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Turma Camara Seção Matéria Nome Relator Ano Sessão Ano Publicação Decisão
9868463 #
Numero do processo: 11070.902321/2013-66
Turma: Primeira Turma Ordinária da Segunda Câmara da Terceira Seção
Câmara: Segunda Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Thu Mar 23 00:00:00 UTC 2023
Data da publicação: Thu May 04 00:00:00 UTC 2023
Ementa: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP Período de apuração: 01/07/2011 a 30/09/2011 REGIME NÃO-CUMULATIVO. INSUMOS. CONCEITO JURÍDICO. PRECEDENTE JUDICIAL. RECURSO REPETITIVO. APLICAÇÃO OBRIGATÓRIA. No regime não cumulativo das contribuições o conteúdo jurídico de insumo é mais amplo do que aquele da legislação do IPI e mais restrito do que aquele da legislação do imposto de renda. O REsp 1.221.170 / STJ, em sede de recurso repetitivo, confirmou o conceito jurídico intermediário de insumo criado na jurisprudência deste Conselho e, em razão do disposto no Art. 62 do seu regimento interno, tem aplicação obrigatória. Para gerar crédito e ser caracterizado como insumo, o dispêndio deve ser relevante e essencial à atividade econômica da empresa/indústria. AQUISIÇÃO DE BENS ATIVÁVEIS, PEÇAS E PARTES DE REPOSIÇÃO. CRÉDITO. PROPORÇÃO DA DEPRECIAÇÃO. UTILIZAÇÃO NA PRODUÇÃO. Itens ativáveis e suas partes e peças de reposição somente poderão gerar crédito se utilizados na produção, conforme previsão legal do inciso VI, Art. 3.º, das Leis 10.833/03 e 10.637/02 e jurisprudência deste Conselho. FRETES NA COMPRA DE INSUMOS COM ALÍQUOTA ZERO. POSSIBILIDADE. Nos moldes firmados no julgamento do REsp 1.221.170 / STJ, se o frete em sí for relevante e essencial à atividade econômica do contribuinte, independentemente da alíquota do produto que o frete carregou, devem gerar o crédito. CRÉDITOS EXTEMPORÂNEOS, APROVEITAMENTO. PERÍODO SUBSEQUENTE. POSSIBILIDADE. NÃO APROVEITAMENTO EM PERÍODOS ANTERIORES. É permitido o aproveitamento do crédito em períodos subsequentes, de forma extemporânea, desde que devidamente comprovados e não aproveitados em outros períodos de apuração.
Numero da decisão: 3201-010.403
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em dar parcial provimento ao Recurso Voluntário, para (i) reverter as glosas sobre os fretes de leite in natura (fretes nas aquisições de insumos não tributados, isentos ou com alíquota zero, desde que observados os demais requisitos da lei, como terem sido tais fretes adquiridos junto a pessoas jurídicas domiciliadas no País e terem sido tributados), (ii) reverter parcialmente as glosas sobre os créditos extemporâneos (de serviços de industrialização e resfriamento e materiais de limpeza e higienização de vestimentas), desde que devidamente comprovados e não aproveitados em outros períodos de apuração, (iii) acolher a aplicação da taxa Selic a partir do 360º dia a contar da apresentação do pedido, de acordo com decisão do STJ submetida à sistemática dos recursos repetitivos (REsp 1.767.945), em conformidade com o cancelamento da súmula CARF nº 125. Vencidos os conselheiros Ricardo Sierra Fernandes e Ricardo Rocha de Holanda Coutinho, que reconheciam apenas o direito à aplicação da Selic nos termos acima decidido. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhe aplicado o decidido no Acórdão nº 3201-010.371, de 23 de março de 2023, prolatado no julgamento do processo 11070.721035/2014-82, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (assinado digitalmente) Hélcio Lafeta Reis – Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Ricardo Sierra Fernandes, Leonardo Vinicius Toledo de Andrade, Ricardo Rocha de Holanda Coutinho, Pedro Rinaldi de Oliveira Lima, Ana Paula Pedrosa Giglio, Marcio Robson Costa, Tatiana Josefovicz Belisário, Hélcio Lafeta Reis (Presidente).
Nome do relator: HELCIO LAFETA REIS
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INSUMOS. CONCEITO JURÍDICO. PRECEDENTE JUDICIAL. RECURSO REPETITIVO. APLICAÇÃO OBRIGATÓRIA. No regime não cumulativo das contribuições o conteúdo jurídico de insumo é mais amplo do que aquele da legislação do IPI e mais restrito do que aquele da legislação do imposto de renda. O REsp 1.221.170 / STJ, em sede de recurso repetitivo, confirmou o conceito jurídico intermediário de insumo criado na jurisprudência deste Conselho e, em razão do disposto no Art. 62 do seu regimento interno, tem aplicação obrigatória. Para gerar crédito e ser caracterizado como insumo, o dispêndio deve ser relevante e essencial à atividade econômica da empresa/indústria. AQUISIÇÃO DE BENS ATIVÁVEIS, PEÇAS E PARTES DE REPOSIÇÃO. CRÉDITO. PROPORÇÃO DA DEPRECIAÇÃO. UTILIZAÇÃO NA PRODUÇÃO. Itens ativáveis e suas partes e peças de reposição somente poderão gerar crédito se utilizados na produção, conforme previsão legal do inciso VI, Art. 3.º, das Leis 10.833/03 e 10.637/02 e jurisprudência deste Conselho. FRETES NA COMPRA DE INSUMOS COM ALÍQUOTA ZERO. POSSIBILIDADE. Nos moldes firmados no julgamento do REsp 1.221.170 / STJ, se o frete em sí for relevante e essencial à atividade econômica do contribuinte, independentemente da alíquota do produto que o frete carregou, devem gerar o crédito. CRÉDITOS EXTEMPORÂNEOS, APROVEITAMENTO. PERÍODO SUBSEQUENTE. POSSIBILIDADE. NÃO APROVEITAMENTO EM PERÍODOS ANTERIORES. É permitido o aproveitamento do crédito em períodos subsequentes, de forma extemporânea, desde que devidamente comprovados e não aproveitados em outros períodos de apuração. AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 11 07 0. 90 23 21 /2 01 3- 66 Fl. 763DF CARF MF Original Fl. 2 do Acórdão n.º 3201-010.403 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11070.902321/2013-66 Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em dar parcial provimento ao Recurso Voluntário, para (i) reverter as glosas sobre os fretes de leite in natura (fretes nas aquisições de insumos não tributados, isentos ou com alíquota zero, desde que observados os demais requisitos da lei, como terem sido tais fretes adquiridos junto a pessoas jurídicas domiciliadas no País e terem sido tributados), (ii) reverter parcialmente as glosas sobre os créditos extemporâneos (de serviços de industrialização e resfriamento e materiais de limpeza e higienização de vestimentas), desde que devidamente comprovados e não aproveitados em outros períodos de apuração, (iii) acolher a aplicação da taxa Selic a partir do 360º dia a contar da apresentação do pedido, de acordo com decisão do STJ submetida à sistemática dos recursos repetitivos (REsp 1.767.945), em conformidade com o cancelamento da súmula CARF nº 125. Vencidos os conselheiros Ricardo Sierra Fernandes e Ricardo Rocha de Holanda Coutinho, que reconheciam apenas o direito à aplicação da Selic nos termos acima decidido. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhe aplicado o decidido no Acórdão nº 3201- 010.371, de 23 de março de 2023, prolatado no julgamento do processo 11070.721035/2014-82, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (assinado digitalmente) Hélcio Lafeta Reis – Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Ricardo Sierra Fernandes, Leonardo Vinicius Toledo de Andrade, Ricardo Rocha de Holanda Coutinho, Pedro Rinaldi de Oliveira Lima, Ana Paula Pedrosa Giglio, Marcio Robson Costa, Tatiana Josefovicz Belisário, Hélcio Lafeta Reis (Presidente). Relatório O presente julgamento submete-se à sistemática dos recursos repetitivos prevista no art. 47, §§ 1º, 2º e 3º, Anexo II, do Regimento Interno do CARF (RICARF), aprovado pela Portaria MF nº 343, de 9 de junho de 2015. Dessa forma, adota-se neste relatório substancialmente o relatado no acórdão paradigma. A presente lide administrativa fiscal tem como objeto o julgamento do Recurso Voluntário, apresentado em face de decisão de primeira instância proferida no âmbito da DRJ, que decidiu pela improcedência da Manifestação de Inconformidade, apresentada em defesa do créditos glosados no despacho decisório. Trata-se de Manifestação de Inconformidade apresentada contra o Despacho Decisório emitido pela DRF, o qual deferiu parcialmente o pedido de ressarcimento encaminhado pelo recorrente, relativo ao saldo credor de PIS não-cumulativos, Período de apuração: 01/07/2011 a 30/09/2011. O contribuinte apresentou, tempestivamente, sua Manifestação de Inconformidade, na qual, após uma breve descrição dos fatos, alega, em síntese: - Sobre a glosa referente ao frete na aquisição de leite in natura, contesta a interpretação da Autoridade Fiscal, que seria literal e restritiva. Sustenta que quando o adquirente arca com o pagamento do transportador, poderia se apropriar do crédito integral de PIS e de Cofins incidente sobre esse serviço de transporte, mesmo que a mercadoria tenha sido Fl. 764DF CARF MF Original Fl. 3 do Acórdão n.º 3201-010.403 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11070.902321/2013-66 vendida com tributação suspensa ou alíquota zero. Reclama que a fiscalização pretende estender o crédito presumido sobre um produto amparado pela suspensão para um serviço de frete tributado à alíquota integral do PIS e da Cofins. Discorda comentando que insumo e frete são dissociáveis, tendo direito ao crédito com alíquota integral. Cita a Solução de Consulta nº 61, de 13 de março de 2013, proferida pela SRF na 8ª Região Fiscal, bem como jurisprudência do CARF para amparar seu entendimento. Aponta que os arts. 280 e 290 do RIR/99 determinariam que o frete deve integrar o custo de aquisição, mas que em nenhum momento prevêem que se aplicaria a mesma alíquota da aquisição da mercadoria. Entende que a contratação do serviço de transporte é independente à compra dos insumos. Afirma que não se trataria de um simples frete, mas sim de uma etapa integrante de seu processo produtivo, a qual seria indispensável e essencial para a consecução de seu objeto social, portanto, teria direito a crédito nos termos do Art. 3º, inciso II das Leis nºs 10.833/03 e 10.637/02. Alega que apenas a aquisição do leite in natura ocorreria com suspensão de PIS e COFINS, mas a prestação de serviço de frete seria tributada pelo PIS e pela COFINS, logo, por corolário, geraria direito ao creditamento das despesas incorridas com os fretes daqueles insumos. Novamente, cita e transcreve Solução de Consulta e jurisprudência do CARF para amparar suas considerações. Informa, ainda, que contratava a empresa Terminal Marítimo Flogiatto S/A (TERMASA) até 31/10/2013, passando depois a contratação direta dos transportadores sem a intermediação da TERMASA. Apresenta detalhado fluxograma das operações de captação de leite, informa que todo o processo de coleta do leite in natura, desde o produtor rural, passando pelos postos de resfriamento, até a indústria, seria fiscalizado e auditado pelo MAPA, anexa conhecimentos de transporte e conclui pela legitimidade do creditamento de tais despesas incorridas ao tomar os