
PI
A
Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001
Autenticado digitalmente em 31/03/2016 por ELOY EROS DA SILVA NOGUEIRA, Assinado digitalmente em 06/
04/2016 por ROBSON JOSE BAYERL, Assinado digitalmente em 05/04/2016 por AUGUSTO FIEL JORGE DOLIVEIRA
, Assinado digitalmente em 06/04/2016 por ELOY EROS DA SILVA NOGUEIRA
Processo nº 13888.001886/200535
Acórdão n.º 3401003.066
S3C4T1
Fl. 6
9
que as despesas,de armazenagem propriamente dita montam em R$ 1.003.890,27 em
04/2005 (ver relação de notas fiscais aceitas como sendo de armazenagem fls. 229), R$
291.198,63 em 05/2005 (fls. 230), e R$ 540.809,26 em 06/2005 (fls. 231). As demais
notas fiscais não são de armazenagem ou frete, portanto não poderão compor a base de
cálculo de créditos.
valor total de despesas portuárias em maio 2005 R$ 1.808.305,10
valor não aceito na base de cálculo dos créditos R$ 1.517.106,47
valor aceito na base de cálculo dos créditos R$ 291.198,63
2° Problema: As despesas (Despesas Portuárias. Transporte Rodoviário e Frete
Marítimo) não se referem somente à exportação de produção própria do sujeito passivo,
mas também à exportação de mercadorias adquiridas de outras empresas, situação em
que é vedado o aproveitamento de créditos: A Cosan atua também como comercial
exportadora, revendendo, no mercado externo, mercadorias adquiridas no mercado
'interno. Há expressa vedação legal à apropriação de créditos vinculados às receitas de
exportação por parte de empresas comerciais exportadoras (Lei n° 10.833/03, art. 6o, .
§4°). A empresa comercial exportadora não pode apurar créditos vinculados à aquisição
de mercadorias com o fim específico de exportação, tampouco referentes a quaisquer
encargos e despesas atinentes a tal exportação, uma vez que o dispositivo legal citado
veda de forma nítida a apuração de qualquer tipo de crédito vinculado à receita de
exportação. As parcelas dos encargos, de exportação proporcionais às receitas como
comercial exportadora não poderão ser incluídas na base de cálculo dos créditos. Já as
parcelas proporcionais às vendas da produção própria poderão ser aproveitadas. Os
percentuais relativos às vendas da produção própria, portanto aceitos na base de
cálculo dos créditos, são de 72,90% em 04/2005 (ver memória de cálculo fls. 226), de
48,11% em 05/2005 (fls. 227), e de 78,18% em. 06/2005 (fls. 228).. Aplicandose estes
percentuais sobre os encargos de DESPESAS PORTUÁRIAS, TRANSPORTE
RODOVIÁRIO e FRETE MARÍTIMO, calculamse os créditos permitidos (ver Quadro
CÁLCULO DA FISCALIZAÇÃO fls. 232), e, conseqüentemente, as glosas de
créditos: de R$ 482.987,46 em 04/2005, de R$ 301.123,72 em 05/2005, e de R$
359.472,69 em 06/2005 (ver fls. 232).
valor de COFINS pretendido pelo contribuinte R$ 473.410,75
valor de COFINS admitido pela fiscalização R$ 172.287,03
diferença glosada pela fiscalização R$ 301.123,72
Quadro: CÁLCULO DO SUJEITO PASSIVO despesas com armazenagem e frete e
armazenagem na operação de vendas em maio de 2005:
centro de custo descrição tipos
de despesas
valor (R$) Percentual
de aprovei
tamento
valor base
(R$)
valor
COFINS ME
(R$)
despesas de
armazenagem e frete:
contas contábeis
6101242401.
despesa com
TRANSPORTE
RODOVIÁRIO.
4.354.951,39 100 % 4.354.951,39 330.976,31
Fl. 546DF CARF MF
Impresso em 13/09/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA
CÓ
PI
A
Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001
Autenticado digitalmente em 31/03/2016 por ELOY EROS DA SILVA NOGUEIRA, Assinado digitalmente em 06/
04/2016 por ROBSON JOSE BAYERL, Assinado digitalmente em 05/04/2016 por AUGUSTO FIEL JORGE DOLIVEIRA
, Assinado digitalmente em 06/04/2016 por ELOY EROS DA SILVA NOGUEIRA
10
despesas de
armazenagem e frete:
contas contábeis
6101242421.
despesa
PORTUÁRIAS
1.808.305,10 100 % 1.808.305,10 137.431,19
despesas de
armazenagem e frete:
contas contábeis
6101242423.
DESPESAS COM
FRETE
MARÍTIMO
65.832,22 100 % 65.832,22 5.003,25
TOTAL 473.410,75
Quadro: CÁLCULO DA AUTORIDADE FISCAL despesas com armazenagem e frete
e armazenagem na operação de vendas em maio de 2005:
centro de custo descrição tipos
de despesas
valor (R$) Percentual
de aprovei
tamento
valor base
(R$)
valor
COFINS ME
(R$)
despesas de
armazenagem e frete:
contas contábeis
6101242401.
despesa com
TRANSPORTE
RODOVIÁRIO.
4.354.951,39 48,11 % 2.095.167,11 159.232,70
despesas de
armazenagem e frete:
contas contábeis
6101242421.
despesa
PORTUÁRIAS
291.198,63 48,11 % 140.095,66 10.647,27
despesas de
armazenagem e frete:
contas contábeis
6101242423.
DESPESAS COM
FRETE
MARÍTIMO
65.832,22 100 % 31.671,88 2.407,06
TOTAL 172.287,03
A autoridade administrativa de jurisdição do total pleiteado pelo contribuinte
(de R$ 2.368.810,95), ratificou que houve deduções de R$ 109.430,29 usadas na própria
contribuição, e a procedência das glosas no total de R$ 571.696,83, para, ao final, reconhecer o
direito de crédito de R$ 1.687.683,83 e homologar as compensações até esse limite. Isso
significou que uma parte não foi homologada do total que se pretendia compensar (de R$
1.932.488,55).
A inconformidade da contribuinte:
A contribuinte apresentou manifestação de inconformidade, alegando:
o a não cumulatividade do PIS e da COFINS é distinto da não
cumulatividade do IPI e do ICMS; o conceito de insumo para o PIS e a
COFINS não pode se basear no que determina a legislação do IPI; há
vicio de ilegalidade;
o especificamente em relação às glosas relativas aos bens utilizados como
insumos. elas não podem prevalecer porquanto "tratamse de ferramentas
operacionais, materiais de manutenção utilizados na mecanização
industrial, no tratamento do caldo, na balança de canadeaçúcar, na
destilaria de álcool, os quais estão diretamente ligados ao processo
produtivo, razão pelo qual deveriam ter sido admitidos pela autoridade
fiscal".
Fl. 547DF CARF MF
Impresso em 13/09/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA
CÓ
PI
A
Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001
Autenticado digitalmente em 31/03/2016 por ELOY EROS DA SILVA NOGUEIRA, Assinado digitalmente em 06/
04/2016 por ROBSON JOSE BAYERL, Assinado digitalmente em 05/04/2016 por AUGUSTO FIEL JORGE DOLIVEIRA
, Assinado digitalmente em 06/04/2016 por ELOY EROS DA SILVA NOGUEIRA
Processo nº 13888.001886/200535
Acórdão n.º 3401003.066
S3C4T1
Fl. 7
11
o sobre as despesas com combustíveis que os combustíveis foram
adquiridos para o transporte do produto para exportação e que são
indispensáveis à atividade agroindustrial. Argumenta que não há como se
negar que a atividade agroindustrial integrada demanda grandes espaços,
e, por isso mesmo, uma movimentação muito grande de máquinas e
veículos, seja na colheita e nos transporte de matériaprima dos fundos
agrícolas para a indústria, seja no transporte de máquinas, equipamentos
e, sobretudo, adubos e produtos químicos aos diversos fundos agrícolas
onde são aplicados. Sem mencionar o transporte da mão de obra que é
indispensável em todo o processo de plantio, tratos culturais, colheita e
industrialização. Em decorrência da necessidade de constante vigilância
das lavouras, em todo o seu estágio, são necessárias diligências diárias
aos diversos fundos agrícolas por agrimensores, agrônomos e demais
empregados qualificados para a finalidade de tratar da cultura. E que todo
esse transporte se faz em sua grande parte por meio de veículos próprios
e de terceiros movidos à gasolina ou álcool ou, na hipótese de ônibus,
óleo diesel. Sem combustível, portanto, não há como se conceber o
plantio, os tratos culturais, a colheita, o transporte e, por fim, a
industrialização da canadeaçúcar. ... resta patente que os combustíveis
se consubstanciam em verdadeiro insumo de produção intrinsecamente
ligados ao processo agroindustrial e, conseqüentemente, à atividade da
Recorrente.
o no item de serviços utilizados como insumos, que todas as glosas são
equivocadas e indevidas, tendo em vista que todos os itens indicados pela
fiscalização também estão diretamente ligados ao processo produtivo.
o são também indevidas as glosas dos custos relacionados com
armazenagem e transporte do produto para fins de exportação, inclusive
as demais despesas portuárias. E que não há como negar que essas
despesas estão diretamente ligadas ao processo produtivo; não pode ser
aceita a glosa com as despesas de exportação, pois se referem a "serviços
com o recebimento, armazenagem e embarque, ... e transporte rodoviário
para os terminais portuários cujo nítido propósito é o transporte para
exportação. ... O mesmo com as despesas de estadia .. que se referem ao
custo adicional ao frete pela demora no recebimento da mercadoria pelo
terminal portuário." E elas encontram amparo nos §§ 1º a 3º do art. 6º da
Lei 10.833/2003.
o no amplo conceito de aluguel de prédio deve ser enquadrado também o
arrendamento de propriedades rurais, razão pela qual é legítimo o crédito
pleiteado. E que, juridicamente, o imóvel rural pode ser considerado um
"prédio rústico", como prescreve o art. 4o do Estatuto da Terra (Lei n°
4.504/64), conceito este posteriormente incorporado no texto da Lei n°
8.629/93, que tratou da reforma agrária. Neste sentido, aplicase à espécie
o disposto no art. 1 1 0 do CTN;
o não deve prosperar a indevida glosa dos créditos dos veículos utilizados
pela recorrente, na medida em que também estão vinculados ao seu
processo produtivo, com o transporte de cana (caminhões) e locomoção
de funcionários do setor agrícola nas lavouras de canadeaçúcar.
Destarte, deve prevalecer um conceito mais amplo de equipamentos e
máquinas, de modo a abranger também os veículos utilizados no processo
de produção agroindustrial.
Fl. 548DF CARF MF
Impresso em 13/09/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA
CÓ
PI
A
Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001
Autenticado digitalmente em 31/03/2016 por ELOY EROS DA SILVA NOGUEIRA, Assinado digitalmente em 06/
04/2016 por ROBSON JOSE BAYERL, Assinado digitalmente em 05/04/2016 por AUGUSTO FIEL JORGE DOLIVEIRA
, Assinado digitalmente em 06/04/2016 por ELOY EROS DA SILVA NOGUEIRA
12
o sobre os bens e serviços adquiridos de pessoas físicas "não há dúvida de
que os serviços de pessoas físicas mencionados (transporte de resíduos
industriais vinhaça para aplicação na lavoura de cana de açúcar como
fertilizante, armazenagem de açúcar, etc), também se enquadram
perfeitamente no conceito de insumos para efeitos de créditos de Pis não
cumulativo. "
Os julgadores a quo apreciaram a contestação, a autuação e demais
documentos que instruem o processo, e firmaram as seguintes considerações e conclusões:
1. não apreciar as alegações de inconstitucionalidade e ilegalidade;
2. considerar definitiva a glosa relativa ao crédito presumido da agro
indústria (R$ 77.935,63), por não ter sido contestada na manifestação de
inconformidade;
3. analisaram a questão das glosas nos mesmos termos genéricos postos
pela recorrente, sem se debruçar especificamente e individualizadamente
nos itens glosados pela fiscalização (identificados pelas respectivas notas
fiscais de aquisição);
4. sobre bens utilizados como insumos que nenhum dos itens relacionados
pela recorrente, já reproduzidos (ferramentas operacionais e materiais de
manutenção), podem efetivamente ser enquadrados na eonceituaçâo de
insumos, porquanto não se tratam de matériasprimas ou materiais de
embalagem e tampouco desgastamse em contato direto com o produto
em fabricação.
5. sobre combustíveis utilizados no transporte que a legislação equiparou
os combustíveis aos demais bens considerados como insumos. desde que
aqueles também sejam utilizados diretamente no processo produtivo, de
fabricação do açúcar e do álcool destinado à venda. Portanto, não há que
se falar em creditamento na aquisição de combustíveis utilizados no
transporte da produção para a exportação ou mesmo da mãodeobra
utilizada no processo agrícola, como pleiteou expressamente a recorrente.
A aquisição de combustíveis gera direito a crédito apenas quando
utilizado como insumo na fabricação dos bens destinados à venda.
6. sobre serviços utilizados como insumos que neste caso o direito argüido
reportase ao conceito de insumos. Ou seja, apenas os serviços
efetivamente utilizados (aplicados ou consumidos) na fabricação ou
produção de bens destinados à venda, podem gerar créditos do
PIS/COFINS Não cumulativo. Tendo a fiscalização observado este
critério nas glosas procedidas, reputaram como correto o procedimento
fiscal, nesse aspecto."
7. sobre aluguel de propriedade rural que as normas que criam direitos em
matéria tributária devem ser interpretadas de forma restritiva. Isto porque
tais direitos implicam, em última análise, cm renúncia fiscal a favor de
uns em detrimento do interesse público da arrecadação de tributos. Nesse
sentido, penso que ao intérprete/aplicador destas normas não é dado o
direito de ampliar o alcance dos benefícios criados pelo legislador
ordinário, sob pena de estendêlos a quem ele não quis alcançar,
mormente quando se trata de autoridade administrativa. Destarte, a meu
sentir o direito à apuração de créditos do Cofins e do PIS Não
cumulativos só alcança as despesas de aluguéis de prédios (obviamente,
utilizados nas atividades da empresa), no sentido estrito da palavra, que
não abrange a propriedade rural."
Fl. 549DF CARF MF
Impresso em 13/09/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA
CÓ
PI
A
Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001
Autenticado digitalmente em 31/03/2016 por ELOY EROS DA SILVA NOGUEIRA, Assinado digitalmente em 06/
04/2016 por ROBSON JOSE BAYERL, Assinado digitalmente em 05/04/2016 por AUGUSTO FIEL JORGE DOLIVEIRA
, Assinado digitalmente em 06/04/2016 por ELOY EROS DA SILVA NOGUEIRA
Processo nº 13888.001886/200535
Acórdão n.º 3401003.066
S3C4T1
Fl. 8
13
8. despesas de armazenagem, frete e de exportação que as glosas se
justificaram pela constatação que as despesas (despesas com embarque,
despesas portuárias s/retenção) não podiam ser associadas a encargos
com frete e armazenagem na operação de venda. E a contribuinte não
apresentou prova do direito material que alega. E sobre a glosa pela
proporcionalidade entre receitas de exportação e receitas de exportação
com revenda, ela corresponde à prescrição legal que veda o
aproveitamento de créditos de encargos desse tipo de receita de
exportação por revenda.
9. com relação às despesas com aluguel de veículos a recorrente alega que
a autoridade fiscal justificou a glosa por que os veículos seria
desnecessários para a atividade da empresa. Mas as glosas se deu por que
não há previsão legal para gerar crédito com aluguel de veículo. Aluguel
de veículo não se enquadra na hipótese de aluguel de equipamentos e
máquinas (inciso IV do art. 3º da Lei). Por isso deve ser mantida a glosa.
O Acórdão n.º 1434.315 proferido por unanimidade de votos em 27/06/2011
pela mui respeitável 1ª Turma da Delegacia da Receita Federal de Julgamento em Ribeirão
Preto ficou assim ementado:
ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL
Período de apuração: 01/05/2005 a 31/05/2005
MATÉRIA NÃO IMPUGNADA.
Considerase definitiva, na esfera administrativa, a exigência relativa matéria
que não tenha sido expressamente contestada.
IMPUGNAÇÃO. ÔNUS DA PROVA.
As alegações apresentadas na impugnação devem vir acompanhadas das provas
documentais correspondentes, sob risco de impedir sua apreciação pelo
julgador administrativo.
ASSUNTO: NORMAS DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTARIA
Período de apuração: 01/05/2005 a 31/05/2005
ARGÜIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. COMPETÊNCIA.
A argüição de inconstitucionalidade não pode ser oponível na esfera
administrativa, por transbordar os limites de sua competência o julgamento *da
matéria, do ponto de vista constitucional.
ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA
SEGURIDADE SOCIAL COFINS
Período de apuração: : 01/05/2005 a 31/05/2005
CRÉDITOS A DESCONTAR. INCIDÊNCIA NÃOCUMULATIVA.
INSUMOS. PROCESSO PRODUTIVO. UTILIZAÇÃO.
Para efeitos de apuração dos créditos do PIS Não cumulativo, entendese
como insumos utilizados na fabricação ou produção de bens destinados venda
apenas as matérias primas, os produtos intermediários, o material de
embalagem e quaisquer outros bens que sofram alterações, tais como o
desgaste, o dano ou a perda de propriedades físicas ou químicas, em função da
ação diretamente exercida sobre o produto em fabricação, desde que não
estejam incluídas no ativo imobilizado.
CRÉDITOS A DESCONTAR. INCIDÊNCIA NÃOCUMULATIVA.
PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. PROCESSO PRODUTIVO. UTILIZAÇÃO.
Apenas os serviços diretamente utilizados na fabricação dos produtos que dão
direito ao creditamento do PIS Não Cumulativo incidente em suas aquisições.
Fl. 550DF CARF MF
Impresso em 13/09/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA
CÓ
PI
A
Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001
Autenticado digitalmente em 31/03/2016 por ELOY EROS DA SILVA NOGUEIRA, Assinado digitalmente em 06/
04/2016 por ROBSON JOSE BAYERL, Assinado digitalmente em 05/04/2016 por AUGUSTO FIEL JORGE DOLIVEIRA
, Assinado digitalmente em 06/04/2016 por ELOY EROS DA SILVA NOGUEIRA
14
CRÉDITOS A DESCONTAR. INCIDÊNCIA NÃOCUMULATIVA.
AQUISIÇÃO DE COMBUSTÍVEIS.
A aquisição de combustíveis gera direito a crédito apenas quando utilizado
como insumo na fabricação dos bens destinados à venda.
CRÉDITOS A DESCONTAR. INCIDÊNCIA NÃOCUMULATIVA.
DESPESAS DE EXPORTAÇÃO.
Em relação às despesas de exportação, apenas as despesas de frete do produto
destinado à venda, ou de armazenagem, geram direito ao crédito da Cofins ou
do Pis Não cumulativos.
CRÉDITOS A DESCONTAR. INCIDÊNCIA NÃOCUMULATIVA.
RENÚNCIA FISCAL. INTERPRETAÇÃO RESTRITIVA. DESPESAS COM
ALUGUEL DE PROPRIEDADE RURAL E DE VEÍCULOS.
No contexto de interpretação restritiva de norma que implica em renúncia
fiscal, não há como reconhecer o direito à apuração de créditos do PIS Não
cumulativo ou do Cofins não cumulativo em relação às despesas de aluguel de
propriedade rural e de veículos.
CRÉDITOS A DESCONTAR. INCIDÊNCIA NÃO CUMULATIVA.
DESPESAS DE EXPORTAÇÃO.
Em relação às despesas de exportação, apenas as despesas de frete do produto
destinado á venda ou de armazenagem, geram direito ao crédito da Cofins não
cumulativa.
Manifestação de Inconformidade Improcedente
Direito Creditório Não Reconhecido
A contribuinte ingressou com recurso voluntário contra essa decisão e
repisou as razões que compuseram sua contestação apreciada pela instância de 1º piso, além de
negar que tenha havido matéria não contestada, como afirmaram os julgadores. E que não cabe
exigir a parte correspondente a esses ítens supostamente não contestados.
É o relatório.
Voto Vencido
Conselheiro Eloy Eros da Silva Nogueira
Admissibilidade:
Tempestivo o recurso e atendidos os demais requisitos de admissibilidade.
Preliminares:
A recorrente, como única, preliminar, discorda da afirmação dos julgadores
de 1º piso de que ela não teria incluído em sua manifestação de inconformidade contestação
com relação aos créditos presumidos de agro indústria, parte das glosas fiscais e da decisão da
autoridade administrativa. Entende que, por isso, não pode ser mantida a conclusão de que se
trata de matéria não impugnada e que o crédito tributário não compensado relativo a esta parte
é passível de exigência imediata.
Fl. 551DF CARF MF
Impresso em 13/09/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA
CÓ
PI
A
Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001
Autenticado digitalmente em 31/03/2016 por ELOY EROS DA SILVA NOGUEIRA, Assinado digitalmente em 06/
04/2016 por ROBSON JOSE BAYERL, Assinado digitalmente em 05/04/2016 por AUGUSTO FIEL JORGE DOLIVEIRA
, Assinado digitalmente em 06/04/2016 por ELOY EROS DA SILVA NOGUEIRA
Processo nº 13888.001886/200535
Acórdão n.º 3401003.066
S3C4T1
Fl. 9
15
Os julgadores a quo entenderam que a contribuinte não se opôs
expressamente contra a glosa em relação a esse tipo de crédito, em face das alterações da
legislação que passaram a vedar o uso desses créditos presumidos de agro indústria para
compensação ou ressarcimento.
A recorrente alega que confrontou essas glosas quando se tratou dos bens e
insumos adquiridos de pessoas físicas, que são os geradores desse tipo de crédito. E explicam
que :
O crédito presumido do IPI foi instituído pela Lei n° 9.363, de 13/12/96,
sendo calculado, conforme determina o artigo 2o com base no valor total
das aquisições de matériasprimas, produtos intermediários e material de
embalagem^ A lei, portanto, não faz a distinção invocada como
fundamento para a glosa do crédito decorrente da matériaprima adquirida.
Na verdade, essa distinção passou a ser feita por Instruções Normativas
editadas posteriormente e que, a pretexto de disciplinar a aplicação da lei,
inovaram na ordem jurídica, reduzindo o alcance do benefício e do próprio
desiderato governamental de fomentar exportações e o ingresso de divisas
ao país. Tal restrição, porém, ressentese de manifesto vício de ilegalidade,
na medida em que o poder regulamentador do Executivo está adstrito a
apenas e tão somente assegurar a fiel execução das leis, não podendo, em
hipótese alguma, inovar na ordem jurídica, seja ampliando, seja reduzindo,
ou seja, alterando o sentido e conteúdo da lei.
A recorrente apresenta várias decisões e entendimentos jurisprudenciais de
que as INs SRF 23/1997 e 103/1997 extrapolaram os limites do que foi posto na Lei n.
9.363/1996, e que não devem prosperar a posição de que há distinção entre fornecedores de
bens, serviços e insumos pessoas jurídicas e pessoas físicas para fins de obtenção de créditos
presumidos de IPI. Ao final a recorrente conclui:
Deste modo, vêse não prosperar os fundamentos invocados pela decisão recorrida, como já
reiteradamente tem decido o E. Superior Tribunal de Justiça e a Câmara Superior de
Recursos Fiscais do E. Conselho de Contribuintes, pelo que espera seja reconhecido o
direito ao aproveitamento do crédito presumido de que trata a Lei 9.363/96, com a adoção do
valor total das aquisições da matéria prima, incluindo os insumos adquiridos de pessoas físicas.
Não há, portanto, que se falar em constituição definitiva de crédito tributário por falta de
contestação. Assim, a Recorrente interpõe o presente recurso a fim de que toda matéria seja
reapreciada por esse E. Conselho.
Li e reli a manifestação de inconformidade ingressada pela contribuinte e
nele não encontrei qualquer referência específica ao motivo da glosa fiscal que se apóia na
legislação do crédito presumido da agro indústria (Lei n. 10.925/2004, artigos 8 e 15). A
contribuinte circunscreveu seus argumentos à questão do enquadramento no conceito de
insumos. Todo o texto que trata das despesas e gastos de bens e serviços adquiridos de pessoas
físicas se restringe ao seguinte:
Bens e serviços adquiridos de pessoas físicas
Não há dúvida de que os serviços de pessoas físicas mencionados
(transporte de resíduos industr iais vinhaça para aplicação na
lavoura de canadeaçúcar como fert i l izante, armazenagem de
açúcar, e tc), também se enquadram perfei tamente no conceito de
insumos para efeitos de crédito de COFINS não cumulativo.
Fl. 552DF CARF MF
Impresso em 13/09/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA
CÓ
PI
A
Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001
Autenticado digitalmente em 31/03/2016 por ELOY EROS DA SILVA NOGUEIRA, Assinado digitalmente em 06/
04/2016 por ROBSON JOSE BAYERL, Assinado digitalmente em 05/04/2016 por AUGUSTO FIEL JORGE DOLIVEIRA
, Assinado digitalmente em 06/04/2016 por ELOY EROS DA SILVA NOGUEIRA
16
Portanto, pareceme que o entendimento e a conclusão dos julgadores de 1º
piso devem ser mantidos, pois a contribuinte não logrou demonstrar ter expressamente
impugnado a matéria em seus elementos e fundamentos. Por isso proponho não dar provimento
neste aspecto.
Prolegômenos
O sentido de não cumulatividade para o PIS e para a COFINS e a lógica básica para sua
apuração
A Constituição Federal, em seu artigo 195, estabeleceu contribuições
incidentes sobre as receitas ou faturamento do empregador, da empresa ou de entidade
equiparada na forma da lei, cuja arrecadação desse tributo se constituiria em recursos a serem
destinados a financiar a seguridade social. Ela, em seu § 12, atribuiu ao legislador ordinário a
competência para a criação e o disciplinamento do regime de não cumulatividade dessas
contribuições.
A Constituição Federal cria a incidência desses tributos sobre a receita ou a
faturamento. Mas, são as Leis n.º 10.637, de 2002, e n.º 10.833, de 2003 que trazem
elementos para definir as hipóteses de incidência e as de exclusão ou isenção.
Além disso, essas leis, regulam o PIS e a COFINS e pretendem vir ao
encontro daquela previsão constitucional de um regime de não cumulatividade. Nesse sentido,
elas trazem as regras para a determinação do valor devido dessas contribuições, e, para tanto,
prevêem que o cálculo considere a redução por créditos apurados para fatores que concorreram
para a obtenção dessa receita ou faturamento.
A regra da não cumulatividade estatuída pelo inciso II, § 3º do artigo 153 da
CF/1988 para o IPI não corresponde ao regime de não cumulatividade previsto pelo § 12 do
artigo 195 da mesma CF. E mesmo as regras das Leis acima citadas, que se apresentam como
sob o manto desse regime de não cumulatividade, não correspondem à lógica e regime previsto
para o IPI. Mas o uso da mesma expressão pareceme pode causar confusão para os neófitos
da matéria. Por isso propugno seja o regime de não cumulatividade do PIS e da COFINS
considerado um regime próprio e distinto daquele reservado ao IPI.
Para disciplinar o creditamento, que abate o valor devido, essas leis
informam e disciplinam o creditamento para, por dedução ou abatimento, se determinar o
valor devido dessas contribuições. O creditamento assim estabelecido pretende atender ao
regime de não cumulatividade previsto na Constituição Federal e criado através das Leis aqui
citadas. E, até o momento, este é um ponto central em minha compreensão a respeito
dessa matéria:
1. a materialidade desse tributo está na receita tributável;
2. a materialidade da não cumulatividade está na relação de
dependência da receita tributável para com a ocorrência do fator
previsto em lei qual seja, corresponda à uma das hipóteses dos
§§ e incisos do artigo 3º da Lei em tela;
3. logo, o direito de creditamento está reservado para os fatores em
que esteja demonstrado ser ele necessário para a geração da
receita tributável.
Fl. 553DF CARF MF
Impresso em 13/09/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA
CÓ
PI
A
Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001
Autenticado digitalmente em 31/03/2016 por ELOY EROS DA SILVA NOGUEIRA, Assinado digitalmente em 06/
04/2016 por ROBSON JOSE BAYERL, Assinado digitalmente em 05/04/2016 por AUGUSTO FIEL JORGE DOLIVEIRA
, Assinado digitalmente em 06/04/2016 por ELOY EROS DA SILVA NOGUEIRA
Processo nº 13888.001886/200535
Acórdão n.º 3401003.066
S3C4T1
Fl. 10
17
Apesar de mal traçadas, essas breves considerações representam, a meu ver, a
lógica da não cumulatividade do PIS e da COFINS expressa na leitura conjugada dos artigos
dessas Leis. Não faz sentido que se possa gerar creditamento a partir da ocorrência de fatores
que não tenham relação de causação ou de concorrência para com a geração da receita a ser
tributada. Contradiz essa lógica ler os incisos e §§ do artigo 3º desconectados dos demais
artigos da mesma Lei, principalmente os artigos 1º e 2º.
Pressupostos para interpretar e identificar os insumos para o creditamento do PIS e da
COFINS:
Além dessas considerações gerais, ainda preciso me aproximar de outro
aspecto central da matéria: a referência a insumo constante nessas leis. Grande controvérsia se
instalou a respeito desse creditamento, especialmente quanto ao inciso II, que traz o seguinte
texto:
II bens e serviços, utilizados como insumo na prestação de serviços e na
produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda, inclusive
combustíveis e lubrificantes, exceto em relação ao pagamento de que trata
o art. 2º da Lei nº10.485, de 3 de julho de 2002, devido pelo fabricante ou
importador, ao concessionário, pela intermediação ou entrega dos veículos
classificados nas posições 87.03 e 87.04 da TIPI; (Redação dada pela Lei
nº 10.865, de 2004)
Principalmente os debates se centram na definição de insumos para efeito
dessa regra. Os estudiosos sintetizam relatando a existência de três correntes de interpretação e
decisão:
1. a primeira que se utiliza dos conceitos e definições proporcionadas pela
legislação do IPI, e constantes nas Instruções Normativas da Receita Federal
que tratam do PIS e da COFINS, e circunscrevem insumos a matérias
primas, produtos intermediário e material de embalagem;
2. a segunda que se utiliza dos conceitos e definições proporcionadas pela
legislação do Imposto de Renda, e identificam e separam os custos e
despesas das operações e os custos e despesas não operacionais; insumos
seriam toda e qualquer custo ou despesa operacional da pessoa jurídica;
3. a terceira que entende que o PIS e a COFINS deve se pautar por conceitos e
definições próprias, que acaba por se afastar da visão estreita da primeira e,
também, da visão alargada da segunda.
As duas primeiras perspectivas, (1º) para se tratar insumos no PIS e na
COFINS a partir da legislação do IPI, malgrado ser a esposada pela Receita Federal em suas
normativas, e (2ª) a que se alinha com a legislação do Imposto de Renda, vêm sendo
questionadas recorrentemente. Reproduzo, a título de exemplos, trecho do bem fundamentado
voto do I Conselheiro Maurício Taveira e Silva proferido no Acórdão n. 3301000.954,
refletindo a intensidade crescente dos debates:
Fl. 554DF CARF MF
Impresso em 13/09/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA
CÓ
PI
A
Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001
Autenticado digitalmente em 31/03/2016 por ELOY EROS DA SILVA NOGUEIRA, Assinado digitalmente em 06/
04/2016 por ROBSON JOSE BAYERL, Assinado digitalmente em 05/04/2016 por AUGUSTO FIEL JORGE DOLIVEIRA
, Assinado digitalmente em 06/04/2016 por ELOY EROS DA SILVA NOGUEIRA
18
O tema em questão enseja as maiores polêmicas acerca do PIS e Cofins não
cumulativos em decorrência do termo “insumo” utilizado pelo legislador, sem a devida
definição de sua amplitude, ou seja, se o insumo a ser considerado deva ser somente o
“direto” ou se o termo deve abarcar, também, os insumos “indiretos”.
Nesse contexto, tornase necessária uma maior reflexão sobre o tema. Os arts 3º, inciso
II das Leis nº 10.637/02 e 10.833/03, dispõem sobre a possibilidade de a pessoa jurídica
descontar créditos relacionados a bens e serviços, utilizados como “insumo” na
prestação de serviços e na produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à
venda.
Visando normatizar o termo “insumo” a Receita Federal editou as Instruções
Normativas, IN SRF nº 247/02, art. 66, § 5º, no caso do PIS e IN SRF nº 404/04, art. 8º,
§ 4º para a Cofins. Nelas, o fisco limitou a abrangência do termo “insumos” utilizados
na fabricação ou produção de bens destinados à venda, à matériaprima, ao produto
intermediário, ao material de embalagem e quaisquer outros bens que sofram alterações,
tais como o desgaste, o dano ou a perda de propriedades físicas ou químicas, em função
da ação diretamente exercida sobre o produto em fabricação. Em se tratando de
serviços, os bens aplicados ou consumidos na prestação de serviços. Necessário, ainda,
que os bens não estejam incluídos no ativo imobilizado, bem assim, os serviços sejam
prestados por pessoa jurídica domiciliada no País, sendo aplicados ou consumidos na
produção ou fabricação do produto ou prestação do serviço.
De modo a esclarecer o alcance de tais normas em relação a casos concretos, foram
editadas diversas Soluções de Consultas, por vezes conflitantes, as quais acabaram por
ensejar a elaboração de inúmeras Soluções de Divergência. Na sequência dos
acontecimentos, decorridos alguns anos desde a edição das leis criadoras do PIS e da
Cofins na sistemática não cumulativa, percebese ser cada vez mais intenso o coro a
rejeitar a não cumulatividade dessas contribuições de modo tão restritivo, nos moldes
do IPI.
(...)
Tendo em vista a extensa redação levada a efeito no caso do Imposto de Renda, não
posso compreender que o simples termo “insumo” utilizado na norma tenha a mesma
amplitude do citado imposto. Acaso o legislador pretendesse tal alcance do referido
termo teria aberto mão deste vocábulo, “insumo”, assentando que os créditos seriam
calculados em relação a “todo e qualquer custo ou despesa necessários à atividade da
empresa ou à obtenção de receita”. Dispondo desse modo o legislador, sequer,
precisaria fazer constar “inclusive combustíveis e lubrificantes”.
Creio que o termo “insumo” foi precisamente colocado para expressar um significado
mais abrangente do que MP, PI e ME, utilizados pelo IPI, porém, não com o mesmo
alcance do IRPJ que possibilita a dedutibilidade dos custos e das despesas necessárias à
atividade da empresa. Precisar onde se situar nesta escala é o cerne da questão.
Destarte, entendo que o termo “insumo” utilizado pelo legislador na apuração de
créditos a serem descontados da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins denota uma
abrangência maior do que MP, PI e ME relacionados ao IPI. Por outro lado, tal
abrangência não é tão elástica como no caso do IRPJ, a ponto de abarcar todos os custos
de produção e as despesas necessárias à atividade da empresa. Sua justa medida
caracterizase como elemento diretamente responsável pela produção dos bens ou
produtos destinados à venda, ainda que este elemento não entre em contato direto com
os bens produzidos, atendidas as demais exigências legais.
A recorrente invoca o entendimento do IRPJ para servir de fonte aos critérios
de determinação dos insumos para o PIS e para a COFINS. Mas não me parece que seja ele
adequado. É verdade que a legislação do IRPJ possui uma longa trajetória de existência e
consolidação, mas, a principio, creio que a sua simples transposição pode gerar mais
imprecisões que soluções. Aproveito também o raciocínio da I Conselheira Fabíola Cassiano
Keramidas a esse respeito, em seu alentado Acórdão 3302002.262:
Fl. 555DF CARF MF
Impresso em 13/09/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA
CÓ
PI
A
Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001
Autenticado digitalmente em 31/03/2016 por ELOY EROS DA SILVA NOGUEIRA, Assinado digitalmente em 06/
04/2016 por ROBSON JOSE BAYERL, Assinado digitalmente em 05/04/2016 por AUGUSTO FIEL JORGE DOLIVEIRA
, Assinado digitalmente em 06/04/2016 por ELOY EROS DA SILVA NOGUEIRA
Processo nº 13888.001886/200535
Acórdão n.º 3401003.066
S3C4T1
Fl. 11
19
Melhor sorte não alcança a equiparação do conceito da não cumulatividade com as
noções de custo e despesa necessária para o Imposto de Renda, conforme os artigos
290 e 299 do RIR/99.
Realmente, correta a doutrina ao perceber que o conceito de receita está mais
próximo do conceito de lucro, do que da definição de valor agregado ao produto,
aplicável ao ICMS e IPI. Todavia, não se trata de identidade de materialidade,
receita não é lucro e este fato não pode ser ignorado.
Ao analisar o disposto na legislação verificase que as despesas contabilizadas
como “operacionais” são mais amplas do que o conceito de insumos em análise.
O critério de classificação da despesa operacional é que ela seja necessária, usual
ou normal para as atividades da empresa. Todavia, este não é o critério utilizado
para o conceito de insumos.
Vários itens, que são classificados como despesas necessárias (despesas realizadas
com vendas, pessoal, administração, propaganda, publicidade, etc) ao meu sentir,
não serão, obrigatoriamente, insumos para o PIS e Cofins não cumulativos.
Da mesma forma, o custo de produção também é diferente de insumos, basta
constatar que as Leis nº10.833/03 e 10.637/02 negam, expressamente, a folha de
salários como insumo para o PIS COFINS.
Decisões proferidas nas altas cortes administrativas vêm assentando o
entendimento da 3ª perspectiva, de que o PIS e a COFINS demandam critérios próprios. Dentre
essa decisões destaco o bem fundamentado voto do Ilmo Conselheiro Henrique Pinheiro Torres
na Câmara Superior de Recursos Fiscais no Acórdão n.º 930301.035:
A questão que se apresenta a debate diz respeito à possibilidade ou não de se apropriar
como crédito de Pis/Pasep dos valores relativos a custos com combustíveis,
lubrificantes e com a remoção de resíduos industriais. O deslinde está em se definir o
alcance do termo insumo, trazido no inciso II do art. 3º da Lei 10.637/2002.
A Secretaria da Receita Federal do Brasil estendeu o alcance do termo insumo, previsto
na legislação do IPI (o conceito trazido no Parecer Normativo CST n° 65/79), para o
PIS/Pasep e a para a Cofins não cumulativos. A meu sentir, o alcance dado ao termo
insumo, pela legislação do IPI não é o mesmo que foi dado pela legislação dessas
contribuições. No âmbito desse imposto, o conceito de insumo restringese ao de
matériaprima, produto intermediário e de material de embalagem, já na seara das
contribuições, houve um alargamento, que inclui até prestação de serviços, o que
demonstra que o conceito de insumo aplicado na legislação do IPI não tem o mesmo
alcance do aplicado nessas contribuições. Neste ponto, socorrome dos sempre precisos
ensinamentos do Conselheiro Julio César Alves Ramos, em minuta de voto referente ao
Processo n° 13974.000199/2003 61, que, com as honras costumeiras, transcrevo
excerto linhas abaixo:
Destarte, aplicada a legislação do ao caso concreto, tudo o que restaria seria
a confirmação da decisão recorrida.
Isso a meu ver, porém, não basta. É que, definitivamente, não considero que se
deva adotar o conceito de industrialização aplicável ao IPI, assim como
tampouco considero assimilável a restritiva noção de matérias primas,
produtos intermediários e material de embalagem lá prevista para o
estabelecimento do conceito de ‘insumos’ aqui referido. A primeira e mais
óbvia razão está na completa ausência de remissão àquela legislação na Lei
10.637.
Em segundo lugar, ao usar a expressão ‘insumos’, claramente estava o
legislador do PIS ampliando aquele conceito, tanto que ai incluiu ‘serviços’,
de nenhum modo enquadráveis como matérias primas, produtos
intermediários ou material de embalagem.
Ora, uma simples leitura do artigo 3º da Lei 10.637/2002 é suficiente para
verificar que o legislador não restringiu a apropriação de créditos de
Pis/Pasep aos parâmetros adotados no creditamento de IPI. No inciso II desse
artigo, como asseverou o insigne conselheiro, o legislador incluiu no conceito
Fl. 556DF CARF MF
Impresso em 13/09/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA
CÓ
PI
A
Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001
Autenticado digitalmente em 31/03/2016 por ELOY EROS DA SILVA NOGUEIRA, Assinado digitalmente em 06/
04/2016 por ROBSON JOSE BAYERL, Assinado digitalmente em 05/04/2016 por AUGUSTO FIEL JORGE DOLIVEIRA
, Assinado digitalmente em 06/04/2016 por ELOY EROS DA SILVA NOGUEIRA
20
de insumos os serviços contratados pela pessoa jurídica. Esse dispositivo legal
também considerou como insumo combustíveis e lubrificantes, o que, no
âmbito do IPI, seria um verdadeiro sacrilégio. Mas as diferenças não param
aí, nos incisos seguintes, permitiuse o creditamento de aluguéis de prédios,
máquinas e equipamentos, pagos a pessoa jurídica, utilizados nas atividades
da empresa, máquinas e equipamentos adquiridos para utilização na
fabricação de produtos destinados à venda,
bem como a outros bens incorporados ao ativo imobilizado etc. Isso denota
que o legislador não quis restringir o creditamento do Pis/Pasep as aquisições
de matériasprimas, produtos intermediários e ou material de embalagens
(alcance de insumos na legislação do IPI) utilizados, diretamente, na
produção industrial, ao contrario, ampliou de modo a considerar insumos
como sendo os gastos gerais que a pessoa jurídica precisa incorrer na
produção de bens ou serviços por ela realizada.
Vejamos o dispositivo citado:
[...]
As condições para fruição dos créditos acima mencionados encontramse
reguladas nos parágrafos desse artigo. Voltando ao caso dos autos, os gastos
com aquisição de combustíveis e com lubrificantes, junto à pessoa jurídica
domiciliada no pais, bem como as despesas havidas com a remoção de
resíduos industriais, pagas a pessoa jurídica nacional prestadora de serviços,
geram direito a créditos de Pis/Pasep, nos termos do art. 3º transcrito linhas
acima.
Com essas considerações, voto no sentido de negar provimento ao recurso apresentado
pela Fazenda Nacional..
Por causa dessas considerações que entendo:
(a) não se poder limitar o creditamento aos conceitos e critério advindos
da legislação do IPI. Os insumos não se limitam às matérias primas, aos
produtos intermediários e aos materiais de embalagem, e não se limitam
à avaliação pela aplicação do critério de consumo/desgaste físico. Essa
limitação não encontra sustentação no que dispôs a Constituição Federal
e as Leis n. 10.637/2002 e 10.833/2003 sobre a matéria;
(b) não se pode acriticamente transpor para o creditamento do PIS e da
COFINS os conceitos e regras da legislação do Imposto de Renda, pois,
além de serem de materialidades distintas, essa legislação não se destina
a tratar a hipótese de incidência do tributo contemplando a unidade de
análise representada pela relação "insumoprocessoproduto/serviço
destinados a venda", como é o caso do PIS e da COFINS.
Perdoemme mais uma vez pela brevidade nas considerações. Reconheço que
Conselheiros desta Alta Corte têm dedicado longos estudos à matéria e têm produzido artigos e
votos que, pela profundidade do conhecimento e da análise, acabam por se constituir em
ensinamentos e abastadas fontes para nossa aprendizagem e reflexão. Este voto nada pretende
acrescer nos debates em andamento. Está sendo ele proferido sob o manto da cautela, mas com
convicção, pela constatação de que, apesar das leis em comento estarem vigentes, o direito
correspondente ainda está em construção.
Fazme necessário esclarecer que entendo que produção abrange fabricação;
mas o inverso não é verdadeiro: fabricação está contida em produção. E também
industrialização está contida em produção. Mas nem fabricação, nem industrialização
compreende a totalidade das possibilidades da produção.
Quando se industrializa, se produz. Quando se fabrica, se produz. Mas há
produções que não são industrialização e que não são fabricação.
Fl. 557DF CARF MF
Impresso em 13/09/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA
CÓ
PI
A
Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001
Autenticado digitalmente em 31/03/2016 por ELOY EROS DA SILVA NOGUEIRA, Assinado digitalmente em 06/
04/2016 por ROBSON JOSE BAYERL, Assinado digitalmente em 05/04/2016 por AUGUSTO FIEL JORGE DOLIVEIRA
, Assinado digitalmente em 06/04/2016 por ELOY EROS DA SILVA NOGUEIRA
Processo nº 13888.001886/200535
Acórdão n.º 3401003.066
S3C4T1
Fl. 12
21
Produzir, em um sentido lato, é dar existência, gerar, fornecer, fazer, realizar,
fabricar, manufaturar. Mas, para o âmbito da Lei em discussão, produzir subentende um agir
humano, deliberado e com propósito, e capaz de atrair interesse jurídico. Há criação resultante
de um esforço físico e mental.
Ainda para o âmbito da Lei em discussão, as atividades de produção de bens,
regra geral, não se confundem com outras atividades do empreendimento, tais como: vendas,
publicidade, comercialização, finanças, administração, pesquisa e desenvolvimento, projetos, e
outras.
Muito bem, prosseguindo: a meu ver, essas duas leis informam que dão
direito a crédito os bens e serviços, utilizados como insumos na prestação de serviços e na
produção de bens ou produtos destinados a venda. Quando designam insumos, tenho como
certo que se referem a fatores de produção, os fatores necessários para que os serviços
possam estar em condições de serem prestados ou para que os bens e produtos possam ser
obtidos em condições de serem destinados a venda. E quando afirmam que são os utilizados na
prestação de serviços e na produção, depreendo que: são os utilizados na ação de prestar
serviços ou na ação de produzir ou na ação de fabricar. Para se decidir que um bem ou serviço
possa gerar crédito com relação a determinada receita tributada, há que se perquirir em que
medida esse bem ou serviço é fator necessário para a prestação do serviço ou para o
processo de produção do produto ou bem destinado a venda, e geradores, em última
instância, da receita tributada.
A meu sentir, não é o caso de restringir a que o bem ou serviço tenha sido
utilizado como insumo do próprio produto a ser vendido ou do próprio serviço; ou que ele seja
adstrito pelo principio do contato físico, ou do desgaste ou transformação.
Embora o serviço prestado ou o produto vendido seja o alfa da obtenção da
receita a ser tributada, a lei indica que o bem ou o serviço utilizado como insumo alcança a
atividade de prestação do serviço ou a atividade de produção, direta ou indiretamente quanto
ao produto vendido. Essa visão conjuga o "processo" e o "produto/serviço resultante do
processo". Mas esses processos devem estar inequivocamente ligados ao serviço prestado ou
ligados ao produto vendido. Para se justificar o creditamento, não basta demonstrar que os bens
e serviços concorreram para o processo de produção, ou de fabricação, ou de prestação do
serviço, mas é necessário em adição demonstrar para qual produto ou serviço aqueles fatores
de produção ou insumos concorreram.
Concluídas essas considerações introdutórias, sintome em condições de
propor passar à análise das questões de mérito.
Mérito
Da glosa dos bens utilizados como insumos
A recorrente é uma empresa agroindustrial que tem por objeto social a
produção e comercialização de açúcar, de álcool, de canadeaçúcar e demais derivados desta,
entre outras atividades.
Da análise do exposto nos prolegômenos acima, concluo que, além dos
lubrificantes expressamente referidos no art. 3o, II, da Lei 10.637, de 2002, com redação dada
Fl. 558DF CARF MF
Impresso em 13/09/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA
CÓ
PI
A
Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001
Autenticado digitalmente em 31/03/2016 por ELOY EROS DA SILVA NOGUEIRA, Assinado digitalmente em 06/
04/2016 por ROBSON JOSE BAYERL, Assinado digitalmente em 05/04/2016 por AUGUSTO FIEL JORGE DOLIVEIRA
, Assinado digitalmente em 06/04/2016 por ELOY EROS DA SILVA NOGUEIRA
22
pelo art. 37 da Lei 10.865/2005, considero "insumos", para fins de desconto de créditos na
apuração da contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins nãocumulativos, os bens e serviços
adquiridos de pessoas jurídicas domiciliadas no País, aplicados ou consumidos na produção ou
na fabricação do açúcar e dos outros produtos não cumulativos, como o álcool industrial.
Também entendo que o termo "insumo" não pode ser interpretado como todo
e qualquer bem ou serviço que gera despesa necessária para a atividade da empresa, mas, sim,
tãosomente, como aqueles bens e serviços que, adquiridos de pessoa jurídica, efetivamente
sejam aplicados ou consumidos no processo que produz açúcar e álcool. E, ainda, em se
tratando de aquisição de bens, estes não poderão estar incluídos no ativo imobilizado da
empresa.
Mas os dispositivos legais que estabelecem o PIS e a COFINS não invocaram
a legislação do IPI ou do IRPJ para subsidiar a determinação do direito de creditamento. Por
todas essas considerações feitas, proponho que não pode prosperar a argumentação da
recorrente de que os custos e despesas de operação orientados pelo entendimento do
Imposto de Renda sejam critérios suficientes para justificar o creditamento. E também
que não deve prevalecer a motivação da autoridade fiscal quando ela aplica apenas os
conceitos da legislação do IPI para justificar as glosas.
Nesse sentido, as possibilidades para se caracterizar insumos não se limitam
a:
· quando se tratar de matériaprima, produto intermediário ou material de
embalagem, bens esses que efetivamente compõem ou se agregam ao bem
final da etapa de industrialização;
· quando se tratar de outros bens quaisquer, os quais não se agregam ao bem
final, desde que sofram alterações, como desgaste, dano ou perda de
propriedades físicas ou químicas, em função da ação diretamente exercida
sobre o produto em industrialização.
· aos bens obtidos por processo industrial.
No caso em discussão neste processo, e divergindo da autoridade fiscal e dos
julgadores a quo, entendo que o preparo da cana de açúcar para ser ela um insumo da
industrialização do açúcar e do álcool é, sim, etapa do processo de produção do açúcar e do
álcool. E, sendo assim, há que se identificar que despesas e custos se referem aos fatores que se
ligam comprovadamente a esse processo de produção e aos produtos açúcar e álcool vendidos.
As informações presentes neste processo, a meu ver, permitem que formemos convicção a esse
respeito.
Das glosas dos bens utilizados como insumos:
Inicialmente, neste tópico, esclareço que me parece informação evidente, de
domínio público, que o processo de colheita de cana e o seu aproveitamento para o processo de
produção de açúcar e álcool, quando em escala industrial, implica em operações realizadas
ininterruptamente, dia e noite, durante semanas, até meses. Ademais, não só essa extensão,
intensidade e freqüência de uso, mas também os efeitos abrasivos e erosivos da natureza do
material colhido, promovem desgaste substantivo nos instrumentos usados nessas operações.
Por isso, julgo razoável que as ferramentas de operação e os materiais elétricos e de
manutenção efetivamente aplicados no processo de colheita e tratamento dessa matéria prima
possam ser considerados como não ativados ou imobilizados.
Fl. 559DF CARF MF
Impresso em 13/09/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA
CÓ
PI
A
Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001
Autenticado digitalmente em 31/03/2016 por ELOY EROS DA SILVA NOGUEIRA, Assinado digitalmente em 06/
04/2016 por ROBSON JOSE BAYERL, Assinado digitalmente em 05/04/2016 por AUGUSTO FIEL JORGE DOLIVEIRA
, Assinado digitalmente em 06/04/2016 por ELOY EROS DA SILVA NOGUEIRA
Processo nº 13888.001886/200535
Acórdão n.º 3401003.066
S3C4T1
Fl. 13
23
Sobre as despesas e custos relacionados às oficinas (a) Depreendo, portanto,
que as despesas com combustíveis, lubrificantes, consumo de água, materiais de manutenção e
materiais elétricos nas oficinas de serviços de limpeza operativa, de serviços auxiliares, de
serviços elétricos, de caldeiraria e de serviços mecânicos e automotivos para as máquinas,
equipamentos e veículos utilizados no processo produtivo da canadeaçúcar, ou seja, sua
semeadura, colheita e transporte até a usina onde será fabricado o açúcar, atendem ao critério
para caracterização como insumos. (b) CONTUDO, as despesas relacionadas aos centros de
custos: "Diretoria Industrial/Administração planejamento", "Manutenção Conservação Civil" e
"brigada de incêndio" , não têm demonstradas pela recorrente a sua característica de insumo e a
sua vinculação com o processo de produção propriamente dito e com os produtos vendidos. Por
falta de comprovação e previsão legal, entendo que as glosas devem ser mantidas. Proponho
dar PARCIAL provimento ao recurso neste item.
Sobre as despesas relacionadas diretamente ao preparo da cana de açúcar para
se tornar insumo na produção do álcool e do açúcar Com a mesma razão anteriormente
exposta, entendo que atendem aos critério para caracterização como insumo as despesas e
custos com combustíveis, consumo de água e materiais elétricos para emprego nas atividades:
balança de cana; destilaria de álcool; ensacamento de açúcar; fabricação de açúcar;
fermentação; geração de energia (turbo gerador); geração de vapor (caldeiras); laboratório teor
de sacarose; lavagens de cana/ residuais; mecanização industrial; preparo e moagem; recepção
e armazenagem; transporte industrial; tratamento do caldo; captação de água; rede de restilo;
refinaria granulado. Proponho dar provimento ao recurso neste item.
Sobre as despesas relacionadas a armazenamento Pareceme que as
despesas e custos glosadas neste processo não são de armazenagem, para os termos da previsão
estabelecida pelo inciso IX do art. 3º da Lei n. 10.833/2003. As atividades que cuidam dos
estoques dos insumos, dos bens em fase de processamento, dos semiacabados e dos acabados
que ainda não estão prontos para comercialização podem ser, a meu ver, como necessárias ao
próprio processo de produção. Portanto, divirjo das decisões anteriores, pois entendo que as
despesas com materiais de manutenção, materiais de acondicionamento, materiais elétricos,
lubrificantes e combustíveis empregados nas atividades de estocagem são insumos no processo
de produção da cana de açúcar e do açúcar e do álcool. Proponho dar provimento ao recurso
neste item.
Sobre a glosa das despesas de materiais elétricos e de materiais de construção
das contas contábeis 4301181829 e 4301232301 A autoridade fiscal efetuou esta glosa porque
eles não estariam vinculados à produção e não teriam sido diretamente consumidos na
fabricação diretamente sobre o produto; e também não são insumos da produção da matéria
prima cana de açúcar. A recorrente não contesta especificamente essa glosa, e também não
apresenta elementos que possam invalidála, nem demonstra que se referem a fatores ligados
efetivamente às atividades de produção. Por falta de comprovação de se tratar de insumo e falta
de amparo legal, proponho manter a glosa.
Fl. 560DF CARF MF
Impresso em 13/09/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA
CÓ
PI
A
Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001
Autenticado digitalmente em 31/03/2016 por ELOY EROS DA SILVA NOGUEIRA, Assinado digitalmente em 06/
04/2016 por ROBSON JOSE BAYERL, Assinado digitalmente em 05/04/2016 por AUGUSTO FIEL JORGE DOLIVEIRA
, Assinado digitalmente em 06/04/2016 por ELOY EROS DA SILVA NOGUEIRA
24
Das glosas dos serviços utilizados como insumos:
Glosa das despesas e custos com serviços de manutenção (i) das oficinas e
(ii) dos armazéns pagos a pessoas jurídicas a autoridade fiscal afirma que esses tipos de
despesas não correspondem ao conceito de insumo pois não estão diretamente relacionados ao
processo da fabricação do açúcar e do álcool. Mas pareceme que razão assiste à recorrente.
Como já visto anteriormente, o conceito de insumo não pode ficar adstrito ao haurido a partir
da legislação do IPI. Separo a apreciação dessas glosas em dois itens.
(a) As atividades das oficinas e de estocagem que atendem as outras
atividades de preparo da cana de açúcar e de fabrico do açúcar e do álcool
são parte do processo de produção. As despesas pagas a pessoas jurídicas
para a manutenção dos equipamentos e instalações pertencentes às oficinas e
depósitos dedicados ao processo de produção podem gerar creditamento.
(b) Contudo, a recorrente não demonstra se tratar de insumos ou como
se integram com o processo de produção os serviços prestados por
pessoa jurídica para os seguintes centros de custo: "MANUTENÇÃO
CONSERVAÇÃO CIVIL", ADMINISTRAÇÃO E PLANEJAMENTO
INDUSTRIAL", DIRETORIA INDUSTRIAL, FUNCIONÁRIOS
AFASTADOS INDÚSTRIA, INCENTIVO VALE TRANSPORTE
INDUSTRIAL, BRIGADA DE INCÊNDIO, donde concluo que, por falta de
comprovação e falta de previsão legal, elas não podem gerar crédito pelos
valores pagos. Essas glosas, a meu sentir, devem ser mantidas
. Proponho dar parcial provimento ao recurso neste item.
Glosa das comissões e corretagens pagas a pessoas jurídicas e lançadas nas
contas contábeis 6101232311 A autoridade fiscal glosou por não ter relação com a produção.
A recorrente não contesta especificamente essa glosa, e também não apresenta elementos que
possam invalidála, nem demonstra que se referem a fatores ligados efetivamente às atividades
de produção. Por falta de comprovação de se tratar de insumo e falta de amparo legal,
proponho manter a glosa.
Glosa das despesas de transporte pagos a PJ a autoridade fiscal e os
julgadores a quo decidiram que essas despesas não podem ser consideradas insumo e não
podem gerar credito na apuração da contribuição em questão. Consultei os documentos que
instruem este processo, as planilhas demonstrando a apuração das receitas, as despesas e os
centros de custos e, nelas, vejo que as despesas de transporte de turmas e de transporte de
empregados são alocadas nas contas 4301202001 e 4301202001, localizadas nessas planilhas
de modo a descrevêlas como pertencentes às operações propriamente agrícolas. Nesse ponto,
entendo que razão assiste à recorrente quando se trata de custos agrícolas, pois elas se referem
a transporte de pessoal no âmbito das colheitas, e, a meu ver, guardam relação direta com a
produção de cana de açúcar. Entendo que a glosa não deve ser mantida, pois se trata de insumo
necessário tendo em vista as especificidades do processo da colheita de cana de açúcar.
Proponho dar provimento ao recurso neste aspecto.
Glosa referente às despesas com aluguel de veículos:
Fl. 561DF CARF MF
Impresso em 13/09/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA
CÓ
PI
A
Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001
Autenticado digitalmente em 31/03/2016 por ELOY EROS DA SILVA NOGUEIRA, Assinado digitalmente em 06/
04/2016 por ROBSON JOSE BAYERL, Assinado digitalmente em 05/04/2016 por AUGUSTO FIEL JORGE DOLIVEIRA
, Assinado digitalmente em 06/04/2016 por ELOY EROS DA SILVA NOGUEIRA
Processo nº 13888.001886/200535
Acórdão n.º 3401003.066
S3C4T1
Fl. 14
25
A contribuinte havia classificado aluguel de veículos como despesas com
aluguel de máquinas e equipamento, para se beneficiar do que dispõe o inciso IV e caput do
art. 3º da Lei n. 10.833/2003. A autoridade fiscal glosou os créditos decorrentes das despesas
com aluguel de veículos, por entender que os veículos não podem ser considerados máquinas e
equipamentos para os termos desse inciso da Lei.
Ocorre que a contribuinte não contesta especificamente essa glosa em seu
recurso voluntário.
Na hipótese que as alegações genéricas sobre o o conceito de insumo
serviriam para contraditar essa glosa dos aluguéis de veículos, pareceme que a razão não
socorreria a contribuinte. Como explicado anteriormente, a meu ver, os fatores que concorrem
diretamente em o processo de produção para a obtenção da receita tributável podem fazer jus à
apuração de créditos. Mas a recorrente não prova o que alegou em sua manifestação de
inconformidade; ela permaneceu na argumentação que veículos são máquinas e equipamentos
e que são insumos, mas não demonstrou como, onde e quando os veículos alugados podem ser
considerados máquinas e equipamentos e se integrariam de fato no processo de obtenção da
cana de açúcar, ou do açúcar, ou do alcool.
A recorrente proporcionaria substância às suas alegações quando a elas
juntasse provas ou demonstrasse prejuízo à verdade material. Mas não cabe à administração e
ao tribunal administrativo suprir o que legitimamente se espera da contribuinte.
