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Turma Camara Seção Matéria Nome Relator Ano Sessão Ano Publicação Decisão
8858509 #
Numero do processo: 10580.900332/2012-16
Turma: Primeira Turma Extraordinária da Terceira Seção
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Tue Jun 15 00:00:00 UTC 2021
Data da publicação: Tue Jun 29 00:00:00 UTC 2021
Ementa: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL (COFINS) Período de apuração: 01/12/2006 a 31/12/2006 PEDIDO DE COMPENSAÇÃO. CERTEZA E LIQUIDEZ DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. ÔNUS DA PROVA. É do contribuinte o ônus de comprovar a certeza e liquidez do crédito pretendido compensar mediante apresentação de documentação hábil e idônea (escrita contábil e fiscal).
Numero da decisão: 3001-001.896
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao Recurso Voluntário. (documento assinado digitalmente) Marcos Roberto da Silva – Presidente e Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Marcos Roberto da Silva (Presidente), Marcelo da Costa Marques D´Oliveira e Sabrina Coutinho Barbosa.
Nome do relator: Francisco Martins Leite Cavalcante
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CERTEZA E LIQUIDEZ DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. ÔNUS DA PROVA. É do contribuinte o ônus de comprovar a certeza e liquidez do crédito pretendido compensar mediante apresentação de documentação hábil e idônea (escrita contábil e fiscal). Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao Recurso Voluntário. (documento assinado digitalmente) Marcos Roberto da Silva – Presidente e Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Marcos Roberto da Silva (Presidente), Marcelo da Costa Marques D´Oliveira e Sabrina Coutinho Barbosa. Relatório Por economia processual e por bem relatar a realidade dos fatos reproduzo o relatório da decisão de piso: Trata o presente processo de apreciação de compensação declarada no PER/DCOMP nº 02940.92392.220507.1.3.04-9389, transmitido em 22/05/2007, de crédito decorrente de valor que teria sido recolhido a maior ou indevidamente em 15/01/2007, a título de Cofins cumulativo, referente ao período de apuração 12/2006 (valor total do DARF = R$ 27.328,99). AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 58 0. 90 03 32 /2 01 2- 16 Fl. 147DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 do Acórdão n.º 3001-001.896 - 3ª Sejul/1ª Turma Extraordinária Processo nº10580.900332/2012-16 Por meio do Despacho Decisório nº 017585111, emitido eletronicamente em 01/02/2012, a DRF Salvador não homologou a compensação declarada, alegando não restar crédito disponível para a compensação dos débitos informados, em virtude de o pagamento do qual seria oriundo já ter sido integralmente utilizado para quitar débitos do contribuinte, não restando crédito disponível para compensação dos débitos informados no PER/DCOMP. Reproduzo abaixo parte do campo 3 do referido despacho decisório: Cientificado, o Interessado ingressou com a manifestação de inconformidade de fls. 13/15, na qual alega que: - Em dezembro de 2006, a requerente alterou o regime de tributação (caixa x competência), por ser mais vantajoso tributariamente. Tal alteração do regime de tributação resultou numa redução da COFINS devida, que passou de R$ 27.328,99 para R$ 22.363,15, gerando um crédito fiscal decorrente de recolhimento a maior da contribuição, no importe de R$ 4.965,84 (quatro mil novecentos e sessenta e cinco reais e oitenta e quatro centavos). - Esse crédito fiscal de R$ 4.965,84 foi aproveitado por meio de compensações com os débitos de IRPJ (ref. 1º trim. 2007 - R$ 3.288,60), PIS (ref. 04/2007 - R$ 250,14) e COFINS (ref. 04/2007- R$ 1.154,47), conforme PER/DCOMP nº 02940.92392.220507.1.3.04-9389. - Ocorre que, por equívoco, não promoveu a retificação da DCTF original, de forma que tais operações não puderam ser visualizadas pela Secretaria da Receita Federal do Brasil, resultando na prolação do despacho decisório ora combatido. - Tentou enviar DCTF retificadora, porém tal declaração não foi recebida pelo sistema da RFB, uma vez que ultrapassado o prazo legal para retificação. - Assim, se vale da presente manifestação de inconformidade para, em albergue à verdade material, requerer que esta Delegacia de Julgamento reconheça o seu crédito, Fl. 148DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 do Acórdão n.º 3001-001.896 - 3ª Sejul/1ª Turma Extraordinária Processo nº10580.900332/2012-16 independentemente da falha formal da DCTF, uma vez que provada na DIPJ e DACON do período. - A não homologação das compensações resulta exclusivamente de um erro formal decorrente da falta de retificação da DCTF. Infelizmente, pelo decurso do prazo, não consegue mais transmitir a declaração retificadora. - Assim, em homenagem ao princípio da verdade material, instrui a presente manifestação de inconformidade com a DCTF retificadora não transmitida, a fim de demonstrar a origem do crédito aproveitado nas compensações. - E para que não haja qualquer dúvida de que este crédito é realmente legítimo, a contribuinte junta também a DIPJ e a DACON enviadas no período, comprovando a regularidade das compensações declaradas. - Todos os documentos estão inseridos no CD anexo (doc. 02 – fls. 24/127). - Assim, comprovado o crédito, as compensações devem ser homologadas, independentemente da inconsistência entre a DCTF original e o PER/DCOMP. - Por fim, pleiteia seja reformado o Despacho Decisório nº 0175851, a fim de que seja reconhecido o crédito apontado no PER/DCOMP e consequentemente sejam homologadas as compensações declaradas, extinguindo-se o débito tributário em questão. A DRJ no Rio de Janeiro/RJ julgou improcedente a manifestação de inconformidade, não reconhecendo o direito creditório conforme Acórdão n o 12-107.178 a seguir transcrito: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL - COFINS Período de apuração: 01/12/2006 a 31/12/2006 AUSÊNCIA DE EMENTA. Não contém ementa consoante as disposições da Portaria RFB nº 2.724, de 27 de setembro de 2017. Manifestação de Inconformidade Improcedente Direito Creditório Não Reconhecido Em síntese, conforme trechos extraídos do voto condutor, a decisão recorrida foi no seguinte sentido: O ato combatido aponta como causa da não homologação o fato de que, embora localizado o pagamento apontado na DCOMP como origem do crédito, o valor correspondente fora utilizado para a extinção anterior de outro débito. De fato, tal constatação decorre diretamente do exame de Declaração de Débitos e Créditos Tributários Federais – DCTF apresentada pelo próprio contribuinte e na qual o pagamento apontado na DCOMP é utilizado integralmente para a quitação do débito ali também declarado. Assim, o exame das declarações prestadas pela própria interessada à Administração Tributária revela que o crédito utilizado na compensação declarada não existia. Por conseguinte, não havia saldo disponível para suportar uma nova extinção, desta vez por meio de compensação. Decorre disso que o Despacho Decisório foi emitido Fl. 149DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 4 do Acórdão n.º 3001-001.896 - 3ª Sejul/1ª Turma Extraordinária Processo nº10580.900332/2012-16 corretamente, já que baseado nas informações disponíveis para a Administração Tributária. Como abaixo demonstrado, na DCTF apresentada pelo contribuinte e ativa no sistema, consta como devida a importância de R$ 27.328,99, a título de Cofins, período de apuração 12/2006, vide os quadros abaixo: (...) Com efeito, a DCTF é a forma com que o sujeito passivo dá conhecimento à autoridade administrativa da ocorrência do fato jurídico-tributário e informa o pagamento do valor correspondente ao tributo. Como se depreende da sua própria denominação, é uma declaração contendo débitos e créditos tributários federais. Desse modo, por se tratar de uma confissão de dívida do sujeito passivo, inclusive podendo ser ele cobrado por falta de pagamento, será estritamente necessário alterar essa confissão se entender que pagou um valor indevido, para então poder requerer um pedido de restituição ou apresentar uma DCOMP. Além disso, frise-se que a simples retificação da DCTF, que, aliás, não ocorreu no caso em tela, efetuada após a ciência da decisão que não homologara a compensação declarada, não afasta o dever de comprovar a origem do crédito alegado no PER/Dcomp, em conformidade com a DCTF retificadora, mas que na DCTF original inexistia. O referido dever decorre não apenas do fato de que é a contribuinte que inicia o procedimento de compensação, alegando direito creditório, mas também porque possíveis declarações contraditórias exigem prova contábil-fiscal mais robusta para suportar sua alegação. No caso em debate, o ônus de provar que o valor devido da Cofins em dezembro de 2006 é R$ 22.363,15 e não R$ 27.328,99, conforme declarado pelo próprio interessado na DCTF nº 100.2006.2007.2040295373, cabe a ele mesmo. Uma vez que não se desincumbiu disto, deixou sem amparo factual sua alegação de direito de crédito contra a Fazenda Nacional. Por todos os fundamentos expostos, VOTO no sentido de julgar improcedente a manifestação de Inconformidade. Inconformada com a decisão da DRJ, a Recorrente apresenta Recurso Voluntário contra a decisão de primeira instância reproduzindo os mesmos argumentos apresentados em sede de manifestação de inconformidade, sem a apresentação de novos elementos que pudessem corroborar o alegado direito creditório. Dando-se prosseguimento ao feito o presente processo foi objeto de sorteio e distribuição à minha relatoria. É o relatório. Voto Conselheiro Marcos Roberto da Silva, Relator. Da competência para julgamento do feito O presente colegiado é competente para apreciar o presente feito, em conformidade com o prescrito no artigo 23B do Anexo II da Portaria MF nº 343, de 2015, que Fl. 150DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 5 do Acórdão n.º 3001-001.896 - 3ª Sejul/1ª Turma Extraordinária Processo nº10580.900332/2012-16 aprova o Regimento Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais RICARF, com redação da Portaria MF nº 329, de 2017. Conhecimento O recurso voluntário atende aos requisitos de admissibilidade, portanto, dele tomo conhecimento. Mérito A discussão objeto da presente demanda versa sobre declaração de compensação (PER/DCOMP nº 02940.92392.220507.1.3.04-9389) com suposto saldo credor de COFINS, tendo por base hipotético pagamento indevido ou a maior na competência dezembro/2006. O acórdão recorrido jugou improcedente a manifestação de conformidade da Recorrente conforme já disposto no relatório acima, em virtude da ausência de comprovação do direito creditório nos seguintes termos: Com efeito, a DCTF é a forma com que o sujeito passivo dá conhecimento à autoridade administrativa da ocorrência do fato jurídico-tributário e informa o pagamento do valor correspondente ao tributo. Como se depreende da sua própria denominação, é uma declaração contendo débitos e créditos tributários federais. Desse modo, por se tratar de uma confissão de dívida do sujeito passivo, inclusive podendo ser ele cobrado por falta de pagamento, será estritamente necessário alterar essa confissão se entender que pagou um valor indevido, para então poder requerer um pedido de restituição ou apresentar uma DCOMP. Além disso, frise-se que a simples retificação da DCTF, que, aliás, não ocorreu no caso em tela, efetuada após a ciência da decisão que não homologara a compensação declarada, não afasta o dever de comprovar a origem do crédito alegado no PER/Dcomp, em conformidade com a DCTF retificadora, mas que na DCTF original inexistia. O referido dever decorre não apenas do fato de que é a contribuinte que inicia o procedimento de compensação, alegando direito creditório, mas também porque possíveis declarações contraditórias exigem prova contábil-fiscal mais robusta para suportar sua alegação. A Recorrente repisa os argumentos de que alterou sua forma de tributação de do regime de caixa para o de competência, o que resultou na redução da COFINS devida gerando um crédito de R$4.965,84. Afirma ainda que a não retificação da DCTF original não pode restringir o seu direito creditório tendo em vista os elementos probatórios apresentados. Neste sentido afirma que apresentou a DIPJ e a DACON enviadas no período, comprovando as regularidades das compensações realizadas no período. Inicialmente insta destacar que o presente Colegiado tem acompanhado a tendência de se mitigar os rigores das regras preclusivas contidas no processo administrativo fiscal para acolher as provas apresentadas nesta instância recursal. Contudo, para sua aplicação é necessária a apresentação pormenorizada por parte da recorrente dos elementos indispensáveis para comprovação das suas alegações, em especial dos créditos efetivamente pretendidos. Fl. 151DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 6 do Acórdão n.º 3001-001.896 - 3ª Sejul/1ª Turma Extraordinária Processo nº10580.900332/2012-16 Cabe ressaltar que a Recorrente em nenhum momento apresentou documentos contábeis e fiscais necessários a comprovar o direito creditório pretendido, restringindo-se a apresentar junto com sua Manifestação de Inconformidade a DACON Dezembro/2006, a DCTF Original do 2º semestre/2006, a DCTF retificadora do 2º semestre/2006 não transmitida (por impossibilidade) e a DIPJ2007/2006. Portanto, mesmo após a decisão recorrida ter informado da necessidade de apresentação da documentação contábil com vistas a demonstrar o direito creditório vindicado, a Recorrente não junta quaisquer documentos deste tipo em sede de Recurso Voluntário, invocando apenas que a Administração Pública deve observar princípio da verdade material sem a efetiva demonstração da origem da apuração do direito creditório amparado com os respectivos registros contábeis e documentos fiscais. Frise-se que, em termos de direito creditório e de demonstração da sua certeza e liquidez, o contribuinte possui o ônus de prova do direito invocado, mediante a apresentação de documentação hábil e idônea (escrita contábil e fiscal), o que, no presente caso, não ocorreu. Portanto, não havendo demonstração do crédito favorável ao contribuinte, tal qual informado em sua PER/DCOMP, não há que se falar em homologação da compensação do débito declarado. Diante do exposto, voto por negar provimento ao recurso voluntário. (documento assinado digitalmente) Marcos Roberto da Silva Fl. 152DF CARF MF Documento nato-digital

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8841942 #
Numero do processo: 13749.000901/2009-46
Turma: Terceira Turma Extraordinária da Segunda Seção
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed May 26 00:00:00 UTC 2021
Data da publicação: Mon Jun 14 00:00:00 UTC 2021
Ementa: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA (IRPF) Ano-calendário: 2006 ABONO PECUNIÁRIO DE FÉRIAS. NÃO INCIDÊNCIA DO IR. Os valores pagos a título do abono pecuniário de férias de que trata o art. 143 da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), aprovada pelo Decreto-Lei nº 5.452/1943, acrescidos do terço constitucional respectivo, não serão tributados pelo Imposto de Renda na fonte, nem na Declaração de Ajuste Anual.
Numero da decisão: 2003-003.250
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento ao recurso voluntário. (assinado digitalmente) Claudia Cristina Noira Passos da Costa Develly Montez – Presidente e relatora Participaram do presente julgamento os conselheiros: Ricardo Chiavegatto de Lima, Sávio Salomão de Almeida Nóbrega, Wilderson Botto e Claudia Cristina Noira Passos da Costa Develly Montez.
Nome do relator: CLAUDIA CRISTINA NOIRA PASSOS DA COSTA DEVELLY MONTEZ
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NÃO INCIDÊNCIA DO IR. Os valores pagos a título do abono pecuniário de férias de que trata o art. 143 da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), aprovada pelo Decreto-Lei nº 5.452/1943, acrescidos do terço constitucional respectivo, não serão tributados pelo Imposto de Renda na fonte, nem na Declaração de Ajuste Anual. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento ao recurso voluntário. (assinado digitalmente) Claudia Cristina Noira Passos da Costa Develly Montez – Presidente e relatora Participaram do presente julgamento os conselheiros: Ricardo Chiavegatto de Lima, Sávio Salomão de Almeida Nóbrega, Wilderson Botto e Claudia Cristina Noira Passos da Costa Develly Montez. Relatório Notificação de lançamento Trata o presente processo de notificação de lançamento – NL (fls. 3/7), relativa a imposto de renda da pessoa física, pela qual se procedeu a alterações na declaração de ajuste anual do contribuinte acima identificado, relativa ao exercício de 2007. A autuação implicou na alteração do resultado apurado de saldo de imposto a restituir declarado de R$4.548,10 para saldo de imposto a restituir de R$2.469,82. Como já fora restituída a quantia de R$3.336,02, a NL consubstancia a exigência do imposto de R$866,20. A notificação noticia omissão de rendimentos recebidos de pessoas jurídicas, Teresópolis Prefeitura e Companhia Estadual de Águas e Esgotos - CEDAE. Impugnação Cientificada ao contribuinte em 22/6/2009, a NL foi objeto de impugnação, em 23/6/2009, às fls. 2/9 dos autos, na qual o contribuinte alegou que o valor tido por omitido seria AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 13 74 9. 00 09 01 /2 00 9- 46 Fl. 49DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 do Acórdão n.º 2003-003.250 - 2ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 13749.000901/2009-46 relativo a abono pecuniário de férias, tendo sido excluído da tributação seguindo orientação da Receita Federal do Brasil. A impugnação foi apreciada na 4ª Turma da DRJ/CGE que, por unanimidade, julgou a impugnação improcedente, em decisão assim ementada (fls. 30/33): ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA - IRPF Exercício: 2007 ABONO PECUNIÁRIO DE FÉRIAS. Os valores pagos a pessoa física a título de abono de férias não são tributados pelo imposto de renda na fonte; nem na Declaração de Ajuste Anual. Recurso voluntário Ciente do acórdão de impugnação em 31/8/2011 (fl. 44), o contribuinte, em 22/9/2011 (fl. 37), apresentou recurso voluntário, às fls. 37/43, alegando, em apertado resumo, que, por lapso, teria informado que o abono férias seria de R$3.149,80, quando o correto seria de R$4.407,57. Concorda com a omissão a ele atribuída de R$3.149,80, mas requer a exclusão do rendimento relativo ao abono de férias. Voto Conselheira Claudia Cristina Noira Passos da Costa Develly Montez – Relatora O recurso é tempestivo e atende aos requisitos de admissibilidade, assim, dele tomo conhecimento. A NL indicou a infração de omissão de rendimentos, consignando (fl.5): Teresópolis Prefeitura – R$3.149,80 CEDAE – R$4.407,57 Em sua impugnação, o contribuinte fez referência ao valor de R$3.149,80, alegando se tratar de abono de férias, juntando documento de fl.9, relativo à fonte pagadora CEDAE. Na apreciação da defesa, embora reconhecendo que o abono de férias não é tributável, a decisão recorrida manteve a autuação, consignando: Fl. 50DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 do Acórdão n.º 2003-003.250 - 2ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 13749.000901/2009-46 ... Ora, resta evidente que se tratou de mero equívoco do contribuinte ao indicar o valor de R$3.149,80 no corpo de sua defesa, quando fez acompanhar sua defesa do documento consignando o abono de férias de R$4.407,57 (fl.9), exato valor da omissão correspondente à fonte pagadora emitente do documento. Veja-se que a decisão recorrida aponta que o documento indica que o valor de R$4.407,57 é relativo a abono de férias. Não é plausível considerar tal valor como matéria não impugnada, quando o contribuinte junta documento confirmando sua alegação, tendo apenas feito uma confusão com o valor da outra omissão a ele atribuída na NL. Dessa feita, considerando que resta comprovado que o valor de R$4.407,47 foi pago ao contribuinte a título de abono de férias, cabe sua exclusão da base de cálculo do imposto, a teor do disposto na IN RFB nº 936, de 2009, reproduzida na decisão recorrida. Quanto aos cálculos efetuados pelo contribuinte, esclareço que é de competência da Unidade da RFB de origem a execução deste julgado, levando em conta, além do aqui decidido, a omissão por ele reconhecida e o saldo de imposto a restituir já resgatado. Pelo exposto, voto por dar provimento ao recurso voluntário, para cancelar a inclusão de rendimentos no montante de R$4.407,57 da base de cálculo do imposto. (assinado digitalmente) Claudia Cristina Noira Passos da Costa Develly Montez Fl. 51DF CARF MF Documento nato-digital

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Numero do processo: 10675.001369/2007-35
Turma: Primeira Turma Ordinária da Terceira Câmara da Segunda Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed Jun 09 00:00:00 UTC 2021
Data da publicação: Wed Jul 14 00:00:00 UTC 2021
Ementa: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA (IRPF) Ano-calendário: 2002 DEPÓSITOS BANCÁRIOS. DECADÊNCIA. CONTAGEM DO PRAZO. FATO GERADOR. SÚMULA CARF Nº 38. Para efeitos de contagem do prazo decadencial do lançamento de ofício, considera-se que o fato gerador do IRPF, relativo à omissão de rendimentos apurada a partir de depósitos bancários de origem não comprovada, ocorre no dia 31 de dezembro do ano-calendário. (Súmula CARF nº 38). QUEBRA DE SIGILO BANCÁRIO. PREVISÃO NA LEI COMPLEMENTAR 105/2001. CONSTITUCIONALIDADE. A Lei Complementar 105/2001 permite a quebra do sigilo por parte das autoridades e dos agentes fiscais tributários da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, quando houver processo administrativo instaurado ou procedimento fiscal em curso e tais exames sejam considerados indispensáveis pela autoridade administrativa competente. Constitucionalidade da Lei Complementar 105/2001 reconhecida pelo STF no RE 601.314. OMISSÃO DE RENDIMENTOS. LANÇAMENTO COM BASE EM DEPÓSITOS BANCÁRIOS. ART. 42 DA LEI Nº 9.430, DE 1996. A presunção em lei de omissão de rendimentos tributáveis autoriza o lançamento com base em depósitos bancários para os quais o titular, regularmente intimado pela autoridade fiscal, não comprove, mediante documentação hábil e idônea, a procedência e natureza dos recursos utilizados nessas operações. DEPÓSITOS BANCÁRIOS. PRESUNÇÃO. SÚMULA CARF Nº 26. A presunção estabelecida no art. 42 da Lei nº 9.430, de 1996, dispensa o Fisco de comprovar o consumo da renda representada pelos depósitos bancários sem origem comprovada. (Súmula CARF nº 26) OMISSÃO DE RENDIMENTOS. DEPÓSITOS BANCÁRIOS DE ORIGEM NÃO COMPROVADA. ÔNUS DO PROBATÓRIO DO SUJEITO PASSIVO. COMPROVAÇÃO INDIVIDUALIZADA. A comprovação da origem dos créditos lançados em conta de depósito ou investimento deve ser realizada de forma minimamente individualizada, a fim de permitir a mensuração e a análise da coincidência de datas e valores entre as origens e os valores creditados em conta bancária.
Numero da decisão: 2301-009.205
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em rejeitar a preliminar, afastar a decadência e negar provimento ao recurso. (documento assinado digitalmente) Sheila Aires Cartaxo Gomes – Presidente e Relatora Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Joao Mauricio Vital, Wesley Rocha, Paulo Cesar Macedo Pessoa, Fernanda Melo Leal, Monica Renata Mello Ferreira Stoll (suplente convocada), Leticia Lacerda de Castro, Mauricio Dalri Timm do Valle, Sheila Aires Cartaxo Gomes (Presidente)
Nome do relator: SHEILA AIRES CARTAXO GOMES
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DECADÊNCIA. CONTAGEM DO PRAZO. FATO GERADOR. SÚMULA CARF Nº 38. Para efeitos de contagem do prazo decadencial do lançamento de ofício, considera-se que o fato gerador do IRPF, relativo à omissão de rendimentos apurada a partir de depósitos bancários de origem não comprovada, ocorre no dia 31 de dezembro do ano-calendário. (Súmula CARF nº 38). QUEBRA DE SIGILO BANCÁRIO. PREVISÃO NA LEI COMPLEMENTAR 105/2001. CONSTITUCIONALIDADE. A Lei Complementar 105/2001 permite a quebra do sigilo por parte das autoridades e dos agentes fiscais tributários da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, quando houver processo administrativo instaurado ou procedimento fiscal em curso e tais exames sejam considerados indispensáveis pela autoridade administrativa competente. Constitucionalidade da Lei Complementar 105/2001 reconhecida pelo STF no RE 601.314. OMISSÃO DE RENDIMENTOS. LANÇAMENTO COM BASE EM DEPÓSITOS BANCÁRIOS. ART. 42 DA LEI Nº 9.430, DE 1996. A presunção em lei de omissão de rendimentos tributáveis autoriza o lançamento com base em depósitos bancários para os quais o titular, regularmente intimado pela autoridade fiscal, não comprove, mediante documentação hábil e idônea, a procedência e natureza dos recursos utilizados nessas operações. DEPÓSITOS BANCÁRIOS. PRESUNÇÃO. SÚMULA CARF Nº 26. A presunção estabelecida no art. 42 da Lei nº 9.430, de 1996, dispensa o Fisco de comprovar o consumo da renda representada pelos depósitos bancários sem origem comprovada. (Súmula CARF nº 26) OMISSÃO DE RENDIMENTOS. DEPÓSITOS BANCÁRIOS DE ORIGEM NÃO COMPROVADA. ÔNUS DO PROBATÓRIO DO SUJEITO PASSIVO. COMPROVAÇÃO INDIVIDUALIZADA. A comprovação da origem dos créditos lançados em conta de depósito ou investimento deve ser realizada de forma minimamente individualizada, a fim AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 67 5. 00 13 69 /2 00 7- 35 Fl. 893DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 do Acórdão n.º 2301-009.205 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10675.001369/2007-35 de permitir a mensuração e a análise da coincidência de datas e valores entre as origens e os valores creditados em conta bancária. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em rejeitar a preliminar, afastar a decadência e negar provimento ao recurso. (documento assinado digitalmente) Sheila Aires Cartaxo Gomes – Presidente e Relatora Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Joao Mauricio Vital, Wesley Rocha, Paulo Cesar Macedo Pessoa, Fernanda Melo Leal, Monica Renata Mello Ferreira Stoll (suplente convocada), Leticia Lacerda de Castro, Mauricio Dalri Timm do Valle, Sheila Aires Cartaxo Gomes (Presidente) Relatório Trata-se de Recurso Voluntário (e-fls. 864/884) interposto pela Contribuinte ROMILDA MARIA COELHO GONTIJO, contra a decisão da 4ª Turma da DRJ/JFA (e-fls. 843/859), que julgou parcialmente procedente a impugnação contra o auto de infração (e-fls. 4/9), conforme ementa a seguir: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA - IRPF Exercício: 2003 NULIDADE. INOCORRÊNCIA. Não há que se cogitar em nulidade, uma vez que o lançamento foi levado a efeito por autoridade competente, tendo sido concedido ao contribuinte amplo direito à defesa e ao contraditório, mediante a oportunidade de apresentar, no curso da ação fiscal e na impugnação, provas capazes de refutar os pressupostos em que se baseou o lançamento de ofício. IRPF. LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. FATO GERADOR. DECADÊNCIA. Sendo a tributação das pessoas físicas sujeita a ajuste na declaração anual e independente de exame prévio da autoridade administrativa, na hipótese de pagamento de imposto, o lançamento é por homologação, devendo o prazo quinquenal de decadência ser contado a partir da ocorrência do fato gerador, que é complexivo e ocorre em 31 de dezembro de cada ano, salvo se comprovada a ocorrência de fraude, dolo ou simulação. SIGILO BANCÁRIO. PRÉVIA AUTORIZAÇÃO JUDICIAL. A legislação em vigor autoriza o Fisco a solicitar diretamente às instituições financeiras informações referentes à movimentação bancária de seus clientes mediante a emissão de Requisição de Informações sobre Movimentação Financeira, desde que haja Fl. 894DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 do Acórdão n.º 2301-009.205 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10675.001369/2007-35 procedimento de fiscalização em curso e esta seja precedida de intimação ao sujeito passivo, sendo desnecessária a autorização judicial prévia. QUEBRA DO SIGILO BANCÁRIO. VIOLAÇÃO A PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS. Uma vez existente comando expresso, em lei, autorizando o exame de informações bancárias, este deve ser acatado e utilizado pelo Fisco, pois não cabe aos agentes públicos questionarem a constitucionalidade da lei vigente mediante juízos subjetivos, dado o Princípio da Legalidade que vincula a atividade administrativa. Ademais, falece competência à autoridade administrativa para se manifestar quanto à inconstitucionalidade ou ilegalidade das leis, por ser essa prerrogativa exclusiva do Poder Judiciário. OMISSÃO DE RENDIMENTOS. DEPÓSITOS BANCÁRIOS. Com a edição da Lei n° 9.430, de 1996, a partir de 1/1/1997, passaram a ‹ ser caracterizados como omissão de rendimentos, sujeitos a lançamento de ofício, os valores creditados em conta de depósito ou de investimento mantida junto a instituição financeira, em relação aos quais a pessoa física ou jurídica, regularmente intimada, não comprove, de forma inconteste, a origem dos recursos utilizados nessas operações. Por outro lado, devem ser excluídos da base de cálculo do lançamento aqueles créditos decorrentes de cheques posteriormente estornados. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. Tratando-se de uma presunção legal de omissão de rendimentos, a autoridade lançadora exime-se de provar no caso concreto a sua ocorrência, transferindo o ônus da prova ao contribuinte. Somente a apresentação de provas hábeis e idôneas pode refutar a presunção legal regularmente estabelecida. DILIGÊNCIAS A autoridade julgadora de primeira instância somente determinará, de ofício ou a requerimento do impugnante, a realização de diligências ou perícias, quando entendê-las necessárias, indeferindo as que considerar prescindíveis. Impugnação Procedente em Parte Crédito Tributário Mantido em Parte O lançamento decorreu de procedimento de revisão interna da declaração de rendimentos ano calendário 2002, que apurou uma omissão de rendimentos caracterizada por valores creditados em contas de depósito ou de investimento, mantidas em instituição financeira, não tendo a contribuinte comprovado, após ter sido regularmente intimado, por meio de documentação hábil e idônea, a origem dos recursos utilizados nessas operações, conforme Descrição dos Fatos de e-fl. 06 e demonstrativo de e-fl. 10. Sobre o imposto apurado, no valor de R$ 876.715,67 8, foram aplicados multa de 75% e juros de mora regulamentares, perfazendo um total de R$ 2.108.588,85. A interessada apresentou a impugnação de fls. 442/465, instruída pelos elementos de fls. 466/834, julgada parcialmente procedente pela DRJ, que excluiu da base de cálculo créditos decorrentes de cheques posteriormente estornados, conforme planilha a seguir: Fl. 895DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 4 do Acórdão n.º 2301-009.205 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10675.001369/2007-35 Assim, da base de cálculo utilizada no lançamento deverá ser excluído o total de R$ 6.507,52 referente ao somatório dos depósitos especificados na tabela anterior. Consequentemente, a contribuinte deverá ser eximida do imposto no valor de R$ 1.789,57, bem como de seus respectivos consectários legais. Cientificada da decisão de primeira instância em 15/03/2010 (e-fl.863), a contribuinte interpôs em 29/03/2010 recurso voluntário (e-fls. 864/844), no qual alega em síntese: - nulidade do lançamento pela quebra do seu sigilo bancário sem autorização judicial; - decadência dos meses de janeiro a maio de 2002 pela regra do § 4° do ART. 150 do CTN; - que os depósitos bancários não constituem fato gerador de imposto de renda por não caracterizarem disponibilidade de renda e sinais exteriores de riqueza; - que a fiscalização não comprovou a utilização dos valores depositados como renda consumida, como gastos incompatíveis com o rendimento declaro ou crescimento patrimonial injustificados; - que mais de 80% dos depósitos não justificados são originários de receitas da empresa que é sócia, a RMC Confecções Ltda, cuja movimentação financeira no ano em tela foi feita na conta da impugnante, em razão de problemas em sua conta; - que quase todas as receitas da empresa declaradas foram depositadas na conta da recorrente e devem ser excluídas da apuração. É o relatório. Fl. 896DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 5 do Acórdão n.º 2301-009.205 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10675.001369/2007-35 Voto Conselheira Sheila Aires Cartaxo Gomes, Relatora. Conhecimento O recurso é tempestivo e atende aos requisitos de admissibilidade, assim, dele tomo conhecimento. Preliminares Decadência A interessada argumenta que seriam decadentes os créditos tributários referentes aos meses de janeiro a maio de 2002, pela regra contida no art. 150, § 4 o , do Código Tributário Nacional. O entendimento deste Conselho acerca da contagem de prazo decadencial em se tratando de omissão de rendimentos caracterizada por depósito bancário de origem não comprovada já se encontra pacificado por meio da Súmula CARFnº38, a saber: O fato gerador do Imposto sobre a Renda da Pessoa Física, relativo à omissão de rendimentos apurada a partir de depósitos bancários de origem não comprovada, ocorre no dia 31 de dezembro do ano-calendário. Considerando o disposto, tendo em vista que a ciência do lançamento fiscal ao sujeito passivo se em 14/06/2007 (e-fl. 448), não há que se falar em decadência por quaisquer das regras previstas no CTN. Afasto a preliminar. Sigilo Bancário Sustenta a recorrente a nulidade do lançamento pela quebra do seu sigilo bancário sem autorização judicial. Defende que a quebra citada, sem autorização, não pode ser permitida, pois a lei que o fisco utiliza é inconstitucional, pois viola direitos assegurados por clausulas pétreas da Constituição Federal. Apesar da irresignação da contribuinte com a quebra do seu sigilo bancário, verifica-se que o mesmo se deu com base na Lei Complementar nº 105/2001, bem como no § 3º do art. 11 da Lei nº 9.311/1996 (redação dada pela Lei nº 10.174/2001), portanto dentro dos limites legais. Em relação à legalidade dos diplomas referenciados, este Órgão Administrativo já se posicionou, nos termos da Súmula CARF nº 35: O art. 11, §3º, da Lei nº 9.311/96, com a redação dada pela Lei nº 10.174/2001, que autoriza o uso de informações da CPMF para a constituição do crédito tributário de outros tributos, aplica-se retroativamente. Fl. 897DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 6 do Acórdão n.º 2301-009.205 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10675.001369/2007-35 Ademais, com o julgamento definitivo do RE 601.314 pelo STF, em 24/02/2016, com repercussão geral reconhecida, foi fixado o entendimento acerca da constitucionalidade da LC 105/2001, bem como sua aplicação retroativa: RE 601.314 RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. DIREITO TRIBUTÁRIO. DIREITO AO SIGILO BANCÁRIO. DEVER DE PAGAR IMPOSTOS. REQUISIÇÃO DE INFORMAÇÃO DA RECEITA FEDERAL ÀS INSTITUIÇÕES FINANCEIRAS. ART. 6º DA LEI COMPLEMENTAR 105/01. MECANISMOS FISCALIZATÓRIOS. APURAÇÃO DE CRÉDITOS RELATIVOS A TRIBUTOS DISTINTOS DA CPMF. PRINCÍPIO DA IRRETROATIVIDADE DA NORMA TRIBUTÁRIA. LEI 10.174/01. 1. O litígio constitucional posto se traduz em um confronto entre o direito ao sigilo bancário e o dever de pagar tributos, ambos referidos a um mesmo cidadão e de caráter constituinte no que se refere à comunidade política, à luz da finalidade precípua da tributação de realizar a igualdade em seu duplo compromisso, a autonomia individual e o autogoverno coletivo. 2. Do ponto de vista da autonomia individual, o sigilo bancário é uma das expressões do direito de personalidade que se traduz em ter suas atividades e informações bancárias livres de ingerências ou ofensas, qualificadas como arbitrárias ou ilegais, de quem quer que seja, inclusive do Estado ou da própria instituição financeira. 3. Entende-se que a igualdade é satisfeita no plano do autogoverno coletivo por meio do pagamento de tributos, na medida da capacidade contributiva do contribuinte, por sua vez vinculado a um Estado soberano comprometido com a satisfação das necessidades coletivas de seu Povo. 4. Verifica-se que o Poder Legislativo não desbordou dos parâmetros constitucionais, ao exercer sua relativa liberdade de conformação da ordem jurídica, na medida em que estabeleceu requisitos objetivos para a requisição de informação pela Administração Tributária às instituições financeiras, assim como manteve o sigilo dos dados a respeito das transações financeiras do contribuinte, observando-se um translado do dever de sigilo da esfera bancária para a fiscal. 5. A alteração na ordem jurídica promovida pela Lei 10.174/01 não atrai a aplicação do princípio da irretroatividade das leis tributárias, uma vez que aquela se encerra na atribuição de competência administrativa à Secretaria da Receita Federal, o que evidencia o caráter instrumental da norma em questão. Aplica-se, portanto, o artigo 144, §1º, do Código Tributário Nacional. 6. Fixação de tese em relação ao item “a” do Tema 225 da sistemática da repercussão geral: “O art. 6º da Lei Complementar 105/01 não ofende o direito ao sigilo bancário, pois realiza a igualdade em relação aos cidadãos, por meio do princípio da capacidade contributiva, bem como estabelece requisitos objetivos e o translado do dever de sigilo da esfera bancária para a fiscal”. 7. Fixação de tese em relação ao item “b” do Tema 225 da sistemática da repercussão geral: “A Lei 10.174/01 não atrai a aplicação do princípio da irretroatividade das leis tributárias, tendo em vista o caráter instrumental da norma, nos termos do artigo 144, §1º, do CTN”. 8. Recurso extraordinário a que se nega provimento. Tanto a Súmula como o entendimento jurisprudencial são de observância obrigatória pelos membros deste colegiado, nos termos do arts. 45, VI e 62, § 2º do RICARF (Portaria MF 343/2015). Fl. 898DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 7 do Acórdão n.º 2301-009.205 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10675.001369/2007-35 Da análise dos autos, constata-se que procedimento de fiscalização transcorreu dentro dos limites legais, não se identificando no lançamento qualquer irregularidade na quebra do sigilo bancário da recorrente, portanto, rejeito a preliminar de nulidade. Mérito O litígio recai sobre o lançamento de omissão de Rendimentos Caracterizada por Depósitos Bancários com origem não comprovada. De acordo com a Descrição dos Fatos de e-fl. 6, a contribuinte, devidamente intimada, não comprovou a origem de depósitos bancários relativamente a contas correntes de sua titularidade, o que caracterizou a presunção legal de omissão de receitas. Inicialmente, cabe lembrar que o lançamento decorrente de depósitos bancários de origem não comprovada encontra suporte no art. 42 da Lei 9.430/96: Art. 42. Caracterizam-se também omissão de receita ou de rendimento os valores creditados em conta de depósito ou de investimento mantida junto a instituição financeira, em relação aos quais o titular, pessoa física ou jurídica, regularmente intimado, não comprove, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos utilizados nessas operações. § 1º O valor das receitas ou dos rendimentos omitido será considerado auferido ou recebido no mês do crédito efetuado pela instituição financeira. § 2º Os valores cuja origem houver sido comprovada, que não houverem sido computados na base de cálculo dos impostos e contribuições a que estiverem sujeitos, submeter-se-ão às normas de tributação específicas, previstas na legislação vigente à época em que auferidos ou recebidos. § 3º Para efeito de determinação da receita omitida, os créditos serão analisados individualizadamente, observado que não serão considerados: I - os decorrentes de transferências de outras contas da própria pessoa física ou jurídica; II - no caso de pessoa física, sem prejuízo do disposto no inciso anterior, os de valor individual igual ou inferior a R$ 1.000,00 (mil reais), desde que o seu somatório, dentro do ano-calendário, não ultrapasse o valor de R$ 12.000,00 (doze mil reais). (Vide Lei nº 9.481, de 1997) § 4º Tratando-se de pessoa física, os rendimentos omitidos serão tributados no mês em que considerados recebidos, com base na tabela progressiva vigente à época em que tenha sido efetuado o crédito pela instituição financeira. Tal dispositivo institui uma presunção legal relativa, ou seja, basta ao fisco demonstrar a existência de depósitos bancários de origens não comprovadas para que se presuma, até prova em contrário, a ocorrência de omissão de rendimentos. Cabe, por sua vez, ao contribuinte demonstrar, através de documentação hábil e idônea, que tal presunção mostra-se inverídica. Sobre a matéria este Conselho já emitiu diversas súmulas, destacamos algumas a saber: Fl. 899DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 8 do Acórdão n.º 2301-009.205 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10675.001369/2007-35 Súmula CARF nº 26: A presunção estabelecida no art. 42 da Lei nº 9.430/96 dispensa o Fisco de comprovar o consumo da renda representada pelos depósitos bancários sem origem comprovada. Súmula CARF nº 32: A titularidade dos depósitos bancários pertence às pessoas indicadas nos dados cadastrais, salvo quando comprovado com documentação hábil e idônea o uso da conta por terceiros. Verifica-se do exposto que para caracterizar a omissão de rendimentos, basta ao Fisco comprovar a existência de depósitos inexplicados na conta bancária. A Súmula Carf nº 26 é inconteste ao determinar que a presunção estabelecida no art. 42 da Lei nº 9.430, de 27 de dezembro de 1996, dispensa o Fisco de comprovar o consumo da renda representada pelos depósitos bancários sem origem comprovada. Com relação ao lançamento, verifica-se que o fato gerador, neste caso, ocorre quando do momento em que se constata os depósitos, em que o recorrente não comprova, embora intimado, a origem desses recursos disponibilizados em sua Conta Corrente. Desta forma, necessário destacar que houve a comprovação da ocorrência do fato gerador, visto que os extratos das instituições financeiras identificam os valores que circularam na conta corrente do recorrente, incompatível com os rendimentos recebidos declarados em sua DAA do mesmo período, cabendo a este comprovar a origem dos depósitos, através de documentação hábil e idônea. Entende-se por comprovação de origem, nos termos do disposto no artigo 42 da Lei 9.430 de 1996, a apresentação pelo contribuinte de documentação hábil e idônea que possa identificar a fonte do crédito, o valor, a data e, principalmente, que demonstre de forma inequívoca a que título os créditos foram efetuados na conta corrente. Para que os depósitos sejam comprovados, deve-se estabelecer uma relação entre cada crédito em conta e a origem que se deseja comprovar, com coincidências de data e valor, não cabendo a comprovação ser feita de forma genérica. De acordo com a Descrição dos Fatos de e-fl. 06, durante o procedimento fiscal a recorrente não apresenta quaisquer documentos para justificar a origem dos depósitos auditados, senão vejamos: Fl. 900DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 9 do Acórdão n.º 2301-009.205 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10675.001369/2007-35 Em sede de recurso, a recorrente sustenta que mais de 80% dos depósitos não justificados seriam originários de receitas da empresa que é sócia, a RMC Confecções Ltda, que foram declaradas pela pessoa jurídica. Para lastrear sua alegação, juntou à impugnação, às fls. 467 a 471, cópia da Declaração Simplificada da Pessoa Jurídica - DSPJ, apresentada pela citada empresa para o Exercício 2003. No recurso voluntário a recorrente não anexa documentos novos que pudessem confrontar os fundamentos do acórdão recorrido. Quanto ao alegado, coaduno com os fundamentos do acórdão recorrido, pois entendo que não é possível concluir, apenas a partir da DSPJ/2003, que as receitas oriundas da RMC Confecções Ltda transitaram pelas contas bancárias auditadas. Caberia à recorrente apresentar documentos da pessoa jurídica (tais como, notas fiscais e escrita contábil) que evidenciassem de forma individualizada, com correspondência entre datas e valores, a relação existente entre os depósitos lançados e a suposta receita da empresa que teria transitado nas contas bancárias, conforme preconiza a sistemática de apuração do art. 42 da Lei 9.430/96. Como já dito, o ônus da prova recai exclusivamente sobre o contribuinte, não bastando, para tal mister, a simples apresentação de justificativas trazidas no recurso, mas, também, que estas sejam amparadas por provas hábeis e idôneas, o que de fato não ocorreu no caso dos autos. Diante de todo exposto, nego provimento ao recurso. Conclusão Ante ao exposto, voto por rejeitar a preliminar, afastar a decadência e negar provimento ao recurso. É como voto. (documento assinado digitalmente) Sheila Aires Cartaxo Gomes Fl. 901DF CARF MF Documento nato-digital

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Numero do processo: 18186.729739/2017-98
Turma: Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Primeira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Thu May 20 00:00:00 UTC 2021
Data da publicação: Thu Jun 10 00:00:00 UTC 2021
Ementa: ASSUNTO: SIMPLES NACIONAL Data do fato gerador: 01/01/2018 DÉBITO. EXIGIBILIDADE NÃO SUSPENSA. REGULARIZAÇÃO. DÉBITO AINDA EM ABERTO. Constatado a existência de débito em aberto, correta a emissão de ato declaratório de exclusão, portanto, de se manter a exclusão da empresa do SIMPLES NACIONAL.
