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Turma Camara Seção Matéria Nome Relator Ano Sessão Ano Publicação Decisão
9588033 #
Numero do processo: 10880.919925/2017-78
Turma: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Primeira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue Sep 20 00:00:00 UTC 2022
Data da publicação: Wed Nov 16 00:00:00 UTC 2022
Ementa: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA RETIDO NA FONTE (IRRF) Data do fato gerador: 10/09/2010 REMESSAS EFETUADAS PARA O PAGAMENTO DE SERVIÇOS DE TELECOMUNICAÇÕES PRESTADOS POR EMPRESAS DOMICILIADAS NO EXTERIOR. SUJEIÇÃO À ALÍQUOTA DE 15%. RECONHECIMENTO DO DIREITO CREDITÓRIO RELATIVO AO PAGAMENTO A MAIOR REALIZADO À ALÍQUOTA DE 25%. DESNECESSIDADE DE PROVA DE QUE TENHA SIDO REALIZADO O LANÇAMENTO DA CIDE NAS MESMAS OPERAÇÕES E QUE O CONTRIBUINTE TENHA ASSUMIDO O ÔNUS DA RETENÇÃO. Sendo comprovado o recolhimento a maior de IRRF sobre o pagamento de serviços de telecomunicações prestados por empresas domiciliadas no exterior, o direito à repetição do indébito ou sua compensação não depende da prova do lançamento ou recolhimento da CIDE nas mesmas operações, nem que o contribuinte tenha assumido o ônus da retenção, não se aplicando o artigo 166 do Código Tributário Nacional, uma vez que não se trata de tributo que comporte, por sua natureza, a transferência do respectivo encargo financeiro.
Numero da decisão: 1402-006.063
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, dar provimento ao recurso voluntário para reconhecer o direito creditório pleiteado e homologar as compensações até o limite reconhecido. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido no Acórdão nº 1402-006.061, de 20 de setembro de 2022, prolatado no julgamento do processo 10880.919929/2017-56, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Paulo Mateus Ciccone – Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Marco Rogerio Borges, Junia Roberta Gouveia Sampaio, Evandro Correa Dias, Luciano Bernart, Carmen Ferreira Saraiva (suplente convocada), Jandir José Dalle Lucca, Antônio Paulo Machado Gomes e Paulo Mateus Ciccone (presidente). Ausente o conselheiro Iagaro Jung Martins, substituído pela conselheira Carmen Ferreira Saraiva.
Nome do relator: Jandir José Dalle Lucca
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Interessado FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA RETIDO NA FONTE (IRRF) Data do fato gerador: 10/09/2010 REMESSAS EFETUADAS PARA O PAGAMENTO DE SERVIÇOS DE TELECOMUNICAÇÕES PRESTADOS POR EMPRESAS DOMICILIADAS NO EXTERIOR. SUJEIÇÃO À ALÍQUOTA DE 15%. RECONHECIMENTO DO DIREITO CREDITÓRIO RELATIVO AO PAGAMENTO A MAIOR REALIZADO À ALÍQUOTA DE 25%. DESNECESSIDADE DE PROVA DE QUE TENHA SIDO REALIZADO O LANÇAMENTO DA CIDE NAS MESMAS OPERAÇÕES E QUE O CONTRIBUINTE TENHA ASSUMIDO O ÔNUS DA RETENÇÃO. Sendo comprovado o recolhimento a maior de IRRF sobre o pagamento de serviços de telecomunicações prestados por empresas domiciliadas no exterior, o direito à repetição do indébito ou sua compensação não depende da prova do lançamento ou recolhimento da CIDE nas mesmas operações, nem que o contribuinte tenha assumido o ônus da retenção, não se aplicando o artigo 166 do Código Tributário Nacional, uma vez que não se trata de tributo que comporte, por sua natureza, a transferência do respectivo encargo financeiro. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, dar provimento ao recurso voluntário para reconhecer o direito creditório pleiteado e homologar as compensações até o limite reconhecido. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo- lhes aplicado o decidido no Acórdão nº 1402-006.061, de 20 de setembro de 2022, prolatado no julgamento do processo 10880.919929/2017-56, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Paulo Mateus Ciccone – Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Marco Rogerio Borges, Junia Roberta Gouveia Sampaio, Evandro Correa Dias, Luciano Bernart, Carmen Ferreira Saraiva (suplente convocada), Jandir José Dalle Lucca, Antônio Paulo Machado Gomes e Paulo Mateus Ciccone (presidente). Ausente o conselheiro Iagaro Jung Martins, substituído pela conselheira Carmen Ferreira Saraiva. AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 88 0. 91 99 25 /2 01 7- 78 Fl. 280DF CARF MF Original Fl. 2 do Acórdão n.º 1402-006.063 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10880.919925/2017-78 Relatório O presente julgamento submete-se à sistemática dos recursos repetitivos prevista no art. 47, §§ 1º e 2º, Anexo II, do Regulamento Interno do CARF (RICARF), aprovado pela Portaria MF nº 343, de 9 de junho de 2015. Dessa forma, adota-se neste relatório substancialmente o relatado no acórdão paradigma. Trata-se de Recurso Voluntário interposto face ao v. acórdão que julgou improcedente a manifestação de inconformidade aviada pela interessada em face do Despacho Decisório exarado pela Delegacia da Receita Federal de Administração Tributária-SP, que, considerando a não confirmação do crédito demonstrado pelo contribuinte, não homologou a compensação declarada no PER/DCOMP objeto do litígio. Para melhor compreensão da matéria versada nos autos e por bem descrever os fatos, consulte-se o relatório da r. decisão recorrida: Trata o presente processo de Manifestação de Inconformidade contra o Despacho Decisório de fls. xx que não homologou o PER/DCOMP nº 21314.92421.171114.1.3.04-1456, transmitido com o objetivo de compensar débito(s) próprio(s) com crédito de IRRF, Código de Receita 0473, no valor original na data de transmissão de R$ 2.411.216,20, decorrente de recolhimento com DARF efetuado em 10/09/2010 no valor total de R$ 5.027.995,18. A DCOMP em tela, foi analisada de forma eletrônica pelo sistema de processamento da Receita Federal do Brasil - RFB que emitiu o Despacho Decisório em comento, assinado pelo titular da unidade de jurisdição da requerente. Segundo o Despacho Decisório, o pagamento indicado não possui saldo disponível para compensação, visto que foi integralmente utilizado para quitação de débito regularmente confessado em DCTF. Cientificado em 10/05/2017, o contribuinte, irresignado, impugnou o despacho decisório em 08/06/2017 manifestando a sua inconformidade às fls. 31 a 52, pela qual alega em apertada síntese que as receitas de interconexão de redes não são receitas auferidas pela Requerente sendo indevido portanto a exigência do PIS e da COFINS. Em 18/04/2018, a Requerente apresentou o aditivo de fls. 89 a 98 pelo qual esclarece que no dia 10/05/2017 tomou ciência do despacho decisório proferido neste processo em meio a 48 despachos decisórios de não homologação de compensação. Argumenta que como o r. despacho decisório, expedido de forma eletrônica, era extremamente sucinto e se limitava a indicar a suposta inexistência de créditos da Requerente nestes processos administrativos, apresentou manifestação de inconformidade expondo as razões que comprovariam a existência e validade de todos os créditos que acreditava ter a mesma origem. No entanto, após uma análise mais detalhada das PER/DCOMPs que geraram os referidos despachos decisórios, verificou que o crédito em discussão neste processo refere-se, na realidade, a valores de IRRF retidos e recolhidos indevidamente em remessas ao exterior decorrentes da prestação de serviços de telecomunicação em âmbito internacional. Em homenagem ao princípio da verdade material requer que a presente petição seja analisada e processada em aditamento à manifestação de inconformidade anterior, máxime quando o crédito decorrente do indébito é líquido e certo e deve ser restituído à Requerente, nos termos requeridos na PER/DCOMP. Argumenta em apertada síntese que recolheu 25% de IRRF nas remessas ao exterior feitas a título de serviço de comunicação internacional, e, segundo a RFB, deveria ser recolhido 15% de IRRF e 10% de CIDE sobre essas operações. Fl. 281DF CARF MF Original Fl. 3 do Acórdão n.º 1402-006.063 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10880.919925/2017-78 Requer que seja julgada procedente a manifestação de inconformidade para que seja integralmente homologada a compensação pretendida dos 10% de IRRF recolhidos indevidamente pela Requerente. Pleiteia, que seja reconhecido que eventuais débitos passíveis de cobrança não podem ser demandados com a incidência de multa e juros moratórios, em razão da comprovada suspensão da sua exigibilidade. Protesta provar o alegado por todos os meios de prova em Direito admitidos, sem exceção de quaisquer, notadamente prova documental. A 5ª Turma da Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento em São Paulo houve por bem julgar improcedente a MI em decisão assim ementada: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA RETIDO NA FONTE (IRRF) Data do fato gerador: 10/09/2010 COMPENSAÇÃO. AUSÊNCIA DE PROVA DA EXISTÊNCIA DE DIREITO CREDITÓRIO. NÃO HOMOLOGAÇÃO DA COMPENSAÇÃO. No caso dos pedidos de restituição e declarações de compensação, cabe ao contribuinte efetuar a prova do seu direito creditório. Deixando de fazê-lo, a compensação não pode ser homologada. Manifestação de Inconformidade Improcedente Direito Creditório Não Reconhecido Inconformada, a Recorrente aviou Recurso Voluntário arguindo, preliminarmente, a nulidade do v. acórdão recorrido, por entender que a negativa da possibilidade de produção de novas provas implicou no cerceamento do seu direito de defesa, reeditando, no mérito, os argumentos já apresentados anteriormente nos autos. Posteriomente, a Recorrente peticionou juntando contratos de câmbio correspondentes ao PER/DCOMP objeto deste processo administrativo, com o intuito de comprovar o caráter indevido da cobrança do IRRF à razão de 25% e da CIDE em 10% sobre as mesmas operações de remessas ao exterior. Em nova petição, a Recorrente requereu a juntada de planilha para demonstrar de forma detalhada as informações relacionadas aos contratos de câmbio anteriormente juntados, bem como de cópia do auto de infração discutido nos autos do processo administrativo nº 19515.723063/2013-99, para exigência dos valores correspondentes aos 10% supostamente não recolhidos a título de CIDE, sobre as mesmas operações aqui tratadas. É o relatório. Fl. 282DF CARF MF Original Fl. 4 do Acórdão n.º 1402-006.063 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10880.919925/2017-78 Voto Tratando-se de julgamento submetido à sistemática de recursos repetitivos na forma do Regimento Interno deste Conselho, reproduz-se o voto consignado no acórdão paradigma como razões de decidir: O Recurso Voluntário é tempestivo e atende aos requisitos legais de admissibilidade. PRELIMINARMENTE - DA NULIDADE DA DECISÃO RECORRIDA Em síntese, sustenta a Recorrente que, ao negar a possibilidade de produção de novas provas, a r. decisão recorrida cerceou seu direito de defesa e incorreu em nulidade, pelas seguintes razões:  em seu aditamento à manifestação de inconformidade, protestou provar o alegado por todos os meios de prova em Direito admitidos, sem exceção de quaisquer espécies, notadamente prova documental;  o v. acórdão recorrido entendeu que a Recorrente não poderia juntar novos documentos ao processo por não terem sido cumpridos os requisitos previstos no artigo 16, §4º, do Decreto nº 70.235/72;  resta configurada a hipótese prevista pelo § 4º, alínea “c” do artigo 16 do Decreto nº 70.235/72, em que a juntada posterior de documentos destina-se a contrapor fatos ou razões posteriormente trazidas aos autos; e  impedir a Recorrente de juntar novos documentos nos autos é violar frontalmente o princípio da verdade material. Em verdade, a Recorrente apresentou petição aditando a sua manifestação de inconformidade, na qual também “pede vênia para juntar, a título de amostragem, os contratos de câmbio referentes aos meses de setembro de 2009 e abril de 2010 (doc. 1)” (item 12) e, ao final, “protesta provar o alegado por todos os meios de prova em Direito admitidos, sem exceção de quaisquer, notadamente prova documental” (item 32). Entretanto, ao contrário do que dela constou, a referida petição não foi aparelhada por nenhum documento. Vale dizer, depois da apresentação da sua impugnação e até o momento da prolação da r. decisão recorrida, a Recorrente não juntou nenhum novo documento aos autos e pretende, em tese, assegurar o direito de vir a fazê-lo a qualquer tempo, sem restrições. Razão, porém, não lhe assiste. Fl. 283DF CARF MF Original Fl. 5 do Acórdão n.º 1402-006.063 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10880.919925/2017-78 Com efeito, o §4º do artigo 16 do Decreto nº 70.235, de 1972, é de meridiana clareza ao dispor que: (..) § 4º A prova documental será apresentada na impugnação, precluindo o direito de o impugnante fazê-lo em outro momento processual, a menos que: a) fique demonstrada a impossibilidade de sua apresentação oportuna, por motivo de força maior; b) refira-se a fato ou a direito superveniente; c) destine-se a contrapor fatos ou razões posteriormente trazidas aos autos. Portanto, sem prejuízo da eventual flexibilização em relação ao momento de produção da prova documental da qual os órgãos julgadores podem se valer em decorrência da aplicação do princípio da verdade material a situações específicas e de acordo com as peculiaridades do caso concreto, a r. decisão recorrida não incorreu em cerceamento do direito de defesa ao meramente refletir aquilo que a própria legislação já determina, não havendo, portanto, nulidade a ser proclamada sob tal rubrica. DO MÉRITO A matéria de fundo se resume à alegação da Recorrente de ter recolhido indevidamente o IRRF sobre os serviços de telecomunicação que lhe foram prestados por empresas domiciliadas no exterior à alíquota de 25%, sendo que a própria RFB concorda que as respectivas remessas deveriam ter sido tributadas às alíquotas de 15% de IRRF e de 10% de CIDE. A decisão recorrida assim tratou da questão: No que tange ao mérito, o contribuinte alegou que teria recolhido indevidamente o IRRF sobre serviços de telecomunicações prestados por empresas domiciliadas no exterior à alíquota de 25%, quando no entender da própria RFB essas remessas deveriam ter sido tributadas às alíquotas de 15% de IRRF e de 10% de CIDE. De fato, a alíquota aplicável seria de 25%, conforme disposto no artigo 708 do RIR/99, in verbis: "Art. 708. Estão sujeitos à incidência do imposto na fonte, à alíquota de vinte e cinco por cento, os rendimentos de serviços técnicos e de assistência técnica, administrativa e semelhantes derivados do Brasil e recebidos por pessoa física ou jurídica residente ou domiciliada no exterior, independentemente da forma de pagamento e do local e data em que a operação tenha sido contratada, os serviços executados ou a assistência prestada (Decreto-Lei nº 1.418, de 3 de setembro de 1975, art. 6º, Lei nº 9.249, de 1995, art. 28 e Lei nº 9.779, de 1999, art. 7º). Parágrafo único. A retenção do imposto é obrigatória na data do pagamento, crédito, entrega, emprego ou remessa dos rendimentos (Decreto-Lei nº 5.844, de 1943, art. 100)" (grifei). Essa alíquota, de 25%, pode ser reduzida para 15%, desde que trate-se de remessas ao exterior com incidência da Contribuição de Intervenção no Domínio Econômico – CIDE (com alíquota de 10%), nos termos dos artigos 2º e 2º-A da Lei n° 10.168/2000, com as alterações promovidas pelas Leis nº 10.332/2001 e 11.452/2007, in verbis: Fl. 284DF CARF MF Original Fl. 6 do Acórdão n.º 1402-006.063 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10880.919925/2017-78 "Art. 2º Para fins de atendimento ao Programa de que trata o artigo anterior, fica instituída contribuição de intervenção no domínio econômico, devida pela pessoa jurídica detentora de licença de uso ou adquirente de conhecimentos tecnológicos, bem como aquela signatária de contratos que impliquem transferência de tecnologia, firmados com residentes ou domiciliados no exterior. § 1º Consideram-se, para fins desta Lei, contratos de transferência de tecnologia os relativos à exploração de patentes ou de uso de marcas e os de fornecimento de tecnologia e prestação de assistência técnica. § 1º-A. A contribuição de que trata este artigo não incide sobre a remuneração pela licença de uso ou de direitos de comercialização ou distribuição de programa de computador, salvo quando envolverem a transferência da correspondente tecnologia.(Incluído pela Lei nº 11.452, de 2007) § 2º A partir de 1º de janeiro de 2002, a contribuição de que trata o caput deste artigo passa a ser devida também pelas pessoas jurídicas signatárias de contratos que tenham por objeto serviços técnicos e de assistência administrativa e semelhantes a serem prestados por residentes ou domiciliados no exterior, bem assim pelas pessoas jurídicas que pagarem, creditarem, entregarem, empregarem ou remeterem royalties, a qualquer título, a beneficiários residentes ou domiciliados no exterior. (Redação da pela Lei nº 10.332, de 2001) § 3º A contribuição incidirá sobre os valores pagos, creditados, entregues, empregados ou remetidos, a cada mês, a residentes ou domiciliados no exterior, a título de remuneração decorrente das obrigações indicadas no caput e no § 2o deste artigo. (Redação da pela Lei nº 10.332, de 2001) § 4º A alíquota da contribuição será de 10% (dez por cento). (Redação da pela Lei nº 10.332, de 2001) § 5º O pagamento da contribuição será efetuado até o último dia útil da quinzena subsequente ao mês de ocorrência do fato gerador. (Incluído pela Lei nº 10.332, de 2001) § 6º Não se aplica a Contribuição de que trata o caput quando o contratante for órgão ou entidade da administração direta, autárquica e fundacional da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e o contratado for instituição de ensino ou pesquisa situada no exterior, para o oferecimento de curso ou atividade de treinamento ou qualificação profissional a servidores civis ou militares do respectivo ente estatal, órgão ou entidade.(Incluído pela Lei nº 12.402, de 2011) Art. 2º-A. Fica reduzida para 15% (quinze por cento), a partir de 1º de janeiro de 2002, a alíquota do imposto de renda na fonte incidente sobre as importâncias pagas, creditadas, entregues, empregadas ou remetidas ao exterior a título de remuneração de serviços de assistência administrativa e semelhantes. (Incluído pela Lei nº 10.332, de 2001)" (grifei). Para que reste configurado o pagamento a maior indicado no PER/DCOMP faz-se necessário a comprovação de que a operação vinculada ao DARF indicado corresponda a uma remessa para o exterior, com incidência da CIDE e ônus da retenção por conta do pagador dos rendimentos (artigo 166 do CTN). No caso, a Requerente afirma que a remessa foi efetuada para o pagamento de serviços de telecomunicações prestados por empresas domiciliadas no exterior (Roaming Internacional), o qual, de acordo com o artigo 2º do Ato Declaratório Interpretativo nº 25 de 13 de outubro de 2004, transcrito a seguir, está sujeito à incidência da CIDE e IRRF de 15%. Art. 2º É devido o Imposto sobre a Renda Retido na Fonte, à alíquota de 15%, e a Contribuição de Intervenção no Domínio Econômico (Cide), à alíquota de 10%, sobre o total dos valores pagos, creditados, entregues, empregados ou remetidos às empresas de telecomunicações domiciliadas no exterior, a título de Fl. 285DF CARF MF Original Fl. 7 do Acórdão n.º 1402-006.063 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10880.919925/2017-78 pagamento pela contraprestação de serviços técnicos realizados em chamadas de longa distância internacional, iniciadas no Brasil, ou a chamadas de longa distância nacional, em que haja a utilização de redes de propriedade de empresas congêneres, domiciliadas no exterior. Assim para fins de confirmação da natureza da operação, bem como que a Requerente assumiu o ônus da retenção mediante o reajuste da base de cálculo do IRRF incidente na operação, os autos devem estar instruídos com a cópia do contrato de câmbio da remessa. Neste ponto cumpre observar que a Manifestação de Inconformidade apresentada abrange PER/DCOMPs relacionados a seguir: A Requerente não apresentou os documentos relativos às remessas vinculadas aos DARFs indicados nos PER/DCOMPs relacionados no quadro acima. No entanto, verifica-se nos processos correspondentes às impugnções apresentadas em 12/05/2015 e 09/06/2015 que Requerente carreou aos autos cópia dos contratos de câmbio relativos às a operações realizadas em 08/09/2009, 18/09/2009, 29/09/2009, 09/04/2010, 20/04/2010 e 29/04/2010. Quanto às demais operações a Requerente limita-se em demonstrar o cálculo do crédito indicado no PER/DCOMP. Assim, diante da não apresentação do contrato de câmbio relativo ao DARF indicado no PER/DCOMP nº 21765.06016.171114.1.3.04-5556, não é possível validar o crédito utilizado na compensação declarada. Conforme se verifica, posteriormente ao julgamento em 1º grau de jurisdição, a Recorrente carreou aos autos contratos de câmbio e demonstrativo correlacionando-os ao IRRF objeto do DARF indicado no PER/DCOMP em questão, assim como cópia do auto de infração lavrado em seu desfavor (PA nº 19515.723063/2013-99) referente à exigência da CIDE incidente sobre as mesmas operações, com o intuito de comprovar que corresponderam a remessas para o exterior, nos termos do artigo 2º- A da Lei n° 10.168, de 2000, e do artigo 2º do Ato Declaratório Interpretativo SRF nº 25, de 2004, litteris: Fl. 286DF CARF MF Original Fl. 8 do Acórdão n.º 1402-006.063 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10880.919925/2017-78 Lei n° 10.168/2000: Art. 2º-A. Fica reduzida para 15% (quinze por cento), a partir de 1º de janeiro de 2002, a alíquota do imposto de renda na fonte incidente sobre as importâncias pagas, creditadas, entregues, empregadas ou remetidas ao exterior a título de remuneração de serviços de assistência administrativa e semelhantes. ADI SRF nº 25/2004: Art. 2º É devido o Imposto sobre a Renda Retido na Fonte, à alíquota de 15%, e a Contribuição de Intervenção no Domínio Econômico (Cide), à alíquota de 10%, sobre o total dos valores pagos, creditados, entregues, empregados ou remetidos às empresas de telecomunicações domiciliadas no exterior, a título de pagamento pela contraprestação de serviços técnicos realizados em chamadas de longa distância internacional, iniciadas no Brasil, ou a chamadas de longa distância nacional, em que haja a utilização de redes de propriedade de empresas congêneres, domiciliadas no exterior. Nesse passo, cumpre reconhecer que a jurisprudência do CARF consolidou-se no sentido de que a regra insculpida no §4º do artigo do Decreto 70.235, de 1972, deve ser interpretada à luz do princípio da verdade material, admitindo-se, diante das peculiaridades do caso concreto, a produção de provas em momentos processuais distintos, especialmente quando destinada a “contrapor fatos ou razões posteriormente trazidas aos autos”, exceção prescrita pela alínea “c” daquele dispositivo, como ocorre no caso sub examine, onde a r. decisão recorrida, ao apreciar a existência de pagamento maior de IRRF em razão da adoção da alíquota de 25% ao invés de 15%, entendeu ser necessária a apresentação dos contratos de câmbio relativos às remessas para o pagamento dos serviços de telecomunicações prestados para a Recorrente por empresas alienígenas. O exame dos documentos juntados conduz às seguintes constatações:  Remessas para o exterior conforme contratos de câmbio liquidados;  Valores consolidados, conforme demonstrativo apresentado pela Recorrente;  IRRF recolhido conforme DARF; e  Constatação de valor pago maior (valor do IRRF devido diminuído do valor do DARF). Bem se vê, pois, que o recolhimento a maior se encontra perfeitamente demonstrado nos autos a partir da prova complementar produzida pela Recorrente. O v. aresto guerreado, contudo, também entendeu que, “Para que reste configurado o pagamento a maior indicado no PER/DCOMP faz-se necessário a comprovação de que a operação vinculada ao DARF indicado corresponda a uma remessa para o exterior, com incidência da Fl. 287DF CARF MF Original Fl. 9 do Acórdão n.º 1402-006.063 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10880.919925/2017-78 CIDE e ônus da retenção por conta do pagador dos rendimentos (artigo 166 do CTN)”. Nesse ponto, impende destacar que, ao contrário do que asseverou a r. decisão recorrida, não é necessária a prova de que a Recorrente tenha assumido o ônus da retenção ou tampouco que a CIDE tenha sido recolhida, como condição para que possa pleitear o ressarcimento dos valores que alega ter pago a maior a título de IRRF e que constituem o objeto do PER/DCOMP em análise. De fato, o IRRF na remessa de valores ao exterior não configura tributo que comporte, por sua natureza, transferência do respectivo encargo financeiro, não se inserindo, pois na previsão a que alude o artigo 166 do Código Tributário Nacional. A matéria já foi objeto de exame pela C. 2ª Turma Ordinária da 3ª Câmara da 1ª Seção deste Sodalício por ocasião do julgamento do Recurso Voluntário interposto no processo 11065.721575/2014-35, em acórdão ementado: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA RETIDO NA FONTE (IRRF) Data do fato gerador: 03/08/2005, 04/08/2005, 28/09/2005, 19/10/2005, 20/10/2005, 12/12/2005, 05/01/2006, 31/01/2006, 01/02/2006, 20/02/2006, 20/04/2006, 12/06/2006, 19/07/2006, 04/08/2006, 15/09/2006, 09/10/2006, 18/10/2006, 27/10/2006, 02/02/2007, 07/02/2007, 23/12/2008 IRRF REMESSA AO EXTERIOR. ARTIGO 166 DO CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL. INAPLICABILIDADE Não há que se falar em incidência de IRRF nos casos de remessa ao exterior de valores para aquisição de softwares para revenda. Sendo comprovado o recolhimento indevido, tem direito à repetição do indébito o contribuinte que praticou o fato gerador do tributo, sendo, nestes casos, inaplicável o preceito do artigo 166 do Código Tributário Nacional, que se aplica, tão-somente, nos tributos que comportem, por sua natureza, a transferência do encargo a terceiros. (Acórdão 1302-004.820, j. 16.09.2020) Do voto do I. Conselheiro Relator Flávio Machado Vilhena Dias se extraem os seguintes fundamentos, os quais adoto como razão de decidir: Assim, o que precisa ser analisado e decido por esse colegiado é se o artigo 166 do Código Tributário Nacional pode ser utilizado para o não reconhecimento de parte do direito creditório, na medida em que a DRJ de São Paulo entendeu que, “por se tratar de IRRF retido e recolhido indevidamente, deve a interessada ainda comprovar que atende aos requisitos” daquele dispositivo legal “para que o direito creditório lhe seja reconhecido”. A par de a discussão sobre a aplicabilidade do referido dispositivo ao presente caso ter se iniciado apenas com a decisão da DRJ, não sendo aventada em nenhum momento no despacho decisório, o que, ao fim e ao cabo, acabou por cercear o direito de defesa do contribuinte, que só pode se insurgir e argumentar contra esse ponto no Recurso Voluntário, se pode adiantar que não se concorda com o posicionamento externado no acórdão recorrido. Fl. 288DF CARF MF Original Fl. 10 do Acórdão n.º 1402-006.063 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10880.919925/2017-78 Assim, mesmo que haja uma patente nulidade parcial do acórdão proferido pela DRJ de São Paulo, supera-se essa nulidade, nos termo do artigo 59, § 3º do Decreto nº 70.235/72, para analisar o mérito de forma favorável ao contribuinte. Explica-se. Como sabido, o artigo 166 do CTN condiciona a repetição do indébito dos tributos que importem a transferência do encargo financeiro à comprovação de o ter assumido. Caso contrário, deverá haver autorização expressa de quem assumiu o encargo (terceiro), para que haja o direito à repetição. Confira-se a redação do dispositivo: Art. 166. A restituição de tributos que comportem, por sua natureza, transferência do respectivo encargo financeiro somente será feita a quem prove haver assumido o referido encargo, ou, no caso de tê-lo transferido a terceiro, estar por este expressamente autorizado a recebê-la. De pronto, não se pode perder de vista que, no presente caso, o que se observa é que o contribuinte do IRRF na remessa de valores ao exterior é quem faz essa remessa. Nestes casos, não se está falando de um responsável que, por imposição legal, é obrigado a reter e recolher o tributo devido por um terceiro, que seria o contribuinte, como nos casos, por exemplo, de um empregador que está obrigado a reter e recolher o imposto de renda devido pelos seus empregados. No caso em apreço, o IRRF indicado como direito creditório se refere a imposto de renda retido na fonte relativo a remessa de valores ao exterior destinados ao pagamento de “software de prateleira” para revenda. Assim, o fato gerador do tributo, acaso devido, seria a remessa dos valores ao exterior, sendo o contribuinte do tributo justamente o remetente, uma vez que o detentor do software no exterior não é domiciliado no Brasil e, por isso, não é e não poderia ser contribuinte do imposto de competência da União Federal, no caso o IRRF. Neste sentido, o Decreto-Lei nº 5.844/43, em seu artigo 100, deixa bem claro que o fato gerador do IRRF ocorre quando a fonte “pagar, creditar; empregar, remeter ou entregar o rendimento”. Por outro lado, a Receita Federal do Brasil, além de deixar claro o momento em que ocorre o fato gerador do IRRF na remessa dos valores ao exterior, já externou o entendimento de que essa tributação é isolada e definitiva, ou seja, a interpretação que se pode extrair deste entendimento é de que não é o contribuinte quem recebe os valores no exterior e sim quem remete aqueles valores. Veja-se, neste ponto, a ementa da Solução de Consulta COSIT nº 255, de 26 de maio de 2017: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA RETIDO NA FONTE – IRRF RENDIMENTOS AUFERIDOS POR RESIDENTE OU DOMICILIADO NO EXTERIOR. PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. FATO GERADOR. CRÉDITO. CONVERSÃO CAMBIAL. Os rendimentos auferidos por residentes ou domiciliados no exterior, provenientes de fontes situadas no País, sujeitam-se à incidência do Imposto sobre a Renda na fonte, forma isolada e definitiva, no momento do pagamento, do crédito, da entrega, do emprego ou da remessa dos rendimentos. A primeira dentre essas hipóteses que ocorrer obriga a fonte à retenção e ao recolhimento do imposto. Os rendimentos em moeda estrangeira deverão ser convertidos em moeda nacional à taxa de câmbio vigorante na data do seu pagamento, crédito, entrega, emprego ou remessa, ou à taxa do câmbio em que forem efetivamente realizadas as operações. A efetivação do crédito (antes do pagamento, da entrega, do emprego ou da remessa) dos rendimentos implica a ocorrência do fato gerador do imposto e o surgimento da obrigação tributária, não havendo na legislação previsão para que seja recalculado o valor do tributo por ocasião do pagamento dos rendimentos. Dispositivos Legais: Lei nº 5.172, de 1966, arts. 43, 113, § 1º, e 114; Decreto-Lei nº 5.844, de 1943, arts. 97, “a”, 100 e 199; Decreto-Lei nº 1.418, de 1975, art. 6º; Lei nº 9.779, de 1999, arts. 7º e 8º; Lei nº 9.816, de 1999, art. 3º; Lei nº 10.305, de 2001, art. 3º; Decreto nº 3.000, de 1999 (Regulamento do Imposto de Renda - Fl. 289DF CARF MF Original Fl. 11 do Acórdão n.º 1402-006.063 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10880.919925/2017-78 RIR/1999), art. 682, I; Parecer Normativo CST nº 140, de 1973; Solução de Divergência Cosit nº 4, de 2005. Desta feita, sendo a tributação pelo IRRF, no caso de remessa de valores a pessoas física ou jurídicas, “isolada e definitiva”, não há dúvidas de que o contribuinte, in casu, é quem faz a remessa dos valores, sendo irrelevante a discussão quanto à existência de contribuinte de direito e contribuinte de fato ou se houve ou não o repasse do encargo a este (de fato) por aquele (de direito). De toda forma, mesmo que se considerasse a repercussão econômica do tributo, o Superior Tribunal de Justiça já se manifestou, em acórdão submetido à sistemática dos recursos repetitivos, se valendo da doutrina do Professor Paulo de Barros Carvalho, no sentido de que “na hipótese em que a repercussão econômica decorre da natureza da exação, ‘o terceiro que suporta com o ônus econômico do tributo não participa da relação jurídica tributária, razão suficiente para que se verifique a impossibilidade desse terceiro vir a integrar a relação consubstanciada na prerrogativa da repetição do indébito, não tendo, portanto, legitimidade processual’”. (REsp nº 903.394/AL). No presente caso, além de estar devidamente demonstrado que o Recorrente é que tem legitimidade para pleitear a repetição do indébito tributário, na medida em que ele figurava no polo passivo da obrigação tributária, sendo, desta forma, o contribuinte do IRRF, é bom deixar claro que não há que se falar em aplicação do artigo 166 do CTN, como faz crer a Delegacia de Julgamento em São Paulo (SP). O Superior Tribunal de Justiça, inclusive, já se posicionou no sentido de que o artigo 166 do CTN não se aplica aos tributos chamados diretos. Como se observa da ementa abaixo, em que pese a discussão ser um pouco diferente da travada neste processo, um vez que se discutia a legitimidade ou não da pessoa jurídica, que fez a retenção do tributo, devido pelo beneficiário dos valores (que seria o real contribuinte) promover a ação de repetição de indébito, o Tribunal da Cidadania deixou clara a inaplicabilidade do artigo 166 nas discussões que envolvam o IRRF. Confira-se: TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. COTEJO REALIZADO. SIMILITUDE FÁTICA COMPROVADA. IMPOSTO DE RENDA RETIDO NA FONTE. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. ART. 45, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CTN. ILEGITIMIDADE ATIVA DO SUJEITO PASSIVO DA OBRIGAÇÃO TRIBUTÁRIA ACESSÓRIA. INAPLICABILIDADE DO ART. 166 DO CTN. 1. A divergência traçada nestes autos envolve questão relacionada à legitimidade do sujeito passivo de obrigação tributária acessória (na hipótese, pessoa jurídica de direito privado) para requerer a restituição de indébito tributário resultante de pagamento de imposto de renda retido e recolhido a maior quando em cumprimento do art. 45, parágrafo único, do CTN. (...) 5. Registre-se que a hipótese dos autos - que trata de obrigação tributária acessória, nos termos do art. 113, § 2º, do CTN - em nada se confunde com aquela disciplinada no art. 128, também do CTN. Existe diferença entre a sujeição passiva de uma obrigação tributária acessória - cujo objeto corresponde a um fazer ou não fazer no interesse da arrecadação - e a sujeição passiva de uma obrigação tributária principal - cujo objeto corresponde ao pagamento de tributo ou penalidade pecuniária. (...) 9. A legitimidade processual ad causam para restituição de indébito tributário deve levar em consideração, em circunstâncias como a que se analisa, os sujeitos da relação jurídico-material tributária principal, cujo objeto corresponde ao pagamento de tributo ou penalidade pecuniária dela decorrente, o que não é o caso dos autos. 10. É certo que alguns precedentes desta Corte Superior têm reconhecido a legitimidade do sujeito passivo da obrigação tributária acessória - cujo objeto consiste na retenção e recolhimento de impostos e contribuições - Fl. 290DF CARF MF Original Fl. 12 do Acórdão n.º 1402-006.063 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10880.919925/2017-78 especificamente no campo dos chamados "tributos indiretos", e mais especificamente ainda: somente quando houver comprovação de que não houve repercussão do ônus financeiro a terceira pessoa, comumente intitulada de sujeito passivo de fato, nos termos do art. 166 do CTN ("Art. 166. A restituição de tributos que comportem, por sua natureza, transferência do respectivo encargo financeiro somente será feita a quem prove haver assumido o referido encargo, ou, no caso de tê-lo transferido a terceiro, estar por este expressamente autorizado a recebê-la"): AgRg no REsp 1.573.939/MG, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 14/3/2016; (AgRg no AREsp 624.100/MG, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 15/2/2016). 11. Destaque-se, no entanto, que o imposto de renda não se inclui dentre aqueles que se enquadram como "tributos indiretos" a exigir qualquer análise quanto ao art. 166 do CTN, sendo desnecessário tecer mais comentários a respeito de referidos precedentes. 12. Por fim, o fato de haver ou não autorização pelo sujeito passivo da relação jurídico- tributária concedida à ora embargante, quando muito, possibilitaria que ela ingressasse com a demanda em nome da contribuinte substituída na qualidade de mandatária, mas não em nome próprio, pois, como se disse, a hipótese dos autos não diz respeito a tributo indireto a exigir a aplicação do art. 166 do CTN. 13. Embargos de divergência a que se negam provimento. (EREsp 1318163/PR, Rel. Ministro OG FERNANDES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 14/06/2017, DJe 15/12/2017) (destacou-se) A inaplicabilidade do disposto no artigo 166 do CTN, nos caso dos tributos que, por sua natureza, não comportem a transferência do encargo (“tributos diretos”), não passou desapercebida pela doutrina. Luciano Amaro, deixando claro que a “repercussão, fenômeno econômico”, é difícil de se precisar, afirma que o preceito do artigo 166 só se aplica aos chamados “tributos indiretos” 1 . Nestes mesmo Norte, é a lição de Hugo de Brito Machado. Confira-se: A nosso ver, tributos que comportem, por sua natureza, transferência do respectivo encargo financeiro são somente aqueles tributos em relação aos quais a própria lei estabeleça dita transferência. Somente em casos assim aplica-se a regra do art. 166 do Código Tributário Nacional, pois a natureza a que se reporta tal dispositivo só pode ser a natureza jurídica, que é determinada pela lei correspondente, e não por meras circunstâncias econômicas que podem estar, ou não, presentes, sem que se disponha de um critério seguro para saber quando se deu, e quando não se deu, tal transferência. 2 Desta feita, tendo em vista a inaplicabilidade do artigo 166 do CTN ao presente caso e sendo comprovado que o IRRF pago pelo Recorrente foi em decorrência de remessas ao exterior, para aquisição de softwares para revenda, deve-se ser reconhecido o direito creditório devidamente comprovado nos autos. ____________________________________________________________________ 1 AMARO, Luciano. Direito Tributário Brasileiro. 12ª ed. rev. e atual. - São Paulo: Saraiva, 2006. Págs. 424 e 425. 2 MACHADO, Hugo de Brito. Curso de Direito Tributário. 24ª ed. revista, atualizada e ampliada. São Paulo: Malheiros, 2004. Pág. 195. Já a exigência de comprovação do lançamento da CIDE não encontra guarida na legislação de regência, que em nenhum momento condiciona a redução da alíquota do IRRF, na situação versada nos presentes autos, à exigência ou ao efetivo recolhimento daquela contribuição. Consulte-se, mais uma vez, a dicção do artigo 2º-A da Lei n° 10.168, de 2000, verbis: Fl. 291DF CARF MF Original Fl. 13 do Acórdão n.º 1402-006.063 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10880.919925/2017-78 Art. 2o-A. Fica reduzida para 15% (quinze por cento), a partir de 1o de janeiro de 2002, a alíquota do imposto de renda na fonte incidente sobre as importâncias pagas, creditadas, entregues, empregadas ou remetidas ao exterior a título de remuneração de serviços de assistência administrativa e semelhantes. Vale dizer, não há que se confundir incidência tributária com constituição do crédito tributário ou tampouco com pagamento. Enquanto que a incidência tributária relaciona-se com a hipótese prevista abstratamente em lei como necessária e suficiente para o surgimento da obrigação tributária (artigo 114 do CTN), a constituição do crédito tributário ocorre pelo lançamento, “assim entendido o procedimento administrativo tendente a verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, determinar a matéria tributável, calcular o montante do tributo devido, identificar o sujeito passivo e, sendo caso, propor a aplicação da penalidade cabível” (artigo 142 do CTN). Já o pagamento é causa de extinção do crédito tributário (artigo 156, I do CTN). Conseguintemente, na medida em que a legislação de regência prevê a incidência da CIDE sobre a operação em espeque (remessa para o exterior do pagamento dos serviços de telecomunicações prestados para a Recorrente), não é necessário que tenha havido prova da constituição do respectivo crédito tributário ou o seu pagamento para que seja aplicada a regra estampada no artigo 2º-A da Lei n° 10.168, de 2000. Em outras palavras, a própria natureza da operação já configura a hipótese de incidência da CIDE, não sendo necessária qualquer outra prova a respeito. Nessa toada, não é acaciano relembrar a antiga e surrada regra de hermenêutica, segundo a qual “onde a lei não distingue, não cabe ao interprete distinguir”. Desse modo, é absolutamente despicienda a demonstração de que a Recorrente tenha assumido o ônus da retenção ou tenha sido realizado o lançamento da CIDE nas mesmas operações, para que a alíquota do IRRF seja aplicada à razão de 15%. Assim, é indene de dúvidas o direito creditório equivalente ao percentual de 10% objeto do DARF recolhido a maior, visto que o IRRF era devido apenas à alíquota de 15%, ao invés dos 25% calculados e pagos pela Recorrente. DISPOSITIVO Pelo exposto e por tudo mais que dos autos consta, conheço do recurso voluntário e lhe dou provimento para reconhecer o direito creditório pleiteado e homologar as compensações até o limite reconhecido. Fl. 292DF CARF MF Original Fl. 14 do Acórdão n.º 1402-006.063 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10880.919925/2017-78 Conclusão Importa registrar que, nos autos em exame, a situação fática e jurídica encontra correspondência com a verificada na decisão paradigma, de sorte que as razões de decidir nela consignadas são aqui adotadas, não obstante os dados específicos do processo paradigma eventualmente citados neste voto. Dessa forma, em razão da sistemática prevista nos §§ 1º e 2º do art. 47 do anexo II do RICARF, reproduz-se o decidido no acórdão paradigma, no sentido de dar provimento ao recurso voluntário para reconhecer o direito creditório pleiteado e homologar as compensações até o limite reconhecido. (documento assinado digitalmente) Paulo Mateus Ciccone – Presidente Redator Fl. 293DF CARF MF Original

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9216623 #
Numero do processo: 12448.925092/2011-23
Turma: Terceira Turma Extraordinária da Primeira Seção
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed Feb 09 00:00:00 UTC 2022
Data da publicação: Fri Mar 04 00:00:00 UTC 2022
Ementa: ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Ano-calendário: 2007 NULIDADE NÃO EVIDENCIADA. As garantias ao devido processo legal, ao contraditório e à ampla defesa com os meios e recursos a ela inerentes foram observadas, de modo que não restou evidenciado o cerceamento do direito de defesa para caracterizar a nulidade dos atos administrativos. NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO DA INEXATIDÃO MATERIAL. Mesmo após a ciência do despacho decisório, a comprovação de inexatidão material no preenchimento da DCOMP permite retomar a análise do direito creditório.
Numero da decisão: 1003-002.828
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em rejeitar a preliminar suscitada e, no mérito, em negar provimento ao recurso voluntário. (documento assinado digitalmente) Carmen Ferreira Saraiva– Presidente e Relatora Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Márcio Avito Ribeiro Faria, Mauritânia Elvira de Sousa Mendonça e Carmen Ferreira Saraiva.
