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Turma Camara Seção Matéria Nome Relator Ano Sessão Ano Publicação Decisão
8023775 #
Numero do processo: 10865.900620/2010-12
Turma: Primeira Turma Extraordinária da Primeira Seção
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Thu Dec 05 00:00:00 UTC 2019
Data da publicação: Thu Dec 19 00:00:00 UTC 2019
Numero da decisão: 1001-001.563
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em rejeitar a preliminar suscitada no recurso e, no mérito, negar provimento ao Recurso Voluntário. (assinado digitalmente) Sergio Abelson- Presidente. (assinado digitalmente) José Roberto Adelino da Silva - Relator Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Sergio Abelson (presidente), Andrea Machado Millan, André Severo Chaves e Jose Roberto Adelino da Silva.
Nome do relator: JOSE ROBERTO ADELINO DA SILVA
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1001­001.563  –  Turma Extraordinária / 1ª Turma   Sessão de  5 de dezembro de 2019  Matéria  IMPOSTO DE RENDA DE PESSOA JURIDICA ­ IRPJ  Recorrente  CRISTALIA PRODUTOS QUIMICOS FARMACEUTICO S LTDA  Recorrida  FAZENDA NACIONAL    ASSUNTO NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO  PERÍODO DE APURAÇÃO 01/01/2002 A 31/12/2002  COMPENSAÇÃO DE TRIBUTO PAGO A MAIOR   A compensação de créditos requer a sua certeza e liquidez, nos termos do art.  170, do Código Tributário Nacional.      Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.  Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em rejeitar a  preliminar suscitada no recurso e, no mérito, negar provimento ao Recurso Voluntário.  (assinado digitalmente)  Sergio Abelson­ Presidente.   (assinado digitalmente)  José Roberto Adelino da Silva ­ Relator  Participaram  da  sessão  de  julgamento  os  conselheiros:  Sergio  Abelson  (presidente), Andrea Machado Millan, André Severo Chaves e Jose Roberto Adelino da Silva.    Relatório  Trata o presente processo de recurso voluntário, contra o acórdão número 12­ 103.082,  da  12ª  Turma  da  DRJ/RJO,  que  considerou  improcedente  a  manifestação  de     AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 86 5. 90 06 20 /2 01 0- 12 Fl. 178DF CARF MF     2 inconformidade  contra  o Despacho Decisório  que  não  homologou  pedido  de  compensação  ­  DCOMP n° 17286.70058.271006.1.7.02­5904.  Transcrevo, a seguir, o relatório:  O  contribuinte  foi  cientificado  em  25/05/2010  (fl.  56)  e  apresentou  manifestação  de  inconformidade  (fls.  11/20)  em  02/06/2010,  alegando  em  síntese  que: Nulidade  da  decisão  ­  necessidade  de  lançamento  para  alterar  a  apuração  do  IRPJ  ­ A despeito da DRF­LIM­SP não considerar parte dos valores de IR retido na  fonte  pelos  órgãos  públicos,  tomadores  de  serviços  da  Impugnante,  não  houve  o  necessário  ato  administrativo  equivalente  ao  de  lançamento  para  reconstituir  a  apuração do IRPJ a pagar realizada pela contribuinte no ano de 2002.  ­ Com efeito, no contexto de tributo sujeito a "lançamento por homologação"  a tarefa de constituição do crédito tributário é conferida ao sujeito passivo, conforme  prescreve o art. 150 do CTN. Sendo assim, cabe aos agentes fiscais  tão somente a  função de homologar, ou não, a atividade ultimada pelo contribuinte. Nesse sentido  é a previsão contida no art. 149, V, do CTN.  ­ A alteração no valor do IRPJ tido como devido, previamente informado na  DIPJ, só poderia ser ultimada com a edição de ato administrativo competente, sob  pena de nulidade de qualquer outro procedimento adotado.  Das retenções efetuadas pelo órgão público ­ diferença na alíquota da Cofins  em função de medida judicial — impacto nos valores das retenções do IRPJ.  ­  Ao  contrário  do  entendimento  equivocado  manifestado  no  despacho  decisório  impugnado, o  total das  retenções feitas pelo órgão público que soma R$  84.570,97 no ano­calendário 2002 não equivale à retenção no percentual de 5,85%.  ­  Isso  porque  a  Impugnante,  à  época,  estava  amparada  por medida  judicial  obtida perante a 10ª Vara Cível Federal de São Paulo­SP — Mandado de Segurança  n° 1999.61.00.015265­9 ­ que determinava a retenção da COFINS à alíquota de 2%  em função da atividade por ela exercida.  ­ Sendo assim, do total da retenção efetuada, apenas 2% equivale à retenção  da  COFINS,  e,  portanto,  apenas  4,85%  equivale  ao  valor  total  retido  pelo  órgão  público, o que muda substancialmente os valores retidos a titulo de IRPJ. Vale dizer,  do total das retenções feitas pelo órgão público no valor de R$ 84.570,97 (4,85%), o  montante  equivalente  à  COFINS  retida  à  alíquota  de  2%  corresponde  a  R$  34.874,63.  ­ Trazendo essas considerações agora para a retenção do IRPJ temos que, do  valor  total  de  R$  84.570,97  (4,85%)  retido  pelo  órgão  público  no  ano­calendário  2002, o montante de R$ 20.924,78 corresponde à  retenção do IRPJ (1,2%), e não,  como concluiu equivocadamente o despacho decisório recorrido, R$ 17.347,89. Esse  valor  só foi obtido pela autoridade administrativa porque utilizou como percentual  de retenção o montante de 5,85% (IR 1,2%, CSLL 1%, PIS 0,65%, COFINS 3%)  disposto na Instrução Normativa n° 23/2001 sem, no entanto, levar em consideração  a medida judicial que determinava a utilização do percentual de 2% para a retenção  da COFINS  sobre  os  pagamentos  efetuados  pelos  órgãos  públicos,  resultando  em  percentual de retenção de 4,85%.  Da  suspensão  da  exigibilidade  relativamente  "ao  débito  objeto  da  compensação".  Fl. 179DF CARF MF Processo nº 10865.900620/2010­12  Acórdão n.º 1001­001.563  S1­C0T1  Fl. 3          3 ­ O débito liquidado mediante a compensação, declarada neste processo, deve  ficar  com  a  exigibilidade  suspensa,  nos  termos  do  art.  74,  §  9°  e  11,  da  Lei  n°  9.430/96.  Cientificada  em  07/11/2018  (fl  70),  a  recorrente  apresentou  o  recurso  voluntário em 30/11/2018 (fl 71).  Voto             Conselheiro José Roberto Adelino da Silva ­ Relator  Inconformada,  a  recorrente  apresentou  o  Recurso Voluntário  tempestivo,  e  que  apresenta  os  demais  pressupostos  de  admissibilidade,  previstos  no  Decreto  70.235/72,  portanto dele eu conheço.  Com a devida vênia, transcrevo, a seguir, parcialmente, o voto da DRJ.  Da preliminar de nulidade  O contribuinte  afirma que  o Despacho Decisório  deve  ser  considerado  nulo  uma vez que não houve ato administrativo para alterar o IRPJ devido.  Acontece,  porém,  que  em  nenhum  momento  houve  alteração  no  imposto  devido. O IRPJ apurado pelo contribuinte em sua DIPJ foi "zero". Este mesmo valor  foi  considerado  pela  DRF/LIM/SP.  O  que  não  ficou  totalmente  comprovado,  segundo a decisão  recorrida  foi a  retenção sofrida pelo contribuinte e que compõe  seu direito creditório de Saldo Negativo.  Não assistindo, portanto, razão ao contribuinte neste aspecto.  Do mérito  ...  Segundo a interessada a alíquota do Cofins deveria ser 2%, por força da ação  judicial  citada,  fazendo  com  que  a  alíquota  total  passasse  a  ser  de  4,85%,.  Isso  tornaria o valor do IRPJ proporcionalmente maior, caso fosse considerado a alíquota  de 4,85%.  Sobre  o  assunto  vejamos  o  que  diz  o  artigo  20  da  IN  SRF/STN/SFC  n°  23/2001  Art. 20. No caso de pessoa jurídica amparada pela suspensão da  exigibilidade do crédito tributário nas hipóteses a que se referem  os  incisos  II  e  IV  do  art.  151  do  Código  Tributário  Nacional  (CTN) ­ Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966 ­ ou de sentença  judicial  transitada  em  julgado,  determinando  a  suspensão  do  pagamento do  IRPJ ou de qualquer das contribuições  referidas  nesta Instrução Normativa, o órgão ou a entidade que efetuar o  pagamento deverá calcular, individualmente, os valores do IRPJ  e das contribuições considerados devidos, aplicando as alíquotas  correspondentes, e efetuar o recolhimento em Darf distintos para  cada  um  deles,  utilizando­se  os  seguintes  códigos:  (grifos  nossos)  Fl. 180DF CARF MF     4 I ­ 6243 ­ no caso de Cofins;  II ­ 6228 ­ no caso de CSLL;  III ­ 6256 ­ no caso de IRPJ;  IV ­ 6230 ­ no caso de PIS/Pasep  O art 151do CTN estabelece o seguinte :  Art. 151. Suspendem a exigibilidade do crédito tributário:  (...)  IV ­ a concessão de medida liminar em mandado de segurança.  (...)  No caso em questão a fonte pagadora recolheu no código 6147, que apresenta  os valores dos tributos conforme a tabela acima, o que corresponde a uma retenção  de 5,85%.  Caso tivesse amparada por alguma medida judicial, a fonte pagadora deveria  ter efetuado a retenção individualmente obedecendo o comando legal citado acima,  ou seja, deveria ter calculado individualmente os valores do IRPJ e das contribuições  considerados  devidos,  aplicando  as  alíquotas  correspondentes,  e  efetuar  o  recolhimento em Darf distintos para cada um deles.  Além disso o contribuinte, de acordo com a Certidão de Objeto e Pé  trazida  aos autos, fls 24 e 25,. não é parte no citado Mandado de Segurança.  Também  não  trouxe  qualquer  documento  que  comprove  que  é  filiado  ao  SINDICATO  DOS  HOSPITAIS  CLINICAS  CASAS  DE  SAÚDE  LABORATÓRIOS  DE  PESQUISAS  E  ANALISES  CLINICAS  INSTITUIÇÕES  BENEFICENTES  RELIGIOSAS  E  FILANTRÓPICAS  DO  ESTADO  DE  SAO  PAULO (SINDHOSP), autor da referida ação.  Por estas razões, também não assiste razão ao contribuinte quanto ao mérito.  Quanto a solicitação de suspensão da exigibilidade dos débitos compensados,  este  assunto  não  faz  parte  da  presente  lide  e  o  contribuinte  deverá  procurar  a  Unidade de  sua  jurisdição caso entenda que os débitos declarados nas dcomps em  análise  não  estejam  com  sua  exigibilidade  suspensa  até  que  este  processo  tenha  decisão administrativa definitiva.  Sendo  assim,  e  por  tudo  o  que  consta  no  processo,  voto  por  considerar  IMPROCEDENTE  a  Manifestação  de  Inconformidade  apresentada,  NÃO  RECONHECER o direito creditório discutido neste acórdão e NÃO HOMOLOGAR  as compensações declaradas.  A recorrente, em seu recurso, faz um resumo dos fatos, onde menciona que o  saldo negativo era oriundo da empresa Clínica de Repouso Mailasqui, CNPJ 70.949.722/0001­ 72, incorporada por sucessão pela Recorrente, para compensação de débitos próprios, relativo  ao IRPJ devido a título de estimativa (código 2362­01), do mês de junho de 2004, no valor de  R$ 27.103,89.  Apresenta (em resumo), os seguintes argumentos:  NULIDADE DA DECISÃO – NECESSIDADE DE LANÇAMENTO PARA  ALTERAR A APURAÇÃO DO IRPJ  Fl. 181DF CARF MF Processo nº 10865.900620/2010­12  Acórdão n.º 1001­001.563  S1­C0T1  Fl. 4          5 ...  Com  a  devida  vênia,  ao  contrário  do  alegado  no  Acórdão  recorrido,  o  procedimento  ultimado  pela  DRF  de  Limeira  na  apreciação  da  compensação  realizada pela Recorrente resultou em verdadeira alteração no valor do IRPJ devido  ao  final  do  ano­calendário  de  2002  em  razão  da  indevida  requalificação  (sem  lançamento) do valor confessado relativo às retenções sofridas pela Contribuinte em  função  da  prestação  de  serviços  a  órgãos  públicos.  Ora,  conforme  demonstrado  anteriormente, para essa mudança é imperioso a necessidade de lançamento.  Menciona o artigo 142, do Código Tributário Nacional ­ CTN e o artigo 9°,  do Decreto 70.235/72, os quais tratam da exigência de crédito tributário, que não o caso tratado  nesta lide.  IMPRESTABILIDADE DA DECISÃO RECORRIDA ­ NECESSIDADE DE  LANÇAMENTO PARA ALTERAR A APURAÇÃO DA CSLL  ...  O  reconhecimento  do  direito  ao  crédito  e  da  homologação  integral  da  compensação não poderiam ser  sumariamente denegados, ainda que  fosse possível  considerar  válida  a  linha  de  raciocínio  da  autoridade  prolatora  do  acórdão  ora  recorrido. Ou seja, não basta só o argumento (sem qualquer ato  formal) de que os  valores  da  CSLL  retidos  por  órgãos  públicos  eram  inferiores  aos  declarados  em  DIPJ  pela  Recorrente.  Era  necessário  procedimento  de  ofício  para  desconstituir  o  que está na DIPJ, declaração que, no entanto, continua válida na forma apresentada  pela empresa, sem qualquer retoque.  DA EXISTÊNCIA DE PROVAS DA MEDIDA JUDICIAL QUE REDUZIU  ALÍQUOTA  DE  COFINS  ­  PROVAS  JÁ  JUNTADAS  AOS  AUTOS  ­  RECORRENTE ASSOCIADA AO SINDHOSP ­ VERDADE MATERIAL  Em  sede  de Manifestação  de  Inconformidade,  a  ora Recorrente  demonstrou  que  as  Compensações  por  ela  realizadas  foram  homologadas  apenas  parcialmente  pelo fato da DRF/Limeira ter entendido, equivocadamente, que o Imposto de Renda  Retido na Fonte por órgãos públicos era equivalente ao percentual de 5,85%.  Ocorre  que,  no  ano­calendário  de  2002,  a  Recorrente  estava  amparada  por  medida  judicial  (Mandado  de  Segurança  nº  0015265­90.1999.4.03.6100)  que  determinava o recolhimento e a retenção da COFINS à alíquota de 2%, em função  da  atividade  exercida  pela  empresa,  o  que  tornava  a  retenção  por  órgãos  públicos  equivalente à 4,85% (e não 5,85%).  No  entanto,  em  que  pesem  as  comprovações  realizadas  pela  Recorrente,  a  DRJ/RJO não acolheu os argumentos explanados e proferiu a decisão ora recorrida  sob os seguintes fundamentos.  ...  Com a devida vênia, a decisão exarada pela d. autoridade julgadora além de  rasa,  é  totalmente  infundada.  Note­se  que  primeiro  a  r.  decisão  tenta  imputar  ao  Contribuinte  um  erro  cometido  pelo  órgão  público  responsável  pela  retenção  dos  tributos quando utilizou o código de recolhimento 6147 e não os códigos individuais  de recolhimento (6243 para Cofins, 6228 para CSLL, 6256 para IRPJ e 6230 para  PIS/Pasep), conforme estabelece o art. 20 da IN SRF/STN/SFC nº 23/01.  Fl. 182DF CARF MF     6 Ora,  não  é  possível  que  a  Delegacia  da  Receita  Federal  ou  o  Acórdão  ora  recorrido  neguem  o  reconhecimento  do  crédito  para  fins  de  homologação  das  compensações por um erro cometido pelo órgão público responsável pela retenção.  O direito ao crédito é inerente à Recorrente e não ao órgão público responsável pela  retenção.  Não fosse o bastante, a d. autoridade julgadora ainda afastou as afirmações da  Recorrente pela  suposta  ausência de provas de que  a Contribuinte  fosse  filiada ao  Sindicato  dos Hospitais, Clínicas, Casas  de  Instituições Beneficentes, Religiosas  e  Filantrópicas do Estado de São Paulo  (SINDHOSP) para que  fizesse jus à medida  judicial que estabeleceu que a retenção da COFINS deveria ser efetuada à alíquota  de 2% (conforme documento já juntado às fls. 24 e 25 dos autos).  Este entendimento  também está equivocado já que a d. autoridade julgadora  não  se  atentou  que  às  fls.  24  e  25  dos  autos  a  Certidão  de  Objeto  e  Pé  juntada  expressamente indica que a CLÍNICA DE REPOUSO MAILASQUI S/C (CNPJ nº  70.949.722/0001­72),  incorporada  pela  Recorrente  (DOC.  01),  é  associada  ao  Sindicato  dos Hospitais, Clínicas, Casas  de  Instituições Beneficentes, Religiosas  e  Filantrópicas  do  Estado  de  São  Paulo  (SINDHOSP)  que,  por  sua  vez,  representa  seus associados no Mandado de Segurança em questão.  Transcreve parte da certidão onde está claramente mencionado que a Clínica  de Repouso Malasqui (sucedida pela recorrente) figura como apelado.  Frisa  que  a  documentação  foi  apresentada  em  sede  de  manifestação  de  inconformidade e que, ainda que restasse dúvida, a autoridade julgadora conhecia o número do  processo e poderia ter diligenciado para verificar a autenticidade das alegações e documentos.  Reforça que, à época das compensações, estava amparada por medida judicial  proferida  em  mandado  de  segurança,  o  qual  foi  impetrado  em  08  de  abril  de  19999,  com  requerimento de liminar, a qual foi deferida e confirmada em 14/03/2000. Assim, afirma que  sofreu as retenções de COFINS, por parte de órgãos públicos, à alíquota de 2%.  Cita decisão do CARF em processo similar.  A seguir, continua:  DAS  RETENÇÕES  EFETUADAS  PELO  ÓRGÃO  PÚBLICO  –  DIFERENÇA  NA  ALÍQUOTA  DA  COFINS  EM  FUNÇÃO  DE  MEDIDA  JUDICIAL – IMPACTO NOS VALORES DAS RETENÇÕES DO IRPJ  Com efeito, no ano­calendário de 2002 estava em vigor a Instrução Normativa  SRF nº 23 de 2001, que dispõe em seu artigo 1º e 2º, sobre a retenção na fonte que  deve  ser  efetuada  pelos  órgãos  públicos  nos  pagamentos  realizados  a  pessoas  jurídicas pela prestação de serviços hospitalares, além do percentual correspondente  à retenção de cada tributo para o código 6147, considerando as seguintes alíquotas:  ...  Analisando  o  Comprovante  Anual  de  Retenção  de  IRPJ,  CSLL,  PIS  e  COFINS emitido pelo MS/SAG – Fundo Nacional de Saúde (documento já juntado  à fl.20 dos autos) é possível constatar que o total dos valores pagos à Recorrente no  ano­calendário 2002 soma o montante de R$ 2.101.697,98; já o total retido na fonte  soma o montante de R$ 84.570,97.  Vale  ressaltar,  por  oportuno,  que  do  total  pago  à  Recorrente,  apenas  parte  estava sujeita à retenção de tributos, nos termos da IN SRF nº 23/2001, quais sejam,  os pagamentos que se referiam à prestação de serviços hospitalares. Seja como for, o  Fl. 183DF CARF MF Processo nº 10865.900620/2010­12  Acórdão n.º 1001­001.563  S1­C0T1  Fl. 5          7 total  da  retenção  de  IR,  CSLL,  PIS  e  COFINS  efetivamente  realizada  soma  o  montante de R$ 84.570,97.  No  entanto,  ao  contrário  do  entendimento  equivocado  manifestado  no  Despacho Decisório guerreado e na decisão ora recorrida, o total das retenções feitas  pelo órgão público que soma R$ 84.570,97 no ano­calendário 2002 não equivale à  retenção no percentual de 5,85%.  ...  Sendo assim, do total da retenção efetuada, apenas 2% equivale à retenção da  COFINS, e, portanto, o valor total retido pelo órgão público equivale a R$ 4,85% do  valor  recebido  pela Recorrente,  o  que  altera  substancialmente  os  valores  retidos  a  título de IRPJ.  Vale  dizer,  do  total  das  retenções  feitas  pelo  órgão  público  no  valor  de R$  84.570,97  (4,85%),  o  montante  equivalente  à  COFINS  retida  à  alíquota  de  2%  corresponde a R$ 34.874,63, exatamente como comprova o demonstrativo elaborado  pela ora Recorrente e juntado aos autos em sede de Manifestação de Inconformidade  (à fl. 21).  ...  Nesse  sentido,  o  valor  de  R$  17.347,89  só  foi  obtido  pela  autoridade  administrativa  porque  utilizou  como  percentual  de  retenção  o montante  de  5,85%  (IR 1,2%, CSLL 1%, PIS 0,65%, COFINS 3%) disposto na Instrução Normativa nº  23/01, sem, no entanto, levar em consideração a medida judicial que determinava a  utilização  do  percentual  de  2%  para  a  retenção  da COFINS  sobre  os  pagamentos  efetuados pelos órgãos públicos, resultando em percentual de retenção de 4,85%.  Desta forma, nenhuma alteração no valor do saldo negativo do IRPJ apurado  deve ser ultimada, vez que o valor retido a título de IR corresponde exatamente ao  montante  apurado  na  DIPJ,  R$  20.924,80,  crédito  esse  utilizado  na  DCOMP  analisada nestes  autos,  que deve  ser  integralmente homologada por  essa E. Turma  Julgadora.  Sendo  assim,  caso  não  seja  decretada  a  nulidade  do  despacho  recorrido,  no  mínimo,  os  cálculos  feitos  pela  autoridade  administrativa  devem  ser  refeitos  considerando a  retenção da COFINS em percentual de 2%, nos  termos da medida  judicial já mencionada.  ...  Culmina, pedindo:  DO PEDIDO FINAL  Diante  todo  exposto,  demonstrada  a  total  improcedência  e  precariedade  da  decisão  Recorrida  proferida  pela  DRJ/RJO,  requer  seja  conhecido  e  provido  o  presente Recurso Voluntário, a fim de que seja declarada a ineficácia do guerreado  Despacho  Decisório,  para  reconhecer  integralmente  o  direito  creditório  da  Recorrente,  com  a  consequente  homologação  total  da  compensação  declarada,  controlada nos autos do presente processo administrativo.  Por fim, protesta a Recorrente pela realização de sustentação oral ante este E.  Conselho Administrativo  de Recursos Fiscais,  nos  termos  do  art.  58,  inciso  II,  da  Portaria MF nº 343/15 – Regimento Interno do CARF.  Fl. 184DF CARF MF     8 Toda a lide, como se vê, gira em torno da existência de uma medida judicial  que garantia à recorrente a redução na alíquota da COFINS para 2% e não 3% como previsto  na legislação.  Não restou provado, nos autos, se as retenções foram ou não efetuadas pela  alíquota  de  2%,  posto  que,  não  houve  incidência  sobre  todo  o  faturamento  efetuado,  como  afirma a  recorrente. Fácil  observar­se  isto  fazendo cálculos  simples  com base no  informe de  rendimentos apresentado (fl 21).  A recorrente, de fato, havia trazido aos autos a prova daquilo que alegava, ou  seja, que estava protegida por uma liminar obtida em mandado de segurança.  Esta  liminar,  foi  cassada  em  03/12/2009  e  publicada  em  16/03/2010,  cuja  ementa é a seguinte:  REMETENTE JUIZO FEDERAL DA 10 VARA SAO PAULO Sec Jud SP  EMENTA  CONSTITUCIONAL.  TRIBUTÁRIO.  PIS  E  COFINS.  INTERESSE  RECURSAL.  AUSÊNCIA  DE  PREJUÍZO.  LEI  NO  9.718198.  BASES  DE  CALCULO.  INCONSTITUCIONALIDADE  DECLARADA  PELO  STF.  ALÍQUOTA  DA  COFINS.  MAJORAÇÃO. CONSTITUCIONALIDADE.  Porém,  é  fato  que,  por  ocasião  das  retenções  a  recorrente  estava  amparada  pela referida medida judicial.  Não se pode negar, no entanto, que as retenções, naquela ocasião, sujeitavam­ se às regras previstas na Instrução Normativa Conjunta SRF / STN / SFC nº 23, de 02 de março  de 2001 (IN SRF/STN/SFC n° 23/2001), artigo 20:  Art. 20. No caso de pessoa jurídica amparada pela suspensão da  exigibilidade  do  crédito  tributário  nas  hipóteses  a  que  se  referem  os  incisos  II  e  IV  do  art.  151  do  Código  Tributário  Nacional (CTN) ­ Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966  ­ ou  de  sentença  judicial  transitada  em  julgado,  determinando  a  suspensão  do  pagamento  do  IRPJ  ou  de  qualquer  das  contribuições referidas nesta Instrução Normativa, o órgão ou a  entidade  que  efetuar  o  pagamento  deverá  calcular,  individualmente,  os  valores  do  IRPJ  e  das  contribuições  considerados devidos, aplicando as alíquotas correspondentes, e  efetuar  o  recolhimento  em  Darf  distintos  para  cada  um  deles,  utilizando­se os seguintes códigos:  I ­ 6243 ­ no caso de Cofins;  II ­ 6228 ­ no caso de CSLL;  III ­ 6256 ­ no caso de IRPJ;  IV ­ 6230 ­ no caso de PIS/Pasep.  §  1º Ocorrendo qualquer da  situações  previstas  neste  artigo,  o  beneficiário do rendimento deverá apresentar à fonte pagadora,  a  cada  pagamento,  a  comprovação  de  que  a  não  retenção  continua amparada por medida judicial. (grifei)  Fl. 185DF CARF MF Processo nº 10865.900620/2010­12  Acórdão n.º 1001­001.563  S1­C0T1  Fl. 6          9 Portanto,  em não  havendo  a  comprovação,  a  retenção  era  feita pelo  código  6147, ou seja pelas seguintes alíquotas (consoante a mesma IN, acima citada):  IRPJ ­ 1,2%  CSLL ­1,0%  COFINS ­ 3,0 %  PIS ­ 0,65%   Assim,  entende­se  que  a  retenção  foi  calculada  e  efetuada  pela  alíquota  conjunta de 5,85% e não pela alíquota (conjunta) de 4,85%, conforme alega a recorrente. Até  porque, seria lógico de supor que a recorrente teria reclamado junto ao órgão público quanto às  retenções efetuadas a maior.  A verificação da liquidez e certeza do crédito é um dever da autoridade, com  base no art. 170, do Código Tributário Nacional ­ CTN e a glosa de valores, na realidade, não  representa um lançamento, portanto, não está sujeita às regras do art. 142, do CTN.  Quanto à preliminar de nulidade, há que se rejeitá­la por insubsistência, posto  não ter havido um lançamento e sim glosa de parte do valor da compensação pleiteada, não se  aplicando o artigo 142, do CTN.  Os  pedidos  de  sustentação  oral  seguem  o  rito  previsto  no  art.  61  ,  do  Regimento Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF) ­ RICARF:  Art.  61­A.  As  turmas  extraordinárias  adotarão  rito  sumário  e  simplificado  de  julgamento,  conforme  as  disposições  contidas  neste artigo. (Redação dada pela Portaria MF nº 329, de 2017)  §  1º  Os  processos  serão  pautados  em  reunião  composta  por  sessões  não  presenciais  virtuais.  (Redação  dada  pela  Portaria  MF nº 329, de 2017)  § 2º A pauta da reunião será elaborada em conformidade com o  disposto  no  art.  55,  dispensada  a  indicação  do  local  de  realização  da  sessão,  e  incluída  a  informação  de  que  eventual  sustentação  oral  estará  condicionada  a  requerimento  prévio,  apresentado  em  até  5  (cinco)  dias  da  publicação  da  pauta,  e  ainda, de que é facultado o envio de memoriais, em meio digital,  no mesmo  prazo.  (Redação  dada  pela  Portaria MF  nº  329,  de  2017)    Portanto,  rejeito a preliminar de nulidade e, no mérito, nego provimento ao  recurso voluntário.  É como voto.  (assinado digitalmente)  José Roberto Adelino da Silva   Fl. 186DF CARF MF     10                           Fl. 187DF CARF MF

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8019965 #
Numero do processo: 10183.720394/2007-53
Turma: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Segunda Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue Nov 05 00:00:00 UTC 2019
Data da publicação: Mon Dec 16 00:00:00 UTC 2019
Ementa: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A PROPRIEDADE TERRITORIAL RURAL (ITR) Exercício: 2003 PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL (PAF). PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL. OFENSA. SÚMULA CARF Nº 2º. APLICAÇÃO. O CARF não é competente para se manifestar acerca de inconstitucionalidade de normas. PAF. AÇÃO JUDICIAL. CONCOMITÂNCIA. RENÚNCIA. SÚMULA CARF Nº 1. Importa renúncia às instâncias administrativas a propositura pelo sujeito passivo de ação judicial por qualquer modalidade processual, antes ou depois do lançamento de ofício, com o mesmo objeto do processo administrativo, sendo cabível apenas a apreciação, pelo órgão de julgamento administrativo, de matéria distinta da constante do processo judicial. PAF. VERDADE MATERIAL. DOCUMENTAÇÃO. ADMISSÃO. FASE RECURSAL Admite-se documentação que pretenda comprovar direito subjetivo de que são titulares os contribuintes, quando em confronto com a ação do Estado, ainda que apresentada a destempo. ITR. VALOR DA TERRA NUA (VTN). LAUDO APRESENTADO À FISCALIZAÇÃO. ALTERAÇÃO. POSSIBILIDADE. Mantém-se o VTN apurado conforme laudo de avaliação apresentado à fiscalização, quando não refutado por meio de novo laudo de avaliação do Valor da Terra Nua do imóvel, emitido por engenheiro agrônomo ou florestal, nos termos estabelecidos pela ABNT. PAF. DECISÕES ADMINISTRATIVAS E JUDICIAIS. VINCULAÇÃO. INEXISTÊNCIA. As decisões judiciais e administrativas, regra geral, são desprovidas da natureza de normas complementares, tais quais aquelas previstas no art. 100 do CTN, razão por que não vinculam futuras decisões deste Conselho.
Numero da decisão: 2402-007.780
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer parcialmente do recurso voluntário, não se conhecendo das alegações referentes à Área de Preservação Permanente (APP), em razão de concomitância com ação judicial, e, na parte conhecida do recurso, negar-lhe provimento. (documento assinado digitalmente) Denny Medeiros da Silveira - Presidente (documento assinado digitalmente) Francisco Ibiapino Luz - Relator Participaram da presente sessão de julgamento os Conselheiros: Denny Medeiros da Silveira, Paulo Sérgio da Silva, Ana Claudia Borges de Oliveira, Luis Henrique Dias Lima, Renata Toratti Cassini, Gregório Rechmann Júnior, Rafael Mazzer de Oliveira Ramos e Francisco Ibiapino Luz.
Nome do relator: FRANCISCO IBIAPINO LUZ
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PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL. OFENSA. SÚMULA CARF Nº 2º. APLICAÇÃO. O CARF não é competente para se manifestar acerca de inconstitucionalidade de normas. PAF. AÇÃO JUDICIAL. CONCOMITÂNCIA. RENÚNCIA. SÚMULA CARF Nº 1. Importa renúncia às instâncias administrativas a propositura pelo sujeito passivo de ação judicial por qualquer modalidade processual, antes ou depois do lançamento de ofício, com o mesmo objeto do processo administrativo, sendo cabível apenas a apreciação, pelo órgão de julgamento administrativo, de matéria distinta da constante do processo judicial. PAF. VERDADE MATERIAL. DOCUMENTAÇÃO. ADMISSÃO. FASE RECURSAL Admite-se documentação que pretenda comprovar direito subjetivo de que são titulares os contribuintes, quando em confronto com a ação do Estado, ainda que apresentada a destempo. ITR. VALOR DA TERRA NUA (VTN). LAUDO APRESENTADO À FISCALIZAÇÃO. ALTERAÇÃO. POSSIBILIDADE. Mantém-se o VTN apurado conforme laudo de avaliação apresentado à fiscalização, quando não refutado por meio de novo laudo de avaliação do Valor da Terra Nua do imóvel, emitido por engenheiro agrônomo ou florestal, nos termos estabelecidos pela ABNT. PAF. DECISÕES ADMINISTRATIVAS E JUDICIAIS. VINCULAÇÃO. INEXISTÊNCIA. As decisões judiciais e administrativas, regra geral, são desprovidas da natureza de normas complementares, tais quais aquelas previstas no art. 100 do CTN, razão por que não vinculam futuras decisões deste Conselho. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 18 3. 72 03 94 /2 00 7- 53 Fl. 197DF CARF MF Fl. 2 do Acórdão n.º 2402-007.780 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10183.720394/2007-53 Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer parcialmente do recurso voluntário, não se conhecendo das alegações referentes à Área de Preservação Permanente (APP), em razão de concomitância com ação judicial, e, na parte conhecida do recurso, negar-lhe provimento. (documento assinado digitalmente) Denny Medeiros da Silveira - Presidente (documento assinado digitalmente) Francisco Ibiapino Luz - Relator Participaram da presente sessão de julgamento os Conselheiros: Denny Medeiros da Silveira, Paulo Sérgio da Silva, Ana Claudia Borges de Oliveira, Luis Henrique Dias Lima, Renata Toratti Cassini, Gregório Rechmann Júnior, Rafael Mazzer de Oliveira Ramos e Francisco Ibiapino Luz. Relatório Trata-se de recurso voluntário interposto contra decisão de primeira instância, que julgou improcedente a impugnação apresentada pelo contribuinte com o fito de extinguir crédito tributário constituído mediante notificação de lançamento. Notificação de Lançamento e Impugnação Por bem descrever os fatos e as razões da impugnação, adoto o relatório da decisão de primeira instância – Acórdão nº 04-19.959 - proferido pela 4ª Turma da Delegacia da Receita Federal de Julgamento em Campo Grande - DRJ/CGE (e-fls. 102 a 106), transcrito a seguir: Trata o presente processo de Notificação de Lançamento (folhas 01 a 04) lavrada pelo Auditor-Fiscal da Receita Federal do Brasil Joao Rosa de Caravellas Neto no valor de R$ 27.189,90 consolidado em 12/2007, referente ao Imposto sobre a Propriedade Territorial Rural, exercício 2003, relativo ao imóvel rural Fazenda Santa Fé do Machadinho, Cáceres-MT, com área de 14.882,5ha, NIRF 3.084.564-5. 0 contribuinte foi devidamente intimado(folhas 05 e 06), a apresentar: 1. Cópia do Ato Declaratório Ambiental — ADA requerido junto Instituto Brasileiro do Meio Ambiente e dos Recursos Naturais Renováveis — IBAMA; 2. Laudo Técnico emitido por profissional habilitado, caso exista Area de preservação permanente de que trata o artigo 2° da Lei 4.771/65, acompanhado de ART, identificando o imóvel rural através de memorial descritivo de acordo com o artigo 9 ° do decreto 4.449 de 30/10/2002; 3. Certidão do órgão público competente, caso o imóvel ou parte dele esteja inserido em Area declarada como de preservação permanente, nos termos do artigo 3 ° da Lei 4.771/65, acompanhado do ato do poder público que assim o declarou; 4. Cópia do termo de responsabilidade/Compromisso de Averbação da Reserva Legal ou Termo de Ajustamento de Conduta da Reserva Legal, acompanhada de certidão emitida pelo Cartório de Registro de Imóveis comprovando que o imóvel não possui matrícula no registro imobiliário; 5. Ato específico do órgão competente federal ou estadual, caso o imóvel ou parte dele tenha sido declarado como área de interesse ecológico; Fl. 198DF CARF MF Fl. 3 do Acórdão n.º 2402-007.780 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10183.720394/2007-53 6. Laudo de avaliação do imóvel conforme estabelecido na NBR 14.653 da ABNT com fundamentação e grau de precisão II, com anotação de responsabilidade técnica — ART registrada no CREA, contendo todos os documentos de pesquisa identificados. A falta de apresentação do laudo de avaliação ensejará o arbitramento do valor da terra nua, com base nas informações do Sistema de Pregos de Terra — SIPT da RFB; Em resposta ao termo de intimação (folha 20), o contribuinte apresenta documentos. 0 Auditor-Fiscal emitiu a Notificação de Lançamento (folhas 01 a 04) onde consta na descrição dos fatos que: 1. Em relação ao VTN, foi acatado o VTN informado em laudo de R$ 2.017.601,35; 2. Em relação ã reserva legal, existe averbação de uma Area de reserva legal de 6.441,2ha, conforme laudo, matricula e ADA, alterando-se o valor declarado em DITR para o valor comprovado; 3. Em relação à Area de preservação permanente, mantida a Area de 5.457,0 ha referente à APP enquadrada no artigo 2 ° da lei 4.771/65, conforme informação do laudo. Em sua impugnação de folhas (58 a 61), o interessado alega que: 4. Area de Preservação Permanente: 4.1. Na confecção do laudo, bem como do mapa de satélite, houve um erro na quantificação da Area de Preservação Permanente e na Area ocupada com benfeitoria, por parte do responsável técnico; 4.2. Apresenta nova imagem de satélite quantificando corretamente a área de preservação permanente e as Areas ocupadas com benfeitorias; 4.3. o responsável técnico reconheceu que na mensuração da Area de preservação permanente desconsiderou a Area de elevação acima de 45'; 4.4. o governo do Estado de Mato Grosso, através da lei 5.993 de 03/06/1992, definiu a política de ordenamento territorial e ações para a sua consolidação, e a propriedade objeto do lançamento encontra-se abrangida pela lei; 4.5. Não há necessidade de a Area de preservação permanente estar declarada no ADA; 5. Valor da Terra Nua: 5.1. o valor da terra nua arbitrado está acima do valor de qualquer hectare em Area próxima a do requerente, como será demonstrado através da tabela referencial de pregos de terras no Estado de Mato Grosso; Julgamento de Primeira Instância A 4ª Turma da Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento em Campo Grande, por unanimidade, julgou improcedente a contestação do impugnante, nos termos do relatório e voto registrados no Acórdão recorrido, cuja ementa segue transcrita (e-fls. 102 a 106): ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A PROPRIEDADE TERRITORIAL RURAL - ITR Exercício:2003 DO VALOR DA TERRA NUA. Tendo havido o lançamento do ITR com base em laudo apresentado pelo próprio interessado, o VTN somente pode ser modificado com a apresentação de laudo cumprindo os requisitos da Norma Técnica correspondente, não mais podendo ser aceito valor de referência do Estado. AREA DE PRESERVAÇÃO PERMANENTE. ADA. Por exigência de Lei, para ser considerada isenta, a área de reserva legal e de preservação permanente deve ser reconhecida mediante Ato Declaratório Ambiental - ADA, cujo requerimento deve ser protocolado dentro do prazo estipulado. Impugnação Improcedente Fl. 199DF CARF MF Fl. 4 do Acórdão n.º 2402-007.780 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10183.720394/2007-53 Recurso Voluntário Discordando da respeitável decisão, o Sujeito Passivo interpôs recurso voluntário, repisando os argumentando apresentados na impugnação, cuja essência, em síntese, traz de relevante para a solução da presente lide (e-fls. 114 a 136): 1. Requer juntada de novos documentos contrapondo disposições do acórdão recorrido. 2. Alega que a apresentação do ADA é desnecessária para a isenção da APP. 3. Informa ter apresentado ADA, em 19/2/2001, contemplando 5.457,0 ha de APP, a qual foi aumentada para 5.841,0 em levantamento posterior (fl.52); 4. Em 2008, o INCRA constatou que somente 4.566,5592 ha se prestam para produção agrícola. 5. Informa que o arbitramento do VTN pela fiscalização superestimou o valor do imóvel, conforme consta no laudo apresentado.; 6. Requer a juntada aos autos das peças extraídas do Mandado de Segurança n° 1999.01.00.028101-1/MT, impetrado pela Federação da Agricultura do Estado do Mato Grosso - FAMATO, em favor de seus associados, e, também juntada da declaração de ser associado do Sindicato Rural de Cáceres, conseqüentemente beneficiado pela segurança concedida, onde foi excluída a exigência de apresentação do Ato Declaratório. 7. A exigência do ADA para fim de isenção do ITR configura confisco. 8. Transcreve jurisprudência administrativa perfilhada com seus argumentos. É o relatório. Voto Conselheiro Francisco Ibiapino Luz, Relator. Admissibilidade O recurso é tempestivo, pois a ciência da decisão recorrida se deu em 29/5/10 (e- fl. 110), e a peça recursal foi recebida em 21/6/10 (e-fl. 114), dentro do prazo legal para sua interposição. Logo, já que atendidos os demais pressupostos de admissibilidade previstos no Decreto nº 70.235, de 6 de março de 1972 1972, dele tomo conhecimento. Preliminares Não há argüição de qualquer preliminar no recurso interposto, pois os argumentos dispostos no tópico qualificado como "Preliminares" são, em verdade, de mérito, os quais serão analisados na sequência. Contextualização da autuação Previamente à apreciação de mencionada contenda, trago a contextualização da autuação, caracterizada pela discriminação das divergências verificadas entre as informações declaradas na DITR e aquelas registradas no "Demonstrativo de Apuração do Imposto Devido" (e-fl. 4), nestes termos: Fl. 200DF CARF MF Fl. 5 do Acórdão n.º 2402-007.780 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10183.720394/2007-53 Linha Descrição Declarado (DITR) Apurado (NL/AI) 2 Área de Preservação Permanente - APP (ha) 3.341,1 5.457,0 3 Área de Utilização Limitada- AUL (ha) 8.941,3 6.441,2 14 Valor Total do Imóvel (R$) 4.328.371,00 5.517.601,35 Concomitância de instâncias administrativa e judicial Conforme se observa nos documentos colacionados às e-fls. 139 a 174, foi impetrada ação judicial visando o afastamento da exigência de apresentação tempestiva do ADA para o gozo da isenção referente à APP e AUL, matéria em discussão no presente processo. Nessa perspectiva, tratando-se de iguais objeto e pedido, restou configurada a concomitância do processo administrativo com o judicial, implicando renúncia à via administrativa em face do princípio da unidade de jurisdição. Logo, o suposto crédito sub judice decorrente destas matérias está definitivamente constituído na seara administrativa, cuja exigência ficará vinculada ao resultado do processo judicial. A propósito, citado contexto já está pacificado por este Conselho mediante a Súmula CARF nº 1, nesses termos: Importa renúncia às instâncias administrativas a propositura pelo sujeito passivo de ação judicial por qualquer modalidade processual, antes ou depois do lançamento de ofício, com o mesmo objeto do processo administrativo, sendo cabível apenas a apreciação, pelo órgão de julgamento administrativo, de matéria distinta da constante do processo judicial. (Vinculante, conforme Portaria MF nº 277, de 07/06/2018, DOU de 08/06/2018). Delimitação da lide Consoante visto no Relatório, já que o Sujeito Passivo não logrou êxito perante o julgamento de primeira instância, como também desistiu de discutir administrativamente a isenção da APP e da AUL, restou o litígio instaurado quanto à matéria arbitramento do VTN com base nos valores constantes no SIPT - Sistema de Preços de Terra, assim como quanto às APP. Posta assim a questão, passo à análise da lide suscitada. Mérito Ofensa a princípio constitucional Concernente aos argumentos recursais de que o indeferimento da isenção pretendida, sob o fundamento de descumprimento das formalidades legais previstas (ausência de protocolo tempestivo do ADA e laudo técnico elaborado em desconformidade com a previsão existente na legislação tributária) fere princípio constitucional, manifesta-se que ao CARF é vedada a apreciação de questões de feição constitucional. É o que se abstrai do art. 26-A do Decreto nº 70.235, de 1972, matéria já sumulada por este Conselho. Confirma-se: Art. 26-A. No âmbito do processo administrativo fiscal, fica vedado aos órgãos de julgamento afastar a aplicação ou deixar de observar tratado, acordo internacional, lei ou decreto, sob fundamento de inconstitucionalidade. (Redação dada pela Lei nº 11.941, de 2009) Súmula CARF nº 2. O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária. Fl. 201DF CARF MF http://idg.carf.fazenda.gov.br/acesso-a-informacao/boletim-de-servicos-carf/portarias-do-mf-de-interesse-do-carf-2018/portarias-mf-277-sumulas-efeito-vinculantes.pdf http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2009/Lei/L11941.htm#art25 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2009/Lei/L11941.htm#art25 Fl. 6 do Acórdão n.º 2402-007.780 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10183.720394/2007-53 Documentação apresentada em fase recursal É pertinente registrar ser razoável a admissão de documentação que pretenda comprovar direito subjetivo de que é titular o contribuintes, quando em confronto com a ação do Estado, ainda se apresentada em fase recursal. Com efeito, trata-se de entendimento que vem sendo adotado neste Conselho Administrativo de Recursos Fiscais - CARF, ao qual me filio quando entendo pertinente, pois, como se há verificar, aplicáveis ao feito os seguintes princípios: 1. do devido processo legal (CF, de 1988, art. 5º, inciso LIV), vinculando a intervenção Estatal à forma estabelecida em lei; 2. da ampla defesa e do contraditório (CF, de 1988, art. 5º, inciso LV), tutelando a liberdade de defesa ampla, [...com os meios e recursos a ela inerentes, englobados na garantia, refletindo todos os seus desdobramentos, sem interpretação restritiva]. Logo, correlata a apresentação de provas (defesa) pertinentes ao debate inaugurado no litígio (contraditório), já que inadmissível acatar este sem pressupor a existência daquela; 3. da verdade material (princípio implícito, decorrente dos princípios da ampla defesa e do interesse público), asseverando que, quanto ao alegado por ocasião da instauração do litígio, deve-se trazer aos autos aquilo que, realmente, ocorreu. Evidentemente, o documento extemporâneo deve guardar pertinência com a matéria controvertida na reclamação, sob pena de operar-se a preclusão; 4. do formalismo moderado (Lei nº 9.784, de 1999, art. 2º, incisos VI, IX, X, XIII e Decreto nº 70.235, de 1972, art. 2º, caput), manifestando que os atos processuais administrativos, em regra, não dependem de forma , ou terão forma simples, respeitados os requisitos imprescindíveis à razoável segurança jurídica processual. Ainda assim, acatam-se aqueles praticados de modo diverso do exigido em lei, quando suprido o desígnio legal. Nessa perspectiva, o ora Recorrente requer o recebimento de novo laudo de avalição do respectivo imóvel, mediante o qual busca contrapor as disposições conhecidas por meio do acórdão recorrido, assim como da documentação referente ao processo judicial que discute a isenção da APP. Portanto, parece razoável se aceitar analisar citados documentos, ainda que apresentados somente na fase recursal, nos exatos termos da alínea “a” do § 4º do art. 16 do Decreto nº 70.235, de 1972, in verbis: Art. 16. [...]: [...] § 4º A prova documental será apresentada na impugnação, precluindo o direito de o impugnante fazê-lo em outro momento processual, a menos que: (Redação dada pela Lei nº 9.532, de 1997) (Produção de efeito) a) fique demonstrada a impossibilidade de sua apresentação oportuna, por motivo de força maior; (Redação dada pela Lei nº 9.532, de 1997) (Produção de efeito) [...] A propósito, ante a mesma fundamentação supracitada, rejeita-se eventuais solicitações genéricas no sentido de se permitir a apresentação de novos documentos a qualquer tempo. VTN - Arbitramento com base no Sistema de Preços de Terra - SIPT Conforme visto no relatório, não houve arbitramento do VTN, o qual foi calculado a partir das informações constantes em laudo de avaliação apresentado pelo Recorrente à fiscalização. No entanto, na fase impugnatória, o Contribuinte pretendeu reduzir o VTN Fl. 202DF CARF MF http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L9532.htm#art67 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L9532.htm#art67 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L9532.htm#art81ii http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L9532.htm#art67 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L9532.htm#art81ii Fl. 7 do Acórdão n.º 2402-007.780 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10183.720394/2007-53 apurado sob o fundamento de que o laudo, por ele mesmo apresentado e acatado pela fiscalização, continha erro. É o que se abstrai da transcrição destes excertos do acórdão: O Auditor-Fiscal considerou em seu lançamento o Valor da Terra Nua apresentado pelo próprio contribuinte que trouxe aos autos um laudo de avaliação onde o profissional avaliou o VTN do seu imóvel no valor de R$ 2.017.601,35 (folha 29), com valor homogêneo por há de R$ 375,00/ha. Agora, o contribuinte deseja que seja considerado o valor da tabela referencial de preços de terras no estado de Mato Grosso. Verifica-se que não é mais possível utilizar tais valores de referência para atribuição do VTN do imóvel do interessado, pois já houve o lançamento com base em uma laudo apresentado pelo próprio interessado e aceito pelo Auditor-Fiscal. Assim, o valor do VTN somente poderia ser aceito se o interessado comprovasse o Valor da Terra Nua através de um laudo que cumprisse os requisitos da NBR 14653 com grau de precisão e fundamentação II. Nesse pressuposto, é certo que o valor apurado pela fiscalização pode ser questionado, mediante Laudo Técnico de Avaliação, revestido de rigor científico suficiente a firmar a convicção da autoridade, devendo estar presentes os requisitos mínimos exigidos pelas normas técnicas (NBR 14.653-1 e NBR 14.653-3), definidas pela Associação Brasileira de Normas Técnicas (ABNT), os quais destacamos na sequência. NBR 14.653-1 Trata-se da Parte 1 - Procedimentos gerais, que fixa os requisitos básicos da avaliação de bens, como também determina as formalidades para a elaboração do correspondente laudo de avaliação. Dela, transcrevemos definições relevantes e mandamentos de cumprimento obrigatório para a aceitação do laudo apresentado: 3 Definições Para os efeitos desta parte da NBR 14653, aplicam-se as seguintes definições: [...] 3.5 avaliação de bens: Análise técnica, realizada por engenheiro de avaliações, para identificar o valor de um bem, de seus custos, frutos e direitos, assim como determinar indicadores da viabilidade de sua utilização econômica, para uma determinada finalidade, situação e data. [...] 3.8 campo de arbítrio: Intervalo de variação no entorno do estimador pontual adotado na avaliação, dentro do qual pode-se arbitrar o valor do bem, desde que justificado pela existência de características próprias não contempladas no modelo. [...] 3.19 engenheiro de avaliações: Profissional de nível superior, com habilitação legal e capacitação técnico-científica para realizar avaliações, devidamente registrado no Conselho Regional de Engenharia, Arquitetura e Agronomia - CREA. [...] 3.24 homogeneização: Tratamento dos preços observados, mediante a aplicação de transformações matemáticas que expressem, em termos relativos, as diferenças entre os atributos dos dados de mercado e os do bem avaliando. [...] 3.29 laudo de avaliação: Relatório técnico elaborado por engenheiro de avaliações em conformidade com esta parte da NBR 14653, para avaliar o bem1). Fl. 203DF CARF MF Fl. 8 do Acórdão n.º 2402-007.780 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10183.720394/2007-53 [...] 3.32 modelo de regressão: Modelo utilizado para representar determinado fenômeno, com base numa amostra, considerando-se as diversas características influenciantes. [...] 3.34 parecer técnico: Relatório circunstanciado ou esclarecimento técnico emitido por um profissional capacitado e legalmente habilitado sobre assunto de sua especialidade. [...] 3.43 tratamento de dados: Aplicação de operações que expressem, em termos relativos, as diferenças de atributos entre os dados de mercado e os do bem avaliando. 3.44 valor de mercado: Quantia mais provável pela qual se negociaria voluntariamente e conscientemente um bem, numa data de referência, dentro das condições do mercado vigente. [...] 7.4 Coleta de dados [...] 7.4.1 Aspectos Quantitativos É recomendável buscar a maior quantidade possível de dados de mercado, com atributos comparáveis aos do bem avaliando. 7.4.2 Aspectos Qualitativos Na fase de coleta de dados é recomendável: a) buscar dados de mercado com atributos mais semelhantes possíveis aos do bem avaliando; b) identificar e diversificar as fontes de informação, sendo que as informações devem ser cruzadas, tanto quanto possível, com objetivo de aumentar a confiabilidade dos dados de mercado; c) identificar e descrever as características relevantes dos dados de mercado coletados; d) buscar dados de mercado de preferência contemporâneos com a data de referência da avaliação. 7.4.3 Situação mercadológica Na coleta de dados de mercado relativos a ofertas é recomendável buscar informações sobre o tempo de exposição no mercado e, no caso de transações, verificar a forma de pagamento praticada e a data em que ocorreram. [...] 7.7 Identificação do valor de mercado 7.7.1 Valor de mercado do bem A identificação do valor deve ser efetuada segundo a metodologia que melhor se aplique ao mercado de inserção do bem e a partir do tratamento dos dados de mercado, permitindo-se: a) arredondar o resultado de sua avaliação, desde que o ajuste final não varie mais de 1% do valor estimado; b) indicar a faixa de variação de preços do mercado admitida como tolerável em relação ao valor final, desde que indicada a probabilidade associada. 7.7.2 Diagnóstico do mercado O engenheiro de avaliações, conforme a finalidade da avaliação, deve analisar o mercado onde se situa o bem avaliando de forma a indicar, no laudo, a liquidez deste bem e, tanto quanto possível, relatar a estrutura, a conduta e o desempenho do mercado. Fl. 204DF CARF MF Fl. 9 do Acórdão n.º 2402-007.780 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10183.720394/2007-53 [...] 8 Metodologia aplicável 8.1 Generalidades [...] 8.1.2 Esta parte da NBR 14653 e as demais partes se aplicam a situações normais e típicas do mercado. Em situações atípicas, onde ficar comprovada a impossibilidade de utilizar as metodologias previstas nesta parte da NBR 14653, é facultado ao engenheiro de avaliações o emprego de outro procedimento, desde que devidamente justificado. NBR 14.653-3 Trata-se da Parte 3 - Imóveis rurais, detalhando as diretrizes e padrões específicos de procedimentos para a avaliação de imóveis rurais, inclusive, quando é o caso, ressaltando a obrigatoriedade do cumprimento de disposições específicas constantes na norma técnica tratada precedentemente (NBR 14.653-1). No dito cenário, tal como na “Parte 1”, a validade do reportado laudo está condicionada ao fiel cumprimento dos seus requisitos essenciais, quais sejam: 7 Atividades básicas [...] 