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Turma Camara Seção Matéria Nome Relator Ano Sessão Ano Publicação Decisão
8192604 #
Numero do processo: 13909.000125/2002-28
Turma: 3ª TURMA/CÂMARA SUPERIOR REC. FISCAIS
Câmara: 3ª SEÇÃO
Seção: Câmara Superior de Recursos Fiscais
Data da sessão: Thu Mar 12 00:00:00 UTC 2020
Data da publicação: Tue Apr 07 00:00:00 UTC 2020
Ementa: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE PRODUTOS INDUSTRIALIZADOS (IPI) Período de apuração: 01/10/1997 a 31/12/1997 CRÉDITO PRESUMIDO DE IPI. EXPORTAÇÃO DE PRODUTOS NT. IMPOSSIBILIDADE. A produção e a exportação de produtos classificados na Tabela de Incidência do IPI (TIPI) como "não-tributados" não geram direito ao crédito presumido de IPI de que trata o art. 1º da Lei nº 9.363, de 1996.
Numero da decisão: 9303-010.284
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do Recurso Especial e, no mérito, em dar-lhe provimento. (documento assinado digitalmente) Rodrigo da Costa Pôssas – Presidente em exercício (documento assinado digitalmente) Andrada Márcio Canuto Natal – Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Rodrigo da Costa Pôssas, Andrada Márcio Canuto Natal, Tatiana Midori Migiyama, Luiz Eduardo de Oliveira Santos, Valcir Gassen, Jorge Olmiro Lock Freire, Érika Costa Camargos Autran e Vanessa Marini Cecconello.
Nome do relator: ANDRADA MARCIO CANUTO NATAL
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EXPORTAÇÃO DE PRODUTOS NT. IMPOSSIBILIDADE. A produção e a exportação de produtos classificados na Tabela de Incidência do IPI (TIPI) como "não-tributados" não geram direito ao crédito presumido de IPI de que trata o art. 1º da Lei nº 9.363, de 1996. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do Recurso Especial e, no mérito, em dar-lhe provimento. (documento assinado digitalmente) Rodrigo da Costa Pôssas – Presidente em exercício (documento assinado digitalmente) Andrada Márcio Canuto Natal – Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Rodrigo da Costa Pôssas, Andrada Márcio Canuto Natal, Tatiana Midori Migiyama, Luiz Eduardo de Oliveira Santos, Valcir Gassen, Jorge Olmiro Lock Freire, Érika Costa Camargos Autran e Vanessa Marini Cecconello. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 13 90 9. 00 01 25 /2 00 2- 28 Fl. 249DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 do Acórdão n.º 9303-010.284 - CSRF/3ª Turma Processo nº 13909.000125/2002-28 Relatório Trata-se de pedido de ressarcimento de crédito presumido de IPI do 4º trimestre/1997, de que trata a Portaria MF nº 38/97, no montante de R$ 1.262.740,28, protocolizado em 13/09/2002. Neste montante está incluída a correção monetária aplicada pelo próprio contribuinte, e-fl. 3. Informação fiscal, e-fls. 66 e seg., esclarece que a empresa exporta café cru não descafeinado em grão, classificação fiscal 0901-11.10 que resulta em produto não tributado pelo IPI – NT. Ao final propôs o indeferimento total do pedido, o qual foi confirmado pelo Despacho Decisório de e-fl. 71. A DRJ/Porto Alegre, e-fls. 105 e seg, negou provimento integral à manifestação de inconformidade apresentada pelo contribuinte. Apresentado recurso voluntário, a quarta câmara do Segundo Conselho de Contribuintes, deu-lhe provimento parcial por meio do acórdão nº 204-02.734, e-fls 151 e seg., de 17/08/2007, o qual possui a seguinte ementa: IPI. RESSARCIMENTO. CRÉDITO PRESUMIDO DE IPI RELATIVO AO PIS/COFINS. INCIDÊNCIA DO IPI. A Lei n° 9.363/96, em seu artigo I o , estabelece que o requisito para a fruição do direito ao crédito presumido referente ao PIS e a Cofins é a produção e exportação de mercadorias nacionais, sendo irrelevante, se cumpridos estes requisitos, que o produto esteja ou não sujeito ao IPI. AQUISIÇÃO DE INSUMOS DE PESSOAS FÍSICAS. O art. I o da Lei n° 9.363/96 não condicionou o gozo do crédito presumido apenas aos insumos adquiridos de pessoas jurídicas, ou seja contribuintes do PIS e da Cofins, portanto é legítimo o aproveitamento quanto aos insumos adquiridos de pessoas físicas e cooperativas. IPI. CRÉDITO PRESUMIDO. Somente integram a base de cálculo do crédito presumido de IPI como ressarcimento das contribuições para o PIS e Cofins as matérias primas, os produtos intermediários e o material de embalagem segundo as definições que lhes dá a legislação do IPI, a teor do art. 3 o da Lei n° 9.363/96. A energia elétrica não cumpre os requisitos do Parecer Normativo CST n° 65/79. TAXA SELIC - NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO - Incidindo a Taxa Selic sobre a restituição, nos termos do art. 39, § 4° da Lei n° 9.250/95, a partir de 01.01.96, sendo o ressarcimento uma espécie do gênero restituição, conforme entendimento da Câmara Superior de Recurso Fiscais no Acórdão CSRF/02-0.708, de Fl. 250DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 do Acórdão n.º 9303-010.284 - CSRF/3ª Turma Processo nº 13909.000125/2002-28 04.06.98, além do que, tendo o Decreto n° 2.138/97 tratado restituição o ressarcimento da mesma maneira, a referida Taxa incidirá, também, sobre o ressarcimento. Recurso provido em parte. Em face desse acórdão, a Fazenda Nacional apresentou recurso especial por contrariedade à Lei, e-fls. 165 e seg., defendendo a impossibilidade de reconhecimento de crédito presumido no tocante às exportações de produtos NT. O recurso especial da Fazenda Nacional foi admitido por despacho aprovado pelo então presidente da 4ª Câmara da 3ª Seção de Julgamento do CARF, e-fls. 177 e seg. Devidamente cientificado, o contribuinte apresentou recurso especial, também por contrariedade à Lei, e-fls. 181 e seg., defendendo o direito de incluir na base de cálculo do crédito presumido de IPI, as aquisições efetuadas junto a pessoas físicas e cooperativas. Apresentou também contrarrazões, e-fls. 211 e seg., pedindo o não conhecimento do recurso especial fazendário, por falta de comprovação da violação à Lei, e caso conhecido, o seu improvimento. O recurso especial do contribuinte não foi admitido por meio de despacho aprovado pelo então presidente da 4ª Câmara da 3ª Seção de Julgamento do CARF e confirmado em reexame pelo então presidente da CSRF. É o relatório. Voto Conselheiro Andrada Márcio Canuto Natal – Relator. O recurso especial da Fazenda Nacional é tempestivo e atende aos demais pressupostos formais e materiais ao seu conhecimento. Não tem razão o contribuinte em alegar a falta de comprovação da violação à Lei por parte da Fazenda Nacional. A legislação, em tese violada, foi apontada e a sua análise faz parte da análise de mérito do recurso. Fl. 251DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 4 do Acórdão n.º 9303-010.284 - CSRF/3ª Turma Processo nº 13909.000125/2002-28 Como relatado, a Fazenda Nacional insurge-se quanto à possibilidade de reconhecimento de crédito presumido de IPI de que trata o art. 1º da Lei nº 9.363/96, no tocante às exportações de produtos NT. Tem razão a Fazenda Nacional e esta matéria já se encontra pacificada pela edição da Súmula CARF nº 124, abaixo reproduzida: Súmula CARF nº 124 A produção e a exportação de produtos classificados na Tabela de Incidência do IPI (TIPI) como "não-tributados" não geram direito ao crédito presumido de IPI de que trata o art. 1º da Lei nº 9.363, de 1996.(Vinculante, conformePortaria ME nº 129, de 01/04/2019, DOU de 02/04/2019). Importante destacar que todo o valor do crédito presumido solicitado no presente processo decorre da exportação de produto NT. Portanto é de se dar provimento ao recurso especial da Fazenda Nacional, reconhecendo que não existe crédito presumido de IPI a ser ressarcido no presente processo. Portanto inaplicável o acórdão recorrido que reconheceu créditos de insumos adquiridos de pessoas físicas e a consequente inexistência de crédito para ser aplicada a taxa Selic. Nesses termos, voto por dar provimento ao recurso especial da Fazenda Nacional. (documento assinado digitalmente) Andrada Márcio Canuto Natal Fl. 252DF CARF MF Documento nato-digital

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8192852 #
Numero do processo: 10715.008657/2009-69
Turma: Primeira Turma Ordinária da Terceira Câmara da Terceira Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Wed Feb 19 00:00:00 UTC 2020
Data da publicação: Tue Apr 07 00:00:00 UTC 2020
Ementa: ASSUNTO: OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS Período de apuração: 01/12/2005 a 31/12/2005 VÍCIO NO ATO ADMINISTRATIVO. NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO. A motivação e finalidade do ato administrativo são supridas quando da elaboração do relatório fiscal que detalham as conclusões do trabalho fiscal e as provas dos fatos constatados. As discordâncias quanto às conclusões do trabalho fiscal são matérias inerentes ao Processo Administrativo Fiscal e a existência de vícios no auto de infração deve apresentar-se comprovada no processo. INFORMAÇÃO PRESTADA SOBRE VEÍCULO OU CARGA TRANSPORTADA. DESCUMPRIMENTO DO PRAZO DE REGISTRO. APLICABILIDADE DA MULTA PREVISTA NO ART. 107, INCISO IV, ALÍNEA “E” DO DECRETO-LEI 37/66. O descumprimento do prazo previsto para informação do veículo e carga transportados configura a aplicação da penalidade prevista no art. 107, inciso IV, alínea “e”, do Decreto-Lei 37/66. PENALIDADE ADMINISTRATIVA. ATRASO NA ENTREGA DE DECLARAÇÃO OU PRESTAÇÃO DE INFORMAÇÕES. DENÚNCIA ESPONTÂNEA. INAPLICABILIDADE. A denúncia espontânea não alcança as penalidades infligidas pelo descumprimento de deveres instrumentais, como os decorrentes da inobservância dos prazos fixados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil para prestação de informações à administração aduaneira, mesmo após o advento da nova redação do art. 102 do Decreto-Lei nº 37/1966, dada pelo art. 40 da Lei nº 12.350, de 2010. INCONSTITUCIONALIDADE DE NORMAS TRIBUTÁRIAS. INCOMPETÊNCIA. APLICAÇÃO DA SÚMULA Nº 2 DO CARF. Este Colegiado é incompetente para apreciar questões que versem sobre constitucionalidade das leis tributárias. Recurso Voluntário Negado
Numero da decisão: 3301-007.741
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, negar provimento ao recurso voluntário. (documento assinado digitalmente) Winderley Morais Pereira – Presidente e Relator Participaram da presente sessão de julgamento os conselheiros Winderley Morais Pereira (Presidente), Marcelo Costa Marques d'Oliveira, Valcir Gassen, Liziane Angelotti Meira, Marco Antonio Marinho Nunes, Ari Vendramini, Salvador Cândido Brandão Junior e Semíramis de Oliveira Duro.
Nome do relator: WINDERLEY MORAIS PEREIRA
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ementa_s : ASSUNTO: OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS Período de apuração: 01/12/2005 a 31/12/2005 VÍCIO NO ATO ADMINISTRATIVO. NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO. A motivação e finalidade do ato administrativo são supridas quando da elaboração do relatório fiscal que detalham as conclusões do trabalho fiscal e as provas dos fatos constatados. As discordâncias quanto às conclusões do trabalho fiscal são matérias inerentes ao Processo Administrativo Fiscal e a existência de vícios no auto de infração deve apresentar-se comprovada no processo. INFORMAÇÃO PRESTADA SOBRE VEÍCULO OU CARGA TRANSPORTADA. DESCUMPRIMENTO DO PRAZO DE REGISTRO. APLICABILIDADE DA MULTA PREVISTA NO ART. 107, INCISO IV, ALÍNEA “E” DO DECRETO-LEI 37/66. O descumprimento do prazo previsto para informação do veículo e carga transportados configura a aplicação da penalidade prevista no art. 107, inciso IV, alínea “e”, do Decreto-Lei 37/66. PENALIDADE ADMINISTRATIVA. ATRASO NA ENTREGA DE DECLARAÇÃO OU PRESTAÇÃO DE INFORMAÇÕES. DENÚNCIA ESPONTÂNEA. INAPLICABILIDADE. A denúncia espontânea não alcança as penalidades infligidas pelo descumprimento de deveres instrumentais, como os decorrentes da inobservância dos prazos fixados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil para prestação de informações à administração aduaneira, mesmo após o advento da nova redação do art. 102 do Decreto-Lei nº 37/1966, dada pelo art. 40 da Lei nº 12.350, de 2010. INCONSTITUCIONALIDADE DE NORMAS TRIBUTÁRIAS. INCOMPETÊNCIA. APLICAÇÃO DA SÚMULA Nº 2 DO CARF. Este Colegiado é incompetente para apreciar questões que versem sobre constitucionalidade das leis tributárias. Recurso Voluntário Negado

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decisao_txt : Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, negar provimento ao recurso voluntário. (documento assinado digitalmente) Winderley Morais Pereira – Presidente e Relator Participaram da presente sessão de julgamento os conselheiros Winderley Morais Pereira (Presidente), Marcelo Costa Marques d'Oliveira, Valcir Gassen, Liziane Angelotti Meira, Marco Antonio Marinho Nunes, Ari Vendramini, Salvador Cândido Brandão Junior e Semíramis de Oliveira Duro.

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Interessado FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS Período de apuração: 01/12/2005 a 31/12/2005 VÍCIO NO ATO ADMINISTRATIVO. NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO. A motivação e finalidade do ato administrativo são supridas quando da elaboração do relatório fiscal que detalham as conclusões do trabalho fiscal e as provas dos fatos constatados. As discordâncias quanto às conclusões do trabalho fiscal são matérias inerentes ao Processo Administrativo Fiscal e a existência de vícios no auto de infração deve apresentar-se comprovada no processo. INFORMAÇÃO PRESTADA SOBRE VEÍCULO OU CARGA TRANSPORTADA. DESCUMPRIMENTO DO PRAZO DE REGISTRO. APLICABILIDADE DA MULTA PREVISTA NO ART. 107, INCISO IV, ALÍNEA “E” DO DECRETO-LEI 37/66. O descumprimento do prazo previsto para informação do veículo e carga transportados configura a aplicação da penalidade prevista no art. 107, inciso IV, alínea “e”, do Decreto-Lei 37/66. PENALIDADE ADMINISTRATIVA. ATRASO NA ENTREGA DE DECLARAÇÃO OU PRESTAÇÃO DE INFORMAÇÕES. DENÚNCIA ESPONTÂNEA. INAPLICABILIDADE. A denúncia espontânea não alcança as penalidades infligidas pelo descumprimento de deveres instrumentais, como os decorrentes da inobservância dos prazos fixados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil para prestação de informações à administração aduaneira, mesmo após o advento da nova redação do art. 102 do Decreto-Lei nº 37/1966, dada pelo art. 40 da Lei nº 12.350, de 2010. INCONSTITUCIONALIDADE DE NORMAS TRIBUTÁRIAS. INCOMPETÊNCIA. APLICAÇÃO DA SÚMULA Nº 2 DO CARF. Este Colegiado é incompetente para apreciar questões que versem sobre constitucionalidade das leis tributárias. Recurso Voluntário Negado AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 71 5. 00 86 57 /2 00 9- 69 Fl. 124DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 do Acórdão n.º 3301-007.741 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10715.008657/2009-69 Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, negar provimento ao recurso voluntário. (documento assinado digitalmente) Winderley Morais Pereira – Presidente e Relator Participaram da presente sessão de julgamento os conselheiros Winderley Morais Pereira (Presidente), Marcelo Costa Marques d'Oliveira, Valcir Gassen, Liziane Angelotti Meira, Marco Antonio Marinho Nunes, Ari Vendramini, Salvador Cândido Brandão Junior e Semíramis de Oliveira Duro. Relatório Por bem descrever os fatos adoto, com as devidas adições, o relatório da primeira instância que passo a transcrever. O presente processo trata da exigência do valor de R$ 145.000,00 consubstanciada no auto de infração de fls. 01 a 11 , referente à imposição da multa pela não prestação de informação sobre veículo ou carga transportada, ou sobre operações que executar, prevista na alínea "e" do inciso IV do artigo 107 do Decreto-lei 37/1966, com a redação dada pelo artigo 77 da Lei 10.833/2003, regulamentada nas Instruções Normativas 28 e 510, expedidas, em 1994 e 2005, pela Secretaria da Receita Federal do Brasil, respectivamente. De acordo com a descrição dos fatos e enquadramento legal, as autoridades lançadoras, ao verificar o cumprimento da obrigação acessória de que trata o artigo 37 da IN/SRF 28/1994, alterado pelo artigo 1° da IN/SRF 510/2005, constataram que a contribuinte acima identificada deixou de registrar no prazo regulamentar os dados de embarque referentes ao transporte internacional realizados no mês de dezembro de 2005 , iniciado no Aeroporto Internacional do Rio de Janeiro - ALF/GIG, concernentes às cargas amparadas nas declarações de exportação - DDE's listadas no demonstrativo " Auto de Infração n° 0717700/00539/09 ", parte integrante do respectivo auto de infração, uma vez que de acordo com o inciso II do artigo 39 da mencionada IN/SRF 28/1994, considera-se intempestivo o registro dos dados de embarque nos despachos de exportação efetuados pelo transportador em prazo superior a dois dias. A contribuinte apresentou, às fls. 17 a 21, impugnação administrativa, por discordar da exigência à qual foi intimada. Na referida peça de defesa, a autuada alega em preliminar que o auto de infração em apreço foi lavrado "com total carência de informações que possam relacionar as Declarações de Exportações (DEs) nele referidas, com os respectivos conhecimentos aéreos (AWBs)", o que impõe sua nulidade, "uma vez que dificulta, ou impede completamente, a defesa da Impugnante". No mérito, aduz que (i) autuação discrepa da norma reguladora da espécie, posto que a locução "deve prestar", contida no artigo 37 do Decreto-lei 37/1966, modificado pelo artigo 77 da Lei 10.833/2003, constitui mera recomendação ao transportador, não • Fl. 125DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 do Acórdão n.º 3301-007.741 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10715.008657/2009-69 subsumindo suposto desatendimento à multa aplicada; (ii) a autuação não esclarece quais são os conhecimentos aéreos a que se referem às diversas declarações de exportação objeto da apuração realizada; (iii) jamais deixou de prestar as informações pertinentes aos embarques às autoridades aduaneiras, pois de outra forma não teria ocorrido o desembaraço, muito menos o embarque das referidas mercadorias; (iv) em atendimento à recomendação legal, imediatamente disponibilizou às autoridades aduaneiras dossiê contendo os conhecimentos aéreos, manifestos do vôo e demais documentos pertinentes à carga, o que causa estranheza à firmação contida na peça acusatória; (v) a rigor não há fato gerador para as multas aplicadas no presente auto de infração, pois o fato gerador de qualquer penalidade e o descumprimento de obrigação legal, e não de mera recomendação, como é o caso dos autos; e (vi) traz à colação excerto jurisprudencial que trata da nulidade do lançamento por vício formal. (fls. 47 a 50). Nesse sentido, requer seja declarado nulo o auto de infração, a fim de ver cancelada a multa exigida. A Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento negou provimento à impugnação. A decisão foi assim ementada. ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Período de apuração: 01/12/2005 a 31/12/2005 CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA. FALTA DE FUNDAMENTAÇÃO DE FATO E DE DIREITO. INOCORRÊNCIA. É descabida a alegação de cerceamento do direito de defesa por falta de fundamentação de fato e de direito, quando se constata que todos os fatos e bases legais indispensáveis à compreensão do feito fiscal e à sua validação estão presentes no auto de infração e no demonstrativo que o acompanha. ASSUNTO: OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS Período de apuração: 02/11/2005 a 30/11/2005 DADOS DE EMBARQUE. INFORMAÇÃO INTEMPESTIVA. DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA. O descumprimento da obrigação de prestar à Receita Federal, na forma e no prazo por ela estabelecidos, as informações sobre as cargas transportadas é punível por embarque no veículo transportador, cuja data a ser considerada, segundo a legislação de regência, e a do vôo, no caso de transporte aéreo internacional. NÚMERO DA DECLARAÇÃO DE EXPORTAÇÃO. INFORMAÇÃO OBRIGATÓRIA. CONHECIMENTO DE CARGA. TRANSPORTADOR. É defeso ao transportador aéreo alegar desconhecer O número atribuído à declaração para despacho de exportação uma vez que referida informação deve obrigatoriamente constar em todos os documentos que instruem O despacho, em especial no conhecimento e no manifesto de carga. PRESTAÇÃO DE INFORMAÇÃO. INTEMPESTIVIDADE. OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA AUTÔNOMA. NATUREZA OBJETIVA DA INFRAÇÃO. As penalidades aplicadas em razão do descumprimento de obrigações acessórias autônomas, como e' O caso da informação dos dados de embarque de mercadoria destinada à exportação, prestada fora. do prazo estabelecido normativamente pela Secretaria da Receita Federal do Brasil, possui natureza objetiva, cuja sanção objetiva disciplinar seu cumprimento tempestivo, por parte dos transportadores-e seus representantes. Impugnação Improcedente Crédito Tributário Mantido Fl. 126DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 4 do Acórdão n.º 3301-007.741 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10715.008657/2009-69 Irresignada com a decisão, a Recorrente interpôs recurso voluntário, repisando as alegações da impugnação e alegando a existência de fato novo, que seria a alteração promovida pela Receita Federal no prazo para informação da carga que passou de 2 (dois) dias para 7 (sete) dias a partir da edição da Instrução Normativa SRF 1.096 de 14/12/2010. É o relatório. Voto Conselheiro Winderley Morais Pereira, Relator. O recurso é voluntário e tempestivo e atende aos demais requisitos de admissibilidade, merecendo, por isto, ser conhecido. Alegação de nulidade do auto de infração por ausência de provas. Em sede preliminar, a Recorrente alga a existência de vícios no ato administrativo que não teria atendido aos requisitos de motivação e finalidade ofendendo o principio da verdade material ao não trazer documentos que pudessem lastrear as informações contidas na planilha que foi utilizada para identificar o descumprimento dos prazos para informações de carga. Não vislumbro assistir razão ao recurso. O auto de infração teve origem em auditoria realizada pela Fiscalização da Receita Federa, a planilha que foi trazida aos autos e serviu de base para o lançamento traz as informações referentes ao número do Despacho de Exportação (DDE), Dia de Embarque, Dia de informação de embarque e Número do vôo. Entendo, que todas as informações necessárias para o conhecimento dos fatos imputados à Recorrente estão claramente identificadas, não existindo nenhum prejuízo na defesa da Recorrente, que caso identificasse qualquer informação como inexata poderia trazer este argumentos aos autos. A Recorrente foi cientificada da exigência fiscal e apresentou impugnação que foi apreciado em julgamento realizado na primeira instância. Irresignada com o resultado do julgamento da autoridade a quo, protocolou recurso voluntário, rebatendo as posições adotadas pela primeira instância, combatendo as razões de decidir daquela autoridade, portanto, as motivações para o lançamento, bem como, as do julgamento na primeira instância foram claramente identificadas. Com todo este histórico de discussão administrativa, não se pode falar em cerceamento de direito de defesa ou quaisquer outros vícios no lançamento ou no julgamento da primeira instância, todo o procedimento previsto no Decreto 70.235/72 foi observado, tanto quanto ao lançamento tributário, bem como, o devido processo administrativo fiscal. Lançamento em razão da informação intempestiva de dados de embarque Fl. 127DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 5 do Acórdão n.º 3301-007.741 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10715.008657/2009-69 O lançamento teve origem no descumprimento do prazo para informação dos dados de embarque, referente a transportes internacionais realizados pela Recorrente. O prazo para informação dos embarques estava definido à época dos fatos no art. 37 da IN SRF nº 28/1994. Art. 37. O transportador deverá registrar, no Siscomex, os dados pertinentes ao embarque da mercadoria, com base nos documentos por ele emitidos, no prazo de dois dias, contado da data da realização do embarque. § 1º Na hipótese de embarque de mercadoria em viagem internacional, por via rodoviária, fluvial ou lacustre, o registro de dados do embarque, no Siscomex, será de responsabilidade do exportador ou do transportador, e deverá ser realizado antes da apresentação da mercadoria e dos documentos na unidade da SRF de despacho. § 2º Na hipótese de embarque marítimo, o transportador terá o prazo de sete dias para o registro no sistema dos dados mencionados no caput deste artigo. Atribuição da Receita Federal para definir obrigações acessórias A Recorrente tece nos seus argumentos diversas considerações acerca da obrigação acessória constante da IN SRF nº 28/94. Para um melhor deslinde da questão faz-se necessário, antes de qualquer discussão, a análise da atribuição da Receita Federal para criar obrigações acessórias A definição de obrigação acessória e assunto pertinente aos órgãos da administração tributária, para confirmar este entendimento, basta a análise da matéria do ponto de vista dos diplomas legais disciplinadores da matéria. Inicialmente o art. 113 do Código Tributário Nacional definiu o que vem a ser obrigação principal e obrigação acessória. Art. 113. A obrigação tributária é principal ou acessória. § 1º A obrigação principal surge com a ocorrência do fato gerador, tem por objeto o pagamento de tributo ou penalidade pecuniária e extingue-se juntamente com o crédito dela decorrente. § 2º A obrigação acessória decorre da legislação tributária e tem por objeto as prestações, positivas ou negativas, nela previstas no interesse da arrecadação ou da fiscalização dos tributos § 3º A obrigação acessória, pelo simples fato da sua inobservância, converte-se em obrigação principal relativamente à penalidade pecuniária. Nos termos do Código, a obrigação acessória é prestação comissiva ou omissiva prevista na legislação tributária, no interesse da arrecadação ou fiscalização dos tributos e não se confunde com a obrigação principal de recolhimento tributário. Não há como falar em obrigação acessória ligada a lançamento, mas a obrigação de fazer ou não fazer do sujeito passivo. A alegação que a obrigação acessória somente poderia ser definida em lei e não em normas administrativas, não encontra respaldo nas normas de direito tributário, pois, no art. 113 do CTN é esclarecido, de forma cristalina, que a obrigação acessória nasce da legislação Fl. 128DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 6 do Acórdão n.º 3301-007.741 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10715.008657/2009-69 tributária. A legislação tributária abarca outros institutos normativos, tais como decretos e normas complementares como preceitua o art. 96 também do CTN. Ao analisar a questão Luciano Amaro afirma que nos casos em que a obrigação acessória foi definida por ato de autoridade administrativa, pode-se dizer que decorre de “lei” diante do caráter de vinculação legal da administração tributária. Parece que ao dizer serem as obrigações acessórias decorrentes da legislação tributária, o Código quis explicitar que a previsão dessas obrigações pode estar não em “lei”, mas em ato de autoridade que se enquadre no largo conceito de “legislação tributária” dado no art. 96; mesmo, porém que se ponha em causa um dever de utilizar certo formulário escrito em ato de autoridade, melhor seria dizer que a obrigação, em situações como esta, decorre da lei, pois nesta é que estará o fundamento com base no qual a autoridade pode exigir tal ou qual formulário, cujo formato tenha ficado a sua discrição. E, obviamente, também nessas situações, o nascimento do dever de alguém cumprir tal obrigação instrumental surgirá, concretamente, quando ocorrer o respectivo fato gerador”. (Luciano Amaro, Direito Tributário Brasileiro, 16ª ed., São Paulo, Saraiva. pg. 276-277). Confirmando a atribuição da Receita Federal de definir obrigações tributárias, foi editada a MP 1.788/98, convertida posteriormente na Lei nº 9.779, de 19 de janeiro de 1999, que no seu artigo 16, torna inconteste a atribuição da Receita Federal para dispor sobre as obrigações acessórias. Art. 16. Compete à Secretaria da Receita Federal dispor sobre as obrigações acessórias relativas aos impostos e contribuições por ela administrados, estabelecendo, inclusive, forma, prazo e condições para o seu cumprimento e o respectivo responsável Conforme descrito a Receita Federal possui a competência legal para criar e regular obrigações acessórias referentes aos tributos por ela administrados. Destarte, quaisquer declarações, controles e prazos referentes a tributos sobre o seu controle, são de cumprimento obrigatório pelos intervenientes do comércio exterior e o seu descumprimento enseja a aplicação das penalidades pertinentes. A inaplicabilidade do principio da boa-fé e da ausência de dano no descumprimento das obrigações acessórias Quanto à discussão sobre dano ou prejuízo a administração aduaneira e aplicação do principio da boa-fé no descumprimento das obrigações acessória, também não se aplica nestes casos. A responsabilidade tributária independe da intenção do agente, nos termos previstos no art. 136, do CTN. Art. 136. Salvo disposição de lei em contrário, a responsabilidade por infrações da legislação tributária independe da intenção do agente ou do responsável e da efetividade, natureza e extensão dos efeitos do ato. Fl. 129DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 7 do Acórdão n.º 3301-007.741 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10715.008657/2009-69 O texto legal explicita a posição adotada no Código, de afastar as características subjetivas para análise da responsabilidade. As sanções estão previstas em lei e salvo disposição em contrário, não consideram o instituto da subjetividade, não sendo considerada na aplicação da penalidade, a intenção do agente no ato comissivo ou omissivo. A ausência da necessidade de comprovação do dolo fica mais evidente, quando aplicada aos tributos e controles aduaneiros, que na sua origem não possuem caráter arrecadatório, mas de controle e segurança da soberania nacional. As obrigações aduaneiras, tanto principais, quanto acessórias, são determinadas em função de decisões administrativas e políticas de Estado. As obrigações acessórias, definidas no controle aduaneiro, caminham em conjunto com os controles administrativos e fitossanitários. Todas as informações exigidas nas declarações tipicamente aduaneiras são relevantes e determinam critérios de riscos que levam a níveis diferenciados de controle aduaneiro, inclusive podendo definir a ausência total da verificação física das mercadorias importadas. Dai a definição de sanções aplicáveis a descumprimento de obrigações acessórias. A falta ou informação em atraso prejudicam sobremaneira o controle, portanto, a penalidade aplicada vem no intuito de estimular o correto cumprimento das obrigações acessórias, punindo aquele que falta com as informações nos termos previstos pela norma. Denúncia espontânea e retroatividade benigna Quanto à alegação de denúncia espontânea, entendo não assistir razão a Recorrente. A espontaneidade para efeitos tributários exige que o ato praticado não tenha interferência da Fiscalização e seja realizado antes de qualquer procedimento de fiscalização. No caso em estudo, as informações intempestivas correspondem a despachos de exportação vinculados a procedimento fiscal. Ademais, considerando o caráter informativo e de controle, constante das declarações aduaneiras, não há como afastar o prejuízo causado aos controles tributários e administrativos. A informação incorreta ou intempestiva dos dados do transporte da carga, afeta os controles efetuados pelos órgãos responsáveis pelo comércio exterior. Os controles específicos que deveriam ter sido realizados com a carga, já não mais será possível. Jogando uma pá na discussão, a matéria foi resolvida no âmbito do CARF pela Súmula CARF nº 126. A denúncia espontânea não alcança as penalidades infligidas pelo descumprimento dos deveres instrumentais decorrentes da inobservância dos prazos fixados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil para prestação de informações à administração aduaneira, mesmo após o advento da nova redação do art. 102 do Decreto-Lei nº 37, de 1966, dada pelo art. 40 da Lei nº 12.350, de 2010. (Vinculante, conforme Portaria ME nº 129 de 01/04/2019, DOU de 02/04/2019). Fl. 130DF CARF MF Documento nato-digital http://idg.carf.fazenda.gov.br/noticias/2019/arquivos-e-imagens/portaria-me-129-sumulas_efeito-vinculante.pdf Fl. 8 do Acórdão n.º 3301-007.741 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10715.008657/2009-69 Quanto à retroatividade benigna pleiteada pela Recorrente, entendo que não é aplicada ao presente caso, haja vista, que o descumprimento do prazo foi comprovado à época dos fatos. Mesmo, considerando a mudança de prazo de 2 (dois) dias para 7 (sete) dias promovida pela alteração de instruções normativas da Receita Federal. O prazo a ser cumprido pela Recorrente para as informações era o previsto na data dos fatos que era de 2 (dois) dias. A mudança para um prazo maior, somente é aplicada aos fatos que ocorrem após esta mudança. Portanto, aqui não há como prosperar o argumento da espontaneidade para afastar a penalidade ou aplicação de retroatividade benigna em relação ao prazo para informação da carga. Enquadramento legal da penalidade aplicada A penalidade aplicada consta da alínea “e”, do inciso IV, do art. 107 do DL nº 37/66, que trata da falta de prestação de informação. Art. 107. Aplicam-se ainda as seguintes multas: (...) IV - de R$ 5.000,00 (cinco mil reais): (...) e) por deixar de prestar informação sobre veículo ou carga nele transportada, ou sobre as operações que execute, na forma e no prazo estabelecidos pela Secretaria da Receita Federal, aplicada à empresa de transporte internacional, inclusive a prestadora de serviços de transporte internacional expresso porta-a-porta, ou ao agente de carga; No caso em estudo, a indicação no enquadramento legal da alínea “e” do art. 107, do DL nº 37/66, que determina a penalidade para os casos de informação intempestiva, referentes à carga transportada, se amolda perfeitamente ao caso em tela, pois, a discussão travada em todo o processo, versa sobre a informação intempestiva de dados de embarque. Diante do exposto, voto por negar provimento ao recurso voluntário. (documento assinado digitalmente) Winderley Morais Pereira - Relator Fl. 131DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 9 do Acórdão n.º 3301-007.741 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10715.008657/2009-69 Fl. 132DF CARF MF Documento nato-digital

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Numero do processo: 10880.923687/2012-91
Turma: Primeira Turma Ordinária da Terceira Câmara da Primeira Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed Nov 13 00:00:00 UTC 2019
Data da publicação: Wed Mar 04 00:00:00 UTC 2020
Numero da decisão: 1301-004.211
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em acolher os embargos de declaração, sem efeitos infringentes, para suprimir o vício apontado, e ratificar o decidido no acórdão embargado. (documento assinado digitalmente) Fernando Brasil de Oliveira Pinto – Presidente e Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Roberto Silva Júnior, José Eduardo Dornelas Souza, Nelso Kichel, Rogerio Garcia Peres, Giovana Pereira de Paiva Leite, Lucas Esteves Borges, Bianca Felícia Rothschild e Fernando Brasil de Oliveira Pinto (Presidente).
Nome do relator: FERNANDO BRASIL DE OLIVEIRA PINTO
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PAGAMENTO INDEVIDO. NÃO COMPROVAÇÃO. A mera alegação da existência do crédito, desacompanhada de elementos cabais de prova, não é suficiente para reformar a decisão não homologatória de compensação. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em acolher os embargos de declaração, sem efeitos infringentes, para suprimir o vício apontado, e ratificar o decidido no acórdão embargado. (documento assinado digitalmente) Fernando Brasil de Oliveira Pinto – Presidente e Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Roberto Silva Júnior, José Eduardo Dornelas Souza, Nelso Kichel, Rogerio Garcia Peres, Giovana Pereira de Paiva Leite, Lucas Esteves Borges, Bianca Felícia Rothschild e Fernando Brasil de Oliveira Pinto (Presidente). Relatório O presente julgamento submete-se à sistemática dos recursos repetitivos, prevista no art. 47, §§ 1º e 2º, Anexo II, do Regulamento Interno do CARF (RICARF), aprovado pela Portaria MF nº 343, de 9 de junho de 2019, e, dessa forma, adoto neste relatório excertos do relatado no Acórdão nº 1301-004.210, de 13 de novembro de 2019, que lhe serve de paradigma. Trata o presente processo de Despacho Decisório (DD) emanado pela Autoridade Administrativa que analisou a DCOMP em debate e não homologou a compensação declarada, pois a partir das características do DARF discriminado, foram localizados um ou mais pagamentos, mas integralmente utilizados para quitação de débitos do contribuinte, não restando crédito disponível para compensação dos débitos informados na DCOMP. AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 88 0. 92 36 87 /2 01 2- 91 Fl. 84DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 do Acórdão n.º 1301-004.211 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10880.923687/2012-91 A empresa apresentou Manifestação de Inconformidade. A decisão da autoridade de primeira instância julgou improcedente a manifestação de inconformidade da contribuinte. Cientificado da decisão de primeira instancia, o contribuinte apresentou recurso voluntário, repisando os argumentos levantados em sede de manifestação de inconformidade, acrescentando razões para reforma na decisão recorrida. Em sessão de julgamento de 22 de novembro de 2018, este colegiado julgou por negar provimento ao recurso voluntário da contribuinte. A contribuinte apresentou embargos de declaração alegando omissão e contradição por parte da decisão embargada. É o relatório. Voto Conselheiro Fernando Brasil de Oliveira Pinto, Relator. Das razões recursais Como já destacado, o presente julgamento segue a sistemática dos recursos repetitivos, nos termos do art. 47, §§ 1º e 2º, Anexo II, do RICARF, desta forma reproduzo o voto consignado no Acórdão nº 1301-004.210, de 13 de novembro de 2019, paradigma desta decisão. Embargos de declaração Conforme despacho de admissibilidade, os embargos de declaração opostos foram tempestivos e admitidos no que refere à mencionada omissão. De fato, a referida DCTF retificadora foi apresentada antes da intimação do despacho decisório. Vale lembrar que o Despacho Decisório não homologou a compensação alegando que foram localizados um ou mais pagamentos, alegadamente já utilizados para quitação de débitos do contribuinte, não restando crédito disponível para compensação dos débitos informados na DCOMP. O que se entende é que houve, por parte das autoridades fiscais, uma espécie de compensação de ofício do crédito disponível com débito que ainda estava “em aberto” confessado pela contribuinte em DCTF. Conforme estabelece o artigo 156, inciso II do CTN, o crédito tributário pode ser extinto através da compensação. De acordo com o artigo 170 do CTN "A lei pode, nas condições e sob as garantias que estipular, ou cuja estipulação em cada caso atribuir à autoridade administrativa, autorizar a compensação de créditos Fl. 85DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 do Acórdão n.º 1301-004.211 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10880.923687/2012-91 tributários com créditos líquidos e certos, vencidos ou vincendos, do sujeito passivo contra a Fazenda Pública". Em relação à compensação de ofício, o artigo 7.º, § 3.º, do Decreto n.º 2.287/86 já concedia o direito à Receita Federal a verificar se o contribuinte é devedor à Fazenda Nacional antes de proceder à restituição ou ressarcimento de tributos. A possibilidade de realizar a compensação de ofício abrange, portanto, os pedidos de restituição ou ressarcimento, não abarcando os pedidos de compensação realizados pelos contribuintes. Tendo em vista que o presente processo trata de pedido de compensação, sem maiores delongas, entendo que não caminhou bem o despacho decisório e decisão de primeira instancia quando não homologaram o pedido de compensação do contribuinte, sobretudo quando o débito cuja compensação de ofício foi atribuída encontra-se com a exigibilidade suspensa por conta do parcelamento mencionado pela Recorrente. Conclusão Desta forma, voto por ACOLHER dos Embargos de Declaração, sem efeitos infringentes, para, sanando o vício apontado, mantendo a não homologação do direito creditório por falta da comprovação da liquidez e certeza do mesmo. Conclusão Importa registrar que nos autos em exame a situação fática e jurídica encontra correspondência com a verificada na decisão paradigma, de tal sorte que, as razões de decidir nela consignadas, são aqui adotadas. Dessa forma, em razão da sistemática prevista nos §§ 1º e 2º do art. 47 do anexo II do RICARF, reproduzo o decidido no acórdão paradigma, no sentido de em acolher os embargos de declaração, sem efeitos infringentes, para suprimir o vício apontado, e ratificar o decidido no acórdão embargado. (documento assinado digitalmente) Fernando Brasil de Oliveira Pinto Fl. 86DF CARF MF Documento nato-digital

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8058256 #
Numero do processo: 10850.904706/2011-56
Turma: Primeira Turma Ordinária da Terceira Câmara da Terceira Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Tue Dec 17 00:00:00 UTC 2019
Data da publicação: Mon Jan 20 00:00:00 UTC 2020
Ementa: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP Período de apuração: 01/10/2006 a 31/12/2006 REGIME DE COMPETÊNCIA. RECEITAS COM EXPORTAÇÃO. RECONHECIMENTO NA DATA DE EMISSÃO DA NOTA FISCAL DE EXPORTAÇÃO Na sistemática da não cumulatividade, o reconhecimento das receitas de exportação se dá na data em que ocorre a formalização do ato de venda, ou seja, no momento da emissão da nota fiscal de exportação. A data do embarque da mercadoria vendida tem relevância apenas para a apuração de eventual variação monetária ativa ou passiva referente à flutuação cambial ocorrida desde a data da venda. Recurso Voluntário Negado.