Numero da decisão: 1401-005.574
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, negar provimento ao recurso voluntário. (assinado digitalmente) Luiz Augusto de Souza Gonçalves - Presidente (assinado digitalmente) Cláudio de Andrade Camerano - Relator Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Luiz Augusto de Souza Gonçalves, Carlos André Soares Nogueira, Cláudio de Andrade Camerano, Luciana Yoshihara Arcangelo Zanin, Daniel Ribeiro Silva, Letícia Domingues Costa Braga, Itamar Artur Magalhães Alves Ruga e Andre Severo Chaves.
Nome do relator: Cláudio de Andrade Camerano
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Interessado FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: SIMPLES NACIONAL Data do fato gerador: 01/01/2018 DÉBITO. EXIGIBILIDADE NÃO SUSPENSA. REGULARIZAÇÃO. DÉBITO AINDA EM ABERTO. Constatado a existência de débito em aberto, correta a emissão de ato declaratório de exclusão, portanto, de se manter a exclusão da empresa do SIMPLES NACIONAL. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, negar provimento ao recurso voluntário. (assinado digitalmente) Luiz Augusto de Souza Gonçalves - Presidente (assinado digitalmente) Cláudio de Andrade Camerano - Relator Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Luiz Augusto de Souza Gonçalves, Carlos André Soares Nogueira, Cláudio de Andrade Camerano, Luciana Yoshihara Arcangelo Zanin, Daniel Ribeiro Silva, Letícia Domingues Costa Braga, Itamar Artur Magalhães Alves Ruga e Andre Severo Chaves. Relatório Inicio transcrevendo o relatório e voto da decisão de piso, consubstanciada no Acórdão de nº 10-64.948, proferido pela 6ª Turma da DRJ/POA, em sessão de 26 de abril de 2019: AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 18 18 6. 72 97 39 /2 01 7- 98 Fl. 95DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 do Acórdão n.º 1401-005.574 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 18186.729739/2017-98 Relatório Trata-se de empresa que foi excluída do Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte – Simples Nacional por meio do Ato Declaratório Executivo - DERAT/SPO Nº 3020283, de 1 de setembro de 2017 (fls. 5 e 6), com efeitos a partir de 01/01/2018, em razão de possuir os seguintes débitos com a Fazenda Pública Federal, com exigibilidade não suspensa: A exclusão está fundamentada no inciso V do art. 17, inciso I do art. 29, inciso II do caput e § 2º do art. 30 da Lei Complementar nº 123/2006 e no inciso XV do art. 15 e alínea "d" do inciso II do art. 73 da Resolução CGSN nº 94/2011. Cientificado do ADE em 14/09/2017 (fl. 30), o contribuinte apresentou em 16/10/2017, tempestivamente, a contestação à exclusão do Simples Nacional de fl. 2, alegando o que segue: Fl. 96DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 do Acórdão n.º 1401-005.574 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 18186.729739/2017-98 Informa ter anexado guias de pagamentos dos parcelamentos citados e cópia da execução fiscal e da exceção de pré executividade. É o relatório. Voto A empresa foi excluída do Simples Nacional em razão de possuir débitos com a Fazenda Pública Federal, cuja exigibilidade não estava suspensa, nos termos do artigo 17, inciso V, da Lei Complementar nº 123/2006, que assim dispõe: “Art. 17. Não poderão recolher os impostos e contribuições na forma do Simples Nacional a microempresa ou a empresa de pequeno porte: (...) V - que possua débito com o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, ou com as Fazendas Públicas Federal, Estadual ou Municipal, cuja exigibilidade não esteja suspensa;” A LC nº 123/2006 prevê a permanência da empresa no Simples Nacional se os débitos listados no ato de exclusão forem regularizados no prazo de 30 dias contados da sua ciência, conforme segue: “Art. 31. A exclusão das microempresas ou das empresas de pequeno porte do Simples Nacional produzirá efeitos: (...) IV - na hipótese do inciso V do caput do art. 17 desta Lei Complementar, a partir do ano-calendário subseqüente ao da ciência da comunicação da exclusão; (...) § 2º Na hipótese dos incisos V e XVI do caput do art. 17, será permitida a permanência da pessoa jurídica como optante pelo Simples Nacional mediante a comprovação da regularização do débito ou do cadastro fiscal no prazo de até 30 (trinta) dias contados a partir da ciência da comunicação da exclusão.” Fl. 97DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 4 do Acórdão n.º 1401-005.574 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 18186.729739/2017-98 Como o contribuinte foi cientificado do ADE de exclusão em 14/09/2017, para permanecer no regime simplificado deveria ter regularizado os débitos motivadores da exclusão até 16/10/2017. Conforme consulta anexada à fl. 32, verifica-se que, após o prazo estabelecido, permaneceram pendentes de regularização os seguintes débitos: Em relação ao débito fazendário, relativo à multa por atraso na entrega da GFIP, código de receita 1107, saldo devedor original R$ 5.000,00, o contribuinte alega ter solicitado parcelamento. No entanto, não foi juntado aos autos o comprovante do parcelamento alegado e a consulta de fl. 33, juntada em 27/11/2018, demonstra que o débito permanecia na situação "devedor" na data da consulta. Quanto ao débito em cobrança na PGFN, o contribuinte informa que o mesmo encontrava-se sub judice na 1ª Vara de Execuções Fiscais de São Paulo, com defesa do contribuinte alegando prescrição. A consulta à inscrição 80416052806, fls. 34/47, mostra que a dívida encontrava-se pendente de regularização no prazo estabelecido no ato de exclusão, tendo sido parcelada em 04/07/2018. Portanto, como a totalidade dos débitos motivadores do ato de exclusão não foram regularizados no prazo de trinta dias contados da ciência do ato de exclusão, deve ser mantido o ADE DERAT/SPO Nº 3020283. Fl. 98DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 5 do Acórdão n.º 1401-005.574 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 18186.729739/2017-98 Conclusão Face ao exposto, voto por julgar improcedente a manifestação de inconformidade do contribuinte. DO RECURSO VOLUNTÁRIO Cientificada em 05 de julho de 2019 da decisão de piso, a Interessada apresenta recurso voluntário em 05 de agosto de 2019, com as seguintes alegações: Fl. 99DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 6 do Acórdão n.º 1401-005.574 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 18186.729739/2017-98 É o relatório do essencial. Voto Conselheiro Cláudio de Andrade Camerano, Relator. Preenchido os requisitos de admissibilidade do recurso voluntário apresentado, dele se conhece. Bem, após a contestação (inicial) feita pela Interessada ao ADE, a unidade de origem esclareceu o seguinte, posição inclusive destacada pela decisão de piso: Fl. 100DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 7 do Acórdão n.º 1401-005.574 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 18186.729739/2017-98 De se ver, então, a situação dos débitos apontados supra, a posição da DRJ e as alegações trazidas no recurso voluntário. Débito Fazendário: Multa GFIP – R$ 5.000,00 Conforme voto condutor da DRJ, o referido débito encontrava-se em aberto quando da consulta realizada em 27 de novembro de 2018, situação “devedor”, (fls.32). Em seu recurso voluntário, a Recorrente alegou que tinha aderido ao Programa de Regularização Tributária instituído pela Lei Complementar (LC) nº 162, de 06 de abril de 2018, informando que uma lei complementar editada posteriormente permitia às empresas excluídas do Simples Nacional, por força dos débitos então parcelados, que pudessem retornar a este sistema simplificado de pagamentos a partir de 01/01/2018. De fato, por meio de outra lei complementar, a Lei Complementar de nº 168, de 12 de junho de 2019 (publicado no DOU de 13/06/2019), permitiu às empresas do Simples Nacional (SN) que fizeram adesão ao referido programa de parcelamento, “...poderão, de forma extraordinária, no prazo de 30 (trinta) dias contado da data de publicação desta lei, fazer nova opção pelo regime tributário, com efeitos retroativos a 1º de janeiro de 2018, desde que não Fl. 101DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 8 do Acórdão n.º 1401-005.574 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 18186.729739/2017-98 incorram, em 1º de janeiro de 2018, nas vedações previstas na Lei Complementar nº 123, de 14 de dezembro de 2006, na forma do regulamento.” Com relação a este possível retorno ao Simples Nacional, assim se manifestou a Recorrente: De se estranhar esta alegação, de recusa do sistema em permitir seu reingresso no SN, entretanto, não se pode confirmar a sua alegação uma vez que a Recorrente não prova tal negativa de sua entrada retroativa no Simples Nacional. Posso presumir, pelos documentos acostados ao recurso voluntário, que seja porque a Recorrente não efetuou o pagamento/parcelamento de todos os débitos apontados no ADE, permanecendo em aberto, justamente, o débito ora em debate (Multa GFIP). Débitos: PGFN Quanto aos débitos perante à PGFN, segundo a Recorrente também teriam sido objeto do referido parcelamento: Quanto ao débito em cobrança na PGFN, eis o que constou no voto condutor da DRJ: Quanto ao débito em cobrança na PGFN, o contribuinte informa que o mesmo encontrava-se sub judice na 1ª Vara de Execuções Fiscais de São Paulo, com defesa do contribuinte alegando prescrição. A consulta à inscrição 80416052806, fls. 34/47, mostra que a dívida encontrava-se pendente de Fl. 102DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 9 do Acórdão n.º 1401-005.574 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 18186.729739/2017-98 regularização no prazo estabelecido no ato de exclusão, tendo sido parcelada em 04/07/2018. Acostado ao recurso voluntário, consta documento da PGFN, neste sentido. O parcelamento concedido na data de 04 de julho de 2018 não seria óbice, em tese, ao reingresso ao Simples Nacional nos termos da LC de nº 168/2019, uma vez que a LC nº 162/2018, publicada em 09 de junho de 2018, assim dispunha: Art.1º. Fica instituído o Programa Especial de Regularização tributária das Microempresas e Empresas de Pequeno Porte optantes pelo Simples Nacional (Pert-SN), relativo aos débitos de que trata o §15 do art.21 da Lei Complementar nº 123, de 14 de dezembro de 2006, observadas as seguintes condições: [...] §1º Os interessados poderão aderir ao Pert-SN em até noventa dias após a entrada em vigor desta Lei Complementar, ficando suspensos os efeitos das notificações – Atos Declaratórios Executivos (ADE) – efetuados até o término deste prazo. Assim, ante o exposto, parece que ficou faltando a regularização de um único débito então apontado no ADE, o da Multa Atraso- GFIP, até porque no recurso voluntário a Recorrente menciona a natureza e período de apuração dos débitos objeto de parcelamento, sem fazer referência ao débito da Multa Atraso- GFIP, período de apuração de 01/01/2012. Eis o relato da Recorrente: Conclusão Fl. 103DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 10 do Acórdão n.º 1401-005.574 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 18186.729739/2017-98 É o voto, negar provimento ao recurso voluntário. (documento assinado digitalmente) Cláudio de Andrade Camerano Fl. 104DF CARF MF Documento nato-digital

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Numero do processo: 10245.001722/2006-66
Turma: Primeira Turma Ordinária da Segunda Câmara da Segunda Seção
Câmara: Segunda Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed Jun 09 00:00:00 UTC 2021
Data da publicação: Mon Jul 19 00:00:00 UTC 2021
Ementa: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA (IRPF) Exercício: 2002, 2004 OMISSÃO DE RENDIMENTOS. DEPÓSITOS BANCÁRIOS. Caracteriza-se como omissão de rendimentos caracterizados por valores depositados em contas bancárias, quando o contribuinte não comprova a origem dos recursos, havendo a incidência do imposto de renda. MATÉRIA NÃO IMPUGNADA. As alegações recursais que não foram objeto da impugnação não são conhecidas, já que, sobre estas, não se instaurou o litigio administrativo.
Numero da decisão: 2201-008.863
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em não conhecer em parte do recurso voluntário, por este tratar de temas estranhos ao litígio administrativo instaurado com a impugnação ao lançamento. Na parte conhecida, por unanimidade de votos, em negar-lhe provimento. (documento assinado digitalmente) Carlos Alberto do Amaral Azeredo - Presidente (documento assinado digitalmente) Douglas Kakazu Kushiyama - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Daniel Melo Mendes Bezerra, Douglas Kakazu Kushiyama, Francisco Nogueira Guarita, Fernando Gomes Favacho, Debora Fofano dos Santos, Savio Salomao de Almeida Nobrega (suplente convocado(a)), Rodrigo Monteiro Loureiro Amorim, Carlos Alberto do Amaral Azeredo (Presidente).
Nome do relator: DOUGLAS KAKAZU KUSHIYAMA
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DEPÓSITOS BANCÁRIOS. Caracteriza-se como omissão de rendimentos caracterizados por valores depositados em contas bancárias, quando o contribuinte não comprova a origem dos recursos, havendo a incidência do imposto de renda. MATÉRIA NÃO IMPUGNADA. As alegações recursais que não foram objeto da impugnação não são conhecidas, já que, sobre estas, não se instaurou o litigio administrativo. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em não conhecer em parte do recurso voluntário, por este tratar de temas estranhos ao litígio administrativo instaurado com a impugnação ao lançamento. Na parte conhecida, por unanimidade de votos, em negar-lhe provimento. (documento assinado digitalmente) Carlos Alberto do Amaral Azeredo - Presidente (documento assinado digitalmente) Douglas Kakazu Kushiyama - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Daniel Melo Mendes Bezerra, Douglas Kakazu Kushiyama, Francisco Nogueira Guarita, Fernando Gomes Favacho, Debora Fofano dos Santos, Savio Salomao de Almeida Nobrega (suplente convocado(a)), Rodrigo Monteiro Loureiro Amorim, Carlos Alberto do Amaral Azeredo (Presidente). Relatório Trata-se de Recurso Voluntário da decisão de fls. 276/280 proferida pela Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento, que julgou procedente o lançamento de Imposto sobre a Renda de Pessoa Física referente aos exercícios 2002, 2004. AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 24 5. 00 17 22 /2 00 6- 66 Fl. 390DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 do Acórdão n.º 2201-008.863 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10245.001722/2006-66 Peço vênia para transcrever o relatório produzido na decisão recorrida: O presente processo trata de auto de infração de fls. 167/188, para cobrança de crédito tributário relativo ao Imposto de Renda Pessoa Física Exercícios 2002 e 2004, anos- calendários 2001 e 2003, no valor de R$ 1.111.387,89, incluídos multa de ofício de 75% e juros de mora, calculados de acordo com a legislação pertinente. 2. A autuação decorreu de verificação do cumprimento das obrigações tributárias pelo sujeito passivo, tendo sido constatada as infrações de omissão de rendimentos caracterizada por depósitos bancários com origem não comprovada, após regular intimação do contribuinte, e omissão de rendimentos do trabalho com vínculo empregatício recebido de pessoa jurídica. 3. A fiscalização relata os fatos e relaciona os depósitos bancários e as omissões objeto da presente autuação em Termo de fls. 177/187. Da Impugnação O contribuinte foi intimado e impugnou o auto de infração, e fazendo, em síntese, através das alegações a seguir descritas: 4. Cientificada em 08/12/2006, fl. 189, o contribuinte apresenta impugnação à exigência tributária em 10/01/2007, às fls. 195/216; de onde se extrai os seguintes argumentos: a) As movimentações bancárias não são suficientes para comprovar o ingresso de riqueza, podendo, em última análise, apenas representar presunção simples de sonegação fiscal. Neste sentido a súmula 182 do antigo TRF; b) Depósitos bancários não podem ser caracterizados como renda omitida e inexiste nexo de causalidade entre os depósitos bancários e o fato que represente a omissão de rendimento. c) É incabível a inversão do ônus da prova no processo administrativo tributário; d) Operou-se a decadência tributária e) Os rendimentos já tributados servem como justificativa para os depósitos. Da Decisão da Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento Quando da apreciação do caso, a Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento julgou procedente a autuação, conforme ementa abaixo (fl. 276): ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA – IRPF Exercício: 2002, 2004 Omissão. Caracterizam-se também omissão de receita ou de rendimento os valores creditados em conta de depósito ou de investimento mantida junto a instituição financeira, em relação aos quais o titular, pessoa física ou jurídica, regularmente intimado, não comprove, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos utilizados nessas operações. Lançamento Procedente Do Recurso Voluntário O contribuinte, devidamente intimado da decisão da DRJ, apresentou recurso voluntário de fls. 467/478 em que alegou em apertada síntese: (a) nulidade por falta de intimação do contribuinte da prorrogação do prazo do Mandado de Procedimento Fiscal - MPF (argumento novo); (b) cheques devolvidos (argumento novo); (c) fato gerador do imposto de renda – depósitos bancários; e (d) rendimentos recebidos de pessoas jurídicas e tido pela fiscalização como não declarados (argumento novo). Fl. 391DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 do Acórdão n.º 2201-008.863 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10245.001722/2006-66 É o relatório do necessário. Voto Conselheiro Douglas Kakazu Kushiyama, Relator. Recurso Voluntário O presente Recurso Voluntário foi apresentado no prazo a que se refere o artigo 33 do Decreto n. 70.235/72 e por isso, dele conheço. Entretanto, o contribuinte trouxe novas alegações não trazidas em sede de impugnação, de modo que o recurso apresentado deverá ser conhecido em parte por tratar de questões sobre as quais não se instaurou o contencioso administrativo. Questões que não se instaurou o contencioso administrativo e portanto, não serão objeto de conhecimento Nulidade por falta de intimação do contribuinte da prorrogação do prazo do Mandado de Procedimento Fiscal - MPF Cheques devolvidos Rendimentos recebidos de pessoas jurídicas e tido pela fiscalização como não declarados As questões acima elencadas não são objeto de conhecimento, tendo em vista que sobre elas não se instaurou o contencioso administrativo, nos termos do que dispõe o artigo 14 e 17 do Decreto nº 70.235/1972: Art. 14. A impugnação da exigência instaura a fase litigiosa do procedimento. (...) Art. 17. Considerar-se-á não impugnada a matéria que não tenha sido expressamente contestada pelo impugnante. Logo, por não terem constado da impugnação, não se instaurou a fase litigiosa e portanto, não foi objeto de impugnação e são matérias sobre as quais não serão conhecidas. Do Lançamento Efetuado Apenas com Base em Depósitos Bancários Os depósitos bancários sem origem comprovada ou sem a devida comprovação configura presunção legal de omissão de rendimentos, nos termos do disposto no artigo 42 e parágrafos da Lei nº 9.430/96. Lei n° 9.430/1.996: "Art. 42. Caracterizam-se também omissão de receita ou de rendimento os valores creditados em conta de depósito ou de investimento mantida junto a instituição financeira, em relação aos quais o titular, pessoa física ou jurídica, regularmente intimado, não comprove, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos utilizados nessas operações. § 1º O valor das receitas ou dos rendimentos omitido será considerado auferido ou recebido no mês do crédito efetuado pela instituição financeira. § 2° Os valores cuja origem houver sido comprovada, que não houverem sido computados na base de cálculo dos impostos e contribuições a que estiverem sujeitos, submeter-se-ão às normas de tributação específicas, previstas na legislação vigente à época em que auferidos ou recebidos. Fl. 392DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 4 do Acórdão n.º 2201-008.863 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10245.001722/2006-66 § 3° Para efeito de determinação da receita omitida, os créditos serão analisados individualizadamente, observado que não serão considerados: I — os decorrentes de transferências de outras contas da própria pessoa física ou jurídica; II — no caso de pessoa física, sem prejuízo do disposto no inciso anterior, os de valor individual igual ou inferior a R$12.000,00 (doze mil Reais), desde que o seu somatório, dentro do ano-calendário, não ultrapasse o valor de R$ 80.000,00 (oitenta mil Reais). (art. 42, § 3°, II, da Lei n° 9.430/1996 c/c art. 4° da Lei n°9.481, de 13/08/1997)." Neste sentido, foi editada a Súmula CARF nº 26: Súmula CARF nº 26 A presunção estabelecida no art. 42 da Lei nº 9.430/96 dispensa o Fisco de comprovar o consumo da renda representada pelos depósitos bancários sem origem comprovada. (Vinculante, conforme Portaria MF nº 277, de 07/06/2018, DOU de 08/06/2018). Ou seja, era ônus do contribuinte comprovar o consumo da renda. Os arts. 1º a 3º, e §§, da Lei n° 7.713/1.988, dispõem sobre a tributação de rendimentos, nos seguintes termos: "Art. 1° Os rendimentos e ganhos de capital percebidos a partir de 1º de janeiro de 1989, por pessoas físicas residentes ou domiciliados no Brasil, serão tributados pelo imposto de renda na forma da legislação vigente, com as modificações introduzidas por esta Lei. Art. 2º O imposto de renda das pessoas físicas será devido, mensalmente, à medida em que os rendimentos e ganhos de capital forem percebidos. Art. 3º O imposto incidirá sobre o rendimento bruto, sem qualquer dedução, ressalvado o disposto nos arts. 9° a 14 desta Lei. § 1° Constituem rendimento bruto todo o produto do capital, do trabalho ou da combinação de ambos, os alimentos e pensões percebidos em dinheiro, e ainda os proventos de qualquer natureza, assim também entendidos os acréscimos patrimoniais não correspondentes aos rendimentos declarados. § 2° Integrará o rendimento bruto, como ganho de capital, o resultado da soma dos ganhos auferidos no mês, decorrentes de alienação de bens ou direitos de qualquer natureza, considerando-se como ganho a diferença positiva entre o valor de transmissão do bem ou direito e o respectivo custo de aquisição corrigido monetariamente, observado o disposto nos arts. 15 a 22 desta Lei. § 3° Na apuração do ganho de capital serão consideradas as operações que importem alienação, a qualquer título, de bens ou direitos ou cessão ou promessa de cessão de direitos à sua aquisição, tais como as realizadas por compra e venda, permuta, adjudicação, desapropriação, dação em pagamento, doação, procuração em causa própria, promessa de compra e venda, cessão de direitos ou promessa de cessão de direitos e contratos afins. § 4° A tributação independe da denominarão dos rendimentos, títulos ou direitos, da localização, condição jurídica ou nacionalidade da fonte, da origem dos bens produtores da renda, e da forma de percepção das rendas ou proventos, bastando, para a incidência do imposto, o beneficio do contribuinte por qualquer forma e a qualquer título." O Supremo Tribunal Federal (STF) já se manifestou sobre a constitucionalidade do artigo 42, da Lei nº 9.430/96, por meio do RE 855.649 (TEMA 842): RE 855649 Órgão julgador: Tribunal Pleno Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO Redator(a) do acórdão: Min. ALEXANDRE DE MORAES Fl. 393DF CARF MF Documento nato-digital https://carf.economia.gov.br/acesso-a-informacao/boletim-de-servicos-carf/portarias-do-mf-de-interesse-do-carf-2018/portarias-mf-277-sumulas-efeito-vinculantes.pdf https://jurisprudencia.stf.jus.br/pages/search/sjur446199/false https://jurisprudencia.stf.jus.br/pages/search/sjur446199/false Fl. 5 do Acórdão n.º 2201-008.863 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10245.001722/2006-66 Julgamento: 03/05/2021 Publicação: 13/05/2021 Ementa EMENTA: DIREITO TRIBUTÁRIO. IMPOSTO DE RENDA. DEPÓSITOS BANCÁRIOS. OMISSÃO DE RECEITA. LEI 9.430/1996, ART. 42. CONSTITUCIONALIDADE. RECURSO EXTRAORDINÁRIO DESPROVIDO. 1. Trata-se de Recurso Extraordinário, submetido à sistemática da repercussão geral (Tema 842), em que se discute a Incidência de Imposto de Renda sobre os depósitos bancários considerados como omissão de receita ou de rendimento, em face da previsão contida no art. 42 da Lei 9.430/1996. Sustenta o recorrente que o 42 da Lei 9.430/1996 teria usurpado a norma contida no artigo 43 do Código Tributário Nacional, ampliando o fato gerador da obrigação tributária. 2. O artigo 42 da Lei 9.430/1996 estabelece que caracterizam-se também omissão de receita ou de rendimento os valores creditados em conta de depósito ou de investimento mantida junto a instituição financeira, em relação aos quais o titular, pessoa física ou jurídica, regularmente intimado, não comprove, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos utilizados nessas operações. 3. Consoante o art. 43 do CTN, o aspecto material da regra matriz de incidência do Imposto de Renda é a aquisição ou disponibilidade de renda ou acréscimos patrimoniais. 4. Diversamente do apontado pelo recorrente, o artigo 42 da Lei 9.430/1996 não ampliou o fato gerador do tributo; ao contrário, trouxe apenas a possibilidade de se impor a exação quando o contribuinte, embora intimado, não conseguir comprovar a origem de seus rendimentos. 5. Para se furtar da obrigação de pagar o tributo e impedir que o Fisco procedesse ao lançamento tributário, bastaria que o contribuinte fizesse mera alegação de que os depósitos efetuados em sua conta corrente pertencem a terceiros, sem se desincumbir do ônus de comprovar a veracidade de sua declaração. Isso impediria a tributação de rendas auferidas, cuja origem não foi comprovada, na contramão de todo o sistema tributário nacional, em violação, ainda, aos princípios da igualdade e da isonomia. 6. A omissão de receita resulta na dificuldade de o Fisco auferir a origem dos depósitos efetuados na conta corrente do contribuinte, bem como o valor exato das receitas/rendimentos tributáveis, o que também justifica atribuir o ônus da prova ao correntista omisso. Dessa forma, é constitucional a tributação de todas as receitas depositadas em conta, cuja origem não foi comprovada pelo titular. 7. Recurso Extraordinário a que se nega provimento. Tema 842, fixada a seguinte tese de repercussão geral: “O artigo 42 da Lei 9.430/1996 é constitucional". Por outro lado, o Processo Administrativo Tributário é do tipo que comporta a produção de provas iuris tantum, ou seja, a fim de ilidir a acusação, o contribuinte autuado deve produzir todos os elementos de prova possíveis a fim de comprovar tudo aquilo que alega, sob pena de tomar-se o que consta nos autos, como verdade absoluta para aquele processo. É da prática processual que o ônus da prova incumbe ao autor, sobre fato constitutivo de seu direito e ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor, nos termos do que dispõe o artigo 373, do Código de Processo Civil: Art. 373. O ônus da prova incumbe: I - ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito; II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor. Logo tudo aquilo que foi alegado pelo Recorrente deveria vir acompanhado de prova a fim de demonstrar que os fatos ocorreram da forma como alegou. Ainda, o contribuinte pode apresentar provas que entender cabíveis, em regra, até a apresentação da defesa, nos termos do disposto no artigo 16 do Decreto nº 70.235/1972: Fl. 394DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 6 do Acórdão n.º 2201-008.863 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10245.001722/2006-66 Art. 16. A impugnação mencionará: (...) III - os motivos de fato e de direito em que se fundamenta, os pontos de discordância e as razões e provas que possuir; (Redação dada pela Lei nº 8.748, de 1993) (...) § 4º A prova documental será apresentada na impugnação, precluindo o direito de o impugnante fazê-lo em outro momento processual, a menos que: (Redação dada pela Lei nº 9.532, de 1997) (Produção de efeito) a) fique demonstrada a impossibilidade de sua apresentação oportuna, por motivo de força maior; (Redação dada pela Lei nº 9.532, de 1997) (Produção de efeito) b) refira-se a fato ou a direito superveniente; (Redação dada pela Lei nº 9.532, de 1997) (Produção de efeito) c) destine-se a contrapor fatos ou razões posteriormente trazidas aos autos. (Redação dada pela Lei nº 9.532, de 1997) (Produção de efeito) Em outros termos, a prova deve ser juntada até a impugnação salvo se demonstrada a impossibilidade de sua apresentação oportuna, por motivo de força maior, entre outros casos. Na tentativa de comprovar suas alegações, trouxe alguns extratos e alegações da suposta origem dos valores objeto de depósito bancário, mas sem fazer nenhuma menção do motivo dos mencionados depósitos. Nesta fase processual o contribuinte deveria apresentar os documentos que demonstrariam a veracidade de suas alegações, fazendo o devido cotejo entre os valores e a justificativa da razão dos depósitos terem sido feitos em sua conta bancária. Não basta comprovar a origem mas o motivo. Não obstante, a comprovação da origem não desobriga o contribuinte de demonstrar a natureza dos rendimentos, em particular para que possa o Agente Fiscal aplicar as normas de tributação específicas. Tal obrigação está prevista no Decreto 3.000/99 (RIR), vigente à época dos fatos, expressamente indicado no Termo de Início do Procedimento Fiscal de fl. 8, e assim dispõe: Art. 927. Todas as pessoas físicas ou jurídicas, contribuintes ou não, são obrigadas a prestar as informações e os esclarecimentos exigidos pelos Auditores-Fiscais do Tesouro Nacional no exercício de suas funções, sendo as declarações tomadas por termo e assinadas pelo declarante (Lei nº 2.354, de 1954, art. 7º). Art. 928. Nenhuma pessoa física ou jurídica, contribuinte ou não, poderá eximir-se de fornecer, nos prazos marcados, as informações ou esclarecimentos solicitados pelos órgãos da Secretaria da Receita Federal. O mesmo Regulamento prevê, ainda: Art. 845. Far-se-á o lançamento de ofício, inclusive (Decreto-Lei nº 5.844, de 1943, art. 79): I - arbitrando-se os rendimentos mediante os elementos de que se dispuser, nos casos de falta de declaração; II - abandonando-se as parcelas que não tiverem sido esclarecidas e fixando os rendimentos tributáveis de acordo com as informações de que se dispuser, quando os esclarecimentos deixarem de ser prestados, forem recusados ou não forem satisfatórios; III - computando-se as importâncias não declaradas, ou arbitrando o rendimento tributável de acordo com os elementos de que se dispuser, nos casos de declaração inexata. Fl. 395DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 7 do Acórdão n.º 2201-008.863 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10245.001722/2006-66 O contribuinte deveria ainda, concatenar as provas apresentadas, uma vez que não é dever deste relator a instrução do processo a fim de comprovar fatos que o contribuinte deveria ter o cuidado de trazer as provas de forma didática. Sendo assim, não há o que ser provido. Conclusão Diante do exposto, conheço em parte do Recurso Voluntário e na parte conhecida, nego-lhe provimento. (documento assinado digitalmente) Douglas Kakazu Kushiyama Fl. 396DF CARF MF Documento nato-digital

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Numero do processo: 13830.720242/2015-87
Turma: Segunda Turma Ordinária da Terceira Câmara da Terceira Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Tue May 25 00:00:00 UTC 2021
Data da publicação: Wed Jun 16 00:00:00 UTC 2021
Ementa: ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Período de apuração: 30/09/1997 a 30/11/2007 Ementa: DECADÊNCIA Não decai o direito do Fisco da União ao lançamento de ofício de tributos durante o período em que sua exigência de ofício foi tolhida por decisão judicial posteriormente rescindida. ACRÉSCIMOS LEGAIS São inafastáveis a multa por lançamento de ofício, quando não se tratar de lançamento preventivo, e os juros de mora, em qualquer caso de pagamento a destempo.
