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Turma Camara Seção Matéria Nome Relator Ano Sessão Ano Publicação Decisão
9061970 #
Numero do processo: 11080.011591/2008-80
Turma: Segunda Turma Extraordinária da Segunda Seção
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue Oct 26 00:00:00 UTC 2021
Data da publicação: Tue Nov 16 00:00:00 UTC 2021
Ementa: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA (IRPF) Exercício: 2006 DESPESAS MÉDICAS. DEDUÇÃO NA DECLARAÇÃO DE AJUSTE ANUAL. Somente podem ser deduzidas as despesas médicas, de hospitalização e com plano de saúde referentes a tratamento do próprio contribuinte, dos dependentes relacionados em sua Declaração de Ajuste Anual e de seus alimentandos quando realizadas em virtude de cumprimento de decisão judicial ou de acordo homologado judicialmente, desde que preenchidos os requisitos previstos na legislação de regência.
Numero da decisão: 2002-006.658
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao Recurso Voluntário. (documento assinado digitalmente) Mônica Renata Mello Ferreira Stoll – Presidente e Relatora Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Mônica Renata Mello Ferreira Stoll (Presidente), Diogo Cristian Denny e Thiago Duca Amoni.
Nome do relator: Mônica Renata Mello Ferreira Stoll
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DEDUÇÃO NA DECLARAÇÃO DE AJUSTE ANUAL. Somente podem ser deduzidas as despesas médicas, de hospitalização e com plano de saúde referentes a tratamento do próprio contribuinte, dos dependentes relacionados em sua Declaração de Ajuste Anual e de seus alimentandos quando realizadas em virtude de cumprimento de decisão judicial ou de acordo homologado judicialmente, desde que preenchidos os requisitos previstos na legislação de regência. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao Recurso Voluntário. (documento assinado digitalmente) Mônica Renata Mello Ferreira Stoll – Presidente e Relatora Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Mônica Renata Mello Ferreira Stoll (Presidente), Diogo Cristian Denny e Thiago Duca Amoni. Relatório Trata-se de Notificação de Lançamento (e-fls. 06/13) lavrada em nome do sujeito passivo acima identificado, decorrente de procedimento de revisão de sua Declaração de Ajuste Anual do exercício 2006 (e-fls. 40/45) no qual se apurou: Dedução Indevida de Dependente, Dedução Indevida de Despesas Médicas, Dedução Indevida de Previdência Privada e Fapi e Dedução Indevida de Despesas com Instrução. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 11 08 0. 01 15 91 /2 00 8- 80 Fl. 73DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 do Acórdão n.º 2002-006.658 - 2ª Sejul/2ª Turma Extraordinária Processo nº 11080.011591/2008-80 A Impugnação apresentada (e-fls. 02/04) foi julgada Procedente em Parte pela 4ª Turma da DRJ/POA em decisão assim ementada (e-fls. 50/53): ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA - IRPF Exercício: 2006 DEDUÇÃO POR DEPENDENTE. Cabível a dedução por dependente, comprovada com documentos hábeis e idôneos. DESPESAS MÉDICAS Cabível a dedução parcial de despesas médicas comprovadas com documentos hábeis e idôneos. DESPESAS COM INSTRUÇÃO Admissível a dedução de despesas com instrução comprovada com documentos hábeis e idôneos. CONTRIBUIÇÃO À PREVIDÊNCIA PRIVADA E FAPI. Cabível a dedução de contribuição à previdência privada, comprovada com documento hábil e idôneo. Cientificado do acórdão de primeira instância em 17/02/2011 (e-fls. 59), o interessado interpôs Recurso Voluntário em 16/03/2011 (e-fls. 60/65) contendo os argumentos a seguir sintetizados: - Alega que o recibo de R$ 25.900,00 emitido pela Dra. Rute Stein Maltz preenche todas as exigências legais e deve ser aceito pela Receita Federal. - Entende que se a Receita Federal tiver dúvidas ou considerar insuficientes as informações contidas nos documentos apresentados pelo contribuinte, deve diligenciar para comprovar a realização dos serviços. - Indica a juntada de declaração emitida pela profissional com a composição dos valores por ela recebidos. - Afirma que a Dra. Rute é médica psiquiatra e que o recibo apresentado compreende a totalidade dos valores pagos a ela durante o ano de 2005, correspondente a 140 consultas médicas prestadas à sua filha Alice Pezzi. - Relativamente à Clínica de Ortodontia Dra. Luciane Gloss Ltda., defende que, tratando-se de despesa inerentes à sua filha Alice Pezzi e restando incontroversa a condição de dependência da mesma, deve ser modificada a decisão recorrida para que seja afastada a glosa do valor de R$ 140,00. Voto Conselheira Mônica Renata Mello Ferreira Stoll - Relatora O Recurso Voluntário é tempestivo e reúne os requisitos de admissibilidade, portanto, dele tomo conhecimento. Sobre a dedução de despesas médicas, aplica-se o preceitua o art. 80 do Decreto 3.000/99 (Regulamento do Imposto de Renda - RIR/99), vigente à época dos fatos. Fl. 74DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 do Acórdão n.º 2002-006.658 - 2ª Sejul/2ª Turma Extraordinária Processo nº 11080.011591/2008-80 Extrai-se da Notificação de Lançamento que a autoridade lançadora procedeu à glosa das despesas médicas em litígio por falta de comprovação, haja vista que o contribuinte não atendeu à Intimação para prestar esclarecimentos (e-fls. 08). Relativamente à despesa de R$ 25.900,00 declarada para Rute Stein Maltz (e-fls. 41), a decisão recorrida manteve a infração apurada por entender que o recibo juntado à Impugnação era insuficiente para comprovar a efetiva prestação dos serviços (e-fls. 19, 53). Em seu Recurso Voluntário, o interessado alega que o referido recibo atende às formalidades legais e indica a juntada de declaração fornecida pela profissional com o intuito de contrapor as razões da primeira instância (e-fls. 66). Entendo, contudo, que este documento não tem o condão de afastar a exigência apontada pelo Colegiado a quo. Importante ressaltar, inicialmente, que a dedução de despesas médicas na Declaração de Ajuste Anual está sujeita a comprovação por documentação hábil e idônea, nos termos do art. 73 do RIR/99, e que, havendo questionamento acerca das despesas declaradas, cabe ao sujeito passivo o ônus de comprová-las de maneira irrefutável. Equivoca-se o recorrente ao entender que a apresentação de recibo contendo os requisitos previstos na legislação de regência afastaria qualquer outra exigência para a comprovação das despesas médicas declaradas. Ainda que o contribuinte tenha apresentado recibos emitidos pelos profissionais envolvidos, pode o auditor requisitar elementos de prova complementares visando à confirmação da prestação dos serviços e do pagamento correspondente. Sendo a dedução de despesas médicas um benefício concedido pela legislação, incumbe ao interessado provar que faz jus ao direito pleiteado. É nesse sentido o disposto na recente Súmula CARF nº 180, de observação obrigatória por seus conselheiros: Para fins de comprovação de despesas médicas, a apresentação de recibos não exclui a possibilidade de exigência de elementos comprobatórios adicionais. Relevante salientar que no presente caso o contribuinte não disponibilizou nenhum documento para ser analisado pela autoridade lançadora, como já exposto neste voto, transferindo ao Colegiado a quo o exame inicial dos comprovantes das despesas declaradas. Por conseguinte, coube a ele apresentar as primeiras conclusões sobre a matéria. Impõe-se observar nesse ponto que a autoridade julgadora é livre para formar sua convicção na apreciação de provas, nos termos do art. 29 do Decreto nº 70.235/72. Da análise dos autos, verifica-se que o contribuinte trouxe à sua defesa um único recibo emitido por Rute Stein Maltz, no valor de R$ 25.900,00, referente a “honorários profissionais no ano de 2005”. Em razão do expressivo valor da suposta despesa e da ausência de discriminação dos serviços no documento apresentado, o Colegiado a quo entendeu que o elemento de prova não era suficiente para a finalidade pretendida. Para contrapor as razões do acórdão recorrido, o interessado apresentou declaração emitida pelo profissional indicando tão somente que o montante pago correspondia a 140 consultas médicas prestadas a Alice Pessini Pezzi durante o ano de 2005. Ainda que possível, entendo que a quantidade elevadíssima de consultas médicas no período e a emissão de um único recibo para todas elas, exigem, no mínimo, uma declaração mais detalhada, contendo as datas e os valores dos honorários pagos, para o convencimento da autoridade julgadora acerca da efetiva prestação dos serviços e da materialidade dos respectivos pagamentos. Como apontado anteriormente, havendo questionamento quanto às despesas declaradas, cabe ao sujeito passivo o ônus de comprová-las de maneira explícita, sem deixar dúvidas. Fl. 75DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 4 do Acórdão n.º 2002-006.658 - 2ª Sejul/2ª Turma Extraordinária Processo nº 11080.011591/2008-80 No que concerne à despesa de R$ 140,00 com a Clínica de Ortodontia Dra. Luciane Gloss, cabe esclarecer ao recorrente que a nota fiscal juntada à Impugnação e reapresentada na fase de Recurso (e-fls. 32, 67) não foi aceita no julgamento de primeira instância por ter sido emitida em nome de Lizete P. Pezzi, não informada como dependente na Declaração de Ajuste Anual objeto do lançamento (e-fls. 41). Tendo em vista que o ônus da despesa não foi do contribuinte, não pode ser acolhida a dedução do valor correspondente em sua declaração, ainda que o tratamento tenha sido realizado em sua filha e dependente Alice P. Pezzi. Por todo o exposto, voto por conhecer do Recurso Voluntário e negar-lhe provimento. (documento assinado digitalmente) Mônica Renata Mello Ferreira Stoll Fl. 76DF CARF MF Documento nato-digital

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9058059 #
Numero do processo: 19647.013593/2009-43
Turma: Primeira Turma Ordinária da Segunda Câmara da Primeira Seção
Câmara: Segunda Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Fri Oct 22 00:00:00 UTC 2021
Data da publicação: Thu Nov 11 00:00:00 UTC 2021
Ementa: ASSUNTO: NORMAS DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA Ano-calendário: 2005 RESSARCIMENTO. DESPESAS COM PROPAGANDA ELEITORAL E PARTIDÁRIA GRATUITA. FALTA DE OUTORGA DE COMPETÊNCIA. Não compete à autoridade tributária da RFB decidir sobre pedidos de ressarcimento que não se refiram a tributos administrados pelo Órgão.
Numero da decisão: 1201-005.346
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso voluntário. (documento assinado digitalmente) Neudson Cavalcante Albuquerque - Presidente (documento assinado digitalmente) Jeferson Teodorovicz - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Efigênio de Freitas Junior, Jeferson Teodorovicz, Wilson Kazumi Nakayama, Fredy José Gomes de Albuquerque, Sérgio Magalhães Lima, Viviani Aparecida Bacchmi, Bárbara Santos Guedes (suplente convocada) e Neudson Cavalcante Albuquerque (Presidente).
Nome do relator: Jeferson Teodorovicz
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DESPESAS COM PROPAGANDA ELEITORAL E PARTIDÁRIA GRATUITA. FALTA DE OUTORGA DE COMPETÊNCIA. Não compete à autoridade tributária da RFB decidir sobre pedidos de ressarcimento que não se refiram a tributos administrados pelo Órgão. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso voluntário. (documento assinado digitalmente) Neudson Cavalcante Albuquerque - Presidente (documento assinado digitalmente) Jeferson Teodorovicz - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Efigênio de Freitas Junior, Jeferson Teodorovicz, Wilson Kazumi Nakayama, Fredy José Gomes de Albuquerque, Sérgio Magalhães Lima, Viviani Aparecida Bacchmi, Bárbara Santos Guedes (suplente convocada) e Neudson Cavalcante Albuquerque (Presidente). Relatório Trata-se de Recurso Voluntário, fl.87/100, interposto contra Acórdão da DRJ, fl.75/84 que negou provimento à manifestação de inconformidade indeferida, fl.33/39, contra Despacho Decisório que negou pedido de restituição das perdas com a veiculação obrigatória de propaganda eleitoral e partidária gratuita no ano de 2005. Para síntese dos fatos, reproduzo o Relatório do Acórdão recorrido: Versa o presente processo sobre pedido de restituição (fis.1/4) no valor de R$ 10.521.726,00 das perdas de receita com a veiculação obrigatória de propaganda eleitoral e partidária gratuita no ano de 2005. O contribuinte juntou ao pleito a planilha de f1.5 discriminando a quantidade de inserções ocorridas naquele período. Ainda AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 19 64 7. 01 35 93 /2 00 9- 43 Fl. 131DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 do Acórdão n.º 1201-005.346 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19647.013593/2009-43 segundo a interessada, a pretensão estaria amparada pelas Leis n°s 8.713/93, 9.096/95 e 9.504/97 e que o Decreto n° 5.331/2005 restringiria o direito amparado em lei. Por intermédio do Parecer SAORT/DRF/RJO BRANCO n° 06/2010 e respectivo Despacho Decisório de 19/04/2010 (fis.14/19), o direito creditório não foi reconhecido sob o fundamento do pedido carecer de previsão legal. Tendo tomado ciência do Parecer/Despacho Decisório em 29/04/2010 via postal (f1.20), o contribuinte apresentou manifestação de inconformidade em 20/05/2010 (fls.22/39), via procurador (fis.40/48), alegando em síntese que: 1. Segundo o art.46 da Lei 9.096/95, as Emissoras de Radio e Televisão são obrigadas a realizar, para os partidos políticos, transmissões gratuitas em âmbito nacional e estadual, por iniciativa e sob a responsabilidade dos respectivos órgãos de direção; 2. Da mesma forma, o art.47 da Lei 9.504/97 estabelece a obrigatoriedade da divulgação de propaganda eleitoral pelas Emissoras de Radio e Televisão nos quarenta e cinco dias anteriores à antevéspera das eleições; 3. O legislador exigiu a gratuidade da transmissão das propagandas partidárias e eleitorais a fim de que os partidos mais abastados não fossem beneficiados com a possibilidade de maior divulgação de seus pleitos e candidatos; 4. Para não prejudicar as Emissoras de Radio e Televisão, o legislador também determinou o ressarcimento dos custos e da perda de receita através de compensação fiscal; (transcreve os artigos 80 da Lei 8.713/93, 52 da Lei 9.096/95 e 99 da Lei 9.504/97) 5. Haja vista que as Emissoras de Radio e Televisão deixam de difundir anúncios publicitários pagos, bem como assumem os custos da transmissão da propaganda eleitoral e partidária, nada mais justo que sejam ressarcidas pelos prejuízos através de compensação fiscal; 6. Conseqüentemente, não restam dúvidas que as Emissoras de Radio e Televisão têm direito a ressarcimento integral das despesas em face da transmissão da propaganda eleitoral e partidária gratuita; 7. O Decreto n° 5.331/2005, atualmente em vigor, o qual revogou os Decretos 1.976/96, 2.814/98 e 3.786/2001, restringe o direito à compensação; (transcreve o art.1° dos Decretos 1.976/96 e 5.331/2005) 8. Como se percebe, as Emissoras de Radio e Televisão somente terão direito a 0,8 (oitenta por cento) da sua perda de receita, contudo, não poderão compensar esse montante, mas apenas deduzi-lo do lucro líquido para título de cálculo do IRPJ; 9. Dessa forma, as Emissoras não estariam sendo ressarcidas do prejuízo com a veiculação da propaganda eleitoral e partidária gratuita, mas recebendo uma bonificação quase inexistente; 10. Quanto à natureza da compensação fiscal decorrente da transmissão da propaganda eleitoral e partidária gratuita, o Conselho de Contribuintes já firmou o entendimento de que tem caráter indenizatório, ou seja, é devido às Emissoras de Radio e Televisão o ressarcimento integral das despesas; (transcreve ementa de Acórdão do CC) 11 A peticionante é indenizada em apenas 20% do montante despendido na veiculação da propaganda eleitoral e partidária gratuita; 12. As emissoras que não possuam resultado positivo (lucro) no exercício não poderão sequer compensar os oito décimos permitidos pelos decretos; 13. Corroborando o que está sendo defendido pela requerente, vale citar o caso das empresas industriais exportadoras, no que se refere ao direito ao credito presumido de IPI; 14. O Superior Tribunal de Justiça — STJ, nos autos do Recurso Especial n° 586.392/RN, proferiu julgamento unânime negando provimento ao recurso da Fazenda Nacional por entender que a INSRF 23/97 não poderia exceder os limites estabelecidos Fl. 132DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 do Acórdão n.º 1201-005.346 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19647.013593/2009-43 na Lei 9.363/96 que, presumindo os créditos de PIS e COFINS, afastou a prova de incidência dos tributos nas aquisições de "matérias primas", produtos intermediários e material de embalagem para utilização no processo produtivo; (transcreve ementa da decisão do STJ e três ementas de acórdãos do Conselho de Contribuintes) 15. Os Decretos 1.976/96, 2.814/98, 3.786/2001 e 5.331/2005 não poderiam reduzir o alcance das Leis 8.713/93, 9.096/95 e 9.504/97; 16. As leis que concedem às Emissoras de Radio e Televisão o direito à indenização integral pelo uso do horário eleitoral gratuito estabelecem que essa compensação deverá ser feita através de "compensação fiscal"; 17. Requer seja deferido o pedido de restituição. Constam ainda dos autos os seguintes documentos que merecem destaque: despachos (fls.18/19), tela do CNPJ (f1.20), documentos de ação judicial (fis.62/68) e Termo de Juntada (f1.71). É o relatório. Não obstante, a DRJ negou provimento à manifestação de inconformidade, por entender que não havia suporte legal para o pedido de restituição pleiteado, conforme se observa na ementa abaixo: ASSUNTO: OUTROS TRIBUTOS OU CONTRIBUIÇÕES Ano-calendário: 2005 JURISPRUDÊNCIA ADMINISTRATIVA E JUDICIAL. INAPLICABILIDADE. São improfícuas as jurisprudências administrativas trazidas pelo sujeito passivo, porque essas decisões, mesmo que proferidas por órgãos colegiados, sem uma lei que lhes atribua eficácia, não constituem normas complementares do Direito Tributário. O mesmo ocorre com as decisões judiciais citadas, com aplicação restrita às partes envolvidas naqueles litígios. ILEGALIDADE/INCONSTITUCIONALIDADE DE NORMA. A alegação de ilegalidade ou inconstitucionalidade de norma regularmente editada não é oponível na esfera administrativa por transbordar os limites de sua competência o julgamento da matéria. COMPENSAÇÃO. REQUISITO. NATUREZA DO CRÉDITO. A compensação no âmbito da Receita Federal do Brasil pressupõe, nos termos da lei, que o crédito seja referente a tributo administrado pela RFB, o que não é o caso. PEDIDO DE RESTITUIÇÃO. REQUISITO. RECEITAS NÃO ADMINISTRADAS. NECESSIDADE DE RECOLHIMENTO VIA DARF/GPS. FALTA DE AMPARO LEGAL. Nos termos do Código Tributário Nacional, a restituição pressupõe o pagamento indevido ou a maior de tributo, sendo certo que no caso em tela inexistiu recolhimento. No caso de receita não administrada pela RFB, exige-se que tenha havido recolhimento via DARF/GPS. Não atendidos os pressupostos, o pleito carece de amparo legal. FORMA DE COMPENSAÇÃO FISCAL EM RAZÃO DA VEICULAÇÃO DE PROPAGANDA ELEITORAL OU PARTIDÁRIA GRATUITA. A compensação será efetuada exclusivamente através de exclusão dos valores, calculados na forma da legislação de regência, da base de cálculo do Lucro Presumido ou do Lucro Líquido, para fins de determinação do Lucro Real, independente do resultado do período ser positivo ou negativo. Manifestação de Inconformidade Improcedente Direito Creditório Não Reconhecido. Fl. 133DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 4 do Acórdão n.º 1201-005.346 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19647.013593/2009-43 Irresignado com a decisão de primeira instância, o contribuinte interpôs Recurso Voluntário, fls. 87/100, repisando e reforçando os argumentos já apresentados inicialmente na manifestação de inconformidade, pugnando pela reforma da decisão de primeira instância. É o Relatório. Voto Conselheiro Jeferson Teodorovicz, Relator. O Recurso Voluntário é tempestivo e, cumprindo os demais requisitos de admissibilidade, dele tomo conhecimento. Em que pese o inconformismo da ora Recorrente, entendo não lhe assistir razão. Trata-se de pedido de compensação veiculando direito de crédito relativo à compensação financeira de que trata o art. 52 da Lei n. 9.096/95 c/c o art. 99 da Lei n. 9.504/97: Art. 52. (VETADO) Parágrafo único. As emissoras de rádio e televisão terão direito a compensação fiscal pela cedência do horário gratuito previsto nesta Lei. (Regulamento) (Regulamento) (Revogado pela Lei nº 13.487, de 2017) (...) Art. 99. As emissoras de rádio e televisão terão direito a compensação fiscal pela cedência do horário gratuito previsto nesta Lei. Regulamento Regulamento Regulamento Até o advento da Lei n. 12.350/2010 que definiu o conceito de compensação fiscal, verificava-se situação em que os dispositivos legais acima falam em compensação financeira, mas não especificavam como tal compensação financeira seria implementada. Houve na redação desse dispositivo uma certa atecnia, pois não especificam como se dará essa compensação financeira, nem remetem para o regulamento fazê-lo. Diante de uma norma carente de regulamentação e que trata de questão fiscal, coube ao Poder Executivo regulamentá-la, sendo que no período em análise, a matéria foi regulamentada pelo Decreto n. 5.531/2005: DECRETO Nº 5.331 DE 4 DE JANEIRO DE 2005. Art. 1º As emissoras de rádio e televisão obrigadas à divulgação gratuita da propaganda partidária ou eleitoral poderão, na apuração do Imposto sobre a Renda da Pessoa Jurídica (IRPJ), excluir do lucro líquido, para efeito de determinação do lucro real, valor correspondente a oito décimos do resultado da multiplicação do preço do espaço comercializável pelo tempo que seria efetivamente utilizado pela emissora em programação destinada à publicidade comercial, no período de duração da propaganda eleitoral ou partidária gratuita. § 1º O preço do espaço comercializável é o preço de propaganda da emissora, comprovadamente vigente no dia anterior à data de início da propaganda partidária ou eleitoral, o qual deverá guardar proporcionalidade com os praticados trinta dias antes e trinta dias depois dessa data. Fl. 134DF CARF MF Documento nato-digital http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/Mensagem_Veto/anterior_98/VEP-LEI-9096-1995.pdf http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/D3516.htm http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2004-2006/2005/Decreto/D5331.htm http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2015-2018/2017/Lei/L13487.htm#art5 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/D2814.htm http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/2001/D3786.htm http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2004-2006/2005/Decreto/D5331.htm Fl. 5 do Acórdão n.º 1201-005.346 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19647.013593/2009-43 § 2º O disposto no § 1º aplica-se à propaganda eleitoral relativa às eleições municipais de 2004. § 3º O tempo efetivamente utilizado em publicidade pela emissora não poderá ser superior a vinte e cinco por cento do tempo destinado à propaganda partidária ou eleitoral, relativo às transmissões em bloco, em rede nacional e estadual, bem assim aos comunicados, instruções e a outras requisições da Justiça Eleitoral, relativos aos programas partidários de que trata a Lei nº 9.096, de 19 de setembro de 1995, e às eleições de que trata a Lei nº 9.504, de 30 de setembro de 1997. § 4º Considera-se efetivamente utilizado em cem por cento o tempo destinado às inserções de trinta segundos e de um minuto, transmitidas nos intervalos da programação normal das emissoras. § 5º Na hipótese do § 4º , o preço do espaço comercializável é o preço de propaganda da emissora, comprovadamente vigente na data e no horário imediatamente anterior ao das inserções da propaganda partidária ou eleitoral. § 6º O valor apurado na forma deste artigo poderá ser deduzido da base de cálculo dos recolhimentos mensais de que trata o art. 2º da Lei nº 9.430, de 27 de dezembro de 1996, bem como da base de cálculo do lucro presumido. § 7º As empresas concessionárias de serviços públicos de telecomunicações, obrigadas ao tráfego gratuito de sinais de televisão e rádio, poderão fazer a exclusão prevista neste artigo, limitada a oito décimos do valor que seria cobrado das emissoras de rádio e televisão pelo tempo destinado à divulgação gratuita da propaganda partidária ou eleitoral e aos comunicados, instruções e a outras requisições da Justiça Eleitoral, relativos aos programas partidários de que trata a Lei nº 9.096, de 1995, e às eleições de que trata a Lei nº 9.504, de 1997. Art. 2º Fica o Ministro de Estado da Fazenda autorizado a expedir os atos normativos complementares à execução deste Decreto. Art. 3º Este Decreto entra em vigor na data de sua publicação. Art. 4º Fica revogado o Decreto nº 3.516, de 20 de junho de 2000, e o Decreto nº 3.786, de 10 de abril de 2001. Assim, o que a recorrente chama de crédito fiscal na verdade era um valor que a legislação autorizou que pudesse reduzir a base tributária, logo, não passível de compensação com tributos, pois seria como compensar IRPJ devido com uma despesa. Ademais, ainda que compensação fosse, extrai-se da legislação de regência a ausência de competência da Receita Federal para análise do pedido de restituição integral das despesas em face da transmissão da propaganda eleitoral e partidária gratuita. A competência da RFB, no que se refere ao reconhecimento de direito creditório, encontra-se definida e delineada pelo art. 1º, inciso V, do Regimento Interno do Órgão vigente à época da ciência do Despacho Decisório e aprovado pela Portaria MF no 125, de 4 de março de 2009, ao assim dispor: Art. 1o A Secretaria da Receita Federal do Brasil - RFB, órgão específico singular, diretamente subordinado ao Ministro da Fazenda, tem por finalidade: [...] V - preparar e julgar, em primeira instância, processos administrativos de determinação e exigência de créditos tributários e de reconhecimento de direitos creditórios, relativos aos tributos por ela administrados; (...) Observa-se que o objeto do pedido de restituição refere-se ao alegado direito creditório que tem como origem as despesas obtidas em face da transmissão da propaganda eleitoral e partidária gratuita. Fl. 135DF CARF MF Documento nato-digital http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L9096.htm http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L9504.htm http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L9430.htm#art2 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L9430.htm#art2 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L9096.htm http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L9504.htm http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/D3516.htm http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/2001/D3786.htm http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/2001/D3786.htm Fl. 6 do Acórdão n.º 1201-005.346 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19647.013593/2009-43 Verifica-se que não assiste razão ao recorrente, pois a restituição de direito creditório relativo a ressarcimento de despesas com propaganda partidária e eleitoral gratuita, que em nada se assemelha aos direitos creditórios relativos aos tributos administrados pela Receita Federal. Obviamente vê-se que a compensação de tal direito creditório, nos moldes solicitados pela Recorrente não se insere no rol de competências da Secretaria da Receita Federal. Portanto não assiste razão à Recorrente em seus argumentos quanto à competência da Receita Federal para análise do pedido restituição de direito creditório relativo a ressarcimento de despesas com propaganda partidária e eleitoral gratuita. Conclusão Diante do exposto, conheço do Recurso e, no mérito, NEGO PROVIMENTO ao Recurso Voluntário. (documento assinado digitalmente) Jeferson Teodorovicz Fl. 136DF CARF MF Documento nato-digital

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Numero do processo: 13971.000264/2001-17
Turma: Primeira Câmara
Seção: Primeiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Thu Aug 27 00:00:00 UTC 2009
Data da publicação: Thu Aug 27 00:00:00 UTC 2009
Numero da decisão: 1101-000.009
Decisão: Resolvem os membros do colegiado, por unanimidade de votos, converter o julgamento em diligência nos termos do voto do Relator.