Numero da decisão: 3301-007.336
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso voluntário. (documento assinado digitalmente) Winderley Morais Pereira - Presidente (documento assinado digitalmente) Valcir Gassen - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Winderley Morais Pereira, Liziane Angelotti Meira, Marcelo Costa Marques d'Oliveira, Ari Vendramini, Salvador Cândido Brandão Junior, Marco Antonio Marinho Nunes, Semíramis de Oliveira Duro e Valcir Gassen.
Nome do relator: VALCIR GASSEN
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RECEITAS COM EXPORTAÇÃO. RECONHECIMENTO NA DATA DE EMISSÃO DA NOTA FISCAL DE EXPORTAÇÃO Na sistemática da não cumulatividade, o reconhecimento das receitas de exportação se dá na data em que ocorre a formalização do ato de venda, ou seja, no momento da emissão da nota fiscal de exportação. A data do embarque da mercadoria vendida tem relevância apenas para a apuração de eventual variação monetária ativa ou passiva referente à flutuação cambial ocorrida desde a data da venda. Recurso Voluntário Negado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso voluntário. (documento assinado digitalmente) Winderley Morais Pereira - Presidente (documento assinado digitalmente) Valcir Gassen - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Winderley Morais Pereira, Liziane Angelotti Meira, Marcelo Costa Marques d'Oliveira, Ari Vendramini, Salvador Cândido Brandão Junior, Marco Antonio Marinho Nunes, Semíramis de Oliveira Duro e Valcir Gassen. Relatório AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 85 0. 90 47 06 /2 01 1- 56 Fl. 1003DF CARF MF Fl. 2 do Acórdão n.º 3301-007.336 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10850.904706/2011-56 Trata-se de Recurso Voluntário (fls. 985 a 999) interposto pelo Contribuinte, em 11 de julho de 2018, contra decisão consubstanciada no Acórdão nº 07-41.899 (fls. 953 a 957), de 13 de junho de 2018, proferido pela 4ª Turma da Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento em Florianópolis (SC) – DRJ/FNS – que decidiu, por unanimidade de votos, julgar improcedente a Manifestação de Inconformidade (fls. 18 a 23). Visando a elucidação do caso e a economia processual adoto e cito o relatório do referido Acórdão: Por meio de Despacho De - o para o PIS/Pasep associados ao 4.º trimestre de 2006. Do total de R$ 70.422,05 pleiteados, acabou reconhecido como direito face de que a contribuinte teria declarado no DACO superiores tanto em rela - GIA. Ainda, informa a autoridade fiscal que os valores indicados n a que os valores indicados no DACON representam as r DRF/SJR/SP, se equivocou ao informar o montante das receitas decorrentes de R$ 24.269.074,93); e o valor de R$ 44.050.311,39 entr a autoridade fiscal, ao considerar que as datas .º 356/1988 como fundamento legal de seu entendimento. É o relatório. Fl. 1004DF CARF MF Fl. 3 do Acórdão n.º 3301-007.336 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10850.904706/2011-56 Voto Conselheiro Valcir Gassen, Relator. O Recurso Voluntário interposto em face da decisão consubstanciada no Acórdão nº 07-41.899 é tempestivo e atende os pressupostos legais de admissibilidade, motivo pelo qual deve ser conhecido. O ora analisado Recurso Voluntário visa reformar decisão que possui a seguinte ementa: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP Período de apuração: 01/10/2006 a 31/12/2006 REGIME DE COMPETÊNCIA. RECEITAS COM EXPORTAÇÃO. RECONHECIMENTO NA DATA DE EMISSÃO DA NOTA FISCAL DE EXPORTAÇÃO Na sistemática da não cumulatividade, o reconhecimento das receitas de exportação se dá na data em que ocorre a formalização do ato de venda, ou seja, no momento da emissão da nota fiscal de exportação. A data do embarque da mercadoria vendida tem relevância apenas para a apuração de eventual variação monetária ativa ou passiva referente à flutuação cambial ocorrida desde a data da venda. ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Período de apuração: 01/10/2006 a 31/12/2006 COMPENSAÇÃO. ALEGAÇÕES CONTRA O DESPACHO DENEGATÓRIO. LIMITES DA ATUAÇÃO JUDICANTE ADMINISTRATIVA Em sede contenciosa, não é lícito ao contribuinte trazer à apreciação da autoridade julgadora alegações de fato que foram subtraídas do conhecimento da autoridade fiscal responsável pelo procedimento de ofício destinado ao reconhecimento do direito creditório pleiteado pelo sujeito passivo. Na esfera contenciosa, evidenciado que ao contribuinte foi dado prazo para esclarecer situações de fato que eram determinantes para o despacho denegatório, não cabe, em regra, a apreciação originária de matéria nova. Manifestação de Inconformidade Improcedente Direito Creditório Não Reconhecido O Contribuinte reforça em seu recurso os argumentos já expostos na Manifestação de Inconformidade de que cometeu equívoco ao informar o montante das receitas decorrentes de exportação e equiparadas: o valor informado foi de R$ 14.126.476,48, mas o correto deveria ter sido de R$ 24.269.074,93 (englobando todas as transações efetuadas no período, tanto as relativas ao açucar, contempladas no valor primeiramente informado, como as referentes ao Fl. 1005DF CARF MF Fl. 4 do Acórdão n.º 3301-007.336 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10850.904706/2011-56 álcool que não tinham sido contempladas naquele valor). Salienta-se que estão relacionadas às fls. 989 as vendas de álcool para comerciais exportadoras que o Contribuinte equivocadamente deixou de incluir no primeiro valor. Assim, em respeito ao princípio da busca da verdade material e da moralidade administrativa, requer o reconhecimento do valor correto de R$ 24.269.074,93 relativo às receitas de exportação equiparadas do 4º trimestre de 2006. Continua o Contribuinte em seu recurso: Noutro giro, igualmente despropositado o entendimento da DRJ no sentido de que o reconhecimento das receitas de exportação se dá no momento da emissão da correspondente nota fiscal (e não, no embarque das mercadorias ao exterior). Indiscutível que são coisas totalmente distintas o reconhecimento da receita de exportação e o momento em que se fecha o câmbio para fins de verificação da eventual ocorrência das variações monetárias. E a recorrente não fez qualquer confusão entre tais situações. O que ela sustentou é que a data do embarque do produto é o momento correto para se reconhecer a receita de exportação, tanto que a apuração das variações monetárias (passivas e ativas) dá-se pela alteração na taxa cambial ocorrida exatamente entre essa data (não a data da emissão da NF) e a do fechamento do contrato de câmbio. (...) Pois bem, no caso concreto, restou demonstrado pelos Comprovantes de Exportação anexados na primeira (e por planilha com a minuciosa indicação dos navios, notas fiscais, números do RE, números da SD, datas do B/L e respectivos valores) que as receitas obtidas pela Recorrente com exportação direta, em virtude de embarques de mercadorias realizados no 4º trimestre de 2006, correspondem à importância de R$ 19.680.687,20, que somada ao Complemento de Preço de R$ 100.569,26 e mais as receitas (corretas) das exportações equiparadas no valor de R$ 24.269.074,93, chega-se ao total de R$ 44.050.331,39, que foi informado no DACON. “ ” ou qualquer outra irregularidade no procedimento da Recorrente, haja vista que o valor indicado no DACON (R$ 44.050.331,39) retrata fielmente as sobreditas receitas auferidas no 4º trimestre de 2006. E, em viturde disso, tem ela o legítimo e incontestável direito de ser ressarcida dos créditos de COFINS correspondentes ao total dessas receitas, conforme previsto nas normas legais aplicáveis à espécie. O ponto de discórdia na presente lide não se refere a questão da busca da verdade material acerca dos valores declarados, mas sim quanto ao momento da apuração das receitas decorrentes de exportação. No entendimento do Contribuinte a apuração das receitas de exportação deve ocorrer no embarque das mercadorias, enquanto que para a administração fazendária, a apuração das receitas de exportação se dão mediante a emissão das notas fiscais. Observando que a autoridade fazendária não reconheceu parte do crédito em pedido de compensação tendo em vista que o Contribuinte declarou em DACON receitas de exportação superiores Fl. 1006DF CARF MF Fl. 5 do Acórdão n.º 3301-007.336 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10850.904706/2011-56 - GIA. Sendo que os valores indicados nas GIA correspondem ão indevida Diante destes fatos entendo que não assiste razão ao Contribuinte. Cito trechos do voto ora recorrido que bem expressa o entendimento adequado nesta matéria e que servem como razões para decidir: 24.269.074,93); e, segundo a mercadorias para o exterior, entendimento que estaria respaldado na Portaria MF n.º 356/1988). - -se em desconfo repetido. autoridade fiscal tin - Fl. 1007DF CARF MF Fl. 6 do Acórdão n.º 3301-007.336 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10850.904706/2011-56 - - o posto. - trazer a tais novas provas - mesmo - procedimento investigativo). fiscal, a contribuinte venha ao contenci - - ale que a contribuinte, ao alegar que o reconhecimento das receitas d explicar melhor. Fl. 1008DF CARF MF Fl. 7 do Acórdão n.º 3301-007.336 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10850.904706/2011-56 qualquer outro ato que sirva para reconhecimento da receita. Incorre a contr n.º - passivas) resultantes, justam momento de reconhecimen havido um redisciplinamento do regime de reconhecimento das receitas. - exemplo a transcrita pela contribuinte em sua manifesta exposto. Do exposto, voto por negar provimento ao Recurso Voluntário. (documento assinado digitalmente) Valcir Gassen Fl. 1009DF CARF MF

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8092697 #
Numero do processo: 16327.903621/2009-41
Turma: Primeira Turma Ordinária da Terceira Câmara da Terceira Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Thu Nov 21 00:00:00 UTC 2019
Data da publicação: Wed Feb 05 00:00:00 UTC 2020
Numero da decisão: 3301-001.356
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Resolvem os membros do colegiado, por unanimidade de votos, converter o julgamento em diligência para que a Unidade de Origem à luz dos documentos fiscais apresentados no recurso voluntário, realize a verificação do crédito pleiteado pela Recorrente.. (assinado digitalmente) Winderley Morais Pereira - Presidente (assinado digitalmente) Liziane Angelotti Meira - Relatora Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Liziane Angelotti Meira, Marcelo Costa Marques D Oliveira, Ari Vendramini, Salvador Candido Brandão Junior, Marco Antonio Marinho Nunes, Semiramis de Oliveira Duro, Valcir Gassen e Winderley Morais Pereira (Presidente).
Nome do relator: LIZIANE ANGELOTTI MEIRA
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Resolvem os membros do colegiado, por unanimidade de votos, converter o julgamento em diligência para que a Unidade de Origem à luz dos documentos fiscais apresentados no recurso voluntário, realize a verificação do crédito pleiteado pela Recorrente.. (assinado digitalmente) Winderley Morais Pereira - Presidente (assinado digitalmente) Liziane Angelotti Meira - Relatora Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Liziane Angelotti Meira, Marcelo Costa Marques D Oliveira, Ari Vendramini, Salvador Candido Brandão Junior, Marco Antonio Marinho Nunes, Semiramis de Oliveira Duro, Valcir Gassen e Winderley Morais Pereira (Presidente). Relatório Visando à elucidação do caso, adoto e cito o relatório do constante da decisão recorrida, Acórdão no 14-53.179 - 11ª Turma da DRJ/SPO (fls 59/67): Trata o presente processo de Declaração de Compensação de crédito de Contribuição para o PIS/Pasep, referente a pagamento efetuado indevidamente ou ao maior no período de apuração julho de 2004, no valor de R$ 417.578,68, transmitido através do PER/Dcomp nº 01169.36010.271205.1.3.04-5210. A DEINF São Paulo não homologou a compensação por meio do despacho decisório eletrônico de fl. 25, emitido em 20/04/2009, já que pagamento indicado no PER/Dcomp teria sido integralmente utilizado para quitar débito do contribuinte. Cientificado do despacho em 28/04/2009 (fl. 56), o recorrente apresentou a manifestação de inconformidade de fls. 2/11, em data incerta, pois o carimbo da unidade de origem está ilegível, para alegar que teria apurado incorretamente a contribuição, pois teria deixado de deduzir despesas de captação e variação cambial negativa. RE SO LU ÇÃ O G ER A D A N O P G D -C A RF P RO CE SS O 1 63 27 .9 03 62 1/ 20 09 -4 1 Fl. 215DF CARF MF Fl. 2 da Resolução n.º 3301-001.356 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16327.903621/2009-41 Inicialmente, teria apurado R$ 510.251,97, quando na realidade, o valor devido correto seria R$ 417.578,68. Afirmou que ao apurar a base de cálculo da contribuição, teria deixado de deduzir as despesas de captação e a variação cambial negativa, conforme alínea “a”, do inc. I, do § 6º, do art. 3º, e § 4º do mesmo artigo, da Lei nº 9.718/98, erroneamente contabilizadas na conta COSIF nº 819.99.00-6 (outras despesas operacionais). Afirmou que, demonstrando boa fé, teria incrementado o valor da base de cálculo da contribuição em R$ 27.615.105,11, por conta de ajustes de MTM (ajuste a valor de mercado dos títulos) e alteração nas receitas de exportação de serviços. Defendeu a aplicação dos Princípios da Legalidade e da Verdade Material. Citou jurisprudência administrativa acerca da comprovação de erros de fato. Juntou Balancete, DIPJ e DCTF retificadoras, planilha simplificada de apuração do PIS e da Cofins, além de demonstrativo contendo os ajustes de MTM, de despesa de captação, de variação cambial e de receita de exportação. Concluiu, para requerer o provimento de seu recurso, com a homologação da compensação, e para solicitar a realização de diligências a fim de comprovar suas alegações. É o relatório. Analisada a manifestação de inconformidade, a Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento julgou improcedente, com a seguinte ementa: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP Data do fato gerador: 30/07/2004 COMPENSAÇÃO. DIREITO CREDITÓRIO. DCTF. RETIFICAÇÃO. Retificada a DCTF após o despacho decisório que não homologou a compensação, o direito creditório somente pode ser deferido se devidamente comprovado por meio de documentação contábil e fiscal. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. LIQUIDEZ E CERTEZA. Os valores recolhidos a maior ou indevidamente somente são passíveis de restituição/compensação caso os indébitos reúnam as características de liquidez e certeza. ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Data do fato gerador: 30/07/2004 PRODUÇÃO DE PROVAS. JUNTADA DE DOCUMENTOS. REALIZAÇÃO DE DILIGÊNCIA. A apresentação de prova documental deve ser feita no momento da impugnação. Considera-se não formulado o pedido de diligência quando não atendidos os requisitos exigidos pela Lei. Manifestação de Inconformidade Improcedente Direito Creditório Não Reconhecido Foi apresentado Recurso Voluntário (fls. 93/114), no voto serão abordados os questionamentos. É o relatório. Voto Conselheira Liziane Angelotti Meira Fl. 216DF CARF MF Fl. 3 da Resolução n.º 3301-001.356 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16327.903621/2009-41 O Recurso Voluntário é tempestivo e deve ser conhecido. Segundo a Recorrente, o crédito objeto da PERDCOMP nº 01169.36010.271205.1.3.04-5210 foi gerado em razão de ter recolhido contribuição ao PIS, em 13/08/2004, no montante de R$ 510.251,97, quando o correto era R$ 92.673,29. Alega que o recolhimento indevido se deu porque teria deixado de deduzir as despesas de captação e variação cambial negativa. Informa também que aumentou a base de cálculo indevidamente em razão das receitas de exportação e do ajuste MTM (ajuste a valor de mercado dos títulos). Apresenta o quadro abaixo: A Recorrente destaca que, demonstrando boa fé, aumentou a base de cálculo da contribuição. A Recorrente afirma que o demonstrativo detalhado das alterações da base de cálculo está na planilha de Ajuste da Base de Cálculo do PIS/COFINS, o qual está fundamentado no balancete contábil já apresentado, bem como nos razões contábeis juntados ao Recurso Voluntário. Dessa forma, a Recorrente demonstrou que recolheu indevidamente o montante de R$ 417.578,68. A Recorrente informou que a recomposição da base foi efetuada com base em revisão da apuração de PIS/COFINS utilizando como suporte o balancete da entidade Recorrente e que esse balancete foi devidamente auditado por auditoria independente e apresentado para o Banco Central do Brasil. A Recorrente juntou declaração do responsável sobre a autenticidade do balancete. Pugna, a Recorrente, pela prevalência do princípio da verdade material sobre o erro de fato. Ressalta que retificou a DCTF (apesar de não ter retificado a Dacon). Assevera que a retificação foi posterior ao despacho decisório, mas isso não indica em qualquer grau dolo ou fraude. A decisão de piso foi desfavorável à Recorrente. Conclui-se na decisão a quo que a retificação após o despacho decisório somente poderia ser deferida se comprovado o erro por meio de documentação hábil contábil e fiscal, mas não teria sido apresentada documentação hábil a respaldar o pleito. Não se admitiu o pedido de diligência depois da impugnação, por se entender que estaria precluso. Considerando, contudo, o conjunto de documentos e informações apresentados pela Recorrente, é possível verificar que a contabilidade da empresa respalda a alegação de que houve erro de fato considerando também que realmente não há nos autos elemento que evidencie fraude ou dolo, o que transparece é que a contribuinte simplesmente quis corrigir um erro que lhe ocasionou um pagamento a maior para o Fisco. Fl. 217DF CARF MF Fl. 4 da Resolução n.º 3301-001.356 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16327.903621/2009-41 Dessa forma, proponho converter o julgamento em diligência para que a Unidade de Origem à luz dos documentos fiscais apresentados no recurso voluntário realize a verificação do crédito pleiteado pela Recorrente. (assinado digitalmente) Liziane Angelotti Meira - Relatora Fl. 218DF CARF MF

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Numero do processo: 10880.959749/2012-01
Turma: Segunda Turma Ordinária da Terceira Câmara da Terceira Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Tue Dec 17 00:00:00 UTC 2019
Data da publicação: Mon Jan 20 00:00:00 UTC 2020
Ementa: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE PRODUTOS INDUSTRIALIZADOS (IPI) Período de apuração: 01/07/2007 a 30/09/2007 PER/DCOMP. RESSARCIMENTO DE IPI. INEXISTÊNCIA DE SALDO CREDOR EM RAZÃO DE GLOSAS DE CRÉDITOS OCORRIDAS EM TRIMESTRES DISTINTOS DO TRIMESTRE DE REFERÊNCIA. Tendo em vista que a inexistência de saldo credor para o trimestre decorreu da reconstituição da escrita fiscal, em face das glosas efetuadas em trimestres diversos do trimestre de referência, e a discussão acerca dessas teve final desfavorável à recorrente, impossível o reconhecimento do direito creditório que dependia da reversão daquelas glosas.
Numero da decisão: 3302-007.902
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso, nos termos do voto do relator. (assinado digitalmente) Gilson Macedo Rosenburg Filho - Presidente. (assinado digitalmente) Corintho Oliveira Machado - Relator. Participaram do presente julgamento os conselheiros: Vinicius Guimarães, Walker Araujo, Jorge Lima Abud, Jose Renato Pereira de Deus, Corintho Oliveira Machado, Raphael Madeira Abad, Denise Madalena Green e Gilson Macedo Rosenburg Filho (Presidente).
Nome do relator: CORINTHO OLIVEIRA MACHADO
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RESSARCIMENTO DE IPI. INEXISTÊNCIA DE SALDO CREDOR EM RAZÃO DE GLOSAS DE CRÉDITOS OCORRIDAS EM TRIMESTRES DISTINTOS DO TRIMESTRE DE REFERÊNCIA. Tendo em vista que a inexistência de saldo credor para o trimestre decorreu da reconstituição da escrita fiscal, em face das glosas efetuadas em trimestres diversos do trimestre de referência, e a discussão acerca dessas teve final desfavorável à recorrente, impossível o reconhecimento do direito creditório que dependia da reversão daquelas glosas. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso, nos termos do voto do relator. (assinado digitalmente) Gilson Macedo Rosenburg Filho - Presidente. (assinado digitalmente) Corintho Oliveira Machado - Relator. Participaram do presente julgamento os conselheiros: Vinicius Guimarães, Walker Araujo, Jorge Lima Abud, Jose Renato Pereira de Deus, Corintho Oliveira Machado, Raphael Madeira Abad, Denise Madalena Green e Gilson Macedo Rosenburg Filho (Presidente). AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 88 0. 95 97 49 /2 01 2- 01 Fl. 714DF CARF MF Fl. 2 do Acórdão n.º 3302-007.902 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10880.959749/2012-01 Relatório Adoto e transcrevo relatório da decisão de primeira instância: Trata-se de Manifestação de Inconformidade interposta pela empresa SPAL INDÚSTRIA BRASILEIRA DE BEBIDAS S/A, em nome de seu estabelecimento de CNPJ 61.186.888/0003-55, em contrariedade à decisão que indeferiu o pedido de ressarcimento PER nº 19415.46195.200208.1.1.01- 1370 e não homologou a compensação a ele vinculada, declarada na DCOMP nº 40510.70785.210208.1.3.01-5458, que utilizou o crédito de ressarcimento de IPI relativamente ao 3º trimestre de 2007, no montante de R$ 568.730,04 (quinhentos e sessenta e oito mil, setecentos e trinta reais, e quatro centavos). Do crédito pleiteado nada foi reconhecido. A negativa do crédito pleiteado baseou-se nas conclusões levantadas pela autoridade fiscal (e-fl. 457), por ocasião de procedimento fiscalizatório efetuado junto ao estabelecimento industrial. De acordo com o Relatório da Ação Fiscal Fiscal (e-fls. 459/463), em razão da reconstituição da escrita fiscal decorrente de glosas de créditos indevidos, efetivadas em vários períodos de apuração, não remanesceu saldo suficiente a permitir o ressarcimento. Narra que: ● A fiscalizada comercializa água mineral, produto imune ao imposto devido ao art. 155, § 3º, da Constituição Federal, e classificada na TIPI pelo código 2201.10.00 ex. 01 – NT. No que toca ao aproveitamento dos créditos de IPI, a empresa justifica-se com o art. 4º da Instrução Normativa SRF nº 33, de 4 de março de 1999. ● O Ato Declaratório Interpretativo SRF nº 5, de 17 de abril de 2006, esclarece que não dá direito ao crédito a saída de produtos, do estabelecimento industrial, com classificação “NT” na TIPI. Apenas a imunidade em decorrência de exportação para o exterior é que propicia o aproveitamento dos créditos de insumos empregados nesses produtos. ● O art. 190, § 1º, RIPI/2002, dispõe que não devem ser escriturados créditos relativos a MP, PI e ME que, sabidamente, se destinem a emprego na industrialização de produtos não tributados, ou saídos com suspensão cujo estorno seja determinado por disposição legal. ● Tendo em vista a impossibilidade de aproveitamento, foram glosados todos os créditos de insumos empregados nos produtos classificados como 2201.10.00 ex.01. Cientificada da decisão em 21/02/2013, a interessada manifestou a sua inconformidade em 22/03/2013 (e-fls. 528/550). Em síntese, aduziu as seguintes razões: ● Primeiramente, em detalhada explanação, intenta comprovar que o produto industrializado pelo estabelecimento trata-se de produto amparado pela imunidade constitucional. ● Com citações doutrinárias, conclui que pouco importa se não há expressa menção à possibilidade de crédito na hipótese de imunidade. Se mesmo nos Fl. 715DF CARF MF Fl. 3 do Acórdão n.º 3302-007.902 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10880.959749/2012-01 casos de isenção ou alíquota zero, há a manutenção do crédito, é evidente que, na hipótese da imunidade, originária em previsão da Constituição Federal, também haverá o direito ao crédito. ● A Instrução Normativa SRF nº 33, de 1999, reconheceu aos contribuintes do IPI, que industrializam produtos sujeitos à alíquota zero, isenção e imunidade, o direito de manter os créditos destacados nas notas fiscais referentes às matérias- primas, produtos intermediários e materiais de embalagem empregados na etapa de industrialização de tais produtos. As determinações do Ato Declaratório Interpretativo SRF nº 5, de 2006, conflitam frontalmente com as interpretações até então adotadas pela própria Receita Federal. ● Há também uma grande incoerência no reconhecimento de crédito, nas hipóteses de alíquota zero ou isenção, com a negativa quando há saídas desoneradas pela regra da imunidade. ● O extinto Conselho de Contribuintes, atual CARF, em caso que tratou da mesma questão discutida nos presentes autos, confirmou a possibilidade do creditamento. Trazendo à colação decisões judiciais, observa que a jurisprudência se posiciona no mesmo sentido sobre o assunto. Ao final requer seja julgada procedente a manifestação de inconformidade e que todos os avisos e intimações sejam dirigidos aos procuradores que a subscrevem. Em 22/10/2013, a DRJ/RPO, julgou improcedente a manifestação de inconformidade, nos termos da ementa abaixo: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE PRODUTOS INDUSTRIALIZADOS - IPI Período de apuração: 01/07/2007 a 30/09/2007 PER/DCOMP. RESSARCIMENTO DE IPI. INEXISTÊNCIA DE SALDO CREDOR EM RAZÃO DE GLOSAS DE CRÉDITOS OCORRIDAS EM TRIMESTRES DISTINTOS DO TRIMESTRE DE REFERÊNCIA. Tendo em vista que a inexistência de saldo credor para o trimestre decorreu da reconstituição da escrita fiscal, em face das glosas efetuadas em trimestres diversos do trimestre de referência, o reconhecimento do direito creditório depende da manutenção ou da reversão daquelas glosas. ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Período de apuração: 01/07/2007 a 30/09/2007 INTIMAÇÃO ENDEREÇADA AO PROCURADOR. Dada a existência de determinação legal expressa em sentido contrário, indefere-se o pedido de endereçamento das intimações ao escritório do procurador. Manifestação de Inconformidade Improcedente Direito Creditório Não Reconhecido Intimado da decisão, em 20/11/2013, consoante Termo de ciência por decurso de prazo, a recorrente supra mencionada interpôs recurso voluntário, tempestivo, em 05/12/2013, consoante carimbo aposto na folha de rosto do recurso, no qual criticou as razões de decidir do Fl. 716DF CARF MF Fl. 4 do Acórdão n.º 3302-007.902 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10880.959749/2012-01 acórdão guerreado, reproduz as alegações de primeira instância e aduz que seria o caso de sobrestamento do feito até decisão definitiva dos processos em que são discutidas as glosas efetuadas em trimestres diversos do trimestre de referência que impactam no reconhecimento do direito creditório deste expediente. Por fim, requer a reforma da decisão de primeiro grau e a homologação da compensação, ou, alternativamente, o aguardo do deslinde dos Processos Administrativos nºs 10880.979374/2010-25, 10880.979375/2010-70, 10880.979376/2010-14, 10880.979377/2010-69, 10880.979378/2010- 11 e 10880.959748/2012-58, ou ainda, o julgamento deste em conjunto com aqueles. Posteriormente, o expediente foi encaminhado a esta Turma ordinária para julgamento. É o relatório. Voto Conselheiro Corintho Oliveira Machado, Relator. O recurso voluntário é tempestivo, e considerando o preenchimento dos demais requisitos de sua admissibilidade, merece ser apreciado. A decisão recorrida fundamentou a negativa de procedência da manifestação de inconformidade nas decisões desfavoráveis dos processos em que são discutidas as glosas efetuadas em trimestres diversos do trimestre de referência que impactam no reconhecimento do direito creditório deste expediente: APURAÇÃO DO SALDO CREDOR PASSÍVEL DE RESSARCIMENTO A manifestante levanta uma série de considerações acerca da imunidade tributária do produto que industrializa para, em seguida, defender o direito ao aproveitamento dos créditos oriundos dos insumos empregados nesses produtos. Repete o mesmo conteúdo das contestações apresentadas nos processos administrativos de números 10880.979374/2010-25, 10880.979375/2010-70, 10880.979376/2010-14, 10880.979377/2010-69, 10880.979378/2010- 11 e 10880.959748/2012-58. Na realidade, a discussão acerca dos créditos devem ser mesmo travadas naqueles processos, considerando que cada um deles versa especificamente sobre um trimestre-calendário de referência. Não houve glosas no trimestre em discussão (3º trimestre de 2007), sendo que a inexistência do saldo credor decorreu da reconstituição da escrita, em face das glosas efetuadas nos trimestres de que tratam aqueles processos. Assim, o reconhecimento do direito creditório depende da manutenção ou da reversão daquelas glosas. As manifestações de inconformidade interpostas nos mencionados processos foram objeto de julgamento por esta mesma turma da Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento em Ribeirão Preto (SP) – DRJ/RPO e, em todos eles, as glosas foram mantidas, de modo que permanece a condição de inexistência de saldo credor para o 3º trimestre de 2007. Fl. 717DF CARF MF Fl. 5 do Acórdão n.º 3302-007.902 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10880.959749/2012-01 O recurso voluntário, além de reproduzir as alegações de primeira instância, acena com pedido de sobrestamento do feito até decisão definitiva dos processos em que são discutidas as glosas efetuadas em trimestres diversos do trimestre de referência que impactam no reconhecimento do direito creditório deste expediente, todavia os processos referidos já se encontram decididos em segunda instância, e todos desfavoravelmente à recorrente de forma definitiva, inclusive a maioria deles foi objeto de recurso especial, sendo negado definitivamente o seguimento dos respectivos recursos. Uma observação a fazer é que o processo nº 10880.959748/2012-58 referido anteriormente é totalmente diverso dos processos nºs 10880.979374/2010-25, 10880.979375/2010-70, 10880.979376/2010-14, 10880.979377/2010- 69 e 10880.979378/2010- 11, que tiveram indeferimento dos pedidos de ressarcimento fundamentado nas glosas de créditos efetivadas pela autoridade fiscal; naquele não houve nenhuma glosa, inclusive ainda não foi julgado em segunda instância, tendo tramitação diversa desses últimos e sendo distribuído a este relator. Cumpre observar que as decisões dos cinco processos supra referidos, onde foram discutidas as glosas efetuadas em trimestres diversos do trimestre de referência que impactam no reconhecimento do direito creditório deste expediente, tiveram a mesma solução plasmada na ementa abaixo: CRÉDITO DE IPI. ART. 11 DA LEI N° 9.779/99. PRODUTO FINAL IMUNE OU NT. APROVEITAMENTO. IMPOSSIBILIDADE. Apenas os créditos do imposto relativos às aquisições de matéria-prima, produto intermediário e material de embalagem, que se destinem a emprego na industrialização de produtos tributados ou com alíquota zero e isentos, podem compor o saldo credor do IPI apurado em cada período pelo estabelecimento industrial e, por conseguinte, compor o saldo credor acumulado a cada trimestre-calendário destes estabelecimentos. Os produtos finais imunes são enquadráveis como "Não Tributados", o que atrai a incidência da Súmula CARF n° 20. Recurso Voluntário Negado. Assim, por conta da relação causa e efeito, remanescendo as glosas nos processos conexos referidos, exsurge a inexistência de saldo credor neste processo. Ante o exposto, voto por negar provimento ao recurso voluntário. (assinado digitalmente) Corintho Oliveira Machado Fl. 718DF CARF MF Fl. 6 do Acórdão n.º 3302-007.902 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10880.959749/2012-01 Fl. 719DF CARF MF

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Numero do processo: 10983.720180/2013-18
Turma: Primeira Turma Ordinária da Terceira Câmara da Segunda Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue Nov 05 00:00:00 UTC 2019
Data da publicação: Tue Jan 21 00:00:00 UTC 2020
Ementa: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/01/2009 a 31/12/2011 EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO SOBRE PONTO. NÃO ACOLHIMENTO Os embargos de declaração não se prestam para a rediscussão de matéria enfrentada no acórdão embargado, quando constatada a inexistência de omissão de analise de matéria sobre a qual a turma deveria ter se manifestado em acórdão exarado pelo CARF.
Numero da decisão: 2301-006.623
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em rejeitar os embargos, vencidos o relator e os conselheiros Virgílio Cansino Gil (suplente convocado) e João Maurício Vital, que os admitiram. Designado para redigir o voto vencedor o conselheiro Cleber Ferreira Nunes Leite. (documento assinado digitalmente) João Maurício Vital - Presidente (documento assinado digitalmente) Antonio Sávio Nastureles - Relator (documento assinado digitalmente) Cleber Ferreira Nunes Leite - Redator designado Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Antonio Sávio Nastureles, Wesley Rocha, Cleber Ferreira Nunes Leite, Virgílio Cansino Gil (suplente convocado em substituição ao conselheiro Marcelo Freitas de Souza Costa, ausente temporariamente), Sheila Aires Cartaxo Gomes, Juliana Marteli Fais Feriato, Fernanda Melo Leal e João Maurício Vital (Presidente).
Nome do relator: ANTONIO SAVIO NASTURELES
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ementa_s : ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/01/2009 a 31/12/2011 EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO SOBRE PONTO. NÃO ACOLHIMENTO Os embargos de declaração não se prestam para a rediscussão de matéria enfrentada no acórdão embargado, quando constatada a inexistência de omissão de analise de matéria sobre a qual a turma deveria ter se manifestado em acórdão exarado pelo CARF.

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decisao_txt : Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em rejeitar os embargos, vencidos o relator e os conselheiros Virgílio Cansino Gil (suplente convocado) e João Maurício Vital, que os admitiram. Designado para redigir o voto vencedor o conselheiro Cleber Ferreira Nunes Leite. (documento assinado digitalmente) João Maurício Vital - Presidente (documento assinado digitalmente) Antonio Sávio Nastureles - Relator (documento assinado digitalmente) Cleber Ferreira Nunes Leite - Redator designado Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Antonio Sávio Nastureles, Wesley Rocha, Cleber Ferreira Nunes Leite, Virgílio Cansino Gil (suplente convocado em substituição ao conselheiro Marcelo Freitas de Souza Costa, ausente temporariamente), Sheila Aires Cartaxo Gomes, Juliana Marteli Fais Feriato, Fernanda Melo Leal e João Maurício Vital (Presidente).