serviços de transporte. - Quanto à glosa de créditos apurados sobre aquisições de bens do ativo imobilizado e equipamento, no caso, tanques isotérmicos utilizados nos caminhões que transportam o leite dos produtores até a cooperativa, contesta o entendimento da fiscalização que motivou a glosa pelo fato do contribuinte não ter caminhões, logo tais ativos imobilizados não seriam aplicados na sua indústria, eis que alugado para transportes efetuados por terceiros. Esclarece que se trataria de uma determinação especificada pelo Ministério da Agricultura Abastecimento e Pecuária (MAPA) para a realização desse tipo transporte. Junta fotos e notas fiscais de aquisição dos tanques, bem como reproduz alguns trechos dos respectivos contratos de transporte. Alega que estes tanques isotérmicos seriam cedidos em contratos de comodato aos transportadores, exclusivamente para tal finalidade. Traz fotos da operação e dos caminhões com esses tanques isotérmicos. Acrescenta que somente tomou crédito de tanques que foram adquiridos diretamente da indústria e tributados de PIS e COFINS e, portanto, gerariam direito a credito de PIS e COFINS. - Sobre a glosa efetivada nos ajustes positivos da DACON de janeiro de 2012, sustenta que os bens destinados a limpeza do setor industrial e higienização de vestimentas seriam insumos essenciais ao processo produtivo, bem como também seria possível a tomada de créditos extemporâneos. Acrescenta que se não utilizou o campo correto da DACON para informar esses créditos, trataria-se de um mero erro de preenchimento. - Sobre a totalidade dos insumos glosados, discorre a respeito do conceito de insumo que gera o direito aos créditos de PIS e COFINS na modalidade não-cumulativa, onde contesta o entendimento disposto nas Instruções Normativas SRF nºs 247/2002 e 404/2004, as quais interpretariam o termo "insumos" em sentido estrito, amoldando-o à forma prevista no Regulamento do IPI. Destaca que todos os itens glosados no Despacho Decisório encontrariam-se perfeitamente enquadrados conforme a concepção de insumo e de custos e despesas necessárias ao processo produtivo, pois se tratariam de insumos extremamente vinculados e essenciais ao exercício da sua atividade econômica Fl. 765DF CARF MF Original Fl. 4 do Acórdão n.º 3201-010.403 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11070.902321/2013-66 com o objetivo de obter receita, de modo que também se subsumem ao critério da essencialidade. Recentemente invocado pela 3a Turma do Conselho Superior de Recursos Fiscais. Cita, também, outro entendimento levantado pelo próprio CARF, de que os custos e despesas necessários para a atividade produtiva também devem ser albergados pelo conceito de insumo na Contribuição ao PIS e à COFINS, na forma dos arts. 291 e 299 do RIR/99. Afirma que se devem considerar como insumos todos os bens, serviços, custos e despesas necessários à "obtenção de receita". De acordo com essa concepção, o insumo poderia integrar as etapas que resultam no produto ou serviço ou até mesmo as posteriores, desde que seja imprescindível para o funcionamento do fator de produção, entendimento que teria sido chancelado na esfera judicial, por meio do acórdão prolatado pelo Tribunal Regional Federal da 4a Região. - Sobre a glosa relativa às aquisições de produtos destinados à limpeza do setor industrial, ressalta que as mesmas são regidas pela Resolução nº 10 do MAPA, a qual estabeleceria um Programa de Procedimentos Padrão de Higiene Operacional (PPHO), transcreve alguns trechos desta Resolução. Para se adequar à estas normas, informa que se utiliza de método de limpeza e higienização chamado Clean in Place - CIP - baseado na limpeza interna, de uma peça ou equipamento, sem relocação ou desmontagem. Essa operação de limpeza seria a última etapa de um ciclo de processo não estéril, sendo esta limpeza fator importante para assegurar a qualidade do seu produto manufaturado. Nesse processo de limpeza seriam utilizados produtos químicos como os citados ácido nítrico e soda cáustica. Discorre mais sobre tal processo, inclusive com fotos. Defende tais despesas como essenciais para a manutenção do seu processo produtivo. - Sobre a glosa relativa às despesas com higienização de vestimentas, reitera as argumentações do item anterior, uma vez que o MAPA, através da resolução n° 10, de 22 de maio de 2003, e Instrução Normativa 62, também exigiria o cumprimento de normas sobre a necessidade de higienização das vestimentas, conforme estabelecido nos padrões PPHO. Detalha as diversas vestimentas utilizadas em cada setor da produção, inclusive com fotografias, e aponta que tal serviço de higienização das vestimentas se aplicaria não apenas à proteção dos empregados, mas, especialmente, teriam como finalidade evitar a contaminação do Leite, para que o produto possa ser industrializado e comercializado. Cita jurisprudência da Câmara Superior da 3a Seção do CARF, que ao apreciar especificamente se as vestimentas utilizadas pela empresa poderiam ser consideradas como insumos, referiu que a vestimenta seria necessária para o funcionamento da empresa, pois exigida pela vigilância sanitária para uso pelos trabalhadores. Conclui então que o serviço de lavanderia das vestimentas se enquadraria no conceito de insumo trazido pelo proprio CARF, pois essenciais para a manutenção do seu processo produtivo, bem como se subsumem ao conceito de insumo previsto no art. 3º, inciso II da Lei n° 10.637/02 e da Lei n° 10.833/03 e no art. 8º, inciso I, alínea "b", § 4º, inciso I, alínea "a", da IN/SRFB n° 404/2004. - Sobre a glosa relativa às despesas com os serviços de industrialização e resfriamento dos 4 anos anteriores a 2012, contesta o fundamento da fiscalização, de que se tratariam de créditos extemporâneos, o que, supostamente, impediria seu creditamento a destempo. Destaca que não haveria no relatório fiscal nenhum questionamento se os referidos serviços se enquadrariam no conceito de insumo, a motivação da fiscalização neste ponto seria exclusivamente com relação ao fato de serem créditos extemporâneos. Sustenta que o disposto na legislação própria do PIS e da COFINS (Art. 3º, §4º da Lei n° 10.637/02 e da Lei n° 10.833/03) seria cristalino no sentido da possibilidade de autorizar a adjudicação de créditos extemporâneos, quando autoriza que "o credito não aproveitado em determinado mês, poderá sê-lo nos meses subseqüentes". Ainda, segundo se poderia depreender das perguntas 59 e 60 da seção das perguntas freqüentes do EFD, publicadas no sitio da Receita Federal do Brasil, existiria a possibilidade de Fl. 766DF CARF MF Original Fl. 5 do Acórdão n.º 3201-010.403 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11070.902321/2013-66 adjudicação de créditos extemporâneos. Cita, também, jurisprudência do CARF, bem como Soluções de Consulta versando sobre créditos extemporâneos das contribuições em foco, publicadas no sitio da RFB na "internet", que evidenciariam que a prática do creditamento extemporâneo seria autorizada. Salienta que realizou o aproveitamento dos créditos extemporâneos escriturando os créditos na DACON tão somente dos créditos originários dos 5 (cinco) anos anteriores ao creditamento, observando os termos estabelecidos no artigo 168 do Código Tributário Nacional - CTN, que assim dispõe: "O direito de pleitear a restituição extingue-se com o decurso do prazo de 5 (cinco) anos". Traz jurisprudência do Superior Tribunal de Justica (STJ) no sentido da possibilidade do crédito extemporâneo dos últimos 5 (cinco) anos. Conclui então, que o procedimento adotado, de solicitar o ressarcimento de créditos de PIS e COFINS de forma extemporânea, mas respeitando o prazo decadencial, esta correto. Desta forma, requer o afastamento da presente glosa. - Sobre o erro de preenchimento do DACON, contesta a fiscalização que efetivou a glosa com o argumento de que o campo utilizado para informar os registros dos créditos estaria equivocado, pois entende que tal procedimento apenas poderia ser compreendido como mero erro de preenchimento na DACON, no entanto, jamais poderia afetar a legitimidade do credito e inviabilizar o seu ressarcimento. Reclama que a fiscalização teria deixado de verificar a verdade material do caso em apreço, ao desconsiderar o fato que o crédito utilizado seria legítimo, válido e existente, assim estaria privilegiando a "forma", em detrimento da "substancia". Sustenta que o ato administrativo deve ser revestido não só de legalidade, mas de razoabilidade e proporcionalidade. Cita jurisprudência do CARF e conclui que não apenas em respeito da verdade material, mas também em observância dos princípios da moralidade e da eficiência administrativa consagrados no art. 37 da Constituição da Republica, seria razoável e proporcional que o Despacho Decisório recorrido fosse integralmente reformado, para o fim de que o creditório pleiteado seja totalmente reconhecido e, por conseguinte, homologadas as compensações vinculadas. - Reclama que teria direito à correção monetária pela Taxa Selic dos créditos não reconhecidos pelo Despacho Decisório, acusando a Administração Pública de locupletamento pela não correção do seu valor a ressarcir. Nesse sentido, cita a Súmula nº 411 do STJ, a qual diz ser devida a correção monetária para creditamento de IPI, quando houver oposição ilegítima do Fisco. Dessa forma, requer à correção monetária dos seus créditos pela Taxa Selic do termo inicial da data do pedido de ressarcimento em apreço. - Protesta pela juntada posterior de documentos à sua presente manifestação de inconformidade e requer o recebimento de sua manifestação de inconformidade, para que seja ordenada de imediato a reforma do Despacho Decisório combatido, para o fim do deferimento total dos créditos pleiteados, devidamente acrescidos pela taxa Selic desde a data da transmissão dos pedidos de ressarcimento, homologando as compensações vinculadas ao crédito face à total comprovação da legitimidade dos mesmos. - Requer, outrossim, a possibilidade de juntar outros documentos que corroborem com a comprovação dos créditos pleiteados, durante o trâmite do presente processo administrativo, bem como, caso esse órgão de julgamento entenda necessário, seja determinada diligência fiscal, tudo para comprovar os fatos descritos ou pra contraditar as alegações que eventualmente sejam feitas. Posteriormente a apresentação dessa manifestação, o contribuinte solicitou a juntada de diversos documentos, em uma nova manifestação de inconformidade: Notas de transporte, planilhas de controle de fretes de captação de leite in natura, relação de produtores, notas fiscais de ácido nítrico e hidróxido de sódio, planilha de Fl. 767DF CARF MF Original Fl. 6 do Acórdão n.