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Turma Camara Seção Matéria Nome Relator Ano Sessão Ano Publicação Decisão
9673167 #
Numero do processo: 35464.004392/2003-64
Turma: Segunda Turma Ordinária da Segunda Câmara da Segunda Seção
Câmara: Segunda Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue Nov 08 00:00:00 UTC 2022
Data da publicação: Fri Jan 06 00:00:00 UTC 2023
Ementa: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/01/1995 a 31/12/2000 REEXAME NECESSÁRIO. NÃO CONHECIMENTO. Com a publicação do Decreto nº 70.235/1972, art. 34, inc. I e da Portaria MF nº 63, de 9/2/2017, o limite de alçada para que se recorra de oficio da decisão tomada pela DRJ passou para R$ 2.500.000,00, o que impede o conhecimento de recurso de oficio no qual a desoneração do sujeito passivo tenha sido inferior a este novo valor. Nos termos da Súmula CARF nº 103, para fins de conhecimento de recurso de oficio, aplica-se o limite de alçada vigente na data de sua apreciação em sede recursal. CERCEAMENTO DE DEFESA. NULIDADE. INOCORRÊNCIA. Somente ensejam a nulidade os atos e termos lavrados por pessoa incompetente e os despachos e decisões proferidos por autoridade incompetente ou com preterição do direito de defesa, nos termos dos artigos 10 e 59, ambos do Decreto nº 70.235/72. Tendo sido observados os ditames legais, não comprovado prejuízo ou vício ensejador de nulidade dos lançamentos, afasta-se a alegação trazida na peça recursal. DECADÊNCIA. REGRA GERAL. INAPLICABILIDADE. Nas hipóteses de falta de pagamento ou em que estiver evidenciada a ocorrência de dolo, fraude, conluio ou simulação, a contagem do prazo de que dispõe o Fisco para efetuar o lançamento é disciplinada pelo artigo 173, inciso I, do Código Tributário Nacional, que fixa como termo inicial o primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado. INTIMAÇÃO DOS ADVOGADOS. SÚMULA CARF Nº 110. IMPOSSIBILIDADE. Não encontra acolhida a pretensão de que as intimações no processo administrativo fiscal sejam dirigidas aos advogados da parte, conforme Súmula CARF nº 110. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. DESCARACTERIZAÇÃO DE PACTO. REQUISITOS. SEGURADO EMPREGADO. Quando o Fisco constatar e demonstrar que o segurado que exerça atividade, sob qualquer denominação, preenche as características de segurado empregado, previstas na Legislação, deve desconsiderar o vínculo pactuado e efetuar seu correto enquadramento. PROVA PERICIAL. INDEFERIMENTO. AVALIAÇÃO DO JULGADOR. NECESSIDADE E VIABILIDADE. Como destinatário final da perícia, compete ao julgador avaliar a prescindibilidade e viabilidade da produção da prova técnica, não tendo ela por finalidade suprir as deficiências probatórias das partes. Não demonstrada a necessidade de conhecimento técnico e especial para a produção de prova, a realização de exame pericial é dispensável
Numero da decisão: 2202-009.346
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em não conhecer do recurso de ofício, e em negar provimento ao recurso voluntário. (documento assinado digitalmente) Mário Hermes Soares Campos,- Presidente (documento assinado digitalmente) Sonia de Queiroz Accioly - Relatora Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Mário Hermes Soares Campos (Presidente), Martin da Silva Gesto, Sara Maria de Almeida Carneiro Silva, Ludmila Mara Monteiro de Oliveira, Leonam Rocha de Medeiros, Samis Antônio de Queiroz , Sonia de Queiroz Accioly e Christiano Rocha Pinheiro. .
Nome do relator: SONIA DE QUEIROZ ACCIOLY
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FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/01/1995 a 31/12/2000 REEXAME NECESSÁRIO. NÃO CONHECIMENTO. Com a publicação do Decreto nº 70.235/1972, art. 34, inc. I e da Portaria MF nº 63, de 9/2/2017, o limite de alçada para que se recorra de oficio da decisão tomada pela DRJ passou para R$ 2.500.000,00, o que impede o conhecimento de recurso de oficio no qual a desoneração do sujeito passivo tenha sido inferior a este novo valor. Nos termos da Súmula CARF nº 103, para fins de conhecimento de recurso de oficio, aplica-se o limite de alçada vigente na data de sua apreciação em sede recursal. CERCEAMENTO DE DEFESA. NULIDADE. INOCORRÊNCIA. Somente ensejam a nulidade os atos e termos lavrados por pessoa incompetente e os despachos e decisões proferidos por autoridade incompetente ou com preterição do direito de defesa, nos termos dos artigos 10 e 59, ambos do Decreto nº 70.235/72. Tendo sido observados os ditames legais, não comprovado prejuízo ou vício ensejador de nulidade dos lançamentos, afasta-se a alegação trazida na peça recursal. DECADÊNCIA. REGRA GERAL. INAPLICABILIDADE. Nas hipóteses de falta de pagamento ou em que estiver evidenciada a ocorrência de dolo, fraude, conluio ou simulação, a contagem do prazo de que dispõe o Fisco para efetuar o lançamento é disciplinada pelo artigo 173, inciso I, do Código Tributário Nacional, que fixa como termo inicial o primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado. INTIMAÇÃO DOS ADVOGADOS. SÚMULA CARF Nº 110. IMPOSSIBILIDADE. Não encontra acolhida a pretensão de que as intimações no processo administrativo fiscal sejam dirigidas aos advogados da parte, conforme Súmula CARF nº 110. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. DESCARACTERIZAÇÃO DE PACTO. REQUISITOS. SEGURADO EMPREGADO. AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 35 46 4. 00 43 92 /2 00 3- 64 Fl. 2396DF CARF MF Original Fl. 2 do Acórdão n.º 2202-009.346 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 35464.004392/2003-64 Quando o Fisco constatar e demonstrar que o segurado que exerça atividade, sob qualquer denominação, preenche as características de segurado empregado, previstas na Legislação, deve desconsiderar o vínculo pactuado e efetuar seu correto enquadramento. PROVA PERICIAL. INDEFERIMENTO. AVALIAÇÃO DO JULGADOR. NECESSIDADE E VIABILIDADE. Como destinatário final da perícia, compete ao julgador avaliar a prescindibilidade e viabilidade da produção da prova técnica, não tendo ela por finalidade suprir as deficiências probatórias das partes. Não demonstrada a necessidade de conhecimento técnico e especial para a produção de prova, a realização de exame pericial é dispensável Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em não conhecer do recurso de ofício, e em negar provimento ao recurso voluntário. (documento assinado digitalmente) Mário Hermes Soares Campos,- Presidente (documento assinado digitalmente) Sonia de Queiroz Accioly - Relatora Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Mário Hermes Soares Campos (Presidente), Martin da Silva Gesto, Sara Maria de Almeida Carneiro Silva, Ludmila Mara Monteiro de Oliveira, Leonam Rocha de Medeiros, Samis Antônio de Queiroz , Sonia de Queiroz Accioly e Christiano Rocha Pinheiro. . Relatório Trata-se de recursos de ofício e voluntário (fls. 2.317 e ss) interpostos em face do R. Acórdão proferido pela 13ª Turma de Julgamento da Delegacia da Receita Federal de Julgamento em São Paulo (fls. 2.267 e ss) que manteve em parte o lançamento tributário. A Notificação Fiscal de Lançamento de Débito - NFLD lavrada contra a empresa em referência na qualidade de sucessora por incorporação da empresa BRASKALB AGROPECUÁRIA BRASILEIRA LTDA., CNPJ: 53.734.760/0001-99 teve como fatos geradores pagamentos de comissões a empresas de representação comercial e contribuintes individuais (autônomos) que exerciam a função de vendedores. Os contribuintes individuais, considerados pelo Recorrente como prestadores de serviços pessoa jurídica e segurados autônomos foram caracterizados pela fiscalização, para fins previdenciários, como segurados empregados. Segundo o Acórdão: DA NOTIFICAÇÃO Fl. 2397DF CARF MF Original Fl. 3 do Acórdão n.º 2202-009.346 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 35464.004392/2003-64 Trata-se de crédito lançado pela fiscalização, contra a empresa acima identificada que, de acordo com o Relatório Fiscal e Anexos de fls. 82/ 135, elaborado pelo AGROPECUARIA BRASILEIRA LTDA., CNPJ: 53.734.760/0001-99 e refere-se a contribuições previdenciárias devidas à Seguridade Social, incidentes sobre a remuneração dos segurados empregados, correspondentes à. parte dos empregados, da empresa, do financiamento da complementação das prestações por acidentes do trabalho (para as competências até 06/97),às destinadas ao financiamento dos beneficios concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa decorrentes dos riscos ambientais do trabalho - CNAE e, as destinadas aos Terceiros (INCRA e Salário Educação), no montante de R$ 6.942.818,41 (seis milhões, novecentos e quarenta e dois mil e oitocentos e dezoito reais e quarenta e um centavos), consolidado em 26/ 11/2003. 2. Informa, ainda, o Relatório Fiscal que: 2.1.As contribuições lançadas incidem sobre as remunerações pagas aos segurados considerados indevidamente pela empresa como sócios de empresas de Representação Comercial Autônoma e segurados autônomos (contribuintes individuais) discriminadas nos Livros Diário e Razão. 2.2.O crédito constituído tem como fatos geradores pagamento de comissões a empresas de representação comercial, cujo sócios tinham sido funcionários da mesma, demitidos em 14.03.96 e exercendo a função de vendedores, lançados na conta Comissões de Supervisão e Vendas. 2.3.Na análise das Notas Fiscais e contratos de Representação Comercial foram identificados, além dos empregados demitidos, autônomos (pessoas físicas) e outras pessoas jurídicas prestando o mesmo tipo de serviço. Em ambos os casos a empresa reembolsava despesas de viagens, combustíveis, refeições, dias de campo e palestras, além de pagar a titulo de ajuda de custo ou adiantamento, valores fixos mensais sob a justificativa de que o representante comercial autônomo não dispunha de recursos financeiros para exercer a representação comercial. 2.4.Que não foram apresentados todos os documentos solicitados, e que da análise dos comprovantes dos lançamentos contábeis e daqueles em que o histórico permitiu identificar foi verificado que os pagamentos de ajuda de custo (viagens, combustível, refeições, etc) eram feitos através de depósito em conta corrente mediante solicitação de remessa de numerário e posteriormente era apresentada Nota Fiscal das despesas incorridas; no caso de adiantamento de comissão eram apresentadas Notas Fiscais sequenciais, com lançamentos em contas do ativo circulante e quando as comissões eram pagas, os valores adiantados eram descontados e contabilizados nas contas de despesa. 2.5. Dos requisitos para a caracterização da relação de emprego: a) Pessoalidade: serviço prestado na pessoa dos sócios; alguns representantes eram empregados e outros tomaram-se empregados; anexada Nota Fiscal de serviços de gráfica referente a pagamento de cartões de visita em nome dos segurados pagos pela empresa; anexada cópia de planilha de ordem de crédito em conta corrente onde estão relacionadas as pessoas e não as empresas; b) Não eventualidade: implícita; a atividade de venda está relacionada com as atividades normais da empresa; c) Subordinação Jurídica: os pagamentos de adiantamento de comissão e ajuda de custo comprovam a onerosidade e subordinação jurídica; a cláusula 9º da parte II do contrato de Representação Comercial (em anexo) prevê que as despesas da representação correrão por conta do representante e o parágrafo único da cláusula 2º que o representante poderá trabalhar para outras empresas, porém em ambos os casos ficou constatado que as determinações não correspondiam à realidade, pois a emissão de notas fiscais sequenciais e a ajuda de custo, adiantamento de comissões, pagamentos de despesas diversas comprovam que a representação comercial não era autônoma; os anexos V e VI contém exemplos de como eram contabilizadas a ajuda de custo e adiantamento de comissões, em valores fixos mensais feitos em contas de ativo Fl. 2398DF CARF MF Original Fl. 4 do Acórdão n.º 2202-009.346 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 35464.004392/2003-64 circulante e de como era justificada a despesa mediante notas diversas entre o ativo circulante e as contas de despesas; nas solicitações de remessa de numerário (em anexo)consta o número do supervisor, empregado da empresa, designado para supervisionar o trabalho dos representantes comerciais. 2.6. O § 2° do an. 229 do Decreto 3048/99 (transcrito), confere ao Auditor Fiscal da Previdência Social competência para efetuar enquadramento como segurado empregado a fim de constituir crédito tributário decorrente das relações de emprego. 2.7.É aplicável à relação previdenciária o princípio da primazia da realidade, que significa que os fatos relativos ao contrato de trabalho devem prevalecer em relação a aparência que, formal ou documentalmente possam oferecer. Os fatos devem prevalecer sobre o contido nos documentos. 2.8. Foram considerados empregados todos os representantes comerciais que se identificaram com as ocorrências demonstradas e considerado como salário de contribuição as comissões e as despesas incorridas e reembolsadas pela empresa, conforme os critérios especificados (descreve como foram feitos os lançamentos, seus respectivos códigos e períodos, bem como descrição do conteúdo de cada um dos Anexos que serviram de base para o levantamento). DA IMPUGNAÇÃO 3. A teor do contido às fls.389, a empresa interpôs defesa tempestiva de fls. 177/236, acompanhada de documentos às fls 237/387. 3.1. Inicialmente faz um breve relato do lançamento em questão concluindo pela insubsistência do débito. Preâmbulo necessário dos fatos 3.2. Dentre outras atividades previstas no contrato social, a impugnante atua na área de vendas de sementes, especialmente de milho e de sorgo híbridos, contando para isso, com o trabalho de profissionais vendedores com formação em agronomia ou em técnicas agrícolas. 3.3. Num primeiro momento contava com mão-de-obra com vínculo de emprego, passando a adotar posteriormente a contratação de empresas de representação comercial. Mantém ainda um departamento de vendas composto por mão-de-obra com vínculo de emprego concomitantemente com uma grande equipe de representantes comerciais autônomos. 3.4. Não mantém relação jurídica de emprego com nenhum sócio das empresas de representação comercial autônomas, mantendo com estas, relação jurídica nos estritos termos da lei 4886/65 alterada pela lei 8.420/92. Aponta também não ter relação jurídica de emprego com qualquer contribuinte individual referido na NF LD em questão. 3.5. A empresa somente contrata pessoa jurídica para atuar como representante comercial e nega veementemente a afirmação do Auditor Fiscal de que mantém relação jurídica de representação comercial com pessoas físicas (autônomos). 3.6. O Auditor Fiscal não trouxe prova hábil que evidencie vinculo de emprego direto com os sócios das empresas de representação comercial e não demonstrou ser a prestação de serviços habitual, assalariada, com subordinação jurídica e a pessoalidade. 3.7. Em razão das peculiaridades e das exigências técnicas do produto comercializado pela impugnante, é obrigada a socorrer-se de mão-de-obra especializada, ou seja com conhecimentos de agronomia e de técnicas agrícolas, que também atue junto ao mercado consumidor divulgando o produto através de eventos, tais como feiras promocionais e palestras, bem como dê assessoramento técnico àqueles que adquirem essas sementes, orientando a melhor época para plantio, os cuidados com a terra, as técnicas de plantio, pois para germinarem carecem de um grande número de cuidados e de conhecimentos técnicos especializados. 3.8. Apresentadas justificativas para o adiantamento de comissões e ajuda de custo: 1) boa parte das vendas com sementes são financiadas pela impugnante e têm o seu Fl. 2399DF CARF MF Original Fl. 5 do Acórdão n.º 2202-009.346 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 35464.004392/2003-64 pagamento postergado para data posterior à colheita; 2) que a sazonalidade das colheitas conduz à irregular venda de sementes que se concentra a determinados períodos do ano; 3) que nos termos do art. 32 da lei de representação comercial, o representante somente adquire direito às comissões quando do pagamento dos pedidos ou propostas, ficando privado de ganhos durante longos períodos do ano. A disponibilização de linhas de crédito, que foram contabilizadas ora como adiantamento de comissões ora como ajuda de custo, foram contratadas com grande parte de representantes comerciais via aditamento ao respectivo contrato de representação comercial e são fruto da vontade das partes contratantes não encontrando qualquer óbice no ordenamento jurídico pátrio. 3.9: Sobre os títulos constantes do Anexo II do relatório da NFLD em questão (manutenção e utilização de veículos; Combustíveis; Viagens, conduções e estadas, Lanches e refeições; Telefone, telex e correios; Outras despesas; Palestras técnicas; Dias de Campo; Impressos e materiais de expediente; Viagens e estadia- ajuda de custos;..Conduções) não incidem qualquer contribuição social pelos motivos: - referem-se a valores reembolsados, devolvidos a título de indenização/ressarcimento de despesas tidas na participação de eventos promovidos pela impugnante; - não são habituais, conforme demonstrado pelo exame das datas disponibilizadas em conta corrente; - não foram contratadas no âmbito da representação comercial; - não encontram-se lastreados por contrato de trabalho Da Decadência 3.10. Requer que seja observado o prazo decadencial de cinco anos a contar retroativamente a partir de 27.11.03, data da intimação da autuação com base nos seguintes argumentos: - a natureza jurídica das contribuições sociais é de tributo; - necessidade de lei complementar conforme o disposto no art. 146, III, b da Constituição Federal; - considerando a natureza tributária das contribuições sociais seu prazo decadencial também se submete a norma constitucional, devendo, portanto, obedecer o prazo estabelecido no Código Tributário Nacional, art. 173 por ter sido esse diploma recepcionado pela Constituição Federal como lei complementar; - transcreve entendimento do Supremo Tribunal Federal - STF, Plenário, RE 148754- 2/RJ, excerto do voto do Min. Carlos Vel1oso,jun.93; - que o art. 45 da Lei 8.212/91 é inconstitucional porque invadiu matéria reservada à lei complementar. 3.11. Cita declarações do Pleno do TRF da 4° Região e do Supremo Tribunal Federal para corroborar seu entendimento da questão. Da Impossibilidade da Lavratura da NFLD/ Da nulidade absoluta da NFLD 3.12. A fiscalização não expôs de maneira clara e precisa como apurou os valores lançados na Notificação especialmente porque não identifica os valores dos salários de contribuição de cada um dos prestadores de serviços de representação comercial que supostamente deveriam ser enquadrados como empregados da impugnante. 3.13. Deveria ter sido mencionado o valor mensal da remuneração de cada segurado para que a impugnante pudesse discutir o acerto ou não da decisão do Fiscal e para que os trabalhadores possam vir a ser beneficiados pelos recolhimentos cobrados na NFLD em questão, fechando as portas ao enriquecimento ilícito do INSS. 3.14. A fiscalização não se atém ao preenchimento do requisito previsto no art. 142 do Código Tributário Nacional, que é a data de ocorrência do fato gerador e a determinação de matéria tributável; que o ato administrativo é vinculado e a extrapolação do âmbito de permissão legal é considerado injurídico e que a autoridade administrativa não poderia praticar ato discricionário ou ainda arbitrário como ocorre na presente NFLD. Fl. 2400DF CARF MF Original Fl. 6 do Acórdão n.º 2202-009.346 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 35464.004392/2003-64 3.15. O lançamento deve mencionar de maneira minudente a origem do mesmo para que seja possível o atendimento do princípio do contraditório, sob pena de nulidade. Deve mencionar os trabalhadores que serão beneficiados pelas contribuições cobradas para que essas tenham reflexo em seu tempo de contribuição para efeitos de aposentadoria, sob pena de enriquecimento ilícito do INSS. 3.16. Que a NFLD não trata de diferenças de contribuição previdenciária, quando então os trabalhadores envolvidos já teriam constado da folha de pagamentos e da Guia de Informações a Previdência-GFIP, mas trata de declaração de vinculo de emprego em que os envolvidos nunca constaram de nenhum documento emitido pela empresa. 3.17. A mudança na realidade da prestação de trabalho (com vínculo de emprego para autônomo), ainda que tenha se operado de forma contínua, por si só não configura fraude, consoante concluiu equivocadamente o Auditor Fiscal no relatório fiscal. 3.18 Deve ser declarada a total nulidade da NFLD sob pena de violação direta e frontal aos artigos 194, inciso V e 195, inciso I, da CF/88 e art. 142 do CTN. Da Incompetência da Fiscalização a) Incompetência para desconsideração das Pessoas Jurídicas 3.19. Afora a falta de competência da Fiscalização do INSS para declarar vínculo de emprego, visto ser de competência exclusiva da Justiça Especializada do Trabalho, ao lavrar a presente NFLD, o Auditor Fiscal afrontou outras regras fundamentais do direito pátrio, como por exemplo: 1) o princípio constitucional da legalidade (inciso II, do art. 5° da CF/88) por falta de amparo legal para a Fiscalização do INSS desconsiderar personalidade jurídica de empresa; 2) por ocasião dos fatos apurados não havia expressa previsão legal para tal desconsideração; 3) ainda que se aplique ao caso a legislação atual que admite a desconsideração da pessoa jurídica, v.g. o art. 50 do atual Código Civil Brasileiro, esse diploma legal é claro ao determinar que essa é atividade jurisdicional, e portanto, atividade privativa de juiz; 4) restaram ofendidos todosios dispositivos da lei de representação comercial na medida em que tiveram sua vigência negada (Lei 4.886/65 modificada pela Lei 8.420/92). 3.20. A desconsideração da personalidade jurídica, para ser decretada há necessidade, por consequência, do preenchimento de uma série de condições, sendo que a primeira dessas, é sem dúvida, a competência do agente para a prática de ato com tal gravidade. 3.21. Argumenta, com base no art. 28 do Código de Defesa do Consumidor(transcrito),que cabe ao Juiz, em determinado caso concreto, desconsiderar a personalidade jurídica quando verificar a existência das condições determinadas nesse diploma legal e isso quando se tratar de relação de consumo, situação que não se confunde com o presente caso. 3.22. Além de citar o entendimento de ilustres Professores e Magistrados para sustentar sua argumentação de que somente ao Juiz cabe a decretação da desconsideração da pessoa jurídica.se reporta também ao art. 50 do Novo Código Civil, Lei 10.406/2002. 3.23. O Auditor Fiscal agiu amparado pelo §2°, do art. 229 do Decreto 3.048/99 com redação dada pelo Decreto 3.265, norma infra-legal que não tem o condão de obrigar a impugnante ou outro contribuinte qualquer na medida em que a Carta Magna no inciso II do seu art. 5° dispõe que: “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei”, sendo inequívoco que não existe norma legal que autorize o mencionado §2°, do art. 229 do Decreto 3.048/99, dispor o que dispôs. 3.24. Além disso, a permissão para “desconsiderar o vínculo pactuado” não pode levar o Auditor Fiscal a concluir que pode decidir desconsiderar a personalidade jurídica, pois a norma em questão é clara no sentido de que o que pode ser desconsiderado é o vínculo pactuado entre um empregador e um segurado (pessoa física, portanto), contratado como contribuinte individual, trabalhador avulso ou sob qualquer outra denominação (bolsista, aprendiz, grumete, por exemplo). Fl. 2401DF CARF MF Original Fl. 7 do Acórdão n.º 2202-009.346 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 35464.004392/2003-64 3.25. Não existe no relatório fiscal nenhum elemento que evidencie que as pessoas jurídicas que representavam comercialmente a impugnante foram constituídas com a intenção de burlar as leis sociais. 3.26. Mesmo para o Poder Judiciário desconsiderar a personalidade jurídica deve observar os requisitos fixados pela lei, assim, a título de ilustração, deve haver prova de ocorrência de abuso de direito, excesso de poder, infração da lei, fato ou ato ilícito ou violação dos estatutos ou contrato social. 3.27. Cita jurisprudência e solicita o reconhecimento da insubsistência da NFLD em função do descabimento da desconsideração da personalidade jurídica. b) Incompetência para a declaração do vínculo de emprego 3.28. A fiscalização entendeu que os empresários que constituem as pessoas jurídicas prestadoras de serviço de representação comercial devem ser consideradas empregados para os fins previdenciários, porém não apresenta prova hábil quantos aos elementos reais/fáticos caracterizadores de uma relação de emprego (pessoalidade, subordinação jurídica, não eventualidade, onerosidade), de modo que a NFLD deve ser considerada totalmente nula neste ponto. - 3.29. O Auditor Fiscal invadiu esfera de competência da Justiça do Trabalho declarando a existência de vínculo empregatício entre os prestadores de serviço e a impugnante 3.30. Cita o art. 114 da Constituição Federal/88, Instrução de Serviços n° SAF 299.4 de 15.04.70, entendimento do ministro do E.STF Aldir Passarinho, julgados do Tribunal Regional Federal da 4” Região e STJ e decisões das Cortes Trabalhistas. 3.31. A fiscalização fundamentou a autuação no art. 229, §2° do Decreto 3.048/99, o qual, ainda que de forma inconstitucional possibilita o Auditor Fiscal a desconsideração do vínculo civil para a caracterização.de vínculo de emprego; todavia, o dispositivo legal somente entrou em vigor em julho de 1999 e anteriormente ao Decreto 3048/99 o Auditor Fiscal não tinha amparo legal para esse procedimento. 3.32. Patente a nulidade do lançamento pois além da fiscalização ter exacerbado sua esfera de competência fundamentou a NFLD em legislação posterior aos fatos em debate. Da Inexistência dos Vínculos de Emprego Apontados 1) Inexistência de subordinação jurídica ou dependência hierárquica 3.33. Que os argumentos do Auditor Fiscal referentes a adiantamento de comissão e ajuda de custo e da forma de sua contabilização, de que determinações legais do Contrato de Representação Fiscal não correspondem à realidade e a existência de um supervisor do trabalho dos representantes comerciais não tem força probatória, permitindo apenas concluir pela existência de dependência econômica e jamais pela existência de subordinação jurídica ou dependência hierárquica entre a impugnante e os sócios das representantes comerciais. 3.34. Citando que o entendimento da jurisprudência e da doutrina jurídica é de que a dependência econômica não é condição necessária e suficiente para caracterizar a subordinação jurídica ou dependência hierárquica e que a sua determinação tem sido o principal critério para a caracterização do contrato de trabalho, conclui que os elementos de convicção apontados no relatório fiscal não se prestam a esse fim, porquanto: - pagamentos à título de adiantamento de comissão e de ajuda de custo: ainda que tenham sido feitos diretamente na conta dos sócios não permitem concluir que estes são trabalhadores juridicamente subordinados à impugnante. - ainda que seja verídico, o que não restou demonstrado robustamente no relatório fiscal, que a cláusula 9”, da parte II, do contrato de representação comercial que prevê que as despesas decorrentes da representação correrão por conta do representante e de que o parágrafo único da cláusula segunda que aponta que o representante poderá trabalhar para outras empresas, não foram observadas, não leva a conclusão da Fl. 2402DF CARF MF Original Fl. 8 do Acórdão n.º 2202-009.346 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 35464.004392/2003-64 existência de subordinação hierárquica de modo a afastar a autonomia da representação comercial. - que a emissão de notas sequenciais e o fato de a impugnante ter antecipado comissões e tê-las contabilizado como pagamentos à título de ajuda de custo ou mesmo reembolso de despesas não permite concluir pela existência de subordinação jurídica. - os anexos V e VI se destinam a demonstrar como era contabilizada a ajuda de custo e o adiantamento de comissão. - a solicitação de remessa de numerário, onde consta o número do supervisor, que o Auditor Fiscal supôs erroneamente ser funcionário designado para supervisionar o trabalho dos representantes comerciais não consiste prova hábil pois, a forma como e' feita tal solicitação consiste de documento padronizado usado à época pelos representantes comerciais para solicitação de numerários que não tem natureza salarial, vez que tais títulos estão abrangidos pelo objeto dos lícitos contratos de representação comercial, não consistindo assim salário. - que a argumentação de que a documentação já mencionada levou a fiscalização a entender que a representação não é autônoma; pois evidencia a exclusividade e que o risco da atividade econômica está sendo assumido pela representada deve ser afastado, pois já está pacificado o entendimento de que a exclusividade da prestação de trabalho não é elemento característico do vinculo de emprego, o direito pátrio admite que a representada assuma despesas tidas pelo representante comercial sem que isso implique que esse tenha assumido o risco da atividade de modo a descaracterizar a autonomia do trabalho conforme segue: - a lei 4.886/65 não faz distinção entre contrato de representação comercial e contrato de agência. Cita doutrina. Considerando: - a regra hermenêutica de que quem pode o mais pode o menos; - que o contrato de agência e de distribuição também são formas de trabalho autônomo com base no disposto no art. 710 do Código Civil Brasileiro - é negocial a assunção de todas as despesas com agência ou distribuição sem perda da autonomia da forma de trabalho (art. 713 do CCB) 3.35. O Relatório Fiscal embora tenha mencionado os requisitos do art. 3° da CLT, o Auditor Fiscal não verificou “in loco” quais atividades e o nível de subordinação a que se sujeitavam os prestadores de serviço. 3.36. A fiscalização não observou as reais atividades desenvolvidas pelos prestadores de serviço nem se deu conta de que são altamente especializados e que a subordinação jurídica só poderia ser cabalmente demonstrada em ação trabalhista perante a Justiça Especializada do Trabalho após regular instrução com 0 exame de provas documentais e principalmente pela oitiva de testemunhas. 3.37. Alega ainda que a fiscalização não constituiu provas robustas, não tem competência para reconhecer relação de emprego, que o fato dos sócios recolherem 20% de contribuição previdenciária sobre o pró-labore já representa declaração de vontade tácita quanto a assunção da condição de trabalhador sem vínculo de emprego, de que os sócios são profissionais liberais altamente habilitados, e que pela própria natureza da sociedade civil prestam serviços a seus clientes, são qualificados e independentes para formar empresa dessa natureza e que deve ser declarada total insubsistência dos débitos apontados. 1) Ausência de vinculo em relação a ex-empregados 3.38. Não há lei que proiba ex-empregados da impugnante de constituírem uma empresa e oferecerem seu serviço a ela, aliás procedimento normal de pequenas empresas onde os sócios buscam serviços através de contatos pessoais. Fl. 2403DF CARF MF Original Fl. 9 do Acórdão n.º 2202-009.346 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 35464.004392/2003-64 3.39. A fiscalização não precisou no relatório fiscal quantos e quais prestadores foram apontados como ex-empregados. 3) Dos contratos de serviços celebrados entre as partes 3.40. A fiscalização considerou que as cláusulas relativas a obrigação das partes se reunirem para discutir o andamento dos serviços atestaria existência de subordinação. 3.41. Por serem serviços altamente especializados é normal tal procedimento. A fiscalização confunde poder de mando com poder de saber o que se passa. 3.42. Pagamento de despesas não configura vínculo, mesmo porque todo profissional liberal é reembolsado de xerox, quilometragem e outros custos. 3.43. A impugnante nunca teve intenção de fraudar o INSS até porque tem milhares de empregados e recolhe altas cifras à Previdência Social. 3.44. Os contratos de prestação de serviços visam buscar pessoal altamente especializado no mercado, pois a venda de sementes exige bom conhecimento técnico tanto do mercado quanto do produto. 3.45. Se a impugnante quiser vender o produto deverá investir no treinamento de representantes, bem como na divulgação daquele em feiras, exposições, demonstrações. O ramo é bastante competitivo e exige a abertura de linhas de crédito para os consumidores em razão da sazonalidade já comentada. 3.47. A prestação de serviços de representação comercial está regulada pela lei n° 4.886/65 com as modificações da lei n° 8.249/92 e foi desconsiderada pelo Auditor Fiscal. 4) Inexistência de pessoalidade 3.48. O fato de ex-empregados passarem a representar comercialmente a impugnada e vice-versa não tem o condão de afastar a pessoalidade vez que deve prevalecer a realidade para se fixar a natureza jurídica da relação de trabalho. 3.49. Quanto a planilha gráfica da ordem de crédito n° 42 de 05.1 1.96 referente a emissão de cheque n° 15819 é certo que as pessoas indicadas são de fato empregados da impugnante que foram regularmente registrados e e' certo que nada existe em aberto à titulo de contribuições sociais com relação aos mesmos. 3.50. Quanto aos demais prestadores a fiscalização não apresenta elemento de convicção e não justifica a caracterização do vínculo de emprego com base no requisito “pessoalidade”. 3.51. Verifica-se que a NFLD carece de provas acerca da existência da pessoalidade na prestação de serviços, inconcebível na situação em análise onde todos os prestadores são pessoas jurídicas, o que por si só demonstra a impessoalidade na execução das tarefas. 3.52. Os relatórios de serviços dos prestadores demonstra a inexistência de horário ou jornada de trabalho. 3.53. Os contratos de prestação de serviços são claros a respeito da não pessoalidade pois permitem que a contratada substitua o sócio ou empregado que estiver executando o trabalho. 5) Da remuneração dos serviços 3.54. Os representantes não são remunerados regularmente e não cumprem metas de produtividade. Os valores pagos são bastante variáveis, dependem da efetiva realização de serviços o que demonstra o não mascaramento da relação de emprego, já que um empregado, mesmo disfarçado (como afirma equivocadamente o INSS), não aceitaria receber remuneração menor em um mês em relação ao mês anterior. 3.55. Inexiste valor fixo ou mínimo de remuneração, e muito menos metas e controle de produtividade o que demonstra a autonomia do prestador de serviços e descaracteriza a relação de emprego. Fl. 2404DF CARF MF Original Fl. 10 do Acórdão n.º 2202-009.346 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 35464.004392/2003-64 6) Inexistência de exclusividade 3.56. Na alegação de exclusividade a fiscalização se fundamenta na existência de notas fiscais em sequência numérica e cronológica, no entanto não fez prova do fato acostando a NFLD as referidas notas. . 3.57. Se os prestadores laboram para terceiros, o que se comprova pela ausência de notas sequenciais inexiste o contrato de trabalho subordinado. 3.58. A exclusividade não é elemento característico do vínculo de emprego, portanto dispensável o exame do suposto requisito para a análise da relação jurídica de trabalho entre as partes. 7) Inexistência de habitualidade 3.59. A legislação civil não impede a contratação de serviços de maneirahabitual e não limita as hipóteses de contratação a casos incertos ou fortuitos. 3.60. A fiscalização se equivocou ao intuir que a impugnante teria contratado serviços correspondentes ao seu objeto social, levando a conclusão de existência de vinculo empregatício. Primeiro porque os prestadores exercem atividade de apoio em áreas técnicas específicas, diante da complexidade das atividades de consultoria desenvolvidas. Segundo porque, a impugnante possui milhares de empregados atuando nos serviços objeto de seu contrato social, não tendo interesse em manter colaboradores exercendo as mesmas atividades em condições diversas das estabelecidas em sua estrutura organizacional. Terceiro porque, ainda que correto o entendimento do INSS, nenhuma lei faz exigência de que a transferência de serviços de uma empresa para outra seja somente de atividade apoio. 3.61. A contratação de prestadores de serviços de representação comercial somente poderia ser considerada ilegal se fraudulenta, ou seja, se os trabalhadores cedidos estiverem subordinados ao tomador de serviços e preencherem os demais requisitos de vínculo de emprego, o que não foi apurado pela fiscalização, demonstrando a nulidade da NFLD. Do equívoco na base de cálculo utilizada 3.62. A base de cálculo não corresponde à remuneração dos prestadores de serviços, visto aquela estar estabelecida no art. 195, inciso I da CF/88 alterado pela Emenda 20/98 (transcrito). 3.63. A base de cálculo utilizada pela fiscalização, conforme Discriminativo Analítico do Débito corresponde ao faturamento das empresas prestadoras de serviços, pretende- se cobrar incidência sobre valores não recebidos pelos trabalhadores, uma vez que a remuneração dos sócios é ajustada internamente sem interferência da Monsanto. 3.63. O pró-labore e demais rendimentos são apurados após a dedução dos custos administrativos e fiscais. 3.64. Não foram visitados os prestadores de serviços para obtenção e análise dos documentos. Também evidencia as imperfeições dos valores utilizados: - a fiscalização tomou por base para apuração do salário de contribuição os valores das Notas Fiscais, no entanto as prestadoras, pessoas jurídicas legalmente constituídas tem gastos com encargos sociais, despesas administrativas, impostos e contribuições sociais; - as referidas empresas efetuam contribuições sobre o pró-labore; - como pessoas jurídicas visam o lucro; _ - todos os seus gastos estão agregados ao total cobrado, inclusive e principalmente o lucro; - a fiscalização tem procedimento equivocado ao considerar o valor da Nota Fiscal como base de cálculo, em razão de que, o salário de contribuição tem como base oefetivo pagamento do pró-labore aos sócios e não o faturamento bruto. 3.65. Deve ser anulada a NFLD ou na pior das hipóteses retificada a base de cálculo. Fl. 2405DF CARF MF Original Fl. 11 do Acórdão n.º 2202-009.346 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 35464.004392/2003-64 Da insubsistência dos débitos relativos à “parte empregado” (segurado) 3.66. A fiscalização apontou dívidas relativas à “parte empregado”, entretanto a Constituição preconiza em seu art. 195 (transcrito) que o custeio da seguridade será financiado por toda a sociedade e que o plano de seguridade social estabelecido na Constituição tem por premissa o princípio da isonomia inserto no art. 5°, caput(transcrito). 3.67. A parte do empregado que deve ser suportada pela empresa, segundo entendimento da fiscalização, além da parte legal a que constitucionalmente está incumbida, por força da garantia prevista no inciso II, do art. 5° (transcrito) também violenta os princípios do Direito Previdenciário a teor do que dispõe o parágrafo único do art. 194 da Carta da República (transcrito). 3.68. O ato de imputar à empresa a obrigação de custear, inclusive a parte do empregado é ilegal e inconstitucional. Do valor do Débito 3.69. Impugna-se totalmente o valor do debito da NFLD que deverá ser anulada. 3.70. Deve ser revisto o valor da NFLD em razão de a fiscalização não ter descontado valores já recolhidos pelos prestadores de serviços, 3.71. Todos os sócios recebem pro-labore sobre o qual recolhem as contribuições devidas à Previdência Social. Conclusão 3.72. Espera seja acolhida a presente defesa julgando insubsistente o débito apurado. . 3.73. Requer a concessão do prazo de 90 dias para a juntada de documentos comprobatórios da tese acima e inclusive para aditamento da presente defesa. 3.74. Requer que todas as notificações seja expedidas somente ao patrono da impugnante. DA IMPUGNAÇAO COMPLEMENTAR 4. Apresenta adendo de defesa e faz juntada de documentos às fls. 399/2083, PT n° 35464002982/2004-33 protocolizada em 22/09/2004. 4.1. Reitera todos os termos de sua defesa e destaca que não há no relatório fiscal e documentos que o instruem qualquer prova hábil da presença dos requisitos da relação de emprego entre os sócios das empresas de representação comercial. 4.2. A Braskalb sempre contratou representantes comerciais pessoas jurídicas regularmente constituídas, fato não refutado pelo Auditor Fiscal, mas jamais se utilizou do trabalho de representante comercial pessoa física, não fazendo prova em sentido contrário a documentação que instrui a NFLD. , 4.3. Conforme documentos que instruem a NFLD os pagamentos sempre foram feitos na forma de depósito em conta corrente de titularidade de pessoas jurídicas, jamais na conta corrente dos sócios de empresas de representação comercial. 4.4. Há um comprovante de depósito bancário instruindo a NFLD e que fora efetivado na conta corrente da pessoa física José Gilmar Gonçalves, no valor de R$ 347,37 porque referida pessoa era de fato empregado conforme Ficha de Registro de Empregado (doc. Anexo) e não sócio de empresa de representação comercial como afirma o Auditor Fiscal, sendo que a importância fora depositada à título de devolução/reembolso de despesas por serviços extemos. 4.5. Dos demais comprovantes de depósitos bancários acostados na NFLD, verifica-se que referem-se a depósitos feitos nas contas correntes de titularidade das empresas de representação comercial. Ainda que tenha havido pagamento diretamente para algum dos sócios das empresas de representação comercial não é prova hábil da existência de vínculo de emprego, que só pode ser firmada através da verificação da presença de Fl. 2406DF CARF MF Original Fl. 12 do Acórdão n.º 2202-009.346 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 35464.004392/2003-64 todos os requisitos do vínculo de emprego, o que em nenhum momento foi demonstrado pelo Auditor Fiscal. 4.6. Com base na autonomia da vontade das partes contratantes, a Braskalb pactuou com alguns dos seus representantes comerciais lícitos contratos de empréstimos pelos quais disponibilizou recursos financeiros aos mesmos, sempre garantidos pela emissão de correspondente Nota Promissória, para serem devolvidos devidamente acrescidos de juros (vide cópias dos aditamentos aos contratos de representação comercial, bem como as cópias dos aditamentos a contratos de representação comercial) 4.7. Tais pactos foram ajustados em consonância com a liberdade de contratação conferida pela lei às empresas envolvidas e não tem o condão de fundamentar a desconsideração da pessoa jurídica dessas empresas de representação comercial. Quando muito evidenciam lícita dependência econômica entre as partes contratantes que nem de longe se confunde com a subordinação hierárquica própria do vínculo de emprego. 4.8. Pelos aludidos contratos de empréstimos a Braskalb disponibilizou, normalmente em parcelas mensais fixas , a título oneroso, vez que cobrava juros, recursos em pecúnia para que as pessoas jurídicas que a representavam na venda sazonal de sementes de milho e sorgo híbridos para os fazendeiros consumidores que se encontravam dispersos em grandes áreas, pudessem fazer frente às altas despesas inerentes à representação comercial, consoante explicado na defesa apresentada. 4.9. Declara refutadas as alegações do item 5.2.2.do Relatório Fiscal , sendo certo que não se sustentam tendo em vista as cópias que acompanham a presente petição e que requer sejam juntadas aos autos, ou seja, as cópias: 1) dos contratos de representação comercial, 2) dos respectivos aditamentos dos contratos de representação comercial, 3) das notas fiscais de serviços emitidas pelos representantes comerciais, 4) dos distratos e 5) solicitações de remessas de numerários. 4.10. A Monsanto disponibilizou ao Auditor Fiscal todos os documentos e livros contábeis da Braskalb solicitados, sendo certo inclusive que tais documentos estão a disposição da fiscalização, para sanar qualquer dúvida que se apresente quanto a matéria em discussão. 4.11. Quanto ao item 5.2.3 do Relatório Fiscal : a legislação, pátria não obsta que os representantes comerciais pactuem, nos termos da legislação civil, empréstimos com a representada nos exatos termos em que restou contratado entre a Braskalb e diversos representantes comerciais 4.12. Todos os pagamentos a qualquer titulo feito às pessoas jurídicas que representavam comercialmente a Braskalb eram sempre feitos mediante solicitação formal, notadamente quando a título de pagamento de comissão por vendas realizadas, através de um formulário padrão “Solicitação de Remessa de Numerário” constituindo prática administrativa de controle de pagamentos que nem de longe induz relação jurídica de emprego. 4.13. Quanto aos reembolsos de despesas de viagens, combustíveis, refeições, dias de campo e palestras também não induzem vínculo de emprego, pois além de não demonstrarem nenhum dos requisitos próprios do vínculo de emprego, e' certo que eram pagos de forma claramente não habitual, afastando o caráter remuneratório dos mesmos. A verificação da eventualidade é demonstrada pelo exame detalhado do anexo Il do Relatório Fiscal. 4.14. Os reembolsos tem natureza indenizatória vez que realizados para indenizar as pessoas jurídicas que representaram comercialmente a Braskalb pelo desempenho de atribuições definidas contratualmente, (cláusula 8” ), que estão inseridas na liberdade de contratação das empresas envolvidas e não induzem relação jurídica de vínculo de emprego em que pesem tenham sido contabilizadas como Ajuda de Custo ou Adiantamento de Comissões. Da demonstração da inexistência da suposta prova da Pessoalidade Fl. 2407DF CARF MF Original Fl. 13 do Acórdão n.º 2202-009.346 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 35464.004392/2003-64 (referente item 6.1. do Relatório Fiscal) 4.15. É óbvio que o serviço contratado só poderia ser prestado por um sócio ou mesmo por preposto das empresas de representação comercial, fato que não autoriza concluir pela existência de vínculo de emprego. ` 4.16. A Nota Fiscal de serviços da empresa Gráfica e Editora Magister Ltda. referente a pagamentos realizados pela confecção de cartões de visita não constitui prova de vinculo de emprego porque não induz a presença de nenhum dos requisitos do vínculo de emprego e porque se refere a pagamento realizado a terceiro e não a representante comercial. Da não eventualidade 4.17. O auditor Fiscal supõe que estaria implícita uma vez que a atividade de venda está relacionada com as atividades normais da empresa. Equivoca-se, porquanto a não eventualidade é conceito jurídico que está relacionado com a habitualidade (continuidade) com que é realizada a prestação de trabalho. Da subordinação jurídica 4.18. Referindo-se ao item 6.3. do Relatório Fiscal, reitera todos os termos da sua impugnação ressaltando que nenhum dos elementos apontados são hábeis para fundamentar a subordinação jurídica ou dependência hierárquica. 4.19. Junta cópia dos autos de ação de cobrança pelo rito sumário onde o representante comercial Enio Abatti & Cia. Ltda. deduz pretensão de títulos e valores com fundamento na lei de representação comercial autônoma (nos termos da Lei 4.886/65 com as modificações introduzidas pela Lei n° 8.420/92), que demonstra que a relação jurídica havida entre a empresa Enio Abatti & Cia. Ltda. e a Braskalb consistiu autêntica e inatacável relação de representação comercial autônoma. 