Portanto, proponho a este colegiado a manutenção da decisão recorrida e da
glosa.
Glosa das despesas com aluguel e arrendamento rural PJ E PF A
autoridade fiscal propôs a glosa das despesas com arrendamento agrícola e rural por não se
enquadraram na hipótese do inciso IV do art. 3º das Leis em comento. Não consigo
acompanhar a recorrente em sua argumentação de que o vocábulo 'prédios' desta hipótese legal
abrange as propriedades rurais. A meu ver, não há essa equivalência e carece, no texto legal, a
expressa autorização para creditamento desse tipo de gasto (arrendamentos rural e agrícola).
Proponho não dar provimento ao recurso nestes itens, por falta de previsão legal.
Glosa (a) das despesas portuárias e (b) das despesas com armazenagem, (
c) das despesas com documentação e estadias, nas operações de exportação a autoridade
fiscal identificou despesas com atividades que se enquadrariam nas normas que regem a
matéria e gerariam direito a crédito (ex.: transporte de insumos, locação de equipamentos,
portuária em armazenagem de fato). A autoridade fiscal e os julgadores a quo decidiram que as
despesas glosadas não faziam jus ao creditamento por que lhes falta a previsão legal. Elas se
referem a gastos com serviços relacionados ao porto, com destaque para as de movimentação e
embarque e estadia. A esse respeito a recorrente afirma, sem demonstrar, que elas estão ligadas
diretamente ao processo de produção ou que elas deveriam ser consideradas como de frete ou
armazenagem.
Ora, a leitura dos registros que instruem o processo das despesas glosadas
não designam o que a recorrente pretende ali esteja escrito ou deva significar. Concluo
sublinhando que, a meu ver, as despesas glosadas não se confundem com o frete ou a
armazenagem, nem podem ser consideradas insumos, como propõe a recorrente, e que não há
Fl. 562DF CARF MF
Impresso em 13/09/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA
CÓ
PI
A
Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001
Autenticado digitalmente em 31/03/2016 por ELOY EROS DA SILVA NOGUEIRA, Assinado digitalmente em 06/
04/2016 por ROBSON JOSE BAYERL, Assinado digitalmente em 05/04/2016 por AUGUSTO FIEL JORGE DOLIVEIRA
, Assinado digitalmente em 06/04/2016 por ELOY EROS DA SILVA NOGUEIRA
26
previsão legal para o creditamento desse tipo de despesa. Proponho não dar provimento ao
recurso neste aspecto.
Glosas das despesas de exportação pela proporcionalidade das receitas
de exportação
Do valor das despesas portuárias não glosadas, e das despesas de transporte
rodoviário e frete marítimo, a autoridade fiscal aplicou o que dispõe o § 4º do art. 6º da Lei
10.833/2003, c/c inciso III art. 15 da mesma Lei, ou seja, apurou o valor correspondente à
proporção de receitas de exportação de bens adquiridos no mercado interno sobre o total das
receitas.
A recorrente não se resigna com a glosa alusiva às despesas com exportação
excluídas por proporcionalidade. Ela firma que essa exclusão vulnera a não cumulatividade do
PIS e da COFINS. Contudo, a contribuinte não apresentou prova do que alega. Ocorre que o
texto do § 4º do artigo 6º da Lei n. 10.833, de 2003, c/c inciso III art. 15 da Lei 10.637/2002, é
cristalino a respeito:
art. 6º A COFINS não incidirá sobre sa receitas decorrentes das operações de:
(...)
§ 4º O direito de utilizar o crédito de acordo com o § 1º não beneficia a empresa
comercial exportadora que tenha adquirido mercadorias com o fim previsto no inciso III
do caput, ficando vedado, nesta hipótese, a apuração de créditos vinculados à receita de
exportação.
A recorrente não contradita o fato de ser comercial exportadora e ter receita
de exportação proveniente de bens adquiridos no mercado interno e exportados, nem contesta a
apuração dos percentuais adotados pela autoridade fiscal para os cálculos. Foi correta a glosa
pela proporcionalidade entre receitas de exportação e receitas de exportação com revenda, pois
ela corresponde à prescrição legal que veda o aproveitamento de créditos de encargos desse
tipo de receita de exportação por revenda. Do total de R$ 473.410,75 de crédito inicialmente
calculado pelo próprio contribuinte, a autoridade fiscal corretamente glosou R$ 301.123,72, e
manteve o crédito de R$ 172.287,03. Proponho manter a glosa e não dar provimento ao recurso
neste item.
Conclusão:
Concluindo, proponho dar parcial provimento ao recurso voluntário, nos
termos exposto neste voto, e considerar homologadas as compensações até o limite do valor
líquido assim determinado, após a dedução das glosas e do valor que foi aproveitado como
crédito para deduzir a própria contribuição.
Conselheiro Eloy Eros da Silva Nogueira Relator
Voto Vencedor
Conselheiro AUGUSTO FIEL JORGE D' OLIVEIRA
Fl. 563DF CARF MF
Impresso em 13/09/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA
CÓ
PI
A
Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001
Autenticado digitalmente em 31/03/2016 por ELOY EROS DA SILVA NOGUEIRA, Assinado digitalmente em 06/
04/2016 por ROBSON JOSE BAYERL, Assinado digitalmente em 05/04/2016 por AUGUSTO FIEL JORGE DOLIVEIRA
, Assinado digitalmente em 06/04/2016 por ELOY EROS DA SILVA NOGUEIRA
Processo nº 13888.001886/200535
Acórdão n.º 3401003.066
S3C4T1
Fl. 15
27
Peço vênia para divergir do bem fundamentado voto do ilustre Conselheiro
Relator apenas no que se refere à glosa das despesas com aluguel e arrendamento rural de
pessoas jurídicas.
Nesse ponto, propôs o i. Relator o não provimento do recurso, por entender
que o vocábulo 'prédios' previsto no inciso IV do art. 3º das Leis nº 10.637/2002 e nº
10.833/2003 não abrange propriedades rurais, não havendo, assim, expressa autorização para o
creditamento desse tipo de gasto.
Contudo, acredito que há direito de crédito nessa hipótese, pelos motivos a
seguir.
Como se verifica, a questão diz respeito à interpretação a ser dada ao inciso
IV do art. 3º das Leis nº 10.637/2002 e nº 10.833/2003, que prevê o seguinte: “Art. 3º Do
valor apurado na forma do art. 2o a pessoa jurídica poderá descontar créditos calculados em
relação a: (...) IV aluguéis de prédios, máquinas e equipamentos, pagos a pessoa jurídica,
utilizados nas atividades da empresa”. Mais especificamente, se a norma contida no
dispositivo em apreço autorizaria o desconto de crédito relativo a despesas com arrendamento
rural pago em favor de pessoa jurídica.
Inicialmente, impende destacar que a utilização de créditos no âmbito da não
cumulatividade do PIS e da COFINS não se traduz em benefício ou desoneração fiscal
outorgado ao sujeito passivo, de modo que as regras que tratam do direito ao crédito não
atraem, em sua interpretação, a aplicação do artigo 111, do CTN1. Isso porque, são regras
necessárias à própria instituição, existência e operacionalização da nãocumulatividade.
Nesse sentido, explica Marco Aurélio Greco2: “toda regra cuja função é
desenhar a sistemática da não cumulatividade para formatála adequadamente à realidade de
determinado setor, etapa do ciclo, modo de operação dos agentes econômicos etc. não é
norma de desoneração ou de benefício. É norma de instituição da própria não cumulatividade.
Ou seja, a não cumulatividade para existir e ser operacionalizada necessita da aplicação de
regras técnicas de apuração do tributo adequado a ser recolhido; ou seja, o saldo apurado,
depois da aplicação de ambos os conjuntos de regras (geradores de débito e de crédito). Por
isso, o artigo 111 do CTN não é aplicável às regras que preveem o direito ao crédito, no
âmbito do regime normal de não cumulatividade de PIS e COFINS”.
Além disso, impendese reconhecer as dificuldades de se empreender em uma
interpretação gramatical do termo “prédios”, para fins de aferição do direito de crédito no caso
em análise, pois, como bem observado por Carlos Maximiliano “não basta obter o significado
gramatical e etimológico; releva, ainda, verificar se determinada palavra foi empregada em
acepção geral ou especial, ampla ou estrita; se não se apresenta às vezes exprimindo conceito
diverso do habitual. O próprio uso atribui a um termo sentido que os velhos lexicógrafos
jamais previram. (...) [deve o intérprete levar em conta] o fato de serem as palavras em número
1 Art. 111. Interpretase literalmente a legislação tributária que disponha sobre: I suspensão ou exclusão do
crédito tributário; II outorga de isenção; III dispensa do cumprimento de obrigações tributárias acessórias.
2 “PIS e COFINS – Fretes pagos para o transporte de mercadorias” in PIS e Cofins à luz da jurisprudência do
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais: volume 2 / Gilberto de Castro Moreira Junior, Marcelo Magalhães
Peixoto (coordenadores). São Paulo: MP Ed. 2013. P. 350.
Fl. 564DF CARF MF
Impresso em 13/09/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA
CÓ
PI
A
Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001
Autenticado digitalmente em 31/03/2016 por ELOY EROS DA SILVA NOGUEIRA, Assinado digitalmente em 06/
04/2016 por ROBSON JOSE BAYERL, Assinado digitalmente em 05/04/2016 por AUGUSTO FIEL JORGE DOLIVEIRA
, Assinado digitalmente em 06/04/2016 por ELOY EROS DA SILVA NOGUEIRA
28
reduzido, aplicáveis, por isso, em várias acepções e incapazes de traduzir todas as gradações
e finura do pensamento”3.
Ainda, outro problema que se coloca é que, muitas vezes, o legislador não
emprega o vocábulo na sua forma mais correta. Por esse motivo, Carlos Maximiliano adverte
que “o intérprete não traduz em clara linguagem só o que o autor disse explícita e
conscientemente; esforçase para entender mais e melhor do que aquilo que se acha expresso,
o que o autor inconscientemente estabeleceu, ou é de presumir ter querido instituir ou regular,
e não haver feito nos devidos termos, por inadvertência, lapso, excessivo amor à concisão,
impropriedade de vocábulos, conhecimento imperfeito de instituto recente, ou por motivo
semelhante”4. (grifos nossos)
Feitas essas considerações, no presente caso, entendo que não é essencial
adentrar na discussão em torno do correto sentido do vocábulo prédio, se no significado de
gênero que incluiria o “prédio rústico” e o “prédio urbano”, como defende a contribuinte, ou se
no significado de uma acessão existente em um bem imóvel consistente em construções ou
edificações, pois, ainda que o último sentido seja o adequado, como entendem aqueles que
negam direito ao crédito, mesmo nessa hipótese, a meu ver, seria legítimo o direito de crédito.
Isso porque, as acessões, nela incluindose as industriais, que aderem ao
principal por intervenção da atividade humana, como é o caso de construções, assim como as
benfeitorias, são expressamente reconhecidas pela lei como um bem acessório ao bem imóvel,
bem principal, nos termos dos artigos 1.248, inciso V, e 96, da Lei nº 10.406/2002 (“Código
Civil”).
Dessa maneira, à luz do disposto no artigo 92 do Código Civil, pelo qual
“principal é o bem que existe sobre si, abstrata ou concretamente; acessório, aquele cuja
existência supõe a do principal”, temse que o arrendamento de um prédio, assim considerado
uma construção (coisa acessória), não se dará de forma independente e autônoma, mas
pressupõe o arrendamento de uma construção (coisa acessória) mais o bem imóvel sobre o qual
a mesma foi erigida (coisa principal).
Logo, se é lícito ao contribuinte descontar créditos com relação ao
arrendamento de um todo que compreende o acessório mais o principal, acredito que não
existem razões para se vedar o desconto de créditos quando se tratar de arrendamento de um
bem imóvel sem acessão coisa principal, que é parte do todo.
E aqui é útil a aplicação das regras contidas no brocardo “no todo se contém
a parte”, que se “baseia no argumento a majori ad minus, que parte da premissa de que a
solução ou regra aplicável ao todo é também aplicável às suas partes. A norma que incide
sobre um determinado contrato incide sobre cada cláusula daquele contrato. Buscar afastar
da incidência da norma uma parte do “todo” de que ela trata, significa realizar uma
distinção, criar uma exceção. As exceções não se presumem, devem estar previstas – ainda que
implícita ou sistematicamente – no ordenamento jurídico”. Também aplicável o brocardo “não
deve, àquele a quem o mais é lícito, deixar de ser lícito o menos”, ordinariamente expressa na
frase “quem pode o mais pode o menos”5.
Assim, nesse caso específico, entendo que a regra aplicável ao todo composto
por principal mais acessório, deve ser aplicada somente ao principal (parte do todo), do mesmo
3 Maximiliano, Carlos. Hermenêutica e aplicação do direito. Rio de Janeiro. Forense. 2008. P. 90.
4 Maximiliano, Carlos. Hermenêutica e aplicação do direito. Rio de Janeiro. Forense. 2008. P. 136.
5 SANTOS, Alberto Marques dos. Regras científicas da hermenêutica. Disponível em:
<https://albertodossantos.wordpress.com/artigosjuridicos/regrasdahermeneutica/>;. Acesso em: 17.02.2016.
Fl. 565DF CARF MF
Impresso em 13/09/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA
CÓ
PI
A
Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001
Autenticado digitalmente em 31/03/2016 por ELOY EROS DA SILVA NOGUEIRA, Assinado digitalmente em 06/
04/2016 por ROBSON JOSE BAYERL, Assinado digitalmente em 05/04/2016 por AUGUSTO FIEL JORGE DOLIVEIRA
, Assinado digitalmente em 06/04/2016 por ELOY EROS DA SILVA NOGUEIRA
Processo nº 13888.001886/200535
Acórdão n.º 3401003.066
S3C4T1
Fl. 16
29
modo que se ao contribuinte é lícito descontar créditos sobre arrendamento de principal mais
acessório (o mais), a ele deve ser permitido descontar apenas em relação ao principal (o
menos).
Por fim, destaquese que essa mesma conclusão, pelo direito de crédito, foi
alcançada pela 2ª Turma Ordinária, da 4ª Câmara, desta Seção, por unanimidade, no
julgamento do Processo nº 13827.001007/201057 (Acórdão nº 3402002.396), no qual o douto
ConselheiroRelator Gilson Macedo Rosenburg Filho expôs: “Já pontuei em momento passado
neste voto que o art. 3º, IV das Leis nº 10.637/02 e nº 10.833/03, permite ao contribuinte
descontar créditos referentes à alugueis de prédios, máquinas e equipamentos pagos a pessoa
jurídica, desde que utilizados no processo produtivo da empresa. Por amor a coerência, parto
dessa premissa para aceitar que na atividade agropecuária o arrendamento das terras a serem
cultivadas equiparasse ao aluguel de prédios para implantação do parque fabril, previsto na
legislação. Sem muitas delongas, reformo a decisão a quo para incluir no cálculo do crédito
das exações o valor com o arrendamento das terras utilizadas no processo produtivo da
sociedade”.
Ante o exposto, voto no sentido de deferir o recurso voluntário apresentado
pelo contribuinte no item em questão, reconhecendo o direito de desconto de crédito em
relação às despesas com aluguel e arrendamento rural de pessoas jurídicas, desde que utilizados
nas atividades da empresa.
É como voto.
Conselheiro AUGUSTO FIEL JORGE D' OLIVEIRA
Fl. 566DF CARF MF
Impresso em 13/09/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA
CÓ
PI
A
Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001
Autenticado digitalmente em 31/03/2016 por ELOY EROS DA SILVA NOGUEIRA, Assinado digitalmente em 06/
04/2016 por ROBSON JOSE BAYERL, Assinado digitalmente em 05/04/2016 por AUGUSTO FIEL JORGE DOLIVEIRA
, Assinado digitalmente em 06/04/2016 por ELOY EROS DA SILVA NOGUEIRA
1.0
2021-10-08T01:09:55Z
201609
Quarta Câmara
Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Terceira Seção
2016-12-21T00:00:00Z
15374.724431/2009-31
201612
5665740
2016-12-21T00:00:00Z
3401-000.953
Decisao_15374724431200931.PDF
2016
ROSALDO TREVISAN
15374724431200931_5665740.pdf
Terceira Seção De Julgamento
S
Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em converter o julgamento em diligência. Esteve presente ao julgamento o advogado Marcelo Rodrigues de Siqueira, OAB/MG no 106.133.
ROBSON JOSÉ BAYERL - Presidente.
ROSALDO TREVISAN - Relator.
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Robson José Bayerl (presidente), Rosaldo Trevisan, Augusto Fiel Jorge D'Oliveira, Eloy Eros da Silva Nogueira, Fenelon Moscoso de Almeida, Rodolfo Tsuboi (suplente) e Leonardo Ogassawara de Araújo Branco (vice-presidente).
2016-09-27T00:00:00Z
6593591
2016
2021-10-08T10:54:45.287Z
N
1713048690776604672
Metadados => pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.4; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 8; dc:format: application/pdf; version=1.4; pdf:charsPerPage: 1559; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; access_permission:fill_in_form: true; pdf:encrypted: true; producer: Serviço Federal de Processamento de Dados via ABCpdf; access_permission:can_modify: true; pdf:docinfo:producer: Serviço Federal de Processamento de Dados via ABCpdf; Content-Type: application/pdf | Conteúdo =>
S3C4T1
Fl. 6.570
1
6.569
S3C4T1 MINISTÉRIO DA FAZENDA
CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS
TERCEIRA SEÇÃO DE JULGAMENTO
Processo nº 15374.724431/200931
Recurso nº Voluntário
Resolução nº 3401000.953 – 4ª Câmara / 1ª Turma Ordinária
Data 27 de setembro de 2016
Assunto COMPENSAÇÃO PIS
Recorrente PETRÓLEO BRASILEIRO S.A. PETROBRAS
Recorrida FAZENDA NACIONAL
Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em converter o
julgamento em diligência. Esteve presente ao julgamento o advogado Marcelo Rodrigues de
Siqueira, OAB/MG no 106.133.
ROBSON JOSÉ BAYERL Presidente.
ROSALDO TREVISAN Relator.
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Robson José Bayerl
(presidente), Rosaldo Trevisan, Augusto Fiel Jorge D'Oliveira, Eloy Eros da Silva Nogueira,
Fenelon Moscoso de Almeida, Rodolfo Tsuboi (suplente) e Leonardo Ogassawara de Araújo
Branco (vicepresidente).
Relatório
Versa o presente sobre declaração de compensação (DCOMP transmitida em
30/05/2008 fls. 5 a 91) de créditos decorrentes de recolhimento a maior da Contribuição para
o PIS/PASEP não cumulativa (referente a abril de 2005, utilizado o valor de R$
10.323.625,16), com débito de IRPJ referente a abril de 2008.
1 Todos os números de folhas indicados nesta decisão são baseados na numeração eletrônica da versão digital do
processo (eprocessos).
RE
SO
LU
ÇÃ
O
G
ER
A
D
A
N
O
P
G
D
-C
A
RF
P
RO
CE
SS
O
1
53
74
.7
24
43
1/
20
09
-3
1
Fl. 6570DF CARF MF
Processo nº 15374.724431/200931
Resolução nº 3401000.953
S3C4T1
Fl. 6.571
2
No despacho decisório de fl. 2435, não é reconhecido o direito creditório e, por
consequência, não é homologada a compensação efetuada na DCOMP no
35335.46500.300508.1.3046845. O Termo de Verificação Fiscal que ampara o despacho (fls.
2414 a 2434) trata ainda das compensações efetuadas por meio dos processos administrativos
no 15374.724330/200960 e no 15374.724427/200972, e aponta que: (a) os créditos foram
apurados a partir de retificações em DACON, que aumentaram expressivamente os descontos
de créditos da não cumulatividade, e reduziram o valor devido a título de PISCombustíveis e
COFINSCombustíveis; (b) a empresa foi intimada pelo fisco a justificar as alterações,
apresentando a documentação correspondente, tendo deixado de apresentar parte da
documentação solicitada; (c) a empresa sequer conseguiu identificar os serviços (indicados
como insumo) aplicados em cada etapa de seu processo produtivo, o que leva à impossibilidade
de tratálos como insumos diretamente aplicados ou consumidos no processo produtivo; (d) há
serviços que flagrantemente não atendem aos requisitos para serem considerados como
insumos (v.g., conservação e melhoria das instalações, hospedagem, exames clínicos,
digitalização de documentos, regência de coral, gastos com publicidade, serviços médicos),
sendo glosados; (e) foram ainda glosados os valores de serviços para os quais não restou
caracterizada a aquisição dentro do mês de apuração do crédito; (f) os créditos referentes a
“despesas de armazenagem de mercadoria e frete na operação de venda” abarcaram gastos de
transporte que comprovadamente não se referem a operações de venda (como transporte de
pessoas ou apoio aéreo logístico), ou para os quais não restou comprovada a relação com a
operação de venda; (g) em relação às importações de mercadorias, foram glosados os valores
referentes a aquisições decorrentes de importações não efetuadas no próprio mês (abril/2005);
(h) no que se refere à importação de serviços, a empresa não comprovou os pagamentos
efetuados nas importações; (i) os créditos descontados em relação a “aquisições de bens para
revenda” também acabaram abarcando valores referentes a meses diversos do de apuração,
ensejando a glosa; e (j) a redução do valor das contribuições a pagar em abril restou
comprovada, exceto para vendas de gasolinas (salvo de aviação) e óleo diesel.
Apresentada a manifestação de inconformidade (fls. 2439 a 2459), em
06/12/2012 ocorre o julgamento de primeira instância (fls. 2539 a 2554), no qual se acorda
unanimemente que "para fins de apuração de créditos da não cumulatividade, consideramse
insumos os bens e serviços diretamente aplicados ou consumidos na fabricação do produto";
que "na apuração não cumulativa da contribuição para o PIS, os créditos a descontar devem
ser calculados em relação às aquisições de insumos ou bens para revenda ocorridas no
próprio mês de apuração"; que "somente os valores das despesas realizadas com fretes
contratados para a entrega de mercadorias ou produtos diretamente aos clientes adquirentes,
desde que o ônus tenha sido suportado pela pessoa jurídica vendedora, é que geram direito a
créditos a serem descontados do PIS devido", e que "somente se admitem os créditos
decorrentes da importação de serviços quando comprovados os efetivos recolhimentos do PIS
Importação". Esclareceu ainda o julgador de piso que "a prova deve ser apresentada na
manifestação de inconformidade, precluindo o direito de fazêlo em outro momento
processual, por força do artigo 16, § 4º, do Decreto nº 70.235/72" e que se operamse "os
efeitos preclusivos previstos nas normas do processo administrativo fiscal em relação à
matéria que não tenha sido expressamente contestada pelo impugnante".
Cientificada da decisão de piso em 29/03/2013 (por decurso do prazo de 15 dias
da disponibilização em caixa postal, no módulo eCAC do sítio da RFB fl. 2561), a empresa
apresenta recurso voluntário (fls. 2563 a 2583), em 12/04/2013, sustentando, em síntese, que:
(a) a viabilização da atividade econômica é pressuposto lógico para a cadeia de produção de
bens e serviços, necessariamente albergandose ao conceito de insumo todos os custos
Fl. 6571DF CARF MF
Processo nº 15374.724431/200931
Resolução nº 3401000.953
S3C4T1
Fl. 6.572
3
imprescindíveis, a fim de concretizar a não cumulatividade delineada nas Leis no 10.637/2002
e no 10.833/2003; (b) as apropriações referentes a períodos anteriores resultam de mero erro de
preenchimento do DACON, o que não obsta a homologação, comprovada a existência de saldo
credor, em nome da verdade material; (c) os gastos suportados com fretes passíveis de geração
de créditos de PIS/COFINS não se restringem aos envolvidos na entrega de mercadorias e
produtos aos adquirentes, estando intimamente ligados ao seu contexto na cadeia produtiva; e
(d) na medida em que o pagamento da Contribuição para o PIS/PASEP constitui requisito ao
desembaraço, na importação, irrazoável exigirse prova do recolhimento de tal tributo se a
mercadoria efetivamente foi desembaraçada.
Em 22/10/2013, o CARF converte o julgamento em diligência, por meio da
Resolução no 3403000.509 (fls. 2659 a 2662), para que se aguardasse o resultado da
diligência efetuada nos processos administrativos de no 15374.724330/200960 e no
15374.724427/200972, aproveitando seu teor no presente processo, visto versarem os três
processos sobre direito de crédito fundado em uma mesma origem, objeto de uma mesma
fiscalização, que culminou em um mesmo despacho decisório, no qual foram glosados itens
que impactam igualmente nas três compensações.
No Relatório de Encerramento de Diligência Fiscal, lavrado em 11/05/2016
(fls. 6557 a 6563), referente ao processo no 15374.724427/200972 (relativo à COFINS, no
mesmo período de abril/2005), em endosso a outra anteriormente efetuado no âmbito do
processo no 15374.724330/200960, conclui a fiscalização que: (a) não houve aproveitamento,
nos meses anteriores, das aquisições glosadas pela fiscalização, coincidindo os valores com os
declarados pela empresa; (b) as aquisições de insumos no mercado interno tratamse, em
verdade, de aquisições de partes e peças (juntas, filtros, cartuchos, rolamentos etc.); (c) à
exceção de uma (NF no 31168), foram anexadas as notas fiscais relativas a despesas com táxi
aéreo; e (d) sobre as despesas de serviços prestados pela empresa "Transpetro S.A.", declaradas
em DACON como referentes a armazenagem e fretes na operação de venda, nenhuma nota
fiscal relativa à prestação de tais serviços foi fornecida, mesmo após intimação, percebendose
que os serviços eram de "afretamento a casco nu de navios tanque ou de navios
transportadores de gás", e de "transporte e movimentação do petróleo e seus derivados dos
campos de produção para os terminais ou de lá para refinarias e das refinarias para as
distribuidoras, realizados por meio de dutos ou terminais", havendo ainda uma nota de débito
(125/2004) para a qual não se pode atestar a natureza do serviço, em função da não
apresentação de contrato pela empresa, e outras notas de débito não apresentadas, relacionadas
à fl. 6562.
O processo retorna ao CARF em 28/06/2016, sendo distribuído a este relator,
em virtude da relatoria no julgamento original do processo, quando da conversão em
diligência.
É o relatório.
Voto
Fl. 6572DF CARF MF
Processo nº 15374.724431/200931
Resolução nº 3401000.953
S3C4T1
Fl. 6.573
4
Conselheiro Rosaldo Trevisan, relator
O recurso apresentado preenche os requisitos formais de admissibilidade e,
portanto, dele se toma conhecimento.
Como se esclareceu na conversão em diligência, o Termo de Verificação Fiscal
utilizado no despacho decisório de que trata este processo foi igualmente utilizado nos
processos administrativos no 15374.724330/200960 e no 15374.724427/200972. Isso resta
claro logo ao início do termo (fl. 2414):
Assim, os três processos tratam de direito creditório fundado em uma mesma
origem, objeto de uma mesma fiscalização, que culminou em um mesmo despacho decisório,
no qual foram glosados itens que impactam nas três compensações.
Daí o julgamento dos três processos em primeira instância ter sido efetuado em
uma mesma ocasião (em 06/12/2012), pela mesma turma de julgamento (17ª Turma da
DRJ/RJ1). Basta a observação do resultado de tais julgamentos, e do teor dos recursos
voluntários apresentados em todos os processos, para que se visualize inequivocamente a
unidade temática.
Ocorre que, no CARF, os processos foram distribuídos de forma diferente.
Enquanto o presente foi analisado pela extinta 3ª Turma Ordinária da 4ª Câmara (sob minha
relatoria), os processos administrativos no 15374.724330/200960 (referente a COFINS/abril
2005, Resolução no 3401000.763) e no 15374.724427/200972 (referente a COFINSoutras
receitas/abril2005, Resolução no 3401000.764) foram julgados em 25 de setembro de 2013,
na 1ª Turma Ordinária desta 4ª Câmara, tendo o relator (Cons. Robson José Bayerl) proposto a
baixa em diligência, no que foi unanimemente acompanhado pela turma.
O fundamento do direito creditório analisado no presente processo, reiterese,
foi exatamente o mesmo daqueles, tendo sido glosados os mesmos itens. Daí ter sido
Fl. 6573DF CARF MF
Processo nº 15374.724431/200931
Resolução nº 3401000.953
S3C4T1
Fl. 6.574
5
demandado o relatório da diligência efetuada naqueles processos, trasladandose aos presentes
autos o relatório das diligências e as eventuais manifestações da recorrente sobre tais relatórios.
Pelo fato de não se agregar elemento novo, dispensada restou a abertura de
prazo de 30 dias para manifestação da empresa, nos termos do parágrafo único do artigo 35 do
Decreto no 7.574/2011.
Quanto ao desfecho dos dois processos administrativos citados, efetuamos
consulta no sistema "eprocessos", em nome da verdade material, verificando que ambos
tiveram o mesmo destino: nova conversão em diligência, em sessões desta primeira turma da
quarta câmara da terceira seção do CARF, com a participação deste relator, que acordou com a
conversão.
O processo administrativo no 15374.724330/200960 (referente a COFINS/abril
2005, com julgamento inicialmente convertido em diligência pela Resolução no 3401000.763)
foi apreciado por esta turma na sessão de 27/04/2016, acordandose unanimemente pela nova
conversão em diligência, nos seguintes termos:
Cumprida a diligência, digase, com esmero digno de elogio,
constatouse que as notas fiscais, isoladamente consideradas, conforme
documentos de fls. 2789/2883, não são tão esclarecedoras a respeito
do questionamento, porquanto trazem a descrição dos serviços da
seguinte forma, exemplificativamente: “Fixo mensal e horas voadas
...” (fls. 2789/2802), “Valor correspondente ao bônus ...” (fls.
2803/2092), “Afretamento de aeronave” (fls. 2808/2812), “Serviço de
afretamento ...” (fls. 2813/2821), “Serviço de transporte aéreo ...” (fls.
2840/2876), etc.
Então remanesce a dúvida de saber se se trata de afretamento de
aeronave, como ocorre nas operações com os navios da
TRANSPETRO, ou serviços de transporte aéreo, de maneira que há
necessidade de verificar os contratos firmados entre a PETROBRÁS e
as empresas de táxi aéreo e cotejálos com os documentos fiscais
pertinentes.
Em face de todo o exposto, voto por converter novamente o julgamento
em diligência para que sejam trazidos aos autos os contratos firmados
e vigentes no período de apuração requerido (Abril/2005), entre a
recorrente, PETROBRÁS, e as seguintes empresas, correspondentes às
notas fiscais apresentadas (fls. 2789/2883): AERÓLEO TÁXI AÉREO
S/A, APUÍ TÁXI AÉREO LTDA., ATLAS TÁXI AÉREO LTDA., BHS –
BRAZILIAN, HELIVIA AERO TÁXI LTDA., LÍDER TÁXI AÉREO S/A –
AIR BRASIL, NORTH STAR TÁXI AÉREO LTDA., OMNI TÁXI
AÉREO LTDA. e SÊNIOR TÁXI AÉREO EXECUTIVO LTDA.
Após a adoção das medidas, encaminhese o processo ao CARF para
continuidade do julgamento." (grifo nosso)
O processo administrativo no 15374.724427/200972 (referente a COFINS
outras receitas/abril2005, com julgamento inicialmente convertido em diligência pela
Resolução no 3401000.764) foi apreciado por esta turma na sessão de 23/08/2016, acordando
se unanimemente pela nova conversão em diligência, nos seguintes termos:
Fl. 6574DF CARF MF
Processo nº 15374.724431/200931
Resolução nº 3401000.953
S3C4T1
Fl. 6.575
6
Entretanto, cumprida a diligência, digase de passagem, com esmero
digno de elogio, constatouse que as notas fiscais, isoladamente
consideradas, conforme documentos de fls. 2720/2814 e 2850/2856,
não são tão esclarecedoras acerca do questionamento, porquanto
trazem a descrição genérica dos serviços, exemplificativamente: “Fixo
mensal e horas voadas...” (fls. 2720/2733), “Valor correspondente ao
bônus ...” (fls. 2734/2738), “Afretamento de aeronave” (fls.
2742/2743), “Serviço de afretamento ...” (fls. 2744/2756), “Serviço de
transporte aéreo ...” (fls. 2770/2807), etc.
Então remanesce a dúvida, se se trata de afretamento de aeronave ou
serviços de transporte aéreo, de maneira que há necessidade de
verificar os contratos firmados entre a PETROBRAS e as empresas de
táxi aéreo e cotejálos com os documentos fiscais pertinentes.
Outro ponto diz respeito aos contratos de afretamento de embarcação,
firmados com a TRANSPETRO.
Consoante informação fiscal, fls. 5366 e ss., tratarseia de afretamento
a casco nu de navios tanque ou de navios transportadores de gás,
mediante pagamento de taxa diária de aluguel.
(...)
Então, no afretamento dito “a casco nu” o proprietário disponibiliza
exclusivamente a embarcação, desprovida de comandante, tripulação e
demais itens necessários a navegação. Já no afretamento por tempo, a
embarcação é entregue armada, equipada e em condição de
navegabilidade.
Esses conceitos foram reproduzidas na Lei nº 9.432/97, que versa
sobre a ordenação do transporte aquaviário (...)
(...)
Pois bem, compulsando os autos, verifico que, para certas
embarcações, há um contrato de afretamento a casco nu, denominado
“Standard Bareboat Charter – Code Name ‘BARECON 89’”), e,
firmado na mesma data e para o mesmo barco, um contrato de
afretamento por tempo (“Time Charter Party”), ambos em língua
inglesa (e.g. fls. 3064/3091 – Navio Cantagalo; 3202/3229 – Navio
Caravelas; 3272/3299 – Navio Carioca; 3519/3546 – Navio Guaporé;
3773/3788 – Navio Itabuna e 4625/4648 – Navio Nara).
Há também situações para as quais foram apresentados apenas os
contratos de afretamento por tempo (“Time Charter Party”), como,
exemplificativamente, os documentos de fls. 2878/2899 – Navio Bicas;
2933/2954 – Navio Camocim; 3126/3134 – Navio Carangolas;
4080/4095 – Navio Lages; 4126/4147 – Navio Lambari e 4242/4250 –
Navio Lindóia BR.
Dadas as especificidades e sutis diferenças destes tipos de contrato,
não fica claro, no caso dos autos, quem arca com as despesas de
manutenção da tripulação e da embarcação, por exemplo, de modo a
permitir a identificação da real natureza da operação, por exemplo, se
se trata de mero aluguel de embarcação, como ocorre no afretamento a
Fl. 6575DF CARF MF
Processo nº 15374.724431/200931
Resolução nº 3401000.953
S3C4T1
Fl. 6.576
7
casco nu, ou a utilização dos serviços do navio, como no contrato de
afretamento por tempo.
Em face de todo o exposto, voto por converter novamente o julgamento
em diligência para que seja providenciado o seguinte:
1. Os contratos firmados e vigentes no período de apuração requerido
(Abril/2005), entre a recorrente, PETROBRAS, e as seguintes
empresas, correspondentes às notas fiscais apresentadas (fls.
2720/2814 e 2850/2856): AERÓLEO TÁXI AÉREO S/A, APUÍ TÁXI
AÉREO LTDA., ATLAS TÁXI AÉREO LTDA., BHS – BRAZILIAN
HELICOPTER SERVICES TÁXI AÉREO LTDA., CASTLE AIR TÁXI
AÉREO LTDA., HELIVIA AERO TÁXI LTDA., LÍDER TÁXI AÉREO
S/A – AIR BRASIL, NORTH STAR TÁXI AÉREO LTDA., OMNI TÁXI
AÉREO LTDA. e SÊNIOR TÁXI AÉREO EXECUTIVO LTDA;
2. Informar qual a modalidade de contrato firmado entre PETROBRAS
e TRANSPETRO, considerando a existência de contratos DE
afretamento a casco nu e contratos por tempo (TCP), como destacado
no voto;
3. Informar a quem pertence a responsabilidade, nos contratos
firmados entre a PETROBRAS e a TRANSPETRO, pela tripulação
(administração, manutenção e remuneração), manutenção da
embarcação e demais despesas necessárias à sua operação e
navegabilidade, bem assim, qual das contratantes efetivamente opera
as embarcações;
4. Elaborar relatório circunstanciado com as observações reputadas
necessárias;
5. Franquear vista ao contribuinte, no prazo de 30 (trinta) dias, para
apresentação de manifestação, caso queira.
Após a adoção das medidas, encaminhese o processo ao CARF para
continuidade do julgamento. (grifo nosso)
É de se recordar que o presente processo foi baixado em diligência uma vez para
que a ele fosse carreado o resultado da diligência efetuada nos processos administrativos de no
15374.724330/200960 e no 15374.724427/200972, aproveitando seu teor no presente
processo.
E, quando retornou da diligência o presente processo, em maio de 2016, o
julgamento processo de no 15374.724330/200960 já havia sido novamente convertido em
diligência, pela turma, com expressa aquiescência deste relator.
Pelo exposto, reiterase a demanda por diligência, nos mesmos moldes da
anterior, para que sejam carreados ao presente processo os resultados das diligências efetuadas
nos processos administrativos de no 15374.724330/200960 e no 15374.724427/200972.
Destaco que a demanda por diligência, tanto aqui como naqueles processos, não decorre de
insuficiência no atendimento da solicitação anterior, por parte da unidade local da RFB, que,
como bem narrado naqueles autos, efetuou trabalho detalhado e documentado, mas tão somente
da necessidade de formação de convicção do colegiado acerca de alguns aspectos referentes,
especificamente, às glosas relativas a serviços de afretamento e de táxi aéreo.
Fl. 6576DF CARF MF
Processo nº 15374.724431/200931
Resolução nº 3401000.953
S3C4T1
Fl. 6.577
8
Evitando novos desencontros entre os processos, proponho que retornem a este
CARF de forma conjunta e que, aqui, sejam pautados para uma mesma sessão de julgamento,
visto serem os relatores dos três processos desta mesma turma de julgamento.
Diante do exposto, voto pela conversão do julgamento em diligência, para que
sejam carreados ao presente processo os resultados das novas diligências efetuadas nos
processos administrativos de no 15374.724330/200960 e no 15374.724427/200972.
Rosaldo Trevisan
Fl. 6577DF CARF MF
1.0
2021-10-08T01:09:55Z
201602
Quarta Câmara
Assunto: Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins
Período de apuração: 01/01/2009 a 31/07/2010
Ementa:
COFINS NÃO-CUMULATIVA. BASE DE CÁLCULO.
A Cofins incide sobre o faturamento mensal, assim entendido o total das receitas auferidas pela pessoa jurídica, independentemente de sua denominação ou classificação contábil. Somente se faz autorizada a exclusão de receitas da respectiva base de cálculo submetida à alíquota positiva quando resulte cabalmente demonstrado que foram satisfeitas as disposições normativas estabelecidas à espécie.
Assunto: Processo Administrativo Fiscal
Período de apuração: 01/01/2009 a 31/07/2010
PAF. ATOS ADMINISTRATIVOS. NULIDADE. HIPÓTESES.
As hipóteses de nulidade encontram-se no art. 59 do Decreto n. 70.235, de 1972. Consoante tal dispositivo, são nulos, além dos atos e termos lavrados por pessoa incompetente, os despachos e decisões proferidos por autoridade incompetente ou com preterição do direito de defesa. O art. 60 do mesmo Decreto esclarece que as irregularidades, incorreções e omissões diferentes das referidas no art. 59 não importarão em nulidade, e, salvo se o sujeito passivo lhes houver dado causa, serão sanadas quando resultarem em prejuízo para este, ou quando não influírem na solução do litígio. No caso aqui em análise não ocorreu qualquer uma das hipóteses que implicassem em nulidade ou anulação do auto de infração.
Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário
Período de apuração: 01/01/2009 a 31/07/2010
MULTA DE LANÇAMENTO DE OFÍCIO. JUROS DE MORA. INCIDÊNCIA. IMPOSSIBILIDADE.
Carece de base legal a incidência de juros de mora sobre a multa de lançamento de ofício.
Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Terceira Seção
2016-09-13T00:00:00Z
19396.720017/2014-12
201609
5633128
2016-09-14T00:00:00Z
3401-003.106
Decisao_19396720017201412.PDF
2016
Relator
19396720017201412_5633128.pdf
Terceira Seção De Julgamento
S
Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por maioria, dar parcial provimento nos seguintes termos: 1) quanto às preliminares argüidas, negou-se provimento, por unanimidade, 2) no mérito, 2.1) quanto à caracterização dos reembolsos de despesas como receita, negou-se provimento, pelo voto de qualidade, vencidos os Conselheiros Augusto Fiel Jorge dOliveira, Waltamir Barreiros, Elias Fernandes Eufrásio e Leonardo Ogassawara de Araújo Branco, e, 2.2) incidência de juros de mora sobre a multa de ofício, deu-se provimento, vencidos os Conselheiros Eloy Eros da Silva Nogueira (relator), Fenelon Moscoso de Almeida e Robson José Bayerl. Designado o Conselheiro Leonardo Ogassawara de Araújo Branco para redigir o voto vencedor. Sustentou pela recorrente o advogado Leonardo Martins, OAB/RJ 98.995.
Robson José Bayerl - Presidente.
Eloy Eros da Silva Nogueira - Relator.
Leonardo Ogassawara de Araújo Branco - Redator designado.
Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Robson José Bayerl (Presidente), Rosaldo Trevisan, Augusto Fiel Jorge d'Oliveira, Eloy Eros da Silva Nogueira, Waltamir Barreiros, Fenelon Moscoso de Almeida, Elias Fernandes Eufrásio, Leonardo Ogassawara de Araújo Branco.
2016-02-24T00:00:00Z
6491685
2016
2021-10-08T10:52:18.499Z
N
1713048691115294720
Metadados => pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.4; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 29; dc:format: application/pdf; version=1.4; pdf:charsPerPage: 2535; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; access_permission:fill_in_form: true; pdf:encrypted: true; producer: Serviço Federal de Processamento de Dados via ABCpdf; access_permission:can_modify: true; pdf:docinfo:producer: Serviço Federal de Processamento de Dados via ABCpdf; Content-Type: application/pdf | Conteúdo =>
S3C4T1
Fl. 2
1
1
S3C4T1 MINISTÉRIO DA FAZENDA
CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS
TERCEIRA SEÇÃO DE JULGAMENTO
Processo nº 19396.720017/201412
Recurso nº De Ofício e Voluntário
Acórdão nº 3401003.106 – 4ª Câmara / 1ª Turma Ordinária
Sessão de 24 de fevereiro de 2016
Matéria COFINS
Recorrentes BRASDRIL SOCIEDADE DE PERFURAÇÕES LTDA.
FAZENDA NACIONAL
ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE
SOCIAL COFINS
Período de apuração: 01/01/2009 a 31/07/2010
Ementa:
COFINS NÃOCUMULATIVA. BASE DE CÁLCULO.
A Cofins incide sobre o faturamento mensal, assim entendido o total das receitas
auferidas pela pessoa jurídica, independentemente de sua denominação ou
classificação contábil. Somente se faz autorizada a exclusão de receitas da respectiva
base de cálculo submetida à alíquota positiva quando resulte cabalmente
demonstrado que foram satisfeitas as disposições normativas estabelecidas à espécie.
ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL
Período de apuração: 01/01/2009 a 31/07/2010
PAF. ATOS ADMINISTRATIVOS. NULIDADE. HIPÓTESES.
As hipóteses de nulidade encontramse no art. 59 do Decreto n. 70.235, de 1972.
Consoante tal dispositivo, são nulos, além dos atos e termos lavrados por pessoa
incompetente, os despachos e decisões proferidos por autoridade incompetente ou
com preterição do direito de defesa. O art. 60 do mesmo Decreto esclarece que as
irregularidades, incorreções e omissões diferentes das referidas no art. 59 não
importarão em nulidade, e, salvo se o sujeito passivo lhes houver dado causa, serão
sanadas quando resultarem em prejuízo para este, ou quando não influírem na
solução do litígio. No caso aqui em análise não ocorreu qualquer uma das hipóteses
que implicassem em nulidade ou anulação do auto de infração.
ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO
Período de apuração: 01/01/2009 a 31/07/2010
MULTA DE LANÇAMENTO DE OFÍCIO. JUROS DE MORA. INCIDÊNCIA.
IMPOSSIBILIDADE.
Carece de base legal a incidência de juros de mora sobre a multa de lançamento de
ofício.
AC
ÓR
DÃ
O
GE
RA
DO
N
O
PG
D-
CA
RF
P
RO
CE
SS
O
19
39
6.
72
00
17
/2
01
4-
12Fl. 3184DF CARF MF
Impresso em 13/09/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA
CÓ
PI
A
Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001
Autenticado digitalmente em 05/06/2016 por ELOY EROS DA SILVA NOGUEIRA, Assinado digitalmente em 06/
06/2016 por ROBSON JOSE BAYERL, Assinado digitalmente em 06/06/2016 por LEONARDO OGASSAWARA DE ARAUJ
O BRANCO, Assinado digitalmente em 05/06/2016 por ELOY EROS DA SILVA NOGUEIRA
2
Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por maioria, dar parcial provimento nos
seguintes termos: 1) quanto às preliminares argüidas, negouse provimento, por unanimidade,
2) no mérito, 2.1) quanto à caracterização dos reembolsos de despesas como receita, negouse
provimento, pelo voto de qualidade, vencidos os Conselheiros Augusto Fiel Jorge d”Oliveira,
Waltamir Barreiros, Elias Fernandes Eufrásio e Leonardo Ogassawara de Araújo Branco, e,
2.2) incidência de juros de mora sobre a multa de ofício, deuse provimento, vencidos os
Conselheiros Eloy Eros da Silva Nogueira (relator), Fenelon Moscoso de Almeida e Robson
José Bayerl. Designado o Conselheiro Leonardo Ogassawara de Araújo Branco para redigir o
voto vencedor. Sustentou pela recorrente o advogado Leonardo Martins, OAB/RJ 98.995.
Robson José Bayerl Presidente.
Eloy Eros da Silva Nogueira Relator.
Leonardo Ogassawara de Araújo Branco Redator designado.
Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Robson José Bayerl
(Presidente), Rosaldo Trevisan, Augusto Fiel Jorge d'Oliveira, Eloy Eros da Silva Nogueira,
Waltamir Barreiros, Fenelon Moscoso de Almeida, Elias Fernandes Eufrásio, Leonardo
Ogassawara de Araújo Branco.
Relatório
Trata este processo de auto de infração para exigir COFINS para o período de
apuração compreendido entre janeiro de 2009 e julho de 2010. A autoridade lançadora
constatou que a contribuinte não incluiu na base de cálculo da apuração desse tributo os valores
recebidos do exterior a título de 'reembolso de despesas'. Vejamos:
35. Em virtude da natureza evidenciada pelos registros contábeis, os
recursos recebidos do exterior pela fiscalizada deveriam ter sido oferecidos à
tributação do PIS e da Cofins, posto que os "reembolsos de despesas"
decorrentes de pagamentos efetuados por conta e ordem das proprietárias das
embarcações se destinaram tãosomente a cobrir as despesas e os custos
necessários à consecução de obrigações previstas em contratos firmados com a
Petrobrás, configurandose assim em subvenção para custeio e/ou recuperação
de custo/despesas.
36. A respeito do assunto, dispõe o Decreto n° 3.000, de 1999, em seu
art. 392, que [...] "as subvenções para custeio e/ou recuperações de custos
integram a base de cálculo do PIS e da COFINS quando aportadas em espécie",
em conformidade com o disposto no art. 1o da Lei n° 10.833/2003 e Lei n°
Fl. 3185DF CARF MF
Impresso em 13/09/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA
CÓ
PI
A
Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001
Autenticado digitalmente em 05/06/2016 por ELOY EROS DA SILVA NOGUEIRA, Assinado digitalmente em 06/
06/2016 por ROBSON JOSE BAYERL, Assinado digitalmente em 06/06/2016 por LEONARDO OGASSAWARA DE ARAUJ
O BRANCO, Assinado digitalmente em 05/06/2016 por ELOY EROS DA SILVA NOGUEIRA
Processo nº 19396.720017/201412
Acórdão n.º 3401003.106
S3C4T1
Fl. 3
3
10.637/2002, sendo o fato gerador das contribuições o faturamento mensal
constituído pelo total das receitas auferidas pela pessoa jurídica, independente
de sua denominação ou classificação contábil.
37. Registrese ainda que a presente fiscalização cingiuse às
apurações relativas à Cofins consoante demonstrado neste Relatório, em
especial no item 02, tendo sido mantido preservado o direito de a Receita
Federal do Brasil verificar sob outros aspectos e nível detalhamento o
cumprimento de obrigações tributárias que se refiram a esse tributo durante os
anoscalendário de 2009 e 2010.
38. Considerando toda a exposição anterior, bem assim que a
documentação coligida durante o procedimento fiscal comprova a matéria de
fato no que tange à não adição à base de cálculo da Cofins dos recursos
recebidos do exterior a título de "reembolso de despesas", mediante depósito
bancário realizado em conta corrente de titularidade do contribuinte,
procedeuse à lavratura de auto de infração, com o propósito de constituir o
crédito tributário relativo ao PIS e à Cofins incidentes sobre as receitas
oriundas de subvenções para custeio/recuperação de custos definidas pelo
valor das Notas de Débito discriminadas nas planilhas abaixo reproduzidas ,
nos termos do art. 392 do RIR/99, além dos acréscimos legais devidos.
A contribuinte impugnou a autuação, cujas razões, em resumo elaborado pelo
relator da decisão da RJ que reproduzo pela sua objetividade, foram os seguintes:
"....destaca que, em vista da complexidade envolvida nas operações de
exploração e produção de jazidas de petróleo e gás, as concessionárias
respectivas contratariam os mais diversos fornecedores de equipamentos,
materiais e serviços, entre os quais a impugnante, no tocante aos serviços de
sondagens, perfurações, avaliações, completação e workover."
"Neste diapasão, o modelo de contratação adotado por tais concessionárias
seria o da contratação bipartida, consistindo na celebração, com pessoas jurídicas
diversas, de dois contratos distintos. As embarcações seriam afretadas
diretamente pelas concessionárias de direitos de exploração e produção de
jazidas de petróleo e gás a exemplo da Petrobras e da OGX , através de
contratos de afretamento firmados com empresas domiciliadas no exterior; em
paralelo, referidas concessionárias contratariam empresas domiciliadas no país
para a realização dos serviços prestados pela impugnante (sondagens,
perfurações, avaliações, completação e workover)."
Conforme estipulado nos contratos de prestação de serviços celebrados entre
as concessionárias locais e a contribuinte, esta teria sido designada para
promover a importação das aludidas embarcações, bem como das partes, peças,
ferramentas e equipamentos destinados à manutenção, reparo e operação das
mesmas no país. Tal possibilidade restaria prevista no Decreto n. 4.543, de 2002,
como também na IN RFB n. 844, de 2008, e na IN RFB n. 1.415, de 2013,
autorizandose a prestadora de serviços a se habilitar ao Repetro no intuito de,
amparada por atos declaratórios executivos, promover referida importação.
Ao assumir o papel de importadora das embarcações, partes, peças,
ferramentas e equipamentos, conforme designação para fins de Repetro, a
contribuinte anteciparia custos e despesas em benefício das empresas
estrangeiras afretadoras contratadas pelas concessionárias locais, vez que, por
estarem domiciliadas no exterior, seriam obrigadas a subcontratar a contribuinte
Fl. 3186DF CARF MF
Impresso em 13/09/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA
CÓ
PI
A
Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001
Autenticado digitalmente em 05/06/2016 por ELOY EROS DA SILVA NOGUEIRA, Assinado digitalmente em 06/
06/2016 por ROBSON JOSE BAYERL, Assinado digitalmente em 06/06/2016 por LEONARDO OGASSAWARA DE ARAUJ
O BRANCO, Assinado digitalmente em 05/06/2016 por ELOY EROS DA SILVA NOGUEIRA
4
para o perfeito cumprimento da obrigação de entregar e manter em condições de
operação, durante todo o período contratado, as embarcações.
Tais despesas, no entanto, realizadas em nome das afretadoras das
embarcações no exterior, não se confundiriam com aquelas incorridas pela
contribuinte para a execução dos contratos de prestação de serviços celebrados
com a Petrobras e a OGX, posto que, ao incorrer nas despesas relacionadas ao
funcionamento e manutenção da embarcação, a contribuinte não estaria a serviço
das precitadas concessionárias, mas sim a serviço das afretadoras estrangeiras
(docs. 08, 09, 10 e 11).
Dessa maneira, tratandose de custos e despesas inerentes à manutenção e
continuidade de afretamento do qual a contribuinte não seria parte contratante,
os valores incorridos seriam lançados em conta específica denominada "Receitas
de Custos Intercompanhia", criada com o propósito único de controlar e
gerencias tais custos e despesas adiantados pela contribuinte. Precitados
adiantamentos seriam reembolsados pelas empresas estrangeiras através de
remessas periódicas acobertadas por contratos de câmbio devidamente
registrados e aprovados pelo Banco Central do Brasil (doc. 13).
Inexistiria, segundo a impugnante, qualquer relação das despesas incorridas
em nome das afretadoras estrangeiras com os serviços prestados por ela à
Petrobras e à OGX que justificasse o entendimento da autoridade fiscal no
sentido de que os reembolsos recebidos seriam, na verdade, receitas decorrentes
da prestação de serviços no país às referidas concessionárias.
Também não poderia a autoridade fiscal, sem que comprovada a ocorrência
de dolo, fraude, simulação ou abuso de forma ou de direito por parte da
contribuinte, entender que os custos e despesas antecipados em decorrência das
atividades de gerenciamento e administração previstas em contratos de prestação
de serviços e de reembolso de custos distintos, seriam, em verdade, receitas
operacionais decorrentes das atividades de prestação de serviços à Petrobras e à
OGX.
Fosse o caso, deveria a autoridade fiscal ter aplicado, não por faculdade,
mas por obrigação legal a ela imposta, multa agravada de 150%. Tal não teria
ocorrido, em vista da inexistência de elementos que permitissem sustentar
eventual abuso de forma ou fraude pela contribuinte cometidos. E se não
houvera fraude, simulação também não, vez que o pressuposto desta seria
aquela.
Desrespeitados, assim, os comandos normativos autorizadores da
desconsideração dos atos jurídicos praticados pelas empresas envolvidas,
carecendo o ato administrativo consubstanciado no auto de infração de validade
por ausência de motivo de fato. Nulo, portanto, ante o vício de motivação.
Ainda de acordo com a inconformada, mesmo que se pudesse considerar
que as despesas adiantadas em prol da manutenção e operacionalidade das
embarcações sob contratos de afretamento fossem inerentes aos seus serviços, a
exigência de Cofins não se sustentaria, posto que correspondente à efetiva
exportação de serviços, cuja isenção restaria prevista na Medida Provisória n.
2.15835, de 2001. Os anexos contratos de câmbio (doc. 13) demonstrariam o
efetivo ingresso de divisas no país exigido pela legislação afeta ao PIS/Pasep e à
Cofins.
Parcialmente decadente, também, o direito à constituição do crédito
tributário censurado, vez que, em vista dos pagamentos relativos ao período que
se estende entre janeiro e março de 2009, já decorrido o prazo a que se refere o
art. 150 do Código Tributário Nacional CTN, na medida em que a impugnante
somente teria tomado ciência do lançamento fiscal em 03 de abril de 2014.
Fl. 3187DF CARF MF
Impresso em 13/09/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA
CÓ
PI
A
Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001
Autenticado digitalmente em 05/06/2016 por ELOY EROS DA SILVA NOGUEIRA, Assinado digitalmente em 06/
06/2016 por ROBSON JOSE BAYERL, Assinado digitalmente em 06/06/2016 por LEONARDO OGASSAWARA DE ARAUJ
O BRANCO, Assinado digitalmente em 05/06/2016 por ELOY EROS DA SILVA NOGUEIRA
Processo nº 19396.720017/201412
Acórdão n.º 3401003.106
S3C4T1
Fl. 4
5
Em sede meritória, em adição a diversos dos argumentos anteriormente
alinhados, acrescenta a impugnante que, da análise das despesas por ela
adiantadas, perceberseia que seriam elas características dos serviços de
agenciamento e administração das embarcações pertencentes às empresas
estrangeiras, em nada se relacionando aos serviços de perfuração prestados pela
contribuinte às concessionárias de petróleo e gás no país.
A título ilustrativo, destaca as seguintes despesas adiantadas em prol das
afretadoras estrangeiras das embarcações, que se relacionariam estritamente à
manutenção e administração das embarcações afretadas: serviços de praticagem;
contratação de seguros de casco; pagamento de tributos aduaneiros incorridos
pelas embarcações; contratação de docagem em estaleiros para reparos nas
embarcações; e demandas relacionadas com o sistema de propulsão, ancoragem
e rebocagem das embarcações, entre outros.
Assevera que o conceito de receita decorreria do exercício de atividades em
transações efetuadas por conta própria e que viesse a aderir ao patrimônio de
quem as recebe, através do ingresso de montante, sob a forma de dinheiro ou
recebíveis, aos quais correspondam vendas de mercadorias ou produtos,
prestações de serviços ou, ainda, em decorrência de ganhos financeiros, bem
como de outros ganhos que venham eventualmente representar efetivo acréscimo
patrimonial. Não se confundiria, portanto, com mera entrada.
Incabível, ainda, a incidência de juros de mora sobre a multa de ofício
aplicada pela autoridade fiscal, pois, consoante art. 61 da Lei n. 9.430, de 1996,
apenas os débitos decorrentes de tributos e contribuições seriam atualizáveis.
Ao final:
Diante de todo o acima exposto, espera e confia a Impugnante que V.Sas.
decretarão a procedência integral da presente Impugnação, seja
acolhendo o manifesto e insanável vício de nulidade nela contido, seja
pelo mérito, pois, tal como se demonstrou nesta defesa, a natureza das
despesas adiantadas em nome das empresas estrangeiras e os reembolsos
recebidos em nada se equivalem às receitas operacionais obtidas pela
Impugnante com a prestação de serviços à Petrobras e à OGX.
Caso ainda assim não entendam V.Sas., requer seja reconhecido que,
havendo a efetiva prestação de serviços ao exterior que representou
incontroverso ingresso de divisas ao País, reconheçase a isenção prevista
na legislação de regência, cancelando a autuação lavrada para a
exigência da COFINS.
Pelo todo exposto, requer a Impugnante seja julgada PROCEDENTE a
presente defesa e, conseqüentemente, seja julgado totalmente
improcedente o auto de infração lavrado.
Para tanto, carreia aos autos os documentos de fls. 314/3.044.
É o relatório.
Os julgadores de 1 º piso rejeitaram as preliminares que pediam
nulidade por vicio de motivação, pois entenderam que não ocorreu qualquer uma das
hipótese que justificariam a nulidade da autuação (art. 59 e 60 do Decreto n. 70.235, de
Fl. 3188DF CARF MF
Impresso em 13/09/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA
CÓ
PI
A
Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001
Autenticado digitalmente em 05/06/2016 por ELOY EROS DA SILVA NOGUEIRA, Assinado digitalmente em 06/
06/2016 por ROBSON JOSE BAYERL, Assinado digitalmente em 06/06/2016 por LEONARDO OGASSAWARA DE ARAUJ
O BRANCO, Assinado digitalmente em 05/06/2016 por ELOY EROS DA SILVA NOGUEIRA
6
1972), e que a autuação atendeu os requisitos de sua validade (artigo 10 do Decreto n. 70.235,
de 1972 e art. 142 do CTN).
Eles também rejeitaram a preliminar de nulidade em que a contribuinte
alegara que não houve comprovação de simulação, fraude, dolo que justificasse a autoridade
fiscal desconsiderar os contratos que a contribuinte tinha com seus clientes relativos aos
reembolsos de despesas. Os Julgadores expuseram que: (a) não há, no ordenamento jurídico,
como quer fazer crer a contribuinte, rito próprio à promoção da desconsideração dos atos
jurídicos em tela; (b) os valores exigidos se referem a ingressos provindos de empresas situadas
no Brasil e eles que se enquadram no conceito de receita para fins de tributação da contribuição
social, e não significam ingressos de divisas provindas do exterior.