º 3201-010.403 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11070.902321/2013-66 controle de tanques rodoviários, notas de serviços de lavanderia e informações do Serviço de Inspeção Federal. Na sequência requer que sejam acolhidos esses seus novos fundamentos a fim de reformar o Despacho Decisório combatido, deferindo-se totalmente os créditos pleiteados acrescidos da Taxa Selic, e homologando-se as compensações vinculadas ao crédito face a sua comprovação de legitimidade. A ementa da mencionada decisão de primeira instância foi publicada com o seguinte conteúdo e resultado de julgamento, em síntese: “ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP Período de apuração: 01/07/2011 a 30/09/2011 CONCEITO DE INSUMOS. RESP Nº 1.221.170 DO STJ. O conceito de insumos para fins de creditamento do PIS e da Cofins deve se fundamentar no REsp nº 1.221.170 do STJ, o qual foi tratado no Parecer Normativo COSIT/RFB nº 05. JUNTADA POSTERIOR DE DOCUMENTOS. PRECLUSÃO. A prova documental deve ser apresentada junto com a impugnação, precluindo o direito de fazê-lo em outro momento processual, a menos que fique demonstrada a impossibilidade de sua apresentação oportuna por motivo de força maior, ou a prova refira-se a fato superveniente. Manifestação de Inconformidade Improcedente Direito Creditório Não Reconhecido” Após o protocolo do Recurso Voluntário, que reforçou as argumentações da Impugnação e esclareceu pontos levantados na decisão da delegacia, os autos foram devidamente distribuídos e pautados. É o relatório. Voto Tratando-se de julgamento submetido à sistemática de recursos repetitivos na forma do Regimento Interno deste Conselho, reproduz-se o voto consignado no acórdão paradigma como razões de decidir: Conforme a legislação, o Direito Tributário, as provas, documentos e petições apresentados aos autos deste procedimento administrativo e, no exercício dos trabalhos e atribuições profissionais concedidas aos Conselheiros Titulares, conforme Portaria de Recondução e Regimento Interno, apresenta-se este voto. Fl. 768DF CARF MF Original Fl. 7 do Acórdão n.º 3201-010.403 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11070.902321/2013-66 Por conter matéria desta 3.ª Seção do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais e presentes os requisitos de admissibilidade, o tempestivo Recurso Voluntário deve ser conhecido. Da análise do processo, verifica-se que o centro da lide envolve a matéria do aproveitamento de créditos de PIS e COFINS apurados no regime não- cumulativo e também a consequente análise sobre o conceito jurídico de insumos, dentro desta sistemática. De forma majoritária este Conselho segue a posição intermediária entre aquela restritiva, que tem como referência a IN SRF 247/02 e IN SRF 404/04, antigamente adotada pela Receita Federal e aquela totalmente flexível, adotada por parte contribuintes, posição que aceitaria na base de cálculo dos créditos das contribuições todas as despesas e aquisições realizadas, porque estariam incluídas no conceito de insumo. Tal discussão retrata, em parte, a presente lide administrativa. No regime não cumulativo das contribuições, o conceito jurídico de insumo deve ser mais amplo do que aquele da legislação do IPI e mais restrito do que aquele da legislação do imposto de renda. O julgamento do REsp 1.221.170 / STJ, em sede de recurso repetitivo, confirmou a posição intermediária criada na jurisprudência deste Conselho e, em razão do disposto no Art. 62 de seu regimento interno, tem aplicação obrigatória. No mencionado julgamento, o Superior Tribunal de Justiça determinou expressamente a ilegalidade das IN SRF 247/02 e IN SRF 404/04, que limitavam a hipótese de aproveitamento de crédito de Pis e Cofins não- cumulativos aos casos em que os dispêndios eram realizados nas aquisições de bens que sofriam desgaste e eram utilizados somente e diretamente na produção. Portanto, é condição sem a qual não haverá solução de qualidade à lide, nos parâmetros atuais de jurisprudência deste Conselho no julgamento dessa matéria, definir quais produtos e serviços estão sendo pleiteados, identificar a relevância, essencialidade e em qual momento e fase do processo produtivo e das atividades da empresa estão vinculados. Analisar a matéria sem considerar a atividade econômica do contribuinte pode equivaler à aplicação da ilegal exigência constante nas mencionadas instruções normativas e pode configurar a não observância dos entendimentos firmados no julgamento do REsp 1.221.170 / STJ. O espaço hermenêutico, diante do voto vencedor da Ministra Regina Helena Costa ao mencionar expressamente a atividade econômica do contribuinte, é limitado. Cadastrado sob o n.º 779 no sistema dos julgamentos repetitivos, o voto vencedor fixou as seguintes teses: “É ilegal a disciplina de creditamento prevista nas Instruções Normativas da SRF 247/2002 e 404/2004, porquanto compromete a eficácia do sistema de não cumulatividade da contribuição ao PIS e à Cofins, tal como definido nas Leis 10.637/2002 e 10.833/2003.” “O conceito de insumo deve ser aferido à luz dos critérios de essencialidade ou relevância, ou seja, considerando-se a imprescindibilidade ou a importância de Fl. 769DF CARF MF Original http://www.stj.jus.br/repetitivos/temas_repetitivos/?pesquisarPlurais=on&pesquisarSinonimos=on http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/l10637.htm http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2003/l10.833.htm Fl. 8 do Acórdão n.º 3201-010.403 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11070.902321/2013-66 determinado item – bem ou serviço – para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo contribuinte.” Ou seja, para fins jurídicos de aproveitamento de crédito e interpretação do conceito de insumos, somente o voto vencedor que fixou as teses é o voto que pode ser levado em consideração na leitura do Acórdão do REsp 1.221.170 / STJ. Na obra 1 que escrevi em 2021 a respeito do tema, tratei das correntes hermenêuticas relacionadas à mencionada decisão do STJ: “As jurisprudências de ambos os poderes ganharam corpo, até que o Superior Tribunal de Justiça (STJ), em sede de recurso repetitivo (nos termos dos Art. 1.036 e seguintes do CPC), no julgamento do REsp 1.221.170/PR, também adotou um conceito médio de insumo e delimitou as seguintes teses, resumidas nos trechos selecionados e transcritos a seguir: "EMENTA TRIBUTÁRIO. PIS E COFINS. CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS. NÃO-CUMULATIVIDADE. CREDITAMENTO. CONCEITO DE INSUMOS. DEFINIÇÃO ADMINISTRATIVA PELAS INSTRUÇÕES NORMATIVAS 247/2002 E 404/2004, DA SRF, QUE TRADUZ PROPÓSITO RESTRITIVO E DESVIRTUADOR DO SEU ALCANCE LEGAL. DESCABIMENTO. DEFINIÇÃO DO CONCEITO DE INSUMOS À LUZ DOS CRITÉRIOS DA ESSENCIALIDADE OU RELEVÂNCIA. RECURSO ESPECIAL DA CONTRIBUINTE PARCIALMENTE CONHECIDO, E, NESTA EXTENSÃO, PARCIALMENTE PROVIDO, SOB O RITO DO ART. 543-C DO CPC/1973 (ARTS. 1.036 E SEGUINTES DO CPC/2015). 1. Para efeito do creditamento relativo às contribuições denominadas PIS e COFINS, a definição restritiva da compreensão de insumo, proposta na IN 247/2002 e na IN 404/2004, ambas da SRF, efetivamente desrespeita o comando contido no Art. 3.º, II, da Lei n.º 10.637/2002 e da Lei n.º 10.833/2003, que contém rol exemplificativo. 2. O conceito de insumo deve ser aferido à luz dos critérios da essencialidade ou relevância, vale dizer, considerando-se a imprescindibilidade ou a importância de determinado item – bem ou serviço – para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo contribuinte. 3. Recurso Especial representativo da controvérsia parcialmente conhecido e, nesta extensão, parcialmente provido, para determinar o retorno dos autos à instância de origem, a fim de que se aprecie, em cotejo com o objeto social da empresa, a possibilidade de dedução dos créditos relativos a custo e despesas com: água, combustíveis e lubrificantes, materiais e exames laboratoriais, materiais de limpeza e equipamentos de proteção individual-EPI. 4. Sob o rito do Art. 543-C do CPC/1973 (Arts. 1.036 e seguintes do CPC/2015), assentam-se as seguintes teses: (a) é ilegal a disciplina de creditamento prevista nas Instruções Normativas da SRF 247/2002 e 404/2004, porquanto compromete a eficácia do sistema de não-cumulatividade da contribuição ao PIS e da COFINS, tal como definido nas Leis 10.637/2002 e 10.833/2003; e 1 “Aproveitamento de Crédito de Pis e Cofins Não-cumulativos Sobre os Dispêndios Realizados nas Aquisições de “Insumos Pandêmicos”. Lima, Pedro Rinaldi de Oliveira. BB Editora. 2021. Fl. 770DF CARF MF Original Fl. 9 do Acórdão n.º 3201-010.403 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11070.902321/2013-66 (b) o conceito de insumo deve ser aferido à luz dos critérios de essencialidade ou relevância, ou seja, considerando-se a imprescindibilidade ou a importância de terminado item - bem ou serviço - para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo Contribuinte.” Para entender os demais conceitos que foram adicionados por este julgamento do STJ ao histórico desta matéria, como o conceito de essencialidade e relevância, é vital que o voto da ministra Regina Helena Costa, o voto vencedor, seja lido e analisado com detalhes. Segue um dos trechos do voto da ministra que merece destaque para o melhor entendimento da questão: “(...).Essencialidade -considera-se o item do qual dependa, intrínseca e fundamentalmente, o produto ou o serviço, constituindo elemento estrutural e inseparável do processo produtivo ou da execução do serviço, ou, quando menos, a sua falta lhes prive de qualidade, quantidade e/ou suficiência;Relevância - considerada como critério definidor de insumo, é identificável no item cuja finalidade, embora não indispensável à elaboração do próprio produto ou à prestação do serviço, integre o processo de produção, seja pelas singularidades de cada cadeia produtiva (v.g., o papel da água na fabricação de fogos de artifício difere daquele desempenhado na agroindústria), seja por imposição legal (v.g., equipamento de proteção individual - EPI), distanciando-se, nessa medida, da acepção de pertinência, caracterizada, nos termos propostos, pelo emprego da aquisição na produção ou na execução do serviço.