4.20. Extrai dos Anexos do Relatório Fiscal os valores pagos ao representante comercial Enio Abatti e requer, por amostragem ajuntada das inclusas cópias de documentos relativos aos representantes comerciais listados, que demonstram que a Braskalb manteve relação jurídica exclusiva de representação comercial em condições idênticas à relação comercial havida com a empresa Enio Abatti & Cia. Ltda. 4.21. Reitera que todas as notificações sejam expedidas ao patrono da impugnante: Antonio Carlos Vianna de Barros - Av. Pedroso de Moraes, 1201 - São Paulo/SP - CEP 05419-001. l DA PRIMEIRA DILIGÊNCIA FISCAL 5. Em vista das alegações supra sintetizadas e da juntada de documentos , sugerimos a remessa dos autos ao AFPS Notificante para apreciação das alegações da defendente, conforme despacho de fls. 2.084/2.098. 5.1. Como resultado da diligência, o Auditor Fiscal emite relatório constante de fls. 2100/2103, informando o que segue: 5.1.1. Informamos que só foram apreciados a impugnação tempestiva e os documentos anexados a mesma. Os demais documentos juntados de forma intempestiva e sem demonstração fundamentada da ocorrência das condições previstas no § 1° do art. 9° da Portaria MPAS n° 520 de 19/05/2004, não foram objeto de análise. 5.1.2. Em relação aos valores constantes do anexo II do relatório Fiscal, interpretamos esses valores como pagamento de salário uma vez que eram pagos, num primeiro momento como ajuda de custo ou adiantamento (contas do ativo n° 1.1.3.07.02) num valor fixo mensal (anexo V e aditamentos contratuais) sem comprovação de gastos e posteriormente o segurado apresentava notas de gastos diversos (lanches e refeições, combustível, viagens e estadia, etc), justificando a despesa independentemente de sua vinculação com a prestação de serviços. Sem falar na previsão contratual (art. 9°) de que as despesas de representação correrão por conta do contratado, que como vê não ocorre na prática. Fl. 2408DF CARF MF Original Fl. 14 do Acórdão n.º 2202-009.346 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 35464.004392/2003-64 5.1.3. A empresa quer fazer crer que a representação é autônoma, mas o representante não possui recursos para exercê-la, pois esta é a justificativa encontrada pela notificada para realizar pagamentos aos representantes via ajuda de custo e/ou adiantamento. Se a representação é autônoma não pode o representante depender da empresa, ainda que de forma sazonal, mesmo porque, teoricamente, ele deveria prestar serviços para outras empresas e, ao se constituir uma empresa, o empresário assume o risco da atividade econômica, o que também se provou não ser o caso aqui. 5.1.4. Em relação às alegações da empresa de que deveriam ser abatidos os valores já recolhidos pelos prestadores de serviço esclarecemos que a responsabilidade pelo recolhimento das contribuições previdenciárias apuradas nesta NFLD (sujeito passivo) é da notificada e não dos prestadores de serviço e que a legislação previdenciária prevê os institutos de compensação e da restituição de valores recolhidos indevidamente e que caso estes contribuintes manifestem interesse poderão fazê-lo e, portanto, não há que se confundir o sujeito passivo e nem segurado empregado com contribuinte individual. 5.1.5. Com relação às alegações da falta de individualização da caracterização do vínculo de emprego, cabe esclarecer que a documentação destinada à verificação da ocorrência dos fatos geradores e da apuração dos valores devidos foi insistentemente solicitada à notificada, como se pode observar nos Termos de Intimação para Apresentação de Documentos - TIAD emitidos em 29/04/2003, em 07/05/2003 e em 21/10/2003. 5.1.6. A empresa não disponibilizou todos os documentos, o que motivou a lavratura do Al n° 35.620.383-2, depois de se conceder maior prazo para a apresentação de documentos. 5.1.7. Ao não disponibilizar todos os documentos solicitados pretende, ao questionar insistentemente a falta de individualização sem comprovar os lançamentos reputados de oficio, no mínimo que a fiscalização adivinhe. Dessa forma não pode prosperar a argumentação de que faltaram elementos para a caracterização dos segurados como empregados, mesmo porque a apuração dos fatos geradores ocorreu com base na documentação apontada no relatório fiscal e nos documentos anexos ao mesmo e não arbitrariamente como quer a impugnante. 5.1.8. Acrescente-se o fato de que os fatos geradores ocorreram no período de 01/1995 a 12/2000 e a fiscalização foi realizada no período de 07/02 a 11/03 e no estabelecimento centralizador da empresa incorporadora impossibilitando a verificação in loco dada à extemporaneidade dos fatos. 5.1.9. A impugnante cai em grave contradição ao afirmar que é inveridica a afirmação de que mantém relação jurídica de representação comercial com pessoas físicas (autônomos). Basta observar a documentação juntada pela fiscalização às fls. 157 onde constam cópias de uma solicitação de remessa de numerário e comprovante de depósito em conta corrente do segurado Sergio Pedro Nesello contendo observação de que: “O RCT prefere ficar como pessoa física, no momento” e o próprio desconto do Imposto de Renda comprovam a situação. São fatos como este que demonstram a falta de organização e de controle sobre sua documentação. 5.1.10. Ressalte se ainda que a notificada não demonstrou atender ao previsto no artigo 5° da Lei 4.886/65 que determina que: “Somente será devida remuneração, como mediador de negócios comerciais, a representante comercial devidamente registrado ”. Em nenhum documento analisado pela fiscalização, sejam os contratos de representação comercial, sejam as notas fiscais emitidas pelos representantes comerciais verificamos haver registro ou que este era exigido quando do pagamento das comissões. A empresa em sua defesa não apresentou documentação que comprovasse tal fato e quando instada a fazê-lo limitou-se a informar que deixara de apresentar os Registros no Conselho Regional de Representação Comercial, pois estes documentos são de guarda exclusiva dos próprios representantes (vide anexo). Fl. 2409DF CARF MF Original Fl. 15 do Acórdão n.º 2202-009.346 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 35464.004392/2003-64 5.1.11. Ainda em relação aos contratos de representação analisados cumpre observar que estes não estão registrados e a maioria não é datado. 5.1.12. Sem contar o fato já mencionado dos adiantamentos e ajudas de custo onde se demonstrou serem pagamentos sem vinculação com vendas realizadas. 5.1.13. Todas as Relações Anuais de Informações Sociais -RAIS anexadas pela empresa ao processo demonstram que as representantes comerciais não têm funcionários, o que reforça os elementos de convicção apontados pela fiscalização. 5.1.14. Na análise do contrato de representação comercial em conjunto com a Lei n° 4.886/65 constata-se a presença de elementos caracterizadores da subordinação jurídica, que compreende o poder de dar ordens, dirigir e fiscalizar o serviço de profissionais, dentre os quais citamos: a) demarcação de território (poder de dirigir) - an. 27 “d”; b) obrigatoriedade da informação sobre o andamento dos negócios a seu cargo (poder de fiscalizar) - art. 28; c) não poderá agir em desacordo com as instruções do representado (poder de dar ordens) - art. 29. 5.1.15. No caso em tela, ao não se comprovar que os representantes possuíam registro no Conselho Regional, ao efetuar pagamentos desvinculados da realização de vendas sob o título de comissão e ao se custear a manutenção da atividade econômica de um ente que não consegue suportar o risco da mesma, eis que a relação juridica descobre- se do manto protetor da Lei 4.886/65 e com ela a subordinação jurídica. DA SEGUNDA DILIGÊNCIA 6. Foi solicitada nova diligência fiscal, conforme despacho de fls. 2110/2111, e emitido relatório de diligência constante de fls. 2114/2120 que informa: 6.1. Diligenciamos à empresa com o intuito de verificar os elementos que ela alegou estarem à disposição e após emissão de dois Termos de Intimação para Apresentação de Documentos - TIAD e da concessão de prazo de dois meses para apresentação, a empresa só apresentou uma pequena parte da documentação além de não prestar os devidos esclarecimentos solicitados nos TIADS, resultando nos Autos de Infração n°s 37.010.669-5, pela não apresentação de documentos; n° 37.010.670-9 por não prestar as informações na forma solicitada e n° 37.010.671-7 por não incluir segurados nas folhas de pagamento. Tais ocorrências evidenciam o que foi alegado nos itens 7 a 10 do relatório fiscal da primeira diligência. 6.2. Foram anexados a este processo, cópias dos Mandados de Procedimento Fiscal - MPF e dos TIAD emitidos na mencionada diligência. 6.3. A verificação dos documentos apresentados durante a diligência bem como aqueles juntados intempestivamente pela defesa permitiu-nos corroborar as informações até então prestadas e acrescentar as constatações descritas a seguir: - a empresa não conseguiu demonstrar os pagamentos de comissões relacionados com as vendas realizadas pelos representantes conforme o solicitado no anexo Il dos TIADS (fls. 2166); - a empresa anexou ao processo vários documentos repetidos demonstrando falta de critério e organização, como por exemplo, a anexação de contratos repetidos (fls. 1153 a 1161, 1132 a 1139, 1162 a 1166, 1326 a 1339, 1340 e 1343) a inclusão de Notas de período posterior ao da NFLD e contratos sem assinatura como no caso do segurado Luiz Antonio Pissolato. - em relação aos adiantamentos concedidos, verificamos que todas as Notas Fiscais emitidas pelos representantes no valor de R$ 3.500,00, bem como os comprovantes de depósitos bancários no valor de R$ 3.447,50 não se referem a comissões apuradas e sim ao perdão da dívida contraída (adiantamento), ou melhor, o salário recebido. Nas páginas 563 a 592 constam exemplos desses adiantamentos. Verificamos que TODOS os representantes foram contemplados com estes adiantamentos os quais, a empresa até Fl. 2410DF CARF MF Original Fl. 16 do Acórdão n.º 2202-009.346 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 35464.004392/2003-64 o presente não demonstrou seu abatimento das comissões e nem os pagamentos e apropriações contábeis dos juros previstos nos aditamentos aos contratos; - em relação aos contratos de representação comercial autônoma apresentados e analisados à luz da Lei 4886/65, permitiu-nos verificar as seguintes evidências de uma relação de emprego: a) apesar do artigo 38 da Lei 4886/65 prever: ”Não serão prejudicados os direitos dos representantes comerciais quando, a título de cooperação, desempenhem, temporariamente, a pedido do representado encargos ou atribuições diversos dos previstos no contrato de representação (g.n), verifica-se ao analisar a claúsula 8” do item II (“Das Obrigações do Representante”) do Contrato de Representação Comercial, obrigações que subordinam juridicamente o chamado representante às ordens da representada e de forma continua, tais como: - “Plantio, condução, colheita e envio de resultados do Programa ELEGE, conforme instruções da REPRESENTADA”. - “Participar em DIAS DE CAMPO, realizar PALESTRAS TÉCNICAS e reuniões promovidas pela REPRESENTADA, quando convidado e de acordo com o Plano Anual de Marketing”. (g.n.) b) observa-se, nestes exemplos, que o chamado representante não dispõe de sua autonomia para exercer a representação comercial autônoma, pois age de acordo com as instruções da representada. Além disso, a cláusula 7” do mesmo item II do contrato prevê que o chamado representante deve: “Acompanhar as cobranças das duplicatas representativas das vendas que agenciou, comunicando à representada, em tempo hábil, qualquer anomalia indicativa de inadimplência ou insolvência”. Ora apesar, de ser seu interesse a concretização do pedido (efetivo pagamento), jamais poderia ser uma obrigação sua acompanhar a cobrança das duplicatas, pois esta é função da contratada e de seus funcionários. c) já o parágrafo único do já mencionado item II prevê que:” A aceitação dos pedidos de compra, com cessão e venda dos produtos aos clientes agenciados pelo representante, são de exclusiva competência e critério da representada” (g.n.). Dessa forma toma-se patente que à aceitação da venda a crédito e a respectiva emissão de duplicatas, a cobrança das mesmas é de interesse somente da representada. 6.4. Relaciona os diversos contratos de representação comercial que não foram apresentados. 6.5. Tal ocorrência, ao descumprir o artigo 27 da Lei 4.886/65 desconfigura a representação comercial autônoma. 6.6. O Parecer da Consultoria Jurídica n° 1.083/97 adotou o entendimento de descaracterizar o Contrato de Representação Comercial quando este possuir as características da relação de emprego (nos casos em que há um contrato). 6.7. Do que foi exposto, evidencia-se que ao não atender os aspectos formais previstos na Lei 4.886/65 tais como a existência de registro dos representantes nos conselhos regionais, a exigência de contrato e de seus aspectos formais, da subordinação do representante à representada previstos em suas cláusulas, somados às evidências apresentadas por esta auditoria de que estes segurados não assumiram o risco da atividade econômica, permitem-nos retificar a relação de emprego até aqui constatada. 6.8. Das despesas reembolsadas: estes valores não representam um reembolso de despesas incorridas durante a realização de um trabalho e sim a justificativa de valores pagos a título de ajuda de custo, ou seja, eram valores pagos PELO trabalho e não PARA o trabalho. Tomemos como exemplo o ocorrido com o segurado Marcelo de Azevedo Bernardes: o aditamento ao contrato de Representação Comercial (M.AB. Representações) datado de 01/04/98, prevê cláusula de ajuda de custo mensal no valor de R$ 800,00 de 04/1998 a 03/1999 totalizando R$ 9.600,00 sob a alegação de que o representante não dispõe, neste ato, de recursos financeiros suficientes para exercer a representação comercial nos termos acordados no contrato. Contabilmente a empresa Fl. 2411DF CARF MF Original Fl. 17 do Acórdão n.º 2202-009.346 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 35464.004392/2003-64 MAB já recebia ajuda de custo mensal de R_$ 800,00 desde 09/97. Em 08/04/98, após ter recebido ajuda de custo no valor de R$ 800,00 nos meses de 09/97 a 04/98 (8 meses), deu baixa nestas ajudas de custo recebidas que constavam na conta de adiantamento (conta contábil 12998) no valor de R$ 6.400,00 com uma nota fiscal de refeições emitida em 07/04/98 no valor de R$ 800,00 e mais 7 (sete) notas fiscais de consumo de combustível (álcool, gasolina e diesel) também datadas de 07/04/98 no valor de R$ 5.600,00. Tais valores não condizem com a realidade. 6.9. Em relação ao item 9c acreditamos não haver necessidade por entender que o relatório fiscal e anexos atendem os normativos mencionados. 6.10. Em relação ao item 10 informamos não haver necessidade de revisão pois o referido ato encontra-se com a validade vencida. DA ABERTURA DE PRAZO PARA MANIFESTAÇÃO 7. Em razão das referidas diligências e em atenção ao principio do contraditório e da ampla defesa, a empresa foi cientificada da reabertura de prazo para manifestação por meio do Ofício DRFB /SP-Su1/ SEREC n° 1462/200.7 de 08/10/2007, fls. 2.173, cuja ciência ocorreu em 19/10/2007 de acordo com o Aviso de Recebimento (AR) de fls.2.l74. 7.1. Verifica-se também, de acordo com despacho de fls. 2.177, que foi concedida vistas do processo ao representante legal da empresa em 29/ 10/2007. 7.2. A empresa apresentou manifestação tempestiva, a teor do despacho de fls. 2.185, alegando em síntese: Da decadência 7.2.1. Agora não há mais dúvidas quanto ao prazo decadencial de 5 anos, tendo em vista que o STJ já pacificou o tema, assim como o STF tem declarado inconstitucional o artigo 45 da Lei n° 8.212/91. 7.2.2. A NFLD lavrada encontra-se atingida pela decadência em relação ao período de 01/1995 a 10/1998. Da incompetência da fiscalização - 7.2.3. Não há competência legal para que a fiscalização desconsidere a personalidade jurídica de empresas de representantes comerciais sem prévia autorização judicial, de acordo com disposições da Lei n° 11.196 de 21/11/2005, posterior à defesa apresentada. Mérito 7.2.4. Há contratos de empréstimos pelos quais a Braskalb disponibilizou recursos aos representantes, normalmente em parcelas mensais fixas, a título oneroso, vez que cobrava juros. 7.2.5. O fato de haver nos contratos determinadas instruções não implica em subordinação jurídica, pois qualquer prestador de serviços deve assumir compromissos com o contratante e realizar seu serviço de acordo com o acordado. 7.2.6. Não existe base legal ou fática para dizer que um representante comercial não poderia jamais ter como obrigação acompanhar a cobrança dos clientes. 7.2.7. A impugnante apresentou os contratos de representação por amostragem, sendo que os demais seguiam a mesma linha de raciocínio. Ainda que não sejam localizados contratos escritos, esse fato não altera a realidade fática e a relação de representação comercial. 7.2.8. No mais reitera-se o contido na defesa apresentada. Conclusão 7.3. Pede o acolhimento das preliminares de decadência e incompetência, ou que seja julgada insubsistente a NFLD lavrada, ou ao menos reduzido seu valor de acordo com os argumentos expostos. ' Fl. 2412DF CARF MF Original Fl. 18 do Acórdão n.º 2202-009.346 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 35464.004392/2003-64 7.3.1. Requer que todas as notificações sejam expedidas somente ao patrono da impugnante: Antonio Carlos Vianna de Barros, Av. Pedroso de Moraes, 1201 - São Paulo/SP - CEP 05419-001. DA RESOLUÇAO Nº 115/2008 8. Os julgadores da 13ª Turma da DRJ/SP 1 resolvem converter o julgamento em diligência proferindo a Resolução n° 115 de 06/05/2008 ,juntada às fls. 2188/2193, que solicita à fiscalização que proceda ao cálculo da contribuição previdenciária referente a parte do segurado empregado, relativamente aos levantamentos DP1, DP3, DP5 e DP6 enquadrando-as nas respectivas faixas salariais. 8.1. Em razão das disposições da Instrução Normativa SRP n° 03 de 14/O7/2005 (citadas), a Turma de Julgamento considera que devem ser levados em consideração os valores recebidos pelos prestadores de serviço na qualidade de contribuintes individuais e respectivos recolhimentos para fins de observância do limite do salário-de- contribuição. 8.2. Para tanto solicita-se ao Auditor Fiscal elaboração de planilha contendo o nome da cada empregado, respectivo NIT, o salário de contribuição de cada um deles (soma dos levantamentos DP1/DP3 + levantamentos .DP5/DP6), competência a competência, enquadramento na faixa salarial, GPS's recolhidas e respectivos salário-de-contribuição como contribuinte individual, soma dos salários-de-contribuição como empregado e contribuinte individual, limite do salário-de-contribuição do período, valor da contribuição calculada com a aplicação de alíquota correspondente ao enquadramento anterior respeitado o limite do salário-de-contribuição, para atendimento do disposto no art. 92, § 2° inciso III, §§ 5° e 6° da IN SRP n° 03/2005. 8.3. Em atendimento à referida Resolução o Auditor Fiscal emite Relatório de Encerramento de Diligência, fls. 2.195 a 2.228, alegando entre outras coisas que: - O aproveitamento das contribuições dos segurados, mesmo nos termos da IN 03/2005, só seria cabível mediante a apresentação dos documentos relacionados nos incisos I e Il do art. 81 do referido ato. - Ocorre que a defendente, apesar de fartamente alegar a juntada, comprovou tão somente as contribuições do segurado Fernando Luiz da Rocha Pereira conforme folhas 251, 253, 256 e 259 deste processo. Dessa forma estes recolhimentos foram deduzidos conforme demonstrado no Anexo I. - O anexo Il demonstra as retificações que devem ser feitas nos valores apurados em virtude do cálculo realizado, conforme discriminado na coluna “Valor a Reduzir” de acordo com o respectivo levantamento. 8.4. De acordo com o Termo de enceramento de Diligência , fls. 2.228, foi dada ciência ao contribuinte do encerramento da Diligência, das decisões proferidas no processo de NFLD e Relatório de Encerramento de Diligência e seus anexos. 8.5. De acordo com o AR de fls. 2.229 o contribuinte recebeu os documentos em 11/09/2008 e não se manifestou a respeito. 9. É o relatório. O R. Acórdão foi proferido aos 19/11/2008 com a seguinte ementa: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁR1AS Período de apuração: 01/01/1995 a 31/12/2000 CARACTERIZAÇÃO DO SEGURADO EMPREGADO Constatados os requisitos necessários para a configuração de vínculo empregatício, deve ser desconsiderado o vínculo pactuado e efetuado o enquadramento como segurado empregado. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. PARTE DOS EMPREGADOS. Fl. 2413DF CARF MF Original Fl. 19 do Acórdão n.º 2202-009.346 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 35464.004392/2003-64 A empresa é obrigada a arrecadar as contribuições dos segurados a seu serviço, descontando-as da respectiva remuneração, e a recolher o produto arrecadado, nos prazos definidos em lei. Se não o fez deve então suportar o ônus conforme preconizado no § 5° do art. 33 da Lei n° 8.212/91. DECADÊNCIA. Declarada pelo STF, a inconstitucionalidade dos artigos 45 e 46 da Lei n° 8.212/91, por meio da Súmula vinculante n° 8, a matéria passa a ser regida pelo Código Tributário Nacional, que determina o prazo de 5 (cinco) anos para a constituição e cobrança do crédito tributário. INCONSTITUCIONALIDADE A declaração de inconstitucionalidade de lei ou atos normativos federais, bem como de ilegalidade destes últimos, é prerrogativa outorgada pela Constituição Federal ao Poder Judiciário. DAS INTIMAÇÕES. As intimações devem ser encaminhadas ao domicílio tributário eleito pelo sujeito passivo. Lançamento Procedente em Parte Extrai-se do R. Acórdão interposição de Recurso de Ofício (fls. 2268), por conta de exoneração de parte do crédito tributário em razão da declaração da decadência parcial, consoante trecho abaixo reproduzido: 10.1 1. Nesse caso, não havendo pagamento a ser homologado, o lançamento deve ser feito de oficio, aplicando-se em relação à decadência a regra geral prevista no art. 173, inc. I do CTN. (...) 10.13. Isto posto, no caso em análise, conclui-se pelo reconhecimento do prazo de decadência com relação a apuração do crédito relativo ao período de 01/1995 a 11/1997, devendo, portanto, serem excluídos os valores lançados nessas competências na observância do disposto no inc. V, do art. 156 do CTN: (...) 10.14. Ressalte-se que será mantida a competência 12/ 1997 devido ao fato de que o prazo estipulado para o recolhimento da contribuição vencer na competência 01/1998. Doutro lado, o Colegiado de Piso fez constar a retificação da autuação pela Autoridade Fiscal, assinalando que (fls. 2304/2305): DA RETIFICAÇÃO DO DÉBITO Retificado o débito levantado em face das razões já expostas foi emitido o DADR - Discriminativo Analítico do Débito Retificado, anexo a este, contendo os valores , excluídos pela DRJ em razão da decadência (período de 01/1995 a 11/1997), pelo Auditor Fiscal, em diligência, conforme Anexo II de fls. 2.226/2.227 e saldo das contribuições apuradas nas competências mantidas, sendo que o montante do crédito tributário lançado na NFLD - Notificação Fiscal de Lançamento de Débito passou a ser de R$ 1.897.367,89 (valor originário) conforme abaixo demonstrado: CRÉDITO LANÇADO ORIGINAL = R$ 3.171.561,39 CREDITO EXONERADO = R$ 1.274.193,50 CRÉDITO MANTIDO = R$ 1.897.367,89 Após a decisão de 1ª instância, foi acostada manifestação do Recorrente a respeito da diligência (fls. 2311/2314) protocolizada em 18/09/2008, oportunidade em que o Recorrente Fl. 2414DF CARF MF Original Fl. 20 do Acórdão n.º 2202-009.346 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 35464.004392/2003-64 pleiteia novamente a declaração da decadência; a declaração de nulidade da autuação retificada, por preterição ao direito de defesa e reitera defesa já apresentada. O Recorrente assinala que: “No relatório da diligência elaborado em 08/09/2008, a fiscalização informou que realizou novamente o cálculo da contribuição que seria devida pelos segurados incluídos na NFLD, observando o teto do salário-de-contribuição, pelo que a fiscalização elaborou planilhas (Anexos I e ll) retificando o valor do débito. No entanto, a impugnante observa que os cálculos da fiscalização não são claros, primeiro porque abordou período decaído; e segundo porque o Discriminativo Analítico do Débito - DAD não foi refeito e nem foi reaberto prazo de defesa para a empresa se manifestar novamente sobre o valor total que adora seria o correto para a NFLD segundo a própria fiscalização. Assim, de rigor sejam refeitos os cálculos e seja reapresentado o Discriminativo Analítico do Débito - DAD da NFLD, reabrindo o prazo de defesa da empresa Cientificado da decisão de 1ª Instância, aos 18/02/2009 - quarta-feira, (fls. 2.309), o contribuinte apresentou o presente recurso voluntário em 20/03/2009 - sexta-feira, (fls. 2.317 e ss), insurgindo-se contra o R Acórdão e pleiteando: 1 –a declaração da decadência com fundamento no §4º, do art. 150, do CTN, e não lastreado no art. 173, I, do CTN, de 12/1997 a 10/1998; 2 – a declaração de nulidade da NFLD, por não identificar os valores dos salários de contribuição de cada um dos prestadores de serviços de representação comercial. Assina que: “não havendo a identificação do salário de contribuição individualizado dos sócios de empresas de representação comercial que, equivocadamente, foram declarados empregados da recorrente, há de ser declarada nula a NFLD por impedir que os mesmo possam vir a se beneficiar das contribuições ora exigidas. (...)em uma interpretação inicial do art. 195, inciso I, da CF/88, verifica-se a necessidade da existência de relação vinculativa, ainda que indireta, entre o pagamento da contribuição previdenciária pelo empregador e o beneficio experimentado por seus empregados. Por todos estes motivos, deve ser declarada a total nulidade da NFLD ora em debate, sob pena de violação, direta e frontal, aos artigos 194, inciso V e 195, inciso I, da CF/88, e artigo 142 do CTN.” 3 –declaração de nulidade da autuação por incompetência da fiscalização para desconsiderar pessoa jurídica. Assinala que “No caso sob exame, entretanto, o Auditor Fiscal desconsiderou a pessoa jurídica de um grande número de empresas de representação comercial para aplicar penalidades a_um terceiro, neste caso a Monsanto do Brasil Ltda., em franco desrespeito aos contornos da Teoria da Desconsideraçao da Pessoa Jurídica”. 4 – declaração de nulidade da autuação, ao enfoque que a Autoridade Fiscal era incompetente para declarar vínculo de emprego. Ressalta que: “A Fiscalização do INSS entendeu por bem desconsiderar a personalidade jurídica das empresas de representação comercial indicadas na NFLD guerreada e concomitantemente autuar a recorrente por ter concluído que os sócios dessas empresas, na realidade, mantinham vínculo de emprego com aquela, justificando que os valores pagos a essas pessoas jurídicas a título de comissão por vendas e a título de reembolsos com despesas diversas e de adiantamentos deveriam ser considerados remuneração paga a empregado para efeitos de incidência de contribuição previdenciária.(...) Não se pode admitir a caracterização de vínculo de emprego por "lote", presumindo-se que centenas de pessoas estariam na mesma condição e que esta condição seria a de empregado.(...) Fl. 2415DF CARF MF Original Fl. 21 do Acórdão n.º 2202-009.346 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 35464.004392/2003-64 A competência para reconhecer vínculo empregatício é da Justiça do Trabalho. Isso não pode ficar a mercê do agente fiscal e previdenciário.” 5 – a declaração de nulidade da autuação, ao fundamento de que a base de cálculo das contribuições lançadas não corresponde à remuneração dos prestadores de serviços; 6 – a reforma da decisão de piso, e cancelamento da autuação, ao fundamento de não manter relação jurídica de emprego direta com os sócios das empresas de representação comercial autônomas, e que os valores adiantados não tem natureza salarial; 7 – a reforma da decisão de piso e cancelamento da autuação, ao enfoque de inexistir vínculo empregatício entre o Recorrente e os sócios das empresas prestadoras de serviços de representação comercial – inexistente a subordinação jurídica ou dependência hierárquica; ausente vínculo empregatício com ex-empregados; inexistente elemento pessoalidade. Assinala que “Note-se que os representantes comerciais não são remunerados regularmente, e não cumprem metas de produtividade. Verifica-se que os valores destinados a cada prestador de serviços são bastante variáveis, e dependem exclusivamente da efetiva realização de serviços em determinado período. Outro fator importante a ser ressaltado a este respeito reside exatamente na variação dos valores pagos aos prestadores de serviços através das notas fiscais, a qual demonstra o não mascaramento de relação de emprego, já que um empregado, ainda que disfarçado (como afirma equivocadamente o INSS), não aceitaria receber remuneração menor. em um mês em 'relação ao mês anterior”. Alega a inexistência de exclusividade e de habitualidade. “Finalmente, a recorrente pede vênia para rechaçar o argumento de que os representantes comerciais seriam empregados apenas porque, alguns deles, não comprovaram registro no órgão competente. (...) Assim, por todos os ângulos que se analise o caso, improcedente a NFLD por absoluta ausência dos vínculos de emprego presumidos.” Diante do acima exposto, pede-se e espera-se seja acolhido o presente recurso, reformando-se a decisão de primeira instância administrativa afim de que seja reconhecida a total nulidade da autuação ora em debate. Protesta a recorrente pela produção de todas as provas admitidas em direito, prova documental, notadamente a exibição e juntada posterior de documentos, realização de perícia e tantas quantas forem às provas necessárias para a real apuração da verdade material.. Requer-se, finalmente, que todas as decisões e notificações sejam expedidas somente ao patrono da recorrente: Junta documentos. Esse, em síntese, o relatório Voto Conselheira Sonia de Queiroz Accioly, Relatora. Do Recurso de Ofício Antes de adentrar ao mérito, é preciso verificar o preenchimento dos pressupostos de admissibilidade do recurso de ofício. Fl. 2416DF CARF MF Original Fl. 22 do Acórdão n.º 2202-009.346 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 35464.004392/2003-64 Examinando os autos, verifica-se que o reexame necessário foi interposto após exoneração de crédito tributário, em valor superior a R$ 1.000.000,00 (imposto mais multa), limite então estabelecido pelo art. 1º da Portaria MF nº 03/08, com amparo no inciso I do art. 34 do Decreto nº 70.235/72. O limite para o reexame de ofício foi majorado pela Portaria MF nº 63, de 10/2/2017, que revogou a Portaria MF nº 03/08: Art. 1º - O Presidente de Turma de Julgamento da Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento (DRJ) recorrerá de ofício sempre que a decisão exonerar sujeito passivo do pagamento de tributo e encargos de multa, em valor total superior a R$ 2.500.000,00 (dois milhões e quinhentos mil reais). Tratando-se de norma de ínsito caráter processual, deve ser aplicada de imediato aos julgamentos em curso, nos termos da Súmula nº 103 do CARF: Súmula CARF nº 103: Para fins de conhecimento de recurso de ofício, aplica-se o limite de alçada vigente na data de sua apreciação em segunda instância. Considerando que a exoneração fiscal foi de R$ 1.274.193,50, valor inferior ao limite, não conheço do recurso de ofício. Do Recurso Ordinário Sendo tempestivo, conheço do recurso e passo ao seu exame. Preliminarmente, observa-se que uma das tempestivas manifestações do Recorrente, relativa a última diligência retificadora do lançamento, não foi objeto de exame pelo Colegiado de Piso, porquanto acostada aos autos em momento posterior à decisão do colegiado. Entretanto, considerando que as alegações são reiterativas, a exceção da afirmação de nulidade por falta de retificação do DAD (que será examinada nesta oportunidade), não se observa prejuízo à defesa, ensejador da declaração de nulidade do acórdão ou da instrução processual. Analisando o tema nulidades, a Professora Ada Pellegrini Grinover (As Nulidades do Processo Penal, 6° ed., RT, São Paulo, 1997, pp.26/27) afirma que o “princípio do prejuízo constitui, seguramente, a viga mestra do sistema de nulidades e decorre da idéia geral de que as formas processuais representam tão somente um instrumento para correta aplicação do direito”. Isso implica considerar que o contribuinte precisa comprovar eventual prejuízo nas alegações de vícios que possam ensejar nulidade do ato. Doutro lado, equivoca-se o Recorrente quando alega a não retificação do DAD. A Autoridade Fiscal apresentou DADR – Discriminativo Analítico de Débito Retificado (fls. 2243 e ss), e sobre a diligência fiscal foi oportunizada regular defesa ao Recorrente, conforme determinado na Resolução nº 115, termo de encerramento da diligência e AR expedida (fls. 2200 e ss, 2240 e 2241). Soma-se a isso os Anexos I e II acostados aos autos com o relato fiscal (fls. 2208 e ss) que detalham a retificação promovida no lançamento tributário. Ausente demonstração de prejuízo relativo à retificação do lançamento, com redução do crédito lançado, e calcado no relato fiscal e anexos elaborados, com detalhamento das exclusões e retificação no DAD (fls. 2243 e ss – DADR), ou de dúvida concreta relativa aos fatos geradores dos tributos lançados, observa-se a ausência de vício ensejador de nulidade. Fl. 2417DF CARF MF Original Fl. 23 do Acórdão n.º 2202-009.346 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 35464.004392/2003-64 As demais alegações insertas nessa manifestação de fls. 2311/2314, protocolizada em 18/09/2008, foram examinadas e afastadas no Julgamento de 1ª Instância. Das nulidades O Recorrente alega vício na autuação decorrente de:  a declaração de nulidade da NFLD, por não identificar os valores dos salários de contribuição de cada um dos prestadores de serviços de representação comercial; Ao contrário do aduzido na r. decisão de fls, basta uma simples leitura da NFLD para concluir que a fiscalização não expôs de maneira clara e precisa como apurou os valores lançados na Notificação, especialmente porque não identifica os valores dos salários de contribuição de cada um dos prestadores de serviços de representação comercial que supostamente deveriam ser enquadrados como empregados da ora recorrente. (...) E nem se diga, como pretendido, que a empresa deixou de apresentar todos os documentos contábeis e que ela tem em sua posse documentos que individualizariam o débito. Isto porque a fiscalização sequer apontou nos anexos da NFLD a individualização daqueles pretensos "empregados" cujos documentos teve acesso ! Ou seja, nem mesmo parcialmente, em relação aos documentos apresentados, houve a individualização do débito, o que era obrigação inarredável da fiscalização. Assim sendo, torna-se, praticamente impossível discutir o acerto ou não do Sr. Fiscal ao caracterizar determinado sócio de empresa de representação comercial como prestador de serviços empregado da recorrente, pois não houve identificação nenhuma dos valores pagos a cada um desses pretensos empregados. Limitou-se a fiscalização, no Discriminativo do Débito, a apontar mensalmente o faturamento bruto de cada uma das empresas prestadoras de serviços, sem individualizar, nem mesmo parcialmente, as quantias destinadas aos trabalhadores apontados indevidamente como empregados.  declaração de nulidade da autuação por incompetência da fiscalização desconsiderar pessoa jurídica, com ofensa ao art. 50, do CC e ao art. 28, do CDC;  declaração de nulidade da autuação, ao enfoque que a Autoridade Fiscal era incompetente para declarar vínculo de emprego;  a declaração de nulidade da autuação, ao fundamento de que a base de cálculo das contribuições lançadas não corresponde à remuneração dos prestadores de serviços Inicialmente, vejamos como o R. Acórdão afastou as alegações de vícios relativas à autuação. Da alegada nulidade da NFLD 10.15. Ao contrário do que alega a impugnante, a fiscalização expõe de maneira clara e precisa os critérios que utilizou para apuração da base de cálculo no item 10 do Relatório Fiscal, complementado pelos Anexos. Fl. 2418DF CARF MF Original Fl. 24 do Acórdão n.º 2202-009.346 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 35464.004392/2003-64 10.16. O Auditor Fiscal afirma em seu relatório, que a empresa não apresentou . todos os comprovantes de lançamentos contábeis solicitados, o que ocasionou a lavratura do Auto de Infração n° 35.620.383-2 e impossibilitou a identificação de todos os beneficiários. Manifesta-se também a respeito dessa questão em seu Relatório Fiscal de Diligência, fls. 2101, itens 7, 8,9,10 e 11. 10.17. Em sua impugnação complementar a empresa alega que os documentos estariam à disposição da fiscalização, e o Auditor Fiscal ao diligenciar a empresa, em seu Relatório Fiscal da segunda diligência, informa que foi apresentada pequena parte da documentação solicitada em TIAD após a concessão de prazo de dois meses para apresentação dos documentos. Foi lavrado novo Auto de Infração pela não apresentação de documentos, Debcad n° 37.010.669-5. 10.18. A falta de individualização dos segurados e respectivos salários-de-contribuição não impossibilita de nenhuma forma a discussão do débito e não se configura de maneira alguma em cerceamento de defesa, mesmo porque os documentos em questão estão de posse da empresa notificada, o que lhe permite a contradição do lançamento. 10.19. A fiscalização atendeu aos requisitos do art. 142 do CTN, visto que identificou o fato gerador e determinou a matéria tributável (remuneração paga a representantes comerciais composta por comissões, adiantamentos de comissões, ajudas de custo) determinando por competência, o valor do salário de contribuição apurado. 10.20. No presente lançamento, o Auditor Fiscal, observou, fielmente, todos os requisitos expressos na lei, como da essência do ato vinculado, pois formalizou o lançamento de débito, para o qual tem competência legal, o praticou com a finalidade de constituir o crédito previdenciário, declarando existente a obrigação, na forma legal da Notificação Fiscal de Lançamento de Débito. 10.21. Ao contrário do que alega a impugnante, a interpretação do art. 195, inciso I da CF, não comporta existência de relação vinculativa entre o pagamento da contribuição previdenciária e o beneficio experimentado. Tão somente estabelece o financiamento da seguridade social por meio de recursos provenientes, dentre outros, das contribuições sociais devidas pelo empregador sobre a folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados a qualquer título ao segurado empregado. (...) 10.70. Outra alegação da Impugnante é que a base de cálculo utilizada pela fiscalização corresponde ao faturamento das empresas prestadoras de serviços e não valores recebidos pelos trabalhadores. 10.71. Pelas razoes expostas nos itens 10.44. a 10.65 deste Acórdão, pode se afirmar que os valores foram pagos em retribuição aos serviços prestados por pessoas físicas, os sócios das empresas de representação comercial, cujas provas apresentadas demonstraram ser empregados da Impugnante. Correta a posição do Colegiado de 1ª Instância. À NFLD foram anexadas Instruções ao Recorrente (IPC), Discriminativo Analítico e Sintético de Débito (DAD e DSD), os Fundamentos Legais do Débito (FLD), Relatório Fiscal (RFISC), dentre outros documentos, suficientes a detalhar as regras matrizes de incidência tributária, permitindo o amplo conhecimento da imputação e a defesa. Posteriormente, na retificação da NFLD, a Autoridade lançadora acostou os Anexos I e II, que trazem informações detalhadas, por competência, para cada um dos empregados, discriminados nominalmente. Doutro lado, é de se observar que o procedimento fiscal é uma fase oficiosa em que a fiscalização atua com poderes amplos de investigação, tendo liberdade para interpretar os elementos de que dispõe para efetuar o lançamento. Nessa fase, o Fisco submete-se à regra geral do ônus da prova prevista no Processo Civil – que serve como fonte subsidiária ao processo Fl. 2419DF CARF MF Original Fl. 25 do Acórdão n.º 2202-009.346 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 35464.004392/2003-64 administrativo fiscal. Como, ainda, não há processo instaurado, mas tão-somente procedimento, não cabe falar em direito de defesa. Antes da impugnação não há litígio, não há contraditório e o procedimento é levado a efeito, de ofício, pelo Fisco, de forma a restarem afastadas de plano as alegações de ofensa ao contraditório e ou cerceamento ao direito de defesa Na peça de defesa apresentada, percebe-se, com absoluta clareza, que o Recorrente demonstra ter identificado e compreendido as infrações apontadas no lançamento, , ainda mais considerando que o ato atacado, além de consignar as normas legais infringidas, contém a descrição do fato gerador tributário, permitindo ao contribuinte apresentar defesa com contestação especificada dos fatos. Não constatada preterição ao direito à ampla defesa, ao contraditório e ao devido processo legal do Recorrente e tendo o lançamento sido lavrado por autoridade competente, além da ausência de mínimo prejuízo demonstrado, viga mestre das situações ensejadoras de nulidade, não se verifica nos autos possibilidade capaz de nulificar o lançamento, respeitado que fora o art. 59 do Decreto nº 70.235/72. Não há, pois, aqui, nulidade a ser declarada/decretada, restando afastada a alegação do item 2 relatado nesse voto, no que toca ao Recurso apresentado. O Recorrente ainda alega nulidade ao enfoque de incompetência da autoridade lançadora à desconsideração da personalidade jurídica das empresas prestadoras de serviços ou à declaração de vínculo empregatício. Melhor sorte não guarda o Recorrente. Não houve desconsideração da personalidade jurídica e sim requalificação dos negócios jurídicos. Não há óbice para que a autoridade lançadora requalifique certos negócios ou situações jurídicas, formalmente existentes empresas entre e trabalhadores, vez que os arts. 118, 121 e 142 do CTN, cc art. 229, §2º do RPS, permitem a busca da realidade subjacente a quaisquer formalidades jurídicas, com fulcro na constatação concreta e material da situação legalmente necessária à ocorrência do fato gerador, visando à apuração e cobrança do tributo efetivamente devido, exatamente como ocorreu nos presentes autos. O Recorrente alega a inaplicabilidade do art. 229, §2º do RPS, ao fundamento de que só entrara em vigor em jun/1999. Equivoca-se o Recorrente, na medida em que o CTN, de 1966, já permitia a busca da sujeição passiva tributária, com abstração da validade jurídica dos atos efetivamente praticados pelos contribuintes, responsáveis, ou terceiros, bem como da natureza do seu objeto ou dos seus efeitos. O §2º, do art. 229, do RPS veio apenas reforçar o comando legal. Mas mesmo que assim não fosse, sendo o §2º, do art. 229, do RPS norma procedimental, atinge todos os processo em andamento, no estado em que se encontrarem. Sendo assim, sem razão o Recorrente. Vejamos trechos do R. Acórdão Recorrido (fls. 2292 e ss): 10.25. Identificada na prestação de serviços dos representantes comerciais a presença de pressupostos que caracterizam a relação de emprego, tais trabalhadores foram enquadrados, para fins previdenciários como segurados empregados em obediência ao disposto no artigo 12, inciso I, alínea “a” da Lei n° 8.212/91: Fl. 2420DF CARF MF Original Fl. 26 do Acórdão n.º 2202-009.346 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 35464.004392/2003-64 (...) 10.26. No exercício da atividade fiscal, o Auditor deve interpretar a norma jurídica tributária, verificar a situação fática e proceder a subsunção do fato a norma. 10.27. Certamente é seu dever proceder ao enquadramento do trabalhador numa das categorias de segurados previstas no art. 12 da Lei n° 8.212/91, retro-transcrito, pois de acordo com a classificação varia o quantum previdenciário a ser exigido. 10.28. Assim sendo, o art. 229, § 2° do Regulamento da Previdência Social - RPS, aprovado pelo Decreto n° 3.048/99 dispôs: Art. 229. §2º Se o Auditor Fiscal da Previdência Social constatar que o segurado contratado como contribuinte individual, trabalhador avulso, ou sob qualquer outra denominação, preenche as condições referidas no inciso I do caput do art. 99, deverá desconsiderar o vinculo pactuado e efetuar o enquadramento como segurado empregado. 10.29. Ressalte-se que o ato administrativo é vinculado e obrigatório, portanto a fiscalização, ao constatar a existência da relação empregatícia entre a empresa fiscalizada e as pessoas físicas que lhe prestam serviços tem o dever de proceder ao lançamento para fins de exigir as contribuições previdenciárias devidas pelo empregador. (...) 10.32. Importante que se esclareça que não há que se falar em desconsideração da pessoa jurídica. O presente processo determina relação de emprego entre a notificada e os sócios das empresas de representação comercial, tendo em vista que estes prestaram serviços de forma direta, remunerada, subordinada, habitual e pessoal. 10.33. Assim sendo, não se verifica na situação ora apresentada, afronta ao estabelecido no art. 28 do Código de Defesa do Consumidor, ou ainda ao art. 50 do Novo Código Civil, Lei n° 10.406/2002, na medida em que se está desvinculando a pessoa física, que embora sócia de pessoa jurídica, prestou serviços na qualidade de segurado empregado a Impugnante. 10.34. Nota-se também, que a impugnante ao considerar a fiscalização incompetente para realizar o presente lançamento confunde competência para lançar contribuições previdenciárias devidas, incidentes sobre a remuneração de sócios de empresas de representação comercial que prestavam serviços à impugnante em condições onde foram constatados os pressupostos de relação empregatícia, e competência para a declaração de vínculo empregatício, esta sim de competência exclusiva da Justiça do Trabalho. (...) 10.36. Em sua manifestação de fls. 2.179/2.184, a Impugnante alega que a fiscalização é incompetente para a desconsideração da personalidade jurídica em face do disposto no art. 129 da Lei n° 11.196 de 21/11/2005. 10.37. Dita lei trata do Regime Especial de Tributação para a Plataforma de Exportação de Serviços de Tecnologia da Informação - Repes, conforme dispõe seu art. 1° abaixo transcrito: (...) 10.39. Desta forma, em face do exposto, deixa-se de responder as alegações da Impugnante relativas ao artigo 129 da Lei n° 11.196 de 21/11/2005 (fls. 2182), tendo em vista que a atividade de Representação Comercial não está contemplada nesse diploma legal. 10.40. Existem nos autos elementos suficientes para que se confirme a conclusão da fiscalização pela existência de vinculo empregatício entre os segurados em questão e a notificada, conforme se verifica a seguir. Fl. 2421DF CARF MF Original Fl. 27 do Acórdão n.