Eles acolheram a preliminar de decadência do direito à promoção da
constituição do crédito tributário para os meses de janeiro a março de 2009, pois a contribuinte
tomou ciência da exigência em 03/04/2014, e verificase que houve pagamentos da
contribuição nesses meses, o que remete à regra de decadência do § 4º do art. 150 do CTN.
No mérito, consideraram que foram corretas as razões postas pela autoridade
fiscal para o lançamento, por que:
1. a contribuinte lançou os valores discutidos como ingressos na apuração do lucro
operacional, mas deixou de incluílos na base de cálculo do PIS e da COFINS.
2. os valores discutidos correspondem à definição legal do que deve compor a base de
cálculo do PIS e da COFINS, tal como consta dos artigos 2 e 3 da Lei n. 9.718, de
1998, e pelas Leis n. 10.637/2002 e 10.833/2003, com o apoio do que conceitua o art.
392 do RIR (Decreto n. 3.000/1999) e Parecer Normativo CST n. 112/1978.
3. os valores discutidos recebem a denominação de 'reembolso de despesas', mas eles
chegam à contribuinte sob a égide de uma grande contrato que abrande os ajustes de
afretamento e de prestação de serviços, e são,de fato, receita para os fins da tributação
da COFINS.
E, por fim, não deram razão à contribuinte com relação à sua contestação da
incidência de juros de mora sobre a multa de ofício, por que: (a) o auto de infração não definiu
o fato contestado pela contribuinte; (b) a lei não impede que a multa de ofício sofra a
incidência dos juros de mora, ao contrário, prevê a atualização do débito não pago no
vencimento.
O Acórdão n.º 0130.177, proferido pela respeitável 3ª turma da Delegacia da
Receita Federal de Julgamento em Belém em 30/09/2014, ficou assim ementado:
ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL
Período de apuração: 01/01/2009 a 31/07/2010
PAF. ATOS ADMINISTRATIVOS. NULIDADE. HIPÓTESES.
As hipóteses de nulidade encontramse no art. 59 do Decreto n. 70.235, de 1972.
Consoante tal dispositivo, são nulos, além dos atos e termos lavrados por pessoa
incompetente, os despachos e decisões proferidos por autoridade incompetente
ou com preterição do direito de defesa. O art. 60 do mesmo Decreto esclarece
que as irregularidades, incorreções e omissões diferentes das referidas no art. 59
não importarão em nulidade, e, salvo se o sujeito passivo lhes houver dado
causa, serão sanadas quando resultarem em prejuízo para este, ou quando não
influírem na solução do litígio.
Fl. 3189DF CARF MF
Impresso em 13/09/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA
CÓ
PI
A
Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001
Autenticado digitalmente em 05/06/2016 por ELOY EROS DA SILVA NOGUEIRA, Assinado digitalmente em 06/
06/2016 por ROBSON JOSE BAYERL, Assinado digitalmente em 06/06/2016 por LEONARDO OGASSAWARA DE ARAUJ
O BRANCO, Assinado digitalmente em 05/06/2016 por ELOY EROS DA SILVA NOGUEIRA
Processo nº 19396.720017/201412
Acórdão n.º 3401003.106
S3C4T1
Fl. 5
7
ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE
SOCIAL COFINS
Período de apuração: 01/01/2009 a 31/07/2010
COFINS NÃOCUMULATIVA. BASE DE CÁLCULO.
A Cofins incide sobre o faturamento mensal, assim entendido o total das receitas
auferidas pela pessoa jurídica, independentemente de sua denominação ou
classificação contábil. Somente se faz autorizada a exclusão de receitas da
respectiva base de cálculo submetida à alíquota positiva quando resulte
cabalmente demonstrado que foram satisfeitas as disposições normativas
estabelecidas à espécie.
ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO
Período de apuração: 01/01/2009 a 31/07/2010
DECADÊNCIA. LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. PAGAMENTO
ANTECIPADO.
O lançamento por homologação, que ocorre quanto aos tributos cuja legislação
atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame
da autoridade administrativa, operase pelo ato em que a referida autoridade,
tomando conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado,
expressamente a homologa. Se a lei não fixar prazo para a homologação, será ele
de cinco anos a contar da ocorrência do fato gerador; expirado esse prazo sem
que a Fazenda Pública se tenha pronunciado, considerase homologado o
lançamento e definitivamente extinto o crédito, salvo se comprovada a
ocorrência de dolo, fraude ou simulação.
JUROS DE MORA. DÉBITOS DECORRENTES DE TRIBUTOS.
INCIDÊNCIA.
Os débitos para com a União, decorrentes de tributos e contribuições
administrados pela Receita Federal do Brasil, quando não pagos no prazo,
sofrerão incidência de juros de mora calculados com base na taxa Selic.
Impugnação Procedente em Parte
Crédito Tributário Mantido em Parte
Inconformada, a contribuinte ingressou com recurso voluntário. No seu
entendimento a decisão proferida pelos julgadores de 1º piso incorreu em diversos equívocos,
pois, in verbis:
(i) deixou de se manifestar sobre a nulidade da desconsideração de atos e negócios
jurídicos legalmente praticados;
(ii) introduziu indevidamente fundamento novo para fazer incidir juros
sobre a multa de ofício quando da eventual execução do julgado, o que não
constou originalmente na atuação;
(iii) considerou como receita da Recorrente a entrada de numerários
recebidos por conta e em benefício de empresas estrangeiras, para custeio de
despesas destas no País, somente com base na classificação contábil do
contribuinte, o que é irrelevante para saber se tais valores devem ser incluídos na
base de cálculo da COFINS;
(iv) ignorou o fato de que mesmo que viesse a se considerar o mero
ingresso de numerário como receita da Recorrente, o que se admite apenas para
argumentar, as despesas comprovadas e incorridas anulariam por completo o
suposto reflexo que tais entradas teriam para o resultado da Recorrente, pois, todas
Fl. 3190DF CARF MF
Impresso em 13/09/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA
CÓ
PI
A
Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001
Autenticado digitalmente em 05/06/2016 por ELOY EROS DA SILVA NOGUEIRA, Assinado digitalmente em 06/
06/2016 por ROBSON JOSE BAYERL, Assinado digitalmente em 06/06/2016 por LEONARDO OGASSAWARA DE ARAUJ
O BRANCO, Assinado digitalmente em 05/06/2016 por ELOY EROS DA SILVA NOGUEIRA
8
elas as supostas receitas tinham uma equivalente antecipação promovida pela
Recorrente em favor das citadas empresas estrangeiras; e
(v) tratou equivocadamente os recursos recebidos das empresas
estrangeiras como "subvenções", já que, como amplamente exposto, as quantias
remetidas somente servem para reembolsar os adiantamento de despesas
incorridos pela Recorrente, não se tratando de ajuda ou subsídio para consecução
dos seus objetivos sociais, de modo que a ausência de relação entre os reembolsos
com os valores dos serviços prestados às concessionárias ficou comprovada no
processo;
(vi) desconsiderou indevidamente a existência de estrutura contratual válida
e idônea para afirmar, sem provas, que se trataria de um único contrato, o que
sequer possui fundamentação;
Ela, como primeiras preliminares, pede nulidade do acórdão da DRJ por que:
(a) deixou de enfrentar todos os fundamentos da defesa da contribuinte, mais especificamente,
deixou de enfrentar questão suscitada pela contribuinte na impugnação, qual seja: que o auto de
infração, para justificar a exigência, se reporta a desconsideração de operações e documentos
legítimos; (b) adotou critério jurídico diferente do constante da autuação quanto à incidência
dos juros de mora sobre a multa de ofício, qual seja: a decisão da DRJ pretende exigir juros
sobre a multa, enquanto a autuação não fez menção a esse fato, nem mesmo fundamentou a
cobrança de tal encargo contra a contribuinte em relação à multa de ofício.
Ainda, alega que a autuação deve ser declarada nula por que a autoridade
fiscal não pode desconsiderar as operações efetuadas e relativas aos valores do reembolso das
despesas, pois foram regulares e legítimas; e a autoridade fiscal não comprovou a existência de
dolo, fraude, ou simulação, ou abuso de forma ou de direito, de modo a justificar fossem
desconsideradas atos jurídicos praticados essas operações e os respectivos documentos. No
mesmo sentido com relação ao acórdão de 1º piso. Cita jurisprudências. Vejamos parte da sua
defesa sobre este tópico:
No entanto, em que pese existirem duas relações jurídicas distintas, com
obrigações autônomas e inconfundíveis, o autuante no que foi
inadvertidamente acompanhado pela decisão ora recorrida desconsiderou a
estanqueidade jurídica dos referidos Contratos, entendendo que os custos e
consequentemente os reembolsos recebidos em decorrência das atividades de
gerenciamento e administração, previstos nos Contratos de Reembolso de
Custos firmados com as afretadoras estrangeiras c a Recorrente, seriam, na
verdade, receitas operacionais da Recorrente decorrentes das atividades de
prestação de serviços à Petrobras e à OGX.
Com efeito, da leitura do Termo de Verificação Fiscal, percebese que o autuante
se utilizou da autorização concedida em hipóteses restritas e excepcionais, diga
se pela legislação de regência, para desconsiderar os atos e negócios jurídicos
legal e validamente praticados pela Recorrente com as concessionárias locais e
com as empresas estrangeiras, embasando uma suposta ausência de pagamento da
Contribuição sobre os recursos recebidos do exterior à título de "reembolso de
despesas".
Segundo o autuante, embora cobertos por contratos firmados com as afretadoras
no exterior "as despesas reembolsadas à fiscalizada pelas empresas sediadas no
exterior têm origem na prestação de sennços de prospecção, perfuração,
avaliação, completação e 'workover' contratadas pela Petrobras" (penúltimo
parágrafo de fls. 21 do relatório de fiscalização).
Como visto, o autuante se ampara na presunção de que embora previstos cm
ato jurídico próprio, celebrado entre a Recorrente e as afretadoras das
embarcações no exterior, o reembolso destas despesas decorreria em
realidade de obrigação assumida pela Recorrente junto à Petrobras e à OGX.
Fl. 3191DF CARF MF
Impresso em 13/09/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA
CÓ
PI
A
Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001
Autenticado digitalmente em 05/06/2016 por ELOY EROS DA SILVA NOGUEIRA, Assinado digitalmente em 06/
06/2016 por ROBSON JOSE BAYERL, Assinado digitalmente em 06/06/2016 por LEONARDO OGASSAWARA DE ARAUJ
O BRANCO, Assinado digitalmente em 05/06/2016 por ELOY EROS DA SILVA NOGUEIRA
Processo nº 19396.720017/201412
Acórdão n.º 3401003.106
S3C4T1
Fl. 6
9
No entanto, esta extrema autorização é condicionada à verificação e à
comprovação concreta pela autoridade administrativa, dos motivos de fato
ocorrência de atos praticados com a finalidade de dissimular a ocorrência do fato
gerador do tributo ou a natureza dos elementos constitutivos da obrigação
tributária a ensejar a desconsideração dos atos ou negócios jurídicos praticados
pelo sujeito passivo para, somente então, constatar a ocorrência do fato gerador.
Verificase da análise de todo o processo administrativo iniciado pelo
autuante, que não há uma única prova a demonstrar a ocorrência de dolo,
fraude ou simulação nos Contratos celebrados pelas Partes aqui ventiladas, a
permitir a desconsideração dos atos jurídicos praticados, tal como fez o
autuante para a descabida exigência do tributo através da autuação ora
combatida.
A contribuinte, em seu recurso voluntário, reafirma que os valores objeto da
autuação não são receitas, mas apenas reembolso de despesas, e explicam sua natureza e
procedência, em suas palavras:
Pois bem, durante o período autuado, a Petrobras e a OGX celebraram Contratos de
Afretamento com as empresas estrangeiras DIAMOND OFFSHORE NETHERLANDS
BV e DIAMOND OFFSHORE DRILLING (UK) (does. 03 e 04 da impugnação), para
utilizálas em atividades de exploração de petróleo e gás natural no País, conduzidos pela
própria Petrobras e OGX, respectivamente.
Diante dessa situação, tendo em vista que as empresas afretadoras não possuem
estabelecimentos no País, a Recorrente foi designada por elas, nos termos da
regulamentação do REPETRO, para promover a importação das referidas unidades, suas
partes e peças, de modo a viabilizar, em nome das afretadoras estrangeiras, o perfeito
funcionamento das embarcações no curso dos Contratos de afretamento firmados entre
as afretadoras e a Petrobras e a OGX.
E válido destacar e repisar que referidas despesas incorridas pelas afretadoras
estrangeiras no País se estenderam, também, à importação e aquisição local de partes e
peças destinadas à manutenção das embarcações durante o período de operação no País.
Dessa forma, com o objetivo de suportar o afretamento das referidas embarcações, a
Recorrente celebrou com as respectivas afretadoras no exterior, os Contratos de Serviços
(does. 08 e 09 da impugnação) e os Contratos de Reembolso de Custos (does. 10 e 11
da impugnação), cujos considerandos bem esclarecem o propósito daquelas avenças:
(....)
De acordo com os termos dos referidos Contratos, cabia à Recorrente adiantar, em nome
das afretadoras das embarcações estrangeiras, determinados custos e despesas
necessários ao funcionamento e à manutenção das embarcações durante o prazo de
agenciamento, de modo a evitar a interrupção e o comprometimento da navegabilidade e
segurança das embarcações afretadas pelas citadas empresas estrangeiras à Petrobras e à
OGX.
Lembrese que se define agenciamento como a "intermediação de serviços.(...) A
atividade do agente não pode ser eventual, mas habitual. A execução dos serviços de
agenciamento è permanente, habitual, jamais esporádica." (O ISS ao Alcance de
Todos, José Cassiano Borge e Maria Lúcia Américo dos Reis, pag. 133/134) Dizem
ainda mais os citados doutrinadores sobre o serviço de agenciamento/intermediação:
"Intermediação é a atividade de quem exerce a aproximação entre
duas mais pessoas que desejam negociar." (ob.cit. pag. 134)
(....)
Da análise das despesas adiantadas pela Recorrente, percebese serem elas
característica? 'dos serviços de agenciamento e administração das embarcações
pertencentes às empresas estrangeiras, que em nada se relacionam aos serviços de
perfuração prestados pela Recorrente às concessionárias de petróleo e gás no País.
Fl. 3192DF CARF MF
Impresso em 13/09/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA
CÓ
PI
A
Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001
Autenticado digitalmente em 05/06/2016 por ELOY EROS DA SILVA NOGUEIRA, Assinado digitalmente em 06/
06/2016 por ROBSON JOSE BAYERL, Assinado digitalmente em 06/06/2016 por LEONARDO OGASSAWARA DE ARAUJ
O BRANCO, Assinado digitalmente em 05/06/2016 por ELOY EROS DA SILVA NOGUEIRA
10
Com efeito, considerando as atividades de administração das demandas do navio, muito
bem exemplificadas pelo Professor Haroldo dos Anjos, bastaria a análise detida das
despesas adiantadas pela Recorrente cujos reembolsos foram considerados pelo autuante
como receitas da própria Recorrente para se perceber que referidos adiantamentos,
referemse à despesas que se enquadram perfeitamente neste conceito de agenciamento,
não havendo que se falar em "subvenção", como já refutado anteriormente.
Apenas à título ilustrativo, eminentes Conselheiros, a Recorrente destaca as
seguintes despesas adiantadas em prol das afretadoras estrangeiras das
embarcações, que se relacionam estritamente à manutenção e administração das
embarcações afretadas: (i) serviços de praticagem obrigatórios para a atracação
das embarcações afretadas; (ii) contratação de seguros de casco; (iii) pagamento de
tributos aduaneiros incorridos pelas embarcações; (iv) contratação de docagem em
estaleiros para reparos nas embarcações; (v) demandas relacionadas com o sistema
de propulsão, ancoragem e rebocagem da embarcação; dentre tantos outros.
(....)
Com efeito, em virtude dos adiantamentos promovidos pela Recorrente em nome e
em benefício das afretadoras estrangeiras, os respectivos valores recebidos à título
de reembolso são devidamente anulados ao serem correlacionados/alocados à
respectiva despesa outrora adiantada pela Recorrente.
Digase novamente que embora os custos e despesas adiantados pela Recorrente em
benefício das afretadoras estrangeiras sejam posteriormente reembolsados pelo
mesmo valor antecipado, pelos serviços de apoio c intermediação executados pela
Recorrente às mesmas empresas estrangeiras, estas remuneram os serviços da
Recorrente, conforme prescrito na Cláusula 1.2 dos Contratos de Serviço firmados
entre as afretadoras e a Recorrente (does. 08 e 09 da impugnação).
Portanto, enquanto a remuneração pelos serviços prestados pela Recorrente às afretadoras
estrangeiras seja inegavelmente uma receita de exportação de serviços, os valores
recebidos em decorrência dos contratos de reembolso de custos são meros ingressos para
recompor o caixa da Recorrente por despesas antecipadas em benefício das empresas
estrangeiras.
A contribuinte contesta, ademais, o entendimento do acórdão da DRJ, que
motivou sua decisão, de que os recursos recebidos a título de reembolso de despesas teriam
sido contabilizados como receita (na conta denominada 'receitas de custos intercompanhia').
Explica que essa denominação teve o único propósito de controlar e gerenciar custos de
despesas adiantadas pela recorrente em benefício das afretadoras estrangeiras; e afirma que não
pode prevalecer a mera formalidade da classificação contábil para descaracterizar a real
natureza dessas verbas, qual seja, não se trata de receita, mas de reembolso de despesas
adiantadas. A verdade material deve prevalecer sobre a formal.
Outrossim, ela contradita o acórdão de 1ª instância de que as verbas em
discussão teriam a natureza de subvenção. Invoca o Parecer Normativo CST n. 112/1978 que
expõe que subvenção para custeio é transferência de recursos para pessoa jurídica com a
finalidade de auxiliála a fazer frente às despesas de suas operações próprias, mas que esse não
é o caso dessas verbas pois elas se referem a despesas com operações de terceiros.
A contribuinte argumenta, ainda, que os reembolsos de despesas não se
enquadram no conceito de receita, pois esse tipo de montante "não adere definitivamente ao
patrimônio do alienante", pois a importância apenas transita em mãos do alienante sem que em
verdade lhe pertença em caráter definitivo. Cita doutrina, jurisprudências e soluções de
consulta. Invoca decisão do STF, com repercussão geral, que afirma não incidir PIS e COFINS
sobre os valores recebidos a título de crédito de ICMS, que sublinha o entendimento de que são
valores que apenas transitam pela alienante.
Fl. 3193DF CARF MF
Impresso em 13/09/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA
CÓ
PI
A
Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001
Autenticado digitalmente em 05/06/2016 por ELOY EROS DA SILVA NOGUEIRA, Assinado digitalmente em 06/
06/2016 por ROBSON JOSE BAYERL, Assinado digitalmente em 06/06/2016 por LEONARDO OGASSAWARA DE ARAUJ
O BRANCO, Assinado digitalmente em 05/06/2016 por ELOY EROS DA SILVA NOGUEIRA
Processo nº 19396.720017/201412
Acórdão n.º 3401003.106
S3C4T1
Fl. 7
11
Para a contribuinte, não tem procedência, por falta de indício ou provas, o
entendimento da DRJ de que as despesas reembolsadas teriam estreita ligação com a prestação
de serviços contratados pelas concessionárias. Vejamos essa argumentação:
Em outra passagem, o acórdão recorrido chega a alegar que as despesas reembolsadas
teriam estreita ligação com a prestação de serviços contratados à Recorrente pelas
concessionárias, o que é nitidamente temerário, pois não há sequer indício da tal
correlação, como já evidenciado anteriormente.
(...)
Esse fundamento falacioso e não provado, contido no corpo do acórdão deverá, com todo
o respeito ser plenamente desconsiderado por esse E. Conselho, pois se trata de mera
ilação do prolator da decisão, cuja prova se fazia indispensável. No caso dos autos, pelo
contrário, já se demonstrou por diversos documentos que não há relação entre os
reembolsos e os serviços prestados pela Recorrente às concessionárias.
(...)
Para agravar, o acórdão recorrido ainda chega às raias do absurdo ao afirmar que se
estaria diante de um único e grande contrato, contemplando o afretamento e prestação de
serviços de sondagens, perfurações, avaliações, completação, workover, cuja receita una
e indivisível não teria sido submetida à incidência do PIS e da COFINS "por meio de
mecanismo" em que a quantia envolvida fora remetida às afretadoras estrangeiras para,
em seguida, retomar sob a denominação de reembolso de despesas:
A contribuinte, em seu recurso voluntário, ad argumentandum, e
alternativamente à sua argumentação central, pede que, ao caso, haja o reconhecimento da
isenção da COFINS para as receitas provenientes de exportação de serviços prestados cujo
pagamento represente ingresso de divisas. Aponta como provas adicionais os contratos de
câmbio:
Na improvável hipótese de tudo o que acima se expôs vir a restar superado, do que se
cogita apenas para argumentar, ainda assim não há como se cogitar da incidência da
COFINS sobre os valores autuados, já que, a teor da Medida Provisória n° 2.158
35/2001, estão isentas de tais contribuições as receitas decorrentes "dos serviços
prestados a pessoa física ou jurídica residente ou domiciliada no exterior, cujo
pagamento represente ingresso de divisas ".
Sobre a incidência de Juros de mora sobre a multa de ofício A contribuinte,
além de tratar deste tema na preliminar, retorna a ele no mérito, dizendo que é insustentável a
visão das autoridades fiscal e administrativa favorável a essa incidência. Que elas se remetem à
Portaria MF n. 28, de 02/04/1998, e a Parecer proferido pela Coordenação Geral do Sistema
Tributário (COSIT), mas não têm amparo na Lei, como se pode verificar no texto do artigo 61
da Lei. 9.430, de 1996. Os juros de mora incidem somente os débitos decorrentes de tributos e
contribuições, e não sobre penalidades. Cita decisões proferidas no CARF, inclusive na CSRF.
Logo, diante de tudo o que foi exposto acima, resta evidente o erro do acórdão ora
recorrido em pretender aplicar, in casu, juros sobre a multa de ofício, motivo pelo qual, na
hipótese de ser superada a preliminar arguida no início do presente recurso, a Recorrente
espera que esse E. Conselho Administrativo de Recursos Fiscais afaste a aplicação de
juros sobre a aludida penalidade, prestigiando, assim, a legislação federal e a sólida
jurisprudência administrativa a respeito do tema.
É o relatório.
Fl. 3194DF CARF MF
Impresso em 13/09/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA
CÓ
PI
A
Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001
Autenticado digitalmente em 05/06/2016 por ELOY EROS DA SILVA NOGUEIRA, Assinado digitalmente em 06/
06/2016 por ROBSON JOSE BAYERL, Assinado digitalmente em 06/06/2016 por LEONARDO OGASSAWARA DE ARAUJ
O BRANCO, Assinado digitalmente em 05/06/2016 por ELOY EROS DA SILVA NOGUEIRA
12
Voto Vencido
Conselheiro Eloy Eros da Silv Nogueira
Tempestivo o recurso e atendidos os demais requisitos de admissibilidade.
Sobre o recurso de ofício:
Os julgadores de 1º piso recorrem a este Colegiado por terem exonerado parte
do crédito tributário da exigência objeto deste processo.
Reconheceram, eles, que houve a decadência do direito da Fazenda Nacional
constituir o crédito tributário relativo ao período de janeiro a março de 2009, com aplicação do
disposto no § 4º do artigo 150 do CTN.
De fato, considerando os comprovantes de arrecadação juntados aos autos
que indicam ter havido pagamento da contribuição social nesses meses de 2009, há que se
determinar o prazo decadencial conforme a regra desse § 4º acima citado. Considerando que a
contribuinte tomou ciência do auto de infração em 03 de abril de 2014, já havia se passado o
prazo fatal para os valores de tributo apurados como exigíveis de janeiro a março de 2009.
Por essas razões, proponho que seja negado provimento ao recurso de ofício.
Preliminares
Delimitação da lide
Após percorrer detidamente os documentos e atos que instruem este processo,
sinto necessário apontar as fronteiras do contraditado, antes que adentremos as preliminares
suscitadas pelas partes e o próprio mérito.
Sobre a relação societária entre a contribuinte e as afretadoras:
Vi, nos documentos juntados, que a contribuinte Brasdril Sociedade de
Perfurações Ltda. é uma sociedade limitada constituída apenas por dois sócios estrangeiros,
que são as empresas DIAMOND OFFSHORE NETHERLANDS B.V. E DIAMOND
OFFSHORE DRILLING (UK).
E que a Brasdril é a representante oficial no Brasil dessas duas empresas
estrangeiras.
Fl. 3195DF CARF MF
Impresso em 13/09/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA
CÓ
PI
A
Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001
Autenticado digitalmente em 05/06/2016 por ELOY EROS DA SILVA NOGUEIRA, Assinado digitalmente em 06/
06/2016 por ROBSON JOSE BAYERL, Assinado digitalmente em 06/06/2016 por LEONARDO OGASSAWARA DE ARAUJ
O BRANCO, Assinado digitalmente em 05/06/2016 por ELOY EROS DA SILVA NOGUEIRA
Processo nº 19396.720017/201412
Acórdão n.º 3401003.106
S3C4T1
Fl. 8
13
E que essas duas empresas estrangeiras são as duas afretadoras contratadas
pela Petrobrás e pela OGX a que se referem a autoridade fiscal e a contribuinte.
E que as sócias da contribuinte contrataram a sociedade por elas formada
para prestar serviços junto aos contratos da Petrobrás e da OGX com as afretadoras.
Estes são fatos não contestados pela contribuinte.
Sobre a relação entre os contratos firmados pela contribuinte (BRASDRIL) com as afretadoras
DIAMOND OFFSHORE NETHERLANDS B.V. E DIAMOND OFFSHORE DRILLING
(UK) e as concessionárias (PETROBRÁS E OGX):
A contribuinte alega que os contratos que mantém com as afretadoras não
têm relação e não se confundem com os contratos das afretadoras com a Petrobrás e com a
OGX, e também não têm relação com os contratos da contribuinte com a Petrobrás e a OGX.
Ocorre que os contratos firmados pelas afretadoras com a Petrobrás e a OGX
trazem cláusulas que expressamente estabelecem competências e responsabilidade para a
contribuinte, que é deles cosignatária. Vejamos algumas dessas cláusulas:
extratos do contrato da concessionária com a afretadora Diamond
1.1, O objeto do presente Contrato é o afretamento, à PETROBRAS, da UNIDADE,
a fim de ser utilizada na perfuração e/ou completação e/ou avaliação e/ou manutenção de
poços de petróleo e/ou gás (verticais, direcionaís, horizontais e partilhados), em águas
brasileiras delimitadas pelas coordenadas geográficas de acordo com Contratos de
Concessão assinados pela PETROBRAS com a Agência Nacional de Petróleo, Gás e
Biocombustíveis (ANP), até a profundidade máxima de 7.000 metros, em lâmina d'água
de 870 metros. O Contrato mencionado neste item 1.1 e seus Anexos serão referidos
neste instrumento como CONTRATO.
(..)
2.2.1. Início do CONTRATO O início do CONTRATO ocorrerá quando a
UNIDADE for liberada pela PETROBRAS, em notificação por escrito à
CONTRATADA, para início do afretamento/ depois de realizado o teste geral dos
equipamentos previsto no item 3.3 deste CONTRATO. A data de início do CONTRATO
deverá ocorrer até 30/04/2008, observandose o disposto no item 9.1.1 deste
CONTRATO.
2.2.1.1. O CONTRATO terá sempre execução simultânea com o de Prestação de
Serviços, assinado na mesma data, sem prejuízo dos termos da Cláusula Décima
Primeira Rescisão.
(...)
23 Chegada no Brasil A UNIDADE deverá chegar no porto ou em águas
abrigadas, na Cidade de Macaé RJ. Para efeito de aplicação das cláusulas contratuais
os portos indicados pela PETROBRAS são os de Macaé e Vitória e os aeroportos são os
de Macaé, o do Farol de São Tomé, em Campos dos Goytacazes e o de Vitória.
(...)
Fl. 3196DF CARF MF
Impresso em 13/09/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA
CÓ
PI
A
Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001
Autenticado digitalmente em 05/06/2016 por ELOY EROS DA SILVA NOGUEIRA, Assinado digitalmente em 06/
06/2016 por ROBSON JOSE BAYERL, Assinado digitalmente em 06/06/2016 por LEONARDO OGASSAWARA DE ARAUJ
O BRANCO, Assinado digitalmente em 05/06/2016 por ELOY EROS DA SILVA NOGUEIRA
14
CLÁUSULA TERCEIRA OBRIGAÇÕES DA CONTRATADA
(....)
3.2.1 Executar o afretamento ora contratado, nos prazos e condições aqui
estabelecidos.
3.2.2 Facilitar á ação da Fiscalização, fornecendo informações ou provendo acesso à
documentação e ás operações em execução e atendendo prontamente às observações e
exigências por ela apresentadas.
3.2.3 Manter à frente do afretamento representante específico para este contrato,
credenciado por escrito, capaz de responsabilizarse pela direção do afretamento
contratado e representála perante a PETROBRAS.
(....)
3.8 (....) Arcar com todas as despesas, inclusive óleo diesel e transporte da
UNIDADE, para docagens, inclusive aquelas decorrentes de caso fortuito ou força
maior, como definida na Cláusula Décima Terceira do CONTRATO.
(...)
3.25. Manter a UNIDADE, seus pertences, bem como acessórios e elementos de
substituição e, durante o período do CONTRATO, em adequadas condições de
funcionamento em regime de operação de 24 (vinte e quatro) horas por dia e 7
(sete) dias por semana, garantindo que a UNIDADE esteja dimensionada de forma a
executar as atividades objeto desta contratação, nos prazos e condições
(...)
5.4 A CONTRATADA declara que os preços propostos para a execução do
afretamento contratado levou em conta todos os custos, insumos, lucro, despesas e
demais obrigações legais para o cumprimento integral das disposições contratuais
até o termo final do presente contrato, não cabendo, pois, quaisquer reivindicações a
título de revisão de preço, compensação ou reembolso,
(...)
CLÁUSULA DÉCIMA SÉTIMA SOLIDARIEDADE
17.1. Assina o CONTRATO, como empresa juridicamente solidária quanto às
obrigações pecuniárias dele decorrentes, independente de causa, origem ou
natureza jurídica, a empresa contratada Brasdril Sociedade de Perfurações Ltda.,
tal como definida no Contrato de Prestação de Serviços de n° ku50.0031894.07.2,
aqui denominada EMPRESA SOLIDÁRIA que, neste " ato, declara estar ciente de todo
o teor e efeitos do CONTRATO. A EMPRESA SOLIDÁRIA tem sede na Rua Tenente
Célio, 185, Novo Cavaleiros, Cidade de Macaé, Estado do Rio de Janeiro, República
Federativa do Brasil, com inscrição no Cadastro Nacional de Pessoas Jurídicas, do
Ministério da Fazenda, sob o n° 42.101.3117000197, neste ato representada por seu
Gerente Geral, Mickey Welch.
(....)
23.2 Na eventualidade de demanda ou para qualquer outro propósito vinculado ao
presente CONTRATO e sua execução, a PETROBRAS notificará a CONTRATADA,
enviando correspondência(s) a seu(s) representante(s) legal(ais), no(s) endereço(s)
citado(s):
Mickey Welch
Rua Tenente Célio, 185, Novo Cavaleiros, Cidade de
Macaé Estado do Rio de Janeiro República Federativa do
Brasil
(....)
A CONTRATADA deverá importar as máquinas e os equipamentos necessários à
execução do CONTRATO como importados ou os que a PETROBRAS autorizar prévia
e expressamente. Poderá importar materiais, aparelhos, ferramentas, sobressalentes e
outros bens igualmente indispensáveis à execução do CONTRATO.
Assinam a concessionária, a Diamond e a Brasdril.
Fl. 3197DF CARF MF
Impresso em 13/09/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA
CÓ
PI
A
Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001
Autenticado digitalmente em 05/06/2016 por ELOY EROS DA SILVA NOGUEIRA, Assinado digitalmente em 06/
06/2016 por ROBSON JOSE BAYERL, Assinado digitalmente em 06/06/2016 por LEONARDO OGASSAWARA DE ARAUJ
O BRANCO, Assinado digitalmente em 05/06/2016 por ELOY EROS DA SILVA NOGUEIRA
Processo nº 19396.720017/201412
Acórdão n.º 3401003.106
S3C4T1
Fl. 9
15
Como se pode ver, o contrato da afretadora com a concessionária é feito em
par com o contrato de prestação de serviço entre a representante da afretadora no Brasil (no
caso a própria contribuinte) e a concessionária. Além disso, a representante da afretadora no
Brasil (que é a contribuinte) e a afretadora firmaram um contrato em paralelo a esses dois
contratos que são, de fato e de direito, os originários do negócio entre essas 3 entidades.
Além disso, os contratos originais são firmados para cada embarcação que
deve ser trazida ao país para os serviços à concessionária, e identificam a Brasdril como co
responsável com a afretadora pelas obrigações assumidas de manter as instalações em
condições de pleno uso.
E, por fim, esses contratos originários deixam claro que todos os custos,
insumos e despesas estão previstos nos preços contratados, abrangendo os serviços de
importação da embarcação, de partes e peças, de manutenção, etc.
Ademais, os contratos firmados pela contribuinte com as afretadoras, que são
suas sócias constituintes, têm objeto que são umbilicalmente vinculados ao objeto dos
contratos das afretadoras com a Petrobrás e OGX. A contribuinte se compromete a cuidar das
condições de operação das embarcações das afretadoras, mas isso se dá por que cada uma
dessas embarcações está a serviço da Petrobrás ou da OGX nos termos firmados entre essas
concessionárias e as afretadoras.
Essas vinculações são uma dependência daqueles contratos com relação a
esses, tanto quanto ao aspecto fático, quanto no aspecto do direito. Os contratos da contribuinte
com as afretadoras e também dela com a própria Petrobrás e com a OGX somente existem e
têm sua efetividade por que as afretadoras firmaram os contratos com a Petrobrás e a OGX.
Essa conclusão não é uma interpretação, mas é o que esses contratos estabelecem como
podemos neles ler.
Portanto, de um lado, não há como considerar procedente a alegação da
contribuinte que afirma haver estanqueidade entre esses contratos, por outro lado, não foi
contraditado pela contribuinte a dependência de fato que há entre o objeto dos contratos da
contribuinte com a afretadora com relação aos contratos por ela firmados com as
concessionárias e com relação aos contratos firmados entre as afretadoras e as concessionárias.
Sobre o aproveitamento dos valores registrados como despesas e custos na apuração da
COFINS:
S.m.j, a autoridade fiscal informa que, em sua auditoria, constatou que a
contribuinte tomou os valores de custos debitados na 'conta a receber intercompanhia' para
calcular créditos por ela apropriados. E este fato não foi contestado pela contribuinte, passando
a ser incontroverso.
Sobre o fato da contribuinte não requerer perícias, diligências ou produção de provas:
Fl. 3198DF CARF MF
Impresso em 13/09/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA
CÓ
PI
A
Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001
Autenticado digitalmente em 05/06/2016 por ELOY EROS DA SILVA NOGUEIRA, Assinado digitalmente em 06/
06/2016 por ROBSON JOSE BAYERL, Assinado digitalmente em 06/06/2016 por LEONARDO OGASSAWARA DE ARAUJ
O BRANCO, Assinado digitalmente em 05/06/2016 por ELOY EROS DA SILVA NOGUEIRA
16
Também verifiquei que a contribuinte não solicitou, nem solicita, a realização
de diligências, ou a produção de provas, sob o manto da efetivação do Princípio da Verdade
material. A argumentação da contribuinte se reporta aos documentos que instruem o processo,
seja os juntados pela autoridade fiscal, seja os por ela mesma juntados, mas não contesta sua
validade. Além disso, a recorrente não alega existir documentos não juntados aos autos que
possam provar o contrário do que os documentos juntados pretendem demonstrar, ou que
existam documentos que desmantelariam as razões da autuação.
Sobre as preliminares argüidas pela recorrente:
Preliminar que pede nulidade do acórdão da DRJ por ter deixado de se enfrentar todos os
fundamentos da defesa a contribuinte.
A contribuinte informa que havia sido enfático e insistente em defender a
validade e a idoneidade dos atos e dos negócios jurídicos referentes às operações relacionadas
às despesas reembolsadas. E que a autoridade lançadora, para lavrar o auto de infração,
desconsiderou a validade desses documentos e negócios mas sem comprovar as razões para sua
invalidação, ou comprovar que houve simulação, fraude ou abuso de forma ou de direito.
Nesse sentido, eminentes Conselheiros, convém recordar que a Recorrente, ao
apresentar a sua impugnação de fls., foi enfática e insistente ao defender a validade e
idoneidade dos atos e negócios jurídicos regularmente praticados no período autuado,
de forma que o Auditor Fiscal responsável por lavrar a autuação, para desconsiderar a
estrutura de tais operações, deveria comprovar o seu posicionamento, explicitando as
razões e as correspondentes provas para considerar que os reembolsos de despesas
recebidos pela Recorrente de empresas estrangeiras que afretaram embarcações à
Petrobras e à OGX seriam, na verdade, uma forma de subvenção destas para o custeio
e/ou recuperação de custos/despesas incorridos pela Recorrente em sua própria
atividade de prestação de serviços no País para Petrobras e para OGX.
Como exposto na impugnação de fls., a fiscalização simplesmente desconsiderou a
existência de contratos e documentos que demonstram que a Recorrente é reembolsada
por empresa estrangeira pelas despesas adiantadas decorrentes, por exemplo, com a
manutenção das embarcações. Contudo se olvidou o autuante, como seria mandatório,
de evidenciar que a estrutura contratual existente seria uma simulação, dissimulação,
fraude ou abuso de forma ou de direito já que o lançamento não pode se basear em
meras convicções pessoais sem fundamentação, mormente quando se pretende a
desconsideração de atos jurídicos.
Ocorre que, ao se analisar o acórdão ora recorrido, é possível verificar que, em nenhum
momento, a questão referente à nulidade do lançamento relativa à ausência de
Fl. 3199DF CARF MF
Impresso em 13/09/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA
CÓ
PI
A
Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001
Autenticado digitalmente em 05/06/2016 por ELOY EROS DA SILVA NOGUEIRA, Assinado digitalmente em 06/
06/2016 por ROBSON JOSE BAYERL, Assinado digitalmente em 06/06/2016 por LEONARDO OGASSAWARA DE ARAUJ
O BRANCO, Assinado digitalmente em 05/06/2016 por ELOY EROS DA SILVA NOGUEIRA
Processo nº 19396.720017/201412
Acórdão n.º 3401003.106
S3C4T1
Fl. 10
17
comprovação do dolo, fraude, dissimulação ou abuso de forma ou de direito por parte
da Recorrente foi devidamente enfrentada.
Necessário, portanto, retornarmos à decisão atacada para verificarmos se
ocorreu o alegado. Primeiramente, podemos ler, no relatório do Acórdão, bem como no voto, a
referência feita a essa argüição preliminar da impugnação.
Relatório (....)
Também não poderia a autoridade fiscal, sem que comprovada a ocorrência de dolo,
fraude, simulação ou abuso de forma ou de direito por parte da contribuinte, entender
que os custos e despesas antecipados em decorrência das atividades de gerenciamento e
administração previstas em contratos de prestação de serviços e de reembolso de custos
distintos, seriam, em verdade, receitas operacionais decorrentes das atividades de
prestação de serviços à Petrobras e à OGX.
Fosse o caso, deveria a autoridade fiscal ter aplicado, não por faculdade, mas por
obrigação legal a ela imposta, multa agravada de 150%. Tal não teria ocorrido, em vista
da inexistência de elementos que permitissem sustentar eventual abuso de forma ou
fraude pela contribuinte cometidos. E se não houvera fraude, simulação também não,
vez que o pressuposto desta seria aquela.
Desrespeitados, assim, os comandos normativos autorizadores da desconsideração dos
atos jurídicos praticados pelas empresas envolvidas, carecendo o ato administrativo
consubstanciado no auto de infração de validade por ausência de motivo de fato. Nulo,
portanto, ante o vício de motivação.
(...)
Voto (...)
A título preliminar, enfeixa a impugnante uma série de argumentos no sentido da
nulidade do lançamento fiscal. Tais alegações, a par da suscitada decadência do
direito à promoção de parcela do referido lançamento, a ser tratada em seguida,
apresentam como traço comum suposto vício de motivação, posto que ausente
comprovação de dolo, fraude, simulação ou abuso de forma ou de direito a
justificar a desconsideração de atos jurídicos representados pelos contratos
ajustados entre a contribuinte e as concessionárias brasileiras, como também, as
afretadoras estrangeiras.
À evidência, porém, a matéria resta afeta ao mérito da contenda, e no departamento
próprio será objeto de apreciação. (...)
O auto de infração, de seu turno, obedeceu às exigências impostas pelo art. 142 do CTN,
e art. 10 do Decreto n. 70.235, de 1972, contendo: qualificação da autuada; local, a data e
a hora da lavratura; descrição do fato; disposição legal infringida e penalidade aplicável;
determinação da exigência e intimação para cumprila ou impugnála no prazo de trinta
dias; e assinatura do autuante e a indicação de seu cargo ou função e o número de
matrícula. Restara facultado à interessada, assim, o pleno exercício do contraditório e da
ampla defesa.
Fl. 3200DF CARF MF
Impresso em 13/09/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA
CÓ
PI
A
Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001
Autenticado digitalmente em 05/06/2016 por ELOY EROS DA SILVA NOGUEIRA, Assinado digitalmente em 06/
06/2016 por ROBSON JOSE BAYERL, Assinado digitalmente em 06/06/2016 por LEONARDO OGASSAWARA DE ARAUJ
O BRANCO, Assinado digitalmente em 05/06/2016 por ELOY EROS DA SILVA NOGUEIRA
18
De se ressalvar, neste passo, o procedimento fiscal objeto de censura detém nítida
natureza inquisitorial. Conforme art. 14 do Decreto n. 70.235, de 1972, uma vez
discordando do lançamento fiscal, é com a peça impugnatória que resta instaurado o
litígio entre a Administração Tributária e o contribuinte, no âmbito do qual, não poderia
ser diferente, tem este asseguradas as respectivas garantias processuais.
Improcedente, por conseguinte, esta parcela da defesa fiscal.
(...)
Em sede meritória, como adiantado alhures, retoma a impugnante rol de
argumentos que convergem no sentido da ausência de comprovação de dolo, fraude,
simulação ou abuso de forma ou de direito a ensejar a desconsideração de atos
jurídicos consubstanciados nos contratos ajustados entre a contribuinte e as
concessionárias brasileiras, bem como as afretadoras estrangeiras.
(...)
E, adiantese, entretanto, temse por acertada a conclusão a que chega a autoridade
fiscal.
Isto porque, ao depararse com a escrituração contábil da contribuinte, verificara a
representante do Fisco que os recursos percebidos a título de
ressarcimento/reembolso de despesas, equivalentes às notas de débito repassadas
pela fiscalizada às afretadoras estrangeiras (DIAMOND OFFSHORE
NETHERLANDS B.V. e DIAMOND OFFSHORE DRILLING (UK)), restaram, em
verdade contabilizados como receita, em conta nominada "Receitas de Custos
Intercompanhia". (...)
Em verdade, da análise dos contratos de afretamento e de prestação de serviços de
sondagens, perfurações, avaliações, completação e workover, no âmbito do chamado
modelo de contratação bipartida, percebese que as despesas em causa têm estreita
vinculação à prestação dos referidos serviços pelas concessionárias contratados
junto à autuada, sem as quais as embarcações afretadas por parte das empresas
estrangeiras (DIAMOND OFFSHORE NETHERLANDS B.V. e DIAMOND
OFFSHORE DRILLING (UK)) não apresentariam condições de pleno funcionamento,
inviabilizando, em decorrência, o cumprimento das obrigações assumidas pela própria
contribuinte em face das concessionárias. (...)
Neste diapasão, curioso notar ainda excertos dos contratos de reembolso de custos
colacionados pela impugnante, segundo os quais, quando e como necessitado pela
DIAMOND, a autuada adquiriria determinados materiais/suprimentos e providenciaria
determinados serviços relativos aos contratos de afretamento, posteriormente cobrados
da DIAMOND a preço de custo.
É somente a partir de 1o de outubro de 2007, no que parece integrar conjunto de
providências tendentes ao aperfeiçoamento da operação em epígrafe após sucessivas
auditorias fiscais levadas a termo que a contribuinte firma contrato de serviços com
DIAMOND OFFSHORE NETHERLANDS B.V. e DIAMOND OFFSHORE
DRILLING (UK), ocasião em que resta pactuada taxa administrativa de serviços nos
moldes seguintes (fls. 2.330/2.331 e 2.340/2.341): (....)
A nosso sentir, estáse, em verdade, efetivamente, diante de um único e grande contrato,
contemplando os ajustes de afretamento e de prestação de serviços de sondagens,
perfurações, avaliações, completação e workover, cuja receita, em substancial
Fl. 3201DF CARF MF
Impresso em 13/09/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA
CÓ
PI
A
Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001
Autenticado digitalmente em 05/06/2016 por ELOY EROS DA SILVA NOGUEIRA, Assinado digitalmente em 06/
06/2016 por ROBSON JOSE BAYERL, Assinado digitalmente em 06/06/2016 por LEONARDO OGASSAWARA DE ARAUJ
O BRANCO, Assinado digitalmente em 05/06/2016 por ELOY EROS DA SILVA NOGUEIRA
Processo nº 19396.720017/201412
Acórdão n.º 3401003.106
S3C4T1
Fl. 11
19
proporção, restou mantida alheia a incidência do PIS/Pasep e da Cofins por meio de
mecanismo segundo o qual referido montante, antes de socorrer a autuada, fora
remetido as afretadoras estrangeiras, para em seguida retornar sob a denominação de
"reembolso de despesas".
No entanto, insiste a autuada que a autoridade fiscal teria, ao arrepio dos motivos
de fato a ensejar a desconsideração dos atos ou negócios jurídicos de que trata o
parágrafo único ao art. 116 do Código Tributário Nacional, validose, implícita e
indevidamente, da autorização concedida pela legislação de regência para tanto.
Não é o que se verifica da leitura dos autos.
Aludidos recursos, por tudo quanto declinado no presente voto e no Relatório de
Fiscalização (fls. 33/60), não representam verdadeiro ingresso de divisas no Brasil, na
medida em que, tudo está a indicar, providos pelas concessionárias locais no intuito de
fazer frente a execução de contratos de prestação de serviços levados a efeito pela
própria contribuinte.
Ademais, no ordenamento jurídico vigente, inexiste, diferentemente do que parece
querer fazer crer a impugnante, rito próprio a promoção da desconsideração dos atos ou
negócios jurídicos em tela. Destarte, se não atende aos anseios da impugnante a forma
como abordada pela autoridade fiscal, também não enseja a reforma (ou anulação, como
adiantado alhures) do lançamento tributário, pois suficientemente pormenorizadas pela
representante da Fazenda as razões que conduziram a exigência fiscal.
GRIFOS EM NEGRITO ACRESCIDOS
Como se pode ver, os julgadores a quo entenderam que o auto de infração
não descumpriu as leis (art. 142 do CTN e art. 9 e 10 do Decreto n. 70.235, de 1972) que
estabelecem seus requisitos de validade, que não houve vício de motivação, e também que não
ocorreu qualquer uma das causas legais (artigos 59 e 60 do Decreto n. 70.235, de 1972) de
nulidade do ato administrativo. Eles identificaram as alegações da contribuinte dessa
preliminar e as analisaram, expondo as razões por que tomaram a decisão de refutar essa
preliminar. Os julgadores trataram diretamente da argüição feita pela impugnante, divergindo
do seu entendimento e de sua proposição.
A meu ver, não se confirma a alegação da contribuinte de que os julgadores
de 1º piso não teriam enfrentado essa sua argüição de nulidade. Por isso que proponho a este
colegiado que não seja dado provimento a essa preliminar.
2ª preliminar: nulidade do acórdão da DRJ por ter alterado o fundamento jurídico da exigência
A contribuinte informa que, em sua impugnação, defendeu a impossibilidade
de se exigir juros sobre a multa de ofício por falta de previsão na lei, mas que a decisão da DRJ
Fl. 3202DF CARF MF
Impresso em 13/09/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA
CÓ
PI
A
Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001
Autenticado digitalmente em 05/06/2016 por ELOY EROS DA SILVA NOGUEIRA, Assinado digitalmente em 06/
06/2016 por ROBSON JOSE BAYERL, Assinado digitalmente em 06/06/2016 por LEONARDO OGASSAWARA DE ARAUJ
O BRANCO, Assinado digitalmente em 05/06/2016 por ELOY EROS DA SILVA NOGUEIRA
20
destacou não ter constado do auto de infração a exigência de juros sobre a multa de ofício, mas
que tal lapso não impediria que, na liquidação do crédito tributário os juros de mora fosse
aplicados sobre a multa. A contribuinte entende que o acórdão pretende exigir juros de mora
sobre a multa, enquanto a autuação originária não teria feito qualquer menção a esse fato e nem
mesmo fundamentou a cobrança dos juros sobre a multa de ofício.
Ao lermos o auto de infração podemos ver que os juros de mora ali foram
designados como parte da exigência fiscal. Vemos, ainda, que, para se determinar o valor do
crédito tributário até a data da lavratura do auto de infração, os juros de mora foram calculados
somente sobre o tributos devido (favor ver fls. 10).
Mas os fundamentos jurídicos da autuação para incluir os juros de mora são o
artigo 161 do CTN e o § 3º do artigo 61 da Lei n. 9.430, de 1996:
Lei n. 5.172, de 1966:
Art. 161. O crédito não integralmente pago no vencimento é acrescido de juros de mora,
seja qual for o motivo determinante da falta, sem prejuízo da imposição das penalidades
cabíveis e da aplicação de quaisquer medidas de garantia previstas nesta Lei ou em lei
tributária.
§ 1º Se a lei não dispuser de modo diverso, os juros de mora são calculados à taxa de um
por cento ao mês.
§ 2º O disposto neste artigo não se aplica na pendência de consulta formulada pelo
devedor dentro do prazo legal para pagamento do crédito.
Lei n. 9.430, de 1996:
Art. 61. Os débitos para com a União, decorrentes de tributos e contribuições
administrados pela Secretaria da Receita Federal, cujos fatos geradores ocorrerem a partir
de 1º de janeiro de 1997, não pagos nos prazos previstos na legislação específica, serão
acrescidos de multa de mora, calculada à taxa de trinta e três centésimos por cento, por
dia de atraso. (Vide Decreto nº 7.212, de 2010)
§ 1º A multa de que trata este artigo será calculada a partir do primeiro dia subseqüente ao
do vencimento do prazo previsto para o pagamento do tributo ou da contribuição até o dia
em que ocorrer o seu pagamento.
§ 2º O percentual de multa a ser aplicado fica limitado a vinte por cento.
§ 3º Sobre os débitos a que se refere este artigo incidirão juros de mora calculados à
taxa a que se refere o § 3º do art. 5º, a partir do primeiro dia do mês subseqüente ao
vencimento do prazo até o mês anterior ao do pagamento e de um por cento no mês
de pagamento. (Vide Medida Provisória nº 1.725, de 1998) (Vide Lei nº 9.716, de 1998)
Os julgadores da instância primeira, para contestar a preliminar da
impugnação, afirmam que o auto de infração não exigiu juros de mora sobre a multa de ofício,
e que os juros de mora passam a ser devidos quando o pagamento do que é devido não ocorre
dentro do prazo definido na legislação tributária, reportandose ao § 3º do art. 61 da Lei n.
9.430, de 1996.
Ora, em minha leitura do auto de infração, encontro que os juros de mora não
foram calculados sobre a multa de ofício, mas exclusivamente sobre a contribuição social
devida. Não se trata de uma interpretação, mas uma constatação. A meu ver essa constatação
não implica em mudança do fundamento da autuação.
Além disso, penso que o caput e o § 3º ambos do artigo 61 informam que os
débitos decorrentes de tributos não pagos no prazo previsto na lei devem ser acrescidos de
multa de mora e de juros de mora. A multa de ofício (artigo 44, inciso I, da Lei n.º 9.430, de
1996) é calculada sobre o valor do tributo devido, ela é um débito decorrente do tributo devido.
Fl. 3203DF CARF MF
Impresso em 13/09/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA
CÓ
PI
A
Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001
Autenticado digitalmente em 05/06/2016 por ELOY EROS DA SILVA NOGUEIRA, Assinado digitalmente em 06/
06/2016 por ROBSON JOSE BAYERL, Assinado digitalmente em 06/06/2016 por LEONARDO OGASSAWARA DE ARAUJ
O BRANCO, Assinado digitalmente em 05/06/2016 por ELOY EROS DA SILVA NOGUEIRA
Processo nº 19396.720017/201412
Acórdão n.º 3401003.106
S3C4T1
Fl. 12
21
Por isso entendo que a multa de ofício é débito abrangido pelo que dispõe o caput e o § 3º do
art. 61 dessa Lei, desde que não tenha sido pago no prazo.
Os julgadores de 1º piso, ao contraditarem as alegações da impugnação, estão
tratando do que a Lei dispõe a respeito da hipótese de incidência dos juros de mora sobre a
multa de ofício. A ementa do Acórdão sintetiza esse entendimento. A sua decisão é que a
alegação da contribuinte não poderia ser acolhida. Mas, de direito, o acórdão não está alterando
o fundamento do auto de infração, pois ambos se apóiam nos mesmos textos legais.
Com essas considerações, proponho a este Colegiado não dar provimento a
essa preliminar.
3ª preliminar: nulidade do auto de infração por que houve vício de motivação na ausência da
comprovação de dolo, fraude, (dis)simulação ou abuso de forma ou de direito por parte da
contribuinte para desconsiderar os atos jurídicos praticados:
A contribuinte alega que o ato administrativo não tem o motivo de fato, o que
lhe retiraria sua validade. A autoridade lançadora teria presumido, mas sem provar, que o
reembolso das despesas em discussão decorreria da obrigação mantida pela contribuinte junto á
Petrobrás e à OGX, desconsiderando o fato de que esse reembolso estão previsto em outros
contratos (entre a contribuinte e as afretadoras).
A recorrente expõe sua visão de que, ao assim proceder, a autoridade
lançadora desconsiderou os atos e os negócios jurídicos representados por esses contratos, mas
que seu agir confronta a autorização legal para isso por que não prova que houve fraude, dolo,
simulação ou abuso de forma ou de direito quanto a esses contratos.
E que é necessário que haja a comprovação da intenção dolosa da
contribuinte de criar o ato ou o negócio jurídico exclusivamente para mascarar a ocorrência do
fato gerador ou os elementos constitutivos da obrigação tributária. Mas que o auto de infração
não traz essa essas provas, inclusive ele não agrava a multa de ofício.
Consequentemente, com a ausência de prova do dolo, fraude, (dis)simulação, abuso de
forma ou de ^reito, nunca poderia o Fisco desconsiderar atos e negócios jurídicos
validamente praticados pela Recorrente e submeter determinadas receitas à incidência da
COFINS a seu bem entender, como acabou ocorrendo in casu, pois a sua atuação é
vinculada e precisa preencher determinados requisitos legais, ex vi do art. 142, parágrafo
único, do CTN.
(...)
Verificase da análise de todo o processo administrativo iniciado pelo autuante, que
não há uma única prova a demonstrar a ocorrência de dolo, fraude ou simulação
nos Contratos celebrados pelas Partes aqui ventiladas, a permitir a desconsideração
dos atos jurídicos praticados, tal como fez o autuante para a descabida exigência
do tributo através da autuação ora combatida.
(...)
Caso, de fato, houvesse qualquer intuito dissimulado nos atos e negócios jurídicos
praticados pela Recorrente, com o objetivo de fraudar o fisco, deveria não por
faculdade conferida ao autuante, mas por obrigação legal a ele imposta ter sido aplicada
a multa agravada de 150%, o que não ocorreu justamente por não haver elementos que
permitissem ao autuante sustentar eventual abuso de forma ou fraude cometidos pela
Recorrente.
(...)
Fl. 3204DF CARF MF
Impresso em 13/09/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA
CÓ
PI
A
Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001
Autenticado digitalmente em 05/06/2016 por ELOY EROS DA SILVA NOGUEIRA, Assinado digitalmente em 06/
06/2016 por ROBSON JOSE BAYERL, Assinado digitalmente em 06/06/2016 por LEONARDO OGASSAWARA DE ARAUJ
O BRANCO, Assinado digitalmente em 05/06/2016 por ELOY EROS DA SILVA NOGUEIRA
22
Restando, portanto, claramente afastada a imputação de fraude, simulação, ou
dissimulação na conduta da Recorrente, outra consequência não há senão
considerar como válidos os atos praticados por ela à luz do sistema jurídico
brasileiro.
Para se verificar o desacerto das premissas que partiu o autuante para considerar como
simulados (ou dissimulados) os reembolsos das despesas adiantadas pela Recorrente às
empresas estrangeiras, classificandoos como receitas operacionais da Recorrente, basta
o cotejo entre as despesas adiantadas e o objeto dos Contratos de prestação de serviços
firmados com a Petrobras e a OGX para se perceber que não guardam qualquer relação
para justificar a tese do autuante.
Ao ler detidamente o auto de infração e o seu termo de informação fiscal não
encontro qualquer referência a desconsideração dos atos e negócios jurídicos praticados pela
contribuinte e discutidos neste processo. Também não encontrei qualquer referência da
autoridade fiscal a atribuir à contribuinte a intenção de mascarar a ocorrência do fato gerador
ou os elementos constitutivos da obrigação tributária. Ao contrário, a análise que foi feita se
apóia nos documentos e registros representativos desses atos e negócios jurídicos. Rogo pela
paciência dos Ilustres Conselheiros para nos aprofundarmos na análise dessa argüição.
Vejamos alguns trechos do termo fiscal do auto de infração:
Do exame da contabilidade, verificase que, de 01/01/2009 a 31/7/2010, a
fiscalizada alterou o critério anteriormente/utilizado para classificação contábil
dos recursos financeiros denominados "Reembolsos de Despesas com Reparo e
Manutenção de Plataformas", assumindo como seus tanto os dispêndios
realizados (despesas com manutenção e reparo);, quanto os ingressos do
exterior (receita de custos intercompanhia).
Em sentido oposto, não ofereceu à tributação do PIS e da Cofins os recursos
recebidos do exterior, decisão contraditória quando se constata que a
fiscalizada se apropriou de créditos vinculados aos custos e insumos
debitados na "Conta a Receber Intercompanhia", que totalizaram R$
1.024.671,77 (um milhão, vinte e quatro mil, seiscentos e setenta e um reais,
setenta e sete centavos) e R$ 4.719.700,29 (quatro milhões, setecentos e
dezenove mil, setecentos reais, vinte e nove centavos), respectivamente, nos
anoscalendário de 2009 e 2010.
Preservando a coerência lógica, merece anotação que não cabem
questionamentos à decisão da fiscalizada de, na contabilidade, reputar seus
os custos, as despesas e (também) as receitas que (outrora) alegara
pertencerem às proprietárias das embarcações, procedimento que, frisese,
guarda (estreito) alinhamento com a tese defendida pela fiscalização.
Entretanto, a apropriação de créditos do PIS e da Cofins sem a inclusão na base
de cálculo das contribuições de despesas, custos e insumos correspondentes
demonstra que não existe coerência na conduta adotada pela fiscalizada quando
atribui o caráter de isento do PIS e da Cofins aos recursos remetidos pelas
empresas DIAMOND OFFSHORE NETHERLANDS B.V. e DIAMOND
OFFSHORE DRILLING (UK): à isenção, prevista na legislação aplicável, faz
jus a receita de exportação de serviços com (efetivo, frisese) ingresso de divisas,
natureza que os recursos recebidos do exterior definitivamente não possuem,
conforme (muito) bem explicado pelo contribuinte na impugnação acima
(parcialmente) transcrita.