7.3.1 Caracterização da região a) aspectos físicos: relevo e classes de solos predominantes, ocupação existente e tendências de modificação a curto e médio prazos, clima, recursos hídricos; b) aspectos ligados à infra-estrutura pública, como canais de irrigação, energia elétrica, telefonia, sistema viário e sua praticabilidade durante o ano agrícola; c) sistema de transporte coletivo, escolas, facilidade de comercialização dos produtos, cooperativas, agroindústrias, assistência técnica agrícola, sistemas de armazenagem de produtos e insumos, comércio de insumos e máquinas agrícolas e rede bancária; d) estrutura fundiária, vocação econômica, disponibilidade de mão-de-obra; e) aspectos ligados às possibilidades de desenvolvimento local, posturas legais para o uso e a ocupação do solo, restrições físicas e ambientais condicionantes do aproveitamento. [...] 7.4 Pesquisa para estimativa do valor de mercado [...] 7.4.3 Levantamento de dados [...] 7.4.3.2 Observar o disposto em 7.4.2 da ABNT NBR 14653-1: 2001. 7.4.3.3 O levantamento de dados constitui a base do processo avaliatório. Nesta etapa, o engenheiro de avaliações investiga o mercado, coleta dados e informações confiáveis preferencialmente a respeito de negociações realizadas e ofertas, contemporâneas à data de referência da avaliação, com suas principais características econômicas, físicas e de localização. As fontes devem ser diversificadas tanto quanto possível. A necessidade de identificação das fontes deve ser objeto de acordo entre os interessados. No caso de avaliações judiciais, é obrigatória a identificação das fontes. [...] 7.4.3.5 No uso de dados que contenham opiniões subjetivas do informante, recomenda-se: Fl. 205DF CARF MF Fl. 10 do Acórdão n.º 2402-007.780 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10183.720394/2007-53 a) visitar cada imóvel tomado como referência, com o intuito de verificar todas as informações de interesse; b) atentar para os aspectos qualitativos e quantitativos; c) confrontar as informações das partes envolvidas, de forma a conferir maior confiabilidade aos dados coletados. 7.4.3.6 Os dados de mercado devem ter suas características descritas pelo engenheiro de avaliações até o grau de detalhamento que permita compará-los com o bem avaliando, de acordo com as exigências dos graus de precisão e de fundamentação. [...] 7.4.3.8 Somente são aceitos os seguintes dados de mercado: a) transações; b) ofertas; c) opiniões de engenheiro de avaliações ligados ao setor imobiliário rural; d) opiniões de profissionais ligados ao setor imobiliário rural; e) informações de órgãos oficiais. 7.5 Diagnóstico do mercado Reportar-se a 7.7.2 da ABNT NBR 14653-1:2001. [...] 7.8 Identificação do valor de mercado 7.8.1 Reportar-se a 7.7.1 da ABNT NBR 14653-1:2001. [...] 9 Especificação das avaliações [...] 9.1.2 No caso de insuficiência de informações que não permitam a utilização dos métodos previstos nesta Norma, conforme 8.1.2 da ABNT NBR 14653-1:2001, o trabalho não será classificado quanto à fundamentação e à precisão e será considerado parecer técnico, como definido em 3.34 da ABNT NBR 14653-1:2001. 9.1.3 [...] As avaliações de imóveis rurais devem ser serão especificadas, segundo sua fundamentação, conforme os critérios de 9.2 e 9.3. 9.2 Quanto à fundamentação [...] 9.2.3.5 É obrigatório nos graus II e III o seguinte: a) a apresentação de fórmulas e parâmetros utilizados; b) no mínimo cinco dados de mercado efetivamente utilizados; c) a apresentação de informações relativas a todos os dados amostrais e variáveis utilizados na modelagem; d) que, no caso da utilização de fatores de homogeneização, o intervalo admissível de ajuste para cada fator e para o conjunto de fatores esteja compreendido entre 0,80 e 1,20. [...] 10 Procedimentos específicos 10.1 Terras nuas Fl. 206DF CARF MF Fl. 11 do Acórdão n.º 2402-007.780 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10183.720394/2007-53 10.1.1 Na avaliação das terras nuas, deve ser empregado, preferivelmente, o método comparativo direto de dados de mercado. 10.1.2 É admissível na avaliação a determinação do valor da terra nua a partir de dados de mercado de imóveis com benfeitorias, deduzindo-se o valor destas. [...] 11 Apresentação de laudos de avaliação [...] 11.1 O laudo completo deve incluir: a) identificação da pessoa física ou jurídica ou seu representante legal que tenha solicitado o trabalho; b) objetivo (exemplo: valor de mercado ou outro valor) e finalidade (exemplo: garantia, dação em pagamento, venda e compra) da avaliação; c) pressupostos, conforme 7.2.2 da ABNT NBR 14653-1:2001, ressalvas e fatores limitantes; d) roteiro de acesso ao imóvel: - planta esquemática de localização; e) descrição da região, conforme 7.3.1. f) identificação e caracterização do bem avaliando, conforme 7.3.2: - data da vistoria; descrição detalhada das terras (7.3.2.2), construções, instalações (7.3.2.3) e produções vegetais (7.3.2.4); - descrição detalhada das máquinas e equipamentos (7.3.2.6), obras e trabalhos de melhoria das terras (7.3.2.5); - classificação conforme seção 5; g) indicação do(s) método(s) utilizado(s), com justificativa da escolha; h) pesquisa de valores, atendidas as disposições de 7.4; - descrição detalhada das terras dos imóveis da amostra, conforme 5.2.1; i) memória de cálculo do tratamento utilizado; j) diagnóstico de mercado; k) data da vistoria, conclusão, resultado da avaliação e sua data de referência; l) especificação da avaliação, com grau de fundamentação e precisão; m) local e data do laudo; n) qualificação legal completa e assinatura do(s) profissional(is) responsável(is) pela avaliação. Do que se viu, resta verificar se a avaliação trazida aos autos atende os requisitos estipulados em ditas normas técnicas. No contexto, citada apreciação, necessariamente, deve se basear em dados de mercado (ofertas/negociações/opiniões), referentes a pelo menos 05 (cinco) imóveis rurais, preferencialmente com características semelhantes às do imóvel avaliado. Ademais, há de se aplicar tratamento estatístico nos dados coletados, adotando-se, conforme conveniente ao caso, análise de regressão ou homogeneização, nos termos dispostos nos anexos A e B da NBR 14.653-3 respectivamente, apurando-se o VTN do respectivo imóvel, a preço vigente no mercado na data do correspondente fato gerador, aí se referenciando um intervalo de confiança mínimo e máximo de 80% (oitenta por cento). Nesse contexto, analisando-se o laudo de avaliação acostado aos autos (e-fls. 176 a 192), assim como o arquivo não-paginável (e-fl. 194), percebe-se que referidos requisitos Fl. 207DF CARF MF Fl. 12 do Acórdão n.º 2402-007.780 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10183.720394/2007-53 essenciais, como tais imprescindíveis à retificação pretendida, não foram minimamente observados, na forma requisitada no Termo de Intimação Fiscal, a qual foi ratificada no acórdão recorrido. Portanto, não há que se retificar o valor apurado no laudo de avaliação que o Contribuinte apresentou durante o procedimento fiscal, base do VTN apurado. Jurisprudência administrativa e judicial Como se há verificar, a análise da jurisprudência que o recorrente trouxe no recurso deve ser contida pelo disposto nos arts. 472 da Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973 (Código de Processo Civil – CPC) e 506 da Lei nº 13.105, de 16 de março de 2015 (novo CPC), os quais estabelecem que a sentença não reflete em terceiro estranho ao respectivo processo. Logo, por não ser parte no litígio ali estabelecido, o Recorrente dela não pode se aproveitar. Confirma-se: Lei nº 5.869, de 1973 - Código de Processo Civil: Art. 472. A sentença faz coisa julgada às partes entre as quais é dada, não beneficiando, nem prejudicando terceiros. Nas causas relativas ao estado de pessoa, se houverem sido citados no processo, em litisconsórcio necessário, todos os interessados, a sentença produz coisa julgada em relação a terceiros. Lei nº 13.105, de 2015 - novo Código de Processo Civil: Art. 506. A sentença faz coisa julgada às partes entre as quais é dada, não prejudicando terceiros. Mais precisamente, as decisões judiciais e administrativas, regra geral, são desprovidas da natureza de normas complementares, tais quais aquelas previstas no art. 100 do CTN, razão por que não vinculam futuras decisões deste Conselho, conforme Portaria MF nº 343, de 09 de junho de 2015, que aprovou o Regimento Interno do CARF. Confirma-se: Art. 62. Fica vedado aos membros das turmas de julgamento do CARF afastar a aplicação ou deixar de observar tratado, acordo internacional, lei ou decreto, sob fundamento de inconstitucionalidade. § 1º O disposto no caput não se aplica aos casos de tratado, acordo internacional, lei ou ato normativo: I - que já tenha sido declarado inconstitucional por decisão definitiva plenária do Supremo Tribunal Federal; (Redação dada pelo(a) Portaria MF nº 39, de 12 de fevereiro de 2016) II - que fundamente crédito tributário objeto de: a) Súmula Vinculante do Supremo Tribunal Federal, nos termos do art. 103-A da Constituição Federal; b) Decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal ou do Superior Tribunal de Justiça, em sede de julgamento realizado nos termos dos arts. 543-B e 543-C da Lei nº 5.869, de 1973, ou dos arts. 1.036 a 1.041 da Lei nº 13.105, de 2015 - Código de Processo Civil, na forma disciplinada pela Administração Tributária; (Redação dada pelo(a) Portaria MF nº 152, de 03 de maio de 2016) c) Dispensa legal de constituição ou Ato Declaratório da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN) aprovado pelo Ministro de Estado da Fazenda, nos termos dos arts. 18 e 19 da Lei nº 10.522, de 19 de julho de 2002; d) Parecer do Advogado-Geral da União aprovado pelo Presidente da República, nos termos dos arts. 40 e 41 da Lei Complementar nº 73, de 10 de fevereiro de 1993; e e) Súmula da Advocacia-Geral da União, nos termos do art. 43 da Lei Complementar nº 73, de 1993. (Redação dada pelo(a) Portaria MF nº 39, de 12 de fevereiro de 2016) Fl. 208DF CARF MF http://normas.receita.fazenda.gov.br/sijut2consulta/link.action?visao=anotado&idAto=71497#1602411 http://normas.receita.fazenda.gov.br/sijut2consulta/link.action?visao=anotado&idAto=71497#1602411 http://normas.receita.fazenda.gov.br/sijut2consulta/link.action?visao=anotado&idAto=73451#1621789 http://normas.receita.fazenda.gov.br/sijut2consulta/link.action?visao=anotado&idAto=73451#1621789 http://normas.receita.fazenda.gov.br/sijut2consulta/link.action?visao=anotado&idAto=71497#1602414 Fl. 13 do Acórdão n.º 2402-007.780 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10183.720394/2007-53 § 2º As decisões definitivas de mérito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal e pelo Superior Tribunal de Justiça em matéria infraconstitucional, na sistemática dos arts. 543-B e 543-C da Lei nº 5.869, de 1973, ou dos arts. 1.036 a 1.041 da Lei nº 13.105, de 2015 - Código de Processo Civil, deverão ser reproduzidas pelos conselheiros no julgamento dos recursos no âmbito do CARF. (Redação dada pelo(a) Portaria MF nº 152, de 03 de maio de 2016) Conclusão Ante o exposto, conheço PARCIALMENTE do recurso interposto, não se acolhendo as alegações referentes à APP, já que, em face do princípio da unidade de jurisdição, tal matéria foi objeto de renúncia à instância administrativa e, na parte conhecida, NEGO-LHE provimento. É como voto. (documento assinado digitalmente) Francisco Ibiapino Luz Fl. 209DF CARF MF http://normas.receita.fazenda.gov.br/sijut2consulta/link.action?visao=anotado&idAto=73451#1621791 http://normas.receita.fazenda.gov.br/sijut2consulta/link.action?visao=anotado&idAto=73451#1621791

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8018909 #
Numero do processo: 10580.914773/2009-91
Turma: Primeira Turma Extraordinária da Primeira Seção
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed Dec 04 00:00:00 UTC 2019
Data da publicação: Fri Dec 13 00:00:00 UTC 2019
Numero da decisão: 1001-000.208
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Resolvem os membros do colegiado, por unanimidade de votos, converter o julgamento do recurso em diligência, para que seja verificada a documentação contábil da contribuinte para apurar o valor do saldo negativo de IRPJ do ano-calendário de 1999 e seja verificada a utilização do referido saldo negativo, para informar, de forma conclusiva, se as estimativas de IRPJ de janeiro, fevereiro e março de 2002 foram ou não inteiramente ou parcialmente, e em que medida, extintas por compensação com crédito oriundo do referido saldo negativo. (documento assinado digitalmente) Sérgio Abelson – Presidente e Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Sérgio Abelson (Presidente), José Roberto Adelino da Silva, Andréa Machado Millan e André Severo Chaves.
Nome do relator: SERGIO ABELSON
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Resolvem os membros do colegiado, por unanimidade de votos, converter o julgamento do recurso em diligência, para que seja verificada a documentação contábil da contribuinte para apurar o valor do saldo negativo de IRPJ do ano-calendário de 1999 e seja verificada a utilização do referido saldo negativo, para informar, de forma conclusiva, se as estimativas de IRPJ de janeiro, fevereiro e março de 2002 foram ou não inteiramente ou parcialmente, e em que medida, extintas por compensação com crédito oriundo do referido saldo negativo. (documento assinado digitalmente) Sérgio Abelson – Presidente e Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Sérgio Abelson (Presidente), José Roberto Adelino da Silva, Andréa Machado Millan e André Severo Chaves. Relatório Trata-se de recurso voluntário contra o acórdão de primeira instância (folhas 89/92) que julgou improcedente a manifestação de inconformidade apresentada contra o despacho decisório à folha 34, que homologou parcialmente (até o limite do crédito disponível reconhecido no valor de R$ 152.642,58) a compensação constante da DCOMP 42693.11162.110205.1.3.02-4866 e não homologou as demais DCOMP vinculadas, de crédito correspondente a saldo negativo de IRPJ do ano-calendário 2001 no valor declarado de R$ 203.978,72, tendo em vista a constatação de que a parcela de R$ 51.336,13 do referido crédito informado foi utilizada, anteriormente à transmissão das DCOMP em análise, na compensação das estimativas de IRPJ relativas a janeiro, fevereiro e março de 2002. Em sua manifestação de inconformidade (folhas 45/47), a contribuinte alega, em síntese do necessário, que informou, erroneamente, na DCTF do 1º trimestre de 2002, como origem do crédito de compensação das estimativas de IRPJ, o saldo negativo do ano-calendário de 2001, quando deveria ter informado o saldo negativo do ano-calendário de 1999. Apresenta, para comprovação, além de cópias das informações relativas aos débitos em questão constantes da referida DCTF (folhas 65/67), cópias de partes do Livro Diário relativo ao ano-calendário de 2002 (folhas 51/54) em que há indicação da utilização de valores em conta contábil relativa ao RE SO LU ÇÃ O G ER A D A N O P G D -C A RF P RO CE SS O 1 05 80 .9 14 77 3/ 20 09 -9 1 Fl. 126DF CARF MF Fl. 2 da Resolução n.º 1001-000.208 - 1ª Sejul/1ª Turma Extraordinária Processo nº 10580.914773/2009-91 IRPJ/99 para compensação de IRPJ referente aos meses de 01, 02 e 03/2002, nos trechos a seguir reproduzidos. No acórdão a quo, a homologação parcial foi mantida nos mesmos valores, com base nos seguintes argumentos relevantes: 1. não há nenhuma informação no PAF, a qual comprove o suposto erro de preenchimento alegado pela Requerente; e 2. ademais não seria mais permitido utilizar o saldo negativo do ano-calendário de 1999, em compensações formalizadas por meio de DCOMP no ano-calendário de 2005 ou maior (DCOMP nº.42693.11162.110205.1.3.024866, de data de transmissão:11/02/2005), já que tal direito de pleitear decaiu em 31/12/2004. Ciência do acórdão DRJ em 09/01/2013 (folha 93). Recurso voluntário apresentado em 06/02/2013 (folha 95). A recorrente, às folhas 95/97, em síntese do necessário, ratifica suas alegações anteriores, reitera que o saldo negativo de 1999 não teria sido utilizado na DCOMP transmitida em 11/02/2005 e nas posteriores, mas foi objeto de compensação mediante lançamentos contábeis para extinguir estimativas de janeiro, fevereiro e março de 2002 anteriormente à instituição das DCOMP. Reapresenta os documentos comprobatórios anteriores, bem como a DIPJ 2000, ano-calendário 1999, para comprovar a existência de saldo negativo relativo naquele período. É o relatório. Voto Conselheiro Sérgio Abelson, Relator. O recurso voluntário é tempestivo, portanto dele conheço. Apesar do que concluiu o acórdão a quo, as informações constantes do Livro Diário relativo ao ano-calendário de 2002 (folhas 51/54) em que há indicação da utilização de valores em conta contábil relativa ao IRPJ/99 para compensação de IRPJ referente aos meses de 01, 02 e 03/2002, constituem, no mínimo, indícios de prova das alegações da interessada. Além disso, seria, sim, permitido, utilizar o saldo negativo do ano-calendário de 1999, em compensações formalizadas por meio de DCOMP transmitida em 11/02/2005, de acordo com a Súmula CARF nº 91, a seguir transcrita. Súmula CARF nº 91:Ao pedido de restituição pleiteado administrativamente antes de 9 de junho de 2005, no caso de tributo sujeito a lançamento por homologação, aplica-se o Fl. 127DF CARF MF Fl. 3 da Resolução n.º 1001-000.208 - 1ª Sejul/1ª Turma Extraordinária Processo nº 10580.914773/2009-91 prazo prescricional de 10 (dez) anos, contado do fato gerador. (Vinculante, conforme Portaria MF nº 277, de 07/06/2018, DOU de 08/06/2018). E, conforme bem argumentou a recorrente, sua alegação não é a de que o saldo negativo de 1999 teria sido utilizado na DCOMP transmitida em 11/02/2005 e nas posteriores, mas que foi objeto de compensação mediante lançamentos contábeis para extinguir estimativas de janeiro, fevereiro e março de 2002 anteriormente à instituição das DCOMP. Pelo exposto, voto por converter o julgamento em diligência, para que seja verificada a documentação contábil da contribuinte para apurar o valor do saldo negativo de IRPJ do ano-calendário de 1999 e seja verificada a utilização do referido saldo negativo, para informar, de forma conclusiva, se as estimativas de IRPJ de janeiro, fevereiro e março de 2002 foram ou não inteiramente ou parcialmente, e em que medida, extintas por compensação com crédito oriundo do referido saldo negativo. A recorrente deve ser cientificada, inicialmente, da presente resolução e, após as intimações próprias do procedimento, ao final, do referido relatório conclusivo para que, caso entenda necessário, adicione manifestação no prazo de 30 (trinta) dias a contar de sua ciência. (assinado digitalmente) Sérgio Abelson Fl. 128DF CARF MF

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8006963 #
Numero do processo: 13888.917002/2011-12
Turma: Primeira Turma Ordinária da Segunda Câmara da Terceira Seção
Câmara: Segunda Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Wed Sep 25 00:00:00 UTC 2019
Data da publicação: Wed Dec 04 00:00:00 UTC 2019
Ementa: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP Data do fato gerador: 30/09/2002 DIREITO CREDITÓRIO. ÔNUS DA COMPROVAÇÃO DO CONTRIBUINTE. Conforme Art. 16 do Decreto 70.235/72 e Art. 69 do CTN o ônus é do contribuinte para comprovar direito creditório. FATURAMENTO. STF. RECEITAS FINANCEIRAS. BASE DE CÁLCULO. Receitas financeiras não podem ser incluídas na base de cálculo das contribuições sob o regime cumulativo.
Numero da decisão: 3201-005.712
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento ao Recurso Voluntário. O julgamento deste processo seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, aplicando-se o decidido no julgamento do processo 13888-916991/2011-19, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (Assinado digitalmente) Charles Mayer de Castro Souza – Presidente e Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Paulo Roberto Duarte Moreira, Leonardo Vinícius Toledo de Andrade, Leonardo Correia Lima Macedo, Pedro Rinaldi de Oliveira Lima, Hélcio Lafetá Reis, Tatiana Josefovicz Belisário, Laercio Cruz Uliana Junior e Charles Mayer de Castro Souza (Presidente).
Nome do relator: CHARLES MAYER DE CASTRO SOUZA
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ementa_s : ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP Data do fato gerador: 30/09/2002 DIREITO CREDITÓRIO. ÔNUS DA COMPROVAÇÃO DO CONTRIBUINTE. Conforme Art. 16 do Decreto 70.235/72 e Art. 69 do CTN o ônus é do contribuinte para comprovar direito creditório. FATURAMENTO. STF. RECEITAS FINANCEIRAS. BASE DE CÁLCULO. Receitas financeiras não podem ser incluídas na base de cálculo das contribuições sob o regime cumulativo.

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ÔNUS DA COMPROVAÇÃO DO CONTRIBUINTE. Conforme Art. 16 do Decreto 70.235/72 e Art. 69 do CTN o ônus é do contribuinte para comprovar direito creditório. FATURAMENTO. STF. RECEITAS FINANCEIRAS. BASE DE CÁLCULO. Receitas financeiras não podem ser incluídas na base de cálculo das contribuições sob o regime cumulativo. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento ao Recurso Voluntário. O julgamento deste processo seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, aplicando-se o decidido no julgamento do processo 13888-916991/2011-19, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (Assinado digitalmente) Charles Mayer de Castro Souza – Presidente e Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Paulo Roberto Duarte Moreira, Leonardo Vinícius Toledo de Andrade, Leonardo Correia Lima Macedo, Pedro Rinaldi de Oliveira Lima, Hélcio Lafetá Reis, Tatiana Josefovicz Belisário, Laercio Cruz Uliana Junior e Charles Mayer de Castro Souza (Presidente). AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 13 88 8. 91 70 02 /2 01 1- 12 Fl. 498DF CARF MF Fl. 2 do Acórdão n.º 3201-005.712 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13888.917002/2011-12 Relatório Cuida-se de julgamento submetido a sistemática dos recursos repetitivos, prevista no art. 47, §§ 1º e 2º, Anexo II, do Regulamento Interno do CARF (RICARF), aprovado pela Portaria MF nº 343, de 9 de junho de 2019, com redação dada pela Portaria MF nº 153, de 17 de abril de 2018. Dessa forma, adoto os seguintes excertos do relatório constante do Acórdão nº 3201-005699, proferido no âmbito do processo paradigma deste julgamento. Trata-se de Recurso Voluntário em face da decisão de primeira instância da DRJ/SP, que indeferiu a Manifestação de Inconformidade e manteve o Pedido de Restituição indeferido, nos mesmos moldes do Despacho Decisório de folhas. Transcreve-se o relatório do Acórdão de primeira instância: "Trata o presente processo de pedido de restituição de créditos da Contribuição para o PIS/Pasep (...) A DRF de Piracicaba (SP), por meio do despacho decisório (...), indeferiu a solicitação da contribuinte, em razão da inexistência de saldo do pagamento indicado no PER/DCOMP, o qual teria sido utilizado integralmente para quitar débito informado pela própria contribuinte em DCTF. Cientificada do despacho, a interessada apresentou a manifestação de inconformidade (...) na qual explicou que o indébito decorre da incidência da contribuição sobre receitas financeiras e outras receitas, julgada inconstitucional pelo STF no RE 346.084. Alegou que o Conselho de Contribuintes já se pronunciou, em diversas oportunidades, pela extensão da decisão do STF a todos os contribuintes, transcrevendo ementas. Assim, requereu o deferimento de seu pedido de restituição." Este Acórdão teve a seguinte Ementa: "ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP Data do fato gerador: 30/11/2000 AMPLIAÇÃO DA BASE DE CÁLCULO. INCONSTITUCIONALIDADE. A inconstitucionalidade da ampliação da base de cálculo da Cofins e da Contribuição para o PIS/Pasep, reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal em recurso extraordinário, não gera efeitos erga omnes, sendo incabível sua aplicação a contribuintes que não façam parte da respectiva ação. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. LIQUIDEZ E CERTEZA. Os valores recolhidos a maior ou indevidamente somente são passíveis de restituição/compensação caso os indébitos reúnam as características de liquidez e certeza. Manifestação de Inconformidade Improcedente. Direito Creditório Não Reconhecido." Em julgamento proferido anteriormente, essa Turma de julgamento votou pela diligência, que foi cumprida conforme o determinado. A fiscalização juntou seu relatório fiscal sobre a diligência. É o relatório. Fl. 499DF CARF MF Fl. 3 do Acórdão n.º 3201-005.712 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13888.917002/2011-12 Voto Conselheiro Charles Mayer de Castro Souza - Relator. Das razões recursais Como já destacado, o presente julgamento segue a sistemática dos recursos repetitivos, nos termos do art. 47, §§ 1º e 2º, Anexo II, do RICARF, desta forma reproduzo o voto consignado no Acórdão nº 3201-005699, paradigma desta decisão: Conforme o Direito Tributário, a legislação, os fatos, as provas, documentos e petições apresentados aos autos deste procedimento administrativo e, no exercício dos trabalhos e atribuições profissionais concedidas aos Conselheiros, conforme Portaria de condução e Regimento Interno, apresenta-se esta Resolução. Por conter os requisitos legais e substanciais necessários, o Recurso Voluntário deve ser conhecido. Após conversão do julgamento em diligência a conclusão da fiscalização foi a seguinte: Portanto, entendendo o Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (Carf), pela manutenção do pleito, ou seja, pela exclusão das Receitas Financeiras/Outras Receitas da apuração do PIS(...) Ou seja, de fato as receitas financeiras foram identificadas e não podem ser incluídas na base de cálculo do Pis e Cofins no regime cumulativo, pois dentro do conceito obrigatório de “Faturamento” determinado pelo STF no julgamento do RE 346.084, em repercussão geral. Ainda que por meio de diligência e da busca da verdade material, conforme Art. 16 do Decreto 70.235/72 e Art. 69 do CTN o contribuinte cumpriu com seu ônus de comprovar direito creditório. No mesmo sentido essa turma já se manifestou sobre o tema: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP Data do fato gerador: 30/11/2000 DIREITO CREDITÓRIO. ÔNUS DA PROVA DO CONTRIBUINTE. Conforme Art. 16 do Decreto 70.235/72 e Art. 69 do CTN, o ônus da prova do direito creditório é do contribuinte. FATURAMENTO. CONCEITO. STF. RECEITAS FINANCEIRAS. BASE DE CÁLCULO. As receitas financeiras não podem ser incluídas na base de cálculo do Pis e Cofins no regime cumulativo, conforme determinado no obrigatório (Art. 62, Ricarf) conceito de “Faturamento”, em razão do julgamento do RE 346.084 no STF, em repercussão geral. 13888.914725/2011-51. Pedro Rinaldi de Oliveira Lima - Relator Fl. 500DF CARF MF Fl. 4 do Acórdão n.º 3201-005.712 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13888.917002/2011-12 Desse modo, o contribuinte deve ter seu crédito reconhecido no limite do crédito pleiteado. Diante do exposto, voto por DAR PROVIMENTO. Conclusão Importa registrar que nos autos em exame a situação fática e jurídica encontra correspondência com a verificada na decisão paradigma, de tal sorte que, as razões de decidir nela consignadas, são aqui adotadas. Dessa forma, em razão da sistemática prevista nos §§ 1º e 2º do art. 47 do anexo II do RICARF, reproduz-se o decidido no acórdão paradigma, no sentido de em dar provimento ao Recurso Voluntário. (Assinado digitalmente) Charles Mayer de Castro Souza – Relator Fl. 501DF CARF MF

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Numero do processo: 13888.907921/2011-70
Turma: 3ª TURMA/CÂMARA SUPERIOR REC. FISCAIS
Câmara: 3ª SEÇÃO
Seção: Câmara Superior de Recursos Fiscais
Data da sessão: Wed Sep 18 00:00:00 UTC 2019
Data da publicação: Fri Nov 29 00:00:00 UTC 2019
Ementa: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL (COFINS) Período de apuração: 01/07/2007 a 30/09/2007 COFINS. REGIME DA NÃO CUMULATIVIDADE. CRÉDITOS SOBRE FRETES E ARMAZENAGEM. AQUISIÇÃO DE INSUMOS NÃO ONERADOS PELA CONTRIBUIÇÃO. Não há previsão legal para a apropriação de créditos da não cumulatividade, na aquisição de serviços de fretes e armazenagem utilizados na compra de insumos, os quais não foram onerados pelas contribuições. Os serviços de frete e armazenagem, nessa condição, não são insumos do processo produtivo. Se o insumo adquirido não dá direito ao crédito, o mesmo tratamento será dado aos demais valores incluídos no custo de aquisição.
Numero da decisão: 9303-009.519
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do Recurso Especial e, no mérito, por voto de qualidade, em dar-lhe provimento parcial, para restabelecer a glosa em relação aos fretes e despesa de armazenagem sobre as aquisições de insumos, vencidas as conselheiras Vanessa Marini Cecconello, Tatiana Midori Migiyama, Tatiana Josefovicz Belisário (suplente convocada) e Érika Costa Camargos Autran, que lhe negaram provimento. O julgamento deste processo seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, aplicando-se o decidido no julgamento do processo 13888.907913/2011-23, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Rodrigo da Costa Pôssas – Presidente e Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Andrada Márcio Canuto Natal, Tatiana Midori Migiyama, Luiz Eduardo de Oliveira Santos, Tatiana Josefovicz Belisário (suplente convocada em substituição ao conselheiro Demes Brito), Jorge Olmiro Lock Freire, Érika Costa Camargos Autran, Vanessa Marini Cecconello e Rodrigo da Costa Pôssas.
Nome do relator: RODRIGO DA COSTA POSSAS
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ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL (COFINS) Período de apuração: 01/07/2007 a 30/09/2007 COFINS. REGIME DA NÃO CUMULATIVIDADE. CRÉDITOS SOBRE FRETES E ARMAZENAGEM. AQUISIÇÃO DE INSUMOS NÃO ONERADOS PELA CONTRIBUIÇÃO. Não há previsão legal para a apropriação de créditos da não cumulatividade, na aquisição de serviços de fretes e armazenagem utilizados na compra de insumos, os quais não foram onerados pelas contribuições. Os serviços de frete e armazenagem, nessa condição, não são insumos do processo produtivo. Se o insumo adquirido não dá direito ao crédito, o mesmo tratamento será dado aos demais valores incluídos no custo de aquisição. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do Recurso Especial e, no mérito, por voto de qualidade, em dar-lhe provimento parcial, para restabelecer a glosa em relação aos fretes e despesa de armazenagem sobre as aquisições de insumos, vencidas as conselheiras Vanessa Marini Cecconello, Tatiana Midori Migiyama, Tatiana Josefovicz Belisário (suplente convocada) e Érika Costa Camargos Autran, que lhe negaram provimento. O julgamento deste processo seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, aplicando-se o decidido no julgamento do processo 13888.907913/2011-23, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Rodrigo da Costa Pôssas – Presidente e Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Andrada Márcio Canuto Natal, Tatiana Midori Migiyama, Luiz Eduardo de Oliveira Santos, Tatiana Josefovicz Belisário (suplente convocada em substituição ao conselheiro Demes Brito), Jorge Olmiro Lock Freire, Érika Costa Camargos Autran, Vanessa Marini Cecconello e Rodrigo da Costa Pôssas. AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 13 88 8. 90 79 21 /2 01 1- 70 Fl. 408DF CARF MF Fl. 2 do Acórdão n.º 9303-009.519 - CSRF/3ª Turma Processo nº 13888.907921/2011-70 Relatório Cuida-se de julgamento submetido a sistemática dos recursos repetitivos, prevista no art. 47, §§ 1º e 2º, Anexo II, do Regulamento Interno do CARF (RICARF), aprovado pela Portaria MF nº 343, de 9 de junho de 2019, com redação dada pela Portaria MF nº 153, de 17 de abril de 2018. Dessa forma, adoto os seguintes excertos do relatório constante do Acórdão nº 9303-009.512, proferido no âmbito do processo paradigma deste julgamento: Trata-se de recurso especial de divergência interposto pela FAZENDA NACIONAL, buscando a reforma do acórdão recorrido, cuja ementa tem os seguintes termos: ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Período de apuração: 01/04/2006 a 30/06/2006 PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. PRECLUSÃO. O contencioso administrativo instaura-se com a impugnação ou manifestação de inconformidade, que devem ser expressas, considerando-se preclusa a matéria que não tenha sido diretamente contestada. Inadmissível a apreciação em grau de recurso de matéria atinente à glosa não contestada por ocasião da manifestação de inconformidade. NÃO CUMULATIVIDADE. CRÉDITOS. INSUMOS. CONCEITO. Insumos para fins de creditamento das contribuições sociais não cumulativas são todos aqueles bens e serviços pertinentes e essenciais ao processo produtivo ou à prestação de serviços, considerando como parâmetro o custo de produção naquilo que não seja conflitante com o disposto nas Leis nºs 10.637/02 e 10.833/03. FRETE E ARMAZENAMENTO. CUSTO DE AQUISIÇÃO DO ADQUIRENTE. CRÉDITO VÁLIDO INDEPENDENTEMENTE DO REGIME DE CRÉDITO DO BEM TRANSPORTADO/ARMAZENADO. A apuração do crédito de frete e de armazenamento não possui uma relação de subsidiariedade com a forma de apuração do crédito do produto transportado/armazenado. Não há qualquer previsão legal neste diapasão. Uma vez provado que o dispêndio configura custo de aquisição para o adquirente, ele deve ser tratado como tal, i.e., custo e, por conseguinte, gerar crédito em sua integralidade. INSUMOS. CREDITAMENTO. EMBALAGENS. TRANSPORTE. POSSIBILIDADE. Os itens relativos a embalagem para transporte, desde que não se trate de um bem ativável, deve ser considerado para o cálculo do crédito no sistema não cumulativo de PIS e Cofins, eis que a proteção ou acondicionamento do produto final para transporte também é um gasto essencial e pertinente ao processo produtivo, de forma que o produto final destinado à venda mantenha-se com características desejadas quando chegar ao comprador. Recurso voluntário parcialmente conhecido e, na parte conhecida, provido. Fl. 409DF CARF MF Fl. 3 do Acórdão n.º 9303-009.519 - CSRF/3ª Turma Processo nº 13888.907921/2011-70 Acordam os membros do colegiado, em dar provimento ao recurso da seguinte forma: a) por unanimidade de votos, foram revertidas as glosas relativas às aquisições de paletes "one way"; e b) por maioria de votos, foram revertidas as glosas sobre fretes e despesa de armazenagem sobre as aquisições de insumos. Vencidos os Conselheiros Jorge Freire, Waldir Navarro Bezerra e Maria Aparecida Martins de Paula. Na sequência, a FAZENDA NACIONAL interpôs recurso especial e suscitou divergência com relação às seguintes matérias: (i) direito à tomada de créditos das contribuições sociais não-cumulativas sobre o custo das embalagens de transporte – pallets “one way”; e (ii) direito à tomada de créditos das contribuições sociais não-cumulativas sobre as despesas de frete e armazenagem a título de insumo. Para comprovar a divergência jurisprudencial, colacionou como paradigmas os acórdãos n.º 3101-000.795 e 3302-003.607 (i); e 3302-003.212 e 3301-002.298 (ii), respectivamente. Nos termos do despacho do proferido pelo Presidente de Câmara, foi dado seguimento ao apelo especial. Por sua vez, o Contribuinte apresentou contrarrazões ao recurso especial, postulando a sua negativa de provimento. De outro lado, ao recurso especial interposto pelo Sujeito Passivo, foi negado seguimento, o que restou confirmado em sede de julgamento do agravo. É o relatório. Fl. 410DF CARF MF Fl. 4 do Acórdão n.º 9303-009.519 - CSRF/3ª Turma Processo nº 13888.907921/2011-70 Voto Conselheira Rodrigo da Costa Pôssas – Relator Da admissibilidade O recurso especial de divergência atende aos pressupostos de admissibilidade, dele conheço. Das razões recursais Uma vez que o presente julgamento segue a sistemática dos recursos repetitivos, nos termos do art. 47, §§ 1º e 2º, Anexo II, do RICARF, reproduzo as razões de decidir dos votos vencedores consignados no Acórdão nº 9303-009.512, paradigma desta decisão: “No mérito, a Fazenda Nacional insurge-se requerendo a reversão das glosas dos créditos de PIS e COFINS não-cumulativos para os seguintes pontos: (i) direito à tomada de créditos das contribuições sociais não- cumulativas sobre o custo das embalagens de transporte – pallets “one way”; e (ii) direito à tomada de créditos das contribuições sociais não- cumulativas sobre as despesas de frete e armazenagem a título de insumo. De início, explicita-se o conceito de insumos adotado no presente voto, para posteriormente adentrar-se à análise dos itens individualmente. A sistemática da não-cumulatividade para as contribuições do PIS e da COFINS foi instituída, respectivamente, pela Medida Provisória nº 66/2002, convertida na Lei nº 10.637/2002 (PIS) e pela Medida Provisória nº 135/2003, convertida na Lei nº 10.833/2003 (COFINS). Em ambos os diplomas legais, o art. 3º, inciso II, autoriza-se a apropriação de créditos calculados em relação a bens e serviços utilizados como insumos na fabricação de produtos destinados à venda. 1 1 Lei nº 10.637/2002 (PIS). Art. 3º Do valor apurado na forma do art. 2º a pessoa jurídica poderá descontar créditos calculados em relação a: [...] II - bens e serviços, utilizados como insumo na prestação de serviços e na produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda, inclusive combustíveis e lubrificantes, exceto em relação ao pagamento de que trata o art. 2º da Lei no 10.485, de 3 de julho de 2002, devido pelo fabricante ou importador, ao concessionário, pela intermediação ou entrega dos veículos classificados nas posições 87.03 e 87.04 da TIPI; [...]. Lei nº 10.8332003 (COFINS). Art. 3º Do valor apurado na forma do art. 2º a pessoa jurídica poderá descontar créditos calculados em relação a: [...]II - bens e serviços, utilizados como insumo na prestação de serviços e na produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda, inclusive combustíveis e lubrificantes, exceto em relação ao pagamento de que trata o art. 2º da Lei no 10.485, de 3 de julho de 2002, devido pelo fabricante ou Fl. 411DF CARF MF Fl. 5 do Acórdão n.º 9303-009.519 - CSRF/3ª Turma Processo nº 13888.907921/2011-70 O princípio da não-cumulatividade das contribuições sociais foi também estabelecido no §12º, do art. 195 da Constituição Federal, por meio da Emenda Constitucional nº 42/2003, consignando-se a definição por lei dos setores de atividade econômica para os quais as contribuições sociais dos incisos I, b; e IV do caput, dentre elas o PIS e a COFINS. 2 A disposição constitucional deixou a cargo do legislador ordinário a regulamentação da sistemática da não-cumulatividade do PIS e da COFINS. Por meio das Instruções Normativas nºs 247/02 (com redação da Instrução Normativa nº 358/2003) (art. 66) e 404/04 (art. 8º), a Secretaria da Receita Federal trouxe a sua interpretação dos insumos passíveis de creditamento pelo PIS e pela COFINS. A definição de insumos adotada pelos mencionados atos normativos é excessivamente restritiva, assemelhando-se ao conceito de insumos utilizado para utilização dos créditos do IPI – Imposto sobre Produtos Industrializados, estabelecido no art. 226 do Decreto nº 7.212/2010 (RIPI). As Instruções Normativas nºs 247/2002 e 404/2004, ao admitirem o creditamento apenas quando o insumo for efetivamente incorporado ao processo produtivo de fabricação e comercialização de bens ou prestação de serviços, aproximando-se da legislação do IPI que traz critério demasiadamente restritivo, extrapolaram as disposições da legislação hierarquicamente superior no ordenamento jurídico, a saber, as Leis nºs 10.637/2002 e 10.833/2003, e contrariaram frontalmente a finalidade da sistemática da não-cumulatividade das contribuições do PIS e da COFINS. Patente, portanto, a ilegalidade dos referidos atos normativos. Nessa senda, entende-se igualmente impróprio para conceituar insumos adotar-se o parâmetro estabelecido na legislação do IRPJ - Imposto de Renda da Pessoa Jurídica, pois demasiadamente amplo. Pelo raciocínio estabelecido a partir da leitura dos artigos 290 e 299 do Decreto nº 3.000/99 (RIR/99), poder-se-ia enquadrar como insumo todo e qualquer custo da pessoa jurídica com o consumo de bens ou serviços integrantes do processo de fabricação ou da prestação de serviços como um todo. Em Declaração de Voto apresentada nos autos do processo administrativo nº 13053.000211/2006-72, em sede de julgamento de recurso especial pelo Colegiado da 3ª Turma da CSRF, o ilustre Conselheiro Gileno Gurjão Barreto assim se manifestou: [...] permaneço não compartilhando do entendimento pela possibilidade de utilização isolada da legislação do IR para alcançar a definição de "insumos" pretendida. importador, ao concessionário, pela intermediação ou entrega dos veículos classificados nas posições 87.03 e 87.04 da Tipi; [...] 2 Constituição Federal de 1988. Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais: I - do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, incidentes sobre: [...] b) a receita ou o faturamento; [...] IV - do importador de bens ou serviços do exterior, ou de quem a lei a ele equiparar. [...]§ 12. A lei definirá os setores de atividade econômica para os quais as contribuições incidentes na forma dos incisos I, b; e IV do caput, serão não-cumulativas. (grifou-se) Fl. 412DF CARF MF Fl. 6 do Acórdão n.º 9303-009.519 - CSRF/3ª Turma Processo nº 13888.907921/2011-70 Reconheço, no entanto, que o raciocínio é auxiliar, é instrumento que pode ser utilizado para dirimir controvérsias mais estritas. Isso porque a utilização da legislação do IRPJ alargaria sobremaneira o conceito de "insumos" ao equipará-lo ao conceito contábil de "custos e despesas operacionais" que abarca todos os custos e despesas que contribuem para a atividade de uma empresa (não apenas a sua produção), o que distorceria a interpretação da legislação ao ponto de torná-la inócua e de resultar em indesejável esvaziamento da função social dos tributos, passando a desonerar não o produto, mas sim o produtor, subjetivamente. As Despesas Operacionais são aquelas necessárias não apenas para produzir os bens, mas também para vender os produtos, administrar a empresa e financiar as operações. Enfim, são todas as despesas que contribuem para a manutenção da atividade operacional da empresa. Não que elas não possam ser passíveis de creditamento, mas tem que atender ao critério da essencialidade. [...] Estabelece o Código Tributário Nacional que a segunda forma de integração da lei prevista no art. 108, II, do CTN são os Princípios Gerais de Direito Tributário. Na exposição de motivos da Medida Provisória n. 66/2002, in verbis, afirma-se que “O modelo ora proposto traduz demanda pela modernização do sistema tributário brasileiro sem, entretanto, pôr em risco o equilíbrio das contas públicas, na estrita observância da Lei de Responsabilidade Fiscal. Com efeito, constitui premissa básica do modelo a manutenção da carga tributária correspondente ao que hoje se arrecada em virtude da cobrança do PIS/Pasep.” Assim sendo, o conceito de "insumos", portanto, muito embora não possa ser o mesmo utilizado pela legislação do IPI, pelas razões já exploradas, também não pode atingir o alargamento proposto pela utilização de conceitos diversos contidos na legislação do IR. Ultrapassados os argumentos para a não adoção dos critérios da legislação do IPI nem do IRPJ, necessário estabelecer-se o critério a ser utilizado para a conceituação de insumos. Diante do entendimento consolidado deste Conselho Administrativo de Recursos Fiscais - CARF, inclusive no âmbito desta Câmara Superior de Recursos Fiscais, o conceito de insumos para efeitos do art. 3º, inciso II, da Lei nº 10.637/2002 e do art. 3º, inciso II da Lei 10.833/2003, deve ser interpretado com critério próprio: o da essencialidade. Referido critério traduz uma posição "intermediária" construída pelo CARF, na qual, para definir insumos, busca-se a relação existente entre o bem ou serviço, utilizado como insumo e a atividade realizada pelo Contribuinte. Conceito mais elaborado de insumo, construído a partir da jurisprudência do próprio CARF e norteador dos julgamentos dos processos, no referido órgão, foi consignado no Acórdão nº 9303-003.069, resultante de julgamento da CSRF em 13 de agosto de 2014: [...] Portanto, "insumo" para fins de creditamento do PIS e da COFINS não cumulativos, partindo de uma interpretação histórica, sistemática e teleológica das próprias normas instituidoras de tais tributos (Lei no. 10.637/2002 e 10.833/2003), deve ser entendido como todo custo, despesa ou encargo comprovadamente incorrido na prestação de serviço ou na produção ou fabricação de bem ou produto que seja destinado à venda, e Fl. 413DF CARF MF Fl. 7 do Acórdão n.º 9303-009.519 - CSRF/3ª Turma Processo nº 13888.907921/2011-70 que tenha relação e vínculo com as receitas tributadas (critério relacional), dependendo, para sua identificação, das especificidades de cada processo produtivo. Nessa linha relacional, para se verificar se determinado bem ou serviço prestado pode ser caracterizado como insumo para fins de creditamento do PIS e da COFINS, impende analisar se há: pertinência ao processo produtivo (aquisição do bem ou serviço especificamente para utilização na prestação do serviço ou na produção, ou, ao menos, para torná-lo viável); essencialidade ao processo produtivo (produção ou prestação de serviço depende diretamente daquela aquisição) e possibilidade de emprego indireto no processo de produção (prescindível o consumo do bem ou a prestação de serviço em contato direto com o bem produzido). Portanto, para que determinado bem ou prestação de serviço seja considerado insumo gerador de crédito de PIS e COFINS, imprescindível a sua essencialidade ao processo produtivo ou prestação de serviço, direta ou indiretamente, bem como haja a respectiva prova. Não é diferente a posição predominante no Superior Tribunal de Justiça, o qual reconhece, para a definição do conceito de insumo, critério amplo/próprio em função da receita, a partir da análise da pertinência, relevância e essencialidade ao processo produtivo ou à prestação do serviço. O entendimento está refletido no voto do Ministro Relator Mauro Campbell Marques ao julgar o recurso especial nº 1.246.317-MG, sintetizado na ementa: PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO ART. 535, DO CPC. VIOLAÇÃO AO ART. 538, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CPC. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 98/STJ. CONTRIBUIÇÕES AO PIS/PASEP E COFINS NÃO-CUMULATIVAS. CREDITAMENTO. CONCEITO DE INSUMOS. ART. 3º, II, DA LEI N. 10.637/2002 E ART. 3º, II, DA LEI N. 10.833/2003. ILEGALIDADE DAS INSTRUÇÕES NORMATIVAS SRF N. 247/2002 E 404/2004. 1. Não viola o art. 535, do CPC, o acórdão que decide de forma suficientemente fundamentada a lide, muito embora não faça considerações sobre todas as teses jurídicas e artigos de lei invocados pelas partes. 2. Agride o art. 538, parágrafo único, do CPC, o acórdão que aplica multa a embargos de declaração interpostos notadamente com o propósito de prequestionamento. Súmula n. 98/STJ: "Embargos de declaração manifestados com notório propósito de prequestionamento não têm caráter protelatório". 3. São ilegais o art. 66, §5º, I, "a" e "b", da Instrução Normativa SRF n. 247/2002 - Pis/Pasep (alterada pela Instrução Normativa SRF n. 358/2003) e o art. 8º, §4º, I, "a" e "b", da Instrução Normativa SRF n. 404/2004 - Cofins, que restringiram indevidamente o conceito de "insumos" previsto no art. 3º, II, das Leis n. 10.637/2002 e n. 10.833/2003, respectivamente, para efeitos de creditamento na sistemática de não-cumulatividade das ditas contribuições. 4. Conforme interpretação teleológica e sistemática do ordenamento jurídico em vigor, a conceituação de "insumos", para efeitos do art. 3º, II, da Lei n. 10.637/2002, e art. 3º, II, da Lei n. 10.833/2003, não se identifica com a conceituação adotada na legislação do Imposto sobre Produtos Industrializados - IPI, posto que excessivamente restritiva. Do mesmo modo, não corresponde exatamente aos conceitos de "Custos e Despesas Operacionais" utilizados na legislação do Imposto de Renda - IR, por que demasiadamente elastecidos. Fl. 414DF CARF MF Fl. 8 do Acórdão n.º 9303-009.519 - CSRF/3ª Turma Processo nº 13888.907921/2011-70 5. São "insumos", para efeitos do art. 3º, II, da Lei n. 10.637/2002, e art. 3º, II, da Lei n. 10.833/2003, todos aqueles bens e serviços pertinentes ao, ou que viabilizam o processo produtivo e a prestação de serviços, que neles possam ser direta ou indiretamente empregados e cuja subtração importa na impossibilidade mesma da prestação do serviço ou da produção, isto é, cuja subtração obsta a atividade da empresa, ou implica em substancial perda de qualidade do produto ou serviço daí resultantes. 6. Hipótese em que a recorrente é empresa fabricante de gêneros alimentícios sujeita, portanto, a rígidas normas de higiene e limpeza. No ramo a que pertence, as exigências de condições sanitárias das instalações se não atendidas implicam na própria impossibilidade da produção e em substancial perda de qualidade do produto resultante. A assepsia é essencial e imprescindível ao desenvolvimento de suas atividades. Não houvessem os efeitos desinfetantes, haveria a proliferação de microorganismos na maquinaria e no ambiente produtivo que agiriam sobre os alimentos, tornando-os impróprios para o consumo. Assim, impõe-se considerar a abrangência do termo "insumo" para contemplar, no creditamento, os materiais de limpeza e desinfecção, bem como os serviços de dedetização quando aplicados no ambiente produtivo de empresa fabricante de gêneros alimentícios. 7. Recurso especial provido. (REsp 1246317/MG, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 19/05/2015, DJe 29/06/2015) (grifou-se) Portanto, são insumos, para efeitos do art. 3º, II da Lei nº 10.637/2002 e do art. 3º, II da Lei nº 10.833/2003, todos os bens e serviços pertinentes ao processo produtivo e à prestação de serviços, ou ao menos que os viabilizem, podendo ser empregados direta ou indiretamente, e cuja subtração implica a impossibilidade de realização do processo produtivo e da prestação do serviço, objetando ou comprometendo a qualidade da própria atividade da pessoa jurídica. Ainda, no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, o tema foi julgado pela sistemática dos recursos repetitivos nos autos do recurso especial nº 1.221.170 - PR, no sentido de reconhecer a ilegalidade das Instruções Normativas SRF nºs 247/2002 e 404/2004 e aplicação de critério da essencialidade ou relevância para o processo produtivo na conceituação de insumo para os créditos de PIS e COFINS no regime não-cumulativo. Em 24.4.2018, foi publicado o acórdão do STJ, que trouxe em sua ementa: “TRIBUTÁRIO. PIS E COFINS. CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS. NÃO- CUMULATIVIDADE. CREDITAMENTO. CONCEITO DE INSUMOS. DEFINIÇÃO ADMINISTRATIVA PELAS INSTRUÇÕES NORMATIVAS 247/2002 E 404/2004, DA SRF, QUE TRADUZ PROPÓSITO RESTRITIVO E DESVIRTUADOR DO SEU ALCANCE LEGAL. DESCABIMENTO. DEFINIÇÃO DO CONCEITO DE INSUMOS À LUZ DOS CRITÉRIOS DA ESSENCIALIDADE OU RELEVÂNCIA. RECURSO ESPECIAL DA CONTRIBUINTE PARCIALMENTE CONHECIDO, E, NESTA EXTENSÃO, PARCIALMENTE PROVIDO, SOB O RITO DO ART. 543-C DO CPC/1973 (ARTS. 1.036 E SEGUINTES DO CPC/2015). 