Nome do relator: CARMEN FERREIRA SARAIVA
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IInntteerreessssaaddoo FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Ano-calendário: 2007 NULIDADE NÃO EVIDENCIADA. As garantias ao devido processo legal, ao contraditório e à ampla defesa com os meios e recursos a ela inerentes foram observadas, de modo que não restou evidenciado o cerceamento do direito de defesa para caracterizar a nulidade dos atos administrativos. NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO DA INEXATIDÃO MATERIAL. Mesmo após a ciência do despacho decisório, a comprovação de inexatidão material no preenchimento da DCOMP permite retomar a análise do direito creditório. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em rejeitar a preliminar suscitada e, no mérito, em negar provimento ao recurso voluntário. (documento assinado digitalmente) Carmen Ferreira Saraiva– Presidente e Relatora Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Márcio Avito Ribeiro Faria, Mauritânia Elvira de Sousa Mendonça e Carmen Ferreira Saraiva. Relatório A Recorrente formalizou o Pedido de Ressarcimento ou Restituição/Declaração de Compensação (Per/DComp) nº 15384.80015.221007.1.3.04-0911, em 22.10.2007, e-fls. 02- 06, utilizando-se do crédito relativo ao pagamento a maior de Imposto sobre a Renda da Pessoa Jurídica (IRPJ) no valor de R$15.540,31 recolhido em 31.05.2007 do primeiro trimestre do ano- calendário de 2007, código 2089, apurado pelo regime de lucro presumido para compensação dos débitos ali confessados. Consta no Despacho Decisório, e-fls. 07-09: AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 12 44 8. 92 50 92 /2 01 1- 23 Fl. 100DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 do Acórdão n.º 1003-002.828 - 1ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 12448.925092/2011-23 A análise do direito creditório está limitada ao valor do "crédito original na data de transmissão" informado no PER/DCOMP, correspondendo a 15.540,31 Período de apuração correspondente ao pagamento encontrado: 31/03/2007 Em razão de não ter sido apresentada a Declaração (obrigação acessória) relativa ao período correspondente ao crédito original informado no PER/DCOMP e de não ter havido atendimento ao termo de intimação para apresentação da referida declaração, não foi possível confirmar a existência do crédito pleiteado.. [...] Diante da inexistência do crédito, NÃO HOMOLOGO a compensação declarada. [...] Enquadramento legal: Arts. 165 e 170, da Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966 (CTN). Art. 74 da Lei 9.430, de 27 de dezembro de 1996. Manifestação de Inconformidade e Decisão de Primeira Instância Cientificada, a Recorrente apresentou a manifestação de inconformidade. Está registrado no Acórdão da 7ª Turma DRJ/SPI/SP nº 16-85.889, de 15.02.2019, e-fls. 68-74: Vistos, discutidos e relatados os autos, ACORDAM os membros da 7ª Turma de Julgamento, por unanimidade de votos, a julgar IMPROCEDENTE a manifestação de inconformidade interposta pelo requerente, nos termos do relatório e voto, que fazem parte do presente julgado. Recurso Voluntário Notificada em 05.05.2020, e-fl. 79 e 81, a Recorrente apresentou o recurso voluntário em 13.05.2020, e-fls. 83-86, esclarecendo a peça atende aos pressupostos de admissibilidade. Discorre sobre o procedimento fiscal contra o qual se insurge. Relativamente aos fundamentos de fato e de direito aduz que: I — Dos fatos e do direito Trata-se o presente de processo fiscal versando acerca da DCOMP eletrônica n2 15384.80015.221007.1.3.04-0911 transmitida em 22/10/2007, formalizada em nome da incorporadora para declarar a compensação de débito nela especificada, com crédito oriundo de pagamento indevido de Imposto de Renda de Pessoa Jurídica (IRPJ) apurado no 12 trimestre do ano calendário de 2007 recolhido em 31/05/2007. Pela ora recorrente foi apresentada manifestação de inconformidade, alegando em suma o protesto do cancelamento dos efeitos da declaração de compensação tendo em vista a inexistência e não validade do crédito declarado, mas também do débito nela veiculada, logo a cobrança do saldo devedor seria indevida. Ocorre que a aludida manifestação foi julgada improcedente, razão pela qual da interposição do presente recurso voluntário para reforma da decisão ora proferida. Nobres Auditores Fiscais, no presente caso, restou devidamente comprovado pela recorrente através de documentos juntados de que houve a entrega indevida de formulário e que por esta razão o débito vinculado na declaração não foi quitado por compensação, mas sim mediante pagamento de DARF. Assim, as informações contidas na Declaração de Créditos Tributários Federais transmitidas no primeiro semestre de 2007 demonstram que não há saldo devedor em aberto conforme constante na declaração de compensação, razão pela qual deve ser julgada procedente a manifestação ora apresentada. Além disso, deve se levar em conta a boa-fé da recorrente ao presente caso, senão vejamos: Fl. 101DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 do Acórdão n.º 1003-002.828 - 1ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 12448.925092/2011-23 No presente caso, não há qualquer elemento que evidencie alguma intencionalidade do contribuinte e sim apenas o equívoco no formulário enviado de pagamento, logo, a boa-fé da recorrente merece ser levada em consideração. A expressão boa-fé tem sua origem etimológica a partir da expressão latina fides que significa fidelidade e coerência do cumprimento da expectativa de outrem ou do acordo que tenha sido pactuado. A anulação do auto de infração impõe-se, portanto, como proteção do dever geral de lealdade e confiança entre as partes, [...]. Trata-se do compromisso cooperação nas relações contratuais, razão pela qual legítima e expectativa do autor na condução do presente processo [...]. Viola a boa-fé, portanto, o comportamento sistematizado do Fisco de interpretar e aplicar normas no sentido de apenas maximizar as suas receitas em detrimento do contribuinte. Com o objetivo de fundamentar as razões apresentadas na peça de defesa, interpreta a legislação pertinente, indica princípios constitucionais que supostamente foram violados e faz referências a entendimentos doutrinários e jurisprudenciais em seu favor. No que concerne ao pedido conclui que: III — Conclusão À vista de todo o exposto, demonstrada a insubsistência e improcedência da ação fiscal, espera e requer a recorrente seja acolhido o presente recurso para o fim de assim ser decidido, cancelando-se o débito fiscal reclamado. É o Relatório. Voto Conselheira Carmen Ferreira Saraiva, Relatora. Tempestividade O recurso voluntário apresentado pela Recorrente atende aos requisitos de admissibilidade previstos nas normas de regência, em especial no Decreto nº 70.235, de 06 de março de 1972, inclusive para os fins do inciso III do art. 151 do Código Tributário Nacional. Assim, dele tomo conhecimento. Nulidade do Despacho Decisório e da Decisão de Primeira Instância A Recorrente alega que os atos administrativos são nulos por violação a princípios constitucionais. O Despacho Decisório foi lavrado por servidor competente que verificando a ocorrência da causa legal emitiu o ato revestido das formalidades legais com a regular intimação para que a Recorrente pudesse cumpri-lo ou impugná-lo no prazo legal. A decisão de primeira instância está motivada de forma explícita, clara e congruente e da qual a pessoa jurídica foi regularmente cientificada. Assim, estes atos contêm todos os requisitos legais, o que lhes conferem existência, validade e eficácia. As garantias ao devido processo legal, ao contraditório e à ampla defesa com os meios e recursos a ela inerentes foram observadas, de modo que não restou evidenciado o Fl. 102DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 4 do Acórdão n.º 1003-002.828 - 1ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 12448.925092/2011-23 cerceamento do direito de defesa para caracterizar a nulidade dos atos administrativos. Ademais os atos administrativos estão motivados, com indicação dos fatos e dos fundamentos jurídicos decidam recursos administrativos. O enfrentamento das questões na peça de defesa denota perfeita compreensão da descrição dos fatos e dos enquadramentos legais que ensejaram os procedimentos de ofício, que foi regularmente analisado pela autoridade de primeira instância (inciso LIV e inciso LV do art. 5º da Constituição Federal, art. 6º da Lei nº 10.593, de 06 de dezembro de 2001, art. 50 da Lei nº 9.784, de 29 de janeiro de 1999, art. 59, art. 60 e art. 61 do Decreto nº 70.235, de 06 de março de 1972). As autoridade fiscais agiram em cumprimento com o dever de ofício com zelo e dedicação as atribuições do cargo, observando as normas legais e regulamentares e justificando o processo de execução do serviço, bem como obedecendo aos princípios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência (art. 116 da Lei nº 8.112, de 11 de dezembro de 1990, art. 2º da Lei nº 9.784, de 21 de janeiro de 1999 e art. 37 da Constituição Federal). Ainda sobre a matéria, o Supremo Tribunal Federal (STF) proferiu decisão em Repercussão Geral na Questão de Ordem no Agravo de Instrumento nº 791292/PE com trânsito em julgado em 28.02.2010, que deve ser reproduzido pelos conselheiros no julgamento dos recursos no âmbito do CARF, de acordo com o art. 62 do Anexo II do Regimento Interno do CARF, aprovado pela Portaria MF nº 343, de 09 de julho de 2015: O art. 93, IX, da Constituição Federal exige que o acórdão ou decisão sejam fundamentados, ainda que sucintamente, sem determinar, contudo, o exame pormenorizado de cada uma das alegações ou provas, nem que sejam corretos os fundamentos da decisão. Neste sentido, devem ser enfrentados “todos os argumentos deduzidos no processo capazes de, em tese, infirmar a conclusão adotada pelo julgador” (art. 489 do Código de Processo Civil). Por conseguinte, o julgador não está obrigado a responder a todas as questões suscitadas pelas partes, quando já tenha encontrado motivo suficiente para proferir a decisão. Assim, a decisão administrativa não precisa enfrentar todos os argumentos trazidos na peça recursal sobre a mesma matéria, principalmente quando os fundamentos expressamente adotados são suficientes para afastar a pretensão da Recorrente e arrimar juridicamente o posicionamento adotado. As formas instrumentais adequadas foram respeitadas, os documentos foram reunidos nos autos do processo, que estão instruídos com as provas produzidas por meios lícitos. A proposição afirmada pela Recorrente, desse modo, não pode ser ratificada. Necessidade de Comprovação da Liquidez e Certeza do Indébito A Recorrente discorda do procedimento fiscal ao argumento de que deve ser considerado o conjunto probatório produzido nos autos que evidenciam o engano na entrega do Per/DComp. O sujeito passivo que apurar crédito relativo a tributo administrado pela RFB, passível de restituição, pode utilizá-lo na compensação de débitos. A partir de 01.10.2002, a compensação somente pode ser efetivada por meio de declaração e com créditos e débitos próprios, que ficam extintos sob condição resolutória de sua ulterior homologação. Também os pedidos pendentes de apreciação foram equiparados a declaração de compensação, retroagindo à data do protocolo. O Per/DComp delimita a amplitude de exame do direito creditório alegado pela Recorrente quanto ao preenchimento dos requisitos, de modo que em regra a retificação somente é possível se encontrar pendente de decisão administrativa à data do envio do Fl. 103DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 5 do Acórdão n.º 1003-002.828 - 1ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 12448.925092/2011-23 documento retificador e o seu cancelamento é procedimento cabível ao sujeito passivo na forma, no tempo e lugar previstos na legislação tributária (art. 165, art. 168, art. 170 e art. 170-A do Código Tributário Nacional, art. 74 da Lei nº 9.430, de 27 de dezembro de 1996 com redação dada pelo art. 49 da Medida Provisória nº 66, de 29 de agosto de 2002, que entrou em vigor em 01.10.2002 e foi convertida na Lei nº 10.637, de 30 de dezembro de 2002). Posteriormente, ou seja, em 31.10.2003, ficou estabelecido que o Per/DComp constitui confissão de dívida e instrumento hábil e suficiente para a exigência dos débitos indevidamente compensados, bem como que o prazo para homologação tácita da compensação declarada é de cinco anos, contados da data da sua entrega até a intimação válida do despacho decisório. Ademais, o procedimento se submete ao rito do Decreto nº 70.235, de 6 de março de 1972, inclusive para os efeitos do inciso III do art. 151 do Código Tributário Nacional (§1º do art. 5º do Decreto-Lei nº 2.124, de 13 de junho de 1984, art. 17 da Medida Provisória nº 135, de 30 de outubro de 2003 e art. 17 da Lei nº 10.833, de 29 de dezembro de 2003). O pressuposto é de que a pessoa jurídica deve manter os registros de todos os ganhos e rendimentos, qualquer que seja a denominação que lhes seja dada independentemente da natureza, da espécie ou da existência de título ou contrato escrito, bastando que decorram de ato ou negócio. A escrituração mantida com observância das disposições legais faz prova a seu favor dos fatos nela registrados e comprovados por documentos hábeis, segundo sua natureza, ou assim definidos em preceitos legais. Para que haja o reconhecimento do direito creditório é necessário um cuidadoso exame do pagamento a maior de tributo, uma vez que é absolutamente essencial verificar a precisão dos dados informados em todos os livros de registro obrigatório pela legislação fiscal específica, bem como os documentos e demais papéis que serviram de base para escrituração comercial e fiscal (art. 195 do Código Tributário Nacional, art. 51 da Lei nº 7.450, de 23 de dezembro de 1985, art. 6º e art. 9º do Decreto-Lei nº 1.598, de 26 de dezembro de 1977 e art. 37 da Lei nº 8.981, de 20 de novembro de 1995). Instaurada a fase litigiosa do procedimento, cabe a Recorrente produzir o conjunto probatório nos autos de suas alegações, já que o procedimento de apuração do direito creditório não prescinde da comprovação inequívoca da liquidez e da certeza do valor de direito creditório pleiteado detalhando os motivos de fato e de direito em que se basear expondo de forma minuciosa os pontos de discordância e suas razões e instruindo a peça de defesa com prova documental imprescindível à comprovação das matérias suscitadas dada a concentração dos atos em momento oportuno (art. 170 do Código Tributário Nacional e art. 15, art. 16, art. 18 e art. 29 do Decreto nº 70.235, de 06 de março de 1972). Observe-se que no caso de “o interessado declarar que fatos e dados estão registrados em documentos existentes na própria Administração responsável pelo processo ou em outro órgão administrativo, o órgão competente para a instrução proverá, de ofício, à obtenção dos documentos ou das respectivas cópias”, conforme art. 37 e art. 69 da Lei nº 9.784, de 29 de janeiro de 1999, que se aplica subsidiariamente ao Decreto nº 70.235, de 06 de março de 1972. Para a análise das provas, cabe a aplicação do enunciados estabelecido nos termos do art. 72 do Anexo II do Regimento Interno do Regimento Interno do CARF, aprovado pela Portaria MF nº 343, de 09 de junho de 2015: Súmula CARF nº 168 Aprovada pelo Pleno em sessão de 06/08/2021 – vigência em 16/08/2021 Mesmo após a ciência do despacho decisório, a comprovação de inexatidão material no preenchimento da DCOMP permite retomar a análise do direito creditório. Fl. 104DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 6 do Acórdão n.º 1003-002.828 - 1ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 12448.925092/2011-23 Ressalte-se que todos os documentos constantes nos autos foram regularmente examinados com minudência, conforme a legislação de regência da matéria. As divergências apontadas pela Recorrente não estão comprovadas. As informações constantes na peça de defesa não podem ser consideradas, pois não foram produzidos no processo elementos de prova mediante assentos contábeis e fiscais que evidenciem as alegações ali constantes, nos termos do art. 145 e art. 147 do Código Tributário Nacional, bem como art. 15, art. 16 e art. 29 do Decreto nº 70.235, de 06 de março de 1972, que estabelecem critérios de adoção do princípio da verdade material. Declaração de Concordância Consta no Acórdão da 7ª Turma DRJ/SPI/SP nº 16-85.889, de 15.02.2019, e-fls. 68-74, cujos fundamentos de fato e direito são acolhidos de plano nessa segunda instância de julgamento (art. 50 da Lei nº 9.784, de 29 de janeiro de 1999 e § 3º do art. 57 do Anexo II do Regimento do CARF, aprovado pela Portaria MF nº 343, de 09 de junho de 2015): A manifestação de inconformidade é tempestiva e atende aos requisitos de admissibilidade estabelecidos pelo art. 15 do Decreto nº 70.235, de 6 de março de 1972, portanto, dela tomo conhecimento. O requerente submete para apreciação da autoridade julgadora suas argumentações em oposição às conclusões exaradas no Despacho Decisório eletrônico - Rastreamento nº 952.493.455, de 09/09/2011 (fl. 7), que resultaram na negativa de homologação da compensação declarada. A argumentação central resume-se ao protesto do cancelamento dos efeitos da declaração de compensação sob a justificativa da inexistência e não validade do crédito declarado, mas também do débito nela veiculada, razão pela qual acarretaria na decretação da insubsistência da cobrança do saldo devedor firmada na decisão administrativa. Inaugurando a análise da pretensão, impende registrar que a compensação constitui-se na modalidade de extinção de crédito tributário prevista no art. 156, inciso II, da Lei 5.172, de 25/10/1966 (Código Tributário Nacional - CTN), cuja admissibilidade de aplicação do instituto pressupõe a existência de um crédito líquido e certo em favor do contribuinte, consoante firmado no caput do art. 170 do diploma legal, [...]. O advento do art. 74 da Lei nº 9.430, de 27/12/1996, alterada pelas redações dadas pelo art. 49 da Lei nº 10.637, de 30/12/2002, e art. 17 da Lei nº 10.833, de 29/12/2003, instituiu a matriz legal que preceitua o regime de compensação de créditos tributários sob a administração da Secretaria da Receita Federal do Brasil (RFB), cujos excertos norteiam as formalidades e prazos de homologação da compensação declarada: [...]. Por esta forma, revela-se que cabe à autoridade administrativa verificar se o crédito que o interessado alega possuir atende de forma absoluta às premissas firmadas pelo diploma legal, sendo de incumbência do contribuinte, comprovar a existência e validade do crédito declarado, bem assim atestar a certeza e liquidez do pretenso direito, baseando-se nos pressupostos legais do caput do art. 170 do próprio CTN combinado com o art. 74 da Lei nº 9.430, de 27/12/1996 e os preceitos do normativo regulador correspondente à época do exercício do direito de restituição, ressarcimento ou compensação tributária. A efetivação do exercício do direito de compensação condiciona-se à apresentação da Declaração de Compensação (DCOMP), elaborada em conformidade com os ditames e orientações determinados no manual de preenchimento integrante da versão disponibilizada do Programa de Pedido Eletrônico de Ressarcimento ou Fl. 105DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 7 do Acórdão n.º 1003-002.828 - 1ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 12448.925092/2011-23 Restituição e Declaração de Compensação (PER/DCOMP), aprovado mediante ato normativo expedido pela Secretaria da Receita Federal Brasil, consoante exegese das redações firmadas no §14 do Art. 74 da Lei nº 9.430, de 27/12/1996. No caso concreto, a unidade administrativa de jurisdição do requerente exerceu suas prerrogativas tendentes à averiguação da certeza e liquidez do indébito tributário declarado. Nesta etapa do procedimento promoveu-se o exame da correlação das informações atinentes ao crédito declarado mediante cotejo com os dados da respectiva Declaração de Informações Econômico-Fiscais da Pessoa Jurídica (DIPJ), bem como a análise da pertinência das parcelas de composição do crédito informado no PER/DCOMP para avaliação da consistência do crédito pleiteado. Afora isto, receberam tratamento eletrônico atinente à suficiência do crédito para extinção do débito confessado nas declarações de compensação. Encerrada a análise acerca da pertinência do indébito tributário, e inexistentes providências sob a responsabilidade do requerente, concluiu-se pela inexistência do pretenso direito creditório. De plano, portanto, notadamente não há litígio em relação ao crédito declarado pelo requerente. O cerne da defesa reside no cancelamento dos efeitos da cobrança atinente ao débito confessado ante a pretensa ocorrência de erro de conteúdo da DCOMP eletrônica objeto do litígio. A transmissão dos PER/DCOMP constitui-se em instrumento hábil de confissão de dívida dos impostos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil. Trata-se de mecanismo bastante para a instauração da fase de cobrança administrativa na hipótese da caracterização de saldos devedores atinentes às respectivas exigências fiscais neles veiculados, consoante se interpreta da redação contida no §6º do art. 74 da Lei nº 9.430, de 27/12/1996. Demandava ao sujeito passivo acautelar-se quanto ao rigor das informações levadas a efeito no formulário, adotando medidas diligentes na fase de apreciação conclusiva do PER/DCOMP pela unidade administrativa competente, entre as quais se inclui a concretização de eventual pedido de desistência ou cancelamento ou, ainda, se fosse o caso, promover a retificação dos elementos inexatos nela contidos com observância dos requisitos norteadores fixados pelas normas regulatórias aplicáveis à matéria tributária. Sob estas perspectivas, vale ressaltar que o exame da admissibilidade da pretensão tendente ao cancelamento dos efeitos da declaração reserva-se à unidade de jurisdição do contribuinte, consoante orientação expressa na regulamentação em vigor à época da transmissão das declarações de compensação, norma cogente que se manteve nos atos normativos supervenientes aplicáveis na data de lavratura do despacho decisório. Neste contexto, hialino que a apreciação do pleito interposto sob as perspectivas expressas na manifestação de inconformidade incumbe à unidade administrativa de jurisdição do sujeito passivo, razão pela qual descabe ao órgão de julgamento de primeira instância a cognição quanto ao mérito do pedido. Em suma, cumpre instar que as questões vertentes a impelir a revisão de ofício de tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil, ante a comprovação da existência de erro fortuito no preenchimento da declaração de compensação ou a demonstração fidedigna da ocorrência de confissão indevida de Fl. 106DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 8 do Acórdão n.º 1003-002.828 - 1ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 12448.925092/2011-23 débitos tributários, consistem-se em pretensão que deve ser submetidas ao rito processual apropriado no âmbito da unidade de jurisdição competente. Neste contexto, compete ratificar a inexistência de motivação determinante à reforma dos termos e efeitos do despacho decisório. [...] Por todo o exposto, voto no sentido de julgar IMPROCEDENTE a manifestação de inconformidade interposta pelo requerente. Boa-fé A alegação da Recorrente de boa-fé por não ter causado qualquer prejuízo ao Erário não tem qualquer influência no presente caso, uma vez que "a responsabilidade por infrações da legislação tributária independe da intenção do agente ou do responsável e da efetividade, natureza e extensão dos efeitos do ato", nos termos do art. 136 do Código Tributário Nacional. Jurisprudência e Doutrina No que concerne à interpretação da legislação e aos entendimentos doutrinários e jurisprudenciais, cabe esclarecer que somente devem ser observados os atos para os quais a lei atribua eficácia normativa, o que não se aplica ao presente caso (art. 100 do Código Tributário Nacional). Inconstitucionalidade de Lei Atinente aos princípios constitucionais, cabe ressaltar que o CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária, uma vez que no âmbito do processo administrativo fiscal, fica vedado aos órgãos de julgamento afastar a aplicação ou deixar de observar tratado, acordo internacional, lei ou decreto, sob fundamento de inconstitucionalidade (art. 26-A do Decreto nº 70.235, de 6 de março de 1972, art. 72 do Anexo II do Regimento Interno do CARF e Súmula CARF nº 2). Princípio da Legalidade Tem-se que nos estritos termos legais este entendimento está de acordo com o princípio da legalidade a que o agente público está vinculado (art. 37 da Constituição Federal, art. 116 da Lei nº 8.112, de 11 de dezembro de 1990, art. 2º da Lei nº 9.784, de 29 de janeiro de 1999, art. 26-A do Decreto nº 70.235, de 06 de março de 1972 e art. 62 do Anexo II do Regimento Interno do CARF, aprovado pela Portaria MF nº 343, de 09 de julho de 2015). Dispositivo Em assim sucedendo voto em rejeitar a preliminar suscitada e, no mérito, em negar provimento ao recurso voluntário. (documento assinado digitalmente) Carmen Ferreira Saraiva Fl. 107DF CARF MF Documento nato-digital

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Numero do processo: 10945.900467/2016-11
Turma: Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Terceira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Tue Dec 14 00:00:00 UTC 2021
Data da publicação: Thu Mar 10 00:00:00 UTC 2022
Ementa: ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Período de apuração: 01/01/2012 a 31/03/2012 PEDIDO DE COMPENSAÇÃO. CERTEZA E LIQUIDEZ DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. ÔNUS DA PROVA. É do Contribuinte o ônus de comprovar a certeza e liquidez do crédito pretendido compensar. Pelo princípio da verdade material, o papel do julgador é, verificando estar minimamente comprovado nos autos o pleito do Sujeito Passivo, solicitar documentos complementares que possam formar a sua convicção, mas de forma subsidiária à atividade probatória já desempenhada pelo interessado. DILIGÊNCIA E/OU PERÍCIA. JUNTADA DE PROVAS. DESNECESSIDADE. Deve ser indeferido o pedido de diligência e/ou perícia, quando tal providência se revela prescindível para instrução e julgamento do processo.
Numero da decisão: 3401-010.457
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido no Acórdão nº 3401-010.451, de 14 de dezembro de 2021, prolatado no julgamento do processo 10945.900180/2013-48, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Ronaldo Souza Dias – Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Ronaldo Souza Dias (Presidente), Luis Felipe de Barros Reche, Oswaldo Goncalves de Castro Neto, Gustavo Garcia Dias dos Santos, Fernanda Vieira Kotzias, Carolina Machado Freire Martins e Leonardo Ogassawara de Araujo Branco. Ausente(s) o conselheiro(a) Mauricio Pompeo da Silva.
Nome do relator: RAFAELLA DUTRA MARTINS
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CERTEZA E LIQUIDEZ DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. ÔNUS DA PROVA. É do Contribuinte o ônus de comprovar a certeza e liquidez do crédito pretendido compensar. Pelo princípio da verdade material, o papel do julgador é, verificando estar minimamente comprovado nos autos o pleito do Sujeito Passivo, solicitar documentos complementares que possam formar a sua convicção, mas de forma subsidiária à atividade probatória já desempenhada pelo interessado. DILIGÊNCIA E/OU PERÍCIA. JUNTADA DE PROVAS. DESNECESSIDADE. Deve ser indeferido o pedido de diligência e/ou perícia, quando tal providência se revela prescindível para instrução e julgamento do processo. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido no Acórdão nº 3401-010.451, de 14 de dezembro de 2021, prolatado no julgamento do processo 10945.900180/2013-48, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Ronaldo Souza Dias – Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Ronaldo Souza Dias (Presidente), Luis Felipe de Barros Reche, Oswaldo Goncalves de Castro Neto, Gustavo Garcia Dias dos Santos, Fernanda Vieira Kotzias, Carolina Machado Freire Martins e Leonardo Ogassawara de Araujo Branco. Ausente(s) o conselheiro(a) Mauricio Pompeo da Silva. AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 94 5. 90 04 67 /2 01 6- 11 Fl. 410DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 do Acórdão n.º 3401-010.457 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10945.900467/2016-11 Relatório O presente julgamento submete-se à sistemática dos recursos repetitivos prevista no art. 47, §§ 1º e 2º, Anexo II, do Regulamento Interno do CARF (RICARF), aprovado pela Portaria MF nº 343, de 9 de junho de 2015. Dessa forma, adota-se neste relatório o relatado no acórdão paradigma. Trata-se de Recurso Voluntário, interposto em face de acórdão de primeira instância que julgou improcedente Manifestação de Inconformidade, cujo objeto era a reforma do Despacho Decisório exarado pela Unidade de Origem, que acolhera em parte o Pedido de Ressarcimento/Compensação apresentado pelo Contribuinte. O pedido é referente a crédito de COFINS não cumulativa, vinculado às receitas do Mercado Externo do 1º trimestre 2012, no valor de R$ 426.774,04, bem como da Declaração Eletrônica de Compensação - Dcomp nº 16682.40062.250512.1.3.09-2893, vinculada ao mencionado PER. Os fundamentos do Despacho Decisório da Unidade de Origem e os argumentos da Manifestação de Inconformidade estão resumidos no relatório do acórdão recorrido. Na sua ementa estão sumariados os fundamentos da decisão, detalhados no voto: (1) A mera arguição de direito, desacompanhada de provas baseadas na escrituração contábil/fiscal do contribuinte, não é suficiente para demonstrar a ocorrência dos fatos alegados na impugnação; (2) Inexistindo o direito creditório informado no PER/DCOMP, é de se indeferir o crédito pleiteado e não homologar as compensações declaradas. Irresignada com o deslinde desfavorável após o julgamento de primeira instância, o Contribuinte interpôs Recurso Voluntário, por meio do qual basicamente reitera as razões de sua Manifestação de Inconformidade. Alega, em síntese, que: a. observa-se do Acórdão recorrido que a própria administração reconhece que a empresa faz jus ao crédito postulado e que o direito creditório seria “constituído invariavelmente por intermédio das inúmeras obrigações acessórias regularmente impostas pela administração tributária e idealizadas com o escopo de viabilizar a atividade fiscalizatória”; b. no caso concreto, a obrigação acessória prescrita na legislação tributária teria sido “satisfatoriamente cumprida mediante o preenchimento do Demonstrativo de Apuração de Contribuições Sociais (DACON), que por sua vez, refletem as informações constantes na escrituração contábil da pessoa jurídica” e “embora o aludido documento encontre-se instruindo o presente recurso, haveria de ser despicienda a sua apresentação nos autos, haja vista se tratar de informações fiscais à disposição do agente da administração tributária, e bastante para o reconhecimento do direito creditório”; c. o art. 28 do Decreto nº 7.574/2011 prescreve em seu art. 28 que cabe ao interessado a prova dos fatos que tenha alegado, sem prejuízo do dever atribuído ao órgão competente para a instrução do processo e, “inobstante o encargo probatório do contribuinte na demonstração do crédito postulado, é inolvidável o dever funcional do agente da administração, de promover a averiguação da efetividade do direito, sobretudo a delimitação do que exatamente deseja ver provado, já que, Fl. 411DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 do Acórdão n.º 3401-010.457 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10945.900467/2016-11 reitera-se, o crédito encontra-se suficiente demonstrado nas obrigações acessórias”; d. merece reforma também argumentação do Acórdão recorrido no que diz respeito ao descumprimento de requisito formal do preenchimento do PER/DCOMP relativo à solicitação do credito em discussão, vez que a “orientação presente no manual em análise induz severamente o contribuinte a erro”, uma vez que, “se a importação efetuada é de fato vinculada às exportações promovidas pela recorrente, é injustificável que, para fins de ressarcimento, o crédito dela decorrente deva ser informado como se vinculado ao mercado interno, em contradição à própria classificação adotada pela administração tributária”; e. a falta de reconhecimento do crédito “contraria a prática adotada pela própria administração tributária, que em ocasiões pretéritas, reconheceu o direito creditório na integralidade em favor da recorrente, o que atrai a necessidade de observância do disposto no art. 146, do CTN”; f. restou evidenciado o direito creditório lastreado na ficha 06B dos DACON transmitidos pela empresa, anexos ao presente recurso e à disposição da própria administração tributária, mas “a egrégia DRJ de origem limitou-se tecer críticas desconstrutivas ao instrumento de defesa, sem delimitar precisamente o que deve ser provado” e “a prova do direito creditório se constitui nas obrigações tributárias de caráter acessório existentes, especialmente a DACON”; e g. “na hipótese de deixar de ser reconhecido o direito creditório sustentado no capítulo anterior, pugna-se pela conversão do julgamento em diligência, para assegurar à recorrente o direito de comprovar a existência do crédito postulado”. À vista do exposto, com esses argumentos, requer “dignem-se Vossas Senhorias em conhecer e prover integralmente este recurso voluntário para reconhecer a contrariedade do acórdão recorrido com o ordenamento vigente e determinar a sua reforma para reconhecer o direito creditório postulado em sua integralidade”. É o Relatório. Voto Tratando-se de julgamento submetido à sistemática de recursos repetitivos na forma do Regimento Interno deste Conselho, reproduz-se o voto consignado no acórdão paradigma como razões de decidir: Admissibilidade do recurso O Recurso é tempestivo e atende aos demais pressupostos de admissibilidade, de sorte que dele se pode tomar conhecimento. Não há arguição de preliminares. Análise do mérito Fl. 412DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 4 do Acórdão n.º 3401-010.457 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10945.900467/2016-11 Chega a apreciação desta Turma questionamento da recorrente contra Acórdão da DRJ/Curitiba que manteve o reconhecimento parcial de crédito da Contribuição para o PIS/PASEP não cumulativa vinculado a receitas de exportação, formalizado no PER/DCOMP n o 31173.73014.310510.1.1.08-8052, de 28/05/2010 (doc. fls. 002 a 006), e a homologação parcial da compensação declarada no PER/DCOMP n o 32484.42105.310510.1.3.08-6105, a ele vinculado. Segundo a recorrente, a autoridade administrativa teria concedido integralmente os créditos básicos relativos às aquisições no mercado interno vinculados às receitas de exportação, em conformidade com as informações constantes dos DACON dos meses do trimestre, mas não reconheceu o direito ao ressarcimento dos créditos relativos às importações vinculados às exportações. A empresa tem defendido desde o início do litígio que, no momento da entrega do pedido, possuía saldo suficiente para atendimento do pleito, que teve outros pedidos anteriores formalizado nos mesmos molde do PER/DCOMP objeto do presente processo, com homologações deferidas sem a ocorrência de glosas, além de que a Autoridade Tributária não teria glosado qualquer crédito, apenas julgado que o pedido teria sido apresentado de forma incorreta. Se extrai dos autos que o colegiado de piso considerou improcedentes as arguições trazidas em Manifestação de Inconformidade por considerá-las desacompanhadas dos elementos que comprovassem as aquisições de insumos importados utilizados nas exportações, apontando ainda a possibilidade de ocorrência de erro no preenchimento do PER/DCOMP (fls. 033 e ss. – destaques nossos): “Primeiramente, é de se dizer que a interessada, tem razão quando afirma que os créditos de PIS e Cofins relativos às aquisições de insumos vinculados às exportações podem ser objeto de ressarcimento e/ou compensação com outros tributos administrados pela Receita Federal do Brasil – RFB. Nesse sentido, a Solução de Consulta nº 70 – COSIT, de 2018, cujas ementas são reproduzidas logo a seguir. (...) Nota-se, contudo, que a interessada não trouxe ao processo quaisquer provas do direito alegado, ou seja, não realizou a comprovação do direito ao crédito que alega possuir, relativo às aquisições de insumos importados utilizados nas exportações. E, no presente caso, considerando que já houve a instauração do contencioso administrativo, o ônus da prova cabe à contribuinte, pois a legislação pátria adotou o princípio de que a prova compete ou cabe à pessoa que alega o fato constitutivo, impeditivo ou modificativo do direito. Citada interpretação pode ser depreendida da leitura do artigo 16, III, do Decreto n° 70.235/72, que regulamenta o processo administrativo fiscal no âmbito federal, e cujo rito processual deve ser adotado para a situação de fato (conforme previsão contida no § 11 do art. 74 da Lei 9.430/96, com as modificações da Lei 10.833/2003), e do artigo 333, do Código de Processo Civil, in verbis: (...) Este entendimento é corroborado pelo disposto nos art. 15 e 16 do citado decreto, acima transcritos, pois a interessada, a fim de comprovar a certeza e liquidez do crédito, deveria obrigatoriamente instruir sua manifestação de inconformidade com documentos que respaldassem suas afirmações. Cabe enfatizar, ainda, que a comprovação da existência de crédito junto à Fazenda Nacional é atribuição da contribuinte, cabendo à autoridade administrativa, por sua vez, examinar a liquidez e certeza dos créditos solicitados Fl. 413DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 5 do Acórdão n.º 3401-010.457 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10945.900467/2016-11 e autorizar, após confirmação de sua regularidade, o ressarcimento ou compensação do crédito conforme vontade expressa da contribuinte. Nesse sentido, portanto, em face da ausência de comprovação, não existe possibilidade de se reconhecer o direito creditório suscitado. (...) Consoante as instruções contidas no programa PER/Dcomp, utilizado para a solicitação do ressarcimento, abaixo reproduzidas, nota-se que os créditos em discussão (relativos às importações vinculados às exportações) deveriam ter sido informados nas fichas das contribuições (PIS e Cofins) relativas ao mercado interno, e não, como procedido pela interessada, em conjunto com os créditos relativos às Exportações. (...) Note-se que as instruções acima constam de um programa de computador (PER/Dcomp) que foi homologado pela administração tributária federal (IN RFB nº 1.002, de 2010 e instruções normativas posteriores), sendo que os julgadores das Turmas Colegiadas de Julgamento (DRJ) estão obrigados à observância da legislação tributária vigente no País, sob pena de responsabilidade funcional (art. 3º e parágrafo único do art. 142 do CTN)”. Já é pacífico no âmbito deste Conselho que a ocorrência de erro no preenchimento das declarações formuladas pelos contribuintes não é óbice para que se reconheça o direito creditório pleiteado. Tampouco se exige a retificação prévia das declarações e demonstrativos como condição para a transmissão do pedido de ressarcimento ou declaração de compensação. Não obstante, como bem observa a decisão recorrida, neste momento do contencioso, o reconhecimento do direito ao crédito pela autoridade julgadora não prescinde que as alegações estejam acompanhadas de documentos fiscais e contábeis que comprovem a origem dos valores declarados, a composição da base de cálculo dos tributos em questão e o eventual erro ou omissão que ensejou a redução do montante devido declarado ou de crédito a ressarcir. Foram essas as razões que levaram o colegiado de piso a considerar improcedente o apelo, como se extrai do voto condutor do julgado. Mesmo em sede de Recurso Voluntário, já ciente dos motivos que deram ensejo à improcedência da Manifestação de Inconformidade, limitou-se a recorrente a juntar cópia dos DACON transmitidos e a defender que: (1) transmitiu o demonstrativo referente ao período, o qual refletiria as informações constantes na escrituração contábil da pessoa jurídica, sendo bastante para o reconhecimento do direito creditório; e (2) o documento sempre esteve à disposição da Administração Tributária, sendo despicienda a sua apresentação, haja vista se tratar de informações fiscais com dever funcional do agente público de promover a averiguação da efetividade do direito. Ora, o Demonstrativo de Apuração de Contribuições Sociais (DACON) foi instituído como demonstrativo de utilização compulsória (obrigação acessória) voltado para apuração dos valores devidos da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins, bem como dos valores retidos na fonte a serem deduzidos e dos créditos a serem descontados, compensados ou ressarcidos. Nessa condição, trata-se de um demonstrativo preenchido pelo contribuinte, que pode não refletir as informações constantes de sua escrituração contábil e que não se constitui como documento hábil a comprovar o direito ao crédito nessa fase processual. Pelo princípio da verdade material, é papel do julgador, verificando estar minimamente comprovado nos autos o pleito do sujeito passivo, diligenciar de forma a buscar documentos complementares que permitam formar a sua convicção, mas de forma Fl. 414DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 6 do Acórdão n.º 3401-010.457 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10945.900467/2016-11 subsidiária à atividade probatória já desempenhada pelo interessado, o que não ocorreu no caso dos autos. Compartilho do entendimento manifestado pelo i. Conselheiro Paulo Roberto Duarte Moreira no voto condutor do Acórdão n o 3201-003.713, de que a verdade material não se efetiva como um salvo conduto a partir do qual o contribuinte aguarda pelo momento que melhor lhe convier para apresentação das provas que amparam o direito que alega ter (verbis – grifos nossos): “Iniciado então o contencioso com a manifestação de inconformidade era dever/ônus do contribuinte municiar sua defesa com os elementos de prova que suportassem as informações consignadas em sua DCTF retificadora, apresentadas em momento posterior ao procedimento de não homologação da compensação. Nada fora apresentado aos julgadores de 1ª instância, além de informações e cópias de PER/DCOMP e DCTFs, original e retificadora, com a narrativa cronológica de alegado pagamento a maior, sem esclarecer o motivo. (...) Reconhece-se na jurisprudência certo grau de atenuação dos rigores das normas processuais acerca da preclusão, isto é, afasta-se a preclusão em alguns casos excepcionais que notadamente referem-se a fatos notórios ou incontroversos, no tocante a documentos que permitem o pronto convencimento do julgador. Logo, o direito da parte à produção de provas posteriores, até o momento da decisão administrativa comporta graduação e será determinado a critério da autoridade julgadora, com fulcro em seu juízo de valor acerca da utilidade e da necessidade, bem como à percepção de que efetivamente houve um esforço na busca de comprovar o direito alegado, que é ônus daquele que objetiva a restituição, ressarcimento e/ou compensação de tributos. No caso dos autos, evidencia-se que o recorrente não se preocupou em produzir oportunamente os documentos que comprovariam suas alegações, ônus que lhe competia, segundo o sistema de distribuição da carga probatória adotado pelo Processo Administrativo Federal2, o PAF e o CPC. Quanto às alegações de que o princípio da verdade material impende a aceitação extemporânea de provas, suprimindo instância julgadora, é de se esclarecer que tal princípio destina-se à busca da verdade que está para além dos fatos alegados pelas partes, mas isto num cenário dentro do qual as partes trabalharam proativamente no sentido do cumprimento do seu ônus probandi. A verdade material não se efetiva como um salvo conduto no qual o contribuinte aguarda pelo momento que melhor lhe convier a apresentação de suas provas. O ônus processual probatório é regido por dispositivos legais e se trata de um requisito de admissibilidade dos pleitos de natureza creditório, exigindo sua evidência desde a instauração do contencioso. Destarte, não é aceitável que um pleito, onde se objetiva a restituição de um alegado crédito, seja proposto sem a devida e minuciosa demonstração e comprovação da efetiva existência do indébito e que posteriormente, também em sede de julgamento, se oportunize tais demonstração e comprovação. A busca pela verdade material não se presta a suprir a inércia do contribuinte que tenha deixado de apresentar, no momento processual apropriado, as provas necessárias à comprovação do crédito alegado. O processo administrativo fiscal, conquanto admita flexibilização na apresentação de provas, não se coaduna com a supressão de instância”. Quanto à solicitação de realização de diligência, deve saber a recorrente que a decisão sobre a realização de diligência e/ou perícia compete à respectiva autoridade julgadora a Fl. 415DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 7 do Acórdão n.º 3401-010.457 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10945.900467/2016-11 quem cabe decidir sobre a sua necessidade ou não. É cediço que a solicitação de perícia ou diligência é feita com vistas à obtenção de informações necessárias ao deslinde do feito ou à obtenção de esclarecimentos sobre elementos constantes dos autos e cabe à autoridade julgadora avaliar sua pertinência para a solução da lide. Ao revés, desnecessária sua realização se o julgador se convencer de que o constante dos autos se apresenta como necessário e suficiente ao deslinde da controvérsia, o que ocorre, a meu sentir, no caso do presente processo. Como já destacado, o ônus da prova do crédito tributário é do contribuinte (Artigo 373 do CPC). Não tendo sido produzidas nos autos provas capazes de comprovar seu pretenso direito, não cabe à autoridade suprir a deficiência probatória deixada pelo contribuinte. Nesse sentido, peço também licença para agregar aos meus os argumentos tomados do voto condutor do Acórdão n o 3401-003.096, de relatoria do i. Conselheiro Rosaldo Trevisan: "Assunto: Processo Administrativo Fiscal - Período de apuração: 31/07/2009 a 30/09/2009 VERDADE MATERIAL. INVESTIGAÇÃO. COLABORAÇÃO. A verdade material é composta pelo dever de investigação da Administração somado ao dever de colaboração por parte do particular, unidos na finalidade de propiciar a aproximação da atividade formalizadora com a realidade dos acontecimentos. PEDIDOS DE COMPENSAÇÃO/RESSARCIMENTO. ÔNUS PROBATÓRIO. DILIGÊNCIA/PERÍCIA. Nos processos derivados de pedidos de compensação/ressarcimento, a comprovação do direito creditório incumbe ao postulante, que deve carrear aos autos os elementos probatórios correspondentes. Não se presta a diligência, ou perícia, a suprir deficiência probatória, seja do contribuinte ou do fisco. (...)" (Processo n.º 11516.721501/201443. Sessão 23/02/2016. Relator Rosaldo Trevisan. Acórdão n.º 3401-003.096) No caso dos autos, como visto, o despacho decisório e a decisão de piso pautaram-se na ausência de comprovação da liquidez e certeza do crédito pleiteado. A recorrente não se desincumbiu do seu dever de trazer os necessários elementos de prova, aptos a lastrear a alegação de recolhimento indevido ou a maior e que comprovassem minimamente a existência de seu direito, de sorte que não merece acolhimento, em meu ver, o pleito de reforma da decisão de primeira instância. Diante de todo o exposto, VOTO no sentido de rejeitar o pedido de diligência e, no mérito, por negar provimento ao Recurso Voluntário. CONCLUSÃO Importa registrar que, nos autos em exame, a situação fática e jurídica encontra correspondência com a verificada na decisão paradigma, de sorte que as razões de decidir nela consignadas são aqui adotadas, não obstante os dados específicos do processo paradigma citados neste voto. Dessa forma, em razão da sistemática prevista nos §§ 1º e 2º do art. 47 do anexo II do RICARF, reproduz-se o decidido no acórdão paradigma, no sentido de negar provimento ao recurso. Fl. 416DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 8 do Acórdão n.º 3401-010.457 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10945.900467/2016-11 (documento assinado digitalmente) Ronaldo Souza Dias – Presidente Redator Fl. 417DF CARF MF Documento nato-digital

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Numero do processo: 10725.001369/2008-83
Turma: Primeira Turma Ordinária da Terceira Câmara da Segunda Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Thu Sep 15 00:00:00 UTC 2022
Data da publicação: Wed Nov 23 00:00:00 UTC 2022
Ementa: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA (IRPF) Exercício: 2006 MOLÉSTIA GRAVE. ISENÇÃO. SÚMULA CARF Nº 63. Para gozo da isenção do imposto de renda da pessoa física pelos portadores de moléstia grave, os rendimentos devem ser provenientes de aposentadoria, reforma, reserva remunerada ou pensão e a moléstia deve ser devidamente comprovada por laudo pericial emitido por serviço médico oficial da União, dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municípios.
Numero da decisão: 2301-009.888
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do Colegiado, por maioria de votos, em dar provimento ao Recurso Voluntário. Vencida a relatora, que negou provimento. Designado para redigir o voto vencedor, o conselheiro João Maurício Vital. (documento assinado digitalmente) Sheila Aires Cartaxo Gomes - Presidente (documento assinado digitalmente) Mônica Renata Mello Ferreira Stoll –Relatora (documento assinado digitalmente) João Maurício Vital –Redator Designado Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Flavia Lilian Selmer Dias, Fernanda Melo Leal, João Maurício Vital, Maurício Dalri Timm do Valle, Mônica Renata Mello Ferreira Stoll, Wesley Rocha, Thiago Buschinelli Sorrentino (suplente convocado) e Sheila Aires Cartaxo Gomes (Presidente).
Nome do relator: Mônica Renata Mello Ferreira Stoll
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ementa_s : ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA (IRPF) Exercício: 2006 MOLÉSTIA GRAVE. ISENÇÃO. SÚMULA CARF Nº 63. Para gozo da isenção do imposto de renda da pessoa física pelos portadores de moléstia grave, os rendimentos devem ser provenientes de aposentadoria, reforma, reserva remunerada ou pensão e a moléstia deve ser devidamente comprovada por laudo pericial emitido por serviço médico oficial da União, dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municípios.

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decisao_txt : Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do Colegiado, por maioria de votos, em dar provimento ao Recurso Voluntário. Vencida a relatora, que negou provimento. Designado para redigir o voto vencedor, o conselheiro João Maurício Vital. (documento assinado digitalmente) Sheila Aires Cartaxo Gomes - Presidente (documento assinado digitalmente) Mônica Renata Mello Ferreira Stoll –Relatora (documento assinado digitalmente) João Maurício Vital –Redator Designado Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Flavia Lilian Selmer Dias, Fernanda Melo Leal, João Maurício Vital, Maurício Dalri Timm do Valle, Mônica Renata Mello Ferreira Stoll, Wesley Rocha, Thiago Buschinelli Sorrentino (suplente convocado) e Sheila Aires Cartaxo Gomes (Presidente).