º 2202-009.346 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 35464.004392/2003-64 Correto o R. Acórdão de Piso. Como já apontado, não houve desconsideração de personalidades jurídicas ou declaração de vínculos empregatícios. Houve sim, requalificação dos negócios ou situações jurídicas, formalmente existentes entre empresas e trabalhadores,, o que resultou na presente autuação. Nesse sentido, Acórdão da C. CSRF nº 9202-001.390, que traz a seguinte ementa: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/10/2001 a 31/12/2004 CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. DESCARACTERIZAÇÃO DE PACTO. REQUISITOS. SEGURADO EMPREGADO. Quando o Fisco constatar e demonstrar que o segurado que exerça atividade, sob qualquer denominação, preenche as características de segurado empregado, previstas na Legislação, deve desconsiderar o vínculo pactuado e efetuar seu correto enquadramento. Mais uma vez, não constatada preterição ao direito à ampla defesa, ao contraditório e ao devido processo legal do Recorrente e tendo o lançamento sido lavrado por autoridade competente, além da ausência de mínimo prejuízo demonstrado, viga mestre das situações ensejadoras de nulidade, não se verifica nos autos possibilidade capaz de nulificar o lançamento, respeitado que fora o art. 59 do Decreto nº 70.235/72. Não há, pois, aqui, nulidade a ser declarada/decretada, restando afastada as alegações dos itens 3 e 4 relatados nesse voto, no que toca ao Recurso apresentado. Por fim, o Recorrente alega nulidade decorrente de erro na base de cálculo. Assinala que a base de cálculo das contribuições lançadas não corresponde à remuneração dos prestadores de serviços. O Recorrente ressalta que: Todavia, consoante ressaltado anteriormente, verifica-se do Discriminativo Analítico do Débito que a base de cálculo utilizada pela fiscalização corresponde ao faturamento das empresas prestadoras de serviços. Em outras palavras, está se pretendendo cobrar importâncias incidentes sobre valores que não são recebidos pelos trabalhadores, uma vez que a remuneração de cada sócio dos prestadores de serviços é ajustada internamente, sem nenhuma interferência da Monsanto. Ainda, a remuneração ajustada nas empresas para seus sócios. não corresponde de maneira alguma ao seu faturamento, pois o pro-labore e demais rendimentos distribuídos nos prestadores de serviços são, obviamente, apurados após a dedução dos custos administrativos e fiscais da empresa (DESPESAS QUE FORAM DESCONSIDERADAS NA R. DECISÃO RECORRIDA). Sendo evidente que o Auditor Fiscal desprezou tão relevantes critérios torna-se imprescindível a insubsistência da NFLD, eis que não foram visitados os prestadores de serviços para a obtenção e análise de documentos. Também evidencia as imperfeições dos valores utilizados pela fiscalização: (...) Nesses termos, deve ser anulada a NFLD em questão, ou, na pior das hipóteses, retificada a base de cálculo utilizada equivocadamente pela fiscalização. Vejamos como o Colegiado de Piso (fls. 2301) examinou a alegação: Fl. 2422DF CARF MF Original Fl. 28 do Acórdão n.º 2202-009.346 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 35464.004392/2003-64 10.66. Neste ponto devem ser analisadas algumas questões levantadas com relação à base de cálculo utilizada para o cálculo das contribuições devidas. 10.67. Considera a Impugnante que os reembolsos não têm natureza remuneratória vez que realizados para indenizar os representantes comerciais pelo desempenho das atribuições definidas contratualmente na cláusula 8a. 10.68. A fiscalização, por sua vez, informa que esses valores (anexo II do relatório fiscal) eram pagos num primeiro momento como ajuda de custo ou adiantamento, num valor fixo mensal, sem comprovação de gastos e que posteriormente eram apresentadas notas que não tinham vinculação com a prestação de serviços. 10.69. Desta forma, os pagamentos em questão devem ser considerados salário de contribuição, uma vez que a lmpugnante se limitou a alegações genéricas e não apresentou quaisquer provas que pudessem contradizer as afirmações da fiscalização. 10.70. Outra alegação da lmpugnante é que a base de cálculo utilizada pela fiscalização corresponde ao faturamento das empresas prestadoras de serviços e não valores recebidos pelos trabalhadores. 10.71. Pelas razoes expostas nos itens 10.44. a 10.65 deste Acórdão, pode se afirmar que os valores foram pagos em retribuição aos serviços prestados por pessoas físicas, os sócios das empresas de representação comercial, cujas provas apresentadas demonstraram ser empregados da Impugnante. 10.72. Ainda, conforme se extrai dos autos, os alegados custos administrativos eram suportados pela Impugnante, como telefone, correio, combustíveis, manutenção e utilização de veículos, etc. e também, essas empresas de representação não tinham despesas com folhas de pagamento, uma vez que não tinham empregados. 10.73. A obrigação do custeio pela empresa da parte que caberia ao empregado não é ilegal ou inconstitucional visto que cabia a ela efetuar o desconto. Se não o fez deve então suportar o ônus conforme preconizado no § 5° do art. 33 da Lei n° 8.212/91, abaixo transcrito, não podendo a Previdência Social ser prejudicada por tal omissão. (...) 10.84. Os autos foram convertidos em diligência para que a Fiscalização procedesse ao cálculo da contribuição previdenciária referente a parte do segurado empregado, relativamente aos levantamentos DP1, DP3, DP5 e DP6 enquadrando-as nas respectivas faixas salariais e descontando os valores já recolhidos pelos representantes comerciais. 10.85. Como resultado da diligência o Auditor Fiscal elaborou planilhas às fls. 2.196/2.225, que demonstra o enquadramento na faixa salarial de cada um dos representantes comerciais de acordo com a remuneração recebida na competência e às fls. 2.226/2.227 estão calculados os valores a serem deduzidos em cada levantamento em virtude do enquadramento realizado por faixa salarial e deduzidos valores de GPS”s apresentadas pela Impugnante. Como se observa, a alegação é de nulidade, mas diz respeito a afirmação meritória, bem examinada e afastada pelo Colegiado de Piso. Não se trata de lançar sobre o faturamento de empresas, mas de requalificar os fatos, para compreender que os valores percebidos tem, em verdade, natureza jurídica salarial, sendo uma contraprestação aos serviços prestados pelas pessoas físicas, de fato empregadas do Recorrente. A respeito da temática, mais uma vez, não foi constatada preterição ao direito à ampla defesa, ao contraditório e ao devido processo legal do Recorrente e tendo o lançamento sido lavrado por autoridade competente, além da ausência de mínimo prejuízo demonstrado, viga mestre das situações ensejadoras de nulidade, não se verifica nos autos possibilidade capaz de nulificar o lançamento, respeitado que fora o art. 59 do Decreto nº 70.235/72. Fl. 2423DF CARF MF Original Fl. 29 do Acórdão n.º 2202-009.346 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 35464.004392/2003-64 Não há, pois, aqui, nulidade a ser declarada/decretada, restando afastada a alegação de nulidade inserta no item 5 relatado nesse voto, no que toca ao Recurso apresentado. Da Decadência A decisão de piso declarou decadentes os períodos de 01/1995 a 11/1997, aplicando o art. 173, I, do CTN para a contagem do prazo decadencial. Agora, o Recorrente pleiteia a declaração da decadência com fundamento no §4º, do art. 150, do CTN, para os períodos de 12/1997 a 10/1998. Vejamos como fundamentou a questão o R. Acórdão (fls. 2289/2290) recorrido: 10.3. Deve-se ressaltar que restou configurada no presente processo a decadência das contribuições lançadas referentes ao período 01/1995 a 11/1997, nos termos da Súmula Vinculante do STF n° 8, publicada em 20/06/2008, que assim determinou: (...) 10.9. Observe-se que de acordo com o art. 150, § 4°, o lançamento por homologação tem como pressuposto básico a antecipação do pagamento da obrigação surgida com a ocorrência do fato gerador, tendo a Fazenda Pública que se pronunciar em 5 anos a contar da sua ocorrência, ou do contrário, considerar homologado e extinto o crédito. 10.10. No entanto, de acordo com o DAD - Discriminativo Analítico do Débito, verifica-se que não houve qualquer recolhimento de contribuição previdenciária incidente sobre o fato gerador em questão, mesmo porque a empresa não considerou a verba lançada como integrante do salário-de-contribuição. 10.1 1. Nesse caso, não havendo pagamento a ser homologado, o lançamento deve ser feito de oficio, aplicando-se em relação à decadência a regra geral prevista no art. 173, inc. I do CTN. (...) 10.14. Ressalte-se que será mantida a competência 12/ 1997 devido ao fato de que o prazo estipulado para 0 recolhimento da contribuição vencer na competência 01/1998. Vejamos. O Recorrente afirma ser incontroverso que que nesses meses a empresa lançou outros fatos geradores em seus documentos declaratórios, de modo que houve o pagamento de tributo e cabia à autoridade homologar o valor informado e recolhido, o que não ocorreu, acarretando a extinção do pretenso crédito tributário após 5 anos do fato gerador “. Não obstante, examinando toda a instrução processual, observa-se que para o período de 12/1997 a 10/1998 inexiste qualquer indicação de recolhimento de contribuições previdenciárias ou a terceiros. Alegar e não provar é o mesmo que não alegar. Nesse sentido, correto posicionamento do colegiado de 1º grau no sentido da aplicação do regramento do art. 173, I, do CTN à contagem de prazo decadencial. Pois bem. Considerando a cientificação da autuação aos 27/11/2003 (fls. 02), e considerando a aplicação do art. 173, I, do CTN, cumpre afastar ocorrência da decadência para a infração tributária descrita para os períodos de 12/1997 a 10/1998, requerida pelo Recorrente. Decorrente do pedido de declaração da decadência, o Recorrente afirma que : Fl. 2424DF CARF MF Original Fl. 30 do Acórdão n.º 2202-009.346 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 35464.004392/2003-64 No relatório da diligência elaborado em 08/09/2008, a fiscalização informou que realizou novamente o cálculo da contribuição que seria devida pelos segurados incluídos na NFLD, observando o teto do salário-de-contribuição, pelo que a fiscalização elaborou planilhas (Anexos I e ll) retificando o valor do débito. No entanto, a impugnante observa que os cálculos da fiscalização não são claros, primeiro porque abordou período decaído; e segundo porque o Discriminativo Analítico do Débito - DAD não foi refeito e nem foi reaberto prazo de defesa para a empresa se manifestar novamente sobre o valor total que agora seria o correto para a NFLD segundo a própria fiscalização. Assim, de rigor sejam refeitos os cálculos e seja reapresentado o Discriminativo Analítico do Débito - DAD da NFLD, reabrindo o prazo de defesa da empresa Desnecessário o atendimento do pleito do Recorrente. Considerada a decadência já declarada pelo Colegiado de Piso, as competências decaídas serão excluídas do cômputo de eventual cobrança administrativa ou judicial. Equivoca-se o Recorrente quando alega a não retificação do DAD. Como já demonstrado, a Autoridade Fiscal apresentou DADR – Discriminativo Analítico de Débito Retificado (fls. 2243 e ss), e sobre a diligência fiscal foi oportunizada regular defesa ao Recorrente, conforme determinado na Resolução nº 115, termo de encerramento da diligência e AR expedida (fls. 2200 e ss, 2240 e 2241). Soma-se a isso os Anexos I e II acostados aos autos com o relato fiscal (fls. 2208 e ss), detalham a retificação promovida no lançamento tributário. Aliás, no curso da instrução, o Recorrente foi instado a apresentar manifestação por diversas vezes, sendo até mesmo oportunizado exame de complementação de defesa, apresentado a destempo. Dos Fatos Extrai-se do Relato Fiscal (fls. 83 e ss): A presente notificação é lavrada em nome da empresa acima relacionada na qualidade de sucessora por incorporação da empresa BRASKALB AGROPECUÁRIA BRASILEIRA LTDA, CNPJ: 53.734.760/0001-99, onde se verificou a ocorrência dos fatos geradores aqui tratados. (...) As contribuições lançadas incidem sobre as remunerações pagas aos segurados considerados indevidamente' pela empresa como sócios de empresas de Representação Comercial Autônoma e segurados autônomos (contribuintes individuais) discriminadas nos livros Diário e Razão da empresa. (...) Na verificação dos lançamentos contábeis nas contas de COMISSÕES DE SUPERVISÃO E VENDAS constatamos que a empresa efetuou pagamentos de comissões a empresas de representação comercial, cujos sócios tinham sido funcionários da mesma, demitidos em 14/03/96 e exercendo a função de vendedores. (...) Além destes funcionários demitidos “em bloco" haviam outras pessoas prestando o mesmo tipo de serviço, constituídas como empresas e ainda outros que eram autônomos (pessoas físicas), sendo que para ambos os casos a empresa reembolsava despesas de viagens, combustíveis, refeições, dias de campo e palestras além de pagar a título de ajuda de custo ou adiantamento, valores fixos mensais a semelhança de um salário sob a justificativa de que o representante comercial "autônomo" não dispunha de recursos financeiros para exercer a representação comercial. Fl. 2425DF CARF MF Original Fl. 31 do Acórdão n.º 2202-009.346 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 35464.004392/2003-64 (...) No Anexo I a este relatório estão discriminados, por segurado empregado, os pagamentos de comissões referentes aos lançamentos em que nos foram apresentados os documentos e os que o histórico contábil nos permitiu identificar o segurado, sendo que os lançamentos são identificados pela coluna “chave”. Estes lançamentos receberam o código de levantamento DP1 para valores pagos até 12/1998 e DP3 para valores pagos de 01/1999 a 05/2000; 10 2. Também foi considerado salário de contribuição os lançamentos a débito nas contas de despesas referentes a gastos incorridos pelos segurados considerados empregados reembolsadas pela empresa e discriminados no Anexo II, tendo estes pagamentos recebido o código de levantamento DP5 para valores lançados até 12/1998 e DP6 para valores lançados de 01/1999 a 03/1999; 10 3. Em relação aos lançamentos contábeis em que a empresa não apresentou o documento de origem, motivo pelo qual lavramos o Auto de Infração já mencionado, e não tendo como verificar para quem foram feitos estes pagamentos, arbitramos os lançamentos discriminados no Anexo III a este relatório com fundamento no parágrafo 3 do art. 33 da Lei 8.212/91 : A fls 2112 e ss, relato fiscal decorrente de diligência, seguido de outro relato fiscal fls. 2126 e ss, decorrente de mais uma diligência. 1. Em atendimento ao item 9.a, informamos que diligenciamos à empresa com o intuito de verificar os elementos que ela alegou estarem à É disposição, de forma a se esclarecer definitivamente os fatos e evidências objeto desta NFLD e após a emissão de dois termos de intimação para a apresentação de documentos - TIAD e da concessão de um prazo de dois meses para a apresentação a empresa só apresentou uma pequena parte da documentação além de não prestar os devidos esclarecimentos solicitados nos TIAD's, resultando nos Autos de Infração Nos.: 37.010.669-5, pela não apresentação de documentos; 37.010.670-9, por não prestar as informações na forma solicitada e 37.010.671-7, por não incluir segurados na folha de pagamento. Tais ocorrências evidenciam o que foi . alegado nos itens 7 a 10 do relatório fiscal da primeira diligência; (...) A verificação dos documentos apresentados durante a diligência bem como aqueles juntados intempestivamente pela defesa (em atendimento ao item 9.a) permitiu-nos corroborar as informações até então prestadas neste processo pela auditoria fiscal e acrescentar as constatações descritas a seguir A empresa não conseguiu demonstrar os pagamentos de comissões relacionados com as vendas realizadas pelos representantes conforme o solicitado no anexo II dos TIAD's; A empresa anexou ao processo vários documentos repetidos demonstrando falta de critério e organização, representando com isso uma tentativa de ganhar tempo, como por exemplo, a anexação de contratos repetidos: fls 1153 a 1161, 1132 a 1139 e 1162 a 1166; 1326 a 1339; 1340 e 1343, a inclusão de Notas que se referem a períodos posteriores ao desta NFLD e anexação de contratos sem assinaturas todos ocorridos como no caso do segurado Luiz Antonio Pissolato, dentre outros exemplos; Em relação aos adiantamentos concedidos, verificamos que todas as Notas Fiscais emitidas pelos representantes no valor de R$ 3.500,00, bem como os comprovantes de depósitos bancários no valor de R$ 3.447,50, não se referem a comissões apuradas e sim ao perdão da dívida contraída (adiantamento), ou melhor, o salário recebido. Nas páginas 563 a 592 constam exemplos destes "adiantamentos". Verificamos que TODOS os representantes foram contemplados com estes adiantamentos os quais a empresa até o presente, não demonstrou o seu abatimento das comissões e nem os pagamentos e apropriações contábeis dos juros previstos nos aditamentos aos contratos; Em relação aos contratos de representação comercial autônoma apresentados, gostaríamos de complementar as informações dos itens 18 a 20 do relatório fiscal da Fl. 2426DF CARF MF Original Fl. 32 do Acórdão n.º 2202-009.346 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 35464.004392/2003-64 primeira diligência, cuja análise permitiu-nos verificar à luz da Lei 4.886/65 as seguintes evidências de uma relação de emprego: (...) Observa-se, nestes exemplos, que o chamado representante não dispõe de sua autonomia para exercer a representação comercial autônoma, pois age de acordo com as instruções da representada. Além disso, a cláusula 73 do mesmo item II do contrato prevê que o chamado representante deve: “Acompanhar as cobranças das duplicatas representativas das vendas que agenciou, comunicando à representada, em tempo hábil, qualquer anomalia indicativa de inadimplência ou insolvência”. Ora, apesar de ser seu interesse a concretização do pedido (efetivo pagamento), jamais poderia ser uma obrigação sua acompanhar a cobrança das duplicatas pois esta é função da contratada e de seus funcionários; (...) Gostaríamos de acrescentar que a empresa É apresentou os contratos de representação comercial dos seguintes segurados (...) Todas as diligências foram seguidas de abertura de prazo a manifestação do Recorrente (vide despacho de fls. 2182/2183). Houve nova determinação de diligência (fls. 2200 e ss), dessa feita com solicitação de que: -Para tanto solicita-se ao Auditor Fiscal elaboração de planilha contendo o nome da cada empregado, respectivo NIT, o salário de contribuição de cada um deles (soma dos levantamentos DPI/DP3 + levantamentos DP5/DP6), competência a competência, enquadramento na faixa salarial, GPS's recolhidas e respectivos salário-de-contribuição como contribuinte individual, soma dos salários-de-contribuição como empregado e contribuinte individual, limite do salário-de-contribuição do período, valor da contribuição calculada com a aplicação de alíquota correspondente ao enquadramento anterior respeitado o limite do salário-de-contribuição, para atendimento do disposto no an. 92, § 2° inciso III, §§ 5° e 6° da IN SRP n° 03/2005. Encerrada a instrução processual, deverá ser intimada a interessada para manifestar-se, no prazo de dez dias, quanto ao resultado da diligência, antes da devolução do processo para julgamento. A fls. 2207 foi acostado novo relato fiscal: Em relação à apuração das contribuições devidas pelos segurados, em que pese não ter a defendente alegado tal fato mas apenas questionado a cobrança da contribuição em si, sob a alegação de inconstitucionalidade (fls 233-234), mas para atender a solicitação da egrégia turma (solicitada somente nesta terceira diligência) informamos que , em atendimento ao parágrafo 5° do artigo 28 da Lei 8.212/91, realizamos o cálculo da contribuição dos segurados conforme discriminado no anexo I a este relatório. c. Em relação à solicitação de se compensar as contribuições efetuadas pelas pessoas jurídicas, reiteramos o que foi informado no relatório fiscal e no relatório da diligência efetuada em 15/08/2005 de que não se confundem os sujeitos passivos. Em relação às contribuições dos segurados, o seu aproveitamento, mesmo nos termos da IN 03/2005, só seria cabível mediante a apresentação dos documentos relacionados nos incisos I e II do artigo 81 do referido ato. Ocorre que a defendente, apesar de fartamente alegar a juntada, comprovou tão somente as contribuições do segurado Fernando Luiz da Rocha Pereira conforme folhas 251, 253, 256, 259 deste processo. Dessa forma estes recolhimentos foram deduzidos conforme demonstrado no Anexo I; d. O Anexo II demonstra as retificações que devem ser feitas nos valores apurados em virtude do cálculo realizado, conforme discriminado na coluna “ Valor a Reduzir” de acordo com respectivo levantamento Fl. 2427DF CARF MF Original Fl. 33 do Acórdão n.º 2202-009.346 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 35464.004392/2003-64 DADR – Discriminativo Analítico de Débito Retificado foi emitido (fls. 2243 e ss). Após, foi proferida Decisão em 1ª instância (fls. 2267 e ss). Do Mérito O Recorrente reitera as alegações de defesa e alega não manter relação jurídica de emprego direta com os sócios das empresas de representação comercial autônomas, e inexistir vínculo empregatício entre o Recorrente e os sócios das empresas prestadoras de serviços de representação comercial, bem como que os valores adiantados não tem natureza salarial. O Recorrente assinala que: Com efeito, a recorrente começa por esclarecer que atua comercialmente na área de vendas de sementes, especialmente, de milho e de sorgo híbridos, dentre outras atividades previstas no objeto do seu contrato social. Assim, para disponibilizar os produtos acima mencionados no mercado socorre-se da colaboração de profissionais vendedores com formação especializada em agronomia ou em técnicas agrícolas. Num primeiro momento, a recorrente, para a sua área de vendas, contratava tão somente o trabalho mão-de-obra com vínculo de emprego, num segundo momento, -passou a adotar a contratação de empresas de representação comercial para atuar nessa área considerando as exigências competitivas do mercado e' as realidades regionais. Sendo certo que, atualmente, mantém um departamento de vendas composto por mão-de-obra com vínculo de emprego concomitantemente com uma grande equipe de representante comerciais autônomos. Enfim, a recorrente aponta que é manifestamente insubsistente a NFLD n° 35.567.064- 0, porquanto não mantém relação jurídica de emprego direta com nenhum dos sócios das empresas de representação comercial autônomas lá mencionadas. A propósito, é certo que a recorrente somente manteve, assim como mantém relação jurídica de representação comercial com pessoas jurídicas, nos estritos termos da lei 4.886/65, com as modificações introduzidas pela lei n° 8420/92, não havendo nos autos qualquer comprovação das alegações do fiscal de que também seriam contratadas pessoas físicas. Repita-se que a recorrente somente contrata pessoa jurídica para atuar como representante comercial seu junto ao mercado consumidor de sementes, razão pela qual nega veementemente a inverídica afirmação do Auditor Fiscal no sentido de que a recorrente também mantêm relação juridica de representação comercial com pessoas físicas (autônomos). (...) Releve-se que, em razão das peculiaridades e das exigências técnicas dos produtos que a recorrente comercializa, é obrigada a socorrer-se da contratação de mão-de-obra especializada, que além de conhecer as exigência técnicas próprias (conhecimentos de agronomia e de técnicas agrícolas), também atue junto ao mercado consumidor local (cooperativas, distribuidoras de sementes e produtores. Agrícolas individuais), divulgando, através de eventos, como por exemplo: feiras promocionais, palestras, produtores individuais e etc, as qualidades das sementes, bem como assessorando tecnicamente aqueles que às adquirem, indicando a melhor época para o plantio, orientando quanto aos cuidados com a terra, técnicas de plantio, etc. Em outras palavras, as sementes que são vendidas pela recorrente, para germinarem, carecem de um grande número de cuidados e de conhecimentos técnicos especializados, bem como sujeitam-se às intempéries da natureza. (...) Fl. 2428DF CARF MF Original Fl. 34 do Acórdão n.º 2202-009.346 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 35464.004392/2003-64 No caso da recorrente, muitas vezes ela disponibilizou aos seus representantes comerciais autônomos linhas de crédito- instrumentalizadas por aditamentos aos respectivos contratos de representação comercial, que no mais das vezes restaram contabilizadas, como adiantamentos de' comissões a ser descontados por ocasião do pagamento das comissões futuramente faturadas, outras vezes como ajuda de custo. (...) Com efeito, os títulos elencados no Anexo ll, do relatório da NFLD N° 35.567.064-0, são: 1. Manutenção e Utilização de Veículos; 2. Combustíveis; 3. Viagens, Conduções e Estadas; 4. Lanches e refeições; 5. Telefone, Telex e Correios; 6. Outras Despesas; 7. Palestras Técnicas; 8. Dias de Campo; 9. Impressos e Materiais de Expediente; 10. Viagens e Estadia - Ajuda de Custos, 11. Conduções. Sobre os títulos acima, é manifesto que sobre eles não incidem qualquer contribuição social, porquanto: a) referem-se a valores reembolsados pela recorrente à pessoas jurídicas (representantes comerciais), portanto, foram devolvidos a título de indenização/ressarcimento de despesas tidas na participação de eventos promovidos por aquela; b) não são habituais, consoante demonstra o exame das datas em que foram disponibilizados em conta corrente; c) não foram contratadas no âmbito da representação comercial; d) não encontram-se lastreados por contrato de trabalho; A respeito dessas questões, o Colegiado de 1ª instância decidiu que: 10.22. A Impugnante em sua defesa esclarece que atua comercialmente na área de vendas de sementes dentre outras atividades previstas em seu contrato social, e que para disponibilizar seus produtos no mercado se socorre da colaboração de profissionais vendedores com formação especializada em agronomia ou em técnicas agrícolas. 10.23. Declara que: “Num primeiro momento, a impugnante, para sua área de vendas, contratava tão somente o trabalho mão-de-obra com vínculo de emprego, num segundo momento, passou a adotar a contratação de empresas de representação comercial para atuar nessa área considerando as exigências competitivas do mercado. Sendo certo que, atualmente mantém um departamento de vendas composto por mão-de-obra com vínculo de emprego concomitantemente com uma grande equipe de representantes comerciais autônomos 10.24. A fiscalização constatou que houve demissões diversas de vendedores na data de 14.03.96 e que então foram constituídas empresas de representação comercial que passaram a dar continuidade a venda dos produtos da impugnante. Além destes, verificou a existência de outras pessoas prestando o mesmo tipo de serviço, constituídas como empresas e ainda outros que eram autônomos (pessoas físicas). 10.25. Identificada na prestação de serviços dos representantes comerciais a presença de pressupostos que caracterizam a relação de emprego, tais trabalhadores foram enquadrados, para fins previdenciários como segurados empregados em obediência ao disposto no artigo 12, inciso I, alínea “a” da Lei n° 8.212/91: (...) 10.26. No exercício da atividade fiscal, o Auditor deve interpretar a norma jurídica tributária, verificar a situação fática e proceder a subsunção do fato a norma. (...) 10.29. Ressalte-se que o ato administrativo é vinculado e obrigatório, portanto a fiscalização, ao constatar a existência da relação empregatícia entre a empresa fiscalizada e as pessoas físicas que lhe prestam serviços tem o dever de proceder ao lançamento para fins de exigir as contribuições previdenciárias devidas pelo empregador. Fl. 2429DF CARF MF Original Fl. 35 do Acórdão n.º 2202-009.346 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 35464.004392/2003-64 (...) 10.40. Existem nos autos elementos suficientes para que se confirme a conclusão da fiscalização pela existência de vinculo empregatício entre os segurados em questão e a notificada, conforme se verifica a seguir. 10.41. No tocante a eventualidade, a Previdência Social entende que não se refere à pessoa do trabalhador, mas à natureza do trabalho executado. 10.42. De acordo com o que nos informa a impugnante (itens 3.2. e 3.3 do relatório), a atividade de vendas também é atividade normal da notificada, considerando-se dessa forma como atividade não eventual, nos termos do § 4° do art. 9° do Regulamento da Previdência Social aprovado pelo Decreto n° 3.048/99, abaixo transcrito, que manteve mesma redação do Decreto anterior (n° 2.173/97), ambos vigentes à época dos fatos geradores aqui tratados: (...) 10.43. Portanto, a atividade exercida pelos profissionais em questão não é excepcional ou transitória, pois a venda de sementes se encontra inserida no contexto das atividades desenvolvidas normalmente pela empresa, sendo atividade prevista no contrato social. (...) 10.45. A própria Impugnante reconhece que a pessoalidade está presente na prestação de serviços contratada uma vez que o .trabalho sempre foi prestado de maneira exclusiva e pessoal pelos sócios das empresas de representação comercial, conforme se constata das declarações abaixo, constantes de fls. 223 da peça de defesa. Ademais, os prestadores de serviços mencionados pela fiscalização são sociedades civis que realizam serviços através de seus sócios, sem a necessidade de empregados, em regra, em decorrência de se relacionarem com trabalhos especializados, de grande responsabilidade 10.46. A especialização e conhecimentos técnicos são tão importantes para o desenvolvimento da atividade que a Impugnante promove treinamentos com o intuito de capacitar seus vendedores ao desempenho da função, conforme se verifica das alegações abaixo (fls. 222): (...) 10.47. Por ser assim a Impugnante não está escolhendo uma empresa para representa-la, mas sim profissional altamente qualificado, experiente e detentor de grande conhecimento do produto. Nessas condições verifica-se que não é importante para a empresa, a pessoa jurídica e suas qualificações e sim a PESSOA FÍSICA e suas qualificações. 10.48. Consta do Relatório Fiscal informação de que a empresa pagava Ajuda de Custo e Adiantamentos de Comissões em valores fixos mensais sob a justificativa de que o representante comercial autônomo não dispunha de recursos financeiros para exercer a representação. (...) 10.50. Às fls. 405, a impugnante alega que ainda que contabilizadas como Ajuda de Custo ou Adiantamento de Comissões, os recursos têm natureza jurídica de empréstimo. 10.51. Essa afirmação é refutada pelo Auditor Fiscal, que relata em sua informação fiscal referente à segunda diligência: “Verificamos que TODOS os representantes foram contemplados com estes adiantamentos, os quais, a empresa até o presente não demonstrou seu abatimento das comissões e nem os pagamentos e apropriações contábeis dos juros previstos nos aditamentos aos contratos ”. 10.52. As atividades dos vendedores estão regulamentadas pela Lei n” 3.207/57, a qual esclarece serem eles empregados que trabalham com subordinação e que podem receber, além das comissões e percentagens pagas de costume, outras verbas como ajuda de custo, abonos e rendas fixas. Já a lei que regulamenta as atividades dos Fl. 2430DF CARF MF Original Fl. 36 do Acórdão n.º 2202-009.346 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 35464.004392/2003-64 representantes comerciais (Lei n.4.886/65 modificada pela Lei n. 8.249/92) declara que eles são verdadeiros comerciantes, recebendo apenas por comissões. 10.53. É fato o interesse da Impugnante na manutenção das empresas de representação comercial de seus ex-empregados, que sem o pagamento de ajuda de custo e adiantamentos de comissões dificilmente teriam chance de sobrevivência, conforme se constata das justificativas da empresa para a adoção de tais medidas: 1) boa parte das vendas com sementes são financiadas pela impugnante e têm o seu pagamento postergado para data posterior à colheita; 2) que a sazonalidade das colheitas conduz à irregular venda de sementes que se concentra a determinados períodos do ano; 3) que nos termos do art. 32 da lei de representação comercial, o representante somente adquire direito às comissões quando do pagamento dos pedidos ou propostas, ficando privado de ganhos durante longos períodos do ano. 10.54. Embora os contratos de Representação Comercial Autônoma Pessoa Juridica, juntados aos autos pela Impugnante, apresentem cláusula determinando que as despesas decorrentes da atividade do Representante na representação contratada devem correr por sua conta e risco, o Auditor Fiscal constatou que a notificada reembolsava aos representantes comerciais despesas de viagens, combustíveis, refeições, dias de campo e palestras. 10.55. Além de se confrontarem com o estabelecido na Lei n° 4.886/65 com modificações dadas pela Lei n° 8.249/92, os pagamentos mensais fixos pagos a título de Adiantamentos de Comissões (não abatidos, de acordo com a informação fiscal), pagamentos de ajuda de custo e reembolso de despesas comprovam que esses trabalhadores não assumiam os riscos do negócio uma vez que dependiam unicamente da impugnante para sobreviverem, fato corroborado pela Impugnante pelas justificativas apresentadas para o pagamento dessas verbas (item 10.53) 10.56. Da análise da situação demonstrada é impossível chegar-se à conclusão de que esses trabalhadores ao constituírem suas empresas tinham em mente o exercício de um empreendimento econômico. Portanto deve prevalecer em relação à aparência que, formal ou documentalmente tenha sido oferecida, a verdadeira relação jurídica evidenciada pelos fatos. (...) 10.58. A cláusula padrão do título “Das obrigações do Representante” dos contratos de representação (cláusula 8°) obriga o Representante Comercial ao cumprimento dos programas internos da notificada, conforme os citados Programa ELEG, Programa Frente a Frente da Representada, Show do Milho da Representada, e ao cumprimento de atividades estabelecidas pelo Plano de Marketing e coleta de informações mercadológicas para Plano de Marketing Anual. Obriga ainda os representantes ao acompanhamento e controle quinzenal de estoques nos clientes e ainda a Zelar pela adequação e aplicação da verba orçamentária destinada à promoção dos produtos da Representada. 10.59. Obrigar o Representante Comercial ao cumprimento dos programas internos da Impugnante é sem dúvida retirar totalmente a condição de autonomia que deveria ser inerente ao exercício da atividade. 10.60. Se a atividade realmente fosse autônoma, o representante comercial teria liberdade na forma de desempenhar seu trabalho, na escolha e na visitação da clientela, na determinação de dias e horários de trabalho. No entanto, no presente caso, o que se verifica é alto grau de ingerência da Impugnante no exercício da função dos Representantes Comerciais por ela contratados que os obriga ao cumprimento das atribuições determinadas na citada cláusula. (...) 10.62. A Impugnante alega que a Representação Comercial Enio Abatti & Cia. Ltda. ajuizou ação de cobrança pelo rito sumário em face da Monsanto do Brasil, onde deduz pretensão de títulos e valores, com fundamento na Lei n° 4.886/65 com modificações introduzidas pela Lei n° 8.420/92. Segundo ela, tal fato demonstraria que a relação Fl. 2431DF CARF MF Original Fl. 37 do Acórdão n.º 2202-009.346 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 35464.004392/2003-64 jurídica entre a empresa Enio Abatti & Cia. Ltda. e a Braskalb consistiu autêntica e inatacável relação de representação comercial autônoma. 10.63. Considera-se que o fato do Representante Comercial ter se limitado a requerer as verbas que lhe eram devidas não demonstra a relação jurídica entre as partes, apenas que o representante comercial, seja por falta de orientação ou qualquer outro motivo, resolveu pedir menos do que era seu direito. (...) 10.65. Desta forma, ainda que tivesse sido provado que os representantes comerciais autônomos contratados pela Impugnante estavam regularmente registrados no órgão competente como determina o art. 2° da Lei n° 4.886/65, fato que não ocorreu, em face da existência dos pressupostos da relação de emprego (subordinação, não eventualidade, onerosidade e pessoalidade) eles devem ser considerados empregados da Impugnante para fins de se exigir as contribuições previdenciárias devidas. (...) 10.75. A atividade da autoridade administrativa encontra-se vinculada aos dispositivos legais acima mencionados, não lhe cabendo declarar indevidos valores determinados pela legislação como aplicáveis às contribuições para a Seguridade Social. 10.76. No entanto, assiste razão a Impugnante que reclama pelo desconto de valores já recolhidos pelos prestadores de serviços na condição de contribuintes individuais. 10.77. Verifica-se que a Notificação Fiscal é composta de 6 levantamentos distintos, sendo que nos levantamentos DPI e DP3 foram lançados pagamentos de comissões e nos levantamentos DP5 e DP6 foram lançadas despesas reembolsadas pela notificada e consideradas pela fiscalização como salário-de-contribuição. 10.78. Os pagamentos constantes dos levantamentos citados foram realizados a segurados que puderam ser identificados pela fiscalização, o que não ocorre com os lançamentos efetuados nos levantamentos DP2 e DP4 que foram arbitrados em razão da não apresentação de documentos. 10.79. Embora a fiscalização relacione nos Anexos I e II o nome dos segurados e respectivos pagamentos, informa que a parte dos segurados empregados foi calculada à alíquota de 8% em relação aos valores apurados em cada um dos levantamentos. (...) 10.87. Assim sendo, a apresentação de documentos em momento posterior à impugnação só é permitida em casos excepcionais e uma vez não demonstrada nenhuma das exceções previstas no 4° acima. 10.88. No entanto, no presente caso, a impugnante apresentou Impugnação Complementar às fls. 399/2083, juntando aos autos os documentos que julgou de seu interesse para comprovação de suas alegações e ainda foi aberto prazo para a impugnante se manifestar com relação aos relatórios emitidos pela fiscalização referentes a diligências efetuadas. Na análise dos autos, verifica-se que a fiscalização enquadrou pessoas físicas - contratadas pelo Recorrente por pessoas jurídicas e físicas - como segurados empregados do Recorrente. O Fisco pode e deve reclassificar pactos, quando verifique requisitos previstos na legislação (art. 33, da Lei 8.212/91; arts 9º, I e 229, §2º, do RPS, somados aos arts. 118, 121 e 142, do CTN). Nesses casos, a fiscalização deve constatar a ocorrência das seguintes condições: a) o segurado deve ser pessoa física; b) a prestação de serviço deve ser de natureza não eventual; Fl. 2432DF CARF MF Original Fl. 38 do Acórdão n.º 2202-009.346 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 35464.004392/2003-64 c) o segurado deve trabalhar para empregador (empresa urbana ou rural); d) o segurado deve prestar serviço sob dependência do empregador - a lei não exige que o trabalho seja executado no estabelecimento do empregador (subordinação); e) o segurado deve receber salário (remuneração) pelo serviço prestado. No caso dos autos, observa-se que a prestação do serviço foi cumprida pelas pessoas físicas (pessoalidade); que o serviço prestado tem de natureza permanente, em face da sua natureza jurídica e com a atividade do Recorrente; que o Recorrente assumiu o risco da atividade, e que as pessoas físicas obrigaram-se a cumprir determinações do Recorrente em função das contratações. Soma-se a isso a onerosidade da prestação do serviço. Todos esses elementos podem ser extraídos do Relato Fiscal (fls. 85/86 – pessoalidade, não eventualidade, subordinação jurídica, onerosidade). O R. Acórdão recorrido bem abordou cada um, afastando integralmente as alegações da defesa. Da leitura dos trechos acima reproduzidos, observa-se que a autuação não decorreu de meros indícios, mas de inúmeras provas que analisadas em conjunto evidenciam que as pessoas jurídicas e os contribuintes individuais formalmente contratados pelo Recorrente, eram na verdade pessoas físicas que se revestiam das condições de seus segurados obrigatórios, conforme legislação tributária. Nada há a corrigir na decisão de piso, nesse contexto instrutório e processual. Relativamente ao pedido de revisão da NFLD, em razão de a fiscalização do INSS não ter descontado dos valores cobrados aqueles já recolhidos pelos prestadores de serviços (que podem ser apurados no sistema informatizado da Previdência Social), insta ressaltar que, consoante fundamentação do R. Acórdão, o pleito já fora atendido no momento da retificação do lançamento, considerada instrução processual. Extrai-se do R. Acórdão: 10.84. Os autos foram convertidos em diligência para que a Fiscalização procedesse ao cálculo da contribuição previdenciária referente a parte do segurado empregado, relativamente aos levantamentos DP1, DP3, DP5 e DP6 enquadrando-as nas respectivas faixas salariais e descontando os valores já recolhidos pelos representantes comerciais. 10.85. Como resultado da diligência o Auditor Fiscal elaborou planilhas às fls. 2.196/2.225, que demonstra o enquadramento na faixa salarial de cada um dos representantes comerciais de acordo com a remuneração recebida na competência e às fls. 2.226/2.227 estão calculados os valores a serem deduzidos em cada levantamento em virtude do enquadramento realizado por faixa salarial e deduzidos valores de GPS”s apresentadas pela Impugnante. Essa afirmação está em consonância com o relato fiscal de fls. 2207. Em relação ã solicitação de se compensar as contribuições efetuadas pelas pessoas jurídicas, reiteramos o que foi informado no relatório fiscal e no relatório da diligência efetuada em 15/08/2005 de que não se confundem os sujeitos passivos. Em relação às contribuições dos segurados, o seu aproveitamento, mesmo nos termos da IN 03/2005, só seria cabível mediante a apresentação dos documentos relacionados nos incisos I e II do artigo 81 do referido ato. Ocorre que a defendente, apesar de fartamente alegar a juntada, comprovou tão somente as contribuições do segurado Fernando Luiz da Rocha Pereira conforme folhas 251, 253, 256, 259 deste processo. Dessa forma estes recolhimentos foram deduzidos conforme demonstrado no Anexo I; Fl. 2433DF CARF MF Original Fl. 39 do Acórdão n.º 2202-009.346 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 35464.004392/2003-64 No mais, o Recorrente requer que as intimações sejam encaminhadas aos procuradores. Essa pretensão não encontra respaldo na legislação de regência, especialmente no artigo 23 do Decreto nº 70.235/72. Neste diapasão, a matéria foi consolidada no âmbito do CARF por meio da Súmula CARF nº 110. Por fim, quanto à jurisprudência e à doutrina trazida aos autos, é de se observar o disposto no artigo 506 da Lei 13.105/2015, o novo Código de Processo Civil, o qual estabelece que a “sentença faz coisa julgada às partes entre as quais é dada, não prejudicando terceiros". Não sendo parte nos litígios objetos dos Acórdãos, o interessado não pode usufruir dos efeitos das sentenças ali prolatadas, posto que os efeitos são "inter partes” e não "erga omnes”. Com isso, as decisões administrativas, mesmo que reiteradas, doutrina e também a jurisprudência não têm efeito vinculante em relação às decisões proferidas pelos Órgãos Julgadores Administrativos, não sendo normas complementares, como as tratadas o art. 100 do CTN, motivo pelo qual não vinculam as decisões das instâncias julgadoras. Do Pedido de Perícia Quanto ao pedido de perícia, não se vislumbra a necessidade de conhecimentos técnicos especializados para a formação de convicção acerca dos fatos, Ressalta-se ademais, que o Recorrente não formula quesitos referentes aos exames que pleiteia, nem indica profissional para a sua realização, desatendendo os termos do inciso IV do art. 16 do Decreto nº 70.235/72. Ora, o Decreto 70.235 de 1972 dispõe em seu artigo 14 que a impugnação da exigência instaura a fase litigiosa do procedimento e, em seu artigo 15, que a impugnação deve ser apresentada ao órgão preparador no prazo de trinta dias a contar da data em que for feita a intimação da exigência. A respeito do pedido do Recorrente para a realização de perícia, ressalte-se, nesse ponto, que o princípio do ônus da prova é inerente a todo ordenamento jurídico, sendo que deve ser obedecido também na esfera administrativa. Assim, incumbe ao Recorrente apresentar tempestivamente, ou seja, junto com a impugnação, as provas em direito admitidas, precluindo o direito de fazê-lo em outra ocasião, ressalvada a impossibilidade por motivo de força maior, quando se refira a fato ou direito superveniente ou no caso de contrapor fatos ou razões posteriormente trazidos aos autos, conforme disposições contidas no art. 16 do Decreto 70.235, de 1972, abaixo transcritas: "Decreto 70.235/1972 Art. 16. A impugnação mencionará: (...) IV - as diligências, ou perícias que a impugnante pretenda sejam efetuadas, expostos os motivos que as justifiquem, com a formulação dos quesitos referentes aos exames desejados, assim como, no caso de perícia, o nome, o endereço e a qualificação profissional do seu perito. (Redação dada pela Lei n° 8.748, de 1993) (...) § 4° A prova documental será apresentada na impugnação, precluindo o direito de a impugnante fazê-lo em outro momento processual, a menos que: (Redação dada pela Lei n° 9.532, de 1997) Fl. 2434DF CARF MF Original Fl. 40 do Acórdão n.º 2202-009.346 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 35464.004392/2003-64 a) fique demonstrada a impossibilidade de sua apresentação oportuna, por motivo de força maior; (Redação dada pela Lei n°9.532, de 1997) b) refira-se a fato ou a direito superveniente^ Redação dada pela Lei n° 9.532, de 1997) c) destine-se a contrapor fatos ou razões posteriormente trazidas aos autos. ( Redação dada pela Lei n° 9.532, de 1997) § 5° A juntada de documentos após a impugnação de\ferá ser requerida á autoridade julgadora, mediante petição em que se demonstre, com fundamentos, a ocorrência de uma das condições previstas nas alíneas do parágrafo anterior. (Redação dada pela Lei n°9.532, de 1997) A deficiência da defesa na apresentação de provas, sob sua responsabilidade, não implica a necessidade de realização de diligência com o objetivo de produzir essas provas, eis que tanto a diligência quanto a perícia destinam-se à formação da convicção do julgador, devendo limitar-se ao aprofundamento de investigações sobre o conteúdo de provas já incluídas no processo ou ao confronto de elementos de prova também já incluídos nos autos, não podendo ser utilizada para suprir a ausência de provas que já poderiam ter sido juntadas à impugnação. No que diz respeito à perícia, prescreve o art. 18, do Decreto 70.235/72 que: Art. 18. A autoridade julgadora de primeira instância determinará, de ofício ou a requerimento do impugnante, a realização de diligências ou perícias, quando entendê-las necessárias, indeferindo as que considerar prescindíveis ou impraticáveis, observando o disposto no art. 28, in fine. (Redação dada pela Lei nº 8.748, de 1993) Da leitura do dispositivo, verifica-se que o deferimento de pedido de perícia somente ocorrerá se comprovada a necessidade à formação de convicção. Nesse sentido, não basta que o sujeito passivo deseje a realização da perícia. O sujeito passivo deverá comprovar o caráter essencial da perícia para o deslinde da questão pela autoridade administrativa, nos termos da legislação aplicável. Ocorre que o Recorrente não logrou demonstrar, minimamente, a imprescindibilidade da perícia à compreensão dos fatos nem na impugnação, nem agora em grau recursal. Assim, indefere-se o pedido de perícia. CONCLUSÃO. Pelo exposto, voto por não conhecer do recurso de ofício, e por NEGAR PROVIMENTO ao recurso voluntário. É como voto. (documento assinado digitalmente) Sonia de Queiroz Accioly Fl. 2435DF CARF MF Original Fl. 41 do Acórdão n.º 2202-009.346 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 35464.004392/2003-64 Fl. 2436DF CARF MF Original

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9654982 #
Numero do processo: 10580.900623/2009-09
Turma: Terceira Turma Especial da Terceira Seção
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Thu Nov 10 00:00:00 UTC 2011
Ementa: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Data do fato gerador: 14/09/2005 PAF. REQUISITOS DE ADMISSIBILIDADE. INTEMPESTIVIDADE DA MANIFESTAÇÃO DE INCONFORMIDADE. NÃO CONHECIMENTO. A manifestação de inconformidade segue o rito do PAF e deve obedecer as normas do Decreto 70.235/72, inclusive quanto ao prazo de apresentação, visto que a tempestividade é um dos seus requisitos formais de admissibilidade. Direito Creditório Não Reconhecido
Numero da decisão: 3803-002.275
Decisão: Acordam os membros do colegiado, negar provimento ao recurso por unanimidade de votos, nos termos do voto do relator.