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OMISSÃO SOBRE PONTO. NÃO ACOLHIMENTO Os embargos de declaração não se prestam para a rediscussão de matéria enfrentada no acórdão embargado, quando constatada a inexistência de omissão de analise de matéria sobre a qual a turma deveria ter se manifestado em acórdão exarado pelo CARF. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em rejeitar os embargos, vencidos o relator e os conselheiros Virgílio Cansino Gil (suplente convocado) e João Maurício Vital, que os admitiram. Designado para redigir o voto vencedor o conselheiro Cleber Ferreira Nunes Leite. (documento assinado digitalmente) João Maurício Vital - Presidente (documento assinado digitalmente) Antonio Sávio Nastureles - Relator (documento assinado digitalmente) Cleber Ferreira Nunes Leite - Redator designado Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Antonio Sávio Nastureles, Wesley Rocha, Cleber Ferreira Nunes Leite, Virgílio Cansino Gil (suplente convocado em substituição ao conselheiro Marcelo Freitas de Souza Costa, ausente temporariamente), Sheila Aires Cartaxo Gomes, Juliana Marteli Fais Feriato, Fernanda Melo Leal e João Maurício Vital (Presidente). Relatório AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 98 3. 72 01 80 /2 01 3- 18 Fl. 13625DF CARF MF Fl. 2 do Acórdão n.º 2301-006.623 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10983.720180/2013-18 1. Trata-se de julgar Embargos de Declaração (e-fls 13.595/13.606) opostos pela Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, em face do Acórdão nº 2301-005.788 (e-fls 13.579/13.593) prolatado pela 1ª Turma Ordinária da 3ª Câmara da 2ª Seção de Julgamento, em sessão plenária de 15/01/2019, 2. O acórdão embargado tem a ementa que se segue: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/01/2009 a 31/12/2011 TERCEIRIZAÇÃO. LICITUDE. É lícita a terceirização ou qualquer outra forma de divisão do trabalho entre pessoas jurídicas distintas, independentemente do objeto social das empresas envolvidas, mantida a responsabilidade subsidiária da empresa contratante. MULTA DE OFÍCIO. QUALIFICADA. INAPLICABILIDADE Diante da licitude da terceirização, não é aplicável a multa de ofício qualificada de 150%. RESPONSABILIDADE SÓCIO ADMINISTRADOR. INFRAÇÃO À LEI. Diante da licitude da terceirização, não há que se falar em responsabilização do sócio administrador nos termos do artigo 135, inciso III, do Código Tributário Nacional. 2.1. A decisão foi registrada nos seguintes termos: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em rejeitar a preliminar e, no mérito, por maioria de votos, em DAR PROVIMENTO AO RECURSO, vencidos conselheiros Antônio Sávio Nastureles, Reginaldo Paixão Emos e João Maurício Vital que negaram provimento. 3. O Despacho de Admissibilidade dos Embargos (e-fls 13.609/13.623) perfaz a análise quanto ao prazo de interposição, e quanto ao requisito material acerca da constatação dos vícios enumerados no artigo 65 do RICARF. 3.1. Transcrevo a síntese das alegações tal como disposta no Despacho de Admissibilidade (e-fls. 13.610): A embargante alega a existência de omissão sobre ponto que o acórdão deveria ter se manifestado, trazido em suas contrarrazões, acerca de características referentes à caracterização do vínculo empregatício (terceirização). Ademais, destaca que "a ADPF nº 324 e o RE 958252 ainda não transitaram em julgado, razão pela qual não há que se falar em reprodução automática por força do art. 62, §2º do RICARF". Aduz que a falta de enfrentamento na matéria causa cerceamento do direito de defesa da União, bem como ofensa ao disposto no art. 489, IV, §1º do CPC/2015. 3.2. Segue-se a transcrição do trecho conclusivo da análise (e-fls 13.623): Alega que foi dado provimento ao recurso voluntário com fundamento em decisão não transitada em julgado no RE 958252, deixando de analisar os pontos levantados nas contrarrazões. Fl. 13626DF CARF MF Fl. 3 do Acórdão n.º 2301-006.623 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10983.720180/2013-18 Da leitura do inteiro teor do voto condutor do acórdão, verifica-se que sequer foi citado no relatório a existência da peça intitulada de contrarrazões apresentada pela Fazenda Nacional (efls. 13516/13565), não tendo sido analisado nenhum dos argumentos ali aventados. Tendo em vista a omissão, bem como o eventual prejuízo à defesa da União, assiste razão à embargante. Conclusão Pelo exposto, com fundamento no art. 65, do Anexo II do RICARF, ACOLHO os embargos de declaração interpostos pela Fazenda Nacional, para que seja sanada a omissão apontada mediante a prolação de novo acórdão. É o relatório. Voto Vencido Conselheiro Antonio Sávio Nastureles, Relator. 4. Os embargos devem ser admitidos nos termos do Despacho de Admissibilidade; e deles conheço. 5. Para compreensão do litígio, afigura-se relevante fazer a transcrição dos tópicos intitulados “Da licitude da Terceirização”, “Obrigações Acessórias” e “Da Multa Qualificada” tal como dispostos no voto do Acórdão ora embargado (e-fls. 13592): Da Licitude da Terceirização Em 30/08/2018, o excelso Supremo Tribunal Federal, ao julgar conjuntamente a ADPF 324 e o RE 958252 (esse último na sistemática da repercussão geral), nos quais se discutia a licitude da terceirização de atividades precípuas da empresa tomadora de serviços, fixou a seguinte tese jurídica: "É lícita a terceirização ou qualquer outra forma de divisão do trabalho entre pessoas jurídicas distintas, independentemente do objeto social das empresas envolvidas, mantida a responsabilidade subsidiária da empresa contratante (tema 725 da repercussão geral)." Desse modo, em razão da natureza vinculante das decisões proferidas pelo excelso Supremo Tribunal Federal nos aludidos feitos, deve ser reconhecida a licitude das terceirizações em qualquer atividade empresarial. Como decorrência de tal decisão do STF, perde o sentido a interpretação dada pela fiscalização quanto à caracterização da pejotização, não havendo provas nos autos da existência de vínculo de emprego e dos requisitos elencados no artigo 3º da CLT, pois todas as pessoas jurídicas foram constituídas regularmente de acordo com o artigo 2º da CLT e com o conceito de empresário, disposto no artigo 966 do Código Civil, sendo que as provas coletadas pela fiscalização corroboram o exercício de atividade empresarial, não podendo se falar em vínculo empregatício e pejotização. Destaque-se ainda que no caso concreto não há exclusividade na prestação de serviços, tampouco havendo subordinação. Ademais, inexiste prova nos autos de que um único empresário e/ou seus funcionários realizaram quaisquer serviços na sede da autuada, uma vez que as empresas contratadas são independentes, tem sede própria ou Fl. 13627DF CARF MF Fl. 4 do Acórdão n.º 2301-006.623 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10983.720180/2013-18 alugada, prestam serviços em seus estabelecimentos ou, em razão da especialidade, necessitam deslocar seu pessoal até o canteiro de obras das contratantes, sem qualquer subordinação hierárquica a autuada. Obrigações Acessórias Considerando que o STF declarou a licitude da terceirização, não cabe também o lançamento da multa relativa à incorreção da obrigação acessória. Da Multa Qualificada Considerando que o STF declarou a licitude da terceirização, não há que se falar em qualificação da multa, uma vez que aduz que a autuação se limitou a afirmar que a prática de pejotização e os atos praticados foram fraudulentos com base no artigo 9º da CLT, sem haver qualificação jurídica da conduta da autuada para a caracterização do ilícito da fraude e sem demonstrar a materialidade da conduta, tampouco existindo evidência material da conduta qualificada praticada. 6. Na fundamentação dos embargos de declaração opostos pela Procuradoria é possível divisar duas linhas de raciocínio. 6.1. Logo no início dos declaratórios, a Embargante manifesta insurgência contra o posicionamento majoritário do Colegiado, ao adotar a reprodução automática de decisão não transitada em julgado. Reproduzo os fundamentos trazidos nos declaratórios. Inicialmente, convém destacar que a ADPF nº 324 e o RE 958252 ainda não transitaram em julgado, razão pela qual não há que se falar em reprodução automática por força do art. 62, §2º do RICARF. Eis a redação desse dispositivo: § 2º As decisões definitivas de mérito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal e pelo Superior Tribunal de Justiça em matéria infraconstitucional, na sistemática dos arts. 543-B e 543-C da Lei nº 5.869, de 1973, ou dos arts. 1.036 a 1.041 da Lei nº 13.105, de 2015 - Código de Processo Civil, deverão ser reproduzidas pelos conselheiros no julgamento dos recursos no âmbito do CARF. (Redação dada pela Portaria MF nº 152, de 2016) (Destacou-se) 6.2. A segunda e principal linha de raciocínio traduz-se na alegação de omissão pelo fato do Colegiado não ter se manifestado sobre argumentos apresentados nas contrarrazões de fls 13516/13.565, replicadas no bojo dos declaratórios (e-fls. 13595/13605). 6.3. E complementa (e-fls. 13605/13606): A e. 1ª Turma Ordinária deu provimento ao recurso voluntário apenas reproduzindo a decisão ainda não transitada em julgado do RE 958252 e sustentando laconicamente que a fiscalização não conseguiu comprovar os fatos imputados ao contribuinte, sem se manifestar sobre os pontos levantados nas contrarrazões. Essa omissão, além de cercear o direito de defesa da União, tem reflexo na previsão do art. 489, §1º, IV do CPC/2015: Art. 489. (...): § 1o Não se considera fundamentada qualquer decisão judicial, seja ela interlocutória, sentença ou acórdão, que: Fl. 13628DF CARF MF Fl. 5 do Acórdão n.º 2301-006.623 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10983.720180/2013-18 (...) IV - não enfrentar todos os argumentos deduzidos no processo capazes de, em tese, infirmar a conclusão adotada pelo julgador; (Destaque nosso) 6.4. Faz menção à jurisprudência da CSRF quanto à possibilidade de apresentação de Embargos de Declaração com o objetivo de obter o enfrentamento dos argumentos pela turma julgadora . Acórdãos : 9202-002.549, 9202-003.833 9202-004.348. 7. Ao confrontar a argumentação apresentada no voto do Acórdão Embargado (item 5 supra) e o conjunto das alegações deduzidas nos Embargos Declaratórios (subitens 6.1 a 6.4 supra), pode-se confirmar a constatação que já havia sido feita pelo Despacho de Admissibilidade: que o acórdão embargado não perfez o enfrentamento de todas as questões devolvidas ao Colegiado. 7.1. Não há dúvida de que a tese acolhida pela parcela majoritária dos conselheiros presentes na sessão de julgamento realizada em 15/01/2019, tenha sido favorável à adoção da decisão do STF nos autos do RE 958252, acerca da licitude da terceirização. Concernente a este aspecto, este Relator, assim como outros conselheiros presentes na sessão plenária, manifestaram-se em sentido diverso. Mas, no presente caso, não se está diante de situação a ensejar mero rejulgamento de questões já apreciadas pelo Colegiado. 7.2. Como se observa, a linha central da argumentação da Embargante reside na omissão pelo fato da Turma não ter se manifestado sobre os argumentos apresentados nas contrarrazões de fls. 13.516/13.565. 7.3. A acolhimento da tese acerca da licitude da terceirização não dispensa o órgão prolator da decisão de enfrentar os argumentos deduzidos no recurso, e neste aspecto, há que se concordar com a alegação formulada nos embargos (subitem 6.3 supra), ao se referir à insuficiência da fundamentação do acórdão embargado. 7.4. Vou me deter no último parágrafo da fundamentação exposta no tópico “Da Licitude da Terceirização”. Verifica-se que a fundamentação condensa em um único parágrafo análise perfunctória, genérica e comum em relação à diversidade das situações fáticas, descritas em pormenores pela fiscalização. Assiste, pois, razão à Embargante ao fazer menção à sustentação lacônica e inadequada diante da complexidade fática verificada nos autos. 7.5. Por ser manifestação do direito constitucional do contraditório e da ampla defesa, a interposição de contrarrazões deveria ter sido pelo menos referenciada no Relatório do acórdão recorrido. E, ao fazer a leitura desta parte da decisão , verifica-se que não há sequer menção à notícia da prática de ato processual relevante como a anexação de contrarrazões. 7.6. Em vista da exposição supra delineada, entendo que assiste razão à Embargante, e proponho o acolhimento dos presentes embargos para reconhecer que o acórdão embargado padece do apontado vício de omissão, em vista do não enfrentamento de questões recursais envolvendo matéria de fato, e que foram reiteradas na peça de contrarrazões. 7.7. Caso vencido quanto à proposta de acolhimento dos declaratórios, ficam consignados (itens 8 a 14 infra) os fundamentos que considero relevantes para a integração do acórdão embargado. Fl. 13629DF CARF MF Fl. 6 do Acórdão n.º 2301-006.623 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10983.720180/2013-18 DA INTEGRAÇÃO DO ACÓRDÃO EMBARGADO. 8. Para fins de integração do acórdão embargado, cumpre salientar que, em sede de embargos, de cognição limitada, a matéria devolvida para apreciação do Colegiado está adstrita às circunstâncias e elementos de prova presentes nos autos, para fins de proceder o saneamento da omissão verificada que, no caso sob exame, se concentram nos argumentos apresentados nas contrarrazões de fls. 13.516/13.565. 9. Para a compreensão do litígio e das questões fáticas subjacentes, considero necessário resgatar a transcrição do relatório contido na decisão de primeira instância: início da transcrição do relatório contido no Acórdão nº 14-48.638 Trata-se de lançamento de crédito tributário relativo ao período de 01/2009 a 12/2011, compreendendo as contribuições da empresa (artigo 22, incisos I e II, da Lei nº 8.212/91), contribuições da parte dos segurados (art. 20 da Lei n° 8.212/91) e contribuições destinadas a terceiros, conforme consta do relatório fiscal, fls. 329/362. Compõem o lançamento os autos de infração abaixo discriminados: Debcad Referência Valor 51.014.154-4 art 22 inc. I e II Lei 8.212/91 14.312.655,82 51.014.155-2 art. 20 Lei 8.212/91 1.168.334,26 51.014.156-0 contribuições terceiros 3.596.905,24 Total 19.077.895,32 Constam ainda do relatório fiscal as informações que seguem resumidamente. A autuada é empresa especializada na prestação de serviços de engenharia consultiva, com experiência em obras de infraestrutura de grande porte, atuando nas áreas de Transportes, Meio Ambiente, Energia, Gás, Construção Civil, Captação de Recursos, Microleitura e Topografia, e para a realização de seus objetivos operacionais contrata empresas prestadoras de serviços. Durante a ação fiscal foi analisada a forma em que se deram as contratações das prestadoras de serviço, sendo diligenciadas 24 empresas com relatórios de diligência e documentos apresentados juntados a este processo, conforme discriminado no quadro abaixo. Doc DIL Empresa prestadora diligenciada fls 1 SAGAF Serviços de Assessoria em Gestão de Negócios S/S 7.197/7.278 2 Vilson Renan Brillinger - Empresário (Nome Fantasia: Obra de Arte Engenharia 7.279/7.350 3 AMBR Projetos Sustentáveis Ltda. ME 7.351/7.454 4 CAMPOS & OLIVEIRA Consultores Associados Ltda ME 7.455/7.491 5 QUALIPREV Supervisão e Assessoria Ltda. EPP 7.492/7.693 6 Diretriz Consultoria Ltda EPP 7.684/8.186 7 Gerencia Projetos e Gerenciamento Ltda 8.187/8.451 8 ROAD Ltda. ME 8.452/8.760 9 CARDENAL Engenharia e Consultoria Ltda 8.761/8.972 10 START UP SOLUTIONS - Serviços e Soluções em Informática Ltda. - EPP 8.973/9.337 11 MMC Serviços de Engenharia S/S Ltda. EPP 9.338/9.638 12 CBM Serviços de Engenharia Ltda 9.639/9.773 Fl. 13630DF CARF MF Fl. 7 do Acórdão n.º 2301-006.623 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10983.720180/2013-18 13 DOIS N-Agenciamento de Serviços e Consultoria de Informática Ltda. EPP 9.774/10.025 14 GEOCAD Serviços Técnicos Ltda 10.026/10.115 15 LJA Consultoria de Projetos Ltda. EPP 10.116/10.418 16 IDEAR Serviços de Arquitetura e Engenharia S/S Ltda. EPP 10.419/10.681 17 ARISTO Consultoria e Projetos Ltda 10.682/10.962 18 CONTROLTEC Serviços de Engenharia e Arquitetura Ltda 10.963/11.187 19 ACQUA Engenharia e Consultoria de Meio Ambiente S/S Ltda 11.188/11.334 20 KMC - Serviços de Engenharia e Consultoria Ltda. 11.335/11.595 21 HBS - Assessoria de Informática Ltda. - EPP 11.595/11.862 22 SEATEC Serviços de Engenharia e Arquitetura S/S Ltda. EPP 11.863/12.035 23 RSM Topografia Ltda 12.036/12.106 24 CJ Consultoria em Engenharia Ltda 12.107/12.214 Foram efetuadas ainda diligências ao CREA/SC, através do Ofício de n° 246, de 05/12/2012, em que solicitada listagem de todas as Anotações de Responsabilidade Técnica (ART) vinculadas à empresa PROSUL, que compuseram os Doc. 30 e 31 e Anexo VI, e diligenciado junto à Unimed, mediante Termo de Intimação Fiscal n° 2013/00018-5- 01 , de 15/03/2013 (doc. 32), para fornecimento da relação dos beneficiários que foram contemplados com o Plano de Assistência Médica da Cooperativa, patrocinado pela empresa PROSUL, no período de 01/2007 a 12/2012 (Doc 33). A fiscalização constatou, após análises e diligências nas empresas terceirizadas, que os sócios destas empresas prestaram pessoalmente os serviços à autuada e, em sua grande maioria, eram empregados e/ou ex-empregados da PROSUL, sendo que para todos os sócios, ex-empregados ou não, foram preenchidos os pressupostos básicos de relação de emprego. Do exame dos contratos apresentados pela PROSUL e pelas empresas diligenciadas constatou-se a existência de contratos específicos e contratos genéricos. Os contratos específicos são aqueles em que o prestador de serviço executa serviços apenas em uma determinada obra ou projeto, e, contratos genéricos são aqueles em que o contratado circula prestando serviço às diversas obras da empresa. Segundo a fiscalização os contratos "descrição genérica" são determinantes para se entender a relação entre a PROSUL e os sócios das supostas empresas terceirizadas. Intimada a esclarecer como se dava a execução dos trabalhos nos contratos genéricos, também denominados “guarda chuva”, a explanação da autuada indica que o "terceirizado" poderia ser alocado em qualquer tarefa e em qualquer projeto, estando, desta forma, subordinado às ordens da PROSUL, não tendo qualquer autonomia. Verificado ainda que os contratos são de longa periodicidade (praticamente as mesmas empresas prestaram serviços ao longo de todo o período da fiscalização), indicando que os "sócios" das empresas contratadas sempre estiveram à disposição da PROSUL, uma vez que praticamente nenhuma das empresas terceirizadas possuia segurados-empregados. Discorre a fiscalização sobre a forma como eram alocados os recursos nos projetos da PROSUL:quando da alocação inicial (Relatório de Necessidades) a PROSUL estimava quem seriam os colaboradores naquele projeto, sejam eles seus próprios segurados empregados ou os das empresas terceirizadas. No segundo Fl. 13631DF CARF MF Fl. 8 do Acórdão n.º 2301-006.623 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10983.720180/2013-18 controle, denominado “Alocação de Horas” são aferidas efetivamente as horas despendidas por colaborador nos projetos. Conclui a fiscalização a respeito dos relatórios de controles e contratos examinados: Os contratos "guarda-chuva" permitiam que a PROSUL alocasse a empresa terceirizada em qualquer projeto, entretanto, na alocação inicial não era alocada a "empresa" mas, sim (sempre), o pseudo-sócio da mesma, revelando, desse modo, que a relação PROSUL/TERCEIRIZADA se dava de forma pessoal e não, como os contratos pretendiam apresentar, numa relação entre as empresas. É claro que se a relação fosse entre empresas, na alocação de prestador de serviço efetuada pela PROSUL constaria o nome da empresa terceirizada e não o nome do "sócio" da mesma. (...) As responsabilidades junto ao CREA/SC, em muitos projetos da PROSUL, cobertos por esses contratos guarda-chuva, foram assumidas pelos "sócios" das empresas terceirizadas, conforme ANEXO VI, sendo que junto àquele órgão, cada uma dessas pessoas se declararam como empregadas da PROSUL, conforme demonstrado parcialmente no QUADRO abaixo e espelho das ART's anexas ao ANEXO VI: A fiscalização analisou as empresas contratadas pela PROSUL para prestação de serviços na área de engenharia, informática e administração e constatou que as 24 (vinte e quatro) empresas constantes do QUADRO XXV, totalizando 86 sócios, prestaram serviços de forma irregular relativamente à legislação fiscal e previdenciária, conforme explana: Dessas 24 empresas, duas delas atuavam na área administrativa, duas na área de informática e as demais no ramo principal da empresa que é engenharia. O Escritório responsável pela escrita fiscal de 13 empresas, entre todas acima, é a Caracol Contabilidade e Ass. S/S Ltda., de Luiz Carlos Caramuri. Todas as empresas foram diligenciadas com vistas a identificar o tipo de relação existente entre elas e a PROSUL, tendo sido identificado que os serviços foram efetivamente prestados pelos titulares/sócios de cada uma dessas empresas em condições de subordinação e continuidade, típicas da relação trabalhista, o que fez com que fossem desprezadas as aparências formais construídas a partir de contratos de prestação de serviços que vinculavam a PROSUL às pessoas jurídicas contratadas (terceirizadas) e, por conseguinte, fossem os ditos titulares/sócios enquadrados de acordo com a situação fática existente, qual seja, como segurados-empregados. As empresas utilizadas eram compostas, via de regra, de um sócio-administrador e os demais sócios eram "cotistas", o que significa que apenas seriam investidores dessas empresas e, nessa condição de investidores, não seriam segurados obrigatórios da previdência social. Independente da composição societária descrita no subitem anterior, a fiscalização comprovou que todos os sócios "cotistas" que foram caracterizados como segurados empregados, prestaram/prestam serviços à PROSUL conforme demonstrado nos relatórios das diligências realizadas 'DIL' e as respectivas empresas estavam sendo apenas utilizadas para a percepção de "salário" mensal a que faziam jus como segurados empregados da PROSUL. Em alguns casos trabalhadores na condição de "sócios" saiam de algumas empresas terceirizadas para compor o quadro societário de outras, ou seja, "transitavam" pelas Fl. 13632DF CARF MF Fl. 9 do Acórdão n.º 2301-006.623 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10983.720180/2013-18 várias empresas terceirizadas, sempre mantendo a prestação de serviços unicamente para a PROSUL, (...) A fiscalização elaborou Relatórios Fiscais - identificado por "DIL", específico para cada empresa, constando a descrição da relação entre a PROSUL e as Terceirizadas, destacando dentre outros itens: - Nas Considerações Iniciais: consta a prática da "pejotização" utilizada pela PROSUL, para remunerar os "sócios" das empresas contratadas; - Nos Dados Cadastrais das Empresas: constam os principais dados da empresa; a receita total, oriunda da PROSUL, no período fiscalizado; as alterações do contrato social no período; a vinculação dos sócios com a PROSUL, a análise da escrituração contábil da empresa, a caracterização da prestação de serviços e os pressupostos básicos da relação de emprego; - Na Conclusão: Citação dos fatos comprobatórios da caracterização do vínculo empregatício com a PROSUL e a tabela com o salário-de-contribuição de cada um dos sócios/empregados, quais sejam: - A grande maioria das empresas prestam serviços exclusivos para a PROSUL; - Via de regra, não possuem empregados contratados; - As despesas das empresas contratadas serem basicamente os tributos sobre as notas fiscais; - Não ter sido apresentado nenhum documento que comprovasse a efetiva prestação de serviços pela empresa terceirizada e nem haver correspondência comercial trocada entre as empresas; - Os contratos de Prestação de Serviços serem genéricos. No período analisado na ação fiscal (01/2007 a 12/2011), nas 24 empresas diligenciadas, constatou a fiscalização que se vinculam ou se vincularam às mesmas, 86 (oitenta e seis) "sócios", que prestaram serviços para a PROSUL, listados no QUADRO XXVII, e assim agrupados: Desses 86 sócios, 53 deles, ou seja 61 % do total, foram ou são segurados empregados da PROSUL (...), 13 desses "sócios" foram segurados-empregados da PROSUL antes de prestarem serviços através da empresa jurídica utilizada irregularmente; 32 desses "sócios", listados no QUADRO a seguir, eram simultaneamente segurados empregados da PROSUL e prestavam os mesmos serviços quase que exclusivamente a esta empresa, por meio de uma pessoa jurídica constituída/utilizada para isto; 8 desses "sócios" eram segurados-empregados, que se desligaram da PROSUL, continuaram a prestar serviços à PROSUL através de uma empresa jurídica e depois retornaram na mesma condição de segurado-empregado. A remuneração que esses sócios aferiam, oriunda da empresa terceirizada, corresponde a um complemento de salário da PROSUL, visto que as atividades exercidas por eles era a mesma, tanto como segurados empregados, quanto como "sócios" das empresas, conforme ANEXO IV - Relação dos Sócios das Empresas Contratadas, demonstrado parcialmente no QUADRO XXX a seguir: Fl. 13633DF CARF MF Fl. 10 do Acórdão n.º 2301-006.623 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10983.720180/2013-18 Os demais 33 "sócios" que não tinham tido vínculo anterior na qualidade de segurados empregados da PROSUL, conforme ficou constatado nas diligências efetuadas e devidamente relatado nos 'DIL-01 a 'DIL-24', ficou comprovado que tais pessoas mantinham vínculos com a PROSUL com as características básicas de relação de emprego, razão pela qual também foram enquadrados como segurados-empregados para efeito da presente fiscalização. Sobre estes 33 "sócios" que não tiveram vinculação formal com a PROSUL como segurados-empregados no período, a constatação dos mesmos serem, de fato, segurados empregados pode ser comprovada nos relatórios das diligências, assim como através das seguintes provas cabais. a) Os mesmos eram alocados nos projetos conforme ANEXO II, descrito no item 5 b-1 e b-2: b) Recebiam adiantamento de viagens e/ou adiantamentos de despesas em seu nome e não em nome da empresa, conforme lançamentos efetuados na contabilidade da empresa PROSUL devidamente comprovado, por amostragem, no "DOC. 16" (...). c) Além dos fatos acima, para as empresas terceirizadas no ramo de engenharia, comprova-se que 15 (quinze) "sócios" se denominavam como empregados junto ao CREA-SC, conforme explanado no item 5, alínea "c" acima. (grifos do original) A comprovação do vínculo empregatício direto dos prestadores de serviços terceirizados com a autuada encontra-se disposta nos Relatórios das Diligencias que descrevem a situação de cada sócio das empresas utilizadas. Segundo a fiscalização, a análise dos fatos e do conjunto das situações, sintetizadas a seguir, comuns para todas as empresas, “demonstram a inequívoca relação de emprego existente entre as pessoas físicas que figuravam como sendo "sócios" de pessoas jurídicas, sem qualquer substância econômica e a PROSUL, razão pela qual os contratos meramente formais e as notas fiscais apresentadas foram desconsiderados, e os "sócios" caracterizados ex officio como segurados-empregados: a) As empresas foram abertas e/ou utilizadas para a prestação de serviços, sendo que 61% dos sócios das mesmas vinculam-se ou vincularam-se como segurados- empregados da PROSUL; b) A maior parte destas empresas tem como custo administrativo apenas o trabalho do contador e os impostos sobre as notas fiscais emitidas contra a PROSUL; c) Apesar de regularmente intimados não foram apresentadas quaisquer correspondências entre as terceirizadas e a PROSUL; d) Os mesmos documentos de adiantamentos para viagens e despesas eram tanto lançados na contabilidade da PROSUL como da empresa terceirizada que não tinha qualquer documento de uso próprio, indicando ser uma escrita "espelho" da PROSUL; e) Os adiantamentos para despesas de viagens eram realizados diretamente às pessoas físicas dos sócios não às empresas em que estes faziam parte como titulares/sócios; f) Os "sócios" eram alocados nas atividades para efeito de apuração de custo nos projetos da PROSUL conforme relatório "Alocação por Necessidade" e Alocação de Horas; g) Diversos "sócios" se declaravam como empregados da PROSUL perante o CREA- SC, órgão de fiscalização da responsabilidade técnica/profissional. Fl. 13634DF CARF MF Fl. 11 do Acórdão n.º 2301-006.623 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10983.720180/2013-18 h) Denúncia de relação trabalhista em contrato de prestação de serviços tipo guarda chuva efetuada por um "sócio" responsável por ex-empresa terceirizada da PROSUL. Os valores pagos às empresas prestadoras de serviços foram considerados como pagamentos diretos aos seus titulares, como salário-de-contribuição nos termos do Art. 28 da Lei n° 8.212/91, recebidos na qualidade de segurados-empregados da autuada. A Base de Cálculo incidente sobre a remuneração dos segurados enquadrados como empregados da empresa PROSUL, encontra-se no ANEXO I - Salário de Contribuição Total – Pejotização. Da Infração cometida pela PROSUL Relata ainda a fiscalização que: ao dissimular a contratação de empregados com a interposição de pessoa jurídica, a empresa deixou de recolher aos cofres da União as contribuições previdenciárias devidas sobre os salários dos mesmos ,correspondente a 20% da cota patronal, 3% do RAT (item 2.2 deste REFISC) contribuições estas tão necessárias para manter a Previdência Social superavitária e com benefícios dignos a seus segurados. Além dos prejuízos que causou ao orçamento da seguridade social, causou também prejuízos ao orçamento fiscal haja vista que não houve a retenção na fonte do imposto de renda devido pelas pessoas físicas. Importante salientar que os valores distribuídos pelas empresas terceirizadas aos seus "pseudo sócios" a título de Lucros, não sofreu também incidência do imposto de renda, visto que na declaração anual de ajuste esses "sócios" consideram a parcela recebida como "rendimentos isentos e não tributáveis", conforme pode ser conferido nos relatórios das Diligências - 'DIL". A prática de "pejotização" adotada pela empresa constitui-se em fraude a legislação previdenciária e trabalhista, nos termos do Art. 9° da CLT, implicando na qualificação da multa de ofício (§1° do Art. 44 da Lei n° 9430/1996). No capitulo XIII “Da Jurisprudência Trabalhista” encontram-se transcritas sentenças trabalhistas sobre a prática da Pejotização Da Multa Aplicada A multa de ofício foi aplicada no percentual de 75% (setenta e cinco por cento), nos termos do inciso I, do art. 44 da lei n° 9430/1996, qualificada conforme disposto no §1° do art. 44 da referida Lei, em virtude da prática adotada pela empresa de "pejotização", uma vez que tal conduta representa fraude a legislação trabalhista, nos termos do artigo 9º da CLT. Da Representação Fiscal para Fins Penais Em virtude da constatação, em tese, de crime de sonegação de contribuição previdenciária e crime contra a Ordem Tributária foi formalizada Representação Fiscal para Fins Penais/RFFP. Da Sujeição Passiva Solidária De acordo com a 15ª alteração contratual o sócio Wilfredo Brillinger é o responsável pela administração da empresa, sendo a ele imputada responsabilidade Fl. 13635DF CARF MF Fl. 12 do Acórdão n.º 2301-006.623 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10983.720180/2013-18 tributária solidária, conforme o disposto no artigo 124, inciso I, do CTN, por ter interesse comum na redução das obrigações tributárias da fiscalizada. Também foi a ele imputada a responsabilidade do artigo 135, inciso III do CTN ao contratar segurados empregados através de pessoa jurídica, afrontando o art. 9º da CLT e remunerar indiretamente seus próprios empregados através das empresas terceirizadas, reduzindo as bases de cálculo das contribuições previdenciárias. Às fls. 12.224/12.226, acostado o Termo de Sujeição Passiva Solidária. Constam como Anexos do Relatório Fiscal: Anexo I - salário de contribuição e contribuição dos empregados -informações extraidas dos rel "DIL-01 a DIL24, fls. 363/386; Anexo II - Relatório de Alocação por Necessidade (Dados - tabulados - extraidos do Doc. 09) fls. 387/943; Anexo III - Relatório de Alocação de Horas (Dados Extraídos e Tabulados do Doc. 10), fls. 944/2.054; Anexo IV - Relação dos "Sócios" das Empresas Contratradas pela Prosul, fls. 2.055/2.057; fls. 2.058/2.279, registro de empregados, contratos de trabalho, fichas de registro; Anexo V - Situação Fiscal/Previdenciária dos "Sócios" das Terceirizadas, fls. 2.281/2.287; Anexo VI- Anotações De Responsabilidade Técnica - CREA-SC – fls. 2.288/2.317; fls. 2.318/2.475 - documentos relativos a autenticidade da ART; - Termo de Início de Fiscalização, fls. 2351 ; - procuração e contratos sociais, fls. 2354; - Termos de Intimação e respostas ao TIF fls. 2377; - Doc 09 - Alocação Necessidade 2007/2011, fls. 2544; - Doc 10 - Alocação de Horas fls. 3163; - TIF e Resposta, fls. 4516; - Doc 13 Usuários UNIODONTO S/C, fls 4519; - TIF e resposta fls. 4563; - Doc 18 - Relação Comprovante de despesas e Adiantamentos e comprovantes fls. 4575; - TIF e resposta, fls. 4780; - Doc 21 Segurados Empregados da Prosul fls 4783; fls 4786, registro de empregados, contratos de trabalho, fichas de registro; - TIF e respostas, fls. 5009; Fl. 13636DF CARF MF Fl. 13 do Acórdão n.º 2301-006.623 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10983.720180/2013-18 - Doc 28 Oficio ao CREA e Resposta ao Oficio com dados de CD, fls. 5022; - Doc 33 - DIL UNIMED Intimação e lista beneficiários, fls. 6998; - Doc 34 - Reclamatória trabalhista Joaquim Inácio Nóbrega Junior, fls. 7013; - Doc 35 - decisão STJ decadência art 173, fls 7175; - Doc 36 - decisão STJ decadência fls. 7188; - Ficha de Registro Rodrigo Brillinger Vice Presidência fls. 7194; - DIL 1 a 24, fls. 7197. Da Impugnação Após ciência pessoal da autuação em 10/07/2013, PROSUL Projetos Supervisão e Planejamento Ltda apresentou defesa, fls. 12.254/12.368, alegando em síntese o que segue. Preliminar de Mérito Sustenta a nulidade do auto de infração por tratar de matéria de direito cuja competência é exclusiva da Justiça do Trabalho, conforme artigo 114 da Constituição Federal, uma vez que julgar vínculo empregatício não pode ser sub rogado à Receita Federal do Brasil, o que ocorreu no caso em concreto ao decretar vínculo empregatício das empresas, seus sócios e funcionários para com a autuada. Ressalta que as provas juntadas aos autos são contrárias à conclusão fiscal, notadamente quanto à sentença homologatória da justiça do trabalho em que se reconheceu a inexistência de vínculo empregatício, porém a fiscalização exorbitou da competência ao aplicar o previsto no artigo 9º da CLT para justificar a aplicação da multa agravada, requerendo a nulidade da autuação por incompetência e ilegitimidade do auditor fiscal para decretar a existência de vínculo empregatício de caráter trabalhista em percentuais tributários. Da Inexistência de Vínculo Empregatício e não Aplicabilidade do Artigo Terceiro da CLT Insurge-se contra a interpretação dada pela fiscalização quanto à caracterização da pejotificação, não havendo provas nos autos da existência de vínculo de emprego e dos requisitos elencados no artigo 3º da CLT , pois todas as pessoas jurídicas foram constituídas regularmente de acordo com o artigo 2º da CLT e com o conceito de empresário, disposto no artigo 966 do Código Civil, sendo que as provas coletadas pela fiscalização corroboram o exercício de atividade empresarial, não podendo se falar em vínculo empregatício e pejotização. Quanto aos requisitos expressos no artigo 3º da CLT, basta observar o quadro resumo do relatório fiscal para se constatar que não há exclusividade como aventado pela autoridade fiscal, tampouco subordinação, juntando cópias por amostragem das notas fiscais emitidas pelas empresas cujos “adquirentes” são outros que a autuada, a demonstrar que não há uma única empresa com emissão de notas fiscais 100% para a autuada e que prestam serviços para diversos tomadores do mercado. Do Local da Prestação de Serviços Fl. 13637DF CARF MF Fl. 14 do Acórdão n.º 2301-006.623 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10983.720180/2013-18 Assevera que não há prova nos autos de que um único empresário e/ou seus funcionários realizaram quaisquer serviços na sede da autuada, uma vez que as empresas contratadas são independentes, tem sede própria ou alugada, prestam serviços em seus estabelecimentos ou, em razão da especialidade, necessitam deslocar seu pessoal até o canteiro de obras das contratantes, sem qualquer subordinação hierárquica a autuada. Da Inexistência de Salários Ressalta que, em momento algum foi provada a contratação por salário, elemento essencial para o vínculo empregatício, além de ser equivocado o critério utilizado para considerar a base de cálculo como salário, dividindo-se o valor das notas fiscais na proporção de cotas ou ações dos empresários, o que contraria o conceito de salário, pois os empresários contratados correm o risco de suas atividades sem subordinação. Afirma que as provas juntadas pela fiscalização nas diversas diligências realizadas nas empresas prestadoras (DIL 1 a DIL 24) demonstram os equívocos e falta de critério jurídico diante da singularidade de cada contrato realizado pelas empresas, não pelos sócios, juntando as declarações feitas por algumas destas empresas de não subordinação à autuada. Dos Custos e Responsabilidade da Empresas Aduz que as empresas prestadoras são pessoas jurídicas de direito privado, sendo responsáveis por seus custos de operação com autonomia, não havendo provas da existência do vínculo de emprego e da subordinação com a autuada, ao contrário, as provas colacionadas pela fiscalização e as que ora junta, demonstram que os custos eram realizados pelas empresas e os empresários recolhiam para a previdência social na forma da Lei. Da Inexistência de Subordinação e Vínculo Empregatício Dentre os requisitos do vínculo de emprego previstos no artigo 3º da CLT, alguns são inerentes à grande maioria dos negócios, mas a inexistência de subordinação direta, hierárquica e tributária determina a inexistência de relação de emprego como vem sendo decidido na esfera judicial, conforme jurisprudência que transcreve dos Tribunais Trabalhistas. Do Item XIV – Da Reclamatória Trabalhista Afirma que a fiscalização aceitou como verídicas as alegações que constaram na petição inicial de reclamatória trabalhista, sem considerar a contestação da empresa, ressaltando que, apesar das diversas empresas listadas no relatório fiscal, somente há uma ação desta espécie em face da PROSUL, conforme pesquisa na base territorial do TRT da 12ª Região, e ainda assim, a empresa Campos e Oliveira (reclamante) tratava- se de empresa familiar, com existência anterior ao início da relação com a fiscalizada. Esclarece que a empresa Campos e Oliveira prestou serviços de consultoria de natureza variada durante determinado período de tempo à PROSUL, com vínculo exclusivamente de natureza civil, sendo que em relação ao acordo na ação trabalhista RT 00068300220125120034, as partes elaboraram petição conjunta visando a extinção do processo, conforme item 3 da petição que transcreve, sem reconhecimento de vínculo empregatício e com valor acordado decorrente de indenização por danos Fl. 13638DF CARF MF Fl. 15 do Acórdão n.º 2301-006.623 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10983.720180/2013-18 morais motivada pela indefinição da natureza da relação havida entre as partes, o que foi homologado pelo juízo trabalhista, conforme transcreve. Considera pretensiosa a afirmação da fiscalização de que o acordo trabalhista homologado desconsiderou a pessoa jurídica da reclamante reconhecendo os serviços prestados pela pessoa física do sócio, isto porque o juiz do trabalho, ao considerar a prestação de serviços autônoma, estabeleceu relação distinta da trabalhista, sendo fato que na seara trabalhista não poderia ser a pessoa jurídica favorecida pelo acordo, além de o sócio irresignado (reclamante) não ter poderes para firmar acordo em nome da empresa pois não era administrador desta, somente poderia pleitear em juízo como pessoa física. Esclarece que a condição de autônomo como homologado no acordo não afasta a relação entre as pessoas jurídicas como entendeu a fiscalização, não significando que houve desconsideração da pessoa jurídica, mas que a pessoa jurídica não poderia figurar como autora na demanda trabalhista, restando acordado uma indenização pelo reconhecimento que a parte autora sofreu abalo moral, afastando-se qualquer relação empregatícia e consignando a condição de autônomo do reclamante. Considera absurda a afirmação da fiscalização de que a homologação do acordo pressupõe julgamento favorável aos termos narrados na petição inicial, pois ambas as partes reconheceram em acordo que a relação existente entre as partes era diversa da descrita na inicial, com homologação pelo juiz da causa e extinção do processo com julgamento de mérito. Evidencia que a fiscalização se coloca na condição de juiz extrapolando de sua competência ao decidir de modo contrário ao magistrado em processo que já foi julgado com resolução de mérito e cujo objeto não pode mais ser submetido a análise de qualquer espécie, ainda porque a decisão homologatória do acordo já transitou em julgado. Afirma que a relação entre a PROSUL e a empresa Campos Oliveira se deu nos limites da legalidade e que a controvérsia do reclamante residiu no campo da relação autônoma, sem o pretenso afastamento da pessoa jurídica e estabelecimento de vínculo de emprego, ao contrário, a decisão transitada em julgado não reconheceu a existência de vinculo de emprego, e neste sentido a fiscalização produziu prova contrária ao seu interesse, o que torna confessa a razão do impugnante nos termos do artigo 348 do CPC, devendo ser anulado o auto de infração. Dos Sócios das Empresas Terceirizadas Em que pese a existência de relação de emprego entre a autuada e a pessoa dos sócios de algumas empresas contratadas, não há qualquer ilegalidade ou fraude como suposto pela fiscalização, isto porque é legítimo que empresas do mesmo ramo de atividade profissional efetuem contratações e subcontratações entre si visando a operacionalização de suas atividades. Acrescenta que nem sempre a subcontratação de terceira empresa é suficiente para atendimento do mercado, sendo possível a formação de acervos técnicos, uma ferramenta utilizada pelas pessoas jurídicas para contratação de profissionais para figurarem como responsáveis técnicos das empresas sem qualquer ilegitimidade nessa prática. Salienta que é por meio de atestado técnico que a pessoa jurídica consegue comprovar a capacidade e a experiência para qualificá-la a prestar serviços na Fl. 13639DF CARF MF Fl. 16 do Acórdão n.