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ISENÇÃO. SÚMULA CARF Nº 63. Para gozo da isenção do imposto de renda da pessoa física pelos portadores de moléstia grave, os rendimentos devem ser provenientes de aposentadoria, reforma, reserva remunerada ou pensão e a moléstia deve ser devidamente comprovada por laudo pericial emitido por serviço médico oficial da União, dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municípios. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do Colegiado, por maioria de votos, em dar provimento ao Recurso Voluntário. Vencida a relatora, que negou provimento. Designado para redigir o voto vencedor, o conselheiro João Maurício Vital. (documento assinado digitalmente) Sheila Aires Cartaxo Gomes - Presidente (documento assinado digitalmente) Mônica Renata Mello Ferreira Stoll –Relatora (documento assinado digitalmente) João Maurício Vital –Redator Designado Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Flavia Lilian Selmer Dias, Fernanda Melo Leal, João Maurício Vital, Maurício Dalri Timm do Valle, Mônica Renata Mello Ferreira Stoll, Wesley Rocha, Thiago Buschinelli Sorrentino (suplente convocado) e Sheila Aires Cartaxo Gomes (Presidente). AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 72 5. 00 13 69 /2 00 8- 83 Fl. 120DF CARF MF Original Fl. 2 do Acórdão n.º 2301-009.888 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10725.001369/2008-83 Relatório Trata-se de Notificação de Lançamento (e-fls. 06/10) lavrada em nome do sujeito passivo acima identificado, decorrente de procedimento de revisão de sua Declaração de Ajuste Anual do exercício 2006 (e-fls. 35/38), no qual se apurou a Omissão de Rendimentos Recebidos de Pessoa Jurídica no valor de R$ 28.893,46 referente às fontes pagadoras Instituto de Previdência do Estado do Rio de Janeiro e Secretaria de Estado de Planejamento e Gestão. A Impugnação foi julgada Improcedente pela 2ª Turma da DRJ/RJ2 em decisão assim ementada (e-fls. 85/89): ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA - IRPF Exercício: 2006 OMISSÃO DE RENDIMENTOS. MOLÉSTIA GRAVE. A isenção para portadores de moléstia grave só poderá ser concedida quando o contribuinte preenche os dois requisitos cumulativos indispensáveis A concessão da isenção: a natureza dos valores recebidos, que devem ser proventos de aposentadoria/reforma ou pensão, e o outro que relaciona-se à existência da moléstia tipificada no texto legal. Cientificada do acórdão de primeira instância em 13/10/2011 (e-fls. 94), a interessada interpôs Recurso Voluntário em 07/11/2011 (e-fls. 95/99) contendo, em apertada síntese, os seguintes argumentos: - Sustenta que não houve omissão de rendimentos, uma vez que é portadora de Hemiplegia Esquerda, o que resultou em Paralisia Irreversível e Incapacitante, e que foi aposentada por invalidez pelo departamento de perícias médicas da Secretaria de Estado de Administração do Estado do Rio de Janeiro. - Afirma que sua condição pode ser comprovada através dos documentos juntados aos autos, emitidos pelo Instituto Nacional de Previdência Social, pelo Departamento de Perícias Médicas e por serviço médico oficial do Estado do Rio de Janeiro. A 2ª Turma Extraordinária da 2ª Seção converteu o julgamento do Recurso Voluntário em diligência através da Resolução nº 2002-000.234 para que a Unidade de Origem intimasse a recorrente a indicar o nome do estabelecimento onde a perícia foi realizada e a apresentar laudo com identificação legível do serviço médico oficial que o emitiu (e-fls. 108/111). Cientificada, a interessada não se manifestou dentro do prazo concedido (e-fls. 116). Voto Vencido Conselheira Mônica Renata Mello Ferreira Stoll - Relatora O Recurso Voluntário é tempestivo e reúne os requisitos de admissibilidade, portanto, dele tomo conhecimento. De acordo com a Notificação de Lançamento, a omissão de rendimentos em litígio foi apurada com base nas informações consignadas em DIRF pelas fontes pagadoras (e- fls. 09). Fl. 121DF CARF MF Original Fl. 3 do Acórdão n.º 2301-009.888 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10725.001369/2008-83 A contribuinte alega a isenção do imposto de renda por ser portadora de moléstia grave e junta aos autos documentos com o intuito de demonstrar que atende aos requisitos previstos na legislação de regência. Sobre o assunto, aplica-se o disposto no art. 39, XXXI e XXXIII, §4º a §6º, do Decreto 3.000/99 (Regulamento do Imposto de Renda - RIR/99), vigente à época dos fatos. Impõe-se observar, ainda, o entendimento consolidado nas Súmulas CARF nº 43 e 63, de adoção obrigatória por seus Conselheiros: Súmula CARF nº 43 Os proventos de aposentadoria, reforma ou reserva remunerada, motivadas por acidente em serviço e os percebidos por portador de moléstia profissional ou grave, ainda que contraída após a aposentadoria, reforma ou reserva remunerada, são isentos do imposto de renda. Súmula CARF n° 63 Para gozo da isenção do imposto de renda da pessoa física pelos portadores de moléstia grave, os rendimentos devem ser provenientes de aposentadoria, reforma, reserva remunerada ou pensão e a moléstia deve ser devidamente comprovada por laudo pericial emitido por serviço médico oficial da União, dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municípios. Pelo exposto, verifica-se que há dois requisitos para a concessão da isenção pleiteada: os rendimentos devem ser provenientes de aposentadoria, reforma, reserva remunerada ou pensão e a moléstia deve ser comprovada através de laudo pericial emitido por serviço médico oficial da União, dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municípios. No presente caso, a decisão de primeira instância manteve a infração apurada por concluir que não restou comprovada, através de laudo pericial emitido por serviço médico oficial, a existência de moléstia grave tipificada no texto legal. Relevante reproduzir os seguintes excertos do voto condutor (e-fls. 88/89): Ab initio, é de se informar que, de acordo com o documento de fl.42, a contribuinte é aposentada da Secretaria de Estado de Planejamento e Gestão (matricula 23861-8) desde abril de 1989. E, com relação aos rendimentos recebidos da fonte pagadora Instituto de Previdência do Estado do Rio de Janeiro, constata-se que a contribuinte é pensionista, haja vista o documento de fl. 44. Cabe acrescentar que também restou comprovado no presente processo que a Sra. Hilma Vellasco recebe aposentadoria por invalidez do Instituto Nacional do Seguro Social - INSS , conforme consta do documento acostado As fls. 60/63. Quanto ao outro requisito indispensável à concessão da isenção, é de se ressaltar que consta do documento particular de fl. 06 que a interessada é portadora de Hemiplegia E de longa data de caráter irreversível, não se revestindo o citado documento das características de laudo pericial emitido por serviço médico oficial da União, dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municípios, como determina a legislação que trata da isenção para portadores de moléstia grave. Consta também dos autos o documento de fl. 15, exarado pelo Departamento de Perícias Médicas do Estado do Rio de Janeiro, informando que de acordo com o laudo de 18/03/1985 a Sra. Hilma Vellasco foi aposentada por invalidez total, sem que seja mencionada a moléstia da qual a interessada é portadora. Em seguida, é de se destacar que a autuada trouxe à colação o documento de fl.41 estando ilegível o nome do serviço médico responsável por sua emissão. Ademais, consta informado neste documento que a contribuinte é portadora de hemiplegia esquerda, discriminada na CID 10 sob o código I 64, que corresponde a "acidente vascular cerebral, não especificado como hemorrágico ou isquêmico". Fl. 122DF CARF MF Original Fl. 4 do Acórdão n.º 2301-009.888 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10725.001369/2008-83 Note-se que nenhum dos documentos apresentados, identifica ser a contribuinte portadora de moléstia grave expressamente prevista na Lei n° 7.713/1988, em seu artigo 6°, incisos XIV e XXI, com a redação dada pela Lei n° 11.052, de 29 de dezembro de 2004 Por fim, é de se lembrar que ao ser encaminhado o processo à repartição de origem (fl.35), uma nova chance foi dada a contribuinte para a apresentação de laudo pericial oficial, o que ela não logrou fazer. Diante das exposições supra, verifica-se que a contribuinte não faz jus à isenção prevista no inciso XIV do artigo 6°, da Lei n° 7.713/1998 com a redação dada pelo artigo 47 da Lei n° 8.541/1992 e alterações introduzidas pelo artigo 30 e §§ da Lei n° 9.250/1995, por não ter comprovado, mediante a apresentação de laudo pericial oficial, ser portadora de moléstia grave. Em seu Recurso Voluntário, a interessada apresenta o mesmo laudo pericial analisado pela primeira instância (e-fls. 49, 100), permanecendo sem atendimento as exigências apontadas pelo Relator a quo. Como exposto no acórdão recorrido, o documento encontra-se com o carimbo de identificação do serviço médico ilegível e não indica a existência de doença expressamente abrangida pela legislação de regência, não sendo possível confirmar a moléstia grave para fins de isenção do imposto de renda no ano calendário em exame. Importante ressaltar que a correlação entre a identificação nominal da moléstia e a denominação utilizada pelo legislador deve ser realizada pelo profissional da área de saúde e não por este Colegiado. Há campo específico para essa finalidade no laudo pericial trazido pela recorrente, mas ele não foi preenchido pelo médico que o emitiu. Por todo o exposto, voto por conhecer do Recurso Voluntário e negar-lhe provimento. (documento assinado digitalmente) Mônica Renata Mello Ferreira Stoll Voto Vencedor Conselheiro João Maurício Vital, redator designado. Respeitosamente, divirjo da conselheira relatora quanto à valoração das provas dos autos. O contribuinte apresentou documento (e-fls. 49 e 100), denominado laudo pericial, assinado pelo médico Dirceu Gomes Machado, com indicação de número de inscrição no CRM e matrícula funcional. De fato, o carimbo do documento não está plenamente legível; porém, observa-se que foi emitido em 18/11/2009, por um centro de saúde cujo nome não está claro, mas aparentemente trata-se de serviço médico oficial, pois abaixo do quadro onde o carimbo foi aposto, consta a expressão: “carimbo de identificação do serviço médico oficial” (grifos do original). É razoável presumir que o documento foi emitido por algum serviço de saúde oficial municipal, como alegado pela recorrente. Registre-se que o acometimento da moléstia isentiva Paralisia Irreversível e Incapacitante é inconteste. Fl. 123DF CARF MF Original Fl. 5 do Acórdão n.º 2301-009.888 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10725.001369/2008-83 Dou, pois, provimento ao recurso. (documento assinado digitalmente) João Maurício Vital –Redator Designado Fl. 124DF CARF MF Original

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Numero do processo: 19515.001867/2010-91
Turma: Primeira Turma Ordinária da Segunda Câmara da Segunda Seção
Câmara: Segunda Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed Sep 14 00:00:00 UTC 2022
Data da publicação: Mon Oct 24 00:00:00 UTC 2022
Ementa: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/07/2005 a 31/07/2005 ALEGAÇÃO DE NULIDADE. AUTO DE INFRAÇÃO (AI). FORMALIDADES LEGAIS. SUBSUNÇÃO DOS FATOS À HIPÓTESE NORMATIVA. O Auto de Infração (AI) encontra-se revestido das formalidades legais, tendo sido lavrado de acordo com os dispositivos legais e normativos que disciplinam o assunto. DECADÊNCIA. SÚMULA CARF Nº 99. O prazo para lançar o tributo decai em 5 (cinco) anos a contar da ocorrência do fato gerador. Para as contribuições previdenciárias, caracteriza pagamento antecipado o recolhimento, ainda que parcial, do valor considerado como devido pelo contribuinte na competência do fato gerador a que se referir a autuação, mesmo que não tenha sido incluída, na base de cálculo deste recolhimento, parcela relativa a rubrica especificamente exigida no auto de infração. LUCROS E RESULTADOS. PAGAMENTO EM DESCONFORMIDADE COM A LEI. FATO GERADOR DE CONTRIBUIÇÃO SOCIAL PREVIDENCIÁRIA. O pagamento a título de lucros e resultados em desconformidade com a legislação deve integrar a base de cálculo para incidência de contribuições previdenciárias. PAGAMENTO DE REEMBOLSO UTILIDADE PREVISTO EM ACORDO COLETIVO DE TRABALHO SEM A COMPROVAÇÃO DO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS. INCIDÊNCIA DAS CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS. A pagamento de reembolso utilidade previsto em acordo coletivo de trabalho, para que seja isento deve ser comprovado que está em conformidade com a legislação, devendo comprovar que foram pagos à totalidade dos empregados e dirigentes ou de que está em conformidade com a legislação de regência. APLICAÇÃO DA MULTA DO ART. 35 DA LEI 8.212/1991. Com a revogação da súmula nº 119, DOU 16/08/2021, o CARF alinhou seu entendimento ao consolidado pelo STJ. Deve-se apurar a retroatividade benigna a partir da comparação do devido à época da ocorrência dos fatos com o regramento contido no atual artigo 35, da Lei 8.212/91, que fixa o percentual máximo de multa moratória em 20%, mesmo em se tratando de lançamentos de ofício.
Numero da decisão: 2201-009.614
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em acolher parcialmente a preliminar de decadência para declarar extintos os débitos lançados até a competência 05/2005, inclusive. No mérito, também por unanimidade de votos, em dar parcial provimento ao recurso voluntário para determinar a aplicação da retroatividade benigna mediante a comparação das multas previstas na antiga e na nova redação do art. 35 da Lei 8.212/91. (documento assinado digitalmente) Carlos Alberto do Amaral Azeredo - Presidente (documento assinado digitalmente) Douglas Kakazu Kushiyama - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Débora Fófano dos Santos, Douglas Kakazu Kushiyama, Francisco Nogueira Guarita, Fernando Gomes Favacho, Marco Aurélio de Oliveira Barbosa, Rodrigo Monteiro Loureiro Amorim e Carlos Alberto do Amaral Azeredo (Presidente).
Nome do relator: DOUGLAS KAKAZU KUSHIYAMA
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AUTO DE INFRAÇÃO (AI). FORMALIDADES LEGAIS. SUBSUNÇÃO DOS FATOS À HIPÓTESE NORMATIVA. O Auto de Infração (AI) encontra-se revestido das formalidades legais, tendo sido lavrado de acordo com os dispositivos legais e normativos que disciplinam o assunto. DECADÊNCIA. SÚMULA CARF Nº 99. O prazo para lançar o tributo decai em 5 (cinco) anos a contar da ocorrência do fato gerador. Para as contribuições previdenciárias, caracteriza pagamento antecipado o recolhimento, ainda que parcial, do valor considerado como devido pelo contribuinte na competência do fato gerador a que se referir a autuação, mesmo que não tenha sido incluída, na base de cálculo deste recolhimento, parcela relativa a rubrica especificamente exigida no auto de infração. LUCROS E RESULTADOS. PAGAMENTO EM DESCONFORMIDADE COM A LEI. FATO GERADOR DE CONTRIBUIÇÃO SOCIAL PREVIDENCIÁRIA. O pagamento a título de lucros e resultados em desconformidade com a legislação deve integrar a base de cálculo para incidência de contribuições previdenciárias. PAGAMENTO DE REEMBOLSO UTILIDADE PREVISTO EM ACORDO COLETIVO DE TRABALHO SEM A COMPROVAÇÃO DO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS. INCIDÊNCIA DAS CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS. A pagamento de reembolso utilidade previsto em acordo coletivo de trabalho, para que seja isento deve ser comprovado que está em conformidade com a legislação, devendo comprovar que foram pagos à totalidade dos empregados e dirigentes ou de que está em conformidade com a legislação de regência. APLICAÇÃO DA MULTA DO ART. 35 DA LEI 8.212/1991. Com a revogação da súmula nº 119, DOU 16/08/2021, o CARF alinhou seu AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 19 51 5. 00 18 67 /2 01 0- 91 Fl. 735DF CARF MF Original Fl. 2 do Acórdão n.º 2201-009.614 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.001867/2010-91 entendimento ao consolidado pelo STJ. Deve-se apurar a retroatividade benigna a partir da comparação do devido à época da ocorrência dos fatos com o regramento contido no atual artigo 35, da Lei 8.212/91, que fixa o percentual máximo de multa moratória em 20%, mesmo em se tratando de lançamentos de ofício. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em acolher parcialmente a preliminar de decadência para declarar extintos os débitos lançados até a competência 05/2005, inclusive. No mérito, também por unanimidade de votos, em dar parcial provimento ao recurso voluntário para determinar a aplicação da retroatividade benigna mediante a comparação das multas previstas na antiga e na nova redação do art. 35 da Lei 8.212/91. (documento assinado digitalmente) Carlos Alberto do Amaral Azeredo - Presidente (documento assinado digitalmente) Douglas Kakazu Kushiyama - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Débora Fófano dos Santos, Douglas Kakazu Kushiyama, Francisco Nogueira Guarita, Fernando Gomes Favacho, Marco Aurélio de Oliveira Barbosa, Rodrigo Monteiro Loureiro Amorim e Carlos Alberto do Amaral Azeredo (Presidente). Relatório Trata-se de Recurso Voluntário interposto da decisão da Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento, a qual julgou procedente o lançamento de Contribuição Social Previdenciária relacionados ao período de apuração: 01/01/2005 a 31/12/2005, acrescido de multa lançada e juros de mora. Peço vênia para transcrever o relatório produzido na decisão recorrida: DA AUTUAÇÃO Trata-se de Auto de Infração (AI) DEBCAD n° 37.214.812-3, lavrado pela fiscalização contra a empresa em epígrafe, relativo a contribuições devidas à Seguridade Social, da parte da empresa, e para o financiamento dos benefícios concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa decorrentes dos riscos ambientais do trabalho (GILRAT), incidentes sobre remunerações de segurados empregados e contribuintes individuais, não recolhidas e não declaradas em Guia de Recolhimento do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço e Informações à Previdência Social — GFIP. O montante lançado, incluindo juros e multa, é de R$ 2.440.282,07 (dois milhões, quatrocentos e quarenta mil e duzentos e oitenta e dois reais e sete centavos), abrangendo o período de 01/2005 a 12/2005, consolidado em 24/06/2010. O Relatório Fiscal, de fls. 154 a 165; assim informa sobre a auditoria fiscal realizada: Da Participação nos Resultados • Foi constatado o pagamento a segurados empregados, no exercício de 2005, de incentivos a título de Programa de Participação nos Resultados — PPR, em desconformidade com a Lei n° 10101/2000; Fl. 736DF CARF MF Original Fl. 3 do Acórdão n.º 2201-009.614 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.001867/2010-91 • Com base em suposta reestruturação da empresa, foram estipuladas cláusulas em Acordo Coletivo de Trabalho, e foram efetuados pagamentos a título de PPR a revelia dos ditames legais: excluindo parte dos trabalhadores; estipulando percentuais fixos dos salários nominais das categorias envolvidas; efetuando pagamentos acima do estipulado em desconformidade com cláusulas do próprio acordo; • No tópico "Da Legislação da Participação nos Lucros ou Resultados", item 4, está apresentada legislação que trata do pagamento de participação nos lucros e resultados; • Já o tópico "Do Pagamento do PPR em Desacordo com a Lei", item 5 e subitens, relaciona para os pagamentos a título de PPR, os aspectos em desacordo com a legislação, e que motivaram o presente lançamento de crédito: - O "Acordo Coletivo de Trabalho Programa de Participação nos Resultados Reestruturação da Empresa", celebrado entre o SINPD — Sindicato dos Trabalhadores em Processamento de Dados de Empresas de Processamento de Dados do Estado de São Paulo, Primesys Soluções Empresariais S/A, e Primesys Serviços de Tecnologia da Informação Ltda., datado de 16/02/2005, não teve a participação de uma comissão dos trabalhadores; - Abrangeu somente parte dos trabalhadores, escolhidos por uma Comissão Executiva da Empresa, através de critérios subjetivos - "Importância Tácita" - conforme a "Cláusula 3ª - Critério de elegibilidade"; - Os critérios elencados na "Cláusula 4ª - Critérios para aquisição do direito" são totalmente subjetivos, não se coadunando com o parágrafo 1º do artigo 2° da Lei n° 10101/2000; - A "Cláusula 5ª - Do valor da participação" estipulou o pagamento de um valor fixo, independentemente do comprometimento dos empregados participantes com o alcance de metas objetivas, o que não atende aos requisitos do artigo 2º da Lei n° 10101/2000, pois inexistiu negociação prévia, tampouco um Mecanismo de aferição individual ou coletivo; - Verificou-se que os valores pagos excederam os 6 salários nominais constantes da cláusula 5ª do PPR; • Deste modo, os pagamentos a título de PPR realizados pela Autuada constituem mera liberalidade, com natureza jurídica de "abono", bem diversa daquela estabelecida no artigo 7°, inciso XI, da Constituição Federal, e na Lei n° 10101/2000, compondo o salário de contribuição conforme dispõe o inciso I e o parágrafo 9°, alínea "j", do artigo 28, da Lei n° 8212/91; Do Pagamento de Reembolso Utilidades • A empresa pagou a seus empregados, durante o ano de 2005, um valor de até 7% do salário nominal, a título de Reembolso Utilidades, para pagamento de despesas particulares, inclusive pagamentos de cursos e escolas para familiares (comprovantes anexos); • Estes pagamentos corresponderam a salário de contribuição e base de contribuições previdenciárias, conforme artigo 28, inciso I, da Lei n° 8212/91; Remuneração de Diretores • A empresa também deixou de incluir nas GFIP's remunerações pagas a seus Diretores, e os pagamentos efetuados em novembro e dezembro de 2005 ao Sr. Luis Carlos Cabral — CPF 390.253.494/04, DIRF (0588); Base de Cálculo da Participação nos Resultados, Reembolso Utilidades e Remuneração de Diretores • As bases de cálculo da Participação nos Resultados e Reembolso Utilidades foram as remunerações constantes na rubrica "500 — Programa de Participação nos Resultados" da folha de pagamento (Anexo I), e na conta contábil "4212020107 — Participação nos Resultados" (Anexo II); e na rubrica "780 — Reembolso Utilidades" da folha de Fl. 737DF CARF MF Original Fl. 4 do Acórdão n.º 2201-009.614 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.001867/2010-91 pagamento (Anexo III), e na conta contábil "4213010114 — Reembolso de Utilidades" (Anexo IV), dísponibílizadas pela Auditada em Arquivos Digitais da Contabilidade e MANAD — folhas de pagamento, cujos valores e beneficiários estão discriminados no Anexo V; • Já os valores pagos a Diretores foram apurados através dos valores informados em GFIP, em confronto com os valores informados na DIRF e DIPJ e constantes na contabilidade e folhas de pagamento (Anexo VI); • O tópico "Das Alíquotas Aplicadas", item 9, relaciona todas as alíquotas aplicadas; • O crédito previdenciário foi constituído sob os códigos de levantamento "PR — Participação nos Resultados", "UT e UT1 — Reembolso Utilidades", e "CI e CI1 — Diretores não Empregados"; • Na análise das Guias da Previdência Social — GPS não foram constatados valores vinculados aos fatos geradores objeto deste lançamento fiscal; • A não declaração em GFIP motivou a lavratura do Auto de Infração n° 37.214.810-7, por descumprimento de obrigação acessória; • Não será emitido TAB — Termo de Arrolamento de Bens, em razão da somatória dos débitos não ultrapassar o limite de 30% do patrimônio da empresa; • A fiscalização foi acompanhada e atendida pelo Sr. Gilmar Ciarallo, procurador da empresa, a quem foram prestados os esclarecimentos necessários; • O item 21 relaciona os demais Autos de Infração lavrados na ação fiscal. Complementam o Relatório Fiscal, e encontram-se anexos ao Auto de Infração: Mandado de Procedimento Fical, de fl. 02; IPC - Instruções para o Contribuinte, de fls. 03 a 04; FLD — Fundamentos Legais do Débito, de fls. 05 a 06; RL — Relatório de Lançamentos, de fls. 07 a 09; DD — Discriminativo do Débito, de fls. 10 a 14; Relatório de Vínculos, de fl. 15; Termos de Início de Procedimento Fiscal, de Ciência êf de Continuação de Procedimento Fiscal, e de Intimação Fiscal, fls. 92 a 104; Termo de Encerramento do Procedimento Fiscal — TEPF, fl. 105. Também foram juntados, pela fiscalização: Estatuto Social Consolidado, fls. 16 a 27; Atas de Assembléia e de Reunião, fls. 28 a 85; Procuração, e cópias de documentos de procuradores, fls. 86 a 91; Recibo de Entrega de Arquivos Digitais, fl. 106; CD-ROM de arquivos recebidos pelo Contribuinte, fl. 107; CD-ROM de arquivos apresentados pelo Contribuinte, fl. 108; cópias de Solicitações de Reembolso de Despesas com Utilidades, fls. 109 a 140; cópia de Acordo Coletivo de Trabalho — Programa de Participação nos Resultados, fls, 141 a 153. Consta Termo de Juntada por Apensação, à fl. 168, dos processos de n°s 19515.001863/2010-11, 19515.001864/2010-57, 19515.001865/2010-00, e 19515.001866/2010-46, ao presente processo n° 19515.001867/2010-91. Da Impugnação O contribuinte foi intimado e impugnou o auto de infração, e fazendo, em síntese, através das alegações a seguir descritas. DA IMPUGNAÇÃO Tendo sido cientificada do Auto de Infração em 28/06/2010, fl. 01, a Autuada impugnou o lançamento tempestivamente, conforme despacho de fl. 563, através do instrumento de fls. 178/210, com juntada dos seguintes documentos, por cópias simples ou autenticadas: • Doc. 01: Atas de Assembléia e de Reunião, fls. 214/232; • Doc. 02: documentos de identidade do procuradores, Procuração e Substabelecimento, fls. 233/240; Fl. 738DF CARF MF Original Fl. 5 do Acórdão n.º 2201-009.614 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.001867/2010-91 • Doc. 03: Auto de Infração em tela, e Acordos Coletivos de Trabalho, fls. 241/399, e 402/561. Apresenta um breve relato sobre a autuação em epígrafe, transcrevendo trechos do Relatório Fiscal,e deduz as alegações a seguir sintetizadas: II — Necessária Contextualização Histórica Descreve o processo através do qual a Primesys foi adquirida pelo Grupo Embrapar, e informa que objetivando garantir, de um lado, o sigilo sobre as negociações relativas à futura reestruturação, e, de outro, a permanência em seu quadro daqueles empregados tácita ou operacionalmente imprescindíveis, a empresa negociou e firmou com o Sindicato dos Trabalhadores em Processamento de Dados e Empregados de Empresas de Processamento de Dados do Estado de São Paulo — SINDPD/SP 3 (três) Acordos Coletivos (descreve-os resumidamente às fls. 172/173). O 1° Acordo firmado, de caráter genérico, teve ampla divulgação entre todos os empregados; os outros 2, no entanto, tiveram divulgação restrita, somente aos efetivos e respectivos participantes, que os assinaram para conhecimento, comprometendo-se com sua não divulgação, sob o risco de perda do direito à participação. Porém, todos eles contaram com a efetiva participação do Sindicato representativo de classe. Em situações como a que passava a Impugnante, qualquer rumor que viesse a "vazar" seria suficiente para que seus funcionários passassem a se sentir ameaçados, criando-se um ambiente de desordem e competição impróprios e prejudiciais às suas atividades. Assim, um requisito teoricamente simples, como "permanecer trabalhando na Empresa até o dia 30/09/2005", naquele contexto, tornava-se mais complexo e mais imprescindível à Impugnante. Independentemente da complexidade existente no presente caso, o Agente Fiscal não tem competência para qualificar ou desqualificar critérios eleitos pelas partes envolvidas na negociação. Ao contrário, a ele cabia, somente, verificar o cumprimento dos requisitos na Lei n° 10101/2000, dentre eles a eleição de critérios claros e objetivos, não existindo qualquer impedimento legal para que "a permanência na empresa", ou qualquer outro dos critérios adotados, fossem escolhidos como parâmetro para distribuição de participação nos resultados. III — A Participação nos Lucros ou Resultados Traça um cenário histórico da participação nos lucros ou resultados, e aduz que o legislador constituinte, na intenção de garantir a melhoria da condição social do trabalhador, incluiu a PLR nos direitos constitucionalmente assegurados aos 'trabalhadores urbanos e rurais, conforme o artigo 7°, inciso XI (transcreve). Discorre ainda sobre a participação nos lucros ou resultados, e a diferença entre ela e o salário ou remuneração: enquanto o salário ou remuneração é a contraprestação devida ao trabalhador pela execução do objeto de seu contrato de trabalho, a PLR é uma parcela distribuída em razão do atingimento de metas empresariais, decorrente de um contrato celebrado entre empregador e comissão de trabalhadores ou sindicato. Assim, a PLR não integra a remuneração, sua natureza é de fomento à integração entre capital e trabalho. III.1 — PLR: Requisitos de Validade Discorre sobre o conteúdo dos artigos 1° e 2° da Lei 10101/2000, e conclui que o incentivo à produtividade deve ser considerado de forma geral, como reflexo natural da integração entre capital e trabalho, e não como um critério obrigatório a ser inserido em acordos de participação nos lucros ou resultados (o item 5.3 do Relatório Fiscal reconhece que as metas descritas na Lei n° 10101/2000 são meramente exemplificativas) Fl. 739DF CARF MF Original Fl. 6 do Acórdão n.º 2201-009.614 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.001867/2010-91 Apresenta quadro com os elementos para formalização da PLR, consoante a Lei n° 10101/2000, e discorre sobre os procedimentos de sua negociação, quais sejam, "negociação com comissão", "acordo coletivo de trabalho", e "convenção coletiva de trabalho”, destacando que no acordo coletivo exige-se a presença do sindicato representativo dos trabalhadores em substituição à comissão. " 111.2 — Remuneração vs. PLR — Contribuições Previdenciárias Transcreve os artigo 195 e 201, parágrafo 11, da Constituição Federal, e alega que, traçadas as premissas constitucionais para a instituição da obrigação tributária de recolher as contribuições à Seguridade Social, foi editada a Lei n° 8212/91. Reproduz os artigos 20, 22, e 28, da referida Lei n° 8212/91, e aduz que o nascimento da obrigação tributária, por parte da empresa, de recolher às contribuições à Seguridade Social, dá-se com o pagamento ou creditamento, ao trabalhador (empregado ou não), de salário, demais rendimentos do trabalho, ou ganhos habituais na forma de utilidades, ou ao contribuinte individual, de remuneração a qualquer título. Assim, de extrema relevância a conceituação legal dos institutos "remuneração", "salário", "rendimento do trabalho", e "ganhos habituais na forma de utilidades". Apoiado nos artigos 463, 76, 457, 458, e 3°, da Consolidação das Leis do Trabalho — CLT, conclui que para uma determinada verba venha a compor a base de cálculo das contribuições previdenciárias, deve retribuir o trabalho. Adicionalmente, no tocante a empregados e trabalhadores avulsos, a legislação prevê a incidência de contribuições previdenciárias sobre a verbas pagas com habitualidade. Transcreve jurisprudência e conclui que a ocorrência de habitualidade, para fins previdenciários, pode ser considerada quando ocorrer o recebimento de uma mesma verba, por um mesmo empregado, reiteradas vezes, de forma a constituir uma expectativa, sem esforço extra por parte do beneficiado. 111.3 — O Caso da Impugnante: Acordos Coletivos para Pagamento de PPR Novamente relata que a Impugnante, tendo em vista o contexto de reestruturação por que passava em 2005, negociou e firmou com o S1NDPD 2 acordos coletivos. A escolha pela fixação dos requisitos e metas para o pagamento de valores a título de participação nos resultados em acordo coletivo deveu-se à necessidade de manter sigilo para todos os seus funcionários e o mercado. É certo que em acordos coletivos não há que se falar na participação de comissão, os empregados são representados integralmente pelo sindicato./ Assim, não se justifica o argumento da fiscalização, pois foram cumpridos os requisitos aplicáveis aos acordos coletivos. Também não assiste razão à fiscalização no que se refere à extensão do programa (apenas uma parcela dos empregados), visto que o sindicato aceitou esta forma de redação dos acordos, entendendo que não foram feridos os interesses dos demais empregados, não considerados imprescindíveis. A Lei n° 10101/2000 não exige que a distribuição dos lucros ou resultados alcance todos os empregados. O estabelecimento de valores fixos a serem Pagos (4, 5, ou 6 salários), se cumpridos os requisitos estabelecidos, também não é causa de invalidade dos planos. Transcreve jurisprudência. Se a Impugnante, juntamente com o S1NDPD, estabeleceu como metas (i) a permanência do empregado na empresa até 30/09/2005; (ii) a colaboração irrestrita para manutenção ou melhoria dos níveis de serviços da empresa; (iii) a compensação de eventuais saídas de empregados no período; e (iv) a colaboração para manutenção dó clima de trabalho saudável, verifica-se que o estabelecimento de um montante fixo é coerente, pois estas metas são cumpridas ou não. O racional adotado para identificação dos empregados elegíveis, assim como para o estabelecimento das metas a serem cumpridas, foi apenas a sua imprescindibilidade e Fl. 740DF CARF MF Original Fl. 7 do Acórdão n.º 2201-009.614 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.001867/2010-91 suficiência à manutenção das atividade da Impugnante. Sendo eles imprescindíveis, a Impugnante se esforçou para sua permanência na empresa. Portanto, não se pode concordar com as afirmações da Fiscalização, de que os critérios de escolha dos empregados seriam subjetivos, de que os pagamentos seriam feitos independentemente do comprometimento, ou que os pagamentos se dariam por liberalidade, tendo natureza de "abono". 111.4 Injustificada Descontextualização Negocial dos Programas da Impugnante — Afastamento do Princípio da Legalidade e da Finalidade do Ato Administrativo A Fiscalização, ao interpretar um negócio jurídico fora de seu contexto, como foi demonstrado, afastou-se da finalidade da lei e do ato administrativo. A presente Autuação foi lavrada sem análise contextualizada de fatos: • Negou-se, equivocadamente, o fato de que os pagamentos observaram as regras e os limites previamente 'estabelecidos. Apesar da fiscalização afirmar que teriam sido Pagos valores superiores aos montantes fixados nos Acordos,, nenhum dos Anexos da Autuação demonstra ou corrobora tal afirmativa; • A impugnante firmou os acordos de PPR com ó sindicato da categoria, que entendeu por bem aprová-los, cenário em que se prescinde da participação de comissão de empregadas; • Tanto a escolha dos empregados elegíveis quanto as metas do plano seguiram critérios objetivos e claros. Todo o exposto serve para concluir que os fundamentos da autuação não são capazes de refutar a validade dos programas de PPR celebrados nos termos da legislação em vigor, tampouco a finalidade para a qual foram celebrados. 111.5 Indevida Desconsideração Indireta do PPR Menciona o artigo 116, parágrafo único, do CTN, transcreve jurisprudência sobre desconsideração de negócio jurídico, e afirma que, rio presente caso, houve verdadeira desconsideração sem demonstração, sequer li alegação, de simulação/dissimulação, não havendo Provas que sustentem a desconsideração do PPR, que foi validamente ajustado entre Impugnante e seus empregados, por meio do sindicato, nos termos da legislação de regência. Pelo exposto, requer o reconhecimento da nulidade do lançamento fiscal, que foi baseado, exclusivamente, em presunções. 111.6 Da Ausência de Configuração da Obrigação Tributária Apoiado nos artigos 97 e 142 do CTN, bem como em doutrina e jurisprudência, argumenta que, no caso da ausência de comprovação da materialidade da obrigação tributária, a exigência fiscal é ilegal. No presente caso, o lançamento fiscal está calcado em presunção, pois tem como único fundamento de validade a descaracterização da PPR paga pela Impugnante, não descrita ou equiparável à hipótese de incidência das contribuições previdenciárias. Diante do exposto, deve ser reconhecida, em sede de 'preliminar, o vício de ausência de comprovação da materialidade da obrigação tributária, devendo ser cancelado o lançamento. 111.7 Da Jurisprudência Aplicável ao Caso Apresenta julgados para reforçar o descabimento da autuação fiscal. Conclui que pelos motivos de fato e de direito expostos, deve, ser afastada a cobrança das contribuições previdenciárias incidentes sobre os pagamentos de PPR em epígrafe. IV — Do Pagamento de Reembolso Utilidades Transcreve a 12 Cláusula do Acordo Coletivo de ,Trabalho já mencionado, que dispunha sobre aspectos genéricos, na qual se previa o reembolso de despesas incorridas Fl. 741DF CARF MF Original Fl. 8 do Acórdão n.º 2201-009.614 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.001867/2010-91 por todos os empregados (i) na própria prestação de serviços a Impugnante (vestuário, equipamentos, deslocamento, etc.); (ii) na sua qualificação para a prestação destes serviços (educação); ou (iii) na manutenção de sua saúde, evitando-se a interrupção desta prestação (assistência médica, hospitalar, odontológica, seguro de vida, etc.) Assim, os pagamentos feitos a título de reembolso destas despesas estão abarcados pela isenção prevista nas alíneas "p", "q", "r", "s", "t", do parágrafo 9°, do artigo 28, da Lei n° 8212/91. Transcreve os dispositivos legais. Não caberia à Fiscalização, sem comprovação, descaracterizar estas hipóteses isentivas. Por exemplo, quanto ao pagamento de "cursos e escolas para familiares", correspondem às hipóteses de isenção previstas nas alíneas "s" e "t" mencionadas. V — Decadência Parcial do Crédito Tributário O presente crédito tributário, lavrado em 06/2010, foi parcialmente alcançado pela decadência, razão pela qual deverá ser reconhecida a sua extinção, relativa aos supostos fatos geradores ocorridos até 05/2005, nos termos dos artigos 150; parágrafo 4°, e 156, inciso V, do Código Tributário Nacional (CTN). Nem se alegue que a contagem 'do prazo decadencial deveria ser aquela do artigo 173, inciso I, do CTN, como pretendeu a Fiscalização ao afirmar quer "Na análise das Guias da Previdência Social — GPS apresentadas pela Fiscalizada não constatamos quaisquer valores vinculados aos fatos geradores vinculados a este lançamento fiscal"! Isto porque já foi pacificado, pela Câmara Superior de Recursos Fiscais, que, independentemente do fato do Contribuinte ter procedido — ou não — ao pagamento — total ou parcial — de tributo sujeito ao lançamento por homologação, a contagem do prazo decadencial deve observar o disposto no artigo 150, parágrafo 4°, do CTN. Transcreve julgado. A título de argumentação, caso fosse válido que somente nos casos em que o Contribuinte antecipa o pagamento de parte da contribuição seria aplicado o artigo 150, parágrafo 4°, fato é que, ao desconsiderar a natureza dos pagamentos de PPR e reembolso de despesas, a configuração de pagamento deve ser apurada em relação ao recolhimento de qualquer parcela das contribuições previdenciárias, e não apenas a incidente sobre o PPR ou o reembolso, que jamais foram considerados como tributáveis. Transcreve julgado. VI — Da Necessidade de Revisão do Valor da Multa Aplicada Ao definir qual seria a penalidade "mais benéfica" a ser aplicada à Impugnante, em respeito ao artigo 106, inciso II, "c", do CTN, o Auditor Fiscal aplicou diferentes critérios para as competências de 01 a 04 e 07 a 09/2005 (multa de mora majorada no tempo), e 05, 06, 10 a 12/2005 (multa de oficio). Entretanto, tal conclusão carece de legalidade. Transcreve trecho de julgado administrativo. Argumenta que o cálculo realizado para apuração do valor de multa mais benéfica levou em consideração os valores vinculados às obrigações principais, somando-se aos valores vinculados às obrigações acessórias. No entanto, informações relativas à obrigação acessória não tem relação com o presente caso, que trata de cobrança de contribuições previdenciárias. As multas vinculadas ao descumprimento de obrigações principais e acessórias são totalmente distintas, como entende a própria Receita Federal, visto que, caso a Impugnante efetue o recolhimento do pretenso crédito tributário exigido no auto de Infração impugnado, isto não irá gerar qualquer efeito no prosseguimento dos autos de infração que tratam da aplicação de multas punitivas por descumprimento de obrigações acessórias. Logo, o procedimento da Fiscalização é ilegal. Por amor à argumentação, caso a exigência seja julgada procedente, a multa deve ser calculada de acordo( com as antigas disposições do artigo 35 da Lei n° 8212/91, desconsiderando o valor das multasi Fl. 742DF CARF MF Original Fl. 9 do Acórdão n.º 2201-009.614 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.001867/2010-91 relacionadas a obrigações acessórias, e afastando-se a aplicação da multa isolada (que só se aplica a fatos geradores ocorridos após a MP n° 449/2008). VII - Da Ilegalidade da Majoração da Multa de Mora no Tempo Ressalta que não há motivo legal que permita que a cobrança da multa de mora aplicada seja majorada no tempo. O artigo 35 da Lei n.° 8.212/91, ao determinar a progressão do percentual da multa de mora lastreada em fatores diversos da gravidade da ilicitude (mora, prática de atos administrativos ao longo do tempo), fez com que a multa de ofício assumisse a função compensatória que é própria e exclusiva dos juros de mora, o que acaba por configurar o malfadado bis in idem. Portanto a multa de mora eventualmente devida não pode ser calculada da forma prevista no referido dispositivo legal, sob pena de ilegalidade. E nem se alegue que a aplicação do artigo 35 da Lei n.° 8.212/91 se justificaria por se tratar de ato vinculado da Administração, pois a aplicação de um princípio (no caso, o da legalidade) deve ser ponderada em relação à aplicação de princípios como o da razoabilidade e, principalmente, o da proporcionalidade. Cita julgado do /iminente Ministro Celso de Mello, na ADIn n.° 1.407-2-DF, onde se qualifica o princípio da proporcionalidade. Em outro giro, a cobrança de multa de mora progressiva no tempo (tal como prevista no artigo 35 da Lei n° 8212/91) foi revogada com a edição da MP n° 449/2008, a qual, no seu artigo 24, deu-lhe nova redação (transcreve). Transcreve ainda o artigo 61 da Lei n° 9430/96 e aduz que tais disposições, atreladas ao contido no artigo 106, inciso II, alínea "c", (do CTN, levam à conclusão de que a multa de mora aplicada neste caso não pode ser superior a 20%, sob pena de ilegalidade. VIII - Do Descabimento da Taxa SELIC Discorre sobre a criação e utilização da taxa SELIC, citando doutrinas a respeito, e afirma que a referida taxa, na forma como é calculada, jamais poderia ser utilizada como "juros moratórios", uma vez que possui natureza jurídica totalmente diferente da "mora" por parte do devedor, qual seja a remuneratória. Ressalta ainda que a taxa SELIC não foi criada e definida em lei, mas por Resoluções do CMN e do Banco Central do Brasil, o que ofende o princípio constitucional da legalidade, bem como o disposto no artigo 161, parágrafo 1°, do Código Tributário Nacional. Acresce ainda que não havendo previsão legal, deve-se aplicar os juros de 1% ao mês, conforme previsto no artigo 161, parágrafo 1°, do CTN, entendimento este acolhido pelo STJ. Portanto, considerando a inconstitucionalidade e a ilegalidade da Taxa SELIC, não há como se admitir sua utilização no presente caso, razão pela qual deve ser cancelada pela autoridade julgadora. IX - Da Ilegal Inclusão dos Diretores no Relatório de Vínculos da Autuação Quanto à inclusão dos nomes dos diretores no relatório de Vínculos que compõe o Auto de Infração, não restou configurada pelo Fisco a ocorrência de qualquer uma das hipóteses legais previstas nos artigos 134 e 135 do CTN que pudesse vir a imputar a responsabilidade tributária a tais pessoas. O que fez o Fisco foi presumir a responsabilidade solidária dessas pessoas pelo referido crédito, todavia, as relações jurídico-tributárias não se pautam por presunções, mas sim pela adequação do fato executado à norma legal vigente. Transcreve jurisprudências. Assim, não há que se falar em responsabilização solidária, sob pena de ilegalidade e conseqüente inconstitucionalidade. Nem se alegue que o fato' de a Impugnante discutir administrativamente a exigibilidade dos valores apontados como devidos configuraria infração à Lei, nos termos do artigo 135, inciso III, do CTN. Transcreve jurisprudência. Fl. 743DF CARF MF Original Fl. 10 do Acórdão n.º 2201-009.614 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.001867/2010-91 Em relação a responsabilidade solidária dos diretores prevista no artigo 13, parágrafo único da Lei n° 8.620/93, dar-se-á somente quando provado li3elo Fisco que o inadimplemento dessas obrigações ocorreu, por dolo ou culpa, sendo que tanto um como a outra jamais restaram configurados. Cita acórdão do CRPS a respeito. Ademais, nem se alegue que a relação de vínculos serviria, tão somente, para o eventual ajuizamento de execução fiscal desses valores, tendo em vista que, independentemente do meio processual utilizado pela Auditoria Fiscal para deduzir sua pretensão creditória, a cobrança de quaisquer valores em face dos diretores do Impugnante está condicionada à ocorrência das hipóteses expressamente previstas na legislação tributária em vigor, o que não ocorreu no presente caso. Portanto, apenas à Defendente deve ser imputada responsabilidade pelo pagamento do crédito em questão, caso devido. X - Dos Pedidos Diante do exposto, requer que: (i) o Auto de Infração seja julgado integralmente nulo, em virtude da ausência de comprovação da suposta obrigação tributária, bem como em virtude dos vícios incorridos na tentativa de invalidar os programas de PPR e os pagamentos realizados a título de reembolso de despesas abarcados por hipótese isentiva; (ii) caso assim não se entenda, seja o AI julgado integralmente improcedente, com a extinção do crédito tributário; (iii) caso não se entenda assim, que seja declarada a extinção parcial do crédito tributário em razão da decadência; (iv) caso assim não se entenda, seja revisto o valor da multa de mora e/ou de ofício, e seja afastada a aplicação da Taxa SELIC; (v) independentemente do acolhimento dos pedidos :acima, sejam excluídos os diretores da Impugnante do pólo passivo da autuação fiscal. Da Decisão da Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento Quando da apreciação do caso, a Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento julgou procedente a autuação, conforme ementa abaixo (e-fl. 617/619) ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/01/2005 a 31/12/2005 AUTO DE INFRAÇÃO (AI). FORMALIDADES LEGAIS. SUBSUNÇÃO DOS FATOS À HIPÓTESE NORMATIVA. O Auto de Infração (AI) encontra-se revestido das formalidades legais, tendo sido lavrado de acordo com os dispositivos legais e normativos que disciplinam o assunto, apresentando, assim, adequada motivação jurídica e fática, bem como os pressupostos de liquidez e certeza, podendo ser exigido nos termos da Lei. Constatado que os fatos descritos se amoldam à norma legal indicada, deve o Fisco proceder ao lançamento, .eis que esta é atividade vinculada e obrigatória. INEXISTÊNCIA DE PRESUNÇÃO. PRINCÍPIO DA VERDADE MATERIAL. Não se caracteriza presunção quando o lançamento das contribuições previdenciárias é feito com base nas Folhas de Pagamento, declarações, e contabilidade da empresa. Tendo sido o procedimento fiscal realizado na forma prevista na legislação de regência, não há que se falar em qualquer ofensa ao princípio da verdade material. DECADÊNCIA. INOCORRÊNCIA. Com a declaração de inconstitucionalidade do artigo 45 da Lei n.° 8.212/91, pelo Supremo Tribunal Federal (STF), por meio da Súmula Vinculante n.° 8, publicada no Diário Oficial da União em 20/06/2008, o lapso de tempo de que dispõe a fiscalização Fl. 744DF CARF MF Original Fl. 11 do Acórdão n.º 2201-009.614 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.001867/2010-91 para constituir os créditos relativos às contribuições previdenciárias será regido pelo Código Tributário Nacional (CTN - Lei n.° 5.172/66). O lançamento das contribuições relativas às competências abrangidas pelo presente Auto de Infração (AI) foi realizado no prazo qüinqüenal previsto no CTN, não havendo que se falar em decadência. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS A CARGO DA EMPRESA. OBRIGAÇÃO DO RECOLHIMENTO. A empresa é obrigada a recolher, nos prazos definidos em lei, as contribuições a seu cargo, incidentes sobre as remunerações pagas, devidas ou creditadas, a qualquer título, aos segurados empregados e contribuintes individuais a seu serviço. SALÁRIO DE CONTRIBUIÇÃO. PARCELAS INTEGRANTES. Entende-se por salário de contribuição, para o segurado empregado e contribuinte individual, a remuneração auferida em uma ou mais empresas, assim entendida a totalidade dos rendimentos pagos a qualquer título, durante o mês, destinados a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma, inclusive os ganhos habituais sob a forma de utilidades. Em relação às contribuições previdenciárias, somente as exclusões arroladas exaustivamente na legislação não integram o salário de contribuição. PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS OU RESULTADOS DA EMPRESA EM DESACORDO COM A LEGISLAÇÃO ESPECÍFICA. O pagamento a segurado empregado de participação nos lucros ou resultados da empresa, em desacordo com a lei específica, integra o salário de contribuição. ACORDO COLETIVO DE TRABALHO. INCAPACIDADE DE ALTERAR OBRIGAÇÕES DEFINIDAS EM LEI. Os Acordos Coletivos de Trabalho comprometem empregadores e empregados, não possuindo capacidade de alterar as normas legais que obrigam terceiros, ou de isentar o Contribuinte de suas obrigações definidas por Lei. ACRÉSCIMOS LEGAIS. MULTA. JUROS. ALTERAÇÃO LEGISLATIVA. RETROATIVIDADE BENIGNA. Sobre as contribuições sociais pagas com atraso incidem juros equivalentes à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SELIC - e multa de mora, de caráter irrelevável, conforme legislação vigente à época dos fatos geradores. A lei aplica-se a fato pretérito quando lhe comine penalidade menos severa que a prevista na lei vigente ao tempo da sua prática. RELATÓRIO DE VÍNCULOS. A relação apresentada no anexo "Relatório de Vínculos" não tem como escopo incluir os administradores da empresa no pólo passivo da obrigação tributária, apenas lista todas as pessoas físicas ou jurídicas ou de interesse da Administração, representantes legais ou não do sujeito passivo, indicando o tipo de vínculo, sua qualificação e período de atuação. CONSTITUCIONALIDADE. LEGALIDADE No âmbito do processo administrativo fiscal, fica vedado aos órgãos de julgamento afastar a aplicação, ou deixar de observar lei ou decreto, sob fundamento de inconstitucionalidade, cujo reconhecimento encontra-se na esfera de competência do Poder Judiciário. Impugnação Improcedente Crédito Tributário Mantido Do Recurso Voluntário Fl. 745DF CARF MF Original Fl. 12 do Acórdão n.