Nome do relator: ALOYSIO JOSE PERCINIO DA SILVA
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ANT4 P - Presidente I t7 11) t ALOYSIO J S • CI III DA SILVA - Adutor/ ,29 EDITADO EM (12 i — - 1/'''' ° Participaram da sessão de julgamento, os conselheiros Antonio Praga (Presidente), Alexandre da Fonte Filho (Vice-Presidente), Aloysio Jose Percinio da Silva, Jose Ricardo da Silva, Nelson Losso Filho (Substituto Convocado), Edwal Casoni de Paula I- emundes Junior (Substituto Convocado). 1 1 Processo n' 13971.000264/2001-17 61-CITI Resolução n.°1101-00.009 Fl. 2 Relatório Trata-se de auto de infração de 1RPJ — imposto de renda pessoa jurídica (fls. 21), lavrado em decorrência de compensação indevida de imposto de renda retido na fonte (IRRF) na declaração de rendimentos do ano-calendário 1996 (DIRPJ/97), com imposição de multa de oficio de 75%, prevista no art. 44, I, da Lei 9.430/96. A fiscalização foi desenvolvida a partir de parâmetros de malha, com base nos dados informados em declaração retificadora apresentada no dia 05/02/2001, antes do inicio da anão fiscal. A infração foi descrita no teimo de verificação fiscal (TVF — fls. 26) nos seguintes termos: "Com relação ao parâmetro 92 [compensação indevida de imposto de renda retido na fonte], o contribuinte declarou na retificadora que havia imposto retido na fonte, referente ao próprio ano calendário, no valor de RS 597.447,80. Sendo que, na resposta a intimação, prestada após a entrega da retificadora, f. 04/06, o contribuinte confirma o valor de R$ 423.440,64, o mesmo apurado na malha fazenda. Resultando, assim, numa compensação indevida de imposto de renda retido na fonte, no valor de R$ 174.007,16. Verificamos, com relação ao parâmetro 92, que o contribuinte acrescentou na declaração retificadora um valor de RS 200.611,45, f. 10 e 17, referente a imposto de renda á compensar dos anos calendários de 1994 e 1995. Na resposta a nossa intimação, o contribuinte pede que o valor acima seja alterado para R$ 374.618,89. Com esta alteração o contribuinte cobriria a compensação indevida do período base, apurada no parágrafo anterior. No documento de folhas 06/07, o contribuinte nos informa que o valor desta compensação refere-se aos recolhimentos indevidos e ao imposto de renda retido na fonte sobre aplicações financeiras, efetuados em 1994 e 1995. Contudo, segundo o Código Tributário Nacional, artigos 150, 156 e 168, o direito de pleitear a restituição extingue-se com o decurso do prazo de 5 (cinco) anos, contados da data da extinção do credito tributário. Salientamos que, o contribuinte entregou a retificadora 05/02/2001, referente ao ano calendário de 1996, onde somente nesta ele pediu a referida compensação. Portanto, com base na declaração retificadora e informação levantadas junto ao contribuinte, foi lançado neste Auto de Infração, processo n°13971.000264/2001-17, o valor de R$ 174.007,16, referente ao imposto de renda retido na fonte no período base de 1996, informado a maior na linha 08/15, e o valor de RS 200611,45, com juros de mora e multa proporcional, referente a compensação indevida de valores já extintos, totalizando R$ 374.618,61." • Em face de tempestiva impugnação (fls. 30), o órgão de primeira instância julgou o lançamento procedente, conforme Acórdão DRJ/FNS n° 07-9.486/2006 (fls. 255), assim resumido: 2 Processo n° 1397 L000264/200 - l 7 Si-C1T1 Resoluceo n.° 1101-00.009 Fl. 3 "ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Ano-calendário: 1996 SALDO NEGATIVO DE IRPL COMPENSAÇÃO NA DIRP.I. EXTINÇÃO DO DIREITO. Extingue-se no prazo de cinco anos, contado da data da extinção do crédito Tributário, o direito de o contribuinte pleitear a compensação de saldo negativo de WH." No voto condutor do acórdão, o i. relator tratou o suposto crédito da contribuinte como originário de saldos negativos de IRPJ referentes aos anos-calendário 1994 e 1995, cujo direito à compensação já se encontrava extinto na data da apresentação da declaração retificadora (DIRPJ), em 05/02/2001, a rigor dos artigos 156,1 e III; 165,1; e 168, I, do CTN. Cientificada da decisão em 12/04/2007 (fls. 257), a autuada interpôs recurso voluntário no dia 14 do mês seguinte (fls. 260), no qual, inicialmente, destacou que o crédito compensado, relativo a saldo negativo de IRPJ de ano-calendário imediatamente anterior, não fora contestado pela fiscalização, devendo ser considerado no ato de lançamento em cumprimento ao comando do art. 142 do CTN combinado com o art. 40 da Lei 8.981/95. Em síntese, garantiu ter realizado a compensação em 1997 e informado o equivoco no preenchimento da DIRPT durante o procedimento fiscal. No seu modo de ver, o erro de informação não deve prevalecer sobre a efetividade da compensação, em face do principio da verdade material. Afirmou que a contagem do prazo prescricional para compensação do saldo negativo do IRPJ tem inicio com a entrega da declaração, ocorrida no dia 29/04/96, além de defender prazo de dez anos. • Também reclamou de bis in idem, de confisco, de inconstitucionalidade da LC 118/2005 e de inobservância dos princípios de proporcionalidade, razoabilidade e capacidade contributiva. Finalizou requerendo o encaminhamento de "todas as intimações e publicações" diretamente ao endereço dos seus advogados. É relatório. \ • • r • 3 Processo ri c• 13971.000264/2001-U SI-d1 TI Resolução ri. 1101-00.009 Fl. 4 Voto Conselheiro ALOYSIO JOSÉ PERC1N10 DA SILVA, Relator O recurso é tempestivo e reúne os demais requisitos para admissibilidade. Este Conselho, na condição de órgão integrante da estrutura administrativa da União, não detém competência para enfrentar argüições de inconstitucionalidade de atos legais, segundo entendimento amplamente pacificado pelo antigo Primeiro Conselho de Contribuintes, consolidado na Súmula 1°CC n° 2, com o seguinte enunciado: "Súmula 1°CC n" 2: 0 Primeiro Conselho de Contribuintes não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária." As Súmulas de n° 1 a 15, do Primeiro Conselho de Contribuintes/Mit', foram publicadas no Diário Oficial da União, Seção 1, dos dias 26, 27 e 28/06/2006, vigorando a partir de 28/07/2006. Segundo determinação expressa do art. 72, § 40, do Anexo II do Regimento Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (RICARF), aprovado pela Portaria MF n° 256/2009, as súmulas adotadas pelos Conselhos de Contribuintes são de observância obrigatória nos julgamentos deste Colegiado. Do exame dos autos, identifico como questão central um alegado erro no preenchimento na DIRPJ/97, correspondente ao ano-calendário 1996, comunicado à fiscalização ainda na fase investigatória (fls. 04), em atendimento à intimação às fls. 03. A contribuinte alegou ter informado compensação de saldo negativo de IRPJ em item próprio para inclusão do imposto de renda retido na fonte (IRF). De fato, na DIRPJ imediatamente anterior, do exercício 1996, constata-se a apuração de saldo negativo de IRPJ no valor de RS 1.653.550,78 (fls. 216). Destaque-se que a fiscalização não questionou a existência desse saldo negativo, como salientou a recorrente. A compensação do saldo negativo do imposto se dá conto procedimento inerente à própria sistemática de extinção do crédito tributário do IRPJ, sem necessidade de prévio pedido formal, conforme previsão do art. 40 da Lei 8.981/95, devendo ser verificada pela fiscalização no momento da realização do lançamento tributário, nos termos do art. 142 do CTN. O referido art. 40 da Lei 8.981/95, com a redação dada pela Lei 9.065/95, vigente no ano-calendário 1996, assim dispunha: "Art. 40. O saldo do imposto apurado ern 31 de dezembro será: I - pago em quota única até o último dia Mil do mês de março cio ano subseqüente, se positivo; 4 / 1 \ Pt acesso n0 13971.000264/2001-17 Resolução a° 1101-00.009 Fl. 5 TI - compensado com o imposto a ser pago a partir do mês de abril do ano subseqüente, se negativo, assegurada a alternativa de requerer, após a entrega da declaração de rendimentos, a restituição do montante pago a maior." Dessa Ruma, penso que se trata realmente de erro de preenchimento de declaração, afastando-se, portanto, a hipótese intempestividade de pedido de compensação, ao contrário da interpretação adotada no aresto contestado. Entretanto, não há meios, nos autos, para verificar se o saldo negativo foi aproveitado em compensações posteriores, o que deve ser feito em procedimento de diligência. Conclusão Pelo exposto, considero necessária a devolução dos autos à unidade de origem para, em procedimento de diligência, verificar a real disponibilidade do credito compensado, correspondente ao ano-calendário imediatamente anterior. A autoridade fiscal encarregada da diligência deverá elaborar relatório conclusivo (ressalvada a inclusão de documentos e informações adicionais), entregar cópia à recorrente e conceder prazo de 30 (trinta) dias para apresentação de contra-razões, após o que o processo deverá retomar a este Conselho. A respeito do pedido para envio de intimações ao endereço dos patronos da recorrente, cabe ao órgão preparador observar o disposto no art. 23 do Decreto 70.235/72. ALOYSIO J1Qt/E l 'i 9DA SILVA 5

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Numero do processo: 13710.001494/2002-55
Turma: Segunda Turma Ordinária da Terceira Câmara da Terceira Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Wed Jul 28 00:00:00 UTC 2021
Data da publicação: Fri Dec 17 00:00:00 UTC 2021
Ementa: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP Ano-calendário: 1995, 1996, 1997, 1998 DECLARAÇÃO DE COMPENSAÇÃO. DIREITO CREDITÓRIO. ÔNUS DA PROVA. Instaurado o contencioso administrativo, em razão da não homologação de compensação de débitos com crédito de suposto pagamento indevido ou a maior, é do sujeito passivo o ônus de comprovar nos autos, tempestivamente, a certeza e liquidez do direito creditório a ser compensado. Não há como reconhecer crédito cuja certeza e liquidez não restou comprovada no curso do processo administrativo. RESTITUIÇÃO/COMPENSAÇÃO. CONFRONTO DE DÉBITOS E CRÉDITOS. ANÁLISE DA CERTEZA E LIQUIDEZ. INOCORRÊNCIA DE DECADÊNCIA. Nos pedidos de restituição cumulados com declaração de compensação, é poder-dever da autoridade administrativa a apuração da certeza e da liquidez do crédito pleiteado. Tal análise compreende o cotejo de débitos e créditos do sujeito passivo, a fim de se aferir a existência e a extensão do crédito invocado. Este procedimento não se confunde com aquele de constituição do crédito tributário pelo lançamento de ofício, não havendo que se falar em prazo decadencial: aplica-se, nesse caso, o prazo de cinco anos, contados a partir da data de entrega da respectiva declaração, para que a autoridade tributária realize a análise do direito creditório, sendo-lhe inerente o cotejo de débitos e créditos do sujeito passivo. PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. EXIGÊNCIA DE PROVA. Não pode ser aceito para julgamento a simples alegação sem a demonstração da existência ou da veracidade daquilo alegado. ESCRITURAÇÃO CONTÁBIL-FISCAL. PEDIDOS DE RESTITUIÇÃO E COMPENSAÇÃO PENDENTES. EXIGÊNCIA DE MANUTENÇÃO. Existindo pedidos de restituição/ressarcimento e declarações de compensação, o contribuinte fica obrigado a manter em boa guarda a escrituração contábil-fiscal e documentos que a suportam até que sejam definitivamente julgados os pedidos. Inteligência do art. 195 do CTN e do art. 4º do Decreto-lei nº 486/69.
Numero da decisão: 3302-011.417
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso, nos termos do voto do relator. (documento assinado digitalmente) Gilson Macedo Rosenburg Filho - Presidente (documento assinado digitalmente) Vinicius Guimarães – Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Vinícius Guimarães, Walker Araujo, Jorge Lima Abud, Jose Renato Pereira de Deus, Larissa Nunes Girard, Raphael Madeira Abad, Denise Madalena Green e Gilson Macedo Rosenburg Filho (Presidente).
Nome do relator: Vinícius Guimarães
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IInntteerreessssaaddoo FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP Ano-calendário: 1995, 1996, 1997, 1998 DECLARAÇÃO DE COMPENSAÇÃO. DIREITO CREDITÓRIO. ÔNUS DA PROVA. Instaurado o contencioso administrativo, em razão da não homologação de compensação de débitos com crédito de suposto pagamento indevido ou a maior, é do sujeito passivo o ônus de comprovar nos autos, tempestivamente, a certeza e liquidez do direito creditório a ser compensado. Não há como reconhecer crédito cuja certeza e liquidez não restou comprovada no curso do processo administrativo. RESTITUIÇÃO/COMPENSAÇÃO. CONFRONTO DE DÉBITOS E CRÉDITOS. ANÁLISE DA CERTEZA E LIQUIDEZ. INOCORRÊNCIA DE DECADÊNCIA. Nos pedidos de restituição cumulados com declaração de compensação, é poder-dever da autoridade administrativa a apuração da certeza e da liquidez do crédito pleiteado. Tal análise compreende o cotejo de débitos e créditos do sujeito passivo, a fim de se aferir a existência e a extensão do crédito invocado. Este procedimento não se confunde com aquele de constituição do crédito tributário pelo lançamento de ofício, não havendo que se falar em prazo decadencial: aplica-se, nesse caso, o prazo de cinco anos, contados a partir da data de entrega da respectiva declaração, para que a autoridade tributária realize a análise do direito creditório, sendo-lhe inerente o cotejo de débitos e créditos do sujeito passivo. PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. EXIGÊNCIA DE PROVA. Não pode ser aceito para julgamento a simples alegação sem a demonstração da existência ou da veracidade daquilo alegado. ESCRITURAÇÃO CONTÁBIL-FISCAL. PEDIDOS DE RESTITUIÇÃO E COMPENSAÇÃO PENDENTES. EXIGÊNCIA DE MANUTENÇÃO. Existindo pedidos de restituição/ressarcimento e declarações de compensação, o contribuinte fica obrigado a manter em boa guarda a escrituração contábil- fiscal e documentos que a suportam até que sejam definitivamente julgados os pedidos. Inteligência do art. 195 do CTN e do art. 4º do Decreto-lei nº 486/69. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 13 71 0. 00 14 94 /2 00 2- 55 Fl. 576DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 do Acórdão n.º 3302-011.417 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13710.001494/2002-55 Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso, nos termos do voto do relator. (documento assinado digitalmente) Gilson Macedo Rosenburg Filho - Presidente (documento assinado digitalmente) Vinicius Guimarães – Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Vinícius Guimarães, Walker Araujo, Jorge Lima Abud, Jose Renato Pereira de Deus, Larissa Nunes Girard, Raphael Madeira Abad, Denise Madalena Green e Gilson Macedo Rosenburg Filho (Presidente). Relatório O processo versa sobre pedido de restituição cumulado com pedidos de compensação, tendo como origem do direito creditório recolhimentos supostamente indevidos de PIS, período de apuração entre 07/1988 a 10/1995. Em análise do pedido de restituição e das compensações, a autoridade fiscal emitiu despacho decisório no qual não reconheceu o direito creditório postulado, deixando de homologar as compensações, sustentando, em síntese, a fluência do prazo decadencial para a realização do pedido de restituição, e a inexistência do crédito postulado, tendo em vista a obrigatoriedade do recolhimento da contribuição para o PIS segundo a legislação superveniente aos Decretos 2.445/88 e 2.449/88, não se revelando o invocado pagamento indevido ou a maior. Quanto aos demais fatos e aos argumentos trazidos na manifestação de inconformidade, o relatório do acórdão recorrido traz precisa descrição: O contribuinte, inconformado com despacho decisório que indeferiu seu pleito, apresentou manifestação de inconformidade em 09.05.2007 (fls. 306 a 320), na qual argumenta, em síntese, que: a) postulou e obteve, nos autos do processo n° 88.0027565-6, que tramitou perante o Juízo da 19a Vara Federal da Cidade do Rio de Janeiro - RJ, pronunciamento judicial declarando a inexistência de relação jurídico-tributária fundamentada nos Decretos-lei 2.445 e 2.449, ação esta distribuída em 11 de novembro de 1988 e cujo trânsito em julgado se deu na data de 11/10/96; b) Declarada a inconstitucionalidade e conseqüente ineficácia dos referidos Decretos- Lei, resta claro que esteve a manifestante, durante todo o tempo da ação, submetida aos ditames da Lei Complementar 7/70, instituidora original do PIS, como aliás, bem reconheceu o redator do decisum atacado; c) A LC 7/70 determinou em seu artigo 6o , parágrafo único, que o cálculo da contribuição (mediante alíquota de 0,5 %) devida em cada mês levasse em conta o faturamento obtido no sexto mês imediatamente anterior; d) Tal norma nada mencionou sobre a correção monetária dos valores auferidos no sexto mês anterior, para fins de formação da base de cálculo da contribuição, e igualmente calaram-se os legisladores subseqüentes que, em inúmeras vezes, dispuseram sobre a indexação de obrigações tributárias, seu cálculo e respectivo recolhimento; Fl. 577DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 do Acórdão n.º 3302-011.417 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13710.001494/2002-55 d) Tendo a manifestante, desde 1988, calculado e recolhido a contribuição para o PIS com base nos DL 2.445 e 2.449, levou em conta os faturamentos dos meses correntes, imediatamente anteriores ao respectivo recolhimento, e não o faturamento do sexto mês anterior, tal como previsto no parágrafo único do artigo 6o da LC 7/70; e) Destarte, recolheu valores a maior para o PIS no período compreendido entre 1988 e 1995, vez que calculados e pagos com base nos Decretos-Lei declarados inconstitucionais em lugar de serem calculados e pagos de acordo com a sistemática prevista na LC 7/70. Isto porque, principalmente nos anos de altíssimas taxas de inflação, a aplicação da LC 7/70, para fins de cálculo da contribuição, representava valores muito inferiores do que aqueles calculados com base nos indigitados e ineficazes Decretos-Lei; f) Os créditos foram devidamente calculados e registrados na contabilidade da manifestante, passando, a partir de outubro de 1997, a serem compensados com outros débitos, da mesma natureza, na forma do permissivo contido no artigo 66 da Lei n° 8.383/91; g) Tais compensações foram regularmente realizadas, com base no dispositivo legal acima transcrito, e devidamente informadas nas DCTF da manifestante, não havendo necessidade de declarar ou requerer compensações tendo em vista serem elas realizadas entre tributos da mesma espécie - PIS com Pis (sic); h) Apenas no ano 2002 houve por bem a manifestante compensar seus créditos com tributos de natureza distinta, apresentando as Declarações de Compensação, não obstante isto já lhe fosse facultado desde 1997 conforme o disposto no artigo 74 da Lei 9.430/96 e IN SRF 210/97; i) O fez porém, laborando em lamentável equívoco, descrevendo erroneamente a fundamentação jurídica e conseqüente origem dos créditos levados à compensação. Vale dizer, mencionou esdrúxula tese, conhecida comumente como "PIS vacância da lei", quando em verdade os créditos se originavam da decisão judicial acima mencionada, a qual havia liberado a manifestante, desde a propositura da ação, do recolhimento do PIS com base nos Decretos 2.445 e 2.449, ambos de 1988, facultando à manifestante o cálculo e conseqüente pagamento do PIS segundo o regime da LC 7/70, a qual, como já mencionado tinha como base de cálculo o sexto mês anterior (Pis semestralidade); j) Tal equívoco veio a ser definitivamente superado através do petitório atravessado aos autos em 04/07/2003 (fls.95/97), no qual se informou ao Fisco o equívoco laborado e solicitou-se a retificação do requerimento inicial, de modo a adequá-lo à realidade dos fatos e ao inequívoco direito possuído pela manifestante; k) Entretanto, parece que os editores do Parecer Conclusivo não atentaram para os fatos e direito descritos no petitório de 04/07/04 e induziram o decisor em erro. O parecer, acolhido pelo limo. Delegado da DERAT restou fundamentado apenas na (acertada) insubsistência da tese da vacância de lei que liberaria os contribuintes em relação ao PIS devido entre os anos de 1995 a 1998, sem considerar o verdadeiro direito e conjunto fático demonstrado no petitório retificador, os quais validamente sustentavam os procedimentos de compensação realizados. Como resultado deste mal entendido, adveio a não homologação das compensações contra a qual se insurge a manifestante; 1) O editor do Parecer Conclusivo aventou, em preliminar, absurda tese prescricional, afirmando que haveria de desconsiderar quaisquer "pagamentos" (sic) realizados anteriormente a 12/04/97, ignorando o fato de que ação proposta pela manifestante em 1988 teve, a toda a evidência, o condão de evitar o transcurso do prazo prescricional, tornando litigiosa a relação jurídico-tributária, relativa à aplicação dos DL 2.445 e 2.449, fosse para invalidar créditos tributários assentados sobre tal relacionamento jurídico tributário, fosse para caracterizar o indébito dele oriundo e validar as compensações que passaram a ser realizadas a partir de 1997. Inócua, portanto, além de desastrosa, a conclusão declinada naquela oportunidade, não merecendo por isso prosperar; m) A correta análise do Parecer Conclusivo deixa transparecer que seu redator não compreendeu a verdadeira natureza do crédito utilizado nas compensações não homologadas, tendo ele crido que o acórdão anexado aos autos teria o escopo de sustentar que a manifestante não estaria submetida à contribuição para o PIS no período compreendido entre 1995 e 1998 (tese do Pis vacante) e que os pagamentos a maior ou indevidos teriam ocorrido naquele mesmo período; n) Por isto, afirmou ele que o acórdão não amparava o requerimento formulado; o) Contudo, este jamais foi o escopo do petitório retificador, cujo condão foi, sempre, o de demonstrar que as compensações operadas nos meses de abril de 2002 a janeiro de Fl. 578DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 4 do Acórdão n.