Nome do relator: JORGE VICTOR RODRIGUES
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conteudo_txt : Metadados => pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.4; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 3; dc:format: application/pdf; version=1.4; pdf:charsPerPage: 1640; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; access_permission:fill_in_form: true; pdf:encrypted: true; access_permission:can_modify: true; Content-Type: application/pdf | Conteúdo => S3­TE03  Fl. 320          1 319  S3­TE03  MINISTÉRIO DA FAZENDA  CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS  TERCEIRA SEÇÃO DE JULGAMENTO    Processo nº  10580.900623/2009­09  Recurso nº  917.603   Voluntário  Acórdão nº  3803­02.275  –  3ª Turma Especial   Sessão de  10 de novembro de 2011  Matéria  Processo Administrativo Fiscal; Manifestação de Inconformidade;  Intempestividade  Recorrente  CONSÓRCIO EADI ­ SALVADOR LOGÍSTICA E DISTRIBUIÇÃO  Recorrida  FAZENDA NACIONAL    ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL  Data do fato gerador: 14/09/2005  PAF. REQUISITOS DE ADMISSIBILIDADE.  INTEMPESTIVIDADE DA  MANIFESTAÇÃO DE INCONFORMIDADE. NÃO CONHECIMENTO.  A manifestação de  inconformidade segue o rito do PAF e deve obedecer as  normas  do  Decreto  70.235/72,  inclusive  quanto  ao  prazo  de  apresentação,  visto  que  a  tempestividade  é  um  dos  seus  requisitos  formais  de  admissibilidade.  Direito Creditório Não Reconhecido      Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.  Acordam  os  membros  do  colegiado,  negar  provimento  ao  recurso  por  unanimidade de votos, nos termos do voto do relator.   (assinado digitalmente)  Alexandre Kern ­ Presidente.   (assinado digitalmente)  Jorge Victor Rodrigues ­ Relator.  EDITADO EM: 29/11/2011  Participaram  da  sessão  de  julgamento  os  conselheiros:  Alexandre  Kern  (presidente da turma), Belchior Melo de Sousa, Hélcio Lafetá Reis, Juliano Eduardo Lirani e  João Alfredo Eduão Ferreira.     Fl. 320DF CARF MF Emitido em 07/12/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 29/11/2011 por JORGE VICTOR RODRIGUES, Assinado digitalmente em 29/11/20 11 por JORGE VICTOR RODRIGUES, Assinado digitalmente em 01/12/2011 por ALEXANDRE KERN     2 Relatório  Por  ser  suficiente  para  a  compreensão  dos  contornos  do  presente  litígio,  transcrevo o relatório da DRJ em Salvador/BA:  “Trata­se  de  Manifestação  de  Inconformidade  da  interessada  contra Despacho Decisório  eletrônico da Delegacia da Receita  Federal  do  Brasil  em  Salvador,  que  não  homologou  a  compensação  declarada  por  inexistência  do  crédito  alegado,  visto  que  o  DARF  informado  no  PER/DCOMP  já  havia  sido  integralmente  utilizado  para  quitação  de  outro  débito  da  contribuinte informado em DCTF.  Cientificada  do  Despacho  Decisório  em  05/03/2009,  a  interessada  apresentou  Manifestação  de  Inconformidade  em  07/04/2009, alegando, preliminarmente, a tempestividade de sua  manifestação,  e  discorrendo,  no  mérito,  sobre  a  validade  da  compensação  efetuada,  requerendo,  ao  final,  diligência  para  comprovação dos créditos que alega possuir.”  A DRJ em Salvador/BA não conheceu a manifestação de inconformidade do  contribuinte, conforme decisão com a seguinte ementa:  MANIFESTAÇÃO  DE  INCONFORMIDADE.  TEMPESTIVIDADE.  Considera­se  intimado o  sujeito passivo no domicílio  tributário  por ele eleito e na data de recebimento da correspondência que  dá  ciência  do  despacho  decisório,  não  se  conhecendo  da  Manifestação  de  Inconformidade  apresentada  após  o  prazo  definido em lei para a sua apresentação.  Manifestação de Inconformidade Não Conhecida   Direito Creditório Não Reconhecido  Não  se  conformando  com  a  decisão  da  DRJ,  o  contribuinte  apresentou  Recurso  Voluntário,  requerendo  o  afastamento  da  intempestividade  da  manifestação  de  inconformidade e o reconhecimento do direito creditório pleiteado.  Este é o relatório.  Fl. 321DF CARF MF Emitido em 07/12/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 29/11/2011 por JORGE VICTOR RODRIGUES, Assinado digitalmente em 29/11/20 11 por JORGE VICTOR RODRIGUES, Assinado digitalmente em 01/12/2011 por ALEXANDRE KERN Processo nº 10580.900623/2009­09  Acórdão n.º 3803­02.275  S3­TE03  Fl. 321          3   Voto             Conselheiro Jorge Victor Rodrigues  O  Recurso  Voluntário  do  contribuinte  é  tempestivo  e  atende  aos  outros  requisitos de  admissibilidade previstos no Regimento  Interno do CARF. Portanto,  dele  tomo  conhecimento.  A  matéria  tratada  nesse  recurso  diz  respeito  somente  à  tempestividade  da  manifestação de inconformidade do contribuinte.   Conforme já exposto no acórdão da DRJ em Salvador/BA, o contribuinte foi  cientificado  do  despacho  decisório  que  negou  seu  direito  creditório  em  05/03/2009  e  a  manifestação de inconformidade foi protocolizada em 07/04/2009, um dia após o fim do prazo  de 30 dias previsto no Decreto 70.235/72, o qual regula o processo administrativo fiscal.  O contribuinte alega que  tomou ciência do despacho decisório efetivamente  em  06/03/2009,  quando  teve  acesso  ao  despacho  recebido  na  portaria  da  empresa  no  dia  anterior. No entanto, a data que consta no AR é 05/03/2009, conforme comprova a fl. 11 dos  autos, sendo esta a data de início da contagem do prazo para a apresentação da manifestação de  inconformidade.  Diante do exposto e de todo o restante constante dos autos, nego provimento  ao Recurso Voluntário.    Este é o meu voto.  (assinado digitalmente)  Jorge  Victor  Rodrigues  ­  Relator                               Fl. 322DF CARF MF Emitido em 07/12/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 29/11/2011 por JORGE VICTOR RODRIGUES, Assinado digitalmente em 29/11/20 11 por JORGE VICTOR RODRIGUES, Assinado digitalmente em 01/12/2011 por ALEXANDRE KERN

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9611069 #
Numero do processo: 13888.002464/2008-20
Data da sessão: Mon Oct 24 00:00:00 UTC 2022
Data da publicação: Tue Nov 29 00:00:00 UTC 2022
Ementa: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/01/2003 a 31/12/2006 DESCRIÇÃO IMPRECISA E DO FATO GERADOR. VÍCIO MATERIAL. A descrição imprecisa do fato gerador da obrigação tributária, mormente das suas circunstâncias materiais, gera vício relativo à materialidade do fato.
Numero da decisão: 9202-010.467
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do Recurso Especial e, no mérito, por maioria de votos, em negar-lhe provimento, vencidos os conselheiros Mário Pereira de Pinho Filho e Rita Eliza Reis da Costa Bacchieri, que lhe deram provimento. Julgamento iniciado na reunião de novembro de 2021. (assinado digitalmente) Carlos Henrique de Oliveira – Presidente (assinado digitalmente) João Victor Ribeiro Aldinucci – Relator Participaram do presente julgamento os conselheiros: Mário Pereira de Pinho Filho, Ana Cecília Lustosa da Cruz, Eduardo Newman de Mattera Gomes, João Victor Ribeiro Aldinucci, Sheila Aires Cartaxo Gomes, Marcelo Milton da Silva Risso, Rita Eliza Reis da Costa Bacchieri e Carlos Henrique de Oliveira (Presidente). Ausente o conselheiro Mauricio Nogueira Righetti.
Nome do relator: JOAO VICTOR RIBEIRO ALDINUCCI
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ementa_s : ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/01/2003 a 31/12/2006 DESCRIÇÃO IMPRECISA E DO FATO GERADOR. VÍCIO MATERIAL. A descrição imprecisa do fato gerador da obrigação tributária, mormente das suas circunstâncias materiais, gera vício relativo à materialidade do fato.

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VÍCIO MATERIAL. A descrição imprecisa do fato gerador da obrigação tributária, mormente das suas circunstâncias materiais, gera vício relativo à materialidade do fato. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do Recurso Especial e, no mérito, por maioria de votos, em negar-lhe provimento, vencidos os conselheiros Mário Pereira de Pinho Filho e Rita Eliza Reis da Costa Bacchieri, que lhe deram provimento. Julgamento iniciado na reunião de novembro de 2021. (assinado digitalmente) Carlos Henrique de Oliveira – Presidente (assinado digitalmente) João Victor Ribeiro Aldinucci – Relator Participaram do presente julgamento os conselheiros: Mário Pereira de Pinho Filho, Ana Cecília Lustosa da Cruz, Eduardo Newman de Mattera Gomes, João Victor Ribeiro Aldinucci, Sheila Aires Cartaxo Gomes, Marcelo Milton da Silva Risso, Rita Eliza Reis da Costa Bacchieri e Carlos Henrique de Oliveira (Presidente). Ausente o conselheiro Mauricio Nogueira Righetti. Relatório Trata-se de recurso especial interposto pela Fazenda Nacional, em face do acórdão 2301-03.427, de recurso voluntário, e que foi totalmente admitido pela Presidência da 3ª Câmara da 2ª Seção, para que sejam rediscutidas as seguintes matérias: (a) necessidade de comprovação do prejuízo para declaração de nulidade do lançamento; e (b) natureza do vício, se formal ou material. Segue a ementa da decisão, nos pontos que interessam: [...] AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 13 88 8. 00 24 64 /2 00 8- 20 Fl. 1184DF CARF MF Original Fl. 2 do Acórdão n.º 9202-010.467 - CSRF/2ª Turma Processo nº 13888.002464/2008-20 QUALIFICAÇÃO DO VÍCIO DA NULIDADE. VÍCIO MATERIAL QUE SE CARACTERIZA NA AUSÊNCIA OU INSUFICIÊNCIA DOS PRESSUPOSTOS DE FATO E DE DIREITO DO ATO ADMINISTRATIVO. Quando o ato administrativo do lançamento traz fundamentação legal equivocada (pressuposto de direito) e/ou quando a descrição dos fatos trazida pela fiscalização (pressuposto de fato) é omitida ou deficiente, temos configurado um vício de motivação ou vício material. A decisão foi assim registrada: Acordam os membros do colegiado, I) Por maioria de votos: a) em anular o lançamento, nos termos do voto do Redator. Vencidos os Conselheiros Damião Cordeiro de Moraes e Adriano Gonzáles Silvério, que votaram em dar provimento ao recurso; b) em conceituar o vício existente como material, nos termos do voto do Redator. Vencida a Conselheira Bernadete de Oliveira Barros, que conceituou o vício como formal. Redator: Mauro José Silva. Em seu recurso especial, a Fazenda Nacional basicamente alega que: - primeira matéria: conforme paradigma CSRF/01‑05.716, a declaração de nulidade exige a demonstração de efetivo prejuízo para a defesa; - segunda matéria: conforme paradigmas 301‑31801 e 303-33365, constatada insuficiência na descrição dos fatos e no enquadramento legal é de se reconhecer a nulidade do lançamento por vício formal. O sujeito passivo foi intimado do acórdão de recurso voluntário e do exame de admissibilidade de recurso especial, e apresentou contrarrazões, nas quais basicamente afirma, preliminarmente, que o recurso não deve ser conhecido, ou, no mérito, desprovido. É o relatório. Voto Conselheiro João Victor Ribeiro Aldinucci – Relator 1 Conhecimento O recurso especial é tempestivo, visto que interposto dentro do prazo legal de quinze dias (art. 68, caput, do Regimento Interno do CARF), e a recorrente demonstrou a existência de legislação tributária interpretada de forma divergente (art. 67, § 1º, do Regimento), de forma deve ser conhecido. Com efeito, ao contrário do que alega o sujeito passivo, inexiste a alegada nulidade do exame de admissibilidade do recurso especial, visto que o exame tem o “De acordo” do Presidente da Câmara respectiva, em consonância com o § 1º do art. 68 do Regimento. Sobre a interpretação divergente, a recorrente demonstrou, em relação à primeira matéria, que o entendimento do paradigma CSRF/01‑05.716 é o de que sem prejuízo inexiste nulidade, ao passo que a decisão recorrida entendeu ser prescindível a demonstração do prejuízo. Veja-se: [...] o vício de descrição da autuação, discutido nos autos, é apenas formal, eis que foi desatendida a norma processual prevista no art. 10 do Decreto n° 70.235/72. Não se trata de erro na aplicação da norma de incidência do tributo, apenas houve falha na exteriorização do ato do lançamento. [...] Fl. 1185DF CARF MF Original Fl. 3 do Acórdão n.º 9202-010.467 - CSRF/2ª Turma Processo nº 13888.002464/2008-20 Dessa forma, se o ato alcançou os fins postos pelo sistema, sem que se verifique prejuízo as partes e ao sistema de modo que o tome inaceitável, ele deve permanecer válido. São atos meramente irregulares que não sofreram a sanção de ineficácia. Esse tem sido o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, como se depreende do caso análogo julgado no REsp 182.364 - PR, DJU 26/6/2000, verbis: "Em tema de nulidade no processo, o princípio fundamental que norteia o sistema preconiza que para o reconhecimento da nulidade do ato processual é necessário que se demonstre, de modo objetivo, os prejuízos conseqüentes, com influência no direito material e reflexo na decisão da causa (...)." No presente caso, também estava em discussão o vício na descrição dos fatos, e a decisão recorrida, diferentemente do paradigma, entendeu que seria irrelevante verificar se ao contribuinte foi possibilitado o exercício do direito de defesa. Veja-se: A meu sentir não é relevante investigar no caso concreto se ao contribuinte foi possibilitado exercer ou não a contento o pleno direito à ampla defesa, já que o ato de lançamento está viciado desde o seu início. Não se trata de equívoco processual suprível com o comparecimento e manifestação, via impugnação ou recurso, por parte do contribuinte, a permitir a análise da ocorrência de prejuízo à defesa. A meu ver, a despeito de ocorrer ou não esse prejuízo, fato é que o ato de lançamento está viciado desde a sua origem, pois não atendeu requisito basilar para sua existência no mundo jurídico. Já em relação à segunda matéria, o paradigma 303-33365, embora seja relativo ao ITR, traz entendimento sobre norma geral e de forma dissonante da conclusão do acórdão recorrido. Naquele paradigma, entendeu-se que a autuação lá sob julgamento teria “insuficiente [...] descrição dos elementos fáticos [...] que embasaram a autuação”, mas, diferentemente do acórdão recorrido, reconheceu o vício como sendo formal. Nesse contexto, o recurso especial deve ser conhecido em relação a ambas as matérias. 2 Existência e natureza da nulidade Discute-se nos autos se a insuficiente descrição dos fatos e a inexistência de motivação do auto de infração implicam nulidade do lançamento, e, em caso afirmativo, se a nulidade seria por vício formal ou material. Cotejando-se a decisão recorrida com o recurso e o seu exame de admissibilidade, conclui-se que não foi devolvida a esta instância revisora qualquer discussão acerca da inexistência da descrição fática e da motivação do lançamento em si, pontos sobre os quais, então, é incabível qualquer rediscussão no julgamento do recurso especial. Expressando-se de outra forma, apenas os julgamentos das duas matérias divergentes acima destacadas foram devolvidos a esta Turma, lembrando-se que “a Câmara Superior de Recursos Fiscais tem sua apreciação limitada pelo efeito devolutivo restrito do recurso” 1 . Pois bem. Ao contrário do que defende a recorrente, entendo que a insuficiência na descrição dos fatos geradores e a ausência de motivação no lançamento implicam sua nulidade por vício material, e não formal. Tais vícios obviamente não podem ser tomados como meras incorreções ou omissões de forma, porque estão intrinsecamente ligados à materialidade do fato jurídico tributário. O impacto da decisão recorrida sobre a própria materialidade do fato jurídico tributário está evidenciado no seguinte fundamento da decisão, que é um fundamento de mérito (e não de forma), intrinsecamente relacionado ao critério material do fato gerador: 1 NEDER, Marcos Vinicius. LÓPEZ, Maria Teresa Martínez. Processo administrativo fiscal federal comentado : decreto nº 70.235/72 e 9.784/99. São Paulo : Dialética, 2002, p. 428. Fl. 1186DF CARF MF Original Fl. 4 do Acórdão n.º 9202-010.467 - CSRF/2ª Turma Processo nº 13888.002464/2008-20 A esse respeito cabe ressaltar que, em momento algum do relatório fiscal, restou demostrada a natureza jurídica dos valores desembolsados a título de “Gratificação Não Ajustada”, ou seja, se essa verba se destinava, de fato, a retribuir o trabalho prestado, hipótese a qual se sujeita à incidência da contribuição previdenciária, ou possivelmente se enquadrava em hipótese não alcançada pela contribuição, tal como abono desvinculado do salário, ganho eventual, etc. A demonstração da configuração da materialidade do tributo é fator decisivo e questão elementar para a efetiva constituição do crédito tributário, como prevê o artigo 142 do CTN. A ausência dessa atividade, sobretudo quanto à certeza da hipótese de incidência tributária, torna temerária a motivação do lançamento. É descabido dizer que a natureza jurídica da rubrica seja circunstância de formalidade do lançamento, pois a natureza jurídica é um aspecto primordial para definir a ocorrência ou não do fato gerador. O art. 142 do Código Tributário Nacional impõe à autoridade administrativa a obrigação de verificar, isto é, de relatar e demonstrar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, devendo determinar a matéria tributável, calcular o montante do tributo devido, identificar o sujeito passivo e, sendo o caso, propor a aplicação da penalidade cabível. A atividade administrativa de lançamento é vinculada e obrigatória, na dicção do parágrafo único do art. 142 do Código, de forma que é dever inafastável da autoridade fiscal o empreendimento de todos os esforços na determinação do critério material do fato gerador da obrigação tributária (ou critério material da regra matriz de incidência). A insuficiência da fundamentação tem evidente influência direta no seu conteúdo, impactando equivocadamente a determinação da matéria tributária. Noutro giro, a autoridade lançadora, ao realizar um lançamento com esse grau de deficiência, obviamente distancia-se da verdade dos fatos, de tal modo que há sim vício relativo à materialidade do fato jurídico- tributário. O cerceamento de defesa, na hipótese, é ínsito ao próprio vício, porque a falta de clareza e de precisão obviamente dificultam o direito de defesa do contribuinte. Nesta instância revisora, é incabível reanalisar os fatos e as provas dos autos, cabendo apenas a valoração de tais fatos e a eleição da norma aplicável. Isto é, tendo sido afirmado, na decisão recorrida, que houve insuficiência na descrição dos fatos geradores, é incabível a reanálise de tais circunstâncias fáticas. Cogitar-se-ia de mero vício formal (ou erro de forma), se, por exemplo, o auto contivesse simples incorreções que não acarretassem maiores dificuldades ao direito de defesa do sujeito passivo, tanto é assim que o lançamento realizado com base no art. 173, II, do Código, não pode introduzir novos fatos, tampouco basear-se em outros elementos de prova, que não aqueles elementos já colhidos no lançamento originário anulado por vício formal. Veja-se, nesse sentido, a doutrina de Leandro Paulsen 2 : Os vícios formais são aqueles atinentes aos procedimentos e ao documento que tenha formalizado a existência do crédito tributário. Vícios materiais são os relacionados à validade e incidência da lei. Em caso similar, pois dizia respeito à falta de verificação das "circunstâncias materiais do fato gerador do tributo", o então Conselheiro desta Segunda Turma, Heitor de Souza Lima Junior, após detida análise sobre o tema dos vícios material e formal, sobre os 2 PAULSEN, Leandro. Direito tributário: Constituição e Código Tributário à luz da doutrina e da jurisprudência. 10. ed. rev. atual. Porto Alegre: Livraria do Advogado, ESMAFE, 2008, p. 1164. Fl. 1187DF CARF MF Original Fl. 5 do Acórdão n.º 9202-010.467 - CSRF/2ª Turma Processo nº 13888.002464/2008-20 conceitos de normas introdutoras e introduzidas, e sobre o próprio lançamento, bem concluiu que o relatório fiscal sucinto e insuficiente para concluir-se acerca da efetiva ocorrência do fato gerador e sobre a correta aplicação da regra matriz de incidência é maculado de vício material. O processo em questão foi decidido, neste ponto, por unanimidade. Resumidamente, e conforme ementa abaixo, entendeu-se que a existência de vício na aplicação da regra matriz de incidência produz vício material. Veja-se: VÍCIO NO LANÇAMENTO. NATUREZA. Em se verificando a existência de vício na aplicação da regra matriz de incidência, trata- se de vício de natureza material, não podendo subsistir o lançamento efetuado. (CSRF, acórdão 9202-005.359, julgado em abril de 2017) Recentemente, esta Câmara Superior decidiu o seguinte: NULIDADE DE LANÇAMENTO. INSUBSISTÊNCIA DO LANÇAMENTO. NÃO DEMONSTRAÇÃO DO FATO GERADOR. FALTA DE COMPROVAÇÃO DE ELEMENTO DO VÍNCULO EMPREGATÍCIO. SUBORDINAÇÃO. A deficiência da fiscalização em demonstrar a relação empregatícia, a qual exige de demonstração inequívoca de todos os elementos do vínculo, consiste em vício irreparável ao lançamento, eis que materialmente este não se sustenta. (CSRF, acórdão 9202-007.126, de novembro de 2018, relatora ANA PAULA FERNANDES, por unanimidade) De outros colegiados, podem ser citados os seguintes precedentes: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA - IRPJ Ano-calendário: 2002, 2003 DESPESAS DE JUROS SOBRE CAPITAL PRÓPRIO. ALEGAÇÃO DE PROVISÕES REVERTIDAS. OMISSÃO QUANTO AOS EFEITOS DA POSTERGAÇÃO. RESULTADO DO EXERCÍCIO CLASSIFICADO PELA CONTRIBUINTE COMO DECORRENTE DE ATOS COOPERATIVOS. DESCONSTITUIÇÃO NÃO PROMOVIDA NO LANÇAMENTO. É nulo, por vicio material, o lançamento que apresenta deficiências na descrição dos fatos, inviabilizando a aferição da consistência do crédito tributário exigido. (CARF, acórdão 1101-000.436, Relator Edeli Pereira Bessa, julgado em fevereiro de 2011, por unanimidade) .................................................................................................. Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Física - IRPF Ano-calendário: 2007, 2008 AUTO DE INFRAÇÃO. DEFICIÊNCIA NA DESCRIÇÃO DOS FATOS. ERRO NA INTERPRETAÇÃO DA LEGISLAÇÃO TRIBUTÁRIA. NULIDADE DO LANÇAMENTO. VÍCIO MATERIAL. A deficiente descrição dos fatos no auto de infração, assim como o erro da autoridade lançadora na aplicação da legislação aos fatos tributários efetivamente ocorridos, implicam a decretação da nulidade do lançamento, por vício material. (CARF, acórdão 2401-005.272, relator CLEBERSON ALEX FRIESS, julgado em março de 2018, por unanimidade) ......................................................................................................... É importante lembrar que o lançamento produz uma norma individual e concreta a partir da subsunção completa do fato jurídico tributário no desenho normativo da hipótese, de modo que a incidência tributária requer tanto a existência de norma jurídica válida e vigente, quanto a ocorrência concreta do fato localizada em tempo e espaço determinados, donde se conclui que a completude da identificação do fato não é mero detalhe formal, mas sim elemento Fl. 1188DF CARF MF Original Fl. 6 do Acórdão n.º 9202-010.467 - CSRF/2ª Turma Processo nº 13888.002464/2008-20 material de produção da própria norma individual e concreta. Analisando o fenômeno da incidência tributária, Paulo de Barros Carvalho ensina o seguinte 3 : [...] É o ser humano que, buscando fundamento de validade em normal geral e abstrata, constrói a norma jurídica individual e concreta, na sua bimembridade constitutiva, empregando, para tanto, a linguagem que o sistema estabelece como adequada, vale dizer, a linguagem competente. Instaura, desse modo, o fato e relata seus efeitos prescritivos, consubstanciados no laço obrigacional que vai atrelar os sujeitos da relação. E tal atividade, que consiste na expedição de norma individual e concreta, somente será possível se houver outra norma, geral e abstrata, servindo-lhe de fundamento de validade. Tecnicamente, interessa sublinhar que a incidência requer, por um lado, norma jurídica válida e vigente; por outro, a realização do evento juridicamente vertido em linguagem que o sistema indique como própria e adequada. [...] [...] diremos que houve subsunção quando o fato jurídico tributário guardar absoluta identidade com o desenho normativo da hipótese. Esse quadramento, porém, tem de ser completo. É aquilo que se tem por tipicidade, que no direito tributário, assim como no direito penal, adquire enorme importância. Segundo tal preceito, para que determinada ocorrência seja tida como fato jurídico tributário, imprescindível a satisfação de todos os critérios identificadores tipificados na hipótese da norma geral e abstrata. Que apenas um não seja reconhecido, e a dinâmica da incidência ficará inteiramente comprometida. Como se vê, a falta de reconhecimento dos fatos, no lançamento, compromete a própria incidência tributária, pois afeta a tipicidade que é tão cara ao direito tributário. É incabível, nesse contexto, como o seria em direito penal, qualificar-se o vício na descrição dos fatos e na sua subsunção ao conceito da normal geral e abstrata como mero vício de forma. O Direito vigente não permite tal interpretação. É por essa razão que o acórdão recorrido dispensou a necessidade de comprovação do prejuízo à defesa. Com razão, a decisão entendeu que o lançamento está viciado desde o seu início, não se tratando de equívoco processual suprível com o comparecimento e manifestação via impugnação ou recurso. Acrescente-se, nesse contexto, que descabe confundir o ônus imposto à defesa de impugnar todos os pontos cabíveis, ex vi dos arts. 14 e 17 do Decreto 70235/72, com a suposta ausência de prejuízo. A completude da descrição dos fatos pode logicamente propiciar o levantamento de outras teses defensivas e de outras circunstâncias fáticas e jurídicas relativas ao fato gerador, de modo que o prejuízo à defesa é ínsito à própria falta de descrição a que aludiu o acórdão recorrido. Quer dizer, o prejuízo à defesa, embora imensurável por força da própria insuficiência descritiva e de motivação, é existente, e a circunstância de a impugnação contemplar vários pontos não significa que outros pontos não pudessem ser levantados pela autuada na hipótese de descrição adequada e motivada das circunstâncias fáticas. Em se tratando de ato administrativo nulo, é assente que a administração pode anular seus próprios atos com base em seu poder de autotutela, o que é inclusive reconhecido pelas Súmulas 346 e 473 do Supremo Tribunal Federal. No que é mais importante para o processo administrativo fiscal, o enunciado nº 473 preconiza que a “a administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornes ilegais”. A doutrina da professora Maria Sylvia Zanella Di Pietro é elucidativa a esse respeito: 3 CARVALHO, Paulo de Barros. Direito tributário, linguagem e método. São Paulo : Noeses, 2008, pp. 588-589. Fl. 1189DF CARF MF Original Fl. 7 do Acórdão n.º 9202-010.467 - CSRF/2ª Turma Processo nº 13888.002464/2008-20 A anulação pode ser feita pela Administração Pública, com base no seu poder de autotutela sobre os próprios atos, conforme entendimento já consagrado pelo STF por meio das Súmulas nºs 346 e 473. Pela primeira, “a Administração Pública pode declarar a nulidade de seus próprios atos”; e nos termos da segunda, “a Administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornem ilegais, porque deles não se originam direitos, ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial” 4 . Destarte, entendo que o recurso especial deve ser desprovido. 3 Conclusão Diante do exposto, voto por conhecer e negar provimento ao recurso especial da Fazenda Nacional. (assinado digitalmente) João Victor Ribeiro Aldinucci 4 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 33. ed. - Rio de Janeiro: Forense, 2020, p. 270. Fl. 1190DF CARF MF Original Fl. 8 do Acórdão n.º 9202-010.467 - CSRF/2ª Turma Processo nº 13888.002464/2008-20 Fl. 1191DF CARF MF Original

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Numero do processo: 36192.004675/2005-88
Turma: Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Segunda Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Thu Nov 10 00:00:00 UTC 2022
Data da publicação: Tue Dec 06 00:00:00 UTC 2022
Ementa: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/01/1997 a 31/05/2005 INTERPOSIÇÃO APÓS O PRAZO LEGAL. NÃO CONHECIMENTO. INTEMPESTIVIDADE. A tempestividade é pressuposto intransponível para o conhecimento do recurso. É intempestivo o recurso voluntário interposto após o decurso de trinta dias da ciência da decisão.
Numero da decisão: 2401-010.609
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, não conhecer do recurso voluntário por intempestividade. (documento assinado digitalmente) Miriam Denise Xavier - Presidente (documento assinado digitalmente) Matheus Soares Leite - Relator Participaram da sessão de julgamento os conselheiros Jose Luis Hentsch Benjamin Pinheiro, Matheus Soares Leite, Gustavo Faber de Azevedo, Rayd Santana Ferreira, Renato Adolfo Tonelli Junior, Thiago Buschinelli Sorrentino (suplente convocado), Wilderson Botto (suplente convocado) e Miriam Denise Xavier (Presidente).
Nome do relator: MATHEUS SOARES LEITE
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conteudo_txt : Metadados => date: 2022-12-02T13:30:01Z; pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.5; xmp:CreatorTool: Microsoft® Word 2010; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; language: pt-BR; dcterms:created: 2022-12-02T13:30:01Z; Last-Modified: 2022-12-02T13:30:01Z; dcterms:modified: 2022-12-02T13:30:01Z; dc:format: application/pdf; version=1.5; Last-Save-Date: 2022-12-02T13:30:01Z; pdf:docinfo:creator_tool: Microsoft® Word 2010; access_permission:fill_in_form: true; pdf:docinfo:modified: 2022-12-02T13:30:01Z; meta:save-date: 2022-12-02T13:30:01Z; pdf:encrypted: true; modified: 2022-12-02T13:30:01Z; Content-Type: application/pdf; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; dc:language: pt-BR; meta:creation-date: 2022-12-02T13:30:01Z; created: 2022-12-02T13:30:01Z; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 5; Creation-Date: 2022-12-02T13:30:01Z; pdf:charsPerPage: 1920; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; producer: Serviço Federal de Processamento de Dados via ABCpdf; access_permission:can_modify: true; pdf:docinfo:producer: Serviço Federal de Processamento de Dados via ABCpdf; pdf:docinfo:created: 2022-12-02T13:30:01Z | Conteúdo => S2-C 4T1 Ministério da Economia Conselho Administrativo de Recursos Fiscais Processo nº 36192.004675/2005-88 Recurso Voluntário Acórdão nº 2401-010.609 – 2ª Seção de Julgamento / 4ª Câmara / 1ª Turma Ordinária Sessão de 10 de novembro de 2022 Recorrente AUTOMAQ DIVISAO DE MAQUINAS LTDA Interessado FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/01/1997 a 31/05/2005 INTERPOSIÇÃO APÓS O PRAZO LEGAL. NÃO CONHECIMENTO. INTEMPESTIVIDADE. A tempestividade é pressuposto intransponível para o conhecimento do recurso. É intempestivo o recurso voluntário interposto após o decurso de trinta dias da ciência da decisão. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, não conhecer do recurso voluntário por intempestividade. (documento assinado digitalmente) Miriam Denise Xavier - Presidente (documento assinado digitalmente) Matheus Soares Leite - Relator Participaram da sessão de julgamento os conselheiros Jose Luis Hentsch Benjamin Pinheiro, Matheus Soares Leite, Gustavo Faber de Azevedo, Rayd Santana Ferreira, Renato Adolfo Tonelli Junior, Thiago Buschinelli Sorrentino (suplente convocado), Wilderson Botto (suplente convocado) e Miriam Denise Xavier (Presidente). Relatório A bem da celeridade, peço licença para aproveitar boa parte do relatório já elaborado em ocasião anterior e que bem elucida a controvérsia posta, para, ao final, complementá-lo (e-fls. 276 e ss). Pois bem. Trata-se de crédito lançado pela fiscalização do Instituto Nacional do Seguro Social contra AUTOMAQ DIVISÃO DE MÁQUINAS LTDA, através da Notificação Fiscal de Lançamento de Débito (NFLD) em epígrafe, referente às competências 01/97, 03/97 a 04/02 e 06/02 a 05/05, cujo montante consolidado em 28/09/2005 é de R$ 242.394,79 (duzentos AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 36 19 2. 00 46 75 /2 00 5- 88 Fl. 343DF CARF MF Original Fl. 2 do Acórdão n.º 2401-010.609 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 36192.004675/2005-88 e quarenta e dois mil, trezentos e noventa e quatro reais e setenta e nove centavos), recebida em 11/11/2005, por meio de carta com aviso de recebimento, fls. 148. De acordo com o Relatório da Notificação Fiscal de Lançamento de Débito, fls. 97/104, os valores que integram a presente Notificação referem-se à contribuição dos segurados, às contribuições patronais, mais a contribuição destinada ao financiamento dos benefícios em razão da incapacidade laborativa e a destinada a outros fundos e entidades, incidentes sobre as remunerações pagas, devidas ou creditadas a título de alimentação e cesta básica aos segurados, sem a devida inscrição no PAT (Programa de Alimentação do Trabalhador). Os respectivos valores foram discriminados, por competência, às fls. 29/39, no Discriminativo Sintético de Débito - DSD. Inconformado com a notificação, o contribuinte apresentou impugnação tempestiva, em 28/11/2005. de fls. 153/175, alegando, em síntese, que: Da Preliminar 1. Os créditos provenientes de fatos geradores ocorridos entre 01/1997 e 10/2000 estão caducos, nos termos do art. 150, § 4°, do Código Tributário Nacional - CTN, sendo ilegal, inconstitucional e inaplicável o art. 45 da Lei n°8.212/91. Do Mérito 2. Os valores despendidos pela impugnante, a título de alimentação destinada a seus empregados, não possuem natureza salarial. A inclusão na base de cálculo da contribuição previdenciária de parcela não explicitada na lei implica em nulidade do lançamento, sob pena de afronta aos princípios constitucionais da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência. 3. A Impugnante tem por objeto social a locação de máquinas e equipamentos, inclusive o fornecimento de mão-de-obra especializada na sua Operação. A empresa presta serviços a outras empresas e seus empregados, normalmente, laboram nas dependências das empresas contratantes, estando a maioria delas situadas fora do perímetro urbano ou em locais desprovidos de comércio de alimentos, o que lhes acarretam enormes transtornos no que se refere ao deslocamento para suas residências, a fim de fazer as necessárias refeições. Depreende-se que a impugnante disponibiliza aos seus empregados alimentação, como instrumento de trabalho, e não uma suposta utilidade salarial, como pretendeu configurar o agente fiscal. O custeio da alimentação dos seus empregados não caracteriza salário in natura, pois é adotado para facilitar a prestação de serviço e não pelo serviço. 4. O lançamento é, ainda, improcedente, porque as despesas efetuadas pela Impugnante, para a alimentação de seus empregados, foram excluídas da base de cálculo da contribuição previdenciária pelo art. 3° da Lei n° 6.321/76 e art. 28, §9°, da Lei n° 8.212/91, tendo natureza jurídica de isenção, o que implica afirmar que a fruição do benefício decorre tão somente da lei, em sentido restrito. Por isso, o ato administrativo que reconhece as condições estabelecidas na lei, tem natureza declaratória e, de conseqüência, retroativo. Resta à Impugnante fazer prova do cumprimento da medida burocrática, para isso junta recibo de n° 092323.0, emitido pela Secretaria de Segurança e Saúde no Trabalho, que comprova sua inscrição no PAT, fls. 188/189. 5. A SELIC é inconstitucional e ilegal, por ofensa ao §1° do art. 161 do CTN e aos arts. 192, §3°, 150, 1 e III, b, 48, I, e 5° da CF, porque a mesma se trata de juros remuneratórios e não pode ser confundida com juros moratórios. O percentual a Fl. 344DF CARF MF Original Fl. 3 do Acórdão n.º 2401-010.609 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 36192.004675/2005-88 ser aplicado é de 1% ao mês. Há ainda, bis in idem na aplicação da taxa SELIC concomitante com o índice de correção monetária. 6. Assim exposto, requer seja declarada a nulidade do lançamento, com pertinência às competências 01/1997 a 10/2000, face à decadência, e, no mérito, seja decretada a sua improcedência. Em atenção ao princípio da eventualidade, requer seja limitada a 1% a taxa de juros moratórios. Em 21/12/2005, foi emitido um despacho de requisição de diligência, fls. 192, para que a fiscalização se manifestasse acerca: da alegação de que o custeio da alimentação adotado seria para facilitar a prestação de serviço e não pelo serviço; de registro de valores referentes a reembolso de despesa com refeição na cópia do Diário, fls. 108, na conta 4.1.1.1.03.002; das bases de cálculo lançadas se referirem à soma dos valores pagos a título de alimentação e cesta básica, contas 4.1.1.1.03.002 e 4.1.1.1.03.004, no relatório de lançamentos; e do art. 28, §9°,"m" da Lei n°8.212/91 que dispõe não integrar o salário-de-contribuição os valores correspondentes a transporte, alimentação e habitação fornecidos pela empresa ao empregado contratado para trabalhar em localidade distante da de sua residência, em canteiro de obras ou local que, por força da atividade, exija deslocamento e estada, observadas as normas de proteção estabelecidas pelo Ministério do Trabalho. A Informação Fiscal com o resultado da diligência, fls. 194/196, concluiu: que a legislação previdenciária determina que os valores pagos a título de alimentação não serão base de cálculo da contribuição previdenciária quando a empresa estiver devidamente inscrita no PAT, conforme art. 753 da IN n° 3/05; em relação a distância do local de trabalho, não ficou caracterizado para a fiscalização que a empresa possa se enquadrar nos casos em que a legislação previdenciária prevê dispensa da inscrição no PAT, pois todos os serviços são prestados na região metropolitana de Salvador (Camaçari e Candeias), tendo sido realizada pesquisa em várias fontes para identificar a exata localização do Pólo Petroquímico de Camaçari e Candeias, e constatou-se que estes locais são próximos aos centros urbanos e servidos pelo sistema viário; quanto ao questionamento do reembolso, esta é uma despesa de alimentação da empresa com seus segurados, ocorrendo quando o segurado necessita fazer uma alimentação fora do restaurante indicado pela empresa e os gastos efetuados são restituídos pela empresa. Junta docs de fls. 201/251. Reaberto o prazo de defesa, a empresa, às fls. 255/256, reitera e ratifica os termos da impugnação e adita que a empresa é sediada em Lauro de Freitas, onde são lotados os seus empregados. É forçoso afirmar que suas residências se situam mais próximas da sede do que do local onde prestará os seus serviços. Por outro lado, dependendo do número de horas contratadas pelo aluguel das máquinas, e o horário em que o serviço será desenvolvido, faz-se necessária que a empresa forneça também estadia. Houve equívoco na interpretação da legislação aplicável, pois foi considerada a distância entre o local de trabalho e o centro urbano mais próximo quando deveria atentar que a lei se refere à distância existente entre residência do trabalhador e o local da prestação dos serviços. Em seguida, sobreveio julgamento proferido pela Delegacia da Receita Previdenciária, por meio da Decisão-Notificação de e-fls. 276 e ss, cujo dispositivo considerou o lançamento procedente, com a manutenção do crédito tributário exigido. É ver a ementa do julgado: TRIBUTÁRIO. PREVIDENCIÁRIO. CONTRIBUIÇÕES DOS SEGURADOS. CONTRIBUIÇÃO DA EMPRESA SOBRE A REMUNERAÇÃO DOS SEGURADOS. SAT/RAT. TERCEIROS. Fl. 345DF CARF MF Original Fl. 4 do Acórdão n.º 2401-010.609 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 36192.004675/2005-88 Contribuição social dos segurados empregados, previsão legal nos arts. 20, 30, inciso I, alíneas "a" e "b", e 33, § 5°, da Lei n° 8.212/91. Contribuição social a cargo da empresa, previsão legal nos arts. 22, incisos I e II, e 30, inciso I, alínea "b", da Lei n°8.212/91. Contribuição social a cargo da empresa, destinada a outros fundos e entidades, previsão legal no art. 94 da Lei n°8.212/91. LANÇAMENTO PROCEDENTE O contribuinte, por sua vez, inconformado com a decisão prolatada e procurando demonstrar a improcedência do lançamento, interpôs Recurso Voluntário (e-fls. 293 e ss), repisando, em grande parte, os argumentos apresentados em sua impugnação. Em seguida, os autos foram remetidos a este Conselho para apreciação e julgamento do Recurso Voluntário. Não houve apresentação de contrarrazões. É o relatório. Voto Conselheiro Matheus Soares Leite – Relator 1. Juízo de Admissibilidade. Inicialmente, cumpre destacar que o Recurso Administrativo apresentado tempestivamente deve ser processado normalmente, mesmo sem o Depósito Prévio preconizado no § 1° do art. 126 da Lei 8.213/91, uma vez que o dispositivo foi revogado pela Lei 11.727/2008, após reiteradas decisões do STF no sentido de que era inconstitucional a exigência de depósito ou arrolamento prévio para admissibilidade de remédio recursal na seara administrativa. O entendimento da Egrégia Corte restou pacificado pela Súmula Vinculante n° 21, de observância obrigatória pelos órgãos da Administração Pública (art. 103-A da CF). Contudo, no caso dos autos, o Recurso Voluntário é intempestivo. Explica-se. Pois bem. Conforme consta no documento de e-fl. 289, o contribuinte foi intimado da decisão de 1ª instância que julgou a impugnação apresentada, no dia 14/08/2007, sendo que o Recurso Voluntário de e-fls. 293 e ss, foi protocolizado, no dia 14/09/2007, ou seja, flagrantemente intempestivo, eis que o prazo fatal encerrou no dia 13/09/2007 (quinta-feira), nos termos do art. 33, do Decreto n° 70.235/72. A propósito, a intempestividade foi, inclusive, constatada pela Unidade Preparadora da RFB, conforme despacho de e-fl. 325. Cabe esclarecer que, ainda que o recebedor não tenha sido o recorrente, constando a assinatura de outra pessoa, a validade da intimação via postal é matéria pacífica no Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, sobretudo em razão da “teoria da aparência”, tendo sido sumulada nos seguintes termos: Súmula CARF nº 9 Fl. 346DF CARF MF Original Fl. 5 do Acórdão n.º 2401-010.609 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 36192.004675/2005-88 É válida a ciência da notificação por via postal realizada no domicílio fiscal eleito pelo contribuinte, confirmada com a assinatura do recebedor da correspondência, ainda que este não seja o representante legal do destinatário. (Vinculante, conforme Portaria MF nº 277, de 07/06/2018, DOU de 08/06/2018). Para além do exposto, constato que a notificação se deu exatamente no endereço informado pelo contribuinte em sua Impugnação (e-fl. 269). Registro, ainda, que não constato, no recurso, a existência de preliminar de tempestividade, nem mesmo consta a existência de feriado(s) nesse interregno, o que poderia resultar na extensão do prazo da contagem para a apresentação do apelo recursal. Dessa forma, entendo pelo não conhecimento do Recurso Voluntário. Conclusão Ante o exposto, voto por NÃO CONHECER do Recurso Voluntário, em razão de sua intempestividade. É como voto. (documento assinado digitalmente) Matheus Soares Leite Fl. 347DF CARF MF Original

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Numero do processo: 13794.720237/2017-10
Turma: Primeira Turma Extraordinária da Primeira Seção
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed Nov 09 00:00:00 UTC 2022
Data da publicação: Tue Nov 29 00:00:00 UTC 2022
Ementa: ASSUNTO: SIMPLES NACIONAL Ano-calendário: 2017 ATIVIDADE VEDADA. EXCLUSÃO A simples existência, no contrato social, de atividade vedada ao Simples Nacional não deve resultar na exclusão do contribuinte, sendo necessário que a fiscalização comprove a efetiva execução de tal atividade.
Numero da decisão: 1001-002.750
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento ao Recurso Voluntário. (documento assinado digitalmente) Fernando Beltcher da Silva - Presidente (documento assinado digitalmente) José Roberto Adelino da Silva - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Fernando Beltcher da Silva (Presidente), José Roberto Adelino da Silva e Sidnei de Sousa Pereira.