º 2201-009.614 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.001867/2010-91 O Recorrente, devidamente intimado da decisão da DRJ em 09/05/2011 (fl. 659), apresentou o recurso voluntário de fls. 660/680, alegando em síntese: Preliminarmente, ausência de configuração da obrigação tributária – nulidade da decisão recorrida e da autuação fiscal; Direito: a) decadência; b) participação nos lucros ou resultados; c) pagamento de reembolso utilidades; e d) ilegalidade da majoração da multa de mora no tempo. Este recurso compôs lote sorteado para este relator em Sessão Pública. É o relatório do necessário. Voto Conselheiro Douglas Kakazu Kushiyama, Relator. Do Recurso Voluntário O presente Recurso Voluntário foi apresentado no prazo a que se refere o artigo 33 do Decreto n. 70.235/72 e por isso, dele conheço e passo a apreciá-lo. Preliminarmente, ausência de configuração da obrigação tributária – nulidade da decisão recorrida e da autuação fiscal De acordo com esta preliminar de nulidade, a autuação deveria ser declarada nula pois não teria sido apresentado especificamente os fundamentos legais da autuação. Ocorre que os requisitos para a lavratura de autos de infração foram preenchidos, conforme se verifica dos artigos 10 e 11 do Decreto nº 70.235/1972: Art. 10. O auto de infração será lavrado por servidor competente, no local da verificação da falta, e conterá obrigatoriamente: I - a qualificação do autuado; II - o local, a data e a hora da lavratura; III - a descrição do fato; IV - a disposição legal infringida e a penalidade aplicável; V - a determinação da exigência e a intimação para cumpri-la ou impugná-la no prazo de trinta dias; VI - a assinatura do autuante e a indicação de seu cargo ou função e o número de matrícula. Art. 11. A notificação de lançamento será expedida pelo órgão que administra o tributo e conterá obrigatoriamente: I - a qualificação do notificado; II - o valor do crédito tributário e o prazo para recolhimento ou impugnação; III - a disposição legal infringida, se for o caso; IV - a assinatura do chefe do órgão expedidor ou de outro servidor autorizado e a indicação de seu cargo ou função e o número de matrícula. Parágrafo único. Prescinde de assinatura a notificação de lançamento emitida por processo eletrônico. Além disso, estão em conformidade com o que estipula o artigo 142, do Código Tributário Nacional (CTN): Art. 142. Compete privativamente à autoridade administrativa constituir o crédito tributário pelo lançamento, assim entendido o procedimento administrativo tendente a Fl. 746DF CARF MF Original Fl. 13 do Acórdão n.º 2201-009.614 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.001867/2010-91 verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, determinar a matéria tributável, calcular o montante do tributo devido, identificar o sujeito passivo e, sendo caso, propor a aplicação da penalidade cabível. Parágrafo único. A atividade administrativa de lançamento é vinculada e obrigatória, sob pena de responsabilidade funcional. Em outros termos, verificada a existência da falta de lançamento de contribuições, é dever da administração e do agente lançar o tributo devido, sob pena de responsabilidade funcional. Apenas para fins didáticos, transcrevemos trecho do que se extrai do relatório fiscal, constante às fls. 176/187: DA PARTICIPAÇÃO NOS RESULTADOS 3. Na auditoria-fiscal realizada, foi constatado o pagamento nos exercício de 2005 de incentivos sob o título de Programa de Participação nos Resultados — PPR, em desconformidade com a Lei 10.101/2000. Com base em uma suposta reestruturação da Empresa foram estipuladas cláusulas para um Programa de Participação nos Resultados em Acordo Coletivo de Trabalho e, por conta disso a Fiscalizada efetuou o pagamentos a título do PPR no ano de 2005 a revelia dos ditames legais, excluindo parte dos trabalhadores, estipulando percentuais fixos dos salários nominais das categorias envolvidas nos referidos Acordos e Convenções, efetuando pagamentos acima do estipulado, em desconformidade com clausulas do próprio acordo, como demonstramos a seguir. DA LEGISLAÇÃO DA PARTICIPAÇÃO NOS LUCRO OU RESULTADOS 4. A Constituição Federal estabelece o princípio da participação dos trabalhadores nos Lucros ou Resultados das empresas em seu art. 7°, inciso XI: "Art. 7° São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: (omissis) XI - participação nos lucros, ou resultados, desvinculada da remuneração, e, excepcionalmente, participação na gestão da empresa, conforme definido em lei;" 4.1. Ao desvincular a Participação nos Lucros/Resultados da remuneração e atribuir garantias ao salário, é forçoso concluir que o enfoque constitucional da participação nos lucros ou resultados é a de que ela não pode ser compreendida como uma forma de substituição do salário. 4.2. A parte final do inciso XI, art. 7°, da Constituição Federal, remeteu ao legislador ordinário a determinação da forma de participação dos trabalhadores nos lucros ou resultados das empresas; sendo aquela regulamentação efetuada pela Lei n° 10.101, de 19 de dezembro de 2000, que em seu art. 2° dispõe: "Art. 2° A participação nos lucros ou resultados será objeto de negociação :entre a empresa e seus empregados, mediante um dos procedimentos a seguir descritos, escolhidos pelas partes de comum acordo: I – comissão escolhida pelas partes, integrada, também, por um representante indicado pelo sindicato da respectiva categoria; II - convenção ou acordo coletivo. § 1° Dos instrumentos decorrentes da negociação deverão constar regras claras e objetivas quanto à fixação dos direitos substantivos da participação e das regras adjetivas, inclusive mecanismos de aferição das informações pertinentes ao cumprimento do acordado, periodicidade da distribuição, período de vigência e prazos para revisão do acordo, podendo ser considerados, entre outros, os seguintes critérios e condições: Fl. 747DF CARF MF Original Fl. 14 do Acórdão n.º 2201-009.614 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.001867/2010-91 I - índices de produtividade, qualidade ou lucratividade da empresa; II- programas de metas, resultados e prazos, pactuados previamente" (grifos nosso). DO PAGAMENTO DO PPR EM DESACORDO COM A LEI 5. Assim, o dispositivo normativo regulador da matéria estabelece a necessidade de negociação entre empresa e seus empregados, com a participação do sindicato dos trabalhadores, e ainda impõe a necessidade de regras claras e objetivas, acerca dos direitos de participação dos trabalhadores. 5.1 O Acordo Coletivo de Trabalho e Programa de Participação nos Resultados Reestruturação da Empresa no exercício de 2005 celebrado entre o SINPD — Sindicato dos Trabalhadores em Processamento de dados de Empresas de processamento de dados do Estado de São Paulo, Primesys Soluções Empresariais S/A e Primesys Serviços de Tecnologia da Informação Ltda, datado em 16 de fevereiro de 2005, não teve a participação de uma comissão dos trabalhadores. Em sua Cláusula 3ª – Critério de Elegibilidade, encontramos: "O PROGRAMA previsto no presente ACORDO caracteriza-se exclusivamente como PARTICIPAÇÃO NOS RESULTADOS e abrangerá exclusivamente os empregados selecionados pela Comissão Executiva da Empresa" (grifo nosso), levando em consideração "a criticidade, conhecimentos e competência de cada empregado para atingir os objetivos do Plano de Reestruturação, bem como, o histórico de desempenho individual. Com base nesses critérios os empregados de importância Tática estão relacionados no ANEXO I. Os demais empregados que não constam desta relação não participam deste Programa de Participação nos Resultados — Reestruturação da Empresa". Já na Clausula 4ª. Critérios para aquisição do direito, ou seja, "METAS", verificamos: "A referida PARTICIPAÇÃO NOS RESULTADOS está condicionada ao atingimento dos seguintes resultados e condições: (i) O Empregado permanecer trabalhando na Empresa até o dia 30/09/2005, Colaborar irrestritamente para a manutenção ou melhoria dos níveis de serviços da Empresa, (iii) Compensar eventuais saídas de empregados e, (iv) Colaborar para a manutenção do Clima de Trabalho saudável". Na Cláusula 5ª. Do valor da participação está estipulado: "Em razão do atingimento dos resultados e condições, a Empresa pagará o valor equivalente a 6 (seis) Salários Nominais, excluídos quaisquer outros adicionais que porventura incidam sobre o Salário Nominal recebido". 5.2 Conforme o exposto acima, fica evidente que o Acordo Coletivo de Trabalho e Programa de Participação nos Resultados Reestruturação da Empresa no exercício de 2005 celebrado entre o SINPD — Sindicato dos Trabalhadores em Processamento de dados de Empresas de processamento de dados do Estado de São Paulo, Primesys Soluções Empresariais S/A e Primesys Serviços de Tecnologia da Informação Ltda, não atende o preceituado na Lei 10.101/2000 pois, além de não contar com a participação de uma comissão dos trabalhadores, como pode um Acordo Coletivo abranger apenas parte dos trabalhadores e, ainda mais, sendo os mesmos escolhidos por Comissão Executiva da Empresa (Clausula 3ª) através de critérios totalmente - subjetivos, "Importância Tática". Os critérios. elencados na Clausula 4ª que deveriam ser claros e objetivos para que se coadunassem com o paragrafo 1°. do Artigo 2° da Lei 10.101/2000, são totalmente subjetivos conforme exposto acima. Qual o empregado que não teria condições de atingir ás metas elencadas na Clausula 4ª, aqui reproduzidas: (i) O Empregado permanecer trabalhando na Empresa até o dia 30/09/2005, (ii) Colaborar irrestritamente para a manutenção ou melhoria dos níveis de serviços da Empresa, (iii) Compensar eventuais saídas de empregados e, (iv) Colaborar para a manutenção do Clima de Trabalho saudável". Então, por que a escolha por parte da Comissão Executiva da Empresa de somente alguns privilegiados? 5.3. A escolha dos empregados participantes do plano ser feita por uma comissão da empresa e, estabelecendo um valor fixo do salário nominal, estipulado na Clausula 5ª, (Seis salários nominais), a todos os empregados participantes, independente do comprometimento destes com a obtenção de metas objetivas, não atendeu os requisitos do art. 2° da Lei 10.101/2000, pois inexistiu negociação prévia, tampouco um Fl. 748DF CARF MF Original Fl. 15 do Acórdão n.º 2201-009.614 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.001867/2010-91 mecanismo de aferição individual ou coletivo, exemplificado na própria lei. (índices de produtividade, qualidade ou lucratividade, dentre outros). Verificamos que os valores pagos excederam os Seis salários nominais constantes na clausula 5a. do Plano de Participação nos Resultados. 5.4. Portanto, a autuada ao pagar a Participação nos Resultados somente aos empregados participantes, no ano de 2005, sem o devido Plano de metas para a avaliação de metas traçadas, para a avaliação de produtividade, qualidade, lucratividade ou outra forma, tornou os pagamentos realizados em mera liberalidade, com natureza jurídica de "abono", bem diversa daquela estabelecida pela Constituição Federal, art. 7°, inciso XI e na Lei n.° 10.101/2000, sendo vinculada ao salário, e por conseqüência, compondo o salário-dê-contribuição para efeito de tributação, como dispõe o inciso I e parágrafo 9°, alínea 1" . do artigo 28 da Lei 8.212/91, a seguir transcrito: "Art. 28. Entende-se por salário-de-contribuição: I - para o empregado e trabalhador avulso: a remuneração auferida em uma ou mais empresas, assim entendida a totalidade dos rendimentos pagos, devidos ou creditados a qualquer título, durante o mês, destinados a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma, inclusive as gorjetas, os ganhos habituais sob a forma de utilidades e os adiantamentos decorrentes de reajuste salarial, quer pelos serviços efetivamente prestados, quer pelo tempo à disposição do empregador ou tomador de serviços, nos termos da lei ou do contrato ou, ainda, de convenção ou acordo coletivo de trabalho ou sentença normativa;" (Redação alterada pela MP n° 1.596-14, de 10/11/97, convertida na Lei n° 9.528, de 10/12/97" ... § 9° Não integram o salário-de-contribuição para fins desta Lei, exclusivamente: ... Da participação nos lucros ou resultados da empresa, quando paga ou creditada de acordo com a lei específica". DO PAGAMENTO DE REEMBOLSO UTILIDADES 6. A Empresa pagou a seu empregados durante todo o ano de 2005, a título de Reembolso Utilidades, um valor de até 7% do Salário Nominal, para pagamento de despesas particulares inclusive com pagamentos de cursos e escolas para familiares, por mera liberalidade, sendo assim, salário de contribuição e base de contribuições previdenciárias. Portanto, estamos efetuando o levantamento neste Auto de Infração a Rubrica 780— Reembolso Utilidades (comprovantes anexos). 6.1. Conforme dispõe o inciso I e parágrafo 9°, alínea "j" do artigo 28 da Lei 8.212/91, que transcrevemos novamente: "Art. 28. Entende-se por salário-de-contribuição: I - para o empregado e trabalhador avulso: a remuneração auferida em uma ou mais empresas, assim entendida a totalidade dos rendimentos pagos, devidos ou creditados a qualquer título, durante o mês, destinados a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma, inclusive as gorjetas, os ganhos habituais sob a forma de utilidades (grifo nosso) e os adiantamentos decorrentes de reajuste salarial, quer pelos serviços efetivamente prestados, quer pelo tempo à disposição do empregador ou tomador de serviços, nos termos da lei ou do contrato ou, ainda, de convenção ou acordo coletivo de trabalho ou sentença normativa;" (Redação alterada pela MP n° 1.596-14, de 10/11/97, convertida na Lei n° 9.528, de 10/12/97" Em outros termos, estão demonstradas as hipóteses de incidência das contribuições previdenciárias incidentes nos presentes autos. Por outro lado, não há que se falar em nulidade seja do auto de infração ou da decisão recorrida, com fundamento no disposto no artigo 31 e 59, do Decreto n° 70.235/1972: Fl. 749DF CARF MF Original Fl. 16 do Acórdão n.º 2201-009.614 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.001867/2010-91 Art. 31. A decisão conterá relatório resumido do processo, fundamentos legais, conclusão e ordem de intimação, devendo referir-se, expressamente, a todos os autos de infração e notificações de lançamento objeto do processo, bem como às razões de defesa suscitadas pelo impugnante contra todas as exigências. (Redação dada pela Lei nº 8.748, de 1993) .... Art. 59. São nulos: I - os atos e termos lavrados por pessoa incompetente; II - os despachos e decisões proferidos por autoridade incompetente ou com preterição do direito de defesa. § 1º A nulidade de qualquer ato só prejudica os posteriores que dele diretamente dependam ou sejam conseqüência. § 2º Na declaração de nulidade, a autoridade dirá os atos alcançados, e determinará as providências necessárias ao prosseguimento ou solução do processo. § 3º Quando puder decidir do mérito a favor do sujeito passivo a quem aproveitaria a declaração de nulidade, a autoridade julgadora não a pronunciará nem mandará repetir o ato ou suprir-lhe a falta. (Redação dada pela Lei nº 8.748, de 1993) No caso, não há sequer a indicação precisa da causa de nulidade que se pretende e no caso em questão, resta claro que não há que se falar que houve algum ato até o presente momento, com preterição do direito de defesa. Portanto, não prospera a preliminar de nulidade. Decadência A recorrente alega decadência parcial do crédito tributário, uma vez que estão sendo discutidos valores decorrentes de contribuições sociais previdenciárias com relação às competências de 01/01/2005 a 31/12/2005, sendo que a recorrente foi intimada em 28/06/2010 – ciência conforme consta à fl. 2. De acordo com as alegações do recorrente do Recorrente, o art. 150, § 4° do CTN, determina o direito de lançamento do tributo decai em 05 (cinco) anos a contar da ocorrência do fato gerador e por isso, janeiro a maio 2005, encontram-se abrangidos pela decadência. Inicialmente, para verificar a aplicabilidade do instituto da decadência previsto no CTN é preciso verificar o dies a quo do prazo decadencial de 5 (cinco) anos aplicável ao caso: se é o estabelecido pelo art. 150, §4º ou pelo art. 173, I, ambos do CTN. O Superior Tribunal de Justiça – STJ, em 12 de agosto de 2009, julgou o Recurso Especial nº 973.733SC (2007/01769940), com acórdão submetido ao regime do art. 543C do antigo CPC e da Resolução STJ 08/2008 (regime dos recursos repetitivos), da relatoria do Ministro Luiz Fux, assim ementado: “PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ARTIGO 543C, DO CPC. TRIBUTÁRIO. TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. INEXISTÊNCIA DE PAGAMENTO ANTECIPADO. DECADÊNCIA DO DIREITO DE O FISCO CONSTITUIR O CRÉDITO TRIBUTÁRIO. TERMO INICIAL .ARTIGO 173, I, DO CTN. APLICAÇÃO CUMULATIVA DOS PRAZOS PREVISTOS NOS ARTIGOS 150, § 4º, e 173, do CTN. IMPOSSIBILIDADE. Fl. 750DF CARF MF Original http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L8748.htm#art1 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L8748.htm#art1 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L8748.htm#art1 Fl. 17 do Acórdão n.º 2201-009.614 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.001867/2010-91 1. O prazo decadencial qüinqüenal para o Fisco constituir o crédito tributário (lançamento de ofício) conta-se do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado, nos casos em que a lei não prevê o pagamento antecipado da exação ou quando, a despeito da previsão legal, o mesmo inocorre, sem a constatação de dolo, fraude ou simulação do contribuinte, inexistindo declaração prévia do débito (Precedentes da Primeira Seção: REsp 766.050/PR, Rel. Ministro Luiz Fux, julgado em 28.11.2007, DJ 25.02.2008; AgRg nos EREsp 216.758/SP, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, julgado em 22.03.2006, DJ 10.04.2006; e EREsp 276.142/SP, Rel. Ministro Luiz Fux, julgado em 13.12.2004, DJ 28.02.2005). 2. É que a decadência ou caducidade, no âmbito do Direito Tributário, importa no perecimento do direito potestativo de o Fisco constituir o crédito tributário pelo lançamento, e, consoante doutrina abalizada, encontra-se regulada por cinco regras jurídicas gerais e abstratas, entre as quais figura a regra da decadência do direito de lançar nos casos de tributos sujeitos ao lançamento de ofício, ou nos casos dos tributos sujeitos ao lançamento por homologação em que o contribuinte não efetua o pagamento antecipado (Eurico Marcos Diniz de Santi, "Decadência e Prescrição no Direito Tributário", 3ª ed., Max Limonad, São Paulo, 2004, págs. 163/210). 3. O dies a quo do prazo qüinqüenal da aludida regra decadencial rege-se pelo disposto no artigo 173, I, do CTN, sendo certo que o "primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado" corresponde, iniludivelmente, ao primeiro dia do exercício seguinte à ocorrência do fato imponível, ainda que se trate de tributos sujeitos a lançamento por homologação, revelando-se inadmissível a aplicação cumulativa/concorrente dos prazos previstos nos artigos 150, § 4º, e 173, do Codex Tributário, ante a configuração de desarrazoado prazo decadencial decenal Alberto Xavier, "Do Lançamento no Direito Tributário Brasileiro", 3ª ed., Ed. Forense, Rio de Janeiro, 2005, págs. 91/104; Luciano Amaro, "Direito Tributário Brasileiro", 10ª ed., Ed. Saraiva, 2004, págs. 396/400; e Eurico Marcos Diniz de Santi, "Decadência e Prescrição no Direito Tributário", 3ª ed., Max Limonad, São Paulo, 2004, págs. 183/199). 5. In casu, consoante assente na origem: (i) cuida-se de tributo sujeito a lançamento por homologação; (ii) a obrigação ex lege de pagamento antecipado das contribuições previdenciárias não restou adimplida pelo contribuinte, no que concerne aos fatos imponíveis ocorridos no período de janeiro de 1991 a dezembro de 1994; e (iii) a constituição dos créditos tributários respectivos deu- se em 26.03.2001. 6. Destarte, revelam-se caducos os créditos tributários executados, tendo em vista o decurso do prazo decadencial qüinqüenal para que o Fisco efetuasse o lançamento de ofício substitutivo. 7. Recurso especial desprovido. Acórdão submetido ao regime do artigo 543C, do CPC, e da Resolução STJ 08/2008.” Em outros termos, sempre que o contribuinte efetue o pagamento antecipado, o prazo decadencial se encerra depois de transcorridos 5 (cinco) anos do fato gerador, conforme regra do art. 150, § 4º, CTN. Na falta de pagamento antecipado ou nas hipóteses de dolo, fraude ou simulação, o lustro decadencial para constituir o crédito tributário é contado do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado, nos termos do art. 173, I, CTN. Fl. 751DF CARF MF Original Fl. 18 do Acórdão n.º 2201-009.614 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.001867/2010-91 Como se verifica do trecho da decisão acima transcrita, o julgamento ocorreu sob a sistemática do art. 543-C do antigo CPC, a decisão acima deve ser observada por este CARF, nos termos do art. 61, §2º, do Regimento Interno do CARF (aprovado pela Portaria MF nº 343, de 09 de junho de 2015): § 2º As decisões definitivas de mérito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal e pelo Superior Tribunal de Justiça em matéria infraconstitucional, na sistemática dos arts. 543B e 543C da Lei nº 5.869, de 1973, ou dos arts. 1.036 a 1.041 da Lei nº 13.105, de 2015 Código de Processo Civil, deverão ser reproduzidas pelos conselheiros no julgamento dos recursos no âmbito do CARF. No caso em questão, não há a ocorrência de dolo, fraude ou simulação, mas também não há pagamento antecipado e por isso, aplica-se o disposto no art. 173, I, CTN. Para fins de interpretação do presente caso, adotarei o enunciado da Súmula CARF nº 99, tendo em vista que é possível verificar que houve pagamento de imposto (fl. 724 e seguintes): Súmula CARF nº 99 Para fins de aplicação da regra decadencial prevista no art. 150, § 4°, do CTN, para as contribuições previdenciárias, caracteriza pagamento antecipado o recolhimento, ainda que parcial, do valor considerado como devido pelo contribuinte na competência do fato gerador a que se referir a autuação, mesmo que não tenha sido incluída, na base de cálculo deste recolhimento, parcela relativa a rubrica especificamente exigida no auto de infração. Sendo assim, deve ser reconhecida a decadência de janeiro a maio de 2005, tendo em vista que a recorrente foi notificada do presente lançamento no dia 28/06/2010 (fl. 2), portanto, fora do prazo de 5 (cinco) anos. Participação nos lucros ou resultados A recorrente alega que não incide a Contribuição Previdenciária sobre o pagamento de Participação nos Lucros e Resultados, que tem previsão constitucional, no artigo 7°, XI: Constituição Federal de 1988 Art. 7° São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: (...) XI – participação nos lucros, ou resultados, desvinculada da remuneração, e, excepcionalmente, participação na gestão da empresa, conforme definido em lei; Entretanto, não assiste razão, uma vez que, para fazer jus à isenção quanto a este pagamento, deveria cumprir à risca o que determina a Lei nº 10.101/2000. Vejamos o que dispõe a Lei nº 10.101/2000: Art.1º Esta Lei regula a participação dos trabalhadores nos lucros ou resultados da empresa como instrumento de integração entre o capital e o trabalho e como incentivo à produtividade, nos termos do art. 7º, inciso XI, da Constituição. Art. 2 o A participação nos lucros ou resultados será objeto de negociação entre a empresa e seus empregados, mediante um dos procedimentos a seguir descritos, escolhidos pelas partes de comum acordo: Fl. 752DF CARF MF Original Fl. 19 do Acórdão n.º 2201-009.614 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.001867/2010-91 I - comissão paritária escolhida pelas partes, integrada, também, por um representante indicado pelo sindicato da respectiva categoria; (Redação dada pela Lei nº 12.832, de 2013) (Produção de efeito) II - convenção ou acordo coletivo. § 1 o Dos instrumentos decorrentes da negociação deverão constar regras claras e objetivas quanto à fixação dos direitos substantivos da participação e das regras adjetivas, inclusive mecanismos de aferição das informações pertinentes ao cumprimento do acordado, periodicidade da distribuição, período de vigência e prazos para revisão do acordo, podendo ser considerados, entre outros, os seguintes critérios e condições: I - índices de produtividade, qualidade ou lucratividade da empresa; II - programas de metas, resultados e prazos, pactuados previamente. § 2 o O instrumento de acordo celebrado será arquivado na entidade sindical dos trabalhadores. Também há previsão na Lei nº 8.212/91 e normas regulamentadoras abaixo elencadas: LEI Nº 8.212 DE 1991: “Art. 28. Entende-se por salário-de-contribuição: I - para o empregado e trabalhador avulso: a remuneração auferida em uma ou mais empresas, assim entendida a totalidade dos rendimentos pagos, devidos ou creditados a qualquer título, durante o mês, destinados a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma, inclusive as gorjetas, os ganhos habituais sob a forma de utilidades e os adiantamentos decorrentes de reajuste salarial, quer pelos serviços efetivamente prestados, quer pelo tempo à disposição do empregador ou tomador de serviços nos termos da lei ou do contrato ou, ainda, de convenção ou acordo coletivo de trabalho ou sentença normativa; (Redação dada pela Lei n” 9.528, de 10/12/97 (...) § 9° Não integram o salário-de-contribuição para os fins desta Lei, exclusivamente: (Redação dada pela Lei n” 9.528, de 10/12/97) (...) j) a participação nos lucros ou resultados da empresa, quando paga ou creditada de acordo com lei especifica. " DECRETO Nº 3.048 DE 1999: “Art. 214. Entende-se por salário-de-contribuição: I - para o empregado e o trabalhador avulso: a remuneração auferida em uma ou mais empresas, assim entendida a totalidade dos rendimentos pagos, devidos ou creditados a qualquer titulo, durante o mês, destinados a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma, inclusive as gorjetas, os ganhos habituais sob a forma de utilidades e os adiantamentos decorrentes de reajuste salarial, quer pelos serviços efetivamente prestados, quer pelo tempo à disposição do empregador ou tomador de serviços, nos termos da lei ou do contrato ou, ainda, de convenção ou acordo coletivo de trabalho ou sentença normativa; (...) § 9º Não integram o salário-de-contribuição, exclusivamente: (...) X - a participação do empregado nos lucros ou resultados da empresa, quando paga ou creditado de acordo com lei especifica;” Fl. 753DF CARF MF Original http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2011-2014/2013/Lei/L12832.htm#art1 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2011-2014/2013/Lei/L12832.htm#art1 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2011-2014/2013/Lei/L12832.htm#art3 Fl. 20 do Acórdão n.º 2201-009.614 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.001867/2010-91 INSTRUÇÃO NORMATIVA MPS/SRP Nº 3, DE 14 DE JULHO DE 2005 – DOU de 15/07/2005: “Art. 69. Entende-se por salário de contribuição: I - para os segurados empregado e trabalhador avulso, a remuneração auferida em uma ou mais empresas, assim entendida a totalidade dos rendimentos que lhe são pagos, devidos ou creditados a qualquer título, durante o mês, destinados a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma, inclusive as gorjetas, os ganhos habituais sob a forma de utilidades e os adiantamentos decorrentes de reajuste salarial, quer pelos serviços efetivamente prestados, quer pelo tempo a disposição do empregador ou tomador de serviços, nos termos da lei ou do contrato ou, ainda, de convenção ou de acordo coletivo de trabalho ou de sentença normativa, observado o disposto no inciso I do § 1º e §§2°e 3”do art. 68;” “Art. 71. As bases de cálculo das contribuições sociais previdenciárias da empresa e do equiparado são as seguintes: 1 - o total das remunerações pagas, devidas ou creditadas, a qualquer título, durante o mês, aos segurados empregados e trabalhadores avulsos que lhe prestam serviços, destinadas a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma, inclusive as gorjeias, os ganhos habituais sob a forma de utilidades e os adiantamentos decorrentes de reajuste salarial, quer pelos serviços efetivamente prestados, quer pelo tempo à disposição do empregador, nos termos da lei ou do contrato ou, ainda, de convenção ou de acordo coletivo de trabalho ou de sentença normativa; " “Art 72. Não integram a base de cálculo para incidência de contribuições: (...) XI - a participação do empregado nos lucros ou resultados da empresa, quando paga ou creditada de acordo com lei especifica;” Analisando-se o Acordo coletivo de trabalho, o AFR autuante concluiu em seu relatório fiscal – fls. 176/187: DO PAGAMENTO DO PPR EM DESACORDO COM A LEI 5. Assim, o dispositivo normativo regulador da matéria estabelece a necessidade de negociação entre empresa e seus empregados, com a participação do sindicato dos trabalhadores, e ainda impõe a necessidade de regras claras e objetivas, acerca dos direitos de participação dos trabalhadores. 5.1 O Acordo Coletivo de Trabalho e Programa de Participação nos Resultados Reestruturação da Empresa no exercício de 2005 celebrado entre o SINPD — Sindicato dos Trabalhadores em Processamento de dados de Empresas de processamento de dados do Estado de São Paulo, Primesys Soluções Empresariais S/A e Primesys Serviços de Tecnologia da Informação Ltda, datado em 16 de fevereiro de 2005, não teve a participação de uma comissão dos trabalhadores. Em sua Cláusula 3ª – Critério de Elegibilidade, encontramos: "O PROGRAMA previsto no presente ACORDO caracteriza-se exclusivamente como PARTICIPAÇÃO NOS RESULTADOS e abrangerá exclusivamente os empregados selecionados pela Comissão Executiva da Empresa" (grifo nosso), levando em consideração "a criticidade, conhecimentos e competência de cada empregado para atingir os objetivos do Plano de Reestruturação, bem como, o histórico de desempenho individual. Com base nesses critérios os empregados de importância Tática estão relacionados no ANEXO I. Os demais empregados que não constam desta relação não participam deste Programa de Participação nos Resultados — Reestruturação da Empresa". Já na Clausula 4ª. Critérios para aquisição do direito, ou seja, "METAS", verificamos: "A referida PARTICIPAÇÃO NOS RESULTADOS está condicionada ao atingimento dos seguintes resultados e condições: (i) O Empregado permanecer trabalhando na Empresa até o dia 30/09/2005, Colaborar irrestritamente para a manutenção ou melhoria dos níveis de serviços da Empresa, (iii) Compensar eventuais saídas de empregados e, (iv) Colaborar para a manutenção do Clima de Trabalho saudável". Na Cláusula 5ª. Do Fl. 754DF CARF MF Original Fl. 21 do Acórdão n.º 2201-009.614 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.001867/2010-91 valor da participação está estipulado: "Em razão do atingimento dos resultados e condições, a Empresa pagará o valor equivalente a 6 (seis) Salarios Nominais, excluídos quaisquer outros adicionais que porventura incidam sobre o Salário Nominal recebido". 5.2 Conforme o exposto acima, fica evidente que o Acordo Coletivo de Trabalho e Programa de Participação nos Resultados Reestruturação da Empresa no exercício de 2005 celebrado entre o SINPD — Sindicato dos Trabalhadores em Processamento de dados de Empresas de processamento de dados do Estado de São Paulo, Primesys Soluções Empresariais S/A e Primesys Serviços de Tecnologia da Informação Ltda, não atende o preceituado na Lei 10.101/2000 pois, além de não contar com a participação de uma comissão dos trabalhadores , como pode um Acordo Coletivo abranger apenas parte dos trabalhadores e, ainda mais, sendo os mesmos escolhidos por Comissão Executiva da Empresa (Clausula 3ª) através de critérios totalmente - subjetivos, "Importância Tática". Os critérios. elencados na Clausula 4ª que deveriam ser claros e objetivos para que se coadunassem com o paragrafo 1°. do Artigo 2° da Lei 10.101/2000, são totalmente subjetivos conforme exposto acima. Qual o empregado que não teria condições de atingir ás metas elencadas na Clausula 4ª, aqui reproduzidas: (i) O Empregado permanecer trabalhando na Empresa até o dia 30/09/2005, (ii) Colaborar irrestritamente para a manutenção ou melhoria dos níveis de serviços da Empresa, (iii) Compensar eventuais saídas de empregados e, (iv) Colaborar para a manutenção do Clima de Trabalho saudável". Então, por que a escolha por parte da Comissão Executiva da Empresa de somente alguns privilegiados? 5.3. A escolha dos empregados participantes do plano ser feita por uma comissão da empresa e, estabelecendo um valor fixo do salário nominal, estipulado na Clausula 5ª, (Seis salários nominais), a todos os empregados participantes, independente do comprometimento destes com a obtenção de metas objetivas, não atendeu os requisitos do art. 2° da Lei 10.101/2000, pois inexistiu negociação prévia, tampouco um mecanismo de aferição individual ou coletivo, exemplificado na própria lei. (índices de produtividade, qualidade ou lucratividade, dentre outros). Verificamos que os valores pagos excederam os Seis salários nominais constantes na clausula 5a. do Plano de Participação nos Resultados. 5.4. Portanto, a autuada ao pagar a Participação nos Resultados somente aos empregados participantes, no ano de 2005, sem o devido Plano de metas para a avaliação de metas traçadas, para a avaliação de produtividade, qualidade, lucratividade ou outra forma, tornou os pagamentos realizados em mera liberalidade, com natureza jurídica de "abono", bem diversa daquela estabelecida pela Constituição Federal, art. 7°, inciso XI e na Lei n.° 10.101/2000, sendo vinculada ao salário, e por conseqüência, compondo o salário-dê-contribuição para efeito de tributação, como dispõe o inciso I e parágrafo 9°, alínea 1" . do artigo 28 da Lei 8.212/91, a seguir transcrito: "Art. 28. Entende-se por salário-de-contribuição: I - para o empregado e trabalhador avulso: a remuneração auferida em uma ou mais empresas, assim entendida a totalidade dos rendimentos pagos, devidos ou creditados a qualquer título, durante o mês, destinados a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma, inclusive as gorjetas, os ganhos habituais sob a forma de utilidades e os adiantamentos decorrentes de reajuste salarial, quer pelos serviços efetivamente prestados, quer pelo tempo à disposição do empregador ou tomador de serviços, nos termos da lei ou do contrato ou, ainda, de convenção ou acordo coletivo de trabalho ou sentença normativa;" (Redação alterada pela MP n° 1.596-14, de 10/11/97, convertida na Lei n° 9.528, de 10/12/97" ... § 9° Não integram o salário-de-contribuição para fins desta Lei, exclusivamente: ... j) a participação nos lucros ou resultados da empresa, quando paga ou creditada de acordo com a lei específica". Fl. 755DF CARF MF Original Fl. 22 do Acórdão n.º 2201-009.614 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.001867/2010-91 Conforme constou do relatório fiscal, a mencionada convenção coletiva não cumpriu com os requisitos da legislação, quais sejam: - ser um instrumento de integração entre capital e trabalho; - servir como incentivo à produtividade; - ter regras claras e objetivas, podendo ser considerados como critérios e condições: a) índices de produtividade, qualidade ou lucratividade, b) programa de metas, resultados e prazos previamente pactuados; c) não constitui base para qualquer encargo trabalhista ou previdenciário; e d) a periodicidade do pagamento não poderá ser inferior a um semestre. Deveriam ter metas que servissem como incentivo à produtividade que se espera de um Plano de Participação nos Lucros ou Resultados e não há como crer que o fato de simplesmente se manter na empresa até determinado período (30/09/2005) cumpriria a este requisito. Ao analisar os demais requisitos não há como se extrair o preenchimento dos requisitos, como se extrai dos Acordos Coletivos de Trabalho (fls. 329/338 e fls. 340/350): Cláusula 4a - Critérios para aquisição do direito A referida PARTICIPAÇÃO NOS RESULTADOS está condicionada ao atingimento dos seguintes resultados e condições: (i) O Empregado permanecer trabalhando na Empresa até o dia 30/09/2005, (ii) Colaborar irrestritamente para a manutenção ou melhoria dos níveis de serviços da Empresa, (iii) Compensar eventuais saídas de empregados e (iv) Colaborar para a manutenção do Clima de Trabalho saudável. Apesar da explicação apresentada pela Recorrente em seu recurso, de que a empresa estaria passando por um processo de reestruturação não justifica a elaboração de um Plano de Participação nos Resultados em que há previsão de indenização em caso de desligamento do Empregado antes do prazo avençado e que mesmo assim, fará jus ao pagamento, agora, com caráter indenizatório (cláusula 7ª), ou seja, o funcionário que for demitido, sem justa causa, e que não seja mais importante ao plano de reestruturação, mesmo assim, terá direito de receber o valor combinado. Neste sentido já decidiu a 2ª CSRF: Numero do processo: 15504.726134/2013-83 Turma: 2ª TURMA/CÂMARA SUPERIOR REC. FISCAIS Câmara: 2ª SEÇÃO Seção: Câmara Superior de Recursos Fiscais Data da sessão: Tue Dec 14 00:00:00 UTC 2021 Data da publicação: Tue Feb 01 00:00:00 UTC 2022 Ementa: ASSUNTO: OUTROS TRIBUTOS OU CONTRIBUIÇÕES Período de apuração: 01/01/2008 a 31/12/2008 PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. RECURSO ESPECIAL. PRESSUPOSTOS. CONHECIMENTO. UTILIDADE. Não se conhece de matéria que, embora suscitada no Recurso Especial, o seu julgamento não revela utilidade no caso concreto. Tratando-se de PLR, considerando-se descumprido um dos pressupostos previstos na Lei nº 10.101, de 2000, torna-se despicienda a apreciação acerca do cumprimento dos demais pressupostos. PLR. PARCELA FIXA. REGRAS CLARAS E OBJETIVAS. MECANISMOS DE AFERIÇÃO. AUSÊNCIA. CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS. INCIDÊNCIA. O acordo que prevê o pagamento da Participação nos Lucros e Resultados (PLR) em valor fixo não Fl. 756DF CARF MF Original Fl. 23 do Acórdão n.º 2201-009.614 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.001867/2010-91 atende às disposições legais, uma vez que viola a exigência de regras claras e objetivas, bem como de mecanismos de aferição dos critérios e condições necessários à obtenção do direito ao recebimento da verba. Numero da decisão: 9202-010.257 Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer parcialmente do Recurso Especial, apenas quanto à primeira matéria, deixando de conhecer da segunda matéria por perda de objeto, e, no mérito, na parte conhecida, em negar-lhe provimento. (assinado digitalmente) Maria Helena Cotta Cardozo - Presidente em Exercício e Relatora Participaram do presente julgamento os Conselheiros Mário Pereira de Pinho Filho, Ana Cecília Lustosa da Cruz, Pedro Paulo Pereira Barbosa, João Victor Ribeiro Aldinucci, Mauricio Nogueira Righetti, Marcelo Milton da Silva Risso, Rita Eliza Reis da Costa Bacchieri e Maria Helena Cotta Cardozo (Presidente em Exercício). Mais especificamente, transcrevemos trecho do voto que trata deste ponto: Registre-se que o Recurso Especial da Contribuinte limitou-se a abordar a possibilidade genérica de o julgador avaliar as regras pactuadas entre empresa e sindicato dos empregados, sem apresentar paradigma específico para o fundamento principal que levou o Colegiado recorrido a manter a exigência, que foi o fato de os pagamentos serem fixos, ou em valor mínimo e máximo. Confira-se o que consta do acórdão recorrido: Isto posto, tomando-se como exemplo o Acordo coletivo que se encontra à fls. 918/919, tem-se que "em decorrência dos resultados alcançados, a ArcelorMittal Brasil concederá a todos os empregados operacionais no mês de novembro de 2007 a Participação nos Lucros e Resultados no valor de..." A partir desse texto pergunta-se: foi efetivamente estabelecido um critério para pagamento de PLR? Qual era o resultado esperado e qual foi o obtido segundo o critério estabelecido? Como aferir a correção do cálculo realizado a partir dessa previsão? A resposta é que não se estabeleceu qualquer critério e a referência a resultados obtidos não passe de retórica, sem qualquer efeito prático. No acordo de fls. 928 e ss, vê-se que foi estabelecido em valor mínimo de R$ 5.100,00 e um valor máximo de R$ 5.495,00. Se o desempenho da empresa ficar abaixo de determinado patamar, será pago o valor mínimo, se acima, o valor máximo. Parece-me que há neste acordo regras para pagamento do PLR, mas só no que diz respeito à diferença entre valor mínimo e máximo, porque o mínimo será pago em qualquer circunstância. Algo semelhante ocorre com o acordo de fls. 934 e ss., em que o valor mínimo será pago caso seja atingido percentual inferior a 100% (cem por cento) da meta e o máximo caso esse percentual seja superior. Ou seja, em qualquer hipótese, o mínimo será pago, o que evidencia que não há sobre ele qualquer àlea ou eventualidade. Quando o pagamento não está sujeito a qualquer variável que não a passagem do tempo e a continuidade da relação de emprego, não há critério efetivamente fixado. Ou seja, as regras claras e objetivas exigidas pela norma de regência não existem como afirmou a fiscalização. Com base nisso, nego provimento ao recurso voluntário no que diz respeito à inclusão, na base de cálculo das contribuições previdenciárias, dos pagamentos feitos a título de PLR nos períodos em que não reconhecida a decadência. Assim, ainda que a CSRF não tenha sido instada, por meio dos pressupostos recursais, a manifestar-se sobre o critério específico aplicado pela Contribuinte no pagamento da PLR, a análise desse critério só vem a corroborar a pertinência da revisão, pela Autoridade Fiscal, dos acordos de PLR firmados. Ademais, deve restar demonstrado Fl. 757DF CARF MF Original Fl. 24 do Acórdão n.º 2201-009.614 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.001867/2010-91 que a avaliação acerca das regras da PLR, promovida pelo Colegiado recorrido, não foi, em absoluto, subjetiva. Muito pelo contrário, foi calcada na lógica e objetividade necessárias à conclusão de que descumpriam os ditames legais, deles fazendo tábula rasa. Nesse passo, registre-se que, uma vez que a verba em tela, no presente caso, é paga em valor fixo, ou estabelecendo-se valores mínimo e máximo, perde sentido o estabelecimento de mecanismos de aferição, e sem estes a regra do § 1º, do art. 2º, da Lei nº 10.101, de 2000 tornar-se-ia letra morta, o que não pode ser admitido. Destarte, conclui-se que o pagamento da PLR, conforme levado a cabo pela Contribuinte desatende às disposições contidas na Lei nº 10.101, de 2000, já que não se logra alcançar a finalidade da norma, que é servir "como instrumento de integração entre o capital e o trabalho e como incentivo à produtividade", de sorte que deve-se efetivamente negar provimento a esta matéria. Uma vez descumprido esse pressuposto, os pagamentos relativos à PLR em tela devem integrar o salário-de-contribuinte, de sorte que a discussão da segunda matéria – possibilidade de fechamento do acordo coletivo após o início do exercício referente ao pagamento da PLR – perde a utilidade, portanto esse tema não deve ser conhecido. Sendo assim, não há que se falar em preenchimento dos requisitos da Lei nº 10.101/2000, de modo que não procedem as alegações da Recorrente quanto a este ponto. Pagamento de reembolso utilidades De acordo com a Recorrente, o pagamento do reembolso utilidades foi pago em conformidade com o Acordo Coletivo de Trabalho, constante às fls. 294/328, mais especificamente na cláusula 12ª: 12ª REEMBOLSO DE DESPESAS COM UTILIDADES Adicionalmente aos Benefícios já praticados pela Empresa, o empregado terá direito a efetuar, mensalmente, o reembolso de despesas com utilidades; abaixo especificadas, até o limite de 7% (sete) por cento do Salário Nominal. Este reembolso não tem natureza salarial e nem deriva da prestação de serviços, conforme lei 9.528/97 e 10.243/01 (artigo 458 parágrafo 2º, Da CLT). Poderão ser reembolsadas as seguintes utilidades: • Vestuário, equipamentos e outros acessórios fornecidos aos empregados e utilizados no local de trabalho, para a prestação de serviços; • Educação, em estabelecimento de ensino próprio ou de terceiros compreendendo valores relativos a matrículas, mensalidades anuidade, livros e material didático; • Transporte destinado ao deslocamento para o trabalho e retomo, em percurso servido ou não por transporte público, inclusive reembolso de Km quando o empregado utilizar veículo próprio para o deslocamento ao trabalho; • Assistência médica, hospitalar e odontológica, prestada diretamente ou mediante seguro-saúde; • Seguro de vida e de acidentes pessoais; • Previdência privada Parágrafo 1°. A empresa fixará procedimento interno próprio para viabilizar o cumprimento desta cláusula e divulgará aos seus empregados. Parágrafo 2°. A empresa poderá, a qualquer tempo, incorporar este reembolso ao salário de seus empregados, podendo fazê-lo de forma individual ou coletiva. Após a incorporação cessará o direito a este reembolso. Parágrafo 3°. Será permitido que o empregado impossibilitado de solicitar o reembolso no mês, faça-o no mês seguinte, acumulando assim com a solicitação de reembolso do Fl. 758DF CARF MF Original Fl. 25 do Acórdão n.º 2201-009.614 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.001867/2010-91 próprio mês. Decorrido este prazo de tolerância o empregado perde o direito de reembolso daquele mês. Apesar da cláusula 12ª do Acordo Coletivo de Trabalho, os pagamentos referentes aos reembolsos utilidades, deveriam preencher os requisitos legais previstos no artigo 28 da Lei n° 8.212/1991: "Art. 28. Entende-se por salário-de-contribuição: (...) § 9° Não integram o salário-de-contribuição para os fins desta Lei, exclusivamente: (...) p) o valor das contribuições efetivamente pago pela pessoa jurídica relativo a programa de previdência complementar, aberto ou fechado, desde que disponível à totalidade de seus empregados e dirigentes, observados, no que couber, os arts. 9° e 468 da CLT; q) o valor relativo à assistência prestada por serviço médico ou odontológico, próprio da empresa ou por ela conveniado, inclusive o reembolso de despesas com medicamentos, óculos, aparelhos ortopédicos, despesas médico-hospitalares e outras similares, desde que a cobertura abranja a totalidade dos empregados e dirigentes da empresa; r) o valor correspondente a vestuários, equipamentos e outros acessórios fornecidos ao empregado e utilizados no local do trabalho para prestação dos respectivos serviços; s) o ressarcimento de despesas pelo uso de veículo do empregado e o reembolso creche pago em conformidade com a legislação trabalhista, observado o limite máximo de seis anos de idade, quando devidamente comprovadas as despesas realizadas; t) o valor relativo a plano educacional que vise à educação básica, nos termos do art. 21 da Lei n° 9.394, de 20 de dezembro de 1996, e a cursos de capacitação e qualificação profissionais vinculados às atividades desenvolvidas pela empresa, desde que não seja utilizado em substituição de parcela salarial e que todos os empregados e dirigentes tenham acesso ao mesmo;" Entretanto, não prosperam as alegações da Recorrente, uma vez que deveria comprovar o preenchimento dos requisitos legais, conforme constou da decisão recorrida, com a qual concordo e me utilizo como razão de decidir, no seguinte excerto: Ao contrário do que alega a Impugnante, no tocante aos pagamentos relativos a Reembolso Utilidades objeto desta autuação, Levantamentos UT e UT1, não se aplicam as alíneas "p", "q", "r", "s", e "t" do citado parágrafo 9°, como segue: Alínea "p" — Programa de Previdência Complementar Não houve prova, até o momento, de que a empresa efetuou pagamentos relativos a programa de previdência complementar disponível à totalidade de seus empregados e dirigentes; Alínea "q" — Assistência Médica ou Odontológica A empresa não comprovou até o momento, que forneceu valores relativos à assistência médica ou odontológica, com cobertura que abranja a totalidade dos empregados e dirigentes; Alínea "r" — Valor Correspondente a Vestuários, Equipamentos, e Outros Acessórios, Utilizados no Local de Trabalho Não houve prova, até o momento, de que a empresa efetuou pagamentos relativos a vestuários, equipamentos, e outros acessórios, utilizados no local de trabalho para prestação dos respectivos serviços; Fl. 759DF CARF MF Original Fl. 26 do Acórdão n.º 2201-009.614 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.001867/2010-91 Alínea "s" — Ressarcimento de Despesas por Uso de Veículo do Empregado, e Reembolso Creche A empresa não fez prova até o momento, que forneceu valores relativos à ressarcimento de despesas por uso de veículo do empregado, e reembolso creche pago em conformidade com a legislação trabalhista, com as despesas devidamente comprovadas; Alínea "t" — Educação A empresa não logrou comprovar, até este momento, que efetuou pagamentos relativos a plano educacional de educação básica, nos termos do artigo 21 da Lei n° 9394/96, ou a que correspondam a cursos de capacitação e qualificação profissionais, vinculados às atividade desenvolvidas na empresa, e aos quais todos os empregados e dirigentes têm acesso. Portanto, dos dispositivos legais supramencionados, depreende-se que os valores pagos aos segurados empregados a título de Reembolso Utilidade, apurados na rubrica 780 da Folha de Pagamento e na conta contábil 4213010114, não estão compreendidos entre as exclusões legais previstas no parágrafo 9° do artigo 28 da Lei n° 8.212/91, integrando, portanto, o salário de contribuição para fins de custeio da Seguridade Social. Trata-se, na verdade, de remuneração indireta aos segurados empregados, que têm uma vantagem econômica, e, portanto, passível de incidência das contribuições devidas à Seguridade Social. Com relação ao argumento de que os pagamentos estão previstos na cláusula 12 do Acordo Coletivo de Trabalho geral (juntado pela Defendente às fls. 269/286), cabe lembrar, novamente, que os termos dos referidos Acordos somente obrigam as partes, respeitado o direito de terceiros, mas obviamente não têm força de se contrapor às disposições legais que tratam da incidência de contribuição previdenciária. Cabe ressaltar que a atividade da autoridade administrativa encontra-se vinculada, no caso, aos dispositivos legais retro mencionados, não possuindo esta autoridade competência para declarar indevidas contribuições previstas na legislação previdenciária, cujo recolhimento a empresa está obrigada por norma vigente. E por se tratar de questão de prova, invocamos o disposto no artigo 16 do Decreto n° 70235/72: Art. 16. A impugnação mencionará: (...) III - os motivos de fato e de direito em que se fundamenta, os pontos de discordância e as razões e provas que possuir; (Redação dada pela Lei nº 8.748, de 1993) (...) § 4º A prova documental será apresentada na impugnação, precluindo o direito de o impugnante fazê-lo em outro momento processual, a menos que: (Redação dada pela Lei nº 9.532, de 1997) (Produção de efeito) a) fique demonstrada a impossibilidade de sua apresentação oportuna, por motivo de força maior; (Redação dada pela Lei nº 9.532, de 1997) (Produção de efeito) b) refira-se a fato ou a direito superveniente; (Redação dada pela Lei nº 9.532, de 1997) (Produção de efeito) c) destine-se a contrapor fatos ou razões posteriormente trazidas aos autos. (Redação dada pela Lei nº 9.532, de 1997) (Produção de efeito) No mesmo sentido é o disposto no Código de Processo Civil (CPC), artigo 373: Art. 373. O ônus da prova incumbe: I - ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito; Fl. 760DF CARF MF Original http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L8748.htm#art1 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L9532.htm#art67 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L9532.htm#art67 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L9532.htm#art81ii http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L9532.htm#art67 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L9532.htm#art81ii http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L9532.htm#art67 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L9532.htm#art67 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L9532.htm#art81ii http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L9532.htm#art67 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L9532.htm#art67 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L9532.htm#art81ii Fl. 27 do Acórdão n.