º 3302-011.417 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13710.001494/2002-55 2003, distintamente do anteriormente informado, tiveram por base, não os pagamentos ou compensações (supostamente indevidas) de PIS ocorridos nos anos 1995 e 1998 (caso em que o redator parece estar correto), mas sim diferenças a maior, verificadas entre as bases de cálculo determinadas pelos DL 2445/88 e 2449/88, utilizadas pela manifestante, e as bases de cálculo determinadas pela LC 7/70 cuja utilização lhe restou garantida por força da decisão transitada em julgado, e cuja cópia foi devidamente anexada ao processo; p) Não há, de maneira alguma, que se cogitar de prescrição do direito de compensar os referidos créditos, haja vista serem eles derivados da ação judicial iniciada em 1988 e encerrada em 1996, quando o estoque de créditos foi constituído para todos os fins de direito. Uma vez reconhecidos por sentença, não há que se falar em prescrição, ao menos enquanto os créditos estiverem sendo utilizados, como de fato o foram; q) Em relação ao direito aos créditos compensados, não cabe à autoridade tributária substituir-se ao Poder Judiciário, desejando rever o que já se tem por decidido por aquele que tem, para tanto, a devida atribuição constitucional; r) Dúvida alguma deve restar quanto ao Direito da manifestante em ver homologadas as compensações objeto deste processo administrativo, eis que foram os créditos derivados da sentença transitada em julgado à qual cumpre apenas a autoridade constatar sua existência e pertinência ao caso, o que se acredita ter sido aqui demonstrado; s) Outra qualquer indagação quanto a valores dos créditos, seus acréscimos e ou correções ao longo do tempo somente podem ser verificadas através de ação fiscal e mediante aprofundada análise dos registros contábeis, cálculos e planilhas existentes nas dependências da manifestante. t) Por fim, junta ementas de decisões judiciais que julga ampararem seu pleito e requer a reconsideração da decisão proferida, ou sua reforma, de modo que possam ser homologadas as compensações referidas neste processo. O colegiado de primeira instância julgou improcedente a manifestação de inconformidade, nos termos da ementa a seguir transcrita: Assunto: Contribuição para o PIS/Pasep Ano-calendário: 1995, 1996, 1997, 1998 COMPENSAÇÃO DE CRÉDITOS. DECADÊNCIA O prazo para que o contribuinte possa pleitear administrativamente a restituição de tributo ou contribuição pago indevidamente ou em valor maior que o devido, na hipótese de o pagamento ter sido efetuado com base em lei posteriormente declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal em ação declaratória ou em recurso extraordinário, extingue-se após o transcurso do prazo de 5 (cinco) anos, contado da data da extinção do crédito tributário. BASE DE CÁLCULO. LC 7/70. A base de cálculo da contribuição é o faturamento do próprio mês, e não o faturamento verificado no sexto mês anterior ao da ocorrência do fato gerador. INEXISTÊNCIA DE CRÉDITOS Tendo o contribuinte recolhido a contribuição para o PIS de acordo com os Decretos- leis n° 2.445 e 2.449,de 1988, em montante inferior ao que seria devido na forma da Lei Complementar n° 07, de 1970, inexiste crédito a restituir. Inconformado, o sujeito passivo interpôs recurso voluntário, no qual traz os seguintes argumentos – extraídos do relatório da Resolução nº. 3302-000.102, de 02/02/2011, exarada pela 2ª Turma Ordinária/3ª Câmara/3ª Sessão no curso do presente processo: Contra referida decisão foi apresentado Recurso Voluntário onde se alega que: a) obteve decisão judicial no processo nº 88.00275656 que declarou “a inexistência de relação jurídico tributária fundamentada nos Decretos-lei nº 2.445/88 e 2.449/88, ação esta distribuída em 11 de novembro de 1988 e cujo transito em julgado se deu na data de 11 de outubro de 1996.”; b) com a declaração de inconstitucionalidade dos Decretos, a base de cálculo das contribuições passou a ser o faturamento do sexto mês anterior; c) os créditos foram devidamente registrados na contabilidade e a partir de 10/1997 começou a ser compensado com débitos de mesma natureza, nos termos do art. 66 da Lei. nº 8.383/91, tendo sido informadas em DCTF; Fl. 579DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 5 do Acórdão n.º 3302-011.417 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13710.001494/2002-55 d) apenas em 2002 a Recorrente utilizou estes créditos para compensar débitos de natureza distinta quando apresentou Declarações de Compensação que por “lamentável equivoco” acabaram por informar como origem dos créditos a tese conhecida como “PIS VACÂNCIA”, quando na verdade se tratavam de compensações com créditos decorrentes de ação judicial transitada em julgado; e) tal equívoco foi desfeito com o protocolo do pedido de retificação das compensações protocolado em 04/07/2003, onde informou o erro e requereu a modificação do fundamento jurídico dos pedidos protocolados; f) o acórdão recorrido reconhece que a Recorrente obteve decisão favorável quanto a prevalência da LC 7/70, conforme citação extraída das fls. 328 do presente processo, apresentou planilha com o pagamentos indevidos de PIS no período de 07/88 a 10/95. g) não há que se falar em prescrição uma vez que se tratam de compensações efetuadas com base me decisão judicial e que ocorrem ininterruptamente desde 1997; h) em nenhum momento foi instada a apresentar prova das compensações efetuadas ou da origem de seu crédito, não tendo o fisco efetuado nenhuma diligencia ou requerimento neste sentido, o que lhe impediu de apresentar tais documentos, que contudo, estão disponíveis em sua sede; Apreciando o recurso, a 2ª Turma Ordinária/3ª Câmara/3ª Sessão deste CARF decidiu, na sessão de 02/02/2011, converter o julgamento em diligência, nos termos a seguir transcritos: Conforme se verificou da leitura do relatório trata-se de compensações efetuadas pela Recorrente e que teriam sido vinculadas erroneamente a processo de restituição de supostos créditos decorrentes da aplicação da tese “PIS Vacância” que teria por fundamento a declaração de inconstitucionalidade de dispositivo da Medida Provisória 1212/95, o que tornaria ilegal a cobrança do PIS no período de 02/96 a 12/98. Consta também que em 04/2003 teria sido protocolado pedido de retificação das informações prestadas nas declarações de compensação, uma vez que seu fundamento jurídico teria sido erroneamente informado, já que, se tratavam de compensações originadas de créditos reconhecidos judicialmente. A Delegacia Da Receita Federal do Rio de Janeiro limitou-se, em relação ao pedido de retificação dos fundamentos, a considerar atingidos pela prescrição os pagamentos anteriores a 12/04/1997, manifestando-se no sentido de que os valores recolhidos a maior pelos Decretos-Lei não aparam a pretensão da recorrente pois foram substituídos por legislação superveniente (fls. 295). No âmbito da Delegacia Regional de Julgamento a questão relativa a prescrição dos recolhimentos anteriores a 04/97 foi mantida, havendo manifestação sobre a inexistência de decisão judicial que amparasse as compensações efetuadas, uma vez que esta questão não teria sido tratada no processo judicial. Também não foi reconhecida a semestralidade do PIS motivo pelo qual, ainda que fosse possível a compensação, não haveria créditos a compensar. Em relação a existência de ação judicial que afastou a aplicação dos Decretos-Lei inconstitucionais não existe discussão. Ele existe e transitou em julgado em 11/10/1996. A recorrente alega em sua defesa que a partir de 1997 passou a compensar tais créditos em sua escrita fiscal, com base no disposto no art. 66 da Lei 8.383/96. Ocorre que não existe no processo documentos que comprovem tal assertiva. É bem verdade que a DRF do Rio de Janeiro analisou os documentos contábeis da Recorrente, porém a nosso ver o fez sob outra ótica e em períodos distintos do analisado, não sendo possível determinar se de fato ocorreram compensações e se estas de fato foram registradas na contabilidade. Neste sentido, é imprescindível, para analisar-se a existência da prescrição dos alegados créditos, que se verifique a veracidade das alegações do Recorrente junto a sua contabilidade, devendo o presente processo ser baixado em diligência para que a autoridade preparadora verifique a existência de: a) créditos decorrentes de recolhimentos a maior do PIS no período de julho de 1988 a 10/1995, considerando-se a semestralidade da base de cálculo da contribuição; b) compensações efetuadas com base no art. 66 da Lei 8.383/96, devidamente registradas na contabilidade; Fl. 580DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 6 do Acórdão n.º 3302-011.417 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13710.001494/2002-55 c) saldo passível de compensação em 05/2002, considerando-se todas as compensações já eventualmente realizadas anteriormente, bem como se em quantidade suficiente para a compensação de todos os valores informados como compensados a partir de 05/2002; d) outras informações que entender necessárias para o bom deslinde do processo. A Recorrente deverá ser intimada para apresentar os documentos necessários a realização da presente diligência, bem como de seu resultado. Retornando o processo à unidade de origem, foi realizada a diligência e produzido relatório consubstanciado no Termo de Encerramento de Diligência Fiscal às fls. 463 a 465 – cientificado à recorrente em 04/12/2014 (vide fl. 465) -, no qual a autoridade fiscal, após haver intimado a recorrente para apresentar documentação e esclarecimentos para a comprovação da existência dos créditos decorrentes de recolhimento a maior de PIS nos períodos de julho 1988 a outubro de 1995, da contabilização das compensações efetuadas e da existência de saldo passível de compensação em 03/2002, considerando todas as compensações já eventualmente efetuadas, conclui que não há como apurar os créditos pretendidos, tendo em vista a falta de apresentação de todos os elementos e documentos necessários, solicitados no Termo de Início de Diligência - cientificado ao sujeito passivo em 29/09/2014 (vide fls. 410/411). Cientificado do resultado da diligência, o sujeito passivo apresentou manifestação às fls. 518/519, na qual contesta as conclusões da fiscalização e defende, em síntese, a existência do direito creditório postulado. Voto Conselheiro Vinícius Guimarães, Relator. O Recurso Voluntário é tempestivo e preenche os pressupostos e requisitos de admissibilidade para julgamento por esta Turma. Como relatado, o presente processo foi convertido em diligência, a fim de que a unidade de origem apreciasse os documentos apresentados pelo sujeito passivo e aferisse a existência, dimensão e disponibilidade dos créditos de PIS/PASEP postulados pela recorrente. Conforme se depreende dos autos, em especial do Termo de Encerramento de Diligência Fiscal, a autoridade fiscal responsável pela diligência intimou o sujeito passivo a: Em resposta à intimação fiscal, o sujeito passivo apresentou, após pedidos de prorrogação de prazo, resposta às fls. 441/442, na qual traz os seguintes esclarecimentos: Fl. 581DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 7 do Acórdão n.º 3302-011.417 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13710.001494/2002-55 Como se vê, a própria recorrente admite, em sua resposta à intimação fiscal, que toda a documentação contábil, útil para a apuração do PIS, dos créditos decorrentes de seu recolhimento e sua utilização para compensações na escrita, não havia sido localizada, tendo apresentado, tão somente, os registros do Diário do segundo semestre de 2002 com a explicitação do saldo de PIS a compensar. Diante de tal resposta, a autoridade fiscal lavrou o Termo de Encerramento de Diligência Fiscal, cientificado ao sujeito passivo em 04/12/2014, no qual conclui, como visto, pela impossibilidade de apuração da existência e extensão do crédito postulado, em face da insuficiência dos elementos de prova apresentados. Ao meu ver, a conclusão a que chegou a autoridade fiscal, a partir da análise das respostas apresentadas pela recorrente, se mostra irretocável. Explico. No caso concreto, temos, como núcleo da controvérsia, a alegação de que teriam sido efetuados recolhimentos indevidos a título de PIS durante os períodos de apuração de 07/1988 a 10/1995. Fl. 582DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 8 do Acórdão n.º 3302-011.417 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13710.001494/2002-55 Para sabermos se, de fato, houve recolhimento indevido e se tal recolhimento consiste, efetivamente, em saldo credor passível de reconhecimento no presente processo, devemos, primeiramente, saber qual o valor devido a título de PIS, em cada período de 07/1988 a 10/1995, segundo a legislação pertinente (semestralidade) – afastando-se, nesse caso, as normas reconhecidas como inconstitucionais -, com o necessário confronto dos pagamentos realizados nos referidos períodos, para então apurarmos eventual existência de saldos credores em cada período. Após isso, num segundo momento, faz-se necessária a análise da utilização dos saldos eventualmente existentes para a extinção de débitos, ao longo do tempo, até a formulação do pedido de restituição e compensações objeto deste processo. Esses dois passos requerem, naturalmente, a análise dos elementos de prova contábeis-fiscais suficientes para demonstrar, por um lado, a própria formação do direito creditório em cada período, com a apuração da base de cálculo do PIS, segundo a legislação pertinente, e a comprovação de seu recolhimento a maior, sua utilização no decorrer do tempo e, ainda, a comprovação de sua disponibilidade para as compensações objeto deste processo. Sem os elementos de prova que demonstrem todos esses aspectos, não há como apurar a certeza e liquidez do direito creditório postulado pela recorrente. Foi por essa razão que a autoridade fiscal, logo no início da diligência, intimou o sujeito passivo a comprovar (i) a existência dos créditos, considerando a semestralidade da base de cálculo do PIS e os recolhimentos efetuados, (ii) a contabilização das compensações efetuadas nos moldes do art. 66 da Lei 8.383/91 e, ainda, (iii) a existência de saldo passível de compensação em 03/2002, levando-se em consideração as compensações já efetuadas e, também, aquelas formuladas a partir de 03/2002. Observe-se, nesse contexto, que os registros do Diário atinentes ao segundo semestre de 2002 não servem para a demonstração cabal do crédito postulado. Nesse caso, caberia ao sujeito passivo apresentar escrituração contábil-fiscal hábil a comprovar, de forma suficiente e necessária, os valores apurados a título de PIS, em cada período de 07/1988 a 10/1995, confrontando aqueles valores com os recolhimentos realizados e demonstrando a utilização de eventual saldo credor para a extinção de débitos nos períodos antecedentes aos pedidos que integram este processo. Importa lembrar, nesse ponto, que é da própria natureza da análise fiscal o confronto de débitos e créditos, em determinado período, para se aferir a existência e a extensão do crédito postulado. Naturalmente, tal exame de débitos e créditos não implica a constituição do crédito tributário pelo lançamento, representando, tão somente, a própria apuração do direito creditório indicado pelo sujeito passivo: sem a necessária análise de débitos e créditos, não há como apurar a certeza e a liquidez do crédito deduzido, desnaturando a própria natureza da apreciação administrativa das compensações realizadas pelos sujeitos passivos, fato que implicaria sérias distorções na prática. Ao proceder à análise de um pedido de restituição ou de uma declaração de compensação, a autoridade fiscal deve examinar amplamente os fatos, a fim de verificar se o direito creditório alegado pelo sujeito passivo efetivamente existe. Tal procedimento não se confunde, como já sublinhamos, com o lançamento tributário, representando mera apuração do direito creditório, ínsito, inclusive, à análise do direito creditório reconhecido judicialmente. Em casos como o presente, em que se discute direito creditório decorrente de pagamento a maior em face do reconhecimento de que a apuração da contribuição devida se deu, inicialmente, com base em norma julgada inconstitucional, é essencial a averiguação da contribuição efetivamente devida – nesse caso, segundo a sistemática da semestralidade -, a fim de se apurar eventual saldo credor, revelando-se inerente, a tal análise, a auditoria dos elementos contábeis-fiscais pertinentes e sua documentação de suporte. Fl. 583DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 9 do Acórdão n.º 3302-011.417 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13710.001494/2002-55 Pode-se asseverar, em síntese, que a documentação apresentada pela recorrente não se presta à comprovação suficiente e cabal da apuração da contribuição social devida nos períodos de apuração formadores do direito creditório, a existência de crédito remanescente em cada período, sua utilização ao longo do tempo e sua eventual disponibilidade para as compensações efetuadas. Recorde-se, por oportuno, que a compensação tributária pressupõe a existência de crédito líquido e certo em nome do sujeito passivo, a teor do que dispõe o art. 170 do Código Tributário Nacional. Pode-se dizer, em outros termos, que o direito à compensação existe na medida exata da comprovação da certeza e liquidez do crédito postulado. Nesse contexto, é ponto incontroverso – e há inúmeras decisões do CARF nesse sentido - que, no âmbito de pedidos de restituição, ressarcimento e compensações, recai sobre o sujeito passivo o ônus de demonstrar a certeza e liquidez do crédito pleiteado, a teor do que dispõe o Código de Processo Civil, em seu art. 373: Art. 373. O ônus da prova incumbe: I - ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito; Como decorrência lógica, é inerente à análise de pedidos de restituição e declarações de compensação a verificação da existência de provas suficientes e necessárias para a comprovação do direito creditório pleiteado. Assim, no caso dos autos, já em sua manifestação perante o órgão a quo, a recorrente deveria ter reunido documentos suficientes e necessários para a demonstração da certeza e liquidez do crédito pretendido, sob pena de preclusão do direito de produção de provas documentais em outro momento processual, em face do que dispõe o §4º do art. 16 do Decreto nº. 70.235/72. Pontue-se, ademais, que a existência de decisão judicial transitada em julgado, reconhecendo a inexigibilidade do PIS na forma imposta pelos Decretos-Leis n° 2.445/88 e 2.449/88, em nada afasta a necessidade de a recorrente demonstrar, com escrituração contábil- fiscal e documentos que a suportem - a existência, dimensão e disponibilidade de créditos de PIS, nos períodos reclamados, sobretudo com a comprovação da sua apuração na forma prevista na Lei Complementar n° 7/70 e alterações posteriores: evidentemente, ter direito creditório reconhecido judicialmente não significa, ipso facto, a sua existência e disponibilidade para a compensação com os débitos indicados neste processo, sobretudo quando os supostos créditos foram utilizados, como asseverou o despacho decisório, para a extinção de diversos débitos antes do pedido formulado nos autos. Não basta alegar que possui créditos de PIS reconhecidos judicialmente e que tais créditos foram utilizados para compensação de débitos da mesma contribuição. Sobre a recorrente recai o ônus de demonstrar a existência do direito creditório e sua extensão (certeza e liquidez) e, ainda, a forma de utilização de tal direito, evidenciando, no caso em tela, a maneira, a época e com quais créditos se deram as compensação arguidas: é necessário, para tanto, a apresentação da escrituração contábil-fiscal, na qual devem constar a apuração do direito creditório e sua efetiva utilização na extinção de débitos tais e quais. Acrescente-se que, em sua manifestação ao resultado da diligência, a recorrente não trouxe nenhum elemento de prova suplementar suficiente para a comprovação do direito creditório postulado, sobretudo da apuração, período a período, do valor de PIS devido, segundo a sistemática da semestralidade, os recolhimentos efetuados e a utilização, na escrita fiscal, de eventual saldo credor – aspectos que não são comprovados pelos registros do Diário juntados. Em sua manifestação, a recorrente se limita a asseverar que a comprovação dos créditos postulados nunca foi questionada nos autos e que não deveria ser obrigada a reconstituir sua escrita fiscal para comprovar fatos não arguidos – lembre-se, a propósito, que no recurso voluntário, a recorrente diversamente assinalado que os documentos hábeis à comprovação da origem dos créditos e das compensações efetuadas estariam à disposição em sua sede. Fl. 584DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 10 do Acórdão n.º 3302-011.417 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13710.001494/2002-55 Não assiste razão à recorrente quanto a tais argumentos. Como já enfatizado, é da própria natureza dos pedidos de restituição e compensações a comprovação da certeza e liquidez dos créditos pleiteados e dos fatos essenciais para a defesa de seus direitos. Meras alegações, destituídas de elementos de prova, de nada servem para o reconhecimento do pedido da recorrente – já na impugnação, a recorrente deveria ter juntado as provas de seu pretenso direito. Observe-se, ademais, que, no despacho decisório, a autoridade fiscal traz, como um dos fundamentos para o indeferimento da restituição/compensações, a falta de liquidez e disponibilidade dos créditos pretendidos, tendo em vista as diversas utilizações, ao longo do tempo, dos supostos créditos para a extinção de débitos diversos. Além disso, não apenas a existência e disponibilidade dos créditos, como também a própria aferição da prescrição/decadência do direito de restituição passa pela comprovação, com a devida escrituração contábil-fiscal, de todas as compensações efetuadas com base na citada decisão judicial: razão pela qual a ausência de provas prejudica a regular análise de seus argumentos quanto à inexistência de decadência/prescrição. Importa lembrar, por fim, que, diferentemente do que sustenta a recorrente, esta é obrigada a manter sua escrituração contábil-fiscal, juntamente com os documentos que lhe suportam, pelo período necessário para a comprovação dos créditos postulados – até a ocorrência da prescrição dos créditos, nos termos do Código Tributário Nacional (CTN). Nesse sentido, o art. 195 do CTN dispõe: Art. 195. Para os efeitos da legislação tributária, não têm aplicação quaisquer disposições legais excludentes ou limitativas do direito de examinar mercadorias, livros, arquivos, documentos, papéis e efeitos comerciais ou fiscais, dos comerciantes industriais ou produtores, ou da obrigação destes de exibi-los. Parágrafo único. Os livros obrigatórios de escrituração comercial e fiscal e os comprovantes dos lançamentos neles efetuados serão conservados até que ocorra a prescrição dos créditos tributários decorrentes das operações a que se refiram. Também o art. 4º do Decreto-lei nº 486/69, que trata da escrituração dos livros comerciais, dispõe sobre a obrigação da manutenção da escrituração que se refira a atos ou operações que modifiquem ou possam modificar a situação patrimonial do contribuinte: Art 4º O comerciante é ainda obrigado a conservar em ordem, enquanto não prescritas eventuais ações que lhes sejam pertinentes, a escrituração, correspondência e demais papéis relativos à atividade, ou que se refiram a atos ou operações que modifiquem ou possam vir a modificar sua situação patrimonial. Diante do exposto, tendo em vista os resultados da diligência realizada e a ausência de apresentação de provas suficientes e necessárias para a comprovação do crédito postulado, voto por negar provimento ao recurso voluntário. (documento assinado digitalmente) Vinícius Guimarães Fl. 585DF CARF MF Documento nato-digital

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Numero do processo: 19515.720078/2017-29
Turma: Primeira Turma Ordinária da Terceira Câmara da Terceira Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Mon Sep 20 00:00:00 UTC 2021
Data da publicação: Mon Dec 13 00:00:00 UTC 2021
Ementa: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL (COFINS) Período de apuração: 01/01/2012 a 31/12/2013 CONDOMÍNIO PRO INDIVISO. SOCIEDADE DE FATO. NÃO COMPROVAÇÃO. Deve ser cancelado o auto de infração para cobrança de COFINS sobre "receitas de estacionamento" lavrado contra condomínio pro indiviso regularmente constituído, por não restar comprovada a existência de sociedade de fato.
Numero da decisão: 3301-011.049
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do Colegiado, por maioria de votos, dar provimento ao recurso voluntário. Vencidos os Conselheiros José Adão Vitorino de Morais e Liziane Angelotti Meira. (documento assinado digitalmente) Liziane Angelotti Meira - Presidente (documento assinado digitalmente) Semíramis de Oliveira Duro - Relatora Participaram da presente sessão de julgamento os Conselheiros Marco Antonio Marinho Nunes, Semíramis de Oliveira Duro, Jose Adão Vitorino de Morais, Sabrina Coutinho Barbosa (suplente convocada), Juciléia de Souza Lima e Liziane Angelotti Meira (Presidente). Ausente o Conselheiro Ari Vendramini.