(...).” (negritado pelo autor do presente artigo) O julgamento do REsp 1.221.170/PR, por possuir um conceito médio de insumo, ao fim, nada mais fez do que confirmar o entendimento majoritário que foi criado e sedimentado, de forma pioneira, no âmbito do CARF. Apesar de existir uma minoritária dúvida a respeito, a interpretação do julgamento em comparação com a jurisprudência do CARF e em comparação com alguns dos precedentes do Poder Judiciário, assim como em consideração ao que foi disposto na legislação e em suas exposições de motivos, é possível concluir que o STJ confirmou a tese intermediária dos insumos, em moldes muito semelhantes aos moldes criados pela jurisprudência do CARF. Não existem diferenças vitais que comprometam o entendimento adotado pelo CARF ou pelo Poder Judiciário a respeito da posição intermediária. O que realmente mudou com o julgamento foi a obrigatoriedade de aplicar o conceito intermediário de insumo, de forma que aquela linha minoritária de conselheiros do CARF e juízes do Poder Judiciário que ainda defendiam a tese mais restrita ou a tese mais ampla do insumo passaram a curvar seus entendimentos para atender e respeitar o conceito intermediário. O julgamento em sede de recurso repetitivo possui o objetivo de concretizar os princípios da celeridade na tramitação de processos, da isonomia de tratamento às partes processuais e da segurança jurídica e vincula o Poder Judiciário, assim como possui aplicação obrigatória no conselho, conforme Art. 62 de seu Regimento Interno, que determina o seguinte: “Art. 62. Fica vedado aos membros das turmas de julgamento do CARF afastar a aplicação ou deixar de observar tratado, acordo internacional, lei ou decreto, sob fundamento de inconstitucionalidade. b) Decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal ou do Superior Tribunal de Justiça, em sede de julgamento realizado nos termos dos Arts. 543-B e 543-C da Lei n.º 5.869, de 1973, ou dos Arts. 1.036 a 1.041 da Lei n.º 13.105, de 2015 - Fl. 771DF CARF MF Original Fl. 10 do Acórdão n.º 3201-010.403 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11070.902321/2013-66 Código de Processo Civil, na forma disciplinada pela Administração Tributária; (Redação dada pela Portaria MF n.º 152, de 2016)” Ainda que a mencionada decisão não tenha transitado em julgado e que o STF ainda não tenha apreciado a questão, é prático lembrar que o Poder Público tem o dever e a permissão para aplicar o entendimento consubstanciado no julgamento do REsp1.221.170/PR.” Ancorada nas Leis 10.833/03 e 10.637/02, a matéria do aproveitamento de créditos de PIS e COFINS apurados no regime não-cumulativo vai além do conceito jurídico de insumos, razão pela qual este voto irá abordar os grupos de glosas de forma separada e específica, com base na legislação e nos precedentes administrativos fiscais e judiciais mencionados. Conforme intepretação sistêmica do que foi disposto no artigos 16, §6.º e 29 do Decreto 70.235/72, Art. 2.º, caput, inciso XII e Art. 38 e 64 da Lei 9.784/99, Art. 112, 113, 142 e 149 do CTN, a verdade material deve ser buscada no processo administrativo fiscal. - ERRO NO PREENCHIMENTO DO DACON; O contribuinte alegou que houve erro no preenchimento do Dacon, situação que influenciaria nos valores das glosas, contudo, como apontado na decisão a quo, a alegação é genérica e desacompanhada de detalhes e de liquidez: “Erro no preenchimento do DACON Conforme destaca a fiscalização, o recorrente apresentou DACON de janeiro de 2012 com ajuste positivo na apuração dos créditos, apresentou também uma planilha auxiliar onde tenta embasar a apuração desses créditos, "ajustes positivos", em notas fiscais emitidas entre novembro de 2008 e dezembro de 2011, portanto fora do mês da aquisição desses bens, sendo que algumas dessas notas nem constam no arquivo do pedido de ressarcimento transmitido pelo contribuinte. No arquivo de notas fiscais transmitidos com o PER/DCOMP consta que o CST COFINS dessas aquisições é o 70 (sem direito a crédito) ou 99 (outros) e ainda foi informado que na maioria dos casos a alíquota do PIS e da COFINS é zero. Por sua vez, o recurso em nenhum momento contesta as observações acima, apenas se limita a tecer considerações diversas, alegando se tratar de mero equívoco de preenchimento, onde reclama pela verdade material, razoabilidade e proporcionalidade. Contudo, não procura esclarecer, p.ex., o motivo porque algumas das notas fiscais, relacionadas nos seus arquivos transmitidos, apresentam o CST (Código de Situação Tributária) COFINS dessas aquisições como sendo 70 (sem direito a crédito) ou 99 (outros), ou ainda ter informado que na maioria dos casos a alíquota do PIS e da COFINS é zero. Neste sentido, em que pese a inconformidade do recorrente, entendo como correto o procedimento fiscal, devendo serem mantidas as respectivas glosas até que o contribuinte de fato esclareça as razões dos equívocos apontados no preenchimento do DACON.” Fl. 772DF CARF MF Original Fl. 11 do Acórdão n.º 3201-010.403 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11070.902321/2013-66 Com base nas mesmas razões expostas acima, a alegação de erro no preenchimento do Dacon não merece provimento. - FRETES DE LEITE IN NATURA. Com base no Art. 3.º das Leis 10.833/03 e 10.637/02 e no conceito intermediário de insumo, em regra geral, o crédito pode ser aproveitado sobre os dispêndios com fretes. Com relação aos fretes de lei in natura, apesar de serem fretes incorridos sobre produtos com alíquota zero, esta turma firmou o recente entendimento de que o dispêndios com frete não estão vinculado à alíquota do produto que carrega, somente à atividade da empresa e à essencialidade e relevância do frete em si. Assim, se o frete carregou produto que participa do processo produtivo e contribui com a atividade da empresa, não importa se sua alíquota era zero ou não, importa somente se o frete era relevante e essencial para a realização das atividades e se os fretes em si sofreram a incidência das contribuições em etapa anterior. Dessa forma, o crédito sobre os dispêndios realizados com fretes nas aquisições de insumos não-tributados, isentos ou com alíquota zero, desde que observados os demais requisitos objetivos da legislação, como terem sido pagos à empresa nacional, serem essenciais e relevantes e terem sofrido incidência das contribuições em etapa anterior, devem ser permitidos. Vota-se para que seja dado provimento à este tópico, para reverter as glosas sobre os fretes de leite in natura (fretes nas aquisições de insumos não tributados, isentos ou com alíquota zero), desde que observados os demais requisitos da lei, como terem sido tais fretes adquiridos junto a pessoas jurídicas domiciliadas no País e terem sido tributados. - ATIVO IMOBILIZADO. O inciso VI, do Art. 3.º das Leis 10.833/03 e 10.637/02 determina de forma expressa que o crédito sobre o ativo imobilizado somente é permitido nas aquisição de máquinas e equipamentos utilizados na produção, conforme reproduzido a seguir: “Art. 3oDo valor apurado na forma do art. 2oa pessoa jurídica poderá descontar créditos calculados em relação a:Produção de efeito(Vide Lei nº 11.727, de 2008) (Produção de efeitos) (Vide Medida Provisória nº 497, de 2010) (Regulamento) VI - máquinas, equipamentos e outros bens incorporados ao ativo imobilizado, adquiridos ou fabricados para locação a terceiros ou para utilização na produção de bens destinados à venda ou na prestação de serviços.(Redação dada pela Lei nº 11.196, de 2005).” Fl. 773DF CARF MF Original Fl. 12 do Acórdão n.º 3201-010.403 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11070.902321/2013-66 Como apontado pela fiscalização e não demonstrado o contrário, por parte do contribuinte, os tanques isotérmicos utilizados nos caminhões que transportam o leite dos produtores até a indústria cooperativa, não são utilizados na produção e, por essa razão, tais dispêndios não podem gerar crédito. Diante do exposto, a glosa deve ser mantida. - SERVIÇOS DE INDUSTRIALIZAÇÃO E RESFRIAMENTO. É incontroverso nos autos que os serviços de industrialização e resfriamento são essenciais e relevantes ao cumprimento da atividade econômica do contribuinte. Contudo, a glosa continuou mantida após a decisão de primeira instância com base em dois fundamentos: a extemporaneidade do aproveitamento do crédito e a escrituração tardia dos créditos. Segundo consta no Acórdão recorrido, o contribuinte apresentou seu DACON de janeiro de 2012 com "ajustes positivos" na apuração de créditos relativos à notas fiscais emitidas entre novembro de 2008 e dezembro de 2011. Nas palavras do Conselheiro Marcelo Giovani Vieira, emérito colega nesta turma de julgamento, é importante citar precedente que permitiu o aproveitamento de créditos extemporâneos, para contextualizar o presente voto, conforme segue: "1 – Direito de aproveitamento de créditos extemporâneos As leis que tratam do ressarcimento/compensação de Pis e Cofins sempre se referem ao saldo credor acumulado no trimestre, por exemplo, art. 5º, §2º da Lei 10.637/20021 e art. 6º, §2º da Lei 10.833/20032, além do caput do art. 16 da Lei 11.116/20053. No entanto, não há, nesses dispositivos, qualquer vedação a que créditos extemporâneos, não utilizados no período de competência, possam ser apropriados em período posterior, compondo o saldo credor desse trimestre posterior. Com efeito, o §4º do artigo 3º das Leis 10/637/2002 e 10.833/20034 permite essa compreensão. Na expressão do §4º, não há limitação de trimestre. O que se entende dessa legislação é que o pedido de ressarcimento deve ser trimestral, o que veda o pedido mensal ou anual. Mas nada impede que, num determinado trimestre, seja apropriado crédito de período anterior não aproveitado. Tal circunstância não causa nenhum prejuízo à Fazenda, posto que não há atualização financeira do crédito aproveitado tardiamente. Para além das vedações materiais do crédito – sua natureza legal para fins de direito de creditamento e respectivas comprovações as vedações procedimentais para o crédito extemporâneo, são de que não sejam aproveitados em duplicidade, o que deve ser foco do trabalho fiscal, que se respeitem o prazo prescricional, e sejam formulados em PER/DCOMP. Observo que nem mesmo as instruções normativas da Receita Federal expressam a exigência de que o crédito extemporâneo deva ser objeto de PER/DCOMP do Fl. 774DF CARF MF Original Fl. 13 do Acórdão n.