Numero da decisão: 3302-010.938
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso, nos termos do voto do relator. (assinado digitalmente) Gilson Macedo Rosenburg Filho - Relator e Presidente Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Larissa Nunes Girard, Walker Araujo, Vinicius Guimarães, Jose Renato Pereira de Deus, Jorge Lima Abud, Raphael Madeira Abad, Denise Madalena Green e Gilson Macedo Rosenburg Filho (Presidente).
Nome do relator: GILSON MACEDO ROSENBURG FILHO
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decisao_txt : Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso, nos termos do voto do relator. (assinado digitalmente) Gilson Macedo Rosenburg Filho - Relator e Presidente Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Larissa Nunes Girard, Walker Araujo, Vinicius Guimarães, Jose Renato Pereira de Deus, Jorge Lima Abud, Raphael Madeira Abad, Denise Madalena Green e Gilson Macedo Rosenburg Filho (Presidente).

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ACRÉSCIMOS LEGAIS São inafastáveis a multa por lançamento de ofício, quando não se tratar de lançamento preventivo, e os juros de mora, em qualquer caso de pagamento a destempo. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso, nos termos do voto do relator. (assinado digitalmente) Gilson Macedo Rosenburg Filho - Relator e Presidente Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Larissa Nunes Girard, Walker Araujo, Vinicius Guimarães, Jose Renato Pereira de Deus, Jorge Lima Abud, Raphael Madeira Abad, Denise Madalena Green e Gilson Macedo Rosenburg Filho (Presidente). Relatório Como forma de elucidar os fatos ocorridos até a decisão da Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento, colaciono o relatório do Acórdão recorrido, in verbis: Contra a sociedade acima qualificada foi lavrado o Auto de Infração de fls. 306 a 336, que lhe exige o pagamento de Contribuição Para o Financiamento da Seguridade Social (COFINS), como segue: (...) O Relatório Fiscal de fls. 337 a 350 explicita o lançamento: AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 13 83 0. 72 02 42 /2 01 5- 87 Fl. 636DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 do Acórdão n.º 3302-010.938 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13830.720242/2015-87 1.1. Em 27 de fevereiro do ano de 1996 o sujeito passivo, produtora e comercializadora de álcool combustível, impetrou, na 2º Vara da Justiça Federal em Marília/SP, Mandado de Segurança, processo nº 96.1000666-3, contra o Senhor Delegado da Receita Federal em Marília/SP, objetivando a concessão de liminar que lhe permitisse se exonerar do pagamento da COFINS, entendendo estar imune a tal obrigação tributária em face do disposto no parágrafo 3º do artigo 155 da Constituição Federal. 1.1.2. O MM Juiz do Primeiro Grau julgou procedente o mandado, tendo o acordão prolatado pela C. Sexta Turma do Tribunal Regional Federal da Terceira Região transitado em julgado em 20 de setembro de 1997. A Procuradoria da Fazenda Nacional ajuizou ação rescisória, de nº 1.999.03.00.0022146, para desconstituição do R. Acórdão, tendo sido julgada procedente em 30/11/2012 (fls. 291 e 292). Ocorrendo a ação rescisória, recobrou o Fisco o direito de lançar os créditos tributários relativos aos fatos geradores ocorridos no curso da ação originária. O Autor do feito, após descrever os procedimentos levados a efeito durante a fase investigativa, apresentando dados tabulados correspondentes à base de cálculo da COFINS, assinala: [...] 3.1.1. No período de 09/1997 a 12/1998, não tendo o sujeito passivo apresentados os livros contábeis e/ou as notas fiscais de vendas, os valores foram apurados de acordo com as DIPJ (fls. 96 a 182) e DCTF (fls. 183 a 203) entregues pelo sujeito passivo e cujos valores estão demonstrados no ANEXO 1 do Termo de Constatação e de Intimação Fiscal, de 17/07/2014 [...]. 3.1.2. No período de 01/1999 a 11/2007 a COFINS será apurado de acordo com os demonstrativos da correspondência protocolada em 08/04/2014 (fls. 37 a 46) com as alterações descritas no item 2 do citado Termo de Constatação e de Intimação Fiscal de 29/08/2014 (fls. 73 a 80) e correspondência do sujeito passivo de 02/02/2015 (fls. 89 a 95) [...]. 3.1.2.1. Não foram auferidas receitas sobre vendas de álcool hidratado nas competências 09/1999,01/2000 a 03/2000, 01/2001, 08/2001, 01/2002 a 07/2002, 01/2003, 06/2003, 07/2003, 09/2003 a 11/2003, 02/2004, 02/2005, 03/2006 a 06/2006 e 04/2007 a 08/2007. 3.1.2.2. Em relação à competência 06/2004 esclarecemos que na receita de venda estão lançados as vendas de xarope, álcool anidro e álcool hidratado, retirados do livro Diário (fls. 204 a 290) apresentado pelo sujeito passivo e deduzidos os valores recolhidos de Cofins [...]. 3.1.2.3. Para as demais competências do demonstrativo do subitem 3.1.2 as receitas auferidas referem-se a vendas de álcool hidratado. 3.1.2.4. As deduções na COFINS das contribuições pagas da CIDE - Contribuição de Intervenção no Domínio Econômico – foram permitidas no período de 01/2002 a 04/2004 conforme disposto no artigo 8º da Lei nº 10.336/2001 e nos valores de dedução prevista nos Decretos 4.066/2001 e 4.565/2003. 4. SOBRE A APURAÇÃO DA COFINS NO REGIME CUMULATIVO 4.1. O sujeito passivo optou, nos anos-calendário de 2004 a 2006, pela tributação com base no lucro presumido, permanecendo a COFINS com a incidência CUMULATIVA sobre suas receitas, conforme disposto no artigo 10 da Lei nº 10.833, que legisla sobre a incidência não cumulativa [...]. 4.2. Além disso, a Lei nº 10.833 de 29/12/2003 no artigo 1º, parágrafo 3º, inciso IV, exclui as vendas de álcool carburante do regime não cumulativo [...]. 4.2.1. Já em seu artigo 10, inciso VII, letra “a”, a Lei nº 10.833 dispõe que as receitas das vendas de álcool carburante continuam sujeitas às normas da cumulatividade [...]. Fl. 637DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 do Acórdão n.º 3302-010.938 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13830.720242/2015-87 [...] 5.3. Tendo o MM Juiz do Primeiro Grau julgado procedente o mandado que permitiu o sujeito passivo de se exonerar do pagamento da COFINS, sendo o acordão prolatado pela C. Sexta Turma do Tribunal Regional Federal da Terceira Região transitado em julgado em 20 de setembro de 1997 e ocorrendo a ação rescisória para a desconstituição do R. Acórdão, julgada procedente em 30/11/2012, recobrou o Fisco o direito de lançar os créditos tributários relativos aos fatos geradores ocorridos no curso da ação originária, entendimento este proferido no PARECER PGFN/CRJ/Nº 2740/2008 (fls. 393 a 304) [...]. Ciente em 25 de fevereiro de 2015 (fl. 561), a interessada apresentou, em 27 de março de 2015, a impugnação de fls. 355 a 394, a seguir resumida. Principia por afirmar que o “Parecer da PGFN/CRJ n.º 2.740/2008” não se aplicaria “ao caso concreto” e o “Auto de Infração é nulo”. Assegura também que: A ação rescisória não chegou ao fim. Tem o seu curso normal. Não há trânsito em julgado. Não houve substituição do acórdão rescindendo do Mandado de Segurança por Acórdão da Rescisória. [...] O Fisco não chegou a adquirir o direito de lançar. [...] No máximo este poderia ter feito lançamento para prevenir a decadência. Jamais, porém, autuar "previamente" o contribuinte, pois o que está vigorando e tendo eficácia AINDA é o Acórdão rescindendo. [...] Permanecem os efeitos do Acórdão transitado em julgado enquanto não houver decisão transitada em julgado na Rescisória. Recorda a tramitação dos atos processuais, [...] desde a propositura do Mandado de Segurança, em 1996, passando pela decisão que lá transitou em julgado, a propositura da Ação Rescisória, suas decisões e efeitos no mundo jurídico. [...] Em 28.02.1996, a ora Impugnante impetrou Mandado de Segurança perante o MM. Juízo da 2.ª Vara da Subseção Judiciária de Marília (Processo n.0 96.1000666-3 - doc. 03), objetivando eximir-se do recolhimento da Contribuição Social, instituída pela LC 70/91 - COFINS - incidente sobre o faturamento das operações realizadas com álcool etílico hidratado carburante (AEHC), em face da imunidade contida no artigo 155, § 3º, da Constituição Federal. [...] Recorda haver obtido sucessivas decisões favoráveis a tal pretensão, tendo ao fim, porém, sido contrariada pela rescisória impetrada pela União, acatada em 10 de dezembro de 2012 e completa: Dessa decisão, a ora Impugnante apresentou Agravo em 17.12.2012 (doc. 11). Porém, em julgamento realizado no dia 02.09.2014, foi negado provimento ao seu recurso (doc. 12). A ora Impugnante apresentou, então, Embargos de Declaração em 12.09.2014 (doc. 13). Esse recurso aguarda, ainda, julgamento pela C. 2.ª Seção do E. Tribunal Regional Federal da 3.ª Região. Ou SEJA, A DECISÃO QUE JULGOU PROCEDENTE A AÇÃO RESCISÓRIA NÃO TRANSITOU EM JULGADO. [...] Fl. 638DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 4 do Acórdão n.º 3302-010.938 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13830.720242/2015-87 Sob o título “DA IMPUGNAÇÃO”, a interessada discorre sobre a natureza, sentença e efeitos do mandado de segurança, recorda o “instituto da Coisa Julgada”, e afirma que [...] se a sentença objeto da Ação Rescisória é anulável, significa que se esta for julgada procedente, o efeito de desconstituição do julgado é ex nunc, ou seja, só começará a produzir efeitos a partir do trânsito em julgado do Acórdão que acolheu o pedido rescisório. Isso significa que o que ocorreu no passado não pode ser alcançado pela decisão que acolheu o pedido formulado na Ação Rescisória. Ficam protegidos os efeitos produzidos pelo Acórdão Rescindendo, em face das leis vigentes no passado, em homenagem ao Princípio de Segurança Jurídica. No presente caso, a ação rescisória continua o seu processo e o seu destino (doc. 14). Não há direito de o Fisco cobrar, se ainda se está no universo da imunidade, norma de incompetência criada pela Constituição e reconhecida no Acórdão rescindendo. Assinala: O Fisco nunca fez o lançamento "ad cautelam" para não perder a oportunidade de vir, no futuro a autuá-la. Só o fez, agora, ao lavrar o Auto de Infração. Foi displicente? Faltou cuidado? Assim não entende a impugnante. Simplesmente o Fisco assim agiu por não ter título que o permitisse fazê-lo. O engano chega agora, quando entende que readquiriu o direito de lançar em face da 1.ª decisão favorável à Fazenda Pública na Ação Rescisória. Mas não! A rescisória continua. Não houve trânsito em julgado. O Fisco está na mesma posição de antes. Entende achar-se “sob o manto do trânsito em julgado, no Poder Judiciário, que reconhecera o seu direito à imunidade, durante 16 anos, até o primeiro julgamento procedente na Rescisória em 2012” e que “aqui não se trata de decisão declaratória de inexistência de relação jurídica tributária”, nem de “liminar suspensiva de constituiçãodo débito tributário”, mas de “IMUNIDADE, do art. 155, § 3º, da Constituição, matéria objeto do Mandado de Segurança”. Alega: Um dos princípios que dá alicerce à Segurança Jurídica é a irretroatividade. Esta diz respeito à temporalidade das normas jurídicas, sua vigência e eficácia. As normas vigem no presente e para o futuro [...] Aduz que a irretroatividade no direito tributário estaria “imbricada com a decadência e a prescrição”, dispondo o fisco de [...] 5 anos (prazo decadencial) para cuidar do seu direito: constituir o crédito tributário e 5 anos para propor ação de cobrança de seu crédito: (prazo prescricional). Assim enquanto durar o processo administrativo ou judicial pode, por prevenção constituir o seu crédito que fica suspenso até o final da decisão. Reafirma que “na Ação Rescisória, enquanto a decisão não ocorrer, mantém-se a decisão transitada em julgado”, completando que, se “a decisão final for no sentido de favorecer o Fisco, este não pode virar-se para o passado e autuar todos os anos cobertos pelo manto da Coisa Julgada”. Considera que o Parecer da PGFN teria inovado a ordem jurídica. Fl. 639DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 5 do Acórdão n.º 3302-010.938 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13830.720242/2015-87 Pronuncia-se contra à cobrança da multa de ofício, por considerá-la impossível, recordando o teor do artigo 63 da Lei nº 9.430, de 27 de dezembro de 1996, e argumentando: Como sabido, só existe sanção em face do descumprimento de uma obrigação. No Direito Tributário, as obrigações são: principal, DE DAR, pagamento do tributo, e acessória, DE FAZER. A sanção corresponde ao inadimplemento da obrigação tributária principal ou ao inadimplemento da obrigação tributária acessória. Seu pressuposto é o descumprimento de um dever. NO CASO EM COMENTO, NÃO HÁ COMO COMETER A INFRAÇÃO, SE NÃO HÁ OBRIGAÇÃO A SER ADIMPLIDA. NA REALIDADE, IMPOSSÍVEL A INCIDÊNCIA DA SANÇÃO SE NÃO É POSSÍVEL COMETER SE A INFRAÇÃO, UMA VEZ QUE, DESDE 1997 O CONTRIBUINTE CUMPRE UMA DECISÃO JUDICIAL. [...] Os juros de mora funcionam como indenização pela falta de pagamento no tempo e lugar previsto. [...] No mesmo rumo, argumenta: Se alguém está obrigado à conduta de não pagar, então esse alguém tem a permissão de cumprir essa conduta. A obediência à decisão judicial não pode causar juros algum. NO CASO EM TELA, NÃO HÁ QUALQUER ATRASO. Conforme salientado anteriormente. O dever de pagar tributo não foi descumprido, uma vez que inexistente a relação jurídica diante da decisão judicial. Considera que tenham ocorrido “erros na montagem do crédito tributário”, dizendo: Relembre-se que o tributo questionado é apenas a COFINS incidente sobre o álcool etílico hidratado carburante (AEHC). [...] Em relação à competência 06/2004, o llmo. Sr. Fiscal incluiu na base de cálculo de COFINS a receita de outros produtos que não deveriam ali estar, pois, não eram objeto da ação, tais como "xarope" e "álcool anidro". [...] Qualquer pretensão do Fisco a respeito tem de ser objeto de outro auto de infração, se possível fosse pois (esta pretensão estaria decaída considerando o período que passou - 2004 - há 11 anos da autuação) [sic]. Aduz a seguir: IV.10.2. Ilegalidade do lançamento para a competência 09/1997 Conforme provado nesta impugnação (doc. 06), o trânsito em julgado da decisão do Mandado de Segurança ocorreu em 10.10.1997. Sendo assim, não poderia haver lançamento sobre a competência de 09/1997, que se encontrava dentro do período do writ impetrado pela ora Impugnante. IV.10.3. Ilegalidade da base de cálculo adotada para as competências 09/1997 a 12/1998 Quanto ao período que engloba, setembro de 1997 a dezembro de 1998 - que se baseou em DIPJ e DCTF, a base não espelha o cálculo real. Isto porque, englobam todos os fatos jurídicos tributários sendo impossível a discriminação dos fatos geradores de per si. O resultado disso é a impossibilidade de Fl. 640DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 6 do Acórdão n.º 3302-010.938 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13830.720242/2015-87 visão das bases de calculo referente à venda do álcool hidratado, objeto do auto de infração. Pede-se, pois, a exclusão desses valores. Entende ocorrido “grave equívoco” na “instituição do PIS e da Cofins, [pois] incluiu-se o ICMS como se faturamento fosse”. E vai além: Com efeito, no caso presente, o Auditor Fiscal da Receita Federal do Brasil adotou base de cálculo alargada. Assim, é imperiosa a exclusão do ICMS da base de cálculo da Cofins. Transcrevendo o artigo 110 da Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966, denominada Código Tributário Nacional (CTN), aduz que[...] o ICMS não faz parte da base de cálculo da COFINS e nem pode uma lei tributária pretender incluí-lo, uma vez que o conceito de faturamento é constitucional. [...] Assim, caso os fatos expostos anteriormente sejam superados e o Auto de Infração seja mantido, o valor do crédito tributário carece ser revisto. A apuração do valor cobrado de modo excedente precisa ser identificado mediante perícia contábil para excluir o ICMS da base de cálculo da COFINS. A 4ª Turma da DRJ em Belo Horizonte (MG) julgou a impugnação improcedente, nos termos do Acórdão nº 02-77.773, de 28 de novembro de 2017, cuja ementa foi vazada nos seguintes termos: ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Período de apuração: 30/09/1997 a 30/11/2007 DECADÊNCIA Não decai o direito do Fisco da União ao lançamento de ofício de tributos durante o período em que sua exigência de ofício foi tolhida por decisão judicial posteriormente rescindida. LANÇAMENTO PREVENTIVO O lançamento destinado a prevenir a decadência só é cabível em caso de exigibilidade houver sido suspensa pela concessão de medida liminar ou de tutela antecipada. ACRÉSCIMOS LEGAIS São inafastáveis a multa por lançamento de ofício, quando não se tratar de lançamento preventivo, e os juros de mora, em qualquer caso de pagamento a destempo. ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Período de apuração: 30/09/1997 a 30/11/2007 Matéria constitucional No âmbito do processo administrativo fiscal, fica vedado aos órgãos de julgamento afastar a aplicação ou deixar de observar tratado, acordo internacional, lei ou decreto, sob fundamento de inconstitucionalidade. Inconformado com a decisão da DRJ, o sujeito passivo apresentou recurso voluntário ao CARF, no qual repisa os mesmos argumentos apresentados na impugnação, exceto sobre a exclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da Cofins. É o breve relatório. Voto Conselheiro Gilson Macedo Rosenburg Filho, Relator. Fl. 641DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 7 do Acórdão n.º 3302-010.938 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13830.720242/2015-87 O recurso é tempestivo e apresenta os demais pressupostos de admissibilidade, de forma que dele conheço e passo à análise. Analisando as preliminares de nulidade e o mérito postos no recurso voluntário, fica evidente que a recorrente reproduziu todas as razões recursais da impugnação, não apresentou um único elemento novo no recurso voluntário, seja em sede do direito material ou do processual. Como o recurso voluntário versa sobre os mesmos temas apresentados na impugnação, e por entender que a decisão proferida pela instância a quo seguiu o rumo correto, utilizo sua ratio decidendi como se minha fosse, nos termos do § 1º do art. 50 da Lei nº 9.784, de 29 de janeiro de 1999 e do art. 2º, § 3º do Decreto nº 9.830, de 10 de junho de 2019 e do § 3º do art. 57 do RICARF, in verbis:. A peça de defesa foi apresentada a tempo e nos moldes prescritos pelo Decreto n.º 70.235, de 6 de março de 1972, com suas alterações, que dispõe sobre o processo administrativo fiscal, podendo ser apreciada. De início, cabe acentuar que, SMJ, o r. Parecer da PGFN/CRJ n.º 2.740, de 2008, mencionado pelo Autor do feito e repudiado pela interessada, ainda que aborde caso similar ao presente, não vincula esta autoridade judicante nem lhe retira o poder-dever de livremente formar sua convicção, a teor do artigo 29 do mesmo Decreto n.º 70.235, de 1972, independentemente de esta convicção vir a coincidir – ou não – com aquela expressa no referido Parecer. Como relatado linhas acima, a interessada requereu (fl. 410): 2. [...] MEDIDA LIMINAR, para o fim de determinar à Autoridade Impetrada que se abstenha de lavrar auto de infração, de impor penalidade ou de praticar qualquer ato que objetive a cobrança da COFINS, relativamente às operações realizadas pela Impetrante sobre Álcool Combustível de sua produção, sem a incidência da COFINS, a partir do corrente mês de fevereiro e subsequentes, até final julgamento do "meritum causae" desta lide. Em 22 de março de 1996, a interessada obteve a pretendida liminar, a qual determinava à Delegacia da Receita Federal do Brasil (DRF) com jurisdição sobre o domicílio tributário da interessada que se abstivesse de “lavrar auto de infração ou praticar qualquer ato decorrente do não-pagamento da COFINS” (fl. 413) Posteriormente, o Juízo de primeiro grau julgou procedente o mandado de segurança, decisão confirmada pela Sexta Turma do e. Tribunal Regional Federal da 3ª Região, que acatou o voto da Exma. Relatora Diva Malerbi e negou provimento à remessa oficial. Isto posto, cumpre, desde já, salientar que, sendo a liminar inequívoca ao vedar à DRF de origem a lavratura de “auto de infração” ou a prática de “qualquer ato decorrente do não-pagamento da COFINS”, estava aquela Repartição impedida até mesmo de fazer o lançamento de ofício preventivo de que trata o artigo 63 da Lei nº 9.430, de 27 de dezembro de 1996: Art. 63. Na constituição de crédito tributário destinada a prevenir a decadência, relativo a tributo de competência da União, cuja exigibilidade houver sido suspensa na forma dos incisos IV e V do art. 151 da Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966, não caberá lançamento de multa de ofício. Os mencionados incisos do artigo 151 do CTN rezam: Art. 151. Suspendem a exigibilidade do crédito tributário: [...] IV - a concessão de medida liminar em mandado de segurança. V – a concessão de medida liminar ou de tutela antecipada, em outras espécies de ação judicial; Fl. 642DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 8 do Acórdão n.º 3302-010.938 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13830.720242/2015-87 [...]. Logo, se a liminar proibia que a DRF de origem adotasse qualquer medida concernente à exigência de COFINS, então é óbvio que a tal órgão incumbia, tout court, obedecer a tal imperativo, sem tentar mitigá-lo ou temperá-lo a seu alvitre – mesmo que para realizar o lançamento descrito no artigo 63 da Lei nº 9.430, de 1996. Por oportuno, cabe ressaltar que, depois de concedida a rescisória, também se torna incabível um semelhante lançamento preventivo, pois não mais se encontra presente a condição que o permitiria, qual seja, a concessão de medida liminar ou de tutela antecipada, nos termos dos incisos IV e V do artigo 151 do CTN. Por via de consequência, não há como acolher o argumento da decadência do direito da Fazenda da União à exigência em tela, pois tal decadência somente ocorreria caso houvesse incúria do Fisco em formulá-la; uma vez patente que a Fazenda da União estava proibida de fazer tal exigência, não existiu desídia por parte do Erário, mas simples obediência uma vedação expressa de agir. Despiciendo recordar que admitir semelhante tese equivaleria a retirar toda a eficácia da Decisão de 30 de novembro de 2012 do Tribunal Regional Federal (TRF) da 3ª Região, que reza (fl. 480): In casu, em sede de juízo rescindente, deve ser acolhido o pedido para desconstituir o acórdão, a fim de, em juízo rescisório, dar provimento à remessa oficial no processo subjacente, reconhecendo-se a constitucionalidade da cobrança da Cofins sobre as operações relativas a combustíveis, nos termos da Súmula n° 659/STF e, por conseqüência, cassar a ordem deferida. Contra todas as evidências, a impugnante diz que não houve “substituição do acórdão rescindendo do Mandado de Segurança por Acórdão da Rescisória”. Efetivamente, relendo-se o excerto acima transcrito, constata-se que tal decisum recua às origens da ação para declarar constitucional a exigência da COFINS - denegando, em essência, o próprio pedido inicial da impugnante. Logo, não há alegar que nada haja mudado depois da rescisória, pois se voltou ao statu quo ante. Efetivamente, seria inimaginável que, após extinta a proibição de fazer lançamentos de ofício que o Judiciário impusera ao Fisco, viesse este a ser impedido fazer a exigência ora sob lume – e justamente porque um dia padecera a proibição que ora deixou de existir. Ou, dito de outra forma, o que pretende a impugnante é que o Fisco, tolhido antes em sua atividade de lançar por força da decisão monocrática, continue tolhido depois que um acórdão desconstituiu completamente essa mesma sentença de primeiro grau. Semelhante consideração basta a eliminar o argumento de que “o efeito de desconstituição do julgado é ex nunc”, ou seja, “o que ocorreu no passado não pode ser alcançado pela decisão que acolheu o pedido formulado na Ação Rescisória”, de modo a fazer-se tabula rasa de tudo aquilo que se deixou de recolher aos cofres públicos enquanto persistiu esta proibição. Por via de consequência, também não pode albergar o argumento de que só se poderia incluir na base de cálculo o álcool etílico hidratado carburante que a interessada mencionara em sua inicial, deixando-se de lado outras mercadorias, como assim dito o “xarope” (obtido em uma das etapas da produção do álcool). Mais uma vez, cabe recordar que a peremptória ordem judicial não admitia nuances, excepcionalidades ou restrições: nada poderia ser exigido e nada foi exigido, enquanto vigeu a decisão de proibir tal exigência. Uma vez afastada tal proibição, é obrigação do Fisco da União cobrar a COFINS em todos os casos em que ela era devida e não foi devidamente paga pela impugnante. A interessada, na melhor tradição do “no está muerto quien pelea”, afirma que prossegue a “ação rescisória”, uma vez que ela “apresentou Agravo em 17.12.2012 (doc. 11)”, a que “foi negado provimento ao seu recurso (doc. 12)”. Apesar disso, “apresentou, então, Embargos de Declaração em 12.09.2014 (doc. 13)”, que ainda aguardam “julgamento pela C. 2.ª Seção do E. Tribunal Regional Federal da 3.ª Região”. Uma vez que não há prova nos autos de que tais Embargos hajam sido recebidos com efeito suspensivo, eles em nada afetam o curso da presente exigência de ofício. Fl. 643DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 9 do Acórdão n.º 3302-010.938 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13830.720242/2015-87 No que tange à multa por lançamento de ofício e aos juros de mora, a impugnante, teatralmente, brada ser “IMPOSSÍVEL A INCIDÊNCIA DA SANÇÃO SE NÃO É POSSÍVEL COMETER SE A INFRAÇÃO, UMA VEZ QUE, DESDE 1997 O CONTRIBUINTE CUMPRE UMA DECISÃO JUDICIAL” (as maiúsculas estão no original). Chega a ponto de assegura que “se alguém está obrigado à conduta de não pagar, então esse alguém tem a permissão de cumprir essa conduta”. Por óbvio, há uma inverdade aqui. Quem cumpriu uma decisão, quem se submeteu a ela, quem se viu tolhido por ela foi a autoridade fazendária; a impugnante beneficiou-se deste decisum, o qual provocou ao impetrar mandado de segurança. A impugnante não se viu “obrigada [...] a não pagar” – não pagou porque assim o quis. Ademais, a penalidade pecuniária é inarredável consectário legal da exigência ex officio de tributo, como estabelece o artigo 44 da Lei nº 9.430, de 27 de dezembro de 1996, como segue: Art. 44. Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes multas: (Vide Lei nº 10.892, de 2004) (Redação dada pela Lei nº 11.488, de 2007) I - de 75% (setenta e cinco por cento) sobre a totalidade ou diferença de imposto ou contribuição nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, de falta de declaração e nos de declaração inexata; A seu turno, os juros de mora também são imperativo da Lei nº 9.430, de 1996: Art. 61. Os débitos para com a União, decorrentes de tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal, cujos fatos geradores ocorrerem a partir de 1º de janeiro de 1997, não pagos nos prazos previstos na legislação específica, serão acrescidos de multa de mora, calculada à taxa de trinta e três centésimos por cento, por dia de atraso. [...] § 3º Sobre os débitos a que se refere este artigo incidirão juros de mora calculados à taxa a que se refere o § 3º do art. 5º, a partir do primeiro dia do mês subseqüente ao vencimento do prazo até o mês anterior ao do pagamento e de um por cento no mês de pagamento. (Vide Medida Provisória nº 1.725, de 1998) (Vide Lei nº 9.716, de 1998) Reza o mencionado § 3º do artigo 5º da mesma Lei: Art. 5º [...] § 3º As quotas do imposto serão acrescidas de juros equivalentes à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SELIC, para títulos federais, acumulada mensalmente, calculados a partir do primeiro dia do segundo mês subseqüente ao do encerramento do período de apuração até o último dia do mês anterior ao do pagamento e de um por cento no mês do pagamento. Quanto à alegação de que “não poderia haver lançamento sobre a competência de 09/1997, que se encontrava dentro do período do writ impetrado pela ora Impugnante”, cabe relembrar que o lançamento abrange os períodos-base em que a interessada deixou de pagar a COFINS, valendo-se das sucessivas decisões judiciais que a beneficiaram. Logo, em vista das considerações aqui já expendidas, não há acolher este argumento. A impugnante alega suposta “ilegalidade da base de cálculo adotada para as competências 09/1997 a 12/1998”, consistente no fato de o Autor do feito haver-se baseado, no referido período, em dados obtidos a partir de DIPJ e DCTF por ela transmitidos, ao argumento de que tais dados englobariam “todos os fatos jurídicos tributários sendo impossível a discriminação dos fatos geradores de per si”, o que, em seu entender, tornaria impossível a identificação “das bases de calculo referente à venda do álcool hidratado, objeto do auto de infração”. Ora, esta objeção, inteiramente genérica, é refutada pelo simples exame de uma das DCTF juntadas aos autos, por exemplo, aquela que compõe a fl. 183, como se vê abaixo: Fl. 644DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 10 do Acórdão n.º 3302-010.938 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13830.720242/2015-87 Ora, esta objeção, inteiramente genérica, é refutada pelo simples exame de uma das DCTF juntadas aos autos, por exemplo, aquela que compõe a fl. 183, como se vê abaixo: Foram postos em destaque o tributo devido (COFINS), o período de apuração (setembro de 1997), o valor do débito (R$ 5.509,95), a situação em que este se encontrava (exigibilidade suspensa) e a razão desta suspensão (liminar em mandado de segurança). Nenhuma ambiguidade, nenhuma dúvida possível. Este mesmo valor foi zelosamente recalculado pelo Autor do feito, com idêntico resultado (fl. 339): E os valores assim obtidos foram exigidos no Auto de Infração impugnado. Portanto, inaceitável também este argumento. Para ratificar todo o entendimento adotado, trago a baila a decisão dos embargos de declaração na ação rescisória Nº 0022146-50.1999.4.03.0000/SP, mencionada no corpo do voto: Fl. 645DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 11 do Acórdão n.º 3302-010.938 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13830.720242/2015-87 EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO. OBSCURIDADE. INEXISTÊNCIA. ALTERAÇÃO DA SITUAÇÃO FÁTICA ANTERIOR. EFEITO PRÓPRIO DA AÇÃO RESCISÓRIA. 1. Julgada procedente a ação rescisória, o provimento anterior, que era favorável ao contribuinte, deixa de produzir efeitos, motivo pelo qual não há qualquer óbice à cobrança de valores, pelo fisco, referentes a fatos geradores ocorridos durante a vigência da decisão desconstituída. 2. Inexistência de omissão ou obscuridade. 3. Embargos de declaração conhecidos mas rejeitados. Por tudo que foi exposto, nego provimento ao recurso voluntário. É como voto. (assinado digitalmente) Gilson Macedo Rosenburg Filho Fl. 646DF CARF MF Documento nato-digital

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Numero do processo: 35476.003837/2006-01
Turma: Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Segunda Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed Sep 22 00:00:00 UTC 2010
Ementa: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/01/1995 a 31/12/1996 PREVIDENCIÁRIO - CUSTEIO - NOTIFICAÇÃO FISCAL DE LANÇAMENTO DE DÉBITO - RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA PERÍODO ATINGINDO PELA DECADÊNCIA QUINQUENAL - SÚMULA VINCULANTE STF. O STF em julgamento proferido em 12 de junho de 2008, declarou a inconstitucionalidade do art. 45 da Lei nº 8,212/1991, tendo inclusive no intuito de eximir qualquer questionamento quanto ao alcance da referida decisão, editado a "Súmula Vinculante nº 8" São inconstitucionais os parágrafo único do artigo 5º do Decreto-lei 1569/77 e os artigos 45 e 46 da Lei 8212/91, que tratam de prescrição e decadência de crédito tributário'. O lançamento foi efetuado em 21/12/2005, tendo a cientificação ao sujeito passivo ocorrido em 22/12/2005. Os fatos geradores ocorreram nas competências 01/1995 a 12/1996, o que fulmina em sua totalidade o direito do fisco de constituir o lançamento, independente de se tratar de lançamento por homologação ou de oficio, RECURSO VOLUNTÁRIO PROVIDO.