Por esse motivo, ao deslinde da questão; fazse essencial definir a natureza dos
recursos enviados do exterior pelas proprietárias das embarcações, análise que
deve necessariamente ser realizada no contexto delineado pelos registros
contábeis da fiscalizada, relativos ao período; compreendido entre
01/01/2009 e 31/7/2010: se "receita da prestação de serviços", os serviços teriam
sido prestados à pessoa jurídica domiciliada no exterior:e, por conseguinte,
Fl. 3205DF CARF MF
Impresso em 13/09/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA
CÓ
PI
A
Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001
Autenticado digitalmente em 05/06/2016 por ELOY EROS DA SILVA NOGUEIRA, Assinado digitalmente em 06/
06/2016 por ROBSON JOSE BAYERL, Assinado digitalmente em 06/06/2016 por LEONARDO OGASSAWARA DE ARAUJ
O BRANCO, Assinado digitalmente em 05/06/2016 por ELOY EROS DA SILVA NOGUEIRA
Processo nº 19396.720017/201412
Acórdão n.º 3401003.106
S3C4T1
Fl. 13
23
seriam receita de exportação isenta do PIS e da Cofins, ou à Petrobrás em
território brasileiro, receita obtida no mercado interno?
Para a fiscalização, não restam duvidas de que. as despesas reembolsadas à
fiscalizada pelas empresas sediadas no exterior têm origem na prestação de
serviços de prospecção, perfuração, avaliação, completação e "workover"
contratados pela Petrobrás, conclusão embasada nos contratos; de afretamento e
de prestação de serviço entregues à fiscalização, parte integrante deste Relatório.
Assim sendo, não seria exagero afirmar —: se admitirmos como premissa que a
natureza de uma receita é definida por sua origem e/ou fonte geradora que são
basicamente as despesas, custos e insumos inerentes à prestação de serviços à
Petrobrás pela fiscalizada, em território brasileiro, que justificam (e somente
eles) as remessas de recursos do exterior, serviços cuja consecução não seria
exeqüível sem a alocação (em funcionamento e com manutenção em ordem)
das embarcações afretadas das empresas DIAMOND OFFSHORE
NETHERLANDS B.V. e DIAMOND OFFSHORE DRILLING (UK).
Nesse contexto, não pode a fiscalizada opor à Fazenda a sua pretensão de não
assumir todas as conseqüências advindas da alteração de critério contábil, sendo
uma das mais importantes, senão a principal, o reconhecimento da natureza do
"reembolso de despesas" como receita operacional, evidenciado pelos
registros existentes na sua contabilidade, conclusão ratificada pela apropriação
das despesas, custos e insumos correspondentes e pelo aproveitamento de
créditos do PIS e da Cofins!
Por último merece retoque a afirmação "não gerando qualquer vantagem fiscal à
Brasdr,' e nem prejuízo ao Erário", especificamente a parte sobre eventual dano
à Fazenda: o "reembolso de despesas" assume a natureza de receita no mercado
interno assertiva embasada, repisese, nos registros contábeis da fiscalizada ,
porque remetido com o propósito primeiro de cobrir as despesas, custos e
insumos incorridos na prestação de serviços à Petrobrás, razão por que são
tributáveis pelo PIS e pela Cofins, em conformidade com o disposto no art. Io
da Lei n° 10.637/2002 e da Lei n° 10.833/2003, in verbis: (....)
(GRIFOS EM NEGRITO NO ORIGINAL; GRIFOS SUBLINHADOS
ACRESCIDOS NESTE EXCERTO).
Como se pode verificar, a análise da autoridade fiscal se fundamenta nos
documentos apresentados pela contribuinte e em seus registros contábeis e empresariais. Ela
não sugere que houve simulação, ou fraude, ou abuso de forma ou de direito, ou intenção de
mascarar o fato gerador ou os seus elementos constitutivos.
Em meu entender, não compõe esse contraditório o instituto da
desconsideração dos atos e negócios jurídicos, como pretende fazer crer a contribuinte em seu
recurso. A autoridade fiscal não considerou inválidos os atos e negócios em discussão.
Além disso, necessário pontuar que, em minha visão, não tem base na Lei a
argumentação da contribuinte de que é necessário provar dolo, fraude ou simulação, ou abuso
de forma ou de direito, para se constatar a ocorrência de fato gerador e de obrigação tributária
não adimplida. Ademais, a administração tributária federal não se encontra limitada a
conseguir uma prévia declaração definitiva, judicial ou administrativa, de nulidade ou de
invalidação de tos jurídicos como requisito para proceder à determinação de tributação e
infração, como se pode constatar no que define o artigo 118 do CTN:
Lei n. 5.172, de 1966:
Art. 118. A definição legal do fato gerador é interpretada abstraindose:
Fl. 3206DF CARF MF
Impresso em 13/09/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA
CÓ
PI
A
Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001
Autenticado digitalmente em 05/06/2016 por ELOY EROS DA SILVA NOGUEIRA, Assinado digitalmente em 06/
06/2016 por ROBSON JOSE BAYERL, Assinado digitalmente em 06/06/2016 por LEONARDO OGASSAWARA DE ARAUJ
O BRANCO, Assinado digitalmente em 05/06/2016 por ELOY EROS DA SILVA NOGUEIRA
24
I da validade jurídica dos atos efetivamente praticados pelos
contribuintes, responsáveis, ou terceiros, bem como da natureza do seu
objeto ou dos seus efeitos;
II dos efeitos dos fatos efetivamente ocorridos.
O auto de infração traz os motivos de direito e de fato, e se baseiam na
documentação e nos registros da contribuinte, que foram considerados válidos. Não houve
desatendimento ao que estabelecem o artigo 142 do CTN ou aos artigos 9 e 10 do Decreto n.
70.235, de 1972, que possa justificar que haja vício de motivação no auto de infração.
Portanto, entendo que não se pode dar acolhida às alegações da contribuinte
quanto a essa preliminar, razão por que proponho a este Colegiado não lhe ser dado
provimento.
Mérito
A contribuinte, em seu recurso, reafirma que:
(i) os valores objeto da autuação não são receitas, mas apenas reembolso de
despesas;
(ii) os recursos recebidos a título de reembolso de despesas teriam sido
contabilizados como receita (na conta denominada 'receitas de custos
intercompanhia'), mas que essa classificação teve o único propósito de
controlar e gerenciar custos de despesas adiantadas pela recorrente em
benefício das afretadoras estrangeiras;
(iii) não pode prevalecer a mera formalidade da classificação contábil para
descaracterizar a real natureza dessas verbas. A verdade material deve
prevalecer sobre a formal.
(iv) as verbas em discussão não teriam a natureza de subvenção. Invoca o
Parecer Normativo CST n. 112/1978 que expõe que subvenção para custeio é
transferência de recursos para pessoa jurídica com a finalidade de auxiliála a
fazer frente às despesas de suas operações próprias, mas que esse não é o
caso dessas verbas pois elas se referem a despesas com operações de
terceiros.
(v) os reembolsos de despesas não se enquadram no conceito de receita, pois
esse tipo de montante "não adere definitivamente ao patrimônio do
alienante", pois a importância apenas transita em mãos do alienante sem que
em verdade lhe pertença em caráter definitivo.
(vi) não tem procedência, por falta de indício ou provas, o entendimento da
DRJ de que as despesas reembolsadas teriam estreita ligação com a prestação
de serviços contratados pelas concessionárias.
(vii) alternativamente, pede o reconhecimento de isenção ou imunidade por
se tratar de valores recebidos decorrentes de exportação de serviços.
Cita doutrina, jurisprudências e soluções de consulta. Invoca decisão do STF,
com repercussão geral, que afirma não incidir PIS e COFINS sobre os valores
recebidos a título de crédito de ICMS, que sublinha o entendimento de que
são valores que apenas transitam pela alienante.
Primeiramente, os documentos acostados aos autos, a meu ver, não
confirmam as alegações da contribuinte.
Fl. 3207DF CARF MF
Impresso em 13/09/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA
CÓ
PI
A
Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001
Autenticado digitalmente em 05/06/2016 por ELOY EROS DA SILVA NOGUEIRA, Assinado digitalmente em 06/
06/2016 por ROBSON JOSE BAYERL, Assinado digitalmente em 06/06/2016 por LEONARDO OGASSAWARA DE ARAUJ
O BRANCO, Assinado digitalmente em 05/06/2016 por ELOY EROS DA SILVA NOGUEIRA
Processo nº 19396.720017/201412
Acórdão n.º 3401003.106
S3C4T1
Fl. 14
25
A contribuinte alega que os contratos que mantém com as afretadoras não
têm relação e não se confundem com os contratos das afretadoras com a Petrobrás e com a
OGX, e também não têm relação com os contratos da contribuinte com a Petrobrás e a OGX.,
Mas como pudemos analisar nas preliminares deste voto, os contratos firmados pelas
afretadoras com a Petrobrás e a OGX trazem cláusulas que expressamente estabelecem
competências e responsabilidade para a contribuinte, que é deles cosignatária.
Ademais, os contratos firmados pela contribuinte com as afretadoras, que são
suas únicas sócias constituintes, têm objeto que são umbilicalmente vinculados ao objeto dos
contratos das afretadoras com a Petrobrás e OGX. A contribuinte se compromete a cuidar das
condições de operação das embarcações das afretadoras, mas isso se dá por que cada uma
dessas embarcações está a serviço da Petrobrás ou da OGX nos termos firmados entre essas
concessionárias e as afretadoras.
Mantenho o entendimento de que essas vinculações são uma dependência
daqueles contratos com relação a esses, tanto quanto ao aspecto fático, quanto nos aspecto
contratual. Essa situação se confirma quando analisamos as notas das operações relacionadas
às despesas reembolsadas: elas se referem às embarcações trazidas pelas afretadoras enquanto
prestando serviços às concessionárias (Petrobrás e OGX). Os documentos revelam a
materialidade dessa dependência, que são fatos não contraditados pela contribuinte.
E, divergindo da contribuinte, a meu ver, os contratos da contribuinte com as
afretadoras e também dela com a própria Petrobrás e com a OGX somente existem e têm sua
efetividade por que as afretadoras firmaram os contratos com a Petrobrás e a OGX. Essa
conclusão não é uma interpretação, mas é o que esses contratos estabelecem. Assim, vejo que
não procede que não tenha prova da estreita ligação entre os contratos da contribuinte com as
afretadoras, com os contratos da contribuinte com as concessionárias e das afretadoras com as
concessionárias.
Quanto à crença de que os reembolsos de despesas não seriam receitas e não
teriam natureza de receita para fins de tributação da COFINS, pareceme que a razão não a
assiste. A matéria não é nova neste Tribunal, e há julgados que decidem que o reembolso de
despesa deve ser computada como receita operacional no caso de COFINS e PIS (e.g.: Acórdão
n. 3301000422, de 03/01/2010; Acórdão n. 3401002.806, de 11/11/2014).
Os reembolsos se referem a custos e despesas ocorridos nas atividades de
prestação de serviços pela contribuinte, consoante seu objeto social, ou seja, se referem às
próprias atividades operacionais da contribuinte, no cumprimento dos seus compromissos
contratuais. Não são custos ou despesas excepcionais ou estranhos ao objeto social e às
atividades da contribuinte. Esses reembolsos, assim, têm natureza de recuperação econômica
do que foi despendido como necessário à prestação dos serviços, razão por que deve, a meu
sentir, compor o faturamento e a receita operacional da prestadora de serviço.
O que informam esses documentos desmontam a idéia da contribuinte de que
esses valores seriam meros ingressos de caixa, e que eles apenas passariam pela contabilidade,
não tendo qualquer aderência ao patrimônio.
As Lei n. 10.637, de 2002, e n. 10.833, de 2003, definem como fato gerador
do PIS e da COFINS, na incidência não cumulativa, "o faturamento mensal, assim entendido o
total das receitas auferidas pela pessoa jurídica, independentemente de sua denominação ou
Fl. 3208DF CARF MF
Impresso em 13/09/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA
CÓ
PI
A
Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001
Autenticado digitalmente em 05/06/2016 por ELOY EROS DA SILVA NOGUEIRA, Assinado digitalmente em 06/
06/2016 por ROBSON JOSE BAYERL, Assinado digitalmente em 06/06/2016 por LEONARDO OGASSAWARA DE ARAUJ
O BRANCO, Assinado digitalmente em 05/06/2016 por ELOY EROS DA SILVA NOGUEIRA
26
classificação contábil". Essa definição de Lei, s.m.j., abrange os reembolsos de despesas
decorrentes das atividades operacionais da contribuinte junto a seus clientes. Não têm
sustentação as alegações da contribuinte de que os reembolsos não são receita, e que não
corresponde à definição legal, ou que a verdade material das operações que deram causa a
esses reembolsos deveria prevalecer sobre a classificação contábil que adotou (uma vez que as
classificou como receita).
Há que se sublinhar que a contribuinte é do mesmo grupo das afretadoras
(Diamond Netherlands e Diamond Drilling), ou seja, são as únicas sócias da contribuinte que a
contrataram para integrar os contratos firmados com as concessionárias. E que esse fato não
desqualifica o nosso entendimento de que esses reembolsos têm natureza de recuperação
econômica do que foi despendido como necessário à prestação dos serviços, e que devem
compor o faturamento e a receita operacional da prestadora de serviço.
Também não convenceram a defesa que a contribuinte fez de que os valores
não teriam caráter de subvenção, como considerado pela autoridade fiscal no auto de infração.
Ao contrário do que argumentou a contribuinte em seu recurso voluntário, os reembolsos
tiveram origem em pagamentos para cobrir despesas em atividades cujo único propósito foi a
prestação dos serviços propiciados pela demanda das concessionárias, configurandose
subvenção para custeio e/ou recuperação de despesas e custos.
Como vimos ao analisarmos os documentos, os contratos das concessionárias
(Petrobrás e OGX) com as afretadoras são o alfa dos contratos da contribuinte. As receitas
obtidas pelas afretadoras com as concessionárias são a origem das receitas auferidas pela
contribuinte. Os serviços são prestados no Brasil para atender à Petrobrás e à OGX. São as
concessionárias que se beneficiam direta e concretamente pelos serviços da contribuinte, dentro
do escopo da relação mantida pelas afretadoras com as concessionárias. Não há a exportação
de serviços, como sugerido pela contribuinte como hipótese alternativa para justificar a não
tributação dos reembolsos de despesas.
É de sublinhar que a contribuinte não contestou, nem provou o desacerto da
autoridade fiscal, que ela, quanto aos valores decorrentes das operações aqui em discussão,
reputou seus os custos, as despesas e que se apropriou de créditos vinculados aos custos e
insumos debitados nas contas a receber de intercompanhias.
Não creio que mereça reparos o entendimento firmado pela autoridade fiscal
quanto à determinação da tributação, nesse caso.
Por fim, quanto à contestação de que não podem incidir juros de mora sobre a
multa de ofício, como expus anteriormente neste voto, aliome àqueles que entendem que é
cabível a incidência de juros de mora, à taxa SELIC, para a multa de ofício que não tenha sido
quitada no seu vencimento. Esse entendimento tem base no artigo 61, caput e § 3º, da Lei n.
9.430, de 1996, pois a multa de ofício é débito decorrente de tributo devido. S.m.j., a
jurisprudência apontada pela contribuinte em seu recurso não tem o caráter vinculante que ela
sugere.
Com essas considerações, concluo propondo a este colegiado não dar
provimento ao recurso voluntário e ao recurso de ofício.
Eloy Eros da Silva Nogueira Relator
Fl. 3209DF CARF MF
Impresso em 13/09/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA
CÓ
PI
A
Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001
Autenticado digitalmente em 05/06/2016 por ELOY EROS DA SILVA NOGUEIRA, Assinado digitalmente em 06/
06/2016 por ROBSON JOSE BAYERL, Assinado digitalmente em 06/06/2016 por LEONARDO OGASSAWARA DE ARAUJ
O BRANCO, Assinado digitalmente em 05/06/2016 por ELOY EROS DA SILVA NOGUEIRA
Processo nº 19396.720017/201412
Acórdão n.º 3401003.106
S3C4T1
Fl. 15
27
Voto Vencedor
Conselheiro Leonardo Ogassawara de Araújo Branco.
Registro o voto divergente do conselheiro relator no concernente à incidência
de juros de mora sobre a multa de lançamento de ofício.
De acordo com a Súmula CARF nº 4, a partir de 1º/04/1995, "(...) os juros
moratórios incidentes sobre débitos tributários administrados pela Secretaria da Receita
Federal" passaram a ser devidos, no período de inadimplência, à taxa referencial SELIC para
títulos federais.
Resta dúvida, todavia, sobre se a expressão "débitos tributários" compreende
apenas tributos ou também as penalidades, sobretudo ao se ter em conta que o art. 161 do
Código Tributário Nacional determina que o "(...) crédito não integralmente pago no
vencimento é acrescido de juros de mora (...) sem prejuízo da imposição das penalidades
cabíveis":
Código Tributário Nacional Art. 161. O crédito não integralmente pago
no vencimento é acrescido de juros de mora, seja qual for o motivo
determinante da falta, sem prejuízo da imposição das penalidades cabíveis e
da aplicação de quaisquer medidas de garantia previstas nesta Lei ou em lei
tributária. § 1° Se a lei não dispuser de modo diverso, os juros de mora são
calculados à taxa de um por cento ao mês. § 2º O disposto neste artigo não
se aplica na pendência de consulta formulada pelo devedor dentro do prazo
legal para pagamento do crédito.
Em outras palavras, ao crédito tributário se acrescem os juros de mora e, para
além deste montante, é possível a aplicação de penalidades aquelas cabíveis segundo a
legislação. Logo, a dicção do art. 161 do Código Tributário Nacional determina a incidência
dos juros sobre o crédito, do qual não participam as multas, pois espécies de penalidades
cabíveis. Neste sentido o racional, com o qual comungamos, do voto vencedor do Conselheiro
Rosaldo Trevisan no Acórdão CARF nº 3403002.702, de 29/01/2014:
"As multas são inequivocamente penalidades. Assim, restaria ilógica a
leitura de que a expressão créditos ao início do caput abarca as
penalidades. Tal exegese equivaleria a sustentar que: os tributos e multas
cabíveis não integralmente pagos no vencimento serão acrescidos de juros,
sem prejuízos da aplicação das multas cabíveis" (seleção e grifos nossos) .
O voto em referência, que representa de maneira fidedigna e satisfatória a
posição em torno da qual se formou a maioria do colegiado no julgamento do presente
processo, continua a sua análise pela leitura do art. 61 da Lei nº 9.430/1996 que também
demarcou a divisão entre os débitos, de um lado, sobre os quais devem incidir os juros de mora
(cf. caput e § 3º do dispositivo) e a multa de mora, de outro:
Fl. 3210DF CARF MF
Impresso em 13/09/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA
CÓ
PI
A
Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001
Autenticado digitalmente em 05/06/2016 por ELOY EROS DA SILVA NOGUEIRA, Assinado digitalmente em 06/
06/2016 por ROBSON JOSE BAYERL, Assinado digitalmente em 06/06/2016 por LEONARDO OGASSAWARA DE ARAUJ
O BRANCO, Assinado digitalmente em 05/06/2016 por ELOY EROS DA SILVA NOGUEIRA
28
Lei nº 9.430/1996 Art. 61. Os débitos para com a União, decorrentes de
tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal,
cujos fatos geradores ocorrerem a partir de 1 de janeiro de 1997, não pagos
nos prazos previstos na legislação específica, serão acrescidos de multa de
mora, calculada à taxa de trinta e três centésimos por cento, por dia de
atraso. § 1º A multa de que trata este artigo será calculada a partir do
primeiro dia subseqüente ao do vencimento do prazo previsto para o
pagamento do tributo ou da contribuição até o dia em que ocorrer o seu
pagamento. § 2º O percentual de multa a ser aplicado fica limitado a vinte
por cento. §3º Sobre os débitos a que se refere este artigo incidirão juros de
mora calculados à taxa a que se refere o § 3º do art. 5º, a partir do primeiro
dia do mês subseqüente ao vencimento do prazo até o mês anterior ao do
pagamento e de um por cento no mês de pagamento.
O voto propõe, então, a análise dos arts. 29 e 30 da Lei nº 10.522/2002, que
tampouco pacificam a matéria em debate:
Lei nº 10.522/2002 Art. 29. Os débitos de qualquer natureza para com a
Fazenda Nacional e os decorrentes de contribuições arrecadadas pela
União, constituídos ou não, cujos fatos geradores tenham ocorrido até 31 de
dezembro de 1994, que não hajam sido objeto de parcelamento requerido até
31 de agosto de 1995, expressos em quantidade de Ufir, serão reconvertidos
para real, com base no valor daquela fixado para 1º de janeiro de 1997. § 1°
A partir de 1o de janeiro de 1997, os créditos apurados serão lançados em
reais. § 2° Para fins de inscrição dos débitos referidos neste artigo em
Dívida Ativa da União, deverá ser informado à Procuradoria Geral da
Fazenda Nacional o valor originário dos mesmos, na moeda vigente à época
da ocorrência do fato gerador da obrigação (...). Art. 30. Em relação aos
débitos referidos no art. 29, bem como aos inscritos em Dívida Ativa da
União, passam a incidir, a partir de 1o de janeiro de 1997, juros de mora
equivalentes à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de
Custódia Selic para títulos federais, acumulada mensalmente, até o último
dia do mês anterior ao do pagamento, e de 1% (um por cento) no mês de
pagamento.
O art. 30 determina a incidência de juros de mora (Selic) sobre os débitos
referidos no art. 29, que seriam aqueles de qualquer natureza devidos à Fazenda Nacional e
aqueles decorrentes de contribuições arrecadadas pela União. Contudo, ao se referir à apuração
realizada a partir de 1º de janeiro de 1997, o legislador utiliza o vocábulo "créditos", o que
implica ou promiscuidade terminológica ou um discrímen voltado especificamente para as
quantias apuradas a partir de 1997, o que remete à conclusão do raciocínio do voto que
referenciamos:
"(...) tal raciocínio, ancorado em uma entre duas leituras possíveis do
dispositivo, revelase insuficiente para impor o ônus ao contribuinte (...).
Não se tem dúvidas que o valor das multas também deveria ser atualizado,
sob pena de a penalidade tornarse pouco efetiva ou até inócua ao fim do
processo. Mas o legislador não estabeleceu expressamente isso. Pela
Fl. 3211DF CARF MF
Impresso em 13/09/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA
CÓ
PI
A
Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001
Autenticado digitalmente em 05/06/2016 por ELOY EROS DA SILVA NOGUEIRA, Assinado digitalmente em 06/
06/2016 por ROBSON JOSE BAYERL, Assinado digitalmente em 06/06/2016 por LEONARDO OGASSAWARA DE ARAUJ
O BRANCO, Assinado digitalmente em 05/06/2016 por ELOY EROS DA SILVA NOGUEIRA
Processo nº 19396.720017/201412
Acórdão n.º 3401003.106
S3C4T1
Fl. 16
29
carência de base legal, então, entendese pelo não cabimento da aplicação
de juros de mora sobre a multa de ofício"1 (seleção e grifos nossos).
Pelo exposto, voto no sentido de dar parcial provimento ao recurso voluntário
apresentado, reconhecendo, para efeitos de execução do presente acórdão pela unidade local, a
não incidência de juros de mora sobre o valor da multa de ofício.
Leonardo Ogassawara de Araújo Branco
1 Voto vencedor do Conselheiro Rosaldo Trevisan no Acórdão CARF nº 3403002.702, de 29/01/2014.
Fl. 3212DF CARF MF
Impresso em 13/09/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA
CÓ
PI
A
Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001
Autenticado digitalmente em 05/06/2016 por ELOY EROS DA SILVA NOGUEIRA, Assinado digitalmente em 06/
06/2016 por ROBSON JOSE BAYERL, Assinado digitalmente em 06/06/2016 por LEONARDO OGASSAWARA DE ARAUJ
O BRANCO, Assinado digitalmente em 05/06/2016 por ELOY EROS DA SILVA NOGUEIRA
1.0
2021-10-08T01:09:55Z
201608
Quarta Câmara
Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Terceira Seção
2016-09-19T00:00:00Z
12782.000010/2010-54
201609
5634257
2016-09-20T00:00:00Z
3401-003.199
Decisao_12782000010201054.PDF
2016
ROSALDO TREVISAN
12782000010201054_5634257.pdf
Terceira Seção De Julgamento
S
Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado em dar parcial provimento aos recursos voluntários, da seguinte forma: a) por maioria de votos, para excluir a aplicação dos juros de mora sobre a multa de ofício, vencidos os Conselheiros Eloy Eros da Silva Nogueira, Fenelon Moscoso de Almeida e Robson José Bayerl; b) por maioria de votos, para afastar do polo passivo, a pessoa jurídica CISCO do Brasil LTDA e as pessoas físicas Hélio Benetti Pedreira e Gustavo Henrique Castellari Procópio, vencidos os Conselheiros Rosaldo Trevisan, Fenelon Moscoso de Almeida e Robson José Bayerl; c) por maioria de votos, para afastar do polo passivo as pessoas físicas Carlos Roberto Carnevalli e Pedro Luis Alves Costa, vencido o Conselheiro Robson José Bayerl; d) por maioria de votos, em negar provimento para afastar do polo passivo as demais pessoas físicas que apresentaram recurso voluntário, vencidos os Conselheiros Augusto Fiel Jorge D'Oliveira e Rodolfo Tsuboi; e, e) por unanimidade de votos, em negar provimento para afastar do polo passivo as demais pessoas jurídicas. Designado o Conselheiro Eloy Eros da Silva Nogueira para redigir o voto vencedor quanto à exclusão da responsabilidade da pessoa jurídica CISCO do Brasil LTDA e das pessoas físicas Hélio Benetti Pedreira e Gustavo Henrique Castellari Procópio.
ROBSON JOSÉ BAYERL - Presidente.
ROSALDO TREVISAN - Relator.
ELOY EROS DA SILVA NOGUEIRA - Redator Designado.
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Robson José Bayerl (presidente), Rosaldo Trevisan, Augusto Fiel Jorge D'Oliveira, Eloy Eros da Silva Nogueira, Fenelon Moscoso de Almeida, Rodolfo Tsuboi (suplente) e Leonardo Ogassawara de Araújo Branco (vice-presidente).
2016-08-23T00:00:00Z
6497676
2016
Assunto: Regimes Aduaneiros
Período de apuração: 01/03/2007 a 31/08/2007
Ementa:
DRJ. COMPETÊNCIA. CIRCUNSCRIÇÃO. JURISDIÇÃO NACIONAL.
As DRJ possuem jurisdição nacional, podendo a Secretaria da RFB dispor sobre sua competência temática e sua circunscrição territorial.
AUSÊNCIA DE TRANSCRIÇÃO INTEGRAL. PROCESSO JUDICIAL. ALEGAÇÃO GENÉRICA. NULIDADE. INEXISTÊNCIA.
A simples alegação genérica de que deveriam ter sido transcritos todos os elementos do processo judicial (e não só aqueles que o autuante julgou necessários a sustentar o lançamento) não é suficiente para ocasionar a nulidade processual.
AÇÃO FISCAL PRÉVIA INDIVIDUALIZADA. AUSÊNCIA. NULIDADE. INEXISTÊNCIA.
A inexistência de procedimento fiscalizatório prévio não constitui mácula ensejadora de nulidade processual, visto que a fase contenciosa iniciada com a ciência da autuação permite a todos os sujeitos passivos exercerem sua defesa com pleno conhecimento das condutas que lhes são imputadas na autuação, e dos elementos probatórios que o fisco utiliza com a finalidade de motivar o lançamento.
PROVA OBTIDA EM PROCESSO JUDICIAL. ADMISSIBILIDADE NO PROCESSO ADMINISTRATIVO. AUTORIZAÇÃO JUDICIAL.
A prova obtida em processo judicial penal, inclusive resultante de quebra de sigilo telefônico ou de dados, pode ser carreada ao processo administrativo, mormente quando expressamente autorizado pelo juízo competente.
VALOR ADUANEIRO. SOFTWARE. IMPORTAÇÃO. CONDIÇÕES PARA EXCLUSÃO.
A exclusão do montante referente ao software do valor aduaneiro fica permitida pela Decisão 4.1 do Comitê de Valoração Aduaneira, nas condições nela estabelecidas, tendo sido a decisão introduzida no ordenamento brasileiro pelo artigo 81 do Regulamento Aduaneiro.
DESEMBARAÇO ADUANEIRO. HOMOLOGAÇÃO DE LANÇAMENTO. INEXISTÊNCIA. "REVISÃO ADUANEIRA". POSSIBILIDADE.
É possível a "revisão aduaneira", não constituindo necessariamente tal ato mudança de critério jurídico. O desembaraço aduaneiro não homologa, nem tem por objetivo central homologar integralmente o pagamento efetuado pelo sujeito passivo. Tal homologação ocorre apenas com a "revisão aduaneira" (homologação expressa), ou com o decurso de prazo (homologação tácita).
MULTA CONFISCO. IMPOSSIBILIDADE DE ANÁLISE ADMINISTRATIVA.
Conforme a Súmula CARF no 2, este tribunal administrativo não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária (no caso, o art. 44 da Lei no 9.430/1996 e o parágrafo único do art. 88 da Medida Provisória no 2.158-35/2001).
MULTA DE OFÍCIO. MULTA ADMINISTRATIVA. CUMULATIVIDADE. POSSIBILIDADE.
Além da expressa possibilidade derivada dos comandos legais, é possível a aplicação da multa prevista no art. 88 da Medida Provisória no 2.158-35/2001 e da multa prevista no art. 44 da Lei no 9.430/1996 para uma mesma situação fática, pois as multas incidem sobre objetos diferentes, em decorrência da tutela de bens jurídicos diversos, o que é facilmente perceptível, inclusive matematicamente: (a) é possível incidir em valores significativos a multa do art. 88 mesmo em um cenário de alíquotas zero para todos os tributos devidos na importação, pois o montante de tributo que deixou de ser pago, no caso, é irrelevante; e (b) da mesma forma, é possível que, v.g., por uma classificação dolosamente efetuada de forma incorreta, seja aplicável a multa de ofício majorada referida no art. 44, sem que se configure a situação descrita no art. 88, por ser irrelevante, no caso, o preço. Contudo, se a situação ensejar discussão de preço e de tributos devidos, cabível a aplicação de ambas as multas.
RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. INTERESSE COMUM.
As pessoas que tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal são solidariamente obrigadas em relação ao crédito tributário. A pessoa, física ou jurídica, que concorra, de alguma forma, para a prática de atos fraudulentos ou deles se beneficie responde solidariamente pelo crédito tributário decorrente, inclusive no que se refere a infrações.
MULTA DE LANÇAMENTO DE OFÍCIO. JUROS DE MORA. INCIDÊNCIA. IMPOSSIBILIDADE.
Carece de base legal a incidência de juros de mora sobre multa de lançamento de ofício.
2021-10-08T10:52:27.742Z
N
1713048691759120384
Metadados => pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.4; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 74; dc:format: application/pdf; version=1.4; pdf:charsPerPage: 2307; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; access_permission:fill_in_form: true; pdf:encrypted: true; producer: Serviço Federal de Processamento de Dados via ABCpdf; access_permission:can_modify: true; pdf:docinfo:producer: Serviço Federal de Processamento de Dados via ABCpdf; Content-Type: application/pdf | Conteúdo =>
S3C4T1
Fl. 9.025
1
9.024
S3C4T1 MINISTÉRIO DA FAZENDA
CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS
TERCEIRA SEÇÃO DE JULGAMENTO
Processo nº 12782.000010/201054
Recurso nº Voluntário
Acórdão nº 3401003.199 – 4ª Câmara / 1ª Turma Ordinária
Sessão de 23 de agosto de 2016
Matéria AIADUANA
Recorrente PRIME TECNOLOGIA INDÚSTRIA E COMÉRCIO LTDA E OUTROS
Recorrida FAZENDA NACIONAL
ASSUNTO: REGIMES ADUANEIROS
Período de apuração: 01/03/2007 a 31/08/2007
Ementa:
DRJ. COMPETÊNCIA. CIRCUNSCRIÇÃO. JURISDIÇÃO NACIONAL.
As DRJ possuem jurisdição nacional, podendo a Secretaria da RFB dispor
sobre sua competência temática e sua circunscrição territorial.
AUSÊNCIA DE TRANSCRIÇÃO INTEGRAL. PROCESSO JUDICIAL.
ALEGAÇÃO GENÉRICA. NULIDADE. INEXISTÊNCIA.
A simples alegação genérica de que deveriam ter sido transcritos todos os
elementos do processo judicial (e não só aqueles que o autuante julgou
necessários a sustentar o lançamento) não é suficiente para ocasionar a
nulidade processual.
AÇÃO FISCAL PRÉVIA INDIVIDUALIZADA. AUSÊNCIA. NULIDADE.
INEXISTÊNCIA.
A inexistência de procedimento fiscalizatório prévio não constitui mácula
ensejadora de nulidade processual, visto que a fase contenciosa iniciada com
a ciência da autuação permite a todos os sujeitos passivos exercerem sua
defesa com pleno conhecimento das condutas que lhes são imputadas na
autuação, e dos elementos probatórios que o fisco utiliza com a finalidade de
motivar o lançamento.
PROVA OBTIDA EM PROCESSO JUDICIAL. ADMISSIBILIDADE NO
PROCESSO ADMINISTRATIVO. AUTORIZAÇÃO JUDICIAL.
A prova obtida em processo judicial penal, inclusive resultante de quebra de
sigilo telefônico ou de dados, pode ser carreada ao processo administrativo,
mormente quando expressamente autorizado pelo juízo competente.
VALOR ADUANEIRO. SOFTWARE. IMPORTAÇÃO. CONDIÇÕES
PARA EXCLUSÃO.
AC
ÓR
DÃ
O
GE
RA
DO
N
O
PG
D-
CA
RF
P
RO
CE
SS
O
12
78
2.
00
00
10
/2
01
0-
54
Fl. 9187DF CARF MF
Impresso em 19/09/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA
CÓ
PI
A
Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001
Autenticado digitalmente em 15/09/2016 por ROSALDO TREVISAN, Assinado digitalmente em 15/09/2016 por
ROSALDO TREVISAN, Assinado digitalmente em 16/09/2016 por ELOY EROS DA SILVA NOGUEIRA, Assinado dig
italmente em 19/09/2016 por ROBSON JOSE BAYERL
2
A exclusão do montante referente ao software do valor aduaneiro fica
permitida pela Decisão 4.1 do Comitê de Valoração Aduaneira, nas
condições nela estabelecidas, tendo sido a decisão introduzida no
ordenamento brasileiro pelo artigo 81 do Regulamento Aduaneiro.
DESEMBARAÇO ADUANEIRO. HOMOLOGAÇÃO DE
LANÇAMENTO. INEXISTÊNCIA. "REVISÃO ADUANEIRA".
POSSIBILIDADE.
É possível a "revisão aduaneira", não constituindo necessariamente tal ato
“mudança de critério jurídico”. O desembaraço aduaneiro não homologa,
nem tem por objetivo central homologar integralmente o pagamento efetuado
pelo sujeito passivo. Tal homologação ocorre apenas com a "revisão
aduaneira" (homologação expressa), ou com o decurso de prazo
(homologação tácita).
MULTA CONFISCO. IMPOSSIBILIDADE DE ANÁLISE
ADMINISTRATIVA.
Conforme a Súmula CARF no 2, este tribunal administrativo não é
competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária
(no caso, o art. 44 da Lei no 9.430/1996 e o parágrafo único do art. 88 da
Medida Provisória no 2.15835/2001).
MULTA DE OFÍCIO. MULTA ADMINISTRATIVA.
CUMULATIVIDADE. POSSIBILIDADE.
Além da expressa possibilidade derivada dos comandos legais, é possível a
aplicação da multa prevista no art. 88 da Medida Provisória no 2.15835/2001
e da multa prevista no art. 44 da Lei no 9.430/1996 para uma mesma situação
fática, pois as multas incidem sobre objetos diferentes, em decorrência da
tutela de bens jurídicos diversos, o que é facilmente perceptível, inclusive
matematicamente: (a) é possível incidir em valores significativos a multa do
art. 88 mesmo em um cenário de alíquotas zero para todos os tributos devidos
na importação, pois o montante de tributo que deixou de ser pago, no caso, é
irrelevante; e (b) da mesma forma, é possível que, v.g., por uma classificação
dolosamente efetuada de forma incorreta, seja aplicável a multa de ofício
majorada referida no art. 44, sem que se configure a situação descrita no art.
88, por ser irrelevante, no caso, o preço. Contudo, se a situação ensejar
discussão de preço e de tributos devidos, cabível a aplicação de ambas as
multas.
RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. INTERESSE COMUM.
As pessoas que tenham interesse comum na situação que constitua o fato
gerador da obrigação principal são solidariamente obrigadas em relação ao
crédito tributário. A pessoa, física ou jurídica, que concorra, de alguma
forma, para a prática de atos fraudulentos ou deles se beneficie responde
solidariamente pelo crédito tributário decorrente, inclusive no que se refere a
infrações.
MULTA DE LANÇAMENTO DE OFÍCIO. JUROS DE MORA.
INCIDÊNCIA. IMPOSSIBILIDADE.
Carece de base legal a incidência de juros de mora sobre multa de lançamento
de ofício.
Fl. 9188DF CARF MF
Impresso em 19/09/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA
CÓ
PI
A
Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001
Autenticado digitalmente em 15/09/2016 por ROSALDO TREVISAN, Assinado digitalmente em 15/09/2016 por
ROSALDO TREVISAN, Assinado digitalmente em 16/09/2016 por ELOY EROS DA SILVA NOGUEIRA, Assinado dig
italmente em 19/09/2016 por ROBSON JOSE BAYERL
Processo nº 12782.000010/201054
Acórdão n.º 3401003.199
S3C4T1
Fl. 9.026
3
Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado em dar parcial provimento aos recursos
voluntários, da seguinte forma: a) por maioria de votos, para excluir a aplicação dos juros de
mora sobre a multa de ofício, vencidos os Conselheiros Eloy Eros da Silva Nogueira, Fenelon
Moscoso de Almeida e Robson José Bayerl; b) por maioria de votos, para afastar do polo
passivo, a pessoa jurídica CISCO do Brasil LTDA e as pessoas físicas Hélio Benetti Pedreira e
Gustavo Henrique Castellari Procópio, vencidos os Conselheiros Rosaldo Trevisan, Fenelon
Moscoso de Almeida e Robson José Bayerl; c) por maioria de votos, para afastar do polo
passivo as pessoas físicas Carlos Roberto Carnevalli e Pedro Luis Alves Costa, vencido o
Conselheiro Robson José Bayerl; d) por maioria de votos, em negar provimento para afastar do
polo passivo as demais pessoas físicas que apresentaram recurso voluntário, vencidos os
Conselheiros Augusto Fiel Jorge D'Oliveira e Rodolfo Tsuboi; e, e) por unanimidade de votos,
em negar provimento para afastar do polo passivo as demais pessoas jurídicas. Designado o
Conselheiro Eloy Eros da Silva Nogueira para redigir o voto vencedor quanto à exclusão da
responsabilidade da pessoa jurídica CISCO do Brasil LTDA e das pessoas físicas Hélio Benetti
Pedreira e Gustavo Henrique Castellari Procópio.
ROBSON JOSÉ BAYERL Presidente.
ROSALDO TREVISAN Relator.
ELOY EROS DA SILVA NOGUEIRA Redator Designado.
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Robson José Bayerl
(presidente), Rosaldo Trevisan, Augusto Fiel Jorge D'Oliveira, Eloy Eros da Silva Nogueira,
Fenelon Moscoso de Almeida, Rodolfo Tsuboi (suplente) e Leonardo Ogassawara de Araújo
Branco (vicepresidente).
Relatório
Versa o presente sobre autos de infração lavrados em 18/02/2010 (fls. 3 a 6, 7
a 10, 11 a 14 e 15 a 18, com ciência pessoal à empresa “PRIME” em 28/05/2010 fls. 4, 8, 12
e 161), para exigência de: (a) Imposto de Importação (no valor de R$ 73.507,26) acrescido de
juros de mora (R$ 20.795,82), multa de ofício de 150% em relação ao imposto (R$
110.260,89) e de multa pela diferença entre o preço declarado e o arbitrado (R$
564.139,02); (b) Imposto sobre Produtos Industrializados (no valor de R$ 89.572,61)
acrescido de juros de mora (R$ 25.169,16), multa de ofício de 150% em relação ao imposto
(R$ 134.358,91); (c) Contribuição para o PIS/PASEPimportação (no valor de R$
1 Todos os números de folhas indicados nesta decisão são baseados na numeração eletrônica da versão digital do
processo (eprocessos).
Fl. 9189DF CARF MF
Impresso em 19/09/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA
CÓ
PI
A
Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001
Autenticado digitalmente em 15/09/2016 por ROSALDO TREVISAN, Assinado digitalmente em 15/09/2016 por
ROSALDO TREVISAN, Assinado digitalmente em 16/09/2016 por ELOY EROS DA SILVA NOGUEIRA, Assinado dig
italmente em 19/09/2016 por ROBSON JOSE BAYERL
4
11.252,29) acrescido de juros de mora (R$ 3.176,85), multa de ofício de 150% em relação à
contribuição (R$ 16.878,43); e (d) COFINSimportação (no valor de R$ 51.828,73)
acrescido de juros de mora (R$ 14.632,78), multa de ofício de 150% em relação à
contribuição (R$ 77.743,09).
A fiscalização conclui que restou apurada a ocultação/simulação da real
adquirente da mercadoria (“MUDE”) pela importadora (“PRIME”), e que foi comprovado
subfaturamento nas importações relacionadas nos Anexos 3 e 4 do Relatório de Auditoria
Fiscal (RAF), sendo os preços das mercadorias efetivamente praticados aqueles encontrados
nas faturas da Fabricante Cisco System INC., cf. art. 88 da Medida Provisória no 2.158
35/2001.
No RAF (fls. 23 a 309), narrase que:
(a) o objeto da fiscalização é a verificação do cumprimento de obrigações
fiscais da empresa “PRIME”, em especial o subfaturamento em
importações formalmente registradas em seu nome, mas realizadas por
conta e ordem da empresa “MUDE” (Grupo “MUDE/CISCO”), de
março a agosto de 2007;
(b) a ação fiscal tem origem em procedimento criminal, no qual os
servidores da RFB foram chamados a atuar como assistentes técnicos,
tendo sido obtida autorização judicial para flexibilização de sigilo
telefônico e de dados, franqueandose os resultados ao fisco;
(c) com base em documentos e arquivos magnéticos apreendidos em
16/07/2007, na “operação PERSONA”, e em laudo pericial elaborado
pela Polícia Federal, a fiscalização verificou que os equipamentos de
telecomunicações (hardware) importados eram devidamente
acompanhados dos respectivos softwares, embora esse fato não fosse
declarado à RFB, objetivando reduzir indevidamente a base de cálculo
dos tributos incidentes na importação;
(d) os preços efetivamente praticados foram apurados a partir das faturas
comerciais emitidas pela fabricante “CISCO SYSTEMS INC”, situada
nos Estados Unidos da América (“CISCO EUA”), relacionandoos às
Declarações de Importação (DI);
(e) o esquema de interposição já foi relatado e comprovado em vários
processos administrativos fiscais (autos de infração lavrados) como o de
no 12782.000004/200963 (AI lavrado contra a empresa “MUDE”), e
envolvia várias empresas interpostas, incluindo exportadoras situadas nos
EUA, importadoras e distribuidoras brasileiras, empresas de despacho e
assessoria, transportadores e o distribuidor americano da marca “CISCO”;
(f) a “CISCO SYSTEMS INC” (“CISCO EUA”) é a matriz e principal
estabelecimento empresarial do “grupo CISCO”, líder mundial na
fabricação de roteadores, detentora de mais de 70% do mercado de tais
equipamentos no Brasil, embora não exerça aqui atividades industriais,
sendo sua subsidiária, a “CISCO” Brasil, um escritório de vendas;
(g) o modelo de interposição está representado na figura de fl. 37, e
sinteticamente é o seguinte: (1) após o pedido do comprador brasileiro, a
Fl. 9190DF CARF MF
Impresso em 19/09/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA
CÓ
PI
A
Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001
Autenticado digitalmente em 15/09/2016 por ROSALDO TREVISAN, Assinado digitalmente em 15/09/2016 por
ROSALDO TREVISAN, Assinado digitalmente em 16/09/2016 por ELOY EROS DA SILVA NOGUEIRA, Assinado dig
italmente em 19/09/2016 por ROBSON JOSE BAYERL
Processo nº 12782.000010/201054
Acórdão n.º 3401003.199
S3C4T1
Fl. 9.027
5
“CISCO” indicava um revendedor de seus produtos (“MUDE”), que
fazia o pedido junto à “CISCO EUA”, sendo que a “CISCO” não
realizava as importações diretamente de sua matriz, mas “terceirizava” as
operações via “MUDE”; (2) a “CISCO EUA” também não vendia
diretamente para o Brasil, mas a um distribuidor (“MUDE USA”), que
revendia a um exportador interposto (v.g. LOGCIS, GSD, LATAM,
3TECH, ROMFORD), que por sua vez exportava a uma empresa no
Brasil (no presente processo, a “PRIME”, uma das várias empresas
interpostas empregadas no esquema fraudulento de importações, que
incluía o subfaturamento), sempre sob o controle da “MUDE”; (3) a
documentação era emitida em nome do importador interposto
(“PRIME”), que nacionalizava a mercadoria como se fosse seu real
adquirente; (4) após a importação, a importadora interposta (“PRIME”)
simulava venda transferindo à distribuidora interposta (v.g. TECNOSUL),
que, no mesmo dia, simulava uma venda para o real adquirente
(“MUDE”), seguindo as mercadorias diretamente do local de
desembaraço aduaneiro para o real adquirente (“MUDE”); (5) os recursos
para liquidação do contrato de câmbio e pagamento de tributos eram
repassados da real adquirente (“MUDE”) para a distribuidora, que, por
sua vez, os repassava à importadora interposta, sendo que estas duas
últimas não possuíam capacidade econômicofinanceira para realização
das importações; (6) no exterior, os recursos enviados ao exportador
interposto seguiam ao distribuidor, chegando ao real
exportador/fabricante; (7) assim, em síntese, o que ocorria de fato era um
exportação da “CISCO EUA” para a “MUDE”, real adquirente e
detentora dos recursos financeiros, mediante “duplo grau de blindagem”
duas interpostas, tanto na importação quanto na exportação;
(h) as empresas participantes do esquema formavam organização sob
comando único (Grupo “MUDE/CISCO”), interagindo em uma série de
operações simuladas, que permitiam o abastecimento do mercado
nacional com os produtos CISCO gozando de indevida redução de
tributos;
(i) tais empresas, que movimentaram milhões de reais, normalmente tinham
em seus quadros societários empresas offshore (sediadas em “paraísos
fiscais”) ou pessoas desprovidas de recursos (“laranjas”), como pedreiros,
ambulantes, operadores de “telemarketing”, auxiliares de escritório e
ferramenteiros, tendo sido efetuados aprimoramentos ao esquema ao
longo dos anos;
(j) a “PRIME”, constituída em 05/08/2003, com capital de R$ 300.000,00 e
três funcionários, e habilitada a operar no comércio exterior em
05/02/2004, importou em 16 meses aproximadamente US$ 84,5 milhões
(90% proveniente da empresa “3 TECHEUA”), vendendo as
mercadorias importadas à distribuidora interposta “TECNOSUL”, por R$
293.057.623,52, e iniciou distribuição de lucros com apenas três meses de
operação, à “SOFTWARE LINKS”, sócio com sede às Ilhas Bahamas,
por meio de uma conta no Uruguai (no montante de R$ 42.045.571,40)
Fl. 9191DF CARF MF
Impresso em 19/09/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA
CÓ
PI
A
Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001
Autenticado digitalmente em 15/09/2016 por ROSALDO TREVISAN, Assinado digitalmente em 15/09/2016 por
ROSALDO TREVISAN, Assinado digitalmente em 16/09/2016 por ELOY EROS DA SILVA NOGUEIRA, Assinado dig
italmente em 19/09/2016 por ROBSON JOSE BAYERL
6
valores de venda e distribuição extraídos do livro Razão Analítico da
empresa;
(k) apesar da movimentação, a “PRIME” não teve no período qualquer
investimento em ativo imobilizado, operando em modesto imóvel
alugado, sem estoques de mercadoria (cf. DIPJ/2005), tendo como
despesas em 2004 R$ 10.617,70 em salários, R$ 814,66 em energia
elétrica, R$ 1.202,76 em FGTS e R$ 3.361,25 em INSS – dados também
extraídos do livro Razão Analítico da empresa;
(l) em 17/02/2004 é criada a distribuidora “TECNOSUL”, que passa a
demonstrar desempenho ainda mais assombroso: com capital subscrito de
R$ 50.000,00, e sem funcionários registrados, efetuou compras, em 2004,
no valor de R$ 293.000.000,00 (provenientes exclusivamente da empresa
“PRIME”, e destinados quase totalmente, cf. DIPJ, à empresa
“MUDE”);
(m) o sócio da “PRIME” A K. Nakashima (5% do capital social e
procurador da “SOFTWARE LINKS”95%) é cunhado e vizinho de M.
Zenatti, da “TECNOSUL”, em residências de classe média baixa, com
valor entre R$ 40.000,00 e 50.000,00;
(n) o “sócio” Nakashima, em depoimento à Polícia Federal, em 31/10/2007,
esclareceu que não era proprietário da empresa e que recebia salário de
R$ 2.500,00 reais pela cessão de nome para compor o quadro societário
excerto à fl. 68 (o que é endossado pela planilha de pagamentos
apreendida na empresa “PRIME” fl. 68), e que Cid GUARDIA Filho
lhe entregou os documentos da “SOFTWARE LINKS” fls. 73/74;
(o) a partir de 2005, a “PRIME” deixa de importar (por ter sido sua
habilitação cancelada), assumindo outra empresa em seu lugar no grupo
(“BRASTEC”), cabendo destacar que cerca de 90% das importações da
“PRIME” e da “BRASTEC” eram de produtos “CISCO” (tabela à fl. 46);
(p) o modelo com a empresa “BRASTEC” funciona sem alterações até
agosto de 2006, mês em que é deflagrada a “Operação DILÚVIO”,
retirandose do esquema a empresa estrangeira “FULFILL HOLDING”
(que se interpunha entre a “CISCO EUA” e a “3 TECH”“exportadora”
para o Brasil) e ingressando em seu lugar a empresa “MUDE USA”;
(q) em janeiro de 2007, com a corregedoria da RFB tendo identificado
irregularidades na habilitação da “BRASTEC”, e com o direcionamento
da empresa para o canal cinza de conferência, a empresa “WAYTEC”
retoma as importações de produtos “CISCO”, surgindo ainda um novo
exportador: “LOGCIS”, também sediado em Miami/USA;
(r) a partir de maio de 2007, com a volta à operação da “PRIME” (por força
de decisão que teria revertido a decisão administrativa inicial que levou à
declaração de inaptidão da empresa), atingese em cerca de um mês US$
12.861.449,00 em importações (tabela às fls. 75/76), restando claro a
partir de documentos apreendidos e de áudios transcritos (v.g. fls. 78 a
80) que a “PRIME” era, de fato, comandada por Cid GUARDIA Filho e
Ernani Bertino MACIEL;
Fl. 9192DF CARF MF
Impresso em 19/09/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA
CÓ
PI
A
Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001
Autenticado digitalmente em 15/09/2016 por ROSALDO TREVISAN, Assinado digitalmente em 15/09/2016 por
ROSALDO TREVISAN, Assinado digitalmente em 16/09/2016 por ELOY EROS DA SILVA NOGUEIRA, Assinado dig
italmente em 19/09/2016 por ROBSON JOSE BAYERL
Processo nº 12782.000010/201054
Acórdão n.º 3401003.199
S3C4T1
Fl. 9.028
7
(s) às fls. 50 a 142 do RAF são apresentadas as empresas participantes do
esquema, desde o “Grupo K/E” (empresas importadoras e distribuidoras
interpostas comandadas por Cid GUARDIA Filho e Ernani Bertino
MACIEL, que chegaram a ter despesas pagas por contas bancárias do
suposto proprietário da “PRIME”, A.K. Nakashima fls. 69 a 72);
“CISCO EUA” e “CISCO” Brasil (beneficiária do esquema, e definidora
do cliente final e das condições de venda, repassando o cliente à
“MUDE”); “MUDE USA” (gerenciada por Luiz SCARPELLI Filho,
que até 2006 era sócio da “MUDE”), exportadores interpostos (“GSD”,
“3 TECH”, “ROMFORD”); distribuidoras interpostas (“TECNOSUL”,
com quadro societário formado por um ferramenteiro e por uma
operadora de “telemaketing”, com capacidade econômica incompatível
vide resumo de patrimônio declarado/IRPF, fls. 83 e 84 para compor
uma empresa que movimentou, em três anos, mais de R$ 1 bilhão
faturamento declarado IRPJ); empresas de logística (como a “WHAT’S
UP” cf. documentos de fls. 123 a 13/ Anexo 10 do RAF, que controlava
os processos de importação em andamento, e tinha no quadro societário
as duas filhas de Reinaldo de Paiva GRILLO, gerente da área de
importação da “MUDE”); e real adquirente (“MUDE”), que comanda
todas as operações, não só financeiramente, mas operacionalmente, sendo
controladora (100%) da “MUDE USA”;
(t) a “MUDE” sofreu diversas alterações societárias, sendo seus sócios no
momento da autuação Fernando Machado GRECCO (75%) e Hélio
Benetti PEDREIRA (25%), tendo sido anteriormente sócios José
Roberto Pernomian RODRIGUES, Marcílio Palhares LEMOS, Luiz
SCARPELLI Filho; e as empresas estrangeiras “FULFILL” (com sede
nas Ilhas Virgens Britânicas, cujo responsável perante a RFB é a própria
“MUDE”, tendo como procurador o gerente financeiro da “MUDE”,
Marcílio Palhares LEMOS), e “NORDSTROM” (com sede no Panamá,
cujo procurador é o responsável pelo setor administrativo da “MUDE”,
Gustavo Henrique Castellari PROCÓPIO);
(u) as documentações judicialmente apreendidas (v.g. agenda da funcionária
da “MUDE” Patrícia Saviolli Anexo 6 do RAF; e estudo de escritório
de advocacia sobre possíveis fragilidades do esquema e eventuais
penalidades que seriam aplicadas pelo fisco em caso de detecção de
interposição Anexo 7 do RAF) revelam que a empresa era efetiva
controladora financeira e operacional das atividades do esquema;
(v) no email transcrito às fls. 107/108, percebese que Marcílio Palhares
LEMOS (gerente financeiro e exadministrador da “MUDE”) destaca
que a empresa estaria com problemas de fluxo de caixa por ter que
antecipar impostos e taxas para liberação de cargas (endossando a
operacionalidade descrita para o esquema fraudulento);
(w) o controle financeiro, na “MUDE”, é exercido por Marcílio Palhares
LEMOS, gerente financeiro, que controlava o fluxo financeiro da
empresa e das interpostas, o que se comprova por documentos
apreendidos em sua residência (excertos às fls. 110 a 120);
Fl. 9193DF CARF MF
Impresso em 19/09/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA
CÓ
PI
A
Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001
Autenticado digitalmente em 15/09/2016 por ROSALDO TREVISAN, Assinado digitalmente em 15/09/2016 por
ROSALDO TREVISAN, Assinado digitalmente em 16/09/2016 por ELOY EROS DA SILVA NOGUEIRA, Assinado dig
italmente em 19/09/2016 por ROBSON JOSE BAYERL
8
(x) o controle operacional era efetuado por Reinaldo de Paiva GRILLO,
efetivo gerente da “WHAT’S UP”, procurador da “FULFILL” (exsócia
majoritária da “MUDE”), representante da “RAYWELL” (com sede nas
Ilhas Virgens Britânicas, sócia majoritária da “FULFILL”, que tinha
como sócios também dois panamenhos, que também eram sócios da
“NORDSTROM”, que foi sócia da “MUDE”), exfuncionário da
“PHASE2” (com quadro societário também permeado por pessoas
repetidamente referidas neste autos), e efetivo “gerente de importação” da
“MUDE” (como comprovam documentos como os de fls. 132 a 134 e o
Anexo 16 do RAF), sendo que foi possível em transcrições de áudio
confirmar que GRILLO estabelecia o conteúdo das faturas (invoices) de
exportação fl. 142, e que havia nos computadores da “WHAT’S UP”/
“MUDE” arquivos magnéticos apreendidos contendo faturas do ano de
2007 da “MUDE USA” e da “FULFILL” para os exportadores
interpostos, e destes para os importadores interpostos fl. 130/Anexo 14
do RAF;
(y) os benefícios das fraudes são relacionados às fls. 142 a 204 do RAF
(ausência ou pagamento a menor de ICMS na importação; quebra da
cadeia do IPI; e subfaturamento, pela não inclusão do “software” no valor
aduaneiro das mercadorias importadas exemplos concretos às fls. 191 a
204);
(z) presentes a fraude, a sonegação e o conluio, como demonstrado, não
restou dúvida de que o “preço efetivamente praticado na importação”
era aquele consignado na invoice emitida pela “CISCO EUA” (sendo
possível identificar as mercadorias ao longo das operações realizadas com
as interpostas por meio de um código “referência brasoft#484”, que as
acompanha em todo o percurso);
(aa) a redução da base de cálculo ocorria mediante duas formas de “SPLIT”:
(1) embora a “CISCO EUA” vendesse os roteadores com fatura contendo
valor único, na distribuidora “MUDE USA” o grupo separava
(documental, e não fisicamente) o software (programa dos roteadores) do
hardware (roteador), efetuando venda separada às exportadoras
interpostas; e (2) a separação entre software e hardware já aparecia nas
faturas da a “CISCO EUA” (também de forma meramente documental),
passando dali para diante a figurarem nas importações somente os valores
de hardware (em documento transcrito à fl. 179, o grupo “MUDE”
admite que possui “vantagem competitiva perante a concorrência em
função do Split de Hardware e software”);
(bb) o roteador é composto pelo hardware, que abrange os componentes
físicos, e pelo software, responsável pelo gerenciamento das
funcionalidades do equipamento;
(cc) a “CISCO EUA” classifica os softwares em oito grupos, sendo o
primeiro obrigatório (IP BASE) localizado dentro do roteador,
acompanhandoo desde a saída da fábrica, e os outros sete opcionais
(avançados);
(dd) além de importações de roteadores, eram realizadas importações de
software, em CD, o que reforça o dolo na obtenção de documentação
Fl. 9194DF CARF MF
Impresso em 19/09/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA
CÓ
PI
A
Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001
Autenticado digitalmente em 15/09/2016 por ROSALDO TREVISAN, Assinado digitalmente em 15/09/2016 por
ROSALDO TREVISAN, Assinado digitalmente em 16/09/2016 por ELOY EROS DA SILVA NOGUEIRA, Assinado dig
italmente em 19/09/2016 por ROBSON JOSE BAYERL
Processo nº 12782.000010/201054
Acórdão n.º 3401003.199
S3C4T1
Fl. 9.029
9
comprobatória de importação regular do software, pois o software
também já estava dentro dos roteadores importados (cf. se destaca às
fls. 204 a 214, e cf. perícia técnica realizada em roteador retido durante
despacho de importação, antes do desembaraço, por ordem da Justiça
Federal, na Operação “PERSONA” Anexo 2 do RAF e fls. 224 a 230);
(ee) a partir dos documentos apreendidos, foi possível reconstituir com
precisão a base de cálculo das importações registradas e das já
desembaraçadas (no RAF são relacionadas as provas colhidas às fls. 234
a 238);
(ff) de março a julho de 2007, é comprovado o subfaturamento em 25
Declarações de Importação registradas pela “PRIME” (listadas na
planilha do Anexo 4 do RAF, que detalha o tipo de fraude, sendo seguida
pelos documentos comprobatórios exemplos dos dois tipos de fraude às
fls. 239 a 241, e 242 a 244);
(gg) são ainda, ao final do RAF, apontados outros elementos comprobatórios:
(1) Roteiro intitulado “processos de compra e venda de softwares”,
distribuído pelos dirigentes da “MUDE” a seus funcionários (no qual
chegase a descrever que a importação do software seria “fictícia”, e que
no caso de o software já estar integrado no hardware, o software é
“jogado fora”); (2) anotação feita por funcionária da “MUDE” apontando
riscos no split, tendo em vista o módulo ser “faturado splitado” e “físico
integrado”); e (3) arquivo apreendido na residência de Marcelo Naoki
IKEDA, com slides de apresentação informando que para importação, a
“MUDE” precisa de fatura se part number separados, e qual a economia
com isso;
(hh) ao tratar da participação dos dirigentes, o RAF traz conversas que
revelam explicitamente a ciência por diretores de que a “MUDE”, na
expressão por eles usada, faz a separação software/hardware “na cara
dura”, com proposta de “fazer uma simulação bem mais agressiva em
software”, e frases como “ele vinha com um produto só, era mais cara de
pau para a MUDE importar separado”; e
(ii) solidariamente à “PRIME” se apresentam, além das pessoas físicas
destacadas (termos individualizados indicados a seguir) as empresas
“CISCO” e “MUDE”, pelo interesse comum, sendo a última também
responsável solidária por expressa determinação legal (art. 32, parágrafo
único, “c” do DecretoLei no 37/1966);
(jj) são, assim, em síntese, relacionados no polo passivo como solidárias as
seguintes pessoas:
Pessoa Razões (síntese) Termo às
folhas
MUDE Comércio e
Serviços LTDA
Ocultada pela “PRIME”, é a real adquirente das
mercadorias (com composição já descrita no
RAF), e controladora da “MUDE LATAM LLC”
USA (100%). Não apresenta recolhimentos de IPI.