Nome do relator: Semíramis de Oliveira Duro
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SOCIEDADE DE FATO. NÃO COMPROVAÇÃO. Deve ser cancelado o auto de infração para cobrança de COFINS sobre "receitas de estacionamento" lavrado contra condomínio pro indiviso regularmente constituído, por não restar comprovada a existência de sociedade de fato. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do Colegiado, por maioria de votos, dar provimento ao recurso voluntário. Vencidos os Conselheiros José Adão Vitorino de Morais e Liziane Angelotti Meira. (documento assinado digitalmente) Liziane Angelotti Meira - Presidente (documento assinado digitalmente) Semíramis de Oliveira Duro - Relatora Participaram da presente sessão de julgamento os Conselheiros Marco Antonio Marinho Nunes, Semíramis de Oliveira Duro, Jose Adão Vitorino de Morais, Sabrina Coutinho Barbosa (suplente convocada), Juciléia de Souza Lima e Liziane Angelotti Meira (Presidente). Ausente o Conselheiro Ari Vendramini. Relatório Adoto o relatório da decisão recorrida, por bem sintetizar os fatos: AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 19 51 5. 72 00 78 /2 01 7- 29 Fl. 415DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 do Acórdão n.º 3301-011.049 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.720078/2017-29 1. O presente processo tem por objeto impugnação ao Auto de Infração de Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social, no valor total de R$ 7.505.327,76 e competências 01/2012 a 12/2013 (fls. 125/159). 2. O procedimento fiscal, as apurações e os lançamentos efetuados estão explicitados no Relatório Fiscal (fls. 100/122), e demais documentos carreados aos autos pela fiscalização (fls. 02/99 e 160/165). Do Relatório Fiscal, destaca-se: a) O Condomínio Shopping Center Iguatemi foi constituído por meio de Contrato de Instrumento Particular de Promessa de Cessão de Direitos e de Incorporação de Condomínio, na data de 01 de fevereiro de 1965, tendo a incorporação por objetivo estabelecer a todos os coparticipantes uma fração ideal indivisível de um todo indissolúvel destinado exclusivamente à locação, e não a venda. O Condomínio Shopping Center Iguatemi foi classificado no CNAE-FISCAL: 81.12-5-00 – Condomínios prediais; e no Código e Descrição da Natureza Jurídica: 308-5 – Condomínio Edilício. O Condomínio é composto por cotistas pessoas físicas (em média 22,22%) e pessoas jurídicas (77, 78%). Cada cotista com lastro no contrato de instrumento particular de promessa de cessão de direitos e incorporação de condomínio, responde pelas obrigações tributárias principal e acessória, no papel de sujeito passivo dos tributos devidos sobre o retorno econômico do empreendimento. Os condôminos cotistas pessoa jurídica, registram em contabilidade receita, custo e despesa referentes a aluguéis (locação de lojas) e estacionamentos, cada qual de acordo com sua participação de cotas no empreendimento. O Shopping Center Iguatemi possui 129.747 m² de área construída, constituída de 330 lojas, sendo 4 âncoras, 8 salas de cinema e 1.824 vagas para estacionamento de veículos. Os espaços destinados à locação, normalmente são intermediados por corretores de imóveis, exercendo a exploração comercial de locação das lojas, quiosques e espaços que compõem o empreendimento. Na prestação de serviços de estacionamento são cobrados por meio dos caixas instalados nas dependências do condomínio. O valor dos aluguéis recebidos e as receitas de serviços de estacionamento contabilizados pelo condomínio mensalmente são repassados para os condôminos cotistas na proporção da quantidade de cotas de sua propriedade. A distribuição aos condôminos mensal é realizada, com apuração do resultado líquido, e não pela receita bruta. Na distribuição considera-se a disponibilidade de caixa principalmente em relação aos aluguéis em atraso e aluguéis recebidos em atraso, assim a apuração do rateio mensal proporcional às cotas, “repasse do rendimento” do Condomínio Shopping Center Iguatemi é realizado pelo regime de caixa. A escrituração da contabilidade obedece ao regime de competência. b) A forma específica de aquisição e exploração da propriedade imobiliária dos Shoppings Centers no Brasil pode ocorrer de diversas formas, tais como, Condomínio, Pessoa Jurídica, Fundo de Investimento Imobiliário etc e caso seja constituído por Condomínio há dois tipos: edilício (pro diviso) ou pro indiviso. O condomínio edilício está regido na Lei nº 4.591, de 16 de dezembro de 1964. Por sua vez a Lei nº 10.406, de 10.01.2002, que instituiu o Código Civil, trata do condomínio edilício nos artigos 1.331 a 1.358. O condomínio pro indiviso não é regido pelos artigos 1.331 a 1.358, do Capítulo VII do Código Civil que trata do condomínio edilício, e sim do Capítulo VI do Código Civil. Condomínio pro indiviso é quando dois ou mais proprietários compartilham a propriedade de um bem, o imóvel a ser explorado pertence aos coproprietários, no qual cada condômino é titular de uma fração ideal. A propriedade é una, o imóvel não está dividido em unidades autônomas. c) Exposto o conceito de Condomínio, Condomínio Edilício e Condomínio pro indiviso, devemos expor o fato em concreto: O SHOPPING em questão foi constituído por investidores que se uniram para montar um negócio com o ÚNICO objetivo de obter LUCRO. Fl. 416DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 do Acórdão n.º 3301-011.049 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.720078/2017-29 É justamente a limitação ao ius utendi, fruendi et abutendi, que torna a exploração de “Shopping Center” algo diferente de um simples prédio comercial com várias unidades autônomas, pois, nele, é possível impor uma unidade direcional determinante da política empresarial adotada para o empreendimento, o que torna adequada à constituição, pelos investidores, de um condomínio pro indiviso. As receitas de aluguéis não são de caráter contraprestacional direto do Condomínio. Quem aluga é o Condomínio Shopping Center Iguatemi em nome dos condôminos, real proprietário do empreendimento. A receita obtida da locação de lojas, quiosques e espaço do shopping pertence aos condôminos e não ao Condomínio. d) Em relação à contribuição de PIS/PASEP temos previsão no inciso IX do artigo 13 da MP 2158-35/2001, de que a apuração será determinada com base na folha de salários. Ou seja, não faz qualquer restrição ao tipo de condomínio e ao recebimento de receitas alheias. Assim, é perfeitamente cabível no condomínio em epígrafe, mesmo na existência do recebimento de receitas de prestação de serviços. e) Quanto à Cofins, o art. 14, inciso X da Medida Provisória (MP) 2158-35/2001 prevê isenção somente em relação às atividades próprias das entidades listadas no art. 13 da mesma Medida Provisória, na qual estão incluídos os condomínios. O artigo 47, parágrafo 2° da Instrução Normativa RFB nº 247/2002 esclarece quais são as atividades próprias das entidades a que se refere o artigo 13: Art. 47 (...) § 2º Consideram-se receitas derivadas das atividades próprias somente aquelas decorrentes de contribuições, doações, anuidades ou mensalidades fixadas por lei, assembléia ou estatuto, recebidas de associados ou mantenedores, sem caráter contraprestacional direto, destinadas ao seu custeio e ao desenvolvimento dos seus objetivos sociais. f) A isenção é uma forma de exclusão do crédito tributário, ou seja, pressupõe a ocorrência do fato gerador e, consequentemente, o nascimento da obrigação tributária. A isenção é somente em relação aos fatos geradores (aferimento de receitas, no caso das contribuições elencados no §2° do art. 47) relativos às “atividades próprias” do condomínio, logo as receitas decorrentes de outras atividades, a contrario sensu, são tributáveis. A prestação de serviços de estacionamento numa área que comporta milhares de veículos, tendo como contrapartida a cobrança das respectivas taxas, foge totalmente ao que se poderia considerar atividade “própria” de um condomínio. O próprio fiscalizado reconhece a natureza jurídica de serviço da exploração econômica do estacionamento, ao recolher o Imposto Sobre Serviços (ISS), da competência do Município, sobre os ingressos de taxa de estacionamento, que se encontram registradas no Livro de Registro de Serviços Prestados pelo Condomínio. A lei municipal elegeu o condomínio como contribuinte quando presta serviços “a terceiros”. Assim também, a legislação federal, pois serviços prestados “a terceiros” não são atividades “próprias” do condomínio. A prestação de serviços a terceiros não é atividade típica de condomínio, então deve ser tributada pela COFINS. Observe-se que, não se trata aqui de aplicar a analogia. Ocorreu uma prestação de serviços e a receita obtida não é análoga a qualquer outra; é precisamente a decorrente de uma prestação de serviços remunerada. Verifica-se, de plano, a existência de duas relações de direito material, que se estabelecem, respectivamente, entre o condomínio e os condôminos, tratando-se de atividades próprias, e entre o condomínio e terceiros, mediante prestação de serviço de natureza comercial. g) O fato de os condomínios não serem enquadrados como pessoas jurídicas, não significa que estariam impedidos da prática de atos de natureza comercial, visto a inexistência de restrição legal, cabendo sim, quando for o caso, levar a tributação o valor Fl. 417DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 4 do Acórdão n.º 3301-011.049 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.720078/2017-29 da receita auferida. A capacidade tributária não depende da constituição regular da entidade, ou que a mesma possua capacidade civil (CTN, art. 126, III). Obter receita de prestação de serviços de estacionamento recebida de terceiros, alheios ao condomínio, descaracterizou as finalidades de sua criação, tornando-o um ente sujeito às regras aplicadas à tributação dos atos praticados. A administração do estacionamento, com a respectiva cobrança de pagamento ao cliente possui natureza de ato de comércio, consubstanciando-se em prestação de serviço tributável da COFINS, a atrair para o condomínio a qualidade de contribuinte (CTN, art. 121, I). O autuado guarda relação pessoal e direta com o fato gerador dos tributos, e atua igualmente como uma unidade econômica, na medida em que presta serviço, aufere receita e a contabiliza. Portanto, claro está que não importa a forma de constituição da pessoa jurídica para fins de se estabelecer a sujeição passiva em relação aos tributos, mas sim a efetiva ocorrência do fato gerador. h) O julgado da Câmara Superior de Recursos Fiscais - CSRF, Acórdão nº 02- 01.995, referente ao Processo Administrativo n° 10480.007066/00-10 é amplamente favorável à exigência fiscal sob análise, a qual trata da incidência da COFINS sobre receitas de serviços prestados por condomínio mediante exploração do estacionamento de shopping. Ademais, o Superior Tribunal de Justiça - STJ, em diversos casos, tem entendido pela legalidade da incidência da COFINS sobre receitas provenientes de locação de vagas de estacionamento. Além disso, cumpre mencionar que a Primeira Seção do STJ, por ocasião do julgamento do REsp 1.141.065-SC (DJe 1º/2/2010), realizado sob a sistemática do art. 543-C do CPC, no qual decidiu pela incidência da COFINS nas receitas provenientes de locação de mão-de-obra, fez-se peculiar menção à semelhança do caso com os dos shopping centers: (...) i) Nos termos de reiteradas decisões, firmou-se o entendimento administrativo de que apenas o condomínio em edificações, que tem por fim exclusivo cuidar dos interesses comuns dos coproprietários de edifícios (objetiva o zelo de áreas comuns, a possibilitar aproveitamento de áreas exclusivas, e não o exercício de atividade comercial ou a prestação de serviços), na forma da Lei n° 4.591, de 16/12/1964, não é pessoa jurídica ou equiparada, devendo incidir tributação sobre o valor auferido decorrente de prestação de serviços de estacionamento, equiparando-o, nesta situação à pessoa jurídica da contribuição de COFINS. j) Após análise dos documentos anexados aos autos, infere-se que o estacionamento do "Shopping Center Iguatemi" faz parte da área comum dos Condôminos. A exploração comercial do estacionamento, é inquestionável, constitui uma prestação de serviços a terceiros. Embora o condomínio não se qualifique como empresa, a prestação de serviços é considerada como atividade mercantil, afastando-se, de forma inquestionável, dos preceitos da Lei n°4.591/64. O condomínio perante os terceiros que utilizam o estacionamento, mediante o pagamento da aludida taxa, pratica ato de empresa. Nesse sentido, a receita oriunda da exploração econômica do estacionamento constitui "faturamento", para fins de incidência da COFINS na forma da Lei n° 10.833/03. Configurando o fato gerador, legítima a exação. k) A existência da prestação de serviços não transforma o condomínio em empresa, mas impõe o tratamento equivalente ao das pessoas jurídicas, no que tange à atividade que se afasta da finalidade de sua constituição. l) Diante da sujeição passiva tributária por parte do CONDOMÍNIO SHOPPING CENTER IGUATEMI, foram lançados de ofício os créditos tributários da COFINS incidente sobre a receita contabilizada referente ao estacionamento sem Fl. 418DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 5 do Acórdão n.º 3301-011.049 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.720078/2017-29 recolhimento/declaração espontâneo dos valores devidos, relativo aos anos-calendário de 2012 e 2013, tendo sido observada a apuração pelo regime não cumulativo. 3. O contribuinte foi cientificado em 30/01/2017, fls. 161/165 e 171/174, tendo apresentado em 24/02/2017 (fls. 176) a impugnação fls. 177/206, considerada tempestiva pelo órgão preparador (fls. 346) e instruída com os documentos de fls. 207/335, alegando, em síntese, que: a) Tempestividade. Em 30.01.2017 (segunda-feira), a IMPUGNANTE foi intimada da lavratura do auto de infração. A impugnação é tempestiva, eis que protocolada dentro do prazo de 30 dias previsto no art. 15, do Decreto n° 70.235/72, isto é, até o dia 01.03.2017 (quarta-feira), inclusive. b) Esclarecimentos iniciais. O Termo de Verificação Fiscal destaca que o lançamento tributário se justificaria pelo desenvolvimento de atividade empresarial, a exploração do estacionamento do Shopping Center Iguatemi. Essa exploração econômica seria decorrente da prestação de serviços a terceiros estranhos ao condomínio edilício, cuja receita constituiria seu faturamento, assim suscitando a incidência da COFINS. Além disso, entendeu-se que a receita decorrente da exploração do estacionamento do condomínio não seria caracterizada como decorrente de "atividades próprias" da "entidade", nos termos da Medida Provisória n° 2.158-35/2001 e Instrução Normativa RFB n° 247/2002, e, por esse motivo, estaria sujeita à tributação da COFINS, uma vez que não estaria configurada a isenção. O auto de infração parte de premissa de fato gravemente equivocada, a saber: a de que o Shopping Center Iguatemi estaria organizado como um condomínio edilício, destinando áreas comuns à exploração de estacionamento, sem a devida tributação da atividade. A realidade: o Shopping está construído sobre imóvel com matrícula única, constituindo erro grosseiro cogitar-se de "áreas condominiais comuns" na estrutura imobiliária do empreendimento, sabendo-se, por fim, que toda a receita da operação do estacionamento é oferecida à tributação de forma absolutamente perfeita pelos coproprietários da área objeto da atividade econômica. O IMPUGNANTE foi constituído em 01.02.1965, através do "Contrato Particular de Promessa de Cessão de Direitos e de Incorporação de Condomínio" (fls. 96/98 do PA n° 19515-720.078/2017-29), o qual estabelece um regime especial de condomínio indivisível e indissolúvel, destinado à locação e cujo terreno e construção foram fracionados em 60.000 avos/cotas, cabendo a cada adquirente uma fração ideal indivisível. Cada um dos quotistas do IMPUGNANTE é titular dos direitos e deveres relativos à exploração econômica do bem — incluindo as obrigações tributárias principais e acessórias decorrentes — conforme sua participação nas cotas do condomínio. Ou seja, cada condômino contabiliza as receitas, custos e despesas decorrentes da exploração do bem de acordo com sua fração ideal. Em outras palavras, tanto as áreas relativas às lojas, como as áreas relativas ao estacionamento compõem o bem imóvel como um todo, mantido em condomínio voluntário pelos coproprietários. Não há que se falar, assim, na existência de unidades autônomas nem em área comum. Há apenas uma propriedade distribuída dentre diversos titulares, cujas frações ideais servem para distribuir, proporcionalmente, os custos, as despesas e as receitas decorrentes da exploração econômica do bem. São nesse sentido as disposições dos arts. 1.320 e 1.326 do CC. A Fiscalização confunde os dois institutos, eis que após ter se referido ao Impugnante como um condomínio edilício a seguir o qualifica como um condomínio voluntário, voltando, ao final, no momento do lançamento, a enquadrá-lo no conceito de condomínio edilício. Assim, desencadeou contradições na fundamentação adotada para justificar a incidência da COFINS sobre as receitas decorrentes da exploração do estacionamento do shopping. Fl. 419DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 6 do Acórdão n.º 3301-011.049 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.720078/2017-29 As frações ideais podem ser exploradas de modo a se retirar o maior proveito econômico do bem imóvel, em linha com o art. 1.326 do CC, desde que os resultados sejam compartilhados entre os condôminos, na exata medida da proporção de seus quinhões. O condomínio voluntário, constituído por investidores que se uniram para montar um negócio com o ÚNICO objetivo de obter LUCRO, não dispõe de personalidade jurídica e seus condôminos registram em sua própria contabilidade a receita bruta dos aluguéis e estacionamentos, além dos respectivos custos e despesas, de acordo com suas respectivas participações (em função da quantidade de cotas) no empreendimento. Por isso, ao proveito econômico obtido com a locação das salas do shopping e com a exploração do estacionamento deve ser dado o mesmo tratamento tributário. Lojas e estacionamento integram o mesmo bem imóvel, dividido em frações ideais e cujas receitas decorrentes da exploração de ambas as atividades são contabilizadas — e tributadas — de acordo com a proporção do quinhão do condômino, sendo este o único titular da renda gerada com a exploração da área do condomínio voluntário. Assim, não faz sentido distinguir o retorno econômico obtido com as locações das salas daquele decorrente da exploração do estacionamento do shopping. c) Natureza jurídica do condomínio. Inexistência de Personalidade Jurídica. A Lei n° 10.833/2003 e a Lei Complementar n° 70/1991 preveem que a incidência da COFINS se dá sobre as receitas auferidas por pessoas jurídicas ou a elas equiparadas e o condomínio voluntário não é nem pessoa jurídica de direito privado, nos termo do art. 44 do CC, nem foi a ela equiparada, nos termos do RIR/99, então, em hipótese alguma, poderia o Impugnante ser considerado contribuinte da COFINS. Note-se que esse entendimento encontra respaldo também no Decreto-lei n° 1.381, de 1974, cujo art. 7O (incorporado ao art. 155 do RIR/99) dispõe que: Art. 155 - Os condomínios na propriedade de imóveis não são considerados sociedades de fato, ainda que deles façam parte também pessoas jurídicas. O condômino, por sua vez, por se tratar de coproprietário, ao fazer jus ao retorno econômico relativo à exploração de sua fração ideal, respondendo pela respectiva obrigação tributária principal e acessória. Logo, o raciocínio desenvolvido pela Fiscalização quanto à receita decorrente da locação das lojas, quiosques e espaços do shopping se aplica igualmente à receita decorrente da exploração do estacionamento. Não existe distinção entre a natureza das receitas decorrentes da locação das lojas e da exploração do estacionamento, visto que: (1) ambas decorrem da exploração econômica do imóvel em regime de copropriedade pelos condôminos (que compreende as lojas, os quiosques, os espaços do shopping e o estacionamento); (2) ambas têm natureza contraprestacional: (2a) a receita de locação das lojas, quiosques e espaços do shopping são auferidas em decorrência da celebração de contratos de locação com os locatários (terceiros) desses espaços; e (2b) a receita do estacionamento decorre da prestação do serviço aos clientes do empreendimento (terceiros, igualmente). Desse modo, o condomínio voluntário não possui personalidade jurídica (CC, art. 44) e nem é equiparado pela legislação do imposto de renda, logo não é contribuinte da COFINS. Tanto é assim, que a Divisão de Tributação da Receita Federal do Brasil da 8ª Região Fiscal proferiu a Decisão de n° 207, de 18 de setembro de 2000: "ASSUNTO: Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social Cofins. Fl. 420DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 7 do Acórdão n.º 3301-011.049 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.720078/2017-29 EMENTA: Os condomínios, por não se caracterizarem como pessoa jurídica, na forma das legislações civil e fiscal, não se sujeitam à Contribuição para Financiamento da Seguridade Social- COFINS." As leis específicas que regem a incidência da COFINS (Lei n° 10.833/2003 e a Lei Complementar n° 70/1991) não delimitaram como contribuintes entes despersonalizados, não cabe o alargamento do conceito de sujeição passiva da COFINS por nenhum outro meio, sob pena de se ferir o comando do art. 110 do CTN. O conceito de sujeição passiva de um tributo deve vir expresso na lei, que deve identificar de forma clara e objetiva seus elementos básicos, quais sejam, o fato gerador, os sujeitos ativo e passivo da obrigação tributária, bem como a base de cálculo e a alíquota do tributo. O art. 121 do CTN não afasta a aplicação seja da Lei n° 10.833/2003, seja da Lei Complementar n° 70/1991, as quais estipulam com clareza que o contribuinte da COFINS é a pessoa jurídica ou a entidade a ela equiparada, não sendo esse o caso do IMPUGNANTE. Da mesma forma e pela mesma razão, não se aplica ao caso concreto o art. 126 do CTN. d) Isenção. A Fiscalização ainda utilizou para fundamentar a autuação, o argumento de que a isenção contida no art.14, X, da Medida Provisória n° 2158-35/2001 se referiria apenas às receitas decorrentes das atividades próprias das entidades listadas no art. 13 do mesmo diploma legal, dentre as quais se incluiriam os condomínios, conforme inciso IX, uma vez que, no seu entender, a atividade decorrente da exploração do estacionamento não poderia ser considerada como "atividade própria" do condomínio. O condomínio aludido no inciso IX de seu art. 13 (ao qual faz referência o art. 14) é notoriamente o condomínio edilício. Vale dizer, a COFINS não é devida pelo IMPUGNANTE por não ser ele contribuinte do tributo (visto não ser uma pessoa jurídica nem por ter sido ele equiparado a pessoa jurídica) e não por força da isenção concedida pelo art. 14 da referida Medida Provisória. Ainda que se admita a aplicação dos arts 13 e 14 da Medida Provisória n° 2158- 35/2001 ao presente caso, o fato é que também a receita de exploração do estacionamento é decorrente, como já visto, de atividade própria, na medida em que o condomínio voluntário foi instituído para a exploração econômica da propriedade imóvel comum, através da locação de lojas, quiosques e espaços físicos, bem como da prestação de serviços relacionados ao estacionamento. A circunstância de ser ou não uma receita de caráter contraprestacional é irrelevante para fins de fruição da isenção à COFINS. Com efeito, o trecho do art. 47, § 2°, da Instrução Normativa SRF n° 247/2002, o qual determina que as receitas com caráter contraprestacional não podem ser consideradas como receitas de atividades próprias, é flagrantemente inconstitucional e ilegal, uma vez que restringe indevidamente a fruição do benefício fiscal concedido pelo artigo 14 da MP n° 2.158-35/2001. Ademais, o Conselho Administrativo de Recursos Fiscais - CARF editou a Súmula n° 107, sedimentando a questão na esfera administrativa, ao disciplinar que cabe a isenção da COFINS, prevista no artigo 14, X, da MP n° 2.158-35/2001, inclusive sobre as receitas obtidas em contraprestação de serviços prestados. Veja-se: Súmula CARF n° 107: A receita da atividade própria, objeto da isenção da COFINS prevista no art. 14, X, c/c art. 13, III, da MP n° 2.158-35, de 2001, alcança as receitas obtidas em contraprestação de serviços educacionais prestados pelas entidades de educação sem fins lucrativos a que se refere o art. 12 da Lei n° 9.532, de 1997. Apesar de tratar de entidades de educação sem fins lucrativos, a Súmula n° 107 é perfeitamente aplicável ao caso concreto, eis que afasta a mesma exigência ilegal feita pelo art. 47, § 2°, da instrução Normativa SRF n° 247/2002: de que as receitas derivadas das atividades próprias não tenham caráter contraprestacional direto. A Câmara Superior Fl. 421DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 8 do Acórdão n.