1. Para efeito do creditamento relativo às contribuições denominadas PIS e COFINS, a definição restritiva da compreensão de insumo, proposta na IN 247/2002 e na IN 404/2004, ambas da SRF, efetivamente desrespeita o comando contido no art. 3o., II, da Lei 10.637/2002 e da Lei 10.833/2003, que contém rol exemplificativo. Fl. 415DF CARF MF Fl. 9 do Acórdão n.º 9303-009.519 - CSRF/3ª Turma Processo nº 13888.907921/2011-70 2. O conceito de insumo deve ser aferido à luz dos critérios da essencialidade ou relevância, vale dizer, considerando-se a imprescindibilidade ou a importância de determinado item – bem ou serviço – para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo contribuinte. 3. Recurso Especial representativo da controvérsia parcialmente conhecido e, nesta extensão, parcialmente provido, para determinar o retorno dos autos à instância de origem, a fim de que se aprecie, em cotejo com o objeto social da empresa, a possibilidade de dedução dos créditos relativos a custo e despesas com: água, combustíveis e lubrificantes, materiais e exames laboratoriais, materiais de limpeza e equipamentos de proteção individual-EPI. 4. Sob o rito do art. 543-C do CPC/1973 (arts. 1.036 e seguintes do CPC/2015), assentam-se as seguintes teses: (a) é ilegal a disciplina de creditamento prevista nas Instruções Normativas da SRF ns. 247/2002 e 404/2004, porquanto compromete a eficácia do sistema de não-cumulatividade da contribuição ao PIS e da COFINS, tal como definido nas Leis 10.637/2002 e 10.833/2003; e (b) o conceito de insumo deve ser aferido à luz dos critérios de essencialidade ou relevância, ou seja, considerando-se a imprescindibilidade ou a importância de terminado item - bem ou serviço - para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo Contribuinte.” Até a presente data da sessão de julgamento desse processo não houve o trânsito em julgado do acórdão do recurso especial nº 1.221.170-PR pela sistemática dos recursos repetitivos, embora já tenha havido o julgamento de embargos de declaração interpostos pela Fazenda Nacional, no sentido de lhe ser negado provimento 3 . Faz-se a ressalva do entendimento desta Conselheira, que não é o da maioria do Colegiado, que conforme previsão contida no art. 62, §2º do RICARF aprovado pela Portaria MF nº 343/2015, os conselheiros já estão obrigados a reproduzir referida decisão. Para melhor elucidar meu direcionamento, além de ter desenvolvido o conceito de insumo anteriormente, importante ainda trazer que, recentemente, foi publicada a NOTA SEI PGFN/MF 63/2018: "Recurso Especial nº 1.221.170/PR Recurso representativo de controvérsia. Ilegalidade da disciplina de creditamento prevista nas IN SRF nº 247/2002 e 404/2004. Aferição do 3 PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CONTRA ACÕRDÃO QUE DEU PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. CONCEITO DE INSUMO. PIS. COFINS. CREDITAMENTO DE DESPESAS EXPRESSAMENTE VEDADAS POR LEI. ARGUMENTOS TRAZIDOS UNICAMENTE EM SEDE DE DECLARATÓRIOS. IMPOSSIBILIDADE. INDEVIDA AMPLIAÇÃO DA CONTROVÉRSIA JULGADA SOB O RITO ART. 543-C DO CPC/73 (ART. 1.036 DO CPC/15). OMISSÃO OU OBSCURIDADE NÃO VERIFICADAS. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO DA UNIÃO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. É vedado, em sede de agravo regimental ou embargos de declaração, ampliar a quaestio veiculada no recurso especial, inovando questões não suscitadas anteriormente (AgRg no REsp 1.378.508/SP, Rel. Min. FELIX FISCHER, DJe 07.12.2016). 2. Os argumentos trazidos pela UNIÃO em sede de Embargos de Declaração, (enquadramento como insumo de despesas cujo creditamento é expressamente vedado em lei), não foram objeto de impugnação quando da interposição do Recurso Especial pela empresa ANHAMBI ALIMENTOS LTDA, configurando, portanto, indevida ampliação da controvérsia, vedada em sede de Embargos Declaratórios. 3. Embargos de Declaração da UNIÃO a que se nega provimento. (EDcl no REsp 1221170/PR, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 14/11/2018, DJe 21/11/2018) Fl. 416DF CARF MF Fl. 10 do Acórdão n.º 9303-009.519 - CSRF/3ª Turma Processo nº 13888.907921/2011-70 conceito de insumo à luz dos critérios de essencialidade ou relevância. Tese definida em sentido desfavorável à Fazenda Nacional. Autorização para dispensa de contestar e recorrer com fulcro no art. 19, IV, da Lei n° 10.522, de 2002, e art. 2º, V, da Portaria PGFN n° 502, de 2016. Nota Explicativa do art. 3º da Portaria Conjunta PGFN/RFB nº 01/2014." A Nota clarifica a definição do conceito de insumos na “visão” da Fazenda Nacional (Grifos meus): “41. Consoante se observa dos esclarecimentos do Ministro Mauro Campbell Marques, aludindo ao “teste de subtração” para compreensão do conceito de insumos, que se trata da “própria objetivação segura da tese aplicável a revelar a imprescindibilidade e a importância de determinado item – bem ou serviço – para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo contribuinte”. Conquanto tal método não esteja na tese firmada, é um dos instrumentos úteis para sua aplicação in concreto. 42. Insumos seriam, portanto, os bens ou serviços que viabilizam o processo produtivo e a prestação de serviços e que neles possam ser direta ou indiretamente empregados e cuja subtração resulte na impossibilidade ou inutilidade da mesma prestação do serviço ou da produção, ou seja, itens cuja subtração ou obste a atividade da empresa ou acarrete substancial perda da qualidade do produto ou do serviço daí resultantes. 43. O raciocínio proposto pelo “teste da subtração” a revelar a essencialidade ou relevância do item é como uma aferição de uma “conditio sine qua non” para a produção ou prestação do serviço. Busca-se uma eliminação hipotética, suprimindo-se mentalmente o item do contexto do processo produtivo atrelado à atividade empresarial desenvolvida. Ainda que se observem despesas importantes para a empresa, inclusive para o seu êxito no mercado, elas não são necessariamente essenciais ou relevantes, quando analisadas em cotejo com a atividade principal desenvolvida pelo contribuinte, sob um viés objetivo." Com tal Nota, restou claro, assim, que insumos seriam todos os bens e serviços que possam ser direta ou indiretamente empregados e cuja subtração resulte na impossibilidade ou inutilidade da mesma prestação do serviço ou da produção, ou seja, itens cuja subtração ou obste a atividade da empresa ou acarrete substancial perda da qualidade do produto ou do serviço daí resultantes. Ademais, tal ato ainda reflete sobre o “teste de subtração” que deve ser feito para fins de se definir se determinado item seria ou não essencial à atividade do sujeito passivo. Eis o item 15 da Nota PGFN: “15. Deve­se, pois, levar em conta as particularidades de cada processo produtivo, na medida em que determinado bem pode fazer parte de vários processos produtivos, porém, com diferentes níveis de importância, sendo certo que o raciocínio hipotético levado a efeito por meio do “teste de subtração” serviria como um dos mecanismos aptos a revelar a imprescindibilidade e a importância para o processo produtivo. 16. Nesse diapasão, poder-se-ia caracterizar como insumo aquele item – bem ou serviço utilizado direta ou indiretamente - cuja subtração implique a impossibilidade da realização da atividade empresarial ou, pelo menos, cause perda de qualidade substancial que torne o serviço ou produto inútil. Fl. 417DF CARF MF Fl. 11 do Acórdão n.º 9303-009.519 - CSRF/3ª Turma Processo nº 13888.907921/2011-70 17. Observa-se que o ponto fulcral da decisão do STJ é a definição de insumos como sendo aqueles bens ou serviços que, uma vez retirados do processo produtivo, comprometem a consecução da atividade-fim da empresa, estejam eles empregados direta ou indiretamente em tal processo. É o raciocínio que decorre do mencionado “teste de subtração” a que se refere o voto do Ministro Mauro Campbell Marques.” Na perspectiva do conceito de insumos segundo o critério da pertinência, relevância e essencialidade ao processo produtivo, são analisados os itens suscitados pela Fazenda Nacional em seu recurso: (i) direito à tomada de créditos das contribuições sociais não-cumulativas sobre o custo das embalagens de transporte – pallets “one way”; e (ii) direito à tomada de créditos das contribuições sociais não-cumulativas sobre as despesas de frete e armazenagem a título de insumo. No que tange aos materiais de embalagem ­ os pallets “one way” ­ guardam nítida relação de pertinência, relevância e essencialidade com a atividade produtiva do Sujeito Passivo, constituindo-se em insumos do processo produtivo passíveis de creditamento de PIS e COFINS não cumulativos. Esta 3ª Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais tem entendimento de que são insumos, gerando crédito de PIS e COFINS pela sistemática não-cumulativa. Nesse sentido, é o acórdão nº 9303-003.477 proferido por este Colegiado, cujos fundamentos foram assim explicitados: [...] Quanto às embalagens de transporte, não identifico qualquer óbice ao seu aproveitamento mesmo no tocante ao IPI e ainda que se adote o entendimento constante do PN CST 65/79. É que, como já disse, ele apenas se destina à configuração de produto intermediário por analogia com o conceito de matérias primas nada tendo a ver com o material de embalagem. Este é referido na própria legislação do IPI de forma absolutamente genérica, sem qualquer ressalva, a não ser a de que não seja bem do ativo permanente. [...] E não é muito diferente minha motivação para dar provimento ao recurso do contribuinte no que tange aos pallets: consoante sua defesa, não contestada em específico no auto, são eles empregados para a movimentação de cargas dentro do estabelecimento, isto é, antes de encerrado o seu processo produtivo com a disponibilização do produto final para venda. É também afirmado que sua vida útil não supera aquela que o mantém no ativo circulante. [....] (...) 4 4 Deixo de transcrever o texto do voto vencido, reproduzindo, em substituição, o do voto vencedor em relação às mesmas matérias. Referidos votos encontram-se consignados no acórdão paradigma desta decisão. Fl. 418DF CARF MF Fl. 12 do Acórdão n.º 9303-009.519 - CSRF/3ª Turma Processo nº 13888.907921/2011-70 Com (....), quanto a possibilidade de aproveitamento de créditos, das contribuições não cumulativas, dos serviços de fretes e armazenagem utilizados na aquisição de insumos desonerados das referidas contribuições. Antes de adentrar ao mérito propriamente dito, importante registrar o conceito de insumos que será utilizado no presente voto. Conceito de insumos Importante esclarecer, que parte desse colegiado, nas sessões de julgamento precedentes, inclusive eu, não compartilhava do entendimento de que a legislação da não cumulatividade do PIS e da Cofins dava margem para compreender o conceito de insumos no sentido de sua relevância e essencialidade às atividades da empresa como um todo. No nosso entender a legislação do PIS/Cofins traz uma espécie de numerus clausus em relação aos bens e serviços considerados como insumos para fins de creditamento, ou seja, fora daqueles itens expressamente admitidos pela lei, não há possibilidade de aceitá-los dentro do conceito de insumo. Embora não aplicável a legislação restritiva do IPI, o insumo era restrito ao item aplicado e consumido diretamente no processo produtivo, não se admitindo bens ou serviços que, embora relevantes, fossem aplicados nas etapas pré-industriais ou pós-industriais, a exemplo dos conhecidos insumos de insumos, como é o caso do adubo utilizado na plantação da cana-de-açúcar, quando o produto final colocado à venda é o açúcar ou o álcool. Porém, o STJ, no julgamento do Recurso Especial nº 1.221.170/PR, submetido à sistemática dos recursos repetitivos de que tratam os arts. 1036 e seguintes do NCPC, trouxe um novo delineamento ao trazer a interpretação do conceito de insumos que entende deve ser dada pela leitura do inciso II dos art. 3º das Leis nº 10.637/2002 e 10.833/2003. Sobre o assunto, a Fazenda Nacional editou a Nota SEI nº 63/2018/CRJ/PGACET/PGFN-MF, na qual traz que o STJ em referido julgamento teria assentado as seguintes teses: “(a) é ilegal a disciplina de creditamento prevista nas Instruções Normativas da SRF ns. 247/2002 e 404/2004, porquanto compromete a eficácia do sistema de não-cumulatividade da contribuição ao PIS e da COFINS, tal como definido nas Lei nº 10.637/2002 e 10.833/2003; e (b) o conceito de insumo deve ser aferido à luz dos critérios de essencialidade ou relevância, ou seja, considerando-se a imprescindibilidade ou a importância de determinado item – bem ou serviço – para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo Contribuinte". Portanto, por força do efeito vinculante da citada decisão do STJ, esse conselheiro passará a adotar o entendimento muito bem explanado na citada nota da PGFN. Para que o conceito doravante adotado seja bem esclarecido, transcrevo abaixo excertos da Nota SEI nº 63/2018/CRJ/PGACET/PGFN-MF, os quais considero esclarecedores dos critérios a serem adotados. (...) Fl. 419DF CARF MF Fl. 13 do Acórdão n.º 9303-009.519 - CSRF/3ª Turma Processo nº 13888.907921/2011-70 15. Deve-se, pois, levar em conta as particularidades de cada processo produtivo, na medida em que determinado bem pode fazer parte de vários processos produtivos, porém, com diferentes níveis de importância, sendo certo que o raciocínio hipotético levado a efeito por meio do “teste de subtração” serviria como um dos mecanismos aptos a revelar a imprescindibilidade e a importância para o processo produtivo. 16. Nesse diapasão, poder-se-ia caracterizar como insumo aquele item – bem ou serviço utilizado direta ou indiretamente - cuja subtração implique a impossibilidade da realização da atividade empresarial ou, pelo menos, cause perda de qualidade substancial que torne o serviço ou produto inútil. 17. Observa-se que o ponto fulcral da decisão do STJ é a definição de insumos como sendo aqueles bens ou serviços que, uma vez retirados do processo produtivo, comprometem a consecução da atividade-fim da empresa, estejam eles empregados direta ou indiretamente em tal processo. É o raciocínio que decorre do mencionado “teste de subtração” a que se refere o voto do Ministro Mauro Campbell Marques. 18. (...) Destarte, entendeu o STJ que o conceito de insumos, para fins da não-cumulatividade aplicável às referidas contribuições, não corresponde exatamente aos conceitos de “custos e despesas operacionais” utilizados na legislação do Imposto de Renda. (...) 36. Com a edição das Leis nº 10.637/2002 e 10.833/2003, o legislador infraconstitucional elencou vários elementos que como regra integram cadeias produtivas, considerando-os, de forma expressa, como ensejadores de créditos de PIS e COFINS, dentro da sistemática da não-cumulatividade. Há, pois, itens dentro do processo produtivo cuja indispensabilidade material os faz essenciais ou relevantes, de forma que a atividade-fim da empresa não é possível de ser mantida sem a presença deles, existindo outros cuja essencialidade decorre por imposição legal, não se podendo conceber a realização da atividade produtiva em descumprimento do comando legal. São itens que, se hipoteticamente subtraídos, não obstante não impeçam a consecução dos objetivos da empresa, são exigidos pela lei, devendo, assim, ser considerados insumos. (...) 38. Não devem ser consideradas insumos as despesas com as quais a empresa precisa arcar para o exercício das suas atividades que não estejam intrinsicamente relacionadas ao exercício de sua atividade-fim e que seriam mero custo operacional. Isso porque há bens e serviços que possuem papel importante para as atividades da empresa, inclusive para obtenção de vantagem concorrencial, mas cujo nexo de causalidade não está atrelado à sua atividade precípua, ou seja, ao processo produtivo relacionado ao produto ou serviço. 39. Vale dizer que embora a decisão do STJ não tenha discutido especificamente sobre as atividades realizadas pela empresa que ensejariam a existência de insumos para fins de creditamento, na medida em que a tese firmada refere-se apenas à atividade econômica do contribuinte, é certo, a partir Fl. 420DF CARF MF Fl. 14 do Acórdão n.º 9303-009.519 - CSRF/3ª Turma Processo nº 13888.907921/2011-70 dos fundamentos constantes no Acórdão, que somente haveria insumos nas atividades de produção de bens destinados à venda ou de prestação de serviços. Desse modo, é inegável que inexistem insumos em atividades administrativas, jurídicas, contábeis, comerciais, ainda que realizadas pelo contribuinte, se tais atividades não configurarem a sua atividade-fim. (...) 43. O raciocínio proposto pelo “teste da subtração” a revelar a essencialidade ou relevância do item é como uma aferição de uma “conditio sine qua non” para a produção ou prestação do serviço. Busca-se uma eliminação hipotética, suprimindo-se mentalmente o item do contexto do processo produtivo atrelado à atividade empresarial desenvolvida. Ainda que se observem despesas importantes para a empresa, inclusive para o seu êxito no mercado, elas não são necessariamente essenciais ou relevantes, quando analisadas em cotejo com a atividade principal desenvolvida pelo contribuinte, sob um viés objetivo. (...) 50. Outro aspecto que pode ser destacado na decisão do STJ é que, ao entender que insumo é um conceito jurídico indeterminado, permitiu-se uma conceituação diferenciada, de modo que é possível que seja adotada definição diferente a depender da situação, o que não configuraria confusão, diferentemente do que alegava o contribuinte no Recurso Especial. 51. O STJ entendeu que deve ser analisado, casuisticamente, se o que se pretende seja considerado insumo é essencial ou relevante para o processo produtivo ou à atividade principal desenvolvida pela empresa. Vale ressaltar que o STJ não adentrou em tal análise casuística já que seria incompatível com a via especial. 52. Determinou-se, pois, o retorno dos autos, para que observadas as balizas estabelecidas no julgado, fosse apreciada a possibilidade de dedução dos créditos relativos aos custos e despesas pleiteados pelo contribuinte à luz do objeto social daquela empresa, ressaltando-se as limitações do exame na via mandamental, considerando as restrições atinentes aos aspectos probatórios. (...) Analisando o caso concreto apreciado pelo STJ no RESP 1.221.170/PR, observa- se que estava em discussão os seguintes itens que a recorrente, uma empresa do ramo de alimentos, mais especificamente, avicultura, pleiteava: " 'Custos Gerais de Fabricação' (água, combustíveis, gastos com veículos, materiais de exames laboratoriais, materiais de proteção EPI, materiais de limpeza, ferramentas, seguros, viagens e conduções) e 'Despesas Gerais Comerciais' (combustíveis, comissão de vendas a representantes, gastos com veículos, viagens e conduções, fretes, prestação de serviços - PJ, promoções e propagandas, seguros, telefone, comissões)". Ressalte-se que referido acórdão reconheceu a possibilidade de ser possível o creditamento somente em relação aos seguintes itens: água, combustíveis e lubrificantes, materiais de exames laboratoriais, materiais de proteção EPI e Fl. 421DF CARF MF Fl. 15 do Acórdão n.º 9303-009.519 - CSRF/3ª Turma Processo nº 13888.907921/2011-70 materiais de limpeza. De plano percebe-se que o acórdão, apesar de aparentemente ter reconhecido um conceito de insumos bastante amplo ao adotar termos não muito objetivos, como essencialidade ou relevância, afastou a possibilidade de creditamento de todas as despesas gerais comerciais, aí incluídas despesas de frete e outras que se poderiam acreditar relevantes ou essenciais. Anote ainda que, mesmo para os itens teoricamente aceitos, devolveu-se para que o Tribunal recorrido avaliasse a sua essencialidade ou relevância, à luz da atividade produtiva exercida pelo recorrente. Assim, uma conclusão inequívoca que penso poder ser aplicada é que não é cabível o entendimento muito aventado pelos contribuintes e por alguns doutrinadores, de que todos os custos e despesas operacionais seriam possíveis de creditamento. De forma, que doravante, à luz do que foi decidido pelo STJ no RESP 1.221.170/PR, adotarei o critério da relevância e da essencialidade sempre indagando a aplicação do insumo ao processo de produção de bens ou de prestação de serviços. Por exemplo, por mais relevantes que possam ser na atividade econômica do contribuinte, as despesas de cunho nitidamente administrativo e/ou comercial não perfazem o conceito de insumos definidos pelo STJ. Da mesma forma, demais despesas relevantes consumidas antes de iniciado ou após encerrado o ciclo de produção ou da prestação de serviços. Situação específica dos fretes É de conhecimento notório que, em estabelecimentos industriais, especialmente do que se cuida no presente processo, existem vários tipos de serviços de fretes. São exemplos: 1) fretes nas aquisições de insumos de fornecedores; 2) fretes utilizados na fase de produção, como por exemplo em decorrência da necessidade de movimentação de insumos e de produtos inacabados, entre estabelecimentos industriais do mesmo contribuinte; 3) fretes de produtos acabados entre estabelecimentos ou armazém geral do próprio contribuinte; e 4) fretes de produtos acabados em operações de venda. A legislação do PIS e da Cofins, no regime não-cumulativo, prevê os seguintes tipos de créditos que podem ser aqui aplicados: Art. 3º Do valor apurado na forma do art. 2º a pessoa jurídica poderá descontar créditos calculados em relação a: I - bens adquiridos para revenda, exceto em relação às mercadorias e aos produtos referidos: (...) II - bens e serviços, utilizados como insumo na prestação de serviços e na produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda, inclusive combustíveis e lubrificantes, exceto em relação ao pagamento de que trata o art. 2o da Lei no 10.485, de 3 de julho de 2002, devido pelo fabricante ou importador, ao concessionário, pela Fl. 422DF CARF MF Fl. 16 do Acórdão n.º 9303-009.519 - CSRF/3ª Turma Processo nº 13888.907921/2011-70 intermediação ou entrega dos veículos classificados nas posições 87.03 e 87.04 da Tipi; (...) IX - armazenagem de mercadoria e frete na operação de venda, nos casos dos incisos I e II, quando o ônus for suportado pelo vendedor. (...) Da leitura do texto transcrito, conclui-se que para admitir o crédito sobre o serviço de frete, só existem duas hipóteses: 1) como insumo do bem ou serviço em produção, inc. II, ou 2) como decorrente da operação de venda, inc. IX. Portanto antes de conceder ou reconhecer o direito ao crédito, devemos nos indagar se o serviço de frete é insumo, ou se está inserido na operação de venda. Passemos então a analisar como se encaixam os diversos tipos de fretes, citados no exemplo. 1) fretes nas aquisições de insumos de fornecedores; Trata-se de um serviço prestado antes de iniciado o processo fabril, portanto não há como afirmar que se trata de um insumo do processo industrial. Assim, o que é efetivamente insumo é o bem ou mercadoria transportada, sendo que esse frete integrará o custo deste insumo e, nesta condição, o seu valor agregado ao insumo, poderá gerar o direito ao crédito, caso o insumo gere direito ao crédito. Ou seja, o valor deste frete, por si só, não gera direito ao crédito. Este crédito está definitivamente vinculado ao insumo. Se o insumo gerar crédito, por consequência o valor do frete que está agregado ao seu custo, dará direito ao crédito, independentemente se houve incidência das contribuições sobre o serviço de frete, a exemplo do que ocorre nos fretes prestados por pessoas físicas. Ao contrário, caso o insumo não gere direito ao crédito, como nos casos de alíquota zero, suspensão ou isenção, o serviço de frete, agregado a esses insumos também não farão jus ao crédito. 2) fretes utilizados na fase de produção, como por exemplo em decorrência da necessidade de movimentação de insumos e de produtos inacabados, entre estabelecimentos industriais do mesmo contribuinte; Aqui, ao contrário do exemplo anterior, os serviços de frete, contratados juntos a pessoas jurídicas e utilizados no âmbito do processo produtivo, como por exemplo, o transporte de insumos e produtos em fabricação, entre estabelecimentos fabris do contribuinte, geram direito ao crédito na condição de insumo, nos exatos termos do que consta no inc. II do art. 3º, acima transcrito. 3) fretes de produtos acabados entre estabelecimentos ou armazém geral do próprio contribuinte; Aqui, indubitável que o serviço de frete não pode ser considerado insumo nos termos do inc. II do art. 3º acima transcrito, pois aqui não temos mais processo produtivo. O processo produtivo já se concluiu e o produto acabado não está mais em processo de industrialização. Observe também que esta operação também não se encaixa no inc. IX do art. 3º, pois não se trata de frete na operação de venda, Fl. 423DF CARF MF Fl. 17 do Acórdão n.º 9303-009.519 - CSRF/3ª Turma Processo nº 13888.907921/2011-70 conquanto o produto ainda não foi vendido. Conclusão inequívoca é de que não existe previsão legal para que o contribuinte aproprie deste crédito. 4) fretes de produtos acabados em operações de venda. Aqui, a situação encaixa-se à perfeição no inc. IX do art. 3º, acima transcrito, sendo indiscutível o direito ao creditamento. Ressalte-se mais uma vez, que este crédito não é decorrente do conceito de insumos, propriamente dito, mas em razão de previsão legal expressa. Se esse serviço fosse insumo, certamente seria dispensável a existência do referido inciso na legislação de regência. Com o conceito de insumos acima delineado, e as observações pertinentes aos diversos serviços de frete, passemos a analisar o caso concreto em discussão. Direito ao crédito sobre fretes no transporte de insumos não sujeitos ao pagamento das contribuições. Como bem relatado, o acórdão recorrido reconheceu que os serviços de fretes e armazenagem nas aquisições de insumos, sejam ou não esses insumos onerados pelas contribuições, são, por si só, considerados insumos da atividade produtiva. Ou seja os serviços de fretes e armazenagem nas aquisições de matérias primas, produtos intermediários e de embalagens, utilizados no processo produtivo, seriam considerados, de forma autônoma, insumo da produção industrial e, nessa condição, faria jus ao crédito da não cumulatividade, por força do inc. II do art. 3º das Leis 10.637/2002 e 10.833/2003. Veja trecho do voto vencedor em que tal fato fica patente: (...) 4. Tal entendimento, todavia, é indevido. A apuração dos créditos em tela não possui uma relação de subsidiariedade com a forma de apuração do crédito do produto transportado/armazenado. Não há qualquer previsão legal neste diapasão, até que porque não haveria qualquer sentido nisso, já que o frete e o armazenamento sofreram a incidência integral da contribuição e, por isso, não podem ser comparados ao procedimento aplicável ao bem transportado/armazenado. Não se comparam elementos distintos por absoluta impropriedade de meio e inconsistência de conclusão. (...) Assim, nesse ponto reside nossa discordância. Como visto na análise do item 1, sobre os tipos de fretes, entendemos que o frete na aquisição de insumos a serem utilizados no processo industrial, por si só, não é insumo, pois de fato é um serviço desvinculado da área industrial. Quando da aquisição do frete, sequer iniciou-se o processo de produção. Este crédito está definitivamente vinculado ao insumo. Se o insumo gerar crédito, por consequência o valor do frete que está agregado ao seu custo, dará direito ao crédito. Ao contrário, caso o insumo não gere direito ao crédito, como nos casos de alíquota zero, suspensão ou isenção, o serviço de frete, agregado a esses insumos também não farão jus ao crédito. O mesmo raciocínio é aplicável aos serviços de armazenamento utilizados por Fl. 424DF CARF MF Fl. 18 do Acórdão n.º 9303-009.519 - CSRF/3ª Turma Processo nº 13888.907921/2011-70 ocasião da aquisição dos insumos. Se ele integrar o custo do insumo, o crédito será gerado pelo próprio insumo se este foi onerado pela contribuição. (...)” Conclusão Importa registrar que nos autos em exame as situações fáticas e jurídicas encontram correspondência com as verificadas na decisão paradigma, de tal sorte que, as razões de decidir nela consignadas, são aqui adotadas. Dessa forma, em razão da sistemática prevista nos §§1º e 2º do art. 47 do anexo II do RICARF, reproduzo o decidido no acórdão paradigma, em conhecer do Recurso Especial e, no mérito, em dar-lhe provimento parcial, para restabelecer a glosa em relação aos fretes e despesa de armazenagem sobre as aquisições de insumos. (Assinado digitalmente) Rodrigo da Costa Pôssas – Relator Fl. 425DF CARF MF

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Numero do processo: 10825.900936/2017-49
Turma: Primeira Turma Ordinária da Segunda Câmara da Primeira Seção
Câmara: Segunda Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Mon Nov 11 00:00:00 UTC 2019
Data da publicação: Mon Jan 06 00:00:00 UTC 2020
Numero da decisão: 1201-003.231
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade, em conhecer do recurso voluntário e, no mérito, dar-lhe parcial provimento para determinar o retorno dos autos à Unidade Local para análise do direito creditório considerando como tipo de crédito "saldo negativo de IRPJ ou CSLL"; prolatar novo Despacho Decisório; retomando-se novo rito processual. O julgamento deste processo seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, aplicando-se o decidido no julgamento do processo 10825.900935/2017-02, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Lizandro Rodrigues de Sousa - Presidente e Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Neudson Cavalcante Albuquerque, Luis Henrique Marotti Toselli, Allan Marcel Warwar Teixeira, Gisele Barra Bossa, Efigênio de Freitas Junior, Alexandre Evaristo Pinto, Bárbara Melo Carneiro e Lizandro Rodrigues de Sousa (Presidente).
Nome do relator: LIZANDRO RODRIGUES DE SOUSA
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ERRO NO PREENCHIMENTO DE DECLARAÇÃO. APRESENTAÇÃO DE DOCUMENTAÇÃO PROBATÓRIA. NOVA ANÁLISE DO DIREITO CREDITÓRIO PELA UNIDADE LOCAL. Uma vez colacionados aos autos, dentro do prazo legal, elementos probatórios suficientes e hábeis, o equívoco no preenchimento de declaração não pode figurar como óbice a impedir nova análise do direito creditório postulado. Caso contrário, fica prejudicada a liquidez e certeza do crédito vindicado. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade, em conhecer do recurso voluntário e, no mérito, dar-lhe parcial provimento para determinar o retorno dos autos à Unidade Local para análise do direito creditório considerando como tipo de crédito "saldo negativo de IRPJ ou CSLL"; prolatar novo Despacho Decisório; retomando-se novo rito processual. O julgamento deste processo seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, aplicando- se o decidido no julgamento do processo 10825.900935/2017-02, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Lizandro Rodrigues de Sousa - Presidente e Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Neudson Cavalcante Albuquerque, Luis Henrique Marotti Toselli, Allan Marcel Warwar Teixeira, Gisele Barra Bossa, Efigênio de Freitas Junior, Alexandre Evaristo Pinto, Bárbara Melo Carneiro e Lizandro Rodrigues de Sousa (Presidente). Relatório O presente julgamento submete-se à sistemática dos recursos repetitivos, prevista no art. 47, §§ 1º e 2º, Anexo II, do Regulamento Interno do CARF (RICARF), aprovado pela AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 82 5. 90 09 36 /2 01 7- 49 Fl. 127DF CARF MF Fl. 2 do Acórdão n.º 1201-003.231 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10825.900936/2017-49 Portaria MF nº 343, de 9 de junho de 2019, e, dessa forma, adoto neste relatório excertos do relatado no Acórdão nº 1201-003.230, de 11 de novembro de 2019, que lhe serve de paradigma. A contribuinte, já qualificada nos autos, interpôs recurso voluntário em face de decisão proferida por Turma da Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento (DRJ) em Brasília/DF. Trata a matéria recorrida de Pedido de Restituição, referente a crédito de estimativa de IRPJ, decorrente de pagamento indevido ou maior de IRPJ, no período e valor constantes dos autos. A contribuinte declarou no PER a existência de crédito decorrente de pagamento indevido ou a maior no valor originário do recolhimento. A autoridade local, mediante Despacho Decisório, não homologou a compensação declarada ante a inexistência de crédito: O crédito associado ao DARF acima identificado foi objeto de análise em PER/DCOMP anteriores que referenciam o mesmo pagamento, cuja decisão concluiu pela inexistência de crédito remanescente para utilização em novas compensações ou a atendimento de pedidos de restituição. Diante do exposto, INDEFIRO o pedido de restituição/ressarcimento apresentado no PER/DCOMP acima identificado. Em sede de manifestação de inconformidade, a recorrente alegou, em síntese, equívoco no preenchimento do campo tipo do crédito: em vez de “Saldo Negativo de IRPJ ou CSLL”, informou “Pagamento indevido ou a maior”. A Turma julgadora de primeira instância, por unanimidade, julgou improcedente a manifestação de inconformidade, conforme ementa abaixo transcrita: PEDIDO DE RESTITUIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE DE RETIFICAÇÃO DAS INFORMAÇÕES SOBRE O TIPO DE CRÉDITO DECLARADO NO PER/DCOMP. A retificação da informação referente ao tipo de crédito, em relação ao PER/DCOMP original, não é permitida, pois tal situação não configura inexatidão material de preenchimento, mas sim inovação, sendo necessária a apresentação de novo pedido/declaração. Manifestação de Inconformidade Improcedente Direito Creditório Não Reconhecido Cientificada da decisão de primeira instância, interpôs recurso voluntário em que reitera o pedido apresentado em primeira instância. É o relatório. Fl. 128DF CARF MF Fl. 3 do Acórdão n.º 1201-003.231 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10825.900936/2017-49 Voto Conselheiro Lizandro Rodrigues de Sousa, Relator. Das razões recursais Como já destacado, o presente julgamento segue a sistemática dos recursos repetitivos, nos termos do art. 47, §§ 1º e 2º, Anexo II, do RICARF, desta forma reproduzo o voto consignado no Acórdão nº 1201-003.230, de 11 de novembro de 2019, paradigma desta decisão. O recurso voluntário é tempestivo e atende aos demais requisitos de admissibilidade, razão pela qual dele conheço. A recorrente apresentou pedido de restituição decorrente de pagamento indevido ou maior de IRPJ. Indeferido o pedido, alegou equivoco no preenchimento no pedido de restituição. A DRJ ao analisar o feito, assentou que a substituição do tipo de crédito pretendida não é permitida porquanto não configura inexatidão material de preenchimento de declaração, mas sim inovação material: Assim, a substituição do tipo de crédito informado pelo contribuinte, em relação ao PER/DCOMP, não é permitida, pois tal situação não configura inexatidão material de preenchimento do PER/DCOMP, mas sim inovação. Tal hipótese exige apresentação de novo PER/DCOMP e os acréscimos legais devem ser calculados desde o vencimento da obrigação até a data de transmissão do novo pedido/declaração. O art. 170 do Código Tributário Nacional - CTN estabelece que a lei pode, nas condições e garantias que especifica, autorizar a compensação de créditos tributários com créditos líquidos e certos, vencidos ou vincendos, do sujeito passivo contra a Fazenda Pública. Em consonância com o art. 170 do Código Tributário Nacional - CTN, o art. 74 da Lei 9.430, de 27 de dezembro de 1996, e respectivas alterações, dispõe que a compensação deve ser efetuada mediante a entrega, pelo sujeito passivo, de declaração em que constem informações relativas aos créditos utilizados e aos débitos compensados. O mencionado dispositivo estabelece, ainda, que a compensação declarada à Receita Federal do Brasil extingue o crédito tributário, sob condição resolutória de sua ulterior homologação. Se na compensação é necessário que o crédito fiscal do contribuinte seja líquido e certo, de igual forma essa liquidez e certeza deve estar presente Fl. 129DF CARF MF Fl. 4 do Acórdão n.º 1201-003.231 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10825.900936/2017-49 no crédito passível de restituição, proquanto se trata de transferência de numerário dos cofres da União para o sujeito passivo. Faz-se necessário, portanto, que o crédito fiscal do sujeito passivo seja líquido e certo para que possa ser compensado/restituído (arts. 156 e 170 do CTN c/c art. 74, §1º da Lei 9.430/96). Por outro lado, a verdade material, como corolário do princípio da legalidade dos atos administrativos, impõe que prevaleça a verdade acerca dos fatos alegados no processo, tanto em relação ao contribuinte quanto ao Fisco. O que nos leva a analisar, ainda que sucintamente, o ônus probatório. Nos termos do art. 373 da Lei 13.105, de 2015 - CPC/2015, o ônus da prova incumbe ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito; e ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor. O que significa dizer, regra geral, que cabe a quem pleiteia provar os fatos alegados, garantindo-se à outra parte infirmar tal pretensão com outros elementos probatórios. Nessa esteira, para fins de comprovação do direito creditório, cabe ao contribuinte provar o direito alegado. Uma vez colacionados aos autos, dentro do prazo legal, elementos probatórios suficientes e hábeis, o equívoco no preenchimento de declaração não pode figurar como óbice a impedir nova análise do direito creditório postulado. Caso contrário, fica prejudicada a liquidez e certeza do crédito vindicado. No caso em análise, a recorrente alega equívoco no preenchimento do PER, informou o tipo de crédito “pagamento indevido ou a maior”, quando o correto seria “saldo negativo IRPJ ou CSLL”. Compulsando os autos, verifica-se que os valores informados a titulo de pagamento de estimativa de IRPJ na DIPJ/2006 superam o valor devido de IRPJ, o que revela indícios de saldo negativo a ser repetido (e-fls. 24- 31). Com efeito, tivesse a recorrente informado no PER/DCOMP como tipo de crédito “saldo negativo de IRPJ ou CSLL” e não “Pagamento Indevido ou a Maior” (e-fls. 12), tudo leva a crer que o processamento ocorreria normalmente. Nessa linha, de forma diversa da decisão de piso, tal equívoco não se configura inovação, mas sim inexatidão material no preenchimento do PER/DCOMP. Afinal, o direito a esse tipo de crédito já existia desde o momento em que o PER/DCOMP fora apresentado, o que houve foi um equívoco no preenchimento, o qual, nesse caso, é possível de ser revertido. Nesse contexto, entendo a DIPJ/2006, o balanço Fl. 130DF CARF MF Fl. 5 do Acórdão n.º 1201-003.231 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10825.900936/2017-49 patrimonial e o balancete apresentado como elementos probatórios suficientes e hábeis. Conforme salientado acima, no caso de erro no preenchimento de declaração, uma vez colacionados aos autos elementos probatórios suficientes e hábeis para comprovar o direito alegado o equívoco no preenchimento de declaração não pode figurar como óbice a impedir nova análise do direito creditório vindicado. Nesse sentido, o direito creditório deve ser novamente analisado à luz do novo tipo de crédito. Conclusão Ante o exposto, voto no sentido de conhecer do recurso voluntário e, no mérito, dar-lhe parcial provimento para determinar o retorno dos autos à Unidade Local para análise do direito creditório considerando como tipo de crédito “saldo negativo de IRPJ ou CSLL”; prolatar novo Despacho Decisório; retomando-se novo rito processual. É como voto. Conclusão Importa registrar que nos autos em exame a situação fática e jurídica encontra correspondência com a verificada na decisão paradigma, de tal sorte que, as razões de decidir nela consignadas, são aqui adotadas. Dessa forma, em razão da sistemática prevista nos §§ 1º e 2º do art. 47 do anexo II do RICARF, reproduzo o decidido no acórdão paradigma, no sentido de conhecer do recurso voluntário e, no mérito, dar-lhe parcial provimento para determinar o retorno dos autos à Unidade Local para análise do direito creditório considerando como tipo de crédito "saldo negativo de IRPJ ou CSLL"; prolatar novo Despacho Decisório; retomando-se novo rito processual. (documento assinado digitalmente) Lizandro Rodrigues de Sousa Fl. 131DF CARF MF

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Numero do processo: 11040.901363/2013-37
Turma: Segunda Turma Ordinária da Terceira Câmara da Primeira Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Thu Oct 17 00:00:00 UTC 2019
Data da publicação: Tue Nov 26 00:00:00 UTC 2019
Ementa: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO LÍQUIDO (CSLL) Data do fato gerador: 30/11/2007 COMPENSAÇÃO. PAGAMENTO INDEVIDO OU A MAIOR. RECOLHIMENTO ALOCADO A DÉBITO CONFESSADO. Correto o despacho decisório que não homologou a compensação declarada pelo contribuinte por inexistência de direito creditório, tendo em vista que o recolhimento alegado como origem do crédito estava integralmente alocado para a quitação de débito confessado pelo próprio contribuinte.
Numero da decisão: 1302-004.069
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso voluntário, nos termos do relatório e voto do relator. (documento assinado digitalmente) Luiz Tadeu Matosinho Machado – Presidente e Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Luiz Tadeu Matosinho Machado (Presidente), Paulo Henrique Silva Figueiredo, Ricardo Marozzi Gregório, Flávio Machado Vilhena Dias, Maria Lúcia Miceli, Breno do Carmo Moreira Vieira, Bárbara Santos Guedes (Suplente Convocada) e Gustavo Guimarães da Fonseca.
Nome do relator: LUIZ TADEU MATOSINHO MACHADO
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PAGAMENTO INDEVIDO OU A MAIOR. RECOLHIMENTO ALOCADO A DÉBITO CONFESSADO. Correto o despacho decisório que não homologou a compensação declarada pelo contribuinte por inexistência de direito creditório, tendo em vista que o recolhimento alegado como origem do crédito estava integralmente alocado para a quitação de débito confessado pelo próprio contribuinte. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso voluntário, nos termos do relatório e voto do relator. (documento assinado digitalmente) Luiz Tadeu Matosinho Machado – Presidente e Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Luiz Tadeu Matosinho Machado (Presidente), Paulo Henrique Silva Figueiredo, Ricardo Marozzi Gregório, Flávio Machado Vilhena Dias, Maria Lúcia Miceli, Breno do Carmo Moreira Vieira, Bárbara Santos Guedes (Suplente Convocada) e Gustavo Guimarães da Fonseca. AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 11 04 0. 90 13 63 /2 01 3- 37 Fl. 525DF CARF MF Fl. 2 do Acórdão n.º 1302-004.069 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11040.901363/2013-37 Relatório Cuida o feito de PER/DECOMP transmitida pela recorrente, objetivando a compensação crédito. Por meio de despacho eletrônico a DRF deixou de homologar o pleito compensatório em testilha por identificar que o valor do DARF descrito como origem do direito creditório estava integralmente alocado. Cientificado do despacho supra, a contribuinte opôs manifestação de inconformidade em que, após longo arrazoado acerca da possibilidade de se pleitear a restituição/compensação de valores relativos à estimativas mensais, esclarece que a sua pretensão decorreria, em verdade, de acumulo de saldos de pagamentos realizados por valores pretensamente superiores aos efetivamente devidos em períodos de apuração anteriores, trazendo os documentos que entende cabíveis para demonstrar a correção de sua tese. Instada a se pronunciar sobre o caso, a DRJ de Ribeirão Preto julgou improcedente a mencionada manifestação de inconformidade. A insurgente foi regularmente intimada do resultado de julgamento, tendo interposto o seu recurso voluntário por meio do qual esclarece, em verdade, ter incorrido em erro material provocado, outrossim, pelo próprio sistema da Receita Federal do Brasil. Em linhas gerais, reprisa os argumentos deduzidos em sua manifestação de inconformidade sustentando, contudo, que o único DARF disponível (palavras da recorrente) para ser informado na DCOMP era o que de fato constou deste documento, mas que o indébito, de fato, surgira de acumulo de saldos de pagamentos realizados em período anteriores (compreendidos entre 1998 a 2007). A vista disso, pede o provimento de seu apelo e o reconhecimento de seu direito creditório. Este é o relatório. Fl. 526DF CARF MF Fl. 3 do Acórdão n.º 1302-004.069 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11040.901363/2013-37 Voto Conselheiro Luiz Tadeu Matosinho Machado – Relator O julgamento deste processo segue a sistemática dos recursos repetitivos, regulamentada pelo art. 47, §§ 1º e 2º, do Anexo II do RICARF, aprovado pela Portaria MF 343, de 09 de junho de 2015. Portanto, ao presente litígio aplica-se o decidido no Acórdão 1302- 004.066, de 17 de outubro de 2019, proferido no julgamento do processo 11040.901365/2013-26, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. Portanto, transcreve-se como solução deste litígio, nos termos regimentais, o entendimento que prevaleceu naquela decisão (Acórdão nº 1302-004.066): O recurso é tempestivo e preenche todos os requisitos intrínsecos e extrínsecos de cabimento, razões pelas quais, dele, tomo conhecimento. Assentemos, desde logo, alguns axiomas fáticos já pontuados pelo v. Acórdão Recorrido: O despacho decisório nunca se opôs, diga-se, à recuperação de valores pretensamente “pagos a maior” a título de estimativas mensais. Como descrito no relatório supra, o único motivo declinado na decisão em questão foi a inexistência de saldo a ser utilizado pelo contribuinte para compensação, mormente por ter sido constatado que o valor descrito no DARF apontado como origem da pretensão compensatória estava integralmente alocado para o pagamento da importância descrita na DCTF/2º Trimestre de 2007 a título estimativa mensal apurada no mês de outubro daquele ano; Não houve retificação da DCTF mencionada anteriormente e o valor ali descrito foi confirmado na própria DIPJ do contribuinte, também não retificada; O valor de R$ 48.256,00 foi apropriado pela insurgente no cômputo do ajuste do Imposto de Renda Anual tendo, inclusive, por conta disso, gerado um saldo negativo de R$ 46.115,12 que, outrossim, como demonstrado pelo aresto recorrido, foi integralmente aproveitado em pedidos de compensação já homologados. Com o devido respeito, mas a descrição dos fatos acima, não impugnados pela Recorrente, a par de qualquer consideração adicional, são mais que suficientes para cravar a inexistência de qualquer direito creditório. O valor descrito no DARF, tido e havido pelo contribuinte como “pagamento a maior de estimativa mensal” não só foi integralmente utilizado para quitar montantes afeitos a predita estimativa, sem que houvesse retificação, da parte da empresa, para justificar o suscitado indébito, como foi utilizado integralmente na formação do saldo negativo apurado ao fim do exercício. Ou seja, mesmo que fosse comprovado que o valor de R$ 48.256,00 tivesse sido pago por valores superiores aos efetivamente devidos (em razão de apuração realizada por meio, v.g., de balancetes de suspensão), a utilização integral desta importância para o cômputo do ajuste já afaste, per se, a pretensão externada pela querelante. Neste passo, as planilhas produzidas pela recorrente tanto em sua manifestação de inconformidade, como no seu próprio recurso, são, a toda monta, irrelevantes. Fl. 527DF CARF MF Fl. 4 do Acórdão n.º 1302-004.069 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11040.901363/2013-37 Outrossim, se o direito creditório tem, efetivamente, origem em períodos outros que não aquele descrito no pedido objeto de análise neste feito, caberia ao recorrente transmitir as competentes DCOMPs apontando, nesta senda, nos respectivos formulários, estes períodos... Não se pode aqui modificar a natureza e formação do próprio direito creditório para validar a tese do contribuinte. Por fim, e ainda que se pudesse, no caso, convolar a pretensão em pedido de compensação de saldo negativo, com hodiernamente vem sendo feito no seio deste Conselho, a DRJ foi cirúrgica ao afastar esta possibilidade ao comprovar que este saldo já havia sido aproveitado pela empresa em pleitos compensatórios posteriores. Neste passo, válidas são as considerações propostas pelo acórdão recorrido: Portanto, como o contribuinte incluiu o pagamento em questão como dedução do IRPJ a pagar apurado no ajuste anual, e o saldo negativo apurado inclusive foi objeto de outras Dcomps, não é possível utilizar o mesmo pagamento novamente em outra Dcomp, sob pena de compensação/restituição em duplicidade. Absolutamente corretos, pois, tanto a Unidade de Origem, como a DRJ. A luz do exposto, voto por NEGAR PROVIMENTO ao RECURSO VOLUNTÁRIO. Importa registrar que nos autos ora em apreço, a situação fática e jurídica encontra correspondência com a verificada no paradigma, de tal sorte que o entendimento lá esposado pode ser perfeitamente aqui aplicado. Aplicando-se a decisão do paradigma ao presente processo, em razão da sistemática prevista nos §§1º e 2º do art. 47 do anexo II do RICARF, o colegiado decidiu por negar provimento ao Recurso Voluntário interposto pelo recorrente, nos termos do voto paradigma. (documento assinado digitalmente) Luiz Tadeu Matosinho Machado Fl. 528DF CARF MF

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Numero do processo: 10166.911850/2009-42
Turma: Primeira Turma Extraordinária da Terceira Seção
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Wed Nov 13 00:00:00 UTC 2019
Data da publicação: Tue Dec 10 00:00:00 UTC 2019
Ementa: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE OPERAÇÕES DE CRÉDITO, CÂMBIO E SEGUROS OU RELATIVAS A TÍTULOS OU VALORES MOBILIÁRIOS (IOF) Data do fato gerador: 24/12/2005 COMPENSAÇÃO. PROVAS DO ERRO COMETIDO. NÃO HOMOLOGAÇÃO. A retificação da DCTF, antes ou após a emissão do despacho decisório, não há de impedir o deferimento do pleito. Entretanto, a retificação deve estar acompanhada de provas documentais hábeis e idôneas que comprovem a erro cometido no preenchimento da declaração original. Não comprovada a existência do crédito originário do pagamento indevido informado como suporte para o crédito mencionado na declaração de compensação, não há que se falar em homologação da compensação.