2483 a 2531
Fl. 9195DF CARF MF
Impresso em 19/09/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA
CÓ
PI
A
Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001
Autenticado digitalmente em 15/09/2016 por ROSALDO TREVISAN, Assinado digitalmente em 15/09/2016 por
ROSALDO TREVISAN, Assinado digitalmente em 16/09/2016 por ELOY EROS DA SILVA NOGUEIRA, Assinado dig
italmente em 19/09/2016 por ROBSON JOSE BAYERL
10
Possui estreita vinculação com a “CISCO”,
capitaneada por Carlos Roberto CARNEVALI.
Organograma às fls. 2508/2509.
CISCO do Brasil
LTDA
A “CISCO”, conforme documentado no RAF,
define o preço e as condições do negócio em
relação aos compradores finais (“end user”) dos
roteadores. Participação ativa no esquema
caracterizada em documentos e transcrições de
áudio como a de fls. 2591 a 2593 e 2597 a 2605.
Toda a cadeia do esquema é acionada a partir da
negociação da “CISCO” com o cliente final.
2573 a 2630
Fernando Machado
GRECCO
Sócio e exsócio de diversas empresas do grupo
(“MUDE”75%; “MUDE EUA”Presidente;
“UNIÃO DIGITAL”3,50%; “FULFILL”3,55%,
empresa com débitos de R$ 42 milhões inscrito
em dívida ativa; “PHASE2”3,55% utilizada
pelo grupo para ocultar mediante offshore os
verdadeiros proprietários; e “ORPHEUS”
99,98%). Atua efetivamente na “MUDE”, onde
ocupou o cargo de diretor de marketing, à época
dos fatos. É um dos grandes beneficiários do
esquema, e procurador da offshore “CANSONS”,
sócia da “PHASE2” (na “MUDE” foi encontrada
planilha intitulada “QUADROS SOCIETÁRIOS
GRUPO” relacionando a “PHASE2”, que ocupava
o mesmo endereço da “FULFILL”, que antecedeu
a “MUDE” no esquema). Vários documentos
apreendidos em sua residência (fls. 1334 a 1342)
indicam a participação ativa no esquema.
Documentos comprovam o evento denominado
venda de 75% da “MUDE” pelo grupo JDTC.
Após a venda, IKEDA, SCARPELLI e
GRECCO (Grupo LIG) teriam 75% e o Grupo
JDTC teria 25% da “MUDE”.
1322 a 1367
Marcelo Naoki IKEDA Faz parte do grupo desde a “UNIÃO DIGITAL”,
tendo vinculação com a “FULFILL” (fl.
4419/4420). Os organogramas encontrados nas
diversas apreensões dão conta de sua posição de
diretor comercial da “MUDE” e do conhecimento
do esquema (fls. 4421/4422). Assinou como
responsável pela offshore “CASPIAN
OVERSEAS”, que passou a deter ações da
“FULFILL” (fl. 4423). Após a Operação
PERSONA, retificou suas declarações de IRPF
para reconhecer ser proprietário da offshore
“CORDELL”. Documentos comprovam o evento
denominado venda de 75% da “MUDE” pelo
grupo JDTC. Após a venda, IKEDA,
SCARPELLI e GRECCO (Grupo LIG) teriam
75% e o Grupo JDTC teria 25% da “MUDE”.
4417 a 4617
Marcílio Palhares
LEMOS
É sócio ou possui vínculo com as seguintes
empresas do grupo: “PLCON” (90%); “CBFM”
(56%); “MUDE” (exadministrador) e “PHASE2”
(exadministrador). À época dos fatos era diretor
financeiro da “MUDE”, e o mentor financeiro do
grupo e de todo o fluxo financeiro do esquema,
inclusive estrangeiras e offshore, cf. documentos
referidos às fls. 3478 a 3536.
3474 a 3539
Fl. 9196DF CARF MF
Impresso em 19/09/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA
CÓ
PI
A
Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001
Autenticado digitalmente em 15/09/2016 por ROSALDO TREVISAN, Assinado digitalmente em 15/09/2016 por
ROSALDO TREVISAN, Assinado digitalmente em 16/09/2016 por ELOY EROS DA SILVA NOGUEIRA, Assinado dig
italmente em 19/09/2016 por ROBSON JOSE BAYERL
Processo nº 12782.000010/201054
Acórdão n.º 3401003.199
S3C4T1
Fl. 9.030
11
Moacyr Álvaro
SAMPAIO
Sócio e exsócio de diversas empresas do grupo,
como “UNIÃO DIGITAL” e “JDTC”. Ocupava, à
época dos fatos, o cargo mais elevado (CEO) na
“MUDE”. Apesar de não constar formalmente do
quadro societário da “MUDE”, documentos
relacionados às fls. 2989 a 3039 comprovam que é
um dos grandes mentores do esquema. Participa
ainda do quadro societário da “MUDE EUA” e de
uma exportadora interposta, a “LOGCIS”.
Também retificou suas declarações IRPF após a
Operação PERSONA, diversas vezes, para
reconhecer participação em diversas empresas
offshore, por meio das quais recebia distribuição
disfarçada de lucros no negócio.
2986 a 3059
Hélio Benetti
PEDREIRA
Sócio e exsócio de diversas empresas do grupo,
como “UNIÃO DIGITAL” e “JDTC”.
Participando explicitamente do quadro societário
da “MUDE” (25%), compõe os quadros
hierárquicos superiores do grupo, ao lado de
SAMPAIO, CARNEVALI, COSTA, GRECCO,
IKEDA, SCARPELLI e RODRIGUES.
Documentos relacionados às fls. 2680 a 2714
comprovam que tem pleno conhecimento, pratica
atos de gestão e se beneficia do esquema. Também
retificou suas declarações de IRPF após a
Operação PERSONA para reconhecer
participações em offshores do esquema.
2674 a 2730
Gustavo Henrique
Castellari PROCÓPIO
É advogado, e pertence ao grupo desde o início
(“UNIÃO DIGITAL”), tendo participação em
offshores como a “CORDELL” e a
“NORDSTROM”. Na “MUDE”, foi promovido a
gerente de operações por RODRIGUES (diretor
de operações), reportandose diretamente a ele, cf.
organograma de fl. 4258. Seus conhecimentos são
importantes da manutenção das simulações do
grupo sob investigação, e, atuando com respaldo
em procuração que lhe dão plenos poderes de
gestão sobre empresas do grupo, participa
efetivamente do esquema, conforme documentos
relacionados às fls. 4259 a 4285.
4256 a 4288
José Roberto Pernomian
RODRIGUES
Sócio e exsócio de diversas empresas do grupo,
como “DBRO” e “MUDE”, e responsável por
empresas estrangeiras. Diretor Operacional do
grupo “MUDE”, é um dos mentores do esquema
de interposição fraudulenta e subfaturamento.
Entre os diretores, é o mais atuante, cf.
organogramas de fls. 3888 e 3889 e documentos
relacionados às fls. 3889 a 3917. Sua jurisdição se
estende a outras empresas do grupo, além da
“MUDE”. Sócio oculto da JDTC, que tem na
“MUDE” um de seus investimentos no país.
3886 a 3921
Luiz SCARPELLI
Filho
Apresentou declaração de saída definitiva do país
em 25/02/2007, constando agora como residente
nos EUA. Era sócio da “MUDE” (diretor de
operações, sucedido por RODRIGUES) e mentor
3591 a 3634
Fl. 9197DF CARF MF
Impresso em 19/09/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA
CÓ
PI
A
Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001
Autenticado digitalmente em 15/09/2016 por ROSALDO TREVISAN, Assinado digitalmente em 15/09/2016 por
ROSALDO TREVISAN, Assinado digitalmente em 16/09/2016 por ELOY EROS DA SILVA NOGUEIRA, Assinado dig
italmente em 19/09/2016 por ROBSON JOSE BAYERL
12
do esquema, ao lado de outros diretores. Até 2006,
o quadro societário da “MUDE” tinha somente
SCARPELLI (0,16%) e a offshore
“NORDSTROM” (99,84%), cujos sócios são
“laranjas” vinculados a escritório de advocacia
especializado em criar offshores. Após o
crescimento da estrutura fraudulenta, o grupo
optou por enviálo aos EUA para defender os
interesses negociais lá. Nos EUA, passou a constar
formalmente como controlador das empresas
utilizadas na fraude (“MUDE EUA” e
“LOGCIS”). Sua participação ativa é endossada
pelos documentos relacionados às fls. 3593 a
3630.
Pedro Luis Alves
COSTA
É sócio ou foi administrador de diversas empresas
do grupo, como “UNIÃO DIGITAL”, “PHASE2”,
“JDTC” e “DBRO”. Assina pela empresa offshore
“CANSONS”, uma das principais do esquema
(entre outras, como a “ZENROSS”, e
“SINBOLD”), e compõe os altos quadros
hierárquicos do grupo “JDTC”. A planilha de fl.
1772 representa a participação de cada membro na
venda da “MUDE”, inclusive de COSTA. A
participação ativa é demonstrada ainda nos
documentos de fls. 1773 a 1796.
1761 a 1799
Reinaldo de Paiva
GRILLO
Era procurador da offshore “FULFILL
HOLDING”, exsócia majoritária da “MUDE”, e
representante da offshore “RAYWELL
OVERSEAS”. Foi funcionário da “PHASE2” e, à
época dos fatos, chefiava a “WHAT’S UP”,
formalmente em nome de suas filhas, que prestava
assessoria de comércio exterior ao grupo (em
verdade, tal empresa era o setor de importação da
“MUDE”, que controlava os trâmites desde a
compra nos EUA até a chegada nos depósitos da
“MUDE”). Tinha efetiva participação no
esquema, conforme documentos relacionados às
fls. 1713 a 1736.
1711 a 1739
Carlos Roberto
CARNEVALI
Era vicepresidente da “CISCO” para a América
Latina até ser demitido, após a deflagração da
Operação PERSONA. Possui antiga relação com
Hélio Benetti PEDREIRA, com quem montou, ao
lado da “CISCO”, a “UNIÃO DIGITAL”, que em
pouco tempo se tornou a maior revendedora
“CISCO” para a América Latina. Assina pelas
offshores “HARBORSIDE” e “PULLMANN”
(que recebeu pagamentos da “CANSONS”).
Mesmo após a lavratura de Auto de Infração
referente a ICMS de R$ 81 milhões contra a
“UNIÃO DIGITAL”, a sociedade entre eles
permaneceu, na atual “MUDE”. Os principais
líderes do grupo “MUDE” se reuniam com
CARNEVALI (cf. fl. 1955), tratando
explicitamente sobre as operações do esquema, e
sua gestão, cf. documentos relacionados às fls.
1958 a 1989, apresentando fortes indícios de ser
sócio oculto da “JDTC”. Havia preocupação do
grupo “MUDE” em não mencionar seu nome, pois
era sócio da “CISCO” (cf. documento de fl. 1965).
1950 a 1992
Fl. 9198DF CARF MF
Impresso em 19/09/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA
CÓ
PI
A
Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001
Autenticado digitalmente em 15/09/2016 por ROSALDO TREVISAN, Assinado digitalmente em 15/09/2016 por
ROSALDO TREVISAN, Assinado digitalmente em 16/09/2016 por ELOY EROS DA SILVA NOGUEIRA, Assinado dig
italmente em 19/09/2016 por ROBSON JOSE BAYERL
Processo nº 12782.000010/201054
Acórdão n.º 3401003.199
S3C4T1
Fl. 9.031
13
Cid GUARDIA Filho Conhecido como “KIKO”, é também sócio de
várias empresas vinculadas ao grupo, e, ao lado de
MACIEL, o controlador do grupo “K/E”, que
gerencia, de fato, as importadoras interpostas
“BRASTEC”, “PRIME” e “ABC”, e as
distribuidoras interpostas “NACIONAL” e
“TECNOSUL”. O grupo “K/E” é proprietário da
cadeia logística que propicia ao grupo
“JDTC/MUDE” importar mercadorias estrangeiras
sem aparecer nas importações (exceto pela
empresa “WAYTEC”, única importadora
interposta que não pertence a “K/E”). A
participação é demonstrada pelo já exposto no
RAF e pelos documentos relacionados às fls. 2345
a 2383.
2343 a 2387
Ernani Bertino
MACIEL
Atuava ao lado de GUARDIA (KIKO), sendo
também sócio de várias empresas vinculadas ao
grupo, e controlador do grupo “K/E”, que
gerencia, de fato, as importadoras interpostas
“BRASTEC”, “PRIME” e “ABC”, e as
distribuidoras interpostas “NACIONAL” e
“TECNOSUL”. O grupo “K/E” é proprietário da
cadeia logística que propicia ao grupo
“JDTC/MUDE” importar mercadorias estrangeiras
sem aparecer nas importações (exceto pela
empresa “WAYTEC”, única importadora
interposta que não pertence a “K/E”). A
participação é demonstrada pelo já exposto no
RAF e pelos documentos relacionados às fls. 1562
a 1587.
1560 a 1590
A empresa “PRIME” apresenta impugnação em 27/06/2010 (fls. 4773 a
4794), sustentando que:
(a) há nulidade na autuação, por ser fundada em provas (exclusivamente)
obtidas no âmbito de procedimentos criminal ainda em curso
(conversas telefônicas com quebra de sigilo decretadas no procedimento
criminal, depoimentos prestados perante a Polícia Federal, e
comunicações telemáticas), em violação ao contraditório, à ampla
defesa e ao devido processo legal (pela não definitividade dos
documentos, e pelo fato de depoimentos prestados à Polícia Federal terem
sido alterados quando renovados na esfera judicial);
(b) há nulidade da autuação porque as alegações do fisco não se referem
especificamente às operações objeto do auto de infração, sendo
genéricas e referidas ao passado, configurando utilização indevida de
presunção (alastrando às operações em tela fatos relativos a outras), e
prova emprestada (em relação a perícia realizada em carga de
terceiros)/presunção;
(c) há ilegitimidade na acusação de subfaturamento, pois o software não é
tributado na importação;
Fl. 9199DF CARF MF
Impresso em 19/09/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA
CÓ
PI
A
Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001
Autenticado digitalmente em 15/09/2016 por ROSALDO TREVISAN, Assinado digitalmente em 15/09/2016 por
ROSALDO TREVISAN, Assinado digitalmente em 16/09/2016 por ELOY EROS DA SILVA NOGUEIRA, Assinado dig
italmente em 19/09/2016 por ROBSON JOSE BAYERL
14
(d) não foi observado o procedimento especial de valoração aduaneira;
(e) a empresa não é responsável pela infração, vez que a própria
fiscalização reconhece que ela não teve qualquer participação na prática
dos atos referidos no relatório fiscal referentes a subfaturamento, apenas
atuando como ocultante da empresa “MUDE”, conduta punida com a
multa prevista no art. 33 da Lei no 11.488/2007, devendo a
responsabilidade ser, no caso, pessoal do agente (art. 137 do CTN),
inclusive pelo crédito tributário (art. 135 do CTN);
(f) não há possibilidade de cumulação das multas previstas no art. 44, II
da Lei no 9.430/1996 (150% sobre a diferença de tributos) e no art. 88,
parágrafo único da Medida Provisória no 2.15835/2001 (100% sobre a
diferença entre o preço declarado e o efetivamente praticado), conforme
art. 99 do DecretoLei no 37/1966, e estas são confiscatórias; e
(g) é ilegítima a forma de cálculo dos valores de IPIImportação,
Contribuição para o PIS/PASEPimportação e COFINSimportação, sem
levar em consideração os créditos decorrentes das entradas dos produtos
no estabelecimento da empresa.
As impugnações apresentadas pelos responsáveis solidários trazem
argumentos comuns aos apresentados pela “PRIME” (que serão no quadro abaixo designados
apenas pelas letras correspondentes aos itens da impugnação da “PRIME”, adotadas acima) e
argumentos diversos (a serem relacionados sinteticamente no quadro abaixo):
Pessoa Razões/argumentos da Impugnação síntese (no caso de
repetição, relacionase somente a letra correspondente, entre
aspas)
folhas
MUDE Comércio e Serviços LTDA “(b)”, no que se refere a presunções, afirmando que não há nos
autos um único documento de conhecimento da impugnante que
demonstre subfaturamento, e a provas emprestadas (do processo
judicial, sem aprofundamento administrativo), e que a perícia foi
conduzida de forma parcial, e que foram analisados somente 14
modelos de equipamento da “CISCO” (restando 3 sem análise,
conforme reconhece a perícia), estendendose a presunção aos
demais, sendo que nenhum deles era de declaração de
importação da “PRIME”;
“(f)”, seja a multa de natureza administrativa ou tributária, pela
especificidade (art. 11 do DecretoLei no 326/1967), havendo
ainda violação ao princípio da proporcionalidade;
“(g)”, em relação aos créditos de IR/Fonte e CIDE, surgidos de
eventual pagamento a maior decorrente da linha dotada pelo fisco;
(h) a autuação é nula porque foi pessoal, visto que os autuantes
foram assistentes técnicos no processo criminal;
(i) diante da extensão da autuação, o prazo para impugnação
foi insuficiente, configurando ofensa ao contraditório e à ampla
defesa (destacandose que o que se deseja não é a prorrogação do
prazo, mas a decretação da nulidade);
(j) o auto é nulo, pois o material probatório obtido prestase
somente à instrução da ação penal, não podendo ser utilizado
no processo administrativo, por violar os incisos X (intimidade,
5532 a
5669
Fl. 9200DF CARF MF
Impresso em 19/09/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA
CÓ
PI
A
Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001
Autenticado digitalmente em 15/09/2016 por ROSALDO TREVISAN, Assinado digitalmente em 15/09/2016 por
ROSALDO TREVISAN, Assinado digitalmente em 16/09/2016 por ELOY EROS DA SILVA NOGUEIRA, Assinado dig
italmente em 19/09/2016 por ROBSON JOSE BAYERL
Processo nº 12782.000010/201054
Acórdão n.º 3401003.199
S3C4T1
Fl. 9.032
15
honra, vida privada...), XI (casa) e XII (correspondência e
comunicações telefônicas) do art. 5o da Constituição Federal, e o
disposto na Lei no 9.296/1996;
(k) vários documentos e provas sequer correspondem aos períodos
objeto da autuação, não podendo embasar a exigência fiscal;
(l) há nulidade na autuação, por cerceamento de defesa, por não
terem sido transcritas integralmente as provas judicialmente
obtidas (sobretudo interceptações telefônicas, que às vezes sequer
eram parcialmente transcritas, existindo apenas “resumos”
elaborados pelo próprio fisco), e por não ter sido colacionada a
totalidade dos documentos que embasam a autuação;
(m) há nulidade na autuação por existirem contradições e
equívocos;
(n) nunca ocorreu qualquer antecipação de recursos por parte
da empresa, para financiar importações, não devendo a expressão
“antecipação de pagamentos” nas conversas telefônicas ser
entendida com tal sentido, mas como antecipação do pagamento
das faturas a vencer, de mercadorias já entregues e recebidas,
tendo o fisco também interpretado equivocadamente a expressão
“comissão”;
(o) não há e nunca houve qualquer simulação, tendo sido os
produtos importados e desembaraçados, com informações claras
prestadas ao fisco;
(p) houve erro na conversão cambial, ao tomarse a data de
registro das declarações de importação, mas utilizarse taxa
diferente da oficial (fornecida pelo BACEN);
(q) não houve individualização dos fatos geradores dos tributos
e das multas, ou dos juros/ das classificações fiscais, tendo havido
detalhamento dos fatos geradores somente em planilha anexa;
(r) o modelo de negócio adotado pela empresa requer a existência
da figura do integrador (empresa que contata a “MUDE” para
que forneça produtos “CISCO” vendidos no país a usuários finais,
que sabiam que o produto seria importado da CISCO ou de suas
terceirizadas no exterior), o que dava celeridade ao processo, mais
eficiente e adaptado ao modelo just in time, com alavancagem da
cadeia de negócios (apoio de recursos de terceiros, fabricantes ou
consumidores finais), sendo decisiva a interdependência entre os
agentes, embora cada um tivesse seu papel (detalhado às fls.
5587/5588), tendo sido o modelo reconhecido como lícito por
renomado tributarista brasileiro (Paulo de Barros Carvalho);
(s) o entendimento equivocado do fisco de que a “MUDE”
controlava toda a cadeia de exportação e importação e
distribuição resulta de uma falta de compreensão do modelo just
in time, e a empresa não era financiadora, mas financiada (como
atestam as constantes dívidas com fornecedores);
(t) não houve caracterização de hipótese de responsabilidade
solidária, em afronta ao contraditório e à ampla defesa, sendo que
a responsabilidade a que se refere o art. 124, I é somente aplicável
ao contribuinte (aquele que efetivamente pratica o verbo do
Fl. 9201DF CARF MF
Impresso em 19/09/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA
CÓ
PI
A
Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001
Autenticado digitalmente em 15/09/2016 por ROSALDO TREVISAN, Assinado digitalmente em 15/09/2016 por
ROSALDO TREVISAN, Assinado digitalmente em 16/09/2016 por ELOY EROS DA SILVA NOGUEIRA, Assinado dig
italmente em 19/09/2016 por ROBSON JOSE BAYERL
16
critério material da hipótese de incidência tributária ou da multa),
e a “MUDE” nunca teve interesse na situação que constitui o
fato gerador da obrigação principal, e não há previsão de
solidariedade para a multa;
(u) há nulidade do auto de infração porque não houve
procedimento fiscalizatório em face da “MUDE”;
(v) o art. 81, § 2o do RA e a Decisão 4.1 do Comitê de Valoração
Aduaneira tratam do softwarebase física e não do software
licença de uso; assim, não houve subfaturamento (em verdade,
subvaloração), mas má compreensão da legislação referente ao
software, que distingue a base física (que pode até acompanhar o
hardware ou estar em CD) do direito de uso (seja por
encomenda ou “de prateleira”), que não compõe o valor
aduaneiro, pelo que os softwares contidos em alguns hardwares
não tinham valor sem a licença de uso, e as licenças poderiam
amparar mais de um softwarebase física;
(w) a Portaria MF no 181/1989 ampara o entendimento da
recorrente;
(x) houve ofensa ao art. 146 do CTN, por alteração de critério
jurídico do lançamento efetuado (mercadoria desembaraçada),
sem demonstração de erro de fato;
(y) não houve importação por conta e ordem ou interposição
fraudulenta, pois não houve prova individualizada das supostas
antecipações de recursos, não há ativos contábeis que possam ser
atrelados à aludida antecipação (fazendo a escrituração prova a
favor da empresa), e a operação descrita pela fiscalização
(revenda) corresponde à importação por encomenda, sendo que a
empresa não é nem a vendedora nem a destinatária final do
produto;
(z) não houve simulação, mas ainda que houvesse, isso não
bastaria para configuração das situações previstas nos arts. 71 a
73 da Lei no 6.404/1964, que duplicam o percentual da multa de
ofício, pois não houve prova de dolo por parte da empresa;
(aa) não há previsão legal para a incidência de juros de mora
sobre a multa de ofício agravada e sobre a multa equivalente ao
valor das mercadorias; e
(bb) a utilização da Taxa SELIC para cálculo dos juros de mora é
ilegal.
CISCO do Brasil LTDA “(b)”, no que se refere a prova emprestada do procedimento
judicial, com violação ao contraditório e à ampla defesa; “(j)”, no
que se refere à ilicitude da violação de sigilo de comunicações;
“(r)”, no que se refere à incompreensão, pelo fisco, do modelo de
negócios adotado (“canais de distribuição” / Doc. 11 fls. 6293);
“(t)”, no que se refere a ausência de interesse comum, destacando
que a enorme maioria das provas coligidas (abstraindose de sua
validade) referese à “PRIME” e à “MUDE”, e que a impugnante
não importou mercadoria nem adiantou recursos a outra empresa
para que o fizesse, não havendo ainda motivo para responsabilizá
la pela multa devida por prática de ato ilícito (não tributário, mas
administrativo) por terceiro;
(cc) cabia à “MUDE” no Brasil proceder à importação para o
Brasil e a distribuição dos produtos fabricados pela “CISCO
6169 a
6240
Fl. 9202DF CARF MF
Impresso em 19/09/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA
CÓ
PI
A
Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001
Autenticado digitalmente em 15/09/2016 por ROSALDO TREVISAN, Assinado digitalmente em 15/09/2016 por
ROSALDO TREVISAN, Assinado digitalmente em 16/09/2016 por ELOY EROS DA SILVA NOGUEIRA, Assinado dig
italmente em 19/09/2016 por ROBSON JOSE BAYERL
Processo nº 12782.000010/201054
Acórdão n.º 3401003.199
S3C4T1
Fl. 9.033
17
EUA”, conforme modelo de negócios do grupo “CISCO”, usado
em mais de 80 países e também pela maioria de seus concorrentes
(não tendo a “CISCO EUA” vendido mercadorias a terceiros nos
EUA, mas apenas entregue a freight forwarders da “MUDE” e da
“FULFILL”, sua antecedente);
(dd) em investigação efetuada pela “CISCO EUA” sobre a
“MUDE”, ao receber denúncia de que o Sr. CARNEVALI
(presidente da “CISCO” no Brasil) estaria por trás de offshore
controladora da “MUDE”, indagouse sobre a detalhada
composição da offshore, que só foi obtida depois de celebrar
“acordo de não revelação de informação”, o que não constitui
violação à legislação (nem conhecimento do “esquema”), mas
apuração de violação ao Código de Ética da “CISCO”;
(ee) não havia elementos documentais que pudessem indicar à
“CISCO” (EUA ou Brasil) que empresas alegadamente sem
capacidade econômica estariam sendo fraudulentamente
interpostas na cadeia de importação de seus produtos, sendo que
as conversas telefônicas e as negociações de preço estão em
consonância com o modelo de negócios adotado;
(ff) em relação à alegação específica acerca da separação do valor
relativo a software e hardware, a política da “CISCO” sempre
foi a de que o software embutido no hardware deve ser tratado
como hardware, de modo que o preço cobrado na venda de
produtos pela “CISCO EUA” inclui o valor do software, e, em
todas as faturas classificadas pela fiscalização como “split pelo
segundo método”, o que ocorre é mero detalhamento do preço do
hardware e do respectivo software ou outro subitem nas faturas,
sendo que em todas elas o preço total (hardware + software) é
faturado pela “CISCO EUA” contra a “MUDE EUA” em um
único documento (e não em duas faturas), e se houve faturamento
em separado, este foi realizado pelo adquirente dos seus produtos,
sem gerência da “CISCO”; e
(gg) a “CISCO” efetivamente concedia linhas de crédito à
“MUDE”, o que era comum inclusive com outros parceiros, o que
não se reveste de nenhuma ilegalidade, ou comprova qualquer
dependência/gestão, ou adiantamento.
Fernando Machado GRECCO “(b)”; “(f)”; “(g)”; “(h)”; “(i)”; “(j)”; “(k)”; “(l)”; “(m)”; “(p)”;
“(r)”; “(t)”; “(u)”, em relação à pessoa física impugnante; “(v)”;
“(w)”; “(x)”; “(y)”; “(z)”; “(aa)”; e “(bb)”.
5855 a
5902
Marcelo Naoki IKEDA “(b)”; “(f)”; “(g)”; “(h)”; “(i)”; “(j)”; “(k)”; “(l)”; “(m)”; “(p)”;
“(r)”; “(t)”; “(u)”, em relação à pessoa física impugnante; “(v)”;
“(w)”; “(x)”; “(y)”; “(z)”; “(aa)”; e “(bb)”.
6010 a
6057
Marcílio Palhares LEMOS “(b)”; “(f)”; “(g)”; “(h)”; “(i)”; “(j)”; “(k)”; “(l)”; “(m)”; “(p)”;
“(r)”; “(t)”; “(u)”, em relação à pessoa física impugnante; “(v)”;
“(w)”; “(x)”; “(y)”; “(z)”; “(aa)”; e “(bb)”.
6062 a
6110
Moacyr Álvaro SAMPAIO “(b)”; “(f)”; “(g)”; “(h)”; “(i)”; “(j)”; “(k)”; “(l)”; “(m)”; “(p)”;
“(r)”; “(t)”; “(u)”, em relação à pessoa física impugnante; “(v)”;
“(w)”; “(x)”; “(y)”; “(z)”; “(aa)”; e “(bb)”.
6117 a
6164
Hélio Benetti PEDREIRA “(b)”; “(f)”; “(g)”; “(h)”; “(i)”; “(j)”; “(k)”; “(l)”; “(m)”; “(p)”;
“(r)”; “(t)”; “(u)”, em relação à pessoa física impugnante; “(v)”;
5906 a
5953
Fl. 9203DF CARF MF
Impresso em 19/09/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA
CÓ
PI
A
Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001
Autenticado digitalmente em 15/09/2016 por ROSALDO TREVISAN, Assinado digitalmente em 15/09/2016 por
ROSALDO TREVISAN, Assinado digitalmente em 16/09/2016 por ELOY EROS DA SILVA NOGUEIRA, Assinado dig
italmente em 19/09/2016 por ROBSON JOSE BAYERL
18
“(w)”; “(x)”; “(y)”; “(z)”; “(aa)”; e “(bb)”.
Gustavo Henrique Castellari
PROCÓPIO
“(b)”; “(f)”; “(g)”; “(h)”; “(i)”; “(j)”; “(k)”; “(l)”; “(m)”; “(p)”;
“(r)”; “(t)”; “(u)”, em relação à pessoa física impugnante; “(v)”;
“(w)”; “(x)”; “(y)”; “(z)”; “(aa)”; e “(bb)”.
5800 a
5847
José Roberto Pernomian
RODRIGUES
“(b)”; “(f)”; “(g)”; “(h)”; “(i)”; “(j)”; “(k)”; “(l)”; “(m)”; “(p)”;
“(r)”; “(t)”; “(u)”, em relação à pessoa física impugnante; “(v)”;
“(w)”; “(x)”; “(y)”; “(z)”; “(aa)”; e “(bb)”.
5958 a
6005
Luiz SCARPELLI Filho “(b)”, em relação a provas emprestadas e elementos do
procedimento criminal; “(o)”, destacando que a expressão
“esquema fraudulento” é indecorosa e deveria ser riscada do
processo; “(q)”, visto que “a multa regulamentar versa sobre o
valor comercial da mercadoria, o que não se admite na figura do
arbitramento”; e “(t)”, destacando que não teve participação em
qualquer fraude, que atuava como diretor na empresa “MANUS”,
que prestava serviços à “MUDE”, da qual passou a ser sócio
minoritário a título de bonificação, não havendo evidências de
excesso de poder. No mérito, se reporta aos argumentos de defesa
da “PRIME” “(a)” a “(g)”.
6465 a
6478
Pedro Luis Alves COSTA “(a)”, em relação a cerceamento de defesa e demais requisitos
formais para a lavratura do auto de infração; “(k)”, em relação ao
período das provas obtidas (2003); “(t)” em relação à
caracterização de responsabilidade tributária tão somente com
base no art. 124, I do CTN, sem que a pessoa tenha praticado atos
de gerência (art. 135, III do CTN), e sobre a responsabilidade por
infrações, que é pessoal, e sem prova de sua atuação nas condutas
apontadas; “(u)”, em relação à pessoa física impugnante; e
(hh) não há provas de que nas transcrições, a expressão “PC” se
refira a “Pedro COSTA”, quando poderia se referir, v.g., a “para a
contabilidade ou “por contrato”, ou prova de a ele pertença a
offshore “ZENROSS”. Vários pontos desta impugnação parecem
tratar de período e de valores diversos dos lançados pelo fisco.
4712 a
4748
Reinaldo de Paiva GRILLO “(b)”; “(j)”, no que se refere à ilicitude da violação de sigilo de
comunicações; e “(t)”, no que se refere à responsabilidade
solidária e ao interesse comum, tendo o próprio fisco concluído
que o impugnante “possivelmente” teria relação com o fato
(destacandose que é mero prestador de serviços em logística,
jamais foi funcionário da “MUDE” ou equiparouse a participante
sob o aspecto societário, jamais comprovouse má gestão de sua
parte, e a “WHAT’S UP” não tinha qualquer vínculo com a
“MUDE”, não podendo provas obtidas com terceiros operarem
em seu desfavor), restando cerceado seu direito de defesa, pois
desconhece os fatos e não tem acesso aos respectivos documentos
e provas.
5048 a
5072
Carlos Roberto CARNEVALI “(a)”, em relação a cerceamento de defesa, pois não tem como
avaliar as operações realizadas pela autuada, mormente pelo
distanciamento operacional que existiu entre a “CISCO” e todas
as empresas importadoras, distribuidoras e comerciantes; “(b)”,
no que se refere a presunções e transcrições de conversas; “(r)”;
“(t)”, no que se refere à responsabilidade solidária e ao interesse
comum (art. 124, I do CTN), porque não existe qualquer prova de
que foi ou é sócio da “PRIME” nem que se beneficiou de sas
importações, e nem tampouco de que exerceu a administração /
gerência (art. 135 do CTN) de qualquer empresa importadora,
distribuidora ou comerciante dos produtos, tendo, no máximo,
havido interesse coincidente, com convergência de vontades para
5076 a
5141
Fl. 9204DF CARF MF
Impresso em 19/09/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA
CÓ
PI
A
Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001
Autenticado digitalmente em 15/09/2016 por ROSALDO TREVISAN, Assinado digitalmente em 15/09/2016 por
ROSALDO TREVISAN, Assinado digitalmente em 16/09/2016 por ELOY EROS DA SILVA NOGUEIRA, Assinado dig
italmente em 19/09/2016 por ROBSON JOSE BAYERL
Processo nº 12782.000010/201054
Acórdão n.º 3401003.199
S3C4T1
Fl. 9.034
19
um mesmo fim, sendo as provas pretensamente carreadas aos
autos resultado de análise superficial efetuada pelo fisco (v.g. em
relação à participação na “UNIÃO DIGITAL” inexistente, em
relação à autuação de tal empresa por falta de recolhimento de
ICMS – que foi cancelada, e em relação a email trocados, que só
comprovam a amizade entre os gerentes das empresas); “(u)”, em
relação à pessoa física impugnante, em ofensa à verdade material;
(ii) a “CISCO” (empresa que presidia) figurava como mera
representante comercial da “CISCO EUA”, para divulgar
projetos/produtos, sendo que no momento de operacionalizar a
venda não havia qualquer interferência da “CISCO”;
(jj) tinha carreira de sucesso na “CISCO” nacional e
internacional, e estava afastado das atividades diárias da
“CISCO” Brasil (em função de representação da “CISCO”
internacional, pela qual viajava constantemente ao exterior)
quando, em novembro de 2007, foi surpreendido com a
comunicação de que fora dispensado da empresa por justa causa;
(kk) o aporte que o fisco afirma que o impugnante fez na JDTC
via fundo da empresa americana “STORM VENTURES”, na
verdade, foi um aporte à própria “STORM VENTURES”, da qual
ele é sócio; e
(ll) apenas prestou consultoria à “MUDE”, objetivando possível
venda ou abertura de capital, após o afastamento da “CISCO”,
tendo a “MUDE” inclusive lhe enviado um organograma já com
seu nome no Conselho de Administração (uma das propostas de
emprego que analisava).
Cid GUARDIA Filho “(a)” e “(b)”, em relação a provas emprestadas e elementos do
procedimento criminal; “(t)”, no que se refere à responsabilidade
solidária e ao interesse comum, acrescentando que há
impossibilidade de figurar no polo passivo da importação, por
já ter constado no polo passivo de operação no mercado
interno (IPI), constituindo modificação de critério jurídico,
violando o art. 146 do CTN; e que os indícios e presunções
apresentados em relação ao impugnante (relacionandose alguns
deles) não são claros, precisos e concordantes.
4815 a
4833
Ernani Bertino MACIEL “(a)” e “(b)”, em relação a provas emprestadas e elementos do
procedimento criminal; “(t)”, no que se refere à responsabilidade
solidária e ao interesse comum, a mesma linha da impugnação de
“GUARDIA”.
4933 a
4952
A decisão de primeira instância é proferida em 11/06/2012 (fls. 6514 a
6606), no sentido de que:
(a) sendo a prova fruto de quebra de sigilo telefônico ou
de dados e tendo esta sido obtida originalmente para
fins de investigação criminal ou instrução processual
penal, não há impedimento para sua posterior
utilização em processo administrativo fiscal, ainda
mais quando expressa em manifestação do magistrado
Fl. 9205DF CARF MF
Impresso em 19/09/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA
CÓ
PI
A
Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001
Autenticado digitalmente em 15/09/2016 por ROSALDO TREVISAN, Assinado digitalmente em 15/09/2016 por
ROSALDO TREVISAN, Assinado digitalmente em 16/09/2016 por ELOY EROS DA SILVA NOGUEIRA, Assinado dig
italmente em 19/09/2016 por ROBSON JOSE BAYERL
20
no processo judicial (excerto transcrito às fls.
6539/6540), conforme vem decidindo o CARF;
(b) há independência entre as esferas administrativa e
judicial, não obstando que, voltados a razões diversas, os
documentos sejam analisados administrativamente
durante o curso de processo judicial;
(c) os documentos anexados à autuação (v.g. Anexos 3 e 4)
possuem relação específica com o período e o tema
referidos no lançamento, e os que não possuem relação
direta se prestam tão somente a exemplificar o modus
operandi utilizado pelo grupo;
(d) em sede de processo fiscal tributário, são nulos somente
os atos e termos lavrados por agente incompetente e
os despachos e decisões proferidos por autoridade
incompetente ou com preterição do direito de defesa;
(e) poderão ainda ser cominados com nulidade os
lançamentos que contenham vícios formais relevantes à
matéria deduzida na autuação, mas referidas hipóteses,
todavia, não estão presentes nos autos (sendo os
equívocos apontados inexistentes ou irrelevantes,
conforme destacado às fls. 6551 a 6554);
(f) a ilegalidade e a inconstitucionalidade da legislação
tributária (v.g. no que se refere à vedação ao confisco)
não são oponíveis na esfera administrativa;
(g) o importador é sujeito passivo, na condição de
contribuinte (“PRIME”), em relação aos tributos e
contribuições incidentes na internação de mercadorias
de origem estrangeira, independentemente do
verdadeiro adquirente das mercadorias;
(h) o aproveitamento de créditos é operação diversa da
objetivada na autuação, por se referir à saída de
mercadorias do estabelecimento da empresa (ou de
situação diversa, no caso de licença de uso de software /
CIDE);
(i) não há negligência da fiscalização no fato de não ter
intimado as responsáveis solidárias durante o
procedimento de fiscalização, tendo sido assegurados a
ampla defesa e o contraditório na fase contenciosa;
(j) a transcrição não integral das escutas telefônicas não
nulifica a autuação, sendo ônus da autuada contrapor o
material probatório trazido aos autos pela fiscalização;
(k) as operações de comércio exterior realizadas pela
autuada por conta e ordem de terceiros, sem atender
às condições da legislação de regência, caracterizam a
Fl. 9206DF CARF MF
Impresso em 19/09/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA
CÓ
PI
A
Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001
Autenticado digitalmente em 15/09/2016 por ROSALDO TREVISAN, Assinado digitalmente em 15/09/2016 por
ROSALDO TREVISAN, Assinado digitalmente em 16/09/2016 por ELOY EROS DA SILVA NOGUEIRA, Assinado dig
italmente em 19/09/2016 por ROBSON JOSE BAYERL
Processo nº 12782.000010/201054
Acórdão n.º 3401003.199
S3C4T1
Fl. 9.035
21
ocultação do real adquirente das mercadorias e
tipificam a figura da interposição fraudulenta (o que,
no caso, é endossado pelo modelo negocial apontado,
pelos quadros societários das empresas, com presença
invariável de offshores controladas por pessoas
vinculadas ao grupo, e de “laranjas”, e pelos elementos
probatórios descritos exemplificativamente às fls.
6556/6561);
(l) no caso de equipamentos eletrônicos (hardwares)
importados com os respectivos softwares já instalados,
inexiste previsão legal para exclusão do valor
aduaneiro do custo ou valor de softwares contidos em
circuitos integrados, semicondutores e dispositivos
similares, ainda que este valor ou custo encontrese
destacado no documento de aquisição;
(m) constatado que os preços das mercadorias consignados
nas Declarações de Importação e correspondentes
faturas comerciais que instruíram os despachos para
consumo não correspondiam à realidade das
transações efetuadas, na medida em que o valor
correspondente aos softwares era ocultado, mediante a
simulação documental de uma separação (split) entre
hardware e software que de fato nunca ocorreu, resta
caracterizado o subfaturamento;
(n) a prova de que os equipamentos importados traziam
dentro de si softwares é efetuada a partir de informações
técnicas (predominantemente do próprio sítio da
“CISCO”) e documentos apreendidos (fls. 6564 a 6568),
o que se comprova no laudo técnico da Polícia Federal
(sendo os impedimentos opostos ao laudo incabíveis, ou
resultantes de equívoco da defesa, a exemplo da
informação de que não se havia analisado mercadoria
importada pela “PRIME”, conforme fls. 6570/6571);
(o) o Acordo de Valoração Aduaneira do GATT prevê a
tributação dos direito de licença, sendo excepcionada a
exigência somente nas hipóteses descritas na Decisão
CVA 4.1 (trazida para o art. 81 do Regulamento
Aduaneiro), entre as quais não se encontra a tratada
nestes autos, o que em nada se opõe às normas e à
jurisprudência indicadas na defesa, como endossa o
Parecer COSIT no 22/1999;
(p) caracterizado o subfaturamento, são exigíveis os tributos
aduaneiros incidentes nas operações de comércio
exterior, acrescidos da multa de ofício qualificada e dos
Fl. 9207DF CARF MF
Impresso em 19/09/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA
CÓ
PI
A
Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001
Autenticado digitalmente em 15/09/2016 por ROSALDO TREVISAN, Assinado digitalmente em 15/09/2016 por
ROSALDO TREVISAN, Assinado digitalmente em 16/09/2016 por ELOY EROS DA SILVA NOGUEIRA, Assinado dig
italmente em 19/09/2016 por ROBSON JOSE BAYERL
22
juros de mora, bem assim a multa calculada sobre a
diferença entre o valor real e o declarado;
(q) não houve alteração de critério jurídico, pois a ocultação
não detectada antes do desembaraço aduaneiro das
mercadorias foi só agora comprovada em ato de revisão
aduaneira;
(r) não há que se falar na impossibilidade da cumulação
das multas por subfaturamento (parágrafo único do art.
88 da MP 2.15835/2001) e de ofício (art. 44 da Lei
9.430/96), posto que autorizada por expressa disposição
legal;
(s) as pessoas que tenham interesse comum (não só
econômico, mas jurídico, agindo de forma a
operacionalizar o esquema fraudulento) na situação que
constitua o fato gerador da obrigação principal são
solidariamente obrigadas em relação ao crédito
tributário (detalhamento às fls. 6586 a 6606);
(t) a pessoa, física ou jurídica, que concorra, de alguma
forma, para a prática de atos fraudulentos ou deles se
beneficie responde solidariamente pelo crédito tributário
decorrente;
(u) os juros de mora são calculados à Taxa SELIC,
conforme disposição legal, e incidem inclusive sobre o
valor das multas.
Cientificada da decisão de piso em 02/07/2012 (documento de fl. 6658), a
empresa “PRIME” apresenta recurso voluntário em 12/07/2012 (fls. 6677 a 6702),
basicamente reiterando os argumentos expressos em sua impugnação: “(a)” a “(g)”,
endossando que sua participação teria sido somente a título de ocultante (sendo as práticas de
subfaturamento atribuíveis à “MUDE” e à “CISCO”.
Após a ciência das decisões de piso (nas datas abaixo indicadas), os
responsáveis solidários apresentam recursos voluntários contendo argumentos comuns aos
apresentados em sede de impugnação tanto pela “PRIME” quanto por eles próprios (que serão
no quadro designados apenas pelas letras correspondentes aos itens das impugnações) e
argumentos diversos (a serem relacionados sinteticamente no quadro):
Pessoa Ciência do
Acórdão DRJ
folhas Razões/argumentos do Recurso Voluntário
síntese (no caso de repetição de argumentos da
impugnação, relacionase somente a letra
correspondente, entre aspas)
Data e
folhas
MUDE Comércio
e Serviços LTDA
22/06/2012 6673 (mm) a DRJ/São Paulo é incompetente para julgar
o processo, vez que o domicílio fiscal da “PRIME” é
Ilhéus/BA, cf. Portaria RFB no 1.916/2010, sendo a
competência da DRJ/Fortaleza;
“(b)”, no que se refere a aproveitamento de prova
24/07/2012
(7796 a
7915)
Fl. 9208DF CARF MF
Impresso em 19/09/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA
CÓ
PI
A
Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001
Autenticado digitalmente em 15/09/2016 por ROSALDO TREVISAN, Assinado digitalmente em 15/09/2016 por
ROSALDO TREVISAN, Assinado digitalmente em 16/09/2016 por ELOY EROS DA SILVA NOGUEIRA, Assinado dig
italmente em 19/09/2016 por ROBSON JOSE BAYERL
Processo nº 12782.000010/201054
Acórdão n.º 3401003.199
S3C4T1
Fl. 9.036
23
pericial emprestada, e inconsistente; “(g)”, em
relação a ressarcimento de tributos pagos por
licenciamento; “(j)”, no que se refere a elementos
retirados do procedimento judicial, afirmando que o
compartilhamento autorizado pelo Juízo Criminal
está eivado de vícios, e no que se refere à relação
(temporal) entre as provas e o lançamento (prova
emprestada), sustentando que os documentos
relacionados pela DRJ (Anexos 3 e 4) apenas provam
que houve importações da “CISCO” pela “PRIME”;
“(k)”; “(l)”, no que se refere à transcrição integral das
escutas; “(n)”, no que se refere à ausência de prova
de antecipação de recursos; “(p)”, no que se refere a
conversão cambial; “(q)”, afirmando que a
fiscalização deveria ter comprovado
documentalmente por meios diretos (e não
presunção) que o valor do software objeto de
negociação não teria sido objeto de tributação; “(r)”,
no que se refere ao modelo de negócio adotado; “(t)”,
no que se refere à ausência de caracterização de
responsabilidade solidária e de interesse comum, e
inaplicabilidade da solidariedade a multas; “(u)”, pela
ausência de procedimento fiscalizatório em face da
“MUDE”; “(v)”, no que se refere a inexistência de
subfaturamento (devendo ser adotados os
procedimentos de valoração aduaneira); “(x)”, no que
se refere a alteração de critério jurídico; “(y)”, no que
se refere a inexistência de importação por conta e
ordem; “(z)”, no que se refere a ausência de
simulação, fraude ou conluio, e à impossibilidade de
cumulação entre as multas de ofício lançadas; e
“(aa)” sobre não incidência de juros de mora sobre as
multas.
CISCO do Brasil
LTDA
22/06/2012 6671 “(b)”, no que se refere a prova emprestada do
procedimento judicial, com violação ao contraditório
e à ampla defesa; “(j)”, no que se refere à ilicitude da
violação de sigilo de comunicações; “(r)”, no que se
refere à incompreensão, pelo fisco, do modelo de
negócios adotado (“canais de distribuição” fls. 8397
a 8401 e Doc. 11 da impugnação); “(t)”, no que se
refere a ausência de interesse comum, destacando
que a enorme maioria das provas coligidas
(abstraindose de sua validade) referese à “PRIME”
e à “MUDE”, e que a impugnante não importou
mercadoria nem adiantou recursos a outra empresa
para que o fizesse, não havendo ainda motivo para
responsabilizála pela multa devida por prática de ato
ilícito (não tributário, mas administrativo) por
terceiro; “(cc)” em relação ao papel da “MUDE” no
Brasil (importação e revenda) e o papel da “CISCO”
Brasil (fls. 8404 a 8408, e 8432 a 8438); “(dd)” sobre
a investigação efetuada pela “CISCO EUA” sobre a
“MUDE”; “(ee)”, no que se refere à ausência de
prova de que a “CISCO” deveria saber da existência
de empresas sem capacidade econômica interpostas;
“(ff)”, dispondo que nas faturas emitidas pela
“CISCO” não houve faturamento separado de
hardware e software; e “(gg)”, no que se refere à
10/07/2012
(8371 a
8493)
Fl. 9209DF CARF MF
Impresso em 19/09/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA
CÓ
PI
A
Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001
Autenticado digitalmente em 15/09/2016 por ROSALDO TREVISAN, Assinado digitalmente em 15/09/2016 por
ROSALDO TREVISAN, Assinado digitalmente em 16/09/2016 por ELOY EROS DA SILVA NOGUEIRA, Assinado dig
italmente em 19/09/2016 por ROBSON JOSE BAYERL
24
concessão de linhas de crédito à “MUDE”.
Fernando
Machado
GRECCO
20/06/2012 6653 “(b)”; “(g)”; “(j)”; “(k)”; “(l)”; “(p)”; “(q)”; “(r)”;
“(s)”; “(t)”; “(u)”, em relação à pessoa física
recorrente; “(x)”; “(y)”; “(z)”; “(aa)” e “(mm)”.
19/07/2012
(7559 a
7596)
Marcelo Naoki
IKEDA
22/06/2012 6669 “(b)”; “(g)”; “(j)”; “(k)”; “(l)”; “(p)”; “(q)”; “(r)”;
“(s)”; “(t)”; “(u)”, em relação à pessoa física
recorrente; “(x)”; “(y)”; “(z)”; “(aa)” e “(mm)”.
19/07/2012
(7676 a
7713)
Marcílio Palhares
LEMOS
22/06/2012 7778 “(b)”; “(g)”; “(j)”; “(k)”; “(l)”; “(p)”; “(q)”; “(r)”;
“(s)”; “(t)”; “(u)”, em relação à pessoa física
recorrente; “(x)”; “(y)”; “(z)”; “(aa)” e “(mm)”.
24/07/2012
(7735 a
7773)
Moacyr Álvaro
SAMPAIO
20/06/2012 6655 “(b)”; “(g)”; “(j)”; “(k)”; “(l)”; “(p)”; “(q)”; “(r)”;
“(s)”; “(t)”; “(u)”, em relação à pessoa física
recorrente; “(x)”; “(y)”; “(z)”; “(aa)” e “(mm)”.
20/07/2012
(7279 a
7316)
Hélio Benetti
PEDREIRA
03/07/2012 6714 “(b)”; “(g)”; “(j)”; “(k)”; “(l)”; “(p)”; “(q)”; “(r)”;
“(s)”; “(t)”; “(u)”, em relação à pessoa física
recorrente; “(x)”; “(y)”; “(z)”; “(aa)” e “(mm)”.
20/07/2012
(7059 a
7099)
Gustavo Henrique
Castellari
PROCÓPIO
21/06/2012 8990 “(b)”; “(g)”; “(j)”; “(k)”; “(l)”; “(p)”; “(q)”; “(r)”;
“(s)”; “(t)”; “(u)”, em relação à pessoa física
recorrente; “(x)”; “(y)”; “(z)”; “(aa)” e “(mm)”.
19/07/2012
(7344 a
7384)
José Roberto
Pernomian
RODRIGUES
20/06/2012 6654 “(b)”; “(g)”; “(j)”; “(k)”; “(l)”; “(p)”; “(q)”; “(r)”;
“(s)”; “(t)”; “(u)”, em relação à pessoa física
recorrente; “(x)”; “(y)”; “(z)”; “(aa)” e “(mm)”.
19/07/2012
(7617 a
7654)
Luiz
SCARPELLI
Filho
22/06/2012 6674 Não apresentou recurso voluntário, conforme se
atesta à fl. 8990.
Pedro Luis Alves
COSTA
22/06/2012 6676 (nn) o acórdão da DRJ foi omisso em relação a
diversas matérias impugnadas (apresentando 4
questões que entende não terem sido respondidas
pelo julgador);
“(a)”, “(k)”; “(t)”; “(u)” e (hh).
23/07/2012
(7012 a
7052)
Reinaldo de Paiva
GRILLO
12/07/2012 7011 Não apresentou recurso voluntário, conforme se
atesta à fl. 8990.
Carlos Roberto
CARNEVALI
20/06/2012 6657 (oo) o recorrente foi absolvido (por ausência de
comprovação da autoria) das denúncias efetuadas
(ser sócio oculto da “MUDE”) no processo judicial
no 000582749.2003.403.6181 (o mesmo processo do
qual são retiradas as provas utilizadas pelo fisco), por
sentença proferida pela 4a Vara Criminal Federal/SP;
“(a)”; “(r)”; “(t)”; “(ii)”; “(jj)”; “(kk)” e “(ll)”.
19/07/2012
(6715 a
6787)
Cid GUARDIA
Filho
20/06/2012 6656 “(a)” e “(b)”, em relação a provas emprestadas e
elementos do procedimento criminal; “(t)”, no que se
refere à responsabilidade solidária e ao interesse
comum, endossando o exposto na impugnação, “(v)”
e “(z)”.
19/07/2012
(6951 a
6977)
Ernani Bertino
MACIEL
22/06/2012 6667 “(a)” e “(b)”, em relação a provas emprestadas e
elementos do procedimento criminal; “(t)”, no que se
refere à responsabilidade solidária e ao interesse
19/07/2012
(6981 a
Fl. 9210DF CARF MF
Impresso em 19/09/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA
CÓ
PI
A
Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001
Autenticado digitalmente em 15/09/2016 por ROSALDO TREVISAN, Assinado digitalmente em 15/09/2016 por
ROSALDO TREVISAN, Assinado digitalmente em 16/09/2016 por ELOY EROS DA SILVA NOGUEIRA, Assinado dig
italmente em 19/09/2016 por ROBSON JOSE BAYERL
Processo nº 12782.000010/201054
Acórdão n.º 3401003.199
S3C4T1
Fl. 9.037
25
comum, endossando o exposto na impugnação, “(v)”
e “(z)”.
7007)
A empresa “MUDE” apresenta ainda, em 20/01/2014, o documento de fls.
8991 a 9008, no qual basicamente reitera os argumentos expostos em sede de recurso
voluntário sobre valoração aduaneira, sustentando a ilegalidade da disposição trazida pelo art.
81, § 2o do Regulamento Aduaneiro, derivada da Decisão 4.1 do Comitê de Valoração
Aduaneira.
Foi dada ciência à ProcuradoriaGeral da Fazenda Nacional (PGFN) em
10/02/2014, que informou que não haveria manifestação sua naquele momento processual (fl.
9024). Em 22/07/2014, a PGFN pede adiamento do julgamento (fl. 9031), deferido na mesma
data. Em 11/08/2014 (fls. 9034 a 9036), a PGFN vem manifestar, diante da alegação de
suspeição do presidente da turma de julgamento, durante a sessão de julho/2014, que discorda
da designação do vicepresidente para presidir o julgamento, entendendo que a presidência
deve recair sobre conselheiro representante da Fazenda, solicitando seja a questão, diante da
omissão regimental, remetida ao Presidente do CARF, para solução.
Em 22/08/2014, o presidente de turma se manifesta (fls. 9059/9060) pela
inexistência de omissão regimental, também submetendo a questão ao Presidente do CARF.
Em 10/12/2014, a recorrente “CISCO” se manifesta (fls. 9081 a 9085) no
sentido da insubsistência da demanda efetuada pela PGFN, solicitando a determinação, pelo
presidente do CARF, da continuidade do julgamento.
Em 23/12/2015, o recorrente Carlos Roberto "CARNEVALI" agrega aos
autos (fls. 9090 a 9098) notícia de prolação do acórdão pela Primeira Turma do TRF da 3a
Região, nos autos da Apelação Criminal no 000582749.2003.4.03.618, que manteve a sua
absolvição na esfera penal. O mesmo recorrente traz aos autos, em 02/10/2015 (fls. 9101 a
9109), comunicação de que ocorreu o trânsito em julgado da ação penal, com sua absolvição.
Em 28/12/2015, a recorrente “CISCO” reitera (fls. 9112/9113) a solicitação
para que seja dada solução à questão submetida ao presidente do CARF.
O Presidente do CARF se manifesta no despacho de fls. 9120/9121, em
19/01/2016, afirmando que a questão anteriormente posta agora encontra solução expressa no
Regimento Interno do CARF, aprovado pela Portaria MF no 343, de 09/06/2015, precisamente
no § 1o do artigo 17 do Anexo II. Assim, a controvérsia levantada pela PGFN perde seu objeto,
dado que o novo julgamento será realizado sob a nova orientação regimental.
Em 22/03/2016 o processo retorna a este relator, para prosseguimento (fl.
9123).
O processo foi pautado para as sessões de maio de 2016, sendo retirado de
pauta a pedido dos recorrentes.
Em junho, foi solicitada vista pelo Cons. Augusto Fiel Jorge D'Oliveira, após
a leitura do voto do relator, pelo provimento parcial, e do voto do Cons. Robson José Bayerl,
no sentido de negar provimento. Fizeram sustentação oral os bacharéis Flávio Eduardo
Fl. 9211DF CARF MF
Impresso em 19/09/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA
CÓ
PI
A
Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001
Autenticado digitalmente em 15/09/2016 por ROSALDO TREVISAN, Assinado digitalmente em 15/09/2016 por
ROSALDO TREVISAN, Assinado digitalmente em 16/09/2016 por ELOY EROS DA SILVA NOGUEIRA, Assinado dig
italmente em 19/09/2016 por ROBSON JOSE BAYERL
26
Carvalho, OABDF no 20.720 representando a empresa Mude; Mário Junqueira Franco Filho,
OABSP no 140.284, representando o Sr. Carlos Alberto Carnevalli; Paulo Sehn, OABSP no
158.516B, representando a empresa CISCO Brasil; e Júlio César Soares, OABDF no 29.266,
representando os senhores Cid Guardia Filho e Ernani Bertino Maciel. Efetuou, ainda,
sustentação oral, o Procurador da Fazenda Nacional Miquerlam Chaves Cavalcante.
Em julho, houve pedido de vista pelo Conselheiro Rodolfo Tsuboi,
convertido em vista coletiva.
É o relatório.
Voto Vencido
Conselheiro Rosaldo Trevisan, relator
Os recursos voluntários apresentados preenchem os requisitos formais de
admissibilidade e, portanto, deles se toma conhecimento.
Contudo, cabe inicialmente tratar das duas ausências de apresentação de
recurso voluntário identificadas no despacho de fl. 8990.
Das ausências de apresentação de recurso voluntário
Cabe destacar que a autuação é lavrada em face de irregularidades cometidas
pela empresa “PRIME”, apontando no polo passivo ainda outras duas empresas (“MUDE” e
“CISCO”) e treze pessoas físicas. Contudo, duas das pessoas físicas (Luiz SCARPELLI Filho
e Reinaldo de Paiva GRILLO), não apresentaram recursos voluntários.
Reinaldo de Paiva GRILLO é cientificado do acórdão de piso em
12/07/2012 (AR à fl. 7011), no endereço informado à RFB (tela de fl. 6627). Já Luiz
SCARPELLI Filho, com endereço no estrangeiro Estados Unidos da América (tela de fl.