Nome do relator: JOSE ROBERTO ADELINO DA SILVA
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EXCLUSÃO A simples existência, no contrato social, de atividade vedada ao Simples Nacional não deve resultar na exclusão do contribuinte, sendo necessário que a fiscalização comprove a efetiva execução de tal atividade. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento ao Recurso Voluntário. (documento assinado digitalmente) Fernando Beltcher da Silva - Presidente (documento assinado digitalmente) José Roberto Adelino da Silva - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Fernando Beltcher da Silva (Presidente), José Roberto Adelino da Silva e Sidnei de Sousa Pereira. Relatório Trata-se de Recurso Voluntário contra o acórdão n° 06-65.527, da 7ª Turma da DRJ/CTA, que considerou improcedente a Manifestação de Inconformidade (MI), apresentada, pela ora recorrente, contra o Termo de Exclusão do Simples Nacional, em 20/07/2015, com efeitos a partir de 01/08/2015, devido à inclusão no seu contrato social de atividade econômica vedada (CNAE 8112-5-00 - Condomínios Prediais), nos termos do art. 28 da Lei Complementar nº 123, de 14/12/2006 c/c com o art. 74, inciso II da Resolução CGSN nº 94/2011. A manifestante apresentou defesa na qual solicita a reinclusão no Simples Nacional, sob alegação de ter incorrido em erro material, por parte do contador, na 3ª alteração contratual, na qual foi incluída o CNAE 8112-5/00, tal decisão não foi acatada pela RFB, motivo pelo qual a empresa apresenta a manifestação de inconformidade. AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 13 79 4. 72 02 37 /2 01 7- 10 Fl. 305DF CARF MF Original Fl. 2 do Acórdão n.º 1001-002.750 - 1ª Sejul/1ª Turma Extraordinária Processo nº 13794.720237/2017-10 Em sua Manifestação de Inconformidade (MI), a ora recorrente em síntese, afirma que: Cita o Despacho Decisório no qual o Auditor Fiscal dispôs que a reinclusão da empresa no Simples Nacional ficou prejudicada pela ausência de provas de ocorrência de erro material, no momento da alteração do contrato social e sem tal comprovação de erro inequívoco, a reinclusão no Simples Nacional a partir da exclusão equivaleria a descumprir o disposto no art. 16, §2º da LC nº 123/06. Explica que produziu todas as provas que estavam ao seu alcance, sendo qualquer exigência superior à documentação apresentada deve ser considerada como prova impossível e acarreta ônus excessivo ao contribuinte. Informa que alteração contratual foi assinada em 2015 e só comunicada à Receita em 2017, o que, por si só, já demonstra que a empresa não estava exercendo a atividade impeditiva e nem que a empresa exercia a sua atividade. Afirma que quando ficou ciente do desenquadramento, devido ao erro material, protocolou em 5 dias nova alteração, visando evitar os prejuízos do equívoco cometido por seu contador. A inclusão deu-se somente no campo teórico, no campo material não teria ocorrido. Reitera que a alteração somente constou nos registros da RFB por cerca de 1 mês, quando foi protocolada a 4ª alteração. Aduz que a RFB não possui qualquer mecanismo burocrático/tecnológico para impedir o cometimento desse tipo de erro material, como por exemplo, haver uma declaração de ciência do desenquadramento do Simples Nacional em razão de atividade impeditiva. Em anexo traz os e-mails trocados com o contador, demonstrando cabalmente o erro material ocorrido, tendo em vista a preocupação da Manifestante com a eventual exclusão do Simples Nacional, comprovando que a inclusão da atividade foi um erro, em especial o e-mail datado de 02/02/2015 (DOC. 2). "Prezado Ceslo, boa noite. A sugestão do Arnaldo foi a mesma da sua, sobre colocar o capital a integralizar. Com isso, acho que podemos aumentar o capital social dessa forma. Favor minutar e me encaminhar com as seguintes alterações: 1) Meu retorno para administração da sociedade, permanecendo a minha mãe e ambos tendo poder isoladamente; 2) Inclusão das novas atividades no objeto da empresa, conforme relação que lhe passei na semana passada. Salvo as que influenciarem no enquadramento do Simples e ou aumentarem a carga tributária;” Explica que se fosse vontade da Manifestante incluir aquela atividade e ser excluída do Simples, não estaria litigando em um processo administrativo para demonstrar o erro que pode comprometer a subsistência da mesma. Ressalta que por erro do contador pode gerar a cobrança retroativa de impostos com base no regime do Lucro Presumido nos exercícios de 2015, 2016 e 2017, o que representa um grande prejuízo financeiro, o que pode levar a sua quebra, inclusive, com a demissão de funcionários e uma perda da arrecadação pela própria RFB. Salienta que todos os valores orçados aos clientes sempre tiveram como base a tributação pelo Simples e caso ela tiver que pagar a diferença de tributação com base no lucro presumido a empresa fecha as portas, deixando mais de 60 famílias Fl. 306DF CARF MF Original Fl. 3 do Acórdão n.º 1001-002.750 - 1ª Sejul/1ª Turma Extraordinária Processo nº 13794.720237/2017-10 desamparadas. Apresenta exemplo da tributação a que estará sujeita caso tenha que pagar os tributos fora do regime do Simples Nacional. Aduz que a decisão pela não reinclusão da empresa no Simples Nacional foi padrão e não levou em conta as peculiaridades do caso, o que precisa ser analisado para não gerar uma decisão contraproducente para o contribuinte e para o pais Da Omissão - Irretroatividade do Desenquadramento Entende que a decisão proferida pela Fiscalização quanto ao pedido de irretroatividade do desenquadramento desde 2015 foi omissa, somente houve a manifestação de que nos sistemas informatizados da RFB, constata-se que a exclusão do contribuinte do simples nacional ocorreu em 20/07/2017, pelo fato motivador ocorrido em 20/07/2017 e com efeito em 01/08/2017. Alega que conforme fls. 234, ao contrário do informado na decisão, o efeito do desenquadramento é datado de 31/07/2015 o que, pelas razões amplamente expostas, não deveria ocorrer, pois a comunicação à RFB somente foi feita em 19/04/2017, quando o cartão do CNPJ passou a incluir a atividade impeditiva do Simples Nacional. Pede que seja sanada tal omissão e que seja declarado somente o desenquadramento a partir de 19/04/2017, caso não seja atendido o pedido principal. Segundo a DRJ exclusão teve como fundamento legal o art. 28 da Lei Complementar nº 123/06 e os art. 8º e 74 da Resolução do Comitê Gestor do Simples Nacional - CGSN nº 94/2011. De acordo com o art. 28 da LC nº 123/06, a exclusão do Simples Nacional será feita de ofício (ou mediante comunicação das empresas optantes) quando a empresa incluir uma atividade econômica vedada, em seu contrato social, tal fato equivale à comunicação obrigatória de exclusão do Simples Nacional. Assim, quando a empresa incluiu a atividade código CNAE 8112-5-00 - Condomínios Prediais - em seu contrato social, na data de 20/07/2015, tal alteração contratual fez com que se operasse a sua exclusão obrigatória do Simples Nacional a partir de 01/08/2015. A alteração contratual posterior não altera a exclusão por falta de previsão legal e que o fato de não ter desempenhado a atividade, consoante as notas fiscais anexadas, não é motivo para a sua reinclusão. Quanto ao pedido de que seja considerado para fins de seu desenquadramento do Simples Nacional a data comunicação da alteração contratual feita à RFB em 19/04/2017, e não a data em que houve a alteração em seu contrato social ocorrida em 20/07/2015, entende que a análise de atividade vedada deve ser feita por meio do contrato social, tendo efeitos a partir do primeiro dia do mês seguinte ao da ocorrência da situação. Por último, argumenta que a suspensão da exigibilidade dos créditos tributários, não abrange a possibilidade de a Fazenda proceder lançamentos. Não ficou claro qual a data da ciência do acórdão, porém, este data de 26/02/2019 e a recorrente apresentou o Recurso Voluntário (RV) em 20/03/2019 (fl. 281). Em seu RV, a recorrente reitera o erro cometido pelo contador e que, ao tomar ciência, solicitou a exclusão da atividade impeditiva apenas 5 dias após ter tomado conhecimento. Aduz que: Fl. 307DF CARF MF Original Fl. 4 do Acórdão n.º 1001-002.750 - 1ª Sejul/1ª Turma Extraordinária Processo nº 13794.720237/2017-10 Porém, em regra, o reenquadramento do Simples Nacional só poderá no novo exercício (2018), constando a sociedade com regime de Lucro Presumido de Agosto de 2015 à Dezembro de 2018, acarretando ônus à Recorrente que pode gerar, inclusive, o encerramento de suas atividades. Como a comunicação da 3ª Alteração Contratual só foi deferida em Abril de 2017, não constava no cartão do CNPJ da sociedade essa atividade (Fls. 24), pelo que não existia sequer a possibilidade da mesma ser exercida. Anexou notas fiscais e guias de pagamento do DAS, no período de agosto de2015 a maio de 2017, para provar que nunca exerceu a atividade. Argumenta que nova alteração contratual, que excluiu a atividade impeditiva, não visou alterar um fato consolidado, mas, justamente, desfazer o equívoco, demonstrando com a celeridade com que foi feita, que na 3ª alteração contratual houve apenas um erro. Resumidamente: Verifica-se, portanto, que a atividade Condomínios Prediais é incompatível com a atividade já prestada pela Recorrente. A Recorrente produziu todas as provas que estavam ao seu alcance no presente processo administrativo, sendo qualquer exigência superior à documentação apresentada considerada como prova impossível e acarreta ônus excessivo ao contribuinte. A inclusão de atividade impeditiva somente se deu no campo teórico, no campo dos “papéis”, no campo material/fático ela não ocorreu, sendo certo que a mesma não foi exercida ou, sequer foi pretendido o seu exercício. Reitera-se, ela somente constou nos registros da RFB por cerca de 1 (um) mês, quando foi protocolada a 4ª Alteração Contratual. Cita a doutrina para afirmar que o agente deve buscar, em outras palavras, a verdade material, cita o art. 2º, da Lei 9.784/99 e alega novamente que: O efeito do desenquadramento é datado de 31/07/2015, o que, pelas razões amplamente expostas, não deveria ocorrer, pois a comunicação à RFB somente foi feita em 19/04/2017, quando o cartão do CNPJ passou a incluir a atividade impeditiva do Simples Nacional. Afirma que teria um prejuízo não teria como ser repassado para os clientes e apresenta uma simulação dos seus custos e que a crise que se enfrenta que não seria razoável que a empresa fosse punida com ônus maiores do que pode suportar. Conclui: Por todo o exposto, requer a ora Recorrente que o presente Recurso Voluntário seja conhecido e provido por este Eg. CARF, para determinar o a) Reenquadramento no Simples Nacional desde julho 2015; e, caso esse não seja o entendimento, b) Desenquadramento do Simples somente a partir de 24/04/2017, data de comunicação da RFB, sendo considerada a irretroatividade de tal ato. Outrossim, a Recorrente protesta por todos os meios de prova admitidos, mormente pela produção de prova documental complementar, bem como a realização de diligência fiscal, caso considerada necessária para a formação de convencimento sobre a matéria versada nestes autos. É o relatório. Fl. 308DF CARF MF Original Fl. 5 do Acórdão n.º 1001-002.750 - 1ª Sejul/1ª Turma Extraordinária Processo nº 13794.720237/2017-10 Voto Conselheiro José Roberto Adelino da Silva, Relator. Embora não se tenha uma prova concreta da data do conhecimento do acórdão, considerei o recurso voluntário como tempestivo, face ao já comentado no relatório. Como atende aos demais requisitos, determinados pelo Decreto 70.235/72, dele eu conheço. Inicialmente, cabe esclarecer que somente os argumentos legais serão levados em consideração, pois, não cabe a este órgão interpretar as normas tendo em conta outros aspectos como economia, dificuldades de mercado etc. Entendo ter ocorrido de fato um erro material pelo sujeito passivo que inseriu equivocamente atividade vedada em contrato (e/ou CNAE), e que efetivamente nunca a exerceu. Logo, a exclusão não deveria ser considerada automática, devendo-se admitir questionamentos, por meio do procedimento descrito pelo Decreto 70.235/72, pois acaso evidenciado erro material incorrido e o não exercício, no plano material de atividade vedada, as razões do apelo voluntário devem ser acolhidas. Com as ressalvas necessárias, entendo que se deva aplicar o racional da Súmula 134 deste CARF, cujo verbete assim expressa: Súmula CARF nº 134 A simples existência, no contrato social, de atividade vedada ao Simples Federal não resulta na exclusão do contribuinte, sendo necessário que a fiscalização comprove a efetiva execução de tal atividade. Verifica-se que há nos autos elementos de prova, aptos a evidenciar erro material de inclusão em contrato (ou no CNAE) de atividade vedada, face às notas fiscais anexadas que demonstram que a atividade vedada não foi exercida, conforme reconheceu a própria DRJ. Não há nos autos a comprovação do exercício da atividade vedada pela legislação e, por outro lado, verifica-se que a atividade não beneficiada permaneceu por pouquíssimo tempo no contrato social da recorrente, o que indica que, realmente, ocorreu um equívoco quando da sua inclusão. A proximidade das datas de ciência da decisão (ADE) e a alteração contratual demonstram que a recorrente, de fato, não pretendia exercer aquela atividade e, de fato, não a exerceu. Temos algumas decisões neste CARF neste mesmo sentido, como por exemplo cito o acórdão 1401-005.112, da 1ª Seção de Julgamento / 4ª Câmara / 1ª Turma Ordinária Sessão de 10 de dezembro de 2020. Assim, dou provimento ao recurso voluntário. É como voto. (documento assinado digitalmente) José Roberto Adelino da Silva Fl. 309DF CARF MF Original Fl. 6 do Acórdão n.º 1001-002.750 - 1ª Sejul/1ª Turma Extraordinária Processo nº 13794.720237/2017-10 Fl. 310DF CARF MF Original

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Numero do processo: 10675.900407/2016-25
Turma: Primeira Turma Ordinária da Segunda Câmara da Terceira Seção
Câmara: Segunda Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Wed Oct 26 00:00:00 UTC 2022
Data da publicação: Thu Dec 01 00:00:00 UTC 2022
Ementa: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL (COFINS) Período de apuração: 01/07/2014 a 30/09/2014 PEDIDO DE PERÍCIA. PRESCINDIBILIDADE. INDEFERIMENTO. Estando presentes nos autos todos os elementos de convicção necessários à adequada solução da lide, indefere-se, por prescindível, o pedido de diligência ou perícia. A realização de perícia pressupõe que o fato a ser provado necessite de conhecimento técnico especializado, fora do campo de atuação do julgador. PIS. COFINS. NÃO-CUMULATIVIDADE. CONCEITO DE INSUMOS. O conceito de insumo para fins de apuração de créditos no regime não cumulativo da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins deve ser aferido à luz dos critérios da essencialidade ou da relevância do bem ou serviço para a produção de bens destinados à venda ou para a prestação de serviços pela pessoa jurídica - entendimento emanado pelo STJ no REsp 1.221.170/PR e Parecer Normativo Cosit/RFB nº 5/2018. CONCEITO DE INSUMOS. APLICAÇÃO. Somente podem ser considerados insumos itens aplicados no processo de produção de bens destinados à venda ou de prestação de serviços a terceiros, excluindo-se do conceito itens utilizados nas demais áreas de atuação da pessoa jurídica, como administrativa, jurídica, contábil, etc. PEDIDO DE RESSARCIMENTO COM DECLARAÇÃO DE COMPENSAÇÃO VINCULADA. ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA. RESISTÊNCIA ILEGÍTIMA. PORTARIA CARF/ME Nº 8451, DE 22 DE SETEMBRO DE 2022, DOU DE 27/09/2022, QUE REVOGOU A SÚMULA CARF Nº 125 Conforme decidido no julgamento do REsp 1.767.945/PR, o termo inicial da correção monetária de ressarcimento de crédito escritural excedente de tributo sujeito ao regime não cumulativo ocorre somente após escoado o prazo de 360 dias para a análise do pedido administrativo pelo Fisco. Diante do novo cenário jurisprudencial, os arts. 6°, § 2°, 13 e 15, VI, da Lei 10.833/2003 devem ser interpretados no sentido de que, no ressarcimento da COFINS e da Contribuição para o PIS não cumulativas não incide correção monetária ou juros “apenas” enquanto não for configurada uma resistência ilegítima por parte do Fisco.
Numero da decisão: 3201-009.933
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em dar parcial provimento ao Recurso Voluntário, para (i) reverter as glosas relativas às despesas com fretes para transporte de aves e ovos entre unidades de produção, desde que devidamente comprovadas e observados os demais requisitos da lei, e para (ii) acatar a correção monetária sobre o direito creditório reconhecido, considerando-se a “resistência ilegítima” somente após 360 dias da data de transmissão do PER, vencido o conselheiro Ricardo Sierra Fernandes, que dava provimento em menor extensão, acompanhando o relator apenas em relação à correção monetária. Os conselheiros Leonardo Vinicius Toledo de Andrade e Marcelo Costa Marques d'Oliveira (suplente convocado) acompanharam o relator pelas conclusões em relação às despesas aduaneiras. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido no Acórdão nº 3201-009.907, de 26 de outubro de 2022, prolatado no julgamento do processo 10675.900378/2016-00, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Hélcio Lafetá Reis - Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Lara Moura Franco Eduardo (suplente convocada), Leonardo Vinicius Toledo de Andrade, Ricardo Sierra Fernandes, Pedro Rinaldi de Oliveira Lima, Ricardo Rocha de Holanda Coutinho, Marcio Robson Costa, Marcelo Costa Marques D Oliveira (suplente convocado), Helcio Lafeta Reis (Presidente).
Nome do relator: HELCIO LAFETA REIS
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PRESCINDIBILIDADE. INDEFERIMENTO. Estando presentes nos autos todos os elementos de convicção necessários à adequada solução da lide, indefere-se, por prescindível, o pedido de diligência ou perícia. A realização de perícia pressupõe que o fato a ser provado necessite de conhecimento técnico especializado, fora do campo de atuação do julgador. PIS. COFINS. NÃO-CUMULATIVIDADE. CONCEITO DE INSUMOS. O conceito de insumo para fins de apuração de créditos no regime não cumulativo da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins deve ser aferido à luz dos critérios da essencialidade ou da relevância do bem ou serviço para a produção de bens destinados à venda ou para a prestação de serviços pela pessoa jurídica - entendimento emanado pelo STJ no REsp 1.221.170/PR e Parecer Normativo Cosit/RFB nº 5/2018. CONCEITO DE INSUMOS. APLICAÇÃO. Somente podem ser considerados insumos itens aplicados no processo de produção de bens destinados à venda ou de prestação de serviços a terceiros, excluindo-se do conceito itens utilizados nas demais áreas de atuação da pessoa jurídica, como administrativa, jurídica, contábil, etc. PEDIDO DE RESSARCIMENTO COM DECLARAÇÃO DE COMPENSAÇÃO VINCULADA. ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA. RESISTÊNCIA ILEGÍTIMA. PORTARIA CARF/ME Nº 8451, DE 22 DE SETEMBRO DE 2022, DOU DE 27/09/2022, QUE REVOGOU A SÚMULA CARF Nº 125 Conforme decidido no julgamento do REsp 1.767.945/PR, o termo inicial da correção monetária de ressarcimento de crédito escritural excedente de tributo sujeito ao regime não cumulativo ocorre somente após escoado o prazo de 360 dias para a análise do pedido administrativo pelo Fisco. Diante do novo cenário jurisprudencial, os arts. 6°, § 2°, 13 e 15, VI, da Lei 10.833/2003 devem ser interpretados no sentido de que, no ressarcimento da COFINS e da Contribuição para o PIS não cumulativas não incide correção monetária ou juros “apenas” enquanto não for configurada uma resistência ilegítima por parte do Fisco. AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 67 5. 90 04 07 /2 01 6- 25 Fl. 367DF CARF MF Original Fl. 2 do Acórdão n.º 3201-009.933 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10675.900407/2016-25 Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em dar parcial provimento ao Recurso Voluntário, para (i) reverter as glosas relativas às despesas com fretes para transporte de aves e ovos entre unidades de produção, desde que devidamente comprovadas e observados os demais requisitos da lei, e para (ii) acatar a correção monetária sobre o direito creditório reconhecido, considerando-se a “resistência ilegítima” somente após 360 dias da data de transmissão do PER, vencido o conselheiro Ricardo Sierra Fernandes, que dava provimento em menor extensão, acompanhando o relator apenas em relação à correção monetária. Os conselheiros Leonardo Vinicius Toledo de Andrade e Marcelo Costa Marques d'Oliveira (suplente convocado) acompanharam o relator pelas conclusões em relação às despesas aduaneiras. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido no Acórdão nº 3201-009.907, de 26 de outubro de 2022, prolatado no julgamento do processo 10675.900378/2016-00, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Hélcio Lafetá Reis - Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Lara Moura Franco Eduardo (suplente convocada), Leonardo Vinicius Toledo de Andrade, Ricardo Sierra Fernandes, Pedro Rinaldi de Oliveira Lima, Ricardo Rocha de Holanda Coutinho, Marcio Robson Costa, Marcelo Costa Marques D Oliveira (suplente convocado), Helcio Lafeta Reis (Presidente). Relatório O presente julgamento submete-se à sistemática dos recursos repetitivos prevista no art. 47, §§ 1º e 2º, Anexo II, do Regulamento Interno do CARF (RICARF), aprovado pela Portaria MF nº 343, de 9 de junho de 2015. Dessa forma, adota-se neste relatório substancialmente o relatado no acórdão paradigma. Abaixo reproduzo o relatório da Delegacia Regional de Julgamento que o elaborou quando apreciou a manifestação de inconformidade. Trata o presente processo de Pedido Eletrônico de Ressarcimento de créditos de COFINS NÃO CUMULATIVA - RESSARCIMENTO/COMPENSAÇÃO - referente ao 3º trimestre/2014, no valor de R$ 145.576,06, transmitido através do PER nº 14230.64205.020215.1.1.19-0888. Conforme Termo de Verificação Fiscal, verificou-se que o contribuinte industrializa/comercializa os seguintes produtos/serviços: • Prestação de serviço de industrialização de ovos férteis – Tributado; • Comercialização de pintos de um dia - Alíquota Zero e Suspensão; • Comercialização de ovos férteis - Alíquota Zero; • Comercialização de adubo orgânico - Alíquota Zero; • Venda de Bens do Ativo Imobilizado (Descarte de aves vivas) – Isento; Fl. 368DF CARF MF Original Fl. 3 do Acórdão n.º 3201-009.933 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10675.900407/2016-25 A fiscalização apurou o direito creditório com base no conceito de insumos dado pelas Instruções Normativas SRF 247/2002 e 404/2004, que pode ser resumido como os bens e serviços que, adquiridos de pessoa jurídica, sejam consumidos, desgastados ou perdidas as suas propriedades físicas ou químicas em razão de sua ação direta sobre o produto em fabricação. As glosas foram agrupadas nas seguintes rubricas: 1. Combustíveis e Lubrificantes – detalhamento consta do Demonstrativo das Glosas de Combustíveis e Lubrificantes; 2. Materiais de Escritório; 3. Materiais de Vestuário e EPI; 4. Materiais para Laboratório; 5. Materiais para manutenção das granjas; 6. Materiais para manutenção dos veículos; 7. Materiais de limpeza para produção; 8. Refeições para funcionários; 9. Fretes na compra de insumos conforme Demonstrativo das Glosas de Frete de Compra de Insumos; 10. Despesas com fretes e carretos entre filiais para transporte de aves, ovos e pintos; 11. Frete Granjas - Despesas com fretes para transporte de aves e ovos entre unidades de produção; 12. Frete ração para transporte de ração para as granjas; 13. Serviço de representação comercial; 14. Serviço de transporte de funcionários; 15. Serviço de convênio de áreas de saúde; 16. Serviços de Análise Laboratorial; 17. Serviços de Armazenagem de Grãos; 18. Serviços de Manutenção de Instalações; 19. Serviços de Manutenção de Veículos; 20. Serviços de Propaganda e Publicidade; 21. Serviços de Segurança e Monitoramento; 22. Serviços de Telecomunicação; 23. Serviços de Tratamento de Resíduos; 24. Serviços de Desembaraço Aduaneiro; 25. Serviços Gráficos de Material de Expediente; Fl. 369DF CARF MF Original Fl. 4 do Acórdão n.º 3201-009.933 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10675.900407/2016-25 26. Depreciação de Bens Adquiridos a partir de maio de 2004 – Imobilizado Técnico. O detalhamento consta do Demonstrativo das Glosas das Despesas de Depreciação do Imobilizado Técnico; 27. Glosa de crédito de aquisição de produtos suínos e aviculários com suspensão detalhadas no Demonstrativo das Empresas Adquirentes com Suspensão Obrigatória – IN RFB nº 1.157/2011 – Lei 12.350/2010; 28. Diferença entre os valores do PER e os valores das planilhas de apuração do contribuinte, que motivaram glosas por falta de comprovação. Essas diferenças estão detalhadas no Demonstrativo das Glosas por Falta de Comprovação. Em razão da apuração feita pela fiscalização, a DRF de Uberlândia deferiu em parte a solicitação do contribuinte por meio de despacho decisório, homologando as compensações até o limite do crédito reconhecido. Do total do crédito pleiteado no trimestre, foi reconhecido o direito creditório no valor de R$ 51.363,72. Dada a insuficiência do crédito, algumas DCOMPs foram homologadas parcialmente e outras não foram homologadas. As glosas estão detalhadas nos “Demonstrativos de Apuração dos Créditos de PIS/COFINS após as Glosas Efetuadas pela Fiscalização", citado no termo de informação fiscal e parte integrante do dossiê fiscal nº 10010.029876/1016-94. Cientificado do despacho, a recorrente apresentou a manifestação de inconformidade de fls. xxx a xxx e discorreu inicialmente sobre os conceitos aplicados pela fiscalização, como segue: • Em face da sistemática não cumulativa de recolhimento das contribuições, a Impugnante, nos termos da legislação específica, passou a ser legítima detentora do direito de créditos sobre aquisições de bens e serviços utilizados no desempenho de suas atividades; • Todavia, ao analisar o pleito da Impugnante, a autoridade fiscal não concordou com alguns critérios de cálculo, fazendo ajustes na apuração do PIS e COFINS a luz do seu entendimento e concluindo por deferir parcialmente os créditos pleiteados em ressarcimento; • GLOSA DE BENS E SERVIÇOS UTILIZADOS COMO INSUMOS - Segundo entendimento do agente fiscalizador, é considerado como insumo tão-somente aqueles bens e serviços que, adquiridos de pessoa jurídica, sejam consumidos ou sofram alterações, tais como o desgaste, o dano ou a perda de propriedades físicas ou químicas, em função da ação diretamente exercida sobre o produto em fabricação. Com base nesse entendimento, foram glosados a maior parte dos créditos; • GLOSA DA DEPRECIAÇÃO DE BENS ADQUIRIDOS A PARTIR DE MAIO DE 2004 - O agente fiscalizador alega que o crédito só pode ser apropriado sobre a depreciação de bens utilizados na produção de bens destinados à venda ou na prestação de serviços; • VENDAS COM SUSPENSÃO OBRIGATÓRIA. ESTORNO DE CRÉDITOS - O agente fiscalizador entendeu que nas vendas de pintos de um dia, quando destinados a agroindústrias tributadas com base no lucro real, deve ser aplicado a suspensão das contribuições ao invés da alíquota zero. Alega ainda que a pessoa jurídica que exerça atividade agropecuária deverá estornar os créditos das contribuições para o PIS e a COFINS em relação aos produtos comercializados com suspensão. Assim sendo, mudou a tributação de alíquota zero para suspensão, e depois disso calculou o percentual das receitas com suspensão e estornou os créditos em relação a essa proporção. Fl. 370DF CARF MF Original Fl. 5 do Acórdão n.º 3201-009.933 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10675.900407/2016-25 Em seguida passou a apresentar os fundamentos jurídicos pelos quais a decisão deveria ser reformada e discorreu sobre cada glosa aplicada: • O critério utilizado pelo legislador é de que todo o insumo necessário empregado no processo produtivo ou na prestação de serviço gera direito ao crédito de PIS e COFINS; • Citou acórdão do CARF aplicando o conceito mais amplo sobre insumos, entendido como todo e qualquer custo ou despesa necessária à atividade da empresa, nos termos da legislação do IRPJ, não devendo ser utilizado o conceito trazido pela legislação do IPI, uma vez que a materialidade de tal tributo é distinta da materialidade das contribuições em apreço, razão pela qual não deve prosperar a glosa dos créditos sob a argumentação de que não se enquadram no conceito de insumos, visto tratar-se de custos e despesas necessários ao desempenho das operações de produção da Impugnante, constituindo-se essencialmente como bens e serviços utilizados como insumos de produção. • Combustíveis e Lubrificantes - Não há dúvidas que os combustíveis e lubrificantes utilizados na movimentação da matéria prima, produtos em elaboração dentro do processo produtivo, ou mesmo para a geração de energia elétrica trata-se de um insumo necessário ao processo produtivo. E nem se alegue que o combustível utilizado nos caminhões que fazem a entrega do produto acabado não gera direito a crédito, posto que trata-se de uma despesa necessária para a atividade da empresa. • Materiais de Escritório - As despesas com os materiais de escritório utilizados para o controle da produção são essenciais ao processo produtivo da Impugnante e se enquadram no conceito de insumos que não se restringe ao conceito de fabricação ou de industrialização e alcança os fatores necessários para o processo de produção ou de prestação de serviços e obtenção da receita tributável, desde que não estejam incluídos no ativo imobilizado. Citou emenda de acórdão do CARF neste sentido. • Materiais de Vestuário e EPI - Os materiais de vestuário e EPI são indispensáveis ao processo produtivo, constituindo-se essencialmente em insumo de produção. • Materiais de Laboratório - Os materiais de laboratório são utilizados na realização das análises de qualidade da ração consumida pelas aves, análise da água consumida pelas aves e diversas outras análises necessárias ao bom controle e desenvolvimento da produção para garantir que o produto final esteja dentro dos rígidos padrões de qualidade, visto tratar-se de produtos que no final da cadeia produtiva serão destinados à alimentação humana. Portanto, estes produtos têm finalidade vital no sensível processo produtivo dos ovos e pintos de um dia e são exigências dos órgãos governamentais que cuidam das áreas de saúde e sanitária. • Materiais para Manutenção das Granjas. Materiais para Manutenção de Veículos – citou decisões do CARF no sentido de que partes e peças de reposição adquiridas para utilização em máquinas e equipamentos são consideradas insumos para fins de creditamento da Contribuição para o PIS e Cofins, independentemente de entrarem ou não em contato direto com os bens produzidos para venda, bastando que referidas partes e peças sejam incorporadas às máquinas e equipamentos que estejam atuando no processo de fabricação ou produção dos referidos bens, desde que não estejam escriturados no ativo imobilizado. Explicou que as peças para manutenção dos veículos compreendem as peças utilizadas nos caminhões e tratores utilizados na alimentação das aves, coleta e transporte dos ovos até o incubatório e salientou que em nenhum momento informou ao agente fiscalizador que as peças são utilizadas em veículos comercias conforme alegado no relatório fiscal. • Materiais de Limpeza Produção - os materiais de limpeza e desinfecção são tão essenciais quanto o próprio alimento das aves, visto que, a mínima contaminação pode comprometer lotes com milhares de aves e ovos, tornando-os improdutivos ou não próprios para o consumo humano. Citou acórdão do CARF neste sentido. Fl. 371DF CARF MF Original Fl. 6 do Acórdão n.º 3201-009.933 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10675.900407/2016-25 • Refeições para Funcionários - a alimentação dos funcionários é necessária para que estes desempenhem suas funções dentro do processo produtivo, e, a Impugnante computa essas despesas no custo de produção, portanto, resta claro o direito a apropriação dos créditos de PIS e COFINS. • Frete Sobre Compra de Insumos - o produto “Calcário” não está sujeito à alíquota zero nas operações da Impugnante, pois se trata de um insumo para produção de ração, e não um corretivo de solo. Logo, não está sujeito a alíquota zero das contribuições para o PIS e COFINS. Citou acórdão do CARF reconhecendo o direito de o contribuinte tomar crédito sobre fretes pelo transporte de produtos sujeitos a alíquota zero. • Despesas Fretes e Carretos. Frete Granjas. Frete Ração. Serviços de Transporte de Funcionários – Alegou que o serviço de transporte de funcionários tem por objetivo transportar os funcionários até as granjas de produção que se encontram localizadas em propriedades rurais. Esse serviço é contratado de pessoa jurídica e o ônus do transporte é suportado pela Impugnante. Existem funcionários que residem nas propriedades das granjas de produção, sendo que, os funcionários que possuem filhos dependem de transporte para enviar as crianças para a escola. A Impugnante também arca com esse custo de transporte. Observa-se que em nenhum momento a Lei condiciona que o serviço deve ser consumido diretamente no processo produtivo. Os fretes sobre transferências de matéria prima, produto acabado e produtos em elaboração, glosados sobre as rubricas “Despesas Fretes e Carretos”, “Frete Granjas” e “Frete Ração” também entram nesse mesmo conceito de insumo de produção. Citou acórdãos do CARF no sentido de reconhecer o direito de o contribuinte tomar o crédito sobre fretes transporte de produtos essenciais ao processo produtivo entre os estabelecimentos da pessoa jurídica durante a fase de produção. • Serviços de Representação Comercial – A impugnante considera os serviços de representação comercial um serviço necessário à sua atividade, visto que, se não existirem vendas, o negócio não teria razão de existir e ficaria inviabilizado. • Convênios Áreas da Saúde - o entendimento do CARF é de que o conceito de insumos para fins de apuração do PIS e COFINS é muito mais abrangente do que o conceito físico (integração ao produto), razão pela qual não merece prosperar as glosas sobre os custos referentes aos convênios médicos e odontológicos pagos pela Impugnante aos funcionários da produção. • Análise Laboratorial - A Impugnante, além das análises realizadas em seu laboratório próprio, também terceiriza alguns exames laboratoriais específicos para detecção de contaminantes ou doenças nas aves. Tais análises são imprescindíveis no processo produtivo, caso não sejam realizadas, a própria vigilância sanitária poderá condenar a produção. As despesas com serviços de análise laboratoriais são essenciais ao processo produtivo dos ovos e pintos de um dia, e, sem sombra de dúvidas, se enquadram no conceito de insumos de produção. • Armazenagem de Grãos – o agente fiscalizador não se atentou que a Impugnante informou esse crédito na linha da DACON de “Serviços Utilizados como Insumos” e não na linha de armazenagem de mercadorias e fretes na operação de venda. Assim sendo, o serviço de armazenagem integra o custo dos grãos utilizados na fabricação de ração e deve compor a base de cálculo dos créditos do PIS e COFINS, visto tratar-se de um serviço utilizado como insumo de produção. • Serviços de Manutenção de Instalações. Serviços de Manutenção de Veículos – os serviços de manutenção das máquinas, equipamentos, instalações e veículos são necessários ao desempenho das atividades da Impugnante e os créditos devem ser restabelecidos. • Propaganda e Publicidade. Segurança e Monitoramento. Telecomunicações. Tratamento de Resíduos. Serviços Gráficos Materiais de Expediente - os serviços Fl. 372DF CARF MF Original Fl. 7 do Acórdão n.º 3201-009.933 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10675.900407/2016-25 de segurança e monitoramento são contratados para evitar roubos e invasões nas granjas de produção; os serviços de telecomunicação são utilizados para comunicação entre as granjas, incubatórios, fornecedores e clientes; os serviços de tratamento de resíduos estão relacionados aos resíduos das granjas e incubatórios e retirada do esterco e os serviços gráficos referem-se a confecção dos formulários de controle para apontamento da produção. Conforme as diversas decisões citadas nos tópicos anteriores resta claro que o conceito de insumos de produção deve ser entendido como todo e qualquer custo ou despesa necessária à atividade da empresa, assim sendo, os referidos serviços também devem ser considerados como despesas necessárias à atividade da Impugnante, visto que, sem esses serviços a Impugnante não consegue exercer plenamente suas atividades impedindo a geração de receitas. • Desembaraço Aduaneiro - tais serviços agregam os custos de produção e distribuição dos produtos, e assim sendo, para que se tenha verdadeiramente a não cumulatividade das contribuições para o PIS e COFINS os mesmos devem integrar a base de cálculo dos créditos. Não há na legislação de regência da não cumulatividade do PIS e COFINS qualquer condicionamento de que os serviços utilizados como insumos devem ser consumidos ou aplicados no processo produtivo. Apenas determina que o mesmo seja utilizado como insumo. • Imobilizado Técnico – a fiscalização glosou os créditos apropriados sobre os bens alocados nas atividades administrativas, nos seguintes grupos contábeis: EQUIPAMENTOS DE COMPUTAÇÃO - MOVEIS E EQUIP. DE ESCRIT. – ADM; - MOVEIS E EQUIP. ESCRITÓRIO COMERCIAL; MOVEIS E UTENSÍLIOS; PROGRAMAS DE SISTEMAS DE COMPUTAÇÃO; VEÍCULOS - COMERCIAL E VEÍCULOS – ADMINISTRAÇÃO. Não há como admitir que esses bens não estejam relacionados com a produção de bens destinados a venda. De fato eles não se relacionam diretamente com o produto final, porém, são necessários para que as operações da empresa sejam desenvolvidas, visto que a produção depende do setor administrativo, como exemplo, se não existir o departamento de vendas não teria razão de existir o setor produtivo. • Venda Pintos de Um Dia. Inaplicabilidade da Suspensão - A Impugnante classificou as operações como sendo tributadas à alíquota zero, conforme determina o inciso X do art. 1º' da Lei nº' 10.925/2004. A Lei nº 12.350/2010 estabelece a suspensão das contribuições incidentes sobre a receita bruta da venda de animais vivos classificados na posição 01.05 da NCM Por certo que os pintos de um dia estariam inclusos, posto que se classificam na posição 01.05 da NCM. Todavia, a lei geral não revoga e nem modifica a Lei 10.925/2004, a qual tratou especificamente dos pintos de um dia. • Ilegalidade do Estorno de Créditos - Após alegar que as vendas de pintos de um dia classificados na posição 01.05 da NCM devem ser obrigatoriamente submetidos a suspensão das contribuições para o PIS e COFINS, utilizando-se das disposições do § 1º do art. 3º' da IN RFB nº' 1.157/2006, o agente fiscalizador estornou o crédito sobre os insumos na proporção das receitas que segundo seu entendimento deveriam sair com suspensão das contribuições. Mesmo hipoteticamente admitindo que essas vendas obrigatoriamente devessem ser feitas com suspensão das contribuições, o que não é o caso, a glosa dos créditos vinculados a essas operações é indevida/ilegal, visto que, os créditos gerados em virtude das vendas com suspensão podem ser mantidos em conformidade com o art. 17 da Lei 11.033/04. Ao final, solicitou a necessidade de realização de perícia e diligência, nomeando peritos e a atualização dos créditos pela SELIC incidente a partir da data em que passou a ter direito ao crédito até a data do efetivo ressarcimento ou compensação. É o relatório. Fl. 373DF CARF MF Original Fl. 8 do Acórdão n.º 3201-009.933 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10675.900407/2016-25 A manifestação de inconformidade foi julgada parcialmente sob o contemporâneo julgado, em sede de recurso repetitivo, do Superior Tribunal de Justiça, REsp 1.221.170/PR Inconformado o contribuinte apresentou Recurso Voluntários, requerendo a reforma do julgado. É o relatório. Voto Tratando-se de julgamento submetido à sistemática de recursos repetitivos na forma do Regimento Interno deste Conselho, reproduz-se o voto consignado no acórdão paradigma como razões de decidir: O Recurso Voluntário é tempestivo e atende aos demais requisitos legais, pelo que deve ser conhecido. Não foram arguidas preliminares. Conforme já relatado, o processo trata de pedido de ressarcimento de créditos de Contribuição para a COFINS - Exportação, referente ao 1º trimestre/2012, no valor de R$ 5.105,58, transmitido através do PER nº 30810.10573.141114.1.1.08-6639, que foi reconhecido parcialmente pela fiscalização sob o entendimento antigo, baseado nas Instruções Normativas SRF nº 247/2002 e 404/2004. Inicialmente observo que acerca da diferença entre os valores do PER e os valores das planilhas de apuração do contribuinte, que motivaram glosas por falta de comprovação, as glosas foram mantidas pela DRJ que afirmou não ter o contribuinte recorrido desse tópico. Igualmente ocorreu no Recurso Voluntário, ou seja, a matéria não foi objeto de recurso. Após a inconformidade do contribuinte, a Delegacia Regional de Julgamento reformou parcialmente as glosas efetuadas pela fiscalização, utilizando-se do contemporâneo julgado, em sede de recurso repetitivo, do Superior Tribunal de Justiça, REsp 1.221.170/PR. Lembrando, por ser oportuno, que o aludido REsp tratou de pacificar o conceito de insumo, declarando a ilegalidade das Instruções Normativas SRF nº 247/2002 e 404/2004 e vem sendo utilizado pelo CARF com efeito vinculante, declarando que: TRIBUTÁRIO. PIS E COFINS. CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS. NÃO- CUMULATIVIDADE. CREDITAMENTO. CONCEITO DE INSUMOS. DEFINIÇÃO ADMINISTRATIVA PELAS INSTRUÇÕES NORMATIVAS 247/2002 E 404/2004, DA SRF, QUE TRADUZ PROPÓSITO RESTRITIVO E DESVIRTUADOR DO SEU ALCANCE LEGAL. DESCABIMENTO. DEFINIÇÃO DO CONCEITO DE INSUMOS À LUZ DOS CRITÉRIOS DA ESSENCIALIDADE OU RELEVÂNCIA. RECURSO ESPECIAL DA CONTRIBUINTE PARCIALMENTE CONHECIDO, E, NESTA EXTENSÃO, PARCIALMENTE PROVIDO, SOB O RITO DO ART. 543-C DO CPC/1973 (ARTS. 1.036 E SEGUINTES DO CPC/2015). Fl. 374DF CARF MF Original Fl. 9 do Acórdão n.º 3201-009.933 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10675.900407/2016-25 1. Para efeito do creditamento relativo às contribuições denominadas PIS e COFINS, a definição restritiva da compreensão de insumo, proposta na IN 247/2002 e na IN 404/2004, ambas da SRF, efetivamente desrespeita o comando contido no art. 3o., II, da Lei 10.637/2002 e da Lei 10.833/2003, que contém rol exemplificativo. 2.O conceito de insumo deve ser aferido à luz dos critérios da essencialidade ou relevância, vale dizer, considerando-se a imprescindibilidade ou a importância de determinado item – bem ou serviço – para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo contribuinte. 3. Recurso Especial representativo da controvérsia parcialmente conhecido e, nesta extensão, parcialmente provido, para determinar o retorno dos autos à instância de origem, a fim de que se aprecie,em cotejo com o objeto social da empresa, a possibilidade de dedução dos créditos relativos a custo e despesas com: água, combustíveis e lubrificantes, materiais e exames laboratoriais, materiais de limpeza e equipamentos de proteção individual-EPI. 4.So b o rito do art. 543-C do CPC/1973 (arts. 1.036 e seguintes do CPC/2015), assentam-se as seguintes teses: (a) é ilegal a disciplina de creditamento prevista nas Instruções Normativas da SRF ns. 247/2002 e 404/2004, porquanto compromete a eficácia do sistema de não- cumulatividade da contribuição ao PIS e da COFINS, tal como definido nas Leis 10.637/2002 e 10.833/2003; e (b) o conceito de insumo deve ser aferido à luz dos critérios de essencialidade ou relevância, ou seja, considerando-se a imprescindibilidade ou a importância de terminado item - bem ou serviço - para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo Contribuinte. (REsp 1221170/PR, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 22/02/2018, DJe 24/04/2018) Excerto do voto proferido pelo Conselheiro Rodrigo Cardozo Miranda, no processo 10247.000002/2006-63 é elucidativo para o caso em debate: "Portanto, “insumo” para fins de creditamento do PIS e da COFINS não cumulativos, partindo de uma interpretação histórica, sistemática e teleológica das próprias normas instituidoras de tais tributos (Lei n° 10.637/2002 e 10.833/2003), deve ser entendido como todo custo, despesa ou encargo comprovadamente incorrido na prestação de serviço ou na produção ou fabricação de bem ou produto que seja destinado à venda, e que tenha relação e vínculo com as receitas tributadas (critério relacional), dependendo, para sua identificação, das especificidades de cada processo produtivo." Ainda, de processo relatado pelo Conselheiro Rodrigo da Costa Pôssas: "Assunto: Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins Período de apuração: 01/07/2006 a 30/09/2006 CONTRIBUIÇÕES NÃO CUMULATIVAS. CONCEITO DE INSUMO. O termo “insumo” utilizado pelo legislador na apuração de créditos a serem descontados da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins denota uma abrangência maior do que MP, PI e ME relacionados ao IPI. Por outro lado, tal abrangência não é tão elástica como no caso do IRPJ, a ponto de abarcar todos os custos de produção e as despesas necessárias à atividade da empresa. Sua justa medida caracteriza-se como o elemento diretamente responsável pela produção dos bens ou produtos destinados à venda, ainda que este elemento não entre em contato direto com os bens produzidos, atendidas as demais exigências legais." Fl. 375DF CARF MF Original Fl. 10 do Acórdão n.º 3201-009.933 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10675.900407/2016-25 (Processo 11065.101167/2006-52; Acórdão 9303-005.612; Relator Conselheiro Rodrigo da Costa Pôssas, Sessão de 19/09/2017). Para melhor conceituação podemos utilizar ainda o “critério de subtração” que deve ser feito para fins de definir se determinado item seria ou não essencial à atividade do sujeito passivo. Eis o item 15 da NOTA SEI PGFN/MF 63/2018 que trata do assunto: “15. Deve-se, pois, levar em conta as particularidades de cada processo produtivo, na medida em que determinado bem pode fazer parte de vários processos produtivos, porém, com diferentes níveis de importância, sendo certo que o raciocínio hipotético levado a efeito por meio do “teste de subtração” serviria como um dos mecanismos aptos a revelar a imprescindibilidade e a importância para o processo produtivo. 16. Nesse diapasão, poder-se-ia caracterizar como insumo aquele item – bem ou serviço utilizado direta ou indiretamente cuja subtração implique a impossibilidade da realização da atividade empresarial ou, pelo menos, cause perda de qualidade substancial que torne o serviço ou produto inútil. 17. Observa-se que o ponto fulcral da decisão do STJ é a definição de insumos como sendo aqueles bens ou serviços que, uma vez retirados do processo produtivo, comprometem a consecução da atividade fim da empresa, estejam eles empregados direta ou indiretamente em tal processo. É o raciocínio que decorre do mencionado “teste de subtração” a que se refere o voto do Ministro Mauro Campbell Marques, no Recurso especial provido." (REsp 1246317/MG, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 19/05/2015, DJe 29/06/2015). Prosseguindo, cabe ainda esclarecer sobre a atividade da empresa recorrente e para isso verificou-se que o contribuinte industrializa/comercializa os seguintes produtos/serviços: • Prestação de serviço de industrialização de ovos férteis – Tributado; • Comercialização de pintos de um dia - Alíquota Zero e Suspensão; • Comercialização de ovos férteis - Alíquota Zero; • Comercialização de adubo orgânico - Alíquota Zero; • Venda de Bens do Ativo Imobilizado (Descarte de aves vivas) – Isento; Nesse passo, considerando que a DRJ tratou de cancelar as glosas que entendeu ser pertinente a insumos assim declarados, com direito a crédito, e não vedados pelo Parecer Normativo Cosit/RFB nº 05, de 17 de dezembro de 2018, restaram como matéria para análise as glosas que a seguir serão expostas com os respectivos argumentos das partes (Recurso voluntário e Acórdão), vejamos: 2. Materiais de Escritório; A glosa foi mantida pelos seguintes argumentos: Fl. 376DF CARF MF Original Fl. 11 do Acórdão n.º 3201-009.933 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10675.900407/2016-25 Acórdão: Somente podem ser considerados insumos itens aplicados no processo de produção de bens destinados à venda ou de prestação de serviços a terceiros, excluindo-se do conceito itens utilizados nas demais áreas de atuação da pessoa jurídica, como administrativa, jurídica, contábil, etc. O contribuinte arguiu em sua defesa que: RV: De acordo com os esclarecimentos prestados para o agente fiscalizador, os itens classificados como materiais de escritório, tais como, formulários, etiquetas, tintas para impressora, canetas, etc, utilizados no controle administrativo da produção dos ovos e pintos, não sofrem desgaste em ação diretamente exercida sobre o produto em fabricação, por isso não se enquadram no conceito de insumos de produção. (...) As despesas com os materiais de escritório utilizados para o controle da produção são essenciais ao processo produtivo da Recorrente, e, sem sombra de dúvidas, se enquadram no conceito de insumos conforme definido pelo CARF. Portanto, mais uma vez os créditos devem ser mantidos integralmente. Evidente que a despesa é administrativa, não se relacionando com o critério de essencialidade e relevância para a atividade econômica desempenhada pelo contribuinte, sendo distante dos conceitos que acima foram reproduzidos e extraídos do julgado do Superior Tribunal de Justiça, razão pela qual a glosa deve ser mantida. 8. Refeições para funcionários; Ainda sob o argumento de não ser aplicado diretamente sobre o produto em fabricação, a fiscalização glosou o serviço de refeição para funcionários da recorrente, glosa essa mantida pela DRJ, pelos seguintes argumentos: Acórdão: Não são considerados insumos os itens destinados a viabilizar a atividade da mão de obra empregada pela pessoa jurídica em qualquer de suas áreas, inclusive em seu processo de produção de bens ou de prestação de serviços, tais como alimentação para os funcionários, conforme Parecer Normativo Cosit nº 05/2018: 133. Diante disso, resta evidente que não podem ser considerados insumos para fins de apuração de créditos da não cumulatividade da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins os dispêndios da pessoa jurídica com itens destinados a viabilizar a atividade da mão de obra empregada em seu processo de produção de bens ou de prestação de serviços, tais como alimentação, vestimenta, transporte, educação, saúde, seguro de vida, etc. O contribuinte arguiu em sua defesa que: RV: O fato é que a alimentação dos funcionários é necessária para que estes desempenhem suas funções dentro do processo produtivo, e, a Impugnante computa essas despesas no custo de produção, portanto, resta claro o direito a apropriação dos créditos de PIS e COFINS. Aqui também não assiste razão a recorrente. Trata-se de uma despesa administrativa que não se relaciona com o critério de essencialidade e Fl. 377DF CARF MF Original Fl. 12 do Acórdão n.º 3201-009.933 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10675.900407/2016-25 relevância para a atividade econômica desempenhada pelo contribuinte, sendo distante dos conceitos que acima foram reproduzidos e extraídos do julgado do Superior Tribunal de Justiça, razão pela qual a glosa deve ser mantida. Nesse sentido foi o entendimento do acórdão n.º 3301.007.117 de relatoria do conselheiro Valcir Gassen, com a seguinte ementa: (...) REGIME NÃO CUMULATIVO. CRÉDITOS. VALE- TRANSPORTE. VALE- REFEIÇÃO OU VALE-ALIMENTAÇÃO. FARDAMENTO OU UNIFORME. Somente a pessoa jurídica que explore as atividades de prestação de serviços de limpeza, conservação e manutenção poderá descontar créditos calculados em relação a vale-transporte, vale-refeição ou vale-alimentação, fardamento ou uniforme fornecidos aos empregados e desde que relativos à mão-de-obra empregada nessas atividades. (...) Esse também foi o entendimento a que se chegou no Acórdão 3302- 010.905, em sessão realizada em 24/05/2021, de relatoria do Conselheiro JORGE LIMA ABUD, que manteve a glosa sob o argumento de que essa atividade está “desassociada do processo produtivo”. Mantenho a glosa, portanto. 10. Despesas com fretes e carretos entre filiais para transporte de aves, ovos e pintos; 11. Frete Granjas - Despesas com fretes para transporte de aves e ovos entre unidades de produção; 14. Serviço de transporte de funcionários e transporte escolar dos filhos dos funcionários; (tratarei desses itens em conjunto porque o contribuinte fez uma única defesa para eles) A glosa sobre despesas com fretes e carretos entre filiais para transporte de aves, ovos e pintos foi mantida pelos seguintes argumentos: Acórdão: Despesas com não são considerados insumos e não geram direito a crédito de PIS e COFINS. Sobre o tema, o referido Parecer Normativo Cosit nº 05/2018 foi bastante específico no item 56: 56. Destarte, exemplificativamente não podem ser considerados insumos gastos com transporte (frete) de produtos acabados (mercadorias) de produção própria entre estabelecimentos da pessoa jurídica, para centros de distribuição ou para entrega direta ao adquirente, como: a) combustíveis utilizados em frota própria de veículos; b) embalagens para transporte de mercadorias acabadas; c) contratação de transportadoras. Tampouco podem ser enquadrados no inciso IX do art. 3º c/c inciso II do art. 15 da Lei nº 10.833, de 2003, pois este inciso se refere apenas a frete na operação de venda. (...) Fl. 378DF CARF MF Original Fl. 13 do Acórdão n.º 3201-009.933 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10675.900407/2016-25 11. Frete Granjas - Despesas com fretes para transporte de aves e ovos entre unidades de produção; DRJ: (...) Veja que ambos os acórdãos citados pelo contribuinte albergam somente os fretes de transporte entre os estabelecimentos da pessoa jurídica durante a fase de produção, nunca depois da fase de produção. Como o contribuinte não separou o frete de matérias primas e materiais intermediários dos fretes de produtos acabados entre as filiais da empresa, colocando tudo em uma única rubrica, na impossibilidade de discriminar o que poderia ser insumo, a glosa deve ser mantida. (...) 