Numero da decisão: 2401-001.373
Decisão: ACORDAM os membros do Colegiada, por unanimidade de votos, em declarar a decadência do lançamento.
Nome do relator: ELAINE CRISTINA MONTEIRO E SILVA VIEIRA
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O lançamento foi efetuado em 21/12/2005, tendo a cientificação ao sujeito passivo ocorrido em 22/12/2005. Os fatos geradores ocorreram nas competências 01/1995 a 12/1996, o que fulmina em sua totalidade o direito do fisco de constituir o lançamento, independente de se tratar de lançamento por homologação ou de oficio, RECURSO VOLUNTÁRIO PROVIDO, Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, ACORDAM os membros do Colegiada, por unanimidade de votos, em declarar a decadência do lançamento. Corf T Q 41\ 413 A rrELIAS SAMPAIO FREIRE - Presidente .1) ELAINE CRISTINA MONTEIRO E SILVA VIEIRA - Relatora Participaram, do presente julgamento, os Conselheiros Elias Sampaio Freire, Elaine Cristina Monteiro e Silva Vieira, Kleber Ferreira de Araújo, Wilson Antônio Souza Corrêa, Igor . Araújo Soares e Rycardo Henrique Magalhães de Oliveira. Ausente os Conselheiros Cleusa Vieira de Souza e Marcelo Freitas de Souza Costa. 2 Processo o' 35476 003837/2006-01 82-C41-1 Acórdão n.° 2401-01373 Fl 227 Relatório A presente NFLD tem por objeto as contribuições sociais destinadas ao custeio da Seguridade Social em virtude do instituto da responsabilidade solidária, previsto no art. 31, da Lei n° 8.212/1991, O período compreende as competências 01/1995 a 12/1996. A base de cálculo dos segurados utilizados na prestação de serviços pela empresa INDUSTRIAL TIME RECURSOS HUMANOS E SERVIÇOS EMPRESARIAIS LTDA. foram obtidas mediante análise de contas contábeis sob a denominação "Mão de Obra Temporária", bem como notas fiscais emitidas. O percentual foi aplicada sobre o valor das notas fiscais de serviços, de acordo com o serviço prestado, conforme descrito no relatório fiscal, fls. 28 a 30. Importante, destacar que a lavrattrra da NFLD deu-se em 21/12/2005, tendo a cientificação ao sujeito passivo ocorrido em 22/12/2005. Inconformado com a NFLD, a empresa Pastificio Selmi S/A apresentou defesa, conforme fls. 134 a 140. Não apresentou a prestadora de serviços, também notificada impugnação. O processo foi baixado em diligência, fl. 160, tendo o auditor emitido informação fiscal à fl. 169. Foi exarada a Decisão-Notificação - DN que confirmou a procedência parcial do lançamento, fls. 178 a 185. Não concordando com a decisão do órgão previdenciáio, foi interposto recurso, conforme fls. 212 a 218. A unidade da DRFB apresenta contra'razões, tendo encaminhado em seguida o processo a este Conselho. É o relatório. Voto Conselheira Elaine Cristina Monteiro e Silva Vieira, Relatara PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE: O recurso foi interposto tempestivamente, conforme informação à fl. 223. Superados os pressupostos, passo as preliminares ao exame do mérito. DA.S...Q.P.MrÕES PRELIMINARES: Antes de avaliar os argumentos apresentados pelo contribuinte quanto ao mérito do lançamento, entendo necessário tecer comentários acerca do instituto da decadência. Quanto a preliminar referente ao prazo de decadência para o fisco constituir os créditos objeto desta NFLD, subsumo todo o meu entendimento quanto a legalidade do art, 45 da Lei 8212/91 (10 anos), outrora defendido, à decisão do STF. Dessa forma, quanto a decadência de 5 anos, razão assiste ao contribuinte nos termos abaixo expostos, O STF em julgamento proferido em 12 de junho de 2008, declarou a inconstitucionalidade do art. 45 da Lei ri ° 8.212/1991, tendo inclusive no intuito de eximir qualquer questionamento quanto ao alcance da referida decisão, editado a Súmula Vinculante de n `) 8, senão vejamos: Súmula Vinculante n° 8"São inconstitucionais os parágrafo único do artigo 5' do Decreto-lei 1569/77 e os artigos 45 e 46 da Lei &212/91, que tratam de prescrição e decadência de crédito tributário". O texto constitucional em seu art. 103-A deixa claro a extensão dos efeitos da aprovação da súmula vinculando, obrigando toda a administração pública ao cumprimento de seus preceitos. Dessa forma, entendo que este colegiada deverá aplicá-la de pronto, mesmo nos casos em que não argüida a decadência qüinqüenal por parte dos recorrentes. Assim, prescreve o artigo em questão: Art. 103-A. O Supremo Tribunal Federal poderá, de oficio ou por provocação, mediante decisão de dois terços dos seus membros, após reiteradas decisões sobre matéria constitucional, aprovar súmula que, a partir de sua publicação na imprensa oficial, terá efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem como proceder à sua revisão ou cancelamento, na forma estabelecida em lei, Ao declarar a inconstitucionalidade do art. 45 da Lei n° 8,212, prevalecem as disposições contidas no Código Tributário Nacional — CTN, quanto ao prazo para a autoridade previdenciária constituir' os créditos resultantes do inadimplemento de obrigações previdenciárias. Cite-se o posicionamento do STJ quando do julgamento proferido pela 1a 4 Processo rt° 35476.003837/2006-01 S2-C4T1 Acórdão o.° 2401-01373 H. 228 Seção no Recurso Especial de n 766.050, cuja ementa foi publicada no Diário da Justiça em 25 de fevereiro de 2008, nestas palavras: PROCESSUAL CIVIL TRIBUTÁRIO ISS. ALEGADA NULIDADE DO AUTO DE INFRAÇÃO. VALIDADE DA CDA IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS DE QUALQUER NATUREZA - IS& INSTITUIÇÃO FINANCEIRA, ENQUADRAMENTO DE ATIVIDADE NA LISTA DE SERVIÇOS A1VEXA AO DECRETO- LEI .111° 406/68. ANALOGIA IMPOSSIBILIDADE INTERPRETA çÃo EXTENSIVA. POSSIBILIDADE HONORÁRIOS ADVOCATICIOS FAZENDA PÚBLICA VENCIDA. FIXAÇÃO. OBSERVAÇÃO AOS LIMITES DO § 3 (} DO ART. 20 DO CPC IMPOSSIBILIDADE DE REVISÃO EM SEDE DE RECURSO ESPECIAL REDISCUSSÃO DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA SÚMULA 07 DO STJ DECADÊNCIA DO DIREITO DE O FISCO CONSTITUIR O CRÉDITO TRIBUTÁRIO. INOCORRÊNCIA ARTIGO 173, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CTN 1. O Imposto sobre Serviços é regido pelo DL 406/68, cujo fato gerador é a prestação de serviço constante na lista anexa ao referido diploma legal, por empresa ou profissional autônomo, com ou sem estabelecimento ,fixo, 2. A lista de serviços anexa ao Decreto-lei n." 406/68, para fins de incidência do ISS sobre serviços bancários, é taxativa, admitindo-se, contudo, uma leitura extensiva de cada item, no afã de se enquadrar serviços idênticos aos expressamente previstos (Precedente do STF: RE 361829/1U; publicado no DJ de 24,02,2006; Precedentes do STJ: AgRg no Ag 770170/SC, publicado no DJ de 26.10.2006; e AgRg no Ag 577068/GO, publicado no DJ de 28.08.2006), 3, Entrementes, o exame do enquadramento das atividades desempenhadas pela instituição bancária na Lista de Serviços anexa ao Decreto-Lei 406/68 demanda o reexame do conteúdo fático probatório dos autos, insindicável ante a incidência da Súmula 7/STJ (Precedentes do STil' AgRg no Ag 770170/SC, publicado no DJ de 26102006,' e REsp 445137/MG, publicado no DJ cle 01.09.200). 4. Deveras, a verificação do preenchimento dos requisitos em Certidão de Dívida Ativa demanda exame de matéria .Tático-probatória, providência inviável em sede de Recurso Especial (Súmula 07/STJ), 5. Assentando a Corte Estadual que "na Certidão de Dívida Ativa consta o nome do devedor„seu endereço, o débito com seu valor originário, termo inicial, maneira de calcular juros de mora, com seu fundamento legal (Código Tributário Municipal, Lei n." 2141/94; 2517/97, 2628/98 e 2807/00) e a descrição de todos os acréscimos" e que "os demais requisitos podem ser observados nos autos de processo administrativo acostados aos autos de execução em apenso, onde se verificam: a procedência do débito (ISSQN), o exercício correspondente (01/12/1993 a 31/10/1998), data e número do Termo de Início de Ação Fiscal, bem como do Auto de Infração que originou o débito", não cabe ao Superior Tribunal de Justiça o reexanie dessa inferência. 6. Vencida a Fazenda Pública, afixação dos honorários advocatícios não está adstrita aos limites percentuais de 10% e 20%, podendo ser 5 adotado como base de cálculo o valor dado à causa ou à condenação, nos termos do artigo 20, § 4 0, do ('PC (Precedentes: AgRg no AG 623,659/RJ, publicado no D.,1 de 06.062005; e AgRg no Resp 592.430/MG, publicado no Di 29 11.2004). 7 A revisão do critério adotado pela Corte de origem, por eqüidade, para a fixação dos honorários, encontra óbice na Súmula 07, do STJ, e no entendimento sumulado do Pretória Excelso; "Salvo limite legal, afixação de honorários de advogado, em complemento da condenação, depende das circunstâncias da causa, não dando lugar a recurso extraordinário" (Súmula 389/STF),8. O Código Tributário Nacional, ao dispor sobre a decadência, causa extintiva do crédito tributário, assim estabelece em seu artigo 1 73: "Art.. 1 73.. O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados; 1- do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado; 11 - da data em que se tornar definitiva a decisão que houver anulado, por vício formal, o lançamento anteriormente efetuado. Parágrafo único. O direito a que se refere este artigo extingue-se definitivamente com o decurso do prazo nele previsto, contado da data em que tenha sido iniciada a constituição do crédito tributário pela notificação, ao sujeito passivo, de qualquer medida preparatória indispensável ao lançamento." 9„ A decadência ou caducidade, no âmbito do Direito Tributário, importa no perecimento do direito potestativo de o Fisco constituir o crédito tributário pelo lançamento, e, consoante doutrina abalizada, encontra-se regulada por cinco regras jurídicas gerais e abstratas, quais sejam: (i) regra da decadência do direito de lançar nos casos de tributos sujeitos ao lançamento de oficio, ou nos casos dos tributos sujeitos ao lançamento por homologação em que o contribuinte não efetua o pagamento antecipado; (ii) regra da decadência do direito de lançar nos casos em que notificado o contribuinte de medida preparatória do lançamento, em se tratando de tributos sujeitos a lançamento de oficio ou de tributos sujeitos a lançamento por homologação em que inocorre o pagamento antecipado; (iii) regra da decadência do direito de lançar nos casos dos tributos sujeitos a lançamento por homologação em que há parcial pagamento da exação devida; (ii) regra da decadência do direito de lançar em que o pagamento antecipado se dá com fraude, dolo ou simulação, ocorrendo notificação do contribuinte acerca de medida preparatória; e (v) regra da decadência do direito de lançar perante anulação do lançamento anterior (In: Decadência e Prescrição no Direito Tributário, Elide° Marcos Diniz de Santi, 3" Ect, Max Limonad, págs. 163/210), 10, Nada obstante, as aludidas regras decadenciais apresentam prazo qüinqüenal com dies a quo diversos. 11. Assim, conta-se do "do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado" (artigo 173, 1, do CTN), o prazo qüinqüenal para o Fisco constituir o crédito tributário (lançamento de oficio), quando não prevê a lei o pagamento antecipado da exação ou quando, a despeito da previsão legal, o mesmo inocorre, sem a constatação de dolo, fraude ou simulação do contribuinte, bem como inexistindo notcação de qualquer medida preparatória por parte do Fisco. No particular, cumpre enfatizar que "o primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido 6 Processo n° 35476,003837/2006-01 S2-C4T1 Acórdão n 2401-01.373 EL 229 efetuado" corresponde, iniludivehnente, ao primeiro dia do exercício seguinte à ocorrência do fato imponível, sendo inadmissível a aplicação cumulativa dos prazos previstos nos artigos 150, § 4 0, e 173, do CTN, em se tratando de tributos sujeitos a lançamento por homologação, a fim de configurar desarrazoado prazo decadencial decenal. 12. Por seu turno, nos casos em que inexiste dever de pagamento antecipado (tributos sujeitos a lançamento de oficio) ou quando, existindo a aludida obrigação (tributos sujeitos a lançamento por homologação), há omissão do contribuir:te na antecipação do pagamento, desde que inocorrentes quaisquer ilícitos (fraude, dolo ou simulação), tendo sido, contudo, notificado de medida preparatória indispensável ao lançamento, fluindo o termo inicial do prazo decadencial da aludida notificação (artigo 173, parágrafo único, do CTN), independentemente de ter sido a mesma realizada antes ou depois de iniciado o prazo do inciso 1, do artigo 173, do CTN. 13. Por outro lado, a decadência do direito de lançar do Fisco, em se tratando de tributo sujeito a lançamento por homologação, quando ocorre pagamento antecipado inferior ao efetivamente devido, sem que o contribuinte tenha incorrido em fraude, dolo ou simulação, nem sido notificado pelo Fisco de quaisquer medidas preparatórias, obedece a regra prevista na primeira parte do § 4", do artigo 150, do Codav Tributário, segundo o qual, se a lei não fixar prazo a homologação, será ele de cinco anos, a contar da ocorrência do fato gerador: "Neste caso, concorre a contagem do prazo para o Fisco homologar expressamente o pagamento antecipado, concomitantemente, com o prazo para o Fisco, no caso de não homologação, empreender o correspondente lançamento tributário. Sendo assim, no termo final desse período, consolidam-se simultaneamente a homologação tácita, a perda do direito de homologar expressamente e, conseqüentemente, a impossibilidade jurídica de lançar de oficio" (In Decadência e Prescrição no Direito Tributário, Eurico Marcos Diniz de Santi, 3" Ed., Max Limonad , pág. 170). 14. A notificação do ilícito tributário, medida indispensável para justificar a realização do ulterior lançamento, afigura-se como dias a quo do prazo decadencial qüinqüenal, em havendo pagamento antecipado efetuado com fraude, dolo ou simulação, regra que configura ampliação do lapso decadencial, in casu, reiniciado, Entrementes, "transcorridos cinco anos sem que a autoridade administrativa se pronuncie, produzindo a indigitada not¡ficaçãaformalizadora do ilícito, operar-se-á ao mesmo tempo a decadência do direito de lançar de oficio, a decadência do direito de constituir juridicamente o dolo, fraude ou simulação para os efeitos do art. 173, parágrafo único, do CTN e a extinção do crédito tributário em razão da homologação tácita do pagamento antecipado" (Eurico Marcos Diniz de Santi, in obra citada, pág. 171). 15, Por .fim, o artigo 173, II, do CTN, cuida da regra de decadência do direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário quando sobrevém decisão definitiva, judicial ou administrativa, que anula o lançamento anteriormente efetuado, em virtude da verificação de vício .formal Neste caso, o marco decadencial inicia-se da data em que se tornar definitiva a aludida decisão anulatória. 16. In caszt: (a) cuida-se de tributo sujeito a lançamento por homologação; (b) a obrigação ex lege de pagamento antecipado do ISSQN pelo contribuinte não restou adimplida, no que concerne aos fatos geradores ocorridos no período de dezembro de 199.3 a outubro de 1998, consoante apurado pela Fazenda Pública Municipal em sede de procedimento administrativo fiscal; (c) a notificação do sujeito passivo da larratura do Termo de Início da Ação Fiscal, medida preparatória indispensável ao lançamento direto substitutivo, deu-se em 27.11.1998; (d) a instituição financeira não efetuou o recolhimento por considerar.. intributáveis, pelo ISSQN, as atividades apontadas pelo Fisco; e (e) a constituição do crédito tributário pertinente ocorreu em 01,09.1999. 17 Desta sorte, a regra decadencial aplicável ao caso concreto é a prevista no artigo 173, parágrafo único, do Codex Tributário, contando-se o prazo da data da notcação de medida preparatória indispensável ao lançamento, o que sucedeu em 27.11.1998 (antes do transcurso de cinco anos da ocorrência dos fatos imponíveis apurados), donde se dessume a higidez dos créditos tributários constituídos em 01.09.1999. 18. Recurso especial parcialmente conhecido e desprovido.(GRIFOS NOSSOS) Podemos extrair da referida decisão as seguintes orientações, com o intuito de balizar a aplicação do instituto da decadência qüinqüenal no âmbito das contribuições previdenciárias após a publicação da Súmula vinculante n° 8 do STF: Conforme descrito no recurso acima: "A decadência ou caducidade, no âmbito do Direito Tributário, importa no perecimento do direito potestativo de o Fisco constituir o crédito tributário pelo lançamento, e, consoante doutrina abalizada, encontra-se regulada por cinco regras jurídicas gerais e abstratas, quais sejam: (i) regra da decadência do direito de lançar nos casos de tributos sujeitos ao lançamento de oficio, ou nos casos dos tributos sujeitos ao lançamento por homologação em que o contribuinte não efetua o pagamento antecipado; (ii) regra da decadência do direito de lançar nos casos em que notificado o contribuinte de medida preparatória do lançamento, em se tratando de tributos sujeitos a lançamento de oficio ou de tributos sujeitos a lançamento por homologação em que inocorre o pagamento antecipado; (iii) regra da decadência do direito de lançar nos casos dos tributos sujeitos a lançamento por homologação em que há parcial pagamento da exação devida; (iv) regra da decadência do direito de lançar em que o pagamento antecipado se dá com fraude, dolo ou simulação, ocorrendo notificação do contribuinte acerca de medida preparatória; e (v) regra da decadência do direito de lançar perante anulação do lançamento anterior (In: Decadência e Prescrição no Direito Tributário, Eurico Marcos Diniz de Santi, 3' Ed., Max Limonad, págs. 163/210) O Código Tributário Nacional, ao dispor sobre a decadência, causa extintiva do crédito tributário, nos casos de lançamentos em que não houve antecipação do pagamento assim estabelece em seu artigo 173: "Ari'. 173.. O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados: - do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado; a 47 Processo n°35476 003837/2006-01 S2-C4T1 Acórdão n°2401-01.373 F1..230 II - da data em que se tornar definitiva a decisão que houver anulado, por vício formal, o lançamento anteriormente efetuado. Parágrafo única O direito a que se refere este artigo extingue-se definitivamente com o decurso do prazo nele previsto, contado da data em que tenha sido iniciada a constituição do crédito tributário pela notificação, ao sujeito passivo, de qualquer medida preparatória indispensável ao lançamento." Já em se tratando de tributo sujeito a lançamento por homologação, quando ocorre pagamento antecipado inferior ao efetivamente devido, sem que o contribuinte tenha incorrido em fraude, dolo ou simulação, aplica-se o disposto no § 40, do artigo 150, do CTN, segundo o qual, se a lei não fixar prazo à homologação, será ele de cinco anos, a contar da ocorrência do fato gerador, Senão vejamos o dispositivo legal que descreve essa assertiva: Art.150 - O lançamento por homologação, que ocorre quanto aos tributos cuja legislação atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa, opera-se pelo ato em que a referida autoridade, tomando conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado, expressamente a homologa. § 1' - O pagamento antecipado pelo obrigado nos termos deste artigo extingue o crédito, sob condição resolutória da ulterior homologação do lançamento. § 2 0 - Não influem sobre a obrigação tributária quaisquer atos anteriores à homologação, praticados pelo sujeito passivo ou por terceiro, visando à extinção total ou parcial do crédito, § 3° - Os atos a que se refere o parágrafo anterior serão, porém considerados na apuração do saldo porventura devido e, sendo o caso, na imposição de penalidade, ou sua graduação, § 4° - Se a lei não fixar prazo a homologação, será ele de cinco anos a contar da ocorrência do fito gerador; expirado esse prazo sem que a Fazenda Pública se tenha pronunciado, considera-se homologado o lançamento e definitivamente extinto o crédito, salvo se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação, (grifo nosso) Contudo, para que possamos identificar o dispositivo legal a ser aplicado, seja o art. 173 ou art. 150 do CTN, devemos identificar a natureza das contribuições omitidas para que, só assim, possamos declarar da maneira devida a decadência de contribuições previdenciárias. Ocorre que no caso em questão, o lançamento foi efetuado em 21/12/2005, tendo a cientificação ao sujeito passivo ocorrido em 22/12/2005. Os fatos geradores ocorreram nas competências 01/1995 a 12/1996, sendo assim, irrelevante a apreciação de qual dispositivo legal deve ser aplicado, haja vista que a decadência há de ser declarada por qualquer das teorias existentes. 9 CONCLUSÃO: Voto pelo CONHECIMENTO do recurso para no mérito DAR-LHE PROVIMENTO, face a aplicação da decadência qüinqüenal. É como voto. Sala das Sessões, em 22 de setembro de 2010 ELAINE C1ISTiliKMõtEIRO E SILVA VIEIRA — Relatora 10 dirPg. , /MINISTÉRIO DA FAZENDA -CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS gt; QUARTA CÂMARA - SEGUNDA SEÇÃO Processo n°: 35476.003837/2006-01 .-Recurso tf: 147.809 TERMO DE INTIMAÇÃO Em cumprimento ao disposto no parágrafo 3 0 do artigo 81 do Regimento Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, aprovado pela Portaria Ministerial ir 256, de 22 de junho de 2009, intime-se o(a) Senhor(a) Procurador(a) Representante da Fazenda Nacional, credenciado ,junto à Quarta Câmara da Segunda Seção, a tomar ciência do Acórdão tf 2401-01.373 Brasília," de\outubro de 2010 MAS SAmPA O FREIRE Presidente da Quarta Câmara Ciente, com a observação abaixo: ] Apenas com Ciência [ ] Com Recurso Especial [ ] Com Embargos de Declaração Data da ciência: / / Procurador (a) da Fazenda Nacional

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Numero do processo: 15504.017478/2009-11
Turma: Segunda Turma Ordinária da Segunda Câmara da Segunda Seção
Câmara: Segunda Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Thu Jun 10 00:00:00 UTC 2021
Data da publicação: Mon Jun 28 00:00:00 UTC 2021
Ementa: ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Período de apuração: 01/01/2004 a 31/12/2006 MANDADO DE PROCEDIMENTO FISCAL. NULIDADE. INOCORRÊNCIA. O Mandado de Procedimento Fiscal é mero instrumento de controle administrativo e de planejamento das atividades da Administração Tributária. Este instrumento não pode obstar o exercício da atividade de lançamento conferida ao Auditor Fiscal, que decorre exclusivamente da Lei. Irregularidade na emissão, alteração ou prorrogação do Mandado de Procedimento Fiscal não constitui motivo suficiente para a nulidade do lançamento, especialmente quando não resultam em preterição do direito de defesa. DECADÊNCIA. INOCORRÊNCIA. Tendo o lançamento sido efetivado no quinquídio legal não ocorre a decadência. Nos casos de sonegação, fraude ou simulação, deve ser considerada a regra de decadência prevista no CTN, artigo 173, inciso I. ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/01/2004 a 31/12/2006 CRÉDITO TRIBUTÁRIO TERCEIROS (OUTRAS ENTIDADES E FUNDOS). REQUALIFICAÇÃO DE SÓCIOS LARANJAS COMO SEGURADOS EMPREGADOS. SALÁRIO DE CONTRIBUIÇÃO. INCIDÊNCIA DA EXAÇÃO TRIBUTÁRIA. É segurado obrigatório da Previdência Social, requalificado como empregado, àqueles sócios tidos por laranjas que prestam serviço de natureza urbana ou rural à empresa, em caráter não eventual, sob sua subordinação e mediante remuneração, especialmente quando o contexto fático demonstra ser incontroversa essa discussão. Se o Auditor Fiscal da RFB constatar que o segurado contratado como contribuinte individual, trabalhador avulso, ou qualquer outra denominação, inclusive sob a condição de sócio, se apresenta como empregado, deverá requalificar a situação jurídica e efetuar o enquadramento como segurado empregado, exigindo-se as exações tributárias relacionadas a situação. Entende-se por salário-de-contribuição a remuneração auferida em uma ou mais empresas, assim entendida a totalidade dos rendimentos pagos, devidos ou creditados a qualquer título, durante o mês, destinados a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma, inclusive os ganhos habituais sob a forma de utilidades. RESPONSABILIDADE PELO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. SÓCIOS QUE SE ALEGAM LARANJAS. INTERPOSTAS PESSOAS. GESTORES DE DIREITO NA FORMA SOCIETÁRIA REGISTRADA. São pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração a lei, os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado, incluindo neste contexto os sócios tidos por “laranjas” que possibilitam a fraude a lei estruturada pelo sócio oculto ou de fato, ainda que seja como meio a consecução. RESPONSABILIDADE PELO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. SÓCIOS QUE SE ALEGAM LARANJAS. INTERPOSTAS PESSOAS. INTERESSE COMUM. São solidariamente responsáveis pelo crédito tributário as pessoas que tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal, incluindo-se na hipótese os sócios da pessoa jurídica tidos por “laranjas” que participam da estrutura montada pelo sócio oculto ou de fato e que, além disso, se posicionam como gestores de direito em termos societários, sendo elemento de meio apto a consecução violadora do direito. Cabível a aplicação do artigo 124, inciso I, do CTN. RESPONSABILIDADE PELO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. DISSOLUÇÃO IRREGULAR DA SOCIEDADE. SÓCIO QUE SE ALEGA LARANJA. INTERPOSTA PESSOA. GESTOR DE DIREITO NA FORMA SOCIETÁRIA REGISTRADA COM PODER PARA DISSOLVER REGULARMENTE A PESSOA JURÍDICA. Presume­se dissolvida irregularmente a sociedade que deixar de funcionar no seu domicílio fiscal, sem comunicação aos órgãos competentes, o que permite a responsabilidade do sócio gestor nos termos do art. 135, inciso III, do CTN. CONEXÃO COM O PROCESSO PRINCIPAL PATRONAL. TERCEIROS - OUTRAS ENTIDADES E FUNDOS. RECOLHIMENTO. À Secretaria da Receita Federal do Brasil compete planejar, executar, acompanhar e avaliar as atividades relativas a tributação, fiscalização, arrecadação, cobrança e recolhimento das contribuições sociais devidas a outras entidades e fundos. A empresa é obrigada a recolher as contribuições sociais a seu cargo, incluindo as destinadas a Terceiros/Outras Entidades e Fundos. Devem ser julgados em conjunto com o processo principal patronal os processos apensados por conexão.
Numero da decisão: 2202-008.370
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento aos recursos. (documento assinado digitalmente) Ronnie Soares Anderson - Presidente (documento assinado digitalmente) Leonam Rocha de Medeiros - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Mário Hermes Soares Campos, Martin da Silva Gesto, Sara Maria de Almeida Carneiro Silva, Ludmila Mara Monteiro de Oliveira, Sonia de Queiroz Accioly, Leonam Rocha de Medeiros, Virgílio Cansino Gil (suplente convocado) e Ronnie Soares Anderson (Presidente).