Numero da decisão: 3001-000.998
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, unanimidade de votos, em negar provimento ao Recurso Voluntário. (documento assinado digitalmente) Marcos Roberto da Silva – Presidente e Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Marcos Roberto da Silva, Francisco Martins Leite Cavalcante e Luis Felipe de Barros Reche.
Nome do relator: MARCOS ROBERTO DA SILVA
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ementa_s : ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE OPERAÇÕES DE CRÉDITO, CÂMBIO E SEGUROS OU RELATIVAS A TÍTULOS OU VALORES MOBILIÁRIOS (IOF) Data do fato gerador: 24/12/2005 COMPENSAÇÃO. PROVAS DO ERRO COMETIDO. NÃO HOMOLOGAÇÃO. A retificação da DCTF, antes ou após a emissão do despacho decisório, não há de impedir o deferimento do pleito. Entretanto, a retificação deve estar acompanhada de provas documentais hábeis e idôneas que comprovem a erro cometido no preenchimento da declaração original. Não comprovada a existência do crédito originário do pagamento indevido informado como suporte para o crédito mencionado na declaração de compensação, não há que se falar em homologação da compensação.

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PROVAS DO ERRO COMETIDO. NÃO HOMOLOGAÇÃO. A retificação da DCTF, antes ou após a emissão do despacho decisório, não há de impedir o deferimento do pleito. Entretanto, a retificação deve estar acompanhada de provas documentais hábeis e idôneas que comprovem a erro cometido no preenchimento da declaração original. Não comprovada a existência do crédito originário do pagamento indevido informado como suporte para o crédito mencionado na declaração de compensação, não há que se falar em homologação da compensação. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, unanimidade de votos, em negar provimento ao Recurso Voluntário. (documento assinado digitalmente) Marcos Roberto da Silva – Presidente e Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Marcos Roberto da Silva, Francisco Martins Leite Cavalcante e Luis Felipe de Barros Reche. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 16 6. 91 18 50 /2 00 9- 42 Fl. 373DF CARF MF Fl. 2 do Acórdão n.º 3001-000.998 - 3ª Sejul/1ª Turma Extraordinária Processo nº 10166.911850/2009-42 Relatório Por economia processual e por bem relatar a realidade dos fatos reproduzo o relatório da decisão de piso: Consoante Despacho Decisório reproduzido à fl. 03, emitido eletronicamente em 07/10/2009, a autoridade competente não homologou a compensação efetuada pela contribuinte acima identificada por meio do PER/DCOMP n°. 11585.40088.080409.1.7.04+4697, transmitido em 08/04/2009, tendo em vista que não foi confirmado o crédito utilizado, proveniente de pagamento indevido ou a maior no valor original de R$ 11.628,53, relativo a IOF do período de apuração de 24/12/2005, efetuado em 28/12/2005, através de DARF de igual valor, o qual foi totalmente utilizado para extinguir débito do período informado em DCTF. Cientificada do despacho denegatório, por via postal, em 20/10/2009 (fl. 96), a interessada apresentou em 19/11/2009 a manifestação de inconformidade acostada às fls. 01/02, discordando da não homologação com a argumentação de que cometeu erro no preenchimento da DCTF de dezembro/2005, e, para corrigir a falha, providenciou a transmissão de uma retificadora em 18/112009, a qual segue anexa (fls. 22/59). A DRJ de Brasília/SP julgou improcedente a manifestação de inconformidade, não reconhecendo o direito creditório conforme Acórdão n o 03-38.772 a seguir transcrito: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE OPERAÇÕES DE CRÉDITO, CÂMBIO E SEGUROS OU RELATIVAS A TÍTULOS OU VALORES MOBILIÁRIOS - IOF Período de apuração: 11/06/2007 a 20/06/2007 PAGAMENTO INDEVIDO OU A MAIOR. FALTA DE COMPROVAÇÃO. Diante de manifestação de inconformidade que alega erro no preenchimento da DCTF, sem trazer prova documental que dê suporte à alegação, resta manter o despacho decisório que não homologou a compensação. Manifestação de Inconformidade Improcedente Direito Creditório Não Reconhecido Inconformada com a decisão da DRJ, a Recorrente apresenta Recurso Voluntário contra a decisão de primeira instância trazendo, em síntese que, para sanar a deficiência apontada no acórdão que julgou a manifestação de inconformidade, comprovam o montante do IOF a ser recolhido. Dando-se prosseguimento ao feito o presente processo foi objeto de sorteio e distribuição à minha relatoria. É o relatório. Fl. 374DF CARF MF Fl. 3 do Acórdão n.º 3001-000.998 - 3ª Sejul/1ª Turma Extraordinária Processo nº 10166.911850/2009-42 Voto Conselheiro Marcos Roberto da Silva, Relator. Da competência para julgamento do feito O presente colegiado é competente para apreciar o presente feito, em conformidade com o prescrito no artigo 23B do Anexo II da Portaria MF nº 343, de 2015, que aprova o Regimento Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais RICARF, com redação da Portaria MF nº 329, de 2017. Conhecimento O recurso voluntário atende aos requisitos de admissibilidade, portanto, dele tomo conhecimento. Mérito A discussão objeto da presente demanda versa sobre declaração de compensação com base em hipotéticos pagamentos indevidos ou a maior de IOF, por meio da PER/DCOMP indicada no relatório. Inicialmente o Despacho Decisório indeferiu o pleito tendo em vista que os valores recolhidos por meio de DARF para Imposto sobre Operações de Crédito, Câmbio e Seguros ou Relativas a Títulos ou Valores Mobiliários (IOF) estavam totalmente utilizados para quitação de débitos do contribuinte, não restando crédito disponível. Na manifestação de inconformidade a ora Recorrente alegou que cometeu erro ao não ter retificado a DCTF de dezembro de 2005. Por conseguinte a decisão de piso manteve o indeferimento do despacho decisório tendo em vista que a apresentação ode DCTF retificadora sem apresentação de prova documental do erro não dá suporte à alegação. Inconformada, a Recorrente discorre em sua peça processual que em face da deficiência apontada no acórdão que julgou improcedente a manifestação de inconformidade, requer a juntada de documentos que comprovam o erro cometido. Os documentos que busca comprovar o erro foram os seguintes: 1 - Cópia Comunicado da Delegacia da Receita Federal — Divisão de Orientação e Análise Tributária — Brasília — DF 2 - Cópia da Manifestação de Inconformidade de 19/11/2009. 3 - DCTF'S Retifcadoras Fl. 375DF CARF MF Fl. 4 do Acórdão n.º 3001-000.998 - 3ª Sejul/1ª Turma Extraordinária Processo nº 10166.911850/2009-42 3.1 - Dezembro/2005 — Recibo n° 34.97.49.16.59-03 3.2 - Janeiro/2006 — Recibo n° 27.94.10.69.31-35 3.3 - Fevereiro/2006 — Recibo n° 09.45.48.50.87-96 3.4 - Maio/2006 — Recibo n° 8.73.82.55.12-59 4 - DCTF'S Retifacdoras 4.1 - Dezembro/2005 — Recibo n°35.98.74.28.20-li 4.2 - Fevereiro/2006 — Recibo n° 31.36.14.91.74-34 4.3 - Maio/2006 — Recibo n° 17.18.41.97.82-69 5 - DCTF Retificadora 5.1 - Dezembro/2005 — Recibo n" 05.9235.46.84-87 6 - PER/DCOMP Retificadoras 6.1 - PER/DCOMP — Recibo n° 11585.40088.080409.1.7.04-4697 6.2 - PER/DCOlVfP — Recibo n°11796.40126.080409.1.7.04-0747 7 - PER/DCOMP Originais 7.1 - PER/COMP — Recibo n° 36285.27290.090506.1.3.04-8776 7.2 - PER/COMiP — Recibo n° 22167.54394.240506.13.04-4474 8 - DCTF'S Originais 8.1 - Dezembro/2005 — Recibo n° 35.67.90.16.99-96 8.2 - Fevereiro/2006 — Recibo n°37.29.29.75.95-20 8.3 - Maio/2006 — Recibo n° 03.43.7838.58-14 9 - Documentos Iniciais 9.1 - DARF (recolhimento indevido R$11.628,53) 9.2 - DARF (recolhimento devido R$11.889,57) Cabe ressaltar que este Conselho tem decidido que a retificação da DCTF, antes ou mesmo após a emissão do despacho decisório, não há de impedir o deferimento do pedido de restituição/ressarcimento. Entretanto, a retificação deve estar acompanhada de provas documentais hábeis e idôneas (escrituração contábil e fiscal) que comprovem a erro cometido no preenchimento da declaração original, tal como estabelecido no §1º do art. 147 do CTN, in verbis: Art. 147. O lançamento é efetuado com base na declaração do sujeito passivo ou de terceiro, quando um ou outro, na forma da legislação tributária, presta à autoridade administrativa informações sobre matéria de fato, indispensáveis à sua efetivação. § 1º A retificação da declaração por iniciativa do próprio declarante, quando vise a reduzir ou a excluir tributo, só é admissível mediante comprovação do erro em que se funde, e antes de notificado o lançamento. Repare que o fundamento utilizado pela decisão de piso para julgar improcedente a Manifestação de Inconformidade foi a ausência de prova que demonstrassem o direito creditório, entretanto a Recorrente não envidou esforços para buscar comprovar o erro no Fl. 376DF CARF MF Fl. 5 do Acórdão n.º 3001-000.998 - 3ª Sejul/1ª Turma Extraordinária Processo nº 10166.911850/2009-42 preenchimento da DCTF, apresentando tão somente as DCTF Originais e Retificadoras, PER/DCOMP Originais e Retificadoras e DARFs Recolhidos. Este entendimento encontra-se disposto também no Parecer Normativo COSIT n o 2, de 28 de agosto de 2015, no qual expressamente esclarece que “não há impedimento para que a DCTF seja retificada depois de apresentado o PER/DCOMP que utiliza como crédito pagamento inteiramente alocado na DCTF original, ainda que a retificação se dê depois do indeferimento do pedido ou da não homologação da compensação, respeitadas as restrições impostas pela IN RFB nº 1.110, de 2010”. Insta ainda destacar que o presente Colegiado tem acompanhado a tendência de se mitigar os rigores das regras preclusivas contidas no processo administrativo fiscal, para acolher as provas apresentadas nesta instância recursal. Contudo, para sua aplicação é necessária a apresentação pormenorizada por parte da recorrente dos elementos indispensáveis para comprovação das suas alegações, em especial dos créditos efetivamente pretendidos. Frise-se que, em termos de direito creditório e de demonstração da sua certeza e liquidez, o contribuinte possui o ônus de prova do direito invocado, mediante a apresentação de documentação hábil e idônea, o que, no presente caso, não ocorreu. Portanto, não havendo demonstração do crédito favorável ao contribuinte, tal qual informado em sua PER/DCOMP, não há que se falar em homologação da compensação do débito declarado. Diante do exposto, voto por negar provimento ao recurso voluntário. (assinado digitalmente) Marcos Roberto da Silva Fl. 377DF CARF MF

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Numero do processo: 11060.900409/2008-03
Turma: Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Terceira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Wed Aug 21 00:00:00 UTC 2019
Data da publicação: Wed Nov 27 00:00:00 UTC 2019
Ementa: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP Data do fato gerador: 30/11/2003 PIS/PASEP. DCOMP. DESPACHO DECISÓRIO ELETRÔNICO. AUSÊNCIA DE RETIFICAÇÃO DE DCTF. PREVALÊNCIA DA VERDADE MATERIAL. Nos processos referentes a despachos decisórios eletrônicos, deve o julgador (elemento humano) ir além do simples cotejamento efetuado pelo sistema, tendo o dever, em nome da verdade material, de verificar se efetivamente houve recolhimento indevido/a maior de tributo à luz de todo o conjunto probatório submetido pelo pleiteante, não devendo restringir seu convencimento à mera existência/ausência de retificação da DCTF. Recurso Voluntário Provido.
Numero da decisão: 3401-006.832
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento ao recurso, acolhendo o resultado da diligência. (documento assinado digitalmente) Rosaldo Trevisan - Presidente (documento assinado digitalmente) Fernanda Vieira Kotzias - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Rosaldo Trevisan (presidente), Mara Cristina Sifuentes, Lázaro Antonio Souza Soares, Oswaldo Gonçalves de Castro Neto, Carlos Henrique Seixas Pantarolli, Fernanda Vieira Kotzias, Leonardo Ogassawara de Araújo Branco (vice-presidente) e Rodolfo Tsuboi (suplente convocado).
Nome do relator: FERNANDA VIEIRA KOTZIAS
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Interessado FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP Data do fato gerador: 30/11/2003 PIS/PASEP. DCOMP. DESPACHO DECISÓRIO ELETRÔNICO. AUSÊNCIA DE RETIFICAÇÃO DE DCTF. PREVALÊNCIA DA VERDADE MATERIAL. Nos processos referentes a despachos decisórios eletrônicos, deve o julgador (elemento humano) ir além do simples cotejamento efetuado pelo sistema, tendo o dever, em nome da verdade material, de verificar se efetivamente houve recolhimento indevido/a maior de tributo à luz de todo o conjunto probatório submetido pelo pleiteante, não devendo restringir seu convencimento à mera existência/ausência de retificação da DCTF. Recurso Voluntário Provido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento ao recurso, acolhendo o resultado da diligência. (documento assinado digitalmente) Rosaldo Trevisan - Presidente (documento assinado digitalmente) Fernanda Vieira Kotzias - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Rosaldo Trevisan (presidente), Mara Cristina Sifuentes, Lázaro Antonio Souza Soares, Oswaldo Gonçalves de Castro Neto, Carlos Henrique Seixas Pantarolli, Fernanda Vieira Kotzias, Leonardo Ogassawara de Araújo Branco (vice-presidente) e Rodolfo Tsuboi (suplente convocado). Relatório AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 11 06 0. 90 04 09 /2 00 8- 03 Fl. 196DF CARF MF Fl. 2 do Acórdão n.º 3401-006.832 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11060.900409/2008-03 Versa o presente sobre o Despacho Decisório Eletrônico, que analisa pedido de compensação de créditos de PIS/PASEP e que indeferiu o pedido da contribuinte, não homologando a compensação requerida sob fundamento de inexistência do crédito informado, vez que o mesmo já teria sido integralmente utilizado. Ciente do Despacho Decisório, a empresa apresentou tempestivamente Manifestação de Inconformidade, na qual argumenta a manifestante ter ocorrido erro no preenchimento da ficha Débito CSLL e junta demonstrativos e registros contábeis a fim de demonstrar ter ocorrido pagamento a maior do referido tributo, motivo pelo qual defende a existência de crédito. Sobreveio então o Acórdão da DRJ/POA em 04/10/2012, julgando improcedente a manifestação de inconformidade da Contribuinte sob os fundamentos de que a compensação de indébito fiscal com créditos tributários está condicionada à comprovação da certeza e liquidez do respectivo indébito, sendo que a empresa teria se limitado a alegar ter ocorrido erro no preenchimento da ficha Débito CSLL, o que não seria suficiente. Irresignada, a Contribuinte apresentou Recurso Voluntário a este Conselho, argumentando que apurou o PIS/PASEP utilizando a alíquota de 1,65% e não a alíquota correta para aquele período de 0,65%, por tratar-se de empresa enquadrada na forma tributário do Lucro Presumido e reapresentou cópias do livro diário com a demonstração da movimentação contábil, apropriação do imposto e pagamentos realizados; a razão contábil com as devidas anotações; demonstrativo dos créditos apurados e cópia dos DARFs pagos. O processo foi encaminhado ao CARF, sendo objeto de análise inicial por esta turma em 25/07/2018, quando os membros do colegiado, por unanimidade de votos, decidiram pela conversão do julgamento em diligência, para que a unidade preparadora: (i) confirmasse se os valores de faturamento, tidos como base de cálculo para a contribuição no período analisado, contidos nos registros contábeis do contribuinte correspondem aos valores declarados ao fisco em DACON e DIPJ; (ii) confrontasse os débitos referentes à contribuição apurados com a base de cálculo conferida no item "i" e sob a alíquota aplicável ao regime tributário da recorrente, com os pagamentos efetuados em DARF referentes à contribuição, no período; e (iii) após o confronto do item "ii", identificasse a efetiva existência de créditos pleiteados na PER/DCOMP e elaborasse relatório circunstanciado e conclusivo a respeito dos procedimentos realizados. Em 31/01/2019 a unidade preparadora juntou aos autos o Relatório SAORT/DRF/STM n. 131, concluindo que: De acordo com o art. 6º da Lei nº 10.593, de 06 de dezembro de 2002; com o art. 142 da Lei nº 5.172, de 25.10.1966; Portaria RFB nº 1.453, de 29.09.2016; com a Portaria MF nº 430, de 09.10.2017 e o art. 286, inc. I do Regimento da SRFB, foi constatado que o cálculo informado na DIPJ e no Recurso Voluntário está de acordo com os registros contábeis, sendo confirmado crédito de PIS cumulativo, referente setembro de 2003, pago a maior em 28 de novembro de 2003, no valor de R$ 1.185,46(um mil, cento e oitenta e cinco reais com quarenta e seis centavos), que com o acréscimo da taxa Selic acumulada, foi lançado em planilha de cálculo SAPO junto com o débito CSLL do 4º trimestre de 2003, vencimento 30/01/2004, sendo passível de homologação o valor de R$ 1.212,37. Fl. 197DF CARF MF Fl. 3 do Acórdão n.º 3401-006.832 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11060.900409/2008-03 A Contribuinte foi cientificada do Despacho de Diligência, não tendo se manifestado no prazo regulamentar de 30 dias. Com efeito, o processo foi reencaminhado para o CARF em 01/04/2019, sendo a mim distribuído. É o relatório. Voto Conselheira Fernanda Vieira Kotzias, Relatora. O cumprimento dos requisitos formais de admissibilidade já foi verificado na conversão em diligência, passando-se, então, aqui, à análise de mérito. Tal qual destacado no relatório, a discussão objeto da presente demanda versa sobre pedido de compensação de créditos de PIS/PASEP decorrente de pagamento a maior, ainda que lide, per se, se concentre na não homologação da compensação pela autoridade fiscalizadora em virtude de erro formal da contribuinte, que reconhece ter se equivocado no preenchimento da DCTF, mas não prosseguiu com a devida retificação. De fato, não se tem dúvidas de que análise massiva das DCOMP apresentadas por meio sistema informatizado e que dá origem aos despachos decisórios eletrônicos, limita-se ao cotejamento entre dados declarados em DCOMP e DCTF, e pagamentos efetuados com DARF, o que justifica o indeferimento inicial do pleito ora discutido. No presente processo, como em todos nos quais o despacho decisório é eletrônico, a fundamentação não tem como antecedente uma operação individualizada de análise por parte do Fisco, mas sim um tratamento massivo de informações. Esse tratamento massivo é efetivo quando as informações prestadas nas declarações do contribuinte são consistentes. Se há uma declaração do contribuinte (v.g. DCTF) indicando determinado valor, e ele efetivamente recolheu tal valor, o sistema certamente indicará que o pagamento foi localizado, tendo sido integralmente utilizado para quitar débitos do contribuinte. Houvesse o contribuinte retificado a DCTF anteriormente ao despacho decisório eletrônico, reduzindo o valor a recolher a título da contribuição, provavelmente não estaríamos diante de um contencioso gerado em tratamento massivo. A detecção da irregularidade na forma massiva, em processos como o presente, começa, assim, com a falha do contribuinte, ao não retificar a DCTF, corrigindo o valor a recolher, tornando-o diferente do (inferior ao) efetivamente pago. Esse erro (ausência de retificação da DCTF) provavelmente seria percebido se a análise inicial empreendida no despacho decisório fosse individualizada/manual (humana). Fl. 198DF CARF MF Fl. 4 do Acórdão n.º 3401-006.832 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11060.900409/2008-03 Todavia, considerando que a solicitação eletrônica de compensação é pautada no mero preenchimento de formulário DCOMP, é apenas em sede de manifestação de inconformidade que o contribuinte tem a oportunidade de detalhar a origem de seu crédito, reunindo a documentação necessária a provar a sua liquidez e certeza. Neste sentido, o julgador de primeira instância exerce papel especial diante de despachos decisórios eletrônicos, uma vez que efetuará a primeira análise humana do processo, devendo assegurar a prevalência da verdade material. Ou seja, diante de análise individualizada do caso e que ultrapassa a mera verificação da DCTF (já realizada pelo sistema), cabe ao julgador verificar se houve realmente um recolhimento indevido/a maior à luz de todo o conjunto probatório à sua disposição. Nesse contexto, relevante passa a ser a questão probatória no julgamento da manifestação de inconformidade, pois incumbe ao postulante da compensação a prova da existência e da liquidez do crédito. Configura-se, assim, uma das três situações a seguir: (a) efetuada a prova, cabível a compensação ; (b) não havendo na manifestação de inconformidade a apresentação de documentos que atestem um mínimo de liquidez e certeza no direito creditório, incabível acatar-se o pleito; e, por fim, (c) havendo elementos que apontem para a procedência do alegado, mas que suscitem dúvida do julgador quanto a algum aspecto relativo à existência ou à liquidez do crédito, cabível seria a baixa em diligência para saná-la (destacando-se que não se presta a diligência a suprir deficiência probatória a cargo do postulante). No presente processo, o julgador de primeira instância não motiva o indeferimento somente na ausência de retificação da DCTF, mas também na ausência de prova do alegado pagamento a maior, enquadrando ao caso à situação descrita acima como “b”, senão vejamos: De plano, observe-se que não houve transmissão de DCTF retificadora (4º trimestre de 2003) pela empresa. Conforme consulta aos sistemas de controle da RFB, consta tão somente aquela transmitida em 13/02/2004 (nº 00001.002.004/11936759), que registra débito de PIS não-cumulativo no valor de R$ 1.084,70. Some-se a isso que a simples alegação de incorreção no preenchimento da DCOMP não tem o condão de comprovar a existência de pagamento indevido ou a maior. Em verdade deveria ter havido a retificação da DCTF, com a apresentação de registros contábeis e fiscais da interessada que comprovassem a existência do erro contido na DCTF original, além de outros possíveis elementos de prova que marchassem no mesmo sentido. Contudo, no julgamento inicial efetuado por este CARF, que resultou na baixa em diligência, concluiu-se pela ocorrência da situação “c”, diante dos documentos apresentados em sede de manifestação de inconformidade e recurso voluntário. Ao passo que a informação da unidade local da RFB, em sede de diligência, confirma a existência de crédito de PIS resultante de pagamento à maior. Diante disso, resta pouco a discutir no presente processo, visto que o único obstáculo que remanesce é a ausência de retificação da DCTF, ainda que comprovado o direito de crédito, como se atesta o despacho de diligência. Ainda que a DCTF seja, de fato, o principal documento a ser analisado em pedidos de compensação como este, o entendimento da presente turma é pela primazia do princípio da verdade material no processo administrativo, de forma que a essência dos fatos Fl. 199DF CARF MF Fl. 5 do Acórdão n.º 3401-006.832 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11060.900409/2008-03 devem superar, nesse caso, eventuais erros de conduta formal do contribuinte, tal qual se verifica pela jurisprudência abaixo: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL - COFINS Ano-calendário: 2007 COFINS. DCOMP. DESPACHO DECISÓRIO ELETRÔNICO. TRATAMENTO MASSIVO x ANÁLISE HUMANA. AUSÊNCIA/EXISTÊNCIA DE RETIFICAÇÃO DE DCTF. VERDADE MATERIAL. Nos processos referentes a despachos decisórios eletrônicos, deve o julgador (elemento humano) ir além do simples cotejamento efetuado pela máquina, na análise massiva, em nome da verdade material, tendo o dever de verificar se houve realmente um recolhimento indevido/a maior, à margem da existência/ausência de retificação da DCTF. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento ao recurso voluntário apresentado, acolhendo a informação prestada em diligência. Seguindo este entendimento e avaliando o conjunto probatório trazido aos autos – que inclui cópias do livro diário com a demonstração da movimentação contábil, a apropriação do imposto e pagamentos realizados; a razão contábil com as devidas anotações; o demonstrativo dos créditos apurados e a cópia dos DARFs pagos –, bem como as conclusões da autoridade fiscalizadora em sede de despacho de diligência, entendo que deve ser acolhido o pleito da empresa, reconhecendo-se o direito creditício e à compensação, sob pena de enriquecimento sem causa da Fazenda Nacional. Pelo exposto, e acolhendo a informação prestada em sede de diligência, voto por dar provimento ao recurso voluntário apresentado, nos termos do relatório de diligência. (documento assinado digitalmente) Fernanda Vieira Kotzias Fl. 200DF CARF MF

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Numero do processo: 16682.721258/2017-16
Turma: Primeira Turma Ordinária da Terceira Câmara da Segunda Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue Sep 10 00:00:00 UTC 2019
Data da publicação: Mon Dec 09 00:00:00 UTC 2019
Ementa: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/08/2012 a 31/12/2013 CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. CONTRATAÇÃO DE ESTAGIÁRIOS EM DESCONFORMIDADE COM O QUE PRECEITUA A LEGISLAÇÃO. Não tendo o contribuinte se desincumbido a contento do ônus de demonstrar o cumprimento dos requisitos estabelecidos na Lei n.° 6.494, de 1977, o valor pago a estagiários passa a integrar o salário de contribuição, nos termos do artigo 28, parágrafo 9°, alínea "i", da Lei n.° 8.212, de 1991. PLR. PAGAMENTO DE PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS A SEGURADOS SEM VÍNCULO DE EMPREGO. FALTA DE PREVISÃO DA SUA EXCLUSÃO DA BASE DE CÁLCULO DAS CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. INAPLICABILIDADE DA LEI 10.101/2000 E DA LEI 6.404/76 DESCUMPRIMENTO DO ART. 28, § 9º, "J" DA LEI 8212/91. Os valores pagos aos administradores (diretores não empregados) à título de participação nos lucros sujeitam-se a incidência de contribuições previdenciárias, por não haver norma específica que, disciplinando art. 28, § 9º, "j" da lei 8212/91, preveja a sua exclusão do salário-de-contribuição. A lei 10.101/2000 não serve como subsídio para fundamentar a exclusão do conceito de salário de contribuição previsto no art. 28 da lei 8212/91, face em seu próprio art. 2º, restringir a sua aplicabilidade aos empregados. A verba paga aos diretores/administradores não empregados possui natureza remuneratória. A Lei nº 6.404/1976 não regula a participação nos lucros e resultados, nem tampouco a exclusão do conceito de salário de contribuição. PAGAMENTOS COM RUBRICAS DIFERENTES. DENOMINAÇÕES DIVERSAS PARA NÃO INCIDÊNCIA. NÃO IDENTIFICAÇÃO DO PRÊMIOS BÔNUS E DEMAIS ENCARGOS. SALÁRIO INDIRETO. INCIDÊNCIA DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. Os pagamentos efetuados com habitualidade e com denominações diversas, bem como não observados a legislação previdenciária, mesmo que à título de prêmios ou abono incide a respectiva contribuição previdenciária, uma vez que caracteriza salário indireto de verbas que não estão contempladas pela Lei, em razão das características que possuem. PLANO DE SAÚDE AMS. CONTRATANTE PESSOA JURÍDICA. REMUNERAÇÃO. CONTA E ORDEM DO CONTRATANTE. FATO GERADOR. INCIDÊNCIA. Constatada a prestação de serviços por profissionais da saúde, contribuintes individuais, à pessoa jurídica contratante, em benefício de seus empregados, por conta e ordem do empregador, concretiza-se a hipótese prevista no artigo 22, III da Lei 8.212/91. GRATIFICAÇÃO DE CONTINGENTE. INCIDÊNCIA. Integra a remuneração, bem como o salário-de-contribuição do segurado empregado, a parcela devida a título de Gratificação Contingente, cuja previsão de pagamento repete-se de maneira sistemática nos acordos coletivos de trabalho. Não é eventual o pagamento efetuado pela empresa quando caracterizada a habitualidade, pela recorrência da situação ao longo do tempo sem interrupção. A parcela que corresponde a um percentual aplicado sobre a remuneração normal do trabalhador não caracteriza desvinculação do respectivo salário. PRÊMIO INCENTIVO. SALÁRIO INDIRETO. Os prêmios são considerados parcelas salariais suplementares, pagas em função do exercício de atividades se atingidas determinadas condições. Neste sentido, adquirem caráter estritamente contra prestativo e integram o salário de contribuição por possuírem natureza remuneratória. CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PARA SESC/SENAC. SEBRAE. CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS. CONSTITUCIONALIDADE. (NÃO VI NO SEU VOTO TRATAR DESSE ASSUNTO) A contribuição social destinada ao SEBRAE tem natureza jurídica de contribuição de intervenção no domínio econômico, prescindindo de lei complementar para a sua criação, revelando-se constitucional, portanto, a sua instituição pelo §3º do art. 8º da Lei 8.029/90, com a redação dada pelas Leis 8.154/90 e 10.668/2003. ÔNUS DA PROVA PELO INTERESSADO. INDEFERIMENTO DE DILIGÊNCIA. Se o ônus da prova, por presunção legal, é do contribuinte, cabe a ele a prova da alegação de seu direito. Caberia ao recorrente ter providenciado as provas necessárias das razões do seu direito em instância de primeiro grau, ou em seu recurso, a depender das circunstância e aceitação do órgão julgador. Assim, a indicação do que foi pago de forma indevida deve vir acompanhada de discriminação mínima de valores não considerados no lançamento, para aí sim ao menos poder levantar suspeita de algum tipo de erro na base de cálculo, o que não foi o caso.
Numero da decisão: 2301-006.401
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer parcialmente do recurso, não conhecendo das matérias que não foram objeto de lançamento, e em negar-lhe provimento nos seguintes termos: 1) por voto de qualidade, quanto ao pagamento de PLR, vencidos o relator e os conselheiros Marcelo Freitas de Souza Costa, que acompanhou o relator pelas conclusões, Virgílio Cansino Gil e Wilderson Botto; 2) por maioria de votos, quanto à Assistência Médica Suplementar e à Gratificação Contingente, vencidos relator e os conselheiros Marcelo Freitas de Souza Costa e Wilderson Botto; 3) por maioria de votos, quanto ao Prêmio Incentivo Fidelidade, vencido o relator, e 4) por unanimidade de votos nas demais matérias. Designada para redigir o voto vencedor a conselheira Sheila Aires Cartaxo Gomes (documento assinado digitalmente) João Maurício Vital - Presidente (documento assinado digitalmente) Wesley Rocha - Relator (documento assinado digitalmente) Sheila Aires Cartaxo Gomes- Redatora designada Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Antônio Sávio Nastureles, Wesley Rocha, Cleber Ferreira Nunes Leite, Marcelo Freitas de Souza Costa, Sheila Aires Cartaxo Gomes, Virgílio Cansino Gil (suplente convocado em substituição à conselheira Juliana Marteli Fais Feriato), Wilderson Botto (suplente convocado) e João Maurício Vital (Presidente). Ausente a conselheira Juliana Marteli Fais Feriato.
Nome do relator: WESLEY ROCHA
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Interessado FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/08/2012 a 31/12/2013 CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. CONTRATAÇÃO DE ESTAGIÁRIOS EM DESCONFORMIDADE COM O QUE PRECEITUA A LEGISLAÇÃO. Não tendo o contribuinte se desincumbido a contento do ônus de demonstrar o cumprimento dos requisitos estabelecidos na Lei n.° 6.494, de 1977, o valor pago a estagiários passa a integrar o salário de contribuição, nos termos do artigo 28, parágrafo 9°, alínea "i", da Lei n.° 8.212, de 1991. PLR. PAGAMENTO DE PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS A SEGURADOS SEM VÍNCULO DE EMPREGO. FALTA DE PREVISÃO DA SUA EXCLUSÃO DA BASE DE CÁLCULO DAS CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. INAPLICABILIDADE DA LEI 10.101/2000 E DA LEI 6.404/76 DESCUMPRIMENTO DO ART. 28, § 9º, "J" DA LEI 8212/91. Os valores pagos aos administradores (diretores não empregados) à título de participação nos lucros sujeitam-se a incidência de contribuições previdenciárias, por não haver norma específica que, disciplinando art. 28, § 9º, "j" da lei 8212/91, preveja a sua exclusão do salário-de-contribuição. A lei 10.101/2000 não serve como subsídio para fundamentar a exclusão do conceito de salário de contribuição previsto no art. 28 da lei 8212/91, face em seu próprio art. 2º, restringir a sua aplicabilidade aos empregados. A verba paga aos diretores/administradores não empregados possui natureza remuneratória. A Lei nº 6.404/1976 não regula a participação nos lucros e resultados, nem tampouco a exclusão do conceito de salário de contribuição. PAGAMENTOS COM RUBRICAS DIFERENTES. DENOMINAÇÕES DIVERSAS PARA NÃO INCIDÊNCIA. NÃO IDENTIFICAÇÃO DO PRÊMIOS BÔNUS E DEMAIS ENCARGOS. SALÁRIO INDIRETO. INCIDÊNCIA DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. Os pagamentos efetuados com habitualidade e com denominações diversas, bem como não observados a legislação previdenciária, mesmo que à título de prêmios ou abono incide a respectiva contribuição previdenciária, uma vez que caracteriza salário indireto de verbas que não estão contempladas pela Lei, em razão das características que possuem. AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 16 68 2. 72 12 58 /2 01 7- 16 Fl. 5027DF CARF MF Fl. 2 do Acórdão n.º 2301-006.401 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16682.721258/2017-16 PLANO DE SAÚDE AMS. CONTRATANTE PESSOA JURÍDICA. REMUNERAÇÃO. CONTA E ORDEM DO CONTRATANTE. FATO GERADOR. INCIDÊNCIA. Constatada a prestação de serviços por profissionais da saúde, contribuintes individuais, à pessoa jurídica contratante, em benefício de seus empregados, por conta e ordem do empregador, concretiza-se a hipótese prevista no artigo 22, III da Lei 8.212/91. GRATIFICAÇÃO DE CONTINGENTE. INCIDÊNCIA. Integra a remuneração, bem como o salário-de-contribuição do segurado empregado, a parcela devida a título de Gratificação Contingente, cuja previsão de pagamento repete-se de maneira sistemática nos acordos coletivos de trabalho. Não é eventual o pagamento efetuado pela empresa quando caracterizada a habitualidade, pela recorrência da situação ao longo do tempo sem interrupção. A parcela que corresponde a um percentual aplicado sobre a remuneração normal do trabalhador não caracteriza desvinculação do respectivo salário. PRÊMIO INCENTIVO. SALÁRIO INDIRETO. Os prêmios são considerados parcelas salariais suplementares, pagas em função do exercício de atividades se atingidas determinadas condições. Neste sentido, adquirem caráter estritamente contra prestativo e integram o salário de contribuição por possuírem natureza remuneratória. CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PARA SESC/SENAC. SEBRAE. CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS. CONSTITUCIONALIDADE. (NÃO VI NO SEU VOTO TRATAR DESSE ASSUNTO) A contribuição social destinada ao SEBRAE tem natureza jurídica de contribuição de intervenção no domínio econômico, prescindindo de lei complementar para a sua criação, revelando-se constitucional, portanto, a sua instituição pelo §3º do art. 8º da Lei 8.029/90, com a redação dada pelas Leis 8.154/90 e 10.668/2003. ÔNUS DA PROVA PELO INTERESSADO. INDEFERIMENTO DE DILIGÊNCIA. Se o ônus da prova, por presunção legal, é do contribuinte, cabe a ele a prova da alegação de seu direito. Caberia ao recorrente ter providenciado as provas necessárias das razões do seu direito em instância de primeiro grau, ou em seu recurso, a depender das circunstância e aceitação do órgão julgador. Assim, a indicação do que foi pago de forma indevida deve vir acompanhada de discriminação mínima de valores não considerados no lançamento, para aí sim ao menos poder levantar suspeita de algum tipo de erro na base de cálculo, o que não foi o caso. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Fl. 5028DF CARF MF Fl. 3 do Acórdão n.º 2301-006.401 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16682.721258/2017-16 Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer parcialmente do recurso, não conhecendo das matérias que não foram objeto de lançamento, e em negar-lhe provimento nos seguintes termos: 1) por voto de qualidade, quanto ao pagamento de PLR, vencidos o relator e os conselheiros Marcelo Freitas de Souza Costa, que acompanhou o relator pelas conclusões, Virgílio Cansino Gil e Wilderson Botto; 2) por maioria de votos, quanto à Assistência Médica Suplementar e à Gratificação Contingente, vencidos relator e os conselheiros Marcelo Freitas de Souza Costa e Wilderson Botto; 3) por maioria de votos, quanto ao Prêmio Incentivo Fidelidade, vencido o relator, e 4) por unanimidade de votos nas demais matérias. Designada para redigir o voto vencedor a conselheira Sheila Aires Cartaxo Gomes (documento assinado digitalmente) João Maurício Vital - Presidente (documento assinado digitalmente) Wesley Rocha - Relator (documento assinado digitalmente) Sheila Aires Cartaxo Gomes- Redatora designada Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Antônio Sávio Nastureles, Wesley Rocha, Cleber Ferreira Nunes Leite, Marcelo Freitas de Souza Costa, Sheila Aires Cartaxo Gomes, Virgílio Cansino Gil (suplente convocado em substituição à conselheira Juliana Marteli Fais Feriato), Wilderson Botto (suplente convocado) e João Maurício Vital (Presidente). Ausente a conselheira Juliana Marteli Fais Feriato. Relatório Inicialmente, cito referência e indicação das peças do e-processo em nota de roda pé 1 . Trata-se de Recurso Voluntário apresentado pela recorrente PETROBRÁS DISTRIBUIDORA S/A., em face do Acórdão de julgamento n.º 04-45.416, proferido pela Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento em Campo Grande- MS (3ª Turma da DRJ/CGE), que julgou parcialmente procedente a impugnação apresentada. O Acórdão recorrido, possui o seguinte relatório: "Conforme o Relatório Fiscal do Crédito Tributário, foram constituídos de ofício os presentes créditos previdenciários, em decorrência das seguintes constatações e procedimentos adotados no decorrer da ação fiscal: • As bases de cálculo lançadas foram agrupadas como INFRAÇÕES CI (fatos geradores relacionados a segurados contribuintes individuais) e INFRAÇÕES SE (fatos geradores relacionados a segurados empregados), conforme descrito nas alíneas a seguir: a) INFRAÇÃO CI-1: Remunerações pagas a contribuintes individuais, beneficiários de pagamentos informados pelo contribuinte na Declaração do Imposto de Renda Retido 1 1. Relatório Fiscal. e-fls. 02/52. 2. Impugnação e-fls. 2.060/2.173 3. Acórdão de impugnação e-fls. 4.798 a 4.875. 4. Recurso Voluntário e-fls. 4.916 a 5.003. Fl. 5029DF CARF MF Fl. 4 do Acórdão n.º 2301-006.401 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16682.721258/2017-16 na Fonte - DIRF, dos anos-calendários de 2012 e 2013, não declaradas nas Guias de Recolhimento do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço e de Informações à Previdência Social - GFIP. b) INFRAÇÃO CI-2: Remunerações pagas a contribuintes individuais, beneficiários de pagamentos informados pelo contribuinte nas DIRF 2012 e 2013, em montantes superiores às remunerações declaradas em GFIP. c) INFRAÇÃO CI-3: Remunerações pagas a contribuintes individuais - Diretores não empregados (com e sem FGTS), informadas pelo sujeito passivo nas folhas de pagamento e não declaradas em GFIP. d) INFRAÇÃO CI-4: Remunerações pagas a contribuintes individuais - Diretores não empregados (com e sem FGTS), a título de Participação nos Lucros e Resultados - PLR, não reconhecidas pelo contribuinte como base de cálculo para a Previdência Social e não declaradas em GFIP. e) INFRAÇÃO SE-1: Remunerações pagas, devidas ou creditadas a segurados empregados, através da rubrica 1073- ABONO PERMANÊNCIA SERVIÇO, não reconhecidas pelo contribuinte como base de cálculo para a Previdência Social e não declaradas em GFIP. f) INFRAÇÃO SE-2: Remunerações pagas, devidas ou creditadas a segurados empregados, através da rubrica 1114- GRATIFICAÇÃO CONTINGENTE, não reconhecidas pelo contribuinte como base de cálculo para a Previdência Social e não declaradas em GFIP. g) INFRAÇÃO SE-3: Remunerações pagas, devidas ou creditadas a segurados empregados, através da rubrica 1303- PREM INCENT FIDELIDADE BR, não reconhecidas pelo contribuinte como base de cálculo para a Previdência Social e não declaradas em GFIP. h) INFRAÇÃO SE-4: Remunerações pagas, devidas ou creditadas a segurados empregados, através da rubrica 1304- BONUS DESEMPENHO, não reconhecidas pelo contribuinte como base de cálculo para a Previdência Social e não declaradas em GFIP. • A fim de subsidiar a presente auditoria-fiscal, extraíram-se, a partir das bases de dados dos sistemas informatizados da RFB, as informações relacionadas a seguir: Declaração do Imposto de Renda Retido na Fonte - DIRF, dos anos-calendários de 2012 e 2013 e Arquivo de Escrituração Contábil Digital - ECD, extraído do Sistema Público de Escrituração Digital (Sped). GFIP CONSIDERADAS PELA FISCALIZAÇÃO • Os fatos geradores descritos no presente Relatório Fiscal reportam-se à última GFIP enviada, por competência, pelo contribuinte, antes do início do procedimento fiscal. • Nas competências 08/2012 a 12/2013, as GFIP analisadas e consideradas pela auditoria-fiscal, para apuração dos valores não declarados e não recolhidos, são as que constavam dos sistemas informatizados da RFB, antes da data de início do presente procedimento fiscal (04/04/2017), discriminadas na Planilha GFIP consideradas pela auditoria-fiscal, anexa ao processo COMPROT n° 16682-721.258/2017-16. APURAÇÃO DO CRÉDITO PREVIDENCIÁRIO • O crédito previdenciário foi apurado, na auditoria-fiscal, a partir do cruzamento das informações prestadas pelo contribuinte em DIRF, GFIP e arquivos digitais de folha de pagamento (MANAD), relativamente às competências 08/2012 a 12/2013, restando demonstrado que o contribuinte deixou de recolher contribuições sociais devidas, assim como omitiu os fatos geradores destas contribuições em GFIP. Os lançamentos foram consolidados de acordo com as INFRAÇÕES discriminadas a seguir. INFRAÇÃO CI-1: Remunerações pagas a contribuintes individuais, apuradas com base nas informações prestadas pelo contribuinte nas DIRF 2012 e 2013 e não declaradas em GFIP. Fl. 5030DF CARF MF Fl. 5 do Acórdão n.º 2301-006.401 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16682.721258/2017-16 • As análises comparativas procedidas na auditoria-fiscal, confrontando-se informações declaradas pelo contribuinte em DIRF e GFIP, indicaram a omissão de trabalhadores em GFIP, que haviam sido declarados na DIRF com o código de receita 0588 - rendimentos de trabalho sem vínculo empregatício. • Cumpre destacar que, dos valores questionados, identificamos que 5.978 registros se referem à Bolsa Auxílio de estágio e outros 20.320 registros se referem à pagamentos de credenciados da AMS, que, conforme esclarecido no item anterior, não sofrem incidência de INSS, destacando que a resposta apresentada pelo contribuinte evidencia que os pagamentos apontados pela auditoria-fiscal, de fato, não foram declarados em GFIP. • O contribuinte apresentou a planilha digital Item 5.xlsx, contendo a relação nominal dos beneficiários, assim como a natureza dos pagamentos efetuados, desacompanhada de quaisquer elementos de prova. • No Anexo 1 encontram-se relacionados todos os beneficiários dos pagamentos efetuados pelo contribuinte, nas competências 08/2012 a 12/2013, com as respectivas justificativas. • De acordo com as informações contidas no arquivo digital Item 5.xlsx, apresentado pelo contribuinte, no período compreendido entre 08/2012 a 12/2013, os pagamentos declarados na DIRF, como rendimentos de trabalho sem vínculo empregatício, foram destinados a finalidades diversas, conforme resumo no quadro a seguir: • Ao confrontar as informações fornecidas pelo contribuinte, nas respostas às intimações e nos arquivos digitais MANAD, com as declaradas em GFIP, foi possível confirmar as justificativas a respeito dos pagamentos efetuados a Estagiários e Pagamento de mês anterior (Jonatas Lavor Pontes), o que permitiu, por conseguinte, suprimi-los desta análise. • Com relação aos demais pagamentos efetuados pelo contribuinte, as justificativas apresentadas para a sua não inclusão na base de cálculo das contribuições previdenciárias, serão analisadas caso a caso, nos parágrafos seguintes, tomando-se como base, o resumo do quadro a seguir: Fl. 5031DF CARF MF Fl. 6 do Acórdão n.º 2301-006.401 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16682.721258/2017-16 • Credenciados AMS: Trata-se de pagamentos efetuados a profissionais credenciados pela Assistência Médica Suplementar – AMS. Embora os serviços tenham sido prestados por esses profissionais de saúde, diretamente aos beneficiários do plano AMS, fica clara, também, a prestação de serviços ao contribuinte, responsável pelo credenciamento no plano AMS, que, inclusive, declarou as remunerações pagas a tais contribuintes individuais em DIRF, com o código de receita 0588 - rendimentos de trabalho sem vínculo empregatício. • Aluguel: O contribuinte alegou que diversos pagamentos efetuados a Pessoas Físicas, informados na DIRF com o código 0588 - Rendimentos do trabalho sem vínculo empregatício, referiam-se, na realidade, a rendimentos de aluguel. De acordo com este raciocínio, o fato destes pagamentos não terem sido declarados em DIRF com o código de receita correto - 3208 - Aluguéis, Royalties e Juros Pagos a Pessoa Física - explicaria a não inclusão destes valores na base de cálculo para a Previdência Social. Entretanto, de acordo com outros dados, declarados nas mesmas DIRF, relativamente ao período fiscalizado (07/2012 a 12/2013), verifica-se que o contribuinte utilizou corretamente o código 3208 - Aluguéis, Royalties e Juros Pagos a Pessoa Física, para declarar 4.113 ocorrências de pagamentos de aluguéis, no total de R$ 25.102.546,40 (vinte e cinco milhões, cento e dois mil, quinhentos e quarenta e seis reais e quarenta centavos), conforme planilha constante do Anexo 4. Esta constatação fragiliza o argumento apresentado pelo contribuinte, de que parte dos pagamentos referentes a aluguéis teria sido declarada, de forma incorreta, na DIRF, o que somente seria aceitável à luz da apresentação da documentação comprobatória, o que, efetivamente, não ocorreu. Diante do exposto e, tendo em vista que o contribuinte deixou de apresentar a documentação comprobatória da sua alegação, os pagamentos efetuados a pessoas físicas sem vínculo empregatício, informadas em DIRF, foram considerados pela auditoria-fiscal como base de cálculo das contribuições à Previdência Social. • Terceiros e Terceiros(as): Os segurados beneficiários destes pagamentos são, de acordo com art. 12, inciso V, da Lei n° 8.212/1991, considerados segurados obrigatórios e as remunerações recebidas pelos mesmos constituem base de cálculo da contribuição da empresa destinada à Seguridade Social, conforme art. 22, inciso III, da mesma Lei. A ausência de recolhimento das contribuições sociais devidas e a omissão destes fatos geradores em GFIP evidenciam o descumprimento da legislação. Diante do exposto, resta demonstrado que o contribuinte deixou de considerar as remunerações pagas, devidas ou creditadas a Terceiros e Terceiros(as) como base de cálculo para a Previdência Social, deixando de efetuar o recolhimento das contribuições devidas e omitindo os respectivos fatos geradores na GFIP. Fl. 5032DF CARF MF Fl. 7 do Acórdão n.º 2301-006.401 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16682.721258/2017-16 • Ação Indenização 97/2002, Acordo Ação 97/2002, Indenização Trabalhista, Quitação PLR emp falecido, Quitação Repasse valor INSS, Quitação rescisão e Quitação. PROC JORGE DE OLIVEIRA-OF 48/98-jun/jul: O contribuinte deixou de apresentar a documentação comprobatória, suficiente para sustentar sua justificativa para a não inclusão destes pagamentos na base de cálculo da Previdência Social, razão pela qual procedeu-se ao lançamento destes valores como salário de contribuição. Tendo em vista serem todos os beneficiários dos pagamentos discriminados na INFRAÇÃO CI-1 segurados obrigatórios, conforme disposto no art. 12, inciso V, da Lei 8.212/1991, as remunerações por eles recebidas deveriam ter sido consideradas pelo contribuinte como base de cálculo da contribuição da empresa destinada à Seguridade Social. Em virtude da falta de recolhimento das contribuições sociais devidas e da omissão de declaração destes fatos geradores em GFIP, procedeu-se ao lançamento dos valores devidos no estabelecimento 34.274.233/0001-02, conforme declarado na DIRF. • Todos os lançamentos referentes à INFRAÇÃO CI-1, totalizados no quadro abaixo, encontram-se nominalmente relacionados no Anexo 5, parte integrante e inseparável do presente Relatório Fiscal. INFRAÇÃO CI-2: Remunerações pagas a contribuinte individuais, beneficiários de pagamentos informados pelo contribuinte nas DIRF 2012 e 2013, em valores superiores às remunerações declaradas em GFIP. • Ao confrontar as informações prestadas pelo contribuinte em DIRF e GFIP, foram encontradas diversas ocorrências nas quais um mesmo segurado, em uma mesma competência, ostentava rendimento, informado na DIRF sob o código de receita 0588 - Rendimentos do trabalho sem vínculo empregatício, em montante superior à remuneração declarada em GFIP. • O contribuinte foi intimado através do TIF n° 01, com ciência eletrônica em 29/05/2017 (processo n° 10010.002.434/0417-89), a prestar esclarecimentos acerca de tais divergências, discriminado no quadro de fls. 13 a 15. • De acordo com as informações contidas no arquivo digital Item 4.xlsx, apresentado pelo contribuinte, as divergências constatadas na auditoria-fiscal, no período de 08/2012 a 12/2013, podem ser resumidas de acordo com as situações descritas no quadro a seguir: Fl. 5033DF CARF MF Fl. 8 do Acórdão n.