º 3301-011.049 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.720078/2017-29 de Recursos Fiscais (CSRF) já chancelou esse entendimento ao acolher o disposto no Recurso Especial n° 1.353.111/RS, julgado sob o regime dos recursos representativos de controvérsia previsto no artigo 543-C do Código Civil (CPC), no qual se reconheceu que o trecho do art. 47, § 2°, da Instrução Normativa SRF n° 247/2002 que determina que as receitas com caráter contraprestacional não podem ser consideradas como receitas de atividades próprias impõe uma restrição ilegal ao inciso X do artigo 14 da MP n° 2.158- 35/2001. No voto condutor desse Acórdão, o Ministro Relator destaca que o artigo 47, inciso II, § 2°, da IN/SRF n° 247/2002 extrapola o disposto no art. 14, X, da Medida Provisória n° 2.158-35/2001. Tanto as receitas decorrentes da locação das salas do shopping center, como a exploração do estacionamento, possuem caráter contraprestacional direto. Objetivando o impugnante única e exclusivamente a obtenção do lucro com a exploração de seu espaço (lojas e estacionamento, que compõem o mesmo imóvel), não há razão para se diferenciar à receita advinda da locação das lojas e a oriunda da prestação de serviços do estacionamento. Sendo assim, a prevalecer o entendimento de que se está diante de um caso de isenção, pela aplicação dos art. 13 e 14 da Medida Provisória n° 2.158-35, eis que a receita do estacionamento deve ser igualmente considerada como receita da atividade, fazendo jus, igualmente, ao benefício isencional. e) Bis in idem. As receitas dos aluguéis das salas e da exploração do estacionamento são repassadas para os condôminos cotistas na proporção de cotas, tal como custos e despesas, e por eles tributadas. Desse modo, não é possível conceber que sobre os mesmos valores (receitas decorrentes da exploração do estacionamento) haja uma dupla cobrança do mesmo tributo, sob pena de flagrante bis in idem e enriquecimento ilícito da Fazenda Pública. f) Segundo a fiscalização, o fato da existência da prestação do serviço não transforma, em sua totalidade, o condomínio em uma empresa. Apenas impõe que o tratamento tributário seja equivalente ao das demais pessoas jurídicas, no que tange à atividade que se afasta a finalidade de sua constituição. Um condomínio não pode ser nem parcialmente equivalente a uma empresa. A sociedade depende da affectio societatis. No condomínio, inexiste essa união de esforços. Enquanto na sociedade há um vínculo pessoal em função da atividade, no condomínio há uma pluralidade subjetiva em função do bem. E isso sem mencionar que, enquanto as sociedades se mostram aptas à constituição de pessoa jurídica, os condomínios, como visto, são entes despersonalizados e nem mesmo a elas podem ser equiparados. Assim, jamais poderá um condomínio pode ser considerado sociedade, nem mesmo parcialmente, porque existem requisitos intrínsecos á cada um deles que impede a configuração do outro. Não é possível equiparar a IMPUGNANTE ás pessoas jurídicas, porquanto a atividade de exploração do estacionamento do empreendimento se afastaria da sua finalidade. Como já foi exaustivamente esclarecido: (i) o condomínio não possui personalidade jurídica e nem pode ser equiparado nos termos da legislação do imposto de renda; e (ii) tanto as receitas decorrentes da exploração econômica da locação das salas do shopping como do estacionamento compõem, igualmente, o bem como um todo, e são partilhadas aos condôminos dentro dos seus quinhões, possuindo nítido caráter contraprestacional direto. g) Pedido. Ante o exposto, o IMPUGNANTE requer seja dado total provimento a presente impugnação, com o consequente cancelamento do auto de infração originado do procedimento fiscal n° 0819000.2015.01448. Fl. 422DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 9 do Acórdão n.º 3301-011.049 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.720078/2017-29 A 5ª Turma da DRJ-CTA, acórdão nº 06-61.891, negou provimento ao apelo, nos seguintes termos: CONDOMÍNIO PRO INDIVISO. PRESTAÇÃO DE SERVIÇO DE ESTACIONAMENTO PARA TERCEIROS. I - A locação da coisa comum ou de parte da coisa comum (lojas, centros de diversões e quaisquer outros locais comerciais) consubstancia-se em renda relativa a atividade própria do condomínio voluntário pro indiviso de proprietários de imóvel comercial (Código Civil, arts. 1.314, 1.320 e 1.326), porque auferida pela cessão temporária do uso e do gozo da coisa comum ou de parte da coisa comum. A exploração econômica do bem mediante contrato de locação é inerente ao exercício do direito de propriedade (Código Civil, art. 1.228), inexistindo affectio societatis. II - Tanto o condomínio edilício como o condomínio pro indiviso não se destinam à prática de atividade empresarial, mas ao exercício das faculdades inerentes ao direito de propriedade. A circunstância de só haver coisa comum em condomínio voluntário pro indiviso não autoriza que os condôminos extrapolem a exploração do bem própria a um coproprietário. Isto ocorre quando não se limitarem a locar parte da coisa comum, conjugando-a a outros fatores de produção em atividade empresarial de prestação de serviços de estacionamento em Shopping Center. III - Não havendo mera locação, mas desempenho pelo condomínio de atividade empresarial, ou seja, exercício de atividade econômica com organização de fatores de produção para a prestação de serviços de estacionamento para terceiros em Shopping Center e a partilha, entre si, dos resultados, revela-se a presença da affectio societatis e o preenchimento do disposto no art. 981 do Código Civil, em relação à prestação de serviços. IV - Ao auferirem renda por atividade empresarial de prestação de serviços para terceiros, os condôminos não agem como condôminos na propriedade de imóveis, mas como "condôminos" (sócios de fato, a rigor) na prestação de serviços e o condomínio deve ser considerado sujeito passivo da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social, não havendo que se falar em exercício de atividade própria de um condomínio pro indiviso. A norma veiculada no art. 7° do Decreto-Lei n° 1.381, de 1974, e que justifica o disposto no art. 155 do Regulamento do Imposto de Renda pressupõe o exercício de atividades e operações imobiliárias, nos moldes alinhavados no referido Decreto-Lei e dentro dos limites do direito de propriedade. Não há copropriedade (condomínio) na prestação de serviços, mas sociedade de fato (Acórdãos CARF n° 1401-001.855 e n° 1401- 001.099). Não resta preenchida a hipótese de isenção veiculada no art. 14, X, combinado com o art. 13, IX, ambos da Medida Provisória n° 2158-35, de 2001. V - Ao agir como sociedade de fato prestadora de serviços para terceiros, o condomínio foi além do que autorizava a Convenção de Condomínio e do que a legislação reconhece como exploração econômica de bem comum por coproprietários no exercício de faculdades inerentes ao direito de propriedade, a justificar a imputação do tratamento jurídico equivalente ao de pessoa jurídica, sendo cabível o lançamento de ofício da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social, apesar de o condomínio ser formalmente ente despersonalizado (CTN, arts 121, I, e 126, III; e STJ, REsp 1.301.956/RJ). Em recurso voluntário, a Recorrente ratificou seus argumentos da impugnação. É o relatório. Fl. 423DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 10 do Acórdão n.º 3301-011.049 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.720078/2017-29 Voto Conselheira Semíramis de Oliveira Duro, Relatora. O recurso voluntário reúne os pressupostos legais de interposição, dele, portanto, tomo conhecimento. Conforme relatado, a fiscalização apontou que o Condomínio Shopping Center Iguatemi é contribuinte de COFINS, por prestar serviço a terceiros, auferindo as "receitas do estacionamento". Considerou a autoridade que, ao contrário das receitas de locação das lojas, as receitas decorrentes da exploração de estacionamento não se enquadrariam na isenção prescrita no art. 14 da MP n° 2.158-35/01. Sustentou que a prestação de serviços não é atividade própria de condomínio, já que obter receita pela prestação de serviços para terceiros descaracterizaria a finalidade de sua criação. Na ótica da fiscalização, em relação às lojas, os condôminos se limitaram a locar e a auferir renda advinda da exploração do bem enquanto coproprietários. Mas, quanto às vagas de estacionamento, não se limitaram a mera locação, pois teriam prestado serviço, até porque o Condomínio teria recolhido ISS ao Município de São Paulo. Logo, com fundamento nos art. 121 e 126 do CTN, lavrou o auto de infração. Passo à análise. Sobre a estrutura do Condomínio – pro indiviso É incontroverso nos autos - afirmado pela Recorrente e pela fiscalização - que a partir do Contrato de Instrumento Particular de Promessa de Cessão de Direitos e de Incorporação de Condomínio, de 01 de fevereiro de 1965, e da Convenção do Condomínio, que o objetivo da incorporação foi de estabelecer a todos os coparticipantes um regime especial de condomínio indivisível que, por força de convenção expressa e vontade de todos, constituiu um todo indissolúvel destinado exclusivamente à locação, e não à venda. Para tal fim, o terreno e a construção foram fracionados em 60.000 avos ou cotas, cabendo a cada adquirente uma fração ideal indivisível do solo e da construção: Instrumento Particular de Promessa de Cessão de Direitos e de Incorporação de Condomínio (...) 3º) Esta incorporação é feita a fim de estabelecer-se entre todos os coparticipantes um regime especial de condomínio indivisível, que por força de convenção expressa e vontade de todos constituirá um todo indissolúvel destinado exclusivamente a locação, e não a venda. Para tal fim, o terreno e a construção são fracionados em 60.000 avos ou cotas cabendo a cada adquirente uma fração ideal indivisível do solo e da construção. (...) Fica aprovada a seguinte CONVENÇÃO DE CONDOMÍNIO Fl. 424DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 11 do Acórdão n.º 3301-011.049 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.720078/2017-29 Art. 1°) O Shopping Center Iguatemi é um condomínio indivisível destinado a fornecer um rendimento aos seus Condôminos, proveniente da locação de lojas, de centros de diversões e de quaisquer outros locais comerciais de que se compõe. No Condomínio pro indiviso não há áreas privativas e comuns, mas sim uma área inteira comum. Tal natureza é prevista nos art. 1314 e 1315 do Código Civil: Art. 1.314. Cada condômino pode usar da coisa conforme sua destinação, sobre ela exercer todos os direitos compatíveis com a indivisão, reivindicá-la de terceiro, defender a sua posse e alhear a respectiva parte ideal, ou gravá-la. Parágrafo único. Nenhum dos condôminos pode alterar a destinação da coisa comum, nem dar posse, uso ou gozo dela a estranhos, sem o consenso dos outros. Art. 1.315. O condômino é obrigado, na proporção de sua parte, a concorrer para as despesas de conservação ou divisão da coisa, e a suportar os ônus a que estiver sujeita. Objetivo do Condomínio e sua administração Como transcrito acima, o Shopping Center Iguatemi é um condomínio indivisível destinado a dar rendimento financeiro aos seus condôminos proveniente não apenas da locação de lojas, mas também de “outros locais comerciais” que o compõe. Logo, entendo que, se é Condomínio mantido com o escopo gerar renda aos seus condôminos, há o amparo na Convenção para a exploração do estacionamento. Diante disso, não vejo sentido em se considerar que em relação à locação das lojas há atividade própria e na exploração do estacionamento não. Ademais, a administração do estacionamento não é feita diretamente pelo Condomínio, mas sim por outra empresa. Consta nos autos que a exploração do estacionamento é feita pela empresa AEST Administradora de Estacionamento Ltda., para a qual o Condomínio paga as devidas taxas de administração: Fl. 425DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 12 do Acórdão n.º 3301-011.049 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.720078/2017-29 (...) Fl. 426DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 13 do Acórdão n.º 3301-011.049 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.720078/2017-29 Veja-se que o Condomínio Shopping Center Iguatemi gerencia, contrata, controla e fiscaliza todas as atividades necessárias ao funcionamento, à conservação, à manutenção e ao aprimoramento do Shopping Center Iguatemi, mas é administrado por três empresas diferentes: a AEMP – Administração de Empreendimentos Ltda., responsável pela gestão, planejamento e exploração comercial dos imóveis destinados à locação no condomínio, identificados no lançamento de centro de custo “1100”; a Administração de Estacionamentos Ltda., responsável pela gestão, planejamento e exploração do estacionamento, identificados no lançamento de centro de custo “1200”; e a Shopping Centers Reunidos do Brasil Ltda., representante perante terceiros, é coproprietária do shopping, podendo firmar contrato de locação, receber aluguéis, despejar inquilinos, etc., é a responsável pela gestão e planejamento da arrecadação dos reembolsos dos gastos com despesas de manutenção e conservação para manter as atividades necessárias ao funcionamento e modernização do condomínio, identificados no lançamento do centro de custo “1300”. No Termo de Intimação datado de 23/08/2016, a autoridade fiscal solicitou a apresentação do “Relatório Analítico de Informe Anual juntamente com Relatório detalhado dos valores referentes ao rateio das cotas dos condôminos (mensal), dos (10) dez maiores cotistas referentes aos anos de 2012 e 2013”. A partir da resposta, foram feitas diligências em quatro condôminos dentre os dez maiores cotistas do Shopping Center Iguatemi. Nessa oportunidade, a autoridade atestou que (cf. relatório fiscal): Após analisar os documentos apresentados pelos diligenciados, podemos inferir que os cotistas pessoas jurídicas: SISP Participações Ltda. e Iguatemi Empresa de Shopping Center S.A., receberam rendimento mensal proporcional às cotas de sua propriedade do Shopping Center Iguatemi, o rendimento recebido foi devidamente escriturado na sua contabilidade, ou seja, as “Receitas, Custos e Despesas” na proporção de sua participação foram contabilizadas e devidamente oferecidos à tributação de: “Imposto de Renda das Pessoas Jurídicas (IRPJ), Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL), contribuição ao Programa de Integração Social (PIS) e Contribuição para o Financiamento de Seguridade Social (COFINS), cada qual na opção de sua tributação. A Fundação CESP apresentou documentos para comprovar que é uma entidade fechada de previdência complementar, regida pela Lei Complementar 109/2001 e que atua como operadora de planos de saúde registrada na Agência Nacional de Saúde Suplementar - ANS sob nº 31547-8, conforme permissivo do art. 76 da Lei Complementar 109/2001, classificada na modalidade de Autogestão, como consta no estatuto social. Os termos disposto no art. 5º da Lei 11.053, de 29.12.2004, dispõe que a tributação dos planos de benefícios de caráter previdenciário está dispensada do recolhimento do imposto de renda sobre rendimentos auferidos de seus investimentos. A isenção da Cofins foi concedida pelo artigo 14, X da Medida Provisória nº 2.158-35/2001, que incide sobre as receitas próprias da atividade das entidades sem fins lucrativos desde 01/02/1999. Já com relação ao PIS/Pasep, não há incidência sobre as receitas próprias destas entidades, e sim com base na sua folha de salários, conforme artigo 13 da Medida Provisória nº 2.158-35/2001. O cotista sr. Gerhard Sendelbach, pessoa física, apresentou os Informes do Imposto de Renda Retido na Fonte relativo aos anos de 2012 e 2013. (...) Fl. 427DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 14 do Acórdão n.º 3301-011.049 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.720078/2017-29 O Condomínio do Shopping é composto por cotistas pessoas físicas (em média 22,22%) e pessoas jurídicas (77,78%). Cada cotista possui em seu poder o contrato de instrumento particular de promessa de cessão de direitos e incorporação de condomínio, desta forma cada cotista é o responsável pela obrigação tributária principal e acessória, no papel de sujeito passivo dos tributos devidos sobre o retorno econômico do empreendimento. Os condôminos cotistas pessoa jurídica, registra cada qual na sua contabilidade, receita, custo e despesa referentes a aluguéis (locação de lojas) e estacionamentos, cada qual de acordo com sua participação de cotas no empreendimento. A fiscalização comprovou que os valores foram corretamente escriturados e tributados nas pessoas físicas e jurídicas cotistas do Condomínio (cf. relatório fiscal): O valor dos aluguéis recebidos e as receitas de serviços de estacionamento contabilizados pelo condomínio mensalmente, são repassados para os condôminos cotistas na proporção da quantidade de cotas de sua propriedade. A distribuição aos condôminos mensal é realizada, com apuração do resultado líquido, e não pela receita bruta. Na distribuição considera-se a disponibilidade de caixa principalmente em relação aos aluguéis em atraso e aluguéis recebidos em atraso, assim a apuração do rateio mensal proporcional às cotas, “repasse do rendimento” do Condomínio Shopping Center Iguatemi é realizado pelo regime de caixa. (...) No CONDOMÍNIO SHOPPING CENTER IGUATEMI cada coproprietário é responsável pela escrituração da parte de sua participação no empreendimento (receitas, despesas e custos, proporcionais a sua participação) e da obrigação tributária principal e acessória (apurar e recolher os tributos devidos: IRPJ, CSLL, PIS e COFINS), cada condômino oferece à tributação na opção do seu regime de tributação. Diante disso, os condôminos do Condomínio Shopping Center Iguatemi são os sujeitos de direito e de obrigação das receitas que decorrem do recebimento de rendimento do aluguel e demais rendimentos, ou seja, são sujeitos passivos dos tributos devidos sobre o retorno econômico do empreendimento em sua integralidade. A exploração do estacionamento é feita pela empresa AEST Administradora de Estacionamento Ltda. Foram pagas as taxas de administração para essa empresa. Por sua vez, a receita foi corretamente registrada na contabilidade do Condomínio e, em seguida, foi devidamente rateada entre os condôminos, como se viu acima do relato fiscal. Logo, não houve o desempenho de atividade empresarial, ao contrário do que afirma a fiscalização. Dessa forma, não houve a demonstração do affectio societatis na exploração do estacionamento, bem como não restou comprovado que o Condomínio pro indiviso praticou atividade econômica organizada. Falta de personalidade jurídica do condomínio e ausência da configuração de sociedade de fato Dispõe o art. 167 do Decreto n° 9580, de 2018 (antigo art. 155, do RIR-1999): Art. 167. Os condomínios na propriedade de imóveis não são considerados sociedades em comum, ainda que pessoas jurídicas também façam parte deles (Decreto-Lei nº 1.381, de 1974, art. 7º). Fl. 428DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 15 do Acórdão n.º 3301-011.049 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.720078/2017-29 Parágrafo único. A cada condômino, pessoa física, serão aplicados os critérios de caracterização da empresa individual e os demais dispositivos legais, como se ele fosse o único titular da operação imobiliária, nos limites de sua participação (Decreto-Lei nº 1.381, de 1974, art. 7º, parágrafo único). Então, a legislação do IRPJ prescreve que a geração de receitas por bens possuídos em condomínio, não é sociedade de fato. Na mesma toada, o art. 13 do Decreto n° 9580, de 2018 (antigo art. 15, do RIR- 1999) prevê: Dos bens em condomínio Art. 13. Os rendimentos decorrentes de bens possuídos em condomínio serão tributados proporcionalmente à parcela que cada condômino detiver. Parágrafo único. Os bens em condomínio deverão ser mencionados nas respectivas declarações de bens, relativamente à parte que couber a cada condômino (Decreto-Lei nº 5.844, de 1943, art. 66). Assim, o desenvolvimento de atividades econômicas dos bens em Condomínio não implica em considerar o condomínio regularmente constituído como uma sociedade de fato para fins fiscais. Claras são as disposições da Lei Complementar n° 70/91, da Lei n° 9.718/98 e da Lei 10.833/2003 de que são contribuintes de COFINS as pessoas jurídicas ou a ela equiparadas pela legislação do IRPJ. Tais normas foram compiladas pela Instrução Normativa RFB n° 1911, de 2019: TÍTULO II DA SUJEIÇÃO PASSIVA CAPÍTULO I DOS CONTRIBUINTES Art. 6º São contribuintes da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins incidentes sobre a receita ou faturamento as pessoas jurídicas de direito privado e as que lhes são equiparadas pela legislação do Imposto sobre a Renda da Pessoa Jurídica (IRPJ) (Lei Complementar nº 70, de 1991, art. 1º; Lei nº 9.715, de 1998, art. 2º, inciso I; Lei nº 9.718, de 1998, art. 2º; Lei nº 10.637, de 2002, art. 4º; e Lei nº 10.833, de 2003, art. 5º). § 1º O disposto no caput alcança as empresas públicas, as sociedades de economia mista e suas subsidiárias, as sociedades civis de profissões legalmente regulamentadas, bem como as sociedades cooperativas (Lei Complementar nº 70, de 1991, art. 1º; e Lei nº 9.715, de 1998, art. 2º, inciso I). (...) Art. 7º Não são contribuintes da Contribuição para o PIS/Pasep incidente sobre a receita ou o faturamento as seguintes entidades (Medida Provisória nº 2.158-35, de 24 de agosto de 2001, art. 13): (...) IX - condomínios de proprietários de imóveis residenciais ou comerciais; e Fl. 429DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 16 do Acórdão n.º 3301-011.049 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.720078/2017-29 Por conseguinte, tecem-se as seguintes considerações: a- O rendimento decorrente das atividades do Condomínio caberá a cada condômino, na proporção da parcela que lhe for atribuída, ficando tal rendimento, nessas operações, sujeitos à incidência dos tributos em cada um dos cotistas. b- A locação das lojas não difere da exploração do estacionamento, uma vez que todo o empreendimento é uno. O Condomínio não perde, nessas operações, a sua natureza. c- Não consta nos autos prova de que os integrantes do Condomínio operassem uma sociedade de fato. Isso porque a exploração do estacionamento em nada difere do aluguel das lojas. Ambas as atividades têm previsão no documento constitutivo do Condomínio. d- A fiscalização não logrou êxito na comprovação de suas alegações, nos termos do art. 373, do CPC/15. Em suma, deve ser cancelado o auto de infração. Conclusão Do exposto, voto por dar provimento ao recurso voluntário. (documento assinado digitalmente) Semíramis de Oliveira Duro - Relatora Fl. 430DF CARF MF Documento nato-digital

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4745056 #
Numero do processo: 13982.000866/2007-31
Turma: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Segunda Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Thu Sep 29 00:00:00 UTC 2011
Data da publicação: Thu Sep 29 00:00:00 UTC 2011
Ementa: Contribuições Sociais Previdenciárias Período de apuração: 01/02/2003 a 31/12/2004 AFERIÇÃO INDIRETA – POSSIBILIDADE A apresentação do Livro Diário contendo irregularidades que levem a sua desconsideração autoriza a apuração do crédito tributário por meio de aferição indireta MICROEMPRESA E EMPRESA DE PEQUENO PORTE – DISPENSA DA ESCRITURAÇÃO CONTÁBIL – FACULDADE A dispensa da manutenção de escrituração contábil formalizada com Livros Diário e Razão para as micro e pequenas empresa é uma faculdade legal. Se a empresa nessa condição opta por efetuar a escrituração dos Livros Diário e Razão deverá fazê-lo corretamente e observar todos os princípios contábeis como todas as empresas estão obrigadas a fazê-lo Recurso Voluntário Negado
Numero da decisão: 2402-002.091
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso.