Nome do relator: LEONAM ROCHA DE MEDEIROS
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NULIDADE. INOCORRÊNCIA. O Mandado de Procedimento Fiscal é mero instrumento de controle administrativo e de planejamento das atividades da Administração Tributária. Este instrumento não pode obstar o exercício da atividade de lançamento conferida ao Auditor Fiscal, que decorre exclusivamente da Lei. Irregularidade na emissão, alteração ou prorrogação do Mandado de Procedimento Fiscal não constitui motivo suficiente para a nulidade do lançamento, especialmente quando não resultam em preterição do direito de defesa. DECADÊNCIA. INOCORRÊNCIA. Tendo o lançamento sido efetivado no quinquídio legal não ocorre a decadência. Nos casos de sonegação, fraude ou simulação, deve ser considerada a regra de decadência prevista no CTN, artigo 173, inciso I. ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/01/2004 a 31/12/2006 CRÉDITO TRIBUTÁRIO TERCEIROS (OUTRAS ENTIDADES E FUNDOS). REQUALIFICAÇÃO DE SÓCIOS LARANJAS COMO SEGURADOS EMPREGADOS. SALÁRIO DE CONTRIBUIÇÃO. INCIDÊNCIA DA EXAÇÃO TRIBUTÁRIA. É segurado obrigatório da Previdência Social, requalificado como empregado, àqueles sócios tidos por laranjas que prestam serviço de natureza urbana ou rural à empresa, em caráter não eventual, sob sua subordinação e mediante remuneração, especialmente quando o contexto fático demonstra ser incontroversa essa discussão. Se o Auditor Fiscal da RFB constatar que o segurado contratado como contribuinte individual, trabalhador avulso, ou qualquer outra denominação, inclusive sob a condição de sócio, se apresenta como empregado, deverá requalificar a situação jurídica e efetuar o enquadramento como segurado empregado, exigindo-se as exações tributárias relacionadas a situação. Entende-se por salário-de-contribuição a remuneração auferida em uma ou mais empresas, assim entendida a totalidade dos rendimentos pagos, devidos AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 15 50 4. 01 74 78 /2 00 9- 11 Fl. 764DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 do Acórdão n.º 2202-008.370 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 15504.017478/2009-11 ou creditados a qualquer título, durante o mês, destinados a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma, inclusive os ganhos habituais sob a forma de utilidades. RESPONSABILIDADE PELO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. SÓCIOS QUE SE ALEGAM LARANJAS. INTERPOSTAS PESSOAS. GESTORES DE DIREITO NA FORMA SOCIETÁRIA REGISTRADA. São pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração a lei, os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado, incluindo neste contexto os sócios tidos por “laranjas” que possibilitam a fraude a lei estruturada pelo sócio oculto ou de fato, ainda que seja como meio a consecução. RESPONSABILIDADE PELO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. SÓCIOS QUE SE ALEGAM LARANJAS. INTERPOSTAS PESSOAS. INTERESSE COMUM. São solidariamente responsáveis pelo crédito tributário as pessoas que tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal, incluindo-se na hipótese os sócios da pessoa jurídica tidos por “laranjas” que participam da estrutura montada pelo sócio oculto ou de fato e que, além disso, se posicionam como gestores de direito em termos societários, sendo elemento de meio apto a consecução violadora do direito. Cabível a aplicação do artigo 124, inciso I, do CTN. RESPONSABILIDADE PELO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. DISSOLUÇÃO IRREGULAR DA SOCIEDADE. SÓCIO QUE SE ALEGA LARANJA. INTERPOSTA PESSOA. GESTOR DE DIREITO NA FORMA SOCIETÁRIA REGISTRADA COM PODER PARA DISSOLVER REGULARMENTE A PESSOA JURÍDICA. Presume-se dissolvida irregularmente a sociedade que deixar de funcionar no seu domicílio fiscal, sem comunicação aos órgãos competentes, o que permite a responsabilidade do sócio gestor nos termos do art. 135, inciso III, do CTN. CONEXÃO COM O PROCESSO PRINCIPAL PATRONAL. TERCEIROS - OUTRAS ENTIDADES E FUNDOS. RECOLHIMENTO. À Secretaria da Receita Federal do Brasil compete planejar, executar, acompanhar e avaliar as atividades relativas a tributação, fiscalização, arrecadação, cobrança e recolhimento das contribuições sociais devidas a outras entidades e fundos. A empresa é obrigada a recolher as contribuições sociais a seu cargo, incluindo as destinadas a Terceiros/Outras Entidades e Fundos. Devem ser julgados em conjunto com o processo principal patronal os processos apensados por conexão. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Fl. 765DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 do Acórdão n.º 2202-008.370 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 15504.017478/2009-11 Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento aos recursos. (documento assinado digitalmente) Ronnie Soares Anderson - Presidente (documento assinado digitalmente) Leonam Rocha de Medeiros - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Mário Hermes Soares Campos, Martin da Silva Gesto, Sara Maria de Almeida Carneiro Silva, Ludmila Mara Monteiro de Oliveira, Sonia de Queiroz Accioly, Leonam Rocha de Medeiros, Virgílio Cansino Gil (suplente convocado) e Ronnie Soares Anderson (Presidente). Relatório Cuida-se, o caso versando, de Recurso Voluntário de Viviane Angélica Ferreira Zica (e-fls. 322/384) por responsabilidade tributária pela pessoa jurídica "Ferreira e Advogados Associados", sociedade tida por extinta, mas sem dissolução regular, na qualidade de sócia- administradora e principal cotista, e de um dos solidários Willian Pires da Silva (e-fls. 393/422), na qualidade de administrador-gerente, com efeito suspensivo e devolutivo ― autorizado nos termos do art. 33 do Decreto n.º 70.235, de 6 de março de 1972, que dispõe sobre o processo administrativo fiscal ―, interposto pelos recorrentes, devidamente qualificados nos fólios processuais, relativo ao inconformismo com a decisão de primeira instância (e-fls. 302/304), proferida em sessão de 23/02/2010, consubstanciada no Acórdão n.º 02-25.648, da 8.ª Turma da Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento em Belo Horizonte/MG (DRJ/BHE), que, por unanimidade de votos, julgou improcedentes os pedidos deduzidos na impugnação de Viviane Angélica Ferreira Zica (e-fls. 39/89) e nas impugnações dos solidários Willian Pires da Silva e Juvenil Alves Ferreira Filho (e-fls. 158/188; 247/269), este último tido por efetivo sócio- proprietário oculto da sociedade de advogados dissolvida irregularmente, cujo acórdão restou assim ementado: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/01/2004 a 31/12/2006 CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. RECOLHIMENTO. CONEXÃO. TERCEIROS. À Secretaria da Receita Federal do Brasil compete planejar, executar, acompanhar e avaliar as atividades relativas a tributação, fiscalização, arrecadação, cobrança e recolhimento das contribuições sociais devidas a outras entidades e fundos. A empresa é obrigada a recolher as contribuições sociais a seu cargo. Devem ser julgados em conjunto com o processo principal os processos apensados por conexão. Impugnação Improcedente Crédito Tributário Mantido Do lançamento fiscal Fl. 766DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 4 do Acórdão n.º 2202-008.370 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 15504.017478/2009-11 O lançamento, em sua essência e circunstância, para o período de apuração 01/01/2004 a 31/12/2006, com auto de infração DEBCAD 37.153.682-0 juntamente com as peças integrativas (e-fls. 2/18; 32) e respectivo Relatório Fiscal juntado aos autos (e-fls. 19/22), com Termo de Sujeição Passiva Solidária (e-fls. 23/25; 27/29), tendo o sujeito passivo sido notificado em 06/11/2009 (e-fl. 2) e solidários notificados em 10/11/2009 (e-fl. 36), foi bem delineado e sumariado no relatório do acórdão objeto da irresignação, pelo que passo a adotá-lo: Trata-se de crédito lançado pela fiscalização contra o sujeito passivo acima identificado, no montante de R$ 208.934,09, no período de 01/04 a 12/06, consolidado em 28/10/2009, referente a contribuições da empresa, destinadas, a outras entidades e fundos – SESC, SENAC, SEBRAE, INCRA e Salário Educação, incidente sobre os valores pagos a segurados empregados, considerados pelo sujeito passivo como "sócios da empresa", a título de "distribuição de lucros", que foram caracterizados como remuneração pela fiscalização, conforme Relatório Fiscal de fls. 17/20. Da Impugnação ao lançamento A impugnação, que instaurou o contencioso administrativo fiscal, dando início e delimitando os contornos da lide, foi apresentada pelo sujeito passivo Viviane Angélica Ferreira Zica e pelos solidários Willian Pires da Silva e Juvenil Alves Ferreira Filho. Em suma, controverteu-se na forma apresentada nas razões de inconformismo, conforme bem relatado na decisão vergastada, pelo que peço vênia para reproduzir: A interessada foi cientificada do presente auto de infração – AI em 06/11/09, conforme documento de fl. 1, e os responsáveis solidários Juvenil Alves Ferreira Filho e Willian Pires da Silva, em 10/11/2009, conforme cópias de Avisos de Recebimento – ARs de fls. 34. Os responsáveis Viviane Angélica Ferreira Zica, Juvenil Alves Ferreira Filho e Willian Pires da Silva apresentaram defesa às fls. 37/87, 155/185, e 242/264, respectivamente, que contêm os mesmos argumentos das defesas apresentadas nos autos do processo principal 15504.017476/2009-22, DEBCAD 37.153.680-4, lavrado na mesma ação fiscal, ao qual o presente processo está vinculado, cujo conteúdo foi relatado no Acórdão 02-25.646, julgado conjuntamente com o presente processo, na mesma sessão de julgamento da 8.ª Turma da DRJ/BHE. O relatório da impugnação consta bem reportado no Processo n.º 15504.017476/2009-22, apenso ao presente e julgado nessa mesma sessão (e-fl. 521). Do Acórdão de Impugnação A tese de defesa não foi acolhida pela DRJ, primeira instância do contencioso tributário, conforme bem sintetizado na ementa alhures transcrita. Do Recurso Voluntário do sujeito passivo e petição avulsa No recurso voluntário o sujeito passivo Viviane Angélica Ferreira Zica, reiterando termos da impugnação, postula a reforma da decisão de primeira instância, a fim de cancelar o lançamento. Em petição avulsa posterior a interposição (e-fls. 429/438; 483/497; 505/507), o sujeito passivo requer a juntada de documentos (e-fls. 439/477; 498/504; 508/513), sob o argumento de serem “fatos novos”, relativos a audiências e sentenças prolatadas após a Fl. 767DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 5 do Acórdão n.º 2202-008.370 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 15504.017478/2009-11 apresentação da impugnação, com fundamento no princípio da verdade material que deve nortear o processo administrativo. Sustenta que decisão judicial trabalhista excluiu a responsabilidade da recorrente e reconheceu que a mesma não é nem nunca foi sócia, nem administradora da Ferreira e Advogados Associados. Do Recurso Voluntário do solidário No recurso voluntário o solidário Willian Pires da Silva, reiterando termos da impugnação, postula a reforma da decisão de primeira instância, a fim de cancelar o lançamento. Não houve recurso voluntário do solidário Juvenil Alves Ferreira Filho, apesar de intimado (e-fls. 317; 319). Do encaminhamento ao CARF Nesse contexto, os autos foram encaminhados para este Egrégio Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF), sendo, posteriormente, distribuído por sorteio público para este relator. Consta nos autos Termo de Apensação deste feito ao Processo Principal n.º 15504.017476/2009-22 (e-fl. 521), parte patronal. É o que importa relatar. Passo a devida fundamentação analisando, primeiramente, o juízo de admissibilidade e, se superado este, o juízo de mérito para, posteriormente, finalizar com o dispositivo. Voto Conselheiro Leonam Rocha de Medeiros, Relator. Admissibilidade do recurso do sujeito passivo O Recurso Voluntário do sujeito passivo Viviane Angélica Ferreira Zica atende a todos os pressupostos de admissibilidade intrínsecos, relativos ao direito de recorrer, e extrínsecos, relativos ao exercício deste direito, sendo caso de conhecê-lo. Especialmente, quanto aos pressupostos extrínsecos, observo que o recurso se apresenta tempestivo (notificação em 29/03/2010, e-fl. 321, protocolo recursal em 28/04/2010, e despacho de encaminhamento, e-fl. 426), tendo respeitado o trintídio legal, na forma exigida no art. 33 do Decreto n.º 70.235, de 1972, que dispõe sobre o Processo Administrativo Fiscal, bem como resta adequada a representação processual, inclusive contando com advogado regularmente habilitado, de toda sorte, anoto que, conforme a Súmula CARF n.º 110, no processo administrativo fiscal, é incabível a intimação dirigida ao endereço de advogado do sujeito passivo, sendo a intimação destinada ao contribuinte. Por conseguinte, conheço do recurso voluntário (e-fls. 322/384). Fl. 768DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 6 do Acórdão n.º 2202-008.370 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 15504.017478/2009-11 Admissibilidade do recurso do solidário O Recurso Voluntário do solidário Willian Pires da Silva atende a todos os pressupostos de admissibilidade intrínsecos, relativos ao direito de recorrer, e extrínsecos, relativos ao exercício deste direito, sendo caso de conhecê-lo. Especialmente, quanto aos pressupostos extrínsecos, observo que o recurso se apresenta tempestivo (notificação em 29/03/2010, e-fl. 320, protocolo recursal em 26/04/2010, e-fl. 423, e despacho de encaminhamento, e-fl. 426), tendo respeitado o trintídio legal, na forma exigida no art. 33 do Decreto n.º 70.235, de 1972, que dispõe sobre o Processo Administrativo Fiscal, bem como resta adequada a representação processual, inclusive contando com advogado regularmente habilitado, de toda sorte, anoto que, conforme a Súmula CARF n.º 110, no processo administrativo fiscal, é incabível a intimação dirigida ao endereço de advogado do sujeito passivo, sendo a intimação destinada ao contribuinte. Por conseguinte, conheço do recurso voluntário (e-fls. 393/422). Mérito A despeito dos recorrentes, Viviane Angélica Ferreira Zica e Willian Pires da Silva, alegarem ilegitimidade passiva no sentido de que não devem responder solidariamente pelo crédito tributário e o solidário Willian Pires da Silva aduzir nulidade acerca do mandado de procedimento fiscal, abordo tais temáticas diretamente no mérito. A matéria acerca da responsabilidade dos recorrentes no contexto da sociedade "Ferreira e Advogados Associados", sociedade tida por extinta, mas sem dissolução regular, não é nova neste Conselho. A autuação aqui tratada foi relacionada a parte previdenciária, que é afeta a estes autos e aos seus apensos, mas também houve lançamento de PIS/COFINS nos autos do Processo 15504.017473/2009-99, o qual foi julgado em 11 de novembro de 2014, gerando o Acórdão CARF n.º 3401-002.784, cuja ementa foi assim aprovada por maioria do Colegiado: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL – COFINS Data do fato gerador: 31/03/2006, 30/11/2006, 31/12/2006 (...) AUTO DE INFRAÇÃO. DISSOLUÇÃO IRREGULAR. RESPONSABILIDADE DO SÓCIO-GERENTE. Conforme Súmula nº 435, do STJ, “presume­se dissolvida irregularmente a empresa que deixar de funcionar no seu domicílio fiscal, sem comunicação aos órgãos competentes”, o que permite a responsabilidade do sócio-gerente nos termos do art. 135, inciso III, do CTN. No que se relaciona aos fundamentos daquela decisão, assim foi lavrado o voto: Quanto ao Recurso da Sra. Viviane Angélica, ele é tempestivo e atende aos demais requisitos de admissibilidade, razão pela dele tomo conhecimento. Foi encontrada divergência entre o valor escriturado e valor pago do PIS referente aos meses de março, novembro e dezembro de 2006 da pessoa jurídica Ferreira Advogados Associados. Todavia, como a autoridade fiscal entendeu que houve extinção irregular da pessoa jurídica, lavrou o auto de infração contra a sócia administradora, Viviane Angélica Ferreira Zica, além de termos de responsabilidade contra os sócios Willian Pires da Silva e Juvenil Alves Ferreira Filho. Fl. 769DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 7 do Acórdão n.º 2202-008.370 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 15504.017478/2009-11 Desse modo, o cerne da questão consiste em saber: se houve a extinção irregular da pessoa jurídica e qual a responsabilidade de cada sócio. 1. Da extinção irregular da pessoa jurídica Nos autos está incontroverso que a pessoa jurídica consiste em sociedade de advogados, a qual foi dissolvida pela OAB/MG, mas os sócios não informaram a Receita Federal do Brasil acerca da extinção. A Recorrente alega que a comunicação da dissolução não foi feita em razão de divergência dos sócios quanto à alteração do contrato social. Todavia, o fato alegado, além de não estar provado, é irrelevante para julgar se a extinção foi irregular ou não. Em relação à extinção de pessoa jurídica sem informação aos órgãos competentes, a Súmula nº 435 do STJ dispõe o seguinte: “Súmula 435 – Presume-se dissolvida irregularmente a empresa que deixar de funcionar no seu domicílio fiscal, sem comunicação aos órgãos competentes, legitimando o redirecionamento da execução fiscal para o sócio­gerente”. Portanto está clara a extinção irregular da pessoa jurídica. 2. Da responsabilidade de Viviane Angélica Ferreira Zica e de Juvenil Alves Ferreira Filho Nos autos está incontroverso que a Sra. Viviane Angélica Ferreira constava no contrato social como sócia administradora e que praticava atos de gerência ao assinar documentos contábeis. Portanto, ainda que não administrasse a empresa, seus atos gerenciais são assumidos até mesmo nos seus argumentos. Quanto às provas testemunhais apresentadas perante a Justiça Trabalhista, além de não se vincularem as decisões administrativas, não são suficientes para afastar os documentos carreados nos autos que demonstram que a Sra. Viviane Angélica Ferreira Zica era sócia e administradora da sociedade, senão, vejamos: O nome da sociedade era “Ferreira e Advogados Associados”, sendo “Ferreira” um dos sobrenomes da Recorrente. O §1º, do art. 16, da Lei nº 8.906, de 4 de julho de 1994 (Estatuto da Advocacia), assim estabelece: Art. 16. Não são admitidas a registro, nem podem funcionar, as sociedades de advogados que apresentem forma ou características mercantis, que adotem denominação de fantasia, que realizem atividades estranhas à advocacia, que incluam sócio não inscrito como advogado ou totalmente proibido de advogar. § 1º A razão social deve ter, obrigatoriamente, o nome de, pelo menos, um advogado responsável pela sociedade, podendo permanecer o de sócio falecido, desde que prevista tal possibilidade no ato constitutivo. (grifo nosso) Além disso, na fl. 103, onde está presente a consolidação do contrato social, o nome da Recorrente é o primeiro que figura como sócia, além de ela ter o maior número de quotas da sociedade, conforme demonstra a fl. 108. Por fim, ainda na fl. 109, a cláusula oitava da consolidação do contrato social é clara ao afirmar que: “A administração da sociedade será exercida pelas quotistas VIVIANE ANGÉLICA FERREIRA ZICA E WILLIAN PIRES DA SILVA, em conjunto ou isoladamente, sendo-lhes conferidos todos os poderes de representação da sociedade em órgãos públicos, instituições bancárias e quaisquer outros que se fizerem necessários”. Se não bastasse, nas suas alegações a Recorrente assume que assinava os documentos contábeis. Assim, levando em consideração os fatos narrados acima e que a Recorrente é uma advogada, portanto com conhecimento suficiente para saber das consequências de figurar como sócia administradora em um contrato social e, ainda, tendo discernimento para saber a responsabilidade dos documentos que assinou, é correta a sua responsabilização conforme previsão do art. 135, inciso III, do CTN. A decisão anterior do CARF, ainda que prolatada em outro momento, mas sobre os mesmos fatos e mesma autuação, bem delimita EM PARTE a casuística posta a análise e, na minha ótica, no ponto enfrentado, é acertada. Não fosse suficiente esse ponto, o novo Código de Processo Civil prescreve que “[o]s tribunais devem uniformizar sua jurisprudência e mantê-la Fl. 770DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 8 do Acórdão n.º 2202-008.370 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 15504.017478/2009-11 estável, íntegra e coerente”. É claro que o CARF não é um Tribunal judicial, tampouco aquela vetusta decisão é vinculante. Sendo assim, avanço na análise. Ademais, visualizo outros fatos para a responsabilização e não apenas aquele apontado naquele decisum. Doravante, importante dizer que o fundamento da autoridade fiscal para a responsabilização dos recorrentes foi por duplo motivo, tanto por interesse comum (CTN. art. 124, I), como também por infração de lei e ao contrato social, seja pelos pagamentos de distribuição de lucros, quando se tratava de salários, seja por dissolução irregular da pessoa jurídica da qual constavam como administradores (CTN, art. 135, III; art. 137, I) e, também, por conta da situação de participação de sócio oculto em poder de comando, sem desmerecer a participação e os atos dos recorrentes, seja como meio para a consecução da fraude ou da violação da lei, caso da recorrente Viviane Angélica Ferreira Zica, que assinava a documentação societária, seja por omissão em não adotar providência para evitar o ato irregular, caso do recorrente Willian Pires da Silva, considerando que também era gestor registrado estatutariamente e, igualmente, se manteve na situação. Veja-se que vários foram os motivos para fundamentar a responsabilidade e, ao meu sentir, os argumentos deduzidos pela fiscalização, cada um de forma independente, são capazes de manter a conclusão adotada. Deste modo, mesmo que um dado argumento não fosse mantido, um único outro manteria a responsabilização. Deveras, a autoridade fiscal bem reportou as causas para o lançamento, inclusive esclarecendo a participação dos recorrentes e os fundamentos da responsabilização. Eis alguns trechos do relatório fiscal constante no processo principal (n.º 15504.017476/2009-22), feito anexado a estes autos e julgado nesta mesma sessão: (...) A Ferreira e Advogados Associados, pessoa jurídica de direito privado, constituída em 04/01/2001, registrada na OAB/MG em 22/02/2001, sob o número 1.212, tendo como objeto a prestação de serviços advocatícios, tendo como sócios diversos advogados, sendo principal cotista Viviane Angélica Ferreira Zica, irmã de Juvenil Alves Ferreira Filho, (doc. fls. 09 a 115, Anexo I). (...) Com o intuito de dar ciência ao Termo de Início do Procedimento Fiscal, conforme determinado pelo MPF nº 06.1.01.00-2009-01040-8, em 29/05/2009, comparecemos no endereço situado à Av. Professor Mário Werneck, nº 2590, Bairro Buritis, Belo Horizonte/MG, constante no cadastro da RFB como sendo o domicílio fiscal da sociedade Ferreira e Advogados Associados, no qual a mesma deveria estar exercendo suas atividades. Deparamos com o prédio fechado, sem movimentação de pessoas e sem indícios de atividades empresariais no local. Segundo informações prestadas a termo pelo Sr. Elias Messias Figueiredo, vigia do prédio: "não existe nenhuma empresa em funcionamento no local, o prédio encontra-se vazio e que está à venda" (doc. fls. 082 a 082). Em seguida tomamos a termo as informações prestadas pela Sra. Zulmeira Tomes da Silva, funcionária da empresa Central Buritis Ltda, empresa localizada na mesma Avenida, nº 2614, tendo informado, dentre outras que: "o prédio nº 2590 se encontra fechado há mais de 01 (um) ano, que se encontra à venda e que esporadicamente aparece um corretor de imóveis no local. Informou, ainda, que não há movimentação de empresas no local nem a presença de pessoas e empregados no local" (doc. fls. 083 a 083). Diante disso, considerando que a pessoa jurídica não foi localizada no endereço cadastral informado à RFB, em 01/06/2009, foi afixado o Edital SEFIS/DRF/BHE-Nº Fl. 771DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 9 do Acórdão n.º 2202-008.370 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 15504.017478/2009-11 35/2009 para dar ciência ao contribuinte do Mandado de Procedimento Fiscal e do Termo de Início do Procedimento Fiscal lavrado em 28/05/2009 (doc. fls. 088). Encaminhamos, ainda, o Termo de Início do Procedimento Fiscal e cópia do Mandado de Procedimento Fiscal, via postal, por Aviso de Recebimento (AR), aos sócios-administradores Sra. Viviane Angélica Ferreira Zica, CPF 789.(...)-82 e Sr. Willian Pires da Silva, CPF 027.(...)-20 (doc. fls. 089 a 092). O contribuinte tomou ciência do Termo de Início de Procedimento Fiscal e do Mandado de Procedimento Fiscal em 06/07/2009, por meio do Edital SEFIS/DRF/BHE/35/2009 e os sócios-administradores em 17/06/09, conforme assinatura dos Avisos de Recebimentos (AR). Em Atendimento, o sócio Willian Pires da Silva, informou em 29/06/09, em síntese: "que se desligou da sociedade de advogados Ferreira e Advogados Associados, em 31/03/2007, dessa maneira, torna-se impossível a apresentação dos documentos fiscais, que não tinha posse ou controle sobre esses livros fiscais, vez que nunca exerceu a administração (comercial ou financeira) desta sociedade, sendo apenas coordenador jurídico, que a administração (comercial ou financeira) da sociedade, e, por consequência, a guarda dos documentos fiscais ficava a cargo dos representantes da pessoa jurídica perante a Secretaria da Receita Federal do Brasil-RFB" (doc. fls. 093 a 099). Em consultas aos sistemas da RFB, verifica-se que o Sr. Willian Pires da Silva, figura como sócio-administrador da sociedade Ferreira e Advogados Associados. Em análise aos atos constitutivos e alterações posteriores, verifica-se que a partir da 8ª (oitava) Alteração Contratual, datada de 02/05/04, até a 11ª (décima primeira) Alteração Contratual, datada de 10/02/06, última Alteração Contratual registrada na OAB/MG em 21/09/2006, o Sr. Willian Pires da Silva consta como sócio-administrador da sociedade em conjunto com a Sra. Viviane Angélica Ferreira Zica. Como se vê, no período fiscalizado, o Sr. Willian Pires da Silva figura como sócio-administrador da sociedade, logo deveria ter conhecimento e acompanhamento dos atos praticados pela sociedade bem como livre acesso aos livros obrigatórios da escrituração comercial/fiscal e dos comprovantes de lançamentos neles efetuados. Em 07/07/09, a fiscalizada, representada pela sócia Viviane Angélica Ferreira Zica, alegando dificuldades para encontrar os documentos pelo fato de terem sido levados pela Polícia Federal por ocasião da Operação Castelhana e que desde então inúmeros documentos, inclusive os livros fiscais da sociedade encontram-se extraviados, requereu dilação do prazo por mais 40 dias para cumprimento do referido Termo de Início do Procedimento Fiscal. Naquela oportunidade, foi concedida a prorrogação do prazo por mais 20 (vinte) dias (doc. fls. 100 a 101). Em 27/07/2009, em atendimento ao Termo de Início do Procedimento Fiscal, a fiscalizada alegou novamente, em síntese, que os documentos fiscais e contábeis da sociedade foram apreendidos pela Polícia Federal na Operação Castelhana, apresentado, por conseguinte, parte dos documentos solicitados, entre os quais citamos: cópia do Mandado de Busca e Apreensão e dos Autos de Apreensão do Processo Criminal, memória de cálculo do IRPJ, CSLL, PIS e COFINS do ano de 2004, notas fiscais de prestação de serviços, GFIP de janeiro de 2005 a dezembro de 2006, relação da distribuição de lucros dos anos de 2005 e 2006, algumas cópias de recibos de distribuição de lucros e retiradas Pró-Labore, recibos de pagamentos de salário dos segurados, folhas de pagamentos de janeiro de 2005 a dezembro de 2006 e documentos que deram suporte aos lançamentos contábeis – movimentação contábil dos anos de 2004 e 2005, (doc. fls. 102, a 133). Em 05/08/2009, a fiscalizada apresentou a memória de cálculo do imposto de renda, contribuição social sobre o lucro líquido, PIS e COFINS, e, quanto aos demais livros e documentos alegou que foram apreendidos pela Polícia Federal, para a qual requer que sejam solicitados tais documentos (doc. fls. 134 a 139). Após o exame das memórias de cálculos em confronto com os dados disponíveis nos sistemas da Secretaria da Receita Federal do Brasil – RFB foram encontradas divergências entre os valores apurados e os valores declarados em DCTF, relativos ao Fl. 772DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 10 do Acórdão n.º 2202-008.370 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 15504.017478/2009-11 PIS/Pasep, e, ratificada pela fiscalizada em resposta ao Termo de Intimação Fiscal nº 01 (doc. fls. 140 a 143). As diferenças da contribuição para o PIS/Pasep foram lançadas de ofício através do processo n° 15504.017473/2009-99. Finalmente, no intuito de ser considerada como os demais "sócios" (analisado no tópico abaixo) e, com a clara intenção de se eximir de responsabilidades tributárias, a sócia Viviane Angélica Ferreira Zica compareceu nesta fiscalização, em 23/10/2009, e apresentou, espontaneamente, cópia de reclamação trabalhista ingressada por ela contra a sociedade Ferreira e Advogados Associados e Juvenil Alves Ferreira Filho, requerendo que seja declarada a nulidade do contrato de adesão societária, com a sua exclusão do quadro societário da referida sociedade desde janeiro de 2001 (doc. fls. 146 a 159). Apresentou também cópia da declaração firmada pelo Sr. Juvenil Alves Ferreira Filho, em 30 de agosto de 2009, no qual este revelou que é, de fato, o sócio-proprietário (sócio oculto) da sociedade de advogados Ferreira e Advogados Associados. Contudo, essa atitude inusitada da sócia Viviane não é capaz alterar sua relação jurídica perante a Fazenda Nacional, pois, entre os diversos fatos concretos, destacam-se: - Declaração firmada pelo Sr. Juvenil em 30/08/09 foi endereçada ao Sr. Delegado da Receita Federal em Belo Horizonte/MG e entregue à Sra. Viviane e, somente em 23/10/09 esta apresentou cópia da mesma à fiscalização, o que demonstra o seu poder de decisão em relação aos assuntos ligados à fiscalizada. - Sempre foi a sócia com maior participação no capital da Sociedade; - É a responsável perante o CNPJ na Secretaria da Receita Federal do Brasil – RFB; - Assinava os documentos contábeis da sociedade, como exemplo, cópia do livro Diário, de fls. 29 a 91 do Anexo II; - Assinava as Procurações outorgadas pela Sociedade; - Assinava as Proposta de Abertura de Contas bancárias (Banco Bradesco S/A e BankBoston); - Foi citada por diversos "sócios" como sócia administradora da sociedade; - Assinava como sócia gerente da Sociedade em diversos documentos, por exemplo, o Instrumento Particular de Dissolução de Sociedade e Assunção de Compromissos de fls. 55 a 57, 125 a 127, 132 a 134, 216 a 218 do Anexo IV, fls. 72 a 74, 170 a 171 do Anexo V, 158 a 161 do Anexo IX, 50 a 52 do Anexo XI; - Constou como reclamada em diversas Ações Trabalhistas impetradas pelos demais "sócios", por exemplo, documentos de fls. 110 do Anexo IV, fls. 111/112, fls. 205 do Anexo V, fls. 09, do Anexo VI, fls. 46 a 53 do Anexo X, 104a 113 do Anexo XI. (...) Consultada a Ordem dos Advogados do Brasil, Seção de Minas Gerais, sobre a situação da sociedade, esta encaminhou mediante Ofício CSA/0749/2009, cópia da 11ª (décima primeira) Alteração Contratual, informou que foi a última alteração contratual da sociedade registrada na OAB/MG, e encaminhou cópia de Certidão de dissolução da sociedade, tendo a mesma sido dissolvida em 05 (cinco) de junho de 2008 (dois mil e oito), por falta de cumprimento da pluralidade de sócios, na forma do Art. 5º do Provimento nº 112 de 10/09/2006 do Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil. (...) - Descaracterização dos lucros distribuídos Como já relatado, em 04/01/2001 foi constituída a sociedade de advogados Ferreira e Advogados Associados, registrada na OAB/MG em 22/02/2001, sob o número 1.212, tendo como objeto a prestação de serviços advocatícios, tendo como sócios diversos advogados, sendo principal cotista Viviane Angélica Ferreira Zica. No exame da documentação apreendida na operação denominada "OPERAÇÃO CASTELHANA" esta fiscalização encontrou documentos relacionando os sócios com Fl. 773DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 11 do Acórdão n.º 2202-008.370 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 15504.017478/2009-11 os respectivos valores de pagamentos a título de pró-labore e distribuição de lucros relativos aos anos de 2004 e 2005. Através do Termo de Início do Procedimento Fiscal, item 11, a fiscalizada foi intimada a apresentar demonstrativo detalhado e individual, mensal, referente à distribuição dos lucros, a forma de cálculo da divisão, o valor e identificação dos beneficiários, relativos aos anos de 2004, 2005 e 2006. Em 07/07/09, alegando dificuldades para encontrar os documentos, a fiscalizada manifestou-se com pedido de prorrogação de prazo, sendo concedido por mais 20 (vinte) dias. Em 27/07/09, a fiscalizada apresentou, entre outros, planilhas intituladas de "Distribuição de Lucros" relativas aos anos de 2005 e 2006, (doc. fls. 109 a 112) e "Folhas de Pagamentos" de todos os segurados (empregados e contribuintes individuais) de janeiro/2005 a dezembro/2006, (cópias às fls. 117 a 232, Anexo I). Paralelamente, considerando que os valores de pagamentos a título de pró-labore e distribuição de lucros relativos ao ano de 2006 não se encontravam entre os documentos apreendidos na ocasião da "Operação Castelhana", intimamos todos os sócios integrantes do quadro societário da fiscalizada no período compreendido entre anos de 2004 a 2006, para apresentar e comprovar os valores recebidos durante o ano de 2006, a título de lucros distribuídos. Assim, com o intuito de elucidar a natureza dos rendimentos recebidos, foi efetuada intimação para todos sócios integrantes do quadro societário da sociedade no período de 2004 a 2006, num total de 43 sócios. Inicialmente, foi solicitado de todos os sócios a apresentação de demonstrativo mensal correspondentes aos valores recebidos da Sociedade de Advogados Ferreira e Advogados Associados a título de LUCROS DISTRIBUÍDOS, durante o ano de 2006, bem como documentação comprobatória dos valores recebidos, posteriormente solicitamos as mesmas informações referentes aos anos-calendário de 2004 e 2005. Como já esperado, as respostas vieram reforçar as suspeitas da inveracidade dos valores pagos a título de distribuição de lucros, evidenciando claramente que os valores recebidos pelos "sócios" não corresponderam efetivamente a lucros distribuídos e nem os advogados "sócios", prestadores dos serviços à sociedade, demonstraram ter participação efetiva e de fato no quadro societário da referida sociedade. As respostas apresentadas pelos "sócios" foram juntadas aos Anexos IV a XI, as quais não deixam dúvidas para a formação da absoluta convicção de que os valores pagos se referem à remuneração (salário fixo e comissões) pelo exercício de trabalhos advocatícios prestados à Ferreira e Advogados Associados e não distribuição de lucros, como declarou a sociedade, portanto, rendimentos tributáveis. Cabe enfatizar que quase a totalidade (93%) das pessoas intimadas NÃO LOGROU FAZER PROVA DA EFETIVIDADE DOS VALORES RECEBIDOS A TÍTULO DE LUCROS DISTRIBUÍDOS, E SIM DE VALORES RECEBIDOS POR TRABALHOS PRESTADOS NA CONDIÇÃO DE EMPREGADO DA SOCIEDADE. Assim, dos 43 "sócios" intimados, 40 prestaram categoricamente as mesmas informações, ou seja, que os valores recebidos corresponderam ,a rendimentos de natureza trabalhistas e, as relações com a sociedade caracterizavam-se de natureza empregatícia, às quais preenchiam todos os requisitos enumerados na legislação trabalhista, quais sejam: à não-eventualidade, pessoalidade, dependência e salário, enfim informaram expressamente que nunca foram sócios de fato da sociedade. Diante de tantas evidências de irregularidades, a título de exemplo, os contribuintes abaixo, quando intimados, firmaram, entre outras, as seguintes declarações: Willian Pires da Silva, CPF 027.(...)-20 (doc. fls. 154 a 179, Anexo VI, doc. fls. 03 a 218, Anexo VII, doc. fls. 03 a 188, Anexo VIII, doc. fls.03 a 56, Anexo IX), declarou: "... durante todo o período que ficou vinculado, na verdade, atuou como empregado da sociedade Ferreira Advogados Associados, em 27/03/2009, propôs Ação Trabalhista em face desta pessoa jurídica, bem como em face do advogado titular Juvenil Alves Ferreira Filho, visando o reconhecimento do vínculo empregatício, diante da presença de todos os requisitos exigidos." Fl. 774DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 12 do Acórdão n.º 2202-008.370 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 15504.017478/2009-11 Carlos Eduardo Leonardo de Siqueria, CPF 941.(...)-15, (doc. fls. 107 a 169, Anexo X) afirmou que: "... os rendimentos recebidos nos anos-calendário de 2004, 2005 e 2006, não obstante serem informados pela Sociedade Ferreira e Advogados Associados como sendo decorrentes de Pró-Labore e Distribuição de Lucros, tratavam-se EFETIVAMENTE, de rendimentos decorrentes de VÍNCULO EMPREGATÍCIO, Era obrigado a cumprir horário, possuindo cartão de ponto, estava subordinado ao Dr. Juvenil Alves Ferreira Filho (real proprietário e único dono do escritório), bem como era obrigado a obedecer a todas as ordens do mesmo, bem como de seus superiores hierárquicos, Dra. Viviane Angélica e do Dr. Willian Pires. Por derradeiro, informa que a sua inserção no quadro societário da Ferreira e Advogados Associados era imposta pelo seu sócio- proprietário como requisito para a admissão nos quadros de advogados da empresa, não aceitando que fosse mediante carteira assinada, o que é fato retilíneo acontecido com todos os demais advogados que integravam o quadro de funcionários da empresa..." Vinícius Magno de Campos Fróis, CPF 826.(...)-59, (doc. fls. 125 a 137, Anexo VI), declarou que: "... apesar de haver figurado no quadro societário da sociedade Ferreira e Advogados Associados S/C, com capital ínfimo em relação ao total do capital social, NUNCA FOI SÓCIO DA REFERIDA SOCIEDADE, MAS TÃO SOMENTE EMPREGADO. Logo, todos os valores recebidos pelo ora contribuinte se referem a salário. A título de informação, vale destacar que a Ferreira e Advogados Associados S/C sempre teve como único e exclusivo proprietário o Dr. Juvenil Alves Ferreira Alho, embora este não figurasse no quadro societário, apesar de ter incluído seu sobrenome (Ferreira) na razão social da sociedade em questão..." Fabrício Alves Campeio, CPF 856.(...)-25, (doc. fls. 131 a 222, Anexo XI), prestou a seguinte declaração: "... Inicialmente, cumpre destacar que não obstante o nome do intimado figurar no contrato social da empresa FERREIRA ADVOGADOS ASSOCIADOS, o mesmo nunca exerceu qualquer poder de mando, administração, gerência, coordenação, contratação de pessoal ou outra conduta peculiar de ATO DE ADMINISTRAÇÃO, não havendo falar em affectio societatis. Nesse rumo, vale esclarecer que era condição sine qua nom, para a contratação de um advogado naquela empresa, que o mesmo figurasse no contato social na qualidade de sócio. Contudo, em situação idêntica à do intimado, outros colegas contratados nas mesmas condições já auferiram do poder judiciário a declaração de condição de empregado daquela empresa e NÃO DE SÓCIOS, conforme documento ora juntado, sentença proferida nos autos do processo 01273-2007-106-03-00-6 em curso na 17ª Vara da Justiça do Trabalho de Belo Horizonte, bem como sentença de nº 01329-2008-140-03-00-4, em curso na 40ª Vara na referida especializada. Todavia, na verdade, desde quando foi contratado, o intimado, durante o período em que laborou naquele escritório, sempre foi subordinado aos administradores daquela empresa advocatícia, submetendo-se às ordens daqueles na condução dos trabalhos. Para tanto, o intimado recebia mensalmente o salário de R$ 1.446,00 (hum mil, quatrocentos e quarenta e seis reais), a título de prestação de serviços. Portanto, não é crível reconhecer a condição de sócio do informante, quando na verdade a inserção de seu nome no contrato social da empresa advocatícia era condição sine qua nom para o ingresso do profissional nos quadros de funcionários daquele escritório. Lado outro, por ocasião dos fatos que renderam ensejo ao desdobramento da Operação Castelhana realizada nas dependências daquele escritório e filiais, o intimado em conjunto com outros Fl. 775DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 13 do Acórdão n.º 2202-008.370 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 15504.017478/2009-11 colegas interpuseram PROTESTO JUDICIAL junto à Justiça Federal, doc. Anexo, no propósito de se resguardarem de possíveis responsabilidades, AUTOS Nº 2007.38.00.022948-1, que teve seu curso na 17ª Vara Federal de Belo Horizonte – doc. em anexo. E não é só! Cumpre destacar ainda que outros advogados que figuravam no contrato social da empresa FERREIRA ADVOGADOS ASSOCIADOS LTDA nas mesmas condições do intimado também fá tiveram o vínculo trabalhista reconhecido pela Justiça do Trabalho. Com efeito, apesar da exigência da empresa Investigada em manter tal estratégia na contratação de seus advogados, a Justiça do Trabalho já está destrinchando e reconhecendo a condição dos advogados que figuravam como possíveis 'Sócios' como 'meros funcionários' que exerciam a atividade laboral na qualidade de empregados..." Gilmar Geraldo Gonçalves de Oliveira, CPF 035.(...)-36, (doc. fls. 25 a 34, Anexo IV) e Leonardo Jackson Rodrigues, CPF 813.(...)-72, (doc. fls. 177 a 196, Anexo IV), informaram que: "... Em que pese o fato do subscrevente constar no quadro societário da FERREIRA E ADVOGADOS ASSOCIADOS S/C com participação de 3,5% do capital social, o mesmo NUNCA foi sócio desta empresa, mas sim empregado. Nesse sentido, todos os valores recebidos pelo subscrevente da referida sociedade se referem a salário e comissões. Certo é que a FERREIRA E ADVOGADOS ASSOCIADOS S/C sempre teve como ÚNICO proprietário, apesar de não constar no Contrato Social, o Dr. Juvenil Alves Ferreira Filho. Sendo assim, o subscrevente sempre foi subordinado ao Dr. Juvenil Alves..." Outro "sócio", Antônio Terra de Oliveira Neto, CPF 862.(...)-00, (doc. fls. 03 a 28, Anexo X), quando intimado a informar e esclarecer se de fato os valores recebidos foram decorrentes de vínculo societário ou vinculo empregatício, respondeu, resumidamente, que recebia seu salário mensal a título de distribuição de lucros e pro labore. José Rattes de Carvalho, CPF 343.(...)-53 (doc. fls. 262 a 268, Anexo XI), declarou que: "... cumpre registrar ainda, que o contrato de trabalho foi firmado com o sócio majoritário Dr. Juvenil Alves Ferreira Filho, mas por imposição deste e empresas coligadas fui incluído no contrato social da pessoa jurídica FERREIRA E ADVOGADOS ASSOCIADOS, com o escopo exclusivo de dissimular a relação de emprego havida entre as partes, em evidente fraude à lei (art. 90 da CLT), visando afastar a aplicação dos preceitos celetistas, sendo certo que jamais exerci a gestão de qualquer das empresas coligadas, e jamais desembolsei qualquer valor pelas cotas, sendo empregado nos moldes da art. 3º da CLT, o que está sendo objeto de apreciação pela Justiça Especializada do Trabalho, conforme processo tombado sob o nº 00664.2009.001.03.00-5 em trâmite na 1ª Vara de Belo Horizonte/MG, estando com audiência de instrução e julgamento designada para o dia 24/11/2009, às 10:50 horas. Que o verdadeiro responsável pela direção e decisão das atividades das empresas coligadas sempre foi o Dr. Juvenil Alves Ferreira Filho, mas o mesmo não figura na empresa FERREIRA E ADVOGADOS ASSOCIADOS, pois nela registra como sócia majoritária sua irmã, VIVIANE ANGÉLICA FERREIRA ZICA, a qual pode ser considerada como de fato e de direito responsável pela direção e decisão das atividades da referida empresa, sobretudo, após deflagrada a operação Castelhana e posterior posse no mandato legislativo na Câmara Federal. Que a relação com a referida sociedade sempre foi de ADVOGADO EMPREGADO..." Alguns outros pretensos "sócios" admitiram tacitamente a condição de mero empregado e não sócios de fato e, que os valores recebidos foram relativos a salário fixo mais comissões, decorrentes de prestação de serviços advocatícios para a Ferreira e Fl. 776DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 14 do Acórdão n.º 2202-008.370 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 15504.017478/2009-11 Advogados Associados, solicitando, verbalmente, que se torne sem efeito os rendimentos isentos informados em sua declaração de ajuste, solicitando, em consequência, o cálculo do crédito tributário, para fins de quitação. Para comprovar a relação de emprego, juntaram, entre outros, cópias de diversos documentos denominados "Comunicado Interno", em papel com a insígnia "Juvenil Alves Advogados", cópias de ações trabalhistas ajuizadas contra a Ferreira e Advogados Associados, Juvenil Alves Ferreira Filho e Viviane Angélica Ferreira Zica, visando o reconhecimento do vínculo empregatício. Pela análise das respostas apresentadas pelos contribuintes intimados, verifica-se, em regra, a uniformidade das informações prestadas, pois, convergem para as mesmas situações, ou seja, de advogados-empregados da Sociedade de Advogados Ferreira Advogados e Associados e que foram colocados, de forma impositiva, no quadro societário desta sociedade. Informaram também, em sua grande maioria, que o verdadeiro proprietário da sociedade era Juvenil Alves Ferreira Filho. Outra característica também observada foi que a maioria dos "sócios" são jovens advogados em começo de carreira, e, que muitos começaram no escritório como estagiários, e, depois de formados a condição para sua contratação pelo escritório seria a inclusão de seu nome no quadro societário da sociedade, dessa forma, seu nome no quadro societário era apenas figurativo. Outro ponto também observado é que os valores pagos a título de "lucros distribuídos" não guardam proporcionalidade com o percentual da quota de participação de cada "sócio" na sociedade e o lucro declarado. E, ainda, foge ao senso comum admitir a constituição de sociedade de advogados com o número expressivo de sócios sem praticamente nenhum advogado empregado ou associado e, ademais, com tanta rotatividade do seu quadro societário, como o da sociedade em epígrafe. Assim, a análise dos documentos apreendidos na "Operação Castelhana", aliados àqueles apresentados pelos contribuintes intimados, consubstanciam um feixe de elementos que convergem todos univocadamente no sentido das respostas apresentadas pelos ditos "sócios", ou seja, guardam coerência com as informações de que tratam de fato de rendimentos tributáveis de natureza trabalhista e não propriamente Distribuição de Lucros conforme quis declarar a fiscalizada. Como se vê, tudo leva a crer que os verdadeiros responsáveis pela sociedade, para eximir esta dos pagamentos de tributos e contribuições, simularam os atos constitutivos e alterações da sociedade incluindo e excluindo como sócios advogados contratados para prestação de serviços junto ao escritório e, consequentemente sendo remunerados na forma de lucros distribuídos. Em face deste contexto tem-se configurada a prática de irregularidades nos pagamentos efetuados a título de Distribuição de Lucros pela fiscalizada aos advogados "sócios", vez que tratam de remuneração (salário fixo mais comissão) pela prestação de serviços profissionais de advocacia. (...) Face ao exposto, constata-se que as importâncias pagas aos advogados "sócios" representam remuneração destes pelos serviços prestados à sociedade, caracterizando, portanto, a condição de empregados e, que, por conseguinte, incidem contribuições previdenciárias devidas à Seguridade Social, conforme prevista no artigo 195, inciso I, da Constituição Federal e na forma da Lei nº 8.212/1991. Adotando o artifício de remunerar aos advogados "sócios" na forma de Distribuição de Lucros, a fiscalizada deixou de efetuar os recolhimentos devidos à Previdência Social sobre os valores pagos a essas pessoas físicas e não os declarou em GFIP. (...) - ELEIÇÃO DO SUJEITO PASSIVO Em análise dos atos constitutivos e alterações, verifica-se que a sociedade foi constituída em 04 de janeiro de 2001, registrada na OAB/MG em 22/02/2001, sob o número 1.212, tendo como objeto a prestação de serviços advocatícios e como sócios Fl. 777DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 15 do Acórdão n.