º 2301-006.401 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16682.721258/2017-16 • Tendo em vista que não foram apresentados documentos que comprovassem o conteúdo de suas justificativas, a auditoria-fiscal procurou ratificar as informações prestadas, com base nos arquivos digitais MANAD, fornecidos pelo contribuinte e nos dados declarados em GFIP, através do qual foi possível confirmar que o pagamento de R$ 2.261,80, efetuado a Emerson Azevedo, foi declarado em GFIP nos estabelecimentos 34.274.233/0001-02 e 34.274.233/0006-09. • Desta forma, o item 4- GFIP - Serviço declarado em filiais diferentes R$ 1.500,00 (Matriz) e R$ 761,80 (Filial 5006) foi excluído da apuração. • Com relação aos itens: 1- Credenciados da AMS, 2- Pagamento de Mês anterior e 3- Pagamento de Mês anterior e Redução de Base Cálculo de INSS - Autônomo Transportador, verifica-se que as justificativas apresentadas pelo contribuinte para a não inclusão dos pagamentos efetuados, como base de cálculo da Previdência Social, são idênticas às relatadas na INFRAÇÃO CI-1, implicando na apuração de tais valores como salário de contribuição. • Quanto ao item 5- Retificar GFIP, o contribuinte reconhece que os pagamentos foram declarados em GFIP, com valores inferiores dos efetivamente pagos, conforme informado na DIRF. Tais pagamentos foram apurados pela auditoria-fiscal como salário de contribuição. • Com relação ao item 6- Retificar DIRF o contribuinte não informou que itens da DIRF seriam objeto de retificação (beneficiário, competência, rendimento ou código da receita), omitindo informações fundamentais à análise da auditoria-fiscal. Tais pagamentos foram apurados pela auditoria-fiscal como salário de contribuição. • Em virtude da falta de recolhimento das contribuições sociais devidas e da omissão de declaração dos fatos geradores na GFIP, procedeu-se ao lançamento dos valores devidos no estabelecimento 34.274.233/0001-02, conforme declarado na DIRF. • Os lançamentos referentes à INFRAÇÃO CI-2, encontram-se nominalmente relacionados no quadro de fls. 17 a 19. INFRAÇÃO CI-3: Remunerações pagas a contribuintes individuais - Diretores não empregados (com e sem FGTS), informadas pelo sujeito passivo nas folhas de pagamento e não declaradas em GFIP. • Confrontando-se os dados das folhas de pagamento, constantes dos arquivos digitais MANAD 2012 e MANAD 2013 (entregues em 03/05/2017 e 07/04/2017, respectivamente), com as informações declaradas em GFIP, constatou-se nessas a omissão dos pagamentos efetuados através das rubricas: 1304- BONUS Fl. 5034DF CARF MF Fl. 9 do Acórdão n.º 2301-006.401 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16682.721258/2017-16 DESEMPENHO, 1831- 13° SALARIO DIRETOR, 1850- DIF 13° SAL DIRETOR, 1980- FERIAS DIRIGENTES, 1981-AB ESP FERIAS DIRIGENTES e 2082- DIF FERIAS DIRIGENTE. • De acordo com os parâmetros adotados pelo contribuinte para elaboração dos arquivos digitais de folha de pagamento, verifica-se que tais pagamentos não foram considerados como integrantes da base de cálculo para a Previdência Social, conforme demonstrado no quadro a seguir: • O contribuinte foi intimado através do TIF n° 01, com ciência eletrônica em 29/05/2017 (processo n° 10010.002.434/0417-89), a esclarecer o motivo da não inclusão das remunerações, relacionadas no quadro a seguir, na base de cálculo da Previdência Social: (tabela de fls. 20 a 21). • Face à retificação dos arquivos digitais MANAD 2012 e 2013, procedeu-se a uma nova análise dos dados neles registrados, que apontou a alteração de alguns parâmetros adotados pelo contribuinte para elaboração da sua folha de pagamento, conforme discriminado no quadro a seguir; • A principal alteração introduzida com a retificação dos arquivos digitais MANAD 2012 e 2013 foi a alteração do enquadramento para a Previdência Social das rubricas 1980 - FERIAS DIRIGENTES, 1981 - AB ESP FERIAS DIRIGENTES e 2082 - DIF FERIAS DIRIGENTE, que passaram a integrar a base de cálculo da Previdência Social. • Manteve-se inalterado o enquadramento das rubricas 1304 - BÔNUS DESEMPENHO, 1831- 13° SALÁRIO DIRETOR e 1850 - DIF 13° SAL DIRETOR, como parcelas não integrantes da base de cálculo para a Previdência Social, o que ofende o disposto no art. 28, III, da Lei n° 8.212/1991, que regulamenta o salário-de- contribuição de segurados contribuintes individuais. • O texto legal não admite outra interpretação, qual seja a de que os pagamentos efetuados a contribuintes individuais, através das rubricas 1304- BONUS DESEMPENHO, 1831- 13° SALARIO DIRETOR e 1850- DIF 13° SAL DIRETOR integram a base de cálculo para a Previdência Social e, como tal, deveriam ter sido declarados em GFIP, além de recolhidas as contribuições previdenciárias devidas. Não pode prosperar, também, a argumentação do contribuinte, no sentido de que os pagamentos efetuados a diretores requisitados do Sistema Petrobrás eram confiados à Fl. 5035DF CARF MF Fl. 10 do Acórdão n.º 2301-006.401 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16682.721258/2017-16 empresa de origem, uma vez que os mesmos foram lançados em sua própria folha de pagamento. • No quadro a seguir encontram-se relacionados os lançamentos referentes à INFRAÇÃO CI- 3, apurados na auditoria-fiscal: INFRAÇÃO CI-4: Remunerações pagas a contribuintes individuais - Diretores não empregados (com e sem FGTS), a título de Participação nos Lucros e Resultados - PLR, não reconhecidas pelo contribuinte como base de cálculo para a Previdência Social e não declaradas em GFIP. • Mediante análise dos arquivos MANAD 2012 e 2013, constatou-se que o contribuinte efetuou pagamentos de PLR a segurados contribuintes individuais, em desacordo com a legislação vigente, conforme enquadramento discriminado no quadro a seguir: O direito à participação nos lucros ou resultados da empresa, desvinculada da remuneração, está assegurado aos empregados no art. 7°, inciso XI da Constituição da República Federativa do Brasil, promulgada em cinco de outubro de 1988 (dOu de 05/10/1988), desde que concedido de acordo com lei específica. Coube à Lei n° 10.101/2000, regulamentar a participação dos trabalhadores nos lucros ou resultados da empresa, como instrumento de integração entre capital e trabalho e incentivo à produtividade. • De acordo com os dispositivos legais citados fica evidente que, para efeito de não incidência de contribuição previdenciária, a PLR deve estar restrita às parcelas pagas aos segurados empregados, excluindo-se os demais trabalhadores que laboram para o sujeito passivo. Fl. 5036DF CARF MF Fl. 11 do Acórdão n.º 2301-006.401 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16682.721258/2017-16 • Tendo em vista que o contribuinte não considerou os valores pagos, devidos ou creditados aos membros de sua diretoria, a título de PLR, como integrantes da base de cálculo para a Previdência Social, não os incluiu em GFIP, descumprindo o disposto no artigo 32, inciso IV, da Lei n° 8.212/1991, assim como não realizou o recolhimento da respectiva contribuição previdenciária, prevista no artigo 22, inciso III, da Lei n° 8.212/1991, lançaram-se os valores devidos, conforme o quadro a seguir: INFRAÇÕES SE-1, SE-2, SE-3 e SE-4: Remunerações pagas, devidas ou creditadas a segurados empregados, não reconhecidas pelo contribuinte como base de cálculo para a Previdência Social e não declaradas em GFIP. • Confrontando-se os dados das folhas de pagamento, contidos nos arquivos digitais MANAD 2012 e 2013 (entregues em 03/05/2017 e 07/04/2017, respectivamente), com as informações declaradas em GFIP, constatou-se que os pagamentos efetuados através das rubricas relacionadas no quadro abaixo não foram enquadrados pelo contribuinte como salário de contribuição: Fl. 5037DF CARF MF Fl. 12 do Acórdão n.º 2301-006.401 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16682.721258/2017-16 • Procedeu-se à intimação do contribuinte, através do TIF n° 01, com ciência eletrônica em 29/05/2017 (processo n° 10010.002.434/0417-89), a fim de esclarecer o motivo da não inclusão das rubricas relacionadas no quadro acima na base de cálculo da Previdência Social. • Os novos arquivos digitais apresentados: 2012_MANAD_FOLHA DE PAGAMENTO.txt (código de autenticação 8a3baac7-04a42f49-9fb3bb3c-d7e217c3) e 2013_MANAD_ FOLHA DE PAGAMENTO.txt (código de autenticação 67ab6f09- 5737df8c-62d1f6f8- a8542d2f) substituíram, para todos os fins, os arquivos digitais apresentados anteriormente. • Face à retificação dos arquivos digitais MANAD 2012 e 2013, procedeu-se a uma nova análise dos dados neles registrados, que apontou o reconhecimento e a correção dos erros de enquadramento, cometidos pelo contribuinte, relativamente às rubricas 1270- SALÁRIO MATERNIDADE S P, 2027- DIF MEDIA VARIÁVEIS FERI, 2028- DIF MEDIA HORA EXTRA, 2029- DIF ABONO ESP FERIAS, 2921- DIF FERIAS C P MES, 2922- DIF FERIAS S P MES, 2923- DIF AB ESP FERIAS C P, 2924- DIF AB ESP FERIAS S P e 2925- DIF F CONF FER C P MES, de forma que tais rubricas deixaram de ser objeto de análise deste procedimento fiscal. • Com relação às demais rubricas, relacionadas a seguir, o contribuinte apresentou suas justificativas para a sua não inclusão na base de cálculo da Previdência Social: 1073 - ABONO PERMANÊNCIA SERVIÇO; 1114 - GRATIFICAÇÃO CONTINGENTE; 1261 - AUX FINANCEIRO SALARIO; 1262 - PARC AUX FINANCEIRO S P; 1303 - PREM INCENT FIDELIDADE BR; 1304 - BONUS DESEMPENHO; 1312 - ABONO EXTR GER FUN GRATIF; 1318 - ADTO GRAT CONTINGENTE; 1332 - PREMIO INVENTOR; 1891 - ABONO ESP FERIAS PROP RCT; 1943 - AB ESP FER MES SEG CP; 1944 - AB ESP FER MES SEG SP; MR15 - ABONO ESP FERIAS IND; MR25 - ABONO ESP FERIAS PROP. • Após analisar as justificativas apresentadas pelo contribuinte, verificou-se a ocorrência de pagamentos efetuados a segurados empregados que deveriam ter sido oferecidos à tributação e declarados em GFIP, pois constituem base de cálculo para a Previdência Social. • As rubricas consideradas na auditoria-fiscal como base de cálculo para a Previdência Social, as INFRAÇÕES apuradas, assim como a fundamentação para o lançamento, encontram-se relacionadas a seguir: Fl. 5038DF CARF MF Fl. 13 do Acórdão n.º 2301-006.401 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16682.721258/2017-16 INFRAÇÃO SE-1: Remunerações pagas, devidas ou creditadas a segurados empregados, através da rubrica 1073- ABONO PERMANÊNCIA SERVIÇO, não reconhecidas pelo contribuinte como base de cálculo para a Previdência Social e não declaradas em GFIP. • De acordo com o art. 1° do Estatuto do sujeito passivo, a empresa constitui-se na forma de sociedade anônima, subsidiária da Petróleo Brasileiro S/A, regendo-se: "... pela legislação relativa às sociedades anônimas, legislação aplicável e pelo presente Estatuto". O art. 38 do Estatuto determina que: "Os empregados da Companhia estão sujeitos à legislação do trabalho e aos regulamentos internos da Companhia". • De acordo com informações apuradas através dos arquivos digitais MANAD, relativos às folhas de pagamento, o enquadramento dos empregados que receberam a rubrica denominada ABONO PERMANENCIA SERVICO encontra-se discriminado no quadro a seguir: • Resta demonstrado, portanto, que o contribuinte aplicou institutos próprios do regime jurídico dos servidores públicos civis da União, das autarquias e das fundações públicas federais a empregados admitidos sob o regime da Consolidação das Leis do Trabalho - CLT, como justificativa para excluir tais pagamentos da base de cálculo das contribuições para a Previdência Social. • Desta forma, os pagamentos relacionados no quadro a seguir, foram apurados na auditoria-fiscal como base de cálculo para a Previdência Social e lançados como INFRAÇÃO SE-1. INFRAÇÃO SE-2: Remunerações pagas, devidas ou creditadas a segurados empregados, através da rubrica 1114 - GRATIFICAÇÃO CONTINGENTE, não reconhecidas pelo contribuinte como base de cálculo para a Previdência Social e não declaradas em GFIP. • O contribuinte apresentou argumentos para não enquadrar os pagamentos efetuados como integrantes da base de cálculo da Previdência Social. Este entendimento se reflete nos parâmetros adotados nas folhas de pagamento, nas quais o contribuinte não reconheceu tais valores como integrantes da base de cálculo da Previdência Social, deixando de declará-los em GFIP e não recolhendo as contribuições previdenciárias devidas. • Os parâmetros adotados pelo contribuinte em suas folhas de pagamento, no que concerne à Gratificação Contingente, estão discriminados no quadro a seguir: Fl. 5039DF CARF MF Fl. 14 do Acórdão n.º 2301-006.401 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16682.721258/2017-16 • O contribuinte alega que deixou de incluir os pagamentos efetuados a título de Gratificação Contingente com base no art. 28, §9°, alínea "e", item 7, da Lei n° 8.212/1991. Acrescenta também que, a cláusula 10ª do ACT 2012/2013 (vigente entre set/2012 a ago/2013) e do ACT 2012/2013 (vigente entre set/2013 a ago/2014), conferem à Gratificação Contingente aspectos de eventualidade e desvinculação do salário. Alega ainda que: "Houve um pagamento mínimo de R$ 7.200,00 para todos os empregados, uma única vez no ano de 2012 e única vez no ano de 2013...". • Não procede a alegação do contribuinte, acerca do caráter eventual do pagamento da Gratificação Contingente quando afirma que: Houve um pagamento mínimo de R$ 7.200,00 para todos os empregados, uma única vez no ano de 2012 e única vez no ano de 2013." • Na realidade, o pagamento da Gratificação Contingente é prática usual na empresa, conforme atestam as informações contidas no quadro a seguir, obtidas no sítio da Secretaria de Relações do Trabalho - SRT, Sistema de Negociações Coletivas de Trabalho - MEDIADOR, do Ministério do Trabalho e Emprego - (www3.mte.gov. br/sistemas/mediador/ConsultarInstColetivo). Neste quadro foram selecionadas informações relativas ao pagamento da rubrica Gratificação Contingente, incluídas em alguns dos acordos coletivos firmados pelo contribuinte, que comprovam a habitualidade do pagamento, que vem sendo efetuado desde o exercício de 2007. • É tão evidente que o pagamento da Gratificação Contingente, tem natureza de complementação salarial, que o assunto foi objeto, inclusive, de reportagem do periódico Valor Econômico, na edição de 17/09/2015, que integra o Anexo 6, de onde se destaca o trecho transcrito a seguir: • Face ao exposto, resta comprovado que a remuneração paga, devida ou creditada aos segurados empregados, a título de Gratificação Contingente não configura ganho eventual para esses segurados, já que o pagamento desse montante, ainda que em parcela única no ano, vem sendo realizado ao longo de 9 (nove) anos consecutivos. • Tendo em vista a natureza salarial dos valores pagos, devidos ou creditados a título de Gratificação Contingente, o contribuinte deveria ter considerado tais pagamentos como integrantes da base de cálculo da Previdência Social, declarando-os em GFIP e recolhendo as contribuições sociais devidas. • Todos os lançamentos referentes à INFRAÇÃO SE-2, totalizados no quadro abaixo, encontram-se discriminados nominalmente na Planilha Gratificação Contingente, que compõem o Anexo 7 do presente Relatório Fiscal. (tabela de fls. 34 a 39). INFRAÇÃO SE-3: Remunerações pagas, devidas ou creditadas a segurados empregados, através da rubrica 1303- PREM INCENT FIDELIDADE BR, não reconhecidas pelo contribuinte como base de cálculo para a Previdência Social e não declaradas em GFIP. • Alega o contribuinte que essa rubrica não integra a base de cálculo das contribuições previdenciárias, por força do art. 28, § 9°, alínea "e", item 7, da Lei n° 8.212/1991. Fl. 5040DF CARF MF Fl. 15 do Acórdão n.º 2301-006.401 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16682.721258/2017-16 • O quadro a seguir mostra o enquadramento adotado pelo contribuinte, em suas folhas de pagamento, onde se verifica que a rubrica possui natureza salarial: O dispositivo legal citado pelo contribuinte - art. 28, § 9°, alínea "e", item 7, da Lei n° 8.212/1991 - estabelece a necessidade de que pagamentos efetuados a título de ganhos eventuais e abonos sejam expressamente desvinculados do salário, o que não se verifica in casu. • Deve-se observar, também, o disposto nos parágrafos 9° e 10°, do art. 214 do Decreto n° 3.048/1999, que indicam, de forma exaustiva, as parcelas não integrantes do salário- decontribuição, assim como o procedimento a ser adotado, quando forem apurados pagamentos efetuados em desacordo com a legislação pertinente. • Na página 4 de sua Carta-resposta, o próprio contribuinte estabelece o padrão a ser seguido, no tocante a pagamentos que não integrem o salário de contribuição, ao esclarecer a natureza do pagamento efetuado através da rubrica 1332- Prêmio Inventor. • De acordo com o contribuinte, os pagamentos efetuados a título de Prêmio Inventor, servem como forma de reconhecimento a empregados que propiciarem o registro de patentes e invenções para o Sistema PETROBRÁS. • Sem dúvida alguma, há eventualidade no recebimento do Prêmio Inventor, uma vez que se encontra vinculado à implementação de uma condição futura e incerta, no caso, à apresentação de uma ideia que se torne objeto de registro e patente para o Sistema PETROBRÁS. • Não é o que se verifica no caso do pagamento efetuado através da rubrica 1303- PREM INCENT FIDELIDADE BR, devido a todo e qualquer empregado que completar 10, 20, 30 ou 40 anos de serviços prestados à Companhia. • Trata-se de evento futuro, com data estabelecida, com nítida correlação com os serviços prestados pelos empregados, o que caracteriza o conceito de remuneração. Na realidade, o Prêmio de Incentivo Fidelidade, é um acréscimo de salário, pago a determinados empregados, que atingiram a marca de 10, 20, 30 ou 40 anos de trabalho. • Ainda que pago por liberalidade da empresa, tais pagamentos têm como objetivo obter uma contrapartida do empregado na melhoria do seu desempenho e na qualidade da prestação do serviço, assumindo, desta forma, clara natureza remuneratória, constituindo-se num adicional ao salário. • Desta forma, os pagamentos efetuados através da rubrica 1303- PREM INCENT FIDELIDADE BR, foram apurados pela auditoria-fiscal como base de cálculo para a Previdência Social, lançados como INFRAÇÃO SE-3. (tabela de fls. 44 a 47). INFRAÇÃO SE-4: Remunerações pagas, devidas ou creditadas a segurados empregados, através da rubrica 1304- BONUS DESEMPENHO, não reconhecidas pelo contribuinte como base de cálculo para a Previdência Social e não declaradas em GFIP. • Conforme já relatado nos parágrafos que tratam das INFRAÇÕES SE, constatou-se que o contribuinte utilizou, na elaboração de suas folhas de pagamento, os parâmetros discriminados no quadro a seguir, deixando de incluir a rubrica 1304- BÔNUS DESEMPENHO na base de cálculo da Previdência Social. Fl. 5041DF CARF MF Fl. 16 do Acórdão n.º 2301-006.401 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16682.721258/2017-16 • As informações contidas no quadro a seguir demonstram ter havido pagamento de Bônus por Desempenho aos segurados empregados Mário Richa de Sá Barreto e José Miguel Cervantes de Menezes Nogueira, contrariando a informação prestada pelo contribuinte, no sentido de tratar-se de pagamento feito exclusivamente a membros da Diretoria Executiva. • Conforme já analisado na INFRAÇÃO SE-3, as condições legais que justificam o não enquadramento de pagamentos efetuados a segurados empregados, como base de cálculo para a Previdência Social, encontram-se discriminadas, de forma exaustiva, no parágrafo 9°, do art. 214 do Decreto n° 3.048/1999. • Tendo em vista que os pagamentos efetuados através da rubrica 1304- BÔNUS DESEMPENHO, aos segurados empregados Mário Richa de Sá Barreto e José Miguel Cervantes de Menezes Nogueira, não se enquadram no rol de exclusões previstas no parágrafo 9°, do art. 214 do Decreto n° 3.048/1999, procedeu-se ao lançamento dos valores apurados, como base de cálculo para a Previdência Social, conforme quadro a seguir: • Sobre as contribuições previdenciárias devidas, não informadas em GFIP e não recolhidas pelo contribuinte, aplicou-se a multa de ofício de 75% (setenta e cinco por cento), conforme determina o inciso I do artigo 44 da Lei n° 9.430/1996 e alterações posteriores. • Foi formalizado o processo de "Representação Fiscal Para Fins Penais", COMPROT n° 16682.721.412/2017-41, para encaminhamento ao Ministério Público Federal, tendo em vista que foram constatadas condutas que, "em tese", configuram crime de sonegação de contribuição previdenciária, definido no art. 337-A, inciso I, do Código Penal - Decreto-Lei n°. 2.848, de 07 de dezembro de 1940 (publicado no DOU de 31 de dezembro de 1940), com redação dada Lei n° 9.983, de 14 de julho de 2000 (publicada no DOU de 17 de julho de 2000) e crime contra a ordem tributária, definido no art. 1°, inciso I, da Lei n° 8.137 de 27 de dezembro de 1990 (publicada no DOU de 28 de dezembro de 1990). IMPUGNAÇÃO Foi apresentada impugnação em 28/09/2017, conforme consta do Termo de Solicitação de Juntada (fls. 2060 a 2062 e 2447 a 2449), anexada às fls. 2063 a 2173 e 2450 a 2560, cujos pontos relevantes para a solução do litígio são: • O Relatório Fiscal registrou que parte das autuações se deveu a ausência de comprovação das justificativas apresentadas pelo contribuinte, o que não foge do razoável diante do grande volume de documentos que foram solicitados, assim, parte da defesa trata apenas da colação de documentação comprobatória das justificativas do contribuinte. • Conforme será demonstrado não merece prosperar a presente autuação, em face das questões de fato e de direito a seguir expostas. Fl. 5042DF CARF MF Fl. 17 do Acórdão n.º 2301-006.401 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16682.721258/2017-16 INFRAÇÃO CI-1 - ITEM 1 - CREDENCIADOS AMS • Cumpre destacar inicialmente se tratar de fato incontroverso que os profissionais de saúde receberam o pagamento para prestar serviço aos beneficiários do plano AMS, conforme item 31 do relatório fiscal. • Sabe-se que a AMS é o plano de saúde oferecido pela Impugnante aos seus empregados, aposentados, pensionistas e seus respectivos dependentes, os quais participam com uma parte no custeio, consistente em um cadastro de empresas e profissionais de saúde que poderão prestar serviços aos seus empregados se estes os contratarem, arcando a empregadora com parte dos custos dos serviços contratados. • No caso, a Impugnante oferece aos seus empregados o benefício chamado de "Assistência Multidisciplinar de Saúde", que consiste em um cadastro de profissionais aptos a prestar atendimento médico aos seus empregados em caso de necessidade, o qual será arcado financeiramente pela Petrobrás, diretamente ao profissional ou mediante ressarcimento do empregado beneficiário do serviço. • A empresa efetua pagamentos a profissionais da área de saúde quando ocorre atendimento aseus empregados e beneficiários, entendendo a Secretaria da Receita Federal que deveria haver contribuição sobre os valores pagos a tais profissionais de saúde, como se fossem trabalhadores autônomos prestando serviço para a própria empresa. • Trata-se de um profissional liberal e não exclusivo dos quadros de empregados da Petrobrás Distribuidora S/A. Só recebe remuneração pelos serviços efetivamente prestados, tal qual recebe dos clientes particulares que não sejam empregados da empresa. Por isso, não se pode considerar que tais profissionais médicos, apenas por constarem em um cadastro oferecido aos empregados da Petrobrás Distribuidora, possuam vínculo laborativo com a empresa autora, já que os serviços não são diretamente prestados à Petrobrás, mas aos seus funcionários, sem qualquer subordinação, exclusividade ou característica do gênero. A Petrobrás Distribuidora é, na situação descrita, mera intermediária da relação entre o profissional médico e o paciente. • Destarte, a hipótese não se enquadra ao fato gerador descrito no art. 1°, I, da LC 84/96, ou no art. 22, III, da Lei 8.212/91, não sendo devida pela Petrobrás Distribuidora S/A a contribuição previdenciária, eis que o recolhimento desta é de responsabilidade do próprio profissional médico, contribuinte individual, como faz com relação à remuneração recebida por todos os seus atendimentos. • Esse é o entendimento que o Egrégio Tribunal Regional Federal da 2a Região, bem como o Superior Tribunal de Justiça tem manifestado nos raros casos em que a ora Impugnante teve de se socorrer do Poder Judiciário, por exemplo na Ação Anulatória n° 0014830-26.2005.4.02.5101 (anexo). (Reproduz Jurisprudência). • Verifica-se que não há vínculo jurídico de prestação de serviços entre a empresa e os credenciados, o que afasta a hipótese de incidência prevista no texto constitucional. • Na realidade, a prestação dos serviços é efetuada pelos profissionais de saúde diretamente aos beneficiários, os quais podem escolher livremente os profissionais, inclusive por meio do sistema de "livre escolha", no qual o próprio beneficiário paga o profissional e posteriormente requer o reembolso da despesa. • Conforme consta nos itens 32 e 33 do Relatório Fiscal, o Parecer AGU 01/2008, ratificado pela Procuradoria da Fazenda Nacional defendia haver incidência de contribuição previdenciária nas remunerações pagas a profissionais autônomos que prestavam serviços médicos a beneficiários do Programa de Assistência à Saúde dos servidores do Banco Central do Brasil. • Entretanto, diante da decisão baseada no referido Parecer, foi interposto o Recurso Especial n° 150.949 (PAF n° 35301.003300/2006-34) e, por meio do Acórdão n° 9202- 02.246, restou decidido que o Parecer Vinculativo da AGU não poderia exercer efeito vinculante, uma vez que não foi aprovado pelo Presidente da República, de modo que Fl. 5043DF CARF MF Fl. 18 do Acórdão n.º 2301-006.401 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16682.721258/2017-16 não pode ser utilizado como reforço argumentativo para a autuação ora impugnada. Anexa o referido acórdão. • Traçado esse quadro, colacionamos as normas que cuidam da contribuição patronal, para demonstrar que os pagamentos aos profissionais de saúde da AMS não encontram guarida na legislação. Diante disso, viola o Princípio da Legalidade a exigência da referida contribuição. • A incidência de contribuição previdenciária a cargo da empresa está descrita pelo legislador no Art. 22, inciso III, da Lei n° 8.212/91. Da breve leitura do referido dispositivo depreende-se que a contribuição: será devida pela empresa (a) sobre o valor pago aos segurados contribuintes individuais; (b) por serviços que lhe forem prestados. • É fato incontroverso na hipótese em apreço que o serviço médico não é prestado à pessoa jurídica (BR), mas a pessoas físicas participantes do plano de saúde gerido pela BR -Assistência Médica Supletiva (AMS). • Aliás, tal fato foi expressamente reconhecido pelo Órgão Autuante em trechos do seu relatório. Logo, resta evidente que não há hipótese de incidência para a cobrança de contribuição previdenciária em face da Petrobras Distribuidora. • A contribuição previdenciária tem natureza jurídica de tributo. Portanto, deve-se atentar que é defeso se estender as hipóteses de incidência para além daquelas estritamente previstas na lei, sob pena de evidente afronta ao princípio da legalidade tributária, insculpido no art. 150, I, da Carta Magna. Ademais, a atividade tributante deve ser plenamente vinculada, forte no art. 3° do CTN. • Assim, concluímos que a extensão da hipótese de aplicação do fato gerador, constitui OFENSA: a) ao princípio da legalidade (art. 150, I, CF), b) ao artigo 22, inciso III da Lei 8.212/91 e, c) aos artigos 108, parágrafo 1° e 110 do Código Tributário Nacional, na medida em que desconsidera relação obrigacional de direito privado e a ela aplica interpretação extensiva para fim de incidência fiscal. • Considerando que a IMPUGNANTE operacionaliza plano de saúde de autogestão e a Lei não estabelece a incidência de contribuição pela operadora, já que a responsabilidade pelo recolhimento da contribuição previdenciária recai aos contribuintes individuais, sobremaneira não há hipótese de retenção pelo "intermediário" entre os profissionais da saúde e os pacientes, fato que configura: a) ilicitude da autuação pela ausência de fato gerador, posto que a IMPUGNANTE em momento algum infringiu os dispositivos apontados no Auto de Infração; e b) violação ao princípio da legalidade tributária. INFRAÇÃO CI-1 - ITEM 2 - ALUGUEL • Os pagamentos referentes a aluguéis foram incorretamente declarados na DIRF. Conforme asseverou o ARFB, no anexo 4 do Auto de Infração há listagem de 4.113 pagamentos de alugueis declarados corretamente (código 3208 - Aluguéis, Royalties e Juros Pagos a Pessoa Física) e, por isso, a alegação da Autuada de que pagou aluguel, mas declarou no código errado em relação a 26 pessoas, estaria fragilizado. • Ademais, registrou que pelo fato de a Impugnante não ter apresentado a documentação comprobatória, tais pagamentos foram considerados como base de cálculo das contribuições à Previdência Social. • A fim de comprovar que os pagamentos, de fato, referem-se a aluguel, não justificando a incidência de contribuição previdenciária, seguem em anexo os contratos de locação celebrados com as pessoas físicas. (quadro de fl. 2086) • Quanto às pessoas a seguir ainda não foi possível juntar em tempo hábil a documentação, pois, muitos se referem a empresa Companhia Brasileira de Petróleo Ipiranga que foi parcialmente incorporada pela Impugnante, de modo que requer-se a exclusão dos valores referentes aos pagamentos em nome de: (Quadro de fl. 2087). • Contudo, a Autuada merece a presunção de boa-fé, visto que já comprovou a razão da maior parte dos valores, o que comprova que se tratou de equívoco na DIRF, devido ao Fl. 5044DF CARF MF Fl. 19 do Acórdão n.º 2301-006.401 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16682.721258/2017-16 elevado volume de operações. Apesar disso, continuaremos a empreender esforços para localizar a documentação. INFRAÇÃO CI-1 - ITEM 3 E 4 - TERCEIROS TERCEIROS(AS) - JONATAS LAVOR PONTES, MELISSA TAVARES PEREIRA DUARTE E MANUEL SOARES PEREIRA DA ROCHA • Em geral verificamos que o maior problema é que a DIRF é feita sob o regime de caixa e a GFIP regime de competência. Por exemplo, de verificarmos todos os pagamentos efetuados ao Sr. "ABRAÃO NEMEZIO MOREIRA CALDAS" e todos os valores declarados nas GFIPS de 08/2012 a 12/2013 verificamos que chegam ao mesmo valor de R$ 900.960,00 (novecentos mil, novecentos e sessenta reais). Segue a tabela: (fls. 2088 a 2089). • Vale explicar trata-se apenas de um equívoco, uma vez que os pagamentos foram devidamente informados na GFIP, mas apenas em meses diferentes devido ao regime de caixa (DIRF) e competência (GFIP), conforme foi demonstrado. • Consta na DIRF a data em que é realizado o pagamento ao prestador de serviços, enquanto a GFIP leva em consideração o mês em que os serviços foram prestados pelo terceiro. INFRAÇÃO CI-1 DILIGÊNCIA • O ARFB deixou de analisar individualmente as GFIPS enviadas pela Impugnante, pois, nelas constam os valores que supostamente seriam omitidos. • Diante disso, imperioso que o digno ARFB refaça os cálculos da autuação considerando todas as GFIPs anexadas a impugnação com o nome das pessoas físicas que supostamente teriam tido rendimentos pagos e não declarados em GFIP, conforme o previsto no art. 38 da Lei de Procedimento Administrativo Federal • A diligência visa demonstrar que este item Terceiros e Terceiros (as) do Auto de Infração, diz respeito, principalmente de diferenças apontadas em virtude da DIRF ser confeccionada por regime de caixa e a GFIP por regime de competência. • Devido a exiguidade de tempo, do número de autuações e do formato das GFIPS que precisariam ser manual digitadas, pede-se que seja concedido prazo para em conjunto o ARFB, verificar-se qual problema ocorreu na elaboração do auto, visto que os pagamentos das GFIPs foram desconsiderados. INFRAÇÃO CI-1 - ITENS 5 E 6 - AÇÃO INDENIZAÇÃO 97/2002 • Conforme consta no item 42 do relatório fiscal, todas as demais verbas a que se refere a Infração denominada pelo douto ARFB como C1, poderiam não ser incluídas na base de cálculo da contribuição previdenciária, desde que fossem comprovadas as justificativas apresentadas pela Autuada. Assim, passa-se a justificar e juntar os anexos comprovantes do quanto alegado. • O processo n° 97/2002, CNJ n° 0009580-75.2002.8.16.0030, que tramitou perante a 4ª Vara Cível da Comarca de Foz do Iguaçu, Paraná, foi proposto pelos autores Milton Rodrigues, Milton Rodrigues Filho, Luciana Rodrigues e a advogada Amarílis Vaz Cortesi contra a Petrobrás Distribuidora. • Nesse feito, após a realização de perícia, houve sentença condenando a Petrobrás a indenizar o Autor referente aos danos materiais pelo descumprimento de contrato, pelo qual a Petrobrás Distribuidora se comprometia a edificar posto de combustível em seu terreno. • Após décadas de batalha judicial, foi firmado acordo pelo qual foi pago R$ 3.296.000,00 ao Sr. Milton Rodrigues e R$ 224.000,00 a sua advogada, proporcionalmente a sucumbência fixada na sentença. • Comprova-se o exposto pela sentença, petição de acordo, fotocópia dos cheques e petição confirmando o cumprimento do acordo. Fl. 5045DF CARF MF Fl. 20 do Acórdão n.º 2301-006.401 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16682.721258/2017-16 • Quaisquer outros documentos que essa Secretaria da Receita Federal do Brasil entenda necessários para comprovar o caráter indenizatório da verba estão a disposição na sede da Impugnante, tais como outras cópias do feito. INFRAÇÃO CI-1 - ITEM 7 - INDENIZAÇÃO TRABALHISTA INALDO DE JESUS • Inicialmente, se esclarece que a Justiça do Trabalho é competente para executar as contribuições previdenciárias devidas a título de pagamentos de sua condenação, pelo que na Reclamação Trabalhista -Processo n°. 0214400-04.2003.5.05.0022, que tramitou perante a 22 ª Vara do Trabalho de Salvador e movida pelo Sr. Inaldo de Jesus, em face da Petrobrás Distribuidora, foram recolhidos valores aos cofres da previdência sobre as verbas salariais. • Além das verbas salariais pagas na Ação Trabalhista, a Petrobrás Distribuidora, então Reclamada, foi condenada pelo Juízo a indenizar o Sr. Inaldo de Jesus por danos materiais, decorrentes do prejuízo sofrido pelo Reclamante, por ter se aposentado com proventos proporcionais, visto que, ele nunca irá receber proventos integrais. • Em 30/07/2012 os então advogados da Reclamada enviaram o anexo Documento Interno da Petrobras - "DIP" GJNNE 842/2012 (Documento Equivalente a um Ofício para trâmites internos da Empresa) para que a Gerência de Compensações Financeiras cumprisse a sentença trabalhista e implementasse a indenização mensal ao aposentado. • Conforme o cálculo homologado pelo juízo, os valores acumulados relativos à diferença de aposentadoria, corrigido pelo mesmo índice da aposentadoria do INSS, quando foi pago em agosto de 2012, à R$ 18.003,29 (tabela de fls. 2096). Esse pagamento foi efetuado conforme o comprovante de depósito anexo. • Após esse pagamento, a Autuada passou a mensalmente indenizar o valor de R$ 1.036,49 ao Sr. Inaldo de Jesus, cumprindo a sentença proferida pela Justiça do Trabalho, conforme exige o art. 77, IV do NCPC/2015. • Assim, o valor indicado no item 7 da autuação corresponde a seguinte indenização paga ao Sr. Inaldo, note-se que em dezembro foi necessário pagar dois meses, relativo a indenização da diferença da aposentadoria sobre a 13° parcela da aposentadoria a que os aposentados têm direito, o que gerou o valor de R$ 2.072,98. (Tabela à fls. 2098). • Ressalta-se que quaisquer outros documentos que o douto ARFB entender necessários para a comprovação do alegado, como cópias do processo acórdão e demais recursos estão à disposição da SRFB. INFRAÇÃO CI-1 - ITEM 8 - PAGAMENTO A MITSUE OYAMA SIQUEIRA • Trata-se de pagamento de PLR, em 09.08.2012, devida ao empregado falecido Luiz Antonio Siqueira, matrícula 212021, CPF n° 538.315.948-72, que foi creditada à sua pensionista Mitsue Oyama Siqueira, no valor de R$ 17.275,72 (certidão de óbito anexa). • A informação de que a beneficiária é pensionista do empregado falecido foi fornecida pela "Carta de Concessão/Memoria de Cálculo, emitida em 29/03/2012, pelo próprio INSS, anexo. • Por sua vez para a comprovação do valor pago, anexamos o contracheque do referido empregado e a seguir a tela do SAP demonstrando o registro do lançamento contábil: INFRAÇÃO CI-1 - ITEM 9 - QUITAÇÃO REPASSE VALOR INSS - JOSELITO DOS ANJOS • Trata-se de ação na qual o empregado aposentado Joselito dos Anjos pleiteou o recebimento de benefício previdenciário referente ao período compreendido entre maio de 2012 a setembro de 2012 (meses não pagos pela PETROS e pelo INSS) e a fixação de indenização pelos danos morais sofridos. • A sentença condenou a Petrobrás a pagar o valor ao aposentado. Contudo foi interposto recurso inominado, sem efeito suspensivo, no qual a Petrobrás Distribuidora defende que a responsabilidade pelo pagamento no caso seria do INSS, devido aos Fl. 5046DF CARF MF Fl. 21 do Acórdão n.º 2301-006.401 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16682.721258/2017-16 termos do convênio firmado entre INSS e Petrobrás Distribuidora e a existência de empréstimos consignados feitos pelo autor Joselito dos Anjos. Mas este recurso ainda se encontra pendente de julgamento. • Anexamos a sentença que julgou procedente a demanda e determinou o pagamento do valor relativo a aposentadoria. Reproduzimos os trechos da sentença que demonstram que se trata de pagamento do valor da aposentadoria enviado pelo INSS, mas que não foi repassado no tempo devido ao Autor, aparentemente por erros de interpretação quanto a retenções de empréstimos consignados pela Autarquia Previdenciária. • A fim de dar cumprimento a r. sentença, a Impugnante efetuou o pagamento conforme comprovam as telas de seu sistema de pagamento. • Caso o douto a SRFB entenda necessários outros documentos para comprovar a origem dos valores, além da sentença, informamos desde logo que estão à disposição na sede da empresa. • Por sua vez, os benefícios da previdência social, como a aposentadoria não integram a base de cálculo da contribuição previdenciária conforme o art. 22, §2° c/c o art. 28, §9°. INFRAÇÃO CI-1 - ITEM 10 - QUITAÇÃO RESCISÃO • Tratam-se de pagamentos de rescisão e de PLR. • Em 15.08.2012, foi pago para a beneficiária Luana dos Santos Batistella, CPF 448.601.268-23, valores devidos à empregada Falecida: Eliana Siqueira Santos Cláudio - Matrícula 214026, CPF: 006.851.308-94. • O valor total pago foi de R$ 27.256,88, referente a PLR (8.821,94) e verbas rescisórias (18.433,94), conforme os dois anexos contracheques. • Conforme comprova anexa certidão de óbito da empregada Eliana Siqueira Santos Cláudio, a morte ocorreu em 29/04/2017, antes do fechamento do mês de abril, mas naquele mês foi pago o salário integral de abril. Já, no mês seguinte seriam feitos os descontos relativos a ausência do empregado nos dias 29, 30 e seguintes do mês de abril. • Verifica-se no contracheque que no contracheque que saldou os débitos da Petrobrás Distribuidora com a empregada, a maior parte das verbas pagas era indenizatória e as verbas salariais foram na maior parte descontadas, gerando uma base de cálculo das contribuições previdenciárias foi negativa. • Colacionamos anexo o contracheque da empregada que mostra o sinal negativo (desconto) ao lado de diversas verbas como: Salário, Complemento RMNR, Anuênio, Vantagem Pessoal - DL, Adicional Periculosidade. • Já as demais verbas salariais com base de cálculo positiva não superaram o valor das negativas. A positivas foram "Méd Hs.Extras 13° Sal Ind", "Méd.Ab Esp 13° Sal Ind.CP", "Méd.Ab Esp 13° Sal Ind SP", "Hora Extra c/50%", "Hora Extra Rep Sem Remun", dentre outras. • Por outro lado, a maior parte do valor pago referia-se a verbas indenizatórias, como férias indenizadas, abono de férias indenizadas, férias proporcionais indenizadas, em suma, todas as verbas que a empregada recebeu indenizadas, pois, foi impedida de gozar no tempo correto, diante de seu falecimento prematuro. • Caso o douto ARFB, entenda necessário, pede-se que seja concedido prazo para indicar exatamente quais verbas sofreram a incidência da contribuição previdenciária. • Por se tratar de verbas rescisórias indenizadas não houve Base de Cálculo para Contribuição Previdenciária. • Em 27.11.2012, quitação de rescisão à beneficiária Luci Pereira Geraldino, CPF 667.958.187-72. Empregado Falecido: Otávio David -Matrícula 14305. Fl. 5047DF CARF MF Fl. 22 do Acórdão n.º 2301-006.401 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16682.721258/2017-16 • O valor total pago foi de R$ 22.839,06, referente às verbas rescisórias pagas do mês de setembro (R$ 16.021,94) e as demais verbas rescisórias indenizatórias pagas no mês seguinte novembro (R$ 6.817,12), conforme os dois anexos contracheques. • Verifica-se que não houve dias trabalhados pelo empregado nesse mês de setembro, possivelmente devido a seu estado grave que ocasionou seu prematuro falecimento aos 53 anos. • A maior parte das verbas era indenização de férias, a fim de comprovar as verbas rescisórias pagas, anexamos os 2 contracheques relativos à rescisão. • O empregado morreu em 18/09/2012, conforme comprova a certidão de óbito e a carta de concessão do INSS, a Sra. Luci Pereira Geraldino (companheira). • Nesse passo, consoante o princípio da legalidade as verbas não previstas no art. 22, da lei 8.212/1991 não podem compor a base de cálculo da contribuição previdenciária. • Nesse sentido, o art. 22, §2° e o art. 28, §9° da lei 8.212/91 exclui expressamente um conjunto de verbas da base de cálculo das contribuições previdenciárias. • Por sua vez, o Regulamento da Previdência Social, Dec. 3.048/99, art. 214, §1°, prevê que no caso de rescisão do contrato de trabalho, as verbas serão pagas proporcionalmente ao número de dias trabalhados, e no caso, pelos contracheques juntados se verifica que não "Art. 214. Entende-se por salário-de-contribuição: (...) § 1° Quando a admissão, a dispensa, o afastamento ou a falta do empregado, inclusive o doméstico, ocorrer no curso do mês, o salário-de-contribuição será proporcional ao número de dias efetivamente trabalhados, observadas as normas estabelecidas pelo Instituto Nacional do Seguro Social." • Por fim, destacamos que se o douto ARFB entender necessário, a BR pode colacionar quaisquer documentos complementares, a fim de explicar a natureza de alguma verba que não fique claro, visto a infinidade de verbas previstas nos regulamentos da empresa e ACTs, apresentadas durante o prévio MPF. INFRAÇÃO CI-1 - ITEM 11 - PROC JORGE DE OLIVEIRA-OF 48/98-jun/jul • Trata-se de pagamento de processo judicial à pensionista Edna Girlene Campos de Oliveira referente à indenização. Empregado: Jorge de Oliveira - Matrícula 107000, CPF: 264.179.877-87. Após intensas buscas em nossos arquivos não localizamos o comprovante de que a Sra. Edna era beneficiária do empregado Jorge de Oliveira, assim, pedimos que seja realizada diligência do douto ARFB, consultando o sistema do INSS para confirmar que se trata de pensionista do empregado Jorge de Oliveira. INFRAÇÃO CI-2-1 - CREDENCIADOS AMS • As infrações citadas no item INFRAÇÃO CI-2 podem ser dividas em 5 grupos: (Tabela à fls. 2117). • A diferença ocorre porque quando o credenciado é contratado pela BR (periódico e perícia por exemplo) há o recolhimento da contribuição previdenciária, já quando o serviço é contratado pelo beneficiário não ocorre o recolhimento. • A Impugnante está em busca de documentação para comprovar que os referidos pagamentos se referiram a pagamento de perícia e exame periódico. INFRAÇÃO CI-2-1 - PAGAMENTO DE MÊS ANTERIOR • Trata-se de diferenças apontadas em virtude da DIRF ser confeccionada por regime de caixa e a GFIP por regime de competência. • Em virtude do grande número de apontamentos, estamos levantando a documentação comprobatória, que será enviada posteriormente. • No entanto, boa parte dos pagamentos já pode ser verificado no anexo utilizado como defesa dos itens 3 e 4 da infração CI-1. INFRAÇÃO CI-2-1 - PAGAMENTO DE MÊS ANTERIOR E REDUÇÃO DE BASE CÁLCULO DE INSS - AUTÔNOMO TRANSPORTADOR Fl. 5048DF CARF MF Fl. 23 do Acórdão n.º 2301-006.401 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16682.721258/2017-16 • Trata-se de pagamento à transportador, estamos aguardando a chegada do documento comprobatório, que será oportunamente protocolizado. INFRAÇÃO CI-2-1 - RETIFICAR GFIP • Embora inicialmente tenhamos identificado que os valores relacionados neste item eram devidos, posteriormente, constatamos que embora os valores fossem devidos já haviam sido informado na GFIP no mês de competência da emissão dos documentos. A divergência apresentada então, se refere ao fato da contribuição previdenciária e consequentemente sua informação na GFIP ocorrer no mês de emissão do documento, enquanto a informação na DIRF é efetivada de acordo com o mês de pagamento. Portanto, não é devida a retificação da GFIP, já que foi efetuada de acordo com a legislação. INFRAÇÃO CI-2-1 - RETIFICAR DIRF • No período de referência, o sistema utilizado para administração do plano de Assistência Médica e Saúde (AMS) foi substituído. Quando da confecção da DIRF, parte das informações vieram do sistema legado e ocasionou erro, assim, identificamos a necessidade de retificação da DIRF, porém, os valores a serem acrescidos na DIRF não estão sujeitos a contribuição previdenciária por se tratar de pagamentos realizados por serviços prestados aos beneficiários do plano de Assistência Médica e Saúde e não à BR. INFRAÇÃO CI-1-3 • Tais valores referem-se ao pagamento de diretores não empregados, conforme tabela a seguir: (Tabela à fls. 2122). • A contribuição previdenciária exigida sobre a rubrica Bônus de Desempenho, também é objeto da autuação identificada como SE-4, quando paga aos empregados. • No que tange a verba de rubrica 1304, "Bônus de Desempenho", não deve incidir a contribuição previdenciária, pois ela é eventual, isto é, poderia ou não ser paga, conforme o diretor tivesse êxito na condução da empresa ou não. • Conforme informações da Gerência de Recursos Humanos da empresa, até 2014, quando a Petrobras Distribuidora auferia lucros, os diretores receberam essa verba, contudo, após essa data não houve mais o pagamento. • As verbas eventuais, como os ganhos eventuais e os abonos expressamente desvinculados do salário não integram a base de cálculo da contribuição patronal, por ordem do art. 22, §2° c/c o art. 28, §9°, "e", item 7. INFRAÇÃO CI-1-4 • O pagamento da PLR, quando feito de acordo com as determinações legais, não dá causa à incidência de contribuição social art. 7°, inciso XI. O caput do art. 7° prevê que é direito dos trabalhadores e não dos empregados, logo trabalhadores é um conceito constitucional, que abrange, as diversas formas de prestação de serviço, como o trabalhador avulso, o empregado ou o empresário individual (contribuinte individual). • A diretoria da Petrobrás Distribuidora, pelo exercício do cargo de gestão não foge do conceito jurídico de trabalhador, de forma que não só pode, como deve receber a PLR, por ser um dos trabalhadores da empresa que atuam em colaboração para gerar a riqueza. • Nesse passo, satisfeitos os requisitos legais, da lei 10.101/2000 e da Resolução 10 de 30/05/1995 do CCE, como a autorização do CONSELHO DE COORDENAÇÃO E CONTROLE DAS EMPRESAS ESTATAIS, não há como tributar a referida verba. • O pagamento é regulado pela lei n° 10.101/2000, disposto em seu art. 3°. Portanto, em não se tratando de remuneração habitual, não há que se falar em recolhimento de contribuição social patronal, se observadas as disposições legais. Fl. 5049DF CARF MF Fl. 24 do Acórdão n.º 2301-006.401 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16682.721258/2017-16 • Um exemplo de exigência legal é a de que não pode haver o pagamento ou distribuição de valores em mais de 2 vezes no mesmo ano civil e em periodicidade inferior a 1 trimestre civil (Art. 3°, §2° lei 10.101/00). • Vale lembrar, por sua pertinência, que a Constituição Federal, art. 114, VIII, prevê que a Justiça do Trabalho é competente para executar as contribuições previdenciárias decorrentes das suas condenações. • Cumprindo esse papel foi editada a Orientação Jurisprudencial n° 64 da SDI 1 que reafirma a natureza não salarial da PLR prevista no ACT da Petrobrás. • Diante disso, intributável pela contribuição previdência dos valores pagos à Diretoria a título de PLR. INFRAÇÃO SE-1 ABONO DE PERMANÊNCIA EM SERVIÇO • O Abono de Permanência em Serviço estava previsto no art. 87 da Lei n° 8.213/91, sendo extinto pela Lei n° 8.870/94. • O referido abono era pago ao segurado que, tendo direito à aposentadoria por tempo de serviço, optava pelo prosseguimento na atividade profissional, postergando o requerimento de sua aposentação. • O valor pago correspondia a 25% do valor da aposentadoria que seria devida ao segurado, para aqueles que a possuíam de forma integral sendo, 35 anos de serviço para homens e 30 para mulheres. • Quando do requerimento da aposentadoria, cessava o recebimento do abono de permanência em serviço, o qual, inclusive, não era incorporado em qualquer hipótese, aos benefícios de aposentadoria ou pensão por morte. • O valor era pago diretamente pela Impugnante com os valores repassados pelo INSS, em razão do convênio celebrado com a autarquia. • Portanto, não se tratava de um benefício concedido pela Companhia, mas de um benefício previdenciário que apenas era repassado ao empregado pela empresa. • Por ter natureza de benefício previdenciário, o valor não integra o salário de contribuição, conforme dispõe o art. 28, §9° da Lei 8.212/91. • Portanto, é indubitável que a rubrica em questão não compõe a base de cálculo para contribuição previdenciária, pois configuraria um verdadeiro absurdo exigir que a empresa recolhesse contribuição patronal sobre um valor que ela apenas repassa ao funcionário em virtude de uma determinação legal. • A autuação configura uma verdadeira punição ao contribuinte que apenas agiu de acordo com os ditames legais impostos em razão do interesse exclusivo da Previdência. • Pelo exposto, resta claro que a autuação é inteiramente descabida, não havendo que se falar em contribuição previdenciária sobre o valor recebido pelo empregado a título de abono de permanência em serviço. INFRAÇÃO SE-2 GRATIFICAÇÃO CONTINGENTE. Remunerações pagas, devidas ou creditadas a segurados empregados, através da rubrica 1114 - GRATIFICAÇÃO CONTINGENTE, não reconhecidas pelo contribuinte como base de cálculo para a Previdência Social e não declaradas em GFIP. • A fiscalização alega que os valores pagos pela Impugnante aos seus funcionários, a título de "Gratificação Contingente" deveria integrar a base de cálculo da contribuição previdenciária patronal. • A impugnante não reconhece que tais valores sejam integrantes da base de cálculo da Previdência social, não devendo haver recolhimento, nem declaração dos valores em GFIP. • Assim, visando demonstrar a improcedência da exigência fiscal, a Impugnante expõe brevemente os critérios para concessão da gratificação, critérios estes delimitados nos Fl. 5050DF CARF MF Fl. 25 do Acórdão n.