14. Serviço de transporte de funcionários e transporte escolar dos filhos dos funcionários; DRJ: Gastos com transporte de funcionários no trajeto de ida e volta ao local de trabalho ou por administradores da pessoa jurídica não são considerados insumos no processo produtivo, mesmo que destinados a viabilizar a atividade da mão de obra empregada pela pessoa jurídica em qualquer de suas áreas, inclusive em seu processo de produção de bens ou de prestação de serviços, conforme Parecer Normativo Cosit nº 05/2018: 133. Diante disso, resta evidente que não podem ser considerados insumos para fins de apuração de créditos da não cumulatividade da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins os dispêndios da pessoa jurídica com itens destinados a viabilizar a atividade da mão de obra empregada em seu processo de produção de bens ou de prestação de serviços, tais como alimentação, vestimenta, transporte, educação, saúde, seguro de vida, etc. RV: (...) Os fretes sobre transferência de matéria prima, produto acabado e produtos em elaboração, glosados sobre as rubricas “Despesas Fretes e Carretos” e “Frete Granjas” também entram nesse mesmo conceito de insumo de produção, vejamos parte da decisão proferida pela 3ª Câmara da 1ª Turma Ordinária da 3ª Seção de Julgamento do CARF, quanto a esta questão: (...) 9 CARF - Processo nº 11080.003380/2004-40, Acórdão nº 3301-00.424 – 3ª Câmara, 1ª Turma Ordinária. 10 CARF - Processo nº 10675.720034/2009-81, Acórdão nº 3403-01.404 – 4ª Câmara, 3ª Turma Ordinária. Razão pela qual não merece prosperar as glosas sobre os fretes utilizados no transporte de funcionários, filhos dos funcionários bem como todos os fretes de transferência interna entre as unidades da Recorrente. No que se refere aos fretes entre estabelecimentos (filiais e unidades de produção), não foi debatido pelo contribuinte o fato de não ter separado o frete de matérias primas e materiais intermediários dos fretes de produtos acabados entre as filiais da empresa, que no entender do julgador a quo, declarar tudo em uma única rubrica impossibilita discriminar o que poderia ser insumo. Além da ausência de debate e da falta de discriminação dos insumos transportados (que não necessariamente tratam de ovos e aves), o Fl. 379DF CARF MF Original Fl. 14 do Acórdão n.º 3201-009.933 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10675.900407/2016-25 contribuinte sequer discorreu sobre a dinâmica desses fretes, se de fato são produtos acabados e justificando a incidência dos critérios de essencialidade e relevância do serviço, fato que dificulta ao julgador analisar a possibilidade de crédito. Contudo, tal abertura não seria condição para alterar o entendimento deste julgador, pois vem em seus pronunciamentos, votando a favor da concessão dos créditos aos fretes entre estabelecimentos (filiais – unidades de produção), quer seja pelos transporte de insumo, quer seja material acabado, critérios que abrangem o transporte das aves, ovos e pinto, conforme se pode verificar no acórdão n.º 3201-009.521 que abaixo reproduzo a ementa: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP Período de apuração: 01/07/2009 a 30/09/2009 FRETE DE INSUMOS E PRODUTOS ACABADOS E EM ELABORAÇÃO ENTRE ESTABELECIMENTOS. POSSIBILIDADE. Gera direito a crédito das contribuições não cumulativas do PIS e da Cofins, prevista na legislação de regência Lei nº 10.637, de 2002 e Lei nº 10.833, de 2003, os dispêndios com frete decorrentes da transferência de produtos em elaboração e acabados entre estabelecimentos ou centros de distribuição da mesma pessoa jurídica, seja pelo inciso IX do Art. 3º, seja pelo conceito contemporâneo de insumo, quando tais movimentações de mercadorias, sendo de relevância importância, atenderem as necessidades logísticas do contribuinte. (...) Quanto ao transporte de funcionário e seus filhos, reitero meu entendimento de que trata de uma despesa administrativa que não se relaciona com o critério de essencialidade e relevância para a atividade econômica desempenhada pelo contribuinte, sendo distante dos conceitos que acima foram reproduzidos e extraídos do julgado do Superior Tribunal de Justiça, razão pela qual a glosa deve ser mantida. Concluo por reverter as glosas de despesas com fretes e carretos entre filiais para transporte de aves, ovos e pintos, desde que devidamente comprovada e manter as glosas dos serviço de transporte de funcionários e transporte escolar dos filhos dos funcionários. 13. Serviço de representação comercial; A glosa foi mantida pelos seguintes argumentos: Acórdão: A contratação de serviços de representação comercial destinados à venda de produtos já fabricados e comissões sobre vendas para pagamento a representantes que vendem os ovos e pintos não podem ser considerados insumo para fins de apuração de créditos de Cofins não-cumulativa. Somente há insumos geradores de créditos da não cumulatividade da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins nas atividades de produção de bens destinados à venda e de prestação de serviços a terceiros. Glosa sobre este item deve ser mantida. Fl. 380DF CARF MF Original Fl. 15 do Acórdão n.º 3201-009.933 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10675.900407/2016-25 O contribuinte arguiu em sua defesa que: RV: A Recorrente não concorda com esse entendimento, pois, considera os serviços de representação comercial, um serviço necessário à sua atividade, visto que, se não existirem vendas, o negócio não teria razão de existir e ficaria inviabilizado. Nesse sentido, o entendimento exarado pelo CARF, na decisão citada no tópico 2.1.1, é de que todos os fatores necessários à obtenção de receita devem gerar crédito. Portanto, mais uma vez merece reformas o presente acórdão, para que os créditos glosados a título de despesas com representação comercial sejam reestabelecidos. Os serviços de representação comercial, por se relacionar à venda e ao pós-venda (relacionamento com os clientes e suporte), não apresenta critérios da essencialidade ou relevância, sendo distante dos conceitos que acima foram reproduzidos e extraídos do julgado do Superior Tribunal de Justiça, razão pela qual a glosa deve ser mantida. Nesse sentido, também foi o acórdão n.º 3302.009.340, em sessão realizada em 22/09/2020, de relatoria do Conselheiro Gilson Macedo Rosenburg Filho, que assim foi ementado: (...) NÃO CUMULATIVIDADE. COMISSÃO DE VENDA. REPRESENTAÇÃO COMERCIAL Considerando os critérios já definidos pelo STJ no REsp 1.221.170 acerca da essencialidade e relevância já anteriormente definidos, vale dizer, considerando- se a imprescindibilidade ou a importância de determinado item - bem ou serviço - para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo contribuinte, o serviço de representação comercial está totalmente dissociado da face produtiva, uma vez que esses gastos são realizados em momento posterior à etapa de produção dos bens e prestação de serviços.(...) Mantenho a glosa, portanto. 15. Serviço de convênio de áreas de saúde; A glosa foi mantida pelos seguintes argumentos: Acórdão: Pelas mesmas razões expostas no item anterior, os gastos com Convênios Médicos e Odontológicos devem ser glosados, uma vez que não se enquadram no conceito de insumo, pois não são elementos essenciais à realização da atividade fim da empresa, conforme Parecer Normativo Cosit nº 05/2018: 132. Além disso, insta salientar que a Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do AgRg no REsp 1281990/SC, em 05/08/2014, sob relatoria do Ministro Benedito Gonçalves, mesmo afirmando que “insumo para fins de creditamento de PIS e de Cofins diz respeito àqueles elementos essenciais à realização da atividade fim da empresa”, concluiu que não se enquadravam no conceito “as despesas relativas a vale-transporte, a vale-alimentação e a uniforme custeadas por Fl. 381DF CARF MF Original Fl. 16 do Acórdão n.º 3201-009.933 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10675.900407/2016-25 empresa que explore prestação de serviços de limpeza, conservação e manutenção”. O contribuinte arguiu em sua defesa que: RV: De acordo com as informações prestada pela Recorrente ao agente fiscalizador, tais serviços são decorrentes dos convênios médicos e odontológicos pagos pela Recorrente para atendimento dos funcionários da produção. Tais serviços são computados no custo de produção dos ovos e pintos. Por sua vez, o agente fiscalizador argumenta que tais serviços não se enquadram no conceito de insumos, pois não são efetivamente consumidos no processo de produção, decidindo pela glosa dos créditos. Conforme averbado alhures, nas diversas decisões citadas, o entendimento do CARF é de que o conceito de insumos para fins de apuração do PIS e COFINS é muito mais abrangente do conceito físico (integração ao produto). Razão pela qual não merece prosperar as glosas sobre os custos referentes aos convênios médicos e odontológicos pagos pela Recorrente aos funcionários da produção. Aqui também reitero meu entendimento de que trata de uma despesa administrativa que não se relaciona com o critério de essencialidade e relevância para a atividade econômica desempenhada pelo contribuinte, sendo distante dos conceitos que acima foram reproduzidos e extraídos do julgado do Superior Tribunal de Justiça, razão pela qual a glosa deve ser mantida. Logo, nos termos do entendimento jurisprudencial, o crédito não é negado porque o serviço não se aplica ao “conceito físico”, mas porque o serviço de convênio de saúde dos funcionários da empresa não é atividade econômica do contribuinte. Nesse sentido foi o entendimento do acórdão n.º 3301.007.117 de relatoria do Conselheiro Valcir Gassen, com a seguinte ementa: (...) REGIME NÃO CUMULATIVO. CRÉDITOS. SEGURO DE VIDA. ASSISTÊNCIA SOCIAL FAMILIAR. PLANO DE SAÚDE. SEGURO SAÚDE. ASSISTÊNCIA MÉDICO SOCIAL. AUXÍLIO SAÚDE. CURSOS E TREINAMENTOS. QUALIFICAÇÃO E FORMAÇÃO PROFISSIONAL. As despesas com fornecimento de seguro de vida, assistência social familiar, plano de saúde, seguro saúde, assistência médico social, auxílio saúde, cursos e treinamentos, qualificação e formação profissional para empregados, independentemente de sua área de atuação, não geram direito a crédito do PIS, já que não se revestem da natureza de insumos e que não há previsão legal específica para o desconto do crédito. (...) Por essas razões mantenho a glosa. Fl. 382DF CARF MF Original Fl. 17 do Acórdão n.º 3201-009.933 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10675.900407/2016-25 20. Serviços de Propaganda e Publicidade; 22. Serviços de Telecomunicação; 25. Serviços Gráficos de Material de Expediente; (Tratarei desses tópicos em conjunto porque o contribuinte fez uma única defesa para eles) A glosa sobre Serviços de Propaganda e Publicidade e Telecomunicações foi mantida pelos seguintes argumentos: Acórdão: Consoante explica o Ministro Mauro Campbell em seu segundo aditamento ao voto (fls 143 do inteiro teor do acórdão): b) não sendo considerados insumos para a atividade da recorrente os seguintes itens: “gastos com veículos, ferramentas, seguros, viagens, conduções, comissão de vendas a representantes, fretes (salvo na hipótese do inciso IX do art. 3* da Lei n* 10.833/03), prestações de serviços de pessoa jurídica, promoções e propagandas, telefone e comissões”. A glosa sobre este item deve ser mantida. Sobre Serviços Gráficos de Material de Expediente; DRJ: Trata-se de blocos de comunicação interna, notas de transporte de ovos – NTO, fichas de apontamentos de nascimentos, blocos de autorização de serviços, formulários e envelopes timbrados. Da mesma forma que materiais de escritório, despesas de propaganda e publicidade e telecomunicações, os materiais de expediente são despesas administrativas que não se enquadram como insumos na produção. A glosa sobre este item deve ser mantida. O contribuinte arguiu em sua defesa que: RV: Conforme as diversas decisões citadas nos tópicos anteriores resta claro que o conceito de insumos de produção deve ser entendido como todo e qualquer custo ou despesa necessária à atividade da empresa, assim sendo, os referidos serviços também devem ser considerados como despesas necessárias a atividade da Recorrente, visto que, sem esses serviços a Recorrente não consegue exercer plenamente suas atividades obstaculizando a geração de receitas. Assim sendo, o crédito deve ser reestabelecido integralmente. Os Serviços de Publicidade e Propaganda, ainda que possuam propósito diferentes, são ferramentas promocionais. Tais serviços envolvendo a área de Comunicação Social, reúne o estudo de técnicas e conhecimentos para divulgar fatos e informações sobre pessoas, produtos ou empresas, mais uma vez relacionado à venda e ao pós-venda. Quanto aos Serviços de Telecomunicação, em que pese a importância destes serviços na efetivação das operações comerciais, ou outras quaisquer, da empresa, fato é que, a considerar os objetivos sociais desta, conforme constam de seu Contrato Social, tal serviço não pode ser tido como diretamente aplicado no processo produtivo de bens destinados à venda, assim como os Serviços Gráficos de Material de Expediente. Desta forma reitero meu entendimento de que tratam de despesas administrativas que não se relaciona com o critério de essencialidade e Fl. 383DF CARF MF Original Fl. 18 do Acórdão n.º 3201-009.933 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10675.900407/2016-25 relevância para a atividade econômica desempenhada pelo contribuinte, sendo distante dos conceitos que acima foram reproduzidos e extraídos do julgado do Superior Tribunal de Justiça, razão pela qual a glosa deve ser mantida. Logo, nos termos do entendimento jurisprudencial e ao contrário do entendimento do contribuinte, o crédito não é devido em todo e qualquer custo ou despesa necessária à atividade da empresa, mas sim no processo produtivo da atividade econômica fim. Nesse sentido foi o entendimento do acórdão n.º 3301.007.117 de relatoria do conselheiro Valcir Gassen, com a seguinte ementa: (...) REGIME NÃO CUMULATIVO. CRÉDITOS. INSUMOS. SERVIÇO DE PUBLICIDADE E PROPAGANDA. Não gera direito à apuração de créditos com base no inciso II do caput do art. 3º da Lei nº 10.637, de 2002, a contratação de serviços de agências de publicidade e propaganda, haja vista não configurarem insumos consumidos ou aplicados na prestação de serviços. (...) Nesse sentido foi o entendimento do acórdão n.º 3302-010.139, de relatoria do conselheiro Jose Renato Pereira de Deus, com a seguinte ementa: REGIME DA NÃO-CUMULATIVIDADE. SERVIÇO DE COMUNICAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE Não demonstrado a essencialidade e relevância do serviço em seu processo produtivo, a glosa do crédito apurado pelo contribuinte deverá ser mantida. Nesses termos mantenho as glosas. 24. Serviços de Desembaraço Aduaneiro; Restou consignado no Termo de Intimação Fiscal: 147. Em resposta ao item 2 do Termo de Intimação Fiscal 01/2016, o contribuinte prestou a seguinte informação: 148. Conforme apresentado nos itens 9, 10 e 11 do presente relatório fiscal, o termo “insumo” não pode ser interpretado como todo serviço que seja necessário ao funcionamento da empresa, ou seja, que produza despesa necessária à sua atividade operacional, mas deve ser considerado como insumo tão-somente Fl. 384DF CARF MF Original Fl. 19 do Acórdão n.º 3201-009.933 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10675.900407/2016-25 aqueles serviços que, adquiridos de pessoa jurídica, sejam aplicados ou consumidos na produção ou fabricação do produto. 149. A Receita Federal do Brasil, já manifestou o entendimento de que os gastos com Desembaraço Aduaneiro não geram direito aos créditos de PIS/COFINS: Solução de Consulta Nº 191 de 2012 (9ª Região) “ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL - COFINS NÃO CUMULATIVIDADE. CRÉDITOS. INSUMOS. MÁQUINAS E EQUIPAMENTOS. PARTES E PEÇAS DE REPOSIÇÃO. SERVIÇOS DE MANUTENÇÃO. LUBRIFICANTES. FERRAMENTAS DE CONSUMO E BENS DE PEQUENO VALOR. MATERIAL DE EMBALAGEM. GASTOS COM DESEMBARAÇO ADUANEIRO. (...) Igualmente, também não se consideram insumos para os fins citados no art. 3o, I e II, da Lei nº 10.833, de 2003, os gastos com desembaraço aduaneiro, ainda que relativos a serviços prestados por pessoa jurídica domiciliada no País, decorrentes da importação de matéria prima ou de bens destinados à revenda. Dispositivos Legais: Lei nº 10.833, de 2003, art. 3o, I, II e VI, e §§ 1o, 2o e 3o; Decreto nº 3.000, de 1999, art. 289, § 2o, art. 290, I, e art. 346, § 1o; IN SRF nº 404, de 2004, art. 8º, caput e § 4o. (...) (Sem os destaques no original) 150. Assim sendo, os gastos com Serviços de Desembaraço Aduaneiro devem ser glosados, uma vez que não se enquadram no conceito de insumo, pois não são aplicados ou consumidos na produção ou fabricação dos produtos da empresa. A glosa foi mantida pelos seguintes argumentos: Acórdão: Serviços de desembaraço aduaneiro são despesas da pessoa jurídica, mas não vislumbro como podem ser enquadrados como insumos no critério de relevância ou essencialidade. A glosa sobre este item deve ser mantida. O contribuinte arguiu em sua defesa que: RV: O agente fiscalizador alega que os serviços com desembaraço aduaneiro não são aplicados ou consumidos na produção ou fabricação dos produtos da empresa, e assim sendo, glosou os créditos apropriados sobre esses serviços. Fato é que tais serviços agregam os custos de produção e distribuição dos produtos, e assim sendo, para que se tenha verdadeiramente a não cumulatividade das contribuições para o PIS e COFINS os mesmos devem integrar a base de cálculo dos créditos. Com a devida licença, vale novamente a citação do inciso II do art. 3º da Lei nº 10.833/2003, vejamos: Fl. 385DF CARF MF Original Fl. 20 do Acórdão n.º 3201-009.933 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10675.900407/2016-25 Art. 3º Do valor apurado na forma do art. 2º a pessoa jurídica poderá descontar créditos calculados em relação a: [...] II - bens e serviços, utilizados como insumo na prestação de serviços e na produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda, inclusive combustíveis e lubrificantes, exceto em relação ao pagamento de que trata o art. 2º da Lei nº 10.485, de 3 de julho de 2002, devido pelo fabricante ou importador, ao concessionário, pela intermediação ou entrega dos veículos classificados nas posições 87.03 e 87.04 da TIPI; (grifo nosso) Conforme o dispositivo legal supracitado, não há na legislação de regência da não cumulatividade do PIS e COFINS qualquer condicionamento de que os serviços utilizados como insumos devem ser consumidos ou aplicados no processo produtivo. Apenas determina que o mesmo seja utilizado como insumo. Portanto, novamente esses valores devem ser reestabelecidos à base de cálculo dos créditos do PIS e COFINS não cumulativos. Importante esclarecer que em relação aos bens para revenda ou utilizados como insumo de produção ou fabricação de bens destinados à venda, adquiridos de pessoas não domiciliadas no País, excepcionalmente, é assegurado o direito de desconto de crédito das referidas contribuições somente em relação aos bens importados sujeitos ao pagamento da COFINS-Importação e do PIS-Importação, porém, o valor a ser deduzido, fica limitado ao valor das contribuições efetivamente pagas na importação dos respectivos bens, segundo dispõe o art. 15, I e II, e § 1º, da Lei nº 10.685, de 2004. Veja-se: Art. 15. As pessoas jurídicas sujeitas à apuração da contribuição para o PIS/PASEP e da COFINS, nos termos dos arts. 2º e 3º das Leis nos 10.637, de 30 de dezembro de 2002, e 10.833, de 29 de dezembro de 2003, poderão descontar crédito, para fins de determinação dessas contribuições, em relação às importações sujeitas ao pagamento das contribuições de que trata o art. 1º desta Lei, nas seguintes hipóteses: (Redação dada pela Lei nº 11.727, de 2008) I- bens adquiridos para revenda; II- bens e serviços utilizados como insumo na prestação de serviços e na produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda, inclusive combustível e lubrificantes; (...). §1º. O direito ao crédito de que trata este artigo e o art. 17 desta Lei aplica-se em relação às contribuições efetivamente pagas na importação de bens e serviços a partir da produção dos efeitos desta Lei. (...). Grifei. Em complemento, o art. 7º da Lei nº 10.865, de 2004 estabelece que a base de cálculo das contribuições será o valor aduaneiro. E, nos termos do art. 77 do Decreto nº 4,543, de 2002 (RA, vigente à época), integram o valor aduaneiro o custo de transporte e os gastos relativos à carga, Fl. 386DF CARF MF Original Fl. 21 do Acórdão n.º 3201-009.933 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10675.900407/2016-25 descarga e manuseio da mercadoria importada até o ponto de desembaraço no território aduaneiro, bem como o custo do seguro da mercadoria nessas operações. De outro lado, se observarmos o art. 3º, inciso II, da Lei nº 10.833, de 2003, não poderia socorrer o Contribuinte no que diz respeito as despesas com serviços de desembaraço aduaneiro, em operações referentes à entrada do “insumo”, eis que se refere a despesas decorrentes da importação de bens destinados à revenda, “compras de aves/ovos”. O contribuinte tratou desta rubrica de forma conceitual e generalizada, não se incumbiu de segregar a que tipo de serviço corresponde tais despesas aduaneiras (documentalmente comprovada), ou outras que foram, no item, glosadas pela fiscalização. Em conclusão, temos que os referidos gastos com serviços de desembaraço aduaneiro, não geram direito a crédito da COFINS. Diante do exposto, nego provimento. 26. Depreciação de Bens Adquiridos a partir de maio de 2004 – Imobilizado Técnico. O detalhamento consta do Demonstrativo das Glosas das Despesas de Depreciação do Imobilizado Técnico; A glosa foi mantida pelos seguintes argumentos: Acórdão: De acordo com o termo de verificação fiscal, 160. Analisando as informações dos referidos demonstrativos, verifica-se que os bens do ativo imobilizado classificados nas contas contábeis abaixo não são utilizados na produção de bens destinados à venda nem na prestação de serviços, e, portanto, não podem ser considerados no cálculo dos créditos de PIS/COFINS: •MÓVEIS E EQUIP. DE ESCRIT. - ADM •MÓVEIS E EQUIP. ESCRITÓRIO COMERCIAL •VEÍCULOS – COMERCIAL •VEÍCULOS - ADMINISTRAÇÃO 161. Em relação aos bens classificados nas contas abaixo, o contribuinte foi intimado a segregá-los entre os que são utilizados na produção de bens destinados à venda e os que são utilizados nos demais setores (administrativo, venda, etc.). •EQUIPAMENTOS DE COMPUTAÇÃO •MÓVEIS E UTENSÍLIOS •PROGRAMAS DE SISTEMAS DE COMPUTAÇÃO Em sua resposta, o contribuinte classificou os bens em dois grupos: • PROCESSO PRODUTIVO: bens utilizados especificamente nas Granjas ou Incubatórios; Fl. 387DF CARF MF Original Fl. 22 do Acórdão n.º 3201-009.933 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10675.900407/2016-25 •TODO PROCESSO PRODUTIVO: bens utilizados desde as compras das matérias primas até a comercialização dos produtos, os quais estão relacionados com a atividade da empresa. 163. Desta forma, os bens classificados pelo contribuinte como “TODO PROCESSO PRODUTIVO” também não podem ser considerados no cálculo dos créditos de PIS/COFINS, uma vez que não são utilizados na produção de bens destinados à venda nem na prestação de serviços. O contribuinte indaga se em algum momento os dispositivos legais estabelecem que os bens tem que se relacionar diretamente com os produtos fabricados. A resposta está textualmente na lei 10.833, de 2003, que ele mesmo citou (grifei): Art. 3º Do valor apurado na forma do art. 2º a pessoa jurídica poderá descontar créditos calculados em relação a: [...] VI - máquinas, equipamentos e outros bens incorporados ao ativo imobilizado, adquiridos ou fabricados para locação a terceiros ou para utilização na produção de bens destinados à venda ou na prestação de serviços. (redação dada pelo artigo 45 da Lei nº' 11.196/2005)[...] O Parecer Normativo Cosit nº 05/2018 dispõe sobre o tema: 77. Como decorrência imediata, conclui-se acerca da interseção entre insumos e ativo imobilizado que, em conformidade com regras contábeis ou tributárias, os bens e serviços cujos custos de aquisição devem ser incorporados ao ativo imobilizado da pessoa jurídica (por si mesmos ou por aglutinação ao valor de outro bem) permitem a apuração de créditos das contribuições nas seguintes modalidades, desde que cumpridos os demais requisitos: a) exclusivamente com base na modalidade estabelecida pelo inciso VI do art. 3º da Lei nº 10.637, de 2002, e da Lei n£' 10.833, de 2003 (aquisição, construção ou realização de ativo imobilizado), se tais bens estiverem sujeitos a depreciação; b) com base na modalidade estabelecida pelo inciso II do caput do art. 3º da Lei nº 10.637, de 2002, e da Lei n£' 10.833, de 2003 (aquisição de insumo), se tais bens estiverem sujeitos a exaustão. Desta forma, considero correta a interpretação adotada pela fiscalização. A glosa sobre este item deve ser mantida. O contribuinte repetiu os argumentos que já havia apresentado em sede de Manifestação de inconformidade, questionando novamente em que momento o dispositivo legal estabelece que os bens tem que se relacionar diretamente com o produto fabricado, vejamos: Rv: Pergunta-se: Em algum momento os dispositivos legais acima citados estabelecem que os bens tem que se relacionar diretamente com os produtos fabricados? A resposta é não. Não há como admitir que esses bens não estejam relacionados com a produção de bens destinados a venda. De fato eles não se relacionam diretamente com o produto final, porém, são necessários para que as operações da empresa sejam desenvolvidas, visto que, a produção depende do setor administrativo, como Fl. 388DF CARF MF Original Fl. 23 do Acórdão n.º 3201-009.933 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10675.900407/2016-25 exemplo, se não existir o departamento de vendas não teria razão de existir o setor produtivo. A Recorrente discorda do entendimento exarado pelo agente fiscalizador, por entender que o objetivo da Lei é de conceder o direito ao crédito para todos os custos e despesas que agregam o custo do produto final, e, dessa forma, garantir verdadeiramente a não cumulatividade das contribuições para o PIS e COFINS. Razão pela qual, requer que todo o crédito glosado sobre as depreciações seja reestabelecido. Ocorre que a interpretação do recorrente esta equivocada, visto que o dispositivo é claro, sendo vedado o crédito com base no artigo 3º, inciso VI, da Lei 10.833, de 2003 quando o bem não se relacionar com a produção e esse fato não foi negado pelo contribuinte que reproduziu em sua defesa o que já constava no manifesto de inconformidade. Ainda que oportunizado a segregar parte dos bens do ativo imobilizado glosado, que foram utilizados na produção de bens destinados à venda, dos que foram utilizados nos demais setores (administrativo, venda, etc.), não o fez a contento! Enfim, fato é que, a teor do que foi posto no item 161 do TVF, cabia à contribuinte comprovar minudentemente a origem do direito creditório pleiteado, demonstrando a efetiva aplicação dos bens do ativo imobilizado em sua atividade produtiva. Em assim não agindo, a contribuinte, não é possível que se reconheça o direito ao crédito relativo a suas depreciações. De se manter incólume, portanto, o acórdão recorrido em relação aos bens aqui tratados. Nesse sentido mantenho a glosa. 27. Glosa de crédito de aquisição de produtos suínos e aviculários com suspensão detalhadas no Demonstrativo das Empresas Adquirentes com Suspensão Obrigatória – IN RFB nº 1.157/2011 – Lei 12.350/2010; Especificamente “MILHO EM GRÃOS” (NCM 1005.9010) e “SORGO EM grãos” (NCM 1007.0090) para produzir “Ração Animal” (NCM 2309.90.10) DRJ: De acordo com o Termo de Verificação Fiscal, analisando a aplicação da Lei 12.350, de 2010 ao contribuinte, na condição de adquirente, há vedação expressa para aproveitamento do crédito presumido previsto no art. 8° da Lei 10.925/2004. 169. Considerando que o contribuinte em análise adquire os produtos de origem vegetal “MILHO EM GRÃOS” (NCM 1005.9010) e “SORGO EM grãos” (NCM 1007.0090) para produzir “Ração Animal” (NCM 2309.90.10), e utiliza essa ração para alimentar as aves matrizes/avós (NCM 01.05), estão atendidos os requisitos estabelecidos no inciso I do art. 54 da Lei n° 12.350/2010, para que as aquisições desses produtos sejam realizadas com a suspensão das contribuições para o PIS/COFINS. Fl. 389DF CARF MF Original Fl. 24 do Acórdão n.º 3201-009.933 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10675.900407/2016-25 170. É importante esclarecer que, nos termos do art. 55 da Lei n° 12.350/2010, apenas as pessoas jurídicas sujeitas ao regime de apuração não cumulativa da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins, inclusive cooperativas, que produzam mercadorias classificadas nos códigos 02.03, 0206.30.00, 0206.4, 02.07 e 0210.1 da NCM, destinadas à exportação, poderão apurar crédito presumido. Como o contribuinte em análise não produz nenhuma das mercadorias relacionadas no caput do art. 55 da Lei n° 12.350/2010, não há previsão legal para o contribuinte apurar crédito presumido de acordo com a referida Lei. 171. Cumpre informar ainda que, nos termos do art. 57 da Lei n° 12.350/2010, a partir do 1° dia do mês subseqüente ao da publicação da Lei, ou seja, a partir de 01/01/2011, não mais se aplica o disposto nos artigos 8° e 9° da Lei 10.925/2004, ao produto classificado no NCM 2309.90 (Ração Animal), nem aos produtos classificados nas posições 10.01 a 10.08, no que for contrário ao disposto nos arts. 54 a 56 da Lei 12.350/2010. 172. Assim, resta demonstrado que há impedimento legal para o contribuinte apurar o crédito presumido previsto no art. 8° da Lei 10.925/2004, devendo ser glosado o crédito apurado indevidamente. Contra este argumento, o contribuinte rebate dizendo que: (...) o art. 54 da Lei n° 12.350/2010, não se aplica nas operações da Impugnante, posto que, o objetivo da Impugnante não é produzir preparações classificadas no código 2309.90 da NCM, mas sim, produzir pintos de um dia e ovos férteis classificados respectivamente nas posições 01.05 e 04.07 da NCM. Isso fica evidenciado nas notas fiscais de venda apresentadas ao agente fiscalizador, pois nas notas fiscais não há uma venda sequer de produtos classificados na NCM 2309.90. Assim sendo, as operações em comento regem-se pelo art. 8º da Lei nº 10.925/2004 e o crédito presumido glosado deve ser mantido integralmente. O julgador de piso prossegue: Nesta questão da aquisição de ração, o art. 54, I, b, da Lei n° 12.350/2010 é bastante claro que há suspensão do tributo sobre a venda para pessoas jurídicas que produzam ração para alimentação de animais vivos classificados na posição 01.05, que é o caso da adquirente, não havendo dúvidas sobre sua aplicação: Art. 54. Fica suspenso o pagamento da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins incidente sobre a receita bruta da venda, no mercado interno, de: I – insumos de origem vegetal, classificados nas posições 10.01 a 10.08, exceto os dos códigos 1006.20 e 1006.30, e nas posições 12.01, 23.04 e 23.06 da Nomenclatura Comum do Mercosul (NCM), quando efetuada por pessoa jurídica, inclusive cooperativa, vendidos: (Vide Lei n£' 12.865, de 2013) (Vigência) a) para pessoas jurídicas que produzam mercadorias classificadas nos códigos 02.03, 0206.30.00, 0206.4, 02.07 e 0210.1 da NCM; b) para pessoas jurídicas que produzam preparações dos tipos utilizados na alimentação de animais vivos classificados nas posições 01.03 e 01.05, classificadas no código 2309.90 da NCM; e Fl. 390DF CARF MF Original Fl. 25 do Acórdão n.º 3201-009.933 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10675.900407/2016-25 Na outra ponta, com a contribuinte na condição de vendedora, na venda de pintos de um dia, o Termo de Verificação Fiscal aponta que: 173. Nos termos do inciso III do art. 54 da Lei n° 12.350/2010, devem ser efetuadas com a suspensão do PIS e da COFINS as vendas de animais vivos classificados nas posições 01.03 e 01.05 da NCM, quando efetuada por pessoa jurídica, inclusive cooperativa, para pessoas jurídicas que produzam mercadorias classificadas nos códigos 02.03, 0206.30.00, 0206.4, 02.07 e 0210.1 da NCM. 174. Conforme apresentado no item 5 do presente relatório fiscal, o contribuinte realiza a venda de pintos de um dia, classificados na posição 01.05 da NCM. Entretanto, para verificar quais vendas foram realizadas com a suspensão do PIS/COFINS, é necessário identificar as empresas adquirentes que produzam mercadorias classificadas nos códigos 02.03, 0206.30.00, 0206.4, 02.07 e 0210.1 da NCM. 175. Para tanto, foi realizada uma consulta na base de dados da Nota Fiscal Eletrônica (NFe), na qual foram identificados os adquirentes de pintos de um dia que produziram mercadorias classificadas nos códigos 02.03, 0206.30.00, 0206.4, 02.07 e 0210.1 da NCM, no período em análise. O resultado da consulta consta do “Demonstrativo das Empresas que produziram mercadorias classificadas nos códigos 02.03, 0206.30.00, 0206.4, 02.07 e 0210.1 da NCM”. Ressalte-se que, devido ao sigilo fiscal, os valores de vendas foram ofuscados. 176. A partir do resultado dessa consulta, foi elaborado o “Demonstrativo das Empresas Adquirentes com Suspensão Obrigatória – IN RFB nº 1.157/2011 – Lei 12.350/2010”, o qual contém a relação das empresas que produziram mercadorias classificadas nos códigos 02.03, 0206.30.00, 0206.4, 02.07 e 0210.1 da NCM, no período em análise. 177. É importante ressaltar que o art. 4° da IN RFB nº 1.157/2011, a qual regulamentou os arts. 54 a 57 da Lei 12.350/2010, esclarece que, nas hipóteses em que é aplicável, a suspensão é obrigatória. 178. Elaborou-se também o “Demonstrativo das Vendas com Suspensão Obrigatória – IN RFB nº 1.157/2011 - Lei 12.350/2010”, o qual contém a relação das vendas de pintos de um dia (NCM 01.05) que deveriam ter sido realizadas com suspensão das contribuições, nos termos da IN RFB nº 1.157/2011. 179. Posteriormente, foi calculado o percentual dos insumos que devem ser estornados, nos termos do §1° do art. 3° da IN RFB nº 1.157/2011, o qual determina que a pessoa jurídica deverá estornar os créditos referentes à incidência não-cumulativa da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins, quando decorrentes da aquisição dos insumos vinculados a produtos vendidos com suspensão da exigência das contribuições. O referido percentual foi calculado dividindo-se o total mensal das vendas que foram/deveriam ter sido realizadas com suspensão das contribuições pelo faturamento mensal do contribuinte. 180. O cálculo dos valores dos insumos que foram estornados consta do “Demonstrativo do Cálculo do Estorno dos Insumos Utilizados nos Produtos Vendidos com Suspensão Obrigatória” que faz parte do “DEMONSTRATIVOS DE APURAÇÃO DOS CRÉDITOS DE PIS/COFINS APÓS AS GLOSAS EFETUADAS PELA FISCALIZAÇÃO”. 181. Assim, foram estornados os insumos vinculados a produtos vendidos com a suspensão obrigatória das contribuições do PIS/COFINS, nos termos do §1° do art. 3° da IN RFB nº 1.157/2011. Fl. 391DF CARF MF Original Fl. 26 do Acórdão n.º 3201-009.933 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10675.900407/2016-25 Contra estes argumentos, o contribuinte rebateu argumentando sobre a inaplicabilidade da Lei 12.350, de 2010, alegando que “a Lei nº 12.350/2010 estabelece de forma geral a suspensão nas operações com animais vivos. Por certo que os pintos de um dia estariam inclusos, posto que, classificam-se na posição 01.05 da NCM. Todavia, a lei geral não revoga e nem modifica a Lei 10.925/2004, a qual tratou especificamente dos pintos de um dia.” Também argumentou que classificou as operações como sendo tributada a alíquota zero e mesmo que “hipoteticamente admitindo que essas vendas obrigatoriamente devessem ser feitas com suspensão das contribuições, o que não é o caso, a glosa dos créditos vinculados a essas operações é indevida/ilegal, visto que, os créditos gerados em virtude das vendas com suspensão podem ser mantidos em conformidade com o art. 17 da Lei 11.033/04”. A Instrução Normativa SRF nº 1.157, de 16 de maio de 2011, em consonância com a estrita interpretação dos dispositivos legais, estabelece em seu art. 6º, parágrafo único, que a apropriação dos créditos presumidos é vedada às pessoas jurídicas que industrialize bens e produtos classificados nas posições 01.03 e 01.05 da NCM. A glosa sobre este item deve ser mantida. O cálculo do estorno de valores está no Demonstrativo de Cálculo do Estorno dos Insumos Utilizados nos Produtos Vendidos com Suspensão Obrigatória. O contribuinte, insatisfeito com a manutenção da glosa, reiterou no Recurso Voluntário os argumentos que já havia apresentado no Manifesto, conforme destaques feitos acima pela DRJ. Acrescento apenas, em complemento, os seguintes argumentos que não foram tratados. Vendas com Suspensão. Ilegalidade do Estorno de Créditos (...) Quanto a possibilidade de ressarcimento do crédito, o Art. 16 da Lei nº 11.116/2005, determina que: Art. 16. O saldo credor da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins apurado na forma do art. 3º das Leis nºs 10.637, de 30 de dezembro de 2002, e 10.833, de 29 de dezembro de 2003, e do art. 15 da Lei nº 10.865, de 30 de abril de 2004, acumulado ao final de cada trimestre do ano- calendário em virtude do disposto no art. 17 da Lei nº 11.033, de 21 de dezembro de 2004, poderá ser objeto de: [...] II - pedido de ressarcimento em dinheiro, observada a legislação específica aplicável à matéria. Parágrafo único. Relativamente ao saldo credor acumulado a partir de 9 de agosto de 2004 até o último trimestre-calendário anterior ao de publicação desta Lei, a compensação ou pedido de ressarcimento poderá ser efetuado a partir da promulgação desta Lei. (grifo nosso) Com base nos mencionados dispositivos legais, resta claro que mesmo nas operações com suspensão, a Recorrente tem direito a manutenção e ao ressarcimento dos créditos vinculados a essas operações. Razão pela qual não merece prosperar o indeferimento da parcela dos créditos que “supostamente” pelo agente fiscalizador estariam vinculados à operações com suspensão das contribuições. Fl. 392DF CARF MF Original Fl. 27 do Acórdão n.º 3201-009.933 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10675.900407/2016-25 Diante todo o exposto, percebe-se que houve dois recortes na construção realizada pelo fisco, onde um elimina o outro, o que levou ao desfecho do assunto, ou seja, pela manutenção da glosa. Resumidamente, no primeiro recorte, entendo que a fiscalização não foi feliz quando afirma que o contribuinte produz “Ração Animal”, o que de fato se alinharia ao Inciso I do art. 54 da Lei n° 12.350/2010. Ocorre que como bem demonstrou a recorrente “não há uma venda sequer de produtos classificados na NCM 2309.90”. Tal constatação afasta inclusive, a citação ao art. 57 da Lei n° 12.350/2010, de que a partir do 1° dia do mês subsequente ao da publicação da Lei, ou seja, a partir de 01/01/2011, não mais se aplica o disposto nos artigos 8° e 9° da Lei 10.925/2004, ao produto classificado no NCM 2309.90 (Ração Animal). Ocorre que, como disse, o dilema não se dirime apenas à luz deste recorte que assim delimitei, para o melhor decisum, se devido ou não o crédito presumido sobre as aquisições de produtos de origem vegetal “MILHO EM GRÃOS” (NCM 1005.9010) e “SORGO EM grãos” (NCM 1007.0090) para produzir “Ração Animal” (NCM 2309.90.10). Adentrando no segundo recorte, ancorado não mais no inciso I do art. 54 da Lei n° 12.350/2010, mas sim no inciso III, constatou-se a condição de suspensão do PIS e da COFINS as vendas de animais vivos classificados nas posições 01.03 e 01.05 da NCM, quando efetuada por pessoa jurídica, inclusive cooperativa, para pessoas jurídicas que produzam mercadorias classificadas nos códigos 02.03, 0206.30.00, 0206.4, 02.07 e 0210.1 da NCM. Tal constatação se extrai a partir de um trabalho realizado direcionado aos dados da base de dados da Nota Fiscal Eletrônica (NFe), na qual foram identificados os adquirentes de pintos de um dia que produziram mercadorias classificadas justamente nos códigos citados. A partir destes recortes, a solução do litígio cinge-se, então, acerca da possibilidade ou não da apuração e manutenção de crédito presumido nas aquisições pela recorrente de “MILHO EM GRÃOS” (NCM 1005.9010) e “SORGO EM grãos” (NCM 1007.0090), estando o contribuinte na condição de suspensão do PIS e da COFINS as vendas de animais (pintos de 1 (um) dia classificados no código 0105.11 da TIPI). Nesse ponto, e contra os argumentos sobre a inaplicabilidade da Lei 12.350/2010, com toda vênia a recorrente, entendo que não há distinção na posição 01.05 da NCM, para tratar de forma diferenciada o “pinto de um dia”, no mais, de fato tal lei não modifica a Lei 10.925/2004, mas sim condiciona a suspensão na venda para pessoas jurídicas que produzam mercadorias classificadas nos códigos 02.03, 0206.30.00, 0206.4, 02.07 e 0210.1 da NCM, ou seja, permanece incólume o inciso X, da Lei 10.925/2004, em sua redação original, operações como sendo tributada a alíquota zero. Fl. 393DF CARF MF Original Fl. 28 do Acórdão n.º 3201-009.933 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10675.900407/2016-25 Desta forma, plausível a aplicação do §1° do art. 3° da IN RFB nº 1.157/2011, o qual determina que a pessoa jurídica deverá estornar os créditos referentes à incidência não-cumulativa da Contribuição para o PIS/Pasep e da COFINS, quando decorrentes da aquisição dos insumos vinculados a produtos vendidos com suspensão da exigência das contribuições (Item 179 do TVF e seguintes). Por fim, argui a recorrente que mesmo admitindo a suspensão das contribuições a glosa dos créditos vinculados a essas operações é indevida/ilegal, visto que, os créditos gerados em virtude das vendas com suspensão podem ser mantidos em conformidade com o art. 17 da Lei 11.033/04, ora reproduzido acima. Mais uma vez não assiste razão a recorrente. Quanto à aplicação do art. 17 da Lei nº 11.033/04, que a contribuinte entende fulminar os dispositivos que vedam o crédito presumido, o dispositivo não tem o alcance de manter créditos quando a leis o veda expressamente. Assim, em razão de expressa vedação legal, fica prejudicado o entendimento de que o artigo 16 da Lei nº 11.116/2005 fez dotar de mais garantias a previsão do artigo 17 da Lei nº 11.033/2004. De outra banda, o benefício previsto no artigo 17 da Lei nº 11.033, de 2004, está direcionado à manutenção dos créditos básicos, especificamente sobre aquisições vinculadas às vendas efetuadas com suspensão, isenção, alíquota 0 (zero) ou não incidência da Contribuição para o PIS/PASEP e da COFINS, e tampouco se aplica em relação a bens e serviços que não sofreram tributação quando de sua aquisição. Portanto é incabível o ressarcimento de saldo credor das contribuições com fundamento no art. 17 da Lei nº 11.033/2004 c/c o art. 16 da Lei nº 11.116/2005 para aproveitamento do crédito presumido previsto no art. 8° da Lei 10.925/2004. Nesses termos, mantenho a glosa. Da necessidade da realização de perícia e diligência O contribuinte insiste na necessidade de realização de perícia em sede de diligência, alegando que os fatos são complexos, fundamentando o seu pedido no disposto do inciso IV do art. 16, do Decreto nº 70.235/72. Ocorre que, conforme já destacado pelo julgador a quo, a perícia somente é necessária se o julgamento depender de um conhecimento técnico e especializado, fora do campo de atuação do julgador o que não é o caso dos presentes autos, pois se trata de matéria de direito. Dessa forma, considerando que a lide já foi devidamente instruída com os argumentos e documentos suficientes ao entendimento que o julgador precisa para dirimir a controvérsia e assim proferir o seu julgado com convicção, torna-se inoportuna a realização da perícia, visto que sua Fl. 394DF CARF MF Original Fl. 29 do Acórdão n.º 3201-009.933 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10675.900407/2016-25 determinação somente deve ocorrer se for necessária, nos termos a seguir do art. 18 do Decreto 70.235/72, que regula o processo administrativo fiscal: Art. 18. A autoridade julgadora de primeira instância determinará, de ofício ou a requerimento do impugnante, a realização de diligências ou perícias, quando entendê-las necessárias, indeferindo as que considerar prescindíveis ou impraticáveis, observado o disposto no art. 28, in fine. (redação dada pelo art. 1º da Lei n* 8.748/93). (...) Nesse ponto, não merece prosperar os argumentos recursais. Do Direito a Correção Monetária O Recorrente argumenta ainda sobre o seu direito a atualização monetária dos créditos de PIS e COFINS, a partir da data do protocolo dos pedidos de ressarcimento até a data da sua efetiva utilização, ressaltando que o Superior Tribunal de Justiça em sede de recurso representativo da controvérsia, reconheceu o direito à correção monetária sobre os créditos de IPI, PIS e COFINS objeto de ressarcimento (REsp nº 1.035.847), determinando a incidência da SELIC a partir da data do protocolo dos pedidos de ressarcimento (Embargos de Divergência em Agravo nº 1.220.942) até a efetiva utilização (ressarcimento ou compensação). Sobre o assunto a DRJ assim se pronunciou: De acordo com a Instrução Normativa RFB nº 1717, de 17 de julho de 2017, o crédito passível de restituição ou compensação é atualizado com acréscimo de juros Selic acumulados mensalmente. O mesmo, entretanto, é vedado no caso de ressarcimento por falta de previsão legal e, obviamente, naqueles casos em que a data de valoração do crédito estiver contida no mesmo mês da origem do direito creditório: Segue citando os arts. 142, 143 e 145 da IN mencionada. (Grifos meus) (...) Ocorre que houve recentemente uma guinada na jurisprudência que predominava até a publicação da Portaria CARF/ME Nº 8451, de 22 de setembro de 2022, DOU de 27/09/2022, que revogou a Súmula CARF nº 125 que dispunha que no ressarcimento da COFINS e da Contribuição para o PIS não cumulativas não incide correção monetária ou juros, nos termos dos artigos 13 e 15, VI, da Lei nº 10.833, de 2003. Diante do novo cenário jurisprudencial, que fez valer a superveniência de entendimento judicial (§ 4º, art. 74 do RICARF), ratificando o que restou decidido pelo Superior Tribunal de Justiça em recurso repetitivo no tema nº 1.003 - REsp 1.767.945/PR, de relatoria do Min. Sérgio Kukina, que Fl. 395DF CARF MF Original http://idg.carf.fazenda.gov.br/acesso-a-informacao/boletim-de-servicos-carf/portarias-carf-2022/portaria-carf-me-8451-revoga-sumula-125.pdf Fl. 30 do Acórdão n.º 3201-009.933 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10675.900407/2016-25 fixou o entendimento que a exceção é a correção do sistema não- cumulativo, e tal exceção ocorre diante do art. 24 da Lei nº 11.457/2007, diante do decurso de prazo de 360 dias pela inércia da fiscalização, e a correção não é uma sanção, mas sim conceder um prazo razoável para que a fiscalização profira sua decisão. E a resistência da fiscalização seria sua própria inércia em não julgar durante o prazo fixado, seja por qual motivo for. Art. 24. É obrigatório que seja proferida decisão administrativa no prazo máximo de 360 (trezentos e sessenta) dias a contar do protocolo de petições, defesas ou recursos administrativos do contribuinte. Assim assentou o Min. Sérgio Kukina (...) Além disso, apenas como exceção, a jurisprudência deste STJ compreende pela desnaturação do crédito escritural e, consequentemente, pela possibilidade de sua atualização monetária, se ficar comprovada a resistência injustificada da Fazenda Pública ao aproveitamento do crédito, como, por exemplo, se houve necessidade de o contribuinte ingressar em juízo para ser reconhecido o seu direito ao creditamento (o que acontecia com certa frequência nos casos de IPI); ou o transcurso do prazo de 360 dias de que dispõe o fisco para responder ao contribuinte sem qualquer manifestação fazendária. Assim, o termo inicial da correção monetária do pleito de ressarcimento de crédito escritural excedente de tributo sujeito ao regime não cumulativo ocorre somente quando caracterizado o ato fazendário de resistência ilegítima, no caso, o transcurso do prazo de 360 dias para a análise do pedido administrativo sem apreciação pelo Fisco. (...) Com a devida vênia, tenho que esperar o transcurso do prazo de 360 dias não equivale a equiparar a correção monetária a uma sanção, mas sim conceder prazo razoável ao fisco para averiguar se o pedido de ressarcimento protocolado vai ser confirmado ou rejeitado. Além disso, o próprio legislador constitucional foi quem determinou que a configuração do regime da não cumulatividade no caso do PIS e da COFINS seria encargo do legislador ordinário (Art. 195, § 12, da CF. "A lei definirá os setores de atividade econômica para os quais as contribuições incidentes na forma dos incisos I, b; e IV do caput, serão não cumulativas" - Incluído pela Emenda Constitucional n. 42, de 19.12.2003) (...) Com relação aos robustos argumentos trazidos, tenho a dizer que não nos parece que o fato de o crédito a ser buscado extrapolar o limite de compensação/creditamento com o próprio tributo (v.g. PIS/COFINS), a possibilitar o ressarcimento em dinheiro, desnature a sua natureza escritural. De fato, nos termos antes defendidos, o direito ao aproveitamento do crédito excedente está previsto na lei de regência dos tributos (art. 6º, I, § 2º, da Lei 10.833/2003: "A COFINS não incidirá sobre as receitas decorrentes das operações de: I - exportação de mercadorias para o exterior; [...] § 2º A pessoa jurídica que, até o final de cada trimestre do ano civil, não conseguir utilizar o crédito por qualquer das formas previstas no § 1º poderá solicitar o seu Fl. 396DF CARF MF Original Fl. 31 do Acórdão n.º 3201-009.933 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10675.900407/2016-25 ressarcimento em dinheiro, observada a legislação específica aplicável à matéria." [a qual, como antes mencionado, não prevê correção atuarial]; vide também art. 5º, I, § 2º, da Lei 10.637/2002); porém, a desconfiguração dessa natureza escritural - portanto desprovida de atualização monetária, nos termos da jurisprudência deste STJ e do STF, só pode se dar com a resistência injustificada do fisco, o que não ocorre antes do transcurso do prazo legal de 360 dias previsto no art. 24 da Lei 11.457/2007 para análise do pedido de ressarcimento Dessa forma, como bem mencionado pelo Ilmo. Min. do Superior Tribunal de Justiça “só pode se dar com a resistência injustificada do fisco, o que não ocorre antes do transcurso do prazo legal de 360 dias previsto no art. 24 da Lei 11.457/2007 para análise do pedido de ressarcimento.” Portanto, cabe se aplicar o dispositivo fixado na tese: Definição do termo inicial da incidência de correção monetária no ressarcimento de créditos tributários escriturais: a data do protocolo do requerimento administrativo do contribuinte ou o dia seguinte ao escoamento do prazo de 360 dias previsto no art. 24 da Lei n. 11.457/2007. Diante todo exposto, entendo que a nova leitura que deve ser adotada por este julgador diante a revogação da súmula é a prevalência da tese fixada pelo Superior Tribunal de Justiça, em concordância com o que consta no Regimento Interno do CARF (art. 62 do RICARF 1 ): Nesse ponto, também merece prosperar os argumentos recursais. Conclusão Importa registrar que, nos autos em exame, a situação fática e jurídica encontra correspondência com a verificada na decisão paradigma, de sorte que as razões de decidir nela consignadas são aqui adotadas, não obstante os dados específicos do processo paradigma eventualmente citados neste voto. Dessa forma, em razão da sistemática prevista nos §§ 1º e 2º do art. 47 do anexo II do RICARF, reproduz-se o decidido no acórdão paradigma, no sentido de dar parcial provimento ao Recurso Voluntário, para (i) reverter as glosas relativas às despesas com fretes para transporte de aves e ovos entre unidades de produção, desde que devidamente comprovadas e observados 1 Art. 62. Fica vedado aos membros das turmas de julgamento do CARF afastar a aplicação ou deixar de observar tratado, acordo internacional, lei ou decreto, sob fundamento de inconstitucionalidade. (...) I - que fundamente crédito tributário objeto de: a) Súmula Vinculante do Supremo Tribunal Federal, nos termos do art. 103-A da Constituição Federal; b) Decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal ou do Superior Tribunal de Justiça, em sede de julgamento realizado nos termos dos arts. 543-B e 543-C da Lei nº 5.869, de 1973, ou dos arts. 1.036 a 1.041 da Lei nº 13.105, de 2015 - Código de Processo Civil, na forma disciplinada pela Administração Tributária; (Redação dada pela Portaria MF nº 152, de 2016) 2º As decisões definitivas de mérito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal e pelo Superior Tribunal de Justiça em matéria infraconstitucional, na sistemática dos arts. 543-B e 543-C da Lei nº 5.869, de 1973, ou dos arts. 1.036 a 1.041 da Lei nº 13.105, de 2015 - Código de Processo Civil, deverão ser reproduzidas pelos conselheiros no julgamento dos recursos no âmbito do CARF. Fl. 397DF CARF MF Original Fl. 32 do Acórdão n.º 3201-009.933 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10675.900407/2016-25 os demais requisitos da lei, e para (ii) acatar a correção monetária sobre o direito creditório reconhecido, considerando-se a “resistência ilegítima” somente após 360 dias da data de transmissão do PER. (documento assinado digitalmente) Hélcio Lafetá Reis - Presidente Redator Fl. 398DF CARF MF Original

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9627058 #
Numero do processo: 10880.900254/2013-48
Turma: Segunda Turma Ordinária da Terceira Câmara da Primeira Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Fri Nov 18 00:00:00 UTC 2022
Data da publicação: Tue Dec 06 00:00:00 UTC 2022
Numero da decisão: 1302-001.119
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Resolvem os membros do colegiado, por unanimidade de votos, converter o julgamento em diligência, nos termos do voto do relatório e voto do relator. (documento assinado digitalmente) Paulo Henrique Silva Figueiredo - Presidente (documento assinado digitalmente) Flávio Machado Vilhena Dias - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Ailton Neves da Silva (suplente convocado(a)), Flavio Machado Vilhena Dias, Savio Salomao de Almeida Nobrega, Fernando Beltcher da Silva (suplente convocado(a)), Fellipe Honorio Rodrigues da Costa (suplente convocado(a)), Paulo Henrique Silva Figueiredo (Presidente). Ausente (s) o conselheiro(a) Marcelo Oliveira.