º 2201-009.614 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.001867/2010-91 II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor. Sendo assim, não há o que prover quanto a este ponto. Ilegalidade da majoração da multa de mora no tempo. Cabe observar a retroatividade benigna, prevista no art. 106, II, alínea “c”, do CTN. Feita a comparação com a multa prevista na MP nº 449/2008 (Lei 11.941/2009), a Autoridade Fiscal demonstra quadro comparativo em tabela. Por outro lado, deve ser dado provimento quanto a este pleito da Recorrente. Quanto à aplicação da retroatividade benigna para que se aplique à Recorrente o disposto no art. 32-A, II da Lei nº 8.212/91, com a redação que foi dada pela Lei nº 11.941/2009, seguimos o entendimento exarado pelo Ilustre Presidente desta 1ª Turma Ordinária, Carlos Alberto do Amaral Azeredo, que foi relator do Processo n° 16327.721425/2012-55, acórdão n° 2201-008.973, julgado nesta mesma data, 09 de agosto de 2021, em que concordo com suas razões e me utilizo como razão de decidir: (...) No mais, é possível constatar que o cerne da questão se restringe à possibilidade de aplicação cumulativa da multa de oficio com a penalidade pelo descumprimento de obrigação acessória. Além disso, deve-se avaliar se a penalidade nova prevista no art. 32-A da Lei 8.212/91 1 , tem a mesma natureza da penalidade exigida nos autos, com vistas à sua aplicação retroativa por se apresentar mais benéfica ao contribuinte. De início cumpre trazer à balha quadro comparativo da legislação que rege a matéria, com as alterações das Lei n° 9.528/1997, 9.876/99 e 11.941/09: LEGISLAÇÃO ANTERIOR LEGISLAÇÃO NOVA Lei 8.212/91: Art. 32. A empresa é também obrigada a: (...) IV - informar mensalmente ao Instituto Nacional do Seguro Social-INSS, por intermédio de documento a ser definido em regulamento, dados relacionados aos fatos geradores de contribuição previdenciária e outras informações de interesse do INSS. (...) § 4º A não apresentação do documento previsto no inciso IV, independentemente do recolhimento da contribuição, sujeitará o infrator à pena administrativa correspondente a multa variável equivalente a um multiplicador sobre o valor mínimo previsto no art. 92, em função do número de segurados, conforme quadro abaixo: § 5º A apresentação do documento com dados não correspondentes aos fatos geradores Lei 8.212/91: Art. 32. A empresa é também obrigada a: (...) IV – declarar à Secretaria da Receita Federal do Brasil e ao Conselho Curador do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço – FGTS, na forma, prazo e condições estabelecidos por esses órgãos, dados relacionados a fatos geradores, base de cálculo e valores devidos da contribuição previdenciária e outras informações de interesse do INSS ou do Conselho Curador do FGTS; Art. 32-A. O contribuinte que deixar de apresentar a declaração de que trata o inciso IV do caput do art. 32 desta Lei no prazo fixado ou que a apresentar com incorreções ou omissões será intimado a apresentá-la ou a prestar esclarecimentos e sujeitar-se-á às seguintes multas: 1 Art. 32-A. O contribuinte que deixar de apresentar a declaração de que trata o inciso IV do caput do art. 32 desta Lei no prazo fixado ou que a apresentar com incorreções ou omissões será intimado a apresentá-la ou a prestar esclarecimentos e sujeitar-se-á às seguintes multas: I – de R$ 20,00 (vinte reais) para cada grupo de 10 (dez) informações incorretas ou omitidas; e II – de 2% (dois por cento) ao mês-calendário ou fração, incidentes sobre o montante das contribuições informadas, ainda que integralmente pagas, no caso de falta de entrega da declaração ou entrega após o prazo, limitada a 20% (vinte por cento), observado o disposto no § 3o deste artigo. Fl. 761DF CARF MF Original Fl. 28 do Acórdão n.º 2201-009.614 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.001867/2010-91 sujeitará o infrator à pena administrativa correspondente à multa de cem por cento do valor devido relativo à contribuição não declarada, limitada aos valores previstos no parágrafo anterior. (Redação dada pela Lei nº 9.528, de 10.12.97). I – de R$ 20,00 (vinte reais) para cada grupo de 10 (dez) informações incorretas ou omitidas; e II – de 2% (dois por cento) ao mês-calendário ou fração, incidentes sobre o montante das contribuições informadas, ainda que integralmente pagas, no caso de falta de entrega da declaração ou entrega após o prazo, limitada a 20% (vinte por cento), observado o disposto no § 3o deste artigo. (Redação dada pela Lei nº 11.941, de 2009). Lei 8.212/91: Art. 35. Sobre as contribuições sociais em atraso, arrecadadas pelo INSS, incidirá multa de mora, que não poderá ser relevada, nos seguintes termos: (...) II - para pagamento de créditos incluídos em notificação fiscal de lançamento: a) vinte e quatro por cento, em até quinze dias do recebimento da notificação;; b) trinta por cento, após o décimo quinto dia do recebimento da notificação;; c) quarenta por cento, após apresentação de recurso desde que antecedido de defesa, sendo ambos tempestivos, até quinze dias da ciência da decisão do Conselho de Recursos da Previdência Social – CRPS; d) cinqüenta por cento, após o décimo quinto dia da ciência da decisão do Conselho de Recursos da Previdência Social - CRPS, enquanto não inscrito em Dívida Ativa;; III - para pagamento do crédito inscrito em Dívida Ativa: a) sessenta por cento, quando não tenha sido objeto de parcelamento;; b) setenta por cento, se houve parcelamento; c) oitenta por cento, após o ajuizamento da execução fiscal, mesmo que o devedor ainda não tenha sido citado, se o crédito não foi objeto de parcelamento; d) cem por cento, após o ajuizamento da execução fiscal, mesmo que o devedor ainda não tenha sido citado, se o crédito foi objeto de parcelamento. (Redação dada pela Lei nº 9.876, de 1999). Lei 8.212/91: Art. 35. Os débitos com a União decorrentes das contribuições sociais previstas nas alíneas a, b e c do parágrafo único do art. 11 desta Lei, das contribuições instituídas a título de substituição e das contribuições devidas a terceiros, assim entendidas outras entidades e fundos, não pagos nos prazos previstos em legislação, serão acrescidos de multa de mora e juros de mora, nos termos do art. 61 da Lei nº 9.430, de 27 de dezembro de 1996. (...) Art. 35-A. Nos casos de lançamento de ofício relativos às contribuições referidas no art. 35 desta Lei, aplica-se o disposto no art. 44 da Lei no 9.430, de 27 de dezembro de 1996. (Redação dada pela Lei nº 11.941, de 2009). Lei 9.430: Art. 44. Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes multas: I - de 75% (setenta e cinco por cento) sobre a totalidade ou diferença de imposto ou contribuição nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, de falta de declaração e nos de declaração inexata; (...) Art. 61. Os débitos para com a União, decorrentes de tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal, cujos fatos geradores ocorrerem a partir de 1º de janeiro de 1997, não pagos nos prazos previstos na legislação específica, serão acrescidos de multa de mora, calculada à taxa de trinta e três centésimos por cento, por dia de atraso. § 1º A multa de que trata este artigo será calculada a partir do primeiro dia subseqüente ao do vencimento do prazo previsto para o pagamento do tributo ou da contribuição até o dia em que ocorrer o seu pagamento. § 2º O percentual de multa a ser aplicado fica limitado a vinte por cento. § 3º Sobre os débitos a que se refere este artigo incidirão juros de mora calculados à taxa a que se refere o § 3º do art. 5º, a partir do primeiro dia do mês subsequente ao vencimento do prazo até o mês anterior ao do pagamento e de um por cento no mês de Fl. 762DF CARF MF Original http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L9528.htm#art1 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2009/Lei/L11941.htm#art26 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L9876.htm#art1 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L9876.htm#art1 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L9430.htm#art61 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L9430.htm#art61 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L9430.htm#art44 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L9430.htm#art44 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2009/Lei/L11941.htm#art26 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l9430.htm#art5%C2%A73 Fl. 29 do Acórdão n.º 2201-009.614 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.001867/2010-91 pagamento. Diante da inovação legislativa objeto da Lei 11.941/09, em particular em razão do que dispõe o inciso II do art. 106 da Lei 5.172/66 (CTN), que trata da retroatividade da multa mais benéfica, a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional e a Receita Federal do Brasil manifestaram seu entendimento sobre a adequada aplicação das normas acima colacionadas, pontuando: Portaria Conjunta PFGN;RFB nº 14/2009 (...) Art. 3º A análise da penalidade mais benéfica, a que se refere esta Portaria, será realizada pela comparação entre a soma dos valores das multas aplicadas nos lançamentos por descumprimento de obrigação principal, conforme o art. 35 da Lei nº 8.212, de 1991, em sua redação anterior à dada pela Lei nº 11.941, de 2009, e de obrigações acessórias, conforme §§ 4º e 5º do art. 32 da Lei nº 8.212, de 1991, em sua redação anterior à dada pela Lei nº 11.941, de 2009, e da multa de ofício calculada na forma do art. 35-A da Lei nº 8.212, de 1991, acrescido pela Lei nº 11.941, de 2009. § 1º Caso as multas previstas nos §§ 4º e 5º do art. 32 da Lei nº 8.212, de 1991, em sua redação anterior à dada pela Lei nº 11.941, de 2009, tenham sido aplicadas isoladamente, sem a imposição de penalidade pecuniária pelo descumprimento de obrigação principal, deverão ser comparadas com as penalidades previstas no art. 32-A da Lei nº 8.212, de 1991, com a redação dada pela Lei nº 11.941, de 2009. § 2º A comparação na forma do caput deverá ser efetuada em relação aos processos conexos, devendo ser considerados, inclusive, os débitos pagos, os parcelados, os não- impugnados, os inscritos em Dívida Ativa da União e os ajuizados após a publicação da Medida Provisória nº 449, de 3 de dezembro de 2008. Art. 4º O valor das multas aplicadas, na forma do art. 35 da Lei nº 8.212, de 1991, em sua redação anterior à dada pela Lei nº 11.941, de 2009, sobre as contribuições devidas a terceiros, assim entendidas outras entidades e fundos, deverá ser comparado com o valor das multa de ofício previsto no art. 35-A daquela Lei, acrescido pela Lei nº 11.941, de 2009, e, caso resulte mais benéfico ao sujeito passivo, será reduzido àquele patamar. Art. 5º Na hipótese de ter havido lançamento de ofício relativo a contribuições declaradas na Guia de Recolhimento do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço e Informações à Previdência Social (GFIP), a multa aplicada limitar-se-á àquela prevista no art. 35 da Lei nº 8.212, de 1991, com a redação dada pela Lei nº 11.941, de 2009. Tais conclusões foram amplamente acolhidas no âmbito deste Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, o qual, ainda, sedimentou seu entendimento no sentido de que, embora a antiga redação dos artigos 32 e 35, da Lei nº 8.212, de 1991, não contivesse a expressão “lançamento de ofício”, o fato de as penalidades serem exigidas por meio de Auto de Infração e NFLD não deixaria dúvidas acerca da natureza material de multas de ofício de tais exações. No caso de lançamento de ofício de contribuições previdenciárias, para os fatos geradores contidos em sua vigência, entendo correta a imposição das duas penalidades previstas na legislação anterior, já que tutelam interesses jurídicos distintos, uma obrigação principal, de caráter meramente arrecadatório, e outro instrumental, acessório. Naturalmente, em razão de alinhamento pessoal à tese majoritária desta Corte acerca da natureza material de multas de ofício de tais exações, entendo, ainda, como correto o entendimento de que, para fins de aplicação da retroatividade benigna, deve-se comparar o somatório das multas anteriores com a nova multa de ofício inserida no art. 35-A da Lei 8.212/91. Por outro lado, a exigência de ofício de contribuições devidas a Terceiros, em razão de sua natureza, para os fatos geradores contidos em sua vigência, ocorre apenas com a Fl. 763DF CARF MF Original Fl. 30 do Acórdão n.º 2201-009.614 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.001867/2010-91 imputação da penalidade prevista na antiga redação do art. 35 da mesma Lei. Naturalmente, nestes casos, para fins de aplicação retroativa da norma eventualmente mais benéfica, caberia a comparação entre tal penalidades prevista anteriormente anteriores com a nova multa de ofício inserida no art. 35-A da Lei 8.212/91. Por fim, caso a exigência decorresse de aplicação de penalidade isolada por descumprimento de obrigação acessória (GFIP com dados não correspondentes), sem aplicação de penalidade pelo descumprimento de obrigação principal, a retroatividade benigna seria aferida a partir da comparação do valor apurado com base na legislação anterior e o que seria devido pela aplicação da nova norma contida no art. 32-A. No caso específico de lançamentos associados por descumprimento de obrigação principal e acessória a manifestação reiterada dos membros deste Conselho resultou na edição da Súmula Carf nº 119, cujo conteúdo transcrevo abaixo: Súmula CARF nº 119 No caso de multas por descumprimento de obrigação principal e por descumprimento de obrigação acessória pela falta de declaração em GFIP, associadas e exigidas em lançamentos de ofício referentes a fatos geradores anteriores à vigência da Medida Provisória n° 449, de 2008, convertida na Lei n° 11.941, de 2009, a retroatividade benigna deve ser aferida mediante a comparação entre a soma das penalidades pelo descumprimento das obrigações principal e acessória, aplicáveis à época dos fatos geradores, com a multa de ofício de 75%, prevista no art. 44 da Lei n° 9.430, de 1996. Contudo, tal enunciado de súmula foi cancelado, por unanimidade, em particular a partir de encaminhamento neste sentido da Conselheira Rita Eliza Reis da Costa Bacchieri, em reunião da 2ª Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais levada a termo no dia 06 de agosto de 2021, quando amparou a medida em manifestação da Procuradoria da Fazenda Nacional sobre a tema, que o incluiu em Lista de Dispensa de Contestar e Recorrer (Art.2º, V, VII e §§ 3º a 8º, da Portaria PGFN Nº 502/2016), o que se deu nos seguintes termos: A jurisprudência do STJ acolhe, de forma pacífica, a retroatividade benigna da regra do art. 35 da Lei nº 8.212, de 1991, com a redação dada pela Lei nº 11.941, de 2009, que fixa o percentual máximo de multa moratória em 20%, em relação aos lançamentos de ofício. Nessas hipóteses, a Corte afasta a aplicação do art. 35-A da Lei nº 8.212, de 1991, que prevê a multa de 75% para os casos de lançamento de ofício das contribuições previdenciárias, por considerá-la mais gravosa ao contribuinte. O art. 35- A da Lei 8.212, de 1991, incide apenas em relação aos lançamentos de ofício (rectius: fatos geradores) realizados após a vigência da referida Lei nº 11.941, de 2009, sob pena de afronta ao disposto no art. 144 do CTN. Precedentes: AgInt no REsp 1341738/SC; REsp 1585929/SP, AgInt no AREsp 941.577/SP, AgInt no REsp 1234071/PR, AgRg no REsp 1319947/SC, EDcl no AgRg no REsp 1275297/SC, REsp 1696975/SP, REsp 1648280/SP, AgRg no REsp 576.696/PR, AgRg no REsp 1216186/RS. Referência: Nota SEI nº 27/2019/CRJ/PGACET/PGFN-ME , Parecer SEI Nº 11315/2020/ME O referenciado Parecer SEI nº 11315/2020 trouxe, dentre outras, as seguintes considerações: (...) 12. Entretanto, o STJ, guardião da legislação infraconstitucional, em ambas as suas turmas de Direito Público, assentou a retroatividade benigna do art. 35 da Lei nº 8.212, de 1991, com a redação da Lei nº 11.941, de 2009, que fixa o percentual máximo de multa moratória em 20%, inclusive nas hipóteses de lançamento de ofício. 13. Na linha de raciocínio sustentada pela Corte Superior de Justiça, anteriormente à inclusão do art. 35-A pela Lei nº 11.941, de 2009, não havia previsão de multa de ofício no art. 35 da Lei nº 8.212, de 1991 (apenas de multa de mora), nem na redação primeva, Fl. 764DF CARF MF Original https://www.gov.br/pgfn/pt-br/assuntos/representacao-judicial/documentos-portaria-502/nota-sei-27-2019.pdf https://www.gov.br/pgfn/pt-br/assuntos/representacao-judicial/documentos-portaria-502/parecer-11315-2020.pdf https://www.gov.br/pgfn/pt-br/assuntos/representacao-judicial/documentos-portaria-502/parecer-11315-2020.pdf Fl. 31 do Acórdão n.º 2201-009.614 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.001867/2010-91 nem na decorrente da Lei nº 11.941, de 2009 (fruto da conversão da Medida Provisória nº 449, de 2008). Vale ressaltar que, nos termos da legislação que rege a matéria, a manifestação da PFGN acima citada não vincula a análise levada a termo por este Relator. Contudo, a despeito do entendimento pessoal deste Relator sobre o tema, estamos diante de um julgamento em segunda instância administrativa de litígio fiscal instaurado entre o contribuinte fiscalizado e a Fazenda Nacional, a qual já não mais demonstra interesse em discutir a forma de aplicação da retroatividade benigna contida na extinta Súmula 119. Assim, ainda que não vinculante, a observação de tal manifestação impõe-se como medida de bom senso, já que não parece razoável a manutenção do entendimento então vigente acerca da comparação das exações fiscais sem que haja, por parte do sujeito ativo da relação tributária, a intenção de continuar impulsionando a lide até que se veja integralmente extinto, por pagamento, eventual crédito tributário mantido. Ademais, neste caso, a manutenção da exigência evidenciaria mácula ao Princípio da Isonomia, já que restaria diferenciado o tratamento da mesma matéria entre o contribuinte que, como o recorrente, já teria sido autuado, e aqueles que estão sendo autuados nos procedimentos fiscais instaurados após a citada manifestação da PGFN. Diante deste cenário, necessário que seja avaliado o alcance da tal manifestação para fins de sua aplicação aos casos submetidos ao crivo desta Turma de julgamento. Neste sentido, considerando que a própria representação da Fazenda Nacional já se manifestou pela dispensa de apresentação de contestação, oferecimento de contrarrazões e interposição de recursos, bem como recomenda a desistência dos já interpostos, para os períodos de apuração anteriores à alteração legislativa que aqui se discute (Lei nº 11.941, de 2009), deve-se aplicar, para os casos ainda não definitivamente julgados, os termos já delineados pela jurisprudência pacífica do STJ e, assim, apurar a retroatividade benigna a partir da comparação do quantum devido à época da ocorrência dos fatos geradores com o regramento contido no atual artigo 35 da lei .8.212/91, que fixa o percentual máximo de multa moratória em 20%, mesmo em se tratando de lançamentos de ofício. Devendo-se aplicar a penalidade que alude art. 35-A da Lei nº 8.212, de 1991, que prevê a multa de, pelo menos, 75%, apenas aos fatos geradores posteriores ao início de sua vigência. Por outro lado, deve-se destacar, ainda, que na vigência da legislação anterior, havia previsão de duas penalidades, uma de mora, esta já tratada no parágrafo precedente, e outra decorrente de descumprimento de obrigação acessória, esta prevista no art. 32, inciso IV, §§ 4º e 5º, em razão da não apresentação de GFIP ou apresentação com dados não correspondentes aos fatos geradores, imposições que, a depender o caso concreto, poderiam alcançar a alíquota de 100%, sendo certo que tal penalidade não foi objeto do citado Parecer SEI 11315/2020. Como se viu, na nova legislação, que tem origem na MP 449/08, o art. 35 da lei 8.212/91 continuou a tratar de multa de mora pelo recolhimento em atraso, passando a exigir para as contribuições previdenciárias a mesma penalidade moratória prevista para os tributos fazendários (art. 61 da Lei 9.430/96). Por outro lado, a mesma MP 449 inseriu o art. 35-A na Lei 8.212/91, e, assim, da mesma forma, passou a prever, tal qual já ocorria para tributos fazendários, penalidade a ser imputada nos casos de lançamento de ofício, em percentual básico de 75% (art. 44 da Lei 9.430/96). Como a tese encampada pelo STJ é pela inexistência de multas de ofício na redação anterior do art. 35 da Lei 8.212/91, resta superado o entendimento deste Conselho Administrativo sobre a natureza de multa de ofício de tal exigência Por outro lado, não sendo aplicável aos períodos anteriores à vigência da lei 11.941/09 o preceito contido no art. 35-A, a multa pelo descumprimento da obrigação acessória relativo à apresentação da GFIP com dados não correspondentes (declaração inexata), já não pode ser considerada incluída na nova penalidade de ofício, do que emerge a necessidade de seu tratamento de forma autônoma. Fl. 765DF CARF MF Original Fl. 32 do Acórdão n.º 2201-009.614 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.001867/2010-91 Assim, considerando a mesma regra que impõe a aplicação a fatos pretéritos da lei que comina penalidade menos severa que a prevista na lei vigente ao tempo da prática da infração, conforme art. alínea “c”, inciso II do art. 106 da Lei 5.172/66 (CTN), e de rigor que haja comparação entre a multa pelo descumprimento de obrigação acessória amparada nos §§ 4º e 5º, inciso IV, do art. 32 da Lei 8.212/91, com a nova penalidade por apresentação de declaração inexata, a saber, o art. 32-A da mesma Lei. Assim, temos as seguintes situações: - os valores lançados, de ofício, a título de multa de mora, sob amparo da antiga redação do art. 35 da lei 8.212/91, incidentes sobre contribuições previdenciárias declaradas ou não em GFIP e, ainda, aquela incidente sobre valores devidos a outras entidades e fundos (terceiros), para fins de aplicação da norma mais benéfica, deverão ser comparados com o que seria devido pela nova redação dada ao mesmo art. 35 pela Lei 11.941/09; - os valores lançados, de forma isolada ou não, a título da multa por descumprimento de obrigação acessória a que alude os §§ 4º e 5º, inciso IV, do art. 32 da Lei 8.212/91, para fins de aplicação da norma mais benéfica, deverão ser comparados com o que seria devido pelo que dispõe o art. o art. 32-A da mesma Lei; Portanto, no caso em apreço, impõe-se afastar a aplicação do art. 35-A da Lei nº 8.212/91, devendo ser aplicada a retroatividade benigna a partir da comparação, de forma segregada, entre as multas de mora previstas na antiga e na nova redação do art. 35 da lei 8.212/91. Já em relação à multa por descumprimento de obrigação acessória a que alude os §§ 4º e 5º, inciso IV, do art. 32 da Lei 8.212/91, para fins de aplicação da norma mais benéfica, esta deverá ser comparada com o que seria devida a partir do art. art. 32-A da mesma Lei 8.212/91. Conclusão: Assim, tendo em vista tudo que consta nos autos, bem assim na descrição e fundamentos legais que integram o presente, voto por acolher a preliminar arguida para reconhecer extintos pela decadência todos os valores lançados até a competência 11/2007. No mérito, voto por dar provimento parcial ao recurso voluntário para determinar a aplicação da retroatividade benigna mediante a comparação entre as multas de mora previstas na antiga e na nova redação do art. 35 da lei 8.212/91 e, ainda, em relação à multa por descumprimento de obrigação acessória a que alude os §§ 4º e 5º, inciso IV, do art. 32 da Lei 8.212/91, para fins de aplicação da norma mais benéfica, esta deverá ser comparada com a que seria devida a partir do art. 32-A da mesma Lei 8.212/91. Sendo assim, deve ser acolhido este pleito da recorrente. Conclusão Diante do exposto, voto por conhecer do Recurso Voluntário e, dar-lhe parcial provimento, para reconhecer a decadência de janeiro a maio de 2005 e determinar a aplicação da retroatividade benigna mediante a comparação entre as multas de mora previstas na antiga e na nova redação do art. 35 da Lei 8.212/91. (documento assinado digitalmente) Douglas Kakazu Kushiyama Fl. 766DF CARF MF Original Fl. 33 do Acórdão n.º 2201-009.614 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.001867/2010-91 Fl. 767DF CARF MF Original

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Numero do processo: 10935.721139/2013-26
Turma: 3ª TURMA/CÂMARA SUPERIOR REC. FISCAIS
Câmara: 3ª SEÇÃO
Seção: Câmara Superior de Recursos Fiscais
Data da sessão: Wed Nov 17 00:00:00 UTC 2021
Data da publicação: Mon Mar 07 00:00:00 UTC 2022
Ementa: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP Período de apuração: 01/07/2012 a 30/09/2012 PIS-PASEP/COFINS. CONTRIBUIÇÃO NÃO-CUMULATIVA. CONCEITO DE INSUMOS. O conceito de insumos para efeitos do art. 3º, inciso II, da Lei nº 10.637/2002 e da Lei n.º 10.833/2003, deve ser interpretado com critério próprio: o da essencialidade ou relevância, devendo ser considerada a imprescindibilidade ou a importância de determinado bem ou serviço para a atividade econômica realizada pelo Contribuinte. Referido conceito foi consolidado pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ), nos autos do REsp n.º 1.221.170, julgado na sistemática dos recursos repetitivos. A NOTA SEI PGFN MF 63/18, por sua vez, ao interpretar a posição externada pelo STJ, elucidou o conceito de insumos, para fins de constituição de crédito das contribuições não- cumulativas, no sentido de que insumos seriam todos os bens e serviços que possam ser direta ou indiretamente empregados e cuja subtração resulte na impossibilidade ou inutilidade da mesma prestação do serviço ou da produção. Ou seja, itens cuja subtração ou obste a atividade da empresa ou acarrete substancial perda da qualidade do produto ou do serviço daí resultantes. PIS-PASEP/COFINS. NÃO CUMULATIVO. GASTOS COM TRANSPORTE DE INSUMOS. CUSTO DE AQUISIÇÃO DA MATÉRIA-PRIMA SUJEITA À ALÍQUOTA ZERO. DIREITO A CRÉDITO NO FRETE. POSSIBILIDADE. O artigo 3º, inciso II das Leis 10.637/2002 e 10.833/2003 garante o direito ao crédito correspondente aos insumos, mas excetua expressamente nos casos da aquisição de bens ou serviços não sujeitos ao pagamento da contribuição (inciso II, § 2º, art. 3º). Tal exceção, contudo, não invalida o direito ao crédito referente ao frete pago pelo comprador dos insumos sujeitos à alíquota zero, que compõe o custo de aquisição do produto (art. 289, §1º do RIR/99), por ausência de vedação legal. Sendo os regimes de incidência distintos, do insumo (alíquota zero) e do frete (tributável), permanece o direito ao crédito referente ao frete pago pelo comprador do insumo para produção. (Acórdão 9303-011.551 - Conselheiro Rodrigo Mineiro Fernandes) PIS-PASEP/COFINS. CREDITAMENTO. FRETE. TRANSFERÊNCIA DE PRODUTOS ACABADOS. IMPOSSIBILIDADE. Os gastos com fretes na transferência de produtos acabados da filial para a matriz e para armazenamento não geram direito a crédito das contribuições para o PIS-PASEP/COFINS na sistemática de apuração não-cumulativa, por não se configurarem como insumo da produção, visto que são realizados após o término do processo produtivo.
Numero da decisão: 9303-012.288
Decisão: Acordam os membros do colegiado por unanimidade de votos, em conhecer do Recurso Especial e, no mérito, em dar-lhe provimento parcial, nos seguintes termos: (i) por unanimidade de votos, negar provimento em relação às embalagens para transporte (pallets); (ii) pelo voto de qualidade, dar provimento em relação aos fretes pagos para transferência de produtos acabados, entre estabelecimentos e de armazenagem, vencidos os conselheiros Vanessa Marini Cecconello), Tatiana Midori Migiyama, Valcir Gassen e Érika Costa Camargos Autran, que lhe negaram provimento; (iii) por maioria de votos, negar provimento ao recurso no tocante aos fretes pagos para transferência de insumos tributados à alíquota zero ou com tributação suspensa, vencidos os conselheiros Luiz Eduardo de Oliveira Santos, Jorge Olmiro Lock Freire e Rodrigo da Costa Pôssas, que deram provimento. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido no Acórdão nº 9303-012.286, de 17 de novembro de 2021, prolatado no julgamento do processo 10935.903360/2013-09, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Rodrigo da Costa Pôssas – Presidente em exercício e Redator Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Luiz Eduardo de Oliveira Santos, Tatiana Midori Migiyama, Rodrigo Mineiro Fernandes, Valcir Gassen, Jorge Olmiro Lock Freire, Erika Costa Camargos Autran, Vanessa Marini Cecconello e Rodrigo da Costa Pôssas.
Nome do relator: RODRIGO DA COSTA POSSAS
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CONTRIBUIÇÃO NÃO-CUMULATIVA. CONCEITO DE INSUMOS. O conceito de insumos para efeitos do art. 3º, inciso II, da Lei nº 10.637/2002 e da Lei n.º 10.833/2003, deve ser interpretado com critério próprio: o da essencialidade ou relevância, devendo ser considerada a imprescindibilidade ou a importância de determinado bem ou serviço para a atividade econômica realizada pelo Contribuinte. Referido conceito foi consolidado pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ), nos autos do REsp n.º 1.221.170, julgado na sistemática dos recursos repetitivos. A NOTA SEI PGFN MF 63/18, por sua vez, ao interpretar a posição externada pelo STJ, elucidou o conceito de insumos, para fins de constituição de crédito das contribuições não- cumulativas, no sentido de que insumos seriam todos os bens e serviços que possam ser direta ou indiretamente empregados e cuja subtração resulte na impossibilidade ou inutilidade da mesma prestação do serviço ou da produção. Ou seja, itens cuja subtração ou obste a atividade da empresa ou acarrete substancial perda da qualidade do produto ou do serviço daí resultantes. PIS-PASEP/COFINS. NÃO CUMULATIVO. GASTOS COM TRANSPORTE DE INSUMOS. CUSTO DE AQUISIÇÃO DA MATÉRIA- PRIMA SUJEITA À ALÍQUOTA ZERO. DIREITO A CRÉDITO NO FRETE. POSSIBILIDADE. O artigo 3º, inciso II das Leis 10.637/2002 e 10.833/2003 garante o direito ao crédito correspondente aos insumos, mas excetua expressamente nos casos da aquisição de bens ou serviços não sujeitos ao pagamento da contribuição (inciso II, § 2º, art. 3º). Tal exceção, contudo, não invalida o direito ao crédito referente ao frete pago pelo comprador dos insumos sujeitos à alíquota zero, que compõe o custo de aquisição do produto (art. 289, §1º do RIR/99), por ausência de vedação legal. Sendo os regimes de incidência distintos, do insumo (alíquota zero) e do frete (tributável), permanece o direito ao crédito referente AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 93 5. 72 11 39 /2 01 3- 26 Fl. 776DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 do Acórdão n.º 9303-012.288 - CSRF/3ª Turma Processo nº 10935.721139/2013-26 ao frete pago pelo comprador do insumo para produção. (Acórdão 9303- 011.551 - Conselheiro Rodrigo Mineiro Fernandes) PIS-PASEP/COFINS. CREDITAMENTO. FRETE. TRANSFERÊNCIA DE PRODUTOS ACABADOS. IMPOSSIBILIDADE. Os gastos com fretes na transferência de produtos acabados da filial para a matriz e para armazenamento não geram direito a crédito das contribuições para o PIS-PASEP/COFINS na sistemática de apuração não-cumulativa, por não se configurarem como insumo da produção, visto que são realizados após o término do processo produtivo. Acordam os membros do colegiado por unanimidade de votos, em conhecer do Recurso Especial e, no mérito, em dar-lhe provimento parcial, nos seguintes termos: (i) por unanimidade de votos, negar provimento em relação às embalagens para transporte (pallets); (ii) pelo voto de qualidade, dar provimento em relação aos fretes pagos para transferência de produtos acabados, entre estabelecimentos e de armazenagem, vencidos os conselheiros Vanessa Marini Cecconello), Tatiana Midori Migiyama, Valcir Gassen e Érika Costa Camargos Autran, que lhe negaram provimento; (iii) por maioria de votos, negar provimento ao recurso no tocante aos fretes pagos para transferência de insumos tributados à alíquota zero ou com tributação suspensa, vencidos os conselheiros Luiz Eduardo de Oliveira Santos, Jorge Olmiro Lock Freire e Rodrigo da Costa Pôssas, que deram provimento. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido no Acórdão nº 9303-012.286, de 17 de novembro de 2021, prolatado no julgamento do processo 10935.903360/2013-09, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Rodrigo da Costa Pôssas – Presidente em exercício e Redator Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Luiz Eduardo de Oliveira Santos, Tatiana Midori Migiyama, Rodrigo Mineiro Fernandes, Valcir Gassen, Jorge Olmiro Lock Freire, Erika Costa Camargos Autran, Vanessa Marini Cecconello e Rodrigo da Costa Pôssas. Fl. 777DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 do Acórdão n.º 9303-012.288 - CSRF/3ª Turma Processo nº 10935.721139/2013-26 Relatório O presente julgamento submete-se à sistemática dos recursos repetitivos prevista no art. 47, §§ 1º e 2º, Anexo II, do Regulamento Interno do CARF (RICARF), aprovado pela Portaria MF nº 343, de 9 de junho de 2015. Dessa forma, adoto neste relatório o relatado no acórdão paradigma. Trata-se de recurso especial de divergência interposto pela FAZENDA NACIONAL, com fulcro no art. 67, do Anexo II, do Regimento Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (RICARF), aprovado pela Portaria MF n.º 343/2015, buscando a reforma de acórdão que deu parcial provimento ao recurso voluntário para reverter parte das glosas efetuadas pela Fiscalização ao analisar pedidos de compensação de créditos decorrentes de insumos de PIS-PASEP/COFINS não-cumulativo. O acórdão foi assim ementado: CRÉDITOS DA NÃO CUMULATIVIDADE. INSUMOS. DEFINIÇÃO. APLICAÇÃO DO ARTIGO 62 DO ANEXO II DO RICARF. O conceito de insumo deve ser aferido à luz dos critérios de essencialidade ou relevância, conforme decidido no REsp 1.221.170/PR, julgado na sistemática de recursos repetitivos, cuja decisão deve ser reproduzida no âmbito deste conselho. CRÉDITO. PRODUTOS SUJEITOS À ALÍQUOTA ZERO. IMPOSSIBILIDADE Os gastos incorridos para a aquisição de insumos tributados à alíquota ZERO não podem compor a base de cálculo para apuração dos créditos não cumulativos dessas contribuições por expressa disposição do artigo 3º, §2º, II da Lei 10.833/2003 e Lei 10.637/2003. PALLETS. CRÉDITOS. DESCONTO. POSSIBILIDADE. Os custos/despesas incorridos com pallets utilizados como embalagens enquadram-se na definição de insumos dada pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ), no julgamento do REsp nº 1.221.170/PR. Assim, os pallets como embalagem utilizados para o manuseio e transporte dos produtos acabados, por preenchidos os requisitos da essencialidade ou relevância para o processo produtivo, enseja o direito à tomada do crédito das contribuições. FRETE. INCIDÊNCIA NÃO CUMULATIVA. CUSTO DE PRODUÇÃO. Inclui-se na base de cálculo dos insumos para apuração de créditos do PIS e da Cofins não cumulativos o dispêndio com o frete pago pelo adquirente à pessoa jurídica domiciliada no País, para transportar bens adquiridos para serem utilizados como insumo na fabricação de produtos destinados à venda. FRETE. AQUISIÇÃO DE INSUMOS COM SUSPENSÃO. CREDITAMENTO. POSSIBILIDADE. Nos casos de gastos com fretes incorridos pelo adquirente dos insumos, serviços que estão sujeitos à tributação das contribuições por não integrar o preço do produto em si, enseja a apuração dos créditos, não se enquadrando na ressalva prevista no artigo 3º, § 2º, II da Lei 10.833/2003 e Lei 10.637/2003. A essencialidade do serviço de frete na aquisição de insumo existe em face da essencialidade do próprio bem transportado, embora anteceda o processo produtivo da adquirente. Fl. 778DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 4 do Acórdão n.º 9303-012.288 - CSRF/3ª Turma Processo nº 10935.721139/2013-26 FRETE. TRANSFERÊNCIA ENTRE FILIAIS. ARMAZÉNS. PRODUTOS ACABADOS. CRÉDITO. POSSIBILIDADE. A transferência de produtos acabados entre os estabelecimentos ou para armazéns geral, apesar de ser após a fabricação do produto em si, integra o custo do processo produtivo do produto, passível de apuração de créditos por representar insumo da produção, conforme inciso II do art. 3º das Leis 10.833/2003 e 10.637/2002. CRÉDITO. BENS E SERVIÇOS UTILIZADOS EM MANUTENÇÃO E LIMPEZA DE MÁQUINAS E EQUIPAMENTOS. POSSIBILIDADE. Gera direito a crédito das contribuições não cumulativas a aquisição de bens e serviços aplicados em manutenção de máquinas e equipamentos utilizados no processo produtivo, por representarem insumos da produção. Todavia, caso tais gastos com manutenção adicionem vida útil superior a um ano às máquinas ou aos equipamentos em que aplicados, tais gastos devem ser incorporados ao ativo. Ainda assim há direito ao crédito, mas seguindo a sistemática de crédito de ativos (integral ou por depreciação). CRÉDITO. EQUIPAMENTOS DE PROTEÇÃO INDIVIDUAL (EPI) E UNIFORMES. POSSIBILIDADE. Gera direito a crédito da contribuição não cumulativa a aquisição de equipamentos de proteção individual (EPI) e uniformes essenciais para produção, exigidos por lei ou por normas de órgãos de fiscalização. CRÉDITO. LABORATÓRIO. PRODUTOS ALIMENTÍCIOS. POSSIBILIDADE. Há possibilidade de apuração de créditos sobre os dispêndios incorridos com exames laboratoriais dos insumos e produtos utilizados pela indústria na produção de alimentos, incluindo os gastos com coleta e transporte do material a ser examinado, constituem custo da produção, essenciais para o desenvolvimento da atividade produtora. CORREÇÃO MONETÁRIA. CRÉDITO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA CARF Nº 125. No ressarcimento da contribuição não cumulativa não incide correção monetária ou juros, nos termos dos artigos 13 e 15, VI, da Lei nº 10.833, de 2003. [...] No julgamento de parcial provimento do recurso voluntário, o Colegiado a quo entendeu por afastar as glosas dos créditos das contribuições apuradas sobre despesas com: (i) pallets; (ii) uniformes e EPI; (iii) fretes de insumos pelo critério da essencialidade; (iv) bens e serviços de manutenção e dos gastos com os bens e serviços a seguir discriminados: a- créditos de ativos correspondente às máquinas e equipamentos presentes nas granjas e na fábrica de ração, especificamente os itens relacionados à informática utilizados no controle da temperatura ambiente e da qualidade do ar, manutenção de temperatura de contêineres, manutenção de câmara de ar, manutenção de leitor de código de barras, manutenção de empilhadeira elétrica, rebobinagem de motores; b- material de limpeza e desinfecção utilizado no frigorífico e em roupas, material para desratização e, c- serviço de controle de qualidade, dedetização de frigorífico e fábrica de rações, coleta e transporte de resíduos da produção, manuseio de contêineres, controle e monitoramento de pragas, etiquetagem/repaletização, serviço de carga/descarga, estivada/paletizada, inspeção e monitoramento de carga, inspeção e monitoramento de embarque e serviço de laboratório, inclusive materiais de análise laboratorial e Fl. 779DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 5 do Acórdão n.º 9303-012.288 - CSRF/3ª Turma Processo nº 10935.721139/2013-26 material utilizado para o transporte de amostras para laboratórios; (v) afastar as glosas dos fretes de insumos com suspensão; e (vi) afastar as glosas de frete de produtos acabados para armazéns e estabelecimentos da mesma empresa. Não resignada, a Fazenda Nacional interpôs recurso especial suscitando divergência jurisprudencial com relação ao reconhecimento do direito ao crédito dos itens: (1) embalagens para transporte (pallets); (2) fretes pagos para transferência de produtos acabados, entre estabelecimentos e de armazenagem; e (3) fretes pagos para transferência de insumos tributados à alíquota zero ou com tributação suspensa. Para comprovar a divergência, colacionou acórdãos paradigmas. Em sede de exame de admissibilidade foi dado seguimento ao recurso especial da Fazenda Nacional, pois se entendeu como comprovada a divergência jurisprudencial para todos os itens: O Contribuinte apresentou contrarrazões ao recurso especial da Fazenda Nacional postulando, no mérito, a sua negativa de provimento. Na mesma oportunidade, o Sujeito Passivo interpôs recurso especial, o qual, no entanto, teve prosseguimento negado e confirmado em sede de despacho em agravo. É o relatório. Fl. 780DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 6 do Acórdão n.º 9303-012.288 - CSRF/3ª Turma Processo nº 10935.721139/2013-26 Voto Tratando-se de julgamento submetido à sistemática de recursos repetitivos na forma do Regimento Interno deste Conselho, reproduz-se o voto condutor consignado no acórdão paradigma como razões de decidir: Quanto à admissibilidade, preliminar e mérito, à exceção dos fretes pagos para transferência de produtos acabados, entre estabelecimentos e de armazenagem, transcreve-se o entendimento majoritário da Turma, consignado no voto do relator do processo paradigma 1 . 1 Admissibilidade O recurso especial de divergência interposto pela FAZENDA NACIONAL atende aos pressupostos de admissibilidade constantes no art. 67 do Regimento Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais - RICARF, aprovado pela Portaria MF nº 343, de 09 de junho de 2015, devendo, portanto, ter prosseguimento. 2 Mérito No mérito, a Fazenda Nacional busca ver reformada a decisão no que tange ao conceito amplo de insumos, postulando o não reconhecimento do direito ao aproveitamento dos créditos decorrentes dos gastos com: (1) embalagens para transporte (pallets); (2) fretes pagos para transferência de produtos acabados, entre estabelecimentos e de armazenagem; e (3) fretes pagos para transferência de insumos tributados à alíquota zero ou com tributação suspensa Previamente à análise dos itens específicos dos insumos em discussão, explicita-se o conceito de insumos adotado no presente voto. 2.1 CONCEITO DE INSUMO A sistemática da não-cumulatividade para as contribuições do PIS e da COFINS foi instituída, respectivamente, pela Medida Provisória nº 66/2002, convertida na Lei nº 10.637/2002 (PIS) e pela Medida Provisória nº 135/2003, convertida na Lei nº 10.833/2003 (COFINS). Em ambos os diplomas legais, o art. 3º, inciso II, autoriza-se a apropriação de 1 Deixa-se de transcrever a parte vencida do voto do relator, que pode ser consultado no acórdão paradigma desta decisão, transcrevendo o entendimento majoritário da turma, expresso no voto vencedor do redator designado. Fl. 781DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 7 do Acórdão n.º 9303-012.288 - CSRF/3ª Turma Processo nº 10935.721139/2013-26 créditos calculados em relação a bens e serviços utilizados como insumos na fabricação de produtos destinados à venda. 2 O princípio da não-cumulatividade das contribuições sociais foi também estabelecido no §12º, do art. 195 da Constituição Federal, por meio da Emenda Constitucional nº 42/2003, consignando-se a definição por lei dos setores de atividade econômica para os quais as contribuições sociais dos incisos I, b; e IV do caput, dentre elas o PIS e a COFINS. 3 A disposição constitucional deixou a cargo do legislador ordinário a regulamentação da sistemática da não-cumulatividade do PIS e da COFINS. Por meio das Instruções Normativas nºs 247/02 (com redação da Instrução Normativa nº 358/2003) (art. 66) e 404/04 (art. 8º), a Secretaria da Receita Federal trouxe a sua interpretação dos insumos passíveis de creditamento pelo PIS e pela COFINS. A definição de insumos adotada pelos mencionados atos normativos é excessivamente restritiva, assemelhando-se ao conceito de insumos utilizado para utilização dos créditos do IPI – Imposto sobre Produtos Industrializados, estabelecido no art. 226 do Decreto nº 7.212/2010 (RIPI). As Instruções Normativas nºs 247/2002 e 404/2004, ao admitirem o creditamento apenas quando o insumo for efetivamente incorporado ao processo produtivo de fabricação e comercialização de bens ou prestação de serviços, aproximando-se da legislação do IPI que traz critério demasiadamente restritivo, extrapolaram as disposições da legislação hierarquicamente superior no ordenamento jurídico, a saber, as Leis nºs 10.637/2002 e 10.833/2003, e contrariaram frontalmente a finalidade da sistemática da não-cumulatividade das contribuições do PIS e da COFINS. Patente, portanto, a ilegalidade dos referidos atos normativos. 2 Lei nº 10.637/2002 (PIS). Art. 3º Do valor apurado na forma do art. 2º a pessoa jurídica poderá descontar créditos calculados em relação a: [...] II - bens e serviços, utilizados como insumo na prestação de serviços e na produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda, inclusive combustíveis e lubrificantes, exceto em relação ao pagamento de que trata o art. 2º da Lei no 10.485, de 3 de julho de 2002, devido pelo fabricante ou importador, ao concessionário, pela intermediação ou entrega dos veículos classificados nas posições 87.03 e 87.04 da TIPI; [...]. Lei nº 10.8332003 (COFINS). Art. 3º Do valor apurado na forma do art. 2º a pessoa jurídica poderá descontar créditos calculados em relação a: [...]II - bens e serviços, utilizados como insumo na prestação de serviços e na produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda, inclusive combustíveis e lubrificantes, exceto em relação ao pagamento de que trata o art. 2º da Lei no 10.485, de 3 de julho de 2002, devido pelo fabricante ou importador, ao concessionário, pela intermediação ou entrega dos veículos classificados nas posições 87.03 e 87.04 da Tipi; [...] 3 Constituição Federal de 1988. Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais: I - do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, incidentes sobre: [...] b) a receita ou o faturamento; [...] IV - do importador de bens ou serviços do exterior, ou de quem a lei a ele equiparar. [...]§ 12. A lei definirá os setores de atividade econômica para os quais as contribuições incidentes na forma dos incisos I, b; e IV do caput, serão não-cumulativas. (grifou-se) Fl. 782DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 8 do Acórdão n.º 9303-012.288 - CSRF/3ª Turma Processo nº 10935.721139/2013-26 Nessa senda, entende-se igualmente impróprio para conceituar insumos adotar-se o parâmetro estabelecido na legislação do IRPJ - Imposto de Renda da Pessoa Jurídica, pois demasiadamente amplo. Pelo raciocínio estabelecido a partir da leitura dos artigos 290 e 299 do Decreto nº 3.000/99 (RIR/99), poder-se-ia enquadrar como insumo todo e qualquer custo da pessoa jurídica com o consumo de bens ou serviços integrantes do processo de fabricação ou da prestação de serviços como um todo. Em Declaração de Voto apresentada nos autos do processo administrativo nº 13053.000211/2006-72, em sede de julgamento de recurso especial pelo Colegiado da 3ª Turma da CSRF, o ilustre Conselheiro Gileno Gurjão Barreto assim se manifestou: [...] permaneço não compartilhando do entendimento pela possibilidade de utilização isolada da legislação do IR para alcançar a definição de "insumos" pretendida. Reconheço, no entanto, que o raciocínio é auxiliar, é instrumento que pode ser utilizado para dirimir controvérsias mais estritas. Isso porque a utilização da legislação do IRPJ alargaria sobremaneira o conceito de "insumos" ao equipará-lo ao conceito contábil de "custos e despesas operacionais" que abarca todos os custos e despesas que contribuem para a atividade de uma empresa (não apenas a sua produção), o que distorceria a interpretação da legislação ao ponto de torná-la inócua e de resultar em indesejável esvaziamento da função social dos tributos, passando a desonerar não o produto, mas sim o produtor, subjetivamente. As Despesas Operacionais são aquelas necessárias não apenas para produzir os bens, mas também para vender os produtos, administrar a empresa e financiar as operações. Enfim, são todas as despesas que contribuem para a manutenção da atividade operacional da empresa. Não que elas não possam ser passíveis de creditamento, mas tem que atender ao critério da essencialidade. [...] Estabelece o Código Tributário Nacional que a segunda forma de integração da lei prevista no art. 108, II, do CTN são os Princípios Gerais de Direito Tributário. Na exposição de motivos da Medida Provisória n. 66/2002, in verbis, afirma-se que “O modelo ora proposto traduz demanda pela modernização do sistema tributário brasileiro sem, entretanto, pôr em risco o equilíbrio das contas públicas, na estrita observância da Lei de Responsabilidade Fiscal. Com efeito, constitui premissa básica do modelo a manutenção da carga tributária correspondente ao que hoje se arrecada em virtude da cobrança do PIS/Pasep.” Assim sendo, o conceito de "insumos", portanto, muito embora não possa ser o mesmo utilizado pela legislação do IPI, pelas razões já exploradas, também não pode atingir o alargamento proposto pela utilização de conceitos diversos contidos na legislação do IR. Ultrapassados os argumentos para a não adoção dos critérios da legislação do IPI nem do IRPJ, necessário estabelecer-se o critério a ser utilizado para a conceituação de insumos. Diante do entendimento consolidado deste Conselho Administrativo de Recursos Fiscais - CARF, inclusive no âmbito desta Câmara Superior de Recursos Fiscais, o conceito de insumos para efeitos do art. 3º, inciso II, Fl. 783DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 9 do Acórdão n.º 9303-012.288 - CSRF/3ª Turma Processo nº 10935.721139/2013-26 da Lei nº 10.637/2002 e do art. 3º, inciso II da Lei 10.833/2003, deve ser interpretado com critério próprio: o da essencialidade. Referido critério traduz uma posição "intermediária" construída pelo CARF, na qual, para definir insumos, busca-se a relação existente entre o bem ou serviço, utilizado como insumo e a atividade realizada pelo Contribuinte. Conceito mais elaborado de insumo, construído a partir da jurisprudência do próprio CARF e norteador dos julgamentos dos processos, no referido órgão, foi consignado no Acórdão nº 9303-003.069, resultante de julgamento da CSRF em 13 de agosto de 2014: [...] Portanto, "insumo" para fins de creditamento do PIS e da COFINS não cumulativos, partindo de uma interpretação histórica, sistemática e teleológica das próprias normas instituidoras de tais tributos (Lei no. 10.637/2002 e 10.833/2003), deve ser entendido como todo custo, despesa ou encargo comprovadamente incorrido na prestação de serviço ou na produção ou fabricação de bem ou produto que seja destinado à venda, e que tenha relação e vínculo com as receitas tributadas (critério relacional), dependendo, para sua identificação, das especificidades de cada processo produtivo. Nessa linha relacional, para se verificar se determinado bem ou serviço prestado pode ser caracterizado como insumo para fins de creditamento do PIS e da COFINS, impende analisar se há: pertinência ao processo produtivo (aquisição do bem ou serviço especificamente para utilização na prestação do serviço ou na produção, ou, ao menos, para torná-lo viável); essencialidade ao processo produtivo (produção ou prestação de serviço depende diretamente daquela aquisição) e possibilidade de emprego indireto no processo de produção (prescindível o consumo do bem ou a prestação de serviço em contato direto com o bem produzido). Portanto, para que determinado bem ou prestação de serviço seja considerado insumo gerador de crédito de PIS e COFINS, imprescindível a sua essencialidade ao processo produtivo ou prestação de serviço, direta ou indiretamente, bem como haja a respectiva prova. Não é diferente a posição predominante no Superior Tribunal de Justiça, o qual reconhece, para a definição do conceito de insumo, critério amplo/próprio em função da receita, a partir da análise da pertinência, relevância e essencialidade ao processo produtivo ou à prestação do serviço. O entendimento está refletido no voto do Ministro Relator Mauro Campbell Marques ao julgar o recurso especial nº 1.246.317-MG, sintetizado na ementa: PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO ART. 535, DO CPC. VIOLAÇÃO AO ART. 538, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CPC. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 98/STJ. CONTRIBUIÇÕES AO PIS/PASEP E COFINS NÃO-CUMULATIVAS. CREDITAMENTO. CONCEITO DE INSUMOS. ART. 3º, II, DA LEI N. 10.637/2002 E ART. 3º, II, DA LEI N. 10.833/2003. ILEGALIDADE DAS INSTRUÇÕES NORMATIVAS SRF N. 247/2002 E 404/2004. Fl. 784DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 10 do Acórdão n.º 9303-012.288 - CSRF/3ª Turma Processo nº 10935.721139/2013-26 1. Não viola o art. 535, do CPC, o acórdão que decide de forma suficientemente fundamentada a lide, muito embora não faça considerações sobre todas as teses jurídicas e artigos de lei invocados pelas partes. 2. Agride o art. 538, parágrafo único, do CPC, o acórdão que aplica multa a embargos de declaração interpostos notadamente com o propósito de prequestionamento. Súmula n. 98/STJ: "Embargos de declaração manifestados com notório propósito de prequestionamento não têm caráter protelatório". 