6625), é notificado da decisão em 22/06/2012, no endereço de Luiz SCARPELLI, seu
procurador no Brasil (Rua Coronel Dias, 297 ap. 51, centro, Santo André/SP, cf. termo de fl.
3591 e AR de fl. 6674).
Diante da revelia configurada, restam, assim, 14 recursos voluntários a
analisar, que serão, em virtude da similitude (às vezes identidade) de argumentação, agrupados
por tema, a seguir.
Das matérias que restaram contenciosas
Preliminarmente, tratase das alegações de nulidade em relação à decisão da
DRJ (1. competência para julgamento/jurisdição das DRJ: letras “mm” do relatório; e 2.
omissões: letras “nn” do relatório) e à autuação (3. direito de defesa: letras “a”, “l”, “q” e “u”
do relatório; 4. admissibilidade das provas: letras “a”, “b”, “j” e “k” do relatório; e 5. erros e
inconsistências: letras “g”, “m” e “p” do relatório).
Fl. 9212DF CARF MF
Impresso em 19/09/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA
CÓ
PI
A
Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001
Autenticado digitalmente em 15/09/2016 por ROSALDO TREVISAN, Assinado digitalmente em 15/09/2016 por
ROSALDO TREVISAN, Assinado digitalmente em 16/09/2016 por ELOY EROS DA SILVA NOGUEIRA, Assinado dig
italmente em 19/09/2016 por ROBSON JOSE BAYERL
Processo nº 12782.000010/201054
Acórdão n.º 3401003.199
S3C4T1
Fl. 9.038
27
Paira ainda controvérsia, no mérito, sobre: 6. existência de ocultação do real
adquirente: letras “n”, “o”, “r”, “s”, “y”, “z”, “cc” e “gg” do relatório; 7. existência de
subfaturamento: letras “c”, “d”, “v”, “w” e “ff” do relatório; 8. alteração de critério
jurídico: letra “x” do relatório; 9. multas aplicadas dimensionamento e cumulatividade:
letra “f” do relatório; 10. juros de mora: letras “aa” do relatório; e 11. responsabilidade dos
recorrentes: letras “e”, “t”, “cc”, “dd”, “ee”, “ff”, “gg”, “hh”, “ii”, “jj”, “kk”, “ll” e “oo” do
relatório.
Não são reiteradas especificamente em recurso voluntário as razões de
impugnação “h” (que se referia a terem os autuantes sido assistentes técnicos no processo
judicial, o que eivaria de parcialidade a autuação), “i” (que afirmava ser o prazo para
impugnação insuficiente, tendo em vista a dimensão da autuação), e “bb” que se refere à
utilização da Taxa SELIC para cálculo dos juros de mora). A parcialidade, como sustentou o
julgador de piso, não restou especificamente demonstrada, e o prazo para impugnação é
expressamente previsto em lei, assim como a forma de fixação dos juros de mora. Ademais, a
impossibilidade de discussão de comando legal sob o aspecto da constitucionalidade e a
possibilidade de aplicação da Taxa SELIC são matérias já sumuladas neste CARF.
“Súmula CARF nº 2: O CARF não é competente para se
pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária.”
“Súmula CARF nº 4: A partir de 1º de abril de 1995, os juros
moratórios incidentes sobre débitos tributários administrados
pela Secretaria da Receita Federal são devidos, no período de
inadimplência, à taxa referencial do Sistema Especial de
Liquidação e Custódia SELIC para títulos federais.”
1. Da competência para julgamento / jurisdição das DRJ
Sustentase em sede recursal (letras “mm”), por diversos responsáveis
solidários, que a decisão da DRJ é nula por ser a DRJ/São Paulo incompetente para julgar o
processo, vez que o domicílio fiscal da “PRIME” é Ilhéus/BA, conforme Portaria RFB no
1.916/2010, sendo a competência da DRJ/Fortaleza.
A Portaria RFB no 1.916/2010 (hoje revogada pela Portaria RFB no
1.006/2013), disciplinava a competência, territorial (“circunscrição”) e por matéria, das
Delegacias da Receita Federal do Brasil de Julgamento (DRJ), relacionando as matérias de
julgamento por Turma. No Anexo I da Portaria há, como afirmam as recorrentes, a indicação
da “localização” das DRJ, da “circunscrição territorial” e das “matérias”, percebendose que
tanto a DRJ São Paulo quanto a DRJ Fortaleza possuem competência para o julgamento de
matéria afeta à tributação no comércio exterior e penalidades decorrentes, em suas respectivas
“circunscrições” (DRJ São Paulo, na 8a Região Fiscal, e DRJ Fortaleza, nas 1ª, 2ª, 3ª, 5ª e 6ª
Regiões Fiscais).
Contudo, equivocamse as recorrentes ao entender que a “circunscrição”
indicada no Anexo I da Portaria se refere ao domicílio tributário do sujeito passivo (ou de um
deles, a empresa “PRIME”). A “circunscrição” é derivada do local de lavratura da autuação
(no caso, o auto foi lavrado em São Paulo pela Equipe Especial de Fiscalização Aduaneira da
Superintendência Regional da RFB na 8a Região Fiscal), conforme explicado por despacho que
Fl. 9213DF CARF MF
Impresso em 19/09/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA
CÓ
PI
A
Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001
Autenticado digitalmente em 15/09/2016 por ROSALDO TREVISAN, Assinado digitalmente em 15/09/2016 por
ROSALDO TREVISAN, Assinado digitalmente em 16/09/2016 por ELOY EROS DA SILVA NOGUEIRA, Assinado dig
italmente em 19/09/2016 por ROBSON JOSE BAYERL
28
antecede o julgamento de piso (fl. 6513), exarado pela própria DRJ Fortaleza, e alicerçado em
entendimento firmado nos Pareceres COSIT no 32/2013, no 27/2002 e no 29/1999.
Não se deve confundir a “circunscrição” que figura no Anexo I da Portaria do
Secretário da RFB com a “jurisdição”, que é nacional, conforme se depreende da leitura de
norma de hierarquia superior o art. 229 do Anexo da Portaria do Ministro da Fazenda no
587/2010 Regimento Interno da RFB (vigente à época, e hoje revogada pela Portaria MF no
203/2012):
“Art. 229. Às Delegacias da Receita Federal do Brasil de
Julgamento DRJ, com jurisdição nacional, compete conhecer
e julgar em primeira instância, após instaurado o litígio,
especificamente, impugnações e manifestações de
inconformidade em processos administrativos fiscais: (...)”(grifo
nosso)
O mesmo regimento aprovado pelo Ministro da Fazenda dispõe, em seu art.
273, que incumbe ao Secretário da RFB (competências detalhadas à SUTRI no art. 275):
“XXIII transferir processos administrativos fiscais entre as
DRJ;
(...)
XXV estabelecer a especialização das turmas das DRJ, no
tocante à matéria de competência da respectiva unidade;” (grifo
nosso)
Assim, as DRJ possuem jurisdição nacional, podendo a Secretaria da RFB
dispor sobre sua competência temática e sua circunscrição territorial.
É de se recordar ainda que a autuação de empresa da Bahia (entre outras)
efetuada em procedimento do qual foi encarregada equipe especial de São Paulo não macula a
autuação, seja pelo disposto no § 2o do art. 9o do Decreto no 70.235/1972, seja pelo
entendimento já sumulado neste CARF de que:
“Súmula CARF nº 27: É valido o lançamento formalizado por
AuditorFiscal da Receita Federal do Brasil de jurisdição
diversa da do domicílio tributário do sujeito passivo.”
E, como exposto, a autuação lavrada na 8a Região Fiscal é julgada pela DRJ
São Paulo, não havendo que se falar em nulidade por incompetência.
2. Das omissões na decisão da DRJ
Argumenta o recorrente Pedro Luis Alves COSTA que o acórdão da DRJ foi
omisso em relação a diversas matérias impugnadas, apresentando quatro questões que entende
não terem sido respondidas pelo julgador (fls. 7016/7017):
“É permitido ao Fisco juntar provas do ano de 2003 para
comprovar supostos ilícitos ocorridas (sic) em 2006/2007:
Fl. 9214DF CARF MF
Impresso em 19/09/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA
CÓ
PI
A
Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001
Autenticado digitalmente em 15/09/2016 por ROSALDO TREVISAN, Assinado digitalmente em 15/09/2016 por
ROSALDO TREVISAN, Assinado digitalmente em 16/09/2016 por ELOY EROS DA SILVA NOGUEIRA, Assinado dig
italmente em 19/09/2016 por ROBSON JOSE BAYERL
Processo nº 12782.000010/201054
Acórdão n.º 3401003.199
S3C4T1
Fl. 9.039
29
O recorrente pode ser responsabilizado solidariamente por
multa decorrente de infração tributária supostamente cometida
por outro agente (artigo 124, Inciso I e artigo 137, ambos do
CTN)?
Não existe a necessidade de provar a prática de atos de
gerência/administração por parte do recorrente para ser
responsabilizado solidariamente pelo débito tributário apurado
(artigo 124, inciso I interpretado conjuntamente ao artigo 135,
inciso III, ambos do CTN)?
Decorrente da questão anterior, o ônus da prova não é do
Fisco?
Todas essas questões deixaram de ser analisadas pela Delegacia
da Receita Federal de Julgamento, o que viola claramente o
direito de defesa do recorrente.”
É preciso esclarecer, nesse tópico, que a DRJ, a exemplo do que se está a
fazer de forma mais intensa neste voto, buscou unir em um mesmo tópico as matérias alegadas
em comum pelos então impugnantes.
Logo ao início da parte do voto que analisa a impugnação de Pedro Luis
Alves COSTA o julgador de piso esclareceu que “os argumentos de números 1, 2, 3, 4 e 7 do
Relatório” já haviam sido apreciados no voto, excerto esse que deve ter passado despercebido
pela recorrente, e resolve as dúvidas apresentadas.
Sobre o argumento de número 2 (utilização de documentos/provas de 2003),
que equivale à primeira pergunta do Recurso Voluntário, manifestouse explicitamente o
julgador às fls. 6547/6548 do voto:
“Alega a impugnante que, embora o auto de infração tenha
constituído créditos tributários em relação ao período de março
a agosto de 2007, muitos dos documentos obtidos e apreendidos
não abrangem a totalidade, ou qualquer parte, do período objeto
de autuação. Logo, não podem gerar qualquer obrigação
tributária nos períodos com os quais não tem qualquer
contemporaneidade.
A análise dos documentos constantes do Anexo 3 revela, porém,
sua relação específica com os processos de importação objeto de
autuação, promovidos pela empresa PRIME, os quais foram
resumidos pelo fisco no Anexo 4. Dentre tais documentos
(fls.332/1.051), estão presentes planilhas de controle, faturas,
extratos das respectivas Declarações de Importação, notas
fiscais de entrada e saída das mercadorias, etc.
Quanto aos demais documentos que extrapolam esse lapso
temporal, não há qualquer óbice a que constem dos autos, haja
vista permitirem concluir que o ‘modus operandi’ que ficou
explícito em 2007, já vinha sendo praticado de forma reiterada
em data anterior, inexistindo, portanto, a alegada
incompatibilidade.” (grifo nosso)
Fl. 9215DF CARF MF
Impresso em 19/09/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA
CÓ
PI
A
Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001
Autenticado digitalmente em 15/09/2016 por ROSALDO TREVISAN, Assinado digitalmente em 15/09/2016 por
ROSALDO TREVISAN, Assinado digitalmente em 16/09/2016 por ELOY EROS DA SILVA NOGUEIRA, Assinado dig
italmente em 19/09/2016 por ROBSON JOSE BAYERL
30
Dos argumentos de números 4/7 (multa decorrente de infração tributária e
arts. 124 e 137 do CTN / relação entre solidariedade e interesse comum/econômico), e 3
(responsabilidade por atos de gerência /administração e arts. 124 e 135 do CTN),
correspondentes, respectivamente, à segunda e à terceira perguntas do Recurso Voluntário,
tratase no voto às fls. 6543/6544, e 6579 a 6582, onde se esclarece (juntando substancial
jurisprudência) que:
“Em que pese a impugnante defenda a tese de que a
responsabilidade solidária prevista no art. 124, inciso I, do CTN,
somente se aplica aos próprios contribuintes, assim
considerados aqueles que efetivamente praticam o verbo do
critério material da hipótese de incidência tributária ou da
multa, temos que tal situação não caracteriza hipótese de
responsabilidade tributária, mas sim de sujeição passiva direta e
original.
O mesmo argumento é utilizado por outros impugnantes,
citando inclusive o exemplo de um imóvel com vários
proprietários. Ora, nesse caso os proprietários não são
responsáveis pelo pagamento do respectivo IPTU, como
afirmado, mas sim contribuintes originários do mesmo IPTU,
visto que todos assumem a condição de proprietários do imóvel.
Essa hipótese é totalmente distinta do caso concreto, no qual as
pessoas responsabilizadas não faziam parte da relação
obrigacional original, mas assumiram a condição de
responsáveis em função da prática fraudulenta e do interesse
direto nos respectivos fatos geradores.
(...)
Importante repisar, todavia, que o interesse das pessoas
autuadas não se restringiu ao óbvio interesse econômico gerado
pela redução dos tributos devidos e aos decorrentes ganhos em
nível de competitividade no mercado. Restou caracterizado que
havia ainda o interesse jurídico nos fatos geradores, através do
poder de controle indireto e oculto que as pessoas arroladas nos
vários Termos de Sujeição Passiva Solidária exerciam sobre as
empresas e sobre as operações de importação. Esse poder de
comando ficará mais explícito ao analisarmos a participação de
cada responsável.
Por fim, há ainda a alegação de vários impugnantes, pessoas
físicas, de que tal responsabilidade solidária do art. 124, I do
CTN não seria aplicável, pois as mesmas nunca exerceram
qualquer atividade de gerência junto à empresa MUDE.
Ocorre que em nenhum momento o art. 124, I, do CTN faz tal
exigência.
Confundem estes impugnantes o art. 124, I, com o art. 135 do
mesmo CTN, que trata de situação específica na qual as pessoas
que cometem as infrações são funcionárias ou administradoras
da empresa autuada.
Confirmando a aplicabilidade do art. 124, I, do CTN para a
responsabilização das pessoas autuadas, há vasta jurisprudência
Fl. 9216DF CARF MF
Impresso em 19/09/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA
CÓ
PI
A
Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001
Autenticado digitalmente em 15/09/2016 por ROSALDO TREVISAN, Assinado digitalmente em 15/09/2016 por
ROSALDO TREVISAN, Assinado digitalmente em 16/09/2016 por ELOY EROS DA SILVA NOGUEIRA, Assinado dig
italmente em 19/09/2016 por ROBSON JOSE BAYERL
Processo nº 12782.000010/201054
Acórdão n.º 3401003.199
S3C4T1
Fl. 9.040
31
administrativa sobre o tema, além das decisões citadas pela
fiscalização:(...)” (grifo nosso)
Por fim, o argumento número 5, referente ao ônus probatório (tema da quarta
e última pergunta do Recurso Voluntário), foi tratado no próprio tópico do voto
especificamente relacionado à impugnação de Pedro Luis Alves COSTA, à fl. 6595,
concluindo o julgador que o ônus da prova é do fisco, que o exerceu a contento:
“No item 6, o impugnante alega que não restou provado que o
mesmo (sic) tinha participação ou controle no grupo MUDE ou
que tenha auferido rendimentos do mesmo (sic).
Como já visto no item 5, grassam provas da participação do
impugnante no grupo MUDE. A título de exemplo, citamos os
seguintes: participação formal como responsável/administrador
em diversas empresas da organização; planilhas e documentos
apreendidos em diversos alvos da Operação Persona que o
indicam como compondo o quadro hierárquico do grupo (anote
se que, em muitos destes, seu nome está identificado por extenso,
e não apenas com as letras “PC”); planilhas e extratos
bancários que demonstram os valores recebidos nas operações
fraudulentas.” (grifo nosso)
Assim, e recordando que ainda não se está a analisar o mérito, mas somente a
alegação de nulidade por ter o julgador deixado de analisar matéria impugnada, temse que não
procede a alegação de omissão suscitada pela recorrente, não podendo se confundir o
tratamento do tema pelo julgador de forma contrária à tese da impugnante com a ausência de
tratamento (omissão).
3. Do direito de defesa
Sustentam, entre outros recorrentes, a “PRIME” e a “MUDE” que houve
cerceamento do direito de defesa.
A empresa “PRIME” alega que houve violação ao contraditório, à ampla
defesa e ao devido processo legal pela não definitividade dos documentos, e pelo fato de
depoimentos prestados à Polícia Federal terem sido alterados quando renovados na esfera
judicial.
Sobre este argumento há que se destacar que o processo administrativo, no
caso, tem objeto diferente do judicial. E os elementos do processo judicial carreados ao
processo administrativo, por óbvio, não constituem verdades absolutas, como inclusive
destacou o julgador de piso. É perfeitamente possível ao sujeito passivo contraditar / defender
se em relação a tais elementos na via administrativa, na fase contenciosa, a partir da ciência da
autuação.
Se houve alguma alteração em relação aos depoimentos prestados que lhe
favorece, ou algum evento no processo judicial em seu favor, demonstrando a precariedade de
elementos anteriormente acostados, por óbvio caberia à recorrente trazêlo aos autos
administrativos, e não somente mencionar sua possibilidade de existência. Isso parece não
assimilado pela recorrente “PRIME”, mas o recorrente Carlos Roberto CARNEVALI
Fl. 9217DF CARF MF
Impresso em 19/09/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA
CÓ
PI
A
Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001
Autenticado digitalmente em 15/09/2016 por ROSALDO TREVISAN, Assinado digitalmente em 15/09/2016 por
ROSALDO TREVISAN, Assinado digitalmente em 16/09/2016 por ELOY EROS DA SILVA NOGUEIRA, Assinado dig
italmente em 19/09/2016 por ROBSON JOSE BAYERL
32
demonstra como de fato isso é possível no processo administrativo, quando traz em seu
Recurso Voluntário sentença que o absolve (por ausência de comprovação da autoria) das
denúncias efetuadas (ser sócio oculto da “MUDE”) no processo judicial no 0005827
49.2003.403.6181 (o mesmo processo do qual são retiradas as provas utilizadas pelo fisco), por
sentença proferida pela 4a Vara Criminal Federal/SP item “(oo)”, que será analisado no tópico
11 deste voto.
Em suma, a defesa administrativa não foi obstada por ainda estar em curso o
processo judicial, pois discute matéria distinta, e qualquer elemento superveniente do processo
judicial que afetasse (ainda que indiretamente) o administrativo poderia ter sido juntado
especificamente pela impugnante / recorrente.
A “MUDE”, por sua vez, no que é seguida por outros recorrentes, sustenta
haver nulidade na autuação, por cerceamento do direito de defesa, em virtude de não terem
sido transcritas integralmente as provas judicialmente obtidas (sobretudo interceptações
telefônicas, que às vezes sequer eram parcialmente transcritas, existindo apenas “resumos”
elaborados pelo próprio fisco), e por não ter sido colacionada a totalidade dos documentos que
embasam a autuação.
Não há nenhuma determinação ou obrigatoriedade de que a integralidade dos
elementos do processo judicial seja carreada ao processo administrativo. Se a recorrente é
também parte no processo judicial, e identifica ali algum excerto que deixou de ser transcrito e
que é relevante a sua defesa, por óbvio (como se disse em relação à alteração de depoimentos)
pode trazêlo ao processo administrativo, tendo o julgador o dever de analisálo.
A simples alegação genérica de que deveriam ter sido transcritos todos os
elementos do processo judicial (e não só aqueles que o autuante julgou necessários a sustentar
o lançamento) não é suficiente para ocasionar a nulidade processual pretendida pelas
recorrentes.
Sustentase ainda em diversos recursos voluntários, como o apresentado pela
“MUDE”, que não houve individualização dos fatos geradores dos tributos e das multas, ou
dos juros/ das classificações fiscais, tendo havido detalhamento dos fatos geradores somente
em planilha anexa, o que estaria em desacordo com o art. 10, V do Decreto no 70.235/1972,
que exige que o auto de infração contenha obrigatoriamente a determinação da exigência.
Para concluirse sobre a improcedência desta alegação, basta a simples leitura
do texto constante de todas as autuações, que afirma:
“A descrição dos fatos que deram origem ao presente Auto de
Infração e os respectivos enquadramentos legais encontramse
no Relatório em anexo, de no MPF05105002010000040, que
juntamente com os Termos de Sujeição Passiva Solidária são
partes integrantes e indissociáveis deste Auto de Infração.”
(grifo nosso)
E as planilhas citadas pela recorrente fazem parte do Relatório, como
Anexos, tendo sido a recorrente cientificada da autuação, com a íntegra do processo
administrativo disponível para feitura de sua impugnação.
Na leitura do Relatório (principalmente de seu Anexo 4 fls. 1069 a 1080),
percebese, v.g., o detalhamento por fato gerador (colunas 19 e 20 da planilha, com explicação
na legenda de fl. 1070), e dos juros de mora (colunas 42, 48, 56 e 63, com explicação do
cálculo na legenda de fls. 1071/1072), já destacando que não há nestes autos discussão sobre
Fl. 9218DF CARF MF
Impresso em 19/09/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA
CÓ
PI
A
Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001
Autenticado digitalmente em 15/09/2016 por ROSALDO TREVISAN, Assinado digitalmente em 15/09/2016 por
ROSALDO TREVISAN, Assinado digitalmente em 16/09/2016 por ELOY EROS DA SILVA NOGUEIRA, Assinado dig
italmente em 19/09/2016 por ROBSON JOSE BAYERL
Processo nº 12782.000010/201054
Acórdão n.º 3401003.199
S3C4T1
Fl. 9.041
33
classificação fiscal, tendo sido admitida a classificação adotada pela empresa em sua
declaração de importação.
Assim, resta ausente de mácula a autuação, no que se refere à nulidade
apontada.
A “MUDE”, assim como outras recorrentes, opõese também ao fato de não
ter havido procedimento fiscalizatório específico em relação a elas.
Contudo, a inexistência de procedimento fiscalizatório prévio não constitui
também mácula ensejadora de nulidade processual nestes autos, visto que a fase contenciosa
iniciada com a ciência da autuação permitiu a todos os sujeitos passivos exercerem sua defesa
com pleno conhecimento das condutas que lhes foram imputadas na autuação, e dos elementos
probatórios que o fisco utilizou com a finalidade de motivar o lançamento.
Nessa linha, igualmente improcedentes as manifestações de recorrentes como
Pedro Luis Alves COSTA, que afirma ser avessa aos princípios básicos da Administração e à
verdade material a autuação efetuada antes de solicitados esclarecimentos, e Carlos Roberto
CARNEVALI, que sustenta que teve seu direito de defesa cerceado por não ter como avaliar
as operações realizadas pela autuada, mormente pelo distanciamento operacional que existiu
entre a “CISCO” e todas as empresas importadoras, distribuidoras e comerciantes.
Basta às recorrentes rechaçar os elementos/provas apresentados na autuação,
prestandose a isso o contencioso. A inexistência de ação específica fiscalizatória em relação
aos responsáveis solidários, como se percebe na autuação, deriva da conclusão do fisco de que
os elementos constantes do processo bastavam à evidenciação das infrações, conclusão esta
que pode ser afastada no curso do contencioso.
Não há, assim, nenhum argumento externado nos recursos voluntários que
demonstre haver nulidade processual por cerceamento do direito de defesa.
4.. Da admissibilidade das provas
A recorrente “PRIME” afirma que é nulo “o procedimento fiscal baseado
exclusivamente em provas obtidas no âmbito de processo criminal” (grifo no original), por
violar o princípio constitucional do devido processo legal. A recorrente “MUDE” endossa que
o material probatório obtido judicialmente prestase somente à instrução da ação penal, não
podendo ser utilizado no processo administrativo, por violar os incisos X (intimidade, honra,
vida privada...), XI (casa) e XII (correspondência e comunicações telefônicas) do art. 5o da
Constituição Federal e o disposto na Lei n o 9.296/1996.
Contudo, como esclarece o julgador de piso, as provas apresentadas na
autuação, além de não serem exclusivamente derivadas do processo judicial, contaram com
explícita aquiescência da autoridade judicial. Vejase a decisão judicial de fls. 320/322:
“Fls. 1809/1810 (Waytec), 1824 (Brastec), 1827,1828 (Telecon)
e 1836/1840 (diversos): Em relação ao requerido pela 5ª região
fiscal da Receita Federal – Ilhéus e aos 03 (três) pedido (sic)
formulados pela Receita Federal do Brasil em São Paulo, acerca
da utilização de conteúdo de interceptações telefônicas e
Fl. 9219DF CARF MF
Impresso em 19/09/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA
CÓ
PI
A
Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001
Autenticado digitalmente em 15/09/2016 por ROSALDO TREVISAN, Assinado digitalmente em 15/09/2016 por
ROSALDO TREVISAN, Assinado digitalmente em 16/09/2016 por ELOY EROS DA SILVA NOGUEIRA, Assinado dig
italmente em 19/09/2016 por ROBSON JOSE BAYERL
34
telemáticas por Auditores da Receita Federal para fins de
instrução de procedimentos fiscais visando lançamentos
tributários em autuações fiscais, abstratamente falando é legal e
constitucional a utilização dos elementos desse procedimento
criminal para outros fins, inclusive para fins administrativos
(prova emprestada). A jurisprudência do STF já tem mais de um
caso de autorização ou aceitação de utilização de provas
sigilosas obtidas em processo penal para outros fins.
A legal obtenção de prova para apuração de crimes, mesmo no
caso de interceptações telefônicas, não inviabiliza a posterior
utilização dessas provas para outros fins judiciais ou
administrativos.
O que precisa ficar devidamente comprovado é que a
interceptação foi originalmente solicitada e deferida visando
efetivamente sua utilização em apuração de crimes e isso,
inegavelmente, é o caso dos autos. As interceptações telefônicas
e telemáticas, bem como as demais quebras de sigilo de dados,
foram regularmente deferidas para apuração de crimes de
quadrilha, falsidade documental, descaminho e crimes
tributários.
Com isso, perfeitamente cabível, em um segundo plano, que
esses elementos possam ser utilizados como provas em outros
procedimentos, mesmo que administrativos (prova
emprestada).” (grifo nosso)
Não há, assim, qualquer ilegalidade ou inconstitucionalidade na utilização
das provas obtidas do processo judicial, que, como se destacou de início, não são as únicas
constantes do lançamento efetuado.
Aliás, nesse sentido já há manifestação do STF e jurisprudência deste CARF,
como salientado na decisão de piso. Destaquese, sobre o tema, precedente deste CARF, sob
nossa relatoria:
“ESCUTA TELEFÔNICA. AUTORIZAÇÃO JUDICIAL.
VALIDADE.
É válida a prova carreada aos autos decorrente de escuta
telefônica se a coleta e o repasse à RFB das informações
derivadas da escuta forem judicialmente autorizados.” (Acórdão
no 3403002.434, Rel. Cons. Rosaldo Trevisan, maioria, vencido
o Cons. Domingos de Sá Filho não especificamente no que se
refere a este tema, sessão de 24.set.2013)
Assim, a prova obtida em processo judicial penal, inclusive resultante de
quebra de sigilo telefônico ou de dados, pode ser carreada ao processo administrativo,
mormente quando expressamente autorizado pelo juízo competente.
E as alegações em sede de recurso voluntário não revertem/afetam o teor da
autorização judicial. A afirmação da recorrente “MUDE” de que “o compartilhamento
autorizado pelo Juízo Criminal está eivado de diversos vícios, seja porque a coleta das
‘provas’ foi feita sem observar o devido processo legal e o procedimento escorreito para a
obtenção das interceptações, seja porque a decisão mesma que autorizou a reprodução dos
documentos pelas Autoridades Fiscais é ilegal” por certo não é oponível administrativamente,
em função da unidade de jurisdição.
Fl. 9220DF CARF MF
Impresso em 19/09/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA
CÓ
PI
A
Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001
Autenticado digitalmente em 15/09/2016 por ROSALDO TREVISAN, Assinado digitalmente em 15/09/2016 por
ROSALDO TREVISAN, Assinado digitalmente em 16/09/2016 por ELOY EROS DA SILVA NOGUEIRA, Assinado dig
italmente em 19/09/2016 por ROBSON JOSE BAYERL
Processo nº 12782.000010/201054
Acórdão n.º 3401003.199
S3C4T1
Fl. 9.042
35
Tanto a recorrente “PRIME” quanto a recorrente “MUDE” condenam ainda
a utilização de provas que se referem a períodos diversos daqueles que são objeto da autuação,
ou a laudo técnico efetuado em mercadoria da “CISCO” que se destinava a terceiro,
concluindo, em ambos os casos, que estaria havendo presunção (indevida) por parte do fisco.
Sobre os documentos referentes a períodos diversos dos constantes da
autuação, já esclareceu o julgador a quo (como destacado no tópico 2 deste voto) que não se
prestaram a fundamentar o lançamento, mas a aclarar o modus operandi utilizado.
E nada impede a utilização de documentos nesse sentido, para
contextualização do cenário analisado na autuação, assim como nada impede que os
recorrentes também apresentem elementos referentes a períodos distintos (como faz, por
exemplo, Carlos Roberto CARNEVALI, ao descrever sua trajetória profissional, julgada como
relevante à visualização do contexto em que se insere na situação descrita nos autos).
Não há, aqui, presunção, mas análise dos documentos referentes ao período
lançado (Anexos , à luz do contexto / cenário apresentado).
Sobre o laudo técnico efetuado por peritos da Polícia Federal (Anexo 2 fls.
323 a 331), destacou a “MUDE” que a perícia foi conduzida de forma parcial, e que foram
analisados somente 14 modelos de equipamento da “CISCO” (restando 3 sem análise,
conforme reconhece a perícia), estendendose a presunção aos demais, sendo que nenhum deles
era de declaração de importação da “PRIME”, ocorrendo também presunção, a partir de prova
emprestada.
Verificando o laudo pericial (fl. 326), percebese que foram analisados 16
tipos de mercadorias (sendo 14 da marca “CISCO”), das declarações de importação (DI) no
07/14078896, no 07/14078900, no 07/14071107, no 07/13820823, no 07/13807428, no
07/13825426 e no 07/13830934; e que não foi possível encontrar 3 tipos de mercadorias (que
estariam nas DI no 07/14078900 e no 07/13832430), destacandose que todas as mercadorias
foram apreendidas por ocasião da Operação “PERSONA”, na qual se investigava importação
fraudulenta pela empresa “MUDE” (por meio de interpostas).
Os 14 tipos de mercadorias da “CISCO” analisados possuem códigos de
modelo específicos, detalhados à fl. 326, que constam nas diversas declarações de importação,
antes e depois daquelas analisadas (tendo sido possível, por código específico interno de
controle da empresa efetuar o rastreamento individualizado desde a venda, nos Estados Unidos,
pela “CISCO”, aos distribuidores, conforme se narra no RAF).
Por óbvio, as mercadorias constantes das DI em revisão não mais estavam à
disposição do fisco para análise no recinto onde ocorreu o desembaraço. Mas se está a falar não
de estender a conclusão do laudo a mercadorias diversas, mas de atribuir as mesmas
características a mercadorias de idêntico código fabricadas por uma mesma empresa,
importadas recorrentemente.
Embora já houvesse a possibilidade de o fisco fazêlo, sem invocar
presunções (como parece ter entendido a DRJ), a matéria foi pacificada com o advento da Lei
no 10.833/2003, que em seu art. 68 estabelece:
“Art. 68. As mercadorias descritas de forma semelhante em
diferentes declarações aduaneiras do mesmo contribuinte, salvo
Fl. 9221DF CARF MF
Impresso em 19/09/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA
CÓ
PI
A
Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001
Autenticado digitalmente em 15/09/2016 por ROSALDO TREVISAN, Assinado digitalmente em 15/09/2016 por
ROSALDO TREVISAN, Assinado digitalmente em 16/09/2016 por ELOY EROS DA SILVA NOGUEIRA, Assinado dig
italmente em 19/09/2016 por ROBSON JOSE BAYERL
36
prova em contrário, são presumidas idênticas para fins de
determinação do tratamento tributário ou aduaneiro.
Parágrafo único. Para efeito do disposto no caput, a
identificação das mercadorias poderá ser realizada no curso do
despacho aduaneiro ou em outro momento, com base em
informações coligidas em documentos, obtidos inclusive junto a
clientes ou a fornecedores, ou no processo produtivo em que
tenham sido ou venham a ser utilizadas.”
Assim, o papel do laudo técnico é atestar que para aqueles modelos de
mercadoria havia circuitos integrados (endossando o modus operandi de partição hardware /
software, matéria a ser analisada no tópico 7 deste voto), figurando ao lado dos documentos do
Anexo 3 do RAF para identificar mediante rastreamento por código interno da “CISCO” as
mercadorias que teriam sido objeto de subfaturamento.
Por fim, há que se destacar que a acusação de parcialidade no laudo queda
ausente de qualquer apontamento específico, não permitindo a análise por este tribunal.
Não há, assim, ilicitude ou nulidade na utilização do laudo pericial, elaborado
por autoridade competente, em relação a mercadoria analisada pelo perito e descrita de forma
idêntica à mercadoria que consta da autuação, e cuja rastreabilidade é possibilitada por
documentos internos ao processo comercial (por meio de um código “referência brasoft#484”,
que acompanha as mercadorias em todo o percurso).
Em relação às mercadorias não analisadas pelos peritos, resta clara a
impossibilidade de conclusão, ao menos a partir do laudo técnico, de que são circuitos
integrados ou apresentam software integrado ao hardware, sendo necessários outros elementos
para que o fisco sustente seu lançamento, tema a ser aprofundado no tópico 7 deste voto.
5. Dos erros e inconsistências
A primeira inconsistência apontada por várias recorrentes, como a “PRIME”,
se refere à desconsideração pelo fisco, no cômputo dos tributos a pagar, de eventual crédito
que seria devido a título de IPIImportação, Contribuição para o PIS/PASEPimportação e
COFINSimportação, ou ainda de CIDE sobre licença de uso de software. Sobre o tema, há
somente que se endossar a conclusão já externada em primeira instância no sentido de que o
aproveitamento de créditos é operação diversa da objetivada na autuação, por se referir à saída
de mercadorias do estabelecimento da empresa (ou ainda a situação diversa, no caso de licença
de uso de software / CIDE). Não se está aqui negando o direito ao crédito, e nem confirmando
o, mas apenas informando que a análise não é possível no bojo do presente processo, por estar
a matéria alheia ao escopo/objeto dos autos, assim como à margem da documentação carreada
por ambas as partes.
A “MUDE” insurgese, por seu turno, contra a taxa de câmbio utilizada na
autuação, que alega estar incorreta (diferente da oficial, fornecida pelo BACEN). Sobre o tema,
o art. 97 do Regulamento Aduaneiro (Decreto no 6.759/2009), disciplinando o disposto no art.
24 do DecretoLei no 37/1966 e art. 106 da Lei no 8.981/1995 (em sintonia com o art. 143 do
CTN), dispõe:
“Art. 97. Para efeito de cálculo do imposto, os valores expressos
em moeda estrangeira deverão ser convertidos em moeda
nacional à taxa de câmbio vigente na data em que se considerar
Fl. 9222DF CARF MF
Impresso em 19/09/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA
CÓ
PI
A
Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001
Autenticado digitalmente em 15/09/2016 por ROSALDO TREVISAN, Assinado digitalmente em 15/09/2016 por
ROSALDO TREVISAN, Assinado digitalmente em 16/09/2016 por ELOY EROS DA SILVA NOGUEIRA, Assinado dig
italmente em 19/09/2016 por ROBSON JOSE BAYERL
Processo nº 12782.000010/201054
Acórdão n.º 3401003.199
S3C4T1
Fl. 9.043
37
ocorrido o fato gerador (DecretoLei no 37, de 1966, art. 24,
caput).
Parágrafo único.Compete ao Ministro de Estado da Fazenda
alterar a forma de fixação da taxa de câmbio a que se refere o
caput (Lei no 8.981, de 20 de janeiro de 1995, art. 106).”
E o Ministro da Fazenda fixou a taxa de câmbio por meio da Portaria MF no
6/1999:
“Art. 1o A taxa de câmbio para efeito de cálculo dos tributos
incidentes na importação será fixada com base na cotação diária
para venda da respectiva moeda e produzirá efeitos no dia
subsequente.
Art. 2o A taxa de câmbio a que se refere o artigo anterior será
obtida mediante acesso ao Sistema de Informações Banco
Central SISBACEN, por meio da transação "PTAX800, opção
05 Cotações para Contabilidade", e divulgada por intermédio
da tabela específica "Taxa de Conversão de Câmbio" do Sistema
Integrado do Comércio Exterior SISCOMEX.
Art. 3o Secretaria da Receita Federal expedirá as normas
necessárias à implementação do disposto nesta Portaria.”
E, atendendo ao comando do art. 3o da Portaria do Ministro da Fazenda, a
Secretaria da Receita Federal disciplinou a matéria na Portaria SRF no 87/1999:
“Art. 1o A taxa de câmbio utilizada para cálculo dos tributos
incidentes na importação, de que trata o art. 1o da Portaria MF
No 06, de 1999, será disponibilizada, diariamente, na tabela
"Taxa de Conversão de Câmbio" do Sistema Integrado do
Comércio Exterior SISCOMEX, pela Coordenação de
Estatísticas EconômicoTributárias COEST da Coordenação
Geral de Estudos EconômicoTributários COGET.
Parágrafo único. A taxa a que se refere este artigo terá por base
a taxa de câmbio para venda da moeda estrangeira, divulgada
pelo Sistema de Informações Banco Central SISBACEN, por
meio da transação "PTAX800, opção 05 Cotações para
Contabilidade", no fechamento do dia útil imediatamente
anterior àquele em que houver sido disponibilizada no
SISCOMEX, e será aplicada ao cálculo dos tributos relativos às
declarações de importação registradas no dia subseqüente ao da
disponibilização.”
O autuante, na coluna 35 do Anexo 4 do RAF, informa que está usando o
valor da mercadoria, em dólar, na data do registro da declaração de importação. Tomemos, por
exemplo, a taxa cambial apontada pelo autuante na primeira DI do Anexo 3 (no 07/02881575,
registrada em 06/03/2007): 2,1274. A “MUDE”, na tabela trazida às fls. 8024 a 8026, usa
informações oficiais do sítio web do BACEN para afirmar que as taxas usadas na autuação
estão incorretas.
Ocorre que o autuante utilizou as taxas extraídas a partir do SISCOMEX, na
sistemática descrita nas normas acima. Ou seja, usando a taxa de fechamento do dia útil
Fl. 9223DF CARF MF
Impresso em 19/09/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA
CÓ
PI
A
Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001
Autenticado digitalmente em 15/09/2016 por ROSALDO TREVISAN, Assinado digitalmente em 15/09/2016 por
ROSALDO TREVISAN, Assinado digitalmente em 16/09/2016 por ELOY EROS DA SILVA NOGUEIRA, Assinado dig
italmente em 19/09/2016 por ROBSON JOSE BAYERL
38
imediatamente anterior à disponibilização no SISCOMEX. Daí a defasagem de dois dias: a
Taxa SISCOMEX utilizada é a do dia anterior, que, por sua vez, corresponde ao fechamento do
dia útil anterior no SISBACEN.
Basta efetuar o cotejamento entre a tabela apresentada pela recorrente (fls.
8024 a 8026) e a tabela da autuação (colunas 35 fls. 1075 e 1079) para verificar que não há,
na verdade, um erro, mas meramente o cômputo da taxa cambial de acordo com a legislação
vigente. Endossando a explicação, basta ver nas próprias declarações de importação
(integralmente copiadas no Anexo 3), que as taxas de câmbio utilizadas na autuação foram
exatamente as mesmas usadas nas DI (automaticamente, pelo SISCOMEX, de acordo com as
normas que regem a matéria), e coincidem com as informadas pelo próprio declarante no
campo “dados complementares”. A título exemplificativo, vejase novamente a DI no
07/02881575 (primeira do Anexo 3, e correspondente às linhas 1 a 5 da tabela do Anexo 4),
registrada em 06/03/2007, para a qual o importador declara (fl. 345) a taxa de câmbio de
2,1274.
A “MUDE” apresenta ainda em sua impugnação o que denomina de
“contradições e equívocos”, matéria não reiterada especificamente no recurso voluntário.
Como bem destacou a DRJ, nenhuma das situações apontadas naquele item da impugnação era
ensejadora de nulidade. Embora algumas das razões externadas (e tratadas no acórdão da DRJ,
fls. 6551 a 6553, a nosso ver de forma consistente, coma a qual se acorda no presente voto, por
idênticas razões) permaneçam diluídas no recurso voluntário, tratálasemos cada qual no bojo
do tema à qual estão relacionadas.
De todo modo, para o presente tópico, insta somente destacar que nem tais
“contradições e equívocos”, nem a taxa utilizada para conversão cambial (corretamente), nem a
demanda creditícia são ensejadoras de nulidade processual, ou afetam materialmente a
autuação.
6. Da existência de ocultação do real adquirente
Sob este tópico reside a imputação de existência de um “esquema de
importações com interposição fraudulenta”, no linguajar do fisco, ou a aplicação de um
“modelo de negócio”, nas palavras de várias recorrentes, como a “MUDE”.
Analisando o desenho das operações sob a perspectiva do fisco
(autoexplicativo), temse:
Fl. 9224DF CARF MF
Impresso em 19/09/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA
CÓ
PI
A
Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001
Autenticado digitalmente em 15/09/2016 por ROSALDO TREVISAN, Assinado digitalmente em 15/09/2016 por
ROSALDO TREVISAN, Assinado digitalmente em 16/09/2016 por ELOY EROS DA SILVA NOGUEIRA, Assinado dig
italmente em 19/09/2016 por ROBSON JOSE BAYERL
Processo nº 12782.000010/201054
Acórdão n.º 3401003.199
S3C4T1
Fl. 9.044
39
Onde:
(A) = Fabricante (CISCO SYSTEMEUA)
(B) Distribuidores interpostos – USA (v.g. “MUDE USA”)
(C) Exportadores interpostos – USA (v.g. 3 TECH, LATAM, LOGCIS, GSD...)
(D) Importadores interpostos (v.g. “PRIME”)
(E) Distribuidores interpostos (v.g. TECNOSUL)
(F) Real adquirente e beneficiário oculto = “MUDE”
(G) Comprador no mercado interno: clientes do grupo “MUDE/CISCO”
Como narrado no relatório, esse era o esquema fraudulento para importação
de produtos “CISCO”. As mercadorias, compradas por clientes da “CISCO” brasileira junto à
CISCO americana passavam por diversas empresas distribuidoras e importadoras/exportadoras
interpostas, sendo o destino semifinal a “MUDE”, que não aparecia nos documentos de
importação, assim como não aparecia a “MUDE USA”, efetivamente controlada do Brasil, e
administrada até 2006 pelo sócio da “MUDE” Luiz SCARPELLI Filho.
As empresas distribuidoras e importadoras interpostas tinham como
características comuns: (a) quadros societários constituídos por interpostas pessoas, sem
capacidade financeira, e/ou offhores (sediadas em “paraísos fiscais”); (b) número reduzido de
funcionários.; (c) imóveis alugados; e (d) reduzidos investimentos em ativo imobilizado, como
relatado ao início. As importadoras simulavam vendas para as distribuidoras, que tinham por
função “blindar” a “MUDE” em eventuais cobranças de ICMS e IPI.
Sob a perspectiva da “MUDE”, entre outras, a figura a demonstrar a
operação seria a seguinte (cf. questionamento efetuado ao prof. Dr. Paulo de Barros Carvalho):
Fl. 9225DF CARF MF
Impresso em 19/09/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA
CÓ
PI
A
Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001
Autenticado digitalmente em 15/09/2016 por ROSALDO TREVISAN, Assinado digitalmente em 15/09/2016 por
ROSALDO TREVISAN, Assinado digitalmente em 16/09/2016 por ELOY EROS DA SILVA NOGUEIRA, Assinado dig
italmente em 19/09/2016 por ROBSON JOSE BAYERL
40
As funções de cada empresa, ainda segundo a recorrente “MUDE”, eram as
seguintes:
Fl. 9226DF CARF MF
Impresso em 19/09/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA
CÓ
PI
A
Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001
Autenticado digitalmente em 15/09/2016 por ROSALDO TREVISAN, Assinado digitalmente em 15/09/2016 por
ROSALDO TREVISAN, Assinado digitalmente em 16/09/2016 por ELOY EROS DA SILVA NOGUEIRA, Assinado dig
italmente em 19/09/2016 por ROBSON JOSE BAYERL
Processo nº 12782.000010/201054
Acórdão n.º 3401003.199
S3C4T1
Fl. 9.045
41
As diferenças entre o desenho efetuado pelo fisco e o efetuado pela
recorrente não são tão substanciais, e denotam que efetivamente o que havia era uma venda da
“CISCO” EUA para usuários finais no Brasil, com diversos intermediários, cada qual
cumprindo seu papel.
A divergência se refere à licitude de tais papéis e à possibilidade de a
operação ser efetuada segundo a legislação aduaneira brasileira. Mas abarca ainda um fator que
parece ter passado à margem das análises efetuadas pelo prof. Paulo de Barros Carvalho, e por
outros consultores/pareceristas cujos serviços foram contratados pela recorrente “MUDE”:
parte substancial das empresas que faziam parte do “esquema fraudulento” e/ou “modelo de
negócio” eram geridas por pessoas sem capacidade financeira, e/ou por offhores controladas
por pessoas que eram relacionadas direta ou indiretamente às operações (mediante simulação,
fazendo parecer ao fisco situação societária que de fato não correspondia à realidade), tal qual
demonstrado no RAF, e relatado ao início. Como atesta o julgador de piso:
“O conjunto probatório revela, de início, que os quadros
societários dessas empresas envolvem invariavelmente empresas
sediadas em paraísos fiscais (offshores representadas/geridas
por pessoas com vínculos com o esquema); e/ou pessoas
desprovidas de recursos econômicofinanceiros (conhecidas
como “laranjas”).
Dentre a extensa gama de elementos coletados, tomamos, a título
ilustrativo, os seguintes relacionados com a importadora
PRIME, autuada na qualidade de contribuinte no presente
processo.
Seu quadro societário é composto por ÁLVARO KEYITI
NAKASHIMA, na condição de sócio administrador (5% de
participação societária) e a empresa estrangeira SOFTWARE
LINKS LIMITED, sediada nas Bahamas, cujo procurador é
igualmente ÁLVARO KEYITI NAKASHIMA.
Anotese que ÁLVARO NAKASHIMA é cunhado de MARCOS
ZENATTI, sócio da importadora ABC e da distribuidora
TECNOSUL (90% de participação societária), cuja quase
totalidade das vendas é destinada à MUDE.
Fl. 9227DF CARF MF
Impresso em 19/09/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA
CÓ
PI
A
Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001
Autenticado digitalmente em 15/09/2016 por ROSALDO TREVISAN, Assinado digitalmente em 15/09/2016 por
ROSALDO TREVISAN, Assinado digitalmente em 16/09/2016 por ELOY EROS DA SILVA NOGUEIRA, Assinado dig
italmente em 19/09/2016 por ROBSON JOSE BAYERL
42
Em depoimento prestado à Polícia Federal, em 31/10/2007,
ÁLVARO NAKASHIMA esclarece que não era proprietário da
PRIME e que recebia salário de R$ 2.500,00 e prêmios pela
cessão de seu nome para compor o quadro societário da
empresa.
Referida informação foi corroborada por documentos
apreendidos na sede da PRIME, como, por exemplo, planilha
que registra o pagamento de salários a ÁLVARO NAKASHIMA,
no valor por ele informado (fl. 68). Vejamos trecho do
depoimento citado:
“Em depoimento prestado à Polícia Federal em 31/10/2007,
ÁLVARO KEYITI NAKASHIMA, CPF 680.082.95872 (sócio
interposto da PRIME), afirma que KIKO seria sócio de fato da
PRIME.
02. Que atividade ou função exerce atualmente?
R: Que no papel é proprietário da empresa PRIME
TECNOLOGIA INDÚSTRIA E COMÉRCIO LTDA, mas que de
fato é apenas um funcionário, pois a PRIME é administrada
por CID GUARDIA FILHO, vulgo KIKO, pessoa esta que de
fato é o dono da empresa. Conheceu CID GUARDIA num bar e
este lhe ofereceu “emprego” e em troca o depoente teve que dar
seu nome para abrir a empresa PRIME. A empresa foi aberta em
meados de novembro de 2003 e o depoente começou a receber
R$ 2.500,00 (dois mil e quinhentos) reais como salário, pois
como já disse não era o proprietário de fato.”
Ademais, tanto ZENATTI como NAKASHIMA moram no
Parque Cecap, em Guarulhos na Grande São Paulo, em
residências de classe média baixa, onde os apartamentos
custam entre R$ 40 e 50 mil reais. Esse fato, obviamente, não
se coaduna com a realidade de uma empresa como a PRIME,
que importou, apenas no ano de 2005, mais de US$ 53 milhões
de dólares, segundo dados dos sistemas da Receita Federal (fl.
46).”
Poderíamos seguir com as numerosas transcrições telefônicas e documentos
apreendidos na operação “PERSONA” que revelam a intrincada estrutura de simulação
engendrada pelo grupo (como faz a DRJ às fls. 6557 a 6559), mas a comprovação de ocultação
dolosa resta patente com os elementos já narrados.
Assim, envolto em um “modelo de negócios” idealizado que não corresponde
à realidade fática do “esquema fraudulento” engendrado, o grupo agiu dolosamente, com
conhecimento das consequências das atitudes tomadas. E a autuação que agora se analisa já era
prevista no Relatório (confidencial) elaborado pelo escritório “Mesquita Neto” (fls.
1107/1160), apreendido na residência de JOSÉ ROBERTO PERNOMIAM RODRIGUES,
Diretor de Operações da “MUDE”, que alerta, entre outros, para uma exposição fiscal da
ordem de R$ 1 bilhão de reais, em decorrência da compra de mercadorias importadas por
terceiros:
Fl. 9228DF CARF MF
Impresso em 19/09/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA
CÓ
PI
A
Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001
Autenticado digitalmente em 15/09/2016 por ROSALDO TREVISAN, Assinado digitalmente em 15/09/2016 por
ROSALDO TREVISAN, Assinado digitalmente em 16/09/2016 por ELOY EROS DA SILVA NOGUEIRA, Assinado dig
italmente em 19/09/2016 por ROBSON JOSE BAYERL
Processo nº 12782.000010/201054
Acórdão n.º 3401003.199
S3C4T1
Fl. 9.046
43
“Entendemos que alguns indícios abordados a seguir poderão
levar os Fiscos Federal e do Estado de São Paulo a rastrear as
operações da Sociedade.
Uma pesquisa na internet revela que essa Sociedade é um dos
maiores distribuidores dos produtos fabricados pela Cisco;
entretanto, os parceiros Brastec, Waytec, ABC Industrial,
Nacional e Tecnosul, não são encontrados, na rede de
computadores, como parceiros da Cisco.
As importações de determinados produtos fabricados pela Cisco
Systems e revendidos no mercado brasileiro por essa Sociedade
são realizadas pelas empresas Brastec, Waytec e ABC, que
vendem mercadorias à Tecnosul e à Nacional, que por sua vez,
as revendem para essa Sociedade.
As referidas empresas (exceto a Cisco) têm as suas operações
totalmente comprometidas com o atendimento da demanda
dessa Sociedade, o que denota a existência de um acordo de
exclusividade vinculando toda a cadeia de comercialização dos
equipamentos importados.
Outro ponto de destaque é que desde o momento do
desembarque das mercadorias até a efetiva venda final a essa
Sociedade (ou seja, importação/desembaraço aduaneiro, venda
aos distribuidores e revenda à Sociedade), são transcorridos
aproximadamente 04 (quatro) dias, o que pode sugerir que tanto
o importador quanto o distribuidor não têm estrutura física
(depósito) para abrigar as mercadorias cuja real importadora
seria essa Sociedade.
Corrobora esse entendimento o fato de que o transporte das
mercadorias no território nacional é realizado pela mesma
transportadora, desde o desembaraço aduaneiro, seja este
praticado pelos importadores Brastec, Waytec, ou ABC, até à
revenda final à Sociedade, seja esta realizada pelos
distribuidores Tecnosul ou Nacional.
Dessa forma, a Receita Federal e a Fazenda do Estado de São
Paulo poderão autuar a Sociedade sob a alegação de que as
operações mencionadas teriam como finalidade ocultar o real
importador, qual seja, essa Sociedade. (...)”(negritamos)
Não se tem, assim, a mínima dúvida de que ocorreu ocultação nas operações
de comércio exterior em análise, e que a interposição da empresa “PRIME” na operação de
importação é fraudulenta. De fato, ocorreram sucessivas ocultações ocasionadas por empresas
que apresentavam ao fisco realidade fática distinta da situação idealizada no “modelo de
negócio”. Restou demonstrado que a “MUDE” determina os bens que serão comprados e a
cadeia de empresas que será utilizada, e provê os recursos financeiros para pagamento das
despesas aduaneiras.
Sem embargo, a flagrante interposição fraudulenta caracterizada nos autos
prescinde de prova de adiantamento de recursos. Não se crê que o funcionário que assume não
Fl. 9229DF CARF MF
Impresso em 19/09/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA
CÓ
PI
A
Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001
Autenticado digitalmente em 15/09/2016 por ROSALDO TREVISAN, Assinado digitalmente em 15/09/2016 por
ROSALDO TREVISAN, Assinado digitalmente em 16/09/2016 por ELOY EROS DA SILVA NOGUEIRA, Assinado dig
italmente em 19/09/2016 por ROBSON JOSE BAYERL
44
ser o responsável da empresa “PRIME” esteja efetivamente realizando importações por conta
própria. Ademais, as importações efetuadas estão em total desacordo com as
normas/modalidades de importação previstas no Brasil.
Assim, restam maculadas as considerações dos pareceres jurídicos que
formam convicção sobre a licitude de um “modelo de negócios” que, de fato, não ocorria na
forma que por eles (ou, a eles) foi narrada.
Por fim, e tratando do argumento de que o “modelo de negócio” adotado pela
empresa requer a existência da figura do integrador (empresa que contata a “MUDE” para que
forneça produtos “CISCO” vendidos no país a usuários finais, que sabiam que o produto seria
importado da CISCO ou de suas terceirizadas no exterior), o que dava celeridade ao processo,
mais eficiente e adaptado ao modelo just in time, com alavancagem da cadeia de negócios
(apoio de recursos de terceiros, fabricantes ou consumidores finais), sendo decisiva a
interdependência entre os agentes, há que se concordar in totum com o julgador a quo, quando
este afirma que:
“De fato, é no mínimo tortuoso imaginar que a MUDE, que
tinha como foco majoritário a distribuição de produtos CISCO,
precisasse interpor três a quatro empresas entre ela e a CISCO
SYSTEM dos EUA para criar uma logística de rapidez,
mormente quando as provas indicam que ela realizava o pedido
e determinava todos os passos da importação.”
Assim, resta comprovada a ocultação de intervenientes nas operações,
mediante a participação de diversos agentes envolvidos, com interposição fraudulenta e
simulação de operações de fato inexistentes, que dificultaram tanto o conhecimento, por parte
da autoridade fazendária, da ocorrência dos fatos geradores, quanto das condições dos
contribuintes, contribuindo ainda para modificar características essenciais base de cálculo de
modo a reduzir o montante tributário a recolher, o que se analisa no tópico a seguir.
7. Da existência de subfaturamento
O fisco afirma que há subfaturamento, pela não inclusão do software no valor
aduaneiro das mercadorias importadas, mediante separação documental do hardware. Até
meados de 2007, o modus operandi do grupo “CISCO/MUDE” era o seguinte: os
equipamentos saíam da fábrica da “CISCO”EUA com os softwares já instalados. Na empresa
“MUDE” USA, faziase a separação (split) apenas documental entre software e hardware.
Desta forma, software e hardware eram importados separadamente do ponto de vista formal,
embora estivessem fisicamente integrados. Isso era feito de duas formas: (a) no primeiro caso
de split, constavam das faturas emitidas pela “CISCO”EUA um valor único para cada
equipamento, equivalente ao somatório dos valores de hardware e software. Na “MUDE”
USA, era emitida uma fatura ao exportador interposto, em que somente se destacava a
existência do hardware, enquanto o valor correspondente ao software deixava de ser
mencionado; e (b) no segundo caso de split, as faturas emitidas pela “CISCO”EUA já
destacavam separadamente os valores de software e hardware para cada modelo/equipamento,
sendo o valor do hardware destacado o único utilizado para fins de base de cálculo dos tributos
quando do registro da Declaração de Importação.
Fl. 9230DF CARF MF
Impresso em 19/09/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA
CÓ
PI
A
Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001
Autenticado digitalmente em 15/09/2016 por ROSALDO TREVISAN, Assinado digitalmente em 15/09/2016 por
ROSALDO TREVISAN, Assinado digitalmente em 16/09/2016 por ELOY EROS DA SILVA NOGUEIRA, Assinado dig
italmente em 19/09/2016 por ROBSON JOSE BAYERL
Processo nº 12782.000010/201054
Acórdão n.º 3401003.199
S3C4T1
Fl. 9.047
45
Para justificar a presença dos softwares nos equipamentos vendidos ao
consumidor final, o grupo promovia, conforme informa o fisco, a importação dos softwares em
CD. Dessa forma, além de pagar os tributos apenas sobre o valor da mídia e não do software,
também justificava o envio ao exterior do valor dos softwares, permitindo assim que a
“CISCO”EUA recebesse pela venda de seus produtos (hardware mais software).
A apuração dos preços efetivamente praticados na importação das
mercadorias objeto de autuação foi feita a partir das invoices (faturas comerciais) emitidas pela
empresa fabricante “CISCO”EUA (CSI), revelando o fisco que não restou dúvida de que o
“preço efetivamente praticado na importação” era aquele consignado na invoice emitida pela
“CISCO EUA” (sendo possível identificar as mercadorias ao longo das operações realizadas
com as interpostas por meio de um código “referência brasoft#484”, que as acompanha em
todo o percurso).
A própria “CISCO” confirma que:
“Em relação à alegação específica acerca da separação do
valor relativo a software e hardware, repitase que a política da
CISCO sempre foi de que o software embutido no hardware deve
ser tratado como hardware, de modo que o preço cobrado pela
CSI na venda dos seus produtos inclui o valor do software. Como
já demonstrado nestes autos, todas as faturas da CSI
classificadas pela d. fiscalização como comprovadoras do
suposto split tratam, na verdade, de faturas contendo o mero
detalhamento do preço do hardware e do respectivo software ou
outro subitem, sendo que, em todas elas, o preço total (hardware
+ software) é faturado pela CSI contra a MUDE USA em um
único documento.” (grifo no original)
O principal argumento dos recursos da “PRIME” (e da “MUDE”, entre
outros), no entanto, é em sentido oposto, afirmandose que o software, em tal caso, não é
tributado, e que não foram observados os procedimentos de valoração aduaneira.
Sobre o tema, remetese inicialmente ao Acordo de Valoração Aduaneira
(Acordo para Implementação do Artigo VII do GATT, concluído no bojo da Rodada Uruguai,
e, no Brasil, aprovado pelo Decreto Legislativo no 30, de 15/12/1994, e promulgado pelo
Decreto no 1.355, de 30/12/1994). No acordo, afirmase o primado do “valor da transação”
(primeiro método), definido no Artigo 1 como “preço efetivamente pago ou a pagar pelas
mercadorias em uma venda para exportação para o país de importação, ajustado de acordo com
as disposições do Artigo 8”. E nem um nem outro exclui o software. Pelo contrário, como
destaca o julgador de piso, rebatendo a tese da recorrente “MUDE” de que estaria excluída o
“softwarelicença de uso”, há expressa inclusão dos direitos de licença no valor aduaneiro no
Artigo 8, 1, “c”.