Nome do relator: FLAVIO MACHADO VILHENA DIAS
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Resolvem os membros do colegiado, por unanimidade de votos, converter o julgamento em diligência, nos termos do voto do relatório e voto do relator. (documento assinado digitalmente) Paulo Henrique Silva Figueiredo - Presidente (documento assinado digitalmente) Flávio Machado Vilhena Dias - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Ailton Neves da Silva (suplente convocado(a)), Flavio Machado Vilhena Dias, Savio Salomao de Almeida Nobrega, Fernando Beltcher da Silva (suplente convocado(a)), Fellipe Honorio Rodrigues da Costa (suplente convocado(a)), Paulo Henrique Silva Figueiredo (Presidente). Ausente (s) o conselheiro(a) Marcelo Oliveira. Relatório Trata-se, o presente processo administrativo, de declaração de compensação transmitido pelo contribuinte Hagana Serviços Especiais Ltda., ora Recorrente, através do qual pretendia quitar débitos próprios com crédito relativo a saldo negativo de CSLL, relativo ao período do 2º trimestre de 2008 (01/04/2008 a 30/06/2008). Como se observa do despacho decisório eletrônico exarado, o saldo negativo indicado pelo contribuinte em suas declarações foi composto por retenções na fonte supostamente sofridas durante aquele período. Contudo, em que pese o valor das retenções ter sido indicado como sendo de R$135.692,29, foi reconhecido, nos cruzamentos eletrônicos realizados, apenas o valor de R$71.575,77. Assim, nos termos do despacho decisório, foi reconhecido como valor do saldo negativo disponível R$ 71.575,77, na medida em que não se apurou CSLL a pagar no perído. Não concordando com aquele despacho, o Recorrente apresentou Manifestação de Inconformidade, alegando, tal como consta no acórdão recorrido, que: RE SO LU Çà O G ER A D A N O P G D -C A RF P RO CE SS O 1 08 80 .9 00 25 4/ 20 13 -4 8 Fl. 2035DF CARF MF Original Fl. 2 da Resolução n.º 1302-001.119 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10880.900254/2013-48 É cediço que, na qualidade prestadora de serviços, não cabe a ora contribuinte o pagamento dos tributos retidos na fonte, sendo esta responsabilidade de seus tomadores de serviço, através da retenção para esse fim, conforme artigo 30 da Lei 10.833 de2003. Sendo assim, a contribuinte tem a mais perfeita ciência de que "a soma das parcelas de composição de crédito informadas no PER/DCOMP deve ser suficiente para comprovar a quitação da contribuição social devida", de modo que não pode concordar a ora contribuinte com a alegação de que "o crédito reconhecido foi insuficiente para compensar integralmente os débitos informados", pelo simples fato de que se não houve a compensação,esta se deu por falta de pagamento dos tributos pelos tomadores de serviços. Alegou a Receita que não houve pagamento dos tributos pelos tomadores de serviço, no entanto, a ora contribuinte junta, na presente oportunidade, prova da Original emissão das notas fiscais referentes aos serviços prestados, contendo: valor dos serviços prestados; CSLL a ser Retido na Fonte e o Valor Líquido Recebido; conforme demonstrado no quadro I anexo, tendo havido ainda, o perfeito cumprimento da obrigação informativa à empresa retentora. Complementando, no caso dos informes estarem divergentes dos valores recolhidos pelas empresas retentoras e, por esta razão, estão passíveis de glosa, também não pode a ora contribuinte aceitar referida alegação, uma vez que junta, na presente oportunidade, as notas fiscais emitidas contendo: o valor dos serviços prestados; CSLL a ser retido na fonte e o valor líquido recebido, tendo havido ainda, o perfeito cumprimento da obrigação informativa à empresa retentora. Ressalta-se que, a título de auxílio às atividades arrecadatórias do Fisco, a ora contribuinte requereu às empresas retentoras, a regularização das DIRF em questão,via correio, cujos "Avisos de Recebimento" serão juntados ao presente processo, por ocasião de suas devoluções. Diante do exposto, não pode a Haganá Serviços Especiais Ltda concordar com as glosas da Receita Federal, pois conforme demonstrado pelos documentos acostados, nenhum ilícito cometeu, fazendo jus, portanto, à compensação, nos precisos termos requeridos inicialmente, que lhe é por direito assegurada. Finalmente, segue também em anexo documentos cujos tomadores de serviços já entregaram a devida regularização (informes de rendimentos, dirfs retificadoras, darfs recolhidos), os quais juntamos com uma cópia da carta de cobrança que enviamos aos tomadores que ainda se encontram pendentes, participando-os das divergência e para que tomem suas providencias corretivas com a maior brevidade possível. ANEXO: • Xerox despacho decisório; • Xerox do detalhamento do Crédito; • Relatório de Pagamentos das Notas Fiscal c/Retenções no período 01/04 a 30/06/2008; • Francesinhas de cobrança, comprovando liquidações c/ desconto das retenções; • Cópia das Cartas enviadas às empresas retentoras de tributos na fonte; • Cópia das Notas Fiscais, fato gerador das retenções; • Cópia autenticada do Contrato Social A DRJ em Juiz de Fora, ao analisar o apelo do contribuinte, o julgou como improcedente, fundamentando a decisão exarada, no fato de que “De acordo com o disposto nos arts. 942 e 943 do RIR/99 (Decreto nº 3.000/99), então vigente, são documentos hábeis a demonstrar as retenções na fonte os Comprovantes Anuais de Rendimentos e Retenções na Fonte, emitidos pela fontes pagadoras, ou seja, por terceiros”. Fl. 2036DF CARF MF Original Fl. 3 da Resolução n.º 1302-001.119 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10880.900254/2013-48 Ademais, a douta Turma de Julgamento a quo entendeu que não restou comprovado, pelo contribuinte, nos termos da súmula CARF nº 80, que não foi comprovada retenção e o cômputo das receitas correspondentes na base de cálculo. Ou seja, que não teria sido comprovado que os valores que deram origem ao IRRF teriam sido levados à tributação. Não concordado com a decisão proferida, o Recorrente apresentou Recurso Voluntário, aduzindo, em síntese, que, ao contrário do que restou afirmado pela DRJ, as retenções na fonte podem ser comprovadas com outros meios de prova, não sendo o informe de rendimentos o único documento capaz de comprová-lo. Neste sentido, alegou que juntou farta documentação ao processo, tais como notas fiscais, relatórios de retenção, avisos de movimentação de títulos, comprovantes de recolhimento, cartas enviadas a fontes pagadores, comprovantes de retenção na fonte, afirmando que seu direito creditório não poderia deixar de reconhecido, por erro ou pela prestação de informações equivocadas por parte dos tomadores dos seus serviços. Ato contínuo, o processo foi distribuído a este relator para julgamento. Este é o relatório. Voto Conselheiro Flávio Machado Vilhena Dias, Relator. DA TEMPESTIVIDADE. Como se denota dos autos, o contribuinte foi intimado do resultado do julgamento no dia 19/08/2020, apresentando seu Recurso Voluntário em 14/09/2020, ou seja, o Recurso ora em análise foi apresentado no prazo de 30 dias, como fixado no artigo 33 do Decreto nº 70.235/72. Assim, por cumprir os demais requisitos de admissibilidade, o Recurso Voluntário deve ser conhecido e analisado por este Conselho Administrativo de Recursos Fiscais. DA NECESSIDADE DE CONVERSÃO DO JULGAMENTO EM DILIGÊNCIA. A discussão posta no presente processo versa, basicamente, sobre o não reconhecimento de parte do direito creditório indicado pelo Recorrente em pedido de compensação apresentado para quitar débitos próprios. Como demonstrado acima, o direito creditório invocado nos pedidos de compensação seria relativo a saldo negativo de CSLL formado no 2º trimestre de 2008, saldo este composto apenas por retenções na fonte supostamente sofridas durante o período de apuração. O IRRF que compõe o saldo negativo e que não foi reconhecido no despacho decisório, tampouco pela DRJ, o Recorrente apresentou farta documentação, notadamente Notas Fiscais com a indicação dos tributos que seriam ou deveriam ser retidos pelas fontes pagadoras, demonstrando, ainda, que os valores estariam devidamente declarado nas suas declarações. O acórdão proferido pela DRJ, contudo, ao contrário do que preconiza a Súmula CARF nº 143, entendeu que a única forma de comprovar a retenção seria com a apresentação dos informes e que o contribuinte não teria trazido esses documentos aos autos, sendo que os informes de rendimentos apresentados já teriam sido considerados no despacho decisório. Neste ponto, não se pode concordar com o que restou decidido pela DRJ, na medida em que, inclusive, este Conselho Administrativo de Recursos Fiscais já sumulou o Fl. 2037DF CARF MF Original Fl. 4 da Resolução n.º 1302-001.119 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10880.900254/2013-48 entendimento de que “a prova do imposto de renda retido na fonte deduzido pelo beneficiário na apuração do imposto de renda devido não se faz exclusivamente por meio do comprovante de retenção emitido em seu nome pela fonte pagadora dos rendimentos”. Por outro lado, inovando completamente na motivação do despacho decisório, a Turma de Julgamento a quo apontou que não teria sido comprovado que os valores que deram origem às retenções não teriam sido levados à tributação em sua integralidade. Contudo, essa análise, com toda venia, foi feita de forma superficial. É que, como demonstrado, os julgadores da DRJ sequer analisaram se havia a totalidade das retenções dos valores, uma que partiram da premissa de que só os informes de rendimentos poderia comprovar as retenções realizadas. Não se pode perder de vista que a análise do direito creditório, desde o início, partiu da premissa que a única forma de comprovar as retenções na fonte. Assim, em nenhum momento, a fiscalização verificou o acerto nas declarações do contribuinte, tampouco se a totalidade dos valores foram levadas à tributação, como alegou a DRJ. Pois bem. Este julgador, como já externando em vários acórdãos, tem o entendimento de que o processo administrativo fiscal é delineado por diversos princípios, dentre os quais se destaca o da Verdade Material, cujo fundamento constitucional reside nos artigos 2º e 37 da Constituição Federal, no qual o julgador deve pautar suas decisões. Ou seja, o julgador deve perseguir a realidade dos fatos, para que não incorra em decisões injustas ou sem fundamento. Nesse sentido, são os ensinamentos de James Marins: A exigência da verdade material corresponde à busca pela aproximação entre a realidade factual e sua representação formal; aproximação entre os eventos ocorridos na dinâmica econômica e o registro formal de sua existência; entre a materialidade do evento econômico (fato imponível) e sua formalidade através do lançamento tributário. A busca pela verdade material é princípio de observância indeclinável da Administração tributária no âmbito de suas atividades procedimentais e processuais. (grifou-se). (MARINS, James. Direito Tributário brasileiro: (administrativo e judicial). 4. ed. - São Paulo: Dialética, 2005. pág. 178 e 179.) No processo administrativo tributário, o julgador deve sempre buscar a verdade e, portanto, não pode basear sua decisão em apenas uma prova carreada nos autos. É permitido ao julgador administrativo, inclusive, ao contrário do que ocorre nos processos judiciais, não ficar restrito ao que foi alegado, trazido e provado pelas partes, devendo sempre buscar todos os elementos capazes de influir em seu convencimento. Isto porque, no processo administrativo não há a formação de uma lide propriamente dita, não há, em tese, um conflito de interesses. O objetivo é esclarecer a ocorrência dos fatos geradores de obrigação tributária, de modo a legitimar os atos da autoridade administrativa, em especial quando se está invocando um direito creditório, oriundo de um pagamento indevido ao maior. Este Conselho, em reiteradas decisões, há muito se posiciona no sentido de que o processo administrativo, em especial o julgador, deve ter como norte a verdade material para solução da lide. Confira-se: IRPJ - PREJUÍZO FISCAL - IRRF - RESTITUIÇÃO DE SALDO NEGATIVO - ERRO DE FATO NO PREENCHIMENTO DA DIPJ - PREVALÊNCIA DA VERDADE MATERIAL - Não procede o não reconhecimento de direito creditório relativo a IRRF que compõe saldo negativo de IRPJ, quando comprovado que a receita correspondente foi oferecida à tributação, ainda que em campo inadequado da Fl. 2038DF CARF MF Original Fl. 5 da Resolução n.º 1302-001.119 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10880.900254/2013-48 declaração. Recurso provido. (Número do Recurso: 150652 - Câmara: Quinta Câmara - Número do Processo: 13877.000442/2002-69 – Recurso Voluntário: 28/02/2007) COMPENSAÇAO - ERRO NO PREENCHIMENTO DA DECLARAÇÃO E/OU PEDIDO – Uma vez demonstrado o erro no preenchimento da declaração e/ou pedido, deve a verdade material prevalecer sobre a formal. Recurso Voluntário Provido. (Número do Recurso: 157222 - Primeira Câmara - Número do Processo:10768.100409/2003-68 – Recurso Voluntário: 27/06/2008 - Acórdão 101- 96829). Inclusive, não se pode deixar de mencionar que, no julgamento da Manifestação de Inconformidade apresentada pela Recorrente, a Delegacia de Julgamento em Brasília poderia, de ofício, independentemente de requerimento expresso, ter realizado diligências para aferir autenticidade dos créditos declarados pelo Recorrente. Esta é a orientação do artigo 18 do Decreto 70.235/72, Confira-se: Art. 18. A autoridade julgadora de primeira instância determinará, de ofício ou a requerimento do impugnante, a realização de diligências ou perícias, quando entendê-las necessárias, indeferindo as que considerar prescindíveis ou impraticáveis, observando o disposto no art. 28, in fine. (Redação dada pela Lei nº 8.748, de 1993) A interpretação que se pode fazer do citado dispositivo do Decreto que rege o processo administrativo federal é de que deve a Administração Pública se valer de todos os elementos possíveis para aferir a autenticidade das declarações dos contribuintes, o que, data venia, não foi feito no presente caso. Ressalte-se, entretanto, que o entendimento deste relator não é acompanhado pela integralidade do colegiado. De toda sorte, como se observa, o Recorrente trouxe aos autos farta documentação, notadamente Notas Fiscais por ele emitidas, com o destaque dos tributos que deveriam ser retidos, o que a princípio demonstraria, numa análise superficial, a existência do direito creditório. Por outro lado, o despacho decisório não indicou qualquer inconsistência ou divergência na DIPJ apresentada pelo contribuinte. Contudo, é imprescindível que a Unidade de Origem analise o direito creditório, com base na premissa que outros meios de prova, além dos informes de rendimentos, devem ser aceitos para fins de comprovação do crédito do contribuinte. Assim, tendo como Norte o princípio da Verdade Material, entende-se pela necessidade de conversão do julgamento em diligência. Neste sentido, a unidade de origem deverá: a) Com base nos documentos acostados aos autos, notadamente as Notas Fiscais e nas demonstrações contábeis e fiscais que deverão ser apresentadas pelo contribuinte, caso necessário, atestar se os valores indicados nos pedidos de compensação foram devidamente retidos pelos tomadores dos serviços, contabilizados pelo Recorrente e, por consequência, oferecidos à tributação. b) Caso positivo, deverá verificar e quantificar aqueles créditos, cotejando os que já foram reconhecidos e aqueles que ainda não o foram. c) Atestar se os valores indicados pelo contribuinte como direito creditório nos pedidos de compensação ora em análise foram indicados como crédito em outros pedidos de compensação. Fl. 2039DF CARF MF Original Fl. 6 da Resolução n.º 1302-001.119 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10880.900254/2013-48 Deverá ser elaborado relatório conclusivo sobre a diligência, intimando-se o contribuinte a se manifestar no prazo de 30 dias. Após este prazo, independentemente da manifestação do Recorrente, os autos deverão retornar ao CARF para julgamento. É como oriento o meu voto. (documento assinado digitalmente) Flávio Machado Vilhena Dias Fl. 2040DF CARF MF Original

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Numero do processo: 10183.723214/2011-71
Turma: Terceira Turma Extraordinária da Segunda Seção
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed Nov 23 00:00:00 UTC 2022
Data da publicação: Mon Jan 02 00:00:00 UTC 2023
Ementa: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA (IRPF) Exercício: 2009 RECURSO VOLUNTÁRIO INTERPOSTO FORA DO PRAZO LEGAL. INTEMPESTIVIDADE. NÃO CONHECIMENTO. Não se conhece do recurso voluntário interposto contra decisão de primeira instância, em razão de sua intempestividade, quando protocolizado após o trintídio legal previsto no art. 33, caput, do Decreto nº 70.235/72.
Numero da decisão: 2003-004.419
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em não conhecer do Recurso Voluntário. (documento assinado digitalmente) Claudia Cristina Noira Passos da Costa Develly Montez - Presidente (documento assinado digitalmente) Wilderson Botto - Relator(a) Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Ricardo Chiavegatto de Lima, Wilderson Botto, Claudia Cristina Noira Passos da Costa Develly Montez (Presidente).
Nome do relator: WILDERSON BOTTO
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decisao_txt : Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em não conhecer do Recurso Voluntário. (documento assinado digitalmente) Claudia Cristina Noira Passos da Costa Develly Montez - Presidente (documento assinado digitalmente) Wilderson Botto - Relator(a) Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Ricardo Chiavegatto de Lima, Wilderson Botto, Claudia Cristina Noira Passos da Costa Develly Montez (Presidente).

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INTEMPESTIVIDADE. NÃO CONHECIMENTO. Não se conhece do recurso voluntário interposto contra decisão de primeira instância, em razão de sua intempestividade, quando protocolizado após o trintídio legal previsto no art. 33, caput, do Decreto nº 70.235/72. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em não conhecer do Recurso Voluntário. (documento assinado digitalmente) Claudia Cristina Noira Passos da Costa Develly Montez - Presidente (documento assinado digitalmente) Wilderson Botto - Relator(a) Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Ricardo Chiavegatto de Lima, Wilderson Botto, Claudia Cristina Noira Passos da Costa Develly Montez (Presidente). Relatório Por bem retratar os fatos ocorridos desde a constituição do crédito tributário por meio do lançamento até sua impugnação, adoto e reproduzo o relatório da decisão ora recorrida (fls. 152/155): Este processo trata da impugnação em face da Notificação de Lançamento - Imposto de Renda Pessoa Física (fls. 66/72), resultante da revisão da Declaração do Imposto de Renda Pessoa Física - DIRPF - do exercício de 2009 (ano 2008) (fls. 51/57). AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 18 3. 72 32 14 /2 01 1- 71 Fl. 224DF CARF MF Original Fl. 2 do Acórdão n.º 2003-004.419 - 2ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 10183.723214/2011-71 A notificação tratou das deduções indevidas de dependentes (R$ 6.623,52 - fl. 68), de despesas médicas (R$ 1.107,10 - fl. 69) e de pensão alimentícia (R$ 43.875,00 - fl. 70), todas pela falta de atendimento à intimação. Como resultado, foi apurado o imposto suplementar de R$ 9.801,53, mais multa de ofício e juros de mora, em detrimento do saldo de imposto a restituir declarado de R$ 4.390,02. A impugnação foi apresentada em 27/07/11 (fls. 4/6), acompanhada dos documentos às fls. 7/29. O Contribuinte contesta a glosa da pensão alimentícia, apresentando, dentre outros, cópia de partes da ação de separação consensual e DIRPF da ex-esposa Renata Dias Martins Malheiros. Requer a restituição do imposto a restituir declarado, considerando como efetivamente válidas e dedutíveis as deduções declaradas. Tendo em vista o disposto no art. 6º-A da IN RFB nº 958/09, os documentos apresentados e as questões de fato alegadas foram analisados na revisão do lançamento, sendo lavrado o Despacho Decisório (fls. 82/84), que decidiu por manter integralmente o lançamento e o crédito tributário exigido. Após ciência (fls. 88/91), o Contribuinte se manifestou (fls. 92/93), apresentando os documentos às fls. 94/145. Quanto à pensão, diz ter anexado a cópia da DIRPF da ex-esposa Renata, em que a mesma declarou ter recebido a pensão no valor glosado, as cópias de parte da ação judicial correspondente e os comprovantes de pagamento. Anexa, também, cópias dos RGs dos filhos e das despesas médicas com a Unimed. A decisão de primeira instância, por unanimidade, manteve parcialmente o lançamento do crédito tributário exigido, encontrando-se assim ementada: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA (IRPF) Exercício: 2009 DEDUÇÕES. MÉDICAS. Cabe o restabelecimento das despesas comprovadas documentalmente. DEDUÇÕES. DEPENDENTES. ALIMENTANDO. O responsável pelo pagamento da pensão alimentícia não pode efetuar a dedução do alimentando como dependente, exceto na hipótese de mudança na relação de dependência no decorrer do ano-calendário. DEDUÇÕES. PENSÃO ALIMENTÍCIA. Somente é cabível a dedução da pensão alimentícia paga em cumprimento de decisão judicial, de acordo homologado judicialmente ou de escritura pública a que se refere o art. 1.124-A da Lei no 5.869/73. Cientificado da decisão, em 30/03/2015 (fls. 158, 159 e 221), o contribuinte, por procuradora habilitada interpôs, em 30/04/2015, recurso voluntário (fls. 159/162), alegando que embora somente homologado por sentença em 27/08/2008, a bem da verdade o pagamento da verba alimentar ajustada teve seu cumprimento imediato a partir do protocolo do acordo judicial perante a Justiça Estadual do Mato Grosso, em 20/12/2007, cujos pagamentos encontram-se devidamente comprovados ao teor dos recibos e comprovantes de transferências bancárias em favor de sua ex-esposa, Renata Dias Martins, ora novamente carreados aos autos, urgindo o restabelecimento integral da dedução pleiteada. Requer, ao final, o cancelamento do débito fiscal reclamado. Instrui a peça recursal com os documentos de fls. 163/220. É o relatório. Fl. 225DF CARF MF Original Fl. 3 do Acórdão n.º 2003-004.419 - 2ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 10183.723214/2011-71 Voto Conselheiro Wilderson Botto - Relator. Admissibilidade Cabe, inicialmente, promover a análise da tempestividade recursal. De acordo com os arts. 5º e 33 do Decreto n° 70.325/72 (PAF), que regula o processo administrativo fiscal no âmbito federal, o prazo de trinta dias para a interposição de recurso voluntário é contínuo, excluindo na sua contagem, o dia de início, e incluindo o do vencimento. Os prazos se iniciam ou expiram no dia de expediente normal no órgão em que tramite o processo ou deva ser praticado o ato. No presente caso, observa-se que a intimação da decisão proferida pela DRJ/RJO ocorreu, via postal por AR (fls. 158), em 30/03/2015 (segunda-feira) no domicílio fiscal eleito pelo Recorrente, considerando-se aí feita a intimação, segundo o art. 23, II e § 4º, I do PAF. Vale salientar, que no AR juntado aos autos há aposição de assinatura do recebedor no local de destino, além da certificação da data de entrega ocorrida em 30/03/2015, com matrícula funcional e rubrica do carteiro responsável pela entrega, não havendo, diga-se de passagem, qualquer insurgência contra o recebimento da intimação fiscal nos moldes em que ocorrido. Neste ponto, cabe ressaltar, que o CARF já sumulou o entendimento de que não é necessário que a assinatura do recebedor no domicílio indicado, seja do contribuinte ou de seu representante legal, restando superada a alegação suscitada: Súmula nº 9: É valida a ciência da notificação por via postal realizada no domicílio fiscal eleito pelo contribuinte, confirmada com a assinatura do recebedor da correspondência, ainda que este não seja o representante legal do destinatário. Logo, a contagem do prazo recursal iniciou no dia 31/03/2015 (terça-feira), cujo trintídio, impreterivelmente encerrou em 29/04/2015 (quarta-feira). Assim, o recurso apresentado somente em 30/04/2015 (fls. 159), é intempestivo. Diante dos fatos, e ancorado na legislação de regência, uma vez ocorrida a ciência regular e válida da decisão recorrida em 30/03/2015 (fls. 158), deve-se contar a partir desta data o prazo para interposição recursal, trintídio que se encerrou no dia 29/04/2015. Portanto, em que pese as alegações suscitadas, não há como considerar tempestivo o recurso apresentado somente em 30/04/2015, descabendo ao Colegiado apreciar quaisquer outras matérias submetidas em grau recursal, ainda que de ordem pública, razão pela qual mantenho a decisão recorrida. Fl. 226DF CARF MF Original Fl. 4 do Acórdão n.º 2003-004.419 - 2ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 10183.723214/2011-71 Conclusão Ante o exposto, voto por NÃO CONHECER do presente recurso, em razão da intempestividade apurada. É como voto. (documento assinado digitalmente) Wilderson Botto Fl. 227DF CARF MF Original

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Numero do processo: 10715.720160/2013-07
Turma: Primeira Turma Ordinária da Terceira Câmara da Terceira Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Tue Dec 20 00:00:00 UTC 2022
Data da publicação: Wed Jan 11 00:00:00 UTC 2023
Ementa: ASSUNTO: OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS Data do fato gerador: 21/05/2008 MULTA REGULAMENTAR. PRESTAÇÃO INTEMPESTIVA DE INFORMAÇÕES À RFB. OFENSA A PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS. O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária. Súmula CARF nº 2. MULTA REGULAMENTAR. PRESTAÇÃO INTEMPESTIVA DE INFORMAÇÕES À RFB. RESPONSABILIDADE PELA INFORMAÇÃO DE DESCONSOLIDAÇÃO DE CARGA NO SISTEMA SISCOMEX-MANTRA. A responsabilidade pela informação de desconsolidação de carga no sistema Siscomex-Mantra é do transportador, enquanto não for implementada função específica que possibilite ao desconsolidador inserir as informações no sistema informatizado.
Numero da decisão: 3301-012.272
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, dar provimento ao recurso voluntário. (documento assinado digitalmente) Marco Antonio Marinho Nunes – Presidente e Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Ari Vendramini, Laércio Cruz Uliana Junior, José Adão Vitorino de Morais, Juciléia de Souza Lima, Rodrigo Lorenzon Yunan Gassibe, Mateus Soares de Oliveira (suplente convocado), Semíramis de Oliveira Duro (Vice-Presidente), Marco Antonio Marinho Nunes (Presidente). Ausente a Conselheira Sabrina Coutinho Barbosa, substituída pelo Conselheiro Mateus Soares de Oliveira.