3. São ilegais o art. 66, §5º, I, "a" e "b", da Instrução Normativa SRF n. 247/2002 - Pis/Pasep (alterada pela Instrução Normativa SRF n. 358/2003) e o art. 8º, §4º, I, "a" e "b", da Instrução Normativa SRF n. 404/2004 - Cofins, que restringiram indevidamente o conceito de "insumos" previsto no art. 3º, II, das Leis n. 10.637/2002 e n. 10.833/2003, respectivamente, para efeitos de creditamento na sistemática de não-cumulatividade das ditas contribuições. 4. Conforme interpretação teleológica e sistemática do ordenamento jurídico em vigor, a conceituação de "insumos", para efeitos do art. 3º, II, da Lei n. 10.637/2002, e art. 3º, II, da Lei n. 10.833/2003, não se identifica com a conceituação adotada na legislação do Imposto sobre Produtos Industrializados - IPI, posto que excessivamente restritiva. Do mesmo modo, não corresponde exatamente aos conceitos de "Custos e Despesas Operacionais" utilizados na legislação do Imposto de Renda - IR, por que demasiadamente elastecidos. 5. São "insumos", para efeitos do art. 3º, II, da Lei n. 10.637/2002, e art. 3º, II, da Lei n. 10.833/2003, todos aqueles bens e serviços pertinentes ao, ou que viabilizam o processo produtivo e a prestação de serviços, que neles possam ser direta ou indiretamente empregados e cuja subtração importa na impossibilidade mesma da prestação do serviço ou da produção, isto é, cuja subtração obsta a atividade da empresa, ou implica em substancial perda de qualidade do produto ou serviço daí resultantes. 6. Hipótese em que a recorrente é empresa fabricante de gêneros alimentícios sujeita, portanto, a rígidas normas de higiene e limpeza. No ramo a que pertence, as exigências de condições sanitárias das instalações se não atendidas implicam na própria impossibilidade da produção e em substancial perda de qualidade do produto resultante. A assepsia é essencial e imprescindível ao desenvolvimento de suas atividades. Não houvessem os efeitos desinfetantes, haveria a proliferação de microorganismos na maquinaria e no ambiente produtivo que agiriam sobre os alimentos, tornando-os impróprios para o consumo. Assim, impõe-se considerar a abrangência do termo "insumo" para contemplar, no creditamento, os materiais de limpeza e desinfecção, bem como os serviços de dedetização quando aplicados no ambiente produtivo de empresa fabricante de gêneros alimentícios. 7. Recurso especial provido. (REsp 1246317/MG, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 19/05/2015, DJe 29/06/2015) (grifou-se) Portanto, são insumos, para efeitos do art. 3º, II da Lei nº 10.637/2002 e do art. 3º, II da Lei nº 10.833/2003, todos os bens e serviços pertinentes ao processo produtivo e à prestação de serviços, ou ao menos que os viabilizem, podendo ser empregados direta ou indiretamente, e cuja subtração implica a impossibilidade de realização do processo produtivo Fl. 785DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 11 do Acórdão n.º 9303-012.288 - CSRF/3ª Turma Processo nº 10935.721139/2013-26 e da prestação do serviço, objetando ou comprometendo a qualidade da própria atividade da pessoa jurídica. Ainda, no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, o tema foi julgado pela sistemática dos recursos repetitivos nos autos do recurso especial nº 1.221.170 - PR, no sentido de reconhecer a ilegalidade das Instruções Normativas SRF nºs 247/2002 e 404/2004 e aplicação de critério da essencialidade ou relevância para o processo produtivo na conceituação de insumo para os créditos de PIS e COFINS no regime não-cumulativo. Em 24.4.2018, foi publicado o acórdão do STJ, que trouxe em sua ementa: “TRIBUTÁRIO. PIS E COFINS. CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS. NÃO- CUMULATIVIDADE. CREDITAMENTO. CONCEITO DE INSUMOS. DEFINIÇÃO ADMINISTRATIVA PELAS INSTRUÇÕES NORMATIVAS 247/2002 E 404/2004, DA SRF, QUE TRADUZ PROPÓSITO RESTRITIVO E DESVIRTUADOR DO SEU ALCANCE LEGAL. DESCABIMENTO. DEFINIÇÃO DO CONCEITO DE INSUMOS À LUZ DOS CRITÉRIOS DA ESSENCIALIDADE OU RELEVÂNCIA. RECURSO ESPECIAL DA CONTRIBUINTE PARCIALMENTE CONHECIDO, E, NESTA EXTENSÃO, PARCIALMENTE PROVIDO, SOB O RITO DO ART. 543-C DO CPC/1973 (ARTS. 1.036 E SEGUINTES DO CPC/2015). 1. Para efeito do creditamento relativo às contribuições denominadas PIS e COFINS, a definição restritiva da compreensão de insumo, proposta na IN 247/2002 e na IN 404/2004, ambas da SRF, efetivamente desrespeita o comando contido no art. 3o., II, da Lei 10.637/2002 e da Lei 10.833/2003, que contém rol exemplificativo. 2. O conceito de insumo deve ser aferido à luz dos critérios da essencialidade ou relevância, vale dizer, considerando-se a imprescindibilidade ou a importância de determinado item – bem ou serviço – para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo contribuinte. 3. Recurso Especial representativo da controvérsia parcialmente conhecido e, nesta extensão, parcialmente provido, para determinar o retorno dos autos à instância de origem, a fim de que se aprecie, em cotejo com o objeto social da empresa, a possibilidade de dedução dos créditos relativos a custo e despesas com: água, combustíveis e lubrificantes, materiais e exames laboratoriais, materiais de limpeza e equipamentos de proteção individual-EPI. 4. Sob o rito do art. 543-C do CPC/1973 (arts. 1.036 e seguintes do CPC/2015), assentam-se as seguintes teses: (a) é ilegal a disciplina de creditamento prevista nas Instruções Normativas da SRF ns. 247/2002 e 404/2004, porquanto compromete a eficácia do sistema de não-cumulatividade da contribuição ao PIS e da COFINS, tal como definido nas Leis 10.637/2002 e 10.833/2003; e (b) o conceito de insumo deve ser aferido à luz dos critérios de essencialidade ou relevância, ou seja, considerando-se a imprescindibilidade ou a importância de terminado item - bem ou serviço - para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo Contribuinte.” Até a presente data da sessão de julgamento desse processo não houve o trânsito em julgado do acórdão do recurso especial nº 1.221.170-PR pela sistemática dos recursos repetitivos, embora já tenha havido o julgamento de embargos de declaração interpostos pela Fazenda Nacional, no sentido Fl. 786DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 12 do Acórdão n.º 9303-012.288 - CSRF/3ª Turma Processo nº 10935.721139/2013-26 de lhe ser negado provimento 4 . Faz-se a ressalva do entendimento desta Conselheira, que não é o da maioria do Colegiado, que conforme previsão contida no art. 62, §2º do RICARF aprovado pela Portaria MF nº 343/2015, os conselheiros já estão obrigados a reproduzir referida decisão. Para melhor elucidar meu direcionamento, além de ter desenvolvido o conceito de insumo anteriormente, importante ainda trazer que, recentemente, foi publicada a NOTA SEI PGFN/MF 63/2018: "Recurso Especial nº 1.221.170/PR Recurso representativo de controvérsia. Ilegalidade da disciplina de creditamento prevista nas IN SRF nº 247/2002 e 404/2004. Aferição do conceito de insumo à luz dos critérios de essencialidade ou relevância. Tese definida em sentido desfavorável à Fazenda Nacional. Autorização para dispensa de contestar e recorrer com fulcro no art. 19, IV, da Lei n° 10.522, de 2002, e art. 2º, V, da Portaria PGFN n° 502, de 2016. Nota Explicativa do art. 3º da Portaria Conjunta PGFN/RFB nº 01/2014." A Nota clarifica a definição do conceito de insumos na “visão” da Fazenda Nacional (Grifos meus): “41. Consoante se observa dos esclarecimentos do Ministro Mauro Campbell Marques, aludindo ao “teste de subtração” para compreensão do conceito de insumos, que se trata da “própria objetivação segura da tese aplicável a revelar a imprescindibilidade e a importância de determinado item – bem ou serviço – para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo contribuinte”. Conquanto tal método não esteja na tese firmada, é um dos instrumentos úteis para sua aplicação in concreto. 42. Insumos seriam, portanto, os bens ou serviços que viabilizam o processo produtivo e a prestação de serviços e que neles possam ser direta ou indiretamente empregados e cuja subtração resulte na impossibilidade ou inutilidade da mesma prestação do serviço ou da produção, ou seja, itens cuja 4 PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CONTRA ACÕRDÃO QUE DEU PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. CONCEITO DE INSUMO. PIS. COFINS. CREDITAMENTO DE DESPESAS EXPRESSAMENTE VEDADAS POR LEI. ARGUMENTOS TRAZIDOS UNICAMENTE EM SEDE DE DECLARATÓRIOS. IMPOSSIBILIDADE. INDEVIDA AMPLIAÇÃO DA CONTROVÉRSIA JULGADA SOB O RITO ART. 543-C DO CPC/73 (ART. 1.036 DO CPC/15). OMISSÃO OU OBSCURIDADE NÃO VERIFICADAS. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO DA UNIÃO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. É vedado, em sede de agravo regimental ou embargos de declaração, ampliar a quaestio veiculada no recurso especial, inovando questões não suscitadas anteriormente (AgRg no REsp 1.378.508/SP, Rel. Min. FELIX FISCHER, DJe 07.12.2016). 2. Os argumentos trazidos pela UNIÃO em sede de Embargos de Declaração, (enquadramento como insumo de despesas cujo creditamento é expressamente vedado em lei), não foram objeto de impugnação quando da interposição do Recurso Especial pela empresa ANHAMBI ALIMENTOS LTDA, configurando, portanto, indevida ampliação da controvérsia, vedada em sede de Embargos Declaratórios. 3. Embargos de Declaração da UNIÃO a que se nega provimento. (EDcl no REsp 1221170/PR, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 14/11/2018, DJe 21/11/2018) Fl. 787DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 13 do Acórdão n.º 9303-012.288 - CSRF/3ª Turma Processo nº 10935.721139/2013-26 subtração ou obste a atividade da empresa ou acarrete substancial perda da qualidade do produto ou do serviço daí resultantes. 43. O raciocínio proposto pelo “teste da subtração” a revelar a essencialidade ou relevância do item é como uma aferição de uma “conditio sine qua non” para a produção ou prestação do serviço. Busca-se uma eliminação hipotética, suprimindo-se mentalmente o item do contexto do processo produtivo atrelado à atividade empresarial desenvolvida. Ainda que se observem despesas importantes para a empresa, inclusive para o seu êxito no mercado, elas não são necessariamente essenciais ou relevantes, quando analisadas em cotejo com a atividade principal desenvolvida pelo contribuinte, sob um viés objetivo." Com tal Nota, restou claro, assim, que insumos seriam todos os bens e serviços que possam ser direta ou indiretamente empregados e cuja subtração resulte na impossibilidade ou inutilidade da mesma prestação do serviço ou da produção, ou seja, itens cuja subtração ou obste a atividade da empresa ou acarrete substancial perda da qualidade do produto ou do serviço daí resultantes. Ademais, tal ato ainda reflete sobre o “teste de subtração” que deve ser feito para fins de se definir se determinado item seria ou não essencial à atividade do sujeito passivo. Eis o item 15 da Nota PGFN: “15. Deve­se, pois, levar em conta as particularidades de cada processo produtivo, na medida em que determinado bem pode fazer parte de vários processos produtivos, porém, com diferentes níveis de importância, sendo certo que o raciocínio hipotético levado a efeito por meio do “teste de subtração” serviria como um dos mecanismos aptos a revelar a imprescindibilidade e a importância para o processo produtivo. 16. Nesse diapasão, poder-se-ia caracterizar como insumo aquele item – bem ou serviço utilizado direta ou indiretamente - cuja subtração implique a impossibilidade da realização da atividade empresarial ou, pelo menos, cause perda de qualidade substancial que torne o serviço ou produto inútil. 17. Observa-se que o ponto fulcral da decisão do STJ é a definição de insumos como sendo aqueles bens ou serviços que, uma vez retirados do processo produtivo, comprometem a consecução da atividade-fim da empresa, estejam eles empregados direta ou indiretamente em tal processo. É o raciocínio que decorre do mencionado “teste de subtração” a que se refere o voto do Ministro Mauro Campbell Marques.” Para melhor análise dos itens de insumos, verifica-se que a atividade da empresa foi assim descrita no Relatório Fiscal, em consonância com as informações prestadas pelo Contribuinte: [...] 03. Conforme informações prestadas em atenção ao Termo de Início de Ação Fiscal, no período de apuração dos créditos pleiteados a empresa possuía como atividade principal a produção de carne de suínos e de aves (capítulos 02.07, 02.09, 02.10, 1601.00.00 e 1602.00.00 da NCM), sendo que a matéria-prima para produção das carnes de suínos (suínos para abate) era adquirida de terceiros e a matéria-prima para produção das Fl. 788DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 14 do Acórdão n.º 9303-012.288 - CSRF/3ª Turma Processo nº 10935.721139/2013-26 carnes de aves (frangos e patos para abate) era produzida pela própria empresa no sistema de parceria com produtores pessoas físicas conhecido como “integração”. Nesse sistema, conforme definido em contrato entre as partes, o contribuinte é responsável pelo fornecimento dos pintos de 1 (um) dia, ração para a formação dos frangos, os custos de transporte dos pintos alojados e do recolhimento dos frangos terminados, assistência técnica e logística operacional, sendo o parceiro responsável pela estrutura física (aviários), mão-de-obra, energia elétrica e manutenção. Além da produção de frangos para abate, também era efetuada a produção de patos e marrecos para abate no mesmo sistema de integração, mas isto em quantidade reduzida. 04. Além desta atividade, a empresa também efetuava a revenda de produtos relacionados à sua atividade principal (embutidos, gorduras e rações), a prestação de serviços de industrialização de rações para animais, a revenda de rações e medicamentos e outros insumos para criadores de aves que não estavam integrados ao sistema de parceria, além do transporte de mercadorias para terceiros. Com essa perspectiva da atividade agroindustrial da Recorrida, passa-se à análise dos itens com relação aos quais pretende a Fazenda Nacional ver revertido o acórdão recorrido, restabelecendo-se a glosa dos créditos das contribuições para o PIS e a COFINS não-cumulativas sobre: (1) embalagens para transporte (pallets); (2) fretes pagos para transferência de produtos acabados, entre estabelecimentos e de armazenagem; e (3) fretes pagos para transferência de insumos tributados à alíquota zero ou com tributação suspensa. 2.1.1 Embalagens para transporte (pallets) Conforme decidido pelo acórdão recorrido, deve ser reconhecido o direito ao aproveitamento de créditos decorrentes dos gastos com embalagens para transporte, pallets, por se constituírem em item essencial ao processo produtivo da empresa. São os termos da decisão recorrida que devem ser mantidos: [...] A fiscalização glosou os créditos relacionados com bens utilizados no manuseio de cargas e no transporte (pallets) de produtos sob a justificativa de que não fazer parte do processo produtivo da empresa, e mais, por serem utilizados após a conclusão do processo produtivo. Em razão deste raciocínio, concluiu que este tipo de bem não sofre desgaste, dano ou perda de propriedades físicas ou químicas no decorrer da produção, não sendo incorporadas ao produto final no processo de industrialização. Pela narrativa da fiscalização, percebe-se que os pallets aqui considerados são embalagens utilizadas no manuseio e transporte dos Fl. 789DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 15 do Acórdão n.º 9303-012.288 - CSRF/3ª Turma Processo nº 10935.721139/2013-26 produtos já acabados. Trata-se, portanto, de materiais utilizados para embalar seus produtos destinados à venda, de modo a garantir que cheguem em perfeitas condições ao destino final, não mais retornando para o estabelecimento da contribuinte. Portanto, a aquisição destes produtos são custos relacionados ao seu processo produtivo, essenciais para o desenvolvimento desta atividade e transporte de sua produção. Com isso, é possível a apuração de créditos de PIS e COFINS sobre tais gastos, nos termos do artigo 3º, II das leis 10.637/2002 e 10.833/2003. Este tem sido o entendimento pacífico deste E. CARF, inclusive da Câmara Superior, conforme ementa abaixo: Acórdão nº - 9303-009.734. Relator Rodrigo da Costa Pôssas. Publicado em 11/12/2019 ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL (COFINS) Data do fato gerador: 31/10/2006, 30/11/2006, 31/12/2006 CUSTOS/DESPESAS. PALLETS, CRÉDITOS. DESCONTO. POSSIBILIDADE. Os custos/despesas incorridos com pallets utilizados na armazenagem de matérias-primas e/ ou mercadorias produzidas e destinadas à comercialização enquadram-se na definição de insumos dada pelo STJ, no julgamento do REsp nº 1.221.170/PR, em sede de recurso repetitivo; assim, por força do disposto no § 2º do art. 62, do Anexo II, do RICARF, adota-se essa decisão para reconhecer o direito de o contribuinte aproveitar créditos sobre tais custos/despesas. [...] Desta feita, deve-se reverter as glosas relacionadas com as aquisições de pallets. Assim, nega-se provimento ao recurso especial da Fazenda Nacional nesse ponto. 2.1.2 Situação específica dos fretes É de conhecimento notório que, em estabelecimentos industriais, especialmente do que se cuida no presente processo, existem vários tipos de serviços de fretes. São exemplos: 1) fretes nas aquisições de insumos de fornecedores; 2) fretes utilizados na fase de produção, como por exemplo em decorrência da necessidade de movimentação de insumos e de produtos inacabados, entre estabelecimentos industriais do mesmo contribuinte; 3) fretes de produtos acabados entre estabelecimentos ou armazém geral do próprio contribuinte; e 4) fretes de produtos acabados em operações de venda. A legislação do PIS e da Cofins, no regime não-cumulativo, prevê os seguintes tipos de créditos que podem ser aqui aplicados: Fl. 790DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 16 do Acórdão n.º 9303-012.288 - CSRF/3ª Turma Processo nº 10935.721139/2013-26 Art. 3o Do valor apurado na forma do art. 2o a pessoa jurídica poderá descontar créditos calculados em relação a: I - bens adquiridos para revenda, exceto em relação às mercadorias e aos produtos referidos: (...) II - bens e serviços, utilizados como insumo na prestação de serviços e na produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda, inclusive combustíveis e lubrificantes, exceto em relação ao pagamento de que trata o art. 2o da Lei no 10.485, de 3 de julho de 2002, devido pelo fabricante ou importador, ao concessionário, pela intermediação ou entrega dos veículos classificados nas posições 87.03 e 87.04 da Tipi; (...) IX - armazenagem de mercadoria e frete na operação de venda, nos casos dos incisos I e II, quando o ônus for suportado pelo vendedor. (...) Da leitura do texto transcrito, conclui-se que para admitir o crédito sobre o serviço de frete, só existem duas hipóteses: 1) como insumo do bem ou serviço em produção, inc. II, ou 2) como decorrente da operação de venda, inc. IX. Portanto antes de conceder ou reconhecer o direito ao crédito, devemos nos indagar se o serviço de frete é insumo, ou se está inserido na operação de venda. Passemos então a analisar como se encaixam os tipos de fretes em discussão no presente recurso. 2.1.3 Fretes pagos para transferência de insumos tributados à alíquota zero ou com tributação suspensa No acórdão recorrido, o Colegiado a quo reconheceu o direito ao creditamento com relação aos fretes de insumos tributados à alíquota zero ou com tributação suspensa. A fundamentação foi consignada no voto nos seguintes termos: A fiscalização afirmou que os fretes sobre compras de insumos representam parcela do custo dos produtos transportados, devendo, portanto, serem adicionados ao custo destes para fins de cálculo dos créditos básicos. Desta forma, os fretes relacionados às compras dos produtos com suspensão dos tributos serão excluídos do cálculo do crédito básico do PIS e da Cofins, haja vista que os insumos relacionados aos fretes não geram direito a apuração de crédito por representarem operações beneficiadas com a suspensão da incidência das referidas contribuições sociais (arts. 9º das Leis nº 10.925/2004 e 54 da lei nº 12.350/2010). No relatório fiscal, o agente fiscal foi econômico na fundamentação destas glosas, sem especificar se os fretes foram contratados pela Fl. 791DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 17 do Acórdão n.º 9303-012.288 - CSRF/3ª Turma Processo nº 10935.721139/2013-26 Recorrente para que um terceiro o realizasse (FOB), consistindo em negócio jurídico separado, ou se contratados e cobrados pelo próprio fornecedor, situação em que este custo estaria englobado no preço dos insumos e, aí sim, seguiria a mesma natureza do produto transportado, qual seja, suspensão dos tributos. Neste caso, as despesas com fretes nas aquisições de insumos, matéria-prima, produtos intermediários e embalagens, integram o custo dos respectivos insumos e se tais insumos não estão sujeitos ao pagamento das contribuições (salvo do caso de isenções), o frete também não estará sujeito às contribuições, já que tudo fará parte de um único valor de operação: o da venda da mercadoria. A Recorrente, por sua vez, em seu recurso, afirma que as despesas incorridas com fretes para o transporte dos insumos sofreram a incidência das contribuições sociais. Neste sentido, se os fretes sobre as compras correram por conta do comprador, contratando um serviço específico para isso, tais despesas não integram o custo de aquisição dos bens, isto é, não integra o valor da operação de compra, consistindo em um serviço separado, tributado e que onera o processo produtivo, sendo cabível a apuração dos créditos. Acórdão nº 3402-006.999. Relator Pedro Sousa Bispo. Sessão de 25/09/2019 ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL (COFINS) Período de apuração: 01/07/2005 a 30/09/2005 (...) CRÉDITO DE FRETES. AQUISIÇÃO PRODUTOS TRIBUTADOS À ALÍQUOTA ZERO. Os custos com fretes sobre a aquisição de produtos tributados à alíquota zero, geram direito a crédito das contribuições para o PIS e a COFINS não cumulativos. --- Acórdão nº 3402-007.189. Relatora Maria Aparecida Martins de Paula. Sessão de 17/12/2019 ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Período de apuração: 01/01/2011 a 31/03/2011 PIS/COFINS. FRETE. AQUISIÇÃO DE INSUMOS. ALÍQUOTA ZERO. CREDITAMENTO. POSSIBILIDADE. A essencialidade do serviço de frete na aquisição de insumo existe em face da essencialidade do próprio bem transportado. O serviço de transporte do insumo até o estabelecimento da recorrente, onde ocorrerá efetivamente o processo produtivo de interesse. Embora anteceda o processo produtivo da adquirente, trata-se de serviço essencial a ele. A Fl. 792DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 18 do Acórdão n.º 9303-012.288 - CSRF/3ª Turma Processo nº 10935.721139/2013-26 subtração desse serviço privaria o processo produtivo do próprio bem essencial (insumo) transportado. Se o frete aplicado na aquisição de insumos pode ser também considerado essencial ao processo produtivo da recorrente, cabível é o creditamento das contribuições em face de tais serviços, independentemente do efetivo direito de creditamento relativo aos insumos transportados. Apreciando esta matéria, esta colenda 1ª Turma Ordinária, no acórdão 3301-006.035 de relatoria do i. Conselheiro Winderley Morais Pereira, proferiu o entendimento de que o dispêndio com o frete pago pelo adquirente à pessoa jurídica domiciliada no País, para transportar bens adquiridos para serem utilizados como insumo na fabricação de produtos destinados à venda, gera direito ao crédito das contribuições, decidindo- se pela reversão das glosas referentes aos fretes do transporte de insumos isentos e com alíquota zero. Isso porque, no caso de o frete fazer parte do custo do insumo, se sobre o insumo não há crédito não precisa nem glosar o frete. Se há reversão da glosa dos insumos automaticamente reverte a glosa dos fretes. Se o frete foi contratado em separado (ex: cláusula FOB), e estiver relacionado com o transporte de bens aqui reconhecidos como insumos, relacionados ao critério da essencialidade ou relevância do processo produtivo, a Recorrente tem direito à apuração destas despesas incorridas com o frete. Assim, as glosas devem ser revertidas neste ponto. Embora relacionado com o transporte de insumo com isenção, suspensão ou alíquota zero, o frete representa um gasto incorrido pela Recorrente para o transporte de um produto que representa um insumo, isto é, produto essencial de seu processo produtivo, e tais serviços ficaram sujeitas a tributação do PIS e da COFINS, afastando-se a aplicação do art. 3º, § 2º, II da Lei nº 10.833/2003. [...] Mantém-se a decisão recorrida. É possível a concessão de crédito de PIS e COFINS não-cumulativo como insumos dos valores relativos aos fretes na aquisição de insumos tributados à alíquota zero, com tributação suspensa ou cujo creditamento não seja integral. Adota-se como razões de decidir do voto vencedor do Acórdão nº 9303-011.551, proferido pelo Ilustre Conselheiro Rodrigo Mineiro Fernandes, consoante art. 50, §1º, da Lei nº 9.784/99: [...] O voto vencedor reporta-se à possibilidade de creditamento dos fretes, sujeitos à incidência das contribuições do PIS e da COFINS, relativo às compras de mercadorias sujeitas à alíquota zero. O i. Relator, a partir do Termo de Aprovação do Pronunciamento Técnico nº 16/2009, do Comitê de Pronunciamentos Contábeis (CPC), e do art.289 do Regulamento do Imposto (Decreto 3.000/99), concluiu que o Fl. 793DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 19 do Acórdão n.º 9303-012.288 - CSRF/3ª Turma Processo nº 10935.721139/2013-26 custo com o transporte dos insumos até o estabelecimento do contribuinte está compreendido no custo de aquisição desses insumos, o que concordamos, resultando no reconhecimento do direito à agregação de gastos com o transporte das matérias-primas ao custo final de aquisição dos insumos empregados no processo produtivo da empresa. Também não divergimos quanto à situação fática posta, que o insumo transportado (arroz) está sujeito à alíquota zero, e que insumos que não são onerados pelas Contribuições não dão direito ao crédito no sistema de apuração não cumulativo instituído pelas Leis 10.833/03 e 10.637/02. A divergência está na interpretação jurídica da possibilidade de creditamento dos gastos com transporte, que foram tributados pelas contribuições, da matéria-prima importada até as dependências da empresa. O i. Relator concluiu pela impossibilidade de creditamento. O colegiado, por maioria de votos, divergiu de tal entendimento. Partindo da premissa de que o custo com transporte faz parte do custo de aquisição do insumo (inciso II, do art. 3º das Leis 10.833/2003 e 10.637/2002) ou da mercadoria para revenda (inciso I, do art. 3º das Leis 10.833/2003 e 10.637/2002), não encontramos expressa vedação legal relativa ao direito a crédito de parte custo do insumo/mercadoria que foi regularmente tributada, mas apenas da parcela do custo que não foi objeto de pagamento das contribuições, conforme dispõe o inciso II, do §2º, do art. 3º das Leis 10.833/2003 e 10.637/2002: art. 3º. [...] § 2o Não dará direito a crédito o valor: (Redação dada pela Lei nº 10.865, de 2004) [...] II - da aquisição de bens ou serviços não sujeitos ao pagamento da contribuição, inclusive no caso de isenção, esse último quando revendidos ou utilizados como insumo em produtos ou serviços sujeitos à alíquota 0 (zero), isentos ou não alcançados pela contribuição. Portanto, temos uma situação em que parte do custo foi tributada (frete), com direito a crédito, e parte do custo não foi tributada (mercadoria/insumo), sem direito a crédito. Nesse sentido concluiu o i. Conselheiro Leonardo Ogassawara de Araújo Branco, no Acórdão 3401-005.234: [...] há se de considerar que o custo de aquisição é composto pelo valor da matéria prima (MP) adquirida e pelo valor do serviço de transporte (frete) contratado para transporte até o estabelecimento industrial da contribuinte (adquirente). Assim, uma vez que o custo total é composto por uma parte não tributada (MP) e outra parte integralmente tributada (frete), a parcela tributada (frete) compõe o custo de aquisição pelo valor líquido das contribuições. Logo, há de se assentir que o frete enseja direito ao crédito, assim como os demais dispêndios que integram o custo do produto acabado. Fl. 794DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 20 do Acórdão n.º 9303-012.288 - CSRF/3ª Turma Processo nº 10935.721139/2013-26 Quando participava do colegiado da 2ª Turma ordinária da 4ª Câmara da 3ª Seção de Julgamento, acompanhei o voto condutor do Acórdão 3402- 006.473, de 24 de abril de 2019, da lavra da i. Conselheira Thais De Laurentiis Galkowicz, que tratava do direito ao crédito de fretes nas aquisições de combustíveis no regime monofásico. Ainda que relativo a frete na aquisição de mercadorias, e não de insumos, o entendimento daquele acórdão pode ser reproduzido no presente caso, o que faço nos termos do §1º do art. 50 da Lei nº 9.784/99: A Recorrente é empresa dedicada preponderantemente ao comércio varejista de combustíveis e lubrificantes, conforme se depreende do seu Contrato Social e é salientado pela autoridade lançadora no Relatório fiscal, nos seguintes termos: "a atividade comercial da contribuinte, consiste, resumidamente, na revenda de combustíveis e lubrificantes (Matriz – Vilhena/RO e Filial 1 – Porto Velho/RO), com exceção da Filial 2 – Vilhena/RO, denominada “Fazenda Batista”, que tem como atividade principal o reflorestamento." É então dentro desse específico setor da economia que deve ser analisada a tributação da Contribuição ao PIS e da COFINS no presente caso. Pois bem. Os combustíveis (gasolina, óleo diesel, querosene de aviação e outros) a partir de 1º de julho de 2000 são tributados pelas referidas Contribuições pela modalidade monofásica, incidindo uma única vez no fabricante ou importador, desonerando a receita da venda desses produtos nos distribuidores e varejistas. Como é consabido, a incidência monofásica tem por objetivo concentrar a incidência tributária, de modo que são aplicadas aos produtores ou importadores alíquotas diferenciadas, superiores às básicas, enquanto os demais (atacadistas e verejistas) são tributados à alíquota zero. Cumpre destacar que a incidência monofásica não se confunde com o instituto da substituição tributária, uma vez que nesta última as receitas estão obrigatoriamente sujeitas ao regime cumulativo, o que não acontece na primeira. Dessa forma, mesmo dentro da sistemática monofásica, os produtos sujeitos às alíquotas diferenciadas poderão estar sujeitos ao regime cumulativo ou não cumulativo, de acordo com o regime de tributação da pessoa jurídica (presumido ou real, respectivamente). Ou seja, a incidência monofásica não é exceção à aplicação do regime não cumulativo e, consequentemente, no desconto de créditos inerente à essa modalidade de tributação. Contudo, há regras na legislação que precisam ser observadas. Quando ocorre a tributação concentrada no início da cadeia produtiva, não haverá a apuração de créditos e débitos nas etapas posteriores. Por isso é que, com relação aos varejistas, acertadamente o artigo 3º, inciso I das Leis 10.637/2002 e 10.833/2003 garante o direito ao crédito correspondente aos produtos adquiridos para revenda, mas excetua o direito ao crédito da aquisição de combustíveis (dentre outros produtos), os quais são tributados pela Contribuições pelo regime monofásico (artigo 3º, inciso I, alínea "b"). Vejamos: Fl. 795DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 21 do Acórdão n.º 9303-012.288 - CSRF/3ª Turma Processo nº 10935.721139/2013-26 Art. 3o Do valor apurado na forma do art. 2o a pessoa jurídica poderá descontar créditos calculados em relação a: I - bens adquiridos para revenda, exceto em relação às mercadorias e aos produtos referidos: a) no inciso III do § 3o do art. 1o desta Lei; e b) nos §§ 1o e 1oA do art. 2o desta Lei; Assim, não há dúvida de que não poderia a Recorrente tomar crédito dos combustíveis que adquire para revenda. E corretamente não o fez. Tal exceção ao creditamento dos produtos atingidos pela monofasia, contudo, não invalida o direito ao crédito referente ao frete pago pelo comprador do combustível para revenda. Explico. Mas antes de tudo, ressalto que não se discute aqui o direito ao crédito segundo regra do artigo 3º, inciso II, das Leis n. 10.637/2002 (PIS) e 10.833/2003 (COFINS), na condição de insumo necessário. Com efeito, a discussão em torno do que seriam insumos para fins de apuração e créditos da não cumulatividade das Contribuições não guarda relação com o caso dos autos, vez que o inciso II do artigo 3º cuida de hipótese de bens e serviços, utilizados como insumo, na prestação de serviços e na produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda. Essa, contudo, não é a situação da Recorrente, que pagava o frete na aquisição de bem destinado para a revenda. A revenda, enquanto operação comercial (como o atacado e o varejo), não se confunde com a prestação de serviços ou com a produção de bens, como de longa data vaticinam a Receita Federal, este Conselho e o Poder Judiciário. O direito ao crédito do frete referente à compra de mercadorias para revenda, aplicável ao presente caso decorre, isto sim, do próprio inciso I do artigo 3º das Leis n. 10.637/2002 (PIS) e 10.833/2003 (COFINS). Tratando especificamente do frete de empresas varejistas, a doutrina já se manifestou em diversas ocasiões, exatamente no sentido do seu resguardo pelo supracitado dispositivo legal (inciso I do artigo 3º da Lei n. 10/.833/2003 e 10.837/2002). As palavras de Marco Aurélio Greco sobre o tema são as seguintes: Assim, quando uma empresa adquire para revenda determinado bem e contrata o respectivo transporte, este faz parte indissociável da aquisição a que se refere o inciso "I", ainda que seja um dispêndio separado do preço do bem em sentido técnico. Realmente, só tem sentido adquirir para revender se o comprador receber o que comprou, pois, sem isto, não poderá garantir a entrega ao cliente. Portanto, para quem compra para revenda, o direito ao crédito de PIS/COFINS sobre o frete pago para que o bem chegue em seu estabelecimento está abrangido pelo inc. I do art. 3º da Lei n. 10.833/2003. A conclusão, de fato, não poderia ser outra. Afinal, o frete compõe o custo de aquisição do produto, conforme dispõe o artigo 289, §1º do RIR/99, vigente à época dos fatos: Fl. 796DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 22 do Acórdão n.º 9303-012.288 - CSRF/3ª Turma Processo nº 10935.721139/2013-26 Art. 289. O custo das mercadorias revendidas e das matérias-primas utilizadas será determinado com base em registro permanente de estoques ou no valor dos estoques existentes, de acordo com o Livro de Inventário, no fim do período de apuração (Decreto-Lei nº 1.598, de 1977, art. 14). § 1º O custo de aquisição de mercadorias destinadas à revenda compreenderá os de transporte e seguro até o estabelecimento do contribuinte e os tributos devidos na aquisição ou importação. Nesse sentido, a própria Receita Federal já se manifestou em algumas oportunidades sobre o direito ao crédito decorrente do frete contratado na aquisição de produtos para revenda: Solução de Consulta Nº 234, de 13 de Agosto de 2007 Assunto: Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social COFINS O contribuinte poderá descontar créditos calculados em relação aos bens adquiridos para revenda ou utilizados como insumos na produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda. O valor do frete incidente na compra destes bens integra o custo de aquisição, podendo, portanto, compor a base de cálculo na apuração dos créditos da COFINS. Dispositivos Legais: Lei Nº 10.833, de 2003, art. 3º; RIR/99, art. 289,§ 1º e Instrução Normativa SRF Nº 247, de 2002, art. 66. Assunto: Contribuição para o PIS O contribuinte poderá descontar créditos calculados em relação aos bens adquiridos para revenda ou utilizados como insumos na produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda. O valor do frete incidente na compra destes bens integra o custo de aquisição, podendo, portanto, compor a base de cálculo na apuração dos créditos do PIS. Dispositivos Legais: Lei Nº 10.637, de 2002; Lei Nº 10.833, de 2003,arts. 15 e 16; RIR/99, art. 289, § 1º e Instrução Normativa SRF Nº 247, de 2002, art. 66. (grifamos). SOLUÇÃO DE CONSULTA Nº 15 de 27 de Fevereiro de 2007 ASSUNTO: Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins EMENTA: FRETES NA AQUISIÇÃO Os custos de transporte até o estabelecimento do contribuinte, pagos ou creditados a pessoa jurídica domiciliada no País, integram custo de aquisição de mercadorias destinadas à revenda, constituindo base de cálculo dos créditos a serem descontados das contribuições devidas. ICMS-SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA Para fins de determinação da base de cálculo da contribuição, independentemente de qual seja o regime de cobrança desta, o contribuinte substituto do ICMS pode excluir da receita bruta o respetivo valor cobrado a título de substituição tributária destacado em nota fiscal, visto não ter a natureza de receita própria. (grifamos) Fl. 797DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 23 do Acórdão n.º 9303-012.288 - CSRF/3ª Turma Processo nº 10935.721139/2013-26 Daí é que a própria autoridade fiscal, ao lavrar o presente auto de infração, justificou a glosa no fato de que, por estar o combustível sujeito ao regime monofásico e não gerar direito a crédito de PIS e Cofins na aquisição pelo revendedor, do mesmo modo, não geraria direito a crédito o frete respectivo, já que compõe o custo de aquisição do combustível. Ou seja, admite que, caso inexistente a questão da monofasia com a vedação ao crédito do produto, seria o caso de se reconhecer o crédito relativo ao frete contratado pela varejista. Assim, o raciocínio da autoridade é claro: o frete segue a mesma sorte do produto transportado, no que diz respeito ao direito ao creditamento. Entretanto, há um erro na premissa adotada e, consequentemente, na conclusão que se chegou no lançamento tributário. Vejamos. A Recorrente adquire mercadorias para revenda (combustíveis), porém a empresa vendedora não entrega os produtos no seu pátio mais especificamente, em seus tanques. Dessa forma, ela precisa contratar serviços de fretes de outra pessoa jurídica (transportadora) para que o produto chegue até seus estabelecimentos e que possa ser destinado à venda. Este frete, enquanto receita da transportadora, é tributado pela Contribuição ao PIS e pela COFINS. Em outras palavras, no caso do frete pago pelo comprador, há duas notas fiscais distintas. Uma para a distribuidora e outra para o transportador. A Distribuidora é sujeita ao regime monofásico, mas o transportador é tributado pelo regime não cumulativo. Nesses termos, fica evidente que o frete é uma operação autônoma em relação a aquisição do combustível. Trata-se, em verdade, de operação comercial com a transportadora, na sistemática de incidência da não-cumulatividade, sendo que, repita-se, a sua receita pela transportadora é tributada pela Contribuições. Veja-se que, efetivamente, a Recorrente contrata empresa transportadora para proceder o frete, emitindo nota fiscal específica para essa operação (distinta daquela emitida pela distribuidora de combustível), conforme informações constantes do Anexo I do auto de infração. Tais dispêndios, portanto, são custo de aquisição de serviços de fretes e não custo de aquisição de combustível. Ou seja, muito embora estejam relacionadas como acima mencionado, já que o custo do frete integra o custo de aquisição do bem para revenda, nos termos do artigo 289, §1º do RIR/99 são operações distintas, com fornecedores distintos, e o mais importante, regimes de incidência distintos. Dessarte, devem ser analisadas de forma separada no que tange ao direito crédito da Contribuição ao PIS e da COFINS. Traçada tal premissa, fica clara a conclusão no sentido de que, sendo os regimes de incidência distintos, do produto (combustível, no modelo monofásico, pago ao distribuidor) e do frete (transporte, na não- cumulatividade, pago à empresa transportadora), não há que se falar que Fl. 798DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 24 do Acórdão n.º 9303-012.288 - CSRF/3ª Turma Processo nº 10935.721139/2013-26 o destino do crédito do frete segue o mesmo daquele da mercadoria, como fez a autoridade fiscal ao fundamentar o lançamento tributário. Pelo contrário. Justamente em razão da distinção de regimes, permanece o direito ao crédito referente ao frete pago pelo comprador do combustível para revenda, nos termos do artigo 3º, inciso I das Leis 10.833/2003 e 10.637/2002, assim como existe para qualquer outro atacadista ou varejista que trabalhe com produtos tributados na sistemática da não cumulatividade. Não há na legislação nada que impeça tal creditamento para empresas como a Recorrente, já que inexiste critério de discrímem, em relação ao frete, do presente caso em comparação com qualquer outra empresa atacadista ou varejista. Inclusive, o raciocínio aqui empregado é o mesmo daquele adotado em outros julgamentos deste Conselho a respeito da possibilidade de tomada de crédito das Contribuições relativamente ao frete de produtos não tributados. Destaco a seguir passagem do voto da Conselheira Maysa De Sá Pittondo Deligne, no Acórdão 3402003.520, a respeito do tema: "Entretanto, ao contrário do que afirmou a fiscalização, o direito ao crédito pelo serviço de transporte prestado (frete) não se condiciona à tributação do bem transportado, inexistindo qualquer exigência nesse sentido na legislação. A restrição ao crédito se refere, APENAS, ao bem/serviço não tributado ou sujeito à alíquota zero (art. 3º, §2º, II, Leis n.º 10.637/2002 e n.º 10.833/2003), e não aos serviços tributados que possam ser a eles relacionados, como o caso: "Art. 3º (...) § 2o Não dará direito a crédito o valor: (Redação dada pela Lei nº 10.865, de 2004) (...) II - da aquisição de bens ou serviços não sujeitos ao pagamento da contribuição, inclusive no caso de isenção, esse último quando revendidos ou utilizados como insumo em produtos ou serviços sujeitos à alíquota 0 (zero), isentos ou não alcançados pela contribuição. (Incluído pela Lei nº 10.865, de 2004)" (grifei) Como evidenciado pela fiscalização, não se discute aqui a natureza da operação sujeita ao crédito (frete na aquisição de bens para revenda, tributado e assumido pelo adquirente). O que se discute, apenas, é a suposta impossibilidade de tomada do crédito em razão do bem transportado ser sujeito à alíquota zero, restrição esta não trazida na Lei. Nesse sentido, vejam-se outros acórdãos deste E. Conselho: "(...) CRÉDITOS. FRETE DE BENS QUE CONFIGURAM INSUMOS. SERVIÇO DE TRANSPORTE QUE CONFIGURA INSUMO, INDEPENDENTE DO BEM TRANSPORTADO ESTAR SUJEITO À CONTRIBUIÇÃO. O frete de um produto que configure insumo é, em si mesmo, um serviço aplicado como insumo na produção. O direito de crédito pelo serviço de transporte não é condicionado a que o produto transportado esteja sujeito à incidência das contribuições. Recurso Voluntário Provido em Parte Direito Creditório Reconhecido em Parte" (Processo n.º 13971.005212/200994 Sessão de 20/08/2014. Relator Alexandre Kern. Acórdão n.º 3403003.164. Voto Vencedor do Conselheiro Ivan Allegretti. Maioria grifei) Fl. 799DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 25 do Acórdão n.º 9303-012.288 - CSRF/3ª Turma Processo nº 10935.721139/2013-26 "Assunto: Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social Cofins Período de apuração: 01/10/2005 a 31/12/2005 (...) COFINS. NÃO-CUMULATIVIDADE. SERVIÇOS VINCULADOS A AQUISIÇÕES DE BENS COM ALÍQUOTA ZERO. CREDITAMENTO. POSSIBILIDADE. É possível o creditamento em relação a serviços sujeitos a tributação (transporte, carga e descarga) efetuados em/com bens não sujeitos a tributação pela contribuição." (Processo n.º 10950.003052/200656. Sessão de 19/03/2013. Relator Rosaldo Trevisan. Acórdão n.º 3403001.938. Maioria grifei) A mesma premissa adotada pela fiscalização no presente caso, mantida pela decisão de primeira instância, foi afastada com veemência e clareza pelo I. Conselheiro Relator Rosaldo Trevisan em seu voto no julgamento do último acórdão acima ementado: "A fiscalização não reconhece o crédito por ausência de amparo normativo, e afirma que o frete e as referidas despesas integram o custo de aquisição do bem, sujeito à alíquota zero (por força do art. 1o da Lei no 10.925/2004), o que inibe o creditamento, conforme a vedação estabelecida pelo inciso II do § 2o do art. 3o da Lei no 10.637/2002 (em relação à Contribuição para o PIS/Pasep), e pelo inciso II do § 2o do art. 3o da Lei no 10.833/2003 (em relação à Cofins): (...) Contudo, é de se observar que o comando transcrito impede o creditamento em relação a bens não sujeitos ao pagamento da contribuição e serviços não sujeitos ao pagamento da contribuição. Não trata o dispositivo de serviços sujeitos a tributação efetuados em/com bens não sujeitos a tributação (o que é o caso do presente processo). Improcedente assim a subsunção efetuada pelo julgador a quo no sentido de que o fato de o produto não ser tributado “contaminaria” também os serviços a ele associados. Veja-se que é possível um bem não sujeito ao pagamento das contribuições ser objeto de uma operação de transporte tributada. E que o dispositivo legal citado não trata desse assunto" (grifei). Cito ainda no mesmo sentido, os Acórdãos nº 3403001.944, de 09 de março de 2013 e 3302004.886, de 25 de outubro de 2017. [...] (grifamos) Portanto, sendo os regimes de incidência sobre o produto transportado (monofásico) e sobre o frete (transporte, na não-cumulatividade, pago à empresa transportadora), não há que se falar que o destino do crédito do frete segue o mesmo daquele da mercadoria. É em razão da distinção de regimes, que permanece o direito ao crédito referente ao frete pago pelo comprador do produto, nos termos do artigo 3º, inciso I das Leis 10.833/2003 e 10.637/2002, assim como existe para qualquer outro atacadista ou varejista que trabalhe com produtos tributados na sistemática da não cumulatividade. Quanto aos fretes pagos para transferência de produtos acabados, entre estabelecimentos e de armazenagem, transcreve-se o entendimento majoritário da Turma expresso no voto vencedor. Fl. 800DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 26 do Acórdão n.º 9303-012.288 - CSRF/3ª Turma Processo nº 10935.721139/2013-26 O colegiado, pelo voto de qualidade, divergiu da i. relatora quanto ao direito a crédito de PIS e da COFINS sobre os valores relativos a fretes de produtos acabados realizados entre estabelecimentos do mesmo Contribuinte. A matéria já foi apreciada por este colegiado em diversas oportunidades, as quais me manifestei no sentido de reconhecer o direito à tomada de créditos das contribuições não cumulativas nas aquisições de bens e serviços utilizados como insumo na prestação de serviços e na produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda, conceito delimitado pelo processo produtivo do contribuinte, mas não tão restrito como aquele conceito determinado pelas Instruções Normativas SRF 247/2002 e 404/2004, considerando o critério da essencialidade e da relevância de determinado item com a produção dos bens ou produtos destinados à venda ou a prestação de serviços, ainda que tais itens não entrem em contato direto com os bens produzidos. Ou seja, o termo insumo está diretamente relacionado ao processo produtivo da indústria ou da prestadora de serviços, resultando em um produto acabado ou no serviço prestado. Dessa forma, os gastos posteriores ao processo produtivo ou da prestação de serviços não podem ser considerados como insumos, exceto naquelas situações expressamente autorizadas pelo legislador e aquelas exigidas por questões regulatórias relacionadas à produção do item que será vendido. A despesa de frete, caso relativo à aquisição do insumo ou mercadoria para revenda, poderia se enquadrar como parte do custo de aquisição, o que não é o caso. Poderia, então, se enquadrar como frete sobre vendas, naqueles casos que o vendedor assume o ônus do frete, conforme previsto pelo inciso IX, do art. 3º, da Lei 10.637/2002, o que também não é o caso, pois se refere a uma etapa anterior à venda para o cliente. Assim, por falta de previsão legal, o valor do frete no transporte dos produtos acabados entre estabelecimentos da mesma pessoa jurídica não gera direito a apropriação de crédito das referidas contribuições, porque tais operações de transferências não se enquadram como serviço de transporte utilizado como insumo de produção ou fabricação de bens destinados à venda, uma vez que foram realizadas após o término do ciclo de produção ou fabricação do bem transportado, e nem como operação de venda, mas mera operação de movimentação dos produtos acabados entre estabelecimentos, com intuito de facilitar a futura comercialização e a logística de entrega dos bens aos futuros compradores. Diante do exposto, o colegiado, pelo voto de qualidade, deu provimento ao recurso especial de divergência interposto pela Fazenda Nacional em relação aos fretes pagos para transferência de produtos acabados, entre estabelecimentos e de armazenagem. Fl. 801DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 27 do Acórdão n.º 9303-012.288 - CSRF/3ª Turma Processo nº 10935.721139/2013-26 CONCLUSÃO Importa registrar que, nos autos em exame, a situação fática e jurídica encontra correspondência com a verificada na decisão paradigma, de tal sorte que as razões de decidir nela consignadas são aqui adotadas, não obstante os dados específicos do processo paradigma citados neste voto. Dessa forma, em razão da sistemática prevista nos §§ 1º e 2º do art. 47 do anexo II do RICARF, reproduzo o decidido no acórdão paradigma, no sentido de conhecer do Recurso Especial e, no mérito, dar-lhe provimento parcial, nos seguintes termos: (i) negar provimento em relação às embalagens para transporte (pallets); (ii) dar provimento em relação aos fretes pagos para transferência de produtos acabados, entre estabelecimentos e de armazenagem, (iii) negar provimento ao recurso no tocante aos fretes pagos para transferência de insumos tributados à alíquota zero ou com tributação suspensa. (documento assinado digitalmente) Rodrigo da Costa Pôssas – Presidente em exercício e Redator Fl. 802DF CARF MF Documento nato-digital

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9576509 #
Numero do processo: 11065.721657/2011-37
Turma: Terceira Turma Extraordinária da Segunda Seção
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue Sep 27 00:00:00 UTC 2022
Data da publicação: Wed Nov 09 00:00:00 UTC 2022
Ementa: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA (IRPF) Ano-calendário: 2008 Ementa: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA. IRPF. OMISSÃO DE RENDIMENTOS. INCIDÊNCIA TRIBUTÁRIA. Os rendimentos tributáveis sujeitos à tabela progressiva recebidos pelos contribuintes e seus dependentes indicados na declaração de ajuste devem ser espontaneamente oferecidos à tributação na declaração de ajuste anual. Na hipótese de apuração pelo Fisco de omissão de rendimentos sujeitos à tabela progressiva, cabe a adição do valor omitido à base de cálculo do imposto, para eventual apuração de Imposto de Renda Pessoa Física - Suplementar, sobre o qual incidem Multa de Ofício e Juros de Mora. APRESENTAÇÃO DE NOVAS ALEGAÇÕES E PROVAS NO RECURSO VOLUNTÁRIO. PRECLUSÃO DO DIREITO. As alegações de defesa e as provas cabíveis devem ser apresentadas na impugnação, precluindo o direito de o sujeito passivo fazê-lo em outro momento processual. PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. DESCONHECIMENTO DA LEI. DESCABIMENTO. A ninguém é permitido alegar o desconhecimento da lei, cf. e não se pode alegar o contrário para justificar condutas ilegais. PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. QUÓRUM MÍNIMO DAS TURMAS DE JULGAMENTO DA DRJ. ATENDIMENTO Deve ser garantido o quórum mínimo de 3 (três) julgadores para a realização da sessão de Julgamento em Primeira Instância Administrativa.