º 3201-010.403 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11070.902321/2013-66 próprio período de competência. O comando do §9º da IN 600/2005, já transcrito, é de que o pedido se vincule ao saldo do trimestre, não vedando que o saldo do trimestre contenha créditos anteriores ao trimestre, não registrados por equívoco. O que vejo, nas exigências normativas, são de que o pedido seja trimestral, como é formatado o próprio programa gerador do PER/DCOMP. Portanto, afasto as glosas que tenham como único fundamento a extemporaneidade de aproveitamento. No mesmo sentido, cito precedentes do Carf: 3302002.674, 3403001.935, 3401001.577, e 9303004.562." De acordo com o precedente, ficou evidente que o crédito pode ser aproveitado se a glosa ocorreu unicamente em razão do crédito ser extemporâneo. Esta é a interpretação majoritária neste Conselho a respeito do § 4° do art. 3° das leis 10637/02 e 10.833/03, que é claro ao dispor que o crédito não aproveitado em determinado mês poderá ser aproveitado nos meses subsequentes. Mas a premissa acima aplica-se parcialmente à este caso, uma vez que não está comprovado nos autos se os créditos foram aproveitados anteriormente ou não. Tal comprovação é necessária para evitar o duplo aproveitamento do mesmo crédito em períodos diferentes. Diante do exposto, deve ser dado provimento parcial aos créditos extemporâneos de serviços de industrialização e resfriamento, desde que devidamente comprovados e não aproveitados em outros períodos de apuração. - MATERIAL DE LIMPEZA E HIGIENIZAÇÃO DE VESTIMENTAS. Nos mesmos moldes do capítulo anterior deste voto, não há controvérsia sobre a essencialidade e relevância dos dispêndios realizados nas aquisições de materiais de limpeza e higienização de vestimentas, pois o principal fundamento da glosa é a extemporaneidade do crédito. De acordo com o precedente citado anteriormente, ficou evidente que o crédito pode ser aproveitado se a glosa ocorreu unicamente em razão do crédito ser extemporâneo. Esta é a interpretação majoritária neste Conselho a respeito do § 4° do art. 3° das leis 10637/02 e 10.833/03, que é claro ao dispor que o crédito não aproveitado em determinado mês poderá ser aproveitado nos meses subsequentes. Mas a premissa acima aplica-se parcialmente à este caso, uma vez que não está comprovado nos autos se os créditos foram aproveitados anteriormente ou não. Tal comprovação é necessária para evitar o duplo aproveitamento do mesmo crédito em períodos diferentes. Diante disso, deve ser dado provimento parcial aos créditos extemporâneos de materiais de limpeza e higienização de vestimentas, desde que devidamente comprovados e não aproveitados em outros períodos de apuração. Fl. 775DF CARF MF Original Fl. 14 do Acórdão n.º 3201-010.403 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11070.902321/2013-66 - CORREÇÃO PELA SELIC. A aplicação da taxa Selic na correção dos créditos de Pis e Cofins não- cumulativos não era permitida, conforme havia sido disposto na Súmula Carf n.º 125. Contudo, tal súmula foi revogada, com base no entendimento firmado no julgamento do REsp 1.767.945 PR/STJ. Segue a reprodução da Portaria que revogou a súmula: “CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS PORTARIA CARF/ME Nº 8.451, DE 22 DE SETEMBRO DE 2022 Revoga a Súmula CARF nº 125. O PRESIDENTE DO CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS, no uso da atribuição que lhe confere o § 4º do art. 74 do Anexo II do Regimento Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, aprovado pela Portaria MF nº 343, de 9 de junho de 2015, e considerando o que consta do Recurso Especial nº 1.767.945/PR e da Nota Técnica SEI n° 42950/2022/ME, integrante dos autos do Processo SEI nº 15169.100277/2022-18, resolve: Art. 1º Fica revogada a Súmula CARF nº 125. Art. 2º Esta Portaria entra em vigor na data de sua publicação. CARLOS HENRIQUE DE OLIVEIRA” Uma vez cancelada, a Súmula perdeu sua validade e, consequentemente, a matéria deve ser analisada. O julgamento do REsp 1.767.945 PR/STJ, em sede de recurso repetitivo, por sua vez, estabeleceu que os créditos devem ser corrigidos mediante a aplicação da taxa Selic, a partir do 360º dia, a contar da apresentação do pedido, conforme pode ser observado na sua ementa, reproduzida a seguir: “TRIBUTÁRIO. REPETITIVO. TEMA 1.003/STJ. CRÉDITO PRESUMIDO DE PIS/COFINS. PEDIDO DE RESSARCIMENTO. APROVEITAMENTO ALEGADAMENTE OBSTACULIZADO PELO FISCO. SÚMULA 411/STJ. ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA. TERMO INICIAL. DIA SEGUINTE AO EXAURIMENTO DO PRAZO DE 360 DIAS A QUE ALUDE O ART. 24 DA LEI N. 11.457/07. RECURSO JULGADO PELO RITO DOS ARTS. 1.036 E SEGUINTES DO CPC/2015. 1. A Primeira Seção desta Corte Superior, a respeito de créditos escriturais, derivados do princípio da não cumulatividade, firmou as seguintes diretrizes: (a) "A correção monetária não incide sobre os créditos de IPI decorrentes do princípio constitucional da não-cumulatividade (créditos escriturais), por ausência de previsão legal" (REsp 1.035.847/RS, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Seção, DJe 03/08/2009 - Tema 164/STJ); (b) "É devida a correção monetária ao creditamento do IPI quando há oposição ao seu aproveitamento decorrente de resistência ilegítima do Fisco" (Súmula 411/STJ); Fl. 776DF CARF MF Original Fl. 15 do Acórdão n.º 3201-010.403 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11070.902321/2013-66 e (c) "Tanto para os requerimentos efetuados anteriormente à vigência da Lei 11.457/07, quanto aos pedidos protocolados após o advento do referido diploma legislativo, o prazo aplicável é de 360 dias a partir do protocolo dos pedidos (art. 24 da Lei 11.457/07)" (REsp 1.138.206/RS, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Seção, DJe 01/09/2010 - Temas 269 e 270/STJ). 2. Consoante decisão de afetação ao rito dos repetitivos, a presente controvérsia cinge-se à "Definição do termo inicial da incidência de correção monetária no ressarcimento de créditos tributários escriturais: a data do protocolo do requerimento administrativo do contribuinte ou o dia seguinte ao escoamento do prazo de 360 dias previsto no art. 24 da Lei n. 11.457/2007". 3. A atualização monetária, nos pedidos de ressarcimento, não poderá ter por termo inicial data anterior ao término do prazo de 360 dias, lapso legalmente concedido ao Fisco para a apreciação e análise da postulação administrativa do contribuinte. Efetivamente, não se configuraria adequado admitir que a Fazenda, já no dia seguinte à apresentação do pleito, ou seja, sem o mais mínimo traço de mora, devesse arcar com a incidência da correção monetária, sob o argumento de estar opondo "resistência ilegítima" (a que alude a Súmula 411/STJ). Ora, nenhuma oposição ilegítima se poderá identificar na conduta do Fisco em servir-se, na integralidade, do interregno de 360 dias para apreciar a pretensão ressarcitória do contribuinte. 4. Assim, o termo inicial da correção monetária do pleito de ressarcimento de crédito escritural excedente tem lugar somente após escoado o prazo de 360 dias para a análise do pedido administrativo pelo Fisco. 5. Precedentes: EREsp 1.461.607/SC, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Rel. p/ Acórdão Ministro Sérgio Kukina, Primeira Seção, DJe 1º/10/2018; AgInt no REsp 1.239.682/RS, Rel. Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, DJe 13/12/2018; AgInt no REsp 1.737.910/PR, Rel. Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJe 28/11/2018; AgRg no REsp 1.282.563/PR, Rel. Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, DJe 16/11/2018; AgInt no REsp 1.724.876/PR, Rel. Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, DJe 07/11/2018; AgInt nos EDcl nos EREsp 1.465.567/PR, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Primeira Seção, DJe 06/11/2018; AgInt no REsp 1.665.950/RS, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 25/10/2018; AgInt no AREsp 1.249.510/RS, Rel. Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, DJe 19/09/2018; REsp 1.722.500/RS, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 13/11/2018; AgInt no REsp 1.697.395/RS, Rel. Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, DJe 27/08/2018; e AgInt no REsp 1.229.108/SC, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Rel. p/ Acórdão Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 24/04/2018. 6. TESE FIRMADA: "O termo inicial da correção monetária de ressarcimento de crédito escritural excedente de tributo sujeito ao regime não cumulativo ocorre somente após escoado o prazo de 360 dias para a análise do pedido administrativo pelo Fisco (art. 24 da Lei n. 11.457/2007)". 7. Resolução do caso concreto: recurso especial da Fazenda Nacional provido.” A partir do julgamento desse recurso especial, a tese 1003 foi firmada com o seguinte conteúdo: “O termo inicial da correção monetária de ressarcimento de crédito escritural excedente de tributo sujeito ao regime não cumulativo ocorre somente após escoado o prazo de 360 dias para a análise do pedido administrativo pelo Fisco (art. 24 da Lei n. 11.457/2007).” Fl. 777DF CARF MF Original Fl. 16 do Acórdão n.º 3201-010.403 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11070.902321/2013-66 Por força do Art. 62 do Anexo II do RICARF, as decisões proferidas no STJ sob a sistemática de recurso repetitivo devem ser aplicadas no julgamento deste conselho que tratem da mesma matéria. Diante do exposto, voto por acolher a aplicação da taxa Selic a partir do 360º dia a contar da apresentação do pedido, de acordo com decisão do STJ submetida à sistemática dos recursos repetitivos (REsp 1.767.945), em conformidade com o cancelamento da súmula CARF nº 125. Conclusão Importa registrar que, nos autos em exame, a situação fática e jurídica encontra correspondência com a verificada na decisão paradigma, de sorte que as razões de decidir nela consignadas são aqui adotadas, não obstante os dados específicos do processo paradigma eventualmente citados neste voto. Dessa forma, em razão da sistemática prevista nos §§ 1º, 2º e 3º do art. 47 do Anexo II do RICARF, reproduz-se o decidido no acórdão paradigma, no sentido de dar parcial provimento ao Recurso Voluntário, para (i) reverter as glosas sobre os fretes de leite in natura (fretes nas aquisições de insumos não tributados, isentos ou com alíquota zero, desde que observados os demais requisitos da lei, como terem sido tais fretes adquiridos junto a pessoas jurídicas domiciliadas no País e terem sido tributados), (ii) reverter parcialmente as glosas sobre os créditos extemporâneos (de serviços de industrialização e resfriamento e materiais de limpeza e higienização de vestimentas), desde que devidamente comprovados e não aproveitados em outros períodos de apuração, (iii) acolher a aplicação da taxa Selic a partir do 360º dia a contar da apresentação do pedido, de acordo com decisão do STJ submetida à sistemática dos recursos repetitivos (REsp 1.767.945), em conformidade com o cancelamento da súmula CARF nº 125. (assinado digitalmente) Hélcio Lafeta Reis – Presidente Redator Fl. 778DF CARF MF Original

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Numero do processo: 13864.720038/2019-01
Turma: Primeira Turma Ordinária da Terceira Câmara da Primeira Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed Apr 12 00:00:00 UTC 2023
Data da publicação: Tue May 02 00:00:00 UTC 2023
Numero da decisão: 1301-006.341
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso, nos termos do voto condutor. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhe aplicado o decidido no Acórdão nº 1301-006.340, de 12 de abril de 2023, prolatado no julgamento do processo 13864.720040/2019-71, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Rafael Taranto Malheiros – Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Iágaro Jung Martins, Jose Eduardo Dornelas Souza, Lizandro Rodrigues de Sousa, Marcelo Jose Luz de Macedo, Fernando Beltcher da Silva (suplente convocado), Maria Carolina Maldonado Mendonca Kraljevic, Eduardo Monteiro Cardoso, Rafael Taranto Malheiros (Presidente).