º 2301-006.401 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16682.721258/2017-16 Acordos Coletivos de Trabalho firmados entre a Impugnante e o Sindicato dos empregados da categoria. • Com efeito, a "Gratificação Contingente" corresponde ao pagamento único feito pela Impugnante, em consequência de previsão expressa no Acordos Coletivo de Trabalho firmado para o ano de 2012 e 2013. • A autoridade fiscal alega, ao juntar reportagem do periódico Valor Econômico que a gratificação de contingente foi paga a título de compensação pela perda salarial relativa à inflação. • Entretanto, ao contrário do alegado, o pagamento da gratificação contingente não teve como motivação compensar perda salarial relativa a inflação, sendo esta motivação mera alegação retórica dos sindicatos visando atrair a base de trabalhadores para a negociação salarial, que não se sustenta na realidade. • De forma unilateral e com o único objetivo de convencer os sindicatos da categoria a assinar o acordo coletivo, a Impugnante entendeu por se obrigar ao pagamento de verba a qual se deu o nome de gratificação contingente. Aludida verba, conforme se vê dos instrumentos celebrados, teve como destinatário os trabalhadores acolhidos pelas entidades sindicais que participaram da negociação. • Para melhor evidenciar o alegado, a Impugnante pede vênia para colacionar trecho do Acordo Coletivo de 2012, mais especificamente a cláusula décima do referido Acordo, que previa o pagamento da "gratificação contingente" em parcela única no ano de 2012. • Como se vê, nos termos do referido Acordo Coletivo, a "Gratificação Contingente" (i) não deveria ser incorporada aos respectivos salários dos empregados e (ii) o pagamento da referida parcela foi realizado uma única vez no período fiscalizado. • Constata-se que tal parcela foi paga em caráter excepcional, o que demonstra sua consonância com a jurisprudência atual a qual preconiza que a gratificação para integrar o salário deve ser habitual, ou seja, deve estar presente o requisito objetivo, ou, ainda, no caso de constar no instrumento que a instituiu que a mesma terá tal caráter (requisito subjetivo). • Desse modo, no caso dessa autuação, não há que se falar em integração da parcela ao salário e ao contrato de trabalho, vez que, tanto pelo critério subjetivo, quanto pelo objetivo, fica afastada sua • Observa-se claramente da cláusula acima que o aludido pagamento não corresponde a uma contraprestação pelo trabalho dos empregados. De fato, todas as verbas correspondentes à remuneração e vantagens diretas e indiretas dos empregados foram objeto de regulamentação em disposições distintas do acordo. • Além disso, as cláusulas em tela ressalvam expressamente que o valor pago é desvinculado do salário. • Esses esclarecimentos são de grande utilidade para a definição da base de cálculo (saláriode- contribuição) prevista na Lei n° 8.212/91, que dispões nos artigos 28, parágrafo 9°, alínea "e", item 7 e 22 da mesma Lei, os valores recebidos a título de ganhos eventuais e os abonos expressamente desvinculados do salário (de cada funcionário), ou seja, as importâncias recebidas de forma não habitual por cada segurado, não integram o salário de contribuição para fins de cálculo das contribuições previdenciárias. • Da leitura dos dispositivos acima, conclui-se que, inexistindo comprovação de habitualidade nos pagamentos realizados a título de gratificação e não se destinando a retribuir diretamente o trabalho, não há que se cogitar a inclusão desses valores na base de cálculo das contribuições previdenciárias. • Os ganhos eventuais expressamente desvinculados do salário não fazem parte da base de cálculo da contribuição social em discussão. • Dessa forma, não há como negar que os valores pagos pela Impugnante aos seus empregados a título de "gratificação contingente", em uma única parcela e em virtude de negociação coletiva, estão absolutamente excluídos da incidência do tributo em tela. Fl. 5051DF CARF MF Fl. 26 do Acórdão n.º 2301-006.401 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16682.721258/2017-16 • Resta incontroverso, vale destacar, o fato de que, em cumprimento ao acordo celebrado, as verbas foram pagas uma vez ao ano e enquanto vigente as suas disposições. O seu pagamento, por sua vez, não dependeu de qualquer contraprestação do empregado e não guardou qualquer relação com o seu rendimento no exercício das suas funções desvinculando-se, desta forma, do salário pago a eles em contrapartida ao trabalho por eles desenvolvido. Ou seja, claro está que aludida verba teve o claro propósito de motivar a celebração do acordo se esgotando aqui a sua motivação. • Daí, desta forma, a natureza de abono eventual da gratificação contingente à qual, pretensiosamente, se pretende atribuir a natureza de base de cálculo da contribuição previdenciária tão somente por meio do frágil argumento de que ele teria ocorrido, repetidas vezes, nos anos posteriores indicados pela fiscalização (até 2014). • Impede ressaltar o pagamento de abonos únicos não caracteriza a habitualidade, pois pagos uma única vez dentro do prazo de vigência do acordo que o estipulou. Portanto, os abonos únicos, ainda que pagos em anos sucessivos, são considerados pagamentos eventuais, desde que pagos uma única vez dentro do prazo do acordo coletivo, podemos observar tal entendimento no Acórdão n° 2401-003.117 prolatado em sessão de 17 de julho de 2013 pela C. 1 ª Turma Ordinária da 4a Câmara do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, que analisou pagamentos que foram feitos em anos consecutivos (2004 e 2005). • Ademais, pode-se facilmente concluir que tal pagamento é eventual, porquanto apenas ocorre se a Impugnante assim o desejar, não se podendo falar em qualquer regularidade na concessão dessa benesse. Caso a Impugnante resolva não conceder o aludido abono, seus empregados não poderão reclamá-lo, já que não possuem qualquer direito a esse pagamento. • E, é exatamente o que tem ocorrido desde o ano de 2015, a partir do qual a Impugnante não mais efetuou qualquer pagamento a este título a seus empregados, conforme pode se depreender dos Acordos Coletivos firmados válidos de 2015 a 2017 (Anexo "ACT 2015- 2017"). Tal fato demonstra indubitavelmente a eventualidade destes pagamentos. • Ademais, ainda que alguma dúvida legítima restasse quanto à natureza desse pagamento, o apelo ao princípio da substitutividade, acima referido, dirimiria eventual incerteza. Com efeito, não é possível correlacionar o pagamento da gratificação a qualquer benefício previdenciário a que os empregados da Impugnante terão direito no futuro, caso lhes ocorra algum infortúnio ou lhes advenha a aposentadoria. • Não por outros motivos, a própria Procuradoria Geral da Fazenda Nacional, com a chancela do ministro de Estado da Fazenda editou o Ato Declaratório n° 16, de 20 de dezembro de 2011 (DOU de 22.12.2011), em que reconhece expressamente que sobre o abono único previsto em convenção coletiva de trabalho e desvinculado do salário não incide contribuição previdenciária. Tal ato declaratório foi precedido de parecer da PGFN. • O ato declaratório precedido do Parecer PGFN/CRJ/N° 2114/2011 citado apenas reconhecea firme jurisprudência dos Tribunais Regionais pátrios, além do entendimento dominante do C. STJ, reconhecendo que os abonos pagos em única parcela em virtude de negociação coletiva não podem integrar a base de cálculo das contribuições previdenciárias, representados pelos casos REsp n° 434.471/MG (DJ 14/2/2005), REsp n° 1.125.381 /SP (DJe 29/4/2010), REsp n° 840.328/MG (DJ 25/9/2009) e REsp n° 819.552/BA (Dje 18/5/2009). • Da análise dos referidos precedentes, verifica-se que os fatos dos precedentes são idênticos ao caso concreto ora impugnado. A maioria dos leading cases são casos de pagamento de Abonos por bancos em razão da assinatura de acordos coletivos. Assim como a autuada, os bancos passam por longos processos de negociações sindicais para a assinatura de Acordos Coletivos, razão pela qual houveram por bem conceder abonos únicos em razão da assinatura dos ACTs e o fazem anualmente. Fl. 5052DF CARF MF Fl. 27 do Acórdão n.º 2301-006.401 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16682.721258/2017-16 • De forma absolutamente acertada, nos termos do voto vista do então Min. do STJ Teori Zavascki no REsp n° 819.552/BA (DJe 18/5/2009), a 1ª Turma divergiu do relator e acordou, por maioria, que este abono, idêntico ao do caso concreto da Impugnante, não está sujeito à incidência de contribuições previdenciárias. • Neste contexto, evidente a identidade dos fatos do caso concreto (Impugnante) com os fatos dos leading cases (Bancos) que fundamentaram o entendimento pacífico do STJ, quais sejam: (i) dificuldade de negociação com sindicatos (bancários e petroleiros), (ii) previsão de pagamento único em Convenção ou Acordo Coletivo de Trabalho e (iii) expressa desvinculação do abono ao salário. (Apresenta exemplos de ementas dos Tribunais Regionais e do STJ). • Ressalte-se que os argumentos utilizados pela fiscalização, com todas as vênias, não se prestam a demonstrar que deveria incidir as contribuições sobre a gratificação. • Importante ainda esclarecer que a exclusão dos referidos pagamentos da base de cálculo das contribuições previdenciárias não decorre de qualquer "isenção"; trata-se, isso sim, de hipótese de não-incidência, de verdadeira atipicidade. • Como foi exaustivamente demonstrado, as verbas em debate não se subsumem ao tipo delineado no art. 22, I, da Lei n° 8.212/91, visto que não correspondem a uma contraprestação pelo trabalho do empregado, não são pagas habitualmente e não são substituíveis por qualquer benefício oferecido pelo INSS. • O Fisco não pode, como fez, empregar interpretação extensiva à norma de incidência tributária. Estando a Impugnante amparada por hipótese de não-incidência, a fiscalização alargou indevidamente o alcance da norma prevista no art. 22, I, da Lei n° 8.212/91, interpretando como remuneração pagamento que a toda evidência não tem natureza salarial. (Reproduz doutrina). • O Art. 28, § 9° da Lei n° 8.212/91 trata de hipóteses de não-incidência tributária. A mera leitura do dispositivo já conduz a essa conclusão: "Não integram o salário de contribuição...". (Reproduz doutrina). • Tal ressalva, aliás, sequer seria necessária, pois a necessidade de habitualidade é elemento indispensável da regra de incidência, conforme se constata do art. 22, I, da Lei n° 8.212/91. • Fato é que as verbas expressamente desvinculadas do salário o são pela sua própria natureza ou em conformidade com os critérios instituídos pela legislação própria, a saber, o ordenamento dedicado ao Direito do Trabalho. Cumpre lembrar novamente que o art. 110 do CTN proíbe a legislação tributária ordinária de alterar definição, conteúdo e alcance de institutos, conceitos e formas jurídicas estabelecidos pelo direito privado. • Ressalte-se que, no âmbito da Justiça do Trabalho, o Tribunal Superior do Trabalho editou a Orientação Jurisprudencial 346, da SDI-I, em que expressa seu entendimento segundo o qual é perfeitamente possível que acordo ou convenção coletiva estipulem a desvinculação de determinado pagamento do salário dos obreiros. • Isso porque, segundo o entendimento pacífico da Justiça Trabalhista, as convenções e acordos coletivos de trabalho são instrumentos idôneos para determinar a natureza jurídica das verbas neles negociadas, por expressa previsão constitucional (art. 7°, XXVI, da CF/1988), como bem esclarece a seguinte ementa, utilizada como precedente para a edição da aludida OJ. • Por fim, cumpre ressaltar que, mesmo que se admita que o artigo 28, § 9° da Lei n.° 8.212/91 trata de isenções e não de hipóteses de não incidência, ainda assim não seria possível a cobrança da contribuição previdenciária, já que o lançamento se encontraria impedido pela norma isentiva. • Por tudo isso, deve ser cancelado o lançamento com relação à INFRAÇÃO SE-2, uma vez que sobre tais valores não incidem as contribuições sociais a cargo da empresa. Fl. 5053DF CARF MF Fl. 28 do Acórdão n.º 2301-006.401 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16682.721258/2017-16 INFRAÇÃO SE-3 PRÊMIO INCENTIVO FIDELIDADE • Trata-se de prêmio que era concedido ao empregado que completasse 10, 20, 30 e 40 anos se serviço na empresa, o qual, conforme informações já prestadas quando da realização de diligencia fiscal, não é mais pago desde o ano de 2015. • Sobre tal rubrica reiteram-se os argumentos expostos no tópico anterior, sobre a gratificação de contingente. • O prêmio incentivo, assim como a gratificação de contingente, enquadra-se perfeitamente na hipótese do art. 28, parágrafo 9°, alínea "e", item 7 da Lei n° 8.212/91, não integrando o salário de contribuição por se tratar de ganho eventual, sem habitualidade. • No relatório fiscal, o auditor aponta que não estaria caracterizada a eventualidade no recebimento do prêmio por se tratar de quantia a ser paga em decorrência de evento futuro e certo. • Entretanto, tal alegação não merece prosperar, já que em nenhum momento o pagamento do prêmio passou a integrar o salário do empregado, nem configurou um direito adquirido ao seu recebimento. • Tanto não era certo que muitos funcionários que estariam completando o tempo necessário de permanência na empresa no ano de 2015 não receberam o valor a título de prêmio. • Trata-se de uma mera benesse da empresa para premiar os funcionários que optaram por permanecer na empresa, não estando apta a configurar um pagamento habitual. • Não pode ser considerado um acréscimo de salário, uma vez que o valor não seria incorporado ao valor recebido mensalmente pelo empregado, mas uma quantia paga de uma única vez quando da ocorrência daquele evento futuro e incerto, já que os empregados não poderiam exigir o recebimento ao completar o tempo de permanecia, estando condicionados à liberalidade do empregador. • Além disso, reforçando o fato de que é um prêmio desvinculado do salário, Diretoria Executiva definia anualmente um valor fixo a ser pago aos empregados que atingiam cada um dos tempos de serviço na Companhia a serem reconhecidos, de forma que não havia um fator linear diretamente ligado aos salários dos mesmos. • Resta claro que não existe habitualidade, nem vinculação ao salário, tratando-se, indiscutivelmente, de um valor pago a título eventual e sem habitualidade, condicionado à vontade da empresa, razão pela qual a infração não merece prosperar. INFRAÇÃO SE-4 - BÔNUS DESEMPENHO • O Auto de Infração registrou: INFRAÇÃO SE-4: Remunerações pagas, devidas ou creditadas a segurados empregados, através da rubrica 1304- BÔNUS DESEMPENHO, não reconhecidas pelo contribuinte como base de cálculo para a Previdência Social e não declaradas em GFIP. • Conforme já relatado nos parágrafos que tratam das INFRAÇÕES SE, constatou-se que o contribuinte utilizou, na elaboração de suas folhas de pagamento, os parâmetros discriminados no quadro a seguir, deixando de incluir a rubrica 1304- BÔNUS DESEMPENHO na base de cálculo da Previdência Social. (Tabela à fls. 2171). • Essa autuação refere-se aos pagamentos dessa verba para os empregados, enquanto a infração C1-3 se referia ao pagamento dessa verba aos diretores. • Essa verba é eventual, tendo em vista que foi paga apenas em alguns anos, até 2014, para "recompensar os dirigentes da Companhia em função dos resultados empresariais atingidos." • A GRH informou que o último pagamento ocorreu em 2014, o que se explica pelo resultado econômico desfavorável da empresa nos anos de 2015 em diante. Fl. 5054DF CARF MF Fl. 29 do Acórdão n.º 2301-006.401 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16682.721258/2017-16 • Assim reiteramos o exposto na impugnação à infração CI-1-4, de que se trata de verba eventual, paga sem habitualidade, tanto que deixou de ser paga, a qual é isenta conforme previsto no art. art. 22, §2° c/c o art. 28, §9°, "e", item 7 e consoante o aresto do STJ mencionado (REsp 1275695/ES, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 20/08/2015, DJe 31/08/2015). Na sua manifestação de e-fls. A recorrente apresenta as mesmas razões de sua impugnação: A decisão de primeira instância excluiu algumas exigências, conforme transcrito abaixo: Em consonância com os tópicos acima relatados, devem ser revistos os Levantamentos CI-1; CI-2 e CI-3, excluindo-se os lançamentos considerados nulos ou improcedentes, conforme constam das bases de cálculos revistas em sede de julgamento relacionadas na Planilha - Valores Pagos ou Creditados A C.I. - Julgamento (anexo), mantendo-se inalterados os Levantamentos SE-1; SE-2; SE-3 e SE-4. Na tabela de DE-PARA, a seguir, constam relacionadas as alterações, por estabelecimento e por competência, a serem realizadas no Auto de Infração: Valores Pagos Ou Creditados A Contribuintes Individuais Não Oferecidos À Tributação –2141 (fl. 1214)". Em seu recurso, a recorrente alega os mesmos argumentos postulados em sede de impugnação. Diante dos fatos narrados, é o relatório. Voto Vencido Conselheiro Wesley Rocha, Relator. O Recurso Voluntário é tempestivo e aborda matéria de competência desta Turma. Portanto, dele tomo conhecimento. DA AUTUAÇÃO FISCAL Conforme consta do relatório fiscal (e-fls. 02/52), de uma mesma ação fiscal, resultou em diversas constatações de infrações em que a recorrente teria incorrido em omissão e não recolhimento de Contribuições Sociais Previdenciárias. Ainda, tanto o auto de infração, relatório fiscal (item 4, da e-fl. 03) quanto a decisão da DRJ (e-fls. 4.832/4.837) já mencionaram exaustivamente a legislação aplicada na autuação, ao passo que nesse momento passo a transcrever os dispositivos conforme a necessidade do caso, ao decorrer da análise do recurso 2 . 2 Conforme o relatório fiscal, a autuação versa sobre as remunerações pagas, devidas ou creditadas a contribuintes individuais, não informadas em GFIP e sem o correspondente recolhimento da contribuição previdenciária devida, aplicou-se a alíquota de 20,0 % (vinte) por cento, conforme prescreve o artigo 22, inciso III, da Lei nº 8.212/1991. Sobre o total das remunerações pagas, devidas ou creditadas a segurados empregados, não informadas em GFIP e sem o respectivo recolhimento da contribuição previdenciária devida, aplicaram-se as seguintes alíquotas: a) 20,0 % (vinte por cento), conforme inciso I, do art. 22, da Lei nº 8.212/1991, com a redação dada pela Lei nº 9.876/1999. b) 3,0 % (três por cento) referente às contribuições destinadas ao financiamento dos benefícios concedidos em razão do grau de incidência da incapacidade laborativa, decorrente dos riscos ambientais do trabalho – GILRAT, conforme inciso II, do art. 22, da Lei nº 8.212/1991, com a redação dada pela Lei nº 9.732, de 1998, ajustadas pelo Fator Acidentário de Prevenção – FAP, igual a 1,1232 (em 2012) e 1,1568 (em 2013). c) 5,8 % (cinco vírgula oito por cento) destinados a Outras Entidades e Fundos, assim distribuídos: Fl. 5055DF CARF MF Fl. 30 do Acórdão n.º 2301-006.401 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16682.721258/2017-16 Segundo consta do relatório fiscal, foram autuados por meio de códigos as infrações do presente processo, conforme transcreve-se abaixo: 2. Para facilitar a identificação da origem e da natureza dos valores apurados no presente procedimento fiscal, que integram o processo COMPROT nº 16682- 721.258/2017-16, as bases de cálculo lançadas foram agrupadas como INFRAÇÕES CI (fatos geradores relacionados a segurados contribuintes individuais) e INFRAÇÕES SE (fatos geradores relacionados a segurados empregados), conforme descrito nas alíneas a seguir: a) INFRAÇÃO CI-1: Remunerações pagas a contribuintes individuais, beneficiários de pagamentos informados pelo contribuinte na Declaração do Imposto de Renda Retido na Fonte – DIRF, dos anos-calendários de 2012 e 2013, não declaradas nas Guias de Recolhimento do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço e de Informações à Previdência Social – GFIP. b) INFRAÇÃO CI-2: Remunerações pagas a contribuintes individuais, beneficiários de pagamentos informados pelo contribuinte nas DIRF 2012 e 2013, em montantes superiores às remunerações declaradas em GFIP. c) INFRAÇÃO CI-3: Remunerações pagas a contribuintes individuais - Diretores não empregados (com e sem FGTS), informadas pelo sujeito passivo nas folhas de pagamento e não declaradas em GFIP. d) INFRAÇÃO CI-4: Remunerações pagas a contribuintes individuais - Diretores não empregados (com e sem FGTS), a título de Participação nos Lucros e Resultados - PLR, não reconhecidas pelo contribuinte como base de cálculo para a Previdência Social e não declaradas em GFIP. e) INFRAÇÃO SE-1: Remunerações pagas, devidas ou creditadas a segurados empregados, através da rubrica 1073- ABONO PERMANÊNCIA SERVIÇO, não reconhecidas pelo contribuinte como base de cálculo para a Previdência Social e não declaradas em GFIP. f) INFRAÇÃO SE-2: Remunerações pagas, devidas ou creditadas a segurados empregados, através da rubrica 1114- GRATIFICACAO CONTINGENTE, não reconhecidas pelo contribuinte como base de cálculo para a Previdência Social e não declaradas em GFIP. g) INFRAÇÃO SE-3: Remunerações pagas, devidas ou creditadas a segurados empregados, através da rubrica 1303- PREM INCENT FIDELIDADE BR, não reconhecidas pelo contribuinte como base de cálculo para a Previdência Social e não declaradas em GFIP. h) INFRAÇÃO SE-4: Remunerações pagas, devidas ou creditadas a segurados empregados, através da rubrica 1304- BONUS DESEMPENHO, não reconhecidas pelo contribuinte como base de cálculo para a Previdência Social e não declaradas em GFIP. Assim, passa-se a analisar cada infração por códigos, salvo as que já foram excluídas do lançamento. INFRAÇÃO CI-1 e 3 (ITEM 3) - ESTAGIÁRIOS E TERCEIROS Contra a contribuinte foram lançadas contribuições previdenciárias incidentes sobre rendimentos pagos a beneficiários relacionados na tabela de fatos geradores. - FNDE - Fundo Nacional de Desenvolvimento da Educação (2,5%); - SESC – Serviço Social do Comércio (1,5%); - SENAC – Serviço Nacional de Aprendizagem Comercial (1,0%); - SEBRAE – Serviço Brasileiro de Apoio às Micro e Pequenas Empresas (0,6%); - INCRA - Instituto Nacional de Colonização e Reforma Agrária (0,2%). Fl. 5056DF CARF MF Fl. 31 do Acórdão n.º 2301-006.401 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16682.721258/2017-16 A decisão de piso confirmou que essas contribuições são devidas, tanto na rubrica terceiros estagiários como na rubrica de terceiros, de contribuintes individuais que prestaram serviços à recorrente, e que foram constatados pela fiscalização. Porém, a recorrente aduz que recolheu os valores, e juntou as guias ao processo, conforme alega no último parágrafo de seu recurso, abaixo transcrito: "Por fim, quanto à manutenção do lançamento de contribuições previdenciárias pagas a terceiros identificados como estagiários, segue anexa a documentação comprobatória de que na verdade os beneficiários são contribuintes individuais que prestaram serviços para BR à época e foram devidamente declarados em GFIP". Cabe mencionar que no REFISC consta a exclusão das verbas recolhidas e comprovadas a título de contribuição de previdência social. Nesse sentido, já foi feito uma análise prévia e foram excluídos aquilo que a recorrente teria obrado comprovar de recolhimento, conforme transcreve-se parte do REFISC, parágrafo 28, in verbis: “28. Ao confrontar as informações fornecidas pelo contribuinte, nas respostas às intimações e nos arquivos digitais MANAD, com as declaradas em GFIP, foi possível confirmar as justificativas a respeito dos pagamentos efetuados a Estagiários e Pagamento de mês anterior (Jonatas Lavor Pontes), o que permitiu, por conseguinte, suprimi-los desta análise". Por outro lado, na decisão de primeira instância temos a seguinte conclusão (e-fl. 4.847): "Em relação aos estagiários, embora esteja previsto que a importância paga a título de bolsa de complementação educacional ao estagiário, quando paga nos termos da Lei nº 6.494, de 07 de dezembro de 1977, revogada pela Lei nº 11.788, de 25 de setembro de 2008, a qual dispõe atualmente sobre o estágio de estudantes, não integra o salário-de- contribuição, nos termos do art. 28, § 9º, alínea “i”, da Lei nº 8.212, de 1991, combinado com o art. 214, § 9º, inciso IX, do RPS, para que não incidam contribuições previdenciárias sobre esta parcela, a mesma deve ser paga ou creditada de acordo com a legislação pertinente, ou integrará o salário-de-contribuição para todos os fins e efeitos, sem prejuízo da aplicação das cominações legais cabíveis, conforme o § 10, do mesmo artigo. A Instrução Normativa RFB nº 971, de 13 de novembro de 2009, prevê em seu art. 6º, inciso XXIV, que deve contribuir obrigatoriamente, na qualidade de segurado empregado, o bolsista e o estagiário que prestam serviços em desacordo com a Lei nº 11.788, de 25 de setembro de 2008. O mesmo dispositivo se encontra na Instrução Normativa nº 3, de 14 de julho de 2005, porém fazendo referência à Lei nº 6.494, de 1977. Logo, não há necessidade de o Relatório Fiscal demonstrar os requisitos da relação de emprego, haja vista que as IN já prevêem que o estagiário que prestar serviços em desacordo com a Lei nº 11.788 deve contribuir obrigatoriamente na qualidade de segurado empregado". Pois bem, em análise da A Instrução Normativa RFB nº 971, de 13 de novembro de 2009, em seu artigo 6º. Ocorre que a contribuinte não recorreu desse ponto específico, apenas alegou que recolheu todos os valores devidos, informando a juntada de guias de recolhimento. Assim entendo como a decisão de primeira instância, de que está precluso o direito da recorrente em contestar tal rubrica, da qual somente alega que houve recolhimento devido, demonstrado por meio de documentos juntados ao processo. Fl. 5057DF CARF MF Fl. 32 do Acórdão n.º 2301-006.401 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16682.721258/2017-16 Porém, não há prova concreta dos recolhimentos, tendo em vista que os documentos (vide e-fls. 4.894/4.915) em tese teriam já sido considerados no REFISC e desconsiderados para fins de lançamento. Assim, quanto aos estagiários, há no relatório da fiscalização a informação de determinados recolhimentos e que foram excluídos do lançamento. Já no que diz respeito ao valor de "terceiros", a empresa alega que recolheu as contribuições, mas que por um equívoco recolheu por meio do regime de competência diferente. Nessa rubrica, a fiscalização e contribuinte não tiveram o mesmo entendimento de forma integral, onde a recorrente aduz que teria recolhido os valores, mas de maneira equivocada. Por outro lado, a decisão de primeira instância levou em consideração as argumentações trazidas pela contribuinte, uma vez que ponderou sim os pagamentos e metodologia do recolhimento feito pela responsável tributária. Entretanto, é importante frisar que, mais uma vez, no lançamento dessa rubrica a recorrente deixa de contestar a verba lançada quanto ao seu mérito, mas somente quanto ao período de recolhimento, ou seja, alega que recolheu valores e pede inclusive diligência para comprovar os recolhimentos, nos seguintes termos: "(..) Diante disso, imperioso que o digno ARFB refaça os cálculos da autuação considerando todas as GFIPs anexadas à impugnação e ao PRESENTE RECURSO com o nome das pessoas físicas que supostamente teriam tido rendimentos pagos e não declarados em GFIP, conforme o previsto no art. 38 da Lei de Procedimento Administrativo Federal (...). A diligência visa demonstrar que este item Terceiros e Terceiros (as) do Auto de Infração, diz respeito, principalmente a diferenças apontadas em virtude da DIRF ser confeccionada por regime de caixa e a GFIP por regime de competência. Devido à exiguidade de tempo, do número de autuações e do formato das GFIPS que precisariam ser manual digitadas, pede-se que seja concedido prazo para em conjunto o ARFB, verificar-se qual problema ocorreu na elaboração do auto, visto que os pagamentos das GFIPs foram desconsiderados. Ademais, cabe ressaltar que, quando da discriminação das parcelas mantidas pelo Acórdão da DRJ, verificamos que há divergência no valor relativo à parcela de contribuição patronal de dez/13 no valor principal de R$ 36.479,26, que somado à multa de ofício de 75%, acrescenta R$ 63.838,70 ao valor cobrado no processo, devendo, também neste ponto, ser refeito o cálculo”. Ainda, no que diz respeito a terceiros aduz o seguinte: “(...) Vale explicar trata-se apenas de um equívoco, uma vez que os pagamentos foram devidamente informados na GFIP, mas apenas em meses diferentes devido ao regime de caixa (DIRF) e competência (GFIP), conforme foi demonstrado e passa-se a explicar. Para melhor esclarecer o ocorrido, vale tecer breves comentários acerca do Regime de Caixa, modo pelo qual é elaborada a DIRF, e do Regime de Competência, modo pelo qual é elaborada a GFIP. Em uma empresa, toda movimentação que acontece dá origem a um evento (ou lançamento) contábil e financeiro, sendo que todos os eventos são registrados pela contabilidade e pelo financeiro da empresa, respectivamente pelo Regime de Competência e pelo Regime de Caixa. Fl. 5058DF CARF MF Fl. 33 do Acórdão n.º 2301-006.401 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16682.721258/2017-16 No Regime de Competência, o registro do evento se dá na data em que o evento aconteceu. A contabilidade define o Regime de Competência como sendo o registro do documento na data do fato gerador (ou seja, na data do documento, não importando quando vai ser pago ou recebido). Portanto, no Regime de Competência, os serviços prestados por terceiros têm os valores contabilizados dentro do mês em que ocorreram, não importando quando o serviço será pago. Já no Regime de Caixa ocorre o oposto, pois considera-se a data do pagamento ou recebimento para registro dos documentos. Portanto, consta na DIRF a data em que é realizado o pagamento ao prestador de serviços, enquanto a GFIP leva em consideração o mês em que os serviços foram prestados pelo terceiro". Ocorre que, como dito acima, conforme consta da decisão de primeira instância, a metodologia de levantamento dessa rubrica foi devidamente apreciada e excluída quando confrontada com as informações de primeira instância, naquilo que coube quanto aos fatos narrados pela contribuinte, mantendo-se nos demais pontos em que não houve a devida comprovação. Cabe mencionar que, a diligência no âmbito da Receita tem indicação do art. 11 da Portaria RFB nº 10.875/2007, que assim dispõe: Art. 11. A autoridade julgadora de primeira instância determinará, de ofício ou a requerimento do impugnante, a realização de diligências ou perícias, quando entendê-las necessárias, indeferindo as que considerar prescindíveis ou impraticáveis, observado o disposto no art. 15. § 1º Considerar-se-á não formulado o pedido de diligência ou perícia que deixar de atender aos requisitos previstos no inciso IV do art. 7º. Verificou-se também que, em sede da decisão de primeira instância essa já foi objeto de análise, sendo que para as demais verbas pagas a terceiros não foi realizada a devida comprovação pela contribuinte. Portanto, desnecessário diligência para a indicação dessa prova relativo a essa infração. Assim, mantenho a decisão a quo quanto a essas infrações. INFRAÇÕES CI-1 (ITEM 1) E CI-2-1 – PLANO DE SAÚDE. A Fiscalização e a decisão de piso entenderam que a infração descrita estaria enquadrada como pagamento realizado aos profissionais de saúde que teriam prestado serviço para a recorrente, e, portanto, estaria sujeito à incidência da contribuição previdenciária, com base no artigo 22, III da Lei nº 8.212/91. Apurou a fiscalização que se trata de pagamentos efetuados a profissionais credenciados pela Assistência Médica Suplementar - AMS, que assim descreve: "(...) 31. Embora os serviços tenham sido prestados por esses profissionais de saúde, diretamente aos beneficiários do plano AMS, fica clara, também, a prestação de serviços ao contribuinte, responsável pelo credenciamento no plano AMS, que, inclusive, declarou as remunerações pagas a tais contribuintes individuais em DIRF, com o código de receita 0588 - rendimentos de trabalho sem vínculo empregatício". A DRJ lançou o seguinte entendimento (e-fl. 4.837 e seguintes): “(...) Pelo que se verifica, a utilização dos serviços é submetida ao controle da Impugnante, havendo submissão dos prestadores (credenciados) e empregados (beneficiários) ao Fl. 5059DF CARF MF Fl. 34 do Acórdão n.º 2301-006.401 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16682.721258/2017-16 preenchimento de documentos, formulários e autorizações, inclusive com a possibilidade de glosa de pagamentos. Por este motivo, não se pode concordar com a tese de inexistência de relação jurídica contratual com os profissionais de saúde credenciados, pois ela surge no momento em que os profissionais e a Impugnante manifestam suas vontades, os primeiros, no sentido de prestarem atendimento na área da saúde (solicitando cadastramento), a segunda, no sentido de aceitar a prestação do serviço (admitindo o cadastramento). Os profissionais de saúde filiaram-se ao programa da AMS, gerido pela Impugnante, e se submeteram às regras e valores por esta estabelecidos, independentemente de quem seja o beneficiário. O vínculo jurídico é, em primeiro plano, com a Impugnante e secundariamente com o empregado, beneficiário. O profissional não diz que presta serviços para este ou aquele beneficiário, ele diz que é credenciado e presta serviços para a PETROBRAS, e exige desta, administrativa ou judicialmente os seus haveres. O vínculo com o beneficiário, diferentemente da Impugnante, encontra-se no campo da responsabilidade civil, decorrente da sua atuação como promotor de saúde. É evidente que as prestações de serviços na área de saúde, quando contratadas por pessoas jurídicas, visam sempre o atendimento de pessoas físicas. Admitir a tese de que profissionais de saúde não prestam serviços para pessoas jurídicas, ou seja, o contratante seria sempre a pessoa física beneficiada, somente encontra guarida numa análise política, e não técnica-jurídica. Não há que se confundir a figura do contratante com a do beneficiário, embora possam ser coincidentes, é real e corriqueiro uma pessoa física ou jurídica contratar e custear um plano, seguro ou profissional de saúde em benefício de pessoa física diversa da que contratou e pagou, como se observa no processamento da “malha fiscal”, no âmbito do IRPF. Ao ser atendido um beneficiário (empregado) vinculado à Impugnante (empregadora), esta é quem estará recebendo a prestação dos serviços dos profissionais de saúde e realizará o pagamento devido, por sua conta. Isto, porque é interesse da Impugnante que os profissionais de saúde atendam aos seus empregados, não se trata de caridade, mas política de recursos humanos visando, em última instância, aumentar o desempenho e qualidade dos serviços prestados pelos empregados. Oras, a mera atividade de credenciamento de prestadores e de repasse de pagamento não coaduna com o arcabouço normativo e operacional, nem com este nível de ingerência na fruição dos serviços, menos ainda com a alegada autonomia dos beneficiários. A fiscalização comprovou que a Impugnante não realiza mero cadastramento de profissionais, clínicas e hospitais, menos ainda, é simples agente pagador por conta e ordem de terceiros. O Manual de Operações da AMS demonstra que toda a estrutura normativa e operacional é gerida pela Impugnante, a qual detém total controle e poder decisório quanto aos profissionais e hospitais que serão ou não credenciados, ou descredenciados, a qualquer tempo, à revelia da vontade dos empregados. Em sua defesa, a recorrente alega que: "(...) Conforme a descrição dos fatos, a autuação decorreu do não recolhimento de contribuição social relativa aos serviços prestados por profissionais de saúde no atendimento aos empregados da Autuada, credenciados no Programa de Assistência Multidisciplinar de Saúde (AMS). Sabe-se que a AMS é o plano de saúde (modalidade autogestão) oferecido pela Recorrente aos seus empregados, aposentados, pensionistas e seus respectivos dependentes, os quais participam com uma parte no custeio. No entanto, não se trata de um plano de saúde tradicional, não havendo prestação de serviços a terceiros, mas somente aos beneficiários com ligação direta ou indireta à própria companhia. Fl. 5060DF CARF MF Fl. 35 do Acórdão n.º 2301-006.401 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16682.721258/2017-16 A empresa efetua pagamentos a profissionais da área de saúde quando ocorre atendimento a seus empregados e beneficiários. No entanto entendeu a Secretaria da Receita Federal que deveria haver contribuição sobre os valores pagos a tais profissionais de saúde, como se fossem trabalhadores autônomos prestando serviço para a própria empresa, situação ratificada pela decisão de primeira instância Ocorre que não há nenhum vínculo jurídico de prestação de serviços entre a empresa e os profissionais de saúde credenciados, o que afasta a hipótese de incidência prevista no texto constitucional. Na realidade, a prestação dos serviços é efetuada pelos profissionais de saúde diretamente aos beneficiários, os quais podem escolher livremente os profissionais com os quais desejam se consultar ou perante os quais desejam se tratar, inclusive por meio do sistema de "livre escolha", no qual o próprio beneficiário paga o profissional e, apenas posteriormente, requer o reembolso da despesa. Neste caso, de reembolso, pergunta-se: haveria também a ocorrência do pretenso fato gerador? A resposta é óbvia, e já seria suficiente para afastar a incidência do tributo em questão, pois se trata do mesmo plano de saúde, apenas outra modalidade; a livre escolha do beneficiário. Da breve leitura do referido dispositivo depreende-se que a contribuição: SERÁ DEVIDA PELA EMPRESA (a) SOBRE O VALOR PAGO AOS SEGURADOS CONTRIBUINTES INDIVIDUAIS; (b) POR SERVIÇOS QUE LHE FOREM PRESTADOS. É FATO INCONTROVERSO na hipótese em apreço que o serviço médico não é prestado à pessoa jurídica (BR), mas a pessoas físicas participantes do plano de saúde gerido pela BR - Assistência Médica Supletiva (AMS). (...) Tal não é o objeto social da autuada, que em nenhum momento se beneficia dos serviços prestados pelos profissionais de saúde. E, em não havendo o benefício direto para si, na busca de sua atividade-fim, não se pode dizer que os serviços lhe foram prestados, mesmo admitindo-se, tal como o faz a decisão guerreada, ser de interesse da Recorrente que seus empregados tenham saúde. Não é a Recorrente quem procura o profissional de saúde, tampouco obriga seus empregados a os procurarem, o que serve de elemento fortalecedor da evidência de que o serviço é prestado ao empregado. Tanto assim o é, que a própria decisão reconhece que o vínculo de responsabilidade civil médica se dá EXCLUSIVAMENTE entre o profissional da saúde e o paciente, não havendo qualquer pretensão de direito material deste em face da AMS, entendimento inclusive recentemente sumulado pelo STJ através do Enunciado da Súmula 608 desta Corte: “Aplica-se o Código de Defesa do Consumidor aos contratos de plano de saúde, salvo os administrados por entidades de autogestão.” A controvérsia instaurada deve ser analisa do ponto de vista que se configura ou não a incidência da contribuição sobre o plano de saúde, operado pela contribuinte. Nesse sentido, em verdade existem duas teses, com precedentes para tanto para o fisco quanto para o contribuinte. Em referência à tese do contribuinte, podemos citar o seguinte julgado: Fl. 5061DF CARF MF Fl. 36 do Acórdão n.º 2301-006.401 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16682.721258/2017-16 Acórdão n.º 2403002.387, de 21.01.2014: "CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE VALORES REPASSADOS À MÉDICOS CREDENCIADOS POR OPERADORA DE PLANO DE SAÚDE – NÃO INCIDÊNCIA Os valores repassados aos médicos pelas operadoras de plano de saúde não devem sofrer incidência de contribuição previdenciária, pois estas são apenas intermediárias que oferecem e pagam por serviços médicos hospitalares na qualidade de substitutas dos particulares que efetivamente se utilizam destes serviços". Em referência à tese do fisco temos a seguinte decisão: Acórdão nº 2401003.967, de 09.12.2015: PLANO DE SAÚDE. MÉDICOS CREDENCIADOS. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA O pagamento realizado aos profissionais de saúde está sujeito à incidência da contribuição previdenciária, com base no artigo 22, III da Lei nº 8.212/91. Quando uma empresa contrata serviços, estes podem ser executados a ela diretamente, aos seus clientes ou aos seus colaboradores. Em todas essas situações, a empresa figura como contratante, como tomadora do serviço, embora possa haver um outro beneficiário (cliente ou colaborador). Para fins de custeio previdenciário, o que importa é que os serviços sejam contratados em benefício de seus interesses, de sua atividade. O credenciamento acompanhado da remuneração pela prestação de serviços caracteriza a existência de relação jurídica entre os prestadores e a recorrente, mormente quando a utilização dos serviços é submetida ao controle da recorrente, havendo submissão dos prestadores (credenciados) e empregados (beneficiários) ao preenchimento de documentos, formulários e autorizações, inclusive com a possibilidade de glosa de pagamentos. Assim, o vínculo jurídico é, em primeiro plano, com a contratante dos serviços e secundariamente com o empregado, beneficiário". De fato, constatou-se que existiram realizações de serviços médicos para os segurados empregados, e isso é fato incontroverso, onde ficou configurado que o procedimento da área da saúde é realizado diretamente aos funcionários da recorrente, beneficiários do plano de saúde. Entretanto, me filio ao entendimento esposado da tese favorável à contribuinte. De maneira a explicar a tese acolhida, em voto proferido de forma didática pelo Conselheiro Dilson Jatahy Fonseca Neto, no Acórdão n.º 2202003.611, de 18 de janeiro de 2017, julgado à unanimidade, transcrevo a compreensão lançada; (....) Do ponto de vista do odontólogo: em sua prática profissional, esse profissional pode ter um grande número de clientes, suficiente para ocupar todo o seu tempo dedicado ao consultório, de forma que cobrará diretamente deles a sua remuneração. Pode acontecer também, por diversos motivos, que ele disponham de tempo livre e, para melhorar a sua renda, decida se cadastrar em determinadas empresas, os planos de saúde, que têm diversos clientes e que podem indicá-los para esse profissional. O seu cadastro, pois, significa incluir o seu nome em uma lista de outros profissionais que são considerados aptos pela empresa e que aceitam atender os pacientes por determinado valor, normalmente valor inferior ao qual praticaria se o cliente viesse de forma independente. São funcionários da empresa? Não. Quem são seus clientes? Os pacientes. Qual a função do plano de saúde? Indicar pacientes e garantir o pagamento pelo serviço prestado a esses paciente. Fl. 5062DF CARF MF Fl. 37 do Acórdão n.º 2301-006.401 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16682.721258/2017-16 Do ponto de vista do paciente: sendo a saúde um ponto central na vida de qualquer pessoa, e preocupando-se em ter condições de garantir um tratamento de qualidade para eventualidades, um plano de saúde ou, in casu, plano odontológico se torna elemento indispensável para aqueles que podem tê-lo. Ocorrido o fato (problema), o beneficiário do plano dirige-se a um dos hospitais ou clínicas incluídos na lista de credenciados de seu plano, escolhendo aquele que melhor lhe aprouver, e tranquilo por saber que não precisará pagar (há planos diferentes, nos quais o beneficiário deve pagar uma parte do tratamento). Pode optar por outro profissional ou empresa que não esteja na lista de credenciados em seu plano, hipótese em que ele próprio realizará o pagamento. Também, ainda que esteja sendo atendido por profissional cadastrado em seu plano de saúde, é possível que seja solicitada a realização de determinado procedimento, não coberto pelo seu seguro, hipótese em que poderá escolher realizar o serviço às suas próprias custas. Em ambos os casos, ele será o tomador do serviço, escolhendo o serviço que será realizado e qual não será, bem como escolhendo o profissional que o fará. Do ponto de vista da empresa (Contribuinte): enquanto seguradora, a empresa deve oferecer um serviço de seguro para o seu contratante/segurado. Em outras palavras, seu serviço é garantir que o contratante/beneficiário estará acobertado economicamente para o caso de ocorrência de um sinistro. A extensão desse seguro varia de acordo com o plano eleito: (i) pode custear parte do tratamento/exame/procedimento; (ii) pode custear integralmente o preço do tratamento/exame/procedimento; ou (iii) pode ainda reembolsar o seu contratante/beneficiário pela despesa incorrida em seu tratamento/exame/procedimento. Tendo o poder econômico que lhe garante vantagens na negociação, a empresa seguradora costuma selecionar no mercado profissionais tidos como aptos a realizar os exames/procedimentos/tratamentos e oferecer um valor reduzido como honorários para os casos em que houver efetiva realização de exame/tratamento/procedimento; como contrapartida, inclui o nome desses profissionais que aceitaram o preço reduzido em uma lista que oferece aos seus contratantes/beneficiários, de forma que tais profissionais terão mais pacientes. Pode ocorrer de que determinado profissional, em que pese esteja credenciado, não receba nenhum paciente direcionado pelo plano? Sim. Recebendo um paciente direcionado pelo plano de saúde, quem decidirá o serviço a ser prestado? O profissional em conjunto com o paciente. Qual a função do plano de saúde? Custear o referido tratamento/exame/procedimento. Em outras palavras, nos casos em que o plano de saúde ou o plano odontológico realiza pagamentos diretamente ao profissional de saúde, o faz em nome e por conta do paciente. Como listado acima, muitas das seguradoras oferecem a possibilidade de reembolso aos seus contratantes/beneficiários caso eles optem por um profissional não credenciado; para essas seguradora, pouco importa se o pagamento é feito ao profissional ou ao contratante/beneficiário. Alguns poderão argumentar que o plano de saúde interfere no serviço prestado pelo profissional, vez que é necessário preencher formulários e pedir autorização do plano. Tal tese não pode prevalecer. A verdade é que tal autorização se refere ao pagamento, e não à prestação do serviço, seja ele exame ou procedimento. Ainda que o plano se recuse a custear o referido serviço, o paciente pode optar, naquele momento, por arcar ele mesmo com o preço, independentemente do plano de saúde. Analisando precedentes do STJ, percebe-se que, na esfera judicial, a jurisprudência tem se consolidado nesse sentido, da não-incidência da contribuição previdenciária sobre os valores repassados aos profissionais de saúde pelas operadoras de plano de saúde: "TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. OPERADORAS DE PLANO DE SAÚDE. VALORES REPASSADOS AOS MÉDICOS CREDENCIADOS. NÃO INCIDÊNCIA. Fl. 5063DF CARF MF Fl. 38 do Acórdão n.º 2301-006.401 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16682.721258/2017-16 1. "As Turmas que integram a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça firmaram orientação no sentido de que não incide contribuição previdenciária sobre os valores repassados pelas operadoras de plano de saúde aos médicos credenciados que prestam serviços aos pacientes segurados" (AgRg no REsp 1.481.547/ES, Rel. Ministra Marga Tessler (juíza federal convocada do TRF 4ª região), Primeira Turma, DJe 19/5/2015). 2. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no REsp 1333585/RJ, Rel. Ministra DIVA MALERBI (DESEMBARGADORA CONVOCADA TRF 3ª REGIÃO), SEGUNDA TURMA, julgado em 19/04/2016, DJe 27/04/2016). (...) TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. OFENSA AO ART. 557/CPC. INEXISTÊNCIA. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. VALORES REPASSADOS AOS MÉDICOS CREDENCIADOS. NÃO INCIDÊNCIA. PRECEDENTES. 1. O caput do art. 557 do Código de Processo Civil possibilita ao Ministro Relator o julgamento monocrático de recursos especiais manifestamente inadmissíveis, improcedentes, prejudicados ou em confronto com súmula ou jurisprudência dominante do Superior Tribunal de Justiça ou do Supremo Tribunal Federal. Inexiste, portanto, a sustentada afronta ao princípio da colegialidade. 2. Não incide contribuição previdenciária sobre os valores repassados pela operadora de plano de saúde aos médicos credenciados. Precedentes: AgRg no AREsp 674.427/AL, Rel. Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, DJe 04/08/2015 e AgRg no REsp 1427532/SP, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 26/03/2014. 3. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no REsp 1286775/RJ, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 01/12/2015, DJe 03/02/2016). Diante dos precedentes desse Tribunal, bem como do STJ no sentido da não incidência da contribuição previdenciária sobre os valores repassados pela Contribuinte aos profissionais cadastrados, voto no sentido de cancelar a exigência no presente auto de infração. INFRAÇÃO SE-4 A contribuição previdenciária exigida sobre a rubrica Bônus de Desempenho, também é objeto da autuação identificada como SE-4, quando paga aos empregados. Em seu recurso a recorrente aduz que "a verba de rubrica 1304, “Bônus de Desempenho”, não deve incidir a contribuição previdenciária, pois ela é eventual, isto é, poderia ou não ser paga, conforme o diretor tivesse êxito na condução da empresa ou não”. Ocorre que nesse ponto, conforme decisão da DRJ, a recorrente se limita dizer que o bônus de desempenho é eventual, e nada mais traz como argumento ou prova para afastar a exigência dessa rubrica. Quanto a esse tema, a contribuinte alegou para a fiscalização que se tratava de pagamento de bônus, de forma genérica, não apontando mais esclarecimentos sobre os fatos do REFISC, assim descritos: "66. Manteve-se inalterado o enquadramento das rubricas 1304 - BONUS DESEMPENHO, 1831- 13º SALARIO DIRETOR e 1850 - DIF 13º SAL DIRETOR, como parcelas não integrantes da base de cálculo para a Previdência Social, o que ofende o disposto no art. 28, III, da Lei nº 8.212/1991, que regulamenta o salário-de- contribuição de segurados contribuintes individuais, conforme transcrito a seguir". Fl. 5064DF CARF MF Fl. 39 do Acórdão n.º 2301-006.401 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16682.721258/2017-16 Nesse sentido, a recorrente não obrou apontar os pagamentos a alguns diretores de bônus de desempenho como sendo eventual, onde a fiscalização classificou como sendo salário, incluindo o seguinte: "126. As informações contidas no quadro a seguir demonstram ter havido pagamento de Bônus por Desempenho aos segurados empregados Mário Richa de Sá Barreto e José Miguel Cervantes de Menezes Nogueira, contrariando a informação prestada pelo contribuinte, no sentido de tratar-se de pagamento feito exclusivamente a membros da Diretoria Executiva". Assim, deixa a recorrente nesse ponto de fazer prova de suas alegações, segundo o qual mantenho a decisão de primeira instância em relação a essas infrações. INFRAÇÃO CI-3 e CI-4 Trata-se de remunerações pagas a contribuintes individuais - Diretores não empregados (com e sem FGTS), a título de Participação nos Lucros e Resultados - PLR, não reconhecidas pelo contribuinte como base de cálculo para a Previdência Social informadas pelo sujeito passivo nas folhas de pagamento e não declaradas em GFIP (CI-3 e CI-4). Nessa infração, segundo consta a acusação fiscal, a recorrente não teria tido a negociação dos diretores não empregados e representante sindical para com a empresa, infringindo dispositivos da Lei nº 10.101/2000. Nesse sentido, me filio à tese do respeitado Conselheiro Alexandre Evaristo Pinto, de 12/09/2018, no Acórdão n.