A exclusão do montante referente ao software do valor aduaneiro resulta da
Decisão 4.1 do Comitê de Valoração Aduaneira:
“VALORAÇÃO DOS SUPORTES FÍSICOS CONTENDO
SOFTWARE PARA EQUIPAMENTOS DE
PROCESSAMENTO DE DADOS2
2 O Comitê de Valoração Aduaneira aprovou esta Decisão em sua reunião de 12 de maio de 1995.
Fl. 9231DF CARF MF
Impresso em 19/09/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA
CÓ
PI
A
Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001
Autenticado digitalmente em 15/09/2016 por ROSALDO TREVISAN, Assinado digitalmente em 15/09/2016 por
ROSALDO TREVISAN, Assinado digitalmente em 16/09/2016 por ELOY EROS DA SILVA NOGUEIRA, Assinado dig
italmente em 19/09/2016 por ROBSON JOSE BAYERL
46
Em sua Décima Reunião, celebrada em 24 de setembro de 1984,
o Comitê de Valoração Aduaneira adotou a seguinte decisão:
O Comitê de Valoração Aduaneira DECIDE o seguinte:
1.Reafirmase que o valor de transação constitui a base
primeira de valoração, segundo o Acordo sobre a
Implementação do Artigo VII do GATT (doravante denominado
“Acordo"), e que sua aplicação com respeito aos dados ou
instruções (software) registrados em suportes físicos para
equipamentos de processamento de dados está em plena
conformidade com o Acordo.
2.Dada a situação única do gênero em que se encontram os
dados ou instruções (software) registrados em suportes físicos
para equipamentos de processamento de dados, e dado que
algumas Partes têm buscado uma abordagem diferente, estaria
também em conformidade com o Acordo que as Partes que
assim o desejarem possam adotar a seguinte prática:
Na determinação do valor aduaneiro dos suportes físicos
importados que contenham dados ou instruções, será
considerado unicamente o custo ou valor do suporte físico
propriamente dito. Portanto, o valor aduaneiro não
compreenderá o custo ou valor dos dados ou instruções, desde
que estes estejam destacados do custo ou valor do suporte
físico.
Para os efeitos da presente Decisão, a expressão "suporte
físico" não compreende os circuitos integrados, os
semicondutores e dispositivos similares ou os artigos que
contenham tais circuitos ou dispositivos; a expressão "dados ou
instruções" não inclui as gravações de som, cinema ou vídeo.
3.As Partes que adotarem a prática mencionada no parágrafo 2
desta Decisão deverão notificar o Comitê sobre a data de início
de sua aplicação.
4.As Partes que adotarem a prática mencionada no parágrafo 2
da presente Decisão deverão aplicála com base no princípio da
nação mais favorecida (NMF), sem prejuízo de que qualquer
Parte possa seguir recorrendo à prática do valor de transação.”
(grifo nosso)
Assim, resta indiscutível que antes da existência da Decisão 4.1 o
procedimento correto era tributar inclusive o software com o imposto de importação, entre
outros (ainda que adotada a tese do “direito de licença propugnada em alguns recursos, como o
da “MUDE”, que não afeta em nada a conclusão de que o montante deve ser incluído no valor
aduaneiro, de acordo com o AVA, ainda mais porque a “CISCO”EUA já informava todo o
conjunto em suas notas de venda).
A Decisão não foi elaborada, como parecem imaginar alguns recorrentes,
como a “MUDE”, para possibilitar a inclusão do software no valor aduaneiro, mas exatamente
para permitir que os Estados Partes que o desejassem efetuassem a exclusão do software do
valor aduaneiro, nos moldes da decisão.
Fl. 9232DF CARF MF
Impresso em 19/09/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA
CÓ
PI
A
Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001
Autenticado digitalmente em 15/09/2016 por ROSALDO TREVISAN, Assinado digitalmente em 15/09/2016 por
ROSALDO TREVISAN, Assinado digitalmente em 16/09/2016 por ELOY EROS DA SILVA NOGUEIRA, Assinado dig
italmente em 19/09/2016 por ROBSON JOSE BAYERL
Processo nº 12782.000010/201054
Acórdão n.º 3401003.199
S3C4T1
Fl. 9.048
47
E assim fez o Brasil, ao trazer o teor da Decisão 4.1 para o art. 81 do
Regulamento Aduaneiro RA (tanto o RA de 2002/Decreto no 4.543, quanto o RA de
2009/Decreto no 6.759):
“Art. 81. O valor aduaneiro de suporte físico que contenha
dados ou instruções para equipamento de processamento de
dados será determinado considerando unicamente o custo ou
valor do suporte propriamente dito (Acordo de Valoração
Aduaneira, Artigo 18, parágrafo 1, aprovado pelo Decreto
Legislativo n o 30, de 1994, e promulgado pelo Decreto n o 1.355,
de 1994; e Decisão 4.1 do Comitê de Valoração Aduaneira,
aprovada em 12 de maio de 1995).
§1o Para efeitos do disposto no caput, o custo ou valor do
suporte físico será obrigatoriamente destacado, no documento de
sua aquisição, do custo ou valor dos dados ou instruções nele
contidos.
§2o O suporte físico referido no caput não compreende circuitos
integrados, semicondutores e dispositivos similares, ou bens
que contenham esses circuitos ou dispositivos.
§3o Os dados ou instruções referidos no caput não compreendem
as gravações de som, de cinema ou de vídeo.” (grifo nosso)
Incoerente, assim, inquinar de ilegalidade o texto do § 2o do referido Decreto
quando este mantém no valor aduaneiro softwares que estejam em circuitos integrados,
semicondutores e dispositivos similares, ou bens que contenham esses circuitos ou
dispositivos. Se tal comando está ao desamparo de lei, também o está o restante do artigo 81,
que permite a exclusão do software do valor aduaneiro nos demais casos, e retornarseia ao
status quo ante, no qual todos os softwares estavam incluídos no valor aduaneiro. E incabível
ainda cogitar da Portaria MF no 181/1989, que, além de não tratar especificamente do tema, por
certo não pode se opor a comando de hierarquia superior (v.g. RA/2002, vigente à época dos
fatos).
E, no caso das importações em análise, o software estava na situação descrita
no § 2o do art. 81 do RA, devendo ser incluído na base de cálculo. Isso não é demonstrado
somente pelo laudo técnico da Polícia Federal (que se afirma ser parcial, nos dois sentidos da
palavra, e que teria sido estendido mediante presunção a outras mercadorias), mas pela própria
especificação dos produtos importados (em regra roteadores). Recordese, do relatório, que o
roteador é composto pelo hardware, que abrange os componentes físicos, e pelo software,
responsável pelo gerenciamento das funcionalidades do equipamento, e que a “CISCO”EUA
classifica os softwares em oito grupos, sendo o primeiro obrigatório (IP BASE), localizado
dentro do roteador, acompanhandoo desde a saída da fábrica, e os outros sete opcionais
(avançados). O software, então, estava presente em todos os roteadores.
Assim, o laudo pericial ao qual nos referimos no tópico 4 deste voto não
constitui prova órfã, que seria acompanhada de presunção indevida. Como afirma o julgador de
piso (detalhando cada uma das provas às fls. 6564 a 6571):
“Para demonstrar que os equipamentos importados traziam
dentro de si softwares já instalados, a fiscalização alicerçouse
nos seguintes elementos: (i) informações técnicas sobre
Fl. 9233DF CARF MF
Impresso em 19/09/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA
CÓ
PI
A
Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001
Autenticado digitalmente em 15/09/2016 por ROSALDO TREVISAN, Assinado digitalmente em 15/09/2016 por
ROSALDO TREVISAN, Assinado digitalmente em 16/09/2016 por ELOY EROS DA SILVA NOGUEIRA, Assinado dig
italmente em 19/09/2016 por ROBSON JOSE BAYERL
48
roteadores e respectivos softwares; (ii) documentos apreendidos
em diversos alvos da Operação Persona, onde constam
principalmente planilhas de controle em meio magnético,
faturas e notas fiscais emitidas pelas empresas do esquema;
(iii) interceptações telefônicas; (iv) laudo pericial emitido pela
Polícia Federal.”
O assunto constituiria um mero caso de subvaloração (como pretendem
diversas recorrentes, como a “MUDE”) se a documentação relativa à importação houvesse sido
apresentada com a perfeita discriminação do hardware e do software, incluindose apenas o
hardware na tributação. Pois aí se revelaria um emprego equivocado do AVAGATT, bastando
exigirse as diferenças, com multas simples, sem que se cogitasse qualquer subfaturamento.
Ocorre que não é isso que se vê nos autos. Além do esforço empreendido
para ocultar intervenientes (descrito no tópico 6 deste voto), o grupo partia as faturas de venda
originais do fabricante (“CISCO” EUA), à revelia deste (como já explicitado), simplesmente
excluindo o software das operações seguintes, praticadas por interpostas pessoas do grupo.
E isso está longe de constituir erro ou subvaloração. É adulteração de
documento, fraude.
E a fraude foi perceptível a partir do trabalho do fisco, que rastreou as vendas
da “CISCO” EUA até as Declarações de Importação relacionadas no Anexo 3 (com auxílio
de controle interno do grupo), permitindo verificar individualizadamente os preços adotados.
Diante da fraude, seguese para o art. 88 da Medida Provisória no 2.158
35/2001:
“Art.88. No caso de fraude, sonegação ou conluio, em que não
seja possível a apuração do preço efetivamente praticado na
importação, a base de cálculo dos tributos e demais direitos
incidentes será determinada mediante arbitramento do preço da
mercadoria, em conformidade com um dos seguintes critérios,
observada a ordem seqüencial:
I preço de exportação para o País, de mercadoria idêntica ou
similar;
II preço no mercado internacional, apurado:
a) em cotação de bolsa de mercadoria ou em publicação
especializada;
b) de acordo com o método previsto no Artigo 7 do Acordo para
Implementação do Artigo VII do GATT/1994, aprovado pelo
Decreto Legislativo no 30, de 15 de dezembro de 1994, e
promulgado pelo Decreto no 1.355, de 30 de dezembro de 1994,
observados os dados disponíveis e o princípio da razoabilidade;
ou
c) mediante laudo expedido por entidade ou técnico
especializado.
Parágrafo único. Aplicase a multa administrativa de cem por
cento sobre a diferença entre o preço declarado e o preço
efetivamente praticado na importação ou entre o preço
declarado e o preço arbitrado, sem prejuízo da exigência dos
Fl. 9234DF CARF MF
Impresso em 19/09/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA
CÓ
PI
A
Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001
Autenticado digitalmente em 15/09/2016 por ROSALDO TREVISAN, Assinado digitalmente em 15/09/2016 por
ROSALDO TREVISAN, Assinado digitalmente em 16/09/2016 por ELOY EROS DA SILVA NOGUEIRA, Assinado dig
italmente em 19/09/2016 por ROBSON JOSE BAYERL
Processo nº 12782.000010/201054
Acórdão n.º 3401003.199
S3C4T1
Fl. 9.049
49
impostos, da multa de ofício prevista no art. 44 da Lei no 9.430,
de 1996, e dos acréscimos legais cabíveis.” (grifo nosso)
Apresentamse, assim, duas alternativas: (a) caso seja possível a apuração do
preço efetivamente praticado o fisco passa a exigir com base nele os tributos devidos na
importação, e aplica a multa pela diferença entre ele e o preço declarado; ou (b) caso não seja
possível, determinase o preço mediante arbitramento, de acordo com os critérios externados
nos incisos e alíneas do caput do art. 88, aplicandose a multa pela diferença entre o preço
declarado e o arbitrado.
No caso em análise, o fisco expressamente informa (fl. 159) que “quando da
análise do material apreendido na empresa WHAT’S UP (Alvo SP54), não restou dúvida de
que ‘ o preço efetivamente praticado na importação’ estava consignado na INVOICE emitida
pela CISCO SYSTEMS INC.”
Portanto, não houve, propriamente, arbitramento, mas identificação do preço
efetivamente praticado a partir das faturas (invoices) emitidas pelo fabricante estrangeiro
(“CISCO”EUA). Como narrado no relatório, a partir dos documentos apreendidos, foi
possível reconstituir com precisão a base de cálculo das importações registradas e das já
desembaraçadas (no RAF são relacionadas as provas colhidas às fls. 234 a 238).
De março a julho de 2007, é comprovado o subfaturamento nas Declarações
de Importação registradas pela “PRIME” listadas na planilha do Anexo 4 do RAF.
É de se recordar ainda os outros elementos probatórios apresentados ao final
do RAF, e que não foram objeto de refutação a contento em sede recursal: (1) Roteiro
intitulado “processos de compra e venda de softwares”, distribuído pelos dirigentes da
“MUDE” a seus funcionários (no qual chegase a descrever que a importação do software seria
“fictícia”, e que no caso de o software já estar integrado no hardware, o software é “jogado
fora”); (2) anotação feita por funcionária da “MUDE” apontando riscos no split, tendo em vista
o módulo ser “faturado splitado” e “físico integrado”); e (3) arquivo apreendido na residência
de Marcelo Naoki IKEDA, com slides de apresentação informando que para importação, a
“MUDE” precisa de faturas e part number separados, e qual a economia com isso.
Como exposto, não há a mínima margem para se tratar o caso como
subvaloração, pois resta comprovada a prática de subfaturamento.
8. Da alteração de critério jurídico
Alega a empresa “MUDE”, entre outros recorrentes, que houve ofensa ao art.
146 do CTN, por alteração de critério jurídico do lançamento efetuado (mercadoria
desembaraçada), sem demonstração de erro de fato.
Cabe, assim, analisar se o fisco poderia "revisar" elementos que afetam a
base de cálculo do imposto de importação, como o preço ou o valor aduaneiro das mercadorias,
após têlas desembaraçado, ou se isso constituiria alteração de critério jurídico, em violação ao
art. 146 do CTN, e à Súmula no 227 do extinto Tribunal Federal de Recursos (TFR).
Fl. 9235DF CARF MF
Impresso em 19/09/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA
CÓ
PI
A
Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001
Autenticado digitalmente em 15/09/2016 por ROSALDO TREVISAN, Assinado digitalmente em 15/09/2016 por
ROSALDO TREVISAN, Assinado digitalmente em 16/09/2016 por ELOY EROS DA SILVA NOGUEIRA, Assinado dig
italmente em 19/09/2016 por ROBSON JOSE BAYERL
50
Sobre o tema, já tivemos a oportunidade de externar entendimento em artigo
publicado em 2012. Aproveitase para reproduzir excerto de tal estudo, plenamente aplicável
ao caso aqui analisado (ainda que não verse sobre classificação de mercadorias):3
“O art. 638 do Regulamento Aduaneiro, com base no art. 54 do
DecretoLei no 37, de 1966, com a redação com a redação dada
pelo DecretoLei no 2.472, de 1988, estabelece que revisão
aduaneira “é o ato pelo qual é apurada, após o desembaraço
aduaneiro, a regularidade do pagamento dos impostos e dos
demais gravames devidos à Fazenda Nacional, da aplicação de
benefício fiscal e da exatidão das informações prestadas pelo
importador na declaração de importação, ou pelo exportador na
declaração de exportação”.
A revisão aduaneira assume crescente importância, na medida
em que se está selecionando para conferência aduaneira, no
despacho, um percentual cada vez menor de declarações de
importação. Chegase até a cogitar a impropriedade da
denominação do instituto, visto que o termo “revisão” sugere
que já tenha havido uma primeira análise, o que nem sempre
ocorre nas importações. No canal verde, por exemplo, sequer
houve verificação da mercadoria ou exame documental; no
amarelo, não ocorreu a verificação da mercadoria; e, mesmo no
vermelho, pode ser que a verificação, feita por amostragem, não
tenha abarcado especificamente o tópico que venha a ser
discutido futuramente em procedimento de “revisão” aduaneira.
Assim, a revisão aduaneira (cuja denominação fica cada vez
mais inadequada), em verdade, tornase frequentemente a
primeira oportunidade em que as informações prestadas pelo
importador na declaração de importação são checadas pelo
fisco.
São numerosas as reclassificações de mercadorias
desembaraçadas em canal verde (ou seja, sem qualquer
intervenção humana).” (op. cit, p. 364)
Também já efetuamos considerações sobre o tema em julgamentos anteriores,
com acolhida unânime da turma:
"CLASSIFICAÇÃO DE MERCADORIAS. DESEMBARAÇO
ADUANEIRO. HOMOLOGAÇÃO. REVISÃO ADUANEIRA.
POSSIBILIDADE. É possível a revisão aduaneira da
classificação de mercadorias, não constituindo necessariamente
tal ato “mudança de critério jurídico”. O desembaraço
aduaneiro não homologa, nem tem por objetivo central
homologar integralmente o pagamento efetuado pelo sujeito
passivo. Tal homologação ocorre apenas com a revisão
aduaneira (homologação expressa), ou com o decurso de prazo
(homologação tácita)." (Acórdão n. 3403002.555, Rel. Cons.
Rosaldo Trevisan, unânime, sessão de 23.jan 2013; e Acórdão n.
3403002.782, Rel. Cons. Rosaldo Trevisan, unânime, sessão de
25.fev 2014) (grifo nosso)
3 A revisão aduaneira de classificação de mercadorias na importação e a segurança jurídica: uma análise
sistemática. In: BRANCO, Paulo Gonet; MEIRA, Liziane Angelotti; CORREIA NETO, Celso de Barros.
Tributação e Direitos Fundamentais conforme a jurisprudência do STF e do STJ. São Paulo: Saraiva, 2012, p.
341376.
Fl. 9236DF CARF MF
Impresso em 19/09/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA
CÓ
PI
A
Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001
Autenticado digitalmente em 15/09/2016 por ROSALDO TREVISAN, Assinado digitalmente em 15/09/2016 por
ROSALDO TREVISAN, Assinado digitalmente em 16/09/2016 por ELOY EROS DA SILVA NOGUEIRA, Assinado dig
italmente em 19/09/2016 por ROBSON JOSE BAYERL
Processo nº 12782.000010/201054
Acórdão n.º 3401003.199
S3C4T1
Fl. 9.050
51
O imposto de importação é tributo sujeito a “lançamento por homologação”.
O sujeito passivo (em regra, o importador) detalha em uma DI (declaração de importação) as
mercadorias que está importando, suas classificações e seus valores, entre outras informações,
e paga os tributos devidos segundo seus cálculos, independente de qualquer ato administrativo.
A declaração é então sujeita a conferência, podendo ser desembaraçada em canal verde (sem
qualquer ato da autoridade fiscal), amarelo (com verificação apenas dos documentos),
vermelho (com verificação dos documentos e da mercadoria, por amostragem), ou cinza (com
procedimento especial de controle aduaneiro).
É míope e desconectada da realidade do comércio internacional a visão de
que o desembaraço aduaneiro é um ato cujo objetivo central seja o lançamento de crédito
tributário, ou sua homologação. O crédito tributário é coadjuvante nesse processo, exatamente
porque pode ser exigido a posteriori, mediante "revisão" aduaneira. Em zona primária (portos,
aeroportos e pontos de fronteira), a principal preocupação é com o cometimento de fraudes
(como a importação de mercadoria proibida), especialmente se houver possibilidade de que um
procedimento de fiscalização posterior seja frustrado.
É essa a realidade, hoje, no Brasil e em todos os países desenvolvidos e em
desenvolvimento do mundo, que passaram a adotar parâmetros de seletividade para não
obstaculizar o comércio e para não entravar os portos, aeroportos etc., fiscalizando
efetivamente baixo percentual de cargas importadas, restringindo a análise àquelas que
apresentem efetivo potencial de risco, não sendo o tema tributário, repitase, protagonista nessa
discussão (em face de o crédito poder ser exigido a posteriori).4
Assim, aquele que invoca a Súmula no 227 do TFR, no Brasil, para tratar de
"revisão" aduaneira, está meio século atrasado na análise da questão, pois está a raciocinar na
realidade da redação original do DecretoLei no 37/1966, e no contexto em que todas as
mercadorias e todos os documentos de todas as declarações de importação eram (ou, ao menos,
deveriam ser) examinados, quando hoje, a regra é a ausência de exame.
Não é preciso muito esforço para perceber que a Aduana brasileira mudou em
relação àquela que existia há meio século, à época em que se consolidou o entendimento
expresso na súmula no 227, inadvertidamente mantido em realidade diversa, inclusive pelo
STJ.
Basta uma olhadela no sítio web da RFB para que vejamos quais as
preocupações da aduana, hoje:5
"Aumento na Fluidez no Comércio Exterior
4 Como não é possível (nem efetivo) fiscalizar um percentual elevado das cargas que chegam ao País ou dele
saem, investese em mecanismos de seleção fundados em parâmetros objetivos previamente cadastrados,
permitindo que se verifiquem em despacho as mercadorias sobre as quais recai o mais alto grau de risco, ou as
mercadorias com indícios de prática de fraude para a qual a fiscalização a posteriori seja improdutiva. Algumas
infrações, como as relativas a propriedade intelectual, a saúde, ou que possam resultar em contrabando, devem ser
tratadas em tempo de despacho. Outras, como o simples erro de classificação fiscal, ou o simples preenchimento
incorreto de campo, poderiam ser objeto de fiscalização a posteriori (a menos que haja elementos que levem à
convicção de que a empresa infratora é inexistente de fato, ou não disporá de patrimônio para saldar a dívida a
posteriori, v.g.). Assim, a exemplo do que ocorre em diversos países, o Brasil prioriza, em despacho, o tratamento
de um quantitativo reduzido de declarações, dando maior fluidez ao comércio internacional.
5 Dados extraídos do documento intitulado "Balanço Aduaneiro 2015", disponível em
http://idg.receita.fazenda.gov.br/dados/resultados/aduana#, acesso em 01 mar.2016.
Fl. 9237DF CARF MF
Impresso em 19/09/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA
CÓ
PI
A
Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001
Autenticado digitalmente em 15/09/2016 por ROSALDO TREVISAN, Assinado digitalmente em 15/09/2016 por
ROSALDO TREVISAN, Assinado digitalmente em 16/09/2016 por ELOY EROS DA SILVA NOGUEIRA, Assinado dig
italmente em 19/09/2016 por ROBSON JOSE BAYERL
52
Na importação, a fluidez é medida pelo percentual de
declarações que são desembaraçadas com menos de 24 horas
(Indicador do Grau de Fluidez). No primeiro semestre de 2015,
84,73% do total dos despachos de importação registrados foram
liberados pela Aduana em menos de um dia. Isto representa
uma melhora da fluidez na importação de 1,4% em relação ao
primeiro semestre de 2014 e de 1,9% em relação ao primeiro
semestre de 2013.
(...)
Mais rapidez dos tempos no despacho
O tempo médio bruto de despacho na importação (DI), o qual
computa do registro da declaração até o seu desembaraço, tem
o tempo médio de 1,60 dias no período de janeiro a junho de
2015, o qual representa a redução de 2,43% no comparativo
2015 x 2014.
(...)
Declarações de Importação e Exportação
No primeiro semestre de 2015, a Aduana do Brasil
desembaraçou 1,71 milhões de declarações de operações de
comércio exterior, sendo 1,159 milhões de despachos de
importação e aproximadamente 560 mil despachos de
exportação. (...)"
Lamentavelmente, neste último relatório disponível, de 2015, a Aduana
brasileira não divulgou o número de declarações por canal de conferência. Mas no anterior, de
2014, é possível acessar os números, inclusive de forma gráfica:6
"A capacidade de conferência no despacho e a gestão de risco
evoluíram nos últimos 12 anos, de forma a permitir a maior
fluidez ao comércio, conforme mostram os dois gráficos
seguintes e, ao mesmo tempo, a aumentar o grau de eficácia na
seleção e a efetividade da atuação da Receita Federal no
combate às irregularidades nas operações de importação e
exportação.
O Brasil hoje tem um nível de seletividade, na importação, da
ordem de 11,02%, índice menor que o de 2013 (11,21%) e
9,28% na exportação. Um dos indicadores do Custom
Assessment Trade Toolkit – CATT, utilizado pelo Banco
Mundial, relacionado ao nível de seletividade para controle do
despacho aduaneiro, estabelece como parâmetro ideal 3% de
seletividade.
6 Dados extraídos do documento intitulado "Balanço Aduaneiro 2014", disponível em
http://idg.receita.fazenda.gov.br/dados/resultados/aduana/arquivoseimagens/balancoaduaneiro2014.pdf, acesso
em 01 mar.2016.
Fl. 9238DF CARF MF
Impresso em 19/09/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA
CÓ
PI
A
Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001
Autenticado digitalmente em 15/09/2016 por ROSALDO TREVISAN, Assinado digitalmente em 15/09/2016 por
ROSALDO TREVISAN, Assinado digitalmente em 16/09/2016 por ELOY EROS DA SILVA NOGUEIRA, Assinado dig
italmente em 19/09/2016 por ROBSON JOSE BAYERL
Processo nº 12782.000010/201054
Acórdão n.º 3401003.199
S3C4T1
Fl. 9.051
53
É a essa realidade que se pretende aplicar o art. 146 do Código Tributário
Nacional (CTN), imaginando que tenha sido efetuado no procedimento aduaneiro aqui descrito
uma revisão como a malha do imposto de renda, ou uma fiscalização de IPI realizada na
empresa. Atentese que a área em verde do gráfico corresponde ao percentual de declarações
de importação para as quais não foi verificada nem a mercadoria importada nem os
documentos que ampararam a importação (ou seja, declarações para as quais não houve
qualquer intervenção humana). E a área em amarelo, às importações para as quais foram
verificados apenas os documentos, cabendo destacar que, mesmo nas áreas vermelhas, foram
verificados documentos e mercadoria por amostragem.
Em síntese, a realidade e a própria legislação aduaneira hoje existentes são
distintas do contexto tributário e aduaneiro do qual foram extraídas as conclusões que se
informa serem amoldadas à Súmula no 227 do extinto TFR.
Aliás, o período em que eram atuais e pertinentes tais discussões foi a década
de 80 do século passado. E tais discussões levaram justamente à alteração do DecretoLei no
37/1966, em 1988.
O Capítulo III do DecretoLei no 37/1966 (referente a "Normas Gerais de
Controle Aduaneiro das Mercadorias") era originalmente subdividido em quatro seções
(‘despacho aduaneiro’ arts. 44 a 47; ‘conferência’, arts. 48 a 52; ‘desembaraço’ art. 53; e
‘revisão’ art. 54), estabelecendo este último artigo (54), único a compor a Seção IV, que:
"Seção IV Revisão
Art 54. A revisão para apuração da regularidade do
recolhimento de tributos e outros gravames devidos à Fazenda
Nacional será realizada na forma que estabelecer o
regulamento, cabendo ao funcionário revisor 5% (cinco por
cento), das diferenças apuradas, revogado o art. 4º do Decreto
lei nº 8.663, de 14 de janeiro de 1946." (grifo nosso)
O Decretolei no 2.472/1988, porém, deu nova redação a todo o Capítulo III
do DecretoLei no 37/1966, que passou a contar com apenas duas seções (‘despacho aduaneiro’
arts. 44 a 53; e ‘conclusão do despacho’ art. 54), dispondo, a partir de então, o artigo 54:
"Seção II Da Conclusão do Despacho
Fl. 9239DF CARF MF
Impresso em 19/09/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA
CÓ
PI
A
Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001
Autenticado digitalmente em 15/09/2016 por ROSALDO TREVISAN, Assinado digitalmente em 15/09/2016 por
ROSALDO TREVISAN, Assinado digitalmente em 16/09/2016 por ELOY EROS DA SILVA NOGUEIRA, Assinado dig
italmente em 19/09/2016 por ROBSON JOSE BAYERL
54
Art. 54. A apuração da regularidade do pagamento do imposto e
demais gravames devidos à Fazenda Nacional ou do benefício
fiscal aplicado, e da exatidão das informações prestadas pelo
importador será realizada na forma que estabelecer o
regulamento e processada no prazo de 5 (cinco) anos, contado
do registro da declaração de que trata o art.44 deste Decreto
Lei." (grifo nosso)
Percebase que o legislador, em 1988, não desejou somente retirar dos
funcionários o percentual das diferenças apuradas, mas também libertarse da tradicional visão
eminentemente tributária do despacho. E desejou ainda deixar claro que o despacho não
termina com o desembaraço. Por isso intitulou o antigo artigo que tratava da "revisão", na nova
redação, como "da conclusão do despacho".7
Assumese, com tal comando normativo, ainda vigente, que a fiscalização
não se esgota com o desembaraço, e que a "apuração da regularidade" (sem utilizar mais o
texto de estatura legal a palavra "revisão") da declaração desembaraçada não é efetuada fora,
mas dentro do despacho, que ainda não está concluído até que haja manifestação expressa (com
a "revisão") ou tácita (com o decurso do prazo para sua realização).
O termo "revisão" aduaneira, inexistente na nova redação do art. 54,
continuou a ser usado pelas normas de hierarquia inferior (v.g., Regulamentos Aduaneiros de
2002 e 2009), mas deve se advertir que não se está, de fato, naquilo que ficou conhecido como
"revisão aduaneira", revisando algo, mas simplesmente apurando, em continuidade das
verificações efetuadas (se efetuadas) antes do desembaraço, a regularidade da operação, em
seus aspectos tributários ou aduaneiros, inclusive no que se refere a restrições/proibições à
importação.
Estava o Brasil cada vez mais se adequando à regulação aduaneira
internacional, e se distanciando da visão à época externada pelos tribunais, que ainda pareciam
imaginar que nos portos, aeroportos e pontos de fronteira tudo se verificava (ou tudo se
presume que teria sido verificado), e que a discussão aduaneira era, em verdade, tributária
(embora se possa relacionar substancial lista de temas que podem ser objeto de revisão
aduaneira e sequer produzem consequências tributárias: importação de bens sem autorização
do órgão competente, contrabando, importação de bens com falsidade na documentação de
amparo etc.).
E, de lá para cá, com o surgimento de canais de conferência (em 1997), que
expressamente dispensaram a verificação em alguns casos, tornouse absolutamente dissociado
da realidade o entendimento de que se estaria, em um desembaraço, promovendo uma
verdadeira homologação de lançamento (ainda mais quando em cerca de 90% deles sequer se
verificou nada).
Mas o posicionamento em alguns julgados do STJ, de forma aparentemente
cômoda, acabou congelado no tempo, a parecer que ainda se verifica efetivamente 100% das
cargas nos portos, aeroportos e pontos de fronteira brasileiros.
É certo que tal posicionamento, pela impossibilidade de revisão, poderia
perigosamente levar o Brasil de volta à década de 60 do século passado, quando as cargas
demoravam semanas (hoje, diante da relação funcionário / declarações de importação, seriam
certamente meses) para serem verificadas, pois tal visão imporia efetivamente o dever de
7 Para deixar ainda mais claro que o despacho aduaneiro não termina com o desembaraço, tal Decretolei, ao dar
nova redação ao art. 102, § 1o do Decretolei no 37, de 1966, dispôs que “não se considera espontânea a denúncia
apresentada: a) no curso do despacho aduaneiro, até o desembaraço da mercadoria; ...".
Fl. 9240DF CARF MF
Impresso em 19/09/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA
CÓ
PI
A
Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001
Autenticado digitalmente em 15/09/2016 por ROSALDO TREVISAN, Assinado digitalmente em 15/09/2016 por
ROSALDO TREVISAN, Assinado digitalmente em 16/09/2016 por ELOY EROS DA SILVA NOGUEIRA, Assinado dig
italmente em 19/09/2016 por ROBSON JOSE BAYERL
Processo nº 12782.000010/201054
Acórdão n.º 3401003.199
S3C4T1
Fl. 9.052
55
fiscalização de 100% da mercadoria importada e dos documentos correspondentes. E aí se
poderia falar que o que ocorre depois do desembaraço seria uma efetiva "revisão".
Estamos certos de que o problema não reside na Súmula no 227, mas em sua
extensão a hipóteses em que não houve homologação alguma, mas simples liberação de
mercadorias sob condição de posterior apuração de regularidade para conclusão do despacho.
O desembaraço aduaneiro não representa lançamento efetuado pela
fiscalização nem homologação, por esta, de lançamento "efetuado pelo importador". Tal
homologação ocorre apenas com a "revisão aduaneira" (homologação expressa), ou com o
decurso de prazo para sua realização (homologação tácita). A homologação expressa, por meio
da "revisão aduaneira" de que trata o art. 54 do Decretolei no 37/1966, com a redação dada
pelo Decretolei no 2.472/1988, em que pese a inadequação terminológica, derivada de atos
infralegais, não representa, efetivamente, nova análise, mas continuidade da análise
empreendida, ainda no curso do despacho de importação, que não se encerra com o
desembaraço. Não se aplicam ao caso, assim, o art. 146 do CTN (que pressupõe a existência de
lançamento) nem a Súmula 227 do extinto Tribunal Federal de Recursos (que afirma que "a
mudança de critério adotado pelo fisco não autoriza a revisão de lançamento").
Ademais, se o julgador do CARF está a analisar matéria aduaneira, deve
tomar como vigente o art. 54 do Decretolei no 37/1966, na redação que lhe deu o art.
2.472/1988, e que não apresenta a restrição defendida pela recorrente e por julgados do STJ,
não podendo o julgador administrativo negar vigência ao referido artigo 54, ainda que por
afronta a dispositivo do CTN ou da própria Constituição, por determinação da Súmula CARF
no 2 (que, por certo, não se refere somente a "lei tributária", mas também a lei "aduaneira, ou
mesmo de outro ramo jurídico).
A Súmula no 227, do TFR, tem teor irretocável: em nome da segurança
jurídica, não há argumento que fragilize a afirmação de que “a mudança de critério jurídico não
autoriza a revisão do lançamento”. O problema é aplicar tal súmula em casos nos quais não
houve necessariamente lançamento nem homologação, como o presente.
A defesa não traz, no caso, nenhum elemento que indique que houvesse
efetivamente uma orientação (ou um critério) da fiscalização em relação ao tema em análise. E
fracassa na tentativa de indicar que efetivamente teria havido alteração de critério pela
fiscalização, e não meros atos administrativos de desembaraço / liberação de mercadorias no
curso do despacho.
Ademais, esta turma vem manifestando entendimento majoritário de que
somente naqueles casos em que tenha efetivamente havido verificação, com exigência efetuada
ao importador para adequarse ao entendimento do fisco, e posterior exigência (em autuação)
cobrando do mesmo importador entendimento diverso é que se poderia falar propriamente em
"revisão de critério jurídico" (Acórdãos no 3401003.107 e no 3401003.111)8. Não havendo
vestígios da ocorrência de tal hipótese no presente processo, endossase a desnecessidade de
diligência, que não se prestaria a impactar a conclusão do colegiado.
8 Nos referidos acórdãos, proferidos em julgamentos efetuados em fevereiro de 2016, a turma entendeu
majoritariamente no sentido aqui exposto, sendo vencidos os Conselheiros Augusto Fiel Jorge D'Oliveira, que
entendia haver efetiva revisão de critério jurídico apenas nas declarações de importação desembaraçadas em canal
vermelho, e o Conselheiro Leonardo Ogassawara de Araújo Branco.
Fl. 9241DF CARF MF
Impresso em 19/09/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA
CÓ
PI
A
Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001
Autenticado digitalmente em 15/09/2016 por ROSALDO TREVISAN, Assinado digitalmente em 15/09/2016 por
ROSALDO TREVISAN, Assinado digitalmente em 16/09/2016 por ELOY EROS DA SILVA NOGUEIRA, Assinado dig
italmente em 19/09/2016 por ROBSON JOSE BAYERL
56
Arrematese que, no presente processo, não havia qualquer entendimento
oficial e generalizado do fisco sobre o valor aduaneiro ou o preço declarado que tenha sido
alterado no curso do procedimento fiscal. A fiscalização aduaneira só não teve, ao tempo do
desembaraço, acesso às informações que agora figuram no processo. E isso ocasionou a
"revisão", que é legítima e conforme o ordenamento, não havendo que se falar em “mudança de
critério jurídico”, ou mesmo em “erro de direito”.
Improcedentes, assim, as alegações de alteração de critério jurídico.
9. Das multas aplicadas – dimensionamento e cumulatividade
Sustentam diversas recorrentes, entre elas a “PRIME” e a “MUDE”, que não
se comprovou dolo, e que as multas são confiscatórias.
A discussão sobre eventual caráter confiscatório de multa legalmente prevista
extrapola as competências deste órgão colegiado, por buscar guarida constitucional para afastar
a aplicação de comando legal.
O tema já é, como repetido neste voto, sumulado no âmbito do CARF:
“Súmula CARF nº 2: O CARF não é competente para se
pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária.”
No que se refere à qualificação da multa de ofício prevista no art. 44 da Lei
no 9.430/1996, é de se destacar que as hipóteses que a permitem estão intimamente ligadas à
existência de evidente intuito de fraude (caracterizador das situações arroladas nos arts. 71, 72
e 73 da Lei no 4.502/1964, nas quais o elemento comum é o intuito doloso).
Pelo descrito nos tópicos 6 e 7 deste voto, referentes a ocultação e a
subfaturamento, respectivamente, resta clara a caracterização de todas as situações descritas
nos arts. 71, 72 e 73 (fraude, sonegação e conluio):
“Art . 71. Sonegação é toda ação ou omissão dolosa tendente a
impedir ou retardar, total ou parcialmente, o conhecimento por
parte da autoridade fazendária:
I da ocorrência do fato gerador da obrigação tributária
principal, sua natureza ou circunstâncias materiais;
II das condições pessoais de contribuinte, suscetíveis de afetar
a obrigação tributária principal ou o crédito tributário
correspondente.
Art . 72. Fraude é toda ação ou omissão dolosa tendente a
impedir ou retardar, total ou parcialmente, a ocorrência do fato
gerador da obrigação tributária principal, ou a excluir ou
modificar as suas características essenciais, de modo a reduzir o
montante do imposto devido a evitar ou diferir o seu pagamento.
Art . 73. Conluio é o ajuste doloso entre duas ou mais pessoas
naturais ou jurídicas, visando qualquer dos efeitos referidos nos
arts. 71 e 72.”
A partição de faturas, de forma deliberada e acordada, a ocultação fartamente
demonstrada e a ligação de diferentes pessoas buscando o objetivo comum de cometer as
Fl. 9242DF CARF MF
Impresso em 19/09/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA
CÓ
PI
A
Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001
Autenticado digitalmente em 15/09/2016 por ROSALDO TREVISAN, Assinado digitalmente em 15/09/2016 por
ROSALDO TREVISAN, Assinado digitalmente em 16/09/2016 por ELOY EROS DA SILVA NOGUEIRA, Assinado dig
italmente em 19/09/2016 por ROBSON JOSE BAYERL
Processo nº 12782.000010/201054
Acórdão n.º 3401003.199
S3C4T1
Fl. 9.053
57
referidas condutas leva à acordância com o texto do RAF, que afirma (fl. 159) que “a fraude, a
sonegação e o conluio estão presentes em todas as operações analisadas ao longo deste
procedimento fiscal”, seja no subfaturamento, ou na prática sistemática de ocultação dos reais
intervenientes, ou na concorrência do importador e do adquirente de fato nas práticas ilícitas.
Procedente, assim, a aplicação da multa de ofício no percentual majorado,
sem prejuízo da multa administrativa.
A recorrente “PRIME”, entre outras, sustenta ainda que não há possibilidade
de cumulação da multa prevista no art. 44 da Lei no 9.430/1996 (150% sobre a diferença de
tributos) e no art. 88, parágrafo único da Medida Provisória no 2.15835/2001 (100% sobre a
diferença entre o preço declarado e o efetivamente praticado), conforme art. 99 do DecretoLei
no 37/1966.
A matéria se resolve com a simples transcrição das referidas disposições
legais.
Dispõe o art. 44 da Lei no 9.430/1996, com a redação dada pela Lei no
11.488/2007:
“Art. 44. Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as
seguintes multas: (Redação dada pela Lei nº 11.488, de 2007)
I de 75% (setenta e cinco por cento) sobre a totalidade ou
diferença de imposto ou contribuição nos casos de falta de
pagamento ou recolhimento, de falta de declaração e nos de
declaração inexata; (Redação dada pela Lei nº 11.488, de 2007)
(...)
§ 1o O percentual de multa de que trata o inciso I do caput deste
artigo será duplicado nos casos previstos nos arts. 71, 72 e 73
da Lei no 4.502, de 30 de novembro de 1964,
independentemente de outras penalidades administrativas ou
criminais cabíveis. (Redação dada pela Lei nº 11.488, de 2007)
(...)” (grifo nosso)
É de se perceber nitidamente que a multa do § 1o, originalmente presente no
inciso II do art. 44 da lei, não é incompatível com a aplicação de outras penalidades
administrativas, por expressa disposição legal, que já constava tanto na redação original da lei
quanto no texto da Medida Provisória no 351, de 22/01/2007 (art. 14), da qual decorre a Lei no
11.488/2007.
Por sua vez, estabelece o art. 88 da Medida Provisória no 2.15835/2001:
“Art.88. (...)
Parágrafo único. Aplicase a multa administrativa de cem por
cento sobre a diferença entre o preço declarado e o preço
efetivamente praticado na importação ou entre o preço
declarado e o preço arbitrado, sem prejuízo da exigência dos
impostos, da multa de ofício prevista no art. 44 da Lei no 9.430,
de 1996, e dos acréscimos legais cabíveis.”
Fl. 9243DF CARF MF
Impresso em 19/09/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA
CÓ
PI
A
Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001
Autenticado digitalmente em 15/09/2016 por ROSALDO TREVISAN, Assinado digitalmente em 15/09/2016 por
ROSALDO TREVISAN, Assinado digitalmente em 16/09/2016 por ELOY EROS DA SILVA NOGUEIRA, Assinado dig
italmente em 19/09/2016 por ROBSON JOSE BAYERL
58
Impossível atingir maior grau de literalidade. A multa administrativa, que já
era compatível, como visto, com a tratada no art. 44 da Lei no 9.430/1996, traz expressa
disposição reafirmando a compatibilidade.
Não há como sustentar a impossibilidade de aplicação conjunta das multas,
de forma avessa ao teor de ambas as leis, sem tropeçar no teor da Súmula no 2 deste CARF.
Além da expressa possibilidade derivada dos comandos legais, é possível a
aplicação da multa prevista no art. 88 da Medida Provisória no 2.15835/2001 e da multa
prevista no art. 44 da Lei no 9.430/1996 para uma mesma situação fática, pois as multas
incidem sobre objetos diferentes, em decorrência da tutela de bens jurídicos diversos, o que é
facilmente perceptível, inclusive matematicamente: (a) é possível incidir em valores
significativos a multa do art. 88 mesmo em um cenário de alíquotas zero para todos os tributos
devidos na importação, pois o montante de tributo que deixou de ser pago, no caso, é
irrelevante; e (b) da mesma forma, é possível que, v.g., por uma classificação dolosamente
efetuada de forma incorreta, seja aplicável a multa de ofício majorada referida no art. 44, sem
que se configure a situação descrita no art. 88, por ser irrelevante, no caso, o preço. Contudo,
se a situação ensejar discussão de preço e de tributos devidos, cabível a aplicação de ambas as
multas.
Por derradeiro, em relação a este tópico, cabe informar que o art. 99 do
DecretoLei no 37/1966 é comando que, apesar de idêntica hierarquia, antecede no tempo as
duas normas veiculadoras de multa aqui citadas (Medida Provisória no 2.15835/2001 e Lei no
9.430/1996), pelo que juridicamente não as supera, mas por elas é superado.
Improcedentes, assim, os recursos no que se refere ao dimensionamento e à
cumulatividade das multas aplicadas.
10. Dos juros de mora
Sustenta ainda, entre outros recorrentes, a empresa “MUDE”, que não
incidem juros de mora sobre as multas de ofício aplicadas.
A decisão do tribunal a quo expressa que os juros de mora são devidos por
força do caput do art. 161 do CTN.
Sobre o tema, é firme o posicionamento desta Terceira Turma há mais de
dois anos, externado, entre outros, no Acórdão no 3403002.367, do qual se extrai a
argumentação a seguir.
O assunto seria aparentemente resolvido pela Súmula no 4 do CARF:
“Súmula CARF no 4: A partir de 1o de abril de 1995, os juros
moratórios incidentes sobre débitos tributários administrados
pela Secretaria da Receita Federal são devidos, no período de
inadimplência, à taxa referencial do Sistema Especial de
Liquidação e Custódia SELIC para títulos federais” (grifo
nosso)
Contudo, resta a dúvida se a expressão “débitos tributários” abarca as
penalidades, ou apenas os tributos. Verificando os acórdãos que serviram de fundamento à
edição da Súmula, não se responde a questão, pois tais julgados se concentram na possibilidade
de utilização da Taxa SELIC.
Fl. 9244DF CARF MF
Impresso em 19/09/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA
CÓ
PI
A
Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001
Autenticado digitalmente em 15/09/2016 por ROSALDO TREVISAN, Assinado digitalmente em 15/09/2016 por
ROSALDO TREVISAN, Assinado digitalmente em 16/09/2016 por ELOY EROS DA SILVA NOGUEIRA, Assinado dig
italmente em 19/09/2016 por ROBSON JOSE BAYERL
Processo nº 12782.000010/201054
Acórdão n.º 3401003.199
S3C4T1
Fl. 9.054
59
Seguese então, para o art. 161 do Código Tributário Nacional, que dispõe:
“Art. 161. O crédito não integralmente pago no vencimento é
acrescido de juros de mora, seja qual for o motivo determinante
da falta, sem prejuízo da imposição das penalidades cabíveis e
da aplicação de quaisquer medidas de garantia previstas nesta
Lei ou em lei tributária.
§ 1o Se a lei não dispuser de modo diverso, os juros de mora são
calculados à taxa de um por cento ao mês.
§ 2o O disposto neste artigo não se aplica na pendência de
consulta formulada pelo devedor dentro do prazo legal para
pagamento do crédito.”(grifo nosso)
As multas são inequivocamente penalidades. Assim, restaria ilógica a leitura
de que a expressão créditos ao início do caput abarca as penalidades. Tal exegese equivaleria a
sustentar que: “os tributos e multas cabíveis não integralmente pagos no vencimento serão
acrescidos de juros, sem prejuízos da aplicação das multas cabíveis”.
A Lei no 9.430/1996, por sua vez, dispõe, em seu art. 61, que:
“Art. 61. Os débitos para com a União, decorrentes de tributos e
contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal,
cujos fatos geradores ocorrerem a partir de 1º de janeiro de
1997, não pagos nos prazos previstos na legislação específica,
serão acrescidos de multa de mora, calculada à taxa de trinta e
três centésimos por cento, por dia de atraso.
§ 1º A multa de que trata este artigo será calculada a partir do
primeiro dia subseqüente ao do vencimento do prazo previsto
para o pagamento do tributo ou da contribuição até o dia em que
ocorrer o seu pagamento.
§ 2º O percentual de multa a ser aplicado fica limitado a vinte
por cento.
§ 3º Sobre os débitos a que se refere este artigo incidirão juros
de mora calculados à taxa a que se refere o § 3º do art. 5º, a
partir do primeiro dia do mês subseqüente ao vencimento do
prazo até o mês anterior ao do pagamento e de um por cento no
mês de pagamento.
Novamente ilógico interpretar que a expressão “débitos” ao início do caput
abarca as multas de ofício. Se abarcasse, sobre elas deveria incidir a multa de mora, conforme
o final do comando do caput.
Mais recentemente tratouse do tema nos arts. 29 e 30 da Lei no 10.522/2002:
“Art. 29. Os débitos de qualquer natureza para com a Fazenda
Nacional e os decorrentes de contribuições arrecadadas pela
União, constituídos ou não, cujos fatos geradores tenham
ocorrido até 31 de dezembro de 1994, que não hajam sido objeto
de parcelamento requerido até 31 de agosto de 1995, expressos
Fl. 9245DF CARF MF
Impresso em 19/09/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA
CÓ
PI
A
Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001
Autenticado digitalmente em 15/09/2016 por ROSALDO TREVISAN, Assinado digitalmente em 15/09/2016 por
ROSALDO TREVISAN, Assinado digitalmente em 16/09/2016 por ELOY EROS DA SILVA NOGUEIRA, Assinado dig
italmente em 19/09/2016 por ROBSON JOSE BAYERL
60
em quantidade de Ufir, serão reconvertidos para real, com base
no valor daquela fixado para 1o de janeiro de 1997.
§ 1o A partir de 1o de janeiro de 1997, os créditos apurados
serão lançados em reais.
§ 2o Para fins de inscrição dos débitos referidos neste artigo em
Dívida Ativa da União, deverá ser informado à Procuradoria
Geral da Fazenda Nacional o valor originário dos mesmos, na
moeda vigente à época da ocorrência do fato gerador da
obrigação.
§ 3o Observado o disposto neste artigo, bem assim a atualização
efetuada para o ano de 2000, nos termos do art. 75 da Lei no
9.430, de 27 de dezembro de 1996, fica extinta a Unidade de
Referência Fiscal – Ufir, instituída pelo art. 1o da Lei no 8.383,
de 30 de dezembro de 1991.
Art. 30. Em relação aos débitos referidos no art. 29, bem como
aos inscritos em Dívida Ativa da União, passam a incidir, a
partir de 1o de janeiro de 1997, juros de mora equivalentes à
taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de
Custódia – Selic para títulos federais, acumulada mensalmente,
até o último dia do mês anterior ao do pagamento, e de 1% (um
por cento) no mês de pagamento.” (grifo nosso)
Vejase que ainda não se aclara a questão, pois se trata da aplicação de juros
sobre os “débitos” referidos no art. 29, e a expressão designada para a apuração posterior a
1997 é “créditos”. Bem parece que o legislador confundiu os termos, e quis empregar débito
por crédito (e viceversa), mas tal raciocínio, ancorado em uma entre duas leituras possíveis do
dispositivo, revelase insuficiente para impor o ônus ao contribuinte.
Não se tem dúvidas que o valor das multas também deveria ser atualizado,
sob o risco de a penalidade tornarse pouco efetiva ou até inócua ao fim do processo. Mas o
legislador não estabeleceu expressamente isso. Pela carência de base legal, então, entendese
pelo não cabimento da aplicação de juros de mora sobre as multas de ofício, na linha que já
vem sendo adotada por esta Turma.
11. Da responsabilidade dos recorrentes
Indiscutível, diante do exposto no presente voto, a responsabilidade da
“PRIME”, importadora interposta, que, com quadro societário de frágil consistência,
efetivamente é controlada por pessoas a ele externas (Grupo “K/E”, composto por Cid
GUARDIA Filho, o “KIKO”, e Ernani Bertino MACIEL), partícipe do esquema de ocultação
e “contribuinte” na declaração de importação das mercadorias subfaturadas, responsabilidade
essa tanto em relação aos tributos quanto às penalidades.
A “PRIME” (“e”) afirma que a empresa não é responsável pela infração, vez
que a própria fiscalização reconhece que ela não teve qualquer participação na prática dos atos
referidos no relatório fiscal referentes a subfaturamento, apenas atuando como ocultante da
empresa “MUDE”, conduta punida com a multa prevista no art. 33 da Lei no 11.488/2007,
devendo a responsabilidade ser, no caso, pessoal do agente (art. 137 do CTN), inclusive pelo
crédito tributário (art. 135 do CTN).
Fl. 9246DF CARF MF
Impresso em 19/09/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA
CÓ
PI
A
Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001
Autenticado digitalmente em 15/09/2016 por ROSALDO TREVISAN, Assinado digitalmente em 15/09/2016 por
ROSALDO TREVISAN, Assinado digitalmente em 16/09/2016 por ELOY EROS DA SILVA NOGUEIRA, Assinado dig
italmente em 19/09/2016 por ROBSON JOSE BAYERL
Processo nº 12782.000010/201054
Acórdão n.º 3401003.199
S3C4T1
Fl. 9.055
61
Não deve prosperar, no entanto, tal argumento, seja porque em nenhum
momento o fisco afirma que a “PRIME” não teve qualquer participação no esquema, mas tão
somente que era uma empresa inserida “no esquema” com a finalidade de ocultar o real
adquirente das mercadorias. É de se concordar com a “PRIME” que a ela seria cabível a multa
prevista no art. 33 da Lei no 11.488/2007, que pode até ter sido lavrada em autuação autônoma,
mas não que tal multa afaste as aqui aplicadas em decorrência da solidariedade.
Em relação aos responsáveis solidários (“t”), é preciso, de início, esclarecer
que a responsabilidade imputada decorre do art. 124 do CTN, relacionandose ao interesse
comum na situação que constitui o fato gerador da obrigação principal. Em relação a infrações,
cabe ainda citar o art. 95 do Decretolei no 37/1996, que afirma responderem “conjunta ou
isoladamente quem quer que, de qualquer forma, concorra para sua prática ou dela se
beneficie”.
Ao contrário do que defendem recorrentes como a “MUDE”, a
responsabilidade solidária prevista no art. 124, inciso I, do CTN, não se aplica somente aos que
efetivamente praticam o verbo do critério material da hipótese de incidência tributária ou da
multa, mas, como esclarece a codificação, as que tenham “interesse comum” na situação que
constitui o fato gerador da obrigação principal.
É de se afastar aqui ainda outra confusão frequente: “ter interesse comum”
difere de “obter benefício financeiro com”. Para imputação da responsabilidade solidária basta
a comprovação do “interesse comum”, não sendo requerida prova de transferência de recursos
entre uma pessoa e outra (como parece se entender nas defesas efetuadas por alguns
recorrentes). É com esse escopo que se busca identificar, a seguir, se houve o referido
“interesse comum”.
E a análise dos individualizada dos 13 Termos de Solidariedade Passiva, à luz
dos elementos apresentados, deve iniciar pela empresa “MUDE”, que, ocultada pela
“PRIME”, como demonstrado, é a real adquirente das mercadorias e controladora da
“MUDE” USA (100%). A empresa, escondendose na estrutura de importação/distribuição
fraudulenta engendrada, não apresenta recolhimentos de IPI (em que pese o volume
transacionado), sendo a verdadeira coordenadora da relação de exportações da “CISCO”EUA
para os clientes da “CISCO”. Seu interesse comum na realização das importações é cristalino,
não só sob o ponto de vista econômico, mas como mentora, criadora da partição de faturas em
sua controlada estrangeira, e presente em praticamente todas as etapas da cadeia de interpostas
pessoas. A empresa não logra afastar as condutas imputadas no Termo de Sujeição Passiva
Solidária (TSPS) de fls. 2483 a 2531 (principalmente a de que se interpôs na relação entre os
reais partícipes da operação de comércio exterior, ocultandoos, e fugindo ao recolhimento do
IPI), e os elementos ali acostados, como se percebe no decorrer deste voto, pelo que se mantém
a inclusão no polo passivo da autuação.
A empresa “CISCO”, de fato, é a que menos aparece no processo formal de
importação, embora seja certo que tenha ciência do esquema de interposição (encarado como
“modelo de negócio”), e do subfaturamento (pois a “CISCO” EUA poderia até discordar da
partição de fatura, mas tal partição de fato ocorria, como demonstrado nos autos, e a “CISCO”
brasileira, que encarna o papel de escritório de representação, mantendo contato com o cliente
final, contribuía para a perpetração da fraude “ff”), e dele participava, embora com papel mais
modesto que a “MUDE”, contribuindo para o resultado final, e com ele logrando benefício.
Fl. 9247DF CARF MF
Impresso em 19/09/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA
CÓ
PI
A
Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001
Autenticado digitalmente em 15/09/2016 por ROSALDO TREVISAN, Assinado digitalmente em 15/09/2016 por
ROSALDO TREVISAN, Assinado digitalmente em 16/09/2016 por ELOY EROS DA SILVA NOGUEIRA, Assinado dig
italmente em 19/09/2016 por ROBSON JOSE BAYERL
62
A afirmação recursal (“t”) de que a empresa “CISCO” não importou
mercadoria seria correta se nos ativéssemos somente ao aspecto formal, explicitamente
mostrado ao fisco, mas já ficou bem claro neste voto que a fiscalização deve ir (e foi) além do
ostensivamente mostrado, mergulhando na real transação efetuada. E nesse sentido, é inegável
a existência de importação, com destino final a um cliente da “CISCO”, e com a participação
da empresa em sua concretização, concorrendo para a prática do ilícito.
A inserção de diversas pessoas na operação de importação, por meio do
multicitado “modelo de negócio”, existente em mais de 80 países (“cc”), assim como a
investigação efetuada em relação ao então presidente da “CISCO” brasileira, Sr. Carlos
Roberto CARNEVALI, acusado de estar por trás de offshore controlada pela “MUDE” (“dd”),
ou a justificativa de que não tinha a “CISCO” como saber que empresas alegadamente sem
capacidade econômica estariam sendo fraudulentamente interpostas na cadeia de importação de
seus produtos (“ee)” o que não é crível diante dos elementos acostados aos autos, ou por
derradeiro, a alegação de que (“gg”) a “CISCO” efetivamente e legalmente concedia linhas de
crédito à “MUDE”, não havendo qualquer dependência/gestão, ou adiantamento, não logram
êxito em afastar a responsabilidade da empresa, contrapondo os elementos constantes no
Termo de Sujeição Passiva Solidária (TSPS) de fls. 2573 a 2630 (principalmente de que tinha
conhecimento, beneficiouse e efetivamente chegou a contribuir para a prática das
irregularidades, como descrito neste voto), pelo que se mantém a inclusão da “CISCO” no
polo passivo da autuação.
Em relação às pessoas físicas para as quais persiste o contencioso neste
processo, percebese, em que pese a independência de assuntos (criminal/administrativo
tributário) e de âmbitos (judicial/administrativo), que foi oferecida denúncia pelo Ministério
Público em relação a Fernando Machado GRECCO, Marcelo Naoki IKEDA, Marcílio
Palhares LEMOS, Moacyr Álvaro SAMPAIO, Hélio Benetti PEDREIRA, Gustavo Henrique
Castellari PROCÓPIO, José Roberto Pernomian RODRIGUES, e Carlos Roberto
CARNEVALI. Resta fora do referido processo judicial somente Pedro Luis Alves COSTA,
visto que na sentença de fls. 8525 a 8675 se indicava que Cid GUARDIA Filho e Ernani
Bertino MACIEL seriam denunciados em ação autônoma. E, por tal sentença, notase que
foram condenados a 5 anos e 2 meses de reclusão pela prática dos crimes previstos nos art. 288
e 334 do Código Penal os réus Fernando Machado GRECCO, Marcelo Naoki IKEDA,
Marcílio Palhares LEMOS, Moacyr Álvaro SAMPAIO e José Roberto Pernomian
RODRIGUES.
Endossase o teor de tal decisão em relação ao condenado, visto que a
identificação da conduta criminosa exige inclusive a presença de requisitos desnecessários à
configuração da responsabilidade administrativotributária.
Fernando Machado GRECCO, sócio e exsócio de diversas empresas do
grupo (“MUDE”75%; “MUDE EUA”Presidente; “UNIÃO DIGITAL”3,50%; “FULFILL”
3,55%, empresa com débitos de R$ 42 milhões inscrito em dívida ativa; “PHASE2”3,55%
utilizada pelo grupo para ocultar mediante offshore os verdadeiros proprietários; e
“ORPHEUS”99,98%), atua efetivamente na “MUDE”, onde ocupou o cargo de diretor de
marketing, à época dos fatos. É um dos grandes beneficiários do esquema, e procurador da
offshore “CANSONS”, sócia da “PHASE2” (na “MUDE” foi encontrada planilha intitulada
“QUADROS SOCIETÁRIOS GRUPO” relacionando a “PHASE2”, que ocupava o mesmo
endereço da “FULFILL”, que antecedeu a “MUDE” no esquema). Vários documentos
apreendidos em sua residência (fls. 1334 a 1342) indicam a participação ativa no esquema.
Documentos comprovam o evento denominado venda de 75% da “MUDE” pelo grupo JDTC.
Após a venda, IKEDA, SCARPELLI e GRECCO (Grupo LIG) teriam 75% e o Grupo JDTC
teria 25% da “MUDE”. Configurados o interesse comum e a concorrência para a prática
Fl. 9248DF CARF MF
Impresso em 19/09/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA
CÓ
PI
A
Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001
Autenticado digitalmente em 15/09/2016 por ROSALDO TREVISAN, Assinado digitalmente em 15/09/2016 por
ROSALDO TREVISAN, Assinado digitalmente em 16/09/2016 por ELOY EROS DA SILVA NOGUEIRA, Assinado dig
italmente em 19/09/2016 por ROBSON JOSE BAYERL
Processo nº 12782.000010/201054
Acórdão n.º 3401003.199
S3C4T1
Fl. 9.056
63
fraudulenta, o Sr. GRECCO não logra, em sua defesa, afastar as condutas imputadas no TSPS
de fls. 1322 a 1367.