Numero da decisão: 2003-004.079
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer parcialmente do Recurso Voluntário e na parte conhecida, negar-lhe provimento. (documento assinado digitalmente) Claudia Cristina Noira Passos da Costa Develly Montez - Presidente (documento assinado digitalmente) Ricardo Chiavegatto de Lima - Relator(a) Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Ricardo Chiavegatto de Lima, Wilderson Botto, Claudia Cristina Noira Passos da Costa Develly Montez (Presidente).
Nome do relator: RICARDO CHIAVEGATTO DE LIMA
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IRPF. OMISSÃO DE RENDIMENTOS. INCIDÊNCIA TRIBUTÁRIA. Os rendimentos tributáveis sujeitos à tabela progressiva recebidos pelos contribuintes e seus dependentes indicados na declaração de ajuste devem ser espontaneamente oferecidos à tributação na declaração de ajuste anual. Na hipótese de apuração pelo Fisco de omissão de rendimentos sujeitos à tabela progressiva, cabe a adição do valor omitido à base de cálculo do imposto, para eventual apuração de Imposto de Renda Pessoa Física - Suplementar, sobre o qual incidem Multa de Ofício e Juros de Mora. APRESENTAÇÃO DE NOVAS ALEGAÇÕES E PROVAS NO RECURSO VOLUNTÁRIO. PRECLUSÃO DO DIREITO. As alegações de defesa e as provas cabíveis devem ser apresentadas na impugnação, precluindo o direito de o sujeito passivo fazê-lo em outro momento processual. PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. DESCONHECIMENTO DA LEI. DESCABIMENTO. A ninguém é permitido alegar o desconhecimento da lei, cf. e não se pode alegar o contrário para justificar condutas ilegais. PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. QUÓRUM MÍNIMO DAS TURMAS DE JULGAMENTO DA DRJ. ATENDIMENTO Deve ser garantido o quórum mínimo de 3 (três) julgadores para a realização da sessão de Julgamento em Primeira Instância Administrativa. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer parcialmente do Recurso Voluntário e na parte conhecida, negar-lhe provimento. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 11 06 5. 72 16 57 /2 01 1- 37 Fl. 74DF CARF MF Original Fl. 2 do Acórdão n.º 2003-004.079 - 2ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 11065.721657/2011-37 (documento assinado digitalmente) Claudia Cristina Noira Passos da Costa Develly Montez - Presidente (documento assinado digitalmente) Ricardo Chiavegatto de Lima - Relator(a) Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Ricardo Chiavegatto de Lima, Wilderson Botto, Claudia Cristina Noira Passos da Costa Develly Montez (Presidente). Relatório Trata-se de Recurso Voluntário (e-fls. 62 e ss.), interposto contra o Acórdão 16- 72.478 da 22ª Turma da Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento em São Paulo/SP - DRJ/SPO (e-fls. 50 e ss.) que considerou, por unanimidade de votos, procedente em parte a Impugnação do contribuinte apresentada diante de Notificação de Lançamento (e-fls. 04 e ss.), Exercício 2009, Ano Calendário 2008, que constatou Omissão de Rendimentos Recebidos de Pessoas Físicas – Aluguéis e Outros e que apurou Imposto de Renda Pessoa Física Suplementar no valor de R$25.524,50, a sofrer incidência de Multa de Ofício e Juros de Mora. Adoto o Relatório da DRJ, abaixo transcrito, por esclarecer os fatos ocorridos. Em procedimento de revisão da Declaração de Ajuste Anual 2009, ano-calendário 2008, da contribuinte acima identificada, procedeu-se ao lançamento de ofício, originário da apuração das infrações abaixo descritas, por meio da Notificação de Lançamento do Imposto de Renda Pessoa Física, lavrada em 09/03/2011, de fls. 04/07. Demonstrativo de Apuração do Imposto Devido Descrição Valores em Reais 1) Total dos Rendimentos Tributáveis Declarados 6.000,00 2) Omissão de Rendimentos Apurada 112.421,10 3) Total das Deduções Declaradas 1.655,88 4) Glosa de Deduções Indevidas 0,00 5) Prev.Oficial sobre Rendimento Omitido 0,00 6) Base de Cálculo Apurada (1+2-3+4-5) 116.765,22 7) Imposto Apurado após as Alterações (Calculado pela Tabela Progressiva Anual) 25.524,50 8) Contrib. Prev. a Emp. Doméstico Declarado 0,00 9) Dedução de Incentivo Declarada 0,00 10) Glosa de Dedução de Incentivo 0,00 11) Total de Imposto Pago Declarado 0,00 12) Glosa de Imposto Pago 0,00 13) IRRF sobre infração ou Carnê-Leão Pago 0,00 14) Saldo do Imposto a Pagar Apurado após Alterações (7-8-9+10-11+12-13) 25.524,50 15) Sem Saldo de Imposto Declarado 0,00 16) Imposto já Restituído 0,00 17) Imposto Suplementar 25.524,50 Omissão de Rendimentos Recebidos de Pessoas Físicas – Aluguéis e Outros Da análise das informações e documentos apresentados pelo contribuinte, e/ou das informações constantes dos sistemas da Secretaria da Receita Federal do Brasil, constatou-se omissão de rendimentos recebidos de pessoa física, pelo titular e/ou dependentes, no valor de R$ 112.421,10, informados na Declaração de Informações sobre Atividades Imobiliárias (Dimob) pela administradora ou em outros documentos. Fl. 75DF CARF MF Original Fl. 3 do Acórdão n.º 2003-004.079 - 2ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 11065.721657/2011-37 Na apuração da omissão foi considerado o valor líquido do aluguel, já deduzido da comissão correspondente. Apuração da Omissão Valor (R$) 1. Total dos Rendimentos Recebidos de Pessoas Físicas 118.421,10 2. Total dos Rendimentos Recebidos de Pessoas Físicas Declarado 6.000,00 3. Omissão Apurada (1-2) 112.421,10 Complementação da Descrição dos Fatos Omissão de Rendimentos de pensão recebidos de EPIFÂNIO GENELCI LOSS, CPF 150.627.750-00, conforme Declaração de Ajuste Anual. DA IMPUGNAÇÃO Devidamente intimada das alterações processadas em sua declaração, a contribuinte apresentou impugnação por meio do instrumento de fl. 03, alegando, em síntese, que: - do valor da infração de R$ 112.421,10, questiona R$ 79.438,30; - solicita revisão da notificação, pois não foram considerados todos os pagamentos efetuados por ela e por sua filha a título de antecipação de imposto como carnê-leão. Também informa que seus rendimentos no ano de 2008 foram de R$ 38.982,80 e R$ 79.438,30 restantes são de sua filha; - por ser leiga em assuntos fiscais equivocou-se ao colocar sua filha em sua declaração. Caso a Receita abata os pagamentos de carnê-leão e divida os rendimentos pelos CPF, se propõe a pagar a dívida de imediato; - anexa documentos e solicita análise da impugnação. A decisão de primeira instância foi proferida com a seguinte ementa: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA (IRPF) Ano-calendário: 2008 Ementa: OMISSÃO DE RENDIMENTOS RECEBIDOS DE PESSOAS FÍSICAS. PENSÃO ALIMENTÍCIA JUDICIAL. DEPENDENTES. Os rendimentos recebidos pela contribuinte e por sua dependente, a título de pensão alimentícia judicial, foram parcialmente incluídos por ela na Declaração de Ajuste Anual, devendo ser mantido o lançamento referente à omissão de rendimentos conforme efetuado pela Fiscalização. Os valores pagos a título de Carnê Leão foram considerados no cálculo do Imposto Suplementar resultante. Cientificado da decisão de primeira instância em 17/05/2016 (e-fl. 60), inconformado, o sujeito passivo interpôs recurso voluntário em 30/05/2016 (e-fl. 62), alegando, após apertada exposição do histórico da lide, os argumentos sinteticamente abaixo colacionados: - a omissão teria ocorrido por falta de conhecimento da legislação tributária e que buscou fazer a correção conforme proporcionalidade dos rendimentos que entende cabível; - entende que houve afronta à portaria MF n. 341, de 12/07/2011, uma vez que a decisão guerreada não foi prolatada com a participação da maioria dos julgadores (de cinco julgadores, foi prolatada por apenas três, o que não representa a maioria da turma), tornando o julgamento nulo e devendo então ser retornados os autos para a devida apreciação com o quórum correto; - aponta que há decisões do CARF indicando a opção do contribuinte pelo Planejamento Tributário, o que fez ao apresentar Declarações Anuais de Ajuste – DAAs para si e para sua dependente; Fl. 76DF CARF MF Original Fl. 4 do Acórdão n.º 2003-004.079 - 2ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 11065.721657/2011-37 - contrapõe-se à forma de apresentação do DARF encaminhado juntamente com o Acórdão guerreado, que aponta possibilidade de redução da multa no pagamento, mas não encaminhou o DARF com a devida opção, induzindo o contribuinte em erro. Seu requerimento final envolve a procedência de seu recurso e a produção de demais provas ao devido tempo. É o relatório. Voto Conselheiro Ricardo Chiavegatto de Lima – Relator Cumpridos os requisitos legais para a apresentação do recurso, o qual encontra-se tempestivo, o mesmo deve ser conhecido. Destaque-se que os argumentos preliminares e meritórios se confundem na peça recursal e, dessa forma, serão analisados em conjunto. Observa-se que o ora recorrente traz em seu recurso argumentos não presentes na impugnação. Necessário destacar, entretanto, que argumentos aduzidos e eventuais novas provas apresentadas apenas em sede de recurso voluntário não devem ser conhecidos, em respeito às normas que regem o processo administrativo fiscal. Tanto os argumentos quanto as provas documentais devem ser apresentados na impugnação, precluindo o direito de o sujeito passivo fazê-lo em outro momento processual, cf. disposto no Decreto nº 70.235/1972, art. 16, inciso III e § 4º. Tratam-se dos argumentos relativos ao planejamento tributário, que por não terem sido apresentados em sede impugnatória, consolidou se sua preclusão e não devem então ser apreciados para formação da convicção decisória da presente lide, com base legal no mesmo dispositivo legal acima apontado. Próprio também lembrar ao contribuinte que a ninguém é permitido alegar o desconhecimento da lei. "Ninguém se escusa de cumprir a lei, alegando que não a conhece", conforme o art. 3º da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, que nos garante a eficácia de nosso ordenamento jurídico ao estipular a presunção de conhecimento da lei. Em outras palavras, o referido dispositivo traz a proibição de descumprimento da lei com base em seu desconhecimento, ou seja, traz a presunção de que todos conhecem todas as leis e, por isso, não pode-se alegar o contrário para justificar condutas ilegais. Neste diapasão, o argumento de proporcionalidade já foi devidamente apreciado e concedido pela DRJ em seu mui próprio voto, o qual será colacionado, em seus excertos pertinentes, ainda no decorrer do presente voto. Quanto ao entendimento peculiar de que haveria ocorrido afronta à Portaria MF n. 341/2011, vigente à época dos fatos, trata-se apenas de incorreta e muito particular interpretação da interessada. De pronto, equivoca-se a parte ao indicar o Art. 1º da Portaria como o regulamentador do da constituição das Turmas da DRJ. Correta seria a indicação do Art. 2º da mesma portaria, abaixo colacionado: Art. 2º As DRJ são constituídas por Turmas Ordinárias e Especiais de julgamento, cada uma delas integrada por 5 (cinco) julgadores, podendo funcionar com até 7 (sete) julgadores, titulares ou pro tempore. Fl. 77DF CARF MF Original Fl. 5 do Acórdão n.º 2003-004.079 - 2ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 11065.721657/2011-37 ... O ponto fulcral da interpretação errônea do interessado é afastado ao se verificar que o quórum mínimo em Sessões de Primeira Instância Administrativa encontra-se regulamentado pelo parágrafo 6º do artigo 4º da Portaria sob análise. Veja-se sua redação, ora grifada: Art. 4º O julgador será designado para mandato de até 36 (trinta e seis) meses, com término no dia 31 de dezembro do 2º (segundo) ano subsequente ao da designação, admitidas reconduções. ... § 6º O Delegado da Receita Federal do Brasil de Julgamento pode designar julgador ad hoc para participar de sessão específica em Turma de julgamento, visando a garantir o quórum mínimo de 3 (três) julgadores para a realização da sessão. ... Ou seja, totalmente descabido o entendimento recursal de que não teria sido respeitado o quórum mínimo normatizado de Julgadores da Turma de julgamento e afastado resta o argumento em questão. Ou seja, o Acórdão guerreado foi exarado com o quórum legal devido, não cabendo a anulação do mesmo. Destacam-se, neste momento, os excertos de devida importância extraídos da Decisão a quo, indicando a cristalina apreciação da impugnação, com as razões para ser considerada parcialmente procedente, e dos quesitos repisados no recurso voluntário, ora então tomados como razões complementares de decidir (grifados no original): Voto ... Trata-se de impugnação PARCIAL, pois a contribuinte não contestou a omissão de rendimentos recebidos a título de pensão alimentícia judicial, no valor de R$ 32.982,80. Omissão de Rendimentos Recebidos de Pessoa Física – Aluguéis e Outros ... A contribuinte informou a filha como sua dependente na DIRPF/2009: CPF Nome Nascimento Código 027.885.500-81 ANNA CAROLINA LOSS 15/07/2004 21 Na DIRPF/2009 a contribuinte informou rendimentos tributáveis recebidos de Pessoas Físicas: Rendimentos Tributáveis Recebidos de Pessoas Físicas pelo Titular 3.000,00 Rendimentos Tributáveis Recebidos de Pessoas Físicas pelo Dependente 3.000,00 Nas fls. 09/11 há cópia do acordo nos autos do Processo no. 019/1070015747-6, protocolado em 11/09/2007, dos autores Carolina Oliveira Landevoigt Loss e Epifânio Genelci Loss, em que se verifica, entre outros: 3.1. A pensão alimentícia da filha Anna Carolina Loss fica definida em 15,78 salários mínimos, mais estudo particular até o 3o. grau incidindo sobre matrícula e mensalidades, bem como o plano de saúde já existente da Unimed. (...) 3.2. A pensão alimentícia da ex-mulher Caroline Oliveira Landevoigt Loss fica definida em 6,57 salários mínimos e o plano de saúde já existente da Unimed. (...) Referido acordo foi homologado em 26/10/2007 pelo juiz da 1a. Vara de Família da Comarca de Novo Hamburgo/RS. Fl. 78DF CARF MF Original Fl. 6 do Acórdão n.º 2003-004.079 - 2ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 11065.721657/2011-37 Em consulta à DIRPF/2009 de Epifânio Genelci Loss verifica-se que declarou pagamentos a título de pensão alimentícia judicial à contribuinte e à sua filha: CPF Nome do Beneficiário Código Valor Pago 805.099.080-04 CAROLINE OLIVEIRA LANDEVOIGT LOSS 30 38.982,80 027.885.500-81 ANNA CAROLINA LOSS 30 79.438,30 Em relação à inclusão de dependentes na Declaração de Ajuste Anual, a Lei 9.250, de 26 de dezembro de 1995, dispõe em seu art. 4º, inciso III: (...) A declaração de rendimentos tributáveis recebidos por dependentes encontra-se disciplinada pelo artigo 38, § 8º, da Instrução Normativa SRF nº 15, de 6 de fevereiro de 2001, cujo teor transcrevemos a seguir: Art. 38. ... (...) § 8º Os rendimentos tributáveis recebidos pelos dependentes devem ser somados aos rendimentos do contribuinte para efeito de tributação na declaração. (Grifo nosso). Assim, o contribuinte que optar por incluir dependentes em sua Declaração de Ajuste Anual e aproveitar as respectivas deduções, obrigatoriamente deverá oferecer à tributação os rendimentos tributáveis por eles auferidos. Após as consultas realizadas nos sistemas da Receita Federal e da análise dos documentos acostados aos autos, verifica-se que a contribuinte omitiu rendimentos recebidos, a título de pensão alimentícia judicial, devendo ser mantido o lançamento efetuado pela Fiscalização. Na peça impugnatória, a contribuinte alega que recolheu Carnê-Leão referente aos rendimentos recebidos. Em consulta ao sistema de pagamentos verificam-se os seguintes recolhimentos com o código 0190: ... Conclusão Assim, em vista das informações fiscais contidas nos autos, da impugnação da contribuinte e dos documentos apresentados, conforme avaliação acima, voto pela PROCEDÊNCIA PARCIAL da impugnação, mantendo em parte o crédito tributário do presente processo. Valores em R$ Lançado Exonerado Mantido Imposto Suplementar 25.524,50 12.206,58 13.317,92 Multa de Ofício 19.143,37 9.154,93 9.988,44 ... Esclareça-se que tanto a Intimação 48/2016 (e-fl. 58) quanto o Demonstrativo do Débito (e-fl. 59) encaminhados deixam bem claro que a multa terá redução de 30% no caso de opção pelo pagamento, portanto não há como o contribuinte ser induzido ao erro, pois tem em mãos todo o cabedal informativo para o preenchimento do DARF com redução de multa. Deve ser anotado que não merece guarida o pleito genérico voltado ao protesto por produção de novas provas admitidas em direito, sobremaneira em momento posterior à apresentação recursal, por estar sendo formulado sem qualquer fundamentação consistente e em etapa descabida do rito processual. Acima foi já mencionado que provas documentais devem ser apresentados na impugnação, precluindo o direito de o sujeito passivo fazê-lo em outro momento processual, cf. disposto no Decreto nº 70.235/1972, art. 16, inciso III e § 4º. Fl. 79DF CARF MF Original Fl. 7 do Acórdão n.º 2003-004.079 - 2ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 11065.721657/2011-37 Verifica-se portanto que, apreciados e afastados todos os argumentos não preclusos apresentados pelo contribuinte, não há motivo para retificação da Decisão a quo devidamente proferida. Dispositivo Isso posto, voto em conhecer parcialmente do Recurso Voluntário e na parte conhecida, negar-lhe provimento. (assinado digitalmente) Ricardo Chiavegatto De Lima - Relator Fl. 80DF CARF MF Original

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Numero do processo: 10530.900228/2009-11
Turma: Primeira Turma Ordinária da Terceira Câmara da Segunda Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Thu Sep 15 00:00:00 UTC 2022
Data da publicação: Wed Nov 09 00:00:00 UTC 2022
Ementa: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA RETIDO NA FONTE (IRRF) Exercício: 2003 EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. PRAZO PARA INTERPOSIÇÃO. É de cinco dias o prazo para a interposição de embargos para sanar omissões, contradições e obscuridades de acórdãos proferidos pelas turmas ordinárias do Carf.
Numero da decisão: 2301-009.895
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em não conhecer dos embargos por intempestividade. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido no Acórdão nº 2301-009.889, de 15 de setembro de 2022, prolatado no julgamento do processo 10530.900248/2009-84, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Sheila Aires Cartaxo Gomes – Presidente Redatora Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Flavia Lilian Selmer Dias, Fernanda Melo Leal, João Maurício Vital, Maurício Dalri Timm do Valle, Mônica Renata Mello Ferreira Stoll, Wesley Rocha, Thiago Buschinelli Sorrentino (suplente convocado), Sheila Aires Cartaxo Gomes (Presidente).
Nome do relator: João Maurício Vital
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PRAZO PARA INTERPOSIÇÃO. É de cinco dias o prazo para a interposição de embargos para sanar omissões, contradições e obscuridades de acórdãos proferidos pelas turmas ordinárias do Carf. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em não conhecer dos embargos por intempestividade. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido no Acórdão nº 2301-009.889, de 15 de setembro de 2022, prolatado no julgamento do processo 10530.900248/2009-84, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Sheila Aires Cartaxo Gomes – Presidente Redatora Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Flavia Lilian Selmer Dias, Fernanda Melo Leal, João Maurício Vital, Maurício Dalri Timm do Valle, Mônica Renata Mello Ferreira Stoll, Wesley Rocha, Thiago Buschinelli Sorrentino (suplente convocado), Sheila Aires Cartaxo Gomes (Presidente). Relatório O presente julgamento submete-se à sistemática dos recursos repetitivos prevista no art. 47, §§ 1º e 2º, Anexo II, do Regulamento Interno do CARF (RICARF), aprovado pela Portaria MF nº 343, de 9 de junho de 2015. Dessa forma, adota-se neste relatório substancialmente o relatado no acórdão paradigma. Tratam-se de embargos interpostos pelo contribuinte em face do Acórdão nº 2301- 006.114 que, segundo o embargante, teria incorrido em contradição. O embargante alegou: AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 53 0. 90 02 28 /2 00 9- 11 Fl. 207DF CARF MF Original Fl. 2 do Acórdão n.º 2301-009.895 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10530.900228/2009-11 a) que, quando do julgamento da manifestação de inconformidade, o colegiado de primeira instância, ao negar o direito creditório sob fundamento de que o pleiteante não era parte legítima por não comprovar ter suportado o ônus do tributo, teria inovado em relação ao despacho decisório, que negara a compensação por inexistência do crédito pleiteado; b) que a mudança de critério jurídico violou o direito de defesa do contribuinte, o que implicaria novo julgamento para que o fosse realizada diligência a fim de que fosse dada oportunidade de o contribuinte “demonstrar a certeza e liquidez do indébito”; c) que o embargante, na condição de fonte pagadora retentora do Imposto de Renda na Fonte incidente sobre remessa ao exterior, é parte legítima para pleitear a compensação da retenção feita a maior; Os embargos não foram conhecidos por intempestividade. O contribuinte manejou mandado de segurança em que obteve decisão liminar nos termos seguintes: (...) concedo parcialmente a segurança para, afastando o caráter definitivo das decisões proferidas pelo Presidente da 1.ª Turma Ordinária da 3.ª Câmara da 2.ª Seção de Julgamento do CARF no âmbito dos Processos Administrativos Fiscais 10530.900220/2009-47, 10530.900222/2009-36, 10530.900223/2009-81, 10530.900224/2009-25, 10530.900226/2009-14, 10530.900228/2009-11, 10530.900229/2009-58, 10530.900232/2009-71, 10530.900233/2009-16, 10530.900234/2009-61, 10530.900235/2009-13, 10530.900238/2009-49, 10530.900240/2009-18, 10530.900241/2009-62, 10530.900245/2009-41, 10530.900246/2009-95, 10530.900248/2009-84, 10530.900249/2009-29, 10530.900251/2009-06, 10530.900252/2009-42, 10530.900254/2009-31, 10530.900256/2009-21, 10530.900257/2009-75, 10530.900258/2009-10, 10530.900260/2009-99, 10530.900261/2009-33, 10530.900263/2009-22, 10530.900264/2009-77, 10530.900266/2009-66, 10530.900267/2009-19, 10530.900268/2009-55, 10530.900272/2009-13, 10530.902797/2009-93 e 10530.902800/2009-79, determinar à autoridade impetrada que submeta o que decidido ao colegiado da 1.ª Turma Ordinária da 3.ª Câmara da 2.ª Seção de Julgamento do CARF para fins de revisão e, eventualmente, análise e julgamento do mérito recursal, com a consequentemente suspensão dos créditos tributários deles decorrentes, até o julgamento em definitivo dos aludidos processos administrativos fiscais. É o relatório suficiente. Fl. 208DF CARF MF Original Fl. 3 do Acórdão n.º 2301-009.895 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10530.900228/2009-11 Voto Tratando-se de julgamento submetido à sistemática de recursos repetitivos na forma do Regimento Interno deste Conselho, reproduz-se o voto consignado no acórdão paradigma como razões de decidir: Em essência, a liminar determinou que a decisão monocrática e definitiva do presidente da turma, que não conheceu dos embargos por intempestividade, fosse submetida à apreciação deste colegiado para revisão e, eventualmente, análise e julgamento dos embargos. Repise-se que a decisão judicial obtida pelo embargante não afastou a intempestividade e muito menos adentrou no mérito dos embargos, limitando-se a determinar que a decisão monocrática que não conheceu dos aclaratórios fosse submetida à apreciação colegiada (e-fl. 236): Assim, observado o entendimento jurisprudencial firmado sobre a matéria, por aplicação analógica, é de se reconhecer, sob pena de flagrante inconstitucionalidade, que o rito dos processos administrativos do CARF, ao permitir decisões monocráticas em substituição àquelas proferidas colegiadamente, deve contemplar a possibilidade de submissão ao colegiado do que decidido singularmente. Portanto, há uma questão preliminar a ser resolvida, que é a tempestividade dos embargos, questão essa que não foi afastada pela decisão liminar. Acerca da tempestividade, reproduzo e ratifico meu próprio despacho em que, na condição de presidente da turma, não conheci dos embargos: Em sessão plenária de 04/06/2019, foi julgado o Recurso Voluntário interposto pelo Contribuinte, proferindo-se a decisão consubstanciada no Acórdão nº 2301- 006.134 (efls. 156/160), assim ementado: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Exercício: 2004 IMPOSTO RETIDO. RESTITUIÇÃO. LEGITIMIDADE. FONTE ' PAGADORA. A fonte pagadora que reteve imposto indevido ou a maior somente tem legitimidade para pleitear sua restituição ou compensação se comprovar o recolhimento do imposto e a devolução desta quantia ao beneficiário. Em não sendo comprovado por documentação hábil o recolhimento do imposto e a devolução desta quantia ao beneficiário o contribuinte carece de legitimidade para efetuar a compensação pleiteada. A parte dispositiva foi assim registrada: Acordam, os membros do colegiado, por maioria de votos, em NEGAR PROVIMENTO ao recurso, vencidos os conselheiros Antônio Savio Nastureles e Wesley Rocha, que votaram por converter o julgamento em diligência para que o recorrente apresentasse prova de ser parte legítima para pleitear o indébito. O julgamento deste processo seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, aplicando-se a este processo o decidido no julgamento do processo 10530.900219/2009-12, paradigma ao qual foi vinculado. Fl. 209DF CARF MF Original Fl. 4 do Acórdão n.º 2301-009.895 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10530.900228/2009-11 Cientificado da decisão, o Contribuinte opôs os Embargos de Declaração de efls. 168/173, alegando a existência de contradição no acórdão embargado. Os Embargos de Declaração estão disciplinados no art. 65, do Anexo II, do RICARF, aprovado pela Portaria MF nº 343, de 2015, que assim dispõe: Art. 65. Art. 65. Cabem embargos de declaração quando o acórdão contiver obscuridade, omissão ou contradição entre a decisão e os seus fundamentos, ou for omitido ponto sobre o qual deveria pronunciar-se a turma. §1º Os embargos de declaração poderão ser interpostos, mediante petição fundamentada dirigida ao presidente da Turma, no prazo de 5 (cinco) dias contado da ciência do acórdão:" (...) §3º O Presidente não conhecerá os embargos intempestivos e rejeitará, em caráter definitivo, os embargos em que as alegações de omissão, contradição ou obscuridade sejam manifestamente improcedentes ou não estiverem objetivamente apontadas. (Redação dada pela Portaria MF nº 39, de 2016) (grifei) Assim, o prazo para a oposição de Embargos de Declaração é de cinco dias contado da ciência do acórdão. Ademais, o Decreto nº 70.235, de 1972, que regulamenta o Processo Administrativo Fiscal, assim dispõe: Art. 5º Os prazos serão contínuos, excluindo-se na sua contagem o dia do início e incluindo-se o do vencimento. Parágrafo único. Os prazos só se iniciam ou vencem no dia de expediente normal no órgão em que corra o processo ou deva ser praticado o ato. No presente caso, o Contribuinte tomou ciência do acórdão embargado em 13/08/2019, terça-feira (Termo de Ciência por Abertura de Mensagem de efl. 164), portanto teria até 19/08/2019, segunda-feira, para opor os Embargos de Declaração. Entretanto, os aclaratórios foram apresentados somente em 20/08/2019 (Termo de Solicitação de Juntada de efl. 166), portanto quando já esgotado o prazo regimental. Saliente-se que a juntada de arquivo com mensagem de erro (efl. 223) não é suficiente para alterar o prazo para a interposição dos embargos, podendo o contribuinte ter se dirigido a uma unidade de atendimento presencial da RFB. Diante do exposto, com fundamento no art. 65, §§ 1º e 3º, do Anexo II, do RICARF, aprovado pela Portaria MF nº 343, de 2015, com a redação da Portaria MF nº 39, de 2016, NÃO CONHEÇO dos Embargos de Declaração opostos pelo Contribuinte, por intempestividade. (Todos os destaques são do original.) Conclusão Importa registrar que, nos autos em exame, a situação fática e jurídica encontra correspondência com a verificada na decisão paradigma, de sorte que as razões de decidir nela consignadas são aqui adotadas, não obstante os dados específicos do processo paradigma eventualmente citados neste voto. Fl. 210DF CARF MF Original Fl. 5 do Acórdão n.º 2301-009.895 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10530.900228/2009-11 Dessa forma, em razão da sistemática prevista nos §§ 1º e 2º do art. 47 do anexo II do RICARF, reproduz-se o decidido no acórdão paradigma, no sentido de não conhecer dos embargos por intempestividade. (documento assinado digitalmente) Sheila Aires Cartaxo Gomes – Presidente Redatora Fl. 211DF CARF MF Original

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Numero do processo: 10469.905733/2009-35
Turma: Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Terceira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Tue Nov 23 00:00:00 UTC 2021
Data da publicação: Tue Jul 12 00:00:00 UTC 2022
Ementa: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL (COFINS) Período de apuração: 01/11/2006 a 30/11/2006 INCIDÊNCIA NÃO CUMULATIVA. REVENDA DE PRODUTOS COM INCIDÊNCIA MONOFÁSICA. FRETE NA VENDA. CRÉDITOS. VEDAÇÃO LEGAL. Não há previsão legal para apurar créditos relativos às despesas com frete na operação de venda, nas revendas de mercadorias sujeitas ao regime monofásico de incidência das contribuições ao PIS/Pasep e à COFINS, por expressa exclusão legal.
Numero da decisão: 3401-009.988
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por voto de qualidade, em dar provimento parcial ao recurso para reverter a glosa de créditos sobre despesa de armazenagem. Vencidos os conselheiros Oswaldo Gonçalves de Castro Neto, Fernanda Vieira Kotzias, Leonardo Ogassawara de Araújo Branco, Carolina Machado Freire Martins. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido no Acórdão nº 3401-009.973, de 23 de novembro de 2021, prolatado no julgamento do processo 10469.905311/2009-60, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Ronaldo Souza Dias – Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Luis Felipe de Barros Reche, Oswaldo Goncalves de Castro Neto, Gustavo Garcia Dias dos Santos, Fernanda Vieira Kotzias, Mauricio Pompeo da Silva, Carolina Machado Freire Martins, Leonardo Ogassawara de Araujo Branco, Ronaldo Souza Dias (Presidente).