º 2202-008.370 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 15504.017478/2009-11 diversos advogados sendo principal cotista Viviane Angélica Ferreira Zica, CPF nº 789.577.706-82, (doc. fls. 09 a 115, Anexo I). Consta no cadastro da RFB a sócia Viviane Angélica Ferreira Zica como responsável pela sociedade perante o CNPJ. A sociedade foi dissolvida em 05 de junho de 2008, pela OAB/MG, haja vista que a pluralidade de sócios não foi cumprida, na forma do Art. 50 do Provimento nº 112 de 10/09/2006 do Conselho Federal da Ordem de Advogados do Brasil, que determina: Art. 5º Nos casos em que houver redução do número de sócios à unipessoalidade, a pluralidade de sócios deverá ser reconstituída em até 180 (cento e oitenta) dias, sob pena de dissolução da sociedade. Apesar de dissolvida pela OAB/MG e não localizada por esta fiscalização, consta nos cadastros da RFB apresentação de Declaração de Inativa referente ao ano- calendário de 2008. No entanto, o que se vê é a extinção da sociedade pela retirada unilateral feita por sócios que nela não mais desejou continuar e não simplesmente a paralisação temporária de suas atividades conforme quis demonstrar através da declaração de inatividade. De fato e de direito a pessoa jurídica não existe, pois foi extinta de ofício pela OAB/MG, não possui estabelecimento nem atividade, porém foi dissolvida irregularmente sem apresentar a declaração de rendimentos no encerramento da liquidação ou respectivo pedido de baixa de inscrição no cadastro CNPJ. Nessa situação, de dissolução irregular da sociedade a responsabilidade é atribuída aos sócios-administradores, que implica a substituição da sujeição passiva da pessoa jurídica para os sócios-administradores. A legislação e a doutrina tributária têm identificado como ato contrário à lei, caracterizador da responsabilidade pessoal do sócio-administrador, a dissolução irregular da sociedade e sem o pagamento das dívidas tributárias. Conforme Cláusula Oitava da 8ª (oitava) Alteração Contratual e alterações posteriores, a administração da sociedade será exercida pelas quotistas Viviane Angélica Ferreira Zica e Willian Pires da Silva, em conjunto ou isoladamente, sendo- lhes conferidos todos os poderes de representação da sociedade em órgãos públicos, instituições bancárias e quaisquer outros que se fizerem necessários. Dessa forma, consideramos a Sra. Viviane Angélica Ferreira Zica, CPF nº 789.(...)-82, na qualidade de sócia-administradora e, o Sr. Willian Pires da Silva, CPF 027.(...)-20, na qualidade de administrador-gerente, como sujeitos passivos relativos ao lançamento de ofício decorrentes das operações realizadas em nome da sociedade Ferreira e Advogados Associados S/C, dissolvida irregularmente (artigos 124, incisos I e II, 135, inciso III, 137, inciso I, do CTN). (...) - RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA Tendo em vista a dissolução irregular da sociedade, em conformidade com a legislação e a doutrina tributária, a exigência do crédito tributário constituído através do Auto de Infração foi lavrada diretamente contra a sócia-administradora à época da infração, Viviane Angélica Ferreira Zica, CPF nº 789.(...)-82. E, para fins de inclusão no polo passivo da obrigação, em 29/10/09 foram lavrados os Termos de Sujeição Passiva Solidária, para designar o administrador Willian Pires da Silva, CPF 027.(...)-20 e o "sócio-oculto" Juvenil Alves Ferreira Filho, CPF n.º 279.(...)-34, como sujeitos passivos solidários juntamente com a sócia Viviane Angélica Ferreira Zica, CPF n.º 789.(...)-82, nos termos do art. 124, incisos I e II, artigo 135, inciso III, artigo 137, inciso I, da Lei nº 5.172, de 1966 (Código Tributário Nacional), artigo 207, inciso V, Parágrafo único, inciso III, do Decreto n.º 3.000, de 29/03/99 – RIR/99. A transcrição acima parece não deixar dúvidas quanto a infração e responsabilização dos recorrentes e os diversos motivos de fato e de direito para o enquadramento. A dissolução irregular, por exemplo, não é o único fundamento, tampouco a infração à lei. Igualmente, foi apontado o interesse comum na situação entre os envolvidos na Fl. 778DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 16 do Acórdão n.º 2202-008.370 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 15504.017478/2009-11 posição de sócio oculto (Juvenil) e os gestores em contrato social (Viviane e Willian). O específico relatório dos autos ora em julgamento (e-fls. 19/22) faz remissão ao relatório fiscal do processo principal. Observando a impugnação e os recursos voluntários, percebo que, em suma, não há muitas distinções entre as peças, de modo que passo a adotar, na permissibilidade do RICARF, como minhas, as razões de decidir da DRJ no processo principal conexo a estes autos, nestes termos: RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA Consta do Relatório Fiscal, fls. 18/33, que a Sociedade de Advogados Ferreira e Advogados Associados foi extinta de oficio pela OAB/MG, porém, foi dissolvida irregularmente, sem apresentar a declaração de rendimentos no encerramento da liquidação ou respectivo pedido de baixa de inscrição no cadastro CNPJ. Nessa situação, de dissolução irregular da sociedade e sem o pagamento das dívidas tributárias, a responsabilidade é atribuída aos sócios-administradores, que implica na substituição da sujeição passiva da pessoa jurídica para os sócios- administradores. Conforme contrato social e sistema informatizado da RFB, a administração da sociedade, no período fiscalizado, competia à sócia-administradora Viviane Angélica Ferreira Zica e ao administrador-gerente Willian Pires da Silva, sendo-lhes conferidos todos os poderes de representação da sociedade em órgãos públicos, instituições bancárias e quaisquer outros que se fizerem necessários. Foi também atribuída a responsabilidade tributária ao Sr. Juvenil Alves Ferreira Filho, pois este apresentou declaração, fl. 148, onde revela que é sócio de fato da sociedade Ferreira Advogados Associados. Cumpre esclarecer que conforme normas internas da RFB, havendo mais de um responsável, para viabilizar o lançamento no sistema informatizado, o lançamento deve ser efetuado em nome de um dos responsáveis, devendo os demais responsáveis serem cientificados mediante Termos de Sujeição Passiva Solidária. No direito tributário, o responsável pelo pagamento do tributo, em princípio, deve ser aquele que praticou o fato gerador. Mas a lei, em determinados casos, para cercar o direito de arrecadar tributos com maior segurança, pode atribuir a terceira pessoa, também relacionada ao fato gerador, o encargo de recolher o tributo. Nesses casos, o sujeito passivo será o responsável tributário, conforme dispõe o artigo 128 do CTN. O sujeito passivo é a pessoa física ou jurídica a quem a lei atribui a obrigação de recolher o tributo. É denominado pelo CTN de "contribuinte" quando realiza, ele próprio, o fato gerador da obrigação. É denominado "responsável" quando, não realizando o fato gerador da obrigação, a lei lhe imputa o dever de satisfazer o crédito tributário. O sujeito passivo da obrigação tributária é sempre determinado em lei, não podendo as convenções particulares, de quem quer que seja, modificar ou transferir a responsabilidade a outrem. Isto é, no direito das obrigações, os particulares possuem amplo poder de disposição, podendo pactuar tudo aquilo que a lei expressamente não proíba, mas jamais poderão elidir contratualmente o dever de recolher os tributos fixados em lei. Dispõe o CTN: Art. 121. Sujeito passivo da obrigação principal é a pessoa obrigada ao pagamento de tributo ou penalidade pecuniária. Parágrafo único. O sujeito passivo da obrigação principal diz-se: I - contribuinte, quando tenha relação pessoal e direta com a situação que constitua o respectivo fato gerador; II - responsável, quando, sem revestir a condição de contribuinte, sua obrigação decorra de disposição expressa de lei. Art. 122. Sujeito passivo da obrigação acessória é a pessoa obrigada às prestações que constituam o seu objeto. Art. 123. Salvo disposições de lei em contrário, as convenções particulares, relativas à responsabilidade pelo pagamento de tributos, Fl. 779DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 17 do Acórdão n.º 2202-008.370 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 15504.017478/2009-11 não podem ser opostas à Fazenda Pública, para modificar a definição legal do sujeito passivo das obrigações tributárias correspondentes. O responsável tributário pode adquirir essa condição por transferência: ao responsável tributário é transferido o dever de recolher um tributo anteriormente atribuído ao contribuinte. A responsabilidade por transferência é sempre posterior à ocorrência do fato gerador. Não têm o condão de modificar a relação tributária estabelecida os argumentos da responsável Viviane Angélica Ferreira Zica, que na tentativa de se esquivar da responsabilidade ora imputada, atribuiu a seu irmão Juvenil Alves da Silva tal responsabilidade, inclusive ajuizando reclamatória trabalhista em face deste. Afirma ainda que nunca praticou atos de gestão e que era compelida a assinar documentos. Ora, não é de se esperar que uma advogada preparada, como a mesma relata em sua defesa, se sujeitasse a tal situação. Ademais, a mesma praticou atos de gestão sim: assinou o contrato social, declarou-se responsável pela sociedade perante a RFB, outorgou procurações, assinou documentos contábeis da sociedade e outros documentos em nome da sociedade, afirma na defesa que "continuou cumprindo suas obrigações acessórias junto à administração tributária", recebeu a presente fiscalização, inclusive solicitando dilação do prazo para apresentar documentos. O responsável Willian Pires da Silva também apresenta argumentos no sentido de que nunca administrou a Ferreira, entretanto, também consta seu nome nos atos constitutivos, para o período fiscalizado, como administrador da sociedade. O responsável Juvenil Alves da Silva apresenta declaração, fl. 148, onde afirma que era o gestor fiscal e sócio de fato da sociedade Ferreira Advogados Associados, tendo mais condições de prestar informações. Por outro lado, em sua defesa, conforme relatado, tenta dar outro conteúdo a referida declaração e afirma que a administração da sociedade se dava pelo Willian Pires e pela Viviane. No entanto, os sócios de fato de pessoa jurídica – sócios não contemplados no contrato social – são solidariamente obrigados, por terem interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal, nos termos do CTN, artigo 124, inciso I. A solidariedade, no Direito Tributário, está regulada nos artigos 124, 125, 134 e 135 do CTN. A solidariedade passiva pode ter duas origens, ambas instituídas por lei: • a solidariedade entre pessoas que têm interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal; e • a solidariedade que, muitas vezes, pode implicar pessoa que não realizou o fato gerador da obrigação. O objetivo é garantir o pagamento do tributo, unindo, pela solidariedade legalmente imposta, diversas pessoas. No artigo 134, a regra não é a da solidariedade plena, pois as pessoas citadas respondem, em princípio, subsidiariamente pela obrigação principal. O CTN reza que somente na "impossibilidade de exigência do cumprimento da obrigação principal" é que os "representantes" se tornam "solidariamente" obrigados e, assim mesmo, apenas relativamente aos atos em que intervierem ou às omissões (culposas) de que forem efetivamente responsáveis. Art. 134. Nos casos de impossibilidade de exigência do cumprimento da obrigação principal pelo contribuinte, respondem solidariamente com este nos atos em que intervierem ou pelas omissões de que forem responsáveis: 1- os pais, pelos tributos devidos por seus filhos menores; II - os tutores e curadores, pelos tributos devidos por seus tutelados ou curatelados; III - os administradores de bens de terceiros, pelos tributos devidos por estes; IV - o inventariante, pelos tributos devidos pelo espólio; V - o síndico e o comissário, pelos tributos devidos pela massa falida ou pelo concordatário; VI - os tabeliães, escrivães e demais serventuários de ofício, pelos tributos devidos sobre os atos praticados por eles, ou perante eles, em razão do seu ofício; VII - os sócios, no caso de liquidação de sociedade de pessoas. Fl. 780DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 18 do Acórdão n.º 2202-008.370 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 15504.017478/2009-11 Parágrafo único. O disposto neste artigo só se aplica, em matéria de penalidades, às de caráter moratório. A gerência da Sociedade poderá ser exercida por sócios ou administradores não- sócios determinados no contrato social. Se for constatado ato praticado com excesso de poderes ou com infração à lei, contrato ou estatuto, o artigo 135 do CTN retira a "solidariedade" e a "subsidiariedade" do artigo 134 e transfere a responsabilidade inteiramente para os terceiros. Essa responsabilidade passa a ser pessoal, plena e exclusiva deles. O dispositivo tem razão em ser rigoroso, já que ditos responsáveis terão agido de má-fé, merecendo, por isso mesmo, o peso inteiro da responsabilidade tributária decorrente de seus atos. Art. 135. São pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos: I - as pessoas referidas no artigo anterior; II - os mandatários, prepostos e empregados; III - os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado. É indubitável que a falta de recolhimento do tributo constitui, por si só, uma ilicitude, porquanto configura o descumprimento de um dever jurídico decorrente de leis tributárias. Constitui também infração à lei, a prática de fraude caracterizada, à luz do artigo 72, da Lei 4.502, de 1964, por "toda ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou retardar, total ou parcialmente, a ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, ou a excluir ou modificar as suas características essenciais, de modo a reduzir o montante do imposto devido, ou a evitar ou diferir o seu pagamento". Nada impede que uma ou mais pessoas sejam responsabilizadas pessoal e solidariamente pela mesma obrigação tributária, bastando, para isso, que, existindo por parte delas interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal, tenha ela agido com infração à lei ou contrato. E, no caso vertente, o Fisco, nos motivos apresentados no Relatório Fiscal, justificou a responsabilidade, estando correta a eleição dos sujeitos passivos ora autuados. Juvenil Alves pede para ser excluído do polo passivo e que sejam "volvidas as iras para a empresa do impugnante a Campos Rios". Acontece que na declaração de fl. 148, onde afirma que era o gestor fiscal e sócio de fato da sociedade Ferreira Advogados Associados, o fez em nome próprio e não da sociedade Campos Rios. Apesar de entender que a Campos Rios também poderia ter sido autuada, considerando a hipótese de existência do grupo econômico, tal fato não aconteceu. Entretanto, esta possibilidade não constitui óbice à responsabilização pessoal do Sr. Juvenil Alves. Assim, diante da dissolução irregular da sociedade, que implica na substituição da sujeição passiva da pessoa jurídica para os sócios-administradores, e também presente o interesse do sócio de fato da pessoa jurídica, são solidariamente responsáveis por transferência os sujeitos passivos Viviane Angélica Ferreira Zica, Willian Pires da Silva e Juvenil Alves da Silva. MANDATO DE PROCEDIMENTO FISCAL – MPF Os responsáveis solidários alegam que a autuação é nula por não ter sido precedida de MPF contra eles. Primeiramente, deve ser ressaltado que o MPF é regulado pela Portaria RFB nº 11.371, de 12 de dezembro de 2007, que produziu efeitos a partir de 1º de janeiro de 2008. Nesse sentido, de acordo com o artigo 2º da Portaria RFB nº 11.371, de 2007, os procedimentos fiscais relativos a tributos administrados pela RFB serão executados, em nome desta, pelos Auditores-Fiscais da Receita Federal do Brasil (AFRFB) e instaurados mediante Mandado de Procedimento Fiscal (MPF). Segundo dispõe o artigo 4º, o MPF será emitido exclusivamente em forma eletrônica e assinado pela autoridade outorgante, mediante a utilização de certificado digital válido, conforme modelos constantes dos Anexos de I a III dessa portaria. O seu parágrafo único estipula que a ciência pelo sujeito passivo do MPF, nos termos do art. Fl. 781DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 19 do Acórdão n.º 2202-008.370 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 15504.017478/2009-11 23 do Decreto nº 70.235, de 1972, com redação dada pelo art. 67 da Lei nº 9.532, de 10 de novembro de 1997, dar-se-á por intermédio da internet, no endereço eletrônico www.receita.fazenda.gov.br, com a utilização de código de acesso consignado no termo que formalizar o início do procedimento fiscal. O Mandado de Procedimento Fiscal – MPF é ordem específica dirigida ao auditor-fiscal para que, no uso de suas atribuições privativas, instaure os procedimentos fiscais de Fiscalização e de Diligência relativos às contribuições administradas pela RFB. Observe-se que o MPF emitido em nome da pessoa jurídica extinta deverá ser encerrado sem exame e providenciada a emissão de MPF em nome da pessoa física que for indicada no auto de infração, o que foi feito com a responsável Viviane Angélica Ferreira Zica. Ao receber o MPF, o sujeito passivo deve verificar a autenticidade do mesmo com a utilização do programa "Consulta Mandado de Procedimento Fiscal", disponível na página da Secretaria da Receita Federal do Brasil na internet, onde deverão ser informados o número do CNPJ e a senha constante do Mandado. Cumpre registrar que o MPF visa ao planejamento e controle administrativo da atividade fiscal, além de permitir ao contribuinte a verificação da regularidade do procedimento. Não se cogita, assim, a nulidade do lançamento, ainda que tivessem ocorrido eventuais falhas formais na execução desses procedimentos, quando inequivocamente foram atendidos os pressupostos legais para a constituição do crédito tributário, especialmente as determinações do CTN e do Decreto nº 70.235, de 1972. Ou seja, o regramento acerca do MPF não se sobrepõe à atividade vinculada e obrigatória a que estão submetidos os agentes tributários. A obrigatoriedade do lançamento tributário, sob pena de responsabilidade funcional, constatada irregularidade cometida pelo sujeito passivo da obrigação tributária, deflui do CTN, artigos 30 e 142, parágrafo único. Assim, tendo por base os documentos fiscais anexados aos autos, pode-se afirmar que foram observados todos os quesitos atinentes à instauração do procedimento fiscal e à formalização da exigência, não tendo sido evidenciada nenhum irregularidade no que respeita à aplicação das disposições dos artigos 7º e 10 do Decreto nº 70.235, de 1972. De todo modo, a título ilustrativo, podem ser citadas algumas decisões recentes do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais acerca do assunto em pauta, que se contrapõem ao entendimento do autuado, conforme as seguintes ementas transcritas: Acórdão 103-23522 – Data da Sessão: 27/06/2008 MANDADO DE PROCEDIMENTO FISCAL – INEXISTÊNCIA DE NULIDADE. O Mandado de Procedimento Fiscal (MPF) não tem o condão de limitar a atuação da Administração Pública na realização do lançamento. Acórdão 202-18873 – Data da Sessão: 12/03/2008 PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. NULIDADE. MANDADO DE PROCEDIMENTO FISCAL. A eventual falha formal existente em mandado de procedimento fiscal não implica em nulidade do auto de infração. O MPF é mero instrumento de controle formal da fiscalização. Não limita o lançamento fiscal, que é dever de ofício previsto no art. 142 do CTN. Acórdão 202-18738 – Data da Sessão: 13/02/2008 MANDADO DE PROCEDIMENTO FISCAL. O Mandado de Procedimento Fiscal é mero instrumento de controle administrativo. Eventual falta de ciência do contribuinte na prorrogação do mesmo não implica nulidade do processo se cumpridas todas as regras pertinentes ao processo administrativo fiscal. EXIGÊNCIA FISCAL. FORMALIZAÇÃO. Não provada a violação das disposições contidas no art. 142 do CTN, nem nos arts. 70, 10 e 59 do Decreto nº 70.235/72, não há que se falar em nulidade, quer do lançamento, quer do procedimento fiscal que lhe deu origem. Fl. 782DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 20 do Acórdão n.º 2202-008.370 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 15504.017478/2009-11 Desta forma, ficam afastadas as hipóteses de nulidade suscitadas pelos impugnantes no tocante às questões relacionadas ao MPF. DECADÊNCIA O Código Tributário Nacional – CTN, Lei nº 5.175, de 25 de outubro de 1966, dispõe que: Art. 150. O lançamento por homologação, que ocorre quanto aos tributos cuja legislação atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa, opera-se pelo ato em que a referida autoridade, tomando conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado, expressamente a homologa. (...) § 4.º Se a lei não fixar prazo a homologação, será ele de cinco anos, a contar da ocorrência do fato gerador; expirado esse prazo sem que a Fazenda Pública se tenha pronunciado, considera-se homologado o lançamento e definitivamente extinto o crédito, salvo se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação. (destaques nossos) Contudo, na situação discutida nos autos, não há que se falar em homologação no prazo de cinco anos, contados do fato gerador, pois está presente, no caso concreto, a ressalva contida no final do § 4.º do artigo 150 do CTN. Registre-se que o entendimento de que, nos casos de sonegação, fraude ou simulação, deve ser considerada a regra de decadência prevista no CTN, artigo 173, inciso I. Ocorre que entendeu a Fiscalização (segundo os fatos narrados no Relatório Fiscal e as documentos contidos nos autos) que estão presentes no lançamento os pressupostos que configuram, em tese, o evidente intuito de fraude, capitulada na Lei 4.502, de 1964, notadamente o artigo 72. Assim, aplica-se o disposto no artigo 173 do Código Tributário Nacional – CTN, Lei nº 5.175, de 25 de outubro de 1966: Art. 173. O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados: I - do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado. No presente caso, considerando que o lançamento ocorreu em 11/2009, ele poderia retroagir a 12/2003 (vencimento da obrigação em 02/01/2004). Logo, não se operou a decadência para o período ora lançado: 01/2004 a 12/2006. JULGAMENTO CONJUNTO O responsável solidário Willian Pires requer que os processos administrativos lavrados na ação fiscal sejam apensados para julgamento concomitante. Cumpre esclarecer que as matérias em julgamento são separadas por turma nas Delegacias da Receita Federal do Brasil de Julgamento (DRJ), conforme dispõe a Portaria RFB 10.238, de 15/05/07 (alterada pela Portaria 844, de 09/06/08), que disciplina a competência territorial e por matéria das Delegacias da Receita Federal do Brasil de Julgamento – DRJ e a competência das Turmas de Julgamento. Logo, não há como julgar conjuntamente todos os autos de infração lavrados na ação fiscal que deu origem a lançamentos de contribuições do PIS, multa de IRRF, contribuições previdenciárias e contribuições devidas a outras entidades e fundos. Assim, os cinco autos de infração lavrados, relacionados às contribuições previdenciárias e às contribuições sociais devidas a outras entidades e fundos, serão julgados em conjunto, pois, em razão da matéria, é de competência desta turmái3 julgamento de tais contribuições. Logo, não pode ser aqui apreciado o argumento de Juvenil Alves de que foi revogada a aplicação de multa de oficio isolada, sendo ilegal a penalidade de multa de ofício de 75% lançada em decorrência de falta de retenção de IRRF. FATO GERADOR O lançamento teve por base o que determina a Lei 8.212/91, art. 30, inciso I, alínea “b”, abaixo transcrito: Art. 30. A arrecadação e o recolhimento das contribuições ou de outras importâncias devidas à Seguridade Social obedecem às seguintes normas: Fl. 783DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 21 do Acórdão n.º 2202-008.370 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 15504.017478/2009-11 I - a empresa é obrigada a: (...) b) recolher os valores arrecadados na forma da alínea a deste inciso, a contribuição a que se refere o inciso IV do art. 22 desta Lei, assim como as contribuições a seu cargo incidentes sobre as remunerações pagas, devidas ou creditadas, a qualquer título, aos segurados empregados, trabalhadores avulsos e contribuintes individuais a seu serviço (...). A contribuição ora apurada decorre do fato de ter a fiscalização caracterizado os "sócios" da Ferreira e Advogados Associados como segurados empregados. É inerente à função de fiscalização constatar a existência ou não da relação empregatícia entre a fiscalizada e as pessoas físicas que lhe prestam serviço independentemente da forma como foram contratadas. É aplicável também à relação previdenciária o princípio da primazia da realidade, que significa que os fatos relativos ao contrato de trabalho devem prevalecer em relação à aparência que, formal ou documentalmente, possam oferecer. Na verificação fática durante a ação fiscal, a fiscalização constatou que estão presentes os pressupostos característicos da relação empregatícia, constantes do artigo 12, inciso I, alínea 'a' da Lei 8.212/91, abaixo transcrito: Art. 12 - São segurados obrigatórios da Previdência Social as seguintes pessoas físicas: I - como empregado: a) aquele que presta serviço de natureza urbana ou rural à empresa em caráter não eventual, sob subordinação e mediante remuneração, inclusive como diretor empregado. Se uma pessoa presta serviços nas condições definidas no artigo 3º da CLT, ainda que sem qualquer registro, ou enquadrado indevidamente como contribuinte individual – autônomo ou sócio, a fiscalização tem o poder e o dever de considerá-la como empregado para fins de exigir contribuições previdenciárias devidas pelo empregador. A própria autuada afirma em sua defesa que o salário mensal era determinado por Juvenil Alves. A comissão é o resultado de valores que era captado de receita para o escritório. Consta da defesa de Juvenil Alves que o advogado tem liberdade para captação de clientes e quanto mais capta, mais ganha. Ora, se uma pessoa física recebe salário mensal e comissão, configura-se o recebimento de remuneração e não distribuição de lucros. No presente caso, estão presentes os pressupostos básicos da relação de emprego: pessoalidade, não eventualidade, subordinação, onerosidade. Pessoalidade: as funções delegadas possuem intrinsecamente a característica da pessoalidade. Onerosidade: está presente nos valores pagos. Não eventualidade: entende-se por serviço prestado em caráter não eventual aquele relacionado direta ou indiretamente com as atividades normais da empresa (RPS, art. 9º, §4º). Significa que somente se considera empregado quando o serviço por ele prestado for de natureza permanente. A eventualidade não deve ser confundida com a frequência, com a jornada, com o horário de trabalho, ou com o local de desenvolvimento das atividades. Diz respeito tão-somente à natureza do serviço. Subordinação jurídica: A subordinação reconhecida pela lei e pela jurisprudência é a jurídica. Por força do contrato firmado com a empresa, o empregado se obriga a cumprir suas determinações. A subordinação estabelecida na lei deve ser entendida como o direito do empregador de dirigir e fiscalizar a prestação do trabalho e dispor dos serviços contratados como melhor lhe aprouver. Com efeito, se o empregador dirige a prestação do trabalho e o empregado está íntima e pessoalmente ligado ao trabalho, esse estará sob a dependência daquele, a cujas ordens deve obedecer, como ao seu superior hierárquico. Por óbvio, se uma pessoa é contratada para prestar um determinado serviço, mesmo que a atividade tenha um fim específico, deve seguir as determinações do contratante, o que caracteriza a subordinação. Fl. 784DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 22 do Acórdão n.º 2202-008.370 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 15504.017478/2009-11 O contrato de trabalho é um contrato realidade. A qualificação jurídica que as partes venham a dar para a relação do trabalho é irrelevante. Constatada a relação de emprego: não eventualidade dos serviços, subordinação, salário e pessoalidade, estabelece-se o vínculo do segurado com a previdência social na categoria empregado, sendo devidas as contribuições previdenciárias. Assim, considerando que denominados "sócios" são segurados empregados, se a empresa remunera tais segurados, a qualquer título, tais valores integram a base de cálculo da contribuição previdenciária, nos termos da Lei 8.212/91, artigo 28: Art. 28. Entende-se por salário-de-contribuição: I – para o empregado e trabalhador avulso: a remuneração auferida em uma ou mais empresas, assim entendida a totalidade dos rendimentos pagos, devidos ou creditados a qualquer título, durante o mês, destinados a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma, inclusive as gorjetas, os ganhos habituais sob a forma de utilidades e os adiantamentos decorrentes de reajuste salarial, quer pelos serviços efetivamente prestados, quer pelo tempo à disposição do empregador ou tomador de serviços nos termos da lei ou do contrato ou, ainda, de convenção ou acordo coletivo de trabalho ou sentença normativa; (destaques nossos) Acrescente-se que, conforme descrito no Relatório Fiscal, fls. 18/33, e documentos constantes dos autos, os denominados "sócios" declararam que os valores recebidos não correspondem a lucros distribuídos, mas sim a remuneração, recebida na condição de empregado da sociedade, portanto, rendimentos tributáveis. Dos 43 sócios intimados, 40 prestaram as mesmas informações. Consta da informação prestada por Fabrício Alves Campelo que "[...] a inserção de seu nome no contrato social da empresa advocatícia era condição sine qua non para o ingresso do profissional nos quadros de funcionários daquele escritório" (Relatório Fiscal, fl. 25). José Rattes de Carvalho declarou que "[...] fui incluído no contrato social da pessoa Jurídica Ferreira e Advogados Associados, com o escopo exclusivo de dissimular a relação de emprego havida entre as partes, em evidente fraude à lei [...]". Observou ainda a fiscalização, fl. 28, que "[...] os valores pagos a título de "lucros distribuídos" não guardam proporcionalidade com o percentual da quota de participação de cada 'sócio' na sociedade e o lucro declarado". Logo, conclui-se que, na verdade, trata-se de comissão. Não adianta inserir no instrumento contratual de advogado associado – conteúdo normativo diferente da realidade. Se a forma não espelhar a realidade, esta prevalecerá. Aqui a teoria do contrato realidade: Então, sempre que houver subordinação jurídica entre a sociedade dos advogados e seu associado, restará caracterizado a relação de emprego. A despeito dos esclarecimentos prestados na defesa por Juvenil Alves, onde relata como funciona as sociedades de advogados, o que se observa, na verdade, é que os advogados recém formados são verdadeiros empregados maquiados de associados. E ainda, a sociedade de advogados assume o risco da atividade econômica, remunera e subordina, ainda que de forma tênue em razão mesmo da própria natureza técnica da atividade advocatícia. A prova dos autos revela que era o sujeito passivo quem dirigia a prestação de serviços e assumia os riscos da atividade econômica, arcando com todos os custos de manutenção do escritório. Também não há como ser acolhido o argumento de Juvenil Alves de que devem ser excluídos os valores pagos para sócios que afirmam ter recebido distribuição de lucros e para sócios que tiveram vínculo empregatício reconhecidos com outros empregadores diversos da Ferreira, pois a realidade fática foi devidamente apreciada, conforme descrito acima, e nada impede que um empregado possua múltiplos vínculos, podendo ter trabalhado simultaneamente para a Ferreira e para outro empregador. JUNTADA DE NOVOS DOCUMENTOS E PERÍCIA Sobre o requerimento para produção de provas e juntada de documentos, destaca-se o disposto no Decreto 70.235/72, artigo 15: Fl. 785DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 23 do Acórdão n.º 2202-008.370 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 15504.017478/2009-11 Art. 15. A impugnação, formalizada por escrito e instruída com os documentos em que se fundamentar, será apresentada ao órgão preparador no prazo de trinta dias, contados da data em que for feita a intimação da exigência. Quanto ao pedido de realização de perícia, esta é desnecessária, pois o relato da fiscalização, que se baseou em documentos da empresa, é suficiente para a comprovação da existência do débito. Nos termos do inciso I do parágrafo único do artigo 420 do Código de Processo Civil, Lei 5869, de 11 de janeiro de 1973, a perícia será indeferida quando a prova do fato não depender do conhecimento especial de técnico. Portanto, não se justifica o deferimento no presente caso, uma vez que esta somente deve ocorrer quando a matéria de fato, ou em razão da natureza técnica do assunto, cuja comprovação não possa ser feita no corpo dos autos, devendo vir tal pedido, sempre que possível, acompanhado de amostragem ou qualquer forma de evidenciação dos aspectos cuja apreciação requer minucioso exame. Para Marcos Vinícius Neder e Maria Teresa Lopes, "a prova pericial mostra-se útil somente quando não se puder encontrar a verdade de outro modo mais simples" (Processo Administrativo Fiscal Federal Comentado; São Paulo, 2002). Assim, considerando que os auditores fiscais possuem o devido conhecimento especializado sobre da legislação previdenciária e sua aplicação, e que não há dúvida quanto aos fatos que ensejaram o presente lançamento, forma de apuração, base de cálculo e alíquotas aplicadas, prescindível a realização de perícia. Ausente também o requisito formal estabelecido no Decreto 70.235/72, artigo 17, parágrafo único, pois o pedido de realização de perícia deve vir acompanhado do nome e endereço do perito, o que não se verifica no presente caso. CONCLUSÃO Sendo assim, o presente Auto de Infração – AI encontra-se revestido das formalidades legais, tendo sido lavrado de acordo com os dispositivos legais e normativos que disciplinam o assunto, consoante discriminado nos Fundamentos Legais do Débito, às fls. 15/16. Diante das alterações da legislação previdenciária, nos termos da Portaria Conjunta PGFN/RFB n. 14, de 4 de dezembro de 2009, o valor da multa aplicada deverá ser verificado e revisto, se for o caso, por ocasião do pagamento. Pelo exposto, voto pela improcedência das impugnações e pela manutenção do crédito tributário apurado no presente Auto de Infração. Em especial consigno que a decisão recorrida firmou o seguinte referencial: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/01/2004 a 31/12/2006 CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. RECOLHIMENTO. CONEXÃO. TERCEIROS. À Secretaria da Receita Federal do Brasil compete planejar, executar, acompanhar e avaliar as atividades relativas a tributação, fiscalização, arrecadação, cobrança e recolhimento das contribuições sociais devidas a outras entidades e fundos. A empresa é obrigada a recolher as contribuições sociais a seu cargo. Devem ser julgados em conjunto com o processo principal os processos apensados por conexão. Impugnação Improcedente Crédito Tributário Mantido Por conseguinte, o encaminhamento é pela manutenção da autuação. A alegação dos recorrentes no sentido de que o outro responsável, Juvenil Alves Ferreira Filho, seria o efetivo proprietário da "Ferreira e Advogados Associados" e que deveria assumir sozinho as consequências do lançamento, sendo os recorrentes “empregados”, não socorrem os recorrentes que detinham posição formal de administração nos atos constitutivos da sociedade e tomaram parte em atos e atitudes envolvendo os fatos geradores, atitudes sem as quais o sócio oculto não Fl. 786DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 24 do Acórdão n.º 2202-008.370 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 15504.017478/2009-11 teria conseguindo engendrar a violação à lei narrada pela fiscalização e, também, motivo para a responsabilização. Ora, são pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração a lei, os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado, incluindo neste contexto os sócios tidos por “laranjas” que possibilitam a fraude a lei estruturada pelo sócio oculto ou de fato, ainda que seja como meio a consecução. E, também, diga-se são solidariamente responsáveis pelo crédito tributário as pessoas que tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal, incluindo-se na hipótese os sócios da pessoa jurídica tidos por “laranjas” que participam da estrutura montada pelo sócio oculto ou de fato e que, além disso, se posicionam como gestores de direito em termos societários, sendo elemento de meio apto a consecução violadora do direito. Cabível a aplicação do artigo 124, inciso I, do CTN. Além do mais, tudo quanto a dissolução irregular da sociedade se aplica. Demais disto, a sentença trabalhista não aborda e não faz coisa julgada em relação a responsabilidade tributária. Apenas houve o afastamento de atos constritivos naquele específico processo executório trabalhista contra a recorrente Viviane. No âmbito tributário a responsabilidade da recorrente foi apontada não só pela qualidade de sócia, que ela nega ser, mas também por atos de gestão, enquanto administradora registrada, e por interesse comum. No que se refere a sentença penal, em relação a recorrente Viviane, é importante dizer que a sentença penal absolutória faz coisa julgada no juízo cível nos casos em que o juízo criminal afirma a inexistência material do fato típico ou exclui sua autoria, tornando preclusa a responsabilização civil, bem como na hipótese de reconhecida ocorrência de alguma das causas excludentes de antijuridicidade. Mas, essa não é a hipótese daquela sentença em relação a recorrente Viviane. Não há qualquer declaração de inexistência material do fato na sentença penal prolatada. A sentença penal foi proferida por ausência de provas, de modo que prevalece o artigo 66 do Código de Processo Penal, o que autoriza o debate na seara cível: “não obstante a sentença absolutória no juízo criminal, a ação civil poderá ser proposta quando não tiver sido, categoricamente, reconhecida a inexistência material do fato”. A decadência, diante dos elementos probatórios, não ocorreu, pois, como apontado na decisão recorrida, aplica-se o art. 173, I, combinado com a parte final do § 4.º do art. 150 do CTN. Ainda acerca da responsabilidade tributária dos recorrentes, tem-se que, no âmbito do CARF, os chamados “sócios de fato”, e não de direito, como pretendem ser os recorrentes, não fogem da responsabilidade por interesse comum. Veja-se a ementa do Acórdão CARF n.º 1201-002.646 que bem reflete esse entendimento: CRÉDITO TRIBUTÁRIO. SÓCIO DE FATO. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. INTERESSE COMUM. São solidariamente responsáveis pelo crédito tributário as pessoas que tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal, incluindo-se na hipótese os sócios de fato da pessoa jurídica. Cabível a aplicação do artigo 124, inciso I, do CTN. Fl. 787DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 25 do Acórdão n.º 2202-008.370 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 15504.017478/2009-11 A questão é que, mesmo negando a condição de sócios-proprietários, os recorrentes, ao se sujeitarem a posição contratual, figurando como sócios e administradores, passaram a desempenhar papel importante e central para a situação que constituiu o fato gerador, demonstrando, portanto, que há interesse comum em consonância com o previsto no art. 124, I, do CTN. Aliás, os recorrentes não são pessoas leigas, mas advogados, por conseguinte bastante conhecedores da legislação pátria. A irresignação sobre uma não condição de administradores efetivos, por si só, não afastam a responsabilização por interesse comum, que também fundamenta o lançamento. Lado outro, a irresignação do recorrente, Willian Pires da Silva, acerca de não participar mais da sociedade por ocasião da dissolução irregular, igualmente, não afasta o seu interesse comum por ocasião dos fatos geradores. Um específico ponto levantado pelo recorrente, Willian Pires da Silva, é relacionado a uma suposta nulidade por não ter sido intimado do Mandado de Procedimento Fiscal. Ocorre que, no âmbito do CARF, entende-se que as normas que regulamentam a emissão de Mandado de Procedimento Fiscal dizem respeito apenas ao controle interno das atividades da Secretaria Especial da Receita Federal, de modo que, eventuais vícios na sua emissão e execução não afetam a validade do lançamento. Por último, a partir da sustentação oral, observe-se que a defesa, de certo modo, lembra, como apontado pela fiscalização, que os recorrentes se puseram a receber “distribuição de lucros” (de natureza isenta) quando se tratava de salários, que não seria remuneração muito diferente dos demais, tudo como apontado nas planilhas da fiscalização (elemento objetivo bem demonstrado nos autos), o que, ao final, acaba por demonstrar a violação de direito dos recorrentes se pondo em interesse comum ao receber verba com natureza de isenta, quando não era, colaborando com a violação da legislação tributária. Lembro, ademais, de passagem do Professor Mauricio Godinho Delgado, no seu famoso Curso de Direito do Trabalho, que relata que sócio pode ser empregado, podendo existir as duas figuras numa só pessoa física, não sendo, em princípio, incompatível a figura de sócio e de empregado na mesma pessoa. Ademais, a responsabilidade é apenas uma garantia privilegiada ao crédito tributário pro societatis. De certo, no meio cível, caso o Sr. Juvenil não quite a exação, os solidários terão direito de regresso, se vierem a satisfazer o crédito tributário. Acrescento, en passant, que acórdãos citados como precedentes do Colegiado, a partir da sustentação oral, não se amoldam ao caso concreto que ora foi relatado. Sendo assim, sem razão o recorrente neste capítulo. Conclusão quanto ao Recurso Voluntário De livre convicção, relatado, analisado e por mais o que dos autos constam, não há, portanto, motivos que justifiquem a reforma da decisão proferida pela primeira instância, dentro do controle de legalidade que foi efetivado conforme matéria devolvida para apreciação, deste modo, considerando o até aqui esposado e não observando desconformidade com a lei, nada há que se reparar no julgamento efetivado pelo juízo de piso. Neste sentido, em resumo, conheço dos recursos e, no mérito, nego-lhes provimento, mantendo íntegra a decisão recorrida. Alfim, finalizo em sintético dispositivo. Fl. 788DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 26 do Acórdão n.º 2202-008.370 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 15504.017478/2009-11 Dispositivo Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO aos recursos. É como Voto. (documento assinado digitalmente) Leonam Rocha de Medeiros Fl. 789DF CARF MF Documento nato-digital

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Numero do processo: 10675.722788/2017-86
Turma: Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Terceira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Wed Apr 28 00:00:00 UTC 2021
Data da publicação: Thu Jun 17 00:00:00 UTC 2021
Ementa: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL (COFINS) Ano-calendário: 2016 DESPESAS. FRETES. TRANSPORTE. PRODUTOS ACABADOS. ESTABELECIMENTOS PRÓPRIO. EXPORTAÇÃO. As despesas com fretes para a transferência/transporte de produtos acabados entre os estabelecimentos do contribuinte, destinados à exportação, inclusive, para a formação de lote, constituem despesas na operação de venda e dão direito a créditos da contribuição, passíveis de desconto do valor apurado sobre o faturamento mensal. CLÁUSULA DE “WASH OUT”. INDENIZAÇÃO POR LUCROS CESSANTES. BASE DE CÁLCULO DA COFINS NÃO CUMULATIVA. A natureza jurídica da cláusula de “wash out” é de indenização por lucros cessantes, representando ingresso de receita nova. Nos termos da legislação de regência, a Cofins incide sobre o total das receitas auferidas no mês pela pessoa jurídica, independentemente de sua denominação ou classificação contábil, compreendendo a receita bruta de que trata o art. 12 do Decreto-Lei nº 1.598/77 e todas as demais receitas auferidas pela pessoa jurídica. O Superior Tribunal de Justiça definiu, tanto em relação aos juros de mora pagos em decorrência de sentenças judiciais, quanto aos juros contratuais, que, muito embora se tratem de verbas indenizatórias, possuem a natureza jurídica de lucros cessantes, consubstanciando-se em evidente acréscimo patrimonial, tributável pela Cofins não-cumulativa.