º 2301-006.623 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10983.720180/2013-18 Administração Pública através de processo seletivo de licitação regida pela Lei nº 8.666/93, conforme dispositivos que transcreve, destacando aspectos relevantes para a participação em licitação para a execução de obras e serviços tais como: necessidade de pessoal técnico adequado para a realização do objeto e detentores de atestado de responsabilidade técnica, comprovação da aptidão por meio de atestados, ressaltando ser indispensável que a pessoa jurídica tenha os registros dos atestados em serviços que tenha participado para que possa atuar no mercado de trabalho. Explana sobre os procedimentos de registro de atestados e do assentamento das atividades profissionais de engenharia perante o conselho, sobre a Anotação de Responsabilidade Técnica –ART instituída pela Lei n° 6.496/1977, que deve ser preenchida por profissional pessoa física, pois a responsabilidade técnica não pode ser exercida pela pessoa jurídica, nos termos do artigo 12 da Lei n° 5.194/66, além de a empresa somente ser mencionada como empresa executora caso haja vínculo do profissional/empresa aprovado no CREA/SC. Afirma ser imprescindível que os profissionais que figuraram como responsáveis técnicos pelos serviços sejam integrantes de seu quadro técnico de modo permanente para que o acervo técnico/atestado saia em nome da empresa, além de que não há certidão de acervo técnico/CAT, em nome da pessoa jurídica mas em nome do profissional pessoa física, conforme artigo 48 da Resolução CONFEA nº 1.025/2009 que transcreve, sendo que o acervo técnico das empresas está regulamentado pela Resolução CONFEA nº 317/86. Faz-se necessário para que a prestadora de serviços no ramo da engenharia se mantenha no mercado de trabalho competitivo que reúna significativa quantidade de atestados técnicos que comprovem a sua aptidão e qualificação e para tanto deve contratar profissionais detentores de acervo próprio ou não para efetuarem o registro de atividade em ART, posteriormente convertidos em Atestados Técnicos e Certidões de Acervo . Argumenta que ainda que o responsável técnico seja um empresário individual ou pertença ao quadro societário de uma empresa, somente poderá firmar ART junto a outra empresa de modo individual e personalíssimo, concluindo que a responsabilidade técnica é atributo exclusivo da pessoa física do profissional que deve ser legalmente habilitado pelo CREA, transcrevendo do sitio oficial do CREA SC, esclarecimentos a respeito da responsabilidade técnica, acervo e atestação. Esclarece que para viabilizar a participação em licitações em todo o território nacional é essencial a contração de profissionais que integrem o quadro permanente da empresa, como exigido pelo artigo 30 da Lei n° 8.666/93 e legislação afeita à matéria de engenharia (CREA /CONFEA) que transcreve, exemplificando a forma como se opera a imposição do vínculo entre responsável técnico e a empresa com a transcrição de termos dos editais de concorrência pública DEINFRA e SCGÁS. Depreende-se dos editais que para a empresa de engenharia prestar serviços para a administração pública deve manter no seu quadro de funcionários profissionais chave para lograr êxito no processo licitatório, inexistindo alternativa senão a contratação de pessoas físicas na modalidade de CLT para figurarem como responsáveis técnicos e garantir a formação de acervos técnicos. Discorre sobre o ônus da empresa participante de licitações pois nem sempre sairá vitoriosa, havendo obrigatoriedade de manter quadro extenso de profissionais nem sempre aproveitados, surgindo a necessidade de valer-se da contratação pessoal Fl. 13640DF CARF MF Fl. 17 do Acórdão n.º 2301-006.623 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10983.720180/2013-18 dos profissionais das empresas colaboradoras, pois estas atuam em ramos profissionais idênticos, esclarecendo que faz a distinção entre o tratamento dado a pessoa jurídica, não se valendo do contrato com a pessoa dos sócios para remunerar atividades da empresa. Argumenta que as pessoas jurídicas parceiras atuam em ramos profissionais idênticos, prestando serviços geralmente na condição de subcontratadas e a pessoa de seus sócios por vezes possuem vinculo pessoal com a empresa pela necessidade de utilização de seu acervo técnico, não havendo sobreposição de contratações e fraude como presumiu a fiscalização, pois cada modalidade de contrato é tratada de maneira distinta e de acordo com a legislação vigente, anexando documentos. Das Vinculações Exigidas pelo CREA - Conselho Regional de Engenharia e Arquitetura – em face das Licitações Argumenta que a fiscalização distorce os fatos e oculta informações visando penalizar a empresa quando afirma que os profissionais se declararam como empregados da PROSUL perante o CREA/SC, no entanto as ART juntadas nada provam sem a devida explicação técnica, pois os profissionais não se declararam como empregados, uma vez que sequer há esta opção no sistema informatizado de emissão de ART do CREA, mas informam a opção ou como autônomos ou em uma das empresas em que possuem vínculo técnico como responsável. No caso, se o serviço é prestado e de titularidade da PROSUL não há como o profissional marcar outra opção de vínculo, sob pena de nulidade da ART, nos termos do art 25 da Resolução n° 1.025 do CONFEA,e após emitida a ART o vínculo aparece no documento necessariamente como empregatício, porque esta é a terminologia adotada pelo Conselho, conforme se comprova com a juntada dos extratos de cadastro profissional. Transcreve resposta de consulta realizada pela autuada ao CREA/SC visando comprovar que a expressão vínculo empregatício foi utilizada de forma errônea, sendo correta a expressão vínculo técnico. Insurge-se contra a afirmação da fiscalização no subitem 5-a do relatório fiscal de que a designação das tarefas pela contratante pressupõe o afastamento da autonomia da contratada, pois foi explanado pela Prosul que a contratação na modalidade de "guarda-chuva” pressupõe o estabelecimento de condições de forma aberta com rol não taxativo de atividades a serem desenvolvidas, sendo certo que a empresa terceirizada é contratada para prestar serviços em determinado ramo de autuação, por prazo determinado, alocada em determinadas tarefas conforme a demanda da empresa, sendo inerente aos contratos civis a remuneração e a determinação de tarefas, não se tratando de subordinação de ordens a Prosul. Acrescenta que a PROSUL sendo empresa de prestação de serviços se utiliza de equipes técnicas detentoras de conhecimento especializado que decidem com autonomia, sendo desprovidas de fundamento as conclusões fiscais que deveriam se pautar pelo respeito aos princípios que regem a administração pública, como diz a Portaria n° 11.371 de 12/12/2007 da RFB e não pelas convicções pessoais do fiscal punindo a empresa sem qualquer elemento probatório. Descreve como se dá a execução simultânea dos projetos de engenharia permeados por constantes mudanças sendo comum que profissionais e materiais migrem para execução de outros projetos, e, como forma de minimizar a alocação Fl. 13641DF CARF MF Fl. 18 do Acórdão n.º 2301-006.623 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10983.720180/2013-18 destes recursos, utiliza-se dos contratos guarda chuva em que estabelecido relação de parceria para execução de serviços de determina especialidade, sem determinação do projeto visando prevenir possíveis perdas de quebra de contrato. A alegação do item a-6 do relatório fiscal quanto ao fato dos sócios das empresas terceirizadas ficarem a disposição continua da PROSUL deve ser desconsiderada, pois embora as pessoas jurídicas sejam contratadas, estas prestam serviços através das pessoas físicas que a compõem. O quanto descrito no item b-3 do relatório fiscal demonstra a impessoalidade dos profissionais na prestação dos serviços, esclarecendo que o direcionamento dos recursos se dava em nome da pessoa física pois a natureza do serviço demanda mão de obra executada pelo profissional e não pela empresa, porém o profissional poderia ser substituído a critério da contratante, não havendo pessoalidade na prestação dos serviços pois a alocação de recursos se dava sob a conveniência e oportunidade da contratante, importando não a pessoa do profissional mas suas atribuições técnicas. Transcreve jurisprudência trabalhista a respeito. Aduz que há equívoco no item b-4 do relatório fiscal pois não há como figurar a pessoa jurídica no sistema operado pela Prosul, pois na prática não há como se especificar o que seria executado naquela atividade, não significando que há pessoalidade na relação entre as partes pois o nome das pessoas físicas na alocação inicial dos recursos decorre da especificidade dos projetos e seu planejamento e na prática quem detém o CREA é a pessoa física. Esclarece que a Prosul utiliza um sistema de “ERP” de mercado em que se cadastra o nome da especialidade ou nomes de profissionais desta, e quando necessário, o recurso é substituído pelo profissional, havendo cadastro de fornecedores e quando necessário o serviço de uma especialidade com vários serviços concomitantes coloca-se o nome de um profissional pois se está tratando com ser humano e por isto seu nome é cadastrado. Em relação ao item b-6 do relatório fiscal esclarece que a Prosul comercializa serviços de engenharia e as funções administrativas relativas ao gerenciamento de projetos é irrelevante para o resultado do projeto de engenharia, pois os serviços meramente administrativos, como apoio e gerenciamento, são atividades meio da empresa. Quanto ao item b-8 do relatório fiscal destaca que a empresa precisa estar organizada e como o CREA exige a responsabilidade pessoal e não da empresa, normal que haja cadastro e um banco de dados de profissionais que já prestaram serviços para a empresa recebendo um código seqüencial no módulo PMS (gestão de projetos) do ERP e serão contatados em caso de necessidade de alocação para um projeto, não podendo se confundir este cadastro com aquele dos colaboradores que têm matrícula exclusiva e cadastro no modulo RH seguindo a legislação da folha de pessoal, o que foi feito pela fiscalização. Como já argumentado anteriormente (vide item a-6), esclarece em relação ao item b-10 do relatório fiscal que a pessoa jurídica como ente abstrato não pode prestar serviços, o que é feito pelo quadro de pessoal e societário e ad argumentandum, a autuada jamais efetuou pagamento de 13º salário e férias, pois jamais existiu vinculo empregatício entre as partes. Do Lançamento –Fato Gerador e Base de Cálculo Fl. 13642DF CARF MF Fl. 19 do Acórdão n.º 2301-006.623 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10983.720180/2013-18 Afirma que o auditor fiscal considerou o fato gerador ocorrido na data da emissão das notas fiscais das empresas terceirizadas enquanto que o § 2° do artigo 43 da Lei nº 8.212/91 determina que seja na data da prestação do serviço e a IN RFB 971 em seu artigo 52 considera a data do pagamento ou creditamento da remuneração, no caso, o pagamento foi efetuado no mês seguinte a emissão da nota fiscal, conforme notas fiscais anexadas e correspondente pagamento. Sendo incorreta a determinação do fato gerador eleito pelo fisco devem ser anulados os autos de infração. Em relação a base de cálculo apurada com base nas notas fiscais emitidas pelos sócios considerados empregados, afirma que o procedimento adotado pela fiscalização não espelha a realidade, pois não considerou os custos e despesas que reduziram os valores colocados a disposição dos sócios, conforme constou dos balanços anexados nas Diligências de 01 a 24, além de não considerar os descontos na fonte destacados nas notas fiscais, o que determina sua nulidade. Auto de infração de obrigações acessórias Sustenta que não pode apresentar GFIP de valores que não constaram de seus registros e ainda de forma retroativa, cabendo as empresas terceirizadas apresentar as correspondentes GFIP, protestando pelo cancelamento da exigência. Da Multa Qualificada Aduz que a autuação se limitou a afirmar que a prática de pejotização e os atos praticados foram fraudulentos com base no artigo 9º da CLT, sem haver qualificação jurídica da conduta da impugnante para a caracterização do ilícito da fraude e sem demonstrar a materialidade da conduta, tampouco existindo evidência material da conduta qualificada praticada. A multa foi qualificada em 150% pela falta de recolhimento das contribuições, sob o fundamento que o contribuinte tentou impedir ou retardar o conhecimento por parte da autoridade fazendária da ocorrência do fato gerador, o que se subsume ao artigo 71, inciso I, da Lei n° 4.502/64, portanto, deveria ser demonstrado o dolo na conduta do agente, conforme doutrina e jurisprudência administrativa que cita, o que não ocorreu no presente caso, e, tratando-se de sanção, deve haver cautela para evitar abusos e arbitrariedade, sendo que o evidente intuito de fraude não pode ser presumido. Conclui que não praticou nenhum ato que possa ser qualificado como fraudulento, devendo ser afastada a penalidade por ausência dos requisitos legais. Requereu ao final o provimento da impugnação com reconhecimento da incompetência absoluta por tratar-se de matéria exclusiva da Justiça do Trabalho, o reconhecimento da inexistência de vínculo empregatício em face do conjunto probatório, o reconhecimento da decadência e subsidiariamente a nulidade da autuação diante do erro na base de cálculo e fato gerador. Juntou documentos fls. 12.374/13.273. Relação notas fiscais amostragem Empresas 12.374/12.852 Sentença Trabalhista 12.853/12.857 Consulta ao CREA SC 12.858/12.859 Editais Licitação Concorrência 12.860/13.011 Fl. 13643DF CARF MF Fl. 20 do Acórdão n.º 2301-006.623 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10983.720180/2013-18 Declarações de empresas 13.012/13.019 Pagamentos da PROSUL a prestadoras e notas fiscais 13.020/13.050 Razão Analítico PROSUL 2007 INSS 13.051/13.077 Declarações 2007/2010 Gerência Projetos 13.078/13.273 Da Impugnação Wilfredo Brillinger Às fls. 12.230/12.248, Wilfredo Brillinger apresenta impugnação alegando o que segue resumidamente. Em preliminar, afirma que a jurisprudência administrativa consolidou o entendimento de que o sócio a quem foi atribuída responsabilidade solidária tem legitimidade para interpor impugnação ao lançamento fiscal. Sustenta que o entendimento equivocado da fiscalização levou a concluir pela existência de fraude atribuindo sujeição passiva solidária ao sócio administrador da autuada com base no artigo 135, inciso III, do Código Tributário Nacional/CTN. Acrescenta que não se encontram presentes os requisitos para a responsabilização pois o simples descumprimento de uma obrigação tributária principal ou acessória não pode ser entendida como infração a lei, além de que o interesse comum referido no artigo 124, inciso I do CTN deve estar associado a uma relação pessoal e direta com o fato gerador, e se subsumir ao disposto no artigo 121, inc I, do referido código, na condição de contribuinte, não bastando que concorra para a ocorrência do fato gerador. No presente caso, a acusação de que o sócio demonstrou interesse comum na redução das obrigações tributárias nos termos do artigo 124, inciso I, do CTN não está compreendida como hipótese de sujeição passiva, pois não demonstrado que o sócio tenha sido o beneficiário de disponibilidade econômica ou jurídica de renda decorrente dos atos imputados pelo fisco, o que afasta a responsabilização por este fundamento. Sustenta que, para se admitir a responsabilização do sócio nos moldes do artigo 135, III, do CTN, a autuação não poderia ter sido lavrada em nome da Empresa Prosul, pois o dispositivo citado versa sobre a responsabilidade pessoal e exclusiva e para se admitir a responsabilidade solidária dever-se-ia excluir o contribuinte PROSUL do pólo passivo da demanda, concluindo que não há como ser mantida a responsabilidade solidária com base neste dispositivo. Requer ao final seja julgada procedente a impugnação para excluir a responsabilidade solidária atribuída ao sócio Wilfredo Brillinger. Juntou documentos, fls. 12.232/12.236. Final da transcrição do relatório contido no Acórdão nº 14-48.638 10. Segue-se quadro das alegações deduzidas no recurso voluntário (13420/13505): Recurso Voluntário 13420/13505 1. DOS FATOS 13422/13423 Fl. 13644DF CARF MF Fl. 21 do Acórdão n.º 2301-006.623 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10983.720180/2013-18 2. DO DIREITO 13424 PRELIMINAR DE NULIDADE Incompetência da autoridade fiscal para reconhecer vínculo de emprego 13424/13426 DO MÉRITO 13427 DA INEXISTÊNCIA DE VÍNCULO EMPREGATÍCIO E NÃO APLICABILIDADE DO ARTIGO TERCEIRO DA CLT 13427/13433 DO LOCAL DA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS 13433/13434 DA INEXISTÊNCIA DE SALÁRIO 13434/13436 DOS CUSTOS E RESPONSABILIDADE DAS EMPRESAS 13436/13439 DA INEXISTENCIA DE SUBORDINAÇÃO E VINCULO EMPREGATÍCIO 13439/13444 DOS SÓCIOS DAS EMPRESAS TERCEIRIZADAS 13444//13459 DAS VINCULAÇÕES EXIGIDAS PELO CREA — CONSELHO REGIONAL DE ENGENHARIA E ARQUITETURA - EM FACE DAS LICITAÇÕES 13459/13475 DO ITEM XIV — DA RECLAMA TÓRIA TRABALHISTA 13475/13485 DO LANÇAMENTO — FATO GERADOR E BASE DE CÁLCULO 13485/13489 AUTO DE INFRAÇÃO DE OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS 13489/13490 DA MULTA QUALIFICADA 13490/13497 DA IMPUGNAÇÃO - WILFREDO BRILLINGER 13497/13504 10.1. Faz-se a transcrição do pedido (e-fls 13504/13505): 3 — DO PEDIDO: Diante do Exposto, requer-se seja conhecido e julgado a presente IMPUGNAÇÃO, com provimento "in totum" a favor da recorrente, eis que: a) A incompetência absoluta quanto ao mérito da causa, pois trata-se de matéria exclusiva do Poder Judiciário, Justiça do Trabalho. b) Seja reconhecido a inexistência de vinculo empregatício em face do conjunto probatório. c) Caso o entendimento deste colegiado de julgamento seja diverso; requer-se a nulidade do AI, em face da existência de erro de base de Calculo, fato gerador e iliquidez e certeza do AI; d) Ante as razões de fato e de direito explicitadas no presente Recurso, requer seja julgada procedente para excluir a responsabilidade solidária atribuída ao recorrente Wilfredo Brillinger. Fl. 13645DF CARF MF Fl. 22 do Acórdão n.º 2301-006.623 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10983.720180/2013-18 11. Conforme relatado em outra parte deste acórdão, houve ingresso de contrarrazões por Parte da PGFN, deduzindo argumentos para requerer o desprovimento do recurso voluntário 1 . 12. Ainda ao tempo da sessão plenária realizada em 15 de janeiro de 2019, este conselheiro manifestara divergência com a solução adotada pela maioria do Colegiado, por considerar precipitada a adotar entendimento recém emanado do STF, que sequer foi publicado. A divergência suscitada à época abrangia a exigência fiscal como um todo, inclusive na parte da decisão de primeira instância que manteve a aplicação da multa aplicada. Não se cogita, pois, de reprodução automática prevista no art. 62, §2º do RICARF , pois não há notícia do trânsito em julgado das decisões do STF nos autos da ADPF nº 324 e do RE 958252. Por questões de cautela, entendo que o Colegiado deveria observar o disposto na norma regimental, com a reprodução automáticao somente depois de se assegurar do trânsito em julgado, 13. Reafirmando posicionamento deste Relator, de acordo com a convicção já formada à época do julgamento (15/01/2019), considero que a decisão de primeira instância perfez análise correta e exauriente de toda a diversidade de situações fáticas que foram questionadas no recurso, e por esse modo, adoto como razões de decidir, os mesmos fundamentos expostos no voto inserto no acórdão recorrido. Segue-se a transcrição (e-fls. 13312/13364): início da transcrição do voto contido no Acórdão nº 14-48.638 Preliminar de Nulidade No entender da defesa o auto de infração é nulo por incompetência e ilegitimidade do auditor fiscal para decretar a existência de vínculo empregatício de caráter trabalhista, sendo matéria de competência exclusiva da Justiça do Trabalho. Não resta dúvida que a competência para dirimir conflitos nas relações de trabalho foi conferida à Justiça do Trabalho, conforme artigo 114 da Constituição Federal. No entanto, a fiscalização não está invadindo a competência trabalhista uma vez que a autoridade fiscal apenas constituiu o crédito previdenciário incidente sobre as remunerações pagas aos segurados empregados, mas não julgou, com atributo de coisa julgada, a relação de emprego, pois que esta última matéria é de competência da Justiça do Trabalho. Por outro lado, tratando-se de matéria tributária, compete à fiscalização da Receita Federal do Brasil apurar a ocorrência de fatos geradores de contribuições previdenciárias e estabelecer vínculo previdenciário dos segurados com a empresa em que prestam serviços, conforme preceitua a legislação pertinente. Com efeito, a autoridade fiscal tem o poder/dever de efetuar o lançamento, sendo este procedimento vinculado e obrigatório sob pena daquela autoridade incorrer em responsabilidade funcional, conforme disposto no parágrafo único do artigo 142, do Código Tributário Nacional, verbis: CTN 1 Ver subitens 6.2, 6.3 e 7.2 supra. Fl. 13646DF CARF MF Fl. 23 do Acórdão n.º 2301-006.623 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10983.720180/2013-18 Art. 142. Compete privativamente à autoridade administrativa constituir o crédito tributário pelo lançamento, assim entendido o procedimento administrativo tendente a verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, determinar a matéria tributável, calcular o montante do tributo devido, identificar o sujeito passivo e, sendo caso, propor a aplicação da penalidade cabível. Parágrafo único. A atividade administrativa de lançamento é vinculada e obrigatória, sob pena de responsabilidade funcional. ( grifei) Note-se que a fiscalização Previdenciária não está criando vínculo empregatício entre os prestadores de serviços e a autuada, matéria adstrita à competência da Justiça do Trabalho, mas enquadrando tais prestadores de serviço como segurados empregados. A relação que se está determinando é a relação previdenciária, não a trabalhista. Saliento que a autoridade fiscal tem o dever de caracterizar o vínculo previdenciário para fins de recolhimento de contribuições previdenciárias, a teor do artigo 229, § 2º, do Decreto nº 3.048/99, verbis: Art. 229. (...) (...) § 2º Se o Auditor Fiscal da Previdência Social constatar que o segurado contratado como contribuinte individual, trabalhador avulso, ou sob qualquer outra denominação, preenche as condições referidas no inciso I do caput do art. 9º, deverá desconsiderar o vínculo pactuado e efetuar o enquadramento como segurado empregado (Redação dada pelo Decreto nº 3.265, de 29.11.99) grifei A fiscalização não exorbita de sua competência em razão da previsão legal contida no artigo 12, inciso I, da Lei nº 8.212/91, abaixo transcrito, e determinação contida no artigo 229, §2º, do Regulamento da Previdência Social aprovado pelo Decreto nº 3.048/99, agindo o Auditor-Fiscal no estrito cumprimento de seu dever de ofício, exigindo das empresas o recolhimento das contribuições para a seguridade social, conforme competência atribuída no “caput” do artigo 33 da Lei nº 8.212/91, de acordo com a categoria previdenciária de cada trabalhador. Confira-se: Art. 12. São segurados obrigatórios da Previdência Social as seguintes pessoas físicas: I - como empregado: a) aquele que presta serviço de natureza urbana ou rural à empresa, em caráter não eventual, sob sua subordinação e mediante remuneração, inclusive como diretor empregado; Art. 33. À Secretaria da Receita Federal do Brasil compete planejar, executar, acompanhar e avaliar as atividades relativas à tributação, à fiscalização, à arrecadação, à cobrança e ao recolhimento das contribuições sociais previstas no parágrafo único do art. 11 desta Lei, das contribuições incidentes a título de substituição e das devidas a outras entidades e fundos. Por fim, a afastar os argumentos da defesa, destaco que a jurisprudência vem consolidando a possibilidade de a fiscalização previdenciária 2 verificar a existência dos pressupostos de relação de emprego para efeito de incidência das contribuições 2 Atualmente fiscalização da Secretaria da Receita Federal do Brasil com a instituição desta pela Lei nº 11.457/2007 Fl. 13647DF CARF MF Fl. 24 do Acórdão n.º 2301-006.623 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10983.720180/2013-18 sociais decorrentes desse tipo de vínculo, independentemente de julgamento prévio pela Justiça do Trabalho. Confira-se: CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. INSS. FISCALIZAÇÃO DE EMPRESA. CONSTATAÇÃO DE EXISTÊNCIA DE VÍNCULO EMPREGATÍCIO NÃO DECLARADO. COMPETÊNCIA. AUTUAÇÃO. POSSIBILIDADE. REEXAME DO SUBSTRATO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. SÚMULA Nº 07/STJ. I - O INSS, "ao exercer a fiscalização acerca do efetivo recolhimento das contribuições por parte do contribuinte, possui o dever de investigar a relação laboral entre a empresa e as pessoas que a ela prestam serviços. Caso constate que a empresa erroneamente descaracteriza a relação empregatícia, a fiscalização deve proceder a autuação, a fim de que seja efetivada a arrecadação" (REsp nº 515.821/RJ, Rel. Min. FRANCIULLI NETTO, DJ de 25/04/05). II - Destaque-se que remanesce hígida a competência da Justiça do Trabalho na chancela da existência ou não do aludido vínculo empregatício, na medida em que: "O juízo de valor do fiscal da previdência acerca de possível relação trabalhista omitida pela empresa, a bem da verdade, não é definitivo e poderá ser contestado, seja administrativamente, seja judicialmente" (REsp nº 575.086/PR, Rel. Min. CASTRO MEIRA, DJ de 30/03/06). III - O acórdão recorrido, ao dirimir a controvérsia, entendeu que inexistiu prova que afastasse a validade da NFLD, sendo que, para rever tal posicionamento, seria necessário o seu reexame, que serviu de sustentáculo ao convencimento do julgador, ensejando, no caso, a incidência da Súmula nº 07/STJ. IV - Agravo regimental improvido AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL 894015/AL 2006/0227932-9 Relator Ministro FRANCISCO FALCÃO (1116) Órgão Julgador - PRIMEIRA TURMA Data do Julgamento 06/02/2007 Data da Publicação DJ 12.04.2007 p. 251. TRIBUTÁRIO – AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL – INSS – COMPETÊNCIA – FISCALIZAÇÃO – AFERIÇÃO – VÍNCULO EMPREGATÍCIO. 1. A autarquia previdenciária, por meio de seus agentes fiscais, tem competência para reconhecer vínculo trabalhista para fins de arrecadação e lançamento de contribuição previdenciária. 2. O acórdão recorrido decidiu manter a validade das NFLDs, com base em provas fáticas. Aferir a documentação que instruiu a causa, para efeito de análise do enquadramento de terceirizados como empregados, demandaria o reexame de todo o contexto fático-probatório dos autos, o que é defeso a esta Corte em vista do óbice da Súmula 7/STJ. Recurso parcialmente conhecido e improvido. STJ RESP 894571 Processo: 200602188458 UF: PE Órgão Julgador: SEGUNDA TURMA, Rel. Humberto Martins Data da decisão: 16/09/2008 DJE DATA:13/10/2008 Tributário. Contribuição previdenciária. LANÇAMENTO. Possibilidade de reconhecimento de vínculo empregatício por FISCAL previdenciário. Prevalece a situação fática. 1. O fato gerador da contribuição previdenciária abrange o reconhecimento da situação fática, não havendo vinculação com a ordem trabalhista. A fiscalização previdenciária tem o poder de investigar e lançar a contribuição, caso reconheça que há relação de emprego e não de prestação de serviços autônomos. A pretendida vinculação inviabilizaria a atividade administrativa em casos em que evidentes relações de emprego Fl. 13648DF CARF MF Fl. 25 do Acórdão n.º 2301-006.623 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10983.720180/2013-18 vêm disfarçadas por contratos que não condizem com a situação fática que se encontra nas empresas, causando prejuízo não só aos trabalhadores como também à Autarquia. 2. Ademais, o reconhecimento do vínculo empregatício para fins de arrecadação e lançamento de contribuição previdenciária não implica reconhecimento de direitos decorrentes da relação empregatícia, pois aqui sim, trata-se de matéria afeta à Justiça do Trabalho. 3. Recurso do INSS provido. (AMS TRF 2ª Região, processo 9002228660 6ª T., rel. Sérgio Schwaiter, DJU 16/02/2004, p. 130) grifei Em relação ao argumento de que a fiscalização juntou aos autos provas contrárias à conclusão fiscal, em especial quanto à sentença homologatória da justiça do trabalho reconhecendo a inexistência de vínculo empregatício, este será analisado adiante em item específico da defesa intitulado “Da Reclamatória Trabalhista”. Da Inexistência de Vínculo Empregatício e não Aplicabilidade do Artigo Terceiro da CLT Afirma o impugnante que não há provas nos autos da existência de vínculo de emprego e dos requisitos elencados no artigo 3º da CLT, pois todas as pessoas jurídicas foram constituídas regularmente de acordo com o artigo 2º da CLT e com o conceito de empresário, disposto no artigo 966 do Código Civil, não podendo se falar em vínculo empregatício e pejotização. Sustenta ainda, em relação aos requisitos do artigo 3º da CLT, que não há exclusividade na prestação de serviços como afirmado pela fiscalização, tampouco subordinação, juntando cópias por amostragem das notas fiscais emitidas pelas empresas cujos “adquirentes”(sic) são outros que não a autuada, a demonstrar que não há uma única empresa com emissão de notas fiscais 100% para a autuada e que prestam serviços para diversos tomadores do mercado. Vejamos. Inicialmente deve-se esclarecer que não se está afastando a personalidade jurídica destas empresas, mas como já dito anteriormente, estabelecendo qual o vinculo jurídico dos sócios destas empresas com a contratante PROSUL para fins previdenciários. Conforme se verifica do relatório fiscal, os contratos e as notas fiscais apresentadas foram desconsiderados, como segue: 9.1. A analise dos fatos e do conjunto das situações, comuns para todas as empresas, demonstram a inequívoca relação de emprego existente entre as pessoas físicas que figuravam como sendo "sócios" de pessoas jurídicas, sem qualquer substância econômica e a PROSUL, razão pela qual os contratos meramente formais e as notas fiscais apresentadas foram desconsiderados, e os "sócios" caracterizados ex officio como segurados-empregados. É certo que no decorrer da fiscalização nas empresas prestadoras de serviço/terceirizadas, restou constatado em relação a grande parte delas a prestação de serviços feita somente pelos sócios, sem empregados, com sede em endereço semelhante ao da contratante PROSUL, ou ainda em residência dos sócios, como será melhor detalhado a seguir, o que levou a constatação da falta de substância econômica destas empresas. Para se infirmar a hipótese de que os serviços foram prestados com autonomia, necessário se torna averiguar as circunstâncias reais com que os serviços contratados Fl. 13649DF CARF MF Fl. 26 do Acórdão n.º 2301-006.623 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10983.720180/2013-18 foram prestados à autuada. Isto porque, o contrato de trabalho é um contrato realidade, não tendo relevância a denominação a ele conferida ou seu aspecto formal, devendo ser considerados apenas os fatos que definem a sua existência. No Direito Previdenciário, assim como no direito trabalhista, tem aplicação o Princípio da Primazia da Realidade sobre a Forma, o qual propugna que, havendo divergência entre a realidade das condições ajustadas numa determinada relação jurídica e a verificada em sua execução, prevalecerá esta última. O que conta não é a qualificação contratual, mas a natureza das funções exercidas em concreto. No dizer de Américo Plá Rodrigues 3 : (...) em matéria de trabalho importa o que ocorre na prática, mais do que aquilo que as partes hajam pactuado de forma mais ou menos solene, ou expressa, ou aquilo que conste em documentos, formulários e instrumentos de controle. Ou seja, o princípio da primazia da realidade significa que, em caso de discordância entre o que ocorre na prática e o que emerge de documentos ou acordos, deve-se dar preferência ao primeiro, isto é, ao que sucede no terreno dos fatos. No presente caso, devem ser verificados os requisitos necessários para a consideração de determinado segurado como empregado, requisitos estes que constam do artigo 12 da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991, abaixo transcrito, pois o vínculo a se averiguar é o previdenciário, apesar do dispositivo ter similitude com o artigo 3º da CLT. Confira-se: Art. 12. São segurados obrigatórios da previdência social as seguintes pessoas físicas: I – como empregado: a) aquele que presta serviço de natureza urbana ou rural à empresa, em caráter não eventual, sob sua subordinação e mediante remuneração, inclusive como diretor empregado. CLT Art. 3º Considera-se empregado toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário. Feitas estas considerações passa-se ao exame da autuação, averiguando as provas colacionadas aos autos e confrontando as alegações trazidas pela autoridade tributária e pelo impugnante. Voltando ao caso concreto, no intuito de demonstrar sua tese, no sentido da inexistência de prestação de serviços com subordinação e ausência de exclusividade, a defesa junta cópias de notas fiscais emitidas pelas empresas abaixo discriminadas: Relação notas fiscais amostragem Empresas 12.374/12.391 QUALIPREV Supervisão e Assessoria Ltda. EPP 12.392/12.409 CARDENAL Engenharia e Consultoria Ltda 12.410/12.434 Vilson Renan Brillinger 12.435/12.468 START UP SOLUTIONS - Serviços e Soluções em Informática Ltda. - EPP 12.439/12.440 CBM Serviços de Engenharia Ltda 12.441 IDEAR Serviços de Arquitetura e Engenharia S/S Ltda. EPP 12.442/12.458 3 RODRIGUEZ, Américo Plá. Princípios de Direito do Trabalho. São Paulo: LTr/Edusp, 1993. p. 250 Fl. 13650DF CARF MF Fl. 27 do Acórdão n.º 2301-006.623 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10983.720180/2013-18 Correspondência ACQUA Eng. 12.459/12.460 ACQUA Engenharia e Consultoria de Meio Ambiente S/S Ltda 12.461/12.507 KMC - Serviços de Engenharia e Consultoria Ltda. 12.508/12.518 DOIS N-Agencia// de Serviços e Consultoria de Informática Ltda. EPP 12.519/12.578 HBS - Assessoria de Informática Ltda. - EPP 12.579/12.590 CONTROLTEC Serviços de Engenharia e Arquitetura Ltda 12.591/12.613 GEOCAD Serviços Técnicos Ltda 12.614/12.638 Gerencia Projetos e Gerenciamento Ltda 12.639/12.852 O impugnante traz aos autos notas fiscais de emissão destas prestadoras visando desconstituir o lançamento sob a ótica da falta de exclusividade na prestação dos serviços por estas prestadoras. Primeiro, deve-se destacar que ainda que a autoridade fiscal tenha consignado no item 15.4 do relatório fiscal, intitulado “Subordinação” que na “maioria” dos casos a prestação de serviços foi feita com exclusividade para a PROSUL, tratou de destacar logo no início de cada diligência fiscal (Doc Dil 1 a 24) no quadro I “Dados Cadastrais da Empresa Contratada pela PROSUL”, a participação desta última nas receitas da empresa diligenciada, indicando a fonte destes dados logo abaixo do quadro, como por exemplo Livros Diário ou Razão, Notas Fiscais apresentadas, DIRF. Para se ter idéia, reproduzo os percentuais de receita extraídos das Diligências e a fonte destas na planilha abaixo: Empresa Prestadora 2007 2008 2009 2010 2011 Fonte GERENCIA GEOCAD 73% 93% 100% 84% 100% DIRF/Escrita Contribuinte/e Prest de Serv QUALIPREV 89% 79% 53% 71% 66% DIRF-Prosul- 2007/2009 Razões2010-2011 CARDENAL 76,15% 75,47% 87,31% 94,59% 97,97% DIRF/Livro Diário/Notas Fiscais VILSON BRILIINGUER 100% 100% 99% 96% DIRF-PROSUL/Notas Fiscais/ CAMPOS OLIVEIRA 100% 100% 100% 100% DIRF-PROSUL/NF. START UP SOLUTIONS 100% 100% 100% 100% 100% Livro Diário;Notas Fiscais/DIRF CBM SERV ENG 100% 100% 96% DIRF-PROSUL/CBM/Livros Diários/NF IDEAR 100% 100% 100% 94,67% 71,73% DIRF-PROSUL/Livro Diário/NF ACQUA 64% 33% 49% 51% DIRF/Livros Diários e Razão KMC 75% 100% 100% 100% 100% DIRF/Livro Diário/Notas Fiscais DOIS N 100% 99% 87% 85% 75% DIRF/Livro Diário/Notas Fiscais HBS 100% 100% 100% 98% 91% DIRF/Livro Diário/Notas Fiscais CONTROLTEC 100% 96,39% 86,44% 85,50% 100% DIRF/Livro Diário/Notas Fiscais Como se vê, a fiscalização apresentou o percentual de participação da PROSUL na formação da receita de cada empresa terceirizada de acordo com os documentos apresentados nas diligencias fiscais. De toda forma, a não-exclusividade, por si só, não é fator essencial para afastar a relação de emprego e por consequência o vinculo previdenciário , tanto que é possível a coexistência de mais de um vínculo empregatício, ou ainda de trabalho autônomo. Contudo, tais provas não têm o condão de demonstrar a invalidade das conclusões da autoridade fiscal, visto que os elementos probatórios coligidos pela Fl. 13651DF CARF MF Fl. 28 do Acórdão n.º 2301-006.623 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10983.720180/2013-18 mesma, quando analisados em conjunto, demonstram que a relação existente entre a autuada e as empresas prestadoras de serviço diligenciadas não era de mera contratação entre pessoas jurídicas, contratante e contratada de serviços. Vejamos os elementos de prova colhidos pela fiscalização nas diligências efetuadas nas empresa prestadoras de serviços com relação a situação dos sócios destas empresas. Gerência Projetos e Gerenciamento Ltda As notas fiscais e as declarações DIPJ da empresa Gerência Projetos juntadas pela defesa a demonstrar que esta realizava serviços para outros estabelecimentos e não com exclusividade à PROSUL em nada alteram o lançamento fiscal. Isto porque como já dito acima a fiscalização desconsiderou as notas fiscais e os contratos formais das empresas prestadoras em sua relação com a PROSUL, não importando as relações estabelecidas pela empresa Gerência com as demais. De acordo com o demonstrado no quadro II da referida Diligência e no Anexo IV do relatório fiscal, todos os “sócios” da GERÊNCIA se vincularam ou ainda mantêm vínculo como segurados-empregados da PROSUL: Segurado Empregado PROSUL Função Sócio Gerência Projetos Fernando Silva 19/10/94 a 25/06/97 Desenhista 30/6/2001 Flávio Luis Maso 02/07/12 Ativo Engenheiro 8/8/2008 Guilherme Manenti Peruch 01/10/2003 ativo Engenheiro 17/3/2009 Marcos A Botelho O. Diamico 02/01/1995 a 25/06/2001 Eng Elet 15/08/2006 a 15/12/2009 21/12/2009 atual Eng Elet Sirinéia Pioner de Carvalho 05/04/99 a 29/09/02 Aux Escr 30/06/01 a 08/08/08 Roberto Nunes Cordova 3/4/1989 Topografo 15/08/2006 a 17/03/2009 27/07/1992 a 24/07/1998 Tec estrada 01/06/1999 a 09/08/2001 Tec estrada 03/10/2011 Atual Projetista Conforme será visto mais adiante os sócios Flávio Luiz Maso, Guilherme Manenti Peruch e Marcos A Botelho de Oliveira Diâmico são empregados da PROSUL e concomitantemente prestaram serviços através da pessoa jurídica Gerência. Para estes sócios a fiscalização considerou os pagamentos feitos por intermédio da pessoa jurídica como complemento de sua remuneração na PROSUL Ou seja, as notas fiscais de prestação de serviços para outras pessoas jurídicas que não a PROSUL, juntadas na defesa, em nada afetam o lançamento. Outro fato determinante foi a verificação de que a PROSUL mantém/manteve plano de Saúde, através da UNIMED e/ou odontológico, através da UNIODONTO, aos sócios da GERÊNCIA: - Roberto Nunes Cordova é amparado pelo plano de saúde desde 08/2006 e odontológico desde 12/2007, época em que era sócio da empresa Gerência mas não tinha vínculo de emprego com a PROSUL; - o sócio Marcos A Botelho Diamico foi beneficiado pela PROSUL com plano da UNIODONTO desde 10/2002 até a data da verificação, contudo formalmente não laborou como empregado para a autuada de 26/06/2001 a 20/12/2009; Fl. 13652DF CARF MF Fl. 29 do Acórdão n.