Nome do relator: RAFAELLA DUTRA MARTINS
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Interessado FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL (COFINS) Período de apuração: 01/11/2006 a 30/11/2006 INCIDÊNCIA NÃO CUMULATIVA. REVENDA DE PRODUTOS COM INCIDÊNCIA MONOFÁSICA. FRETE NA VENDA. CRÉDITOS. VEDAÇÃO LEGAL. Não há previsão legal para apurar créditos relativos às despesas com frete na operação de venda, nas revendas de mercadorias sujeitas ao regime monofásico de incidência das contribuições ao PIS/Pasep e à COFINS, por expressa exclusão legal. Acordam os membros do colegiado, por voto de qualidade, em dar provimento parcial ao recurso para reverter a glosa de créditos sobre despesa de armazenagem. Vencidos os conselheiros Oswaldo Gonçalves de Castro Neto, Fernanda Vieira Kotzias, Leonardo Ogassawara de Araújo Branco, Carolina Machado Freire Martins. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido no Acórdão nº 3401- 009.973, de 23 de novembro de 2021, prolatado no julgamento do processo 10469.905311/2009- 60, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Ronaldo Souza Dias – Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Luis Felipe de Barros Reche, Oswaldo Goncalves de Castro Neto, Gustavo Garcia Dias dos Santos, Fernanda Vieira Kotzias, Mauricio Pompeo da Silva, Carolina Machado Freire Martins, Leonardo Ogassawara de Araujo Branco, Ronaldo Souza Dias (Presidente). Relatório O presente julgamento submete-se à sistemática dos recursos repetitivos prevista no art. 47, §§ 1º e 2º, Anexo II, do Regulamento Interno do CARF (RICARF), aprovado pela Portaria MF nº 343, de 9 de junho de 2015. Dessa forma, adota-se neste relatório substancialmente o relatado no acórdão paradigma. AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 46 9. 90 57 33 /2 00 9- 35 Fl. 7204DF CARF MF Original Fl. 2 do Acórdão n.º 3401-009.988 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10469.905733/2009-35 Trata-se de PER/DCOMP não homologada pela fiscalização em despacho eletrônico que constatou que o DARF informado havia sido integralmente utilizado para quitação de crédito da mesma espécie tributária. O contribuinte apresentou manifestação de inconformidade informando que os valores pleiteados derivam de pagamento indevido, o que não foi verificado pela fiscalização em razão de erro de preenchimento da DCTF. Segundo a empresa, os créditos pleiteados são decorrentes de pagamentos que não seguiram as regras da não-cumulatividade das Contribuições Sociais, de forma que não teria sido exercido seu direito de tomar créditos de forma correta. Do recebimento do processo pela DRJ, entendeu-se necessário realizar diligência para verificar as informações trazidas pela empresa em sede de manifestação de inconformidade, a qual abarcou quantidade significativa de processos, senão vejamos: A conclusão da diligência, constante do Termo de Informação juntado aos autos, foi no sentido de glosar despesas com aluguel de imóveis por carência probatória e de despesas com frete e armazenamento, por entender que as mesmas estavam relacionadas a receita de vendas de produtos não sujeitas à incidência das contribuições não-cumulativas, o que impedia a possibilidade de tomada de créditos. Manifestando-se contra o resultado da diligência, a empresa apresentou petição em que contradita as glosas efetuadas em face da ausência de comprovação das despesas de aluguel, trazendo documentos neste sentido, bem como a imposição de glosas de créditos relativos às despesas com frete e armazenagem, vinculadas às vendas de gasolina e óleo diesel. Fl. 7205DF CARF MF Original Fl. 3 do Acórdão n.º 3401-009.988 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10469.905733/2009-35 Diante disso, a DRJ proferiu acórdão julgando Improcedente a manifestação de inconformidade. Apesar da dispensa de ementa, a decisão foi pautada pelo resultado da diligência e pelo entendimento de que: (i) os contratos trazidos aos autos para atestar as despesas com aluguel, embora permitissem a verificação do direito aos créditos requeridos, não foram acompanhados de comprovantes de pagamentos do aluguel no período para que se pudesse atestar sua liquidez; e (ii) o entendimento uniformizado pela Solução de Consulta Cosit nº 2, de 13/01/2017, vedava o direito a crédito de armazenagem e frete nas vendas dos produtos sujeitos à tributação monofásica (no caso, gasolina e óleo diesel). Irresignada, a empresa apresentou recurso voluntário requerendo o total provimento do pedido de crédito, ainda que tenha se restringido a discutir o direito relativo às despesas de frete e armazenagem, alegando, em síntese, que a decisão de piso alargou a vedação legal ao crédito refere à compra de combustíveis para revenda, para abarcar o crédito dos gastos com armazenagem e frete para transporte desses combustíveis. Defende que esse último crédito não foi vedado pela lei e não há razão para negar o direito a seu aproveitamento. Por serem hipóteses de creditamento distintas e autônomas, além de que o fato de o inciso IX fazer simples referência aos incisos I e II não significa que haja entre eles relação de dependência. Por fim, destaca que a regra geral de creditamento é que havendo recolhimento das contribuições, nascerá direito ao crédito, sendo o que efetivamente ocorre nos casos de frete e armazenagem, em que o transportador/armazém efetivamente recolhem as contribuições sobre as receitas auferidas em suas atividades e, portanto, há direito ao crédito para aquele que realizar a despesas, no caso, a ora Recorrente. O processo foi então encaminhado ao CARF e distribuído para análise. É o relatório. Voto Tratando-se de julgamento submetido à sistemática de recursos repetitivos na forma do Regimento Interno deste Conselho, reproduz-se o voto condutor consignado no acórdão paradigma como razões de decidir. Deixa-se de transcrever a parte vencida do voto do relator, que pode ser consultada no acórdão paradigma e deverá ser considerado, para todos os fins regimentais, inclusive de pré-questionamento, como parte integrante desta decisão, transcrevendo-se o entendimento majoritário da turma, expresso no voto vencedor do redator designado. Quanto aos créditos sobre despesa com armazenagem, transcreve-se o entendimento majoritário da turma, expresso no voto do(a) relator(a) do acórdão paradigma: O recurso voluntário é tempestivo e preenche os demais requisitos de admissibilidade previstos em lei, motivo pelo qual deve ser conhecido. Conforme destacado no relatório, trata-se de PER/DCOMP não homologado pela fiscalização em razão de ausência de certeza e liquidez quanto às despesas relativas a alugueis de imóveis e por suposta vedação legal ao crédito de armazenagem (...) nas vendas dos produtos sujeitos à tributação monofásica de PIS/COFINS (no caso, gasolina e óleo diesel). Tendo em vista que o recurso voluntário não tratou da questão do aluguel, a presente análise deve focar apenas na matéria recorrida, qual seja, a possibilidade de creditamento sobre (...) armazenagem. Em sua defesa, a recorrente alega como razões para reforma do acórdão da DRJ que: Fl. 7206DF CARF MF Original Fl. 4 do Acórdão n.º 3401-009.988 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10469.905733/2009-35 (i) A vedação legal existente diz respeito apenas ao crédito decorrente das compras de combustíveis para revenda, não podendo ser alargada pela fiscalização para as despesas de armazenagem (...), as quais, diferentemente do produto em questão, são tributadas dentro da regra da não-cumulatividade; (ii) A legislação, especialmente em seu art. 3º, §2º, II das Leis nº 10.637/02 e nº 10.833/03, traz a regra geral ditando o direito ao crédito sempre que a aquisição daquele produto/serviço tiver sido tributada (PIS/COFINS pago pelo fornecedor), exceto em casos expressamente vedados por lei, o que não é o caso de (...) armazenagem; (iii) A própria RFB, no art. 21, inciso II, da Instrução Normativa RFB nº 600/2005, vigente à época dos creditamentos em tela, reconhece o direito ao crédito de despesas vinculadas aos produtos monofásicos ao se referir à forma de aproveitamento dos "créditos da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins apurados na forma do art. 3º das Leis nº 10.637/2002 e nº 10.833/2003 (...) decorrentes de (…) II - custos, despesas e encargos vinculados às vendas efetuadas com suspensão, isenção, alíquota zero ou não- incidência"; (iv) O art. 17 da Lei nº 11.033/2004 reforça esse direito ao crédito dos custos vinculados às vendas sob alíquota zero ao prever que “as vendas efetuadas com suspensão, isenção, alíquota 0 (zero) ou não incidência da Contribuição para o PIS/PASEP e da COFINS não impedem a manutenção, pelo vendedor, dos créditos vinculados a essas operações”. Quanto a esse dispositivo, ressalte- se que, embora algumas decisões mais antigas do STJ tenham restringido a aplicação desse dispositivo legal apenas às pessoas jurídicas submetidas ao Reporto, tal entendimento jurisprudencial foi superado e modificado pelo STJ consoante se depreende dos arestos prolatados nos julgamentos do REsp 1.267.003/RS e do REsp 1.440.298/RS; e (v) As Soluções de Consulta nº 351/2007 (9ª Região Fiscal), nº 52/2011 (8ª Região Fiscal), e nº 244/2010 (8ª Região Fiscal) reconhecem que, apesar da aplicação da alíquota zero, assegura-se o direito ao crédito apurado. Diante disso, passa-se a analisar a questão trazida, sendo necessário iniciar a discussão pela análise do texto normativo da Lei n. 10.833/03: Art. 1 o A Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins, com a incidência não cumulativa, incide sobre o Fl. 7207DF CARF MF Original Fl. 5 do Acórdão n.º 3401-009.988 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10469.905733/2009-35 total das receitas auferidas no mês pela pessoa jurídica, independentemente de sua denominação ou classificação contábil. [...] § 3 o Não integram a base de cálculo a que se refere este artigo as receitas: [...] III - auferidas pela pessoa jurídica revendedora, na revenda de mercadorias em relação às quais a contribuição seja exigida da empresa vendedora, na condição de substituta tributária; Art. 2 o Para determinação do valor da COFINS aplicar-se-á, sobre a base de cálculo apurada conforme o disposto no art. 1 o , a alíquota de 7,6% (sete inteiros e seis décimos por cento). § 1 o Excetua-se do disposto no caput deste artigo a receita bruta auferida pelos produtores ou importadores, que devem aplicar as alíquotas previstas: I - nos incisos I a III do art. 4 o da Lei n o 9.718, de 27 de novembro de 1998, e alterações posteriores, no caso de venda de gasolinas e suas correntes, exceto gasolina de aviação, óleo diesel e suas correntes e gás liquefeito de petróleo - GLP derivado de petróleo e de gás natural; [...] § 1 o -A. Excetua-se do disposto no caput deste artigo a receita bruta auferida pelos produtores, importadores ou distribuidores com a venda de álcool, inclusive para fins carburantes, à qual se aplicam as alíquotas previstas no caput e no § 4º do art. 5º da Lei nº 9.718, de 27 de novembro de 1998. [...] Art. 3 o Do valor apurado na forma do art. 2 o a pessoa jurídica poderá descontar créditos calculados em relação a: I - bens adquiridos para revenda, exceto em relação às mercadorias e aos produtos referidos: a) no inciso III do § 3 o do art. 1 o desta Lei; e b) nos §§ 1 o e 1 o -A do art. 2 o desta Lei; II - bens e serviços, utilizados como insumo na prestação de serviços e na produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda, inclusive combustíveis e lubrificantes, exceto em relação ao pagamento de que trata o art. 2 o da Lei n o 10.485, de 3 de julho de 2002, devido pelo fabricante ou importador, ao Fl. 7208DF CARF MF Original http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L9718.htm#art4i http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L9718.htm#art4iii http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L9718.htm#art4iii http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L9718.htm#art5%C2%A74 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L9718.htm#art5%C2%A74 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/L10485.htm#art2 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/L10485.htm#art2 Fl. 6 do Acórdão n.º 3401-009.988 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10469.905733/2009-35 concessionário, pela intermediação ou entrega dos veículos classificados nas posições 87.03 e 87.04 da Tipi; [...] IX - armazenagem de mercadoria e frete na operação de venda, nos casos dos incisos I e II, quando o ônus for suportado pelo vendedor. [...] § 2 o Não dará direito a crédito o valor: I - de mão-de-obra paga a pessoa física; e II - da aquisição de bens ou serviços não sujeitos ao pagamento da contribuição, inclusive no caso de isenção, esse último quando revendidos ou utilizados como insumo em produtos ou serviços sujeitos à alíquota 0 (zero), isentos ou não alcançados pela contribuição. § 3 o O direito ao crédito aplica-se, exclusivamente, em relação: I - aos bens e serviços adquiridos de pessoa jurídica domiciliada no País; II - aos custos e despesas incorridos, pagos ou creditados a pessoa jurídica domiciliada no País; III - aos bens e serviços adquiridos e aos custos e despesas incorridos a partir do mês em que se iniciar a aplicação do disposto nesta Lei. [...] A partir do que dispõe a Lei n. 10.833/03 e que já foi devidamente explicitado pelo relatório de diligência e pela DRJ em seu acórdão, não resta dúvidas de que a atividade de revenda de combustíveis realizada pela recorrente não gera direito a crédito em razão de que, apesar de ser parte da cadeia de produção e comercialização dos produtos na condição de contribuinte de PIS/COFINS, é taxada a alíquota zero por por força do inciso I do art. 42 da MP n°2.158-35, de 24/08/2001. Esta conclusão é, inclusive, reconhecida pela recorrente. Todavia, a decisão de piso entende que, se a venda em questão não gera crédito, não se poderia dar tratamento diverso às despesas de (...) armazenagem relacionadas a essa operação, independente das mesmas estarem sujeitas ao recolhimento das contribuições dentro da regra da não-cumulatividade e que tais custos tenham sido efetivamente suportados pela recorrente. A decisão é fundamentada no relatório de diligência e reproduzida no acórdão da DRJ, nos seguintes termos: Fl. 7209DF CARF MF Original http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/2002/D4542.htm#tabela Fl. 7 do Acórdão n.º 3401-009.988 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10469.905733/2009-35 “145. O inciso Ido art. 3° da Lei n°10.637/2002, mencionado no inciso IX do art. 3° da Lei n° 10.833/2003, e o inciso I do art. 3° da Lei n° 10.833/2003, tratam de bens adquiridos para revenda, com as exceções dispostas em suas alíneas "a" e "b". Fosse a intenção do legislador autorizar o crédito para toda e qualquer operação de venda de produtos ou mercadorias, bastariam terem os textos dos incisos IX redações sem as delimitações "...nos casos dos incisos I e Se redigidas como "armazenagem e frete na operação de venda, quando o ônus for suportado pelo vendedor", restariam claras as autorizações para o cálculo do crédito decorrente de qualquer operação de armazenagem de mercadoria e frete na operação de venda, se suportado pelo vendedor. 146. As inclusões nos textos das referências aos incisos I e II dos arts. 3°, contudo, indicam que os créditos não devem ser apurados em relação a toda e qualquer operação de armazenagem ou qualquer despesa com frete, mas apenas àquelas disciplinadas nos referidos incisos. E, como dito, os incisos I referem-se à aquisição de mercadorias para revenda, exceto, entre outros, os produtos referidos nos parágrafos 1° dos arts. 2° das mesmas Leis, dentre os quais se encontram os combustíveis derivados de petróleo (gasolina e suas correntes, exceto gasolina de aviação; óleo diesel e suas correntes, GLP derivado de petróleo e de gás natural). A correta interpretação da norma, portanto, indica que a empresa poderá calcular crédito decorrente de armazenagem e frete decorrente de venda, desde que não seja relativo às operações de venda de produtos, cuja Leis da não-cumulatividade vedem este tipo de creditamento. 147. Em função da grande demanda dos contribuintes distribuidores de combustíveis pelos créditos da não- cumulatividade e visando à uniformização de entendimento por parte das unidades da RFB, foi editada a Solução de Divergência Cosit n° 2, de 13 de janeiro de 2017, cuja ementa reproduzimos abaixo. Solução de Divergência n° 2 — Cosit, de 13 de janeiro de 2017 Assunto: Contribuição para o PIS/Pasep Em relação aos dispêndios com frete suportados pelo vendedor na operação de venda de produtos sujeitos a cobrança concentrada ou monofásica da Contribuição para o PIS/Pasep: a) é permitida a apuração de créditos da contribuição no caso de venda de produtos produzidos ou fabricados pela própria pessoa jurídica; Fl. 7210DF CARF MF Original Fl. 8 do Acórdão n.º 3401-009.988 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10469.905733/2009-35 b) é vedada a apuração de créditos da contribuição no caso de revenda de tais produtos, exceto no caso em que pessoa jurídica produtora ou fabricante desses produtos os adquire para revenda de outra pessoa jurídica importadora, produtora ou fabricante desses mesmos produtos. Em relação aos dispêndios com frete suportados pelo vendedor na operação de venda de álcool, inclusive para fins carburantes: a) é permitida a apuração de créditos da Contribuição para o PIS/Pasep no caso de venda de produto produzido ou fabricado pela própria pessoa jurídica; b) é vedada a apuração de crédito da contribuição, exceto no caso em que a pessoa jurídica produtora ou importadora do produto o adquire para revenda de outra pessoa jurídica produtora ou importadora do mesmo produto. É permitida a apuração de crédito da Contribuição para o PIS/Pasep em relação á armazenagem de mercadorias (bens disponíveis para venda): a) produzidas ou fabricadas pela própria pessoa jurídica; ou b) adquiridas para revenda, exceto em relação á armazenagem de: b.1) mercadorias em relação ás quais a contribuição tenha sido exigida anteriormente em razão de substituição tributária; b.2) produtos sujeitos anteriormente á cobrança concentrada ou monofásica da contribuição, exceto no caso em que pessoa jurídica produtora ou fabricante de tais produtos os adquire para revenda de outra pessoa jurídica importadora, produtora ou fabricante desses mesmos produtos; e b.3) álcool, inclusive para fins carburantes, exceto no caso em que a pessoa jurídica produtora ou importadora de álcool, inclusive para fins carburantes, o adquire para revenda de outra pessoa jurídica produtora ou importadora do mesmo produto. Dispositivos Legais: Lei n° 10.833, de 29 de dezembro de 2003, art. 3°, inciso IX e art. 15, inciso 11; Lei n° 11.727, de 23 de junho de 2008, art. 24; Lei n° 9.718, de 27 de novembro de 1998, art. 5°, §§ 13a 16. Reforma a Solução de Divergência Cosit n° 5, de 13 de junho de 2016, publicada no DOU de 17 de junho de 2016.” Em que pese a decisão constante da Solução de Consulta COSIT n. 2/2017, entendo que a mesma não deva prevalecer. Isto porque trata-se de mera interpretação normativa, em que o Fisco, buscou reduzir as hipóteses de crédito autorizadas pelo legislador. Entendo que a análise sistematizada da redação dos dispositivos legais sob análise da Lei n. 10.833/03, demonstra que a intenção do legislador Fl. 7211DF CARF MF Original Fl. 9 do Acórdão n.º 3401-009.988 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10469.905733/2009-35 nunca foi restringir o direito ao crédito da forma defendida pela fiscalização. Explico: a regra geral trazida para o creditamento dentro da sistemática da não-cumulatividade é indicada no § 2º do art. 3º, que exige que só poderá ter direito a crédito aquele que efetivamente recolheu as contribuições, excluindo, portanto, de seu alcance as operações não tributadas, isentas ou tributadas à alíquota zero. Por outro lado, o legislador taxativamente permite, sob a redação do inciso IX do art. 3º o creditamento de (...) armazenagem na operação de venda desde que o ônus seja suportado pelo vendedor – ou seja, que a regra do § 2º do art. 3º seja respeitada. Por fim, entendo que a menção que a redação faz aos incisos I e II não descaracteriza tal regra como faz crer a fiscalização e nem poderiam, visto se tratar de despesa que não se confunde com a revenda em si e que, como demonstrado, foi tributada. Assim, permitir que a interpretação da Lei n. 10.833/03 seja restringida sem que haja expressa direção legal, implicará em desrespeito ao princípio da não-cumulatividade, sendo este o real propósito que guiou o legislador na criação da legislação como um todo. Isto é, ainda que existam exceções para tratar de questões pontuais, deve-se preservar a regra máxima de que, tendo sido o serviço/venda tributado nos termos da legislação em questão, não se pode negar o direito ao crédito derivado. Deve-se, inclusive, salientar que este é o entendimento que prevalece na 3ª Câmara Superior de Recursos Fiscais (CSRF), conforme se observa pelos diversos precedentes abaixo colacionados: Assunto: Contribuição para o PIS/Pasep Período de apuração: 01/07/2004 a 30/09/2008 PIS/PASEP. AQUISIÇÃO E REVENDA. ALÍQUOTA ZERO. INCIDÊNCIA CONCENTRADA. CRÉDITO SOBRE ARMAZENAGEM E FRETES NA VENDA. POSSIBILIDADE. As revendas, por distribuidoras, de produtos sujeitos à tributação concentrada, ainda que as receitas sejam tributadas à alíquota zero, possibilitam desconto de créditos relativos a despesas com armazenagem e frete nas operações de venda, conforme artigo 3º, IX da Lei nºs 10.637/2002 e 10.833/03. (CSRF. Acórdão n. 9303-007.500 no Processo n. 10480.725292/2011-56. Rel. Cons. Tatiana Migiyama. 3ª Turma. Dj 17/10/2018) (...) Dito isso, e considerando que na ampla e meticulosa diligência não se verificou qualquer discrepância em termos de valor, restringindo a fiscalização a contestar apenas o direito da recorrente ao crédito, entendo Fl. 7212DF CARF MF Original Fl. 10 do Acórdão n.º 3401-009.988 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10469.905733/2009-35 que as glosas sobre (...) armazenagem nas operações de venda da recorrente devem ser revertidas. Nestes termos, voto por conhecer o recurso voluntário e, no mérito, dar- lhe provimento para homologar os créditos sobre (...) armazenagem nas operações de venda da recorrente. Quanto ao frete, transcreve-se o entendimento majoritário da turma, expresso no voto vencedor do redator designado do acórdão paradigma: Em que pese o como de costume bem fundado voto da Ilustre Conselheira Fernanda Vieira Kotzias, ouso divergir de seu posicionamento quanto à possibilidade de apuração de créditos do Pis e da Cofins calculados em relação aos fretes na operação de venda, pois que, no caso específico dos autos, está a se tratar de venda de gasolina e óleo diesel, para o que a legislação das contribuições dispensa particular tratamento. É que a possibilidade de tomada de créditos de Cofins sobre fretes nas operações de vendas tem previsão no inciso IX do artigo 3º da Lei nº 10.833, de 2003, extensível ao Pis por força do art. 15 do mesmo diploma, em cuja redação há reserva expressa para que mencionado permissivo seja restrito às hipóteses previstas nos incisos I e II do mesmo dispositivo, dentre os quais, como veremos, não se encontram os produtos vendidos submetidos à tributação monofásica. Art. 3o Do valor apurado na forma do art. 2o a pessoa jurídica poderá descontar créditos calculados em relação a: (...) IX - armazenagem de mercadoria e frete na operação de venda, nos casos dos incisos I e II, quando o ônus for suportado pelo vendedor. A esse respeito, na dicção da parte final do inciso I do art. 3º da Lei nº 10.833, de 2003, é possível o desconto de créditos calculados sobre os bens adquiridos para revenda, exceto em relação às mercadorias e aos produtos referidos nos §§ 1º e 1º-A do art. 2º da lei, que comporta diversas hipóteses de mercadorias sujeitas à incidência monofásica, dentre as quais figuram a gasolina e o óleo disel. Veja-se: Art. 2o (...) § 1o Excetua-se do disposto no caput deste artigo a receita bruta auferida pelos produtores ou importadores, que devem aplicar as alíquotas previstas: (Incluído pela Lei nº 10.865, de 2004) I - nos incisos I a III do art. 4o da Lei no 9.718, de 27 de novembro de 1998, e alterações posteriores, no caso de venda de gasolinas e suas correntes, exceto gasolina de aviação, óleo diesel e suas correntes e gás liquefeito de petróleo - GLP derivado de petróleo e de gás natural; (Redação dada pela Lei nº 10.925, de 2004) (...) Fl. 7213DF CARF MF Original Fl. 11 do Acórdão n.º 3401-009.988 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10469.905733/2009-35 X - no art. 23 da Lei no 10.865, de 30 de abril de 2004, no caso de venda de gasolinas e suas correntes, exceto gasolina de aviação, óleo diesel e suas correntes, querosene de aviação, gás liquefeito de petróleo - GLP derivado de petróleo e de gás natural. (Incluído pela Lei nº 10.925, de 2004). (...) Art. 3o Do valor apurado na forma do art. 2o a pessoa jurídica poderá descontar créditos calculados em relação a: I - bens adquiridos para revenda, exceto em relação às mercadorias e aos produtos referidos: (Redação dada pela Lei nº 10.865, de 2004) (...) b) nos §§ 1o e 1o-A do art. 2o desta Lei; Note-se, portanto, que o legislador exclui a possibilidade de apuração de créditos em relação às despesas de frete na operação de venda de gasolina e óleo diesel, haja vista que o inciso IX do artigo 3° da Lei n° 10.833/2003 expressamente limitou tal prerrogativa aos bens citados no inciso I deste artigo, no qual não se encontram tais produtos, por força de expressa exclusão legal. Com efeito, as palavras na lei devem ser compreendidas como tendo alguma eficácia, não se devendo presumir que existam no texto legal vocábulos inúteis. Não por outra razão é que vejo como uma restrição e não uma imperfeição legislativa a expressa remissão aos incisos I e II do artigo 3º contida no inciso IX do mesmo dispositivo, pois que, não fosse o caso, a locução teria seu propósito plenamente esvaziado. Nessa hipótese, bastaria que o texto legal fizesse referência às despesas de frete nas operações de venda suportadas pelo vendedor, sem qualquer remissão, o que resultaria na hipotética redação: “armazenagem de mercadoria e frete na operação de venda, quando o ônus for suportado pelo vendedor”. Até porque em qualquer dos casos dos incisos I e II o propósito econômico é o sempre o mesmo – vender, mercadorias ou serviços. Esse entendimento não é pacífico na Câmara Superior deste Conselho, mas recentemente vem prevalecendo, conforme externado nas seguintes oportunidades, ambas por voto de qualidade: Acórdão nº 9303-007.767, de 11/12/2018, Rel. Rodrigo da Costa Possas Ementa: Assunto: Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins Período de apuração: 01/01/2010 a 31/12/2011 REVENDA DE PRODUTO SUBMETIDO AO REGIME DE TRIBUTAÇÃO CONCENTRADA (MONOFÁSICA). DIREITO AO CRÉDITO SOBRE FRETE NA OPERAÇÃO DE VENDA. INEXISTÊNCIA. Na apuração da contribuição não cumulativa não existe a possibilidade de desconto Fl. 7214DF CARF MF Original Fl. 12 do Acórdão n.º 3401-009.988 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10469.905733/2009-35 de créditos calculados sobre as despesas com frete na operação de venda de produtos farmacêuticos, de perfumaria, de toucador ou de higiene pessoal, sujeitos à tributação concentrada (monofásica), pois o inciso IX (que daria este direito) do art. 3º da Lei nº 10.833/2003 remete ao inciso I, que os excepciona, ao, por sua vez, remeter ao § 1º do art. 2º (Inteligência da Solução de Consulta Cosit nº 99.079/2017). Assunto: Contribuição para o PIS/Pasep Período de apuração: 01/01/2010 a 31/12/2011 REVENDA DE PRODUTO SUBMETIDO AO REGIME DE TRIBUTAÇÃO CONCENTRADA (MONOFÁSICA). DIREITO AO CRÉDITO SOBRE FRETE NA OPERAÇÃO DE VENDA. INEXISTÊNCIA. Na apuração da contribuição não cumulativa não existe a possibilidade de desconto de créditos calculados sobre as despesas com frete na operação de venda de produtos farmacêuticos, de perfumaria, de toucador ou de higiene pessoal, sujeitos à tributação concentrada (monofásica), pois o inciso IX (que daria este direito) do art. 3º da Lei nº 10.833/2003 (dispositivo válido também para a contribuição para o PIS/Pasep, conforme art. 15, II, da mesma lei) remete ao inciso I (no caso, do art. 3º da Lei nº 10.637/2002), que os excepciona, ao, por sua vez, remeter ao § 1º do art. 2º (Inteligência da Solução de Consulta Cosit nº 99.079/2017). Acórdão nº 9303-009.444, de 18/09/2019, Rel. Vanessa Marini Cecconello Ementa: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP Período de apuração: 01/07/2006 a 30/09/2006 PIS. INCIDÊNCIA NÃO CUMULATIVA. REVENDA DE PRODUTOS COM INCIDÊNCIA MONOFÁSICA. DESCONTO DE CRÉDITOS SOBRE DESPESAS COM FRETES NA OPERAÇÃO DE VENDA. IMPOSSIBILIDADE. Não há previsão legal para apurar créditos relativos às despesas com frete e armazenagem na operação de venda, nas revendas de mercadorias sujeitas ao regime monofásico de incidência das contribuições ao PIS/Pasep e à COFINS (derivados do petróleo) sujeitas ao regime não cumulativo de apuração das citadas contribuições. Por todo o acima exposto, nego provimento ao recurso no que se refere aos créditos apurados sobre os fretes nas operações de venda de gasolina e óleo diesel. Conclusão Importa registrar que, nos autos em exame, a situação fática e jurídica encontra correspondência com a verificada na decisão paradigma, de sorte que as razões de decidir nela consignadas são aqui adotadas, não obstante os dados específicos do processo paradigma eventualmente citados neste voto. Fl. 7215DF CARF MF Original Fl. 13 do Acórdão n.º 3401-009.988 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10469.905733/2009-35 Dessa forma, em razão da sistemática prevista nos §§ 1º e 2º do art. 47 do anexo II do RICARF, reproduz-se o decidido no acórdão paradigma, no sentido de dar provimento parcial ao recurso para reverter a glosa de créditos sobre despesa de armazenagem. (documento assinado digitalmente) Ronaldo Souza Dias – Presidente Redator Fl. 7216DF CARF MF Original

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Numero do processo: 10665.003049/2008-10
Turma: Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Segunda Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue Oct 04 00:00:00 UTC 2022
Data da publicação: Thu Oct 27 00:00:00 UTC 2022
Ementa: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/11/2003 a 31/08/2008 ALEGAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. APRECIAÇÃO. INCOMPETÊNCIA. É vedado aos membros das turmas de julgamento do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais afastar a aplicação ou deixar de observar tratado, acordo internacional, lei ou decreto, sob fundamento de inconstitucionalidade. Súmula CARF nº 2. O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. SEGURADOS EMPREGADOS. OBRIGAÇÃO DO RECOLHIMENTO. A empresa é obrigada a arrecadar as contribuições previdenciárias dos segurados empregados a seu serviço, descontando-as da respectiva remuneração, e a recolher o produto arrecadado no prazo definido em lei. RECOLHIMENTOS. FALTA DE APROPRIAÇÃO. ÔNUS DA PROVA. Cabe manter o lançamento ratificado pela decisão de primeira instância quando a empresa não comprova, por meio de documentação hábil e idônea, a existência de outros recolhimentos realizados até a data da ciência da autuação fiscal, vinculados ao período do débito, sem a devida apropriação para reduzir a contribuição lançada. ARBITRAMENTO. RAZOABILIDADE DO CRITÉRIO ADOTADO. Não se pode confundir lançamento por arbitramento, com lançamento arbitrário. O lançamento arbitrário é aquele que foge ao razoável, sendo desproporcional. No presente caso, o lançamento respeitou os princípios da razoabilidade e proporcionalidade e foi baseado em elementos próximos da realidade. O comportamento da fiscalização está perfeitamente compatível com o disposto no art. 33, parágrafo 3° da Lei n° 8.212 de 1991, bem como no art. 148 do CTN.
Numero da decisão: 2401-010.303
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, negar provimento ao recurso voluntário. (documento assinado digitalmente) Miriam Denise Xavier - Presidente (documento assinado digitalmente) Matheus Soares Leite - Relator Participaram da sessão de julgamento os conselheiros Jose Luis Hentsch Benjamin Pinheiro, Matheus Soares Leite, Gustavo Faber de Azevedo, Rayd Santana Ferreira, Wilderson Botto (suplente convocado) e Miriam Denise Xavier (Presidente).
Nome do relator: MATHEUS SOARES LEITE
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conteudo_txt : Metadados => date: 2022-10-24T18:31:47Z; pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.5; xmp:CreatorTool: Microsoft® Word 2010; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; language: pt-BR; dcterms:created: 2022-10-24T18:31:47Z; Last-Modified: 2022-10-24T18:31:47Z; dcterms:modified: 2022-10-24T18:31:47Z; dc:format: application/pdf; version=1.5; Last-Save-Date: 2022-10-24T18:31:47Z; pdf:docinfo:creator_tool: Microsoft® Word 2010; access_permission:fill_in_form: true; pdf:docinfo:modified: 2022-10-24T18:31:47Z; meta:save-date: 2022-10-24T18:31:47Z; pdf:encrypted: true; modified: 2022-10-24T18:31:47Z; Content-Type: application/pdf; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; dc:language: pt-BR; meta:creation-date: 2022-10-24T18:31:47Z; created: 2022-10-24T18:31:47Z; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 8; Creation-Date: 2022-10-24T18:31:47Z; pdf:charsPerPage: 2223; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; producer: Serviço Federal de Processamento de Dados via ABCpdf; access_permission:can_modify: true; pdf:docinfo:producer: Serviço Federal de Processamento de Dados via ABCpdf; pdf:docinfo:created: 2022-10-24T18:31:47Z | Conteúdo => S2-C 4T1 Ministério da Economia Conselho Administrativo de Recursos Fiscais Processo nº 10665.003049/2008-10 Recurso Voluntário Acórdão nº 2401-010.303 – 2ª Seção de Julgamento / 4ª Câmara / 1ª Turma Ordinária Sessão de 04 de outubro de 2022 Recorrente CSF CONSTRUTORA SEIXAS DE FARIA LTDA Interessado FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/11/2003 a 31/08/2008 ALEGAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. APRECIAÇÃO. INCOMPETÊNCIA. É vedado aos membros das turmas de julgamento do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais afastar a aplicação ou deixar de observar tratado, acordo internacional, lei ou decreto, sob fundamento de inconstitucionalidade. Súmula CARF nº 2. O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. SEGURADOS EMPREGADOS. OBRIGAÇÃO DO RECOLHIMENTO. A empresa é obrigada a arrecadar as contribuições previdenciárias dos segurados empregados a seu serviço, descontando-as da respectiva remuneração, e a recolher o produto arrecadado no prazo definido em lei. RECOLHIMENTOS. FALTA DE APROPRIAÇÃO. ÔNUS DA PROVA. Cabe manter o lançamento ratificado pela decisão de primeira instância quando a empresa não comprova, por meio de documentação hábil e idônea, a existência de outros recolhimentos realizados até a data da ciência da autuação fiscal, vinculados ao período do débito, sem a devida apropriação para reduzir a contribuição lançada. ARBITRAMENTO. RAZOABILIDADE DO CRITÉRIO ADOTADO. Não se pode confundir lançamento por arbitramento, com lançamento arbitrário. O lançamento arbitrário é aquele que foge ao razoável, sendo desproporcional. No presente caso, o lançamento respeitou os princípios da razoabilidade e proporcionalidade e foi baseado em elementos próximos da realidade. O comportamento da fiscalização está perfeitamente compatível com o disposto no art. 33, parágrafo 3° da Lei n° 8.212 de 1991, bem como no art. 148 do CTN. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, negar provimento ao recurso voluntário. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 66 5. 00 30 49 /2 00 8- 10 Fl. 464DF CARF MF Original Fl. 2 do Acórdão n.º 2401-010.303 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10665.003049/2008-10 (documento assinado digitalmente) Miriam Denise Xavier - Presidente (documento assinado digitalmente) Matheus Soares Leite - Relator Participaram da sessão de julgamento os conselheiros Jose Luis Hentsch Benjamin Pinheiro, Matheus Soares Leite, Gustavo Faber de Azevedo, Rayd Santana Ferreira, Wilderson Botto (suplente convocado) e Miriam Denise Xavier (Presidente). Relatório A bem da celeridade, peço licença para aproveitar boa parte do relatório já elaborado em ocasião anterior e que bem elucida a controvérsia posta, para, ao final, complementá-lo (e-fls. 421 e ss). Pois bem. Trata-se de crédito lançado pela fiscalização contra a empresa acima identificada, no montante de R$ 84.052,33 (oitenta e quatro mil cinquenta e dois reais e trinta e três centavos), consolidado em 13.10.2008, referente à contribuição social devida pela empresa prevista na Lei n° 8.212 de 1991, parte patronal (art. 22) e para o financiamento dos benefícios concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa decorrentes dos riscos ambientais do trabalho (art. 22, inciso II), incidente sobre os valores pagos aos segurados empregados e contribuintes individuais, do período de 11.2003 a 08.2008. Consoante Relatório Fiscal, fls. 51/57, a empresa foi intimada a apresentar os documentos necessários à Fiscalização através dos Termos de Início da Ação Fiscal — TIAF, Termo de Início de Procedimento Fiscal e do Termo de Intimação Fiscal de fls. 59/66, enviados, via postal, ao endereço do sócio gerente Sr. Aldebaram Marques Seixas de Faria. Por motivo de fechamento do estabelecimento situado na Av. 1 de junho, n° 420, Sala 1.116, Centro Divinópolis/MG, foi cadastrado como novo endereço da empresa o endereço do sócio-gerente, Rua Frei Carlos, n° 81, Santa Clara, Divinópolis/MG. No prazo estabelecido, a empresa apresentou os seguintes documentos: - Planilha com relação das Notas Fiscais - NF emitidas para a tomadora de serviços — Federação dos Empregados no Comércio e Congêneres do Estado de Minas Gerais; - Contratos de empreitada global de obra de construção civil, celebrados com a contratante - Federação dos Empregados no Comércio e Congêneres do Estado de Minas Gerais e a contratada — CSF - Construtora Seixas de Faria Ltda, datados em 25.11.2004, 25.04.2008 e 30.06.2008; - Cópia de alteração contratual de 24.02.1995; - Cópias das NF constantes da planilha, com exceção da de n° 505; - Cópias de GPS — Guia da Previdência Social, DARF de recolhimento do IRPJ e guias de ISS. A empresa foi intimada a apresentar o restante dos documentos solicitados e, em atendimento à intimação, enviou à Auditoria Fiscal declaração informando que, no período, não exerceu atividades administrativas e que não possui os demais documentos solicitados. E, ainda, Fl. 465DF CARF MF Original Fl. 3 do Acórdão n.º 2401-010.303 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10665.003049/2008-10 que os serviços foram subempreitados para terceiros, sem contrato formal, porém não comprova este fato e nem relaciona os subempreiteiros por CNPJ, Notas Fiscais e valores pagos. Com base nos contratos e NF apresentados, concluiu a Fiscalização que a empresa nunca esteve inativa e que houve utilização de mão-de-obra de segurados empregados para execução dos serviços. Diante da deficiência da documentação apresentada, o lançamento foi lavrado utilizando-se a aferição indireta para a apuração da remuneração dos segurados empregados e do contribuinte individual (prolabore do Sr. Aldebaram Marques Seixas de Faria), conforme previsto na Lei n° 8.212 de 1991, art. 33, parágrafos 2º, 3°, 4° e 5° c/c os artigos 596 a 599 da IN SRP n° 03 de 14.07.2005. Informa a Auditoria Fiscal, em seu relatório, que o valor dos serviços contidos nas Notas Fiscais foi obtido aplicando-se o percentual de 50% sobre o valor bruto das Notas Fiscais e, sobre este valor foi aplicado o percentual de 40% para apuração da remuneração da mão-de- obra dos segurados empregados, nos termos dos artigos 428, 600, inciso I e 601, § 1° da IN 03, de 14.07.2005. A contribuição do segurado empregado foi apurada na alíquota mínima de 8%, sobre o salário de contribuição aferido, conforme art. 599, da IN 03 de 17.07.2005. Para apuração do valor do prolabore do sócio-gerente Sr. Aldebaram Marques Seixas de Faria, foi utilizado o valor do salário-mínimo das respectivas competências e, a título de desconto da contribuição a cargo do segurado, foi aplicado a alíquota de 11%, conforme determina o art. 201, §3°, inciso III do RPS, aprovado pelo Decreto n° 3.048 de 1999. A Ação Fiscal foi precedida dos Mandados de Procedimentos Fiscais - MPF n° 0610700.2008.00317 e 00338, com documentos solicitados através dos termos de intimação de fls.59/66. O Auto de Infração foi lavrado em 13.10.2008, com cientificação da empresa em 16.10.2008, via postal, conforme Aviso de Recebimento — AR de fls. 139, e a defesa foi apresentada em 13.11.2008, conforme instrumento e anexos de fls. 144/398. De acordo com Despacho de fls. 399 a defesa é tempestiva. Inconformada com a autuação a empresa aduz tempestividade da defesa, relata os fatos que fundamentam a autuação e apresenta suas razões de impugnação da exigência fiscal nos termos a seguir: (a) Contesta os valores lançados a título de "Créditos Considerados", dispondo que tais valores são aleatórios e não condizentes com os valores retidos nas notas fiscais e recolhidos efetivamente através de GPS — Guia da Previdência Social, em anexo. (b) Afirma que os valores foram eleitos por opinião pessoal e sem observância da legislação previdenciária. (c) Faz juntada dos seguintes documentos; - Quadro demonstrativo de retenções do INSS, não consideradas pelo fisco; - Notas Fiscais entregues ao Fisco, evidenciando os valores retidos; e - GPS — Guia da Previdência Social, evidenciando o recolhimento efetuado. (d) A defesa faz juntada de planilha às fls. 397 que diz conter alguns exemplos dos valores corretos dos créditos que devem ser considerados no lançamento. Fl. 466DF CARF MF Original Fl. 4 do Acórdão n.º 2401-010.303 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10665.003049/2008-10 (e) Pede a nulidade do Auto de Infração pelos erros, omissões, contradições de dados, etc... apontados. (f) Cita julgado do Conselho de Contribuintes do Ministério da Fazenda, no sentido de tornar nulo o Auto de Infração com erro quanto aos cálculos e quanto aos dados de menção obrigatória. (g) Alega que o lançamento foi baseado em presunção, pelo fato de a Fiscalização ter eleito, por opinião pessoal, os valores constantes do título "Créditos Considerados", constantes do DAD — Discriminativo Analítico de Débito, quando o valor a ser compensado deveria ser o valor retido e recolhido. (h) Que a autoridade fiscal não pode agir de modo aleatório, deve conter aos limites legais, dentro da estrita legalidade do fato gerador da obrigação tributária. (i) A defendente cita doutrina sobre o caráter confiscatório da multa e dos juros moratórios, entendendo que se verifica quando a sanção é capaz de absorver o patrimônio do Contribuinte. (j) Contesta a multa de mora pretendida no Auto de Infração de R$ 15.334,98, aplicada sobre uma contribuição previdenciária de R$ 51.116,53, dispondo que representa 30% do valor da contribuição indevidamente reclamada, se quitada dentro do prazo de 15 dias da autuação. (k) Conclui que a multa de mora é um absurdo e fere o princípio constitucional do não confisco previsto no art. 150, IV da Constituição Federal de 1988. (l) Pelo exposto, pede o recebimento da defesa; que sejam utilizados como "Créditos Considerados" os valores retidos nas Notas Fiscais e recolhidos pelos tomadores dos serviços; que sejam apreciadas as argüições contidas na defesa e considerado ineficaz o Auto de Infração no 37.195.419-3. E, ainda, que seja declarada a nulidade do Auto de Infração em virtude dos erros, omissões, contradições, inserções de elementos inexistentes, etc... Em seguida, sobreveio julgamento proferido pela Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento, por meio do Acórdão de e-fls. 421 e ss, cujo dispositivo considerou o lançamento procedente, com a manutenção do crédito tributário exigido. É ver a ementa do julgado: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/11/2003 a 31/08/2008 CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. MULTA DE MORA. A empresa é obrigada a arrecadar as contribuições devidas à Seguridade Social incidentes sobre as remunerações dos segurados empregados e sobre valores pagos a contribuintes individuais, bem como aquelas para o financiamento dos benefícios concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa decorrentes dos riscos ambientais do trabalho, que não forem recolhidas no prazo legal. Sobre as contribuições sociais pagas com atraso incide multa de mora, conforme legislação de regência, de caráter irrelevável. Lançamento Procedente O contribuinte, por sua vez, inconformado com a decisão prolatada e procurando demonstrar a improcedência do lançamento, interpôs Recurso Voluntário (e-fls. 431 e ss), apresentando, em síntese, os seguintes argumentos: a. Na esfera administrativa, s.m.j., devem ser apreciadas todas as matérias, inclusive aquelas relativas administrativas à inconstitucionalidades de normas. Fl. 467DF CARF MF Original Fl. 5 do Acórdão n.º 2401-010.303 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10665.003049/2008-10 b. O demonstrativo apresentado pela Recorrente restou admitido, pela i. Auditoria Fiscal. Na oportunidade, esclareceu a i. Relatora que o crédito pretendido nestes autos havia sido aproveitado conforme RADA - Relatório de Apropriação de Documentos Apresentados, relativo ao AI 37-.195.420-7. c. Então necessário verificar a correção do procedimento naquele contencioso administrativo. d. E conforme se verifica, o crédito da Recorrente, de fato não foi integralmente aproveitado. e. Ilustrativamente a Recorrente toma os meses de novembro de 2004 e novembro de 2005, quando os créditos são de R$ 5.525,52 (cinco mil quinhentos e vinte e cinco reais e cinquenta e dois centavos) e de R$5.226,40 (cinco mil duzentos e vinte e seis reais e quarenta centavos), respectivamente, e, naquele procedimento fiscal não restou aproveitado nenhum valor. f. Conforme se vê houve inadmissível prejuízo para o contribuinte que deve ser extirpado, por ser medida de direito e imperativo de JUSTIÇA. REQUER: g. O recebimento do presente RECURSO VOLUNTÁRIO, porquanto sobejamente tempestivo e cabível na espécie. h. Que seja conhecida e apreciada cada uma das argüições constantes da presente impugnação, bem como das razões recursais constantes desta peça, e, por conseqüência, sejam as mesmas julgadas procedentes para o fim de se julgar insubsistente o auto de infração. i. Protesta pelo contraditório pleno e por todos os meios de provas em direito permitidos, na forma e sob as penas da lei. Em seguida, os autos foram remetidos a este Conselho para apreciação e julgamento do Recurso Voluntário. Não houve apresentação de contrarrazões. É o relatório. Voto Conselheiro Matheus Soares Leite – Relator 1. Juízo de Admissibilidade. O Recurso Voluntário é tempestivo e preenche os demais requisitos de admissibilidade previstos no Decreto n° 70.235/72. Portanto, dele tomo conhecimento. 2. Mérito. Conforme narrado, trata-se de crédito lançado pela fiscalização contra a empresa acima identificada, no montante de R$ 84.052,33 (oitenta e quatro mil cinquenta e dois reais e trinta e três centavos), consolidado em 13.10.2008, referente à contribuição social devida pela empresa prevista na Lei n° 8.212 de 1991, parte patronal (art. 22) e para o financiamento dos benefícios concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa decorrentes dos riscos ambientais do trabalho (art. 22, inciso II), incidente sobre os valores pagos aos segurados empregados e contribuintes individuais, do período de 11.2003 a 08.2008. Fl. 468DF CARF MF Original Fl. 6 do Acórdão n.º 2401-010.303 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10665.003049/2008-10 Consoante Relatório Fiscal, fls. 51/57, a empresa foi intimada a apresentar os documentos necessários à Fiscalização através dos Termos de Início da Ação Fiscal — TIAF, Termo de Início de Procedimento Fiscal e do Termo de Intimação Fiscal de fls. 59/66, enviados, via postal, ao endereço do sócio gerente Sr. Aldebaram Marques Seixas de Faria. Por motivo de fechamento do estabelecimento situado na Av. 1 de junho, n° 420, Sala 1.116, Centro Divinópolis/MG, foi cadastrado como novo endereço da empresa o endereço do sócio-gerente, Rua Frei Carlos, n° 81, Santa Clara, Divinópolis/MG. Diante da deficiência da documentação apresentada durante a auditoria fiscal, o lançamento foi lavrado utilizando-se a aferição indireta para a apuração da remuneração dos segurados empregados e do contribuinte individual (prolabore do Sr. Aldebaram Marques Seixas de Faria), conforme previsto na Lei n° 8.212 de 1991, art. 33, parágrafos 2% 3°, 4° e 5° c/c os artigos 596 a 599 da IN SRP n° 03 de 14.07.2005. Informa a Auditoria Fiscal, em seu relatório, que o valor dos serviços contidos nas Notas Fiscais foi obtido aplicando-se o percentual de 50% sobre o valor bruto das Notas Fiscais e, sobre este valor foi aplicado o percentual de 40% para apuração da remuneração da mão-de- obra dos segurados empregados, nos termos dos artigos 428, 600, inciso I e 601, § 1° da IN 03, de 14.07.2005. A contribuição do segurado empregado foi apurada na alíquota mínima de 8%, sobre o salário de contribuição aferido, conforme art. 599, da IN 03 de 17.07.2005. Para apuração do valor do prolabore do sócio-gerente Sr. Aldebaram Marques Seixas de Faria, foi utilizado o valor do salário-mínimo das respectivas competências e, a título de desconto da contribuição a cargo do segurado, foi aplicado a alíquota de 11%, conforme determina o art. 201, §3°, inciso III do RPS, aprovado pelo Decreto n° 3.048 de 1999. Em seu recurso, o sujeito passivo alega que na esfera administrativa devem ser apreciadas todas as matérias de mérito, inclusive sobre a inconstitucionalidade de normas, bem como que a fiscalização não aproveitou devidamente os créditos, o que lhe teria ocasionado inadmissível prejuízo. Pois bem. Ao contrário do que arguido pelo sujeito passivo, entendo que as razões adotadas pela decisão de piso são suficientemente claras e sólidas, não tendo a parte se desincumbindo do ônus de demonstrar a fragilidade da acusação fiscal. Inicialmente, é preciso esclarecer que já está sumulado o entendimento segundo o qual falece competência a este Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF) para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade da lei tributária: Súmula CARF nº 2: O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária. Tem-se, pois, que não é da competência funcional do órgão julgador administrativo a apreciação de alegações de ilegalidade ou inconstitucionalidade da legislação vigente. A declaração de inconstitucionalidade/ilegalidade de leis ou a ilegalidade de atos administrativos é prerrogativa exclusiva do Poder Judiciário, outorgada pela própria Constituição Federal, falecendo competência a esta autoridade julgadora, salvo nas hipóteses expressamente excepcionadas no parágrafo primeiro do art. 62 do Anexo II, do RICARF, bem como no art. 26- A, do Decreto n° 70.235/72, não sendo essa a situação em questão. Ademais, a responsabilidade por infrações à legislação tributária, via de regra, independe da intenção do agente ou do responsável e tampouco da efetividade, natureza e extensão dos efeitos do ato comissivo ou omissivo praticado, a teor do preceito contido no art. 136 da Lei n.º 5.172, de 1966 (Código Tributário Nacional – CTN). Fl. 469DF CARF MF Original Fl. 7 do Acórdão n.º 2401-010.303 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10665.003049/2008-10 Para além do exposto, em relação à alegação sobre eventuais equívocos no aproveitamento dos créditos, no documento Relatório de Apropriação de Documentos Apresentados (RADA), também entendo que melhor sorte não lhe assiste. Conforme bem pontuado pela decisão recorrida, o sujeito passivo não observou que no documento Relatório de Apropriação de Documentos Apresentados (RADA), os valores foram aproveitados integralmente para o AI-DEBCAD n° 37.195.419-3, sendo que, os demais valores que alega que não foram considerados pela Fiscalização como crédito na apuração do presente Auto de Infração, foram apropriados ao AI-DEBCAD nº 37.195.420-7, lavrado contra a empresa, na mesma ação fiscal, cuja exigência se refere à parte devida pelos segurados empregados, quitada pela empresa em 18.11.2008, conforme tela do Sistema de Cobrança de fls. 400. Da mesma forma, não merece guarida a afirmação do sujeito passivo, no sentido de que não foram consideradas as apropriações para as competências 11/2004 e 11/2005, já que o documento Discriminativo Analítico de Débito (DAD) demonstra que não houve qualquer lançamento para as referidas competências, fato este que comprova terem sido efetivamente considerados e apropriados os valores recolhidos por meio de GPS (C. Pag. 2631). Para além do exposto, considero que o arbitramento realizado pela fiscalização é legítimo e o critério utilizado perfeitamente razoável. Em outras palavras, não vejo motivos para desqualificar o trabalho da fiscalização, nem mesmo em razão da metodologia empregada no arbitramento, que, a meu ver, foi razoável e calcada em critérios sólidos. Tem-se, pois, que resta perfeitamente demonstrada nos autos a motivação legal e fática do lançamento, tendo sido a aferição indireta, imbuída dos critérios de proporcionalidade e razoabilidade, capaz de permitir uma maior aproximação dos verdadeiros salários-de- contribuição devidos, motivo pelo qual, não merece prosperar a insatisfação da recorrente. A propósito, não se pode confundir lançamento por arbitramento, com lançamento arbitrário. O lançamento arbitrário é aquele que foge ao razoável, sendo desproporcional. No presente caso, o lançamento respeitou os princípios da razoabilidade e proporcionalidade e foi baseado em elementos próximos da realidade. O comportamento da fiscalização está, portanto, perfeitamente compatível com o disposto no art. 33, parágrafo 3° da Lei n° 8.212 de 1991, bem como no art. 148 do CTN. Por fim, registro que não vislumbro qualquer nulidade do lançamento, eis que o fiscal autuante demonstrou de forma clara e precisa os fatos que suportaram o lançamento, oportunizando ao contribuinte o direito de defesa e do contraditório, bem como houve a estrita observância dos pressupostos formais e materiais do ato administrativo, nos termos da legislação de regência, especialmente arts. 142 do CTN e 10 do Decreto n° 70.235/72. Diante de tais considerações, em que pese o esforço do contribuinte, seu inconformismo, contudo, não tem o condão de macular a exigência fiscal em comento, tendo a autoridade lançadora e, bem assim, o julgador recorrido, agido da melhor forma, com estrita observância da legislação de regência, não se cogitando na improcedência do lançamento na forma requerida pelo recorrente. Conclusão Ante o exposto, voto por CONHECER do Recurso Voluntário para, no mérito, NEGAR-LHE PROVIMENTO. É como voto. Fl. 470DF CARF MF Original Fl. 8 do Acórdão n.º 2401-010.303 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10665.003049/2008-10 (documento assinado digitalmente) Matheus Soares Leite Fl. 471DF CARF MF Original

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