Matéria: Outros imposto e contrib federais adm p/ SRF - ação fiscal
Nome do relator: ANA MARIA BANDEIRA
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Recorrida  FAZENDA NACIONAL    Assunto: Contribuições Sociais Previdenciárias  Período de apuração: 01/02/2003 a 31/12/2004  AFERIÇÃO INDIRETA – POSSIBILIDADE  A  apresentação  do  Livro  Diário  contendo  irregularidades  que  levem  a  sua  desconsideração  autoriza  a  apuração  do  crédito  tributário  por  meio  de  aferição indireta  MICROEMPRESA E EMPRESA DE PEQUENO PORTE – DISPENSA DA  ESCRITURAÇÃO CONTÁBIL – FACULDADE  A dispensa da manutenção de escrituração contábil  formalizada com Livros  Diário e Razão para as micro e pequenas empresa é uma faculdade legal. Se a  empresa nessa  condição opta por efetuar a escrituração dos Livros Diário e  Razão deverá  fazê­lo  corretamente  e observar  todos os princípios  contábeis  como todas as empresas estão obrigadas a fazê­lo  Recurso Voluntário Negado       Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.  Acordam  os  membros  do  colegiado,  por  unanimidade  de  votos,  em  negar  provimento ao recurso     Júlio César Vieira Gomes – Presidente      Ana Maria Bandeira­ Relatora.       Fl. 83DF CARF MF Emitido em 13/10/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 10/10/2011 por ANA MARIA BANDEIRA, Assinado digitalmente em 10/10/2011 p or ANA MARIA BANDEIRA, Assinado digitalmente em 11/10/2011 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES   2     Participaram  da  sessão  de  julgamento  os  conselheiros:  Júlio  César  Vieira  Gomes, Ana Maria Bandeira, Lourenço Ferreira do Prado, Ronaldo de Lima Macedo, Tiago  Gomes de Carvalho Pinto e Nereu Miguel Ribeiro Domingues.  Fl. 84DF CARF MF Emitido em 13/10/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 10/10/2011 por ANA MARIA BANDEIRA, Assinado digitalmente em 10/10/2011 p or ANA MARIA BANDEIRA, Assinado digitalmente em 11/10/2011 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES Processo nº 13982.000866/2007­31  Acórdão n.º 2402­002.091  S2­C4T2  Fl. 84          3   Relatório  Trata­se do lançamento de contribuições dos segurados apurados por aferição  indireta.  Segundo  o  Relatório  Fiscal  (fls.  20/23),  nos  meses  de  competência  fevereiro/2003  a  outubro/2003  e  de  setembro/2004  a  dezembro/2004,  a  empresa  deixou  de  recolher parte da contribuição devida a Seguridade Social  correspondente à contribuição dos  segurados.  A base de cálculo do valor lançado, conforme demonstrada no ANEXO I foi  apurada por arbitramento/aferição em razão da desconsideração da contabilidade apresentada  pelo contribuinte pelos motivos que se seguem.  Ao analisar a conta "1.1.01.01.01 — Caixa" que registra as movimentações  efetuadas  verificou­se  que  e  o  saldo  diário  a  disposição  da  empresa  em  numerário  (moeda  corrente),  constatou­se  para  o  período  compreendido  entre  os  exercícios  de  2003  a  2004  a  existência de um elevado saldo diário, muito acima do que se pode  considerar  razoável para  empresa de tal porte, conforme cópia do livro "razão" (ANEXO l).   Foram observados pagamentos efetuados a  titulo de "distribuição de lucros"  que  inclusive  ocorreram  no  último  dia  do  exercício  (31/12),  em  valores  altos  e  sempre  registrados como pagos em moeda corrente.   Entendeu a auditoria fiscal que esse fato se caracterizaria como tentativa de  se reduzir o saldo da conta "Caixa", atribuindo valores ao titular da empresa sem a incidência  de impostos e contribuições previdenciárias. Tal situação somente é explicável por ser o saldo  da  conta  "Caixa"  fictício,  comprovando  assim  que  a  escrituração  contábil  não  reflete  a  real  situação patrimonial da empresa por não conter o registro de todas as operações efetuadas.  Além disso, apurou­se exercício de 2003 a inexistência de quaisquer registros  contábeis referentes à movimentação bancaria, embora o contribuinte possuísse conta corrente  na  Caixa  Econômica  Federal,  Agência  0572,  Conta  991­7,  conforme  se  pode  constatar  nos  pedidos de restituição protocolados por este e pelo registro das operações bancarias com data  de 02/01/2004 no exercício seguinte.  Embora a empresa estivesse em plena atividade no período  fiscalizado, não  há  nenhum  registro  de  pagamento  de  energia  elétrica,  água,  conta  telefônica,  aluguel,  honorários e outras, típicas de qualquer empresa em funcionamento.  Para  a  prestação  dos  serviços,  a  empresa  possuía  registrado  em  seu  ativo  imobilizado, maquinas  e  equipamentos,  que  proporcionaram  inclusive  a  redução  da  base  de  cálculo  para  retenção  da  contribuição  previdenciária. No  entanto,  examinando  a  escrituração  contábil  constatou­se  que  não  foi  registrado  o  encargo  referente  a  depreciação  a  que  estão  sujeitos tais bens. A falta desse registro acarreta um aumento do lucro, que pode ser distribuído  ao titular sem a incidência de impostos e contribuições previdenciárias.  Fl. 85DF CARF MF Emitido em 13/10/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 10/10/2011 por ANA MARIA BANDEIRA, Assinado digitalmente em 10/10/2011 p or ANA MARIA BANDEIRA, Assinado digitalmente em 11/10/2011 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES   4 Também  foram  observados  na  escrituração  contábil,  diversos  lançamentos  com  históricos  que  não  guardam  nexo  com  as  operações  realizadas  pelo  contribuinte,  como  depósitos sendo efetuados na conta corrente bancaria com a descrição "VIr Déb ref Despesas  Bancaria". Embora os lançamentos tenham sido efetuados aparentemente nas contas contábeis  corretas, a descrição da operação não guarda relação com a realidade dos fatos.  A  autuada  teve  ciência  do  lançamento  em  08/10/2007  e  apresentou  defesa  (fls.  41/47)  onde  alega  que,  a  competência  10/2003  foi  devidamente  informada  e  paga  pela  empresa, da mesma forma que as demais competências referentes ao ano de 2003, conforme se  verifica pelo extrato em anexo, retirado junto a Receita Federal, agencia de Caçador­SC.  Afirma que é de conhecimento notório que a Resolução  INSS/DC n° 39 de  23/11/00  determinou  o  valor  mínimo  de  R$  29,00  para  recolhimento  de  contribuições  previdenciárias junto à rede arrecadadora, à partir de 1° de dezembro de 2000.  Portanto, nas competências em que não houve recolhimentos é porque o valor  a ser recolhido não teria atingido o mínimo previsto na citada resolução, porém, foi recolhido  no mês subseqüente juntamente com os recolhimento da próxima competência.  Com relação as competências de 09/2004 a 12/2004, não foram recolhidas as  contribuições  sociais  de  "segurados  empregados",  uma  vez  que  a  empresa  não  possuía mais  nenhum  empregado  registrado,  tendo  em  vista  as  dificuldades  pelas  quais  a  empresa  vinha  passando.  Entretanto, mesmo  não  havendo  o  recolhimento  de  contribuições  sociais,  o  valor  referente aos 11% do valor bruto da NF ou fatura de prestação de serviço em favor da  Seguridade Social foi efetivamente retido.  Ressalta  que  referidos  valores  não  foram  computados  no  pedido  de  Restituição protocolado pela Empresa,  justamente com o intuito de serem compensados, haja  vista que a empresa teve uma queda considerável no volume de prestação de serviço, segundo  se infere pelas próprias NF que seguem em anexo, onde se comprova também a retenção para a  Seguridade Social citada.  Argumenta que os valores  retidos podem ser  compensados no momento do  recolhimento  do  imposto  mensal,  porém,  se  mesmo  após  a  compensação  sobrevier  valores  referentes à mão­de­obra, estes deverão ser restituídos à empresa pagadora.  Aduz  que  a  multa  aplicada  é  totalmente  improcedente  na  medida  que  se  comprovam os recolhimentos das competências 02/2003 a 09/2003 e a compensação referente  as  competências  de  09/2004  a  12/2004.  Além  disso,  a  empresa  seria    credora  de  valores  referente a restituição do pagamento do aludido imposto (sic).  Quanto à ausência de  registros de pagamentos de  registro de pagamento de  energia elétrica, água, conta telefônica, honorários, aluguel, etc, isto se daria em razão da sede  da empresa se localizar na residência dos proprietários. Assim, tais gastos foram considerados  gastos da família, razão pela qual não foram apresentados à contadoria.  Aduz que a lei do imposto SIMPLES estabelece que os microempresários e  empresários de pequeno porte ficam dispensados de escrituração comercial e que a depreciação  não deve ser deduzida do valor contábil, até porque o valor da depreciação não  tem nenhum  impacto na apuração dos impostos pagos mês­a­mês com base no SIMPLES.  Fl. 86DF CARF MF Emitido em 13/10/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 10/10/2011 por ANA MARIA BANDEIRA, Assinado digitalmente em 10/10/2011 p or ANA MARIA BANDEIRA, Assinado digitalmente em 11/10/2011 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES Processo nº 13982.000866/2007­31  Acórdão n.º 2402­002.091  S2­C4T2  Fl. 85          5 Alega que a legislação fiscal, no caso das empresas optantes pelo SIMPLES,  não  estabelece  como  deve  ser  apurado  o  valor  dos  bens  a  ser  considerado  como  custo  na  determinação do ganho de capital.  Pelo Acórdão nº 07­11.874 (fls. 65/68) a 5ª Turma da DRJ/Florianópolis (SC)  considerou o lançamento procedente.  Contra tal decisão, a autuada apresentou recurso tempestivo (fls. 73/80), onde  efetua a repetição das alegações de defesa. No entanto, informa que nas competências em que  não havia empregados os serviços foram prestados pelo sócio.  Os autos foram encaminhados a este Conselho para a apreciação do recurso  interposto.  É o relatório.  Fl. 87DF CARF MF Emitido em 13/10/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 10/10/2011 por ANA MARIA BANDEIRA, Assinado digitalmente em 10/10/2011 p or ANA MARIA BANDEIRA, Assinado digitalmente em 11/10/2011 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES   6   Voto             Conselheira Ana Maria Bandeira, Relatora  O recurso é tempestivo e não há óbice ao seu conhecimento.  O lançamento foi efetuado por aferição indireta em razão da contabilidade da  recorrente ter sido desconsiderada pela auditoria fiscal em razão de irregularidades verificadas..  O procedimento adotado pela auditoria fiscal tem amparo no art. 33 parágrafo  6º da Lei nº 8.212/1991, abaixo transcritos:  Art. 33. Ao Instituto Nacional do Seguro Social – INSS compete  arrecadar,  fiscalizar,  lançar  e  normatizar  o  recolhimento  das  contribuições sociais previstas nas alíneas a, b e c do parágrafo  único do art. 11, bem como as contribuições  incidentes a  título  de  substituição;  e  à  Secretaria  da  Receita  Federal  –  SRF  compete  arrecadar,  fiscalizar,  lançar  e  normatizar  o  recolhimento das contribuições sociais previstas nas alíneas d e  e do parágrafo único do art. 11, cabendo a ambos os órgãos, na  esfera  de  sua  competência,  promover  a  respectiva  cobrança  e  aplicar as sanções previstas legalmente. (...)  § 6° Se, no exame da escrituração contábil e de qualquer outro  documento  da  empresa,  a  fiscalização  constatar  que  a  contabilidade  não  registra  o  movimento  real  de  remuneração  dos  segurados  a  seu  serviço,  do  faturamento  e  do  lucro,  serão  apuradas,  por  aferição  indireta,  as  contribuições  efetivamente  devidas, cabendo h empresa o ônus da prova em contrário.  Dentre as irregularidades verificadas no Livro Diário, a auditoria apurou que  a recorrente não contabilizou no período despesas de água, luz, telefone, aluguel e honorários,  os quais seriam devidos pelo menos ao contador responsável pela escrituração contábil.  Em  sua  defesa,  a  recorrente  alega  que  como  se  trata  de  uma  empresa  pequena,  esta  funciona  na  própria  residência  dos  sócios  o  que  justificaria  a  ausência  de  lançamentos de despesas de água, luz, telefone e aluguel.  Ora, embora a recorrente considere ser possível tal situação, a verdade é que  a empresa que entende por manter a escrituração contábil regular não pode se abster de efetuar  os lançamentos de todas as despesas sob tal argumento.  Conforme mencionado na decisão recorrida,  tal conduta  representa violação  ao princípio contábil da Entidade,  segundo o qual o patrimônio da empresa não se confunde  com os de seus sócios, ou seja, a contabilidade é mantida para a empresa como uma entidade  identificada, registrando os fatos que afetam o seu patrimônio e não o de seus titulares, sócios  ou acionistas.  De  igual  forma,  a  recorrente  deixou  de  lançar  em  sua  contabilidade  a  depreciação dos  seus equipamentos e  como  justificativa para  tanto,  alega que  como empresa  optante  pelo  SIMPLES  estabelece  na  condição  de  microempresa  estaria  dispensada  da  escrituração comercial. Assim, a depreciação não deveria ser deduzida do valor contábil.  Fl. 88DF CARF MF Emitido em 13/10/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 10/10/2011 por ANA MARIA BANDEIRA, Assinado digitalmente em 10/10/2011 p or ANA MARIA BANDEIRA, Assinado digitalmente em 11/10/2011 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES Processo nº 13982.000866/2007­31  Acórdão n.º 2402­002.091  S2­C4T2  Fl. 86          7 A recorrente está equivocada.  De fato, a Lei nº 9.317/1996 que instituiu o SIMPLES, dispôs em seu artigo  7º § 1º alíneas “a”, “b”  e “c” a dispensa da escrituração contábil, nos casos que especifica e  mediante condições, conforme se verifica do trecho transcrito.  Art. 7°(...)  §  1º  A  microempresa  e  a  empresa  de  pequeno  porte  ficam  dispensada de escrituração comercial desde que mantenham, em  boa  ordem  e  guarda  e  enquanto  não  decorrido  o  prazo  decadencial  e  não  prescritas  eventuais  ações  que  lhes  sejam  pertinentes:  a)  Livro  Caixa,  no  qual  deverá  estar  escriturada  toda  a  sua  movimentação financeira, inclusive bancária;  b)  Livro  de  Registro  de  Inventário,  no  qual  deverão  constar  registrados  os  estoques  existentes  no  término  de  cada  na  calendário;  c)  todos  os  documentos  e  demais  papéis  que  serviram  de  base  para a escrituração dos livros referidos nas alíneas anteriores.   O que  se  observa  é  que  a  não  elaboração  do  livro Diário  é  uma  faculdade  oferecida  às  microempresas  e  empresas  de  pequeno  porte,  no  entanto,  para  usufruir  de  tal  faculdade, a empresa é obrigada a manter em boa ordem o Livro Caixa, o Livre de Registro de  Inventário e os documentos que serviram de base para a escrituração destes livros.  Isso  não  significa  que  a  empresa  que  abrir mão  da  faculdade  acima  esteja  autorizada a não efetuar a escrituração do Livro Diário com o mesmo zelo e seguindo todos os  princípios contábeis e regras da correta escrituração.  A empresa apresentou à auditoria fiscal os Livros Diário e Razão o que leva a  concluir  que  esta  não  optou  pela  faculdade  existente  na  lei  e  se  optou  pela  escrituração  dos  citados  livros  está  obrigada  a  fazê­lo  tal  qual  todas  as  empresas  optantes  ou  não  pelo  SIMPLES.  Como se vê, a recorrente manteve seus livros contábeis com irregularidades e  desta  forma  infringiu  a  legislação  de  regência  descumprindo  obrigação  tributária  acessória  e  dando azo à adoção do procedimento de aferição  indireta.  A  recorrente  alega que houve os  recolhimentos nas competências,  inclusive  aqueles decorrentes de retenções efetuadas.  Ocorre  que  conforme  se  verifica  na  planilha  elaborada pela  auditoria  fiscal  (fls 24/24) foram considerados todos os recolhimentos, compensações e restituições efetuadas  pela recorrente, conforme se verifica do trecho do Relatório Fiscal explicativo da mencionada  planilha.  O ANEXO I contém a competência, o valor das notas fiscais, o  valor dos serviços, a base de cálculo aferida, a base de cálculo  recolhida, a diferença de base de cálculo, a retenção sofrida, a  Fl. 89DF CARF MF Emitido em 13/10/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 10/10/2011 por ANA MARIA BANDEIRA, Assinado digitalmente em 10/10/2011 p or ANA MARIA BANDEIRA, Assinado digitalmente em 11/10/2011 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES   8 retenção  compensada,  a  retenção  restituída,  a  contribuição  aferida, o saldo de restituição e a contribuição a notificar  A questão é que a base de cálculo foi apurada por arbitramento considerando­ se a aplicação de um percentual de 40% sobre o valor da nota fiscal de serviços para a apuração  da  base  de  incidência.  Assim,  mesmo  considerando  os  recolhimentos  efetuados,  nas  competências lançadas estes não foram suficientes para suprir a totalidade do valor apurado por  aferição.  Assevere­se que não  foram  lançados  valores  em  todas  as  competências. De  acordo com a planilha denominada Anexo I (fls. 24/25) da competência 11/2003 a 08/2004 não  houve  lançamento  de  qualquer  quantia  visto  que  os  valores  retidos  foram  suficientes  para  suprir a contribuição apurada.  A  recorrente  alega  que  nas  competências  de  09/2004  a  12/2004  os  recolhimentos não seriam devidos pois não havia mais empregados registrados. No julgamento  de  primeira  instância  foi  argumentado  que  embora  a  recorrente  alegasse  ausência  de  empregados houve prestação de serviços no período inferindo­se a existência de algum tipo de  mão de obra.  Em  recurso  a  recorrente  veio  afirmar  que  em  tais  competências  o  serviços  teria sido prestado pelo sócio.  Ocorre  que  conforme  demonstra  o  comprovante  de  inscrição  do  CNPJ  da  empresa,  juntado  por  cópia  à  folha  52,  a  atividade  principal  da  recorrente  seria Extração  de  madeira  em  florestas  plantadas,  atividade  em  que  não  se  vislumbra  a  possibilidade  de  ser  realizada por apenas uma pessoa sem qualquer auxílio.  Diante do exposto e de tudo o mais que dos autos consta.  Voto  no  sentido  de  CONHECER  do  recurso  e  NEGAR­LHE  PROVIMENTO.  É como voto.    Ana Maria Bandeira                                Fl. 90DF CARF MF Emitido em 13/10/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 10/10/2011 por ANA MARIA BANDEIRA, Assinado digitalmente em 10/10/2011 p or ANA MARIA BANDEIRA, Assinado digitalmente em 11/10/2011 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES

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6489645 #
Numero do processo: 10855.003035/2006-05
Turma: Primeira Turma Ordinária da Segunda Câmara da Primeira Seção
Câmara: Segunda Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Fri Jun 19 00:00:00 UTC 2009
Numero da decisão: 1101-000.007
Decisão: RESOLVEM os membros do colegiado, por unanimidade de votos, CONVERTER o julgamento em diligência, nos termos do voto do Relator.
Nome do relator: JOÃO CARLOS DE LIMA JUNIOR
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Numero do processo: 10730.000274/95-14
Turma: Segunda Câmara
Seção: Segundo Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Tue Jun 10 00:00:00 UTC 2003
Data da publicação: Tue Jun 10 00:00:00 UTC 2003
Ementa: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL - COFINS. COMPENSAÇÃO FINSOCIAL. AUTO DE INFRAÇÃO. Em se tratando de tributos sujeitos a lançamento por homologação, da mesma espécie e destinação constitucional, é cabível, em impugnação a auto de infração, a alegação, como matéria de defesa, de extinção do crédito tributário por prévia compensação, ficando condicionada a procedência da alegação à prova dos recolhimentos indevidos. MULTA DE OFÍCIO. SUPERVENIÊNCIA DO ART. 44, I, DA LEI N° 9.430/96. RETROATIVIDADE BENIGNA. Com a superveniência do art. 44, I, da Lei n° 9.430/96, que reduziu o percentual da multa de ofício de 100 (cem) para 75% (setenta e cinco por cento), e diante do disposto no art. 106, II, "c", do CTN, deve ser aplicado o percentual reduzido. Recurso parcialmente provido.
Numero da decisão: 202-14.845
Decisão: ACORDAM os Membros da Segunda Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, em dar provimento parcial ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Nome do relator: EDUARDO DA ROCHA SCHIMIDT
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conteudo_txt : Metadados => date: 2009-10-23T15:29:26Z; pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.6; pdf:docinfo:title: ; xmp:CreatorTool: CNC PRODUÇÃO; Keywords: ; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; subject: ; dc:creator: CNC Solutions; dcterms:created: 2009-10-23T15:29:26Z; Last-Modified: 2009-10-23T15:29:26Z; dcterms:modified: 2009-10-23T15:29:26Z; dc:format: application/pdf; version=1.6; Last-Save-Date: 2009-10-23T15:29:26Z; pdf:docinfo:creator_tool: CNC PRODUÇÃO; access_permission:fill_in_form: true; pdf:docinfo:keywords: ; pdf:docinfo:modified: 2009-10-23T15:29:26Z; meta:save-date: 2009-10-23T15:29:26Z; pdf:encrypted: false; modified: 2009-10-23T15:29:26Z; cp:subject: ; pdf:docinfo:subject: ; Content-Type: application/pdf; pdf:docinfo:creator: CNC Solutions; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; creator: CNC Solutions; meta:author: CNC Solutions; dc:subject: ; meta:creation-date: 2009-10-23T15:29:26Z; created: 2009-10-23T15:29:26Z; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 4; Creation-Date: 2009-10-23T15:29:26Z; pdf:charsPerPage: 1697; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; meta:keyword: ; Author: CNC Solutions; producer: CNC Solutions; access_permission:can_modify: true; pdf:docinfo:producer: CNC Solutions; pdf:docinfo:created: 2009-10-23T15:29:26Z | Conteúdo => _ • Segundo Conselho de Contribuintes Publicado no Diário Oficial da União 4..b. De 3 •-k / 0(0 Lkah. 22 CC-MFMinistério da Fazenda nr-t+.2k: Segundo Conselho de Contribuintes Fl. VISTO Processo n° : 10730.000274/95-14 Recurso n° : 101.891 Acórdão n° : 202-14.845 Recorrente : REFRIGERANTES VITÓRIA S/A Recorrida : DRJ no Rio de Janeiro - RJ CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL — COFINS. COMPENSAÇÃO FINSOCIAL. AUTO DE INFRAÇÃO. Em se tratando de tributos sujeitos a lançamento por homologação, da mesma espécie e destinação constitucional, é cabível, em impugnação a auto de infração, a alegação, como matéria de defesa, de extinção do crédito tributário por prévia compensação, ficando condicionada a procedência da alegação à prova dos recolhimentos indevidos. MULTA DE OFÍCIO. SUPERVENIÊNCIA DO ART. 44, I, DA LEI N° 9.430/96. RETROATIVIDADE BENIGNA. Com a superveniência do art. 44, I, da Lei n° 9.430/96, que reduziu o percentual da multa de oficio de 100 (cem) para 75% (setenta e cinco por cento), e diante do disposto no art. 106, II, "c", do CTN, deve ser aplicado o percentual reduzido. Recurso parcialmente provido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por: REFRIGERANTES VITÓRIA S/A. ACORDAM os Membros da Segunda Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, em dar provimento parcial ao recurso, nos termos do voto do Relator. Sala das Sessões, em 10 de junho de 2003 Presidente 5711, Eduardo da Rocha Schmidt Relator Participaram, ainda, do presente julgamento os Conselheiros Antônio Carlos Bueno Ribeiro, Ana Neyle Olímpio Holanda, Gustavo Kelly Alencar, Raimar da Silva Aguiar, Nayra Bastos Manatta e Dalton Cesar Cordeiro de Miranda. 1 r CC-MF Ministério da Fazenda Fl. Segundo Conselho de Contribuintes ';Sk-rtt:r Processo n° : 10730.000274/95-14 Recurso n° : 101.891 Acórdão no : 202-14.845 Recorrente : REFRIGERANTES VITÓRIA S/A. RELATÓRIO Trata-se de auto de infração lavrado em razão de recolhimentos a menor da COFINS nos períodos de apuração de 01.04.1992 a 31.05.1 992, O 1.10.1992 a 31.03.1993, 01.08.1993 a 31.08.1993 e 01.11.1 993 a 3 1.03.1 994, tendo sido exigido, além do principal e juros, multa de oficio no percentual de 100% (cem por cento). Em sua impugnação, alegou a Contribuinte que as diferenças encontradas pelo Fisco decorreram de compensações efetuadas com créditos decorrentes do recolhimento indevido, conforme precedentes do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, do extinto Finsocial calculado com base em alíquota superior a 0,5% (meio por cento). O lançamento foi julgado parcialmente procedente, tendo a autoridade singular excluído da exigência o valor correspondente à multa de mora de 10% (dez por cento) com relação a um pagamento que a Fiscalização entendeu ter sido realizado a destempo, mas se verificou ter sido efetuado tempestivamente. Inconformada, interpôs a Contribuinte recurso voluntário, cujo julgamento resolveu este Colegiado converter em diligência para que a autoridade preparadora verificasse se os alegados recolhimentos indevidos foram realmente realizados, informando se os mesmos, caso existentes, são suficientes para liquidar parcial ou totalmente os valores ora exigidos em seus respectivos vencimentos. Realizada a diligência, verificou-se que os créditos da Contribuinte não são suficientes para liquidar totalmente os débitos ora exigidos em seus vencimentos. Retomou, então, o processo para julgamento pelo Colegiado que, verificando que a Contribuinte não havia sido intimada para se manifestar sobre o resultado das apurações realizadas autoridade coatora, converteu o julgamento do feito em nova diligência, para que, em homenagem aos princípios constitucionais da ampla defesa e do contraditório, fosse intimada a Contribuinte para se manifestar a respeito. Intimada, manifestou-se a Contribuinte alegando o seguinte: a) que a diferença a menor encontrada pela Fiscalização decorreu de equívocos desta ao apurar a COFINS devida nos meses de janeiro e dezembro de 1993; b) quanto ao mês de janeiro de 1993, a diferença decorreria do fato de a Fiscalização ter utilizado "a BTN de 24.02.1993 para a conversão do valor pago, quando o certo seria utilizar a B77V do dia 19.02.1993, eis que o dia 20 (dia do vencimento) cairia no sábado de carnaval", prática que seria adotada pela própria Receita Federal, por intermédio do art. 2° do Ato Declaratório n° 5/93; e 2 — 1 f CC-MF Ministério da Fazenda Fl h:F?w, Segundo Conselho de Contribuintes o Processo n° : 10730.000274/95-14 Recurso n° : 101.891 Acórdão n° : 202-14.845 c) quanto ao mês de dezembro de 1993, a diferença decorreu do fato de a Fiscalização ter utilizado base de cálculo inferior à real, bem como que o darf em que se amparou a Fiscalização se referiria a "mera antecipação da contribuição", sendo que a diferença entre o que foi antecipado e o que seria efetivamente devido teria recolhida no prazo legal (darf de fl. 18). É o relatório. 1 3 k Ministério da Fazenda 29 CC-MF t tr, —, Fl. '',7";n;" Segundo Conselho de Contribuintes Processo no : 10730.000274/95-14 Recurso n° : 101.891 Acórdão n° : 202-14.845 VOTO DO CONSELHEIRO-RELATOR EDUARDO DA ROCHA SCHMIDT A fiscalização, conforme relatado, considerou extinto, mediante compensação, o crédito tributário referente à Contribuição devida em janeiro, fevereiro e março de 1994. Quanto à diferença verificada com relação ao período de apuração de janeiro de 1993, não assiste razão à Contribuinte, na medida em que o pagamento da Contribuição se deu no dia 24 de fevereiro de 1993, devendo, portanto, ser considerada a BTN deste dia. Ademais, diversamente do que afirma a Contribuinte, as disposições do Ato Declaratório n° 5/93 não corroboram suas alegações. Assiste, entretanto, razão à Contribuinte quanto à diferença apurada em dezembro de 1993, pois, como se vê da planilha de folha 13 e dos DARF's de folha 18, a real base de cálculo da Contribuição no período foi superior àquela apurada pela Fiscalização, que desconsiderou um dos pagamentos efetuados pela Contribuinte e, por isso, encontrou a diferença em questão, que, a vista do exposto, reputo inexistente. Entendo, assim, conforme alegado pela Contribuinte, estarem extintos por compensação os créditos tributários referentes à Contribuição devida nos meses de dezembro de 1993 e de janeiro a março de 1994. Por fim, quanto à multa aplicada ao restante do principal, o percentual utilizado se adequou perfeitamente às disposições legais vigentes à época (art. 40, I, da Lei n° 8.218/91). Ocorre, todavia, que com o advento da Lei n° 9.430/96, e especificamente por força de seu art. 44, I, a multa de oficio aplicável ao caso foi reduzida para 75% (setenta e cinco por cento) do valor do principal, a qual entendo deva ser aplicada, haja vista o disposto no art. 106, II, "c" do Código Tributário Nacional. Por todo exposto, dou parcial provimento ao recurso voluntário, nos termos da fundamentação acima. É como voto. Sala das Sessões, em 10 de junho de 2003 ??1,1-4, I)- EDUARDO DA ROCHA SCHMIDT 4

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9101343 #
Numero do processo: 13227.900402/2018-31
Turma: Primeira Turma Ordinária da Segunda Câmara da Terceira Seção
Câmara: Segunda Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Fri Nov 26 00:00:00 UTC 2021
Data da publicação: Tue Dec 14 00:00:00 UTC 2021
Ementa: ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Período de apuração: 01/10/2013 a 31/12/2013 ÔNUS DA PROVA. O ônus da prova recai sobre a pessoa que alega o direito ou o fato que o modifica, extingue ou que lhe serve de impedimento, devendo prevalecer o despacho decisório e a decisão recorrida em razão da falta da efetiva comprovação do direito creditório.