Nome do relator: GIOVANA PEREIRA DE PAIVA LEITE
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ATOS PRATICADOS COM EXCESSO DE PODERES OU INFRAÇÃO À LEI. Os diretores, gerentes ou representantes da pessoa jurídica respondem pessoalmente pelos créditos tributários correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração à lei, contrato social ou estatutos. MULTA QUALIFICADA. CABIMENTO Cabe a aplicação da multa qualificada quando comprovado o intuito doloso tendente a impedir ou retardar, total ou parcialmente, a ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, ou com intenção de impedir ou retardar, total ou parcialmente, o conhecimento, por parte da Autoridade Fazendária, de tal ocorrência. MULTA DE OFÍCIO. ALEGAÇÃO DE DESRESPEITO A PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS. SÚMULA CARF N º 2. O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso, nos termos do voto condutor. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhe aplicado o decidido no Acórdão nº 1301-006.340, de 12 de abril de 2023, prolatado no julgamento do processo 13864.720040/2019-71, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Rafael Taranto Malheiros – Presidente Redator AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 13 86 4. 72 00 38 /2 01 9- 01 Fl. 2097DF CARF MF Original Fl. 2 do Acórdão n.º 1301-006.341 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13864.720038/2019-01 Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Iágaro Jung Martins, Jose Eduardo Dornelas Souza, Lizandro Rodrigues de Sousa, Marcelo Jose Luz de Macedo, Fernando Beltcher da Silva (suplente convocado), Maria Carolina Maldonado Mendonca Kraljevic, Eduardo Monteiro Cardoso, Rafael Taranto Malheiros (Presidente). Relatório O presente julgamento submete-se à sistemática dos recursos repetitivos prevista no art. 47, §§ 1º, 2º e 3º, Anexo II, do Regimento Interno do CARF (RICARF), aprovado pela Portaria MF nº 343, de 9 de junho de 2015. Dessa forma, adota-se neste relatório substancialmente o relatado no acórdão paradigma. Trata o presente de Recurso Voluntário interposto face a Acórdão de Autoridade Julgadora de 1ª instância, que considerou a “Impugnação Improcedente”, tendo por resultado “Crédito Tributário Mantido”. Trata o presente processo da lavratura de Auto de Infração (AI) de Contribuição Previdenciária da Empresa e do Empregador e de Contribuição para Outras Entidades e Fundos. O lançamento decorreu da exclusão da pessoa jurídica do Simples Nacional, tendo, por fato motivador, a constatação de que a empresa se encontra constituída por interpostas pessoas (Lei Complementar nº 123, de 2006, art. 29, inc. IV). Foi atribuída a responsabilidade tributária solidária a CLOVIS FINGER, CPF 369.461.099-53, nos termos do art. 135, inc. III, do Código Tributário Nacional (CTN). Aplicou-se, ainda, a multa qualificada, nos termos do art. 44, § 1º, da Lei nº 9.430, de 1996. A infração apurada decorreu do fato de que a exclusão da empresa do Simples Nacional implica na apuração das contribuições previdenciárias e de terceiros sobre as folhas de pagamento declaradas em GFIP. Termo de Verificação Fiscal (TVF) Os elementos fáticos e de direito que deram sustentação à autuação fiscal encontram-se consubstanciados no TVF, do qual se extraem, resumidamente, os elementos a seguir compilados. O Contribuinte foi selecionado para abertura de procedimento fiscal, a fim de averiguar indícios de que um grupo de empresas, inclusive a Fiscalizada, constitui um grupo econômico de fato, que, ao final, evidenciou a presença de subterfúgios, utilizados pelo sócio de fato da empresa – sr. CLOVIS FINGER –, no intuito de encobrir os verdadeiros responsáveis pela empresa, a fim de não caracterizar a formação de um grupo econômico (rede de lojas) e, assim, afastar/reduzir a incidência de tributos, inclusive, com a indevida manutenção da autuada no âmbito do Simples Nacional. Tais subterfúgios consistiam na criação de pessoas jurídicas constituídas por interpostas pessoas, deixando de incluir, no quadro societário, os sócios de fato. Fl. 2098DF CARF MF Original Fl. 3 do Acórdão n.º 1301-006.341 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13864.720038/2019-01 Assim, das 42 empresas que compõem a rede de lojas “GOLD FINGER” (entre matriz e filiais), identificou-se que 13 delas são administradas pelo sr. CLOVIS FINGER ou pelo seu cônjuge, sra. SANDRA LOURENÇÃO FINGER, dentre as quais se inclui a empresa objeto da autuação fiscal. O Contribuinte, após intimado, não apresentou os correspondentes extratos bancários de sua movimentação financeiras, autorizando a RFB a solicitá-los diretamente às instituições financeiras, o que culminou com a expedição de requisições (RMF) para a obtenção destas informações. Ressaltou que os documentos obtidos via RMF não deixaram dúvidas de que CLOVIS FINGER comandava a empresa com plenos poderes, tais como: proposta de abertura de conta e cartão de assinaturas da empresa assinados exclusivamente por CLOVIS FINGER, bem como declaração de que a empresa pertence a um grupo econômico; cheques da empresa assinados exclusivamente por CLOVIS FINGER; intensa transferência de recursos entre as empresas do grupo econômico, por meio de suas contas bancárias. Destacou sobre as diversas informações obtidas que corroboram a interposição fraudulenta da empresa fiscalizada: cópia da ficha de proposta de abertura bancária, indicando o sr. CLOVIS FINGER como responsável pela empresa; procurações obtidas junto aos cartórios, contendo delegação de poderes das interpostas pessoas para os sócios de fato (sr. CLOVIS FINGER e seu cônjuge, sra. SANDRA LOURENCAO FINGER; a titular da empresa fiscalizada, sra. DANIELA MARIA DOS SANTOS, consta como empregada de uma das empresas do grupo – SANDRA LOURENCAO FINGER & CIA LTDA; existência de cheques emitidos pela fiscalizada e assinados por CLOVIS FINGER. Com relação à sujeição passiva solidária, destacou: “Conforme detalhado na Representação para exclusão do Simples Nacional, o sócio de fato, CLOVIS FINGER (CPF 369.461.099-53), utilizou-se de uma extensa rede de interpostas pessoas a fim de ludibriar o fisco e se beneficiar de tratamento tributário diferenciado por meio do Simples Nacional. Tal conduta motivou sua exclusão daquele modelo tributário, por ter infringido os incisos V, § 4°, art. 3° (administrar mais de uma empresa, desde que o somatório das receitas brutas ultrapasse o limite estabelecido) e IV, art. 29 (constituição de empresa por interpostas pessoas), ambos da LC n° 123/06. Assim, restou caracterizada a responsabilidade solidária de CLOVIS FINGER nos termos do inciso III, art. 135 da Lei n° 5.172/66 (Código Tributário Nacional), por infração deliberada à LC n° 123/06”. Esclareceu que aplicou à Autuada a multa de ofício qualificada, “[e]m face da empresa ter sido constituída por interposta pessoa”. Irresignado, o Contribuinte apresentou Impugnação, em que aduziu, em síntese: Equívoco na inclusão do responsável tributário. Argumenta que o sr. CLOVIS FINGER jamais figurou no Contrato Social da impugnante e nunca exerceu qualquer poder de gerência na empresa, que é constituída por sua sócia, com capital próprio e sem qualquer tipo de gerência. Entende por absurda a atribuição de responsabilidade como sócio de fato, pois a mera exploração do mesmo ramo de atividade e o compartilhamento de nome de fantasia não pode ser Fl. 2099DF CARF MF Original Fl. 4 do Acórdão n.º 1301-006.341 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13864.720038/2019-01 capaz de gerar responsabilidade tributária ao sr. CLOVIS FINGER. Também não existe a utilização de interpostas pessoas, sendo que a impugnante atua de forma individualizada e é administrada exclusivamente por sua sócia. Ademais, não restou evidenciado no procedimento fiscal que o sr. CLOVIS FINGER tenha se utilizado de suberfúgios para encobrir os verdadeiros responsáveis pela empresa. Ressalta que é inconcebível que em um Estado Democrático de Direito pessoas físicas sejam responsabilizadas pessoalmente com seu patrimônio diante dos débitos tributários das sociedades às quais não mais integram. Ademais, as sociedades e as pessoas que a compõem e que a administram possuem personalidade jurídica distinta e independente, podendo haver a invasão do patrimônio da pessoa física apenas em hipóteses restritas e excepcionais, delimitadas na legislação vigente, e devidamente comprovadas. Equívoco na exclusão do Simples Nacional. Aponta que, conforme relatado na manifestação de inconformidade relativa à exclusão da empresa do Simples Nacional, não existe razão para a sua exclusão do referido regime tributário. Interpretação equivocada de grupo econômico. Argumenta que a manifestação de inconformidade apresentada nos autos de sua exclusão do Simples Nacional deverá resultar no cancelamento do Ato Declaratório e manter a autuada no regime especial, pois nela restou demonstrada a total ausência de qualquer grupo econômico. Limites da receita bruta global. Alega de sempre manteve a receita bruta auferida dentro dos limites legais e que sempre preencheu os requisitos necessários para o enquadramento no Simples. Aplicação indevida da autuação fiscal. Pondera que não praticou qualquer ato capaz de acarretar a sua exclusão do Simples Nacional e, por conseqüência, de amparar aplicação do presente Auto de Infração. Aplicação da multa qualificada. Entende ser medida injusta, pois imputa indevida prática delituosa em face de Contribuinte. Sustenta que a desproporção entre o desrespeito à norma tributária e sua conseqüência jurídica (a multa) evidencia o caráter confiscatório desta. Argumenta que os critérios para a fixação das multas tributárias devem obedecer aos padrões do princípio da razoabilidade. Sustenta que o Agente Fiscal, para fundamentar a sua equivocada interpretação legal, alegou que o Contribuinte utilizou de subterfúgios para encobrir os verdadeiros responsáveis pela empresa, porém, a pessoa indicada como responsável não consta do Contrato Social da empresa e não detém nenhum poder de gerência. Aponta que a imputação de fraude é totalmente indevida, tendo em vista que sempre preencheu todos os requisitos para o enquadramento do Simples Nacional. Compensação dos valores recolhidos no Simples Nacional. Sustenta que, na hipotética e improvável manutenção da autuação fiscal, todos os valores recolhidos no período onde o contribuinte esteve inserido no Simples Nacional deverão ser abatidos do valores dos tributos lançados. Sobreveio deliberação da Autoridade Julgadora de piso, que considerou a “Impugnação Improcedente”, tendo por resultado “Crédito Tributário Mantido”. Fl. 2100DF CARF MF Original Fl. 5 do Acórdão n.º 1301-006.341 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13864.720038/2019-01 Irresignados, Responsável e Contribuinte apresentaram Recursos Voluntários de idêntico teor, em que, sinteticamente, repisam as razões de Impugnação, exclusive as relativas ao limite de receita global e à compensação dos valores recolhidos no Simples Nacional. Voto Tratando-se de julgamento submetido à sistemática de recursos repetitivos na forma do Regimento Interno deste Conselho, reproduz-se o voto consignado no acórdão paradigma como razões de decidir: ADMISSIBILIDADE DOS RECURSOS VOLUNTÁRIOS Quanto à admissibilidade do Recurso Voluntário interposto pelo Contribuinte, este é tempestivo (e-fls. 2478 e 2480), pelo que dele se conhece. Quanto à admissibilidade do Recurso Voluntário interposto pelo Responsável, há um ponto a ser observado: como visto, a pessoa física não apresentou Impugnação à primeira instância recursal. Todavia, a Autoridade julgadora de piso tomou o apelo do Contribuinte como se extensivo ao Responsável fosse, eis que: “(...) Sendo assim, havendo atribuições de poderes, por ambos os sujeitos que compõem o polo passivo da ação fiscal, ao advogado que figura como signatário da peça de defesa, mesmo que nesta, em seu preâmbulo, só conste a identificação da pessoa jurídica (DANIELA M DOS SANTOS – JOIAS), é possível considerar que a peça de defesa foi apresentada conjuntamente, no interesse de ambos, já que, dentre os temas objeto da contestação, são também trazidas questões diretamente relacionadas à responsabilidade tributária imputada ao sr. CLOVIS FINGER, ou seja, tema de interesse específico deste. Nesse sentido, reputo como válida a impugnação trazida aos autos, assinada digitalmente por advogado com poderes para tal, e apta a abranger as questões ali consignadas tanto para o interesse da pessoa jurídica (DANIELA M DOS SANTOS – JOIAS) quanto para o interesse da pessoa física que foi arrolada na sujeição passiva na condição de devedor solidário (CLOVIS FINGER), nas argumentações que a este interessam”. Nesse passo, admitida a Impugnação e tendo sido o Recurso Voluntário apresentado tempestivamente pelo Responsável (e-fls. 2417 e 2419), dele tomo conhecimento. MÉRITO Delimitação da lide Fl. 2101DF CARF MF Original Fl. 6 do Acórdão n.