º 2301-006.623 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10983.720180/2013-18 - Sirinéia P. Carvalho mantém os planos citados desde 01/2004, época em que foi sócia da Gerência mas não tinha vínculo aparente com a PROSUL, conforme apurado no “Doc. 13” e “Doc. 33” do relatório fiscal. Restou confirmado na listagem fornecida pela Uniodonto (Doc. 13 do relatório fiscal) referente ao período de 12/2007, 03/2008, 09/2008, 04/2009, 10/2009, 05/2010, 11/2010, 02/2011, 12/2011, os nomes dos sócios acima (Renato Nunes Cordova, Sirineia de Carvalho, Marcos Botelho Diamico). Na listagem fornecida pela Unimed Grande Florianópolis em 25/03/2013 com os beneficiários do plano patrocinado pela PROSUL, constam como titulares ativos no plano de saúde desde 01/08/2006: Sirinéia P. Carvalho, Renato Nunes Cordova e Marcos Botelho Diamico. Ou seja, no período acima destacado (01/08/2006 até a data em que se desligaram da prestadora), os mencionados sócios prestaram serviços a PROSUL através da empresa Gerência e foram beneficiados como se empregados fossem da empresa PROSUL, sem contudo formalmente haver registro como empregados da autuada. Na análise dos Livros Razão/Diário da PROSUL, 2007/2011, a fiscalização verificou na contabilidade lançamentos a título de adiantamento de numerário e comprovação de despesas de viagem aos sócios Fernando Silva (2008 e 2010), Flavio Luiz Maso (2007 a 2010) e Roberto Cordova (2007 a 2010), no período em que não eram formalmente empregados da PROSUL, conforme consta do quadro VII do Doc Dil 7, e confirmado no Doc 18 do relatório fiscal. Em verificação dos documentos acima (Doc 18) constata-se em relação aos sócios da empresa Gerência, em período que não eram formalmente empregados da PROSUL: correspondência eletrônica interna da PROSUL para (cícero@prosul.com) solicitando pagamento de adiantamento de viagem a Roberto Cordova para realizar reunião em Chapecó (05/2007) e Goiânia (01/2009) com recibo assinado pela pessoa física; solicitação de adiantamento de viagem ao Rio de Janeiro em nome da empresa Gerência para Fernando Silva pago em numerário com recibo de pessoa física(06/2008), relatório de Prestação de Contas (em formulário da PROSUL) com o título “Supervisão de Obras”, preenchido por Flavio Luiz Maso, como se vê abaixo: Alíás, consta neste mesmo documento reembolso de despesas com “horas de Internet”, ‘Impressão’, demonstrando-se que as despesas da empresa Gerência eram custeadas pela PROSUL. Transcrevo observação que consta do rodapé do referido documento: Fl. 13653DF CARF MF mailto:cícero@prosul.com Fl. 30 do Acórdão n.º 2301-006.623 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10983.720180/2013-18 A prestação de contas em relatórios quinzenais demonstra a subordinação dos sócios da prestadora Gerência com a contratante PROSUL. Confirma-se o quanto descrito no relatório fiscal de que as operações acima se dão entre a pessoa física dos sócios da GERÊNCIA com a PROSUL, não se tratando de operações entre Pessoas Jurídicas. Abaixo reproduzo pagamento feito na conta corrente de sócio da Gerência em 11/12/2007: Também descarta-se a hipótese de estes sócios terem prestado serviços como profissionais autônomos, conforme se constata dos seguintes documentos. - Formulários da PROSUL denominados Relatório de Prestação de Contas de Viagem em nome de Roberto Cordova (02/2010) e Fernando Silva (03/2010); - Relatório de Prestação de Contas Quinzenal em nome de Flavio Luiz Maso (período de 16/10 a 31/10/2008, 01/12 a 15/12/2008, 01/04 a 15/04/2009 e 01/09 a 15/09/2010) onde consta Serviço-Escritório “Supervisão de Joinville”, Serviço Escritório “Depto Praia Grande”. Cabe aqui fazer uma importante constatação quanto à forma em que a PROSUL padronizava os procedimentos dos Relatórios de Prestação de Contas, tendo em vista que nos contratos genéricos apresentados com as empresas prestadoras há cláusula de ressarcimento de despesas, conforme transcrevo: 3.1.1.A CONTRATANTE poderá arcar ou ressarcir custos atinentes a deslocamento e hospedagem da contratada para atender serviços objeto deste contrato, desde que previamente requerido e aceito, e mediante prestação detalhada de contas. A princípio referida cláusula aparenta um mero ajuste contratual entre as pessoas jurídicas que entabularam o contrato, porém, não é o que se verifica da análise dos documentos juntados aos autos. A autuada foi intimada mediante o Termo de Intimação 2012-0040-03, a apresentar as rotinas e procedimentos internos quanto às despesas de viagem e em reposta à intimação apresentou o documento a seguir reproduzido: Fl. 13654DF CARF MF Fl. 31 do Acórdão n.º 2301-006.623 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10983.720180/2013-18 Pois bem, no corpo deste documento constam os procedimentos que devem ser realizados para o reembolso de despesas, como segue: Do exame dos documentos juntados pela fiscalização (Doc 18) constata-se que os formulários utilizados para a prestação de contas de viagem pelos sócios das terceirizadas têm as mesmas características do modelo estabelecido para os empregados da PROSUL em rotinas internas, ou seja os sócios de fato prestavam contas para a PROSUL, descartando-se qualquer hipótese de reembolso por prestação de serviços com autonomia entre as empresas. Com efeito, os comprovantes de despesas eram fornecidos em nome da PROSUL, os formulários de preenchimento indicavam que os tais sócios faziam parte do quadro de funcionários da PROSUL constando em muitos dos formulários o cargo ocupado pelo sócio (coordenador, supervisor de obras, diretor etc..). Demonstra-se a efetiva prestação de serviços destes sócios à PROSUL com subordinação e dependência realizando funções típicas do quadro permanente da autuada, em período em que formalmente não eram empregados da PROSUL (para melhor compreensão vide planilha com datas de admissão e demissão acima). Além disto, no anexo 21 do relatório fiscal, a fiscalização elaborou minuciosa planilha extraída da comparação das fichas de registro de empregados da PROSUL com os períodos de atuação dos “sócios” constantes dos contratos sociais das empresas prestadoras, em que se evidencia a idêntica função exercida por estes segurados e ainda a simultaneidade da prestação de serviços. Nos contratos de prestação de serviços genéricos entre a PROSUL e a empresa Gerência consta como serviços a serem prestados: serviços técnicos especializados nas atividades de estudos, projetos, planejamento, consultoria, supervisão, gerenciamento e serviços correlatos nas áreas de engenharia civil e sanitária para atender as necessidades da empresa CONTRATANTE”, sendo acrescido no contrato de 05/01/2009 “prestação de serviços de apoio administrativo e financeiro às empresas”. Fl. 13655DF CARF MF Fl. 32 do Acórdão n.º 2301-006.623 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10983.720180/2013-18 Pois bem, na empresa PROSUL foi constatado que na alocação dos recursos aos projetos e medição dos serviços executados, havia controle denominado “Alocação de Horas” (Anexo IIII do relatório fiscal) em que são aferidas as horas despendidas por colaborador nos projetos, constando o nome do Projeto, o executor da tarefa, identificado nominalmente ou também citado de forma genérica (engenheiro, projetista etc.). Intimada a esclarecer sobre os colaboradores não identificados nominalmente, dentre outros esclarecimentos, mediante o TIF nº 08 (Doc 09) a autuada assim justificou: c) Quando há alocação de um recurso profissional genérico (tipo de profissional) não há como identificar quem foram os profissionais que realizaram os serviços. Os responsáveis perante o CREA são todos os profissionais (pessoas físicas) devidamente registrados no referido conselho e que executaram os serviços. Importante esclarecer que quando há a contratação de empresa para a execução de algum serviço há a relação jurídica entre ambas, o que responsabiliza a contratada em todas as esferas. d) Quanto ao detalhamento das tarefas, necessário esclarecer que são práticas de mercado, nomenclaturas genéricas e sugestivas criadas para suprir alguma atividade que poderá ser necessária durante a execução do projeto. Quanto ao que compreende cada tarefa pelo seu nome no caso amostrado (por entendimento aberto): Coordenação: atividades de gestão ligadas ao projeto; Elaboração de proposta técnica: Atividades envolvendo a elaboração de uma proposta; Apoio: várias atividades auxiliares sem um conteúdo específico ligada ao projeto. Apesar da informação acima quanto à falta de identificação dos profissionais, a fiscalização constatou que os “sócios” da GERÊNCIA, foram alocados nos projetos da PROSUL para todo período de 2007 a 2011, conforme consta do relatório de Alocação por Necessidade apresentado (Doc 09 do Relatório Fiscal). Além disto, a fiscalização constatou no referido Relatório de Alocação que para cada sócio há um código que o identifica na PROSUL, conforme extraio do Doc Dil 07, pois elucidativo para o feito: O código que antecede o nome do “sócios” foi objeto de mensagem eletrônica destinada ao representante legal da empresa, Dr. Marcelo Leal Cordova que informou que o referido código representava o recurso, ou seja, cada colaborador é identificado por um número junto à PROSUL. O código atribuído a esses sócios permaneceu constante no período em que estavam vinculados à GERÊNCIA e quando foram contratados como segurados-empregados da PROSUL, indicando a continuidade normal dos serviços prestados junto a esta empresa, conforme Relatório de Horas (fls. 215/218), demonstrado no QUADRO a seguir (...) Do exame do referido relatório de Alocação por Necessidade corrobora-se o quando descrito pela fiscalização: na alocação inicial não era alocada a "empresa" mas, sim (sempre), o pseudo-sócio da mesma, revelando, desse modo, que a relação PROSUL/TERCEIRIZADA se dava de forma pessoal e não, como os contratos pretendiam apresentar, numa relação entre as empresas. É claro que se a relação fosse entre empresas, na alocação de prestador de serviço efetuada pela PROSUL constaria o nome da empresa terceirizada e não o nome do "sócio" da mesma. Fl. 13656DF CARF MF Fl. 33 do Acórdão n.º 2301-006.623 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10983.720180/2013-18 Mas não é só. A fiscalização diligenciou junto ao Conselho Regional de Engenharia e Agronomia de Santa Catarina, mediante ofício (Doc 28) solicitando as ART/Anotação de Responsabilidade Técnica vinculadas à PROSUL. No Anexo VI do relatório fiscal constam as ART vinculadas aos “sócios” da Gerência, Marcos Botelho Diamico e Roberto Cordova (conforme Quadro VIII do “Doc DIL 7”), na qual eles se declaram junto ao CREA-SC como empregados, em período em que eram somente sócios da GERENCIA, conforme pode ser corroborado pelos espelhos das ART no Anexo VI citado, do qual extraio a imagem abaixo: Nas ART juntadas no Anexo VI, referentes a Marcos Alexandre Botelho Diamico consta seu endereço à Rua Saldanha Marinho, 116 – 3 andar, o mesmo da PROSUL, no período em que o mesmo dizia ser sócio da GERÊNCIA: Período 05/12/2007, 21/11/2008, 05/06/2009. O endereço eletrônico utilizado pelo sócio Roberto Cordova é Roberto@prosul.com, conforme ARTs constantes do Anexo VI, em período em que não era formalmente empregado da PROSUL. Do exposto, corrobora-se o quanto apurado pela fiscalização de ter a PROSUL utilizado do artifício da “pejotização”, para a contratação de segurados-empregados por empresa interposta, remunerando-os através destas empresas contratadas e/ou remunerando indiretamente seus próprios segurados-empregados através das mesmas empresas. GEOCAD Serviços Técnicos Ltda Como se pode observar do quadro societário abaixo, ambos os sócios foram empregados da PROSUL, sendo que o sócio administrador da prestadora - Rafael Cardoso – foi novamente contratado como segurado empregado da PROSUL em 30/10/2011: Segurado Empregado PROSUL Função Sócio GEOCAD Filipe Antonio Goncalves 19/03/99 a 12/04/00 Copista 10/12/2004 25/01/05 a 30/06/05 Rafael Cardoso 25/01/05 a 30/06/05 Projetista 10/12/2004 30/10/2011 Ativo Nos contratos de prestação de serviços entabulados pela GEOCAD com a PROSUL constantes do Doc Dil 14, datados de 01/06/2005, 01/08/2007 e 01/08/2009, verifica-se que seu objeto “serviços técnicos de Projetos e Desenhos voltados para a área de engenharia e levantamentos topográficos em geral” é exatamente aquele que consta do objeto social da empresa prestadora de serviços:“serviços técnicos de Fl. 13657DF CARF MF Fl. 34 do Acórdão n.º 2301-006.623 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10983.720180/2013-18 projetos e desenhos voltados para a engenharia e levantamentos topográficos em geral”. Tendo em vista o conteúdo genérico de tais contratos, a empresa PROSUL foi intimada a esclarecer como se dava a alocação destes recursos, sendo apresentado o “relatório de Alocação por Necessidade”, juntado no Anexo II do Relatório Fiscal. No referido Relatório de Alocação confirma-se que o “sócio” Filipe Gonçalves foi alocado nos projetos para todo período de 2007 a 2011, conforme amostragem extraída do Quadro III do Doc Dil 14, abaixo: Conforme se verifica do relatório de alocação acima há um código que representa o registro de Filipe Gonçalves na PROSUL, no caso, 443, sendo constatado pela fiscalização que quando este foi contratado novamente como segurado empregado pela autuada em 10/2011, recebeu o mesmo código no “Relatório de Horas” (Anexo III do relatório fiscal), conforme amostragem no Quadro V (Doc Dil 14), indicando que desde 2008 já detinha referido código, uma vez que a PROSUL contava com seus serviços através da empresa terceirizada. No contrato social da GEOCAD, cláusula 7ª, consta que a empresa manterá um profissional devidamente registrado no órgão competente para exercer a responsabilidade técnica, tendo os sócios formação técnica compatível (projetistas) para a realização do objeto do contrato firmado com a PROSUL, porém não constaram como responsáveis técnicos pelos projetos na contratante (listagem das ART no anexo VI do relatório fiscal), o que soa no mínimo estranho já que contratados para prestar serviços técnicos de Projetos e Desenhos voltados para a área de engenharia e levantamentos topográficos em geral. Há indícios suficientes da dependência dos sócios da GEOCAD com a empresa PROSUL, não tendo liberdade para atuarem como profissionais liberais. Conforme dados extraídos da DIRF, o faturamento da empresa nos anos calendário 2009 e 2011 proveio 100% de valores recebidos da PROSUL (talvez por isto a defesa não tenha juntado amostragem deste período). A sede da sociedade é o endereço residencial do sócio Filipe, aliás, conforme consta do comprovante de residência, domicílio de seu pai Antônio Honorato Gonçalves. Aliado ao fato de que estes contratos de prestação de serviços tinham prazo determinado (24 meses) para prestação de serviços genéricos para a PROSUL, e ainda pelas sucessivas admissões como empregados pela autuada, há indícios suficientes de que estes sócios prestaram serviços na condição de segurados empregados. QUALIPREV Supervisão e Assessoria Ltda. EPP Em relação à prestadora acima a fiscalização apurou que o sócio André Carvalho Cherem prestou serviços com pessoalidade e subordinação à PROSUL. Fl. 13658DF CARF MF Fl. 35 do Acórdão n.º 2301-006.623 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10983.720180/2013-18 Verifica-se nos quatro contratos de prestação de serviços apresentados, constantes do “Doc Dil 05”, datados de 20/12/2006, 08/01/2007, 23/06/2008 e 23/06/2009, tendo por objeto “Serviços de consultoria, suporte, treinamento e desenvolvimento de software”, “serviços de assessoria e consultoria administrativa”, que estes tem objeto genérico. Na contabilidade da QUALIPREV não há lançamentos relativos a adiantamento e/ou comprovações de despesas por parte de seus sócios. Por outro lado, na contabilidade da PROSUL foram identificados diversos lançamentos a título de adiantamento e comprovações de despesas, constante do DOC. 18 anexo ao relatório fiscal. Nos formulários da PROSUL para solicitação de viagens André Cherem consta como ocupante do Cargo de Diretor Regional, conforme extraio do Anexo do relatório fiscal (Doc 18): No referido anexo (Doc 18) foi verificado ainda relatório de prestação de contas quinzenal em nome de André Cherem, período de 15/11 a 30/11/2007, 01/05 a 15/05/2008, 01/09 a 15/09/2010, relatório de prestação de contas, períodos de 25/11 a 05/12/2007, 05/03 a 07/03/2008, (neste constando como Diretor de Novos Negócios) e 05/2011. Os adiantamentos eram feitos em numerário em conta corrente da pessoa física. Diante destes elementos, demonstrada a subordinação e que referido sócio da Qualiprev ocupava cargo dentro da estrutura da PROSUL, entendo por comprovados os requisitos para a caracterização do vinculo deste segurado como empregado em relação aos serviços prestados à PROSUL. Cardenal Engenharia e Consultoria Ltda. Em relação à prestadora acima a fiscalização apurou que o sócio Fernando Cardenal de Moraes prestou serviços com pessoalidade e subordinação à PROSUL, ao mesmo tempo em que era sócio administrador da empresa Cardenal, conforme quadro abaixo: Segurado Empregado PROSUL Função Sócio Cardenal Fernando Cardenal de Moraes 19/01/2001a 29/05/2002 Engenheiro 3/4/2000 01/06/2004 a 05/05/05 14/07/2008 Ativo Os principais elementos a embasar a conclusão acima: - endereço da empresa é o residencial do sócio Fernando; Fl. 13659DF CARF MF Fl. 36 do Acórdão n.º 2301-006.623 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10983.720180/2013-18 - Fernando Cardenal de Moraes consta como beneficiário do plano de saúde da PROSUL/UNIMED, desde 08/2006, conforme pode ser verificado e comprovado no Doc. 33 anexo do relatório fiscal; - verificado na contabilidade da PROSUL comprovantes de adiantamento de despesas em nome de Fernando Cardenal de Moraes, constando no Doc 18 - Relação Comprovante de despesas e Adiantamentos, anexo do relatório fiscal, que ocupava cargo de gerência, como extraído abaixo: - há correspondência interna da PROSUL solicitando pagamento de adiantamento de viagem a Fernando Moraes com recibo em nome da pessoa física e em 06/08/2008, correspondência interna da PROSUL com solicitação através da empresa Cardenal de pagamento de despesas de viagem, porém quando Fernando Cardenal já havia sido novamente contratado pela PROSUL em 14/07/2008; - no Anexo VI- Anotações De Responsabilidade Técnica - CREA-SC verifica- se nos documentos de autenticidade da ART. de 08/05/2006, que o vínculo do Fernando com a PROSUL era de empregado, porém este teria se desligado da PROSUL em 05/05/2005; - nas ART constantes do Anexo VI o endereço eletrônico do Sr. Fernando é fmoraes@prosul.com, no período em que o mesmo se dizia sócio da CARDENAL. Diante destes elementos, entendo por comprovados os requisitos para a caracterização do vinculo deste segurado como empregado em relação aos serviços prestados a PROSUL. Vilson Renan Brillinger - Empresário (Nome de Fantasia: Obra de Arte Engenharia) Em relação a prestadora acima a fiscalização apurou que a PROSUL utilizou-se do artifício da “pejotização”, para remunerar seu próprio segurado empregado. Vilson Renan Brillinger, sócio administrador da empresa Obra de Arte Engenharia, prestou serviços à PROSUL como empresário, ao mesmo tempo em que era empregado desta, conforme quadro abaixo: Segurado Empregado PROSUL Função Empresário individ Vilson Renan Brillinger 01/06/07 Ativo engenheiro 20/6/2008 Os principais elementos a embasar a conclusão acima, no tocante a pagamento de remuneração extra através de interposição de pessoa jurídica : - na ficha de registro de empregado constante do Anexo IV do Relatório Fiscal , Vilson Renan Brillinger foi contratado como mensalista com horário de trabalho das 8:00 às 12:00 e 14:00 às 18:12, na função de engenheiro civil; - tanto nas Anotação de Responsabilidade Técnica/ART, apresentadas pelo sócio em referência constantes do “doc DIL 2”, como as juntadas por amostragem Fl. 13660DF CARF MF Fl. 37 do Acórdão n.º 2301-006.623 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10983.720180/2013-18 para o período de 2009/2011 (anexo VI do relatório fiscal), o endereço apresentado é o mesmo da Prosul, constando esta empresa como contratante dos serviços e endereço eletrônico do engenheiro contratado “Renan@prosul.com, indicando que junto ao CREA/SC o vínculo utilizado é com a PROSUL e não com a empresa aberta pelo empresário Vilson. Não há justificativa para a coexistência de duas situações jurídicas formalmente diversas quando na realidade a prestação dos serviços tem idêntico objeto, a não ser o artifício para esconder a real operação por trás destes fatos. Em virtude de o segurado se encontrar ativo como empregado da PROSUL, os valores recebidos da PROSUL por intermédio da interposta pessoa jurídica foram tidos como complemento de salário pela fiscalização. Start Up Solutions - Serviços e Soluções em Informática Ltda/Epp Como se vê do quadro abaixo, quatro dos sócios da Start Up foram empregados da PROSUL e posteriormente passam a integrar o quadro da terceirizada: Segurado Empregado PROSUL Função Sócio Start Up Ana Cristina S. Borqes 10/04/06 a 30/10/07 Flávio Do Carmo Júnior 30/05/07 a 15/06/11 Giovanni Antonio Mantelli 02/04/01 a 16/10/08 aux escrit 15/9/2008 Jean Felski 12/09/03 a 23/03/05 01/06/05 a 15/09/08 Leonardo Neves Bernardo 01/06/05 a 30/05/07 Masterson Martins Daniel 05/01/04 a 16/03/05 aux serv infor 01/06/05 Pedro Bretan 30/10/2007 Renato Miranda 15/6/2011 Roni Edson Dos Santos 20/02/02 a 16/03/05 aux ser infor 01/06/05 15/06/11 Nota-se que o segurado Giovanni Antonio Mantelli saiu da PROSUL em 16/10/08 e ingressou no quadro de sócios da Start Up em 15/09/08. Os demais ex- empregados da PROSUL tiveram o interregno de cerca de três meses para integrar o quadro de sócios da empresa prestadora. Há elementos suficientes a demonstrar o vinculo destes sócios como segurados empregados da PROSUL. Dentre os fatos apurados pela fiscalização destaco os seguintes: - o sócio Masterson Daniel possui plano de saúde da Unimed e Uniodonto, custeado pela PROSUL, desde nov/2006, época em que já havia se desligado como empregado da PROSUL. Documentos comprobatórios (Doc. 13 e Doc. 33 do REFISC.); - no Doc 18, anexo ao relatório fiscal, há solicitação de adiantamento de viagens e relatório de prestação de contas de viagem e comprovantes de despesas em nome dos sócios Flavio do Carmo Junor, Giovanni Antonio Mantelli, Masterson Daniel e Ronier dos Santos; - os adiantamentos de despesa são recebidos e assinados pelo beneficiário pessoa física e o numerário adiantado não transitava pela contabilidade da prestadora de serviços; - os documentos acima são formulários padrões da PROSUL e são lançados na contabilidade da START UP Fl. 13661DF CARF MF Fl. 38 do Acórdão n.º 2301-006.623 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10983.720180/2013-18 - os valores são repassados ou depositados pela PROSUL na pessoa física dos sócios, não como uma operação contábil entre as empresas PROSUL/Start Up. A sede da empresa é uma sala no mesmo endereço da sede da PROSUL, e o objeto social é a prestação de “serviços de manutenção de rede de informática, equipamentos e periféricos, consultoria de informática, suporte, treinamento, processamento de dados, análise e desenvolvimento de software”. O objeto dos contratos de prestação de serviços, datados de 28/12/2006 e 28/12/2008, não demonstram a prestação de serviços específicos, mas genéricos, conforme transcrevo: “serviços de consultoria, e assessoria em tecnologia da informação, suporte técnico, manutenção, serviços de hospedagem, tratamento e processamento de dados, gestão de banco de dados, análise, desenvolvimento de softwares e atividades correlatas” A empresa Star Up não contratou empregados no período analisado, significando que os serviços de fato foram prestados pessoalmente pelos sócios no mesmo endereço da PROSUL. IDEAR Serviços de Arquitetura e Engenharia S/S Ltda. EPP Como se pode observar do quadro societário abaixo, extraído do relatório Diligência Doc Dil 16, os sócios da Idear são ou foram empregados da empresa PROSUL: Segurado Empregado PROSUL Função Sócio IDEAR Aislan Evonésio Espíndola 13/10/03 a 12/10/2005 projetista 14/8/2006 02/05/2012 ativo Claudia M. Henn Bonfada 01/03/2004 ativo arquiteta 8/9/2008 Daniel Nolasco de Brito 15/04/05 21/08/07 Paulo Baldi Neto 01/10/96 a 23/01/03 eng 15/04/05 25/05/11 Renata Varela 06/08/01 Ativo aux tec 14/8/2006 Sandro Cardoso 01/11/93 ativo calculista 14/8/2006 Em relação a esta prestadora houve apresentação de um único contrato de prestação de serviços datado de 07/06/2011, com objeto genérico: “serviços técnicos de arquitetura, engenharia civil, elaboração de projetos de arquitetura, supervisão de obras civis, consultórios e assessoria no ramo de arquitetura e engenharia civil”. No relatório de alocação de necessidades apresentado pela PROSUL os sócios Aislan e Paulo, foram alocados nos projetos para todo período de 2007 a 2011, conforme consta do Anexo II do relatório fiscal e amostragem extraída do “Doc Dil 18”: Fl. 13662DF CARF MF Fl. 39 do Acórdão n.º 2301-006.623 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10983.720180/2013-18 Em relação ao sócio Paulo Baldi, há solicitação de adiantamento de despesas de viagem em comunicação eletrônica interna da PROSUL, realizadas em 27/06/2007, 16/10/2007, 26/01/08, 22/02/08, 06/08/08, 25/02/09, em período em que não era formalmente empregado da PROSUL, com pagamento em depósito da conta corrente do favorecido como pode se constatar abaixo: A demonstrar que a relação de Paulo Baldi se dava diretamente com PROSUL sendo a Idear mera empresa interposta, há relatório de prestação de contas de viagem deste “sócio” da Idear em formulário da PROSUL datado de 06/02/2009, constando a devolução do adiantamento de R$ 1.000,00 à PROSUL em virtude da não realização das despesas. Fl. 13663DF CARF MF Fl. 40 do Acórdão n.º 2301-006.623 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10983.720180/2013-18 Acqua Engenharia e Consultoria de Meio Ambiente S/S Ltda. Conforme esclarece o relatório da diligência fiscal “Doc Dil 19” a empresa Acqua foi constituída em 01/12/2007 por Adriano Vitor Rodrigues Pina Pereira e Sibeli Warmling Pereira, cônjuges, ambos segurados empregados da PROSUL, desde o início da contratação da ACQUA pela PROSUL, até jan/08, quando ambos se desligam do quadro de empregados da empresa PROSUL e continuam prestando serviço à referida empresa como sócios da ACQUA, exercendo as mesmas atividades que exerciam durante o vínculo empregatício com a empresa PROSUL. A sócia Sibeli retorna em mai/2011 à PROSUL na condição de segurada empregada, conforme quadro demonstrativo da situação relatada abaixo. Sequrado (Sócio) Empregado PROSUL Função Sócio Acqua Adriano Vítor Rodriques Pina Pereira 02/05/91 a 11/01/08 Engenheiro 1/12/2007 Sibeli Warmlinq Pereira 10/03/2004 a 11/01/2008 Engenheiro 1/12/2007 02/05/2011 Ativa A empresa apresentou 04 contratos com periodicidade de seis meses cada, compreendendo o seguinte :“serviços relacionados a avaliação e concepção de projetos de meio ambiente, atuação em processos de licenciamento ambiental, empreendimentos do setor energético e ferroviário”. Apresentou ainda um contrato com periodicidade de doze meses e outro de vinte e quatro meses, com o seguinte objeto: “coordenação de serviços, elaboração de estudos e projetos ambientais, coordenação e supervisão ambiental de linhas de transmissão, dentre outros”. No relatório de alocação de necessidades apresentado pela PROSUL os sócios Adriano e Sibeli foram alocados nos projetos para todo período de 2007 a 2011, conforme consta do Anexo II do relatório fiscal e amostragem extraída do “Doc Dil 19” Como pode se observar no Relatório de Horas, no Anexo III do relatório fiscal, Adriano Vitor Pereira teve horas alocadas nos projetos da PROSUL no decorrer de 04/2008 a 06/2008 e 03/2011 a 12/2011, período em que formalmente já não era empregado da PROSUL. Observa-se ainda que a empresa ACQUA em todo o período de funcionamento não remunerou nenhum segurado empregado, apenas seus sócios administradores. Na contabilidade da PROSUL há lançamentos relativos a adiantamento para despesas de viagem e comprovações de despesas por parte dos sócios da Acqua, em Fl. 13664DF CARF MF Fl. 41 do Acórdão n.º 2301-006.623 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10983.720180/2013-18 formulários da PROSUL e com pagamento direto aos sócios da ACQUA, sem transitar em contas da prestadora. Verifica-se solicitação de adiantamento de despesas de viagem para Adriano em comunicação eletrônica interna da PROSUL, nas datas de 04/06/2007, 15/03/2011 e 22/07/2011 (nestas duas últimas já não era empregado da PROSUL), e em nome de Sibeli em 14/08/2008, 01/10/10 e 14/02/2011, período em que já não era empregada da PROSUL conforme documentos juntados no Doc 18 do relatório fiscal. Inclusive no formulário de solicitação de adiantamento de viagem consta no histórico destas solicitações: “vistoria Celesc”, “visita de campo”, “vistoria área de recomposição florestal’ e no relatório de despesa de viagem consta “controlado pelo Depto de Compras” a demonstrar que as atividades a ser realizadas por estes “sócios” eram típicas funções internas no âmbito da PROSUL. Na relação apresentada pelo CREA há diversas ART´s vinculadas aos sócios (Anexo VI do relatório fiscal), demonstradas parcialmente no quadro XI do “Doc Dil 19”, no qual eles se declaram como empregados da PROSUL junto ao CREA-SC, no período em que não estavam formalmente vinculados como segurados-empregados da autuada. KMC - Serviços de Engenharia e Consultoria Ltda. O quadro abaixo demonstra as diversas retiradas de sócios no período objeto da fiscalização: Segurado Empregado PROSUL Função Sócio José Canas Guillen 12/06/06 a 26/03/07 José Vilmar Koerich 7/3/2005 Laércio Osvaldo Martins 10/12/2009 Luiz Humberto Guerreiro Martins 11/08/92 a 12/04/11 Engenheiro 07/03/05 12/04/11 Renê Beltrão Kaminskí 01/09/04 Ativo Engenheiro 11/9/2002 Robson Murilo Martins 26/03/07 a 10/12/09 Os sócios René Beltrão e Luiz Humberto vinculam-se/vincularam-se à PROSUL como segurados empregados. O sócio Robson Murilo Martins declarou de 2008 a 2009 rendimentos recebidos da empresa ANGRA na qualidade de segurado empregado, a qual tem como sócio- administrador o Sr. Rodrigo de Carvalho Brillinger filho do dirigente da PROSUL, Wilfredo Brillinger. O sócio Laércio Osvaldo Martins declarou rendimentos recebidos do DEINFRA, em que é segurado empregado. Na última alteração contratual da KMC Consultoria consta como seu objeto social: “prestação de serviços de consultoria, supervisão de obras rodoviárias, elaboração de projetos, serviços de administração e gerenciamento de obras de construção civil e demais serviços correlatos no ramo de engenharia civil”. No contrato genérico apresentado constou como objeto:“serviços de engenharia civil, consistentes em consultoria, supervisão de obras de construção civil e demais serviços correlatos, para atender as necessidades da CONTRATANTE”. Fl. 13665DF CARF MF Fl. 42 do Acórdão n.º 2301-006.623 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10983.720180/2013-18 No relatório de Alocação por Necessidade apresentado pela PROSUL (Anexo II do relatório fiscal REFISC), os “sócios” José V. Koerich e Laércio, em três oportunidades, foram alocados nos projetos em 2009, conforme amostragem no quadro IV, extraído do Anexo II. Na contabilidade da PROSUL há lançamentos relativos a adiantamento para despesas de viagem e comprovações de despesas por parte dos sócios da KMC, em formulários da PROSUL e com pagamento direto aos sócios da KMC, sem transitar em contas da prestadora. Verifica-se relatório de prestação de contas de viagem em formulário da PROSUL, controlado pelo Dept de Logística e Suprimentos, com despesas de viagem de José Wilmar Koerich no período de 17/11/2011 a 02/12/2011, e ainda solicitação de adiantamento de despesas de viagem com pagamento da PROSUL na conta do favorecido em 05/12/2011. No histórico do Razão juntado no “Doc Dil 20” observa-se prestação de serviços a PROSUL com notas sequenciais no exercício de 2007, e também notas fiscais de prestação de serviços a ANGRA (cujo sócio-administrador é Rodrigo de Carvalho Brillinger filho do dirigente da PROSUL), nos exercício de 2008 e 2009, registro de prestação de serviços somente para a PROSUL. A empresa não apresentou registro de empregados no período, concluindo-se que os serviços foram prestados pessoalmente pelos sócios à PROSUL. DOIS N - Agenciamento de Serviços e Consultoria de Informática Ltda. EPP Fazem parte da composição societária da empresa DOIS N além de Nei Luiz da Silva, seu filho Nei Luiz da Silva Junior e Tatiana de Fátima da Silva Burigo, estes dois últimos vinculados ao Governo do Estado de Santa Catarina, não caracterizados como segurados empregados da PROSUL pela fiscalização, motivo pelo qual somente será analisada a condição do sócio no quadro abaixo: Segurado Empregado PROSUL Função Sócio DOIS N Nei Luiz da Silva 01/12/00 a 30/11/06 Diretor 3/1/2005 O sócio Nei Luiz da Silva foi empregado da PROSUL no período de 01/12/2000 a 06/2006, exercendo a função de Diretor Comercial, posteriormente recebeu benefício previdenciário até 30/11/2006, e no período de jan/2005 a nov/2006 era simultaneamente sócio administrador da DOIS N e segurado empregado da PROSUL, como diretor. A localização da empresa é o mesmo endereço residencial do sócio Nei. No histórico do Razão juntado no “Doc Dil 13” observa-se prestação de serviços à PROSUL com notas sequenciais no exercício de 2007 e 2008, e também notas fiscais de prestação de serviços à empresa Gerência, a qual se vincula à PROSUL, (conforme verificado na diligencia Doc Dil 7) O objeto social da empresa é “atividades de intermediação, agenciamento de serviços e negócios em geral; atividades de apoio operacional à empresas, assessoria e consultoria de software, serviços de manutenção de hardware e periféricos”. O objeto do contrato social analisado, consta como sendo: “prestação de serviços de intermediação, agenciamento de serviços e negócios em geral, apoio Fl. 13666DF CARF MF Fl. 43 do Acórdão n.º 2301-006.623 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10983.720180/2013-18 operacional e assessoria e consultoria em software, manutenção de hardware e periféricos para a empresa CONTRATANTE:” Muito embora o contrato tenha um objeto amplo para sua consecução não houve contratação de empregados no período, constando ainda destes contratos que os trabalhos poderiam ser executados nas dependências da contratante. A empresa firmou contratos com a PROSUL datados de 03/01/2007, 07/01/2008, 07/01/2009, 06/01/2010 e 06/01/2011, com prazo de validade de 12 meses. Na escrituração contábil da DOIS N os custos e despesas incorridas no período referem-se a custos de impostos pelas emissões das notas fiscais e despesas com o contador da empresa, Luiz Carlos Caramori do escritório Caracol Contabilidade, o qual faz a escrita contábil de outras 13 empresas analisadas. Diante da constatação de que a DOIS-N não apresentou qualquer documento que comprovasse a efetiva prestação de serviços com autonomia, além da inexistência de correspondência trocada entre a prestadora e a PROSUL, e em virtude do objeto dos contratos serem genéricos, evidencia-se que o sócio Nei Luiz da Silva, ex- empregado da PROSUL, contínuou a prestar serviços pessoalmente na condição de segurado empregado da contratante autuada. HBS - Assessoria de Informática Ltda. - EPP O quadro societário da empresa se apresenta da seguinte forma: Segurado Empregado PROSUL Função Sócio Alessandro M. Rodriques 1/6/2008 Gizele Adelina Silva 26/1/2008 Luiz Henrique Bnllinqer 2/5/2001 Nicholas Morassutti 28/02/01 a 02/06/08 Paulo Ricardo Fernandes 13/5/2010 O sócio-administrador da empresa, Luiz Henrique Brillinger é irmão do sócio proprietário da PROSUL, Wilfredo Brillinger, sendo o único com vinculo previdenciário em razão de sua condição de sócio administrador. Nos contratos de prestação de serviços apresentados datados de 05/01/2007 e 05/01/2009, com prazo de vigência de 24 meses, consta como objeto “consultoria em informática, suporte, treinamento, processamento de dados, análise e desenvolvimento de sistemas para atender as necessidades da empresa CONTRATANTE”. O objeto dos contratos com a PROSUL é exatamente o objeto social da HBS: “serviços de consultoria de informática, suporte, treinamento, processamentos de dados, análise e desenvolvimento de sistema”. A descrição dos serviços constantes das notas fiscais são genéricas, conforme teor das referidas notas; “consultoria e assessoria em desenvolvimento de software.” A empresa HBS em todo o período verificado não remunerou nenhum segurado empregado, apenas seu sócio administrador, ou seja somente os “sócios” prestaram serviços a PROSUL. Fl. 13667DF CARF MF Fl. 44 do Acórdão n.º 2301-006.623 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10983.720180/2013-18 Na escrituração da HBS há lançamentos relativos a adiantamento para despesas de viagem e comprovações de despesas do sócio Luiz Henrique Brillinger e Masterson Daniel, sendo que este último é sócio da empresa Start UP (objeto da diligência Doc Dil 10) sendo no mínimo estranho que tal documento seja contabilizado na contabilidade da HBS. Inclusive verifica-se no histórico da solicitação de adiantamento (Doc 18 do relatório fiscal) apresentado pela PROSUL que Masterson Daniel participaria do “IBM Forum 2010”, tendo como solicitante do adiantamento a empresa HBS Assessoria de Informática. Na escrituração da PROSUL constatou-se comprovantes de adiantamento para despesas de viagem e comprovação das despesas em relação aos seguintes sócios da HBS: - Alessandro Machado Rodrigues – 10/06/208, 13/06/2008, 04/08/08, 15/09/08, 12/11/08, 2/04/2009, 23/04/2009, 26/04/2010, 07/04/2001 - Gisele Silva – 04/11/09, 20/11/09 - Luiz Henrique Brillinger – 29/03/2010, 14/09/2010, 22/09/2010, - Nicolas Morassutti 31/05/2007 e 11/01/2008. De se observar que na solicitação de adiantamento de viagem há nítida referência a subordinação do “sócio”‘da HBS à Prosul, como se lê “Treinamento Qualidade e Procedimentos Adm”; “ Palestra DNV ref Atualização da Norma ISO 9001”, Visita Auditoria Supervisão”. Interessante que no relatório de prestação de contas de viagem de Alessandro Machado Rodrigues consta no campo observações o nome de Renata Varela como sendo da Diretoria de Obras, sendo esta sócia da empresa IDEAR e ao mesmo tempo empregada da PROSUL, como consta abaixo: No relatório de prestação de contas do referido sócio da HBS há no campo observações: Relatório de viagem para auditoria externa da Qualidade, o que não constitui escopo do contrato de prestação de serviços pela HBS: consultoria em informática, suporte, treinamento, processamento de dados, análise e desenvolvimento de sistemas para atender as necessidades da empresa CONTRATANTE”. Como já dito anteriormente, os relatórios de controles de viagem são formulários da própria PROSUL e as despesas e comprovantes são lançadas na contabilidade desta empresa, sendo os pagamentos feitos diretamente na pessoa dos sócios da HBS e não a esta empresa. Verifica-se solicitação de adiantamento de despesas de viagem para Luiz Henrique Brillinger em comunicação eletrônica interna da PROSUL, no histórico da viagem “Participação em Seminário SP”, demonstrando que o referido sócio tinha despesas custeadas ligadas a atividade da PROSUL. CONTROLTEC Serviços de Engenharia e Arquitetura Ltda Fl. 13668DF CARF MF Fl. 45 do Acórdão n.º 2301-006.623 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10983.720180/2013-18 Como se verifica do quadro societário abaixo, todos os sócios da CONTROLTEC, no período objeto de fiscalização, vincularam-se/vinculam-se à PROSUL como segurados-empregados: Segurado Empregado PROSUL Função Sócio Celso De Maqalhães Carvalho 091/02/02 Ativo Engenheiro 24/11/2006 Dilnei Cesa 24/11/2006 Grahan Naqel Salvador 02/04/08 a 15/08/11 Engenheiro 16/08/10 a 22/09/11 Roberto Carlos Da Rocha Pacheco 22/04/03 Ativo Engenheiro 24/11/06 a 16/08/10 Rubens Aramis de Conte 17/07/1995 a 15/11/97 Engenheiro 22/09/2011 24/11/10 Ativo Valter De Andrade Júnior 19/01/04 Ativo Engenheiro 24/11/2006 Yoshivuki Hishida 02/05/91 Ativo Engenheiro 24/11/2006 Em relação aos sócios na condição de segurados empregados ativos, a fiscalização considerou a remuneração recebida pela CONTROLTEC como complemento de salários pago pela PROSUL. A sede da empresa é uma sala (703) no mesmo endereço da PROSUL, rua Saldanha Marinho, 116. A Sala alugada pela empresa CONTROLTEC é/era locada da empresa ANGRA Construção e Incorporação Ltda., cujo diretor era Rodrigo de Carvalho Brillinger, filho do titular da empresa PROSUL. O objeto social é “a prestação de serviços técnicos de agricultura, engenharia civil, elaboração de projetos de arquitetura e engenharia, fiscalização, supervisão de obras, consultoria e assessoria no ramo de arquitetura e engenharia civil”. No único contrato de prestação de serviços apresentado, datado de 08/01/2007, com validade de 24 meses, constata-se que o objeto é o mesmo do contrato social: prestação de serviços técnicos de arquitetura, engenharia civil, elaboração de projetos de arquitetura e engenharia, fiscalização, supervisão de obras, consultoria e assessoria no ramo de arquitetura e engenharia civil, para atender as necessidades da empresa CONTRATANTE No relatório de Alocação por Necessidade apresentado (Anexo II do relatório fiscal), indica que o sócio Dilnei Cesa foi alocado nos projetos da PROSUL, conforme segue, e também no relatório de horas no período de abril a dezembro de 2011: Na relação apresentada pelo CREA há diversas ART´s vinculadas a Dilnei Cesa (Anexo VI do relatório fiscal), demonstradas parcialmente no quadro VIII do “Doc Dil 18”, no qual ele se declara como empregado da PROSUL junto ao CREA-SC, no período em que não estava formalmente vinculado como segurado-empregado da autuada. Fl. 13669DF CARF MF Fl. 46 do Acórdão n.