Numero da decisão: 3201-009.424
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao Recurso Voluntário. (documento assinado digitalmente) Hélcio Lafetá Reis – Presidente em exercício e Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Mara Cristina Sifuentes, Pedro Rinaldi de Oliveira Lima, Arnaldo Diefenthaeler Dornelles, Leonardo Vinicius Toledo de Andrade, Carlos Delson Santiago (Suplente convocado), Laércio Cruz Uliana Júnior, Márcio Robson Costa e Hélcio Lafetá Reis (Presidente em exercício e Relator).
Nome do relator: Hélcio Lafetá Reis
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Interessado FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Período de apuração: 01/10/2013 a 31/12/2013 ÔNUS DA PROVA. O ônus da prova recai sobre a pessoa que alega o direito ou o fato que o modifica, extingue ou que lhe serve de impedimento, devendo prevalecer o despacho decisório e a decisão recorrida em razão da falta da efetiva comprovação do direito creditório. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao Recurso Voluntário. (documento assinado digitalmente) Hélcio Lafetá Reis – Presidente em exercício e Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Mara Cristina Sifuentes, Pedro Rinaldi de Oliveira Lima, Arnaldo Diefenthaeler Dornelles, Leonardo Vinicius Toledo de Andrade, Carlos Delson Santiago (Suplente convocado), Laércio Cruz Uliana Júnior, Márcio Robson Costa e Hélcio Lafetá Reis (Presidente em exercício e Relator). Relatório Trata-se de Recurso Voluntário interposto em decorrência da decisão da Delegacia de Julgamento (DRJ) que julgou improcedente a Manifestação de Inconformidade manejada pelo contribuinte acima identificado para se contrapor ao despacho decisório da repartição de origem em que se reconhecera apenas parte do direito creditório pleiteado, relativo à Cofins, e, por conseguinte, se homologara a compensação até o limite do crédito deferido. Na Manifestação de Inconformidade, o contribuinte aduziu apenas o seguinte: A presente manifestação se dá acerca da observância que por um lapso a DACON do período do crédito solicitado no mês de Dezembro referente ao 4º trimestre 2013 foi AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 13 22 7. 90 04 02 /2 01 8- 31 Fl. 49DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 do Acórdão n.º 3201-009.424 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13227.900402/2018-31 preenchida erroneamente, a qual foi retificada para sanar esse erro, o pedido de ressarcimento está com o valor correto, porém o valor que estava na DACON foi preenchido com erro, e foi solucionado nessa retificação. Solicitamos que seja reconhecido o valor que está na DACON retificada, ficando assim o crédito suficiente para compensar a 11055.21933.280715.1.3.11-1803. Junto à Manifestação de Inconformidade, o contribuinte trouxe aos autos cópia do Dacon retificador transmitido após a ciência do despacho decisório. A DRJ julgou improcedente a Manifestação de Inconformidade, fundamentando- se no fato de o contribuinte, a despeito da retificação extemporânea do Dacon, não ter apresentado elementos probatórios do crédito pleiteado, tais como a escrita e os documentos fiscais respectivos. Cientificado da decisão de primeira instância em 12/02/2021 (fl. 34), o contribuinte interpôs Recurso Voluntário em 03/03/2021 (fl. 36) e requereu o reconhecimento de cerceamento do direito de defesa, com a determinação de retorno dos autos às instâncias anteriores para nova análise e julgamento do pedido, realizando-se as diligências necessárias, sendo aduzido o seguinte: a) a turma julgadora se equivocara, pois a possibilidade de retificação das declarações, mesmo após a emissão de despacho decisório denegatório do crédito, nunca esteve vedada pelo microssistema jurídico tributário, conforme Parecer Normativo Cosit nº 02, de 28/08/2015; b) o presente caso se refere a preenchimento equivocado do Dacon, sendo certo que o erro só se tornou evidente após a decisão proferida no despacho decisório; c) era dever da DRJ, exercendo sua função julgadora, ultrapassar o mero cotejo de informações entre declarações existentes no sistema, realizado por programas de informática, para adentrar na verdade material dos fatos e analisar as provas apresentadas, determinando-se, ainda, a realização de diligências para aprofundamento da análise do crédito, conforme jurisprudência do CARF. É o relatório. Voto Conselheiro Hélcio Lafetá Reis, Relator. O recurso é tempestivo, atende os demais requisitos de admissibilidade e dele se toma conhecimento. De acordo com o acima relatado, trata-se de despacho decisório da repartição de origem em que se reconheceu apenas parte do direito creditório pleiteado e, por conseguinte, se homologou a compensação até o limite do crédito da Cofins deferido. O Recorrente alega que se equivocara no preenchimento do Dacon, documento esse devidamente retificado após a ciência do despacho decisório, e que, diante do princípio da Fl. 50DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 do Acórdão n.º 3201-009.424 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13227.900402/2018-31 busca da verdade material, a DRJ deveria ter baixado os autos em diligência para se aprofundar na análise do crédito pleiteado. De pronto, deve-se destacar que o despacho decisório fora exarado com base em informações prestadas em documentos apresentados pelo próprio Recorrente (Dacon e PER/DComp), dados esses então suficientes para se atestar a existência de eventual direito creditório 1 , vindo a DRJ a alertar acerca da necessidade de se apresentarem documentos fiscais comprobatórios do crédito, ressalvando-se aqui que, uma vez ocorrido qualquer erro na prestação dessas informações, ou insuficiência de dados, tal fato devia estar demonstrado e comprovado por meio de documentação hábil e idônea, o que não ocorreu nos presentes autos. Não se ignora o importante papel do Dacon na prestação pelo contribuinte de informações acerca da apuração das contribuições não cumulativas, mas as meras alegações de cerceamento do direto de defesa sem amparo em documentos efetivos (escrita e documentos fiscais) se mostram incompatíveis com as regras que orientam o Processo Administrativo Fiscal (PAF), regido, precipuamente, pelo Decreto nº 70.235/1972. Até mesmo observando-se os dispositivos da Lei nº 9.784/2004 2 , aplicável subsidiariamente ao PAF, atinentes ao direito de prova do administrado, nem mesmo assim se vislumbra possibilidade de se obter o reconhecimento de um crédito de natureza tributária sem a sua efetiva comprovação. No Processo Administrativo Fiscal (PAF), o ônus da prova encontra-se delimitado de forma expressa, dispondo os arts. 15 e 16 do Decreto nº 70.235/1972 nos seguintes termos: Art. 15. A impugnação, formalizada por escrito e instruída com os documentos em que se fundamentar, será apresentada ao órgão preparador no prazo de trinta dias, contados da data em que for feita a intimação da exigência. Art. 16. A impugnação mencionará: I - a autoridade julgadora a quem é dirigida; II - a qualificação do impugnante; III - os motivos de fato e de direito em que se fundamenta, os pontos de discordância e as razões e provas que possuir; (Redação dada pela Lei nº 8.748, de 1993) – Grifei (...) § 4º A prova documental será apresentada na impugnação, precluindo o direito de o impugnante fazê-lo em outro momento processual, a menos que: (Incluído pela Lei nº 9.532, de 1997) 1 Aplica-se, aqui, por analogia, a Súmula CARF nº 46: "O lançamento de ofício pode ser realizado sem prévia intimação ao sujeito passivo, nos casos em que o Fisco dispuser de elementos suficientes à constituição do crédito tributário. (Vinculante, conforme Portaria MF nº 277, de 07/06/2018, DOU de 08/06/2018)." 2 Art. 2º (...) Parágrafo único. Nos processos administrativos serão observados, entre outros, os critérios de: (...) X - garantia dos direitos à comunicação, à apresentação de alegações finais, à produção de provas e à interposição de recursos, nos processos de que possam resultar sanções e nas (...) Art. 36. Cabe ao interessado a prova dos fatos que tenha alegado, sem prejuízo do dever atribuído ao órgão competente para a instrução e do disposto no art. 37 desta Lei. Fl. 51DF CARF MF Documento nato-digital http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L8748.htm#art16iii http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L9532.htm#art16§4 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L9532.htm#art16§4 Fl. 4 do Acórdão n.º 3201-009.424 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13227.900402/2018-31 a) fique demonstrada a impossibilidade de sua apresentação oportuna, por motivo de força maior;(Incluído pela Lei nº 9.532, de 1997) b) refira-se a fato ou a direito superveniente;(Incluído pela Lei nº 9.532, de 1997) c) destine-se a contrapor fatos ou razões posteriormente trazidas aos autos.(Incluído pela Lei nº 9.532, de 1997) (g.n.) De acordo com os dispositivos supra, o ônus da prova recai sobre a pessoa que alega o direito ou o fato que o modifica, extingue ou que lhe serve de impedimento, devendo prevalecer as decisões anteriores em razão da falta de comprovação inequívoca do crédito, dada a ausência de apresentação dos documentos imprescindíveis a tal desiderato. Ainda que se considerasse o princípio da busca da verdade material, em que a apuração da verdade dos fatos pelo julgador administrativo pode, eventualmente, ir além das provas trazidas aos autos pelo interessado, no presente caso, o Recorrente, repita-se, não se desincumbiu do seu dever de comprovar de forma efetiva sua defesa, situação em que se têm, indubitavelmente, por prejudicadas as meras alegações de cerceamento da defesa. Não se admite a utilização do princípio da busca pela verdade material para se inverter o ônus da prova, como pretende o Recorrente, uma vez que, tratando-se de um direito que ele alega ser o detentor, cabe- lhe o dever de comprová-lo, sob pena de indeferimento peremptório por falta de prova. Por fim, destaque-se que nem mesmo após a DRJ ter alertado acerca da necessidade de apresentação dos documentos fiscais comprobatórios do crédito o Recorrente se desincumbiu desse seu dever, nada trazendo aos autos junto ao Recurso Voluntário que possibilitasse a reversão da decisão recorrida, essa devidamente fundamentada. Diante do exposto, vota-se por negar provimento ao Recurso Voluntário. É o voto. (documento assinado digitalmente) Hélcio Lafetá Reis Fl. 52DF CARF MF Documento nato-digital http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L9532.htm#art16%C2%A74 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L9532.htm#art16%C2%A74 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L9532.htm#art16%C2%A74 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L9532.htm#art16%C2%A74

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Numero do processo: 10580.721226/2007-01
Turma: Primeira Turma Ordinária da Terceira Câmara da Terceira Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Thu Apr 26 00:00:00 UTC 2012
Numero da decisão: 3403-000.326
Decisão: Resolvem os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, sobrestar o julgamento do recurso até que sejam julgados o RE nº 574.706 e a ADC nº 18. Ausente ocasionalmente a Conselheira Raquel Motta Brandão Minatel.
Nome do relator: LIDUINA MARIA ALVES MACAMBIRA
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conteudo_txt : Metadados => pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.4; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 13; dc:format: application/pdf; version=1.4; pdf:charsPerPage: 1645; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; access_permission:fill_in_form: true; pdf:encrypted: true; producer: Serviço Federal de Processamento de Dados via ABCpdf; access_permission:can_modify: true; pdf:docinfo:producer: Serviço Federal de Processamento de Dados via ABCpdf; Content-Type: application/pdf | Conteúdo => S3­C4T3  Fl. 259          1 258  S3­C4T3  MINISTÉRIO DA FAZENDA  CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS  TERCEIRA SEÇÃO DE JULGAMENTO    Processo nº  10580.721226/2007­01  Recurso nº              Resolução nº  3403­000326  –  4ª Câmara / 3ª Turma Ordinária  Data  26 de abril de 2012  Assunto  Sobrestamento  Recorrente  EXPRESSO ATLÂNTICO LTDA  Recorrida  FAZENDA NACIONAL    Resolvem  os  membros  do  Colegiado,  por  unanimidade  de  votos,  sobrestar  o  julgamento  do  recurso  até  que  sejam  julgados  o  RE  nº  574.706  e  a  ADC  nº  18.  Ausente  ocasionalmente a Conselheira Raquel Motta Brandão Minatel.    Antonio Carlos Atulim – Presidente    Liduína Maria Alves Macambira – Relatora  Participaram da sessão de  julgamento os Conselheiros Antonio Carlos Atulim,  Liduína  Maria  Alves  Macambira,  Domingos  de  Sá  Filho,  Robson  José  Bayerl  e  Marcos  Tranchesi Ortiz. Ausente ocasionalmente a Conselheira Raquel Motta Brandão Minatel.  Relatório  Adoto e transcrevo o relatório da decisão recorrida, fls. 225/229:  Contra a empresa qualificada em epígrafe foi  lavrado auto de infração  de  fls. 08  em virtude da  apuração de  falta de  recolhimento da Cofins  nos  períodos  de  01/06/2003  a  30/04/2004,  01/06/2004  a  31/08/2004,  01/11/2004  a  31/12/2004,  01/05/2005  a  30/06/2005,  01/01/2006  a  31/07/2007,  exigindo­se­lhe  contribuição  de  R$187.201,81,  multa  de  ofício de R$140.401,28 e juros de mora de R$55.105,44, perfazendo o  total de R$382.708,53.  Igualmente foi lavrado auto de infração de fls.22 em virtude da falta de  recolhimento do PIS,  exigindo a contribuição de R$ 55.668,84, multa  de ofício de R$ 41.751,44 e juros de mora de R$ 21.229,23, perfazendo  um total de R$ 118.649,51.     Fl. 259DF CARF MF Processo nº 10580.721226/2007­01  Resolução n.º 3403­000326  S3­C4T3  Fl. 260          2 O enquadramento legal encontra­se a fls. 10/11 e 104.  Cientificada em 08/12/2007, a interessada apresentou em 04/12/2008 a  impugnação de fls. 152/165 e 113/114, na qual alegou:  1. É  cediço  ser  a atividade do  ente  estatal  norteada pelos princípios e  garantias  constitucionais.  Neste  passo,  se  observa  imprescindível  à  deferência  ao  famigerado  princípio  da  segurança  jurídica,  posto  que  consagra  o  "mínimo  de  previsibilidade  necessária  que  o  estado  de  Direito deve oferecer a todo cidadão, a respeito de quais são as normas  de convivência que ele deve observar e com base nas quais pode travar  relações jurídicas válidas e eficazes".  2.  Ocorre  que,  conforme  evidenciado  no  Termo  de  Encerramento  do  aludido  auto  de  infração,  as  supostas  irregularidades  constatadas  no  cumprimento das obrigações tributárias foram levadas a efeito mediante  procedimento  de  amostragem,  pelo  qual  se  verifica  apenas  de  forma  aleatória alguns documentos e livros da empresa autuada. Procedendo­ se,  pois,  a  autuação  que  não  traduz  a  realidade  contributiva  do  ora  requerente, resultando em mera presunção relativa de rendimentos, pelo  que afrontou de todo a garantia constitucional da segurança jurídica.  3.  O  princípio  da  segurança  jurídica  se  reveste  de  verdadeiro  consectário  da  dignidade  da  pessoa  humana  e  da  estabilidade  nas  relações sociais, sendo inadmissível que o direito do contribuinte flutue  ao  sabor de  interpretações  jurídicas variáveis. Nesse  sentido,  assevera  Celso  Antônio  Bandeira  de  Mello:  "A  estabilidade  da  decisão  administrativa  é  uma  qualidade  do  agir  administrativo,  que  os  princípios da Administração Pública  impõem" Desta forma, se mostra  inconteste  que,  em  havendo  a  possibilidade  de  se  verificar  os  rendimentos  da  empresa  por  seus  livros  e  documentos  todos  estes  devem  ser  examinados,  de  forma  a  concluir  de  forma  exaustiva  pelo  real  faturamento  da  empresa  fiscalizada.  Ora,  o  procedimento  de  amostragem se mostra completamente dezarrasoado haja vista conferir  apenas  uma  probabilidade  de  rendimentos,  verdadeira  presunção  relativa, a qual, no presente caso, não denota a realidade contributiva da  empresa referida.  4.  Desta  forma,  por  tudo  quanto  exposto,  se  mostra,  extreme  de  dúvidas,  a  ausência  de  observância  à  supra  aludida  garantia  constitucional, qual seja a famigerada segurança jurídica, o que inquina  de nulidade absoluta o auto de infração guerreado.  5.  Quanto  ao  mérito  da  autuação,  a  ora  Impugnante  tem  incluído  indevidamente na base de cálculo das referidas contribuições valores a  título de ICMS, pelo que sempre efetuou o pagamento a maior do Pis e  da Cofins.  6. Neste passo, considerando­se como base de cálculo das contribuições  o "faturamento", os valores relativos ao ICMS devem ser excluídos da  base de cálculo do PIS e da COFINS, vez que as mesmas não podem  incidir sobre valores não recebidos, sem qualquer expressão econômica.  7. Como a Impetrante sempre efetuou indevidamente o recolhimento da  Cofins  e  do  Pis  a  maior,  ou  seja,  considerando  os  valores  das  inadimplências  na  base  de  cálculo,  possui  a  mesma,  o  direito  de  Fl. 260DF CARF MF Processo nº 10580.721226/2007­01  Resolução n.º 3403­000326  S3­C4T3  Fl. 261          3 proceder  à  compensação  de  seus  créditos  tributários  ­  oriundos  do  recolhimento equivocado das referidas contribuições, com seus débitos  vincendos  de  demais  tributos  arrecadados  pela  Secretaria  da  Receita  Federal.  8.  Ressalte­se  ainda  que  o  conceito  de  faturamento  diz  respeito  aos  valores que efetivamente ingressaram nos cofres da empresa, de forma  que não se pode entender como faturamento operação que não resultou  em repercussão patrimonial.  9.  É  necessário  que  haja  identidade  entre  o  fato  jurídico  da  base  de  cálculo e o fato jurídico tributário, sendo este o antecedente e aquele o  conseqüente da norma que, conjugado à alíquota, representará o critério  material do tributo.  10. Assim, a base de cálculo das contribuições jamais poderá englobar  valores não recebidos, que não ingressaram nos cofres da contribuinte,  já que os tributos incidem sobre o faturamento ou a receita, sob pena de  desvirtuar a estrutura fenomênica da exação.  11.Desta forma, com base no conceito de faturamento, se revela de todo  inconstitucional  a  inclusão  do  ICMS  na  base  de  cálculo  do  Pis  e  da  Cofins.  12.  É  que,  como  já  afirmado,  nos  moldes  da  Lei  Complementar  n°  70/91  e  07/70  instituidoras  respectivamente  da  Cofins  e  do  Pis,  as  contribuições  incidem  sobre  o  faturamento  mensal  pela  venda  de  mercadorias,  de  mercadorias  e  serviços  e  de  serviço  de  qualquer  natureza.  13. Ou seja, apenas pela interpretação literal dos referidos regulamentos  se verifica que o ICMS não é abrangido pelo conceito de faturamento,  afinal nenhum agente econômico fatura imposto. O valor do ICMS só  configura  uma  entrada  de  dinheiro  e  não  receita  da  empresa,  e  mais  representa  uma  receita  do  Estado,  por  isso,  o  valor  do  imposto  é  registrado em livros para fim contábil­fiscal.  14. No entanto, em 30 de novembro de 1998,  foi publicada no Diário  Oficial  da  União  a  Lei  Ordinária  n°  9.718,  que,  entre  outras  providências,  alargou  a  base  de  cálculo  das  referidas  contribuições  fazendo­as incidir sobre a receita bruta.  15.Entretanto  tal  Lei  não  encontra  respaldo  na  ordem  constitucional  vigente, vez que não possui legitimidade para proceder às alterações na  base de cálculo das contribuições. Aliás, mesmo em se considerando a  base de cálculo como a receita bruta, ainda assim deverá ser excluído o  ICMS, afinal não pode o tributo ser considerado "receita da empresa".  16.  Ultrapassada  a  controvérsia  acerca  dos  conceitos  de  receita  e  faturamento,  e  quer  se  considere  a  base  de  cálculo  das  contribuições  como  "faturamento",  quer  se  considere  como  "receita",  os  valores  relativos ao ICMS devem ser excluídos quando da apuração do PIS e da  COFINS,  já  que  não  constituem  venda  de  mercadorias  ou  serviços,  tampouco receita da empresa.  Fl. 261DF CARF MF Processo nº 10580.721226/2007­01  Resolução n.º 3403­000326  S3­C4T3  Fl. 262          4 17.  Neste  passo,  se  verifica  que  a  jurisprudência  tem  assentado  entendimento no sentido de repelir o englobamento de parcelas que não  constituem  efetivamente  faturamento,  na  base  de  cálculo  das  contribuições.  18.  É  que,  são  as  Leis  Complementares  n°  70/91  e  a  07/70  que  disciplinam  a  base  de  cálculo  para  a  cobrança  da  COFINS  e  do  PIS  sobre o faturamento mensal, fixando o campo de incidência dado pelo  art. 195, I, da Carta Magna. Desse modo, não pode uma Lei Ordinária  alterar  Lei Complementar  quiçá  para  ampliar  a  incidência  da  base  de  cálculo das contribuições, conforme determina o art. 146, III, "a"e "b",  da Constituição Federal ­ a lei complementar é essencial.  19. Ademais,  ainda  há mais  um  vício  insanável  de  que  padece  a  Lei  9.718/98, é a falta de suporte constitucional para fixação da nova base  de  cálculo.  Ora,  quando  da  edição  da  Lei  Ordinária  n°  9.718,  28/11/1998,  o  art.  195  da  Constituição  Federal,  que  autoriza  a  instituição  desse  tipo  de  contribuição,  somente  admitia  a  cobrança  de  contribuição  social  sobre  a  folha  de  salários,  sobre  o  faturamento  e  sobre  o  lucro.  Portanto,  a  Lei  n°  9.718  pretendeu  fazer  incidir  a  contribuição  sobre  a  totalidade  das  receitas  em  evidente  afronta  ao  mandamento constitucional, vigente à época.  20.  Observe­se,  entretanto,  que  apenas  20  dias  após  a  publicação  da  Lei,  é  que  foi  editada Emenda Constitucional  n°  20/98,  que  alterou  a  constituição,  e  deu  suporte  constitucional  ao  alargamento  da  base  de  cálculo.  21.  O  Poder  Constituinte  identifica,  dentre  todos  os  atos,  fatos  e  situações  jurídicas  possíveis,  aquelas  em  que  há  produção  de  riqueza  para  sobre  elas  instituir  tributos.  Sendo  assim,  a  conseqüência  lógica  desta premissa é que apenas a riqueza produzida por estes atos, fatos ou  situações jurídicas pode servir de base de cálculo para a incidência de  tributos.  22.  A  inclusão  do  ICMS  na  base  de  cálculo  da  COFINS  e  do  PIS  infringe ainda a Constituição no que atine aos princípios da legalidade,  da capacidade contributiva e da isonomia.  23. O princípio da legalidade dispõe que ninguém será obrigado a fazer  ou deixar de fazer alguma coisa, senão em virtude de lei. (art. 5o, II, da  CF/88). Constitui­se, assim, na mais importante das limitações ao poder  de tributar.  24. Segundo, o art. 150, inciso III, da CF de 1988 é vedado a exigência  ou aumento de tributo sem lei que o estabeleça. No entanto, nos moldes  postos  à  lide,  se  verifica  que  a  cobrança  do  PIS  e  da Cofins  sobre  o  faturamento,  com  a  indevida  inclusão  dos  valores  a  título  de  ICMS,  acaba originando uma exigência tributária sem fundamento na lei.  25. Desta  forma,  em  atenção  ao  princípio  da  igualdade,  tributária  art.  150,  inciso  II,  da  CF/88,  as  situações  jurídicas  que  configuram  a  inclusão  dos  valores  a  título  de  ICMS  devem  receber  o  mesmo  tratamento jurídico que a legislação impõe aos casos de exclusão do IPI  do  conceito  de  faturamento,  pois  em  ambas  as  situações  fica  caracterizada  a  receita do  ente  competente para  tais  exações,  situação  Fl. 262DF CARF MF Processo nº 10580.721226/2007­01  Resolução n.º 3403­000326  S3­C4T3  Fl. 263          5 em que efetivamente a empresa, embora  tenha emitido a fatura com o  valor total, nenhuma receita aufere.  26.  