Numero da decisão: 3401-008.990
Decisão: Acordam os membros do colegiado, em dar provimento parcial ao recurso para (i) por unanimidade de votos, afastar a glosa sobre fretes na operação de venda para formação de lote de exportação; e (ii) por voto de qualidade, negar provimento à exclusão da parcela do “wash-out” da base de cálculo das contribuições, vencidos os conselheiros Fernanda Vieira Kotzias, Oswaldo Gonçalves de Castro Neto e Leonardo Ogassawara de Araújo Branco, que lhe davam provimento integral. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido no Acórdão nº 3401-008.979, de 28 de abril de 2021, prolatado no julgamento do processo 10675.721146/2017-60, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Lázaro Antônio Souza Soares – Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Luís Felipe de Barros Reche, Oswaldo Goncalves de Castro Neto, Fernanda Vieira Kotzias, Ronaldo Souza Dias, Leonardo Ogassawara de Araújo Branco e Lazaro Antônio Souza Soares (Presidente).
Nome do relator: LAZARO ANTONIO SOUZA SOARES
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IInntteerreessssaaddoo FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL (COFINS) Ano-calendário: 2016 DESPESAS. FRETES. TRANSPORTE. PRODUTOS ACABADOS. ESTABELECIMENTOS PRÓPRIO. EXPORTAÇÃO. As despesas com fretes para a transferência/transporte de produtos acabados entre os estabelecimentos do contribuinte, destinados à exportação, inclusive, para a formação de lote, constituem despesas na operação de venda e dão direito a créditos da contribuição, passíveis de desconto do valor apurado sobre o faturamento mensal. CLÁUSULA DE “WASH OUT”. INDENIZAÇÃO POR LUCROS CESSANTES. BASE DE CÁLCULO DA COFINS NÃO CUMULATIVA. A natureza jurídica da cláusula de “wash out” é de indenização por lucros cessantes, representando ingresso de receita nova. Nos termos da legislação de regência, a Cofins incide sobre o total das receitas auferidas no mês pela pessoa jurídica, independentemente de sua denominação ou classificação contábil, compreendendo a receita bruta de que trata o art. 12 do Decreto-Lei nº 1.598/77 e todas as demais receitas auferidas pela pessoa jurídica. O Superior Tribunal de Justiça definiu, tanto em relação aos juros de mora pagos em decorrência de sentenças judiciais, quanto aos juros contratuais, que, muito embora se tratem de verbas indenizatórias, possuem a natureza jurídica de lucros cessantes, consubstanciando-se em evidente acréscimo patrimonial, tributável pela Cofins não-cumulativa. Acordam os membros do colegiado, em dar provimento parcial ao recurso para (i) por unanimidade de votos, afastar a glosa sobre fretes na operação de venda para formação de lote de exportação; e (ii) por voto de qualidade, negar provimento à exclusão da parcela do “wash-out” da base de cálculo das contribuições, vencidos os conselheiros Fernanda Vieira Kotzias, Oswaldo Gonçalves de Castro Neto e Leonardo Ogassawara de Araújo Branco, que lhe davam provimento integral. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo- lhes aplicado o decidido no Acórdão nº 3401-008.979, de 28 de abril de 2021, prolatado no julgamento do processo 10675.721146/2017-60, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 67 5. 72 27 88 /2 01 7- 86 Fl. 927DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 do Acórdão n.º 3401-008.990 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10675.722788/2017-86 (documento assinado digitalmente) Lázaro Antônio Souza Soares – Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Luís Felipe de Barros Reche, Oswaldo Goncalves de Castro Neto, Fernanda Vieira Kotzias, Ronaldo Souza Dias, Leonardo Ogassawara de Araújo Branco e Lazaro Antônio Souza Soares (Presidente). Relatório O presente julgamento submete-se à sistemática dos recursos repetitivos prevista no art. 47, §§ 1º e 2º, Anexo II, do Regulamento Interno do CARF (RICARF), aprovado pela Portaria MF nº 343, de 9 de junho de 2015. Dessa forma, adota-se neste relatório o relatado no acórdão paradigma. O interessado transmitiu o PER nº 31547.70117.231116.1.1.19-9997, no qual requer ressarcimento de crédito relativo ao CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL (COFINS) não-cumulativo (básico e presumido) do 3º trimestre de 2016; Posteriormente transmitiu as Dcomps relacionadas no Despacho Decisório nº 792/2018/DRF/UBERLÂNDIA/MG, visando compensar os débitos nelas declarados com o crédito acima; A DRF- UBERLÂNDIA/MG, com base em Temo de Verificação Fiscal, emitiu Despacho Decisório nº 792/2018/DRF/UBERLÂNDIA/MG no qual reconhece parcialmente o direito creditório, deduz do total reconhecido os valores usados nas Dcomps acima e o antecipado na forma da Portaria MF nº 348/2014; A empresa apresenta manifestação de inconformidade na qual alega, em síntese: I - TEMPESTIVIDADE; II - CONTEXTUALIZAÇÃO FÁTICA; III - JULGAMENTO EM CONJUNTO: IV - DESCRIÇÃO DO PROCESSO PRODUTIVO DA MANIFESTANTE; V - DAS GLOSAS A SEREM CANCELADAS: V.1 - PREMISSAS QUE DEVEM SER CONSIDERADAS NA AVALIAÇÃO DOS FRETES; V.1.1 - FRETE CONTRATADO PELA MANIFESTANTE PARA TRANSPORTE DOS PRODUTOS ADQUIRIDOS DE TERCEIROS ATÉ O PORTO, PARA FORMAÇÃO DO LOTE DE EXPORTAÇÃO; V.1.2 -DO ENQUADRAMENTO DAS DESPESAS COM FRETE COMO INSUMO; V.1.2 - FRETES EM RELAÇÃO AOS QUAIS NÃO FOI LOCALIZADA A NOTA DE AQUISIÇÃO DAS MERCADORIAS TRANSPORTADAS – PRINCÍPIO DA VERDADE MATERIAL; Fl. 928DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 do Acórdão n.º 3401-008.990 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10675.722788/2017-86 VI - DA ANÁLISE DAS RECEITAS; VI.1 - NÃO TRIBUTAÇÃO DA RECEITA DE WASH-OUT AUFERIDA JUNTO À COACRIS - COOP. AGRICOLA SERRA DOS CRISTAIS; VII - NECESSIDADE DE REALIZAÇÃO DE DILIGÊNCIA; VIII – PEDIDO; É o breve relatório.” Diante disso, a DRJ/JFA prolatou Acórdão em que reconheceu a improcedência da manifestação de inconformidade, nos seguintes termos: ASSUNTO: NORMAS DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA Ano-calendário: 2016 PIS/PASEP - COFINS. CRÉDITO SOBRE FRETE Somente os valores das despesas realizadas com fretes contratados para a entrega de mercadorias diretamente aos clientes adquirentes, desde que o ônus tenha sido suportado pela pessoa jurídica vendedora, é que podem gerar direito a créditos a serem descontados das Contribuições. PIS/PASEP - COFINS. BASE DE CÁLCULO A Contribuição para o PIS/Pasep, com a incidência não cumulativa, incide sobre o total das receitas auferidas no mês pela pessoa jurídica, independentemente de sua denominação ou classificação contábil, inclusive sobre as oriundas de operações de WASH-OUT. Impugnação Improcedente Crédito Tributário Mantido Irresignada, a empresa apresentou recurso voluntário repisando os argumentos da manifestação de inconformidade, alegando que: (i) o acórdão recorrido seria nulo diante de ausência de fundamentação e cerceamento do direito de defesa; (ii) o frete dos produtos até o porto para formação de lote é contratado junto a uma empresa terceira (pessoa jurídica), contribuinte de PIS e COFINS, sendo, dispêndio ser essencial às suas atividades (caracterizando- se, pois, como verdadeiro insumo), além de despesa enquadrada como frete na operação de venda, o que de igual forma possibilita a tomada do crédito; (iii) quanto aos fretes em que não foram localizadas nota de aquisição das mercadorias transportadas, defende que o direito creditório independe da verificação das NFs, já que se caracteriza como etapa da operação de venda e que os demais documentos disponibilizados nos autos (planilhas, conhecimentos de transporte, NFs frete e NFs de retorno do depósito) seriam suficientes para afastar eventuais dúvidas e fazer prevalecer a verdade material; (iv) que as os valores recebidos pela Recorrente da COACRIS - COOP. AGRICOLA SERRA DOS CRISTAIS não se referem à indenização contratual ou qualquer receita tributável pelo PIS e pela COFINS, tratando-se de mera recuperação de custo em razão de contrato de fornecimento pago e não cumprido pela empresa em questão; e (v) a eventual multa por declaração não homologada é questão alheia aos fatos e direitos discutidos nos presentes autos, não podendo ser discutida neste processo. O processo foi então encaminhado ao CARF, sendo a mim distribuído para análise e voto. É o relatório. Fl. 929DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 4 do Acórdão n.º 3401-008.990 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10675.722788/2017-86 Voto Tratando-se de julgamento submetido à sistemática de recursos repetitivos na forma do Regimento Interno deste Conselho, reproduz-se o voto condutor consignado no acórdão paradigma como razões de decidir1: Quanto ao conhecimento do Recurso Voluntário do contribuinte, nulidade da decisão de piso e da matéria frete para formação de lote de exportação, transcrevo o entendimento majoritário da turma, expresso no voto da relatora do acórdão paradigma: O recurso voluntário é tempestivo e reúne todos os demais requisitos de admissibilidade previstos em lei, motivo pelo qual deve ser conhecido. Conforme indicado no relatório, versam os presentes autos sobre homologação de créditos pleiteados em PER/DComp, parcialmente homologados pela fiscalização em sede de despacho decisório. O recurso voluntário é pautado nos seguintes argumentos: (i) o acórdão recorrido seria nulo diante de ausência de fundamentação e cerceamento do direito de defesa; (ii) o frete dos produtos até o porto para formação de lote é contratado junto a uma empresa terceira (pessoa jurídica), contribuinte de PIS e COFINS, sendo, dispêndio ser essencial às suas atividades (caracterizando-se, pois, como verdadeiro insumo), além de despesa enquadrada como frete na operação de venda, o que de igual forma possibilita a tomada do crédito; (iii) quanto aos fretes em que não foram localizadas nota de aquisição das mercadorias transportadas, defende que o direito creditório independe da verificação das NFs, já que se caracteriza como etapa da operação de venda e que os demais documentos disponibilizados nos autos (planilhas, conhecimentos de transporte, NFs frete e NFs de retorno do depósito) seriam suficientes para afastar eventuais dúvidas e fazer prevalecer a verdade material; (iv) que as os valores recebidos pela Recorrente da COACRIS - COOP. AGRICOLA SERRA DOS CRISTAIS não se referem à indenização contratual ou qualquer receita tributável pelo PIS e pela COFINS, tratando- se de mera recuperação de custo em razão de contrato de fornecimento pago e não cumprido pela empresa em questão; e (v) a eventual multa por declaração não homologada é questão alheia aos fatos e direitos discutidos nos presentes autos, não podendo ser discutida neste processo. Inicialmente, cabe destacar que, quanto ao último item do recurso voluntário, referente à discussão da multa por não homologação das compensações, esta, de fato, não é objeto do presente processo, tendo sido equivocadamente endereçada pelo Acórdão n. 09- 75.543 da DRJ/JFA, o qual foi cancelado e substituído pelo Acórdão n. 106-000.532. Considerando que este último não faz qualquer referência ao tema, de forma que a questão já foi devidamente solucionada, não há necessidade de conhecimento na presente etapa processual por ausência de interesse recursal. Assim, passa-se a análise das questões remanescentes de forma individualizada. 1) Da nulidade da decisão de piso Em sede preliminar, alega a recorrente a nulidade da decisão da DRJ/JFA diante de ausência de fundamentação e cerceamento do direito de defesa, nos seguintes termos (fls. 82e a 826): 1 Deixa-se de transcrever a parte vencida do voto do relator, que pode ser consultado no acórdão paradigma desta decisão, transcrevendo o entendimento majoritário da turma, expresso no voto vencedor do redator designado. Fl. 930DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 5 do Acórdão n.º 3401-008.990 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10675.722788/2017-86 “Conforme já adiantado no tópico anterior, a DRJ/JFA entendeu por julgar improcedente a Manifestação de Inconformidade apresentada pela Aliança Agrícola. No entanto, o acórdão proferido deixou de expor as razões que motivaram a improcedência da defesa apresentada pela ora Recorrente, evidenciando-se verdadeira nulidade da decisão. Em que pese a ementa e a introdução fática dizerem respeito à matéria objeto do presente feito, a fundamentação consignada no acórdão recorrido corresponde, em sua integralidade, à discussão envolvendo a legalidade/constitucionalidade da multa por declaração de compensação não homologada, matéria alheia à discussão travada no processo em epígrafe. [...] Conforme se verifica, não constaram no r. acordão recorrido as razões da DRJ para o julgamento improcedente da Manifestação de Inconformidade apresentada pela Recorrente e consequente manutenção das glosas, tendo sido utilizada fundamentação completamente diversa à matéria discutida no presente processo, razão pela qual deve ser reconhecida a nulidade do acórdão recorrido. Isso porque, a motivação e a devida fundamentação de atos administrativos e/ou decisórios são requisitos indispensáveis de validade tanto no âmbito administrativo quanto no Judiciário, nos moldes do art. 93, inciso X, da Constituição da República de 1988 (CR/1988). [...] Como já ressaltado, por meio do acórdão recorrido, a DRJ/JFA julgou improcedente a Manifestação de Inconformidade sem apresentar qualquer justificativa para tanto, limitando a fundamentação à matéria que não corresponde àquela objeto da defesa apresentada pela Recorrente. Com efeito, a DRJ sequer apontou quais seriam os fundamentos (legais e infralegais) que justificariam a manutenção das glosas promovidas pela fiscalização, tornando a decisão nitidamente arbitrária e caduca. Assim, é evidente a nulidade do acórdão recorrido, maculado por vício de fundamentação e motivação, por sua clara ilegalidade e inconstitucionalidade, devendo tal vício ser reconhecido por este órgão Julgador. Desta feita, requer seja devolvido o presente feito à DRJ, para que se proceda com novo julgamento, apresentando-se a correta fundamentação referente à matéria tratada no processo em epígrafe, com posterior intimação da ora Recorrente para impugnar as razões apresentadas pelo órgão.” (grifo nosso) Ora, avaliando o conteúdo do voto do acórdão da DRJ/JFA (fls. 805 a 811), verifica-se que, a despeito da decisão adentrar indevidamente na discussão sobre matéria estranha aos autos (multa de ofício), a decisão pela improcedência da manifestação de inconformidade foi motivada e fundamentada, existindo, inclusive, tópicos específicos para discussão das despesas com frete e receitas com wash-out de forma individualizada, de forma que a mesma cumpre com os requisitos do Decreto n. 70.235/72, devendo ser considerada hígida. 2) Do mérito Quanto ao mérito, passa-se a discutir: (i) os fretes para formação de lote de exportação, e (ii) a incidência de PIS/COFINS sobre os valores recebidos a título de recuperação de custo da empresa COACRIS pelo inadimplemento contratual. 2.1) Frete para formação de lote de exportação Fl. 931DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 6 do Acórdão n.º 3401-008.990 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10675.722788/2017-86 Na decisão de piso, a DRJ negou a possibilidade de creditamento de frete para formação de lote de exportação por entender que “empresa caracterizada como comercial exportadora, caso da manifestante, ao adquirir mercadorias com o fim específico de exportação não tem direito ao crédito sobre o frete de aquisição por impedimento previsto no § 4º, do art. 6º da Lei nº 10.833/2003” (fl. 807). Nesse mesmo sentido, esclarece que “somente os valores das despesas realizadas com fretes contratados para a entrega de mercadorias diretamente aos clientes adquirentes, desde que o ônus tenha sido suportado pela pessoa jurídica vendedora, é que geram direito a créditos a serem descontados das contribuições. Então, por não integrar o conceito de insumo utilizado na produção e nem ser considerada operação de venda, os valores das despesas efetuadas com fretes contratados, ainda que pagos ou creditados a pessoas jurídicas domiciliadas no país para simples transferências, a qualquer título, de mercadorias acabadas ou em elaboração entre estabelecimentos da mesma pessoa jurídica ou entre as unidades da empresa e o porto para formação do lote de exportação, não geram direito a créditos a serem descontados das contribuições para o PIS/Pasep e a Cofins apuradas de forma não-cumulativa.” (fl. 807) Por fim, no que concerne às glosas de fretes em relação aos quais não foi localizada a nota de aquisição das mercadorias transportadas, a DRJ entende que as mesmas, por seguirem a mesma lógica descrita acima, devem ser mantidas. Em contraposição à decisão de piso, a recorrente alega que que o frete dos produtos até o porto para formação de lote é contratado junto a uma empresa terceira (pessoa jurídica), contribuinte de PIS e COFINS, sendo, dispêndio ser essencial às suas atividades (caracterizando-se, pois, como verdadeiro insumo), além de despesa enquadrada como frete na operação de venda, o que de igual forma possibilita a tomada do crédito. Além disso, afirma que o crédito requerido a este título deve ser inteiramente homologado, inclusive para os fretes em que não foram localizadas nota de aquisição das mercadorias transportadas, uma vez que o direito creditório independeria da verificação das NFs, já que se caracteriza como etapa da operação de venda e que os demais documentos disponibilizados nos autos (planilhas, conhecimentos de transporte, NFs frete e NFs de retorno do depósito) seriam suficientes para afastar eventuais dúvidas e fazer prevalecer a verdade material. Por se tratar de assunto extensamente debatido na Turma, em que prevalece o entendimento de que, comprovada a destinação dos produtos à exportação e tendo a recorrente arcado com as despesas de frete, existe o direito ao crédito, entendo que não haja necessidade de maiores digressões sobre o assunto. Este, inclusive é o entendimento que prevalece na 3ª Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais, conforme se verifica abaixo: Assunto: Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins Período de apuração: 01/04/2004 a 30/06/2004 DESPESAS. FRETES. TRANSPORTE. PRODUTOS ACABADOS. ESTABELECIMENTOS PRÓPRIO. EXPORTAÇÃO. As despesas com fretes para a transferência/transporte de produtos acabados entre os estabelecimentos do contribuinte, destinados à exportação, inclusive, para a formação de lote, constituem despesas na operação de venda e dão direito a créditos da contribuição, passíveis de desconto do valor apurado sobre o faturamento mensal. (CSRF. Acórdão n. 9303-007.286 no Processo n. 13971.001080/2004-17. Cons. Rel. Rodrigo da Casta Possas. 3ª Turma. Dj 15/08/2018) Assim, não restando dúvidas quanto a questão probatória, visto que as instâncias inferiores, apesar de reconhecerem os fatos alegados, entendiam que a impossibilidade de creditamento seria motivação apenas por vedação legal e restando comprovada a Fl. 932DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 7 do Acórdão n.º 3401-008.990 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10675.722788/2017-86 destinação das mercadorias para exportação, bem como, de que a recorrente arcou com as referidas despesas, entendo que a glosa em questão deve ser revertida. Quanto à exclusão da parcela do “wash-out” da base de cálculo das contribuições, transcrevo o entendimento majoritário da turma, expresso no voto vencedor do redator designado do acórdão paradigma: Com as vênias de estilo, em que pese o como de costume muito bem fundamentado voto da Conselheira Relatora Fernanda Vieira Kotzias, ouso dela discordar quanto à exclusão da parcela do “wash-out” da base de cálculo das contribuições: 2.2) Valores recebidos a título de recuperação de custo O segundo ponto refere-se ao valor de receita de R$ 2.610.310,39 da empresa COACRIS - COOP. AGRÍCOLA SERRA DOS CRISTAIS, que, segundo a recorrente referem-se a mera recuperação de custo em razão de inadimplemento contratual de fornecimento de produto já pago, o que implicou na necessidade da recorrente em realizar aquisição destes no mercado, sendo reembolsada pela fornecedora inadimplente com a restituição do valor pago acrescido de montante adicional à título de “Wash Out”, que corresponde, segundo a recorrente, à diferença que deve ser assumida pelo fornecedor que não cumpre com a entrega, para custear a 'recompra', pelo adquirente, da quantidade equivalente no mercado”. Por se tratar de mero valor de recompra, em que o adicional refere-se a “atualização” do valor de mercado do bem contrato em relação ao que foi cobrado pelo mercado, a recorrente defende não ser o mesmo que receita, o que impediria sua tributação. Por outro lado, a fiscalização e a DRJ concluíram que, como a recorrente registrou em sua contabilidade uma parte do valor envolvido no acordo como reversão da provisão e outra como ‘Wash Out’, esta segunda parcela informada deveria ser considerada como nova receita para fins de tributação de PIS/COFINS, uma vez que uma não estaria elencada em lei entre as hipóteses passíveis de serem excluídas da base de cálculo dessas contribuições. Ora, independente da forma como os valores foram lançados pela contabilidade da empresa, deve-se ter em mente que os arts. 1º das Leis nº 10.637/2002 e 10.833/2003 estabelecem que as contribuições são devidas em razão da ocorrência do fato gerador, ou seja, da existência de receita advinda das atividades operacionais na empresa, independente de sua categorização contábil, senão vejamos: Assim, resta claro que a diretriz a ser tomada na presente análise é a natureza desses valores, e não seu registro contábil. Nesse sentido, verifica-se que a própria DRJ explica que o conceito de wash-out “[...] corresponde, em termos gerais, à diferença que deve ser assumida pelo fornecedor que não cumpre com a entrega, para custear a 'recompra', pelo adquirente, da quantidade equivalente no mercado. Temos uma operação de WASH-OUT quando alguém vende um produto (no caso soja) e por qualquer razão não quer ou não pode entregá-lo, então negocia a RECOMPRA com seu comprador original. É uma condição normalmente prevista em contratos internacionais de negociação de commodities. Quem recompra paga o preço pelo qual vendeu mais a diferença para o preço atualizado do mercado”. Diante desta explicação, sobre a qual não existe nenhuma ressalva nos autos, resta claro que tais valores correspondem à devolução do preço pago pela recorrente à fornecedora inadimplente, somados do valor de mercado por ela arcado para ter acesso aos produtos de que necessitava. Tratando-se, portanto, de mera recomposição. Fl. 933DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 8 do Acórdão n.º 3401-008.990 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10675.722788/2017-86 Desta feita, não restando demonstrado nos autos que houve ganho (“receita”) a ser tributado, não há razão para a glosa em questão. Pelo contrário, todos os documentos juntados aos autos corroboram com o que foi defendido pela recorrente, o que reforça a necessidade de homologação dos créditos. Nestes termos, voto por conhecer o recurso voluntário e, no mérito, dar-lhe provimento. (grifo nosso) Inicialmente, entendo necessário buscar uma correta compreensão da natureza jurídica dos valores recebidos pelo Recorrente a título de “wash out”. Pesquisa realizada em sítios de internet trouxeram algumas definições, tais como: a) https://alvarosantos01.jusbrasil.com.br/artigos/1164799412/a-ilegalidade- da-clausula-washout-automatica-nos-contratos-de-soja É chegado o momento tão aguardado da colheita da soja, trazendo expectativas tanto para os produtores quanto para os adquirentes da produção, como tradings companies, cooperativas, agroindústrias e revendas de insumos. Diante da pandemia do COVID-19, da alta do dólar e da distância gigantesca, em alguns contratos de compraevenda para entrega futura, entre o preço fixado lá atrás e o preço atual, existe certa apreensão no mercado sobre a “quebra” em algumas transações, pela não-entrega do produto. Como já explicado em artigo anterior, várias são as consequências negativas para o produtor rural que incorrer nessa situação. Além da multa moratória e do custo reputacional, alguns contratos preveem, ainda, a chamada “Cláusula Washout”, através da qual a empresa poderia cobrar, a título de indenização, a diferença entre o preço do contrato (R$ 80,00, por exemplo) e a cotação vigente na época da não-entrega dos grãos (R$ 150,00, por exemplo). A justificativa seria a suposta contratação no elo posterior da cadeia produtiva, entre a empresa adquirente e um outro player, bem como a necessidade dela, diante da quebra contratual, ter que adquirir esse produto para honrar o suposto compromisso subsequente. b) https://direitorural.com.br/o-que-e-washout-conceitos-e-diferencas/ O que é washout? – Conceitos e Diferenças A expressão “WASHOUT” de tempos em tempos entra no vocabulário dos operadores do agronegócio, principalmente quando há algum fato marcante que impacta o mercado. Em 2021, por exemplo, a alta do preço da soja tem levado produtores a querer rever contratos de fixação de preço e, por vezes, se deparam com esse termo nos contratos ou nas falas dos compradores. Mas afinal o que é WASHOUT? Embora o estrangeirismo notável possa levar a crer ser um instrumento inexistente no direito brasileiro, o WASHOUT nada mais é do que o acordo de rompimento do contrato, ou seja, um acordo que as partes fazem para fixar as indenizações resultantes do descumprimento do contrato. A filosofia por trás do WASHOUT é o ressarcimento de um possível dano ou prejuízo sofrido em razão da inadimplência de qualquer uma das partes. Em determinados casos, ao invés de utilizar-se do próprio instrumento original do negócio, a parte poderá sugerir a criação de um novo instrumento, o WASHOUT, em que pactua-se as indenizações, multas e penas advindas do inadimplemento, estabelecendo, por vezes, novo prazo para pagamento, entrega do produto ou inserindo novas garantias contratuais. Fl. 934DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 9 do Acórdão n.º 3401-008.990 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10675.722788/2017-86 c) https://direitoagrario.com/revisao-dos-contratos-futuros-a-bola-da-vez/ E se o produtor quiser pagar a multa? Muitos tem me questionado sobre a seguinte possibilidade: e se o produtor pagar a multa contratual e deixar de entregar o grão estaria tudo certo? Isto porque o preço atual do grão viabilizaria este procedimento, mantendo mais dinheiro no bolso do produtor. O raciocínio não está incorreto. O pagamento da multa, em tese, livraria o produtor do cumprimento do contrato. Entretanto, até o momento, todos os contratos que me foram disponibilizados para análise contém cláusula de Washout (ou pelo menos algo muito semelhante, de mesma natureza, ainda que não descrito como “washout”). Esta cláusula prevê que, caso o vendedor não cumpra com a entrega do produto, deve indenizar o comprador na diferença de preço apontada entre o valor fixado no contrato e o valor de mercado do produto ao vencimento do mesmo. Mas porque esta cláusula existe? Porque, como dissemos, o contrato faz parte de uma cadeia. Caso o produtor não entregue o produto, a empresa que lhe comprou tem compromissos em sequência e vai ter que cumprir a parte dela. Portanto, na falta de grão, vai buscar no mercado produto para cumprir seus contratos. É por isto que ela tem direito de cobrar esta diferença, já que vai pagar um preço muito maior para ter aquele produto que não lhe foi entregue. Assim, é perfeitamente possível e legal cumular a multa contratual com a cláusula de Washout, que tem natureza indenizatória. d) https://www.migalhas.com.br/depeso/340754/e-se-a-entrega-da-soja- gerar-prejuizo-ao-produtor-rural O aumento recorde do preço da soja na safra 2020 - que, de conseguinte, já aponta também para um relevante aumento dos insumos agrícolas para o plantio da safra 2021 - põe em xeque a base negocial (e, a depender, a continuidade da própria atividade agrícola individual) e, por via de consequência, poderá, casuisticamente, ensejar a correção judicial da cláusula do preço pré-fixado quando da celebração do contrato de compra e venda de safra futura, a fim de reequilibrar prejuízos e lucros entre o produtor de soja e a compradora. Não se está aqui dizendo que o produtor rural não deve entregar a soja como contratado. Induvidoso que os contratos de compra e venda de safra futura, além de serem um mecanismo de fomento ao agronegócio, fazem parte de uma cadeia negocial muito maior, relevantíssima para a economia brasileira e mundial: o produtor rural firma o contrato de venda futura da safra por preço pré-estabelecido, geralmente com tradings, que, por sua vez, já negociaram o insumo em bolsas que, por sua vez, influenciarão no preço do produto final industrializado que chegará às mesas das pessoas mundo afora. Nesse aspecto, a não entrega do grão pelo produtor rural gera um impacto em cadeia, extremamente danoso, além de ter o potencial de obrigar-lhe a arcar com responsabilizações como a prevista na denominada cláusula washout.10 (...) 10 A cláusula washout, comum nos contratos de compra e venda de safra futura, prevê que o agricultor, acaso não entregue o produto vendido ao comprador, arcará com os custos da recompra do mesmo com base no preço de mercado. Alguns precedentes do STJ também cuidam da matéria: Fl. 935DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 10 do Acórdão n.º 3401-008.990 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10675.722788/2017-86 (i) Agravo em Recurso Especial nº 1.798.992-SP, Relator Ministro MOURA RIBEIRO, Data da Publicação 08/02/2021: É o relatório. DECIDO A irresignação não merece prosperar. (...) Conforme relatado, cuidam os autos de ação revisional de contrato ajuizada pelo recorrido ROBERTO contra a recorrente BUNGE, que em grau de apelação ficou assim decidida pelo Tribunal recorrido: O recurso comporta parcial provimento. Com efeito, o contrato de compra e venda de safra futura é contrato aleatório por sua própria natureza, de modo que a ocorrência de caso fortuito ou força maior (seca na região) não afasta a responsabilidade do produtor pela entrega do produto ou pelas penalidades contratualmente previstas em caso de descumprimento do contrato. (...) Destarte, fixa-se a multa convencional, por equidade, em 15% do valor do produto inadimplido, valor que se mostra mais razoável e proporcional diante das circunstâncias fáticas do caso concreto. De outra banda, não há como se admitir a cobrança da indenização de “wash out” (documento de fls. 39), correspondente à indenização pela suposta diferença necessária para a reposição da mercadoria faltante, na medida em que não há nos autos comprovação de que o valor de R$ 16,50 por saca corresponda ao efetivo prejuízo experimentado pela apelada. Por sua vez, não merece prosperar a alegação do apelante no sentido de que o segundo contrato de compra e venda firmado pelas partes (nº 030-00229- 0209863, fls. 45/50) relativo à safra de 2017, tenha consistido, única e exclusivamente, em uma repactuação para pagamento da referida indenização por “wash out” e não uma contratação avulsa para escoamento da safra de soja de 2017. Veja-se, no entanto, que foi pactuada cláusula que autoriza a retenção, pela apelada, de R$ 359.268,52 do total do preço do contrato, por força da confissão de dívida decorrente do contrato anteriormente celebrado (cf. cláusula 6ª, fls. 47), de sorte que apenas tal disposição deve ser declarada nula, em razão do reconhecimento da inexigibilidade da indenização por “wash out”, mantida, no mais, a validade do restante das cláusulas pactuadas, diante do princípio da preservação dos negócios. Nesse cenário, apenas é o caso de se declarar a nulidade da cláusula 6ª do segundo contrato, preservada a validade do negócio jurídico quanto às demais disposições ajustadas pelas partes. (...) Por fim, cumpre registrar que encontrando-se o acórdão impugnado sustentado nas provas documentais carreadas aos autos e na interpretação das cláusulas contratuais do contrato revisado, a revisão de suas conclusões, na presente via, é obstada pelas Súmulas nºs 5 e 7 do STJ. Nesse sentido: (...) Nessas condições, CONHEÇO do agravo para NÃO CONHECER do recurso especial. Fl. 936DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 11 do Acórdão n.