º 2301-006.623 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10983.720180/2013-18 Na ART número 4265440-9, verifica-se que Dilnei Cesa apresentou-se com segurado empregado da PROSUL em obra prevista para o período de 01/12/2007 a 01/09/2012. Dos elementos analisados acima, comprova-se a conclusão da fiscalização de que a empresa CONTROLTEC serviu de veículo para que a PROSUL remunerasse o sócio Dilnei, o qual deveria estar com registro de vínculo empregatício, bem como que remunerou indiretamente seus efetivos segurados empregados (Yoshiguki, Celso, Valter, Roberto, Grahan e Rubens). Síntese das Apurações Em relação as demais empresas diligenciadas, o impugnante não apresentou qualquer documento ou elemento de prova a afastar o lançamento, tampouco motivou pedido de diligência, somente trouxe aos autos notas fiscais por amostragem que, como já visto, diante das evidências e elementos probatórios colhidos nos autos não afastam a conclusão fiscal de que os sócios destas empresas terceirizadas prestaram serviços com subordinação e pessoalidade a PROSUL. Cabe observar que alguns desses elementos de prova e constatações, se forem analisados individualmente, podem até conferir um aparente caráter de normalidade aos contratos entabulados com a empresa PROSUL e às relações mantidas entre as prestadoras diligenciadas e a Autuada. No entanto, quando apreciados todos em conjunto, comprovam que foi correta a análise da autoridade fiscal, uma vez que demonstram a efetiva prática da Pejotização, visando a redução da carga tributária sobre a folha de pagamentos. Sobre as dificuldades da comprovação da prática da dissimulação, como a que se apresenta na pejotização, e sobre aspectos que devem ser levados na análise das provas coletadas pelas autoridades fiscais, cabe lembrar os ensinamentos de GALVÃO TELLES 4 : Em regra, porém, dado que os simuladores procuram furtar-se a olhares indiscretos e dado que as contra-declarações são entre nós pouco utilizadas, não existe prova direta da simulação. Esta terá de provar-se indiretamente, através de presunções. A simulação deixa quase sempre vestígio que a denunciam: há fatos, circunstâncias que a experiência aponta como sintomas ou índices do caráter fictício ou imaginário de um ato jurídico. Pelos meios admissíveis em direito, nomeadamente através de testemunhas ou documentos, o interessado provará esses fatos ou circunstâncias e, conjugando-os e apreciando-os segundo o seu prudente critério, o tribunal formará juízo. A simulação representa um esforço de construção artificial, distanciada e deformadora da realidade, e raras vezes essa construção será um todo lógico e coerente, que forma cobertura completa dos fatos. A verdade vem à superfície e denuncia-se através de brechas daquela construção. Os indícios que fazem presumir a simulação serão particularmente convincentes se se tornar aparente um motivo simulatório. Por exemplo, alguém que está crivado de dívidas e com ameaças de execuções, declara vender a um parente próximo a maior parte dos seus bens, mas continua na posse deles e a satisfazer os respectivos encargos e cobrar os respectivos rendimentos; as circunstâncias são suspeitas, e o motivo simulatório ou causa simulandi está à vista, é o intuito de fraudar os credores. 4 TELLES, Galvão. Manual dos contratos em geral. 3ª ed., Lisboa, 1995. p. 172-174 Fl. 13670DF CARF MF Fl. 47 do Acórdão n.º 2301-006.623 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10983.720180/2013-18 Na prática da pejotização utiliza-se de instrumento simulatório visando encobrir a real contratação, como transcrevo das lições de Mauricio Godinho Delgado 5 : A dinâmica judicial trabalhista também registra a ocorrência de uma situação fático- jurídica curiosa: trata-se da utilização do contrato de sociedade (por cotas de responsabilidade limitada outra modalidade societária existente) como instrumento simulatório, voltado a transparecer, formalmente, uma situação fático-jurídica de natureza civil/comercial, embora ocultando uma efetiva relação empregatícia. Em tais situações simulatórias, há que prevalecer o contrato que efetivamente rege a relação jurídica real entre as partes, suprimindo-se a simulação evidenciada. Caracterizado que a forma jurídica adotada não reflete o fato concreto, o Fisco encontra-se autorizado a afastar as condições do negócio jurídico entabulado. Corroborando este entendimento, a doutrina de Luciano Amaro 6 , reconhecendo a validade de atos praticados pela autoridade fiscal, tais como na presente autuação: O que se permite à autoridade fiscal nada mais é do que, ao identificar a desconformidade entre os atos ou negócios efetivamente praticados (situação jurídica real) e os atos ou negócios retratados formalmente (situação jurídica aparente), desconsiderar a aparência em prol da realidade. Entendo que a forma em que foram prestados os serviços pelas empresas diligenciadas à PROSUL demonstram claramente a prática da pejotização pela contratante destes serviços, corroborando-se as conclusões expostas no relatório fiscal, pois: - todas as empresas analisadas eram formadas por segurados empregados da PROSUL ou ex empregados, ou ainda por parentes do sócio gerente da PROSUL; - não havia correspondência formal trocada entre as empresas, somente os contratos de prestação de serviços que em sua maioria eram genéricos atendendo desde serviços de engenharia, consultoria e informática; - a sede de parte das empresas era no mesmo prédio em que instalada a PROSUL (variando os andares do prédio) e parte delas com endereço residencial dos sócios; - a não existência de empregados das terceirizadas, significando que os serviços foram prestados pessoalmente pelos sócios; - as despesas serem pagas pela PROSUL em dinheiro ou em conta corrente aos sócios e não em nome das empresas terceirizadas; - as despesas de custeio destas terceirizadas serem praticamente com pagamento de pro labore dos sócios, pagamentos de tributos incidentes sobre a prestação de serviços; - o relatório de alocação de horas demonstra que os serviços das terceirizadas não eram pagas por empreitada, mas considerando as horas despendidas nos projetos da empresa PROSUL. 5 DELGADO. Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 7 ed. São Paulo: LTr, 2008, p. 363 6 AMARO, Luciano. Direito Tributário Brasileiro, 14ª ed., São Paulo: Saraiva, 2008, p. 238. Fl. 13671DF CARF MF Fl. 48 do Acórdão n.º 2301-006.623 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10983.720180/2013-18 A propósito desta última afirmação e ainda em relação à prestação de serviços em atividades intelectuais, como as de engenharia, transcrevo comentários de Alice Monteiro de Barros 7 , perfeitos para o caso aqui analisado: A sujeição ao poder diretivo e disciplinar poderá apresentar-se atenuada, como no caso do serviço de caráter intelectual, havendo a tentação de rotulá-lo como trabalho autônomo. Em tais hipóteses, (...), recorrer a critérios complementares considerados idôneos para aferir os elementos essenciais da subordinação, entre eles: se a atividade laboral poderá ser objeto do contrato de trabalho, independentemente do resultado dela consequente, ; se a atividade prevalentemente pessoal é executada com instrumentos de trabalho e matéria prima da empresa; se a empresa assume substancialmente os riscos do negócio, se a retribuição é fixada em razão do tempo do trabalho subordinado, pois, se ele é comensurada em função do resultado da atividade produtiva, tende á subsistência de um trabalho autônomo, embora, essa forma de retribui~çoa seja compatível com o trabalho a domicílio subordinado (...). O relatório de alocação de horas apresentado pela autuada em que consta os nomes de sócios das prestadoras de serviços nada mais é do que a fixação da retribuição em função do tempo (horas trabalhadas), como extraio do quadro XXIII do relatório fiscal (relatório completo juntado no Anexo III:) Some-se a todas estas evidências da prática de contratação de empregados por interposta pessoa jurídica, que, conforme observado pela fiscalização, em alguns casos,os trabalhadores, na condição de "sócios" saiam de algumas empresas terceirizadas para compor o quadro societários de outras, ou seja, "transitavam" pelas várias empresas terceirizadas, sempre mantendo a prestação de serviços unicamente para a PROSUL. O quadro XXVI do item 6.6. do relatório fiscal reproduz esta situação demonstrando o trânsito de sócios entre as empresas Gerência, Road, Diretriz e PROSUL, como exemplifico em relação ao segurado Roberto Nunes Cordova: Segurado Empregado PROSUL Sócio Gerencia Sócio Road Sócio Diretriz Roberto Nunes Cordova 3/4/1989 a 02/06/1989 15/08/06 a 17/03/09 04/5/09 23/8/01 a 08/11/06 27/07/1992 a 24/07/1998 01/06/1999 a 09/08/2001 03/10/2011 Atual Sem dúvida alguma a autuada utilizou-se da prática da pejotização devendo ser afastada a relação contratual estabelecida entre as pessoas jurídicas para se alcançar a real situação jurídica, no caso, que os sócios prestaram serviços com subordinação, pessoalidade e continuidade à PROSUL, aplicando-se aqui o que prevê o § 2º, do artigo 229 do Regulamento da Previdência Social, verbis: Art. 229. (...) (...) 7 BARROS. Alice Monteiro. Curso de Direito do Trabalho. 4 ed São Paulo: LTr, 208, p. 282 Fl. 13672DF CARF MF Fl. 49 do Acórdão n.º 2301-006.623 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10983.720180/2013-18 § 2º Se o Auditor Fiscal da Previdência Social constatar que o segurado contratado como contribuinte individual, trabalhador avulso, ou sob qualquer outra denominação, preenche as condições referidas no inciso I do caput do art. 9º, deverá desconsiderar o vínculo pactuado e efetuar o enquadramento como segurado empregado (Redação dada pelo Decreto nº 3.265, de 29.11.99) grifei Resta evidente, portanto, que a autoridade fiscal agiu corretamente ao considerar, para fins de apuração de cumprimento de obrigações acessórias previdenciárias e de exigência de contribuições sociais previdenciárias e para terceiros, que os sócios das empresas prestadoras sejam considerados como segurados empregados da autuada. Como conseqüência da constatação desta prática a fiscalização em seu dever de ofício desconsiderou a pactuação feita entre a autuada e as empresas terceirizadas, caracterizando o vinculo dos sócios destas empresas como segurados empregados da PROSUL. Do Local da Prestação de Serviços Assevera o impugnante que não há prova nos autos de que um único empresário e/ou seus funcionários realizaram quaisquer serviços na sede da autuada, uma vez que as empresas contratadas são independentes, tem sede própria ou alugada, prestam serviços em seus estabelecimentos ou, em razão da especialidade, necessitam deslocar seu pessoal até o canteiro de obras das contratantes, sem qualquer subordinação hierárquica a autuada. Deve-se dizer que o local da prestação de serviços não é determinante para a caracterização do vinculo previdenciário na condição de segurado empregado, como se depreende do seguinte dispositivo da Lei n° 8.212/91, verbis: Art. 12. São segurados obrigatórios da Previdência Social as seguintes pessoas físicas: I - como empregado: a) aquele que presta serviço de natureza urbana ou rural à empresa, em caráter não eventual, sob sua subordinação e mediante remuneração, inclusive como diretor empregado Porém, a coincidência de domicílio entre a empresa prestadora e a tomadora de seus serviços configura indício da existência de subordinação e dependência em relação aos sócios destas prestadoras, conforme pode ser constatado em relação às empresas prestadoras arroladas a seguir: Star Up, objeto da diligência “Doc Dil 10”: A sede da START UP passa a ser Rua Saldanha Marinho, 116 – Sala 601 – Florianópolis - SC , enquanto a sede da PROSUL é Rua Saldanha Marinho, 116 – 3° andar. A Sala alugada pela empresa START UP é/era locada da empresa ANGRA Construção e Incorporação Ltda. (fl. 188/191), cujo titular era o Sr. Rodrigo de Carvalho Brillinger, filho do titular da empresa PROSUL, Sr. Wilfredo Brillinger, e segurado empregado da PROSUL desde 28/08/2006 (Doc. 37); Idêntica situação em relação às empresas a seguir: Fl. 13673DF CARF MF Fl. 50 do Acórdão n.º 2301-006.623 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10983.720180/2013-18 Aristo Consultoria e Projetos, objeto da diligencia “doc Dil 17”: (...) sendo sua sede na Rua Saldanha Marinho, 116 – sala 501, Florianópolis – SC (fl. 25), enquanto a sede da PROSUL é Rua Saldanha Marinho, 116 – 3° andar A Sala alugada pela empresa ARISTO é/era locada da empresa ANGRA Construção e Incorporação Ltda., cujo diretor era o Sr. Rodrigo de Carvalho Brillinger, filho do titular da empresa PROSUL, Sr. Wilfredo Brillinger, e segurado empregado da mesma desde 28/08/2006 LJA Consultoria de Projetos Ltda. EPP, objeto da diligencia “doc Dil 15”: (...) sua sede para Rua Saldanha Marinho, 116 – sala 702, Florianópolis – SC . (fls. 44/46), enquanto a sede da PROSUL é Rua Saldanha Marinho, 116 – 3° andar. A Sala alugada pela empresa LJA é/era locada da empresa ANGRA Construção e Incorporação Ltda. (fl. 194/197), cujo diretor era o Sr. Rodrigo de Carvalho Brillinger, filho do titular da empresa PROSUL, Sr. Wilfredo Brillinger, e segurado empregado da PROSUL desde 28/08/2006 (Doc. 37); Controltec Serviços de Engenharia e Arquitetura Ltda. (...) sede da empresa passa a ser Rua Saldanha Marinho, 116 – sala 703, Florianópolis – SC (fl. 29), enquanto a sede da PROSUL é Rua Saldanha Marinho, 116 – 3° andar. d) A Sala alugada pela empresa CONTROLTEC é/era locada da empresa ANGRA Construção e Incorporação Ltda. (fl. 160/163), cujo diretor era o Sr. Rodrigo de Carvalho Brillinger, filho do titular da empresa PROSUL, Sr. Wilfredo Brillinger, e segurado empregado da mesma desde 28/08/2006 (Doc. 37); A empresa Idear Serviços de Arquitetura e Engenharia S/S Ltda. EPP – objeto da diligência Doc Dil 16, tem sua sede a Rua Saldanha Marinho, 116 - Sala 902. Na empresa Gerência Projetos e Gerenciamento Ltda. objeto da Diligência “doc Dil 07”, verificou-se nas ART que o endereço fornecido pelo sócio Marcos Botelho Diamico é o mesmo da PROSUL, Rua Saldanha Marinho, 116 – 3º andar, no período em que o mesmo dizia ser sócio da GERÊNCIA, o mesmo ocorrendo com Roberto Nunes Córdoba constando endereço eletrônico Roberto@prosul.com, conforme ART constante do Anexo VI. Na empresa Cardenal Engenharia e Consultoria, objeto da diligencia “Doc Dil 09”, constou na ART o endereço eletrônico do sócio Fernando Cardenal como sendo fmoraes@prosul.com, exatamente no período em que o mesmo dizia ser sócio da CARDENAL. Nas demais empresas o endereço coincide com a residência de um dos sócios, citando-se como exemplos: - empresa Campos Oliveira Consultores Associados, objeto da diligencia ‘Doc Dil 4”, o endereço da empresa é o mesmo da residência dos dois sócios; - endereço da empresa CBM Serviços de Engenharia Ltda, objeto do “Doc Dil 12” é o residencial da sócia Clarissa Beatriz Sandoval Borges, Fl. 13674DF CARF MF Fl. 51 do Acórdão n.º 2301-006.623 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10983.720180/2013-18 - Dois N- Agenciamento de Serviços e Consultoria de Informática Ltda. EPP, A localização da empresa é o mesmo endereço residencial do sócio Nei Luiz da Silva. Ressalte-se ainda, que a fiscalização constatou nas diligencias efetuadas (Doc 1 a 24) que a maior parte destas empresas tem como custo administrativo apenas o trabalho do contador e os impostos sobre as notas fiscais emitidas contra a PROSUL, conforme verificado na contabilidade apresentada. Ademais, a subordinação jurídica restou demonstrada na íntima ligação dos sócios das prestadoras contratadas com os objetivos e plano de cargos da empresa PROSUL como exposto no decorrer deste voto. Da Inexistência de Salários Segundo a defesa em momento algum foi provada a contratação por salário, elemento essencial para o vínculo empregatício, além de ser equivocado o critério utilizado para considerar a base de cálculo como salário, dividindo-se o valor das notas fiscais na proporção de cotas ou ações dos empresários, o que contraria o conceito de salário, pois os empresários contratados correm o risco de suas atividades sem subordinação. Não há como se acatar tais argumentos. Primeiro porque a legislação previdenciária adota conceito de remuneração diverso do conceito de salário na esfera trabalhista, como se verifica da leitura do artigo 28 da Lei nº 8.212/91, verbis: Art. 28. Entende-se por salário-de-contribuição: I - para o empregado e trabalhador avulso: a remuneração auferida em uma ou mais empresas, assim entendida a totalidade dos rendimentos pagos, devidos ou creditados a qualquer título, durante o mês, destinados a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma, inclusive as gorjetas, os ganhos habituais sob a forma de utilidades e os adiantamentos decorrentes de reajuste salarial, quer pelos serviços efetivamente prestados, quer pelo tempo à disposição do empregador ou tomador de serviços nos termos da lei ou do contrato ou, ainda, de convenção ou acordo coletivo de trabalho ou sentença normativa (grifei) Significa dizer que constatado o vínculo do segurado como empregado, a percepção de rendimentos creditados a qualquer título vão compor o salário de contribuição deste segurado. No caso, diante da constatação da prática da pejotização, em que se encobre a relação jurídica empregatícia, não haveria mesmo comprovantes de salário, o que só pode ser verificado durante a fiscalização das empresas prestadoras de serviços, e assim os contratos meramente formais foram desconsiderados e os "sócios" caracterizados ex officio como segurados-empregados, ou seja, as quantias recebidas pela prestação dos serviços foram consideradas base de cálculo das contribuições previdenciárias, como será analisado adiante no tópico “Do Lançamento –Fato Gerador e Base de Cálculo”. Afirma ainda o impugnante que as provas juntadas pela fiscalização nas diversas diligências realizadas nas empresas prestadoras (DIL 1 a DIL 24) demonstram os equívocos e falta de critério jurídico diante da singularidade de cada Fl. 13675DF CARF MF Fl. 52 do Acórdão n.º 2301-006.623 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10983.720180/2013-18 contrato realizado pelas empresas, não pelos sócios, juntando as declarações destes de não subordinação à autuada como discriminado abaixo: Profissional Empresa Luiz Henrique Brillinger HBS Assessoria de Informática Ltda EPP Renata Varela Kretzer Idear Serviços de Arquitetura e Engenharia SS Ltda EPP Rafael Cardoso GEOCAD Serviços Técnicos Ltda Valter de Andrade Júnior Controltec Serviços de Engenharia e Arquitetura Ltda Robson Sebastiany Diretriz Consultoria LTDA EPP Fernando Cardenal de Moraes Cardenal Engenharia e Consultoria Ltda Giovanni Antonio Mantelli Start Up Solutions- Serviços e Soluções em Informática EPP Contudo, como já salientado no decorrer deste voto, não se está afastando a personalidade jurídica das empresas prestadoras de serviço, mas desconsiderando os contratos entabulados com as prestadoras para alcançar a real situação dos sócios perante a PROSUL, diante das evidências e provas de que tais segurados prestaram serviços com subordinação e pessoalidade à contratante. Para se perceber que tais declarações são descabidas, cito aquela feita por Renata Varela Kretzer em 02/08/2013, como sócia da empresa Idear, pois apesar de declarar que a empresa Idear não tem vinculo com a PROSUL , a sócia Renata Varela é empregada da PROSUL desde 06/08/2001, constando como ativa nesta empresa, como se verifica do Anexo IV do relatório fiscal. Ainda que o impugnante tenha apresentado declarações de sócios de que os trabalhos realizados são prestados com independência e que não tinham vínculo empregatício com a PROSUL, vale lembrar o disposto no Código Civil sobre a interpretação das declarações de vontade: Lei n° 10.406/2002 Art. 112. Nas declarações de vontade se atenderá mais à intenção nelas consubstanciada do que ao sentido literal da linguagem. Por todo o contexto probatório já analisado, creio ser perfeito ao caso os ensinamentos doutrinários de Alice Monteiro de Barros 8 : “a declaração de vontade das partes não poderá prevalecer quando comprovada, por meio do exame das circunstancias do caso concreto, as características intrínsecas da subordinação jurídica”. (...) “Se a forma pela qual se realizou a prestação de serviços for incompatível com a intenção declarada pelas partes e revelar pressupostos fáticos do conceito de empregado, a hipótese configura simulação ou fraude”. Dos Custos e Responsabilidade da Empresas Aduz o impugnante que as empresas prestadoras são pessoas jurídicas de direito privado, sendo responsáveis por seus custos de operação com autonomia, não havendo provas da existência do vínculo de emprego e da subordinação com a autuada, ao contrário, as provas colacionadas pela fiscalização e as que ora junta, demonstram que 8 BARROS. Alice Monteiro. Curso De Direito do Trabalho. 4ª ed. São Paulo: LTr , 2008, p. 283 Fl. 13676DF CARF MF Fl. 53 do Acórdão n.º 2301-006.623 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10983.720180/2013-18 os custos eram realizados pelas empresas e os empresários recolhiam para a previdência social na forma da Lei. A contrariar o quanto afirmado pelo impugnante pode-se verificar nos documentos intitulados Doc Dil 1 a 24 que a maior parte destas empresas tem como custo administrativo apenas o trabalho do contador e os impostos sobre as notas fiscais emitidas contra a PROSUL, como evidenciado pela fiscalização. Outra constatação feita nas diligências nas empresas terceirizadas é que apesar de regularmente intimadas não apresentaram quaisquer correspondências com a contratante de seus serviços/PROSUL. Ademais, a juntada das Declarações DIPJ, DIRF, Livro Razão da empresa prestadora Gerência, não afastam a conclusão a que se chegou do exame das provas colacionadas pela fiscalização, de que os sócios das terceirizadas prestaram serviços de forma subordinada e com pessoalidade a PROSUL, devendo se repisar que o escopo da ação fiscal foi a verificação dos contratos de prestação de serviços com a PROSUL e não a verificação da conformidade da tributação dos impostos nas prestadoras, por isto despicienda a análise de tais declarações para fins de apuração do vinculo previdenciário dos sócios arrolados no relatório fiscal. Repise-se, não se está afastando a personalidade jurídica das empresas prestadoras de serviço, mas desconsiderando os contratos entabulados com as prestadoras para alcançar a real situação dos sócios perante a PROSUL, diante das evidências e provas de que tais segurados prestaram serviços com subordinação e pessoalidade à contratante. Quanto à afirmação de que os empresários recolhiam para a previdência social na forma da Lei, de certo que quando empregados da PROSUL estavam amparados pelo regime previdenciário e ainda quando recebiam pro labore na condição de sócios administradores das empresas terceirizadas, no entanto vários dos sócios da empresas contratadas sequer tinham vínculo previdenciário por serem cotistas destas empresas prestadoras, o que pode ser constatado no Anexo V do relatório fiscal denominado “Situação Fiscal/Previdenciária dos "Sócios" das Terceirizadas”. Já que veio a baila o assunto, quanto ao recolhimento das contribuições previdenciárias pelos empresários, transcrevo resposta do sócio à intimação em diligência fiscal a uma das prestadoras de serviços, extraído do Doc Dil 04, que retrata a situação evidenciada nestes autos: Fl. 13677DF CARF MF Fl. 54 do Acórdão n.º 2301-006.623 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10983.720180/2013-18 Das provas colacionadas aos autos pela fiscalização não há como concluir pela autonomia dos prestadores de serviços em relação aos contratos entabulados com a PROSUL, verificando-se nítida dependência dos sócios em relação a contratante, inclusive com manutenção de despesas de escritório e de deslocamento de seus sócios. Da Inexistência de Subordinação e Vínculo Empregatício Aduz a defesa que dentre os requisitos do vínculo de emprego previstos no artigo 3º da CLT, alguns são inerentes à grande maioria dos negócios, mas a inexistência de subordinação direta, hierárquica e tributária determina a inexistência de relação de emprego como vem sendo decidido na esfera judicial, conforme jurisprudência que transcreve dos Tribunais Trabalhistas. Contudo, conforme exaustivamente demonstrado acima, a subordinação jurídica restou demonstrada pelos indícios e elementos de prova coletados através das diligências efetuadas tanto nas prestadoras de serviços como junto ao órgão fiscalizador dos profissionais da engenharia -CREA/SCA e Unimed/Uniodonto local, a demonstrar que o modo de realização dos serviços estava submetido em vários aspectos ao poder de direção da autuada. Deve-se ressaltar que a prova indiciária é largamente aceita e utilizada no universo das relações de trabalho, como se observa em lição de Amauri Mascaro Nascimento 9 em que o festejado publicista discorre sobre os critérios que diferenciam o trabalho autônomo do subordinado: “Há outros, 10 não-conceituais, que poderíamos chamar de concretos, objetivos, consistentes nos dados indicativos de subordinação, observáveis na relação jurídica de trabalho. Não é possível uma completa enumeração quando se penetra no mundo dos fatos. Domenico Napoletano dá como indícios de subordinação, segundo um critérios prático, a atuação do trabalhador no local onde se situa o estabelecimento do empresário, além de outros. Acrescentaríamos a obrigação de cumprir um horário, de marcar cartão ou livro de ponto, de comparecer ainda que periodicamente no estabelecimento, de prestar contas do seu trabalho, de permanecer à disposição do empresário mesmo sem prestar 9 NASCIMENTO. Amauri Mascaro. Curso Direito do Trabalho, 19 ed. São Paulo:Saraiva, 2004, p. 407 10 Outros critérios, quer dizer o autor. Fl. 13678DF CARF MF Fl. 55 do Acórdão n.º 2301-006.623 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10983.720180/2013-18 serviços, o pagamento de salário-horário, já que aquele que ganha com base no tempo só por tal razão subordina-se, critério extensivo às demais formas de remuneração nas quais o pagamento do trabalho prestado é calculado com base no fator tempo etc.”. Na página 585 da mesma obra, o eminente professor da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo prossegue neste tema, verbis: “ (...) a doutrina moderna, tendo em vista a diversidade de relações jurídicas atualmente existentes, cada qual com uma diferente configuração, como o teletrabalho, o trabalho cooperado, o trabalho de representantes ou vendedores comerciais, o trabalho de corretores e a ampliação do trabalho autônomo hipossuficiente e outros, intenta reelaborar o conceito de subordinação, pendendo para a continuidade do trabalho prestado para o mesmo destinatário como o principal traço definidor do vínculo de emprego, reconhecendo a atenuação de subordinação e introduzindo dois conceitos, o de coordenação e o de parassubordinação.” Cabe lembrar, aqui, importante lição do mestre Maurício Godinho Delgado 11 , onde destaca que a apuração do elemento da subordinação deve ser efetuada não apenas por um enfoque subjetivo, mas também por um prisma objetivo: Como se percebe, no Direito do Trabalho a subordinação é encarada sob um prisma objetivo: ela atua sobre o modo de realização da prestação e não sobre a pessoa do trabalhador. É portanto, incorreta, do ponto de vista jurídico, a visão subjetiva do fenômeno, isto é, que se compreenda a subordinação como atuante sobre a pessoa do trabalhador, criando-lhe certo estado de sujeição (status subjectiones). Não obstante essa situação de sujeição possa concretamente ocorrer, inclusive com inaceitável freqüência, ela não explica, do ponto de vista sócio-jurídico, o conceito e a dinâmica essencial da relação de subordinação. Observe-se que a visão subjetiva, por exemplo, é incapaz de captar a presença de subordinação na hipótese de trabalhadores intelectuais e altos funcionários. A alegação de que não teria sido comprovada a subordinação nas relações entre a autuada e os sócios das empresas terceirizadas não pode prosperar, já que o modo de realização dos serviços estava submetido em vários aspectos ao poder de direção da autuada, como constatado pela fiscalização e corroborado pelos elementos de prova descritos no decorrer deste voto: Os sócios destas empresas em sua grande maioria, eram empregados e/ou ex- empregados da PROSUL (61% dos sócios das mesmas vinculam-se ou vincularam-se como segurados-empregados da PROSUL); Os "sócios" eram alocados nas atividades para efeito de apuração de custo nos projetos da PROSUL conforme relatório "Alocação por Necessidade" e Alocação de Horas; Diversos "sócios" se declaravam como empregados da PROSUL perante o CREA-SC, órgão de fiscalização da responsabilidade técnica/profissional. Os adiantamentos para despesas de viagens eram realizados diretamente às pessoas físicas dos sócios não às empresas em que estes faziam parte como titulares/sócios; Os mesmos documentos de adiantamentos para viagens e despesas eram tanto lançados na contabilidade da PROSUL como da empresa terceirizada que não tinha qualquer documento de uso próprio, indicando ser uma escrita "espelho" da PROSUL; 11 DELGADO. Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 7 ed. São Paulo: LTr, 2008, p. 303 Fl. 13679DF CARF MF Fl. 56 do Acórdão n.º 2301-006.623 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10983.720180/2013-18 Ademais, a pessoalidade é flagrante, pois a fiscalização apurou que em todos os contratos celebrados com os prestadores a autuada não contratou o serviço e sim determinada pessoa para executar o serviço, a qual o fazia com exclusividade. A meu ver, está perfeitamente demonstrado que os segurados em questão eram vinculados à PROSUL e à sua atividade fim e subordinados a sua política administrativa/produtiva/econômica. Dos Sócios das Empresas Terceirizadas Neste item da defesa o impugnante reconhece a existência de relação de emprego entre a autuada e a pessoa dos sócios de algumas empresas contratadas, porém alega que não há qualquer ilegalidade ou fraude como suposto pela fiscalização, pois legítimo que empresas do mesmo ramo de atividade profissional efetuem contratações e subcontratações entre si visando a operacionalização de suas atividades. Não há como se concordar com o impugnante, pois o contexto fático probatório indica que houve recebimento de complemento de remuneração na condição de sócios das prestadoras abaixo discriminados 12 , através de pagamento de interposta pessoa jurídica, ao tempo em que eram simultaneamente empregados da PROSUL: Empresa Segurado empregado Prosul Empresa Segurado empregado Prosul Acqua Adriano Vítor Rodriques Pina Pereira Idear Claudia M. Henn Bonfada Acqua Sibeli Warmlinq Pereira Idear Renata Varela Am br Allison Humberts Martins Idear Sandro Cardoso Am br Fabiana Heidnch Amorim Kmc Luiz Humberto Guerreiro Martins Aristo Gelson Gabriel Ticoski Kmc Renê Beltrão Kaminskí Cardenal Fernando Cardenal de Moraes LJA Dioqo Beltrão Campos Pontes CBM/MMC Clarissa Beatriz Sandoval Borqes LJA Flaviana Queiroz de Carvalho CBM/MMC Marisa Pereira Mmc Hélia Laurea Dutra Controltec Celso De Maqalhães Carvalho Road Leovaldir Millack Controltec Grahan Naqel Salvador Road Luis Carlos Camurça de Carvalho Controltec Roberto Carlos Da Rocha Pacheco Saqaf Claudír José Dos Santos Controltec Valter De Andrade Júnior Saqaf Francisco José Bittencourt Júnior Controltec Yoshivuki Hishida Saqaf Cicero Da Silva Mendes Gerência Flávio Luis Maso Start Up Giovanni Antonio Mantelli Gerência Guilherme Manenti Peruch Seatec Ivy Souza Fernandes Gerência Marcos A Botelho de Oliveira Diamico VILSON Vilson Renan Brillinger Em relação aos sócios das prestadoras indicadas acima, não resta dúvida que na condição de segurado empregado na PROSUL recebiam pagamentos através da interposta pessoa jurídica por serviços de cunho idêntico prestados à PROSUL, o que restou constatado no decorrer deste voto. Todos estes “sócios” prestadores de serviço eram empregados da PROSUL na condição de mensalistas, com horários de trabalho das 8:00 às 12:00 e 14:00 às 18:12, com exceção de três deles com horários parciais, conforme descrição do turno nas fichas de registro e contratos de trabalho (Anexo IV do relatório fiscal e Doc 21). 12 Sócios das prestadoras de serviço que eram simultaneamente segurados empregados da PROSUL (correspondente ao quadro XXX do Relatório fiscal) Fl. 13680DF CARF MF Fl. 57 do Acórdão n.º 2301-006.623 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10983.720180/2013-18 Ainda que 3 dos sócios listados na planilha acima 13 pudessem ter compatibilidade de horário e assim prestar serviços como empregados na PROSUL e como profissionais liberais, descarta-se de plano esta hipótese na medida em que verificada a identidade de atribuições não se justificando a concomitante prestação de serviços: ora como empregados da Prosul, ora como sócios de “pessoa jurídica” para prestar estes mesmos serviços a PROSUL. O impugnante em extenso arrazoado afirma peremptoriamente que diante das diversas atividades exercidas pela PROSUL torna-se obrigatória a manutenção em seu quadro permanente de funcionários profissionais de diversos ramos para participar de licitações e obter certificação técnica e acervo técnico . Junta editais para corroborar suas alegações. Deve-se dizer que o impugnante reconhece que é quase obrigatória a contratação via CLT de diversos profissionais de seu ramo de negócios, como transcrevo da peça de defesa: Nesta senda, o Profissional deverá estar devidamente vinculado à empresa executora no período da execução da obra/serviço, para que a empresa possa ser beneficiada com o respectivo acervo. Caso contrário, não poderá dispor da atestação decorrente da referida ART.). (...) É importante mencionar que a contratação formal do profissional (via CLT) acaba por ser, senão a única, a mais viável alternativa para manter o profissional responsável técnico vinculado à pessoa jurídica para fins de obter a atestação dos serviços. Isto porque a legislação conduz quase que à inviabilidade de manter uma relação profissional de caráter diverso (...) Logo, a responsabilidade técnica de um profissional perante determinada empresa demanda relação praticamente exclusivista, o que faz crer que a modalidade de contratação que mais perfectibiliza o vínculo não é outra senão a trabalhista. É justamente pelo fato de se reconhecer a necessidade destes profissionais em seu quadro permanente que gera estranheza quando estes mesmos profissionais sejam alocados para prestar os serviços em projetos para licitações da autuada mas através de pessoas jurídicas em que são sócios cotistas/administradores. Em relação ao extenso arrazoado sobre a certificação das ART e acervos técnicos, idêntica conclusão se chega quando da leitura dos editais de licitação referidos pela defesa, qual seja, que o profissional responsável técnico deve ser empregado da participante na licitação, conforme cláusulas que transcrevo dos Editais: DEINFRA 7.3.3.2 . Demonstração de capacidade técnico - profissional de que a proponente possui em seu quadro funcional permanente Engenheiro Civil, que responderá pelas atribuições de Coordenador, detentor de Certidão (ões) de Acervo Técnico (CAT), emitida pelo CREA, (...) devidamente comprovado através de cópia da Carteira de Trabalho ou outro documento legal que comprove a vinculação nos termos da legislação vigente , na data prevista para entrega da proposta (...) 13 Sibeli Warmlinq Pereira (Engenheira Sanitarista), Roberto Carlos Da Rocha Pacheco (Eng Civil) e Renê Beltrão Kaminskí (Eng Civil) Fl. 13681DF CARF MF Fl. 58 do Acórdão n.º 2301-006.623 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10983.720180/2013-18 SCCGAS 7.3.3.3.1 - O profissional , cujo acervo técnico será apresentado pela Empresa , deverá pertencer ao seu quadro permanente, ou seja: Empregado (com cópia da ficha ou livro de registro de empregado registrado na SRT ou, cópia da Carteira de Trabalho e Previdência Social ), Sócio (com cópia do Contrato Social devidamente registrado no órgão competente), Diretor (com cópia do Contrato Social, em se tratando de firma individual ou limitada ou cópia da ata de eleição devidamente publicada na imprensa, em se tratando de sociedade anônima). Tal profissional deverá ser o Responsável Técnico do Contrato, junto ao CREA. Para manutenção das condições de habilitação, esse profissional deverá permanecer na Empresa durante a execução de todo o objeto da Licitação, admitindo-se a sua substituição por outro profissional de qualificação equivalente ou superior, Mais uma vez entendo que não há justificativa para a contratação de pessoas jurídicas formadas por sócios que concomitantemente são empregados da Prosul, a não ser de que houve evasão tributária especificamente quanto ao recolhimento de contribuições previdenciárias. O contribuinte, desde que pratique atos válidos e lícitos, sem dissimulação, pode organizar seus negócios de forma a evitar a ocorrência de fatos delineados em lei como passíveis de tributação. Isso porque a Constituição Federal confere aos cidadãos a liberdade de fazer qualquer coisa que não seja vedada, ou exigida pela lei (artigo 5º, II), e prevê que um dos fundamentos do Estado Brasileiro é a livre iniciativa (artigo 1º, IV). Desse direito, constitucionalmente assegurado, e do fato de que a obrigação tributária só pode nascer validamente pela ocorrência efetiva de uma hipótese de incidência prevista em lei (art. 150, I da CF), decorre a legitimidade de o contribuinte planejar suas atividades de forma a procurar incorrer em situações legais de menor tributação. No entanto, esta liberdade de escolha não vai além dos limites traçados pelo ordenamento jurídico, e é justamente na quebra da legalidade que deve a fiscalização se pautar quando atribui a responsabilidade pelos tributos apurados a sujeito diverso daquele que seria responsável à luz das formalidades com as quais se revestem os atos e negócios jurídicos praticados. Nesta linha de pensamento, não cabe ao agente fiscalizador impor aos fiscalizados uma vedação ao exercício do direito de livre condução de seus negócios, inclusive no que se refere a relações de cunho empresarial estabelecidas com outras pessoas jurídicas, mas apenas apurar a ocorrência de eventuais situações de ilicitude, as quais devem ser devidamente levadas em consideração quando da aplicação da legislação e do lançamento do crédito tributário. Portanto, diante das circunstâncias evidenciadas e em razão da primazia da verdade material sobre a formal, o procedimento da fiscalização se mostra correto, sendo a autuada devedora das contribuições sociais/previdenciárias incidentes sobre a remuneração dos trabalhadores que lhe prestaram serviços, ainda que formalmente vinculados a outra empresa. Das Vinculações Exigidas pelo CREA - Conselho Regional de Engenharia e Arquitetura – em face das Licitações Sustenta o impugnante que a fiscalização distorce os fatos e oculta informações visando penalizar a empresa quando afirma que os profissionais se declararam como Fl. 13682DF CARF MF Fl. 59 do Acórdão n.º 2301-006.623 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10983.720180/2013-18 empregados da PROSUL perante o CREA/SC, no entanto as ART juntadas nada provam sem a devida explicação técnica, pois os profissionais não se declararam como empregados, uma vez que sequer há esta opção no sistema informatizado de emissão de ART do CREA, mas informam a opção ou como autônomos ou em uma das empresas em que possuem vínculo técnico como responsável. Refuta-se totalmente os argumentos articulados na defesa. O impugnante em total contradição afirma no tópico anterior que é necessário para participar de licitações ter em seu quadro profissionais com acervo técnico e responsabilidade técnica junto ao CREA, porém, como se admitir então, que o profissional não se declare como empregado no CREA, e que sequer há esta opção no sistema informatizado de emissão de ART ? Ocorre que nos documentos “Autenticidade das ART” juntadas pela fiscalização no Anexo VI- “Anotações De Responsabilidade Técnica - CREA-SC’”, comprovam a existência sim de vinculo empregatício, conforme extraio em relação ao sócio Roberto Nunes Cordova, ao tempo em que não era formalmente segurado empregado da PROSUL: O impugnante tenta demonstrar que a expressão vinculo empregatício foi empregada erroneamente pelo próprio CREA/local, mencionando resposta de consulta formulada ao CREA /SC que não foi juntada aos autos, somente transcrita na peça de defesa. Reproduzo abaixo, ART mais recente a indicar que a expressão vinculo empregatício continua sendo utilizada no CREA local: Ainda que se possa admitir que a expressão mais correta a ser utilizada seria “vinculo técnico”, não se afasta a hipótese do vinculo empregatício no quadro técnico da empresa, como se depreende do parágrafo único do artigo 55, da Resolução Confea Fl. 13683DF CARF MF Fl. 60 do Acórdão n.º 2301-006.623 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10983.720180/2013-18 1.025 de 30/10/2009, que dispõe sobre a Anotação de Responsabilidade Técnica e o Acervo Técnico Profissional, atualmente em vigor: Art. 55. É vedada a emissão de CAT em nome da pessoa jurídica. Parágrafo único. A CAT constituirá prova da capacidade técnico-profissional da pessoa jurídica somente se o responsável técnico indicado estiver a ela vinculado como integrante de seu quadro técnico. Outro fato a corroborar a presença de vinculo empregatício, ainda que a expressão mais adequada seja vinculo técnico, nos próprios editais de licitação juntados na defesa, exige-se como requisito para participação do certame a comprovação de que o profissional responsável técnico seja do quadro permanente de funcionários da participante do edital: DEINFRA 7.3.3.2 . Demonstração de capacidade técnico - profissional de que a proponente possui em seu quadro funcional permanente Engenheiro Civil, que responderá pelas atribuições de Coordenador, detentor de Certidão (ões) de Acervo Técnico (CAT), emitida pelo CREA, (...) devidamente comprovado através de cópia da Carteira de Trabalho ou outro documento legal que comprove a vinculação nos termos da legislação vigente , na data prevista para entrega da proposta (...) SCCGAS 7.3.3.3.1 - O profissional , cujo acervo técnico será apresentado pela Empresa , deverá pertencer ao seu quadro permanente, ou seja: Empregado (com cópia da ficha ou livro de registro de empregado registrado na SRT ou, cópia da Carteira de Trabalho e Previdência Social ) , Sócio (com cópia do Contrato Social devidamente registrado no órgão competente) , Diretor (com cópia do Contrato Social , em se tratando de firma individual ou limitada ou cópia da ata de eleição devidamente publicada na imprensa, em se tratando de sociedade anônima). Portanto, não vejo maculas no trabalho fiscal que afastem o lançamento, não havendo nada de “fantasioso” na acusação fiscal. Alíás, a defesa junta prova que em nada lhe socorre, como a tela de preenchimento de dados de ART no CREA, que reproduzo em parte abaixo: Contratado Nome : Osvaldo Yukio Kogure, Título: Engenheiro Civil E-mail: kogure@prosul.com Empresa executora Vínculo : ( ) autônomo (...) 