º 1301-006.341 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13864.720038/2019-01 Quanto à matéria, assim se manifestou a Autoridade julgadora de piso, no que não foi contestada pelos Recorrentes: “(...) Destarte, quanto à materialidade dos Autos de Infração, objeto da presente lide, abrangendo os respectivos fatos geradores da obrigação tributária principal, a base de tributação, as alíquotas aplicáveis e os valores lançados a título de contribuições previdenciárias patronais e aquelas devidas a outras entidades e fundos (Senac, Sesc, Sebrae, Incra e Salário Educação), é de se concluir que tais temas não compõem o escopo da lide, posto que não foram expressamente impugnados, decorrendo, assim, a sua preclusão no âmbito administrativo. Ou seja, quanto a estes temas, não houve a instauração de litígio administrativo, ao sabor do disposto no art. 17 do Decreto n° 70. 235, de 1972 (PAF). Sendo assim, por não ter havido prequestionamento em sede da presente impugnação, tais matérias não poderão ser levadas, posteriormente, à discussão no órgão superior de jurisdição administrativa (Carf), em caso de eventual interposição de recurso voluntário. (...) Por outro lado, na defesa que compõe os presentes autos, a impugnante contesta amplamente sua exclusão do regime tributário do Simples Nacional. Ocorre que o processo de Representação Fiscal que culminou na expedição do Termo de Exclusão do Simples Nacional nº 192, de 25/10/2019, como já frisado, transita em processo administrativo específico para este fim, qual seja, o Processo nº 13864.720088/2019-80 [...]. (...) Nesse contexto, com base nos argumentos pontuados na impugnação, delimita- se a presente lide em torno dos seguintes pontos: (i) responsabilidade tributária atribuída ao devedor solidário; (ii) imputação da multa qualificada por evidente intuito de fraude [...]”. Responsabilidade tributária e multa qualificada Quanto à matéria, assim se manifestou a Autoridade julgadora de piso: “Acerca da sujeição passiva atribuída ao sr. CLOVIS FINGER, assim resumiu o Auditor-Fiscal no TVF: Conforme detalhado na Representação para a exclusão do Simples Nacional, o sócio de fato, CLOVIS FINGER (CPF 369.461.099-53), utilizou-se de uma extensa rede de interpostas pessoas a fim de ludibriar o fisco e se beneficiar de tratamento tributário diferenciado por meio do Simples Nacional. Tal conduta motivou sua exclusão daquele modelo tributário, por ter infringido os incisos V, § 4°, art. 3° (administrar mais de uma empresa, desde que o somatório das receitas brutas ultrapasse o limite estabelecido) e IV, art. 29 (constituição de empresa por interpostas pessoas), ambos da LC n° 123/06. Assim, restou caracterizada a responsabilidade solidária de CLOVIS FINGER nos termos do inciso III, Fl. 2102DF CARF MF Original Fl. 7 do Acórdão n.º 1301-006.341 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13864.720038/2019-01 art. 135 da Lei n° 5.172/66 (Código Tributário Nacional), por infração deliberada à LC n° 123/06. A defesa, em síntese, argumenta que o sr. CLOVIS FINGER nunca exerceu qualquer poder de gerência na empresa autuada e que também não existe a utilização de interpostas pessoas, sendo que a pessoa jurídica atua de forma individualizada e independente, e é administrada exclusivamente por sua sócia. Aponta, também, que o imputado jamais se utilizou de subterfúgios para encobrir os verdadeiros responsáveis pela empresa. Como se demonstra nos presentes autos e nos autos de representação para fins de exclusão da empresa autuada do Simples Nacional (Processo nº 13864.720088/2019-80), que foi informado pela Autoridade Fiscal autuante, no TVF, como parâmetro de conclusões para atribuir a imputação de responsabilidade tributária ao devedor solidário, a auditoria configurou a pessoa do sr. CLOVIS FINGER como o idealizador de uma extensa rede de interpostas pessoas, criada com o fito de ludibriar o Fisco e se beneficiar do tratamento tributário favorecido do Simples Nacional, na medida em que os faturamentos das empresas do grupo excederiam, em muito, o permissivo legal. Neste contexto, identificou-se que as pessoas jurídicas criadas, mediante a interposição de pessoas, autorizavam-no à gestão e condução dos negócios, mediante procurações em que lhes foram concedidos extensos poderes de gerência e administração, ao mesmo tempo em que se evidenciou, na composição do quadro societário de tais empresas, a existência de supostos sócios/titulares com relação de parentesco ou de vínculo empregatício com as empresas que teriam por sócios, efetivamente, o sr. CLOVIS FINGER ou seu cônjuge (sra. SANDRA LOURENCAO FINGER). O quadro a seguir, trazido pelo Auditor-Fiscal aos autos (fl. 1775), detalham o acima articulado: Vê-se, nas demonstrações do quadro acima, que o sr. CLOVIS FINGER possui procuração para gerir os negócios das empresas relacionadas, dentre elas a pessoa jurídica DANIELA M DOS SANTOS – JÓIAS, com amplos poderes, e que o quadro societário de tais empresas é composto por familiares ou empregados e ex-empregados das empresas do grupo – no caso da sócia DANIELA MARIA DOS SANTOS, a mesma também é empregada da empresa SANDRA Fl. 2103DF CARF MF Original Fl. 8 do Acórdão n.º 1301-006.341 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13864.720038/2019-01 LOURENCAO FINGER & CIA LTDA, da qual figuram, dentre os sócios, o sr. CLOFIS FINGER e sua esposa. A relação do vínculo empregatício da titular da pessoa jurídica autuada (sra. DANIELA MARIA DOS SANTOS) com outra empresa do “Grupo Finger” pode ser conferida nas telas do CNIS (Cadastro Nacional de Informações Sociais) e da GFIP trazidas pela Autoridade Fiscal aos autos (fl. 1778): [...] A empresa autuada contesta a participação do sr. CLOVIS FINGER na gestão dos seus negócios, afirmando-a ser exercida de forma autônoma e independente pela sua sócia, empresária individual. Entretanto, os argumentos suscitados nessa linha defesa não encontram substância, ante os documentos carreados pela Autoridade Fiscal. Senão, vejamos. Encontra-se, nos autos (fl. 1776/1777), cópia da procuração pública em que a pessoa jurídica autuada lhe repassa amplos poderes de administração e gerência. [...]: Observa-se que a procuração ao sr. CLOVIS FINGER foi outorgada em 07/04/2006, mesmo ano de constituição da empresa DANIELA M DOS SANTOS – JÓIAS (que, anteriormente, possuía a denominação DANIELA M DOS SANTOS – MANUTENÇÃO), cujo registro ocorreu na data de 18/01/2006, consoante consulta procedida junto ao sistema CNPJ, o que também pode ser conferido junto ao registro perante a Junta Comercial do Estado de São Paulo (Jucesp), constante às fl. 2105. É pertinente destacar que a cópia acima foi extraída e autenticada pelo tabelião cartorário em 30/06/2016, significando que, desde a sua emissão (2006), até, no mínimo, a data de extração (2016) – que perpassa o período fiscalizado, objeto da autuação –, tal procuração não foi tornada sem efeitos pela empresa outorgante. Ademais, essa gerência do sr. CLOVIS FINGER sobre a empresa, que retroage à data de sua constituição formal, pode ser também conferida na ficha de Proposta de Abertura de Conta junto à Instituição Financeira HSBC, na qual o mesmo se apresenta, em 2009, como sócio-administrador da empresa autuada desde a sua constituição. Veja-se (cópias extraídas às fl. 25/30 do processo de exclusão do Simples Nacional): [...] Observa-se, desta ficha de abertura de conta bancária, dentre outros dados: (i) o sr. CLOVIS FINGER é relacionado como ‘titular/sócio/administrador’ da empresa; (ii) ao mesmo, foi atribuída a função de ‘operador master’, ficando este responsável pela chave de identificação da empresa (assinatura eletrônica), que recebeu o nome de ‘FINGER’, estabelecendo-se, inclusive, que a assinatura eletrônica, em nome da empresa, seria procedida somente por ele, de forma isolada; (iii) a ficha é assinada pelo sr. CLOVIS FINGER, por procuração, como representante legal da empresa. (...) Com efeito, é nessa condição de sócio-administrador que o sr. CLOVIS FINGER passou a movimentar e gerir os negócios da empresa autuada, inclusive assinando, sozinho, cheques de titularidade da empresa (a exemplo, fl. 1753 dos presentes autos): [...] No mesmo sentido, a Autoridade Fiscal apresentou cópia de contrato para obtenção de recursos a título de capital de giro junto à instituição bancária, no Fl. 2104DF CARF MF Original Fl. 9 do Acórdão n.º 1301-006.341 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13864.720038/2019-01 qual o sr. CLOVIS FINGER tanto assina o documento como representante da empresa e, também, como devedor solidário/garantidor (fl. 28/29 do processo de exclusão do Simples Nacional):[...] Considero ainda pertinente, para deslinde da questão, posta sob análise, trazer à colação os fundamentos constantes do Acórdão que apreciou a manifestação de inconformidade formulada pela empresa contra o ato de sua exclusão do Simples Nacional, visto que lá, também, a questão da formação do grupo econômico de fato e a utilização de interpostas pessoas nas empresas constituídas, sob a gerência do sr. CLOVIS FINGER, com o fito de burlar a legislação atinente ao regime especial, também se tornou relevante. (...) Assim, diante das constatações e comprovações apuradas pela Autoridade Fiscal, constantes dos presentes autos, e com respaldo, inclusive, em decisão colegiada de primeira instância já proferida sobre a matéria, nos autos que tratam da exclusão da pessoa jurídica do regime tributário do Simples Nacional, reputo sobejamente demonstrado não somente a participação, na gestão administrativa da empresa autuada, de seu sócio de fato (CLOVIS FINGER), agindo com excesso de poderes e infração à lei, atraindo para si a responsabilidade tributária solidária preconizada no art. 135, III, do CTN, como, também, amplamente configurado o elemento doloso do tipo infracional, que sustentou a imputação da multa de ofício com percentual duplicado (multa qualificada), com supedâneo legal no art. 44, I, e § 1º da Lei nº 9.430, de 1996, c/c os arts. 71, 72 e 73 da Lei nº 4.502, de 1964: [...] Com efeito, ao valer-se de extensa rede de empresas mediante a interposição de pessoas, para que todas elas pudessem se beneficiar do regime tributário favorecido, inclusive o contribuinte autuado, nada mais se está do que impedindo, por meio ilícito, por vias transversas e mediante conluio, a ocorrência do fato gerador da obrigação tributária, elementos do tipo que qualificam a multa de ofício que lhe foi imposta. Quanto a eventuais aspectos principiológicos que deveriam nortear a norma sancionatória, tais como o princípio do não-confisco, da proporcionalidade e da razoabilidade, pontuados pela impugnante, temos que esta matéria é direcionada ao legislador, não sendo lícito ao julgador administrativo afastar sua imposição com base em argüições de legalidade ou constitucionalidade, uma vez tratando-se de normas vigentes no ordenamento jurídico. (...) Destaque-se, ainda, o teor do art. 59 do Decreto nº 7.574, de 29 de setembro de 2011, e a Súmula nº 2 aprovada pelo Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF), a seguir transcritos, segundo os quais não pode ser apreciada, pela Administração Tributária, argüições de inconstitucionalidade de norma legal: [...] (...) No que tange à argüição de que ‘a autuação se baseia numa representação produzida fora dos muros da RFB’, para argüir, que, neste caso, seria também indevida a qualificação da multa, temos que, no tocante aos Autos de Infração em apreço, os atos administrativos neles consubstanciados possuem motivação legal, tendo sido praticados em conformidade com o legalmente estipulado. A fundamentação legal dos lançamentos foi apresentada, e toda a documentação Fl. 2105DF CARF MF Original Fl. 10 do Acórdão n.