Marcelo Naoki IKEDA faz parte do grupo desde a “UNIÃO DIGITAL”,
tendo vinculação com a “FULFILL” (fl. 4419/4420). Os organogramas encontrados nas
diversas apreensões dão conta de sua posição de diretor comercial da “MUDE” e do
conhecimento do esquema (fls. 4421/4422). Assinou como responsável pela offshore
“CASPIAN OVERSEAS”, que passou a deter ações da “FULFILL” (fl. 4423). Após a
Operação PERSONA, retificou suas declarações de IRPF para reconhecer ser proprietário da
offshore “CORDELL”. Documentos comprovam o evento denominado venda de 75% da
“MUDE” pelo grupo JDTC. Após a venda, IKEDA, SCARPELLI e GRECCO (Grupo LIG)
teriam 75% e o Grupo JDTC teria 25% da “MUDE”. Configurados o interesse comum e a
concorrência para a prática fraudulenta, o Sr. IKEDA não logra, em sua defesa, afastar as
condutas imputadas no TSPS de fls. 4417 a 4617.
Marcílio Palhares LEMOS é sócio ou possui vínculo com as seguintes
empresas do grupo: “PLCON” (90%); “CBFM” (56%); “MUDE” (exadministrador) e
“PHASE2” (exadministrador). À época dos fatos era diretor financeiro da “MUDE”, e o
mentor financeiro do grupo e de todo o fluxo financeiro do esquema, inclusive estrangeiras e
offshore, cf. documentos referidos às fls. 3478 a 3536. Configurados o interesse comum e a
concorrência para a prática fraudulenta, o Sr. LEMOS não logra, em sua defesa, afastar as
condutas imputadas no TSPS de fls. 3474 a 3539.
Moacyr Álvaro SAMPAIO, sócio e exsócio de diversas empresas do grupo,
como “UNIÃO DIGITAL” e “JDTC”. Ocupava, à época dos fatos, o cargo mais elevado
(CEO) na “MUDE”. Apesar de não constar formalmente do quadro societário da “MUDE”,
documentos relacionados às fls. 2989 a 3039 comprovam que é um dos grandes mentores do
esquema. Participa ainda do quadro societário da “MUDE EUA” e de uma exportadora
interposta, a “LOGCIS”. Também retificou suas declarações IRPF após a Operação
PERSONA, diversas vezes, para reconhecer participação em diversas empresas offshore, por
meio das quais recebia distribuição disfarçada de lucros no negócio. Configurados o interesse
comum e a concorrência para a prática fraudulenta, o Sr. SAMPAIO não logra, em sua defesa,
afastar as condutas imputadas no TSPS de fls. 2986 a 3059.
José Roberto Pernomian RODRIGUES, sócio e exsócio de diversas
empresas do grupo, como “DBRO” e “MUDE”, e responsável por empresas estrangeiras.
Diretor Operacional do grupo “MUDE”, é um dos mentores do esquema de interposição
fraudulenta e subfaturamento. Entre os diretores, é o mais atuante, cf. organogramas de fls.
3888 e 3889 e documentos relacionados às fls. 3889 a 3917. Sua jurisdição se estende a outras
empresas do grupo, além da “MUDE”. Sócio oculto da JDTC, que tem na “MUDE” um de
seus investimentos no país. Configurados o interesse comum e a concorrência para a prática
fraudulenta, o Sr. RODRIGUES não logra, em sua defesa, afastar as condutas imputadas no
TSPS de fls. 3886 a 3921.
Hélio Benetti PEDREIRA, absolvido no processo judicial, é exsócio de
diversas empresas do grupo, como “UNIÃO DIGITAL” e “JDTC”. Participando
explicitamente do quadro societário da “MUDE” (25%), compõe os quadros hierárquicos
superiores do grupo, ao lado de SAMPAIO, CARNEVALI, COSTA, GRECCO, IKEDA e
RODRIGUES. Os documentos relacionados às fls. 2680 a 2714 comprovam que tem pleno
conhecimento, pratica atos de gestão e se beneficia do esquema. Também retificou suas
Fl. 9249DF CARF MF
Impresso em 19/09/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA
CÓ
PI
A
Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001
Autenticado digitalmente em 15/09/2016 por ROSALDO TREVISAN, Assinado digitalmente em 15/09/2016 por
ROSALDO TREVISAN, Assinado digitalmente em 16/09/2016 por ELOY EROS DA SILVA NOGUEIRA, Assinado dig
italmente em 19/09/2016 por ROBSON JOSE BAYERL
64
declarações de IRPF após a Operação PERSONA para reconhecer participações em offshores
do esquema. Assim, apesar de não comprovada a conduta criminosa, persistem a configuração
do interesse comum e da concorrência para a prática infracional, não tendo o Sr. PEDREIRA
logrado, em sua defesa, afastar as condutas imputadas no TSPS de fls. 2674 a 2730.
Gustavo Henrique Castellari PROCÓPIO, também absolvido no processo
judicial, é advogado, e pertence ao grupo desde o início (“UNIÃO DIGITAL”), tendo
participação em offshores como a “CORDELL” e a “NORDSTROM”. Na “MUDE”, foi
promovido a gerente de operações por RODRIGUES (diretor de operações), reportandose
diretamente a ele, cf. organograma de fl. 4258. Seus conhecimentos são importantes da
manutenção das simulações do grupo sob investigação, e, atuando com respaldo em procuração
que lhe dá plenos poderes de gestão sobre empresas do grupo, participa efetivamente do
esquema, conforme documentos relacionados às fls. 4259 a 4285. Assim, apesar de não
comprovada a conduta criminosa, persistem a configuração do interesse comum e da
concorrência para a prática infracional, não tendo o Sr. PROCÓPIO logrado, em sua defesa,
afastar as condutas imputadas no TSPS de fls. 4256 a 4288.
Carlos Roberto CARNEVALI, igualmente absolvido no processo judicial,
era vicepresidente da “CISCO” para a América Latina até ser demitido, após a deflagração da
Operação PERSONA. Possui antiga relação com Hélio Benetti PEDREIRA, com quem
montou, ao lado da “CISCO”, a “UNIÃO DIGITAL”, que em pouco tempo se tornou a maior
revendedora “CISCO” para a América Latina. Assina pelas offshores “HARBORSIDE” e
“PULLMANN” (que recebeu pagamentos da “CANSONS”). Mesmo após a lavratura de Auto
de Infração referente a ICMS de R$ 81 milhões contra a “UNIÃO DIGITAL”, a sociedade
entre eles permaneceu, na atual “MUDE”. Os principais líderes do grupo “MUDE” se reuniam
com CARNEVALI (cf. fl. 1955), tratando explicitamente sobre as operações do esquema, e
sua gestão, cf. documentos relacionados às fls. 1958 a 1989, apresentando fortes indícios de ser
sócio oculto da “JDTC”. Havia preocupação do grupo “MUDE” em não mencionar seu nome,
pois era sócio da “CISCO” (cf. documento de fl. 1965). CARNEVALI é o que apresenta a
defesa mais consistente a afastar sua responsabilização, tanto no que se refere à empresa
“União Digital” quanto à autuação de ICMS, ou a razão das trocas de informações por email,
ou ainda em relação ao fato de estar afastado das atividades diárias da “CISCO” à época dos
fatos (“ii” e “jj”), em função de carreira internacional. Sobre o aporte que o fisco afirma que o
impugnante fez na JDTC (“kk”) via fundo da empresa americana “STORM VENTURES”, na
verdade, afirma (sem prova) que foi um aporte à própria “STORM VENTURES”, da qual ele é
sócio. Compulsando os autos é crível que CARNEVALI apenas prestou consultoria à
“MUDE”, objetivando possível venda ou abertura de capital, após o afastamento da “CISCO”,
tendo a “MUDE” inclusive lhe enviado um organograma já com seu nome no Conselho de
Administração (“ll”, uma das propostas de emprego que analisava). Não se conclui, assim, que
CARNEVALI tenha provado sua ausência de relacionamento com o “esquema fraudulento”,
mas tão somente que tenha gerado, na mente do julgador, dúvida, que deve operar em seu
favor. Pelo exposto, voto pela exclusão do Sr. Carlos Roberto CARNEVALI do polo passivo
da autuação.
A dupla Cid GUARDIA Filho (“KIKO”) e Ernani Bertino MACIEL,
formadora do grupo “K/E” era responsável, conjuntamente, por várias empresas vinculadas ao
grupo, gerenciando de fato, as importadoras interpostas “BRASTEC”, “PRIME” e “ABC”, e
as distribuidoras interpostas “NACIONAL” e “TECNOSUL”. O grupo “K/E” é proprietário da
cadeia logística que propicia ao grupo “JDTC/MUDE” importar mercadorias estrangeiras sem
aparecer nas importações (exceto pela empresa “WAYTEC”, única importadora interposta que
não pertence a “K/E”). A participação e ambos é demonstrada pelo já exposto no RAF e pelos
documentos relacionados às fls. 2345 a 2383 (GUARDIA) e 1562 a 1587 (MACIEL). Assim,
e independente de eventual processo judicial autônomo mencionado na sentença, restam
Fl. 9250DF CARF MF
Impresso em 19/09/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA
CÓ
PI
A
Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001
Autenticado digitalmente em 15/09/2016 por ROSALDO TREVISAN, Assinado digitalmente em 15/09/2016 por
ROSALDO TREVISAN, Assinado digitalmente em 16/09/2016 por ELOY EROS DA SILVA NOGUEIRA, Assinado dig
italmente em 19/09/2016 por ROBSON JOSE BAYERL
Processo nº 12782.000010/201054
Acórdão n.º 3401003.199
S3C4T1
Fl. 9.057
65
configurados o interesse comum e da concorrência para a prática infracional, não tendo os
senhores GUARDIA e MACIEL logrado, em suas defesas, afastar as condutas imputadas,
respectivamente, nos TSPS de fls. 2343 a 2387, e 1560 a 1590. E a alegação recursal de que há
impossibilidade de ambos figurarem no polo passivo da importação visto que figuraram no
polo passivo de autuação referente a IPI no mercado interno não merece acolhida, tendo em
vista a independência entre as circunstâncias de cada autuação/infração.
Por fim, em relação ao Sr. Pedro Luis Alves COSTA, que não consta no
processo judicial, incumbe informar que foi administrador de várias empresas do grupo, e
assina pela empresa offshore “CANSONS”, uma das principais do esquema (entre outras, como
a “ZENROSS”, e “SINBOLD”), e compõe os altos quadros hierárquicos do grupo “JDTC”. A
planilha de fl. 1772 representa a participação de cada membro na venda da “MUDE”, inclusive
de COSTA. A participação ativa seria demonstrada ainda nos documentos de fls. 1773 a 1796.
Em sua peça recursal, COSTA sustenta que não há provas de que nas transcrições, a expressão
“PC” se refira a “Pedro COSTA”, ou prova de a ele pertença a offshore “ZENROSS”. Em que
pese estarmos convictos de que a sigla “PC” realmente se refira a COSTA, é preciso destacar
que, a exemplo do que dispusemos em relação a CARNEVALI, parece que a relação societária
seria o elemento fulcral da imputação de responsabilidade para COSTA, aliada a atos de
gestão (não necessariamente relacionados às condutas especificamente imputadas na autuação).
De forma semelhante, não se conclui que COSTA tenha provado sua ausência de
relacionamento com o “esquema fraudulento”, mas tão somente que tenha gerado, na mente do
julgador, dúvida, que deve operar em seu favor. Pelo exposto, voto pela exclusão do Sr. Pedro
Luis Alves COSTA do polo passivo da autuação.
Pelo exposto, voto no sentido de dar parcial provimento aos recursos
voluntários apresentados, para excluir a incidência de juros de mora sobre as multas de ofício
aplicadas, e para excluir do polo passivo Carlos Roberto Carnevali e Pedro Luis Alves Costa.
Rosaldo Trevisan
Fl. 9251DF CARF MF
Impresso em 19/09/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA
CÓ
PI
A
Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001
Autenticado digitalmente em 15/09/2016 por ROSALDO TREVISAN, Assinado digitalmente em 15/09/2016 por
ROSALDO TREVISAN, Assinado digitalmente em 16/09/2016 por ELOY EROS DA SILVA NOGUEIRA, Assinado dig
italmente em 19/09/2016 por ROBSON JOSE BAYERL
66
Voto Vencedor
Conselheiro Eloy Eros da Silva Nogueira, redator designado
Fui designado com a missão de redigir a declaração de voto que procure
reproduzir, com objetividade, as razões para a decisão vencedora de excluir do polo passivo a
pessoa jurídica da CISCO DO BRASIL LTDA. e das pessoas físicas de HELIO BENETTI
PEDREIRA e GUSTAVO HENRIQUE CASTELLARI PROCÓPIO.
Essa decisão diverge e, com a máxima vênia, é contrária à proposta pelo
relator, o ilustre Conselheiro Rosaldo Trevisan, em seu muito bem elaborado e fundamentado
voto. Nas próximas linhas, espero conseguir reprisar o entendimento vencedor, conforme
aprovado pelos Conselheiros na sessão.
Preliminarmente, pareceme necessário recordarmos, consoante a autoridade
fiscal, os tipos infracionais imputados (ocultação e simulação do real adquirente e
subfaturamento) e a descrição do respectivo processo de burlar as autoridades brasileiras e os
direitos tributários e aduaneiros. Para tanto, peço licença para reproduzir o excelente resumo
constante do relatório deste Acórdão:
A fiscalização conclui que RESTOU APURADA A OCULTAÇÃO/SIMULAÇÃO DA
REAL ADQUIRENTE DA MERCADORIA (“MUDE”) PELA IMPORTADORA
(“PRIME”), E QUE FOI COMPROVADO SUBFATURAMENTO NAS IMPORTAÇÕES
relacionadas nos Anexos 3 e 4 do Relatório de Auditoria Fiscal (RAF), sendo
os preços das mercadorias efetivamente praticados aqueles encontrados nas
faturas da Fabricante Cisco System INC., cf. art. 88 da Medida Provisória no
2.15835/2001.
......
a “CISCO SYSTEMS INC” (“CISCO EUA”) é a matriz e principal
estabelecimento empresarial do “grupo CISCO”, líder mundial na fabricação
de roteadores, detentora de mais de 70% do mercado de tais equipamentos no
Brasil, embora não exerça aqui atividades industriais, sendo sua subsidiária, a
“CISCO” Brasil, um escritório de vendas;
· o modelo de interposição está representado na figura de fl. 37, e
sinteticamente é o seguinte: (1) após o pedido do comprador
brasileiro, a “CISCO” indicava um revendedor de seus produtos
(“MUDE”), que fazia o pedido junto à “CISCO EUA”, sendo que
a “CISCO” não realizava as importações diretamente de sua
matriz, mas “terceirizava” as operações via “MUDE”; (2) a
“CISCO EUA” também não vendia diretamente para o Brasil, mas
a um distribuidor (“MUDE USA”), que revendia a um exportador
interposto (v.g. LOGCIS, GSD, LATAM, 3TECH, ROMFORD),
que por sua vez exportava a uma empresa no Brasil (no presente
processo, a “PRIME”, uma das várias empresas interpostas
empregadas no esquema fraudulento de importações, que incluía o
subfaturamento), sempre sob o controle da “MUDE”; (3) a
documentação era emitida em nome do importador interposto
(“PRIME”), que nacionalizava a mercadoria como se fosse seu
real adquirente; (4) após a importação, a importadora interposta
(“PRIME”) simulava venda transferindo à distribuidora interposta
(v.g. TECNOSUL), que, no mesmo dia, simulava uma venda para
o real adquirente (“MUDE”), seguindo as mercadorias diretamente
do local de desembaraço aduaneiro para o real adquirente
(“MUDE”); (5) os recursos para liquidação do contrato de câmbio
Fl. 9252DF CARF MF
Impresso em 19/09/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA
CÓ
PI
A
Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001
Autenticado digitalmente em 15/09/2016 por ROSALDO TREVISAN, Assinado digitalmente em 15/09/2016 por
ROSALDO TREVISAN, Assinado digitalmente em 16/09/2016 por ELOY EROS DA SILVA NOGUEIRA, Assinado dig
italmente em 19/09/2016 por ROBSON JOSE BAYERL
Processo nº 12782.000010/201054
Acórdão n.º 3401003.199
S3C4T1
Fl. 9.058
67
e pagamento de tributos eram repassados da real adquirente
(“MUDE”) para a distribuidora, que, por sua vez, os repassava à
importadora interposta, sendo que estas duas últimas não possuíam
capacidade econômicofinanceira para realização das importações;
(6) no exterior, os recursos enviados ao exportador interposto
seguiam ao distribuidor, chegando ao real exportador/fabricante;
(7) assim, em síntese, o que ocorria de fato era um exportação da
“CISCO EUA” para a “MUDE”, real adquirente e detentora dos
recursos financeiros, mediante “duplo grau de blindagem” duas
interpostas, tanto na importação quanto na exportação;
· às fls. 50 a 142 do RAF são apresentadas as empresas participantes
do esquema, desde o “Grupo K/E” (empresas importadoras e
distribuidoras interpostas comandadas por Cid GUARDIA Filho e
Ernani Bertino MACIEL, que chegaram a ter despesas pagas por
contas bancárias do suposto proprietário da “PRIME”, A.K.
Nakashima fls. 69 a 72); “CISCO EUA” e “CISCO” Brasil
(beneficiária do esquema, e definidora do cliente final e das
condições de venda, repassando o cliente à “MUDE”); “MUDE
USA” (gerenciada por Luiz SCARPELLI Filho, que até 2006 era
sócio da “MUDE”), exportadores interpostos (“GSD”, “3
TECH”, “ROMFORD”); distribuidoras interpostas
(“TECNOSUL”, com quadro societário formado por um
ferramenteiro e por uma operadora de “telemaketing”, com
capacidade econômica incompatível vide resumo de patrimônio
declarado/IRPF, fls. 83 e 84 para compor uma empresa que
movimentou, em três anos, mais de R$ 1 bilhão faturamento
declarado IRPJ); empresas de logística (como a “WHAT’S UP”
cf. documentos de fls. 123 a 13/ Anexo 10 do RAF, que controlava
os processos de importação em andamento, e tinha no quadro
societário as duas filhas de Reinaldo de Paiva GRILLO, gerente
da área de importação da “MUDE”); e real adquirente
(“MUDE”), que comanda todas as operações, não só
financeiramente, mas operacionalmente, sendo controladora
(100%) da “MUDE USA”;
· a “MUDE” sofreu diversas alterações societárias, sendo seus
sócios no momento da autuação Fernando Machado GRECCO
(75%) e Hélio Benetti PEDREIRA (25%), tendo sido
anteriormente sócios José Roberto Pernomian RODRIGUES,
Marcílio Palhares LEMOS, Luiz SCARPELLI Filho; e as
empresas estrangeiras “FULFILL” (com sede nas Ilhas Virgens
Britânicas, cujo responsável perante a RFB é a própria “MUDE”,
tendo como procurador o gerente financeiro da “MUDE”, Marcílio
Palhares LEMOS), e “NORDSTROM” (com sede no Panamá,
cujo procurador é o responsável pelo setor administrativo da
“MUDE”, Gustavo Henrique Castellari PROCÓPIO);
A autoridade fiscal e o Conselheiro relator resumem as razões para a inclusão
no polo passivo da CISCO do BRASIL LTDA. e das pessoas naturais de Hélio Bennetti
Pedreira e Gustavo Henrique Castellari Procópio com o seguinte texto:
· Sobre a CISCO DO BRASIL LTDA. A “CISCO”, conforme documentado no
RAF, define o preço e as condições do negócio em relação aos compradores finais
(“end user”) dos roteadores. Participação ativa no esquema caracterizada em
Fl. 9253DF CARF MF
Impresso em 19/09/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA
CÓ
PI
A
Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001
Autenticado digitalmente em 15/09/2016 por ROSALDO TREVISAN, Assinado digitalmente em 15/09/2016 por
ROSALDO TREVISAN, Assinado digitalmente em 16/09/2016 por ELOY EROS DA SILVA NOGUEIRA, Assinado dig
italmente em 19/09/2016 por ROBSON JOSE BAYERL
68
documentos e transcrições de áudio como a de fls. 2591 a 2593 e 2597 a 2605.
Toda a cadeia do esquema é acionada a partir da negociação da “CISCO” com o
cliente final.
· Sobre o Sr. Hélio Bennetti Pedreira Sócio e exsócio de diversas empresas do
grupo, como “UNIÃO DIGITAL” e “JDTC”. Participando explicitamente do
quadro societário da “MUDE” (25%), compõe os quadros hierárquicos superiores
do grupo, ao lado de SAMPAIO, CARNEVALI, COSTA, GRECCO, IKEDA,
SCARPELLI e RODRIGUES. Documentos relacionados às fls. 2680 a 2714
comprovam que tem pleno conhecimento, pratica atos de gestão e se beneficia do
esquema. Também retificou suas declarações de IRPF após a Operação PERSONA
para reconhecer participações em offshores do esquema.
· Sobre o sr. Gustavo Henrique Castellari Procópio É advogado, e pertence ao grupo
desde o início (“UNIÃO DIGITAL”), tendo participação em offshores como a
“CORDELL” e a “NORDSTROM”. Na “MUDE”, foi promovido a gerente de
operações por RODRIGUES (diretor de operações), reportandose diretamente a
ele, cf. organograma de fl. 4258. Seus conhecimentos são importantes da
manutenção das simulações do grupo sob investigação, e, atuando com respaldo em
procuração que lhe dão plenos poderes de gestão sobre empresas do grupo,
participa efetivamente do esquema, conforme documentos relacionados às fls. 4259
a 4285.
O Ilustre relator expôs os argumentos para defender a manutenção no polo
passivo de todos os arrolados pela autoridade fiscal (com exceção de Carlos Roberto Carnevalli
e Pedro Luiz Alves Costa). Vejamos:
11. Da responsabilidade dos recorrentes
Indiscutível, diante do exposto no presente voto, a responsabilidade da
“PRIME”, importadora interposta, que, com quadro societário de frágil
consistência, efetivamente é controlada por pessoas a ele externas (Grupo
“K/E”, composto por Cid GUARDIA Filho, o “KIKO”, e Ernani Bertino
MACIEL), partícipe do esquema de ocultação e “contribuinte” na
declaração de importação das mercadorias subfaturadas, responsabilidade
essa tanto em relação aos tributos quanto às penalidades.
A “PRIME” (“e”) afirma que a empresa não é responsável pela infração,
vez que a própria fiscalização reconhece que ela não teve qualquer
participação na prática dos atos referidos no relatório fiscal referentes a
subfaturamento, apenas atuando como ocultante da empresa “MUDE”,
conduta punida com a multa prevista no art. 33 da Lei no 11.488/2007,
devendo a responsabilidade ser, no caso, pessoal do agente (art. 137 do
CTN), inclusive pelo crédito tributário (art. 135 do CTN).
Não deve prosperar, no entanto, tal argumento, seja porque em nenhum
momento o fisco afirma que a “PRIME” não teve qualquer participação no
esquema, mas tão somente que era uma empresa inserida “no esquema”
com a finalidade de ocultar o real adquirente das mercadorias. É de se
concordar com a “PRIME” que a ela seria cabível a multa prevista no art.
33 da Lei no 11.488/2007, que pode até ter sido lavrada em autuação
autônoma, mas não que tal multa afaste as aqui aplicadas em decorrência
da solidariedade.
Em relação aos responsáveis solidários (“t”), é preciso, de início, esclarecer
que a responsabilidade imputada decorre do art. 124 do CTN,
relacionandose ao interesse comum na situação que constitui o fato
gerador da obrigação principal. Em relação a infrações, cabe ainda citar o
art. 95 do Decretolei no 37/1996, que afirma responderem “conjunta ou
isoladamente quem quer que, de qualquer forma, concorra para sua
prática ou dela se beneficie”.
Fl. 9254DF CARF MF
Impresso em 19/09/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA
CÓ
PI
A
Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001
Autenticado digitalmente em 15/09/2016 por ROSALDO TREVISAN, Assinado digitalmente em 15/09/2016 por
ROSALDO TREVISAN, Assinado digitalmente em 16/09/2016 por ELOY EROS DA SILVA NOGUEIRA, Assinado dig
italmente em 19/09/2016 por ROBSON JOSE BAYERL
Processo nº 12782.000010/201054
Acórdão n.º 3401003.199
S3C4T1
Fl. 9.059
69
Ao contrário do que defendem recorrentes como a “MUDE”, a
responsabilidade solidária prevista no art. 124, inciso I, do CTN, não se
aplica somente aos que efetivamente praticam o verbo do critério material
da hipótese de incidência tributária ou da multa, mas, como esclarece a
codificação, as que tenham “interesse comum” na situação que constitui o
fato gerador da obrigação principal.
É de se afastar aqui ainda outra confusão frequente: “ter interesse comum”
difere de “obter benefício financeiro com”. Para imputação da
responsabilidade solidária basta a comprovação do “interesse comum”, não
sendo requerida prova de transferência de recursos entre uma pessoa e
outra (como parece se entender nas defesas efetuadas por alguns
recorrentes). É com esse escopo que se busca identificar, a seguir, se houve
o referido “interesse comum”.
E a análise dos individualizada dos 13 Termos de Solidariedade Passiva, à
luz dos elementos apresentados, deve iniciar pela empresa “MUDE”, que,
ocultada pela “PRIME”, como demonstrado, é a real adquirente das
mercadorias e controladora da “MUDE” USA (100%). A empresa,
escondendose na estrutura de importação/distribuição fraudulenta
engendrada, não apresenta recolhimentos de IPI (em que pese o volume
transacionado), sendo a verdadeira coordenadora da relação de exportações
da “CISCO”EUA para os clientes da “CISCO”. Seu interesse comum na
realização das importações é cristalino, não só sob o ponto de vista
econômico, mas como mentora, criadora da partição de faturas em sua
controlada estrangeira, e presente em praticamente todas as etapas da
cadeia de interpostas pessoas. A empresa não logra afastar as condutas
imputadas no Termo de Sujeição Passiva Solidária (TSPS) de fls. 2483 a
2531 (principalmente a de que se interpôs na relação entre os reais
partícipes da operação de comércio exterior, ocultandoos, e fugindo ao
recolhimento do IPI), e os elementos ali acostados, como se percebe no
decorrer deste voto, pelo que se mantém a inclusão no polo passivo da
autuação.
A empresa “CISCO”, de fato, é a que menos aparece no processo formal
de importação, embora seja certo que tenha ciência do esquema de
interposição (encarado como “modelo de negócio”), e do subfaturamento
(pois a “CISCO” EUA poderia até discordar da partição de fatura, mas tal
partição de fato ocorria, como demonstrado nos autos, e a “CISCO”
brasileira, que encarna o papel de escritório de representação, mantendo
contato com o cliente final, contribuía para a perpetração da fraude “ff”),
e dele participava, embora com papel mais modesto que a “MUDE”,
contribuindo para o resultado final, e com ele logrando benefício.
A afirmação recursal (“t”) de que a empresa “CISCO” não importou
mercadoria seria correta se nos ativéssemos somente ao aspecto formal,
explicitamente mostrado ao fisco, mas já ficou bem claro neste voto que a
fiscalização deve ir (e foi) além do ostensivamente mostrado, mergulhando
na real transação efetuada. E nesse sentido, é inegável a existência de
importação, com destino final a um cliente da “CISCO”, e com a
participação da empresa em sua concretização, concorrendo para a prática
do ilícito.
A inserção de diversas pessoas na operação de importação, por meio do
multicitado “modelo de negócio”, existente em mais de 80 países (“cc”),
assim como a investigação efetuada em relação ao então presidente da
“CISCO” brasileira, Sr. Carlos Roberto CARNEVALI, acusado de estar
por trás de offshore controladora pela “MUDE” (“dd”), ou a justificativa
de que não tinha a “CISCO” como saber que empresas alegadamente sem
Fl. 9255DF CARF MF
Impresso em 19/09/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA
CÓ
PI
A
Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001
Autenticado digitalmente em 15/09/2016 por ROSALDO TREVISAN, Assinado digitalmente em 15/09/2016 por
ROSALDO TREVISAN, Assinado digitalmente em 16/09/2016 por ELOY EROS DA SILVA NOGUEIRA, Assinado dig
italmente em 19/09/2016 por ROBSON JOSE BAYERL
70
capacidade econômica estariam sendo fraudulentamente interpostas na
cadeia de importação de seus produtos (“ee)” o que não é crível diante
dos elementos acostados aos autos, ou por derradeiro, a alegação de que
(“gg”) a “CISCO” efetivamente e legalmente concedia linhas de crédito à
“MUDE”, não havendo qualquer dependência/gestão, ou adiantamento,
não logram êxito em afastar a responsabilidade da empresa, contrapondo os
elementos constantes no Termo de Sujeição Passiva Solidária (TSPS) de
fls. 2573 a 2630 (principalmente de que tinha conhecimento, beneficiouse
e efetivamente chegou a contribuir para a prática das irregularidades, como
descrito neste voto), pelo que se mantém a inclusão da “CISCO” no polo
passivo da autuação.
Em relação às pessoas físicas para as quais persiste o contencioso neste
processo, percebese, em que pese a independência de assuntos
(criminal/administrativotributário) e de âmbitos (judicial /administrativo),
que foi oferecida denúncia pelo Ministério Público em relação a Fernando
Machado GRECCO, Marcelo Naoki IKEDA, Marcílio Palhares LEMOS,
Moacyr Álvaro SAMPAIO, Hélio Benetti PEDREIRA, Gustavo Henrique
Castellari PROCÓPIO, José Roberto Pernomian RODRIGUES, e Carlos
Roberto CARNEVALI. Resta fora do referido processo judicial somente
Pedro Luis Alves COSTA., visto que na sentença de fls. 8525 a 8675 se
indicava que Cid GUARDIA Filho e Ernani Bertino MACIEL seriam
denunciados em ação autônoma. E, por tal sentença, notase que foram
condenados a 5 anos e 2 meses de reclusão pela prática dos crimes
previstos nos art. 288 e 334 do Código Penal os réus Fernando Machado
GRECCO, Marcelo Naoki IKEDA, Marcílio Palhares LEMOS, Moacyr
Álvaro SAMPAIO e José Roberto Pernomian RODRIGUES.
Endossase o teor de tal decisão em relação ao condenados, visto que a
identificação da conduta criminosa exige inclusive a presença de requisitos
desnecessários à configuração da responsabilidade administrativo
tributária.
Fernando Machado GRECCO, sócio e exsócio de diversas empresas do
grupo (“MUDE”75%; “MUDE EUA”Presidente; “UNIÃO DIGITAL”
3,50%; “FULFILL”3,55%, empresa com débitos de R$ 42 milhões
inscrito em dívida ativa; “PHASE2”3,55% utilizada pelo grupo para
ocultar mediante offshore os verdadeiros proprietários; e “ORPHEUS”
99,98%), atua efetivamente na “MUDE”, onde ocupou o cargo de diretor
de marketing, à época dos fatos. É um dos grandes beneficiários do
esquema, e procurador da offshore “CANSONS”, sócia da “PHASE2” (na
“MUDE” foi encontrada planilha intitulada “QUADROS SOCIETÁRIOS
GRUPO” relacionando a “PHASE2”, que ocupava o mesmo endereço da
“FULFILL”, que antecedeu a “MUDE” no esquema). Vários documentos
apreendidos em sua residência (fls. 1334 a 1342) indicam a participação
ativa no esquema. Documentos comprovam o evento denominado venda de
75% da “MUDE” pelo grupo JDTC. Após a venda, IKEDA,
SCARPELLI e GRECCO (Grupo LIG) teriam 75% e o Grupo JDTC teria
25% da “MUDE”. Configurados o interesse comum e a concorrência para
a prática fraudulenta, o Sr. GRECCO não logra, em sua defesa, afastar as
condutas imputadas no TSPS de fls. 1322 a 1367.
Marcelo Naoki IKEDA faz parte do grupo desde a “UNIÃO DIGITAL”,
tendo vinculação com a “FULFILL” (fl. 4419/4420). Os organogramas
encontrados nas diversas apreensões dão conta de sua posição de diretor
comercial da “MUDE” e do conhecimento do esquema (fls. 4421/4422).
Assinou como responsável pela offshore “CASPIAN OVERSEAS”, que
passou a deter ações da “FULFILL” (fl. 4423). Após a Operação
PERSONA, retificou suas declarações de IRPF para reconhecer ser
proprietário da offshore “CORDELL”. Documentos comprovam o evento
denominado venda de 75% da “MUDE” pelo grupo JDTC. Após a venda,
Fl. 9256DF CARF MF
Impresso em 19/09/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA
CÓ
PI
A
Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001
Autenticado digitalmente em 15/09/2016 por ROSALDO TREVISAN, Assinado digitalmente em 15/09/2016 por
ROSALDO TREVISAN, Assinado digitalmente em 16/09/2016 por ELOY EROS DA SILVA NOGUEIRA, Assinado dig
italmente em 19/09/2016 por ROBSON JOSE BAYERL
Processo nº 12782.000010/201054
Acórdão n.º 3401003.199
S3C4T1
Fl. 9.060
71
IKEDA, SCARPELLI e GRECCO (Grupo LIG) teriam 75% e o Grupo
JDTC teria 25% da “MUDE”. Configurados o interesse comum e a
concorrência para a prática fraudulenta, o Sr. IKEDA não logra, em sua
defesa, afastar as condutas imputadas no TSPS de fls. 4417 a 4617.
Marcílio Palhares LEMOS é sócio ou possui vínculo com as seguintes
empresas do grupo: “PLCON” (90%); “CBFM” (56%); “MUDE” (ex
administrador) e “PHASE2” (exadministrador). À época dos fatos era
diretor financeiro da “MUDE”, e o mentor financeiro do grupo e de todo o
fluxo financeiro do esquema, inclusive estrangeiras e offshore, cf.
documentos referidos às fls. 3478 a 3536. Configurados o interesse comum
e a concorrência para a prática fraudulenta, o Sr. LEMOS não logra, em
sua defesa, afastar as condutas imputadas no TSPS de fls. 3474 a 3539.
Moacyr Álvaro SAMPAIO, sócio e exsócio de diversas empresas do
grupo, como “UNIÃO DIGITAL” e “JDTC”. Ocupava, à época dos fatos,
o cargo mais elevado (CEO) na “MUDE”. Apesar de não constar
formalmente do quadro societário da “MUDE”, documentos relacionados
às fls. 2989 a 3039 comprovam que é um dos grandes mentores do
esquema. Participa ainda do quadro societário da “MUDE EUA” e de uma
exportadora interposta, a “LOGCIS”. Também retificou suas declarações
IRPF após a Operação PERSONA, diversas vezes, para reconhecer
participação em diversas empresas offshore, por meio das quais recebia
distribuição disfarçada de lucros no negócio. Configurados o interesse
comum e a concorrência para a prática fraudulenta, o Sr. SAMPAIO não
logra, em sua defesa, afastar as condutas imputadas no TSPS de fls. 2986 a
3059.
José Roberto Pernomian RODRIGUES, sócio e exsócio de diversas
empresas do grupo, como “DBRO” e “MUDE”, e responsável por
empresas estrangeiras. Diretor Operacional do grupo “MUDE”, é um dos
mentores do esquema de interposição fraudulenta e subfaturamento. Entre
os diretores, é o mais atuante, cf. organogramas de fls. 3888 e 3889 e
documentos relacionados às fls. 3889 a 3917. Sua jurisdição se estende a
outras empresas do grupo, além da “MUDE”. Sócio oculto da JDTC, que
tem na “MUDE” um de seus investimentos no país. Configurados o
interesse comum e a concorrência para a prática fraudulenta, o Sr.
RODRIGUES não logra, em sua defesa, afastar as condutas imputadas no
TSPS de fls. 3886 a 3921.
Hélio Benetti PEDREIRA, absolvido no processo judicial, é exsócio de
diversas empresas do grupo, como “UNIÃO DIGITAL” e “JDTC”.
Participando explicitamente do quadro societário da “MUDE” (25%),
compõe os quadros hierárquicos superiores do grupo, ao lado de
SAMPAIO, CARNEVALI, COSTA, GRECCO, IKEDA e
RODRIGUES. Os documentos relacionados às fls. 2680 a 2714
comprovam que tem pleno conhecimento, pratica atos de gestão e se
beneficia do esquema. Também retificou suas declarações de IRPF após a
Operação PERSONA para reconhecer participações em offshores do
esquema. Assim, apesar de não comprovada a conduta criminosa,
persistem a configuração do interesse comum e da concorrência para a
prática infracional, não tendo o Sr. PEDREIRA logrado, em sua defesa,
afastar as condutas imputadas no TSPS de fls. 2674 a 2730.
Gustavo Henrique Castellari PROCÓPIO, também absolvido no processo
judicial, é advogado, e pertence ao grupo desde o início (“UNIÃO
DIGITAL”), tendo participação em offshores como a “CORDELL” e a
“NORDSTROM”. Na “MUDE”, foi promovido a gerente de operações por
RODRIGUES (diretor de operações), reportandose diretamente a ele, cf.
Fl. 9257DF CARF MF
Impresso em 19/09/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA
CÓ
PI
A
Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001
Autenticado digitalmente em 15/09/2016 por ROSALDO TREVISAN, Assinado digitalmente em 15/09/2016 por
ROSALDO TREVISAN, Assinado digitalmente em 16/09/2016 por ELOY EROS DA SILVA NOGUEIRA, Assinado dig
italmente em 19/09/2016 por ROBSON JOSE BAYERL
72
organograma de fl. 4258. Seus conhecimentos são importantes da
manutenção das simulações do grupo sob investigação, e, atuando com
respaldo em procuração que lhe dá plenos poderes de gestão sobre
empresas do grupo, participa efetivamente do esquema, conforme
documentos relacionados às fls. 4259 a 4285. Assim, apesar de não
comprovada a conduta criminosa, persistem a configuração do interesse
comum e da concorrência para a prática infracional, não tendo o Sr.
PROCÓPIO logrado, em sua defesa, afastar as condutas imputadas no
TSPS de fls. 4256 a 4288.
Carlos Roberto CARNEVALI, igualmente absolvido no processo judicial,
era vicepresidente da “CISCO” para a América Latina até ser demitido,
após a deflagração da Operação PERSONA. Possui antiga relação com
Hélio Benetti PEDREIRA, com quem montou, ao lado da “CISCO”, a
“UNIÃO DIGITAL”, que em pouco tempo se tornou a maior revendedora
“CISCO” para a América Latina. Assina pelas offshores “HARBORSIDE”
e “PULLMANN” (que recebeu pagamentos da “CANSONS”). Mesmo
após a lavratura de Auto de Infração referente a ICMS de R$ 81 milhões
contra a “UNIÃO DIGITAL”, a sociedade entre eles permaneceu, na atual
“MUDE”. Os principais líderes do grupo “MUDE” se reuniam com
CARNEVALI (cf. fl. 1955), tratando explicitamente sobre as operações do
esquema, e sua gestão, cf. documentos relacionados às fls. 1958 a 1989,
apresentando fortes indícios de ser sócio oculto da “JDTC”. Havia
preocupação do grupo “MUDE” em não mencionar seu nome, pois era
sócio da “CISCO” (cf. documento de fl. 1965). CARNEVALI é o que
apresenta a defesa mais consistente a afastar sua responsabilização, tanto
no que se refere à empresa “União Digital” quanto à autuação de ICMS, ou
a razão das trocas de informações por email, ou ainda em relação ao fato
de estar afastado das atividades diárias da “CISCO” à época dos fatos (“ii”
e “jj”), em função de carreira internacional. Sobre o aporte que o fisco
afirma que o impugnante fez na JDTC (“kk”) via fundo da empresa
americana “STORM VENTURES”, na verdade, afirma (sem prova) que foi
um aporte à própria “STORM VENTURES”, da qual ele é sócio.
Compulsando os autos é crível que CARNEVALI apenas prestou
consultoria à “MUDE”, objetivando possível venda ou abertura de capital,
após o afastamento da “CISCO”, tendo a “MUDE” inclusive lhe enviado
um organograma já com seu nome no Conselho de Administração (“ll”,
uma das propostas de emprego que analisava). Não se conclui, assim, que
CARNEVALI tenha provado sua ausência de relacionamento com o
“esquema fraudulento”, mas tão somente que tenha gerado, na mente
do julgador, dúvida, que deve operar em seu favor. Pelo exposto, voto
pela exclusão do Sr. Carlos Roberto CARNEVALI do polo passivo da
autuação.
A dupla Cid GUARDIA Filho (“KIKO”) e Ernani Bertino MACIEL,
formadora do grupo “K/E” era responsável, conjuntamente, por várias
empresas vinculadas ao grupo, gerenciando de fato, as importadoras
interpostas “BRASTEC”, “PRIME” e “ABC”, e as distribuidoras
interpostas “NACIONAL” e “TECNOSUL”. O grupo “K/E” é proprietário
da cadeia logística que propicia ao grupo “JDTC/MUDE” importar
mercadorias estrangeiras sem aparecer nas importações (exceto pela
empresa “WAYTEC”, única importadora interposta que não pertence a
“K/E”). A participação e ambos é demonstrada pelo já exposto no RAF e
pelos documentos relacionados às fls. 2345 a 2383 (GUARDIA) e 1562 a
1587 (MACIEL). Assim, e independente de eventual processo judicial
autônomo mencionado na sentença, restam configurados o interesse
comum e da concorrência para a prática infracional, não tendo os senhores
GUARDIA e MACIEL logrado, em suas defesas, afastar as condutas
imputadas, respectivamente, nos TSPS de fls. 2343 a 2387, e 1560 a 1590.
Fl. 9258DF CARF MF
Impresso em 19/09/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA
CÓ
PI
A
Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001
Autenticado digitalmente em 15/09/2016 por ROSALDO TREVISAN, Assinado digitalmente em 15/09/2016 por
ROSALDO TREVISAN, Assinado digitalmente em 16/09/2016 por ELOY EROS DA SILVA NOGUEIRA, Assinado dig
italmente em 19/09/2016 por ROBSON JOSE BAYERL
Processo nº 12782.000010/201054
Acórdão n.º 3401003.199
S3C4T1
Fl. 9.061
73
E a alegação recursal de que há impossibilidade de ambos figurarem no
polo passivo da importação visto que figuraram no polo passivo de
autuação referente a IPI no mercado interno não merece acolhida, tendo em
vista a independência entre as circunstâncias de cada autuação/infração.
Por fim, em relação ao Sr. Pedro Luis Alves COSTA, que não consta no
processo judicial, incumbe informar que foi administrador de várias
empresas do grupo, e assina pela empresa offshore “CANSONS”, uma das
principais do esquema (entre outras, como a “ZENROSS”, e “SINBOLD”),
e compõe os altos quadros hierárquicos do grupo “JDTC”. A planilha de fl.
1772 representa a participação de cada membro na venda da “MUDE”,
inclusive de COSTA. A participação ativa seria demonstrada ainda nos
documentos de fls. 1773 a 1796. Em sua peça recursal, COSTA sustenta
que não há provas de que nas transcrições, a expressão “PC” se refira a
“Pedro COSTA”, ou prova de a ele pertença a offshore “ZENROSS”. Em
que pese estarmos convictos de que a sigla “PC” realmente se refira a
COSTA, é preciso destacar que, a exemplo do que dispusemos em relação
a CARNEVALI, parece que a relação societária seria o elemento fulcral
da imputação de responsabilidade para COSTA, aliada a atos de gestão
(não necessariamente relacionados às condutas especificamente imputadas
na autuação). De forma semelhante, não se conclui que COSTA tenha
provado sua ausência de relacionamento com o “esquema fraudulento”,
mas tão somente que tenha gerado, na mente do julgador, dúvida, que
deve operar em seu favor. Pelo exposto, voto pela exclusão do Sr. Pedro
Luis Alves COSTA do polo passivo da autuação.
Pelo exposto, voto no sentido de dar parcial provimento aos recursos
voluntários apresentados, para excluir a incidência de juros de mora sobre
as multas de ofício aplicadas, e para excluir do polo passivo Carlos Roberto
Carnevali e Pedro Luis Alves Costa.
Como se pode ver, o digno relator adotou como critério, para propor a
exclusão dos senhores Carlos Roberto Carnevali e Pedro Luis Alves Costa do polo passivo da
autuação, o fato de persistir dúvida a respeito do seu relacionamento com o "esquema
fraudulento". O relator explica que, apesar dessas pessoas serem (ou terem sido) sócias de uma
ou mais dessas empresas listadas na autuação ou desses investimentos indicados na descrição
dos fatos, ou de terem praticados atos de administração, e de haver indícios de que elas
estavam presentes no contexto das práticas de ocultação, simulação e subfaturamento, elas não
foram incluídas na ação judicial (ou foram absolvidos), e as informações conhecidas não foram
fortes para provar em favor ou contra essas pessoas, deixando o relator em dúvida sob a sua
responsabilização. E havendo dúvida, ela deveria inclinar a decisão final de forma a eles
favorável.
Pelo mesmo critério (que a dúvida a respeito do relacionamento com o
esquema fraudulento deve operar a favor dos acusados), os Conselheiros que proferiram este
voto vencedor entenderam existir dúvida razoável com relação à empresa CISCO DO BRASIL
LTDA, e das pessoas naturais Hélio Bennetti Pedreira e Gustavo Henrique Castellari Procópio.
Foi posto em relevo, concorrendo para justificar esse entendimento vencedor,
a verificação de que para a Justiça, como apontado pelo relator, dentro da investigação e
apreciação do que instruiu o processo, para a autoridade judicial não ficou comprovada a
conduta criminosa dessas pessoas.
Fl. 9259DF CARF MF
Impresso em 19/09/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA
CÓ
PI
A
Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001
Autenticado digitalmente em 15/09/2016 por ROSALDO TREVISAN, Assinado digitalmente em 15/09/2016 por
ROSALDO TREVISAN, Assinado digitalmente em 16/09/2016 por ELOY EROS DA SILVA NOGUEIRA, Assinado dig
italmente em 19/09/2016 por ROBSON JOSE BAYERL
74
Além disso, divergindo das razões do relator, parecenos insuficiente apoiar
se na participação societária (de que essas pessoas tiveram ou tinham parte na composição
societária dessas empresas ou desses investimentos), e/ou em ter ocupado cargo de gerência (de
que essas pessoas tiveram ou tinham cargo de gerência ou chefia), e/ou na existência de
procuração com poderes de gestão atribuídos ao acusado, para concluir apenas nesses
elementos que estaria demonstrada a comunhão de interesses e, por decorrência direta, a
participação na fraude ou a coautoria da prática fraudulenta. A nosso ver, haveria de haver a
demonstração da participação efetiva na conduta reprovada.
Ainda, com relação á empresa CISCO, o relator reconhece que ela é a que
menos aparece no "esquema fraudulento". Para o entendimento vencedor, não é possível se
formar convicção pela manutenção dessa pessoa no polo passivo apoiado apenas na
constatação de que ela seria parte no processo de venda dos produtos CISCO no Brasil. O
relatório não demonstrou a participação efetiva nos atos para as práticas de subfaturamento ou
de ocultamento/interposição, e também não demonstrou a materialidade dos benefícios
resultantes, seja pela participação ou seja pela omissão, dessas práticas ou desse esquema
fraudulento.
Os elementos comprobatórios indicados pelo voto do relator não foram
capazes de afastar dúvida a respeito de sua responsabilização pelos fatos e pelas exigências
fiscais. Portanto, o entendimento vencedor foi pela sua exclusão do polo passivo.
Eloy Eros da Silva Nogueira
Fl. 9260DF CARF MF
Impresso em 19/09/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA
CÓ
PI
A
Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001
Autenticado digitalmente em 15/09/2016 por ROSALDO TREVISAN, Assinado digitalmente em 15/09/2016 por
ROSALDO TREVISAN, Assinado digitalmente em 16/09/2016 por ELOY EROS DA SILVA NOGUEIRA, Assinado dig
italmente em 19/09/2016 por ROBSON JOSE BAYERL
1.0
2021-10-08T01:09:55Z
201608
Quarta Câmara
Assunto: Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins
Período de apuração: 01/01/2009 a 31/07/2010
EMBARGOS. OMISSÃO. ACOLHIMENTO.
Devem ser acolhidos os Embargos quando se constata omissão e obscuridade na decisão recorrida.
DECADÊNCIA.
Considerando os comprovantes de arrecadação juntados aos autos que indicam ter havido pagamento da contribuição social nesses meses de 2009, há que se determinar o prazo decadencial conforme a regra desse § 4º do art. 150 do CTN.
Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Terceira Seção
2016-09-13T00:00:00Z
19396.720017/2014-12
201609
5633127
2016-09-14T00:00:00Z
3401-003.215
Decisao_19396720017201412.PDF
2016
Relator Eloy Eros da Silva Nogueira
19396720017201412_5633127.pdf
Terceira Seção De Julgamento
S
Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, acolher os embargos para rerratificar o julgamento do recurso de ofício, negando-lhe provimento
Robson José Bayerl - Presidente.
Eloy Eros da Silva Nogueira - Relator.
Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Robson José Bayerl (Presidente), Rosaldo Trevisan, Augusto Fiel Jorge d'Oliveira, Eloy Eros da Silva Nogueira, Rodolfo Tsuboi, Fenelon Moscoso de Almeida Leonardo Ogassawara de Araújo Branco.
2016-08-23T00:00:00Z
6491684
2016
2021-10-08T10:52:17.874Z
N
1713048691813646336
Metadados => pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.4; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 4; dc:format: application/pdf; version=1.4; pdf:charsPerPage: 1823; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; access_permission:fill_in_form: true; pdf:encrypted: true; producer: Serviço Federal de Processamento de Dados via ABCpdf; access_permission:can_modify: true; pdf:docinfo:producer: Serviço Federal de Processamento de Dados via ABCpdf; Content-Type: application/pdf | Conteúdo =>
S3C4T1
Fl. 2
1
1
S3C4T1 MINISTÉRIO DA FAZENDA
CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS
TERCEIRA SEÇÃO DE JULGAMENTO
Processo nº 19396.720017/201412
Recurso nº Embargos
Acórdão nº 3401003.215 – 4ª Câmara / 1ª Turma Ordinária
Sessão de 23 de agosto de 2016
Matéria PIS E COFINS
Embargante CONSELHEIRO
Interessado BRASDRIL SOCIEDADE DE PERFURAÇÕES LTDA. E FAZENDA
NACIONAL
ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE
SOCIAL COFINS
Período de apuração: 01/01/2009 a 31/07/2010
EMBARGOS. OMISSÃO. ACOLHIMENTO.
Devem ser acolhidos os Embargos quando se constata omissão e obscuridade
na decisão recorrida.
DECADÊNCIA.
Considerando os comprovantes de arrecadação juntados aos autos que
indicam ter havido pagamento da contribuição social nesses meses de 2009,
há que se determinar o prazo decadencial conforme a regra desse § 4º do art.
150 do CTN.
Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, acolher os
embargos para rerratificar o julgamento do recurso de ofício, negandolhe provimento
Robson José Bayerl Presidente.
Eloy Eros da Silva Nogueira Relator.
Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Robson José Bayerl
(Presidente), Rosaldo Trevisan, Augusto Fiel Jorge d'Oliveira, Eloy Eros da Silva Nogueira,
Rodolfo Tsuboi, Fenelon Moscoso de Almeida Leonardo Ogassawara de Araújo Branco.
AC
ÓR
DÃ
O
GE
RA
DO
N
O
PG
D-
CA
RF
P
RO
CE
SS
O
19
39
6.
72
00
17
/2
01
4-
12Fl. 3218DF CARF MF
Impresso em 13/09/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA
CÓ
PI
A
Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001
Autenticado digitalmente em 09/09/2016 por ELOY EROS DA SILVA NOGUEIRA, Assinado digitalmente em 12/
09/2016 por ROBSON JOSE BAYERL, Assinado digitalmente em 10/09/2016 por ELOY EROS DA SILVA NOGUEIRA
2
Relatório
Este processo retorna a este Colegiado por força de Embargos Inominados,
ingressado nos termos do artigo 66 do RICARF em vigor.
O objeto do processo é auto de infração que constituiu e exige COFINS para
o período de apuração compreendido entre janeiro de 2009 e julho de 2010. A autoridade
lançadora constatou que a contribuinte não incluiu na base de cálculo da apuração desse tributo
os valores recebidos do exterior a título de 'reembolso de despesas'.
Os julgadores de 1 º piso acolheram a preliminar de decadência do direito à
promoção da constituição do crédito tributário para os meses de janeiro a março de 2009, pois
a contribuinte tomou ciência da exigência em 03/04/2014, e verificaram que houve pagamentos
da contribuição nesses meses, o que remeteria à regra de decadência do § 4º do art. 150 do
CTN.
Os julgadores de 1º piso, entretanto, não consideraram procedente o restante
da impugnação da contribuinte e mantiveram parte do crédito exigido. O Acórdão n.º 01
30.177, proferido pela respeitável 3ª turma da Delegacia da Receita Federal de Julgamento em
Belém em 30/09/2014, ficou assim ementado:
ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL
Período de apuração: 01/01/2009 a 31/07/2010
PAF. ATOS ADMINISTRATIVOS. NULIDADE. HIPÓTESES.
As hipóteses de nulidade encontramse no art. 59 do Decreto n. 70.235, de 1972.
Consoante tal dispositivo, são nulos, além dos atos e termos lavrados por pessoa
incompetente, os despachos e decisões proferidos por autoridade incompetente
ou com preterição do direito de defesa. O art. 60 do mesmo Decreto esclarece
que as irregularidades, incorreções e omissões diferentes das referidas no art. 59
não importarão em nulidade, e, salvo se o sujeito passivo lhes houver dado
causa, serão sanadas quando resultarem em prejuízo para este, ou quando não
influírem na solução do litígio.
ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE
SOCIAL COFINS
Período de apuração: 01/01/2009 a 31/07/2010
COFINS NÃOCUMULATIVA. BASE DE CÁLCULO.
A Cofins incide sobre o faturamento mensal, assim entendido o total das receitas
auferidas pela pessoa jurídica, independentemente de sua denominação ou
classificação contábil. Somente se faz autorizada a exclusão de receitas da
respectiva base de cálculo submetida à alíquota positiva quando resulte
cabalmente demonstrado que foram satisfeitas as disposições normativas
estabelecidas à espécie.
ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO
Período de apuração: 01/01/2009 a 31/07/2010
DECADÊNCIA. LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. PAGAMENTO
ANTECIPADO.
O lançamento por homologação, que ocorre quanto aos tributos cuja legislação
atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame
Fl. 3219DF CARF MF
Impresso em 13/09/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA
CÓ
PI
A
Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001
Autenticado digitalmente em 09/09/2016 por ELOY EROS DA SILVA NOGUEIRA, Assinado digitalmente em 12/
09/2016 por ROBSON JOSE BAYERL, Assinado digitalmente em 10/09/2016 por ELOY EROS DA SILVA NOGUEIRA
Processo nº 19396.720017/201412
Acórdão n.º 3401003.215
S3C4T1
Fl. 3
3
da autoridade administrativa, operase pelo ato em que a referida autoridade,
tomando conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado,
expressamente a homologa. Se a lei não fixar prazo para a homologação, será ele
de cinco anos a contar da ocorrência do fato gerador; expirado esse prazo sem
que a Fazenda Pública se tenha pronunciado, considerase homologado o
lançamento e definitivamente extinto o crédito, salvo se comprovada a
ocorrência de dolo, fraude ou simulação.
JUROS DE MORA. DÉBITOS DECORRENTES DE TRIBUTOS.
INCIDÊNCIA.
Os débitos para com a União, decorrentes de tributos e contribuições
administrados pela Receita Federal do Brasil, quando não pagos no prazo,
sofrerão incidência de juros de mora calculados com base na taxa Selic.
Impugnação Procedente em Parte
Crédito Tributário Mantido em Parte
Os Julgadores de 1º piso recorreram de ofício à 2ª instância. Também a
contribuinte ingressou com recurso voluntário.
O Embargante afirma que o Acórdão não foi claro sobre a apreciação do
Recurso de Ofício, havendo omissão no dispositivo conclusivo, na Ementa e na decisão
constante da Ata.
Voto
Conselheiro Eloy Eros da Silva Nogueira.
Tempestivo e atendidos os demais requisitos de admissibilidade.
De fato, o contraditório foi apreciado na sessão de julgamento em 24 de
fevereiro de 2016. A Ata dessa sessão registra a decisão tomada pelo Colegiado nos seguintes
termos:
Acórdão n.º 3401003.106
Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por maioria, dar parcial provimento nos
seguintes termos: 1) quanto às preliminares argüidas, negouse provimento, por
unanimidade, 2) no mérito, 2.1) quanto à caracterização dos reembolsos de
despesas como receita, negouse provimento, pelo voto de qualidade, vencidos os
Conselheiros Augusto Fiel Jorge d”Oliveira, Waltamir Barreiros, Elias Fernandes
Fl. 3220DF CARF MF
Impresso em 13/09/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA
CÓ
PI
A
Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001
Autenticado digitalmente em 09/09/2016 por ELOY EROS DA SILVA NOGUEIRA, Assinado digitalmente em 12/
09/2016 por ROBSON JOSE BAYERL, Assinado digitalmente em 10/09/2016 por ELOY EROS DA SILVA NOGUEIRA
4
Eufrásio e Leonardo Ogassawara de Araújo Branco, e, 2.2) incidência de juros de
mora sobre a multa de ofício, deuse provimento, vencidos os Conselheiros Eloy
Eros da Silva Nogueira (relator), Fenelon Moscoso de Almeida e Robson José
Bayerl. Designado o Conselheiro Leonardo Ogassawara de Araújo Branco para
redigir o voto vencedor.
Como se pode ver, não há referência ao recurso de ofício na decisão. Entendo
que o Acórdão contém omissão com relação à apreciação do recurso de ofício, razão por que,
nos termos do artigo 66 do RICARF aprovado pela Portaria MF n.º 343 de 2015, rogo seja
estes Embargos sejam recepcionados e acolhidos em sessão regular de julgamento, para sanear
e superar essa omissão.
Mérito
Sobre o recurso de ofício:
Os julgadores de 1º piso recorrem a este Colegiado por terem exonerado parte
do crédito tributário da exigência objeto deste processo.
Reconheceram, eles, que houve a decadência do direito da Fazenda Nacional
constituir o crédito tributário relativo ao período de janeiro a março de 2009, com aplicação do
disposto no § 4º do artigo 150 do CTN.
De fato, considerando os comprovantes de arrecadação juntados aos autos
que indicam ter havido pagamento da contribuição social nesses meses de 2009, há que se
determinar o prazo decadencial conforme a regra desse § 4º acima citado. Considerando que a
contribuinte tomou ciência do auto de infração em 03 de abril de 2014, já havia se passado o
prazo fatal para os valores de tributo apurados como exigíveis de janeiro a março de 2009.
Por essas razões, proponho que seja negado provimento ao recurso de ofício,
e proponho que sejam acolhidos os embargos.
Conselheiro Eloy Eros da Silva Nogueira Relator
Fl. 3221DF CARF MF
Impresso em 13/09/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA
CÓ
PI
A
Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001
Autenticado digitalmente em 09/09/2016 por ELOY EROS DA SILVA NOGUEIRA, Assinado digitalmente em 12/
09/2016 por ROBSON JOSE BAYERL, Assinado digitalmente em 10/09/2016 por ELOY EROS DA SILVA NOGUEIRA
1.0
15859
15859
15859
67
56
55
40
37
34
13
11
8
5
4
4
4
3
2
2548
795
769
729
671
616
613
574
549
505
461
396
357
344
284
2169
1751
1739
1685
1310
1276
1193
1064
717
610
538
460
419
303
229
2020
1800
1740
1457
1404
1178
1087
1008
922
429
406
404
310
299
282
15843
15808
15745
15725
15703
15302
15192
14357
14343
14311
14198
14066
13813
13013
12883