062610-6 LJA Consultoria e Projetos Ltda EPP ( ) 027190-6 Prosul Projetos Supervisão e Planejamento Ora, se como a defesa argumenta, o sistema no CREA/SC para emissão de ART é totalmente informatizado e que o preenchimento do documento é feito pelo Engenheiro, o documento acima demonstra exatamente a realidade que a fiscalização Fl. 13684DF CARF MF Fl. 61 do Acórdão n.º 2301-006.623 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10983.720180/2013-18 apurou ao longo das diligências efetuadas, que o segurado Oswaldo Kogure tem vínculo com a empresa Prosul (se identificando em endereço eletrônico da Prosul) e concomitantemente é sócio da LJA CONSULTORIA conforme se verifica do “Doc Dil 15”, podendo assinalar, à sua opção, o vínculo como sócio da LJA, ou como empregado da PROSUL. Tentando desqualificar o trabalho fiscal o impugnante argumenta ainda sobre as “absurdas” conclusões da fiscalização quanto aos relatórios de alocação e de necessidades, porém, acaba por confirmar as conclusões da fiscalização de que a real contratação se dava nas pessoas dos sócios: Ora, na fase inicial, a previsão de determinado Recurso Humano era direcionada à determinada pessoa física detentora da atribuição profissional compatível com a expectativa da necessidade. Cumpre esclarecer que o direcionamento do sistema se dava em nome da pessoa física pelo simples fato de que a natureza do serviço demanda a execução de mão-de- obra, ou seja, realizada pelo profissional em si e não pela empresa. Ao desenvolver o serviço , entretanto , esse profissional poderia ser substituído por outro a exclusivo critério da contratante, eis que o serviço não era prestado de forma pessoal , mas sim, obedecendo aos critérios de conveniência ou necessidade estabelecidos pela empresa diante de cada caso em específico. (grifei) Neste caso pergunta-se: como então explicar que os profissionais alocados (sócios) mantinham sempre o mesmo número de registro dentro da empresa PROSUL, como constatado no item 5.b8 do relatório fiscal ? O código atribuído a esses prestadores de serviços permaneceu constante no período em que eles estavam vinculados às empresas terceirizadas e quando foram contratados como segurados-empregados da PROSUL, o que demonstra a continuidade normal dos serviços prestados junto a esta empresa, conforme comprova- se no ANEXO III Alocação de Horas, demonstrado no QUADRO a seguir (...) Ora se nos contratos genéricos entabulados com estas empresas prestadoras tomou-se o cuidado de inserir cláusula de não existência de vínculo de emprego entre a contratante/PROSUL e a prestadora, por qual motivo seriam mantidos nomes de pessoas físicas nos relatórios da empresa? 10.1 Fica estipulado que, por força deste Contrato, não se estabelece nenhum vínculo empregatício de responsabilidade da CONTRATANTE, com relação ao pessoal que a CONTRATADA utilizar direta ou indiretamente, para a prestação dos serviços objeto deste CONTRATO, correndo por conta exclusiva da CONTRATADA todas as despesas com esse pessoal, sejam ou não empregados seus, inclusive os encargos decorrentes da legislação vigente, seja trabalhista, previdenciária, securitária ou qualquer outra, além de quaisquer obrigações não pecuniárias decorrentes da legislação trabalhista e previdenciária em vigor. E apesar do impugnante negar a existência da pessoalidade na prestação dos serviços, acaba por se contradizer quando afirma na peça de defesa: Quando um fornecedor estabelece um contrato com a Prosul , seja para um determinado serviço ou para vários serviços concomitantes, é normal e salutar que um profissional, de uma especialidade, comece e termine o serviço, ou seja, estamos tratando com um ser humano que possui nome, e por isso o seu nome é cadastrado. Fl. 13685DF CARF MF Fl. 62 do Acórdão n.º 2301-006.623 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10983.720180/2013-18 Mais absurda ainda a constatação abaixo, como se previamente pudessem ser escalados profissionais sócios de pessoas jurídicas sem qualquer formalização de contrato: Convém ressaltar que toda vez que forem relacionados nas propostas nomes de profissionais pertencentes a alguma empresa, esta é previamente consultada acerca da possibilidade /viabilidade/conveniência da contratação. A defesa tenta demonstrar que houve contratação de profissionais especializados com toda autonomia e em relação de parceria para execução de serviços dada a dinâmica de realização de seus negócios, atribuindo ao trabalho fiscal “teses fantasiosas”, “desprovidas de fundamento”, em desrespeito aos princípios que regem a administração pública, pautadas por convicções pessoais punindo a empresa sem qualquer elemento probatório. Refuta-se totalmente tais alegações, bastando verificar todo o conjunto probatório já examinado nestes autos, a demonstrar que a contratação genérica de diversos profissionais por interpostas pessoas jurídicas se deu de forma a mascarar a realidade do vinculo de subordinação do sócios destas prestadoras com a autuada. Corretas pois as conclusões da autoridade fiscal. Ademais, o termo empregado pela fiscalização “contratos guarda chuva” assim foi utilizado porque a própria empresa autuada o utilizava, como se verifica no Termo de Intimação Fiscal nº 2012/00040-07: E na resposta da autuada: Por todo o exposto, entendo que não procedem os argumentos do impugnante, havendo provas contundentes de que os sócios das empresas terceirizadas prestaram serviços a autuada com subordinação jurídica e pessoalidade, caracterizando a relação jurídica como segurados empregados da PROSUL. Do Item XIV – Da Reclamatória Trabalhista Fl. 13686DF CARF MF Fl. 63 do Acórdão n.º 2301-006.623 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10983.720180/2013-18 A defesa sustenta em síntese que: - a fiscalização aceitou como verídicas as alegações que constaram na petição inicial de reclamatória trabalhista, sem considerar a contestação da empresa, - houve acordo entabulado pelas partes na ação trabalhista RT 00068300220125120034, visando a extinção do processo, sem reconhecimento de vínculo empregatício e com valor acordado decorrente de indenização por danos morais motivada pela indefinição da natureza da relação havida entre as partes, o que foi homologado pelo juízo trabalhista; - a afirmação da fiscalização de que o acordo trabalhista homologado desconsiderou a pessoa jurídica da reclamante reconhecendo os serviços prestados pela pessoa física do sócio é totalmente descabida; - o processo que já foi julgado com resolução de mérito de seu objeto não pode mais ser submetido a análise de qualquer espécie, ainda porque a decisão homologatória do acordo já transitou em julgado; - a decisão transitada em julgado não reconheceu a existência de vinculo de emprego, e neste sentido a fiscalização produziu prova contrária ao seu interesse, o que torna confessa a razão do impugnante nos termos do artigo 348 do CPC, devendo ser anulado o auto de infração. Em que pese todo o arrazoado defensivo, os argumentos não prosperam. Não há que se aceitar a afirmação de que a fiscalização está decidindo de modo contrário ao magistrado em processo já julgado com resolução do mérito, isto porque a homologação do acordo não faz coisa julgada em relação a terceiros. O trânsito em julgado ocorreu em relação às partes, não vinculando a União que não fez parte do litígio, como se extrai do parágrafo único, do artigo 831 da CLT, verbis: Art. 831- A decisão será proferida depois de rejeitada pelas partes a proposta de conciliação. Parágrafo único - No caso de conciliação, o termo que for lavrado valerá como decisão irrecorrível salvo para a Previdência Social quanto às contribuições que lhe forem devidas. (Alterado pela Lei n.º 10.035, de 25-10-00, DOU 26-10-00) Ainda que conste na sentença homologatória “tendo-se como autônomos os serviços prestados pelo autor”, a sentença homologatória em nada discute sobre o mérito da causa, mas sim sobre a extinção da relação processual, como extraio da doutrina 14 : Não há sentença de transação, mas sentença de homologação para que se extinga a relação processual; a decisão não é sobre o mérito. Homologada a transação e transcorrido o prazo para recorrer da sentença (com força de definitiva), só o despacho formal transita em julgado, pelo que entendemos que, em ação ordinária, poder-se-à discutir o alcance do conteúdo e rescindir o ato jurídico que não constitui coisa julgada; não há lugar para ação rescisória, pois a CLT apenas lhe dá o valor de sentença (art 831) para o fim de que se possa executar ( art. 876) , como se fosse. 14 CARRION, Valentin. Comentários à Consolidação das Leis do Trabalho. 34 ed. revis. atualiz por Eduardo Carrion. São Paulo: Saraiva:2009, p. 642 Fl. 13687DF CARF MF Fl. 64 do Acórdão n.º 2301-006.623 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10983.720180/2013-18 Ademais, o que se discute nestes autos é a existência de vínculo previdenciário do segurado Joaquim Inácio Campos Nóbrega Júnior na qualidade de segurado empregado da autuada, situação que restou comprovada da análise dos elementos de prova juntados na Diligencia Doc Dil 4. Desta forma ratifica-se o quanto descrito no item 14.5 do relatório fiscal: O procedimento desta fiscalização em considerar o autor segurado empregado da PROSUL, conforme "DIL-04", em nada contraria o acordo proferido pela Justiça do Trabalho, haja vista que para efeitos previdenciários, o Sr. Joaquim Inácio Campos Nóbrega Júnior assim se enquadra. grifei Também não se pode concordar com a afirmação de que a fiscalização deu como verídico o pedido da inicial sem considerar a defesa do reclamado, isto porque a fiscalização juntou aos autos (Doc 34 do relatório fiscal) a defesa da reclamada, não ocultando os fatos descritos na peça referida. Somente a título de argumentação, nem mesmo a referida peça de defesa da reclamada PROSUL, socorre a tese do impugnante quanto à inexistência de qualquer vínculo empregatício com Joaquim Inácio Campos Nóbrega Júnior, ao contrário, parece afirmar pela sua existência: As atividades era desenvolvida em gestão técnica e auxilio no setor de licitações, fazendo algumas das atividades como descrito na exordial, tais como: análises críticas de oportunidades de participação em licitações, elaboração de propostas técnico- comerciais para licitações, acompanhamentos em licitações dentre outras atividades, as quais, permita-nos, não estão na atividade fim da ré. Estas atividades demonstram típica assessoria profissional técnica. (grifei) (...) O controle que supostamente diz ter sofrido, na verdade não se tratava de controle de jornada, mas simples acesso ao sistema de computadores da ré, a qual se dava por login e senha e que era necessária a inclusão de uma jornada, a qual jamais serviu para o autor, e que abaixo será melhor esclarecido. Vale lembrar que o próprio autor alega que o registro das jornadas eram feitas através do “terminal do computador”, donde narra que por vezes lançava jornada de 6 horas e de 8 horas, computando-as apenas porque o sistema da ré assim o exigia. Ainda que a fiscalização tenha reconhecido que, em pesquisa junto ao Tribunal Regional do Trabalho da 12ª Região, somente encontrou uma reclamatória trabalhista em face da PROSUL envolvendo sócio de empresa que lhe prestou serviço, mais adiante em seu relato há justificativa plausível para a situação mencionada: Conforme "Capítulo VII", 6 1 % dos sócios das empresas que foram contratadas pela PROSUL eram seus próprios segurados-empregados, os quais, mesmo desligando-se das empresas terceirizadas em que eram sócios, acabaram por voltar como segurados empregados da PROSUL. Praticamente todos esses "sócios" ainda estão subordinados e vinculados à PROSUL, prestando serviços seja diretamente como segurados empregados ou como sócios das empresas contratadas, o que pode justificar não haver muitas reclamatórias contra a empresa. (grifei) Portanto, não houve confissão e prova contrária à tese da fiscalização como entendeu a defesa. Fl. 13688DF CARF MF Fl. 65 do Acórdão n.º 2301-006.623 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10983.720180/2013-18 Demais disso, não considero absurda a afirmação da fiscalização de que “o termo do acordo demonstra que a Pessoa Jurídica utilizada foi desconsiderada e a prestação de serviços foi reconhecida como sendo da Pessoa Física do sócio”, isto porque apesar de ter utilizado impropriamente o termo “desconsideração de pessoa jurídica”, o resultado prático do acordo homologado foi no sentido do afastamento da pessoa jurídica, na medida em que houve pagamento de indenização por danos morais ao reclamante (aliás, como inclusive pleiteado na inicial), como transcrevo do acordo juntado na defesa: CONDIÇÕES DO ACORDO - NATUREZA DO VALOR ACORDADO - ENCARGOS: o presente acordo é realizado SEM RECONHECIMENTO DE VÍNCULO EMPREGATÍCIO, e a NATUREZA do VALOR ACORDADO é assim definida: R$ 105.000,00 (parcela do Autor) corresponde a indenização por danos morais (ocasionados pela indefinição da natureza da relação havida entre as partes); R$ 25.000,00 é pago a título de honorários advocatícios ao procurador do Autor. Eventuais ENCARGOS de natureza Previdenciária, Fiscais/Imposto de Renda, e/ou demais despesas processuais, em havendo, serão de responsabilidade e suportados pela Ré. Outrossim, apesar do reconhecimento pelas verbas indenizatórias, eventuais encargos previdenciários deveriam ser recolhidos. Vale aqui novamente destacar que a fiscalização não está criando vínculo empregatício entre os prestadores de serviços e a autuada, matéria adstrita à competência da Justiça do Trabalho, mas exigindo o recolhimento das contribuições para a seguridade social de acordo com a categoria previdenciária de cada segurado. Do Lançamento –Fato Gerador e Base de Cálculo Sustenta o impugnante que houve determinação incorreta da base de cálculo, pois a fiscalização considerou o fato gerador ocorrido na data da emissão das notas fiscais das empresas terceirizadas e no caso, o pagamento foi efetuado no mês seguinte a emissão da nota fiscal, conforme notas fiscais anexadas e correspondente pagamento. Junta para demonstrar sua tese comprovantes de pagamento às empresas prestadoras, razão analítico da PROSUL ano calendário 2007 e notas fiscais emitidas pelas prestadoras contra a PROSUL, abaixo discriminadas: AMBR Valor IDEAR Valor 28/11/2011 6.288,39 31/5/2011 9.757,00 ARISTO KMC 31/5/2011 24.247,00 31/5/2011 26.553,00 30/9/2011 11.895,00 30/9/2011 31.689,00 30/11/2011 21.386,00 Controltec 28/2/2011 49.985,00 LJA 30/9/2011 88.515,00 28/2/2011 42.521,00 30/11/2011 64.150,00 30/3/2011 51.557,00 Diretriz 28/2/2011 5.554,00 31/5/2011 27.387,00 Fl. 13689DF CARF MF Fl. 66 do Acórdão n.º 2301-006.623 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10983.720180/2013-18 30/9/2011 20.413,00 Conforme se verifica do relatório das diligências fiscais, a remuneração foi calculada com base nas notas fiscais emitidas pelas prestadoras à PROSUL, distribuída proporcionalmente à participação do capital social dos sócios nas empresas prestadoras de serviços. E nem poderia ser de outra forma, pois não houve pagamento direto de remuneração aos segurados empregados caracterizados como tais, mas por intermédio de interposta pessoa jurídica por meio de emissão de notas fiscais de serviços, o que inviabiliza a adoção do critério mencionado pela defesa, como sendo a data do pagamento ou creditamento da remuneração. De toda forma o critério adotado pela autoridade fiscal obedeceu ao disposto no artigo 52 da Instrução Normativa RFB nº 971/2009, abaixo transcrito, e ainda o regime de competência em que se considera a efetiva prestação do serviço e não a data do pagamento deste: Art. 52. Salvo disposição de lei em contrário, considera-se ocorrido o fato gerador da obrigação previdenciária principal e existentes seus efeitos: (...) III - em relação à empresa: (...) § 1º Considera-se creditada a remuneração na competência em que a empresa contratante for obrigada a reconhecer contabilmente a despesa ou o dispêndio ou, no caso de equiparado ou empresa legalmente dispensada da escrituração contábil regular, na data da emissão do documento comprobatório da prestação de serviços. Sustenta ainda o impugnante que o procedimento adotado pela fiscalização não espelha a realidade, pois não considerou os custos e despesas que reduziram os valores colocados à disposição dos sócios, conforme constou dos balanços anexados nas Diligências de 01 a 24, além de não considerar os descontos na fonte destacados nas notas fiscais, o que determina sua nulidade. Ora, considerando que restaram afastados os contratos de prestação de serviços por interpostas pessoas jurídicas, não poderia a fiscalização descontar da base de cálculo que considerou como sendo remuneratória, custos e retenções na fonte que nesta condição nem seriam de responsabilidade das pessoas físicas, mas da contratante, aqui aplicando-se a regra insculpida no artigo 118 do CTN. De fato, no caso em análise, restou comprovado que a utilização de empresas, formadas por sócios empregados e ex-empregados da autuada, ocorreu apenas para esconder a real prestação de serviços por pessoas físicas subordinadas à contratante, não havendo dúvidas de se tratar de simulação fiscal concernente ao fato gerador da obrigação tributária, vez que as partes teriam ocultado o verdadeiro negócio jurídico celebrado (contrato de trabalho), de forma a afastar a tributação previdenciária. É importante considerar, nesse contexto, que não necessita o Fisco demandar judicialmente a nulidade do negócio simulado para que possa tributar a real operação ocorrida, visto que os atos simulados são ineficazes perante ele, conforme art. 118 do CTN Código Tributário Nacional, verbis: Art. 118. A definição legal do fato gerador é interpretada abstraindo-se: Fl. 13690DF CARF MF Fl. 67 do Acórdão n.º 2301-006.623 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10983.720180/2013-18 I – da validade jurídica dos atos efetivamente praticados pelos contribuintes, responsáveis, ou terceiros, bem como da natureza do seu objeto ou dos seus efeitos; I – dos efeitos dos fatos efetivamente ocorridos A respeito do tema, leciona Alberto Xavier 15 : O interesse do Fisco contenta- se com a ineficácia relativa de tais atos, ineficácia esta que se traduz na insuscetibilidade de os atos lhe causarem prejuízo, atingindo a sua esfera jurídica, independentemente de tais atos serem considerados válidos ou nulos, eficazes ou ineficazes nas relações privadas entre os simuladores, nas relações entre simuladores e terceiros ou nas relações entre terceiros com interesses conflitantes Ainda no campo do direito tributário, é importante destacar as disposições do CTN, que permitem a desconsideração de negócios jurídicos simulados, bem como autorizam que o lançamento seja efetuado e revisto de ofício pela autoridade tributária nos casos de ocorrência de simulação, verbis: Art. 116. (...) Parágrafo único. A autoridade administrativa poderá desconsiderar atos ou negócios jurídicos praticados com a finalidade de dissimular a ocorrência do fato gerador do tributo ou a natureza dos elementos constitutivos da obrigação tributária, observados os procedimentos a serem estabelecidos em lei ordinária. (Incluído pela Lcp nº 104, de 10.1.2001) (...) Art. 149. O lançamento é efetuado e revisto de ofício pela autoridade administrativa nos seguintes casos: (...) VII. quando se comprove que o sujeito passivo, ou terceiro em benefício daquele, agiu com dolo, fraude ou simulação; Destarte, sempre houve o dever de desconsiderar o negócio jurídico por meio do qual o contribuinte se utiliza de artifícios vedados em lei de forma a causar prejuízo ao Fisco. Tal dever decorre principalmente do princípio da prevalência do interesse público, princípio este basilar do ordenamento jurídico brasileiro. Sobre a possibilidade de desconsideração pela autoridade tributária de negócios jurídicos simulados, Fabiana Del Padre Tomé 16 assim se manifesta Por outro lado, caso o particular, no desenvolvimento de suas atividades negociais, pratique atos simulados, com vistas a evitar ou mitigar a aplicação de normas tributárias, subtraindo-se ao tributo que seria devido ou reduzindo seu impacto, ou, ainda, incorra em simulação para garantir uma vantagem ou benefício ao qual não teria direito, tem-se por preenchido requisito indispensável à desconsideração dos negócios jurídicos pelo Fisco, competindo à autoridade administrativa lavrar o lançamento tributário, nos termos do art. 149, VII, do Código Tributário Nacional, e impor as penalidades cabíveis.” Resta evidente que, antes mesmo da inclusão do parágrafo único ao artigo 116 do CTN, a autoridade fiscal já detinha poderes de desconstituir os negócios jurídicos 15 XAVIER.Alberto. Tipicidade da tributação, simulação e norma antielisiva. São Paulo, Dialética: 2001, p. 69. 16 TOMÉ. Fabiana Del Padre. A Prova no Direito Tributário, Noeses, São Paulo: 2005, p 302. Fl. 13691DF CARF MF Fl. 68 do Acórdão n.º 2301-006.623 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10983.720180/2013-18 do contribuinte nos casos de simulação, efetuando o lançamento tributário de ofício com base no real negócio jurídico celebrado. A jurisprudência pátria tem considerado que nos casos de simulação fiscal a tributação deve incidir sobre a real operação efetivada pelas partes, restando descaracterizada a hipótese de planejamento tributário lícito. Como exemplo, o seguinte julgado: TRIBUTÁRIO – AÇÃO ORDINÁRIA NOTIFICAÇÃO FISCAL DE LANÇAMENTO TRIBUTÁRIO – CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS – SIMULAÇÃO – CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS DEVIDO ENQUADRAMENTO DO CONTRIBUINTE – POSSIBILIDADE ANTE A MANIFESTA EXISTÊNCIA DE CONTRATO DE INTERMEDIAÇÃO DE MÃO-DE-OBRA – IRRELEVÂNCIA DA EXISTÊNCIA DE OUTROS CONTRATOS DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. Após Auditoria, foi constatado que os sócios da pessoa jurídica prestadora de serviços eram, em realidade, trabalhadores da pessoa jurídica autuada. Assim, com arrimo no art. 229, § 2º do Decreto nº 3048/1999, foram enquadrados os sócios da pessoa jurídica, que figura como Contratada no suposto Contrato de Prestação de Serviços de Departamento de Pessoal, como empregados. Haver Notas Fiscais de Prestação de Serviços com outras pessoas jurídicas não é suficiente para elidir a situação fática apresentada de existirem duas pessoas físicas prestando serviços, que se apresentam formalmente como sócias. Tampouco são suficientes, por si só, para anular uma Notificação Fiscal. A análise do contrato de prestação de serviços denota que se trata, em realidade, de um efetivo contrato de trabalho, caracterizada, assim, a existência de simulação que visa à não ocorrência do fato gerador de contribuições sociais. grifei AC nº 2002.51.02.0010923, TRF2, 3ª Turma Especializada, Relatora Desembargadora Federal Tania Heine, julgado em 13/12/2005. No mesmo sentido a jurisprudência administrativa: RELAÇÃO JURÍDICA APARENTE DESCARACTERIZAÇÃO Pelo Princípio da Verdade Material, se restar configurado que a relação jurídica formal apresentada não se coaduna com a relação fática verificada, subsistirá a última. De acordo com o art. 118, inciso I do Código Tributário Nacional, a definição legal do fato gerador é interpretada abstraindo-se da validade jurídica dos atos efetivamente praticados pelos contribuintes, responsáveis, ou terceiros, bem como da natureza do seu objeto ou dos seus efeitos. (CARF. Acórdão 2402-001.914. Decisão 23/08/2011). Assim, independentemente da validade jurídica dos contratos firmados entre a impugnante e as pessoas jurídicas, o fato é que a verdade que restou configurada foi a de prestação de serviços por pessoas físicas e preenchimento dos requisitos do vínculo de segurado empregado com a autuada, não cabendo a retificação da base de cálculo como requerida por não configurar a hipótese de prestação de serviços entre pessoas jurídicas. Auto de infração de obrigações acessórias Sustenta o impugnante que não pode apresentar GFIP de valores que não constaram de seus registros e ainda de forma retroativa, cabendo as empresas Fl. 13692DF CARF MF Fl. 69 do Acórdão n.º 2301-006.623 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10983.720180/2013-18 terceirizadas apresentar as correspondentes GFIP, protestando pelo cancelamento da exigência. No entanto, no presente auto não houve aplicação da multa a que diz respeito o artigo 32, inciso IV, § 5º, da Lei nº 8.212/91, conforme se verifica do item 18 do Relatório Fiscal. Referida imposição se refere ao Debcad nº 37.314.492-0 incluído nos autos do processo nº 10983.720179/2013-85, conexo a este auto. Da Multa Qualificada Em relação a multa agravada em 150% , seu fundamento de validade vem do artigo 35-A da Lei nº 8.212/91, incluído pela Medida Provisória 449/2008, convertida na Lei nº 11.941/2009, e artigo 44, § 1º, da Lei nº 9.430/96, que assim disciplinam: Art. 35-A. Nos casos de lançamento de ofício relativos às contribuições referidas no art. 35 desta Lei, aplica-se o disposto no art. 44 da Lei n o 9.430, de 27 de dezembro de 1996 (grifei) Lei n° 9.430/96 Art. 44. Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes multas: I - de 75% (setenta e cinco por cento) sobre a totalidade ou diferença de imposto ou contribuição nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, de falta de declaração e nos de declaração inexata (...) § 1 o O percentual de multa de que trata o inciso I do caput deste artigo será duplicado nos casos previstos nos arts. 71, 72 e 73 da Lei n o 4.502, de 30 de novembro de 1964, independentemente de outras penalidades administrativas ou criminais cabíveis Como se percebe, a aplicação da multa de ofício qualificada de 150% (cento e cinquenta por cento) tem lugar quando se configurar uma das hipóteses previstas nos artigos 71, 72 e 73 da Lei nº 4.502/1964, que assim dispõem: Art. 71 – Sonegação é toda ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou retardar, total ou parcialmente, o conhecimento por parte da autoridade fazendária: I - da ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, sua natureza ou circunstâncias materiais; II - das condições pessoais do contribuinte, suscetíveis de afetar a obrigação principal ou o crédito tributário correspondente. Art. 72 - Fraude é toda ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou retardar, total ou parcialmente a ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, ou a excluir ou modificar as suas características essenciais, de modo a reduzir o montante do imposto devido, ou a evitar ou deferir o seu pagamento. Art. 73 - Conluio é o ajuste doloso entre duas ou mais pessoas naturais ou jurídicas, visando qualquer dos efeitos referidos no art. 71 e 72. ( grifei) A conduta a ser punida ensejadora da multa exorbitante, portanto, é aquela que decorre do emprego de artifício doloso, vale dizer, intencional, qualquer que seja ele, capaz de iludir a Administração Tributária quanto à ocorrência do fato gerador. Fl. 13693DF CARF MF Fl. 70 do Acórdão n.º 2301-006.623 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10983.720180/2013-18 Argumenta o impugnante que não houve demonstração do dolo e materialidade da conduta, não existindo evidência da conduta qualificada praticada. Vejamos. A fiscalização fundamentou o agravamento da multa da seguinte forma: A prática de "pejotização" adotada pela empresa constitui-se em fraude a legislação previdenciária e trabalhista, nos termos do Art. 9° da CLT, implicando na qualificação da multa de ofício (§1° do Art. 44 da Lei n° 9430/1996). Claro está que a qualificação da multa se deu com base na constatação da prática da pejotização relatada exaustivamente nos itens do relatório fiscal “Do Modus Operandi da Prosul” “Das Empresas Terceirizadas” “Dos sócios das empresas Terceirizadas” e ainda através das diligências juntadas aos autos (Doc DIL 1 a 24). Neste contexto, a fiscalização considerou a existência de fraude a macular as relações trabalhistas, citando o artigo 9º da CLT que reza pela nulidade dos atos praticados com o objetivo de desvirtuar, impedir ou fraudar a aplicação dos preceitos contidos na presente Consolidação, e por via de conseqüência, simultaneamente fraude à legislação previdenciária. Além disto, considerou que a autuada ao adotar a prática de dissimular a contratação de empregados com a interposição de pessoa jurídica, deixou de recolher aos cofres da União as contribuições previdenciárias devidas sobre a remuneração dos mesmos, além de que os valores distribuídos às empresas prestadoras de serviços aos sócios a título de lucro não ter sofrido incidência do imposto de renda. O contribuinte, ao remunerar seus empregados por intermédio de interpostas pessoas jurídicas com o propósito de afastar a incidência das contribuições previdenciárias e de terceiros, praticou, de forma inequívoca, uma ação dolosa, ou seja, intencional e consciente, a qual claramente retardou o conhecimento dos fatos por parte do Fisco, além das reais circunstâncias materiais do fato gerador. Ademais, houve a modificação de característica essencial do fato gerador, uma vez que os montantes das contribuições devidas foram reduzidos, mediante a utilização de pessoas jurídicas na intermediação do pagamento de parte de seus empregados. Oportuna lição colhe-se em DE PLÁCIDO E SILVA em sua conhecida obra ‘Vocabulário Jurídico’ no verbete sonegação fiscal, veja-se: SONEGAÇÃO FISCAL. (...) No conceito fiscal, porém, nem toda sonegação é reputada dolosa: há a sonegação dolosa e a simples sonegação. A sonegação simples é a que resulta da falta do pagamento do tributo, sem qualquer malícia, ou sem o emprego de ardil, ou fraude, com o que se procura subtrair ao cumprimento da imposição fiscal. A sonegação dolosa, ou sonegação fraudulenta, é a que se gera da fraude ou da má-fé do contribuinte, usando meios, manobras ou ardis para se furtar, ou se subtrair ao pagamento do tributo. É nítido que a fiscalização não presumiu a ocorrência de fraude, como aduz a defesa, pois todos os fatos imputados foram devidamente comprovados com a juntada de elementos de prova, como visto no decorrer deste voto. No caso aqui tratado, como acima demonstrado, os serviços das pessoas físicas se deram por interpostas pessoas jurídicas apenas no aspecto formal, situação que se apresentou diversa da realidade. Fl. 13694DF CARF MF Fl. 71 do Acórdão n.º 2301-006.623 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10983.720180/2013-18 A situação relatada pela fiscalização enquadra-se no fenômeno da "pejotização do trabalhador", que consiste no comportamento empresarial de exigir que trabalhadores constituam pessoas jurídicas para a prestação de serviços aos seus antigos empregadores. Nesse contexto, é indiscutível que o ordenamento jurídico não pode permitir a existência de simulação na contratação de pessoas jurídicas, cujos sócios e funcionários atuam, na verdade, como empregados da empresa contratante. Isto porque, os direitos sociais, trabalhistas e previdenciários dos trabalhadores estariam sendo violados, situação esta não permitida tanto pelo direito pátrio como também em âmbito internacional. Claro e exaustivamente demonstrado está o intuito fraudulento da autuada, com o fito de ludibriar o Fisco e ilicitamente obter uma redução do encargo tributário, conforme bem constatou o auditor fiscal autuante, devendo pois, ser mantida a multa qualificada em seus exatos termos. Da Impugnação - Wilfredo Brillinger Requer o impugnante a exclusão da responsabilidade solidária atribuída uma vez que não estão presentes os requisitos do artigo 135, inciso III, do Código Tributário Nacional/CTN, tampouco os requisitos do artigo 124, conjugado com o artigo 121, inciso I, ambos do referido código. No entendimento do impugnante para se admitir a responsabilização do sócio nos moldes do artigo 135, III, do CTN, a autuação não poderia ter sido lavrada em nome da Empresa Prosul, pois o dispositivo citado versa sobre a responsabilidade pessoal e exclusiva e para se admitir a responsabilidade solidária dever-se-ia excluir o contribuinte PROSUL do pólo passivo da demanda, concluindo que não há como ser mantida a responsabilidade solidária com base neste dispositivo. Contudo, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça no julgamento do Resp 717.717/SP ao negar validade à interpretação do art. 13 da Lei nº 8.620/93, que permitia a responsabilização de sócios sem poderes de gerência, acabou por consolidar a tese de responsabilidade solidária como requisito do artigo 135, inciso III do CTN, estribada no art. 1.016 do atual Código Civil, que determina a responsabilidade solidária dos administradores perante terceiros (inclusive o Fisco). A idéia principal desse acórdão é que, ainda em relação às contribuições para a Seguridade Social, os sócios-gerentes somente são “solidariamente” responsáveis quando cometerem um dos atos do art. 135 do CTN. Ora, assim, presumiu-se que a responsabilidade do art. 135 é solidária. De fato, representando as normas de responsabilidade tributária “garantia” especial ao crédito tributário, não faz sentido algum interpretar o Código Tributário Nacional de modo a dotar essa espécie de crédito de menor garantia que os créditos comuns da empresa para com terceiros. Assim, se, por força do Código Civil, respondem os administradores solidariamente com a pessoa jurídica pelos atos ilícitos que cometerem, não é possível aceitar que, se o ato ilícito for cometido contra a Administração Tributária, a responsabilidade desse administrador fique condicionada à ausência de bens da sociedade, bem como não é correto defender que a pessoa jurídica fique desonerada. Fl. 13695DF CARF MF Fl. 72 do Acórdão n.º 2301-006.623 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10983.720180/2013-18 Logo, o terceiro que for administrador e cometer o ato ilícito no exercício da gerência da empresa responde solidariamente com a pessoa jurídica pelo pagamento do crédito tributário. Neste sentido, o seguinte excerto de julgado do STJ: O CTN, no inciso III do Art. 135, impõe responsabilidade, não ao sócio, mas ao gerente, diretor ou equivalente. Assim, sócio-gerente é responsável, não por ser sócio, mas por haver exercido a gerência. A gerência, contudo, não é causa da responsabilidade solidária. A solidariedade resulta da prática de ato ilícito. Em tal circunstância, não basta o fato de a pessoa jurídica ser devedora de tributo. É necessário que a dívida não tenha sido paga, em razão de ato ilícito, praticado pelo gerente. (REsp 86.439/ES, 1ª T.Min. Humberto Gomes de Barros, julgado em 10.6.1996) No caso concreto entendo presentes os requisitos do artigo 135, inciso III do CTN para a responsabilização do sócio administrador, pois constatada fraude à legislação previdenciária e trabalhista, ou seja infração à lei com reflexos tributários, pela prática da “pejotização” que tem como consequência imediata da mudança de status - de segurado empregado para sócio prestador de serviços -, a perda dos direitos trabalhistas e previdenciários assentados na CLT e na Lei nº 8.213/91, respectivamente, enquanto que a empresa contratante, por seu turno, além de poder contar com a prestação de serviços – se exclui dos encargos trabalhistas e previdenciários inerentes à relação de emprego e à condição de segurado empregado. final da transcrição do voto contido no Acórdão nº 14-48.638 CONCLUSÃO 14. A transcrições de trechos da decisão de primeira instância referenciadas no corpo desta fundamentação (itens 9 e 13 supra), cotejadas com o quadro das questões deduzidas no recurso voluntário (item 10 supra) já demonstram, por si só, a complexidade da situação fática subjacente à exigência fiscal, e deste modo, a sucinta fundamentação apresentada no acórdão embargado deixa evidente a constatação do vício de omissão pela falta de enfrentamento de questões recursais ( item 7 supra e respectivos subitens). 15. Pelo exposto, voto por acolher os embargos de declaração para, suprindo a omissão retificar o dispositivo do Acórdão nº 2301-005.788, de 15/01/2019, com efeitos infringentes, para afastar as preliminares e, no mérito negar provimento ao recurso. (documento assinado digitalmente) Antonio Sávio Nastureles Fl. 13696DF CARF MF Fl. 73 do Acórdão n.º 2301-006.623 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10983.720180/2013-18 Voto Vencedor Conselheiro Cleber Ferreira Nunes Leite - Redator designado. Com a devida vênia ao competente e robusto voto do Relator, ouso divergir quanto ao acolhimento dos embargos, tendo sido acompanhado pela maioria do Colegiado. Em sessão realizada em 05/11/2019 e por ocasião do julgamento do processo 10983.720180/2013-18, a turma rejeitou, por maioria de votos, os embargos de declaração propostos pela Fazenda Nacional, tendo em vista considerar que não houve omissão sobre ponto que o acordão deveria ter se manifestado, conforme entendimento que será explicitado. Após dar início ao julgamento do recurso, o relator manifesta-se pelo conhecimento do mesmo para, em seguida, julgar as matérias na ordem proposta. Assim, rejeita a preliminar de nulidade. Ao adentar no mérito, suscita a decisão incidental de inconstitucionalidade, quanto à questão da licitude da terceirização na perspectiva de decisão favorável proferida pelo Supremo Tribunal Federal , da seguinte forma: Em 30/08/2018, o excelso Supremo Tribunal Federal, ao julgar conjuntamente a ADPF 324 e o RE 958252 (esse último na sistemática da repercussão geral), nos quais se discutia a licitude da terceirização de atividades precípuas da empresa tomadora de serviços, fixou a seguinte tese jurídica: "É lícita a terceirização ou qualquer outra forma de divisão do trabalho entre pessoas jurídicas distintas, independentemente do objeto social das empresas envolvidas, mantida a responsabilidade subsidiária da empresa contratante (tema 725 da repercussão geral)." O relator então, no que diz respeito a decisão do Supremo Tribunal Federal, declara seu posicionamento de da dar provimento ao recurso, bem como de que, a análise das demais matérias da lide perde o sentido em face da atração - à espécie - daquela decisão do STF, sendo que na parte do texto abaixo, que destacamos, faz uma análise, ainda que perfunctória, da matéria: Desse modo, em razão da natureza vinculante das decisões proferidas pelo excelso Supremo Tribunal Federal nos aludidos feitos, deve ser reconhecida a licitude das terceirizações em qualquer atividade empresarial. Como decorrência de tal decisão do STF, perde o sentido a interpretação dada pela fiscalização quanto à caracterização da pejotização, não havendo provas nos autos da existência de vínculo de emprego e dos requisitos elencados no artigo 3º da CLT, pois todas as pessoas jurídicas foram constituídas regularmente de acordo com o artigo 2º da CLT e com o conceito de empresário, disposto no artigo 966 do Código Civil, sendo que as provas coletadas pela fiscalização corroboram o exercício de atividade empresarial, não podendo se falar em vínculo empregatício e pejotização. Destaque-se ainda que no caso concreto não há exclusividade na prestação de serviços, tampouco havendo subordinação. Ademais, inexiste prova nos autos de que um único empresário e/ou seus funcionários realizaram quaisquer serviços na sede da autuada, uma vez que as empresas contratadas são independentes, tem sede própria ou alugada, prestam serviços em seus estabelecimentos ou, em razão da especialidade, necessitam Fl. 13697DF CARF MF Fl. 74 do Acórdão n.º 2301-006.623 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10983.720180/2013-18 deslocar seu pessoal até o canteiro de obras das contratantes, sem qualquer subordinação hierárquica a autuada. Quanto à questão suscitada de que "a ADPF nº 324 e o RE 958252 ainda não transitaram em julgado, razão pela qual não há que se falar em reprodução automática por força do art. 62, §2º do RICARF", creio que não caiba trazê-la à baila novamente a nível de embargos de declaração, por ser esta matéria o cerne da decisão que levou ao provimento do recurso. Portanto, a decisão da maioria da turma em dar provimento ao recurso voluntário com base em decisão do Supremo Tribunal Federal ao julgar conjuntamente a ADPF 324 e o RE 958252, ainda que não transitado em julgado e sendo a decisão incidental, a analise das matérias suscitadas tanto no recurso quanto nas contrarrazões apresentadas, restaram prejudicadas, ou mesmo sem sentido no dizer do relator. No entanto, mesmo que mencionadas com muita brevidade e parcimônia no acordão, não houve omissão sobre ponto que deveria ter se manifestado. Diante do exposto, voto por rejeitar os embargos (documento assinado digitalmente) Cleber Ferreira Nunes Leite Fl. 13698DF CARF MF

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Numero do processo: 19515.002425/2004-13
Turma: Segunda Turma Ordinária da Terceira Câmara da Terceira Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Wed Jan 29 00:00:00 UTC 2020
Data da publicação: Fri Feb 28 00:00:00 UTC 2020
Ementa: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP Período de apuração: 01/11/2003 a 31/01/2004 RECURSO DE OFÍCIO. NÃO CONHECIMENTO Tendo em vista que o crédito tributário exonerado pela DRJ encontra-se abaixo do limite de alçada determinado pela Portaria MF n° 63/2017, não se conhece do Recurso de Ofício (Súmula CARF n° 103).