Nome do relator: Marco Antonio Marinho Nunes
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PRESTAÇÃO INTEMPESTIVA DE INFORMAÇÕES À RFB. OFENSA A PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS. O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária. Súmula CARF nº 2. MULTA REGULAMENTAR. PRESTAÇÃO INTEMPESTIVA DE INFORMAÇÕES À RFB. RESPONSABILIDADE PELA INFORMAÇÃO DE DESCONSOLIDAÇÃO DE CARGA NO SISTEMA SISCOMEX- MANTRA. A responsabilidade pela informação de desconsolidação de carga no sistema Siscomex-Mantra é do transportador, enquanto não for implementada função específica que possibilite ao desconsolidador inserir as informações no sistema informatizado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, dar provimento ao recurso voluntário. (documento assinado digitalmente) Marco Antonio Marinho Nunes – Presidente e Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Ari Vendramini, Laércio Cruz Uliana Junior, José Adão Vitorino de Morais, Juciléia de Souza Lima, Rodrigo Lorenzon Yunan Gassibe, Mateus Soares de Oliveira (suplente convocado), Semíramis de Oliveira Duro (Vice-Presidente), Marco Antonio Marinho Nunes (Presidente). Ausente a Conselheira Sabrina Coutinho Barbosa, substituída pelo Conselheiro Mateus Soares de Oliveira. Relatório Cuida-se de Auto de Infração lavrado em 04/01/2013, por intermédio do qual foi exigida a Multa Regulamentar, no valor principal de R$ 5.000,00, em decorrência da infração AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 71 5. 72 01 60 /2 01 3- 07 Fl. 73DF CARF MF Original Fl. 2 do Acórdão n.º 3301-012.272 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10715.720160/2013-07 “001 – Não prestação de informação sobre veículo ou carga transportada, ou sobre operações que executar”. Por bem descrever os fatos, adoto, como parte de meu relatório, o relatório constante da decisão de primeira instância, que reproduzo a seguir: Relatório Trata o presente processo de Auto de Infração com exigência de multa regulamentar pela não prestação de informação sobre veículo ou carga transportada. Nos termos das normas de procedimentos em vigor, a empresa supra foi considerada responsável para efeitos legais e fiscais pela apresentação dos dados e informações eletrônicas fora do prazo estabelecido pela Receita Federal do Brasil - RFB. Cientificada do Auto de Infração, a interessada apresentou impugnação e aditamentos posteriores alegando em síntese:  O Auto de Infração é nulo por falta de pressupostos processuais;  A interessada não legítima para constar no pólo passivo da obrigação tributária. Devidamente processada a Impugnação apresentada, a 17ª Turma da DRJ/SPO, por maioria de votos, julgou improcedente o recurso, mantendo a exigência lançada, nos termos do voto do relator, conforme Acórdão nº 16-97.707, datado de 21/07/2020. Cientificada do julgamento de primeiro grau, a Contribuinte apresenta Recurso Voluntário, em que apresenta suas alegações organizadas nos seguintes tópicos: I – DA TEMPESTIVIDADE II – DOS FATOS III – DO DIREITO IV – DO PEDIDO Fl. 74DF CARF MF Original Fl. 3 do Acórdão n.º 3301-012.272 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10715.720160/2013-07 Encerra seu recurso com os seguintes pedidos: IV - DO PEDIDO Diante de todo o exposto, requer-se seja julgado procedente este recurso voluntário, determinando-se o cancelamento da integralidade da multa regulamentar exigida por meio do auto de infração ora guerreado. Termos em que, pede deferimento. É o relatório. Voto Conselheiro Marco Antonio Marinho Nunes, Relator. I ADMISSIBILIDADE O Recurso Voluntário é tempestivo e atende aos demais pressupostos de admissibilidade, razões pelas quais deve ser conhecido. II CONSIDERAÇÕES INICIAIS Em seu Recurso Voluntário, em síntese, a Recorrente traz as seguintes argumentações contra o lançamento fiscal: i) Não concorreu para o aludido atraso na prestação das informações, na medida em que, conforme se verifica dos extratos do próprio sistema informatizado da Receita Federal (Siscomex-Mantra) que instruíram o lançamento, a demora na entrega das informações pela Contribuinte se deu única e exclusivamente em razão de entraves na liberação das cargas pela própria INFRAERO; e ii) Com base no voto divergente do acórdão recorrido, não havia, à época dos fatos, funcionalidade no sistema Siscomex-Mantra para que o agente de carga prestasse as informações relativas à desconsolidação da carga, sendo incorreta sua eleição para figurar no polo passivo do auto de infração. III MÉRITO III.1 Entraves na Liberação da Carga A Recorrente afirma que a entrada da carga no Aeroporto Galeão do Rio de Janeiro/RJ se deu mediante a lavratura de competente Termo de Entrada, como é de praxe, após o que, foi submetida ao procedimento de fiscalização e armazenamento por parte da INFRAERO e apenas depois deste procedimento é que foi liberada e disponibilizada para a ora Recorrente proceder às vinculações das informações pertinentes no sistema Siscomex-Mantra. Vejamos tal argumento nas palavras da Recorrente: [...] O auto de infração em questão trata de carga com registro de Termo de Entrada no Aeroporto Internacional do Galeão sob o n° 08003344-0, procedido em Fl. 75DF CARF MF Original Fl. 4 do Acórdão n.º 3301-012.272 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10715.720160/2013-07 07/04/2008, às 10:00 horas. Discrimina a autoridade autuante quando da lavratura do o auto de infração em questão que o registro Siscomex-Mantra realizado pela Recorrente, na condição de agente desconsolidador da carga, deu-se apenas em 21/05/2008, às 10:29 horas. Todavia, conforme se verifica dos documentos anexos ao presente processo, no mesmo dia em que se registrou o aludido termo de entrada (07/04/2008), em virtude de uma divergência de peso apurada às 14:58 horas, a Recorrente apenas logrou ter acesso à respectiva carga após finalmente elidida a questão, ocasião em que prontamente providenciou o seu registro no sistema. [...] Portanto, alega que o eventual atraso de entrega de informações por parte da Recorrente deu-se exclusivamente em razão da demora na liberação da carga pela Infraero e que prestou diligentemente as informações no sistema Mantra sem qualquer atraso, dentro das 02 (duas) horas a partir do momento em que lhe fora entregue a carga de sua responsabilidade. Ademais, pugna pelo cancelamento da exigência, mediante aplicação dos princípios da motivação, razoabilidade e proporcionalidade, expostos no art. 2º da Lei nº 9.784, de 29/01/1999, e art. 37 da Constituição Federal. Aprecio. O Auto de Infração em questão cuida da carga relacionada ao Termo de Entrada no Aeroporto Internacional do Galeão sob o nº 08003344-0, às 10:00 h do dia 07/04/2008, conforme tela de consulta oriunda do sistema Siscomex-Mantra Importação à fl. 09. Segundo a referida consulta, observa-se que foi detectada divergência de peso na carga, o que ocasionou sua indisponibilidade, às 14:58 h do dia 07/04/2008. Ainda segundo a mesma consulta, a regularização da carga foi efetuada às 12:45 h do dia 19/05/2008, sendo este o momento em que foi visada e disponibilizada pela Autoridade Aduaneira. Como as informações sobre a carga foram prestadas somente em 21/05/2008, às 10:29 h, fica perfeitamente evidente a sua apresentação intempestiva, caracterizada pelo descumprimento do prazo de 02 (duas) horas estipulado no art. 8º da Instrução Normativa SRF nº 102, de 20/12/1994, vigente à época dos fatos. Por fim, não compete a este Colegiado suprimir ditames normativos com base em suposto desrespeito a princípios constitucionais, pois, ao assim proceder, estar-se-ia apreciando a constitucionalidade das normas, atividade vedada a este Colegiado, nos termos da Súmula CARF nº 2: Súmula CARF nº 2 O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária. Portanto, improcedentes esta argumentações. III.2 Inexistência de Funcionalidade no Sistema Siscomex-Mantra A Recorrente pugna pela anulação do Auto de Infração, com base no voto divergente do acórdão recorrido, sob o argumento de que, à época dos fatos, não havia funcionalidade no sistema Siscomex-Mantra para que o agente de carga prestasse as informações Fl. 76DF CARF MF Original Fl. 5 do Acórdão n.º 3301-012.272 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10715.720160/2013-07 relativas à desconsolidação da carga, sendo incorreta, portanto, a sua eleição para figurar no polo passivo do lançamento. Aprecio. Este assunto, ausência de funcionalidade no sistema Siscomex-Mantra que possibilite a informação do HAWB pelos agentes desconsolidadores, foi alvo de minuciosa análise procedida pelo Conselheiro Marcos Antonio Borges, no voto condutor do Acórdão nº 3303-002.103, Sessão de 08/12/2021, oriundo da 3ª Turma Extraordinária da 3ª Seção de Julgamento deste CARF, conforme seguintes trechos: [...] A respeito da sujeição passiva da recorrente esta se dá pela aplicação da legislação de regência, conforme disposto no art. 37 do Decreto-lei no 37/66, que prevê a obrigação do transportador e demais intervenientes aduaneiros de prestar informações à Receita Federal, in verbis: Art. 37. O transportador deve prestar à Secretaria da Receita Federal, na forma e no prazo por ela estabelecidos, as informações sobre as cargas transportadas, bem como sobre a chegada de veículo procedente do exterior ou a ele destinado.(Redação dada pela Lei nº 10.833, de 29.12.2003) § 1º O agente de carga, assim considerada qualquer pessoa que, em nome do importador ou do exportador, contrate o transporte de mercadoria, consolide ou desconsolide cargas e preste serviços conexos, e o operador portuário, também devem prestar as informações sobre as operações que executem e respectivas cargas. Além disso, há expressa menção na alínea “e” do inciso IV do artigo 107 do Decreto-lei 37/1966, com redação dada pelo artigo 77 da Lei 10.833/2003, que o agente de carga responde pela referida penalidade, se prestar informação sobre a carga fora do prazo estabelecido. Atualmente, tal matéria se encontra pacificada no âmbito do CARF através da Súmula CARF nº 187: Súmula CARF nº 187 Aprovada pela 3ª Turma da CSRF em sessão de 06/08/2021 – vigência em 16/08/2021 O agente de carga responde pela multa prevista no art. 107, IV, “e” do DL nº 37, de 1966, quando descumpre o prazo estabelecido pela Receita Federal para prestar informação sobre a desconsolidação da carga.(Vinculante, conforme Portaria ME nº 12.975, de 10/11/2021, DOU de 11/11/2021). No entanto, no caso concreto, trata-se de carga aérea procedente do exterior, cujos procedimentos de controle aduaneiro foram disciplinados pela IN SRF n° 102/94, conforme já visto e, especificamente quanto a prestação de informação sobre a desconsolidação de carga procedente do exterior, o art. 8° da IN SRF n° 102/94, foi alterado pela Instrução Normativa RFB nº 1479, de 07 de julho de 2014, abaixo transcrito: Art. 8° As informações sobre desconsolidação de carga procedente do exterior ou de trânsito aduaneiro serão prestadas pelo desconsolidador de carga até três horas após o registro de chegada do veículo transportador.(Redação dada pelo(a) Instrução Normativa RFB nº 1479, de 07 de julho de 2014) Parágrafo único. A partir da chegada efetiva de veículo transportador, os conhecimentos agregados (filhotes) informados no Sistema serão tratados como desmembrados do conhecimento genêrico (master) e a carga correspondente tratada como desconsolidada. Fl. 77DF CARF MF Original Fl. 6 do Acórdão n.º 3301-012.272 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10715.720160/2013-07 § 1° A partir da chegada efetiva de veículo transportador, os conhecimentos agregados (filhotes) informados no Sistema serão tratados como desmembrados do conhecimento genérico (master) e a carga correspondente tratada como desconsolidada.(Redação dada pelo(a) Instrução Normativa RFB nº 1479, de 07 de julho de 2014) § 2° Enquanto não for implementada função específica para o desconsolidador, a responsabilidade pela informação de desconsolidação de carga no Mantra é do transportador. (Incluído(a) pelo(a) Instrução Normativa RFB nº 1479, de 07 de julho de 2014) Apesar da IN SRF n° 102/94 no seu art. 2º, já na sua redação original, prever como usuários do MANTRA tanto transportadores quanto desconsolidadores de carga, a nova redação dada ao art. 8° pela Instrução Normativa RFB nº 1479, de 07 de julho de 2014 esclarece que a responsabilidade pela informação de desconsolidação de carga no Mantra é do transportador enquanto não for implementada função específica para o desconsolidador. Tal redação, embora tenha sido alterada após a lavratura do auto de infração, por se tratar de norma interpretativa aplica-se retroativamente, nos termos do Art. 106, inciso I da Lei nº 5.172/66. Não há como exigir do desconsolidador a inserção de informações em sistema para o qual não lhe foi concedido acesso por meio de função específica. Cabe mencionar o Ato Declaratório Executivo COANA nº 13, de 21 de março de 2003, que assim dispõe: Art. 1º Para os efeitos do disposto no art. 2º, inciso II, da Instrução Normativa SRF nº 102, de 20 de dezembro de 1994, os transportadores aéreos poderão executar as funções que lhes são próprias, no Sistema Integrado de Gerência do Manifesto, do Trânsito e do Armazenamento - MANTRA, bem como no Sistema de Trânsito Aduaneiro - Siscomex Trânsito, por intermédio de empregados de empresa contratada, desde que estejam expressamente autorizados a acessar o referido Sistema em nome e sob a responsabilidade do contratante, nos termos do respectivo contrato de prestação de serviços. § 1º O disposto no caput aplica-se também aos Depósitos Afiançados sob a responsabilidade dos transportadores aéreos.” [g.n] Já o supracitado Art. 2°: Art. 2º São usuários do MANTRA: I - a SRF, através dos Auditores Fiscais do Tesouro Nacional - AFTN, Técnicos do Tesouro Nacional -TTN, Supervisores e Chefes; II - transportadores, desconsolidadores de carga, depositários, administradores de aeroportos e empresas operadoras de remessas expressas, através de seus representantes legais credenciados pela Secretaria da Receita Federal - SRF; e (...) [g.n] Assim, os transportadores aéreos podem executar funções que lhes são próprias no Siscomex Mantra através de empregados da empresa contratada, na condição de que estes estejam expressamente autorizados a acessar o referido sistema em nome e sob a responsabilidade do próprio transportador. Ou seja, caso o transportador contrate o agente desconsolidador de cargas para realizar diversas atividades, dentre elas, a inclusão de dados no Sistema Mantra, este poderá ser habilitado, todavia sob expressa autorização e responsabilidade do próprio transportador. Logo, uma inclusão de dados intempestiva, embora realizada pelo contratado, é na verdade de responsabilidade do transportador. Corrobora com esse entendimento a Notícia Siscomex Importação nº47/2008, de 28/11/2008, a seguir transcrita: A partir de 01/12/2008, com base nos arts. 4º e 8º da IN SRF Nº 102/94 e com referência as notícias Siscomex importação Nº 36/2003, 05/2006, 44/2007 e 18/2008, o prazo a ser aplicado para que o responsável pela informação do HAWB complemente os Fl. 78DF CARF MF Original Fl. 7 do Acórdão n.º 3301-012.272 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10715.720160/2013-07 dados no siscomex mantra poderá ser estendido em até 03 horas após a chegada do veículo. As regras desta notícia poderão ser aplicadas por prazo indeterminado até que seja viabilizada funcionalidade no siscomex mantra que possibilite a informação dos HAWB exclusivamente pelos agentes desconsolidadores de carga.[g. n.] Depreende-se por meio desta notícia que se porventura o agente desconsolidador de carga conseguia acessar o Siscomex Mantra na época dos fatos, o fazia em nome e sob responsabilidade de terceiros, muito provavelmente do transportador (ADE Coana nº13), eis que na época inexistia funcionalidade exclusiva para que ele por sua conta e risco, ou seja, através de perfil próprio, fizesse acesso ao sistema. Portanto, torna-se evidente a ocorrência de erro na identificação do sujeito passivo no presente caso em virtude da necessidade de ter sido atribuída ao transportador aéreo. Podemos citar como precedentes nesse CARF que seguem essa mesma linha de entendimento: Acórdão nº 3402-008.230, de 26 de abril de 2021 ASSUNTO: OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS Ano-calendário: 2010 ADUANA. RESPONSABILIDADE PELA INFORMAÇÃO DE DESCONSOLIDAÇÃO DE CARGA NO MANTRA Nos termos do disposto no parágrafo 2º do artigo 8º da IN SRF 102/1994, incluído pela IN RFB nº 1479, de 07 de julho de 2014, a responsabilidade pela informação de desconsolidação de carga proveniente do exterior, por via aérea, no Sistema Mantra é do transportador, enquanto não for implementada função específica que possibilite ao desconsolidador inserir as informações no sistema. Acórdão nº 3001-001.945, de 21 de julho de 2021 ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Data do fato gerador: 21/04/2012 ARGUMENTO DE OFENSA AOS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DA PROPORCIONALIDADE. SÚMULA CARF Nº 02. Por força do disposto na súmula CARF nº 02, este Colegiado não tem competência para se manifestar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária. PRELIMINAR. ILEGITIMIDADE PASSIVA. INOCORRÊNCIA. O art. 106, IV, “e” do Decreto-lei no 37/66 literalmente atribui ao agente de carga a obrigação de prestar informações à Receita Federal sobre veículo ou carga nele transportada. OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA. SISCOMEX MANTRA. DESCONSOLIDAÇÃO DE CARGA. RESPONSABILIDADE. Nos termos do disposto no parágrafo 2º do artigo 8º da IN SRF 102/1994, incluído pela IN RFB nº 1479, de 07 de julho de 2014, a responsabilidade pela informação de desconsolidação de carga proveniente do exterior, por via aérea, no Siscomex-Mantra é do transportador, enquanto não for implementada função específica que possibilite ao desconsolidador inserir as informações no sistema. INFRAÇÃO CONTINUADA. CÓDIGO PENAL. LANÇAMENTO TRIBUTÁRIO. INAPLICABILIDADE. A gradação da pena baseada na tese da ocorrência de infração continuada, prevista no Código Penal, não tem aplicabilidade no Direito Tributário, pois este ramo do direito adota o critério objetivo, conforme prevê o CTN, em que a cada ato praticado ou omitido do contribuinte redunda na aplicação da penalidade cabível. Fl. 79DF CARF MF Original Fl. 8 do Acórdão n.º 3301-012.272 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10715.720160/2013-07 Desta forma, em virtude de todos os motivos apresentados e dos fatos presentes no caso concreto, voto no sentido de dar provimento ao recurso voluntário. Por concordar com os aludidos fundamentos e com base no art. 50, §1º, da Lei nº 9.784, de 29/01/1999, adoto as razões acima como minhas para concluir pela improcedência da autuação, uma vez que, enquanto não for implementada função específica no sistema Siscomex- Mantra que possibilite ao agente de carga inserir as informações nesse sistema, é do transportador a responsabilidade pela informação de desconsolidação de carga proveniente do exterior, por via aérea. Portanto, improcedente a autuação. IV CONCLUSÃO Diante de todo o exposto, voto por dar provimento ao Recurso Voluntário. (documento assinado digitalmente) Marco Antonio Marinho Nunes Fl. 80DF CARF MF Original

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Numero do processo: 10120.911162/2017-19
Turma: Segunda Turma Ordinária da Terceira Câmara da Terceira Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Mon Oct 24 00:00:00 UTC 2022
Data da publicação: Thu Dec 15 00:00:00 UTC 2022
Ementa: ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL DATA DO FATO GERADOR: 07/03/2014 PRELIMINAR DE NULIDADE. PRESSUPOSTOS. INOCORRÊNCIA. Não incorre em nulidade por cerceamento do direito de defesa o despacho decisório que atende a todos os pressupostos formais, inclusive competência, sobretudo quando o interessado se recusa a responder à intimação para esclarecimento de inconsistências e prestação de informações complementares. PEDIDO DE RESSARCIMENTO. APRESENTAÇÃO DE DOCUMENTOS. CONDIÇÃO PARA RECONHECIMENTO DO DIREITO CREDITÓRIO. O Auditor-Fiscal da Receita Federal do Brasil, autoridade competente para decidir sobre a restituição, o ressarcimento, o reembolso e a compensação, poderá condicionar o reconhecimento do direito creditório à apresentação de documentos comprobatórios do referido direito, inclusive arquivos magnéticos, e à verificação da exatidão das informações prestadas, mediante exame da escrituração contábil e fiscal do interessado. PEDIDO DE RESSARCIMENTO, COMPENSAÇÃO E RESTITUIÇÃO. ÔNUS PROBATÓRIO DO CONTRIBUINTE. O ônus de comprovar a certeza e liquidez do crédito para o qual pleiteia ressarcimento pertence ao contribuinte. PRECLUSÃO PROCESSUAL. INOCORRÊNCIA. SÚMULA CARF Nº 11. Conforme dispõe a Súmula CARF nº 11, não se aplica a prescrição intercorrente no processo administrativo fiscal.
Numero da decisão: 3302-012.835
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em rejeitar as preliminares suscitadas e, em relação ao mérito, em negar provimento ao recurso voluntário. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido no Acórdão nº 3302-012.817, de 24 de outubro de 2022, prolatado no julgamento do processo 10120.911144/2017-37, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Larissa Nunes Girard – Presidente Redatora Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Marcos Roberto da Silva (suplente convocado), Walker Araujo, Carlos Delson Santiago (suplente convocado), Jose Renato Pereira de Deus, Fábio Martins de Oliveira, Denise Madalena Green, Mariel Orsi Gameiro e Larissa Nunes Girard (Presidente em Exercício). Ausente o conselheiro Gilson Macedo Rosenburg Filho.
Nome do relator: Larissa Nunes Girard
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PRESSUPOSTOS. INOCORRÊNCIA. Não incorre em nulidade por cerceamento do direito de defesa o despacho decisório que atende a todos os pressupostos formais, inclusive competência, sobretudo quando o interessado se recusa a responder à intimação para esclarecimento de inconsistências e prestação de informações complementares. PEDIDO DE RESSARCIMENTO. APRESENTAÇÃO DE DOCUMENTOS. CONDIÇÃO PARA RECONHECIMENTO DO DIREITO CREDITÓRIO. O Auditor-Fiscal da Receita Federal do Brasil, autoridade competente para decidir sobre a restituição, o ressarcimento, o reembolso e a compensação, poderá condicionar o reconhecimento do direito creditório à apresentação de documentos comprobatórios do referido direito, inclusive arquivos magnéticos, e à verificação da exatidão das informações prestadas, mediante exame da escrituração contábil e fiscal do interessado. PEDIDO DE RESSARCIMENTO, COMPENSAÇÃO E RESTITUIÇÃO. ÔNUS PROBATÓRIO DO CONTRIBUINTE. O ônus de comprovar a certeza e liquidez do crédito para o qual pleiteia ressarcimento pertence ao contribuinte. PRECLUSÃO PROCESSUAL. INOCORRÊNCIA. SÚMULA CARF Nº 11. Conforme dispõe a Súmula CARF nº 11, não se aplica a prescrição intercorrente no processo administrativo fiscal. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em rejeitar as preliminares suscitadas e, em relação ao mérito, em negar provimento ao recurso voluntário. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido no Acórdão nº 3302-012.817, de 24 de outubro de 2022, prolatado no julgamento do processo 10120.911144/2017-37, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Larissa Nunes Girard – Presidente Redatora AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 12 0. 91 11 62 /2 01 7- 19 Fl. 1374DF CARF MF Original Fl. 2 do Acórdão n.º 3302-012.835 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10120.911162/2017-19 Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Marcos Roberto da Silva (suplente convocado), Walker Araujo, Carlos Delson Santiago (suplente convocado), Jose Renato Pereira de Deus, Fábio Martins de Oliveira, Denise Madalena Green, Mariel Orsi Gameiro e Larissa Nunes Girard (Presidente em Exercício). Ausente o conselheiro Gilson Macedo Rosenburg Filho. Relatório O presente julgamento submete-se à sistemática dos recursos repetitivos prevista no art. 47, §§ 1º e 2º, Anexo II, do Regulamento Interno do CARF (RICARF), aprovado pela Portaria MF nº 343, de 9 de junho de 2015. Dessa forma, adota-se neste relatório substancialmente o relatado no acórdão paradigma. Trata o processo de pedido de ressarcimento de créditos das contribuições de PIS/Pasep e Cofins apurados no regime não-cumulativo, indeferido porque o interessado não respondeu à intimação para apresentação de esclarecimentos e de documentação probatória. Na Manifestação de Inconformidade as alegações foram organizadas de acordo com os seguintes tópicos:  Preclusão para a realização de instrução processual administrativa em decorrência do esgotamento do prazo legal;  Ilicitude da suposta prova decorrente da intimação; o Prova ilícita. Preclusão para instruir. Ilicitude da intimação a ser cumprida após o esgotamento do prazo fixado na decisão judicial; o Ilicitude da prova. Provas desnecessárias. A Administração Pública possui todos os elementos de prova; o Ilicitude da Prova. Intimação para fornecer informações meramente protelatórias;  Efeito do não atendimento da intimação;  Menor onerosidade para o administrado;  Inexistência de suposta divergência do valor da base de cálculo que deu origem aos créditos;  Ilegalidade da intimação. Ausência dos requisitos mínimos. Instruiu sua Manifestação de Inconformidade com laudo de perícia técnica. Ratificado o entendimento da fiscalização pela Delegacia da Receita Federal de Julgamento, no Recurso Voluntário a recorrente apenas repisou os argumentos anteriores. É o relatório. Fl. 1375DF CARF MF Original Fl. 3 do Acórdão n.º 3302-012.835 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10120.911162/2017-19 Voto Tratando-se de julgamento submetido à sistemática de recursos repetitivos na forma do Regimento Interno deste Conselho, reproduz-se o voto consignado no acórdão paradigma como razões de decidir: O Recurso Voluntário atende aos requisitos de admissibilidade, inclusive tempestividade, razão pela qual dele tomo conhecimento. Iniciemos por uma recapitulação breve dos fatos, mas detalhada quanto aos aspectos essenciais para a delimitação e correta apreciação deste litígio. Ao longo dos anos de 2014 e 2016 o interessado apresentou 92 pedidos de ressarcimento, recorrendo ao Judiciário no ano de 2017 para que fosse proferida decisão administrativa para o conjunto desses pedidos. A liminar foi concedida em parte, para determinar a sua apreciação pela Administração Tributária no prazo de 30 dias. Na análise preliminar dos pedidos constatou-se a existência de inúmeras incongruências nos arquivos digitais e nas declarações de apuração das contribuições, razão pela qual a autoridade responsável abriu um procedimento fiscal para a devida apuração, no qual intimou o interessado a prestar esclarecimentos e a apresentar documentação complementar. Do Termo de Intimação consta, entre diversos outros quesitos, determinação para esclarecimento sobre as mercadorias que foram efetivamente produzidas pela Cooperativa ou associados e aquelas que foram adquiridas de terceiros e apenas revendidas; sobre os insumos utilizados para cada produto final, com a respectiva descrição do processo produtivo; sobre as mercadorias vendidas a comercial exportadora; sobre a identificação dos associados, por CPF/CNPJ, data de filiação e desfiliação; sobre os contratos de aluguéis de prédios, máquinas e equipamentos, cujos valores se pretendia creditar. Constou também determinação para retificação do SPED-Contribuições; para prestação de informações complementares sobre a forma de realização do rateio proporcional e sobre as notas fiscais e conhecimentos de transporte nos casos em que não houve emissão de documento eletrônico; para apresentação de explicações sobre o fato de não ter estornado os créditos nas vendas com suspensão e de não ter oferecido as receitas financeiras à tributação a partir de 2015, entre outros pedidos. Pelo teor do que foi demandado, resta claro que foram solicitadas informações que não constavam dos sistemas da Receita Federal e que eram essenciais para a apreciação da certeza e liquidez do crédito pleiteado, no estrito cumprimento da legislação e da determinação judicial. Ressalta-se que o contribuinte foi intimado a prestar esses esclarecimentos dentro do prazo de 30 dias determinado pela Juíza para emissão de decisão administrativa. Fl. 1376DF CARF MF Original Fl. 4 do Acórdão n.º 3302-012.835 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10120.911162/2017-19 Intimado, o interessado nada respondeu. Por conseguinte, foi proferido um Despacho Decisório desfavorável, contra o qual foi interposta a Manifestação de Inconformidade. Ao contestar a decisão administrativa o contribuinte fez surgir uma nova oportunidade para a apresentação de provas e explicações, mas nada trouxe no sentido de atendimento às dúvidas suscitadas no Termo de Intimação. Apresentou apenas um laudo pericial, realizado a partir da documentação e informações repassadas pelo interessado ao perito contador. O laudo se inicia pela confirmação da discrepância entre o valor informado no Dacon e o indicado no arquivo de notas fiscais, diferença essa que ultrapassa os 5 milhões de reais e é explicada pelos créditos tomados em relação ao pagamento de aluguéis e à prestação de serviços para os quais não há a obrigação de emissão de nota fiscal. Constata-se que ao longo do processo o interessado produziu uma defesa centrada em questões processuais, contestando o direito de a fiscalização perquirir sobre as evidentes inconsistências ou alegando que o laudo já teria esclarecido todos os pontos obscuros, o que certamente não corresponde à realidade. As informações e documentos aos quais apenas o interessado tem acesso deveriam ter sido disponibilizadas para a Fazenda Nacional, mas o que se observa é a recusa em fazê-lo. É, portanto, a partir desse contexto que se adotou a solução para este litígio, caracterizado pela ausência de demonstração da existência do direito creditório. Em relação ao Recurso Voluntário, em tendo a recorrente se restringido a reproduzir o teor de sua Manifestação de Inconformidade, sem se contrapor especificamente aos fundamentos adotados pela DRJ, com os quais esta relatora concorda integralmente, valho-me do permissivo constante no § 3º do art. 57 do Regimento Interno do CARF para reproduzir e adotar como meus os fundamentos do Acórdão recorrido, que a seguir transcrevo. A contribuinte discorre sobre a "preclusão para a realização de instrução processual administrativa em decorrência do esgotamento do prazo legal” e sobre a “ilicitude da suposta prova decorrente da intimação." Argumenta que as provas solicitadas são desnecessárias e que são nulos os despachos e decisões proferidos por autoridade incompetente ou com preterição do direito de defesa sendo consideradas nulas as intimações quando feitas sem observância das prescrições legais. Aduz que a intimação foi gerada para simular o cumprimento da ordem judicial. Sustenta a ocorrência de abuso de poder e, em consequência, a nulidade do despacho decisório. Defende a “inexistência de suposta divergência do valor da base de cálculo que deu origem aos créditos,” esclarece que entregou todas as declarações e escriturações e que cabe à autoridade fiscalizadora “suprir suposta omissão, diligenciar, de ofício, inclusive em outros órgãos administrativos para obter documentos e informações.” Afirma que o “que há é diferença entre as informações registradas na DACON e o arquivo de notas fiscais.” Por entender que houve desvio de finalidade, insiste na nulidade da intimação e, também, do despacho decisório. Como se vê, a contribuinte lista diversas razões as quais, no seu entendimento, levariam à nulidade da intimação, do despacho decisório e até mesmo de todo o procedimento. Fl. 1377DF CARF MF Original Fl. 5 do Acórdão n.º 3302-012.835 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10120.911162/2017-19 Deve-se esclarecer, inicialmente, que o § 11 do art. 74 da Lei nº 9.430, de 1996, dispõe que são aplicadas às manifestações de inconformidade as mesmas regras do Processo Administrativo Fiscal, previstas no Decreto nº 70.235, de 1972. E de acordo com o que estabelece o referido Decreto: Art. 59. São nulos: I - os atos e termos lavrados por pessoa incompetente; II - os despachos e decisões proferidos por autoridade incompetente ou com preterição do direito de defesa. (...) Art. 60. As irregularidades, incorreções e omissões diferentes das referidas no artigo anterior não importarão em nulidade e serão sanadas quando resultarem em prejuízo para o sujeito passivo, salvo se este lhes houver dado causa, ou quando não influírem na solução do litígio. (Grifou-se) Apesar de a contribuinte também citar tais dispositivos para sustentar o seu pedido de nulidade, não se vislumbra a existência nem de atos e termos lavrados por pessoa incompetente (art. 59, I), nem de despachos e decisões proferidos por autoridade incompetente ou com preterição do direito de defesa (art. 59, II). Todos os atos, termos, intimações e mesmo o despacho decisório foram lavrados por autoridade competente, um Auditor-Fiscal da Receita Federal do Brasil. Além disso, vê-se que não constam dos autos quaisquer sinais de preterição do direito de defesa, afinal, ainda que assim não entenda a contribuinte, com a ciência do despacho abriu-se para ela o prazo de 30 dias para a apresentação de manifestação de inconformidade. Rejeita-se, pois, a preliminar. Não obstante ser cabível a rejeição da preliminar, soa oportuno tecer algumas considerações acerca das razões contidas no recurso apresentado. A contribuinte questiona o atendimento por parte da RFB do prazo de 30 dias determinado na decisão judicial (constante da ação em mandado de segurança nº 1003968-36.2017.4.01.3500/GO). Diz que teria havido a preclusão dos prazos processuais para intimação e análise dos pedidos. Ao que consta, a contribuinte ingressou com ação em mandado de segurança para levar ao conhecimento do Poder Judiciário a informação/reclamação de que os seus pedidos de ressarcimento ainda não haviam sido analisados, mesmo depois de decorridos mais de 360 dias do protocolo. Em atendimento ao pedido formulado, houve determinação judicial para que os mesmos fossem analisados pela RFB no prazo de 30 dias. Uma vez que a decisão judicial foi cientificada à RFB em 27/11/2017 (fl. 32 do processo nº 10010.017516/1217-56) a contribuinte sustenta que o prazo para a análise dos pedidos findaria em 27/12/2017, não podendo haver intimações ou quaisquer outros procedimentos após essa data. Trata-se, como se vê, de uma discussão que não tem como progredir no âmbito administrativo. Em essência, o que a contribuinte está sustentando é o descumprimento da decisão judicial por parte da RFB. É evidente que tal questão não pode ser dirimida administrativamente. Se esse é o entendimento da contribuinte, apesar de estar comprovado nos autos que a mesma foi cientificada, eletronicamente (em razão de sua adesão ao DTE – Domicílio Tributário Eletrônico) em 27/12/2017 e que nessa data lhe foi concedido prazo para a apresentação de documentos (fl. 09 do processo nº 10010.017516/1217-56), caberia a ela alegar o descumprimento do prazo perante a autoridade judicial e cobrar, judicialmente, a adoção de providências contra o órgão administrativo. No presente âmbito, por certo, não cabe qualquer providência a respeito, mormente quando se constata que a contribuinte, intimada no prazo determinado judicialmente a apresentar documentos que permitissem a análise dos pedidos, optou por não atender à intimação. Fl. 1378DF CARF MF Original Fl. 6 do Acórdão n.º 3302-012.835 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10120.911162/2017-19 Deve-se ressaltar, inclusive, que as provas, caso fossem apresentadas, de modo algum poderiam ser consideradas nulas ou ilícitas, salvo, é claro, se fosse esse o entendimento adotado por alguma autoridade do Poder Judiciário que fosse instada a se manifestar expressamente a respeito. Como nada foi apresentado, ou melhor, como a intimação sequer foi atendida, a discussão se torna impertinente. Oportuno esclarecer, também, que o fato de os pedidos não terem sido analisados no prazo de 360 dias não significa, como afirmado, que a Administração “lançou mão” do seu dever de instruir o processo no prazo legal, ou seja, “perdeu a faculdade de praticar os atos processuais administrativos em face de ter deixado escoar a fase processual própria, sem fazer uso de seu direito, no prazo previsto em lei.” De modo algum. O direito-dever da Administração proceder à auditoria da escrituração da contribuinte permanece hígido e só se pode falar na existência de óbices legais quando esse direito-dever for confrontado com os prazos decadenciais/prescricionais ou com a existência de decisões judiciais específicas. Mas como se sabe, esse não é o caso. Outra questão importante a ser evidenciada é que é totalmente impertinente a afirmação da contribuinte acerca de quais provas são necessárias e quais são desnecessárias para o deferimento do pedido. Na etapa de análise de eventual direito creditório o juízo de valor acerca das provas é da autoridade administrativa encarregada do procedimento. Tanto é assim que o art. 76 da IN/RFB nº 1300, de 2012 vigente ao tempo do pedido, previa: Art. 76. A autoridade da RFB competente para decidir sobre a restituição, o ressarcimento, o reembolso e a compensação poderá condicionar o reconhecimento do direito creditório à apresentação de documentos comprobatórios do referido direito, inclusive arquivos magnéticos, bem como determinar a realização de diligência fiscal nos estabelecimentos do sujeito passivo a fim de que seja verificada, mediante exame de sua escrituração contábil e fiscal, a exatidão das informações prestadas. E o art. 161 da IN RFB nº 1717, de 2017, vigente ao tempo do despacho decisório, previa: Art. 161. O Auditor-Fiscal da Receita Federal do Brasil competente para decidir sobre a restituição, o ressarcimento, o reembolso e a compensação poderá condicionar o reconhecimento do direito creditório: I - à apresentação de documentos comprobatórios do referido direito, inclusive arquivos magnéticos; e II - à verificação da exatidão das informações prestadas, mediante exame da escrituração contábil e fiscal do interessado. Nesse ponto, portanto, fica claro que é totalmente descabida a afirmação da contribuinte de que as solicitações contidas nas intimações a ela direcionadas foram todas desnecessárias e que a RFB não precisaria delas pois detém todas as informações necessárias para o deferimento dos pedidos. A interessada, aliás, insiste que a solicitação efetuada é meramente protelatória o que denota abuso de poder. Fica muito claro que o que a contribuinte pretende é substituir a autoridade administrativa no direito de decidir quais documentos analisar durante o procedimento de auditoria. É claríssimo que tal possibilidade não pode ser admitida. A decisão acerca de quais documentos analisar, fazendo eles parte da escrituração da contribuinte, é da autoridade administrativa. Quanto à afirmação de abuso de poder, soa claro que tal análise não pode ser efetuada no presente âmbito. Eventual reclamação, acaso comprovada, deve ser apresentada perante o Poder Judiciário, que é quem tem a competência para pertinente análise. Fl. 1379DF CARF MF Original Fl. 7 do Acórdão n.º 3302-012.835 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10120.911162/2017-19 A interessada também afirma que quando a intimação não é atendida cabe à fiscalização (ou o órgão competente, conforme art. 39 da Lei nº 9.784, de 1999) suprir de ofício a omissão. Esquece a contribuinte, no entanto, que o processo não cuida de exigência de crédito tributário mas de pedido de ressarcimento e que, segundo o art. 373, I, do CPC, de 2015, é a ela – a contribuinte – quem cabe o ônus de provar o “fato constitutivo de seu direito.” Se, mesmo sendo intimada, nada apresenta para respaldar a decisão administrativa, correto o entendimento que pugna pelo indeferimento do pedido de ressarcimento. Quanto à insistente afirmação da contribuinte de que inexistem divergências entre as bases de cálculo, trata-se de questão cuja análise caberia, originalmente, ao órgão que primeiro conheceu do pedido. Contudo, como as intimações para esclarecimentos e apresentação de documentos adicionais não foram atendidas, há que se concluir que as divergências persistem e que, em sendo assim, os despachos decisórios denegatórios devem ser mantidos. No tópico 2.6, a contribuinte alega que a intimação recebida é ilegal por ausência de requisitos mínimos, a teor de dispositivos da Lei nº 9.784, de 1999 (a interessada não indica quais os requisitos que, no seu entendimento, não foram atendidos). Ora, consultando-se a intimação questionada (fls. 02/07 do processo nº 10010.017516/1217-56) é possível constatar que ela atende a todos os requisitos listados. Contudo, como a intimação não foi atendida, a discussão se torna irrelevante. Noutro tópico, a interessada questiona as delegações de competência realizadas. Sustenta a incompetência da autoridade para lavrar a intimação e o despacho decisório. Tal alegação, como é de fácil percepção, é mais uma daquelas cuja análise não pode ser realizada no presente âmbito. Ao que consta, a delegação ocorreu com amparo na legislação e a autoridade que a recebeu lavrou a intimação e o despacho decisório apoiada por tal ato administrativo. Se a contribuinte, mais uma vez, discorda desse procedimento, deve, por certo, levar tal questão para análise do Poder Judiciário, pois cabe a ele decidir se, no caso, alguma ilegalidade foi praticada. Enquanto não houver decisão judicial considerando inválida a delegação, administrativamente ela deve ser acatada. É importante ressaltar que, analisando as peças do processo judicial instaurado por interesse da contribuinte com o objetivo de ver os pedidos de ressarcimento analisados, é possível constatar que, quando da apresentação dos recursos pertinentes, a impetrante levou à autoridade do Poder judiciário as mesmas questões aqui apresentadas, chegando a tentar obter, do Poder Judiciário, uma ordem para que a RFB deferisse os seus pedidos e até emitisse ordem bancária com base apenas no que foi apresentado no processo administrativo (sem atender às intimações). Pelo relato abaixo é possível constatar que o Poder Judiciário considerou tal possibilidade inviável frente aos limites da ação proposta: Cuidam os autos de mandado de segurança impetrado por COOPERATIVA MISTA AGROPECUARIA DO VALE DO ARAGUAIA, inscrito no CNPJ sob o nº 01.167.501/0001-20, em face de ato do Delegado da RECEITA FEDERAL DO BRASIL EM GOIÂNIA - GO, visando ao exame de requerimentos administrativos de restituição de créditos tributários. Alega a Impetrante, em síntese, que formulou Pedidos de Ressarcimento – PER/DCOMP de créditos de PIS e COFINS há mais de um ano, que foram constituídos e registrados na escrituração fiscal relativos aos anos de 2009 a 2015, conforme processos administrativos indicados, que não foram analisados dentro do prazo de trezentos e sessenta dias previstos em lei. Sustenta que: a) o direito fundamental à razoável duração do processo está prevista no art. 5º, inciso LXXVIII, da Constituição; b) foi extrapolado o prazo máximo legal de 360 (trezentos e sessenta) dias, em afronta ao disposto no art. 24 da Lei nº Fl. 1380DF CARF MF Original Fl. 8 do Acórdão n.º 3302-012.835 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10120.911162/2017-19 11.457/2007; c) a demora viola os princípios da eficiência e da moralidade e da razoável duração do processo, previstos nos arts. 5º, LXXVIII e 37, caput, da Constituição Federal. Pede liminar e, ao final, a concessão da segurança para que: a) seja determinado à autoridade administrativa que analise, no prazo máximo de trinta dias, os Pedidos Eletrônicos de Ressarcimento – PER/DCOMP apresentados há mais de um ano; b) seja reconhecido o crédito e determinada a expedição de ordem bancária para crédito em sua conta bancária, nos termos do art. 4º do Decreto nº 2.138/97 e o art. 147, § 1º, da IN RFB nº 1.717/17. Ao final, Junta procuração e documentos. .................................................................................................................................. A Impetrante comparece novamente aos autos alegando que: a) a Autoridade impetrada não cumpriu a decisão que concedeu a medida liminar no prazo assinalado; b) houve preclusão para a realização de instrução processual administrativa em decorrência do esgotamento do prazo legal para cumprimento da decisão, não havendo que se falar, portanto, em intimação para a realização da instrução; c) todos os elementos necessários para o exame do pedido de restituição estão disponíveis nos sistemas eletrônicos da Receita Federal do Brasil, permitindo o cruzamento das informações, a auditagem e a confirmação da veracidade e da existência do crédito; d) os arquivos que foram transmitidos comprovam o direito ao crédito, seu valor, a origem, a natureza do crédito etc, conforme comprova o laudo pericial que apresenta; e) qualquer prova a ser apresentada no procedimento administrativo seria ilícita; f) não teve ciência da intimação realizada pela administração em 27/12/2017; g) o ato administrativo que indeferiu os requerimentos administrativos é nulo, pois foi praticado com preterição do direito de defesa e por não terem sido analisadas os elementos de prova existentes nos processos administrativos; h) mesmo no caso de não atendimento à intimação fiscal, a autoridade poderia suprir de ofício sua falta, nos termos do art. 2º, parágrafo único, XII, c/c art. 29 e art. 39 da Lei nº 9.784/99; i) a afirmação de que existe divergência na base de créditos não afasta a necessidade de exame do mérito dos processos administrativos, com deferimento parcial dos pedidos de ressarcimento; j) nos Processos Administrativos nº 09711.26573.181213.1.1.10- 3096 e 37291.06189.181213.1.1.11-3983 foram acolhidos os pedidos na íntegra; k) não existe divergência do valor da base de cálculo que deu origem aos créditos, conforme comprova laudo pericial cuja elaboração providenciou; l) a rigor da Lei do Processo Administrativo Federal, compete a Autoridade Coatora, no caso de dúvidas, suprir suposta omissão, diligenciar, de ofício, inclusive em outros órgãos administrativos para obter documentos e informações; m) informou à autoridade quais foram as operações realizadas sob a modalidade de ato cooperativo, o que decorre da lei; n) com a Lei nº 13.137/2015 não há mais que se falar em limitação na apropriação dos créditos, nem mesmo aos períodos anteriores; o) o ato de intimação não atendeu ao disposto no art. 26 da Lei nº 9.784/99, tendo sido praticado por agente incompetente, uma vez que realizado por delegação não permitida. Requer, ao final, que a Autoridade seja compelida a se pronunciar sobre os requerimentos homologando integralmente os créditos do PIS e COFINS. É o relatório. Fundamento e Decido. Não há matéria preliminares a examinar. No mérito, verifica-se dos autos que no período de 07/03/2014 a 1º/07/2016 a Impetrante formulou requerimentos de ressarcimento pelo Sistema PER/DCOMP, de créditos de PIS e COFINS há mais de um ano, que foram constituídos e registrados na escrituração fiscal relativos aos anos de 2009 a 2015, que não foram apreciados, apesar de decorrido mais de um ano Nos Fl. 1381DF CARF MF Original Fl. 9 do Acórdão n.º 3302-012.835 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10120.911162/2017-19 termos do art. 24 da Lei nº 11.457/2007, o prazo para a análise do processo administrativo fiscal não pode exceder 360 (trezentos e sessenta) dias. O Tribunal Regional Federal da 1ª Região tem decidido que a omissão na análise de requerimento administrativo por período superior ao prazo legal configura mora injustificada e violação aos princípios da razoabilidade, eficiência, celeridade e razoável duração do processo. Nesse sentido, é o seguinte precedente: Omissis No mesmo sentido tem decidido o Superior Tribunal de Justiça: Omissis No caso, a mora está comprovada, em vista de ter decorrido prazo superior a trezentos e sessenta dias até a data do ajuizamento do mandado de segurança sem que a análise devida. Das informações complementares prestadas pela autoridade impetrada extrai-se que após a intimação para cumprimento da decisão liminar, os requerimentos administrativos foram apreciados e indeferidos sob fundamento de que a Impetrante não atendeu à Intimação Fiscal objeto do Termo de Início de Procedimento Fiscal TDPF nº 01.2.01.00-2017-00510-0, expedido em 13/12/2017, do qual a impetrante tomou ciência em 27/12/2017. É certo que Impetrante apresentou longa petição para demonstrar que os processos administrativos não poderiam ter sido extintos sem a análise do seu mérito. O fato de não terem sido examinados os requerimentos administrativos dentro do prazo fixado na decisão que deferiu a liminar não tem o efeito de impedir a autoridade de proceder ao exame da veracidade das alegações apresentadas pela Impetrante e de fiscalização sobre o montante do crédito que se pretende ver restituído. As consequências do descumprimento são de ordem processual e não geram a preclusão no processo administrativo. Não fosse isso, a Impetrante se limitou a pedir que a autoridade fosse compelida a examinar os requerimentos administrativos e proferir decisão, sob fundamento único de que houve atraso no seu exame. Se as decisões proferidas pela autoridade no atendimento à ordem judicial não atendem à pretensão da impetrante quanto ao mérito, a matéria deve ser examinada em ação própria, em que seja possível o estabelecimento de contraditório e o alargamento da instrução processual. Não é possível, realmente, examinar nos estreitos limites do mandado de segurança se a autoridade bem decidiu a matéria nos processos administrativos, pois para o exame das alegações contidas na petição apresentada pela Impetrante há necessidade de se estabelecer contraditório de molde a possibilitar a ampla discussão sobre a matéria. A apresentação de laudo elaborado por profissional habilitado de forma unilateral não pode suprir a necessidade de audiência da autoridade fazendária a respeito das questões fáticas ali descritas. Também para exame da alegação de que a autoridade já dispunha de todos os elementos para exame dos pleitos é controvertida, em vista da afirmação contida no Termo de Início da Ação Fiscal sobre sua necessidade. Ou seja, os limites do pedido e da causa de pedir contidos na petição inicial não permitem o exame pretendido pela Impetrante. Além disso, o mandado de segurança não é ação adequada para exame de pedido fundado em fatos controvertidos. ................................................................................................................... Interessante ressaltar que a impetrante ingressou com embargos declaratórios em face da decisão (de 23/10/2018) onde repete toda a argumentação que já havia Fl. 1382DF CARF MF Original Fl. 10 do Acórdão n.º 3302-012.835 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10120.911162/2017-19 sido refutada (e também repetida na presente manifestação de inconformidade). Por razões claras, também os embargos foram rejeitados: ................................................................................................................... Não reconheço, no caso, os vícios apontados. Na sentença proferida nos autos foram expressamente examinadas as questões pertinentes, tendo sido elaborado extenso relatório, registrando-se o fato de que a Impetrante ter apresentado extensa petição (Evento nº 4645012), para demonstrar que os processos administrativos não poderiam ter sido extintos sem a análise do seu mérito. Na sentença foi concedida em parte a segurança apenas para fixar à autoridade impetrada o prazo de trinta dias para a apreciação dos requerimentos administrativos. Extrai-se da sentença que ficou claramente esclarecido que: a) o fato de não terem sido examinados os requerimentos administrativos dentro do prazo fixado na decisão que deferiu a liminar não tem o efeito de impedir a autoridade de proceder ao exame da veracidade das alegações apresentadas pela Impetrante e de realizar a fiscalização sobre o montante do crédito que se pretende ver restituído, sendo que a consequências do descumprimento da ordem são de ordem processual e não geram a preclusão no processo administrativo; b) a Impetrante se limitou a pedir que a autoridade fosse compelida a examinar os requerimentos administrativos e proferir decisão, sob fundamento único de que houve atraso no seu exame; c) não é possível examinar nos estreitos limites do mandado de segurança se a autoridade bem decidiu a matéria nos processos administrativos; d) a apresentação de laudo elaborado por profissional habilitado de forma unilateral não pode suprir a necessidade de audiência da autoridade fazendária a respeito das questões fáticas ali descritas; e) a alegação de que a autoridade já dispunha de todos os elementos para exame dos pleitos é controvertida, em vista da afirmação contida no Termo de Início da Ação Fiscal sobre sua necessidade; f) os limites do pedido e da causa de pedir contidos na petição inicial não permitem o exame pretendido pela Impetrante; g) o mandado de segurança não é ação adequada para exame de pedido fundado em fatos controvertidos. Dessa forma, os fundamentos necessários e suficientes para a adequada apreciação do pedido formulado pela Impetrante foram apresentados, não havendo que se falar em omissão, incongruência ou falta de prestação jurisdicional. As alegações apresentadas nos embargos de declaração justificando a pretensão ao ressarcimento não podem ser apreciadas porque, além de se tratar de questões novas apresentadas após a prolação da sentença, não têm o objetivo de mero esclarecimento de contradição, obscuridade ou suprimento de omissão de questão sobre a qual não houve pronúncia por este Juízo. O Embargante pretende, na verdade, ver modificada a sentença, o que revela inconformismo com as suas conclusões, justificando apenas a eventual pretensão de reforma. Ou seja, os embargos de declaração não se prestam a atingir a modificação da decisão judicial. .................................................................................................................... Inconformada com as decisões judiciais proferidas, a impetrante ingressou com apelação, tendo ela sido encaminhada ao TRF da 1ª Região, lá estando, no aguardo de decisão (conforme consulta realizada em 04/08/2020). A conclusão, portanto, não pode ser outra. Como não há determinação judicial específica a respeito e como a contribuinte, intimada, não apresentou os documentos adicionais que foram solicitados no decorrer do procedimento, o despacho decisório denegatório deve ser mantido. Fl. 1383DF CARF MF Original Fl. 11 do Acórdão n.º 3302-012.835 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10120.911162/2017-19 Para além das considerações apresentadas no início deste voto, entendo ser necessário acrescer que deve ser aplicada a Súmula CARF nº 11 para o argumento de que teria ocorrido a preclusão processual para a Administração Fazendária por descumprimento do prazo de 360 dias para emissão de decisão administrativa, previsto no art. 24 da Lei nº 11.457/2007. Tal entendimento encontra-se pacificado há muito tempo neste Conselho, desde a aprovação em 2006 da referida Súmula, exarada nos seguintes termos: Não se aplica a prescrição intercorrente no processo administrativo fiscal. (Vinculante, conforme Portaria MF nº 277, de 07/06/2018, DOU de 08/06/2018). Por todo o exposto, rejeito as preliminares e, em relação ao mérito, nego provimento ao Recurso Voluntário. Conclusão Importa registrar que, nos autos em exame, a situação fática e jurídica encontra correspondência com a verificada na decisão paradigma, de sorte que as razões de decidir nela consignadas são aqui adotadas, não obstante os dados específicos do processo paradigma eventualmente citados neste voto. Dessa forma, em razão da sistemática prevista nos §§ 1º e 2º do art. 47 do anexo II do RICARF, reproduz-se o decidido no acórdão paradigma, no sentido de rejeitar as preliminares suscitadas e, em relação ao mérito, negar provimento ao recurso voluntário. (documento assinado digitalmente) Larissa Nunes Girard – Presidente Redatora Fl. 1384DF CARF MF Original

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