º 2301-005.634, deste colegiado, de que não há previsão legal específica para a exigência em questão quando se tratar de PLR de diretores administradores tidos como não empregados, assim transcrito: " (...) A atividade empresarial pressupõe a combinação dos fatores de produção (terra, capital e trabalho) com o intuito de produzir e comercializar bens e serviços, de modo que as rendas oriundas da atividade empresarial são distribuídas mediante pagamentos aos detentores dos fatores de produção (aluguéis, juros e salários), sendo que a diferença entre os preços de vendas dos produtos e serviços e o custo para a produção de tais produtos e serviços constituirá o lucro da empresa (GUITTON, Henri. Economia Política. Segundo Volume. Rio de Janeiro: Fundo de Cultura, 1959. p. 51.). A empresa pode ser compreendida como um regime de produção exclusivo do capitalismo, uma vez que somente num regime tal qual o capitalismo onde são assegurados o direito de propriedade e a liberdade de iniciativa, o empreendedor estará apto a exercer a atividade empresarial com seus ônus e bônus. Vale notar que a responsabilidade da produção é do empresário, que emprega os fatores de produção em sua empresa e responderá pelo bom ou mau êxito do empreendimento, ao passo que os fornecedores dos fatores de produção deverão receber a remuneração pelos fatores fornecidos independentemente do êxito da empresa. (ANTUNES, José Pinto. A Produção sob o Regime da Empresa. São Paulo: Saraiva, 1964. Pp. 62-64.) Dessa forma, caso a empresa tenha sido lucrativa, o lucro deverá ser repartido entre os empreendedores que investiram no empreendimento. Entretanto, caso a empresa se encontre em prejuízo, a responsabilidade do empresário vai até o limite investido por esses sócios, nos casos de empreendimentos constituídos sob a forma jurídica de sociedades cuja responsabilização é limitada. (ANTUNES, José Pinto. A Produção sob o Regime da Empresa. São Paulo: Saraiva, 1964. Pp. 62-64.) A participação nos lucros ou resultados surge exatamente em um contexto em que se incentiva uma maior integração entre o capital e o trabalho, na medida em que parte do lucro que corresponde ao êxito da atividade empresarial é repassado aos titulares do fator de produção trabalho. Nesse sentido, Sérgio Pinto Martins assinala: Fl. 5065DF CARF MF Fl. 40 do Acórdão n.º 2301-006.401 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16682.721258/2017-16 “Não deixa de ser a participação nos lucros uma forma moderna, decorrente do capitalismo, de integração do trabalhador na empresa, por meio da divisão dos resultados obtidos pelo empregador com a colaboração do empregado. O fundamento da participação nos lucros está em que o empregador e o empregado contribuíram diretamente para que se alcançasse o lucro na empresa, ou seja, o capital e o trabalho participaram diretamente na obtenção do lucro. É uma forma de o trabalhador passar a participar do desenvolvimento da empresa, de maneira a cooperar com empregador no desenvolvimento da atividade deste”. (MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho. 29ª ed. São Paulo: Atlas, 2013. Pp. 306-307) No âmbito do Direito Positivo, a participação nos lucros ou resultados encontra guarida constitucional no artigo 7º, XI, da Constituição Federal como um dos direitos dos trabalhadores, nos seguintes termos: Art. 7º. São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: (...) XI - participação nos lucros, ou resultados, desvinculada da remuneração, e, excepcionalmente, participação na gestão da empresa, conforme definido em lei. Considerando que o referido dispositivo dispõe que a participação nos lucros é desvinculada da remuneração, o artigo 28, §9º, j, da Lei nº 8.212/91 explicitou que a participação nos lucros não integra o salário de contribuição, nos seguintes termos: Art. 28. Entende-se por salário de contribuição: (...) §9º Não integram o salário de contribuição para os fins desta Lei, exclusivamente: (...) j) a participação nos lucros ou resultados da empresa, quando paga ou credita de acordo com lei específica. Cumpre salientar que a participação nos lucros ou resultados não possui natureza de salário, de modo que a previsão do artigo 28, §9º, j, da Lei nº 8.212/91 não estabelece isenção, mas apenas explicita de forma didática uma não incidência. Sobre esse ponto, cumpre ressaltar a doutrina do Direito do Trabalho tão bem exposta nas palavras do ex-ministro do Tribunal Superior do Trabalho, Pedro Paulo Teixeira Manus: “Vê-se, tanto no artigo 1º da Medida Provisória n. 794/94, quanto nas subsequentes e no artigo 1º da Lei n. 10.101/00, que o fundamentos de sua reedição é a integração entre o capital e o trabalho e o incentivo à produtividade, isto é, uma tentativa de procurar contornar o problema do desemprego, já que a Constituição Federal desvincula a participação dos lucros ou resultados da remuneração, desonerando as empresas quanto a eventuais encargos trabalhistas que não incidem sobre esta verba. Busca-se assim instituir uma melhoria no padrão de vida dos trabalhadores, sem aumentar sua remuneração. Isso porque do ponto de vista trabalhista as verbas pagas “pelo” trabalho têm sempre natureza salarial. Já aquelas que são pagas “para” o trabalho não têm natureza de salário. Isso significa, por exemplo, que uma gratificação pela assiduidade, ou pela produção tem natureza de salário, pois é instituída pelo trabalho. Já uma verba paga para cobrir despesas comprovadas no exercício de uma função não tem natureza salarial, porque é requisito para desenvolvimento do trabalho, o que não ocorre no primeiro caso. E, guardando natureza salarial, referida verba terá tratamento igual ao dispensado ao salário em sentido estrito, servindo de base de cálculo para todos os haveres trabalhistas. Eis por que o legislador constitucional desvinculou a participação nos lucros ou resultados da remuneração, como forma de evitar tais reflexos e buscando estimular sua Fl. 5066DF CARF MF Fl. 41 do Acórdão n.º 2301-006.401 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16682.721258/2017-16 instituição por empresas e empregados. (MANUS, Pedro Paulo Teixeira. Direito do Trabalho. 14ª ed. São Paulo: Atlas, 2012. Pp.151-152) É interessante notar a distinção entre as verbas pagas “pelo” trabalho e as verbas pagas “para” o trabalho, de modo que o autor reconhece que a Constituição expressamente desvincula a PLR da natureza salarial, sendo que atribuir tal caráter à PLR somente teria o efeito de desestimular sua instituição pelas empresas. Em igual sentido, observa Sérgio Pinto Martins que: “A Constituição de 1988 eliminou o caráter salarial da participação nos lucros, determinando que tal prestação vem a ser totalmente desvinculada da remuneração. O objetivo foi realmente este, de possibilitar que o empregador concedesse a participação nos lucros a seus empregados, mas, em contrapartida não tivesse nenhum encargo a mais com tal ato. O empregador não tinha interesse em conceder um benefício gratuitamente e ainda suportar os encargos sociais sobre tal valor. Foi uma forma de estimular o empregador a conceder a participação nos lucros, pois, se fosse utilizada a orientação da antiga Súmula 251 do TST, que considerava de natureza salarial a referida participação, o empregador não a iria conceder, porque haveria de pagar outros encargos sobre ela, como FGTS, contribuição previdenciária etc.”. (MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho. 29ª ed. São Paulo: Atlas, 2013. Pp. 308-309) Atualmente, a participação nos lucros ou resultados é regulada pela Lei nº 10.101/00, que assim dispôs: Art. 1o Esta Lei regula a participação dos trabalhadores nos lucros ou resultados da empresa como instrumento de integração entre o capital e o trabalho e como incentivo à produtividade, nos termos do art. 7o, inciso XI, da Constituição. Art. 2o A participação nos lucros ou resultados será objeto de negociação entre a empresa e seus empregados, mediante um dos procedimentos a seguir descritos, escolhidos pelas partes de comum acordo: I - comissão paritária escolhida pelas partes, integrada, também, por um representante indicado pelo sindicato da respectiva categoria; II - convenção ou acordo coletivo. § 1o Dos instrumentos decorrentes da negociação deverão constar regras claras e objetivas quanto à fixação dos direitos substantivos da participação e das regras adjetivas, inclusive mecanismos de aferição das informações pertinentes ao cumprimento do acordado, periodicidade da distribuição, período de vigência e prazos para revisão do acordo, podendo ser considerados, entre outros, os seguintes critérios e condições: I - índices de produtividade, qualidade ou lucratividade da empresa; II - programas de metas, resultados e prazos, pactuados previamente. Em primeiro lugar, note-se que o artigo 1º regula a PLR dos trabalhadores, sendo que há trabalhadores empregados e trabalhadores não empregados. Ademais, o artigo 2º somente se refere a empregados, de modo que há requisitos a serem cumpridos quando do pagamento para empregados, no entanto, não há requisitos a serem cumpridos quando do pagamento de PLR para trabalhadores não empregados, dentre os quais se incluem os administradores, de forma que ao tratar expressamente somente dos empregados, a referida lei não trouxe requisitos para o pagamento de PLR para administradores. Com relação à PLR dos empregados, cumpre ressaltar que como decorrência do exposto no §1º, não há uma obrigatoriedade de que sejam fixados objetivos e metas para se legitimar os pagamentos de PLR, desde que as regras sejam claras e objetivas. Tanto é assim que o referido parágrafo diz “podendo ser considerados, entre outros, os seguintes critérios ou condições”, o que dá margem à adoção de outros critérios, desde que claros e objetivos. Fl. 5067DF CARF MF Fl. 42 do Acórdão n.º 2301-006.401 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16682.721258/2017-16 Ainda que fosse entendida a necessidade de metas, é importante destacar que há fórmulas para aferição do PLR a ser pago tanto no Acordo Coletivo 2005/2006 (fl. 65) e quanto no Acordo Coletivo 2006/2007 (fl. 79), de modo que verifica-se tanto uma distribuição igual para todos os trabalhadores de parcela do lucro quanto uma distribuição variável do lucro de acordo com o salário de cada trabalhador. Em outras palavras, se o trabalhador for mais eficiente e tiver um melhor desempenho, conseqüentemente a empresa terá um lucro maior e o trabalhador receberá um montante maior a título de PLR. No tocante ao momento do pagamento, destaco que entendo que a questão de fixação das regras para distribuição dos lucros para antes do início do ano que servirá de base pode ser flexibilizada, na medida que deve ser privilegiada a integração entre o capital e o trabalho. Nesse sentido, o artigo 2º, §1º, II, da Lei n. 10.101/00 somente diz que os programas de metas, resultados e prazos devem ser pactuados previamente, não definindo se é previamente à assinatura do acordo ou do pagamento da PLR. Ante o exposto, onde o legislador não trouxe distinção, não cabe ao intérprete distinguir, de modo que, ainda que seja entendido que deve ser aplicado o artigo 2º, §1º, II, da Lei n. 10.101/00, houve cumprimento dos referidos requisitos visto que houve programa de metas anterior ao pagamento da PLR. Conforme se observa, a PLR não possui natureza salarial. Em observância aos requisitos da Lei n. 10.101/00 cabe à autoridade fiscal comprovar o caráter fraudulento do pagamento da PLR, uma vez que o conjunto probatório trazido ao longo do presente processo administrativo não é suficiente para que seja demonstrado que os pagamentos de PLR feitos aos não empregados (administradores) são irregulares ou ilegais. INFRAÇÃO SE-1 ABONO DE PERMANÊNCIA EM SERVIÇO O Abono Permanência em Serviço tem como escopo inicial tratar-se de uma verba aplicada ao setor público, salvo acordo coletivo entre empresa e sindicato. Para que seja afastada a incidência da contribuição em questão, o abono deve seguir as orientação do Parecer PGFN/CRJ/Nº 2.114/2011. Contudo, percebe-se que a empresa pública, ora recorrente, aplicou regras do serviço público aos acordos coletivos de trabalho, segundo suas argumentações de primeira instância. Em seu recurso alegou apenas que o abono não deve sofrer a incidência da contribuição previdenciária social. No presente caso, a argumentação toda da recorrente no processo é de que aplicou o regramento do art. 40, §º 19, da Constituição Federal de 1988. Ocorre que o citado dispositivo trata do regime de previdência dos servidores titulares de cargos efetivos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, conforme se transcreve abaixo: "Art. 40. Aos servidores titulares de cargos efetivos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, é assegurado regime de previdência de caráter contributivo e solidário, mediante contribuição do respectivo ente público, dos servidores ativos e inativos e dos pensionistas, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial e o disposto neste artigo. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 41, 19.12.2003) ... § 19. O servidor de que trata este artigo que tenha completado as exigências para aposentadoria voluntária estabelecidas no § 1º, III, a, e que opte por permanecer em atividade fará jus a um abono de permanência equivalente ao valor da sua contribuição Fl. 5068DF CARF MF Fl. 43 do Acórdão n.º 2301-006.401 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16682.721258/2017-16 previdenciária até completar as exigências para aposentadoria compulsória contidas no § 1º, II. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 41, 19.12.2003) O citado dispositivo diz que todo servidor que opte por permanecer em atividade fará jus a um abono de permanência, equivalente ao valor da sua contribuição previdenciária até completar as exigências para aposentadoria compulsória. Entretanto, os regimes jurídicos aplicados para a empresa pública, nessa situação específica, são diversos, onde seus funcionários são contratados por meio do regime jurídico celetista, regrados pela CLT, enquanto os servidores públicos da administração direta e indireta (quando for o caso), são contratados pelo regime jurídico estatutário. Cumpre destacar que na esfera particular o dispositivo que tratava sobre o abono por tempo de serviço foi revogado pelo art. 29 da Lei nº 8.870, de 15 de abril de 1994. Assim, compreendo que o lançamento dessa verba deve ser mantida. INFRAÇÃO SE-2 - GRATIFICAÇÃO CONTINGENTE A autoridade fiscal registrou em seu relatório que houve pagamentos desta gratificação durante o período de 10/2012 a 12/2013, no valor total de R$ 106.919.897,41, relacionados no Anexo 7 da tabela Infração SE-2-Lançamentos, reproduzida no Refisc (fls. 34- 40), o que caracteriza a não eventualidade do pagamento. Segundo a recorrente a "Gratificação Contingente" corresponde ao pagamento único feito pela Contribuinte, em consequência de previsão expressa no Acordos Coletivo de Trabalho firmado para o ano de 2012 e 2013. Aduz que objetivo dessa verba era o de convencer os sindicatos da categoria a assinar o acordo coletivo. A recorrente entendeu por se obrigar ao pagamento de verba a qual se deu o nome de gratificação contingente. Aludido pagamento, conforme se vê dos instrumentos celebrados, teve como destinatário os trabalhadores acolhidos pelas entidades sindicais que participaram da negociação. Discorre acerca da gratificação contingente ao argumento de que a referida verba não possui natureza salarial, de acordo com o pacífico entendimento tanto do Tribunal Superior do Trabalho TST, quanto do Superior Tribunal de Justiça – STJ. Sobre o tema, consoante destacado pela recorrente, o Tribunal Superior do Trabalho– TST, em reiterados julgados, tem se manifestado nos seguintes termos: “RECURSOS DE REVISTA INTERPOSTOS PELAS RECLAMADAS. IDENTIDADE DE MATÉRIAS. ANÁLISE CONJUNTA. GRATIFICAÇÃO CONTINGENTE E PARTICIPAÇÃO NOS RESULTADOS PREVISTAS EM NORMA COLETIVA A EMPREGADOS DA ATIVA. NATUREZA JURÍDICA NÃO SALARIAL. NÃO INTEGRAÇÃO NA COMPLEMENTAÇÃO DE APOSENTADORIA. Segundo a diretriz fixada na Orientação Jurisprudencial Transitória nº 64 da SBDI1 do TST, as parcelas gratificação contingente e participação nos resultados, concedidas por força de acordo coletivo a empregados da Petrobras em atividade, pagas de uma única vez, não integram a complementação de aposentadoria. Dessa orientação divergiu o acórdão recorrido. Recurso de revista parcialmente conhecido e provido.” (TST, RR 123200- 09.2008.5.04.0202 , Relator Ministro: Walmir Oliveira da Costa, Data de Julgamento: 27/09/2017, 1ª Turma, Data de Publicação: DEJT 29/09/2017) “RECURSO DE REVISTA DA PRIMEIRA RECLAMADA PETROBRAS COMPLEMENTAÇÃO DE APOSENTADORIA COMPETÊNCIA JUSTIÇA DO TRABALHO DECISÃO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL MODULAÇÃO DOS EFEITOS DA DECISÃO. No dia 20/2/2013, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento dos Recursos Extraordinários nºs RE Fl. 5069DF CARF MF Fl. 44 do Acórdão n.º 2301-006.401 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16682.721258/2017-16 586.453 e RE 583.050, proferido com repercussão geral, concluiu que cabe à Justiça Comum julgar processos decorrentes de contrato de previdência complementar privada, ainda que oriunda do contrato de trabalho. Contudo, os efeitos da decisão, por questões de segurança jurídica, foram modulados para estabelecer que permanecerão na Justiça do Trabalho todos os processos com sentença de mérito proferida até aquela data. Logo, como na situação a decisão de primeiro grau com resolução de mérito foi prolatada antes do julgamento da matéria pela Corte Suprema, fica preservada a competência da Justiça do Trabalho para a resolução do litígio. Recurso de revista da primeirareclamada não conhecido. COMPLEMENTAÇÃO DE APOSENTADORIA PETROBRÁS PETROS PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS GRATIFICAÇÃO CONTINGENTE NORMA COLETIVA NATUREZA INDENIZATÓRIA EXTENSÃO AOS APOSENTADOS IMPOSSIBILIDADE. O art. 7º, XI, da Constituição Federal estabelece a natureza jurídica indenizatória da participação nos lucros. Além disso, nos termos do art. 7º, XXVI, da Constituição da República, deve ser prestigiado o pactuado em norma coletiva, invocandose o princípio da autonomia da vontade coletiva, desde que não haja o desrespeito a norma de ordem pública ou máfé. Logo, a participação nos lucros e a gratificação contingente, previstas em norma coletiva e pagas em parcela única, são devidas apenas aos empregados em atividade e têm natureza jurídica indenizatória, sendo descabida a extensão das referidas parcelas aos inativos e a sua integração aos proventos de complementação de aposentadoria. Incide a Orientação Jurisprudencial Transitória nº 64 da SBDI1 do TST. Recurso de revista da primeirareclamada conhecido e provido. RECURSO DE REVISTA DA SEGUNDARECLAMADA PETROS PERDA SUPERVENIENTE DO OBJETO. Ante o conhecimento e provimento do recurso de revista da primeirareclamada, com a improcedência dos pedidos iniciais dos autores, fica prejudicado o exame do apelo de revista da segundareclamada, em razão da total perda superveniente do seu objeto. Recurso de revista da segundareclamada prejudicado.” (TST, RR 14630082.2002.5.01.0041 , Relator Ministro: Luiz Philippe Vieira de Mello Filho, Data de Julgamento: 26/10/2016, 7ª Turma, Data de Publicação: DEJT 28/10/2016)". “I EMBARGOS DE DECLARAÇÃO DA FUNDAÇÃO PETROBRAS DE SEGURIDADE SOCIAL PETROS. GRATIFICAÇÃO CONTINGENTE. OMISSÃO. Reconhecida a omissão em relação ao tema gratificação contingente, dáse provimento aos embargos de declaração para sanar omissão e analisar o recurso de revista quanto ao tema em questão. Embargos de declaração conhecidos e providos, com efeito modificativo. II RECURSO DE REVISTA. GRATIFICAÇÃO CONTINGENTE. A decisão regional em que se deferiu a inclusão da parcela denominada "Gratificação Contingente" no cálculo da complementação de aposentadoria, está em contrariedade aos termos da OJ 64 da SBDI1 Transitória, segundo a qual "As parcelas gratificação contingente e participação nos resultados, concedidas por força de acordo coletivo a empregados da Petrobras em atividade, pagas de uma única vez, não integram a complementação de aposentadoria". Recurso de revista conhecido por contrariedade à OJ Transitória nº 64 da SBDI1 e provido, no particular.” (TST, EDARR 21140086.2008.5.04.0203 , Relator Ministro: Alexandre de Souza Agra Belmonte, Data de Julgamento: 22/11/2016, 3ª Turma, Data de Publicação: DEJT 25/11/2016) Nesse sentido, o Tribunal Superior do Trabalho buscou uniformizar a jurisprudência, resultando na edição da OJ-Transitória-64-SBDI-1, nos seguintes termos: “64. Petrobrás. Parcelas gratificação contingente e participação nos resultados deferidas por norma coletiva a empregados da ativa. Natureza jurídica não salarial. Não integração na complementação de aposentadoria. (DeJT 03/12/2008). As parcelas gratificação contingente e participação nos resultados, concedidas por força de acordo coletivo a empregados da Petrobras em atividade, pagas de uma única vez, não integram a complementação de aposentadoria.”. Fl. 5070DF CARF MF Fl. 45 do Acórdão n.º 2301-006.401 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16682.721258/2017-16 Esse Conselho em oportunidade semelhante para analisar os casos da própria recorrente, no processo n.º 16682.721450/2013-71, Acórdão de julgamento n.º 2401005.284, de 07 de fevereiro de 2018 , de relatoria da Conselheira Luciana Matos Pereira Barbosa, em decisão unânime assim concluiu: EMENTA. ASSUNTO: OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS Data do fato gerador: 29/08/2007 EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. Na existência de obscuridade, omissão ou contradição no acórdão proferido os embargos devem ser acolhidos. GRATIFICAÇÃO CONTINGENTE. NORMA COLETIVA. NATUREZA INDENIZATÓRIA. Nos termos do art. 7º, XXVI, da Constituição da República, deve ser prestigiado o pactuado em norma coletiva, invocando-se o princípio da autonomia da vontade coletiva, desde que não haja o desrespeito a norma de ordem pública ou má-fé. Logo, a gratificação contingente, prevista em norma coletiva e paga em parcela única, é devida apenas aos empregados em atividade e têm natureza jurídica indenizatória, sendo descabida a extensão das referidas parcelas aos inativos e a sua integração aos proventos de complementação de aposentadoria. Incide a Orientação Jurisprudencial Transitória nº 64 da SBDI1 do TST. ERRO MATERIAL. CORREÇÃO. Verificada a ocorrência de erro material, o acórdão deve ser retificado para suprimir as inexatidões constantes da decisão embargada". Assim, constato que no presente caso se encontram presentes os requisitos estabelecidos no art. 28, §9º, ‘e’, item 7, da Lei 8.212/91, para a não incidência da contribuição previdenciária, tendo em vista que as importâncias recebidas são expressamente desvinculados do salário, conforme determinam os Acordos Coletivos (não incorporados os respectivos salários) e pagos sem habitualidade, não possuindo natureza salarial, bem como diante dos precedentes citados, deve ser afastada a contribuição previdenciária sobre a rubrica gratificação contingente. INFRAÇÕES SE-1, SE-2, SE-3 e SE-4: ABONOS e PREMIO INCENTIVO FIDELIDADE A fiscalização entendeu serem remunerações pagas, devidas ou creditadas a segurados empregados, não reconhecidas pelo contribuinte como base de cálculo para a Previdência Social e não declaradas em GFIP. DOS ABONOS Conforme se constata do item 84, da e-fl. 27, os abonos lançados foram somente os abonos permanecia, e não foram lançando os demais abonos, dos quase foram somente objeto de análise no auto de infração. Assim, não estão lançados no presente processo outros abonos, razão pela qual não conheço dessa parte do recurso. Aqui a fiscalização apontou erros de enquadramento no que diz respeito a algumas verbas incluindo os abonos. Quanto a isso, o relatório fiscal descreve o seguinte: "(...) Fl. 5071DF CARF MF Fl. 46 do Acórdão n.º 2301-006.401 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16682.721258/2017-16 Procedeu-se a uma nova análise dos dados neles registrados, que apontou o reconhecimento e a correção dos erros de enquadramento, cometidos pelo contribuinte, relativamente às rubricas 1270- SALARIO MATERNIDADE S P, 2027- DIF MEDIA VARIAVEIS FERI, 2028- DIF MEDIA HORA EXTRA, 2029- DIF ABONO ESP FERIAS, 2921- DIF FERIAS C P MES, 2922- DIF FERIAS S P MES, 2923- DIF AB ESP FERIAS C P, 2924- DIF AB ESP FERIAS S P e 2925- DIF F CONF FER C P MES, de forma que tais rubricas deixaram de ser objeto de nálise deste procedimento fiscal". Quanto aos abonos: "82. Com relação às demais rubricas, relacionadas a seguir, o contribuinte apresentou suas justificativas para a sua não inclusão na base de cálculo da Previdência Social: 1073 - ABONO PERMANÊNCIA SERVIÇO (já decidido nesse Acórdão) 1312 - ABONO EXTR GER FUN GRATIF; 1891 - ABONO ESP FERIAS PROP RCT; 1943 - AB ESP FER MES SEG C P; 1944 - AB ESP FER MES SEG S P; MR15 - ABONO ESP FERIAS IND; MR25 - ABONO ESP FERIAS PROP". Assim, em se tratando de abonos, verifica-se que não foram objetos de lançamentos aquilo que já foi excluído da base de cálculo, sendo, portanto, matéria de não conhecimento no presente recurso. PRÊMIO INCENTIVO FIDELIDADE A recorrente pagava a título de prêmio fidelidade que todo empregado que permanecer pelos períodos pré-estipulados de 10, 20, 30 ou 40 anos, passa a ter direito ao denominado prêmio de incentivo, subentendendo que, porventura venha a ocorrer seu desligamento antes de alcançar determinado período, não fará jus ao recebimento da correspondente premiação Conforme já demonstrado acima, o art. 22, inciso I, da Lei nº 8.212/91, estabelece como hipótese de incidência da contribuição social por parte da empresa o total das remunerações pagas, devidas ou creditadas a qualquer título, durante o mês, aos segurados empregados que lhe prestem serviços, qualquer que seja a sua forma. Entendo que o pagamento de prêmio por meta se diferencia do pagamento pelo tempo de empresa, uma vez que as metas visam integrar o salário, enquanto o tempo de permanência na empresa visa premiar pelo tempo dedicado a essa. Ademais, no presente caso, se o funcionário permanecer 15 anos na empresa, essa verba seria paga de forma única, sendo ela, portanto, eventual ao tempo que é permanecido na empresa. Assim, entendo que a referida verba deve ser afastada da autuação. DO PEDIDO DE DILIGÊNCIA Pede a recorrente análise de todos os pagamentos realizados e que deveriam ser objeto de abatimento quando do lançamento fiscal. Ocorre que a fiscalização já realizou esse procedimento, excluindo o que foi devidamente recolhido ou excluindo aquilo que foi comprovado. Consta essa informação também na decisão de primeira instância. Fl. 5072DF CARF MF Fl. 47 do Acórdão n.º 2301-006.401 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16682.721258/2017-16 Entretanto, inexistem motivos para o deferimento da diligência ora solicitada, tendo em vista que não comprovou a recorrente de forma taxativa algum erro no “abatimento” dos valores recolhidos.. Assim, entendo ser desnecessária novas diligências, uma vez que essas informações foram consideradas na revisão do lançamento fiscal, bem como também já houve oportunidades de apresentação de provas, sem que fosse trazida ao feito de forma integral e específica a indicação de possível erro no lançamento. CONCLUSÃO Voto, portanto, por conhecer parcialmente do Recurso Voluntário para não conhecer das matérias que já foram objeto de exclusão em sede de primeira instância, e no mérito dar parcial provimento para excluir da autuação fiscal as infrações no que dizem respeito ao plano de saúde, PLR diretores, Gratificação Contingente, abono e prêmio por incentivo fidelidade, mantendo-se as demais rubricas da exigência fiscal, indeferindo o pedido de diligência. (documento assinado digitalmente) Wesley Rocha Relator Voto Vencedor Sheila Aires Cartaxo Gomes- Redatora designada Em que pese a pertinência das razões e fundamentos legais expressos no voto do Ilustre Relator, peço vênia para divergir de seu posicionamento, em relação às rubricas: Plano de Saúde, PLR pago a contribuintes individuais, Gratificação Contingente e Prêmio Incentivo Fidelidade. Plano de Saúde AMS Em seu voto, o ilustre relator sustenta a não incidência da contribuição previdenciária sobre os valores repassados pela Contribuinte aos profissionais credenciados pela Assistência Médica Suplementar - AMS, com fundamento no Acórdão n.º 2202003.611, de 18 de janeiro de 2017. Contudo, discordo de seu entendimento e coaduno com o posicionamento adotado pela Fiscalização e pela decisão de piso, pois a meu ver, os pagamentos realizados aos profissionais de saúde, estão sujeitos à incidência de contribuição previdenciária, com base no artigo 22, III da Lei nº 8.212/91. Fundamenta o Relatório Fiscal, que o próprio recorrente declarou as remunerações pagas aos profissionais credenciados pela Assistência Médica Suplementar - AMS em DIRF, com o código de receita 0588 - rendimentos de trabalho sem vínculo empregatício. Além disso, a fiscalização aplica o PARECER PGFN/CAT/Nº 1948/2014, que manteve o entendimento, segundo o qual, incide contribuição previdenciária devida pelo BACEN, sobre a remuneração paga aos prestadores de serviços médicos por atendimentos feitos a beneficiários do PASBC. Fl. 5073DF CARF MF Fl. 48 do Acórdão n.º 2301-006.401 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16682.721258/2017-16 30. Credenciados AMS: Trata-se de pagamentos efetuados a profissionais credenciados pela Assistência Médica Suplementar - AMS, em relação aos quais o contribuinte declarou o seguinte: " ... esclarecemos que a BR Distribuidora oferece aos empregados e demais beneficiários Assistência Médica Suplementar - AMS. Nesse passo, quando a BR Distribuidora contrata e paga determinado profissional (pessoa física) para prestar serviços médicos aos seus empregados (exame periódico, por exemplo) há fato gerador para eventual retenção previdenciária de 11%, além da contribuição de 20% sobre o valor dos honorários médicos, a cargo da BR. Nesse caso, há uma relação jurídica entre a BR (pessoa jurídica) e o profissional de saúde (pessoa física), sem quaisquer influências do empregado. Diferente é a hipótese de o empregado, por livre escolha, contratar determinado profissional credenciado do plano de saúde AMS e utilizar seus préstimos médicos. Nesse caso, há relação direta entre o empregado e o médico credenciado (PF x PF) e a BR somente tem a obrigação de efetuar o pagamento dos respectivos honorários médicos, sem a devida retenção previdenciária, de acordo com alínea "q" do parágrafo 9º do artigo 28 do Lei 8212/91. (Grifo nosso) 31. Embora os serviços tenham sido prestados por esses profissionais de saúde, diretamente aos beneficiários do plano AMS, fica clara, também, a prestação de serviços ao contribuinte, responsável pelo credenciamento no plano AMS, que, inclusive, declarou as remunerações pagas a tais contribuintes individuais em DIRF, com o código de receita 0588 - rendimentos de trabalho sem vínculo empregatício. 32. Esse entendimento é reforçado pelo PARECER nº AGU/SRG-01/2008 - PROCESSO nº 00407. 001676/2007-22 - Anexo 00400.000857/2007-00 (Anexo 2 do processo COMPROT nº 16682-721.258/2017-16), que trata de “solução de controvérsia entre o Banco Central do Brasil e a Secretaria da Receita Federal do Brasil, diante da cobrança de contribuição previdenciária incidente nas remunerações pagas ou creditadas a profissionais autônomos que prestam serviços médicos a beneficiários do Programa de Assistência à Saúde dos servidores do Banco Central do Brasil (PASBC)”, no qual a AGU considerou que o Banco Central do Brasil - BACEN deveria ter realizado recolhimentos previdenciários relativos à cota patronal sobre as remunerações pagas ou creditadas aos contribuintes individuais que prestaram serviços de assistência médica a beneficiários do PASBC. 33. O Parecer referido no parágrafo anterior foi submetido à revisão pela Procuradoria- Geral da Fazenda Nacional - PGFN, por solicitação da Procuradoria-Geral do BACEN, culminando com a publicação do PARECER PGFN/CAT/Nº 1948/2014 (Anexo 3), que manteve o entendimento, segundo o qual, incide contribuição previdenciária devida pelo BACEN, sobre a remuneração paga aos prestadores de serviços médicos por atendimentos feitos a beneficiários do PASBC. 34. O contribuinte deveria, portanto, ter considerado as remunerações pagas aos profissionais de saúde que prestaram serviços aos beneficiários do plano AMS como integrantes da base de cálculo para a Previdência Social, efetuando o recolhimento das contribuições previdenciárias devidas e declarando os respectivos fatos geradores em GFIP. 35. Pelo exposto, os valores referentes às remunerações pagas a profissionais credenciados ao plano AMS foram lançados como base de cálculo para a Previdência Social. Em sua defesa, a recorrente alega: - que a AMS é o plano de saúde (modalidade autogestão) oferecido pela recorrente aos seus empregados, aposentados, pensionistas e seus respectivos dependentes, os quais participam com uma parte no custeio; Fl. 5074DF CARF MF Fl. 49 do Acórdão n.º 2301-006.401 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16682.721258/2017-16 - que não se trata de um plano de saúde tradicional, não havendo prestação de serviços a terceiros, mas somente aos beneficiários com ligação direta ou indireta à própria companhia; - que empresa efetua pagamentos a profissionais da área de saúde quando ocorre atendimento a seus empregados e beneficiários; - que não há vínculo jurídico de prestação de serviços entre a empresa e os profissionais de saúde credenciados, o que afasta a hipótese de incidência prevista no texto constitucional; - que a prestação dos serviços é efetuada pelos profissionais de saúde diretamente aos beneficiários, os quais podem escolher livremente os profissionais com os quais desejam se consultar ou perante os quais desejam se tratar, inclusive por meio do sistema de "livre escolha", no qual o próprio beneficiário paga o profissional e, apenas posteriormente, requer o reembolso da despesa; - que o serviço médico não é prestado à pessoa jurídica (BR), mas a pessoas físicas participantes do plano de saúde gerido pela BR - Assistência Médica Supletiva (AMS); - que o serviço médico não é o objeto social da autuada, que em nenhum momento se beneficia dos serviços prestados pelos profissionais de saúde; - que em não havendo o benefício direto para si, na busca de sua atividade-fim, não se pode dizer que os serviços lhe foram prestados; - que não é a recorrente quem procura o profissional de saúde, tampouco obriga seus empregados a os procurarem, o que serve de elemento fortalecedor da evidência de que o serviço é prestado ao empregado. Na decisão de primeira instância restou muito bem configurado o vínculo jurídico existente entre a recorrente e os profissionais de saúde contratados para prestarem atendimento aos seus empregados. A seguir copio trechos da decisão, com grifos da partes que considero mais importantes e que refletem o meu posicionamento quanto ao assunto: O pagamento realizado aos profissionais de saúde está sujeito à incidência da contribuição previdenciária, com base no artigo 22, III da Lei nº 8.212/91. A fiscalização comprovou que a Impugnante não realiza mero cadastramento de profissionais, clínicas e hospitais, menos ainda é simples agente pagador por conta e ordem de terceiros. O Manual de Operações da AMS demonstra que toda a estrutura normativa e operacional é gerida pela Impugnante, a qual detém total controle e poder decisório quanto aos profissionais e hospitais que serão ou não credenciados, ou descredenciados, a qualquer tempo, à revelia da vontade dos empregados, conforme consta das seguintes constatações apresentadas no Refisc: (grifei) - Embora os serviços tenham sido prestados por esses profissionais de saúde, diretamente aos beneficiários do plano AMS, fica clara, também, a prestação de serviços ao contribuinte, responsável pelo credenciamento no plano AMS, que, inclusive, declarou as remunerações pagas a tais contribuintes individuais em DIRF, com o código de receita 0588 - rendimentos de trabalho sem vínculo empregatício. Situação esta plenamente confirmada pela própria interessada em sua impugnação: (grifei) - Cumpre destacar inicialmente se tratar de fato incontroverso que os profissionais de saúde receberam o pagamento para prestar serviço aos beneficiários do plano AMS, conforme item 31 do relatório fiscal. - Sabe-se que a AMS é o plano de saúde oferecido pela Impugnante aos seus empregados, aposentados, pensionistas e seus respectivos dependentes, os quais participam com uma parte no custeio, consistente em um cadastro de empresas e profissionais de saúde que poderão prestar serviços aos seus empregados se estes os contratarem, arcando a empregadora com parte dos custos dos serviços contratados. Fl. 5075DF CARF MF Fl. 50 do Acórdão n.º 2301-006.401 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16682.721258/2017-16 - No caso, a Impugnante oferece aos seus empregados o benefício chamado de "Assistência Multidisciplinar de Saúde", que consiste em um cadastro de profissionais aptos a prestar atendimento médico aos seus empregados em caso de necessidade, o qual será arcado financeiramente pela Petrobrás, diretamente ao profissional ou mediante ressarcimento do empregado beneficiário do serviço. - A empresa efetua pagamentos a profissionais da área de saúde quando ocorre atendimento a seus empregados e beneficiários, entendendo a Secretaria da Receita Federal que deveria haver contribuição sobre os valores pagos a tais profissionais de saúde, como se fossem trabalhadores autônomos prestando serviço para a própria empresa. Pelo que se verifica, a utilização dos serviços é submetida ao controle da Impugnante, havendo submissão dos prestadores (credenciados) e empregados (beneficiários) ao preenchimento de documentos, formulários e autorizações, inclusive com a possibilidade de glosa de pagamentos. À guisa de esclarecimentos, trata-se, a AMS, de ente sem personalidade jurídica, conforme art. 34 da Lei 9.656/98: (grifei) Art. 34. As entidades que executam outras atividades além das abrangidas por esta Lei deverão, na forma e prazo definidos pela ANS, constituir pessoas jurídicas independentes, com ou sem fins lucrativos, especificamente para operar planos privados de assistência à saúde, na forma da legislação em vigor e em especial desta Lei e de seus regulamentos. Parágrafo único. A obrigatoriedade prevista neste artigo não alcança as operadoras que atuem exclusivamente em atividades relacionadas ao setor de saúde e às operadoras enquadradas no segmento de autogestão patrocinada, na forma disciplinada pela ANS). Por este motivo, não se pode concordar com a tese de inexistência de relação jurídica contratual com os profissionais de saúde credenciados, pois ela surge no momento em que os profissionais e a Impugnante manifestam suas vontades, os primeiros, no sentido de prestarem atendimento na área da saúde (solicitando cadastramento), a segunda, no sentido de aceitar a prestação do serviço (admitindo o cadastramento). Os profissionais de saúde filiaram-se ao programa da AMS, gerido pela Impugnante, e se submeteram às regras e valores por esta estabelecidos, independentemente de quem seja o beneficiário. O vínculo jurídico é, em primeiro plano, com a Impugnante e secundariamente com o empregado, beneficiário. O profissional não diz que presta serviços para este ou aquele beneficiário, ele diz que é credenciado e presta serviços para a PETROBRAS, e exige desta, administrativa ou judicialmente os seus haveres. O vínculo com o beneficiário, diferentemente da Impugnante, encontra-se no campo da responsabilidade civil, decorrente da sua atuação como promotor de saúde. (grifei) É evidente que as prestações de serviços na área de saúde, quando contratadas por pessoas jurídicas, visam sempre o atendimento de pessoas físicas. Admitir a tese de que profissionais de saúde não prestam serviços para pessoas jurídicas, ou seja, o contratante seria sempre a pessoa física beneficiada, somente encontra guarida numa análise política, e não técnica-jurídica. Não há que se confundir a figura do contratante com a do beneficiário, embora possam ser coincidentes, é real e corriqueiro uma pessoa física ou jurídica contratar e custear um plano, seguro ou profissional de saúde em benefício de pessoa física diversa da que contratou e pagou, como se observa no processamento da “malha fiscal”, no âmbito do IRPF. Ao ser atendido um beneficiário (empregado) vinculado à Impugnante (empregadora), esta é quem estará recebendo a prestação dos serviços dos profissionais de saúde e realizará o pagamento devido, por sua conta. Isto, porque é interesse da Impugnante que os profissionais de saúde atendam aos seus empregados, não se trata de caridade, mas política de recursos humanos visando, em última instância, aumentar o desempenho e qualidade dos serviços prestados pelos empregados. Fl. 5076DF CARF MF Fl. 51 do Acórdão n.º 2301-006.401 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16682.721258/2017-16 Oras, a mera atividade de credenciamento de prestadores e de repasse de pagamento não coaduna com o arcabouço normativo e operacional, nem com este nível de ingerência na fruição dos serviços, menos ainda com a alegada autonomia dos beneficiários. A fiscalização comprovou que a Impugnante não realiza mero cadastramento de profissionais, clínicas e hospitais, menos ainda, é simples agente pagador por conta e ordem de terceiros. O Manual de Operações da AMS demonstra que toda a estrutura normativa e operacional é gerida pela Impugnante, a qual detém total controle e poder decisório quanto aos profissionais e hospitais que serão ou não credenciados, ou descredenciados, a qualquer tempo, à revelia da vontade dos empregados. O ACT 2015/2017, trazido aos autos tanto pela fiscalização (fls. 2422 a 2446), bem como pela impugnante (fls. 2809 a 20833), em que pese não ser contemporâneo aos fatos geradores ora discutidos, em sua Cláusula Vigésima Sétima - Custeio da AMS (fls2434) estabelece: CLÁUSULA VIGÉSIMA SÉTIMA - CUSTEIO DA AMS As partes se comprometem, em Comissão Especifica, a encontrar solução para equilibrar, na vigência do presente acordo, a partir da data da assinatura do Acordo Coletivo, a participação da Empresa e dos empregados, na proporção de 70% e 30%, respectivamente, nos custos da AMS, considerando a possibilidade de inclusão de novos benefícios no programa. Na vigência do presente Acordo e por meio da Comissão de AMS. As partes promoverão o acompanhamento quadrimestral da evolução dos gastos relativos ao Programa de AMS, revisando, por termo aditivo ao presente instrumento, os valores a serem pagos pelos empregados, aposentados e pensionistas, caso as ações implementadas reduzam os custos da AMS e elevem a contribuição mensal dos beneficiários acima de trinta por cento do custeio global. A todos os inscritos no Programa AMS, com participação integral do beneficiário titular, não se aplicam as regras de participação previstas neste Acordo. Tratando-se, pois de um termo de compromisso entre a empregadora e seus empregados que objetiva oferecer viabilidade dar manutenção às condições anteriormente acordadas, à exemplo do ACT 2007/2009, que na sua cláusula 44ª, estabelecera que o custeio das despesas com o programa AMS seria realizado com a participação financeira da Impugnante na proporção de 70% dos gastos e 30% pelos beneficiários. A duas, porque a Impugnante contabilizou a sua participação como despesa operacional dedutível, o que de fato está correto, contudo a escrituração evidencia que os pagamentos ocorreram por conta própria, o que se ajusta a sua real condição de contratante dos serviços prestados. (grifei) Cláusula 44ª - Custeio da AMS O custeio das despesas com o Programa de AMS será feito através da participação financeira da Petrobras e dos Beneficiários, na proporção de 70% (setenta por cento) dos gastos cobertos pela Companhia e os 30% (trinta por cento) restantes pelos beneficiários, nas formas previstas neste acordo coletivo de trabalho. Ademais, ainda que o segurado, em determinado período, deixe de pagar o valor para o programa de assistência à saúde, a obrigação da empresa com o médico, de lhe remunerar pelo atendimento já prestado ao segurado, subsiste. E mais, caso o médico não receba sua remuneração, ele não irá cobrá-la do paciente, mas da seguradora/operacionalizadora do plano de saúde. Assim, se realmente houvesse intermediação no caso, não deveria o segurado pagar qualquer valor nos meses em que não usufruísse do plano de saúde, pois não haveria intermediação nesses meses, o que, todavia, não corresponde à lógica das empresas operadoras de planos de saúde, que lidam com a área e cobram Fl. 5077DF CARF MF Fl. 52 do Acórdão n.º 2301-006.401 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16682.721258/2017-16 mensalmente as prestações de seus segurados – sob pena de estes ficarem desamparados da cobertura securitária– independentemente da efetiva utilização do plano em um dado mês, consoante ACT 2007, mormente as cláusulas 44ª e da 47ª a 60ª, das quais se destacam: Cláusula 47ª - Participação Pequeno-Risco A participação dos empregados e aposentados, bem como de pensionistas a eles vinculados, no custeio dos procedimentos classificados como de Pequeno Risco no Programa de Assistência Multidisciplinar de Saúde - AMS será efetuada conforme tabela a seguir: Cláusula 49º - Contribuição Grande-Risco A participação de empregados, aposentados, bem como de pensionistas a eles vinculados, no custeio dos procedimentos classificados como de Grande Risco no Programa de Assistência Multidisciplinar de Saúde - AMS será efetuada com uma contribuição mensal fixa, conforme tabela abaixo, que vigorará até 31/08/08. [...] Fielmente reproduzidas nas correspondentes cláusulas vigésima quarta e vigésima quinta do ACT 2015/2017: CLÁUSULA VIGÉSIMA QUARTA - PARTICIPAÇÃO NO PEQUENO RISCO DA AMS A participação dos empregados, aposentados e pensionistas, no custeio dos tratamentos odontológicos e dos procedimentos classificados como de Pequeno Risco do Programa AMS, será efetuada conforme tabela a seguir, que terão vigência entre 1.9.2015 até 31.08.2016: CLÁUSULA VIGÉSIMA QUINTA - PARTICIPAÇÃO NO GRANDE RISCO DA AMS A participação de empregados, aposentados e pensionistas no custeio dos procedimentos classificados como de Grande Risco no Programa AMS. Será efetuada com uma contribuição mensal para a constituição de um Fundo, conforme as tabelas a seguir, que terão vigência entre 1.9.2015 até 31.08.2016: Ademais, a utilização dos serviços é submetida ao controle da Impugnante, havendo submissão dos prestadores (credenciados) e empregados (beneficiários) ao preenchimento de documentos, formulários e autorizações em meio papel ou eletrônico, inclusive com a possibilidade de glosa de pagamentos, consoante item 14.1.3 do Manual de Operações da AMS: 14.1.3 A AMS poderá solicitar ao credenciado qualquer alteração que julgar necessária no plano de tratamento proposto, bem como glosar procedimentos que não estejam de acordo com a autorização, de modo a resguardar os padrões técnicos usuais na área odontológica e os interesses do empregado e da AMS. Oras, a mera atividade de credenciamento de prestadores e de repasse de pagamento não se coaduna com tal arcabouço normativo e operacional, nem com este nível de ingerência na fruição dos serviços, menos ainda com a alegada autonomia dos beneficiários. Assim, os serviços prestados pelos profissionais credenciados assumem papel fundamental, condicionando à própria existência ou funcionamento regular do sistema privado de assistência à saúde, criado e operado pela recorrente, não podendo ser tida como “terceiro”. Logo, o médico e o odontólogo prestam, sim, serviço à empresa, qual seja, de disponibilizar atendimento médico/odontológico aos seus clientes. Oportuno mencionar que os precedentes trazidos pela Impugnante tratam da hipótese em que as operadoras de planos repassaram valores aos profissionais médicos pelos Fl. 5078DF CARF MF Fl. 53 do Acórdão n.º 2301-006.401 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16682.721258/2017-16 serviços prestados aos seus clientes. No caso em tela, não se trata de mero repasse de valores, mas de pagamento por conta própria, em função dos serviços prestados pelos profissionais de saúde à Impugnante, que, inclusive, transitaram por conta de resultado. Caso fossem meros repasses transitariam em conta patrimonial transitória, exclusivamente para operacionalizar a intermediação e remessa de numerários do tomador para o prestador, o que, de fato, não ocorreu. (grifei) O custeio do programa de AMS da Impugnante suscita a análise da incidência de contribuição a cargo da empresa com fulcro nos incisos I e III do artigo 22, da Lei nº 8.212/91. Em relação à contribuição, com fundamento no inciso I, somente incidiria no caso de custeio do sistema pela Impugnante, em que o valor integraria a remuneração do empregado, na forma de salário indireto ou utilidade. Contudo, tal não ocorre, porque o valor da assistência prestada por serviço médico ou odontológico, próprio da empresa ou por ela conveniado, goza de isenção, a teor do artigo 28, § 9º, “q” da Lei 8.212/91. Por outro lado, a contribuição da empresa com base no inciso III, do artigo 22, da Lei nº 8.212/91, que incide sobre a remuneração dos contribuintes individuais que prestem serviços à empresa, é exigível no presente caso, pois a Impugnante remunerou os profissionais de saúde pelos serviços prestados a ela, como exposto alhures. Restou, portanto, evidenciado que a Impugnante recebeu os serviços contratados e arcou com os pagamentos, de maneira que não se pode falar em inocorrência do fato gerador, sendo devida a contribuição apurada pela fiscalização e lançada no presente auto de infração. (grifei) Do acima exposto teço as seguintes conclusões: - que o Manual de Operações da AMS demonstra de forma clara que toda a estrutura normativa e operacional é gerida pela recorrente, a qual detém total controle e poder decisório quanto aos profissionais e hospitais que serão ou não credenciados; - que a AMS é ente sem personalidade jurídica, recaindo a responsabilidade quanto aos pagamentos à recorrente; - que o vínculo jurídico se dá em primeiro lugar com a recorrente, e secundariamente com o empregado, beneficiário - que o profissional não diz que presta serviços para este ou aquele beneficiário, mas, sim à recorrente, e exige desta, administrativa ou judicialmente os seus haveres; - que a escrituração contábil evidencia que os pagamentos ocorreram por conta própria, o que se ajusta a sua real condição de contratante dos serviços prestados; - que os pagamentos transitaram por conta de resultado e se fossem meros repasses transitariam em conta patrimonial transitória, exclusivamente para operacionalizar a intermediação e remessa de numerários do tomador para o prestador, o que, de fato, não ocorreu; - que a própria recorrente declarou as remunerações pagas a tais contribuintes individuais em DIRF, com o código de receita 0588 - rendimentos de trabalho sem vínculo empregatício. Verifica-se do exposto que há sim evidencias suficientes para caracterizar o pagamento realizado aos profissionais de saúde como remuneração de contribuintes individuais que prestam serviços à empresa, sujeitas, portanto, à incidência da contribuição previdenciária, com base no artigo 22, III da Lei nº 8.212/91. Voto por manter o lançamento nesta parte. A fim de corroborar com o posicionamento por mim adotado, colaciono acórdão de processo da própria recorrente, que versa sobre os mesmos levantamentos em questão, onde foram reconhecidos como remuneração a contribuintes individuais os pagamentos efetuados aos médicos credenciados pela AMS. Fl. 5079DF CARF MF Fl. 54 do Acórdão n.