Numero da decisão: 3302-008.119
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em não conhecer do recurso de ofício em virtude de do valor está abaixo do limite de alçada, nos termos do voto do relator. (documento assinado digitalmente) Gilson Macedo Rosenburg Filho - Presidente (documento assinado digitalmente) Corintho Oliveira Machado - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Vinicius Guimarães, Walker Araujo, Jorge Lima Abud, Jose Renato Pereira de Deus, Corintho Oliveira Machado, Raphael Madeira Abad, Denise Madalena Green e Gilson Macedo Rosenburg Filho (Presidente).
Nome do relator: CORINTHO OLIVEIRA MACHADO
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conteudo_txt : Metadados => date: 2020-02-17T14:07:02Z; pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.5; xmp:CreatorTool: Microsoft® Word 2010; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; language: pt-BR; dcterms:created: 2020-02-17T14:07:02Z; Last-Modified: 2020-02-17T14:07:02Z; dcterms:modified: 2020-02-17T14:07:02Z; dc:format: application/pdf; version=1.5; Last-Save-Date: 2020-02-17T14:07:02Z; pdf:docinfo:creator_tool: Microsoft® Word 2010; access_permission:fill_in_form: true; pdf:docinfo:modified: 2020-02-17T14:07:02Z; meta:save-date: 2020-02-17T14:07:02Z; pdf:encrypted: true; modified: 2020-02-17T14:07:02Z; Content-Type: application/pdf; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; dc:language: pt-BR; meta:creation-date: 2020-02-17T14:07:02Z; created: 2020-02-17T14:07:02Z; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 3; Creation-Date: 2020-02-17T14:07:02Z; pdf:charsPerPage: 1527; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; producer: Serviço Federal de Processamento de Dados via ABCpdf; access_permission:can_modify: true; pdf:docinfo:producer: Serviço Federal de Processamento de Dados via ABCpdf; pdf:docinfo:created: 2020-02-17T14:07:02Z | Conteúdo => S3-C 3T2 MINISTÉRIO DA ECONOMIA Conselho Administrativo de Recursos Fiscais Processo nº 19515.002425/2004-13 Recurso De Ofício Acórdão nº 3302-008.119 – 3ª Seção de Julgamento / 3ª Câmara / 2ª Turma Ordinária Sessão de 29 de janeiro de 2020 Recorrente FAZENDA NACIONAL Interessado GAFISA S/A ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP Período de apuração: 01/11/2003 a 31/01/2004 RECURSO DE OFÍCIO. NÃO CONHECIMENTO Tendo em vista que o crédito tributário exonerado pela DRJ encontra-se abaixo do limite de alçada determinado pela Portaria MF n° 63/2017, não se conhece do Recurso de Ofício (Súmula CARF n° 103). Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em não conhecer do recurso de ofício em virtude de do valor está abaixo do limite de alçada, nos termos do voto do relator. (documento assinado digitalmente) Gilson Macedo Rosenburg Filho - Presidente (documento assinado digitalmente) Corintho Oliveira Machado - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Vinicius Guimarães, Walker Araujo, Jorge Lima Abud, Jose Renato Pereira de Deus, Corintho Oliveira Machado, Raphael Madeira Abad, Denise Madalena Green e Gilson Macedo Rosenburg Filho (Presidente). Relatório Trata-se de Recurso de Ofício interposto em face da decisão da 5ª Turma da Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento no Rio de Janeiro II que julgou AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 19 51 5. 00 24 25 /2 00 4- 13 Fl. 434DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 do Acórdão n.º 3302-008.119 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 19515.002425/2004-13 improcedente o lançamento, exonerando o crédito tributário a título de PIS referente aos períodos de novembro de 2003 a janeiro de 2004, no valor de R$638.951,63, incluído principal, multa de oficio e juros de mora calculados até 30/09/2004, conforme ementa do Acórdão nº 13- 18.056, de 29/11/2007: ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Período de apuração: 01/11/2003 a 31/01/2004 AÇÃO JUDICIAL PROPOSTA PELO CONTRIBUINTE - RENÚNCIA AS INSTANCIAS ADMINISTRATIVAS. Ação judicial proposta pelo interessado contra a Fazenda Nacional - antes ou após o lançamento do crédito Tributário - com idêntico objeto, impõe renúncia As instâncias administrativas, determinando o encerramento do processo fiscal nessa via, sem a apreciação do mérito. LANÇAMENTO DE OFÍCIO. DÉBITOS DECLARADOS EM DCTF. O lançamento de oficio relativo a valores declarados pelo contribuinte em DCTF limita-se a imposição de multa isolada na hipótese de apuração de diferenças decorrentes de compensação indevida ou não comprovada de débitos de tributos e contribuições federais quando ficar caracterizada a prática de infrações previstas nos artigos 71 a 73 da Lei n° 4.502, de 30 de novembro de 1964. Lançamento Improcedente Intimado da decisão, e informado de que em face da exoneração do crédito tributário o acórdão precisa ser submetido a apreciação da segunda instância, a contribuinte supra mencionada opôs embargos declaratórios à decisão da DRJ. Posteriormente, o expediente foi encaminhado a esta Turma ordinária para julgamento. É o relatório. Voto Conselheiro Corintho Oliveira Machado, Relator. Consoante relatado, trata-se de recurso de ofício interposto em 2007. A Portaria MF nº 63, publicada em 10 de fevereiro de 2017, alterou o valor limite para interposição de Recurso de Ofício para R$ 2.500.000,00 (dois milhões e quinhentos mil reais): Portaria MF nº 63/17 Art. 1º O Presidente de Turma de Julgamento da Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento (DRJ) recorrerá de ofício sempre que a decisão exonerar sujeito passivo do pagamento de tributo e encargos de multa, em valor total superior a R$ 2.500.000,00 (dois milhões e quinhentos mil reais). Fl. 435DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 do Acórdão n.º 3302-008.119 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 19515.002425/2004-13 A verificação do "limite de alçada", em virtude de decisão da DRJ favorável ao contribuinte, para fins de conhecimento do Recurso de Ofício, deve levar em consideração , o limite de alçada vigente quando da apreciação do recurso. É o que está sedimentado pela Súmula Carf nº 103, assim ementada: Súmula CARF nº 103: Para fins de conhecimento de recurso de ofício, aplica-se o limite de alçada vigente na data de sua apreciação em segunda instância. No presente caso, o montante de crédito tributário exonerado, para fins de recurso de ofício, ficou abaixo do novo limite de alçada vigente na data do presente julgamento, e corolário disso não pode ser conhecido o Recurso. Prejudicados os embargos declaratórios opostos pela contribuinte, seja por falta de previsão legal, seja por incompetência deste Colegiado ante a não admissibilidade do recurso de ofício. Posto isso, voto por não conhecer do recurso de ofício. (documento assinado digitalmente) Corintho Oliveira Machado Fl. 436DF CARF MF Documento nato-digital

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Numero do processo: 10314.005352/2009-18
Turma: Segunda Turma Ordinária da Terceira Câmara da Terceira Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Wed Nov 20 00:00:00 UTC 2019
Data da publicação: Mon Jan 20 00:00:00 UTC 2020
Ementa: ASSUNTO: REGIMES ADUANEIROS Período de apuração: 28/06/2005 a 22/10/2008 EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. VÍCIO DE OMISSÃO. INTEGRAÇÃO DO JULGADO EMBARGADO. Uma vez demonstrada a existência do vício de omissão, acolhe-se os embargos de declaração para integrar a decisão embargada, sem efeitos infringentes.
Numero da decisão: 3302-007.751
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em acolher, os embargos de declaração, sem efeitos infringentes, para integrar a decisão embargada e suprir a omissão a respeito da forma de apuração dos dias excedentes do prazo de registro da entrada física das mercadorias importadas no estoque da recorrente se dá na data do desembaraço aduaneiro, informada na declaração de importação e de admissão no regime (DI/DA), como termo inicial, e a da data da expedição do número sequencial emitido pelo sistema Baan, como sendo a data do registro, no referido sistema, da entrada física da mercadoria no estabelecimento, como termo final, nos termos do voto do relator. (documento assinado digitalmente) Gilson Macedo Rosenburg Filho - Presidente (documento assinado digitalmente) Denise Madalena Green - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Corintho Oliveira Machado, Walker Araujo, Jorge Lima Abud, Jose Renato Pereira de Deus, Gerson Jose Morgado de Castro, Raphael Madeira Abad, Denise Madalena Green e Gilson Macedo Rosenburg Filho (Presidente).
Nome do relator: DENISE MADALENA GREEN
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VÍCIO DE OMISSÃO. INTEGRAÇÃO DO JULGADO EMBARGADO. Uma vez demonstrada a existência do vício de omissão, acolhe-se os embargos de declaração para integrar a decisão embargada, sem efeitos infringentes. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em acolher, os embargos de declaração, sem efeitos infringentes, para integrar a decisão embargada e suprir a omissão a respeito da forma de apuração dos dias excedentes do prazo de registro da entrada física das mercadorias importadas no estoque da recorrente se dá na data do desembaraço aduaneiro, informada na declaração de importação e de admissão no regime (DI/DA), como termo inicial, e a da data da expedição do número sequencial emitido pelo sistema Baan, como sendo a data do registro, no referido sistema, da entrada física da mercadoria no estabelecimento, como termo final, nos termos do voto do relator. (documento assinado digitalmente) Gilson Macedo Rosenburg Filho - Presidente (documento assinado digitalmente) Denise Madalena Green - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Corintho Oliveira Machado, Walker Araujo, Jorge Lima Abud, Jose Renato Pereira de Deus, Gerson Jose Morgado de Castro, Raphael Madeira Abad, Denise Madalena Green e Gilson Macedo Rosenburg Filho (Presidente). Relatório Trata o presente de Embargos de Declaração (fls.7278/7283) opostos por CONTINENTAL BRASIL INDÚSTRIA AUTOMOTIVA LTDA., contra o acórdão nº 3302004.288, de 23 de maio de 2017 (fls.7060/7074), proferido por esta Turma, de relatoria do AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 31 4. 00 53 52 /2 00 9- 18 Fl. 7325DF CARF MF Fl. 2 do Acórdão n.º 3302-007.751 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10314.005352/2009-18 Conselheiro José Fernandes do Nascimento. No referido julgado o Colegiado decidiu, por maioria de votos, par parcial provimento ao recurso para determinar que a apuração dos dias excedentes do prazo de registro da entrada física das mercadorias importadas no estoque da recorrente, ou dias multa, seja feita por DA e não por NFE, como fez a fiscalização. O acórdão embargado restou assim ementado: ASSUNTO: REGIMES ADUANEIROS Período de apuração: 28/06/2005 a 22/10/2008 RECOF. DESCUMPRIMENTO DO PRAZO DE REGISTRO DE ENTRADA FÍSICA DE MERCADORIA IMPORTADA NO ESTOQUE. MULTA REGULAMENTAR POR DESCUMPRIMENTO DE NORMA OPERACIONAL. APURAÇÃO DOS DIAS-MULTA POR DECLARAÇÃO DE IMPORTAÇÃO/ADMISSÃO. POSSIBILIDADE. É devida a multa regulamentar no valor de R$ 1.000,00 (mil reais) por dia (ou dia- multa) excedente ao prazo de registro da entrada física de mercadoria importada no estoque da pessoa jurídica beneficiária do Regime Aduaneiro Especial de Entreposto Industrial sob Controle Informatizado (Recof), a ser determinado por Declaração de Importação/Admissão (DI/DA) e não por Nota Fisca l de Entrada (NFE), como procedeu a fiscalização. ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Período de apuração: 28/06/2005 a 22/10/2008 INCONSTITUCIONALIDADE DE LEI. APRECIAÇÃO PELO CARF. IMPOSSIBILIDADE. O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária (Súmula CARF nº 2). Recurso Voluntário Provido em Parte. Segundo a embargante, houve omissão porque o Acórdão deixou de esclarecer como deve ser feita a forma de contagem da multa. Aduz que a decisão embargada, determinou que a contagem do prazo para a entrada física das mercadorias deveria ser feito por Declaração de Admissão, mas não esclareceu se tal contagem se encerra no início da entrada física ou ao seu final. Por fim, requer que seja sanada a omissão da decisão embargada acerca de qual interpretação deve ser dada ao art. 17, III, do ADE Conjunto COANA/COTEC nº 2/2003, para fins de cálculo da multa em análise. Ressalta que havendo dúvida quanto à graduação da penalidade, deve ser adotada a interpretação mais favorável ao contribuinte, conforme o disposto no art. 112, IV, do CTN. Os embargos foram admitidos pelo Presidente de Turma Conselheiro Gilson Macedo Rosenburg Filho, nos termos do Despacho s/nº de fls. 7318/7319. É o relatório. Voto Conselheiro Denise Madalena Green , Relator. Uma vez atendidos os requisitos de admissibilidade, conheço dos embargos de declaração para análise da alegada omissão. Fl. 7326DF CARF MF Fl. 3 do Acórdão n.º 3302-007.751 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10314.005352/2009-18 A embargante expõe em sua peça processual que houve omissão do acórdão embargado uma vez que a referida decisão deixou de esclarecer como deve ser feita a forma de contagem da multa. Afirma que a decisão embargada, determinou que a contagem do prazo para a entrada física das mercadorias deveria ser feito por Declaração de Admissão, mas não esclareceu se tal contagem se encerra no início da entrada física ou ao seu final. Ao final pede para que seja sanada a omissão da decisão embargada acerca de qual dessas interpretações deve ser dada ao art. 17, III, do ADE Conjunto COANA/COTEC nº 2/2003, para fins de cálculo da multa em análise. Ressalta que havendo dúvida quanto à graduação da penalidade, deve ser adotada a interpretação mais favorável ao contribuinte, conforme o disposto no art. 112, IV, do CTN. Entendo que, em parte, assiste razão à embargante. Isto porque, de fato, houve uma parcial omissão na redação do voto condutor da decisão, pois o acórdão reconheceu que deve ser revista as quantidades de dias excedentes ou dias-multa, informados nas planilhas de fls. 37/67, mas não estabeleceu se a contagem se inicia no início ou no término da entrada física da mercadorias. Essa omissão pode ser constatada no seguinte trecho do voto condutor: "(...) Por essas razões, fica demonstrado que o procedimento correto de determinação dos dias excedentes do citado prazo de registro ou dias-multa deve ser feito por DA e não por NFE, como fez a fiscalização. Com base nessas considerações, deve ser revista as quantidades de dias excedentes ou dias-multa, informados nas planilhas de fls. 37/67, as quais devem ser apuradas por DA e não por NFE. Em consequência, deverá ser recalculado o valor da multa com base na quantidade de dias-multa a ser determinado por DA. Da conclusão. Por todo o exposto, vota-se pelo PROVIMENTO PARCIAL do recurso, para determinar que a apuração dos dias excedentes do prazo de registro da entrada física das mercadorias importadas no estoque da recorrente, ou dias-multa, seja feita por DA e não por NFE, como fez a fiscalização.(...)" Segundo a descrição dos fatos foi lavrado auto de infração por descumprimento de norma operacional específica do Regime Aduaneiro Especial de Entreposto Industrial sob Controle Informatizado RECOF/ modalidade automotiva, mais especificamente pelo registro intempestivo no sistema informatizado de mercadorias importadas. A infração cometida pela recorrente e a multa aplicada encontram-se enquadradas no art. 107, VII, “e”, do Decreto-lei 37/1966, a seguir transcrito: Art. 107. Aplicam-se ainda as seguintes multas: (Redação dada pela Lei nº 10.833, de 29.12.2003) [...] VII – de R$ 1.000,00 (mil reais): [...] e) por dia, pelo descumprimento de requisito, condição ou norma operacional para habilitar-se ou utilizar regime aduaneiro especial ou aplicado em áreas especiais, ou para habilitar-se ou manter recintos nos quais tais regimes sejam aplicados; [...] (grifou-se). A infração atribuída a recorrente foi o descumprimento do prazo de registro, no sistema informatizado, das entradas no estoque das mercadorias importadas, contado da data do Fl. 7327DF CARF MF Fl. 4 do Acórdão n.º 3302-007.751 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10314.005352/2009-18 desembaraço aduaneiro da mercadoria e fixado, conforme o meio de transporte da mercadoria para o País, em: (i) 15 dias para o transporte aquaviário e 7 dias para os demais meios de transporte, durante a vigência do ADE Conjunto Coana/Cotec 2/2003; e (ii) 7 dias para transporte aéreo e 15 dias para os demais meios de transporte, a partir da vigência do ADE Conjunto Coana/Cotec 1/2008. Tais prazos foram estabelecidos, respectivamente, no art. 17, III, do ADE Conjunto Coana/Cotec nº 2, de 26 de setembro de 2003, e no ar. 12, V, do ADE Conjunto Coana/Cotec nº 1, de 13 de maio de 2008, a seguir reproduzidos: ADE Conjunto Coana/Cotec nº 2/2003: Art. 17. Vigorarão os seguintes prazos máximos para o registro de entradas e saídas de mercadorias no sistema, e registro de produção ou serviço: [...]; e III – quinze dias para as entradas físicas de mercadorias importadas, chegadas ao País por transporte aquaviário e de sete dias nos demais casos, contados do desembaraço da respectiva declaração; Parágrafo único. Os prazos referidos neste artigo são contados em dias corridos, mas expiram apenas em dia útil no município onde esteja situado o estabelecimento. ADE Conjunto Coana/Cotec nº 1/2008: Art. 12. Os registros, no sistema informatizado, das entradas e saídas de mercadorias e de produção ou serviço acabado deverão ser feitos: [...]; IV – no prazo máximo de sete dias, na entrada física de mercadoria importada por via aérea, contados do correspondente desembaraço aduaneiro; e V – no prazo máximo de quinze dias, na entrada física de mercadoria importada pelas demais vias de transporte, contados do correspondente desembaraço aduaneiro. Parágrafo único. Os prazo referidos neste artigo são contados em dias corridos, mas expiram apenas em dia útil no município onde esteja situado o estabelecimento. Verifica-se que independente do ADE em vigor, durante toda a fiscalização, o prazo para o Registro da Entrada Física da mercadoria após o desembaraço aduaneiro não mudou. Tanto no ADE n° 2/2003 (revogado), quanto no ABE n° 1/2008 (em vigor), para efeito deste Auto de Infração, esse registro deve ser realizado dentro de 7 dias para mercadorias trazidas via aérea, e 15 dias para mercadorias importadas por via marítima. O procedimento adotado pela fiscalização está em consonância com o disposto no art. 2º dos citados ADE Conjuntos Coana/Cotec 02/2003 e 01/2008, que por terem o mesmo teor, para análise, seguem transcritos os dispositivos do ADE Conjunto Coana/Cotec 01/2008: Art. 2º Os registros relativos a entrada ou saída de mercadorias em estabelecimento habilitado a regime aduaneiro especial deverão ser executados simultaneamente à realização dos correspondentes movimentos. § 1º A emissão de documentos fiscais e a escrituração fiscal deverão ser feitas por meio informatizado e de forma integrada ao sistema de controle de que trata este ADE. § 2º Para fins de auditoria, serão consideradas entradas e saídas físicas no estabelecimento, caso o sistema de controle não faça distinção entre movimento fiscal e movimento físico: I –a emissão da nota fiscal de entrada, no caso de importação; Fl. 7328DF CARF MF Fl. 5 do Acórdão n.º 3302-007.751 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10314.005352/2009-18 II – a escrituração fiscal da entrada, no caso de mercadoria adquirida de fornecedor nacional; e III – a emissão da nota fiscal de saída. § 3º Para os efeitos do § 2º, considera-se: I – movimento físico, o reconhecimento da entrada (recepção) ou da saída (expedição) da mercadoria no recinto armazenador, almoxarifado ou chão da fábrica, mediante registro próprio no sistema de controle informatizado do estabelecimento; e II - movimento fiscal, o registro da entrada de mercadoria ou de sua saída, a partir da emissão da respectiva nota fiscal no sistema de controle informatizado. [...] (grifou-se) De acordo com o art. 4º do ADE, o momento em que se dá a entrada física ocorre quando é gerado o SEQUENCIAL no Sistema Informatizado Corporativo (conhecido também como SAP), programa este que controla todas as informações necessárias para o correto gerenciamento da empresa. Art. 4° Cada registro, no sistema, de operação realizada no recinto ou estabelecimento deverá ser individualizado por meio de número sequencial, sem repetição, como na: (...) VII - entrada de mercadorias no estabelecimento ou saída dele; Ainda de acordo com os esclarecimentos apresentados pela fiscalização, após a conferência no Recebimento, a mercadoria é transferida para o Estoque através de um Subsistema do SAP chamado MIGO. SOMENTE NESTE MOMENTO E QUE E GERADO 0 SEQUENCIAL de que trata o art. 4º do ADE Conjunto Coana/Cotec N° 2/2003. Ou seja, no momento em que uma mercadoria é lançada no estoque via leitor de código de barras, essa informação alimenta o sistema corporativo da empresa. A partir deste momento, passa a constar no sistema que aquela mercadoria associada a uma DTI foi lançada no estoque (o lançamento no estoque é considerado o registro físico da mercadoria). Então, a empresa, ao constatar que o registro físico foi efetuado, realiza a última etapa do processo, o registro fiscal da mercadoria. Tal registro é realizado por meio do sistema Baan. A partir do momento em que os dois registros forem efetuados (físico e fiscal), o sistema Baan cria um número sequencial. Este é o número que define a entrada física da mercadoria. No dia seguinte, o sistema corporativo Baan exporta as informações contidas no sequencial gerado para o sistema RecofSys. A partir deste ponto, as informações dos registros ficam acessíveis à Secretaria da Receita Federal. A solução defendida pelo embargante, adotar o primeiro dia, é totalmente absurda porque te faz desprezar vários dias em atraso. O que faz crer que a multa aplicada conte apenas do dia 01/01 até o dia 09/01 (primeiro dia em atraso). E despreze os atrasos em relação às notas fiscais 3, 4 e 5. A multa deve ser cobrada por dia de atraso no registro, o que significa que enquanto não registrar a multa está correndo. Além do mais, o requerimento do embargante de aplicação de interpretação mais favorável por dúvida, art. 112 do CTN, fica totalmente descabido e adotar esta posição significa deixar de cobrar multa quando há efetivamente registro ainda não realizado. Restou decidido pelo voto embargado, que a multa regulamentar deve ser exigida no montante de R$ 1.000,00 por dia quando as entradas das mercadorias físicas em seu estoque extrapolar os prazos previstos no já conhecido art. 17 da ADE n.2/2003. E tal atraso deverá ser Fl. 7329DF CARF MF Fl. 6 do Acórdão n.º 3302-007.751 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10314.005352/2009-18 computado considerando as informações lançadas nas Declarações de Admissão desembaraçadas no SISCOMEX, e não em relação as Notas Fiscais de Entrada emitida pela Recorrente. Por todo exposto, voto por acolher os embargos, sem efeitos infringentes, para integrar a decisão embargada e suprir a omissão a respeito da forma de apuração dos dias excedentes do prazo de registro da entrada física das mercadorias importadas no estoque da recorrente se dá na data do desembaraço aduaneiro, informada na declaração de importação e de admissão no regime (DI/DA), como termo inicial, e a da data da expedição do número sequencial emitido pelo sistema Baan, como sendo a data do registro, no referido sistema, da entrada física da mercadoria no estabelecimento, como termo final. (documento assinado digitalmente) Denise Madalena Green Fl. 7330DF CARF MF

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Numero do processo: 10980.925500/2012-65
Turma: Primeira Turma Ordinária da Segunda Câmara da Terceira Seção
Câmara: Segunda Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Tue Dec 17 00:00:00 UTC 2019
Data da publicação: Fri Jan 31 00:00:00 UTC 2020
Ementa: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL (COFINS) Data do Fato Gerador: 31/10/2004 BASE DE CÁLCULO. FATURAMENTO. ISS. INCLUSÃO. O valor suportado pelo beneficiário do serviço, nele incluindo a quantia referente ao ISS, compõe o conceito de receita ou faturamento para fins de adequação à hipótese de incidência do PIS e da Cofins. ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Período de apuração: 01/03/2005 a 31/03/2005 STJ. DECISÃO DEFINITIVA. RECURSOS REPETITIVOS. REPRODUÇÃO OBRIGATÓRIA. As decisões definitivas do Superior Tribunal de Justiça (STJ) proferidas na sistemática dos recursos repetitivos devem ser reproduzidas pelos conselheiros no julgamento dos recursos no âmbito do CARF.
Numero da decisão: 3201-006.319
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao Recurso Voluntário. O julgamento deste processo seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, aplicando-se o decidido no julgamento do processo 10980.925434/2012-23, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Charles Mayer de Castro Souza – Presidente e Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Paulo Roberto Duarte Moreira, Leonardo Vinicius Toledo de Andrade, Leonardo Correia Lima Macedo, Pedro Rinaldi de Oliveira Lima, Hélcio Lafetá Reis, Maria Eduarda Alencar Câmara Simões (Suplente convocada), Laércio Cruz Uliana Junior e Charles Mayer de Castro Souza (Presidente).
Nome do relator: CHARLES MAYER DE CASTRO SOUZA
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FATURAMENTO. ISS. INCLUSÃO. O valor suportado pelo beneficiário do serviço, nele incluindo a quantia referente ao ISS, compõe o conceito de receita ou faturamento para fins de adequação à hipótese de incidência do PIS e da Cofins. ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Período de apuração: 01/03/2005 a 31/03/2005 STJ. DECISÃO DEFINITIVA. RECURSOS REPETITIVOS. REPRODUÇÃO OBRIGATÓRIA. As decisões definitivas do Superior Tribunal de Justiça (STJ) proferidas na sistemática dos recursos repetitivos devem ser reproduzidas pelos conselheiros no julgamento dos recursos no âmbito do CARF. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao Recurso Voluntário. O julgamento deste processo seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, aplicando-se o decidido no julgamento do processo 10980.925434/2012-23, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Charles Mayer de Castro Souza – Presidente e Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Paulo Roberto Duarte Moreira, Leonardo Vinicius Toledo de Andrade, Leonardo Correia Lima Macedo, Pedro Rinaldi de Oliveira Lima, Hélcio Lafetá Reis, Maria Eduarda Alencar Câmara Simões (Suplente convocada), Laércio Cruz Uliana Junior e Charles Mayer de Castro Souza (Presidente). AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 98 0. 92 55 00 /2 01 2- 65 Fl. 83DF CARF MF Fl. 2 do Acórdão n.º 3201-006.319 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10980.925500/2012-65 Relatório O presente julgamento submete-se à sistemática dos recursos repetitivos, prevista no art. 47, §§ 1º e 2º, Anexo II, do Regulamento Interno do CARF (RICARF), aprovado pela Portaria MF nº 343, de 9 de junho de 2019, e, dessa forma, adoto neste relatório essencialmente o relatado no Acórdão nº 3201-006.257, de 17 de dezembro de 2019, que lhe serve de paradigma. Trata-se de Recurso Voluntário interposto em face de decisão da Delegacia de Julgamento (DRJ) que julgou improcedente a Manifestação de Inconformidade apresentada pelo contribuinte para se contrapor ao despacho decisório que não deferira o Pedido de Restituição relativo a alegado crédito da contribuição social em questão. Nos termos do despacho decisório, o pagamento efetuado pelo contribuinte havia sido utilizado na quitação de outro débito de sua titularidade, decorrendo desse fato o indeferimento do pedido. Em sua Manifestação de Inconformidade, o contribuinte requereu o reconhecimento do seu direito, alegando que o valor relativo ao Imposto sobre Serviços (ISS) devia ser excluído da base de cálculo da contribuição por fugir do conceito de faturamento. A decisão da DRJ denegatória do direito creditório restou ementada nos seguintes termos: ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO [...] PIS/PASEP. COFINS. BASE DE CÁLCULO. ISS. O Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISS) integra a base de cálculo a ser tributada pelas contribuições ao PIS/Pasep e à Cofins, não havendo previsão legal para sua exclusão. Manifestação de Inconformidade Improcedente Direito Creditório Não Reconhecido Cientificado da decisão o contribuinte interpôs Recurso Voluntário e requereu o reconhecimento integral do crédito pleiteado, repisando os argumentos de defesa, indicando jurisprudência para dar suporte a sua tese, inclusive a decisão do Supremo Tribunal Federal (STF), submetida à sistemática da repercussão geral, em que se admitiu a exclusão do ICMS da base de cálculo das contribuições. Junto ao recurso, o contribuinte trouxe aos autos planilhas e cópia de folhas do livro de apuração do ISSQN. É o relatório. Fl. 84DF CARF MF Fl. 3 do Acórdão n.º 3201-006.319 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10980.925500/2012-65 Voto Conselheiro Charles Mayer de Castro Souza, Relator Das razões recursais Como já destacado, o presente julgamento segue a sistemática dos recursos repetitivos, nos termos do art. 47, §§ 1º e 2º, Anexo II, do RICARF, desta forma reproduzo o voto consignado no Acórdão nº 3201-006.257, de 17 de dezembro de 2019, paradigma desta decisão. O recurso é tempestivo, atende os demais requisitos de admissibilidade e dele tomo conhecimento. Conforme acima relatado, trata-se de Pedido de Restituição relativo a valores da contribuição apurados sobre as parcelas do ISS incluídas na base de cálculo que, segundo o Recorrente, deviam ser excluídos por não se tratar de receita ou faturamento. Referida matéria já teve a repercussão geral reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal (STF), no julgamento do RE 592.616, não tendo ainda havido decisão quanto ao mérito. O STF já decidiu, também sob o manto da repercussão geral, que o ICMS deve ser excluído da base de cálculo das contribuições (PIS/Cofins) por não se inserir no conceito de faturamento (RE 574.706). O Recorrente transcreve em sua peça recursal trecho de voto proferido quando do julgamento do RE 574.706, em que constou que “a integração do valor do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS traz como inaceitável consequência que contribuintes passem a calcular as exações sobre receitas que não lhes pertencem, mas ao Estado-membro (ou ao Distrito Federal) onde se deu a operação mercantil e que tem competência para instituí-lo (cf. art. 155, II, da CF)” – g.n. Registrou-se, ainda, no mesmo voto, que a “parcela correspondente ao ICMS pago não tem, pois, natureza de faturamento (e nem mesmo de receita), mas de simples ingresso de caixa (na acepção supra), não podendo, em razão disso, compor a base de cálculo quer do PIS, quer da COFINS”. Considerando tais argumentos, poder-se-ia, a princípio, utilizá-los para afastar também a incidência das contribuições sobre as parcelas relativas ao ISS. Contudo, na fundamentação daquela decisão, o STF destacou a especificidade não cumulativa do ICMS, situação essa que não se verifica no ISS, dado tratar-se de imposto cumulativo; logo, a transposição pura e Fl. 85DF CARF MF Fl. 4 do Acórdão n.º 3201-006.319 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10980.925500/2012-65 simples dos referidos argumentos ao presente caso, conforme pleiteia o Recorrente, não pode ser automática. O Superior Tribunal de Justiça (STJ), no julgamento do REsp 1.330.737, submetido à sistemática dos recursos repetitivos e transitado em julgado em 07/06/2016, decidiu que o ISS não pode ser excluído da base de cálculo das contribuições, pois “o valor suportado pelo beneficiário do serviço, nele incluindo a quantia referente ao ISSQN, compõe o conceito de receita ou faturamento para fins de adequação à hipótese de incidência do PIS e da COFINS”. Por força do contido no § 2º do art. 62 do Anexo II do Regimento Interno do CARF, este colegiado deve reproduzir as decisões definitivas de mérito proferidas pelo STJ em matéria infraconstitucional na sistemática dos recursos repetitivos. Diante do exposto, voto por negar provimento ao recurso voluntário. É como voto. Conclusão Importa registrar que nos autos em exame a situação fática e jurídica encontra correspondência com a verificada na decisão paradigma, de tal sorte que, as razões de decidir nela consignadas, são aqui adotadas. Dessa forma, em razão da sistemática prevista nos §§ 1º e 2º do art. 47 do anexo II do RICARF, reproduzo o decidido no acórdão paradigma, no sentido de em negar provimento ao Recurso Voluntário. (documento assinado digitalmente) Charles Mayer de Castro Souza Fl. 86DF CARF MF

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