Da  mesma  forma,  ao  incluir  o  ICMS  na  base  de  cálculo  do  PIS/PASEP  e  da  COFINS,  o  legislador  afrontou  a  Constituição,  pois  conferiu tratamento desigual aos contribuintes que recolhem ICMS, em  detrimento daqueles que não contribuem, seja devido à hipóteses de não  incidência, isenção ou alíquota zero.  27.Acrescente­se:  a  Carta  Magna  em  seu  art.  145,  §  1o   garantiu  a  pessoalidade  dos  impostos  através  do  princípio  da  capacidade  contributiva:  28.  Por  fim,  cumpre  ainda  assinalar  que  o  julgador,  ao  interpretar  qualquer  norma  deve  se  atentar  aos  conceitos  legais  e  ao  sistema  de  princípios garantidos constitucionalmente.  29.  Assim,  pelos  fundamentos  alhures  esposados,  se  verifica  indubitavelmente  razoável o direito da Impugnante não computar para  fins de incidência do PIS e da Cofins, as receitas que não ingressaram  como  faturamento  da  empresa  porque  não  configuram  receita  para  mesma, e sim para o Estado.  30. É certo que a Constituição Federal autoriza, no art. 150, § 7o, com a  redação  que  lhe  foi  dada  pela  Emenda  Constitucional  03,  de  17/03/1993,  o  chamado  fato  gerador  presumido.  Contudo,  o  mesmo  dispositivo constitucional assegura a imediata e preferencial restituição  da quantia paga, caso não se realize o fato gerador presumido.  31.  Diante  do  exposto,  pede  a  Impugnante,  preliminarmente,  seja  declarada a nulidade do Auto de Infração em tela, com fulcro nos arts.  59,  II,  do  Decreto  n°  70.235/72,  procedendo­se  conseqüentemente  à  extinção do processo administrativo instaurado com esta impugnação.  32.Todavia, por cautela e em honra do princípio da eventualidade, caso  por  absurdo  não  se  reconheça  à  ofensa  ao  princípio  da  segurança  jurídica  e  não  se  declare  a  nulidade  do Auto  atacado,  requer  seja,  no  mérito, declarada insubsistente a infração apontada pelo ilustre auditor  fiscal  da  Fazenda,  com  esteio  nas  razões  de  fato  e  de  Direito  acima  esposadas.  De  forma  a  excluir  do  montante  os  valores  relativos  ao  ICMS indevidamente incluído na base de cálculo.  A 5ª Turma da DRJ/Rio de Janeiro II, no Acórdão nº 13­24.186, de 09 de abril  de 2009, fls.224/237, julgou procedente o lançamento. A decisão foi assim ementada:  Assunto:  Contribuição  para  o  Financiamento  da  Seguridade  Social  ­  Cofins  Período  de  apuração:  01/06/2003  a  30/04/2004,  01/06/2004  a  31/08/2004,  01/11/2004  a  31/12/2004,  01/05/2005  a  30/06/2005,  01/01/2006 a 31/07/2007   COFINS. BASE DE CÁLCULO. ICMS.  O  valor  do  ICMS  compõe  a  base  de  cálculo  da Cofins,  podendo,  ser  excluído da  base  de  cálculo  da  contribuição  somente quando cobrado  pelo vendedor de bens ou serviços, na condição de substituto tributário.   Fl. 263DF CARF MF Processo nº 10580.721226/2007­01  Resolução n.º 3403­000326  S3­C4T3  Fl. 264          6 Assunto: Contribuição para o PIS/Pasep  Período  de  apuração:  01/02/2004  a  30/06/2004,  01/07/2004  a  31/08/2004,  01/11/2004  a  31/12/2004,  01/05/2005  a  30/06/2005,  01/01/2006 a 31/07/2007   PIS. BASE DE CÁLCULO. ICMS.  O  valor  do  ICMS  compõe  a  base  de  cálculo  do  PIS,  podendo  ser  excluído da  base  de  cálculo  da  contribuição  somente quando cobrado  pelo vendedor de bens ou serviços, na condição de substituto tributário.  Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário  Período  de  apuração:  01/06/2003  a  30/04/2004,  01/06/2004  a  31/08/2004,  01/11/2004  a  31/12/2004,  01/05/2005  a  30/06/2005,  01/01/2006 a 31/07/2007  INCONSTITUCIONALIDADE   Não  compete  à  autoridade  administrativa  apreciar  argüições  de  inconstitucionalidade de norma legitimamente inserida no ordenamento  jurídico, cabendo tal controle ao Poder Judiciário.  NULIDADE.  Somente  ensejam  a  nulidade  os  atos  e  termos  lavrados  por  pessoa  incompetente  e  os  despachos  e  decisões  proferidos  por  autoridade  incompetente ou com preterição do direito de defesa.   AMOSTRAGEM  O processo de amostragem utilizado no lançamento de ofício restringe­ se apenas à verificação prévia de recolhimentos da contribuição, tendo  o lançamento sido efetuado com base nos Livros Fiscais em confronto  com os valores declarados em DCTF da empresa autuada.  Cientificada da decisão em 27/05/2009,  fls. 243, a  recorrente interpôs Recurso  Voluntário em 16/06/2009, fls. 246/257/, apresentando os mesmos fundamentos apresentados  na impugnação, vem requerendo em síntese:  ­ a nulidade do auto de infração e da decisão recorrida;  ­  aduz  que  a  Administração  e  seus  agentes  possuem  o  dever  de  atuar  na  conformidade de princípios éticos;  ­ o emprego da analogia, perfeitamente, perfeitamente amparada na doutrina e  nos  termos  do  art.  108,  I,  do  CTN,  para  aplicação  da  regra  prevista  no  art.  12,  do  DL  nº  1.598/78  ,  no  art.  2º,  da  Lei  Complementar  nº  70/91,  no  art.  3º  da  Medida  Provisória  nº  1.212/95, no art. 3º. § 2º, da Lei nº 9.718/98, que excluem da receita bruta, base de cálculo do  PIS e da Cofins, nas vendas canceladas, os descontos incondicionais e etc.  ­  a  exclusão  do  ICMS  da  base  de  cálculo  das  constribuições,  já  que  não  constituem venda de mercadorias ou serviços, tampouco receita da empresa;  Fl. 264DF CARF MF Processo nº 10580.721226/2007­01  Resolução n.º 3403­000326  S3­C4T3  Fl. 265          7 ­  não  concebe  que  a  Administação  admita  a  manutenção  de  exação  comprovadamente  inconstitucional  e  a entregue sob o manto da  suposta  legalidade deixando  para o contribuinte o encargo de se socorrer no judiciário a posteriori;  Ao  final,  vem  requerendo:  a  reforma  da  decisão  recorrida  para  que  seja  declarada a nulidade do auto de infração, caso não se reconheça a segurança jurídica e não se  declare a nulidade do auto de infração, seja declarada a  insubsistente a infração apontada, de  forma a reformar a decisão prolatada a fim de que esta não inclua na base de cálculo do PIS e  Cofins os valores relativos ao ICMS.  É o relatório.  Voto  O  recurso  preenche  os  requisitos  formais  de  admissibilidade  e,  portanto,  dele  tomo conhecimento.  Das Preliminares  Preliminarmente,  com  fulcro  no  art.  50,  §  1o,  da  Lei  no  9.784/19991,cabe  registrar que adoto o entendimento esposado pela autoridade julgadora a quo sobre a alegação  de nulidade do ato administrativo.  O cerne da lide versada neste processo diz respeito à possibilidade de exclusão  do  ICMS,  tributo de competência dos Estados­Membros, da base de cálculo da Contribuição  para  Financiamento  da  Seguridade  Social  –  Cofins  e  da  Contribuição  para  o  Programa  de  Integração Social – PIS.  Da inconstitucionalidade ou ilegalidade das normas  Preliminarmente,  importar  registrar  que  quanto  às  questões  de  inconstitucionalidade ou  ilegalidade  suscitadas pela  recorrente o Conselho Administrativo de  Recurso  Fiscais  (CARF),  em  sessão  realizada  no  dia  08/12/2009,  decidiu  que  a  instância  administrativa  não  possui  competência  legal  para  se  manifestar  sobre  questões  em  que  se  presume a colisão da legislação de regência com a Constituição Federal, atribuição reservada,  no  direito  pátrio,  ao Poder  Judiciário  (Constituição Federal,  art.  102,  I,  “a”  e  III,  “b”,  art.  103, § 2o; Emenda Constitucional no 3/1993). Tal decisão resultou na edição da Súmula no 2,  abaixo reproduzida, cuja adoção é obrigatória pelos membros do CARF, nos termos do § 4º do  art. 72 do Regimento Interno do CARF2:  Súmula CARF nº 2  ­ O CARF não é competente para  se pronunciar  sobre a inconstitucionalidade de lei tributária.                                                              1 Art. 50. Os atos administrativos deverão ser motivados, com indicação dos fatos e dos fundamentos jurídicos, quando:  [. . .]  § 1o A motivação deve ser explícita, clara e congruente, podendo consistir em declaração de concordância com fundamentos de  anteriores pareceres, informações, decisões ou propostas, que, neste caso, serão parte integrante do ato.  2 Art. 72. As decisões reiteradas e uniformes do CARF serão consubstanciadas em súmula de observância obrigatória pelos  membros do CARF.   [...]  § 4° As súmulas aprovadas pelos Primeiro, Segundo e Terceiro Conselhos de Contribuintes são de adoção obrigatória pelos  membros do CARF.  Fl. 265DF CARF MF Processo nº 10580.721226/2007­01  Resolução n.º 3403­000326  S3­C4T3  Fl. 266          8 Em 2009,  o Decreto  nº  70.235/72,  art.  26­A,  alterado  para  se  incluir  vedação  expressa  quanto  a  qualquer possibilidade  de discutir  o  assunto,  cujas  exceções  encontram­se  taxativamente arroladas no seu texto, in verbis:  Art. 26­A. No âmbito do processo administrativo fiscal, fica vedado aos  órgãos de julgamento afastar a aplicação ou deixar de observar tratado,  acordo  internacional,  lei  ou  decreto,  sob  fundamento  de  inconstitucionalidade. (Redação dada pela Lei nº 11.941, de 2009)  (...)  I – que  já  tenha sido declarado  inconstitucional por decisão definitiva  plenária do Supremo Tribunal Federal; (Incluído pela Lei nº 11.941, de  2009)  II – que  fundamente crédito  tributário objeto de: (Incluído pela Lei nº  11.941, de 2009)  a) dispensa legal de constituição ou de ato declaratório do Procurador­ Geral da Fazenda Nacional, na forma dos arts. 18 e 19 da Lei no 10.522,  de 19 de julho de 2002; (Incluído pela Lei nº 11.941, de 2009)  b)  súmula  da Advocacia­Geral  da União,  na  forma  do  art.  43  da  Lei  Complementar no 73, de 10 de fevereiro de 1993; ou (Incluído pela Lei  nº 11.941, de 2009)  c) pareceres do Advogado­Geral da União aprovados pelo Presidente da  República, na  forma do art. 40 da Lei Complementar no 73, de 10 de  fevereiro de 1993. (Incluído pela Lei nº 11.941, de 2009)  Ademais, no tocante ao exortado julgamento do RE 240.785­2/MG, de relatoria  do Min. Marco Aurélio de Mello, em consulta realizada no sítio virtual do Supremo Tribunal  Federal, em 29/02/2012, verifiquei que o mesmo se encontra sobrestado pelo exame da Ação  Declaratória de Constitucionalidade nº 18, que trata da mesma matéria.  Portanto,  não  cabe  aos  julgadores  administrativos  apreciar  argüições  de  inconstitucionalidade ou ilegalidade de norma inserida no ordenamento jurídico nacional, pois  tais questões são reservadas ao Poder Judiciário.   Embora  a  recorrente  não  admita  que  a  Administação  mantenha  exação  comprovadamente  inconstitucional  e  a entregue sob o manto da  suposta  legalidade deixando  para o contribuinte o encargo de se socorrer no judiciário a posteriori, cumpre esclarecer por  segurança  jurídica e  respeito as normas  constitucionais, não podem os órgãos adminstrativos  afastar a aplicação de normas legais porque sobre elas pesam o manto de inconstitucionalidade.  Esses órgãos julgadores não tem competência para tal.   Do Mérito  Insurge­se a recorrente contra a inclusão do ICMS na base de cálculo da Cofins  e do PIS.   Sem  razão  a  recorrente,  como  bem  fundamentou  o  voto  condutor  da  decisão  recorrida que adoto e tomo a liberdade de transcrevê­lo em parte:  Fl. 266DF CARF MF Processo nº 10580.721226/2007­01  Resolução n.º 3403­000326  S3­C4T3  Fl. 267          9 (...)  Em primeiro lugar é preciso analisar a questão da composição da base  de cálculo da COFINS e do PIS. Assim previam a Lei Complementar nº  7/70 (PIS) e a Lei Complementar nº 70/91 (COFINS):  LC nº 7/70  Art.3º ­ O Fundo de Participação será constituído por duas parcelas:  (... );  b) a segunda, com recursos próprios da empresa, calculados com base  no faturamento, como segue:  (...);  4) no exercício de 1974 e subseqüentes, 0,50%;  LC Nº 70/91  Art. 2º – A contribuição de que trata o artigo anterior será de 2 % (dois  por cento) e  incidirá sobre o faturamento mensal, assim considerado a  receita bruta das vendas de mercadorias, de mercadorias e serviços e de  serviços de qualquer natureza.   Parágrafo  único.  Não  integra  a  receita  de  que  trata  este  artigo,  para  efeito de determinação da base de cálculo da contribuição, o valor:  a)  do  imposto  sobre  produtos  industrializados,  quando  destacado  em  separado no documento fiscal;  b)  das  vendas  canceladas,  das  devolvidas  e  dos  descontos  a  qualquer  título concedidos incondicionalmente.  Quanto  ao  PIS,  posteriormente  a  MP  nº  1.212/95,  que  após  substituições e reedições tornou­se a lei 9.715/98, assim previa:  Art.  3º  Para  os  efeitos  do  inciso  I  do  artigo  anterior  considera­se  faturamento a  receita bruta,  como definida pela  legislação do  imposto  de renda, proveniente da venda de bens nas operações de conta própria,  do preço dos serviços prestados e do resultado auferido nas operações  de conta alheia.  Parágrafo único. Na  receita bruta não se incluem as vendas de bens e  serviços canceladas, os descontos incondicionais concedidos, o imposto  sobre produtos industriais ­ IPI, e o impostos sobre operações relativas  à circulação de mercadorias ­ ICMS, retido pelo vendedor dos bens ou  prestador dos serviços na condição de substituto tributário.  Com  a  edição  da  Lei  nº  9.718,  de  1998,  a  base  de  cálculo  da  contribuição para a COFINS e o PIS passou a ser a seguinte:  Art.  3º O  faturamento  a que  se  refere  o  artigo  anterior  corresponde  à  receita bruta da pessoa jurídica.  Fl. 267DF CARF MF Processo nº 10580.721226/2007­01  Resolução n.º 3403­000326  S3­C4T3  Fl. 268          10 § 1º Entende­se por receita bruta a totalidade das receitas auferidas pela  pessoa jurídica, sendo irrelevantes o tipo de atividade por ela exercida e  a classificação contábil adotada para as receitas.  § 2º Para fins de determinação da base de cálculo das contribuições a  que se refere o art. 2º, excluem­se da receita bruta:  I  ­  as  vendas  canceladas,  os  descontos  incondicionais  concedidos,  o  Imposto  sobre  Produtos  Industrializados  ­  IPI  e  o  Imposto  sobre  Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de  Serviços  de  Transporte  Interestadual  e  Intermunicipal  e  de  Comunicação  ­  ICMS,  quando  cobrado  pelo  vendedor  dos  bens  ou  prestador dos serviços na condição de substituto tributário.  O art. 2º da Lei n° 9.718, de 1998 dispõe que as contribuições para a  COFINS  e  o  PIS,  devidas  pelas  pessoas  jurídicas  de  direito  privado,  serão  calculadas  com base no  seu  faturamento, o qual,  nos  termos do  caput do art. 3º dessa mesma Lei, corresponde à receita bruta da pessoa  jurídica.  Na  disciplina  do  §1º  do  art.  3º  da  Lei  nº  9.718/98,  entende­se  por  receita  bruta  a  totalidade  das  receitas  auferidas  pela  pessoa  jurídica,  sendo irrelevantes o tipo de atividade por ela exercida e a classificação  contábil adotada para as receitas.  Segundo  a  legislação  citada  permite­se  excluir  da  base  de  cálculo  da  COFINS e do PIS os valores das vendas canceladas, das devoluções e  descontos incondicionais, e do Imposto sobre Produtos Industrializados  (IPI). Somente há possibilidade de se excluir o valor relativo ao ICMS  da  base  de  cálculo  das  contribuições  nos  casos  de  substituição  tributária,  situação  no  qual  um  contribuinte  cobra  o  imposto  de  outra  empresa da cadeia produtiva, o que não é o caso da impugnante.   O ICMS, apesar de se tratar de imposto não­cumulativo, não é cobrado  destacadamente do comprador – como o é o IPI –, uma vez que o seu  montante  integra  o  valor  da  operação  de  saída  da  mercadoria,  constituindo o respectivo destaque mera indicação para fins de controle,  conforme  dispõe  o  §  7º  do  art.  2º  do  Decreto­lei  nº  406,  de  31  de  dezembro de 1968.  Conforme  se  verifica  dos  dispositivos  legais  citados  acima,  não  há  determinação para exclusões de valores do ICMS, faturados nos preços  dos bens e serviços, da base de cálculo da COFINS e do PIS.  Para os períodos posteriores a 12/2002 é aplicada a Lei nº 10.637/2002  (PIS não­cumulativo), e para períodos posteriores a 01/2004 é aplicada  a Lei nº 10.833/2003 (COFINS não­cumulativo), que assim prevêem:   Lei nº 10.637/2002 – PIS não­cumulativo  Art.  1o  A  contribuição  para  o  PIS/Pasep  tem  como  fato  gerador  o  faturamento mensal, assim entendido o total das receitas auferidas pela  pessoa  jurídica,  independentemente  de  sua  denominação  ou  classificação contábil.  §  1o  Para  efeito  do  disposto  neste  artigo,  o  total  das  receitas  compreende a receita bruta da venda de bens e serviços nas operações  Fl. 268DF CARF MF Processo nº 10580.721226/2007­01  Resolução n.º 3403­000326  S3­C4T3  Fl. 269          11 em  conta  própria  ou  alheia  e  todas  as  demais  receitas  auferidas  pela  pessoa jurídica.  § 2o A base de cálculo da contribuição para o PIS/Pasep é o valor do  faturamento, conforme definido no caput.  §  3o  Não  integram  a  base  de  cálculo  a  que  se  refere  este  artigo,  as  receitas:  I  ­ decorrentes de saídas  isentas da contribuição ou sujeitas à alíquota  zero;   II ­ (VETADO)  III  ­  auferidas  pela  pessoa  jurídica  revendedora,  na  revenda  de  mercadorias em relação às quais a contribuição seja exigida da empresa  vendedora, na condição de substituta tributária;  IV ­ de venda de álcool para fins carburantes; (Redação dada pela Lei  nº 10.865, de 2004)   V ­ referentes a:  a) vendas canceladas e aos descontos incondicionais concedidos;  b)  reversões  de  provisões  e  recuperações  de  créditos  baixados  como  perda,  que  não  representem  ingresso  de  novas  receitas,  o  resultado  positivo da avaliação de investimentos pelo valor do patrimônio líquido  e  os  lucros  e  dividendos  derivados  de  investimentos  avaliados  pelo  custo de aquisição, que tenham sido computados como receita.   VI–não  operacionais,  decorrentes  da  venda  de  ativo  imobilizado.  (Incluído pela Lei nº 10.684, de 30.5.2003)  Lei nº 10.833/2003 – COFINS não­cumulativo  Art.  1o A Contribuição  para  o  Financiamento  da  Seguridade  Social  ­  COFINS,  com a  incidência  não­cumulativa,  tem  como  fato  gerador  o  faturamento mensal, assim entendido o total das receitas auferidas pela  pessoa  jurídica,  independentemente  de  sua  denominação  ou  classificação contábil.  §  1o  Para  efeito  do  disposto  neste  artigo,  o  total  das  receitas  compreende a receita bruta da venda de bens e serviços nas operações  em  conta  própria  ou  alheia  e  todas  as  demais  receitas  auferidas  pela  pessoa jurídica.  §  2o  A  base  de  cálculo  da  contribuição  é  o  valor  do  faturamento,  conforme definido no caput.  §  3o  Não  integram  a  base  de  cálculo  a  que  se  refere  este  artigo  as  receitas:   I  ­  isentas  ou  não  alcançadas  pela  incidência  da  contribuição  ou  sujeitas à alíquota 0 (zero);   II ­ não­operacionais, decorrentes da venda de ativo permanente;  Fl. 269DF CARF MF Processo nº 10580.721226/2007­01  Resolução n.º 3403­000326  S3­C4T3  Fl. 270          12  III  ­  auferidas  pela  pessoa  jurídica  revendedora,  na  revenda  de  mercadorias em relação às quais a contribuição seja exigida da empresa  vendedora, na condição de substituta tributária;  IV ­ de venda de álcool para fins carburantes; (Redação dada pela Lei  nº 10.865, de 2004)   V ­ referentes a:   a) vendas canceladas e aos descontos incondicionais concedidos;   b)  reversões  de  provisões  e  recuperações  de  créditos  baixados  como  perda  que  não  representem  ingresso  de  novas  receitas,  o  resultado  positivo da avaliação de investimentos pelo valor do patrimônio líquido  e  os  lucros  e  dividendos  derivados  de  investimentos  avaliados  pelo  custo de aquisição que tenham sido computados como receita.  Conforme  as  leis  nº  10.637/2002  e  nº  10.833/2003,  que  instituíram  a  não­cumulatividade,  respectivamente,  do  PIS  e  da  COFINS,  não  há  permissão para exclusões de valores do ICMS, faturados nos preços dos  bens e serviços, da base de cálculo da COFINS e do PIS.  Com  efeito,  após  as  alterações  introduzidas  pela Lei  nº  9.718,  de  1998,  como  pode ser observado o art. 1º , § 1º das Leis nº  10.627/ 2002, e10.833/03 estabelece o critério  material  da  hipótese de  incidência  do PIS  não  cumulativo  e da Cofins  não  cumulativa,  qual  seja, o  faturamento, assim entendido como o total das  receitas auferidas pela pessoa jurídica,  independentemente da classificação contábil adotada. Reafirmando portanto a adoção da base  universal para efeito de incidência das contribuições para o PIS e para a Cofins.   Referidas  normas  que  definem  as  bases  de  cálculo  das  mencionadas  contribuições  nos  referidos  períodos  de  apuração  tratam  do  produto  da  venda  (dos  bens  e  serviços), e do valor total da receita. O ICMS, por incluir­se no preço do produto, integra a sua  própria base de cálculo, em conseqüência do cálculo por dentro, sendo seu destaque em nota  fiscal apenas para fins de controle.  Como pode ser observado pelas normas anteriormente transcritas  e nos termos  da  legislação  que  fundamentou  o  procedimento  de  ofício  que  resultou  na  constituição  da  exigência  das  contribuições  para  o  PIS  e Cofins  ,  o  valor  do  ICMS  efetivamente  compõe o  faturamento, que é a base de cálculo das referidas contribuições. Não havendo em nenhuma das  normas previsão de exclusão do ICMS da base de cálculo dessas contribuições que se enquadre  à situação dos fatos que ensejaram a constituição dos autos de infração.  Pelo exposto, não procede a tese da impugnante de que o ICMS não compõe a  base de cálculo da Cofins e do PIS.   Ora,  o  caso  em  exame,  não  comporta  aplicação  da  analogia  invocada  pela  recorrente, não há uma lacuna na norma. A base de cálculo das contribuições é o faturamento,  assim  entendido  como  a  receita  total  auferida,  admitidas  apenas  as  exclusões  expressamente  previstas na lei.   Como  dito  anteriormente,  no  tocante  as  argüições  de  ilegalidade/inconstitucionalidade  das  normas  não  tem  competência  os  julgadores  administrativos  para  apreciá­las.  Enquanto  elas  não  sejam  retiradas  do  ordenamento  jurídico  Fl. 270DF CARF MF Processo nº 10580.721226/2007­01  Resolução n.º 3403­000326  S3­C4T3  Fl. 271          13 pelo Poder Judiciário, por decisão transitado em julgado, as normas legitimamente inseridas no  ordenamento  jurídico  devem  ser  observadas  pelos  órgãos  da  Administração  Pública  em  respeito ao princípio da legalidade.   Ademais,  a autoridade administrativa de  lançamento é vinculada e obrigatória,  sob  pena  de  responsabilidade  funcional,  conforme  estabelecido  no  parágrafo  do  art.  142  do  Código Tributário Nacional – CTN.  Todavia, não podemos deixar de registrar que o STF, de acordo com o disposto  no  art.  543­B  do  Código  de  Processo  Civil,  reconheceu  no  RE  574706  a  existência  de  repercussão geral da questão constitucional relativa à inclusão do ICMS na base de cálculo da  Cofins e da Contribuição para o PIS 574706, estando os autos conclusos para o relator desde  19/05/2010. Quanto ao RE 240.785, também no regime de repercussão geral sobre a questão,  encontra­se ainda aguardando o julgamento plenário do STF, estando sobrestado em virtude do  exame  da Ação  Declaratória  de  Constitucionalidade ADC  nº  18.  Acrescenta­se  que matéria  também é objeto no Resp 1.127.877, ora suspenso em razão da liminar concedida na ADC 18  (STF).  Como se pode observar, não houve decisão definitiva plenária do STF sobre a  matéria.  Diante  dessas  considerações  e  com  base  na  Portaria  CARF  nº  001,  de  03  de  janeiro de 2012, a qual determinou os procedimentos a serem adotados para o sobrestamento  de  processos  de  trata  o  §  1º  do  art.  62­A  do  anexo  II  do Regimento  Interno  do CARF,  por  decisão  unânime,  os  membros  desse  colegiado  resolveram  sobrestar  o  julgamento  até  que  sejam julgados o RE 574.706 e a ADC nº 18.    Liduína Maria Alves Macambira    Fl. 271DF CARF MF

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