º 2301-006.401 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16682.721258/2017-16 Acórdão nº 2401004.562 – 4ª Câmara / 1ª Turma Ordinária Sessão de 19 de janeiro de 2017 VALORES PAGOS PELA AMS A utilização dos serviços é submetida ao Recorrente, havendo Submissão dos prestadores (credenciados) e empregados (beneficiários) ao preenchimento de documentos, formulários e autorizações em meio papel ou eletrônico, inclusive com a possibilidade de glosa de pagamentos, consoante item 14.1.3 do Manual de Operações da AMS, o que comprova que não existe intermediação. PLR Diretores Não Empregados Os levantamentos CI-3 e CI-4, referem-se ao pagamento de Participação nos Lucros e Resultados - PLR a contribuintes individuais - Diretores não empregados, não reconhecidas pelo contribuinte como base de cálculo para a Previdência Social. Conforme relatório fiscal, a PLR, para efeito de não incidência de contribuição previdenciária, deve estar restrita às parcelas pagas aos segurados empregados, excluindo-se os demais trabalhadores que laboram para o sujeito passivo. 71. Mediante análise dos arquivos MANAD 2012 e 2013, constatou-se que o contribuinte efetuou pagamentos de PLR a segurados contribuintes individuais, em desacordo com a legislação vigente, conforme enquadramento discriminado no quadro a seguir: (...) 72. O direito à participação nos lucros ou resultados da empresa, desvinculada da remuneração, está assegurado aos empregados no art. 7º, inciso XI da Constituição da República Federativa do Brasil, promulgada em cinco de outubro de 1988 (DOU de 05/10/1988), desde que concedido de acordo com lei específica. 73. Coube à Lei nº 10.101/2000, regulamentar a participação dos trabalhadores nos lucros ou resultados da empresa, como instrumento de integração entre capital e trabalho e incentivo à produtividade, observados os dispositivos legais transcritos a seguir: (...) 74. De acordo com os dispositivos legais citados fica evidente que, para efeito de não incidência de contribuição previdenciária, a PLR deve estar restrita às parcelas pagas aos segurados empregados, excluindo-se os demais trabalhadores que laboram para o sujeito passivo. (grifei) 75. Tendo em vista que o contribuinte não considerou os valores pagos, devidos ou creditados aos membros de sua diretoria, a título de PLR, como integrantes da base de cálculo para a Previdência Social, não os incluiu em GFIP, descumprindo o disposto no artigo 32, inciso IV, da Lei nº 8.212/1991, assim como não realizou o recolhimento da respectiva contribuição previdenciária, prevista no artigo 22, inciso III, da Lei nº 8.212/1991, lançaram-se os valores devidos, conforme o quadro a seguir: (...) Defende o recorrente em seu recurso: - que o pagamento da PLR, quando feito de acordo com as determinações legais, não dá causa à incidência de contribuição social art. 7º, inciso XI; - que o caput do art. 7º prevê que é direito dos trabalhadores, que abrange, as diversas formas de prestação de serviço, como o trabalhador avulso, o empregado ou o empresário individual (contribuinte individual); - que não há menção no § 9º do art. 28 da Lei 8.212 de que este se refira somente ao empregado ou trabalhador avulso; - que a diretoria da Petrobras Distribuidora, pelo exercício do cargo de gestão não foge do conceito jurídico de trabalhador; Fl. 5080DF CARF MF Fl. 55 do Acórdão n.º 2301-006.401 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16682.721258/2017-16 - que satisfeitos os requisitos legais, da lei 10.101/2000 e da Resolução 10 de 30/05/1995 do CCE, não há como tributar referida verba. A Câmara Superior de Recursos Fiscais, por meio do acórdão 9202007.609 de 26 de fevereiro de 2019, recentemente se posicionou pela incidência de contribuições previdenciárias sobre os valores pagos a título de PLR a diretores não empregados, por não haver norma específica que preveja a sua exclusão do salário-de-contribuição. A seguir colaciono ementa e voto da ilustre relatora Elaine Cristina Monteiro e Silva Vieira, que adoto como razão de decidir, para negar provimento ao recurso nesta parte. Ementa PLR. PAGAMENTO DE PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS A SEGURADOS SEM VÍNCULO DE EMPREGO. FALTA DE PREVISÃO DA SUA EXCLUSÃO DA BASE DE CÁLCULO DAS CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. INAPLICABILIDADE DA LEI 10.101/2000 e da lei 6.404/76 DESCUMPRIMENTO DO ART. 28, § 9º, "J" DA LEI 8212/91. Os valores pagos aos administradores (diretores não empregados) à título de participação nos lucros sujeitam-se a incidência de contribuições previdenciárias, por não haver norma específica que, disciplinando art. 28, § 9º, "j" da lei 8212/91, preveja a sua exclusão do salário-de-contribuição. A lei 10.101/2000 não serve como subsídio para fundamentar a exclusão do conceito de salário de contribuição previsto no art. 28 da lei 8212/91, face em seu próprio art. 2º, restringir a sua aplicabilidade aos empregados. A verba paga aos diretores/administradores não empregados possui natureza remuneratória. A Lei nº 6.404/1976 não regula a participação nos lucros e resultados, nem tampouco a exclusão do conceito de salário de contribuição. A verba paga não remunerou o capital investido na sociedade, logo remunerou efetivamente o trabalho executado pelos diretores. (...) Voto Participação dos lucros e resultados a contribuintes individuais. Quanto aos levantamentos de PLR em relação aos valores pagos a diretor não empregado, devemos primeiramente identificar os fundamentos da autoridade fiscal, para que referidos valores constituíssem salário de contribuição, para então, baseado na peça recursal e fundamentos do acórdão recorrido, determinar a procedência do lançamento frente aos argumentos do julgador de primeira instância. No relatório fiscal, o auditor descreveu as regras para que o pagamento de PLR constitua pagamento em desacordo com a exclusão previsto na lei, o que determina a incidência de contribuição sobre os valores de PLR . Em relação aos levantamentos sobre os pagamentos aos diretores estatutários, lançou a autoridade fiscal contribuições por entender que os pagamentos não se coadunam com os preceitos legais, seja da lei 6.494 ou mesmo da lei 10.101/2000. Vejamos a imputação fiscal acerca do fato gerador: DA PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS PARA ADMINISTRADORES 28. Durante a fiscalização verificou-se que a rubrica Participação Estatutária (0348), presente na folha de pagamento, foi paga e/ou creditada a administrador, diretor não empregado. Neste caso a rubrica passa a integrar o salário de contribuição, base de cálculo da contribuição previdenciária, por não estar em conformidade com a legislação. 29. A Lei 8212/91 em seu artigo 22, Inciso III, parágrafo 1º assim dispõe: Fl. 5081DF CARF MF Fl. 56 do Acórdão n.º 2301-006.401 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16682.721258/2017-16 "Art. 22. A contribuição a cargo da empresa, destinada à Seguridade Social, além do disposto no art. 23, é de: III - vinte por cento sobre o total das remunerações pagas ou creditadas a qualquer título, no decorrer do mês, aos segurados contribuintes individuais que lhe prestem serviços; (Incluído pela Lei n" 9.876, de 26.11.99) § lº No caso de bancos comerciais, bancos de investimentos, bancos de desenvolvimento, caixas econômicas, sociedades de crédito, financiamento e investimento, sociedades de crédito imobiliário, sociedades corretoras, distribuidoras de títulos e valores mobiliários, empresas de arrendamento mercantil, cooperativas de crédito, empresas de seguros privados e de capitalização, agentes autônomos de seguros privados e de crédito e entidades de previdência privada abertas e fechadas, além das contribuições referidas neste artigo e no art. 23, é devida a contribuição adicional de dois vírgula cinco por cento sobre a base de cálculo definida nos incisos I e III deste artigo. " 30. Já o artigo 28, Inciso III da Lei 8212/91 define o salário de contribuição: "Art. 28. Entende-se por salário-de-contribuição: III - para o contribuinte individual: a remuneração auferida em uma ou mais empresas ou pelo exercício de sua atividade por conta própria, durante o mês, observado o limite máximo a que se refere o § 5º . 31. Assim dispõe o art. 28, § 9°, alínea j , da Lei n° 8.212/91: § 9º Não integram o salário-de-contribuição para os fins desta Lei, exclusivamente: j) a participação nos lucros ou resultados da empresa, quando paga ou creditada de acordo com a lei específica; (grifo AFRFB) 32. Com base no dispositivo acima, seria um pressuposto falso afirmar que existe uma lei específica regulamentando a participação nos lucros ou resultados para cada categoria de segurado, excluindo ambas as categorias da contribuição previdenciária, ou seja quando a participação nos lucros ou resultados é paga a diretores estatutários, aplica-se a Lei n° 6.404/76. Quando a participação nos lucros ou resultados é paga a empregados, aplica-se a Lei n° 10.101/00. 33. A lei específica que trata da participação nos lucros ou resultados da empresa, que prevê a isenção previdenciária, é a Lei n° 10.101/00. 34. A Lei n° 10.101/00, desvinculou da remuneração, não integrando o salário de contribuição, a participação nos lucros ou resultados recebida somente pelos segurados empregados. Sendo assim, sobre a participação paga a diretor não empregado (segurado contribuinte individual) incide contribuição previdenciária. 35. A Lei n° 6.404/76, em seu art. 152, § 1°, apenas estabelece os parâmetros para que a empresa, facultativamente, efetue o pagamento da referida verba aos administradores. A seguir explicita-se esse posicionamento. 36. A Constituição Federal de 1988, em seu art. 7 o , já mencionado, elenca os direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, dentre os quais podemos destacar: "Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: I - relação de emprego protegida contra despedida arbitrária ou sem justa causa, nos termos de lei complementar, que preverá indenização compensatória, dentre outros direitos; II – seguro-desemprego, em caso de desemprego involuntário; III – fundo de garantia do tempo de serviço; VIII – décimo terceiro salário com base na remuneração integral ou no valor da aposentadoria; Fl. 5082DF CARF MF Fl. 57 do Acórdão n.º 2301-006.401 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16682.721258/2017-16 IX – remuneração do trabalho noturno superior à do diurno; XI – participação nos lucros, ou resultados, desvinculada da remuneração, e, excepcionalmente, participação na gestão da empresa, conforme definido em lei; (grifo AFRFB) XVI – remuneração do serviço extraordinário superior, no mínimo, em cinquenta por cento à do normal; XVII – gozo de férias anuais remuneradas com, pelo menos, um terço a mais do que o salário normal; XXI – aviso prévio proporcional ao tempo de serviço, sendo no mínimo de trinta dias, nos termos da lei;" 37. Pela leitura dos direitos dos trabalhadores que estão listados no art. 7º, nota-se que os mesmos pertencem somente aos segurados empregados, pois o segurado contribuinte individual, por exemplo, não possui os direitos dos incisos citados acima. Logo, o constituinte, ao utilizar o termo "trabalhadores", no caput do art. 7º, referiu-se à espécie empregado. Dados os fundamentos descritos, quanto aos pagamentos aos diretores não empregados, assim como descrito pela autoridade fiscal, entendo que não demonstrou recorrente estar incorreta a descrição fiscal, ou mesmo que os pagamentos estariam amparados por legislação para que os valores estejam excluídos do conceito de salário de contribuição. De forma expressa, a Constituição Federal de 1988 remete à lei ordinária a fixação dos direitos da participação nos lucros, nestas palavras: Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: (...) XI – participação nos lucros, ou resultados, desvinculada da remuneração, e, excepcionalmente, participação na gestão da empresa, conforme definido em lei. Conforme previsto no § 6º do art. 150 da Constituição Federal, somente a Lei pode instituir isenções. Assim, o § 2º do art. 22 da Lei nº 8.212/91 dispõe que não integram a remuneração as parcelas de que trata o § 9º do art. 28 da mesma Lei. O § 9º do art. 28 da Lei n° 8.212/91 enumera, exaustivamente, as parcelas que não integram o salário de contribuição. De acordo com o art. 9º, inciso V, alínea “f”, §§ 2º e 3º, do Regulamento da Previdência Social (RPS), aprovado pelo Decreto 3.048/1999, são considerados contribuintes individuais tanto o diretor não empregado como o membro do conselho de administração da sociedade anônima. Regulamento da Previdência Social (RPS), Decreto 3.048/1999: Art. 9º São segurados obrigatórios da previdência social as seguintes pessoas físicas: (...) V – como contribuinte individual: (Redação dada pelo Decreto nº 3.265, de 1999) (...) f) o diretor não empregado e o membro de conselho de administração na sociedade anônima; (Redação dada pelo Decreto nº 3.265, de 1999) (...) § 2º Considera-se diretor empregado aquele que, participando ou não do risco econômico do empreendimento, seja contratado ou promovido para cargo de direção das sociedades anônimas, mantendo as características inerentes à relação de emprego. Fl. 5083DF CARF MF Fl. 58 do Acórdão n.º 2301-006.401 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16682.721258/2017-16 § 3º Considera-se diretor não empregado aquele que, participando ou não do risco econômico do empreendimento, seja eleito, por assembléia geral dos acionistas, para cargo de direção das sociedades anônimas, não mantendo as características inerentes à relação de emprego. (g.n.) No mesmo sentido, prevê o art. 12, inciso V, da Lei 8.212/1991 como contribuintes individuais os administradores (o diretor não empregado e o membro de conselho de administração) da companhia. Lei 8.212/1991: Art. 12. São segurados obrigatórios da Previdência Social as seguintes pessoas físicas: (...) V – como contribuinte individual: (Redação dada pela Lei nº 9.876, de 1999). (...) f) o titular de firma individual urbana ou rural, o diretor não empregado e o membro de conselho de administração de sociedade anônima, o sócio solidário, o sócio de indústria, o sócio gerente e o sócio cotista que recebam remuneração decorrente de seu trabalho em empresa urbana ou rural, e o associado eleito para cargo de direção em cooperativa, associação ou entidade de qualquer natureza ou finalidade, bem como o síndico ou administrador eleito para exercer atividade de direção condominial, desde que recebam remuneração; (Incluído pela Lei nº 9.876, de 1999). (g.n.) Logo, a legislação previdenciária enquadra os administradores da Recorrente como contribuintes individuais. Esse entendimento está consubstanciado na própria concepção do papel dos administradores dentro da sociedade (membros da Diretoria e do Conselho de Administração), ou seja, são órgãos da companhia, na medida em que o ato praticado por eles, dentro de seus poderes, é um ato da própria sociedade empresária (Recorrente), linha adotada por Fábio Ulhoa Coelho (Curso de Direito Comercial. São Paulo: Saraiva, 1999, v. 2, p. 239241). Em outras palavras, os membros da Diretoria e do Conselho de Administração, possuem poder decorrentes da lei e do estatuto, sendo que isso viabiliza todo o poder para a condução das atividades diárias da companhia e distancia-se da subordinação pessoal da relação empregatícia. Verifica-se que a legislação aplicável à espécie determina, em um primeiro momento, a regra geral de incidência das contribuições previdenciárias sobre a remuneração total dos segurados obrigatórios da previdência social, no caso, na qualidade de contribuintes individuais, inclusive sobre os ganhos habituais sob a forma de utilidades. Art. 28. Entende-se por salário-de-contribuição: III – para o contribuinte individual: a remuneração auferida em uma ou mais empresas ou pelo exercício de sua atividade por conta própria, durante o mês, observado o limite máximo a que se refere o § 5 o Somente em um segundo momento é que são definidas, de forma expressa e exaustiva, porquanto excepcionais, as hipóteses de não incidência das contribuições destinadas à Seguridade Social. Não restou demonstrado pelo recorrente que o pagamento enquadrava-se nas exclusões descritas na norma. Não se discute a impossibilidade de utilização das exclusões previstas no art. 28, §9º para os contribuintes individuais, mas a inaplicabilidade de tal dispositivo, pela ausência de respaldo legal específica aos contribuintes individuais, já que a lei 10.101/2000 apenas reporta-se expressamente aos empregados. (grifei) A legislação previdenciária, em obediência ao preceito constitucional, é clara quando destaca, em seu art. 28, §9º, quais as verbas que não integram o salário de contribuição. Tais parcelas não sofrem incidência de contribuições previdenciárias, seja por sua natureza indenizatória ou assistencial. Fl. 5084DF CARF MF Fl. 59 do Acórdão n.º 2301-006.401 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16682.721258/2017-16 Art. 28 (...) § 9º Não integram o salário-de-contribuição para os fins desta Lei, exclusivamente: (Redação dada pela Lei nº 9.528, de 10/12/97) j) a participação nos lucros ou resultados da empresa, quando paga ou creditada de acordo com lei específica; A edição da Medida Provisória nº 794, de 29 de dezembro de 1994, que dispunha sobre a participação dos trabalhadores nos lucros ou resultados das empresas, veio atender ao comando constitucional. Desde então, sofreu reedições e renumerações sucessivamente, tendo sofrido poucas alterações ao texto legal, até a conversão na Lei nº 10.101, de 19 de dezembro de 2000. A Lei nº 10.101/2000 dispõe, nestas palavras : Art. 2º A participação nos lucros ou resultados será objeto de negociação entre a empresa e seus empregados, mediante um dos procedimentos a seguir descritos, escolhidos pelas partes de comum acordo: (grifo nosso) I – comissão escolhida pelas partes, integrada, também, por um representante indicado pelo sindicato da respectiva categoria; II – convenção ou acordo coletivo. § 1º Dos instrumentos decorrentes da negociação deverão constar regras claras e objetivas quanto à fixação dos direitos substantivos da participação e das regras adjetivas, inclusive mecanismos de aferição das informações pertinentes ao cumprimento do acordado, periodicidade da distribuição, período de vigência e prazos para revisão do acordo, podendo ser considerados, entre outros, os seguintes critérios e condições: I – índices de produtividade, qualidade ou lucratividade da empresa; II – programas de metas, resultados e prazos, pactuados previamente. § 2º O instrumento de acordo celebrado será arquivado na entidade sindical dos trabalhadores. (...) Art. 3º A participação de que trata o art. 2º não substitui ou complementa a remuneração devida a qualquer empregado, nem constitui base de incidência de qualquer encargo trabalhista ou previdenciário (...) § 3º Todos os pagamentos efetuados em decorrência de planos de participação nos lucros ou resultados, mantidos espontaneamente pela empresa, poderão ser compensados com as obrigações decorrentes de acordos ou convenções coletivas de trabalho atinentes à participação nos lucros ou resultados. (...) Art. 4º Caso a negociação visando à participação nos lucros ou resultados da empresa resulte em impasse, as partes poderão utilizar-se dos seguintes mecanismos de solução do litígio: I – Mediação; II – Arbitragem de ofertas finais. § 1º Considera-se arbitragem de ofertas finais aquela que o árbitro deve restringir-se a optar pela proposta apresentada, em caráter definitivo, por uma das partes. § 2º O mediador ou o árbitro será escolhido de comum acordo entre as partes. § 3º Firmado o compromisso arbitral, não será admitida a desistência unilateral de qualquer das partes. Fl. 5085DF CARF MF Fl. 60 do Acórdão n.º 2301-006.401 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16682.721258/2017-16 § 4º O laudo arbitral terá força normativa independentemente de homologação judicial. Cabe observar que o § 2º, do art. 2º, da Lei n ° 10.101, foi introduzido no ordenamento jurídico a partir da Medida Provisória nº 955, de 24 de março de 1995, e o § 3º, do art. 3º, a partir da Medida Provisória nº 1.69851, de 27 de novembro de 1998. Aliás, referente raciocínio, encontra-se em perfeita consonância com o entendimento do próprio STF, que destaca que o direito previsto no art. 7, XI não é auto aplicável, iniciando-se apenas a partir da edição da MP 794/1994, reeditada várias vezes e finalmente convertida na Lei 10.101/2000. Esse entendimento é extraído do Supremo Tribunal Federal (STF) no julgamento do RE 398284/RJRio de Janeiro. RE 398284 / RJ RIO DE JANEIRO RECURSO EXTRAORDINÁRIO Relator(a): Min. MENEZES DIREITO Julgamento: 23/09/2008 Órgão Julgador: Primeira Turma Ementa EMENTA Participação nos lucros. Art. 7°, XI, da Constituição Federal. Necessidade de lei para o exercício desse direito. 1. O exercício do direito assegurado pelo art. 7°, XI, da Constituição Federal começa com a edição da lei prevista no dispositivo para regulamentá-lo, diante da imperativa necessidade de integração. 2. Com isso, possível a cobrança das contribuições previdenciárias até a data em que entrou em vigor a regulamentação do dispositivo. 3. Recurso extraordinário conhecido e provido. Merece transcrição excerto do voto do Ministro Menezes Direito (Relator do RE 398284/RJ): “Há três precedentes monocráticos na Corte. Um que foi relator o Eminente Ministro Gilmar Mendes; e dois outros da relatoria do Ministro Eros Grau. Então a questão está posta com simplicidade. E estou entendendo, Senhor Presidente, com a devida vênia da bela sustentação do eminente advogado, que realmente a regra necessita de integração, por um motivo muito simples: é que o exercício do direito é que se vincula à integração, não é a regra só, que nesses casos, quando manda que a lei regule o exercício, que vale por si só. Se a própria Constituição determina que o gozo do exercício dependa de lei, tem que haver a lei para que o exercício seja pleno. Se não há lei, não existe exercício. E com um agravante que, a meu ver, parece forte o suficiente para sustentar esse raciocínio. É que o fato de existir a participação nos lucros, desvinculada da remuneração, na forma da lei, não significa que se está deixando de dar eficácia a essa regra, porque a participação pode ser espontânea; já havia participação nos lucros até mesmo antes da Constituição dos 80. E, por outro lado, só a lei pode regular a natureza dessa contribuição previdenciária e também a natureza jurídica para fins tributários da participação nos lucros. A lei veio exatamente com esse objetivo. É uma lei que veio para determinar, especificar, regulamentar o exercício do direito de participação nos lucros, dando consequência à necessária estipulação da natureza jurídica dessa participação para fins tributários e para fins de recolhimento da Própria Previdência Social. Ora, se isso é assim, e, a meu sentir, parece ser, pela leitura que faço eu do dispositivo constitucional, não há fundamento algum para afastar-se a cobrança da contribuição previdenciária antes do advento da lei regulamentadora.” Ainda nessa linha de raciocínio, note-se, conforme grifado no art. 1 da referida lei, que a PLR descrita na Lei 10.101/2000 serve apenas para regulamentar a distribuição no âmbito dos “empregados”, ou seja, não serve para afastar do conceito de remuneração os valores pagos à título de “participações estatutárias” (diretores não empregados). Aqui destaco meu Fl. 5086DF CARF MF Fl. 61 do Acórdão n.º 2301-006.401 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16682.721258/2017-16 posicionamento, mesmo que previsto em parte dos acordos coletivos, não existiria previsão legal para tal exclusão. (grifei) Não se pode elastecer o conceito de lucros ou resultados, sob pena de todas as empresas enquadrarem como resultados, todo e qualquer pagamento feito aos seus trabalhadores e em função dessa nomenclatura desvincular as verbas do conceito de remuneração e salário. A Lei n ° 10.101, resultado da conversão das Medidas Provisórias anteriores, é cristalina nesse sentido. Vale de pronto afastar também, os argumentos que o dispositivo constitucional, por si só , já afastaria para todo e qualquer trabalhador a “participação nos Lucros e resultados” do conceito de remuneração, considerando o fato de que o “caput do art. 7 da CF/88, utilizou a nomenclatura “trabalhadores”. Basta analisarmos os 34 incisos do próprio art. 7º, para que identifiquemos, que o termo “trabalhadores urbanos e rurais”, refere-se ao direitos dos “empregados urbanos e rurais”. (grifei) Os direitos elencados no dispositivo constitucional, nos trazem a certeza do sentido empregado pelo legislador, considerando que: férias com adicional de 1/3, FGTS, repouso semanal remunerado, salário mínimo, jornada de trabalho, piso salarial, licença maternidade, licença paternidade, aviso prévio, previsão de indenização no caso de dispensa imotivada, salário família, horas extras, adicional noturno, insalubridade, periculosidade, dentro outros muitos ali elencados, são assegurados apenas aos trabalhadores detentores de uma relação de emprego, ou seja, garantidos aos empregados. No parágrafo único, também observamos a nomenclatura “trabalhadores”, porém com referência aos empregados domésticos. Levando a efeito esse raciocínio, chegaríamos a conclusão de obrigatoriedade de atribuir a observância dos direitos ali elencados a todos os trabalhadores autônomos. Nessa toada, entendo que não há como acolher a pretensão do recorrente. Assim, não acato o argumento do recorrente de que o termo trabalhador descrito também na lei, é capaz de abranger a categoria de administradores e demais contribuintes individuais. Veja-se que o termo autônomo ou para previdência social, contribuinte individual, não é uma pessoa que trabalha de forma subordinada, devendo cumprir metas alcançar resultados, pois se assim o fosse estaríamos atribuindo um requisito de empregado, qual seja a subordinação. Também vale lembrar que o trabalho de um mesmo autônomo exigindo o cumprimento de resultados e metas durante um período (exercício) não deve ser utilizado de forma continuada, pois senão estaríamos atribuindo o segundo requisito que é a habitualidade na prestação de serviços. Dessa forma, entendo inviável a interpretação dada pelo recorrente, razão pela qual todo e qualquer pagamento feito a contribuintes individuais constituem salário de contribuição, salvo se possível o seu enquadramento dentre as elencadas no art. 28, §9º da lei 8212/91. Percebe-se, então, que, se o STF entendeu que não havia lei regulamentando o pagamento de PLR antes da edição da MP nº 794/1994, não há como acolher o entendimento de que a expressão “lei específica” contida na alínea “j” do § 9º do art. 28 da Lei 8.212/1991 também se refere a outras leis extravagantes, tal como a Lei 6.404/1976 que dispõe sobre as Sociedades por Ações (companhia), inclusive o seu art. 152, § 1 o , estabeleceu que o estatuto da companhia pode atribuir aos administradores participação nos lucros da companhia, desde que sejam atendidos dois requisitos: (i) a fixação dividendo obrigatório em 25% ou mais do lucro líquido; e (ii) o total da participação estatutária não ultrapasse a remuneração anual dos administradores nem 0,1 (um décimo) dos lucros, prevalecendo o limite que for menor. Corroborando esse entendimento, o Supremo Tribunal Federal (STF) pacificou esse entendimento por meio do RE 569441/RS, rel. orig. Min. Dias Toffoli, red. p/ o acórdão Min. Teori Zavascki, de 30/10/2014 (Info 765), submetido a sistemática de repercussão geral (art. 543B do Código de Processo Civil CPC), nos seguintes termos: Fl. 5087DF CARF MF Fl. 62 do Acórdão n.º 2301-006.401 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16682.721258/2017-16 “RECURSO EXTRAORDINÁRIO 569.441 RIO GRANDE DO SUL RELATOR : MIN. DIAS TOFFOLI REDATOR DO ACÓRDÃO : MIN. TEORI ZAVASCKI EMENTA: CONSTITUCIONAL E PREVIDENCIÁRIO. PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS. NATUREZA JURÍDICA PARA FINS TRIBUTÁRIOS. EFICÁCIA LIMITADA DO ART. 7º, XI, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. INCIDÊNCIA DA CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE ESSA ESPÉCIE DE GANHO ATÉ A REGULAMENTAÇÃO DA NORMA CONSTITUCIONAL. 1. Segundo afirmado por precedentes de ambas as Turmas desse Supremo Tribunal Federal, a eficácia do preceito veiculado pelo art. 7º, XI, da CF – inclusive no que se refere à natureza jurídica dos valores pagos a trabalhadores sob a forma de participação nos lucros para fins tributários – depende de regulamentação. 2. Na medida em que a disciplina do direito à participação nos lucros somente se operou com a edição da Medida Provisória 794/94 e que o fato gerador em causa concretizou-se antes da vigência desse ato normativo, deve incidir, sobre os valores em questão, a respectiva contribuição previdenciária. (g.n.) 3. Recurso extraordinário a que se dá provimento.” Por força do artigo 62, §2 o do Regimento Interno do CARF, aprovado pela Portaria MF n° 343, de 09/06/2015, as decisões definitivas de mérito do STF e do STJ, na sistemática dos artigos 543B e 543C da Lei 5.869/1973 (Código de Processo Civil CPC), devem ser reproduzidas pelas Turmas do CARF. O STJ comunga do mesmo entendimento: “(...) A contribuição previdenciária sobre a participação nos lucros é devida no período anterior à MP n. 794/94, uma vez que o benefício fiscal concedido sobre essa verba somente passou a existir no ordenamento jurídico com a entrada em vigor do referido normativo. (...)” (STJ. 2ª Turma. AgRg no AREsp 95.339/PA, Rel. Min. Humberto Martins, julgado em 20/11/2012). Assim, conclui-se que a Lei 8.212/1991, ao excluir da incidência das contribuições os pagamentos efetuados de acordo com a lei específica, quis se referir à PLR paga em conformidade com a Lei 10.101/2000, a qual é destinada apenas aos empregados. Por fim, vale mencionar que nem mesmo poderíamos analisar se o pagamento em questão estaria de acordo com o descrito na lei 6404/76, posto que na referida lei a participação dá-se em função do capital investido. Ademais, também não entendo que a referida lei 6404, tenha excluído dos valores do conceito de salário de contribuição e por consequência respaldar os argumentos do recorrente. (grifei) Em relação à distribuição dos lucros para Administradores e Diretores, não empregados, afirmou a Recorrente que tais pagamentos não deveriam ser tributados, vez que foram efetuados em observância ao artigo 152 da Lei 6.404/76 (Lei das Sociedades Anônimas LSA). Lei 6.404/1976: Art. 152. A assembléia geral fixará o montante global ou individual da remuneração dos administradores, inclusive benefícios de qualquer natureza e verbas de representação, tendo em conta suas responsabilidades, o tempo dedicado às suas funções, sua competência e reputação profissional e o valor dos seus serviços no mercado. (Redação dada pela Lei nº 9.457, de 1997) § 1º O estatuto da companhia que fixar o dividendo obrigatório em 25% (vinte e cinco por cento) ou mais do lucro líquido, pode atribuir aos administradores participação no lucro da companhia, desde que o seu total não ultrapasse a remuneração anual dos administradores nem 0,1 (um décimo) dos lucros (artigo 190), prevalecendo o limite que for menor. (g.n.) Fl. 5088DF CARF MF Fl. 63 do Acórdão n.º 2301-006.401 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16682.721258/2017-16 § 2º Os administradores somente farão jus à participação nos lucros do exercício social em relação ao qual for atribuído aos acionistas o dividendo obrigatório, de que trata o artigo 202. Quanto às participações estatutárias, tal como a participação no lucro dos administradores – diretores não empregados, qualificados como segurados contribuintes individuais –, elas dependem de o resultado da companhia, no respectivo exercício social, ter sido positivo, pois do contrário não haverá lucros a serem partilhados aos diretores não empregados com base nos lucros, conforme determinar o art. 190 da LSA: “as participações estatutárias de empregados, administradores e partes beneficiárias serão determinadas, sucessivamente e nessa ordem, com base nos lucros que remanesceram depois de deduzidas a participação anteriormente calculada” (g.n.). Considerando não ter sido trazido qualquer argumentação de que tratavam-se de acionistas, os fatos acima mencionados evidenciam que a Recorrente concedeu aos diretores não empregados (contribuintes individuais) uma remuneração distinta dos lucros previstos no art. 152 da Lei 6.404/1976 (Lei da LSA) ou distribuiu uma verba cognominada de lucros em desacordo com as regras estampadas na Lei 6.404/1976 (artigo 152 c/c o artigos 189 e 190). Isso configura, efetivamente, que a verba paga aos diretores não empregados caracteriza-se como uma remuneração pelo exercício de atividades na empresa, decorrente da relação empregador e empregado, que é distinta da relação acionista e diretores não empregados. Ainda. em relação a este ponto, entendo relevante dizer que não vislumbro na referida lei a exclusão do conceito que amparasse a argumentação do recorrente. Os pagamentos efetuados possuem natureza remuneratória. Tal ganho ingressou na expectativa dos segurados contribuintes individuais em decorrência do contrato e da prestação de serviços à recorrente, sendo portanto uma verba paga pelo trabalho e não para o trabalho como apreciamos anteriormente. Dessa forma, estando no campo de incidência do conceito de remuneração e não havendo dispensa legal para incidência de contribuições previdenciárias sobre tais verbas, conforme já analisado, deve persistir o lançamento em toda a sua extensão em relação aos contribuintes individuais, negando-se provimento integralmente ao recurso nessa parte. Isto posto, entendo que não há como acolher a pretensão do recorrente para excluir o pagamento do PLR do conceito de salário de contribuição aos segurados contribuintes individuais, seja pela art. 7º da CF/88, seja pela lei 10.101/2000, nem tampouco com respaldo nas lei 6.404. Assim, NEGO PROVIMENTO AO RESP DO CONTRIBUINTE neste ponto. (grifei) Gratificação Contingente De acordo com os itens 94 a 107 do Relatório Fiscal (e-fls. 02 a 52), constam do levantamento SE-2, os valores pagos por meio da rubrica 1114 – Gratificação de Contingente, que foram considerados como salário de contribuição, por não restar configurado o ganho eventual. 103. Na realidade, o pagamento da Gratificação Contingente é prática usual na empresa, conforme atestam as informações contidas no quadro a seguir, obtidas no sítio da Secretaria de Relações do Trabalho - SRT, Sistema de Negociações Coletivas de Trabalho - MEDIADOR, do Ministério do Trabalho e Emprego - (www3.mte. gov. br/ sistemas/mediador/ConsultarInstColetivo). Neste quadro foram selecionadas informações relativas ao pagamento da rubrica Gratificação Contingente, incluídas em alguns dos acordos coletivos firmados pelo contribuinte, que comprovam a habitualidade do pagamento, que vem sendo efetuado desde o exercício de 2007. Fl. 5089DF CARF MF Fl. 64 do Acórdão n.º 2301-006.401 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16682.721258/2017-16 104. É tão evidente que o pagamento da Gratificação Contingente, tem natureza de complementação salarial, que o assunto foi objeto, inclusive, de reportagem do periódico Valor Econômico, na edição de 17/09/2015, que integra o Anexo 6, de onde se destaca o trecho transcrito a seguir: Fl. 5090DF CARF MF Fl. 65 do Acórdão n.º 2301-006.401 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16682.721258/2017-16 “Ainda segundo o sindicalista, a Petrobras cortou da proposta de acordo coletivo o pagamento da gratificação contingente, paga uma vez por ano no valor de um salário, a título de compensação pela perda salarial relativa a inflação em reajustes passados. ” (Grifos nossos) 105. Face ao exposto, resta comprovado que a remuneração paga, devida ou creditada aos segurados empregados, a título de Gratificação Contingente não configura ganho eventual para esses segurados, já que o pagamento desse montante, ainda que em parcela única no ano, vem sendo realizado ao longo de 9 (nove) anos consecutivos. O contribuinte alega que deixou de incluir os pagamentos efetuados a título de Gratificação Contingente com base no art. 28, §9º, alínea "e", item 7, da Lei nº 8.212/1991, que o valor corresponde ao pagamento único feito pela Contribuinte em consequência de previsão expressa no Acordos Coletivo de Trabalho firmado para o ano de 2012 e 2013, que o valor pago é desvinculado do salário e que o objetivo dessa verba era o de convencer os sindicatos da categoria a assinar o acordo coletivo. Quanto à verba, divirjo do nobre relator, pois entendo que restou configurado pela autoridade fiscal o caráter habitual do pagamento da verba e a vinculação de seu pagamento ao salário dos trabalhadores. Embora devida de um só vez aos segurados empregados durante o período de vigência dos respectivos ACT, a previsão de pagamento repete-se de maneira sistemática nos acordos firmados com vigência em 2007 a 2015. Não há como reconhecer como eventual o pagamento efetuado pela empresa de forma recorrente por 9 anos consecutivos sem qualquer interrupção. Também não há como dizer que as parcelas recebidas estão desvinculadas do salário, pois, conforme leitura dos ACT, estas são calculadas pela aplicação de percentual incidente sobre a própria remuneração do trabalhador. Desta forma, a impossibilidade de tributação dos pagamentos recebidos a título de ganho eventual prevista no item 7 da alínea "e" do § 9º do art. 28 da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 11991, não se aplica a Gratificação Contingente. Também não há como acolher a alegação de que se aplica o Ato Declaratório n° 16/2011 da Procuradoria Geral da Fazenda Nacional, pois ela considera como requisitos a fim de caracterizar o abono como parcela não integrante do salário de contribuição: 1)previsão em acordo ou convenção coletiva; 2) pagamento com eventualidade e 3) desvinculado do salário. Observa-se, no entanto, que não é o que se deve aplicar ao caso em tela, dado o caráter não eventual de seus pagamentos, além de sua vinculação ao salário. Assim, não prevalece o argumento de observância do referido Ato. Colaciono a seguir importantes julgados deste Conselho, referentes à própria Petrobrás, que consideraram a Gratificação Contingente como verba de natureza remuneratória e caráter não eventual: Acórdão nº 2401004.562 – 4ª Câmara / 1ª Turma Ordinária Sessão de 19 de janeiro de 2017 GRATIFICAÇÃO CONTINGENTE. GRATIFICAÇÃO GERENCIAL Tais gratificações têm nítida natureza salarial, pois tem contornos de abono concedido ao empregado que visa agracia-lo pela prestação dos serviços, e constitui verba remuneratória que deve integrar o salário de contribuição, amoldando-se ao conteúdo do Fl. 5091DF CARF MF Fl. 66 do Acórdão n.º 2301-006.401 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16682.721258/2017-16 artigo 28, I da Lei nº 8.212/91 e não se ajusta às hipóteses contidas no seu § 9º, alínea “e”, item 7, como alegou a Recorrente. ATO DECLARATÓRIO PGFN Nº 16, DE 20/12/2011. Não é o que se deve aplicar ao caso em tela dado o caráter não eventual de seus pagamentos, além de sua vinculação ao salário, tanto por se constituir em percentual deste, quanto por não considerar tempos de afastamento do trabalhador. Assim, não prevalece o argumento de observância do referido Ato. Acórdão nº 2401004.761 – 4ª Câmara / 1ª Turma Ordinária Sessão de 6 de abril de 2017 GRATIFICAÇÃO DE CONTINGENTE. INCIDÊNCIA. Integra a remuneração, bem como o salário-de-contribuição do segurado empregado, a parcela devida a título de Gratificação Contingente, cuja previsão de pagamento repete- se de maneira sistemática nos acordos coletivos de trabalho. Não é eventual o pagamento efetuado pela empresa quando caracterizada a habitualidade, pela recorrência da situação ao longo do tempo sem interrupção. A parcela que corresponde a um percentual aplicado sobre a remuneração normal do trabalhador não caracteriza desvinculação do respectivo salário. Acórdão nº 2301-006.049 – 2ª Seção de Julgamento / 3ª Câmara / 1ª Turma Ordinária Sessão de 08 de maio de 2019 GRATIFICAÇÃO CONTINGENTE. NÃO EVENTUALIDADE. VINCULAÇÃO AO SALÁRIO. NATUREZA SALARIAL A gratificação tem nítida natureza salarial, pois tem contornos de abono concedido ao empregado que visa agraciá-lo pela prestação dos serviços, e constitui verba remuneratória que deve integrar o salário de contribuição, amoldando-se ao conteúdo do artigo 28, I da Lei nº 8.212/91 e não se ajusta às hipóteses contidas no seu § 9º, alínea “e”, item 7 Por fim, transcrevo a ementa de julgado da Câmara Superior de Recursos Fiscais referente à Petrobrás, que decidiu pelo afastamento do Ato Declaratório 16/2011 da PGFN e pela incidência de contribuição previdenciária sobre a gratificação de contigência: Acórdão nº 9202007.725 – 2ª Turma Sessão de 28 de março de 2019 PREVIDENCIÁRIO. CUSTEIO. NFLD. ABONO. REMUNERAÇÕES. INCIDÊNCIA DE CONTRIBUIÇÕES. CARÁTER HABITUAL E VINCULADO AO SALÁRIO. INAPLICABILIDADE DO ATO DECLARATÓRIO 16/2011 DA PGFN. A importância paga, devida ou creditada aos segurados empregados a título de abonos não expressamente desvinculados do salário, por força de lei, integra a base de cálculo das contribuições para todos os fins e efeitos, nos termos do artigo 28, I, da Lei nº 8.212/91, com a redação dada pela Lei nº 9.528/97. Face ao exposto, voto por negar provimento ao recurso voluntário relativamente a Gratificação Contingente. Premio Incentivo Fidelidade De acordo com os itens 108 a 121 do relatório fiscal, foram lançados sob o código de levantamento SE-3, as remunerações pagas, devidas ou creditadas a segurados empregados referentes à rubrica 1303- PREM INCENT FIDELIDADE BR, não reconhecidas pelo contribuinte como base de cálculo para a Previdência Social e não declaradas em GFIP. Fl. 5092DF CARF MF Fl. 67 do Acórdão n.º 2301-006.401 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16682.721258/2017-16 117. Não é o que se verifica no caso do pagamento efetuado através da rubrica 1303- PREM INCENT FIDELIDADE BR, devido a todo e qualquer empregado que completar 10, 20, 30 ou 40 anos de serviços prestados à Companhia. 118. Trata-se de evento futuro, com data estabelecida, com nítida correlação com os serviços prestados pelos empregados, o que caracteriza o conceito de remuneração. Na realidade, o Prêmio de Incentivo Fidelidade, é um acréscimo de salário, pago a determinados empregados, que atingiram a marca de 10, 20, 30 ou 40 anos de trabalho. 119. Ainda que pago por liberalidade da empresa, tais pagamentos têm como objetivo obter uma contrapartida do empregado na melhoria do seu desempenho e na qualidade da prestação do serviço, assumindo, desta forma, clara natureza remuneratória, constituindo-se num adicional ao salário. Do acima exposto, verifica-se que a fiscalização considerou que os pagamentos dos prêmios estavam vinculados a melhoria de desempenho e qualidade dos serviços prestados e o recebimento não foi eventual, razão pela qual foram considerados como remuneração. Conforme trecho extraído da página 3 da Carta-Resposta, de 16/06/2017, juntada ao processo nº 10010.002.434/0417-89, o contribuinte apresentou sua justificativa para que a rubrica 1303- PREM INCENT FIDELIDADE BR não tivesse sido considerada como integrante da base de cálculo da Previdência Social: Em sede de recurso, aduz em síntese a recorrente, que o prêmio incentivo fidelidade não possui natureza salarial, pois se trata de ganho eventual, oferecido por mera liberalidade e que não se encontra na expectativa de direito do trabalhador. De acordo com o previsto no art. 28 da Lei n° 8.212/1991, para o segurado empregado, entende-se por salário-de-contribuição a totalidade dos rendimentos destinados a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma, incluindo nesse conceito os ganhos habituais sob a forma de utilidades, nestas palavras: Art.28. Entende-se por salário-de-contribuição: I – para o empregado e trabalhador avulso: a remuneração auferida em uma ou mais empresas, assim entendida a totalidade dos rendimentos pagos, devidos ou creditados a qualquer título, durante o mês, destinados a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma, inclusive as gorjetas, os ganhos habituais sob a forma de utilidades e os adiantamentos decorrentes de reajuste salarial, quer pelos serviços efetivamente prestados, quer pelo tempo à disposição do empregador ou tomador de serviços nos termos da lei ou do contrato ou, ainda, de normativa; (Redação dada pela Lei n°9.528, de 10/12/97). Já para os trabalhadores contribuintes individuais, o art. 28, III da referida lei, assim dispõe: Fl. 5093DF CARF MF Fl. 68 do Acórdão n.º 2301-006.401 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16682.721258/2017-16 Art.28. Entende-se por salário-de-contribuição: III – para o contribuinte individual: a remuneração auferida em uma ou mais empresas, ou pelo exercício de sua atividade por conta própria, durante o mês, observado o limite máximo a que se refere o §5°; A definição de "prêmios" dada pela RECORRENTE se coaduna com de parcelas suplementares pagas em razão do exercício de atividades, tendo o empregado alcançado resultados no exercício da atividade laboral. O ilustre professor Mauricio Godinho Delgado, em seu livro "Curso de Direito do Trabalho", 3° edição, editora LTR, pág. 747, assim refere-se ao assunto: (...) Os prêmios consistem em parcelas contra prestativas pagas pelo empregador ao empregado em decorrência de um evento ou circunstância tida como relevante pelo empregador e vinculada à conduta individual do obreiro ou coletiva dos trabalhadores da empresa. (...) O prêmio, na qualidade de contraprestação paga pelo empregador ao empregado, têm nítida feição salarial. Os prêmios são considerados parcelas salariais suplementares, pagas em função do exercício de atividades atingindo determinadas condições. Neste sentido, adquirem caráter estritamente contra prestativo, ou seja, de um valor pago a mais, em função do alcance de metas e resultados. Eventual incerteza ou variabilidade no que diz respeito ao montante pago, ou à própria percepção da premiação, não desqualifica o prêmio incentivo como forma de remuneração, mas sim o caracteriza como tipo de remuneração variável, para o qual existe sempre o risco de que as condições combinadas para a percepção dos rendimentos não se verifiquem, ao final do período acertado para sua implementação. A percepção ou não de montantes associados à determinada forma de remuneração variável não tem correlação alguma, com o reconhecimento ou não de sua natureza remuneratória, de retribuição vinculada à prestação de trabalho para o tomador de serviços; pelo contrário, apenas reforça a apreensão de sua variabilidade intrínseca, em contraposição às parcelas fixas pagas no curso da relação de trabalho, que têm feição salarial. Ademais, a habitualidade, resta configurada ante a justa expectativa dos potenciais beneficiários quanto à possibilidade de serem contemplados com a premiação em tela ao atingirem a marca de 10, 20, 30 ou 40 anos de trabalho, conforme consignado na decisão de piso: (...) a habitualidade que torna um ganho tributável é a habitualidade relacionada ao costume da empresa, não à frequência com a qual o empregado a recebe. A política de pagar uma premiação adicional aos funcionários que atingem um determinado nível de desempenho ou tempo de vínculo torna o pagamento da verba em questão algo previamente esperado e almejado, tal como se na contraprestação em decorrência do atingimento de uma meta de produção ou dos anos em o empregado se dedica à empresa, ocasionalmente levando-o a abrir mão de outras oportunidades de emprego tendo em vista a expectativa de alcançar o direito ao bônus prometido. Assim sendo, é uma forma de contraprestação pelos serviços prestados na relação de emprego. Esta contraprestação, sendo, ou não, imediata, decorre do exercício laboral ou da duração do vínculo empregatício, ou de ambos. O termo eventual não significa raro, pouco freqüente, mas incerto, imprevisível, fortuito, e não é esse o caso do prêmio, que é, por definição, retribuição vinculada ao desempenho do beneficiário e, portanto, é algo prometido, anunciado, previamente pactuado expressa ou tacitamente, vinculado a um desempenho prévio, do qual é contrapartida. Fl. 5094DF CARF MF Fl. 69 do Acórdão n.º 2301-006.401 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16682.721258/2017-16 Por fim, a legislação previdenciária é clara quando destaca, em seu art. 28, §9°, quais as verbas que não integram o salário de contribuição. Tais parcelas não sofrem incidência de contribuições previdenciárias em razão de sua natureza indenizatória ou assistencial. Pela análise do dispositivo legal, podemos observar que não existe nenhuma exclusão quanto aos prêmios concedidos seja aos segurados empregados ou contribuintes individuais. Desta forma, em razão do princípio da estrita legalidade, considerando que as contribuições previdenciárias incidem sobre a remuneração e considerando também que não há ressalva expressa acerca da incidência das contribuições previdenciárias sob os prêmios pagos, entendo ser procedente o lançamento. Nesse sentido, é remanso o entendimento do CARF, valendo citar os Acórdãos n os 2402004.203, 2302003.467, 2401003.919, 2402004.781, 2401004.066, 2201004.579 e 2202004.772. Conclusão Ante ao exposto voto por negar provimento ao recurso quanto ao pagamento de PLR a diretores, Assistência Médica Suplementar, Gratificação Contingente e Prêmio Incentivo Fidelidade. É como voto. (documento assinado digitalmente) Nome do Redator - Redatora designada Fl. 5095DF CARF MF

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