º 3401-008.990 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10675.722788/2017-86 b) EDcl no REsp nº 1.685.979, Relator Ministro ANTÔNIO CARLOS FERREIRA, Data da Publicação 09/02/2021: É o relatório. Decido. (...) Em relação ao tema, os julgadores da origem esclareceram (e-STJ fls. 450/451): a) ausência de certeza da nota promissória executada, aduzindo que o título está vinculado a um contrato e decorreu de uma série de negociações entre as partes, onde, inclusive se trata de novação de dívida, o que conduziria à incerteza do título, ainda mais que o wash out não foi aceito nas condições impostas pela embargada, pois se trata de mera composição de alongamento e escalonamento de obrigação pré - existente, afirmando que os contratos é que deveriam ser objeto da execução para entrega do produto agrícola. Não lhe assiste razão. A presente execução foi instruída com a nota promissória, vinculada ao wash out onde consta que, “cumprida a entrega das 30.000 tn de milho amarelo e descontado o valor em dinheiro mais os juros acima mencionados, perderá a validade a nota promissória oferecida em garantia por esta operação”, documento perfeitamente válido que estabelece o valor da obrigação, o prazo de vencimento e os juros pactuados. Por sua vez, o exequente buscou a execução de somente parte do valor constante na nota promissória (um milhão de reais), objetivando o recebimento de US$ 400.000,00 (quatrocentos mil dólares americanos) que, acrescidos de juros, totalizaria a importância de R$ 875.227,19 (oitocentos e setenta e cinco mil, duzentos e vinte e sete reais e dezenove centavos), concluindo-se que os dados constantes no contrato (wash out) é que determinam o valor da dívida nele confessada, pois o documento refere-se às Condições de Pagamento, firmado entre as partes e garantido pela Nota Promissória. Também não merece amparo a alegação de que o wash out não foi aceito pela embargante, pois o contrato se trata de instrumento de confissão de dívida, firmado entre as partes, ajustando a forma de pagamento da dívida, garantido pela Nota Promissória, não havendo se falar em ausência de certeza do título. b) violação ao art. 614, II, do Código de Processo Civil, em face da ausência de planilha de débito ou memória de cálculo. A preliminar também é deve ser rejeitada, vez que a presente execução fez-se acompanhar do demonstrativo do débito, que, por se tratar de simples cálculos aritméticos, elaborados através dos parâmetros estabelecidos no contrato de wash out, foi apresentado no corpo da petição de execução. Tendo a Turma julgadora assim decidido com base na análise dos elementos de prova constantes dos autos, concluir diversamente demandaria seu reexame, inviável em recurso especial, de acordo com a Súmula n. 7 do STJ. Em face do exposto, ACOLHO os embargos de declaração para sanar o vício, contudo, sem efeitos modificativos. Verifica-se que doutrina e jurisprudência concordam que a natureza jurídica da cláusula de “wash out” é de indenização por lucros cessantes. O valor que o revendedor precisou gastar para adquirir a mercadoria de outro vendedor, a um preço superior ao pactuado com o vendedor original (que não cumpriu com sua obrigação contratual de entregar a mercadoria, total ou parcialmente), reduziu seu lucro, redução esta indenizada por meio da cláusula de wash out. Resta verificar se os valores recebidos a título de indenização por lucros cessantes devem compor a base de cálculo das contribuições. Vejamos a legislação, art. 1º da Lei nº 10.637/2002 (PIS/Pasep), reproduzido no art. 1º da Lei nº 10.833/2003 (Cofins), tendo em vista que o contribuinte está sujeito ao regime não-cumulativo de apuração: Fl. 937DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 12 do Acórdão n.º 3401-008.990 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10675.722788/2017-86 Art. 1º A Contribuição para o PIS/Pasep, com a incidência não cumulativa, incide sobre o total das receitas auferidas no mês pela pessoa jurídica, independentemente de sua denominação ou classificação contábil. (Redação dada pela Lei nº 12.973, de 2014) § 1º Para efeito do disposto neste artigo, o total das receitas compreende a receita bruta de que trata o art. 12 do Decreto-Lei nº 1.598, de 26 de dezembro de 1977, e todas as demais receitas auferidas pela pessoa jurídica com os respectivos valores decorrentes do ajuste a valor presente de que trata o inciso VIII do caput do art. 183 da Lei nº 6.404, de 15 de dezembro de 1976. (Redação dada pela Lei nº 12.973, de 2014) § 2º A base de cálculo da Contribuição para o PIS/Pasep é o total das receitas auferidas pela pessoa jurídica, conforme definido no caput e no § 1º. (Redação dada pela Lei nº 12.973, de 2014) § 3º Não integram a base de cálculo a que se refere este artigo, as receitas: I - decorrentes de saídas isentas da contribuição ou sujeitas à alíquota zero; II - (VETADO) III - auferidas pela pessoa jurídica revendedora, na revenda de mercadorias em relação às quais a contribuição seja exigida da empresa vendedora, na condição de substituta tributária; IV - (Revogado pela Lei nº 11.727, de 2008) V - referentes a: a) vendas canceladas e aos descontos incondicionais concedidos; b) reversões de provisões e recuperações de créditos baixados como perda, que não representem ingresso de novas receitas, o resultado positivo da avaliação de investimentos pelo valor do patrimônio líquido e os lucros e dividendos derivados de participações societárias, que tenham sido computados como receita; (Redação dada pela Lei nº 12.973, de 2014) VI - de que trata o inciso IV do caput do art. 187 da Lei nº 6.404, de 15 de dezembro de 1976, decorrentes da venda de bens do ativo não circulante, classificado como investimento, imobilizado ou intangível; (Redação dada pela Lei nº 12.973, de 2014) VII - decorrentes de transferência onerosa a outros contribuintes do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - ICMS de créditos de ICMS originados de operações de exportação, conforme o disposto no inciso II do § 1º do art. 25 da Lei Complementar nº 87, de 13 de setembro de 1996. (Incluído pela Lei nº 11.945, de 2009). VIII - financeiras decorrentes do ajuste a valor presente de que trata o inciso VIII do caput do art. 183 da Lei nº 6.404, de 15 de dezembro de 1976, referentes a receitas excluídas da base de cálculo da Contribuição para o PIS/Pasep; (Incluído pela Lei nº 12.973, de 2014) IX - relativas aos ganhos decorrentes de avaliação de ativo e passivo com base no valor justo; (Incluído pela Lei nº 12.973, de 2014) X - de subvenções para investimento, inclusive mediante isenção ou redução de impostos, concedidas como estímulo à implantação ou expansão de empreendimentos econômicos e de doações feitas pelo poder público; (Incluído pela Lei nº 12.973, de 2014) XI - reconhecidas pela construção, recuperação, reforma, ampliação ou melhoramento da infraestrutura, cuja contrapartida seja ativo intangível representativo de direito de exploração, no caso de contratos de concessão de serviços públicos; (Incluído pela Lei nº 12.973, de 2014) Fl. 938DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 13 do Acórdão n.º 3401-008.990 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10675.722788/2017-86 XII - relativas ao valor do imposto que deixar de ser pago em virtude das isenções e reduções de que tratam as alíneas “a”, “b”, “c” e “e” do § 1º do art. 19 do Decreto-Lei nº 1.598, de 26 de dezembro de 1977; e (Incluído pela Lei nº 12.973, de 2014) XIII - relativas ao prêmio na emissão de debêntures. (Incluído pela Lei nº 12.973, de 2014) A receita bruta de que trata o art. 12 do Decreto-Lei nº 1.598/77 compreende (i) o produto da venda de bens nas operações de conta própria; (ii) o preço da prestação de serviços em geral; (iii) o resultado auferido nas operações de conta alheia; e (iv) as receitas da atividade ou objeto principal da pessoa jurídica não compreendidas nos itens anteriores. Contudo, o art. 1º, § 1º, das leis nº 10.637/2002 e 10.833/2003, determina que, além destas, as contribuições devem incidir sobre todas as demais receitas auferidas pela pessoa jurídica. Os valores recebidos a título de “wash out”, tendo natureza de indenização por lucros cessantes, representam ingresso de patrimônio novo, inexistente anteriormente na entidade. E tal receita não se encontra dentre aquelas expressamente excluídas da base de cálculo das contribuições, nos termos do art. 1º, § 3º, das leis nº 10.637/2002 e 10.833/2003. Sendo esta lista de exclusões exaustiva, entendo que a receita sob análise deve compor a base de cálculo das contribuições. Nesse sentido, trago precedente do STJ no julgamento do REsp 1.922.452, Relatora Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, Data da Publicação 12/03/2021: Contrarrazões às fls. 5.937/5.939e, o Recurso Especial foi admitido na origem (fls. 5.948/5.950e). O recurso não merece prosperar. Sobre as questões de fundo, impende registrar o que se segue. A Primeira Seção do STJ, no julgamento do REsp 1.138.695/SC, submetido ao rito dos feitos repetitivos, reconheceu, genericamente, a incidência de IRPJ e CSLL sobre juros de mora, por ostentarem a natureza jurídica de lucros cessantes. Confira-se a ementa do referido paradigma: (...) 4. Por ocasião do julgamento do REsp n. 1.089.720 - RS (Primeira Seção, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 10.10.2012) este Superior Tribunal de Justiça definiu, especificamente quanto aos juros de mora pagos em decorrência de sentenças judiciais, que, muito embora se tratem de verbas indenizatórias, possuem a natureza jurídica de lucros cessantes, consubstanciando-se em evidente acréscimo patrimonial previsto no art. 43, II, do CTN (acréscimo patrimonial a título de proventos de qualquer natureza), razão pela qual é legítima sua tributação pelo Imposto de Renda, salvo a existência de norma isentiva específica ou a constatação de que a verba principal a que se referem os juros é verba isenta ou fora do campo de incidência do IR (tese em que o acessório segue o principal). Precedente: EDcl no REsp nº 1.089.720 - RS, Primeira Seção, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 27.02.2013. (...) Por idêntica razão jurídica, esta Segunda Turma entendeu pela incidência do IRPJ e da CSLL na específica hipótese de juros de mora de natureza contratual. Senão, vejamos: (...) Fl. 939DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 14 do Acórdão n.º 3401-008.990 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10675.722788/2017-86 1. A Primeira Seção, por ocasião do julgamento do Recurso Especial Repetitivo de n. 1.138.695-SC, pacificou o entendimento de que os juros moratórios ostentam a natureza jurídica de lucros cessantes e, portanto, submetem-se, em regra, à tributação pelo IRPJ e pela CSLL. Do mesmo modo, incide os indigitados tributos sobre os juros contratuais, pois, a toda evidência, ostentam a mesma natureza de lucros cessantes. (...) Já quanto à legalidade da incidência de PIS e COFINS sobre juros de mora e correção monetária, em hipótese de restituição de tributos cujo recolhimento foi declarado indevido, são as seguintes ementas ilustrativas: (...) 1. A Primeira Seção deste Superior Tribunal de Justiça já pacificou o entendimento em sede de recurso representativo da controvérsia de que os juros moratórios ostentam a natureza jurídica de lucros cessantes. Desse modo, submetem-se, em regra, à tributação pelo IRPJ e pela CSLL. Precedente representativo da controvérsia: REsp n. 1.138.695-SC, Primeira Seção, julgado em 22.05.2013. 2. Nessa mesma lógica, tratando-se os juros de mora de lucros cessantes, adentram também a base de cálculo das contribuições ao PIS e COFINS na forma do art. 1º, §1º das Leis n. 10.637/2002 e 10.833/2003, que compreendem 'a receita bruta da venda de bens e serviços nas operações em conta própria ou alheia e todas as demais receitas auferidas pela pessoa jurídica'. Quanto aos demais encargos moratórios, existindo notícia nos autos de que já há correção monetária contratualmente prevista para reparar os danos emergentes, à toda evidência também ostentam a mesma natureza de lucros cessantes. (...) Ante o exposto, com fundamento no art. 255, § 4°, II, do RISTJ, nego provimento ao Recurso Especial. Com base neste entendimento, voto em negar provimento à exclusão da parcela do “wash-out” da base de cálculo das contribuições. CONCLUSÃO Importa registrar que, nos autos em exame, a situação fática e jurídica encontra correspondência com a verificada na decisão paradigma, de sorte que as razões de decidir nela consignadas são aqui adotadas. Dessa forma, em razão da sistemática prevista nos §§ 1º e 2º do art. 47 do anexo II do RICARF, reproduz-se o decidido no acórdão paradigma, no sentido de dar provimento parcial ao recurso para afastar a glosa sobre fretes na operação de venda para formação de lote de exportação. (documento assinado digitalmente) Lázaro Antônio Souza Soares – Presidente Designado Fl. 940DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 15 do Acórdão n.º 3401-008.990 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10675.722788/2017-86 Fl. 941DF CARF MF Documento nato-digital

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Numero do processo: 13502.001150/2007-14
Turma: Primeira Turma Ordinária da Terceira Câmara da Segunda Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed Jun 09 00:00:00 UTC 2021
Data da publicação: Wed Jul 14 00:00:00 UTC 2021
Ementa: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA (IRPF) Ano-calendário: 2003 QUEBRA DE SIGILO BANCÁRIO. PREVISÃO NA LEI COMPLEMENTAR 105/2001. CONSTITUCIONALIDADE. A Lei Complementar 105/2001 permite a quebra do sigilo por parte das autoridades e dos agentes fiscais tributários da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, quando houver processo administrativo instaurado ou procedimento fiscal em curso e tais exames sejam considerados indispensáveis pela autoridade administrativa competente. Constitucionalidade da Lei Complementar 105/2001 reconhecida pelo STF no RE 601.314. OMISSÃO DE RENDIMENTOS. LANÇAMENTO COM BASE EM DEPÓSITOS BANCÁRIOS. ART. 42 DA LEI Nº 9.430, DE 1996. A presunção em lei de omissão de rendimentos tributáveis autoriza o lançamento com base em depósitos bancários para os quais o titular, regularmente intimado pela autoridade fiscal, não comprove, mediante documentação hábil e idônea, a procedência e natureza dos recursos utilizados nessas operações. DEPÓSITOS BANCÁRIOS. PRESUNÇÃO. SÚMULA CARF Nº 26. A presunção estabelecida no art. 42 da Lei nº 9.430, de 1996, dispensa o Fisco de comprovar o consumo da renda representada pelos depósitos bancários sem origem comprovada. (Súmula CARF nº 26) OMISSÃO DE RENDIMENTOS. DEPÓSITOS BANCÁRIOS DE ORIGEM NÃO COMPROVADA. ÔNUS DO PROBATÓRIO DO SUJEITO PASSIVO. COMPROVAÇÃO INDIVIDUALIZADA. A comprovação da origem dos créditos lançados em conta de depósito ou investimento deve ser realizada de forma minimamente individualizada, a fim de permitir a mensuração e a análise da coincidência de datas e valores entre as origens e os valores creditados em conta bancária.
Numero da decisão: 2301-009.207
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em rejeitar a preliminar, e negar provimento ao recurso. (documento assinado digitalmente) Sheila Aires Cartaxo Gomes – Presidente e Relatora Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Joao Mauricio Vital, Wesley Rocha, Paulo Cesar Macedo Pessoa, Fernanda Melo Leal, Monica Renata Mello Ferreira Stoll (suplente convocada), Leticia Lacerda de Castro, Mauricio Dalri Timm do Valle, Sheila Aires Cartaxo Gomes (Presidente).
Nome do relator: SHEILA AIRES CARTAXO GOMES
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PREVISÃO NA LEI COMPLEMENTAR 105/2001. CONSTITUCIONALIDADE. A Lei Complementar 105/2001 permite a quebra do sigilo por parte das autoridades e dos agentes fiscais tributários da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, quando houver processo administrativo instaurado ou procedimento fiscal em curso e tais exames sejam considerados indispensáveis pela autoridade administrativa competente. Constitucionalidade da Lei Complementar 105/2001 reconhecida pelo STF no RE 601.314. OMISSÃO DE RENDIMENTOS. LANÇAMENTO COM BASE EM DEPÓSITOS BANCÁRIOS. ART. 42 DA LEI Nº 9.430, DE 1996. A presunção em lei de omissão de rendimentos tributáveis autoriza o lançamento com base em depósitos bancários para os quais o titular, regularmente intimado pela autoridade fiscal, não comprove, mediante documentação hábil e idônea, a procedência e natureza dos recursos utilizados nessas operações. DEPÓSITOS BANCÁRIOS. PRESUNÇÃO. SÚMULA CARF Nº 26. A presunção estabelecida no art. 42 da Lei nº 9.430, de 1996, dispensa o Fisco de comprovar o consumo da renda representada pelos depósitos bancários sem origem comprovada. (Súmula CARF nº 26) OMISSÃO DE RENDIMENTOS. DEPÓSITOS BANCÁRIOS DE ORIGEM NÃO COMPROVADA. ÔNUS DO PROBATÓRIO DO SUJEITO PASSIVO. COMPROVAÇÃO INDIVIDUALIZADA. A comprovação da origem dos créditos lançados em conta de depósito ou investimento deve ser realizada de forma minimamente individualizada, a fim de permitir a mensuração e a análise da coincidência de datas e valores entre as origens e os valores creditados em conta bancária. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 13 50 2. 00 11 50 /2 00 7- 14 Fl. 1287DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 do Acórdão n.º 2301-009.207 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13502.001150/2007-14 Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em rejeitar a preliminar, e negar provimento ao recurso. (documento assinado digitalmente) Sheila Aires Cartaxo Gomes – Presidente e Relatora Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Joao Mauricio Vital, Wesley Rocha, Paulo Cesar Macedo Pessoa, Fernanda Melo Leal, Monica Renata Mello Ferreira Stoll (suplente convocada), Leticia Lacerda de Castro, Mauricio Dalri Timm do Valle, Sheila Aires Cartaxo Gomes (Presidente). Relatório Trata-se de Recurso Voluntário (e-fls. 125/135) interposto pela Contribuinte SADJA SAMARA LIMA MEDEIROS, contra a decisão da 3ª Turma da DRJ/SDR (e-fls. 117/118), que julgou improcedente a impugnação contra o auto de infração (e-fls. 3/8), conforme ementa a seguir: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA — IRPF Ano-calendário: 2003 DEPÓSITOS BANCÁRIOS. COMPROVAÇÃO. Presumem-se rendimentos tributáveis os depósitos bancários de origem não comprovada. Lançamento Procedente O lançamento decorreu de procedimento de revisão interna da declaração de rendimentos ano-calendário 2003, que apurou uma omissão de rendimentos caracterizada por valores creditados em contas de depósito ou de investimento, mantidas em instituição financeira, não tendo a contribuinte comprovado, após ter sido regularmente intimada, por meio de documentação hábil e idônea, a origem dos recursos utilizados nessas operações, conforme Descrição dos Falos de e-fl. 06 e demonstrativos de e-fls. 09 a 27. Sobre o imposto apurado, no valor de R$ R$ 586.017,27, foram aplicados multa de ofício de 112,5%, por não haver a contribuinte atendido às intimações que lhe foram dirigidas, e juros de mora regulamentares, perfazendo um total de R$ 1.541.577,02. Cientificada da decisão de primeira instância em 26/03/2010 (e-fl.123), a contribuinte interpôs em 27/04/2010 recurso voluntário (e-fls. 125/135), no qual repisa as alegações de impugnação, que sintetizo a seguir: - que é ilegal a quebra de sigilo bancário sem ordem judicial; - que depósitos bancários não constituem fato gerador de imposto de renda; Fl. 1288DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 do Acórdão n.º 2301-009.207 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13502.001150/2007-14 - que incumbe ao poder tributante provar que houve aquisição de disponibilidade econômica ou jurídica de renda ou proventos de qualquer natureza; - que é ilegítimo o lançamento de imposto de renda arbitrado apenas em depósitos bancários; É o relatório. Voto Conselheira Sheila Aires Cartaxo Gomes, Relatora. Conhecimento O recurso é tempestivo e atende aos requisitos de admissibilidade, assim, dele tomo conhecimento. Preliminares Sigilo Bancário Sustenta a recorrente em seu recurso a nulidade do lançamento pela quebra do seu sigilo bancário sem autorização judicial. Apesar da irresignação da contribuinte com a quebra do seu sigilo bancário, verifica-se que o mesmo se deu com base na Lei Complementar nº 105/2001, bem como no § 3º do art. 11 da Lei nº 9.311/1996 (redação dada pela Lei nº 10.174/2001), portanto dentro dos limites legais. Em relação à legalidade dos diplomas referenciados, este Órgão Administrativo já se posicionou, nos termos da Súmula CARF nº 35: O art. 11, §3º, da Lei nº 9.311/96, com a redação dada pela Lei nº 10.174/2001, que autoriza o uso de informações da CPMF para a constituição do crédito tributário de outros tributos, aplica-se retroativamente. Ademais, com o julgamento definitivo do RE 601.314 pelo STF, em 24/02/2016, com repercussão geral reconhecida, foi fixado o entendimento acerca da constitucionalidade da LC 105/2001, bem como sua aplicação retroativa: RE 601.314 RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. DIREITO TRIBUTÁRIO. DIREITO AO SIGILO BANCÁRIO. DEVER DE PAGAR IMPOSTOS. REQUISIÇÃO DE INFORMAÇÃO DA RECEITA FEDERAL ÀS INSTITUIÇÕES FINANCEIRAS. ART. 6º DA LEI COMPLEMENTAR 105/01. MECANISMOS FISCALIZATÓRIOS. APURAÇÃO DE CRÉDITOS RELATIVOS A TRIBUTOS DISTINTOS DA CPMF. PRINCÍPIO DA IRRETROATIVIDADE DA NORMA TRIBUTÁRIA. LEI 10.174/01. Fl. 1289DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 4 do Acórdão n.º 2301-009.207 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13502.001150/2007-14 1. O litígio constitucional posto se traduz em um confronto entre o direito ao sigilo bancário e o dever de pagar tributos, ambos referidos a um mesmo cidadão e de caráter constituinte no que se refere à comunidade política, à luz da finalidade precípua da tributação de realizar a igualdade em seu duplo compromisso, a autonomia individual e o autogoverno coletivo. 2. Do ponto de vista da autonomia individual, o sigilo bancário é uma das expressões do direito de personalidade que se traduz em ter suas atividades e informações bancárias livres de ingerências ou ofensas, qualificadas como arbitrárias ou ilegais, de quem quer que seja, inclusive do Estado ou da própria instituição financeira. 3. Entende-se que a igualdade é satisfeita no plano do autogoverno coletivo por meio do pagamento de tributos, na medida da capacidade contributiva do contribuinte, por sua vez vinculado a um Estado soberano comprometido com a satisfação das necessidades coletivas de seu Povo. 4. Verifica-se que o Poder Legislativo não desbordou dos parâmetros constitucionais, ao exercer sua relativa liberdade de conformação da ordem jurídica, na medida em que estabeleceu requisitos objetivos para a requisição de informação pela Administração Tributária às instituições financeiras, assim como manteve o sigilo dos dados a respeito das transações financeiras do contribuinte, observando-se um translado do dever de sigilo da esfera bancária para a fiscal. 5. A alteração na ordem jurídica promovida pela Lei 10.174/01 não atrai a aplicação do princípio da irretroatividade das leis tributárias, uma vez que aquela se encerra na atribuição de competência administrativa à Secretaria da Receita Federal, o que evidencia o caráter instrumental da norma em questão. Aplica-se, portanto, o artigo 144, §1º, do Código Tributário Nacional. 6. Fixação de tese em relação ao item “a” do Tema 225 da sistemática da repercussão geral: “O art. 6º da Lei Complementar 105/01 não ofende o direito ao sigilo bancário, pois realiza a igualdade em relação aos cidadãos, por meio do princípio da capacidade contributiva, bem como estabelece requisitos objetivos e o translado do dever de sigilo da esfera bancária para a fiscal”. 7. Fixação de tese em relação ao item “b” do Tema 225 da sistemática da repercussão geral: “A Lei 10.174/01 não atrai a aplicação do princípio da irretroatividade das leis tributárias, tendo em vista o caráter instrumental da norma, nos termos do artigo 144, §1º, do CTN”. 8. Recurso extraordinário a que se nega provimento. Tanto a Súmula como o entendimento jurisprudencial são de observância obrigatória pelos membros deste colegiado, nos termos do arts. 45, VI e 62, § 2º do RICARF (Portaria MF 343/2015). Da análise dos autos, constata-se que procedimento de fiscalização transcorreu dentro dos limites legais, não se identificando no lançamento qualquer irregularidade na quebra do sigilo bancário da recorrente, portanto, rejeito a preliminar de nulidade. Mérito O litígio recai sobre o lançamento de omissão de Rendimentos Caracterizada por Depósitos Bancários com origem não comprovada. De acordo com a Descrição dos Fatos de e-fl. 6, a contribuinte, devidamente intimada, não comprovou a origem de depósitos bancários relativamente a contas correntes de sua titularidade, o que caracterizou a presunção legal de omissão de receitas. Fl. 1290DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 5 do Acórdão n.º 2301-009.207 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13502.001150/2007-14 Inicialmente, cabe lembrar que o lançamento decorrente de depósitos bancários de origem não comprovada encontra suporte no art. 42 da Lei 9.430/96: Art. 42. Caracterizam-se também omissão de receita ou de rendimento os valores creditados em conta de depósito ou de investimento mantida junto a instituição financeira, em relação aos quais o titular, pessoa física ou jurídica, regularmente intimado, não comprove, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos utilizados nessas operações. § 1º O valor das receitas ou dos rendimentos omitido será considerado auferido ou recebido no mês do crédito efetuado pela instituição financeira. § 2º Os valores cuja origem houver sido comprovada, que não houverem sido computados na base de cálculo dos impostos e contribuições a que estiverem sujeitos, submeter-se-ão às normas de tributação específicas, previstas na legislação vigente à época em que auferidos ou recebidos. § 3º Para efeito de determinação da receita omitida, os créditos serão analisados individualizadamente, observado que não serão considerados: I - os decorrentes de transferências de outras contas da própria pessoa física ou jurídica; II - no caso de pessoa física, sem prejuízo do disposto no inciso anterior, os de valor individual igual ou inferior a R$ 1.000,00 (mil reais), desde que o seu somatório, dentro do ano-calendário, não ultrapasse o valor de R$ 12.000,00 (doze mil reais). (Vide Lei nº 9.481, de 1997) § 4º Tratando-se de pessoa física, os rendimentos omitidos serão tributados no mês em que considerados recebidos, com base na tabela progressiva vigente à época em que tenha sido efetuado o crédito pela instituição financeira. Tal dispositivo institui uma presunção legal relativa, ou seja, basta ao fisco demonstrar a existência de depósitos bancários de origens não comprovadas para que se presuma, até prova em contrário, a ocorrência de omissão de rendimentos. Cabe, por sua vez, ao contribuinte demonstrar, através de documentação hábil e idônea, que tal presunção mostra-se inverídica. Sobre a matéria este Conselho já emitiu diversas súmulas, destacamos algumas a saber: Súmula CARF nº 26: A presunção estabelecida no art. 42 da Lei nº 9.430/96 dispensa o Fisco de comprovar o consumo da renda representada pelos depósitos bancários sem origem comprovada. Súmula CARF nº 32: A titularidade dos depósitos bancários pertence às pessoas indicadas nos dados cadastrais, salvo quando comprovado com documentação hábil e idônea o uso da conta por terceiros. Verifica-se do exposto que para caracterizar a omissão de rendimentos, basta ao Fisco comprovar a existência de depósitos inexplicados na conta bancária. A Súmula Carf nº 26 é inconteste ao determinar que a presunção estabelecida no art. 42 da Lei nº 9.430, de 27 de dezembro de 1996, dispensa o Fisco de comprovar o consumo da renda representada pelos depósitos bancários sem origem comprovada. Fl. 1291DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 6 do Acórdão n.º 2301-009.207 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13502.001150/2007-14 Com relação ao lançamento, verifica-se que o fato gerador, neste caso, ocorre quando do momento em que se constata os depósitos, em que o recorrente não comprova, embora intimado, a origem desses recursos disponibilizados em sua Conta Corrente. Desta forma, necessário destacar que houve a comprovação da ocorrência do fato gerador, visto que os extratos das instituições financeiras identificam os valores que circularam na conta corrente do recorrente, incompatível com os rendimentos recebidos declarados em sua DAA do mesmo período, cabendo a este comprovar a origem dos depósitos, através de documentação hábil e idônea. Entende-se por comprovação de origem, nos termos do disposto no artigo 42 da Lei 9.430 de 1996, a apresentação pelo contribuinte de documentação hábil e idônea que possa identificar a fonte do crédito, o valor, a data e, principalmente, que demonstre de forma inequívoca a que título os créditos foram efetuados na conta corrente. Para que os depósitos sejam comprovados, deve-se estabelecer uma relação entre cada crédito em conta e a origem que se deseja comprovar, com coincidências de data e valor, não cabendo a comprovação ser feita de forma genérica. De acordo com a Descrição dos Fatos de e-fl. 06, durante o procedimento fiscal a recorrente não apresenta quaisquer documentos para justificar a origem dos depósitos auditados, senão vejamos: Em sede de impugnação e recurso, a recorrente não apresenta documentos para lastrear dos depósitos lançados e apenas argumenta que incumbe ao fisco provar que houve aquisição de disponibilidade econômica ou jurídica de renda ou proventos de qualquer natureza. Como já dito, o ônus da prova recai exclusivamente sobre o contribuinte, não bastando, para tal mister, a simples apresentação de justificativas trazidas no recurso, mas, também, que estas sejam amparadas por provas hábeis e idôneas, que guardem correlação de datas e valores com os depósitos lançados, o que de fato não ocorreu no caso dos autos. Fl. 1292DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 7 do Acórdão n.º 2301-009.207 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13502.001150/2007-14 Diante de todo exposto, nego provimento ao recurso. Conclusão Ante ao exposto, voto por rejeitar a preliminar, e negar provimento ao recurso. É como voto. (documento assinado digitalmente) Sheila Aires Cartaxo Gomes Fl. 1293DF CARF MF Documento nato-digital

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