º 1301-006.341 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13864.720038/2019-01 probatória a sustentar a infração fiscal foi carreada aos autos pela Autoridade Fiscal Os lançamentos ora procedidos possuem, também, motivo de fato, tendo havida a verificação concreta da situação fática para a qual a lei previu o cabimento do ato. O TVF e demais documentos que compõem a ação fiscal possibilitam a compreensão da origem das exigências lançadas, pois houve, no caso, a discriminação clara e precisa dos fatos geradores, das contribuições devidas e dos períodos a que se referem, com a exposição pormenorizada dos fatos e fundamentos jurídicos que levaram à exclusão da empresa contribuinte do Simples Nacional, com a decorrente insuficiência dos recolhimentos dos tributos devidos, que foram lançados com a correspondente multa de ofício proporcional, em seu percentual qualificado. (...)” (grifou-se). Como visto, mesmo não estando presente na composição societária formal da pessoa jurídica, não podem prevalecer as afirmações da Interessada, no sentido de que “nunca exerceu qualquer poder de gerência na empresa”, de que seria “absurda a atribuição de responsabilidade como sócio de fato” ou de que “não existe a utilização de interpostas pessoas”, mormente em face da planilha em que a Fiscalização resume quadros societários das empresas e detentores de procuração para exercício de gerência (e-fls. 1775). Em razão da identificação das intercorrências acima elencadas e apesar de a Recorrente aduzir que a “[...] Sra. Daniela administra a contribuinte de forma autônoma e independente”, restou caracterizada sua condição de sócia de fato, diante das provas produzidas pela Fiscalização, nestes autos e nos de exclusão do Simples Nacional (processo administrativo nº 13864.720088/2019-80). A procuração outorgada, dentre outros indícios, retrata e reforça que a administração e todos os atos praticados pela Interessada foram realizados pelo Sr. Clóvis Finger, não tendo sido demonstrada a prática de qualquer ato ou participação da Sra. Daniela Maria dos Santos capaz de afastar a constatação de utilização de interposta pessoa, tendo, por consectário, a caracterização daquele como responsável por agir com excesso de poderes ou infração de lei, nos termos do inc. III do art. 135 do CTN. Quanto à qualificação da multa, face à fraude perpetrada de forma dolosa com o intuito de obter vantagem econômica ilegal, com a utilização de interposição de pessoas, comprovada pela autoridade fiscal e analisada de forma exaustiva pela instância a quo, tendo sido confirmado o vínculo aos fatos geradores dos tributos (que, repita-se, não tiveram sua ocorrência contestadas), nada mais há o que acrescentar à questão, já que nada de novo foi aventado pelas Recorrentes. Por fim, também não merece reparo a decisão da DRJ quanto a alegações de inconstitucionalidade/ilegalidade relativamente ao caráter Fl. 2106DF CARF MF Original Fl. 11 do Acórdão n.º 1301-006.341 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13864.720038/2019-01 confiscatório ou irrazoabilidade e desproporcionalidade em relação ao percentual utilizado na qualificação da multa, face ao enunciado sumular nº 2 desta Corte administrativa: “[o] CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária”. Por todo o exposto, conheço os Recursos Voluntários e, no mérito, nego- lhes provimento. Conclusão Importa registrar que, nos autos em exame, a situação fática e jurídica encontra correspondência com a verificada na decisão paradigma, de sorte que as razões de decidir nela consignadas são aqui adotadas, não obstante os dados específicos do processo paradigma eventualmente citados neste voto. Dessa forma, em razão da sistemática prevista nos §§ 1º, 2º e 3º do art. 47 do Anexo II do RICARF, reproduz-se o decidido no acórdão paradigma, no sentido de negar provimento ao recurso. (documento assinado digitalmente) Rafael Taranto Malheiros – Presidente Redator . Fl. 2107DF CARF MF Original

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Numero do processo: 10830.908891/2011-96
Turma: Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Primeira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Thu Mar 16 00:00:00 UTC 2023
Data da publicação: Tue May 02 00:00:00 UTC 2023
Ementa: ASSUNTO: NORMAS DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA Ano-calendário: 2006 PEDIDO DE RETIFICAÇÃO OU CANCELAMENTO DE PER/DCOMP. O CARF não é competente para analisar pedido de retificação ou cancelamento de Declarações de Compensação transmitidas pelo sujeito passivo, cuja competência é atribuída às Delegacias da Receita Federal.
Numero da decisão: 1401-006.464
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, negar provimento ao recurso voluntário. Vencido o Conselheiro Lucas Issa Halah que dava provimento ao recurso. (documento assinado digitalmente) Luiz Augusto de Souza Gonçalves - Presidente (documento assinado digitalmente) André Luis Ulrich Pinto - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Claudio de Andrade Camerano, Daniel Ribeiro Silva, Carlos Andre Soares Nogueira, Andre Severo Chaves, Itamar Artur Magalhaes Alves Ruga, Andre Luis Ulrich Pinto, Lucas Issa Halah, Luiz Augusto de Souza Goncalves (Presidente).
Nome do relator: ANDRE LUIS ULRICH PINTO
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O CARF não é competente para analisar pedido de retificação ou cancelamento de Declarações de Compensação transmitidas pelo sujeito passivo, cuja competência é atribuída às Delegacias da Receita Federal. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, negar provimento ao recurso voluntário. Vencido o Conselheiro Lucas Issa Halah que dava provimento ao recurso. (documento assinado digitalmente) Luiz Augusto de Souza Gonçalves - Presidente (documento assinado digitalmente) André Luis Ulrich Pinto - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Claudio de Andrade Camerano, Daniel Ribeiro Silva, Carlos Andre Soares Nogueira, Andre Severo Chaves, Itamar Artur Magalhaes Alves Ruga, Andre Luis Ulrich Pinto, Lucas Issa Halah, Luiz Augusto de Souza Goncalves (Presidente). Relatório Trata-se de PER/DCOMP apresentado para utilização de crédito relativo à saldo negativo de Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica (IRPJ) do ano-calendário 2006. A compensação foi parcialmente homologada porque não houve confirmação do recolhimento de parte da estimativa do período de apuração 03/2006, no valor de R$ 10,00. Conforme ao que se depreende do detalhamento do crédito anexo ao despacho decisório, a Recorrente pleiteou o reconhecimento de crédito de saldo negativo (ano-calendário 2006), no valor de R$ 1.402.725,27, do qual foi reconhecido como saldo disponível o valor de R$ 1.402.725,27. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 83 0. 90 88 91 /2 01 1- 96 Fl. 299DF CARF MF Original Fl. 2 do Acórdão n.º 1401-006.464 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10830.908891/2011-96 A única parcela não confirmada para o reconhecimento total do crédito foi a estimativa de março/2006, no valor de R$ 10,00. A Recorrente apresentou manifestação de inconformidade, que instaurou a lide administrativa, demonstrando o recolhimento do valor de R$ 10,00. Na ocasião do julgamento de primeira instância, a 5ª Turma da DRJ/POA proferiu o acórdão 10-49.977 – 5ª Turma da DRJ/POA, julgando procedente a manifestação de inconformidade após ter localizado nos sistemas da RFB o pagamento da estimativa de março/2006. Importante destacar que mesmo após o reconhecimento do crédito adicional, o crédito disponível não foi suficiente para a homologação de todas as compensações. Cientificada da decisão, a Recorrente interpôs recurso voluntário, alegando: (i) alega ter incorrido em erro de fato no preenchimento da DCOMP, tendo compensado o débito de estimativa do mês de março 2007 nas DCOMP 1628.84424.200407.1.3.02-0300 e 38002.60508.200407.1.3.02-6405; e (ii) afirma que o erro de fato deve ser superado para compensação dos demais débitos em respeito ao princípio da verdade material. É o relatório. Voto Conselheiro André Luis Ulrich Pinto, Relator. O recurso é tempestivo. Considerando o crédito adicional reconhecido pela DRJ na ocasião do julgamento da manifestação de inconformidade, deve-se destacar que todo o crédito pleiteado pela Recorrente foi confirmado e utilizado para compensação de débitos informados pela Recorrente em várias DCOMPs. Contudo, o crédito disponível não foi suficiente para compensar todos os débitos, remanescendo parte dos débitos objeto da DCOMPs 17352.00008.301007.1.3.02-3423 (homologada parcialmente) e 00762.90591.261107.1.3.02-0348 (não homologada). Dessa forma, a Recorrente interpôs recurso voluntário, informando que compensou duas vezes o débito de estimativa de março/2007. Analisando o detalhamento da compensação, observa-se que a Recorrente, realmente compensou duas vezes o débito no valor de R$ 129.734,84, sob o código 5993, período de apuração 01-03/2007. Veja-se: Fl. 300DF CARF MF Original Fl. 3 do Acórdão n.º 1401-006.464 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10830.908891/2011-96 Analisando a DCTF da Recorrente (fls. 194), verifica-se que a Recorrente apurou, em março/2007, um débito no valor de R$ 129.744,84, vinculando compensação no valor de R$ 129.734,84 e um DARF no valor de R$ 10,00. Ocorre que, apesar da verossimilhança das alegações da Recorrente, a sua pretensão não pode ser acolhida por este Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, por lhe faltar competência para tanto. Apesar de ser corriqueiro neste Conselho a superação de erros formais no preenchimento de PER/DCOMP quando acompanhado de elementos de provas, a referida prática se limita à análise do crédito pleiteado pelo contribuinte. Pedidos de retificação e cancelamento de PER/DCOMP transmitidos devem ser analisados pela Unidade de Origem, mediante revisão de ofício. Nesse sentido, esta Turma já decidiu em outra ocasião: Numero do processo: 10880.689425/2009-96 Turma: Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Primeira Seção Câmara: Quarta Câmara Seção: Primeira Seção de Julgamento Data da sessão: Thu Aug 19 00:00:00 GMT-03:00 2021 Data da publicação: Wed Sep 22 00:00:00 GMT-03:00 2021 Ementa: ASSUNTO: NORMAS DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA Ano- calendário: 2007 PEDIDO DE CANCELAMENTO DO PER/DCOMP. COMPETÊNCIA ORIGINÁRIA DA UNIDADE DA RFB. Considerando que o processo administrativo trata da revisão do ato administrativo consubstanciado no despacho decisório que indeferiu o pleito creditório, desborda da competência das autoridades julgadoras realizar ato de cancelamento de ofício do PER/DCOMP apresentado pela Contribuinte. Numero da decisão: 1401-005.819 Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, negar provimento ao recurso voluntário. (assinado digitalmente) Luiz Augusto de Souza Gonçalves - Presidente e Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Cláudio de Andrade Camerano, Daniel Ribeiro Silva, Carlos André Soares Nogueira, André Severo Chaves, Itamar Artur Magalhães Fl. 301DF CARF MF Original Fl. 4 do Acórdão n.º 1401-006.464 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10830.908891/2011-96 Alves Ruga, André Luis Ulrich Pinto, Bárbara Santos Guedes (suplente convocada) e Luiz Augusto de Souza Gonçalves (Presidente). Nome do relator: Luiz Augusto de Souza Gonçalves Na ocasião do julgamento citado acima, o i. Relator proferiu detalhado voto que acompanhei integralmente por entender que o cancelamento de DCOMP está fora da Competência deste Conselho. Peço vênia para transcrevê-lo. O ato que o contribuinte requer que seja realizado pela Autoridade Julgadora, no caso, o cancelamento do PER/DCOMP, é ato típico da Autoridade Administrativa da Secretaria da Receita Federal do Brasil. As Autoridades Julgadoras não detêm competência para a realização de atos primários, como se vê na lição de Gilson Wessler Michels: O que resulta dessa distinção [entre recurso do tipo reexame e recurso do tipo revisão] é que, na medida em que no contencioso administrativo brasileiro foi adotada a separação entre órgãos de lançamento (Administração Ativa) e órgãos de julgamento (Administração Judicante), não sendo dada a esses a competência para praticar os atos primários de que são exemplos o lançamento e o despacho denegatório do pleito repetitório, mas sim a de praticar o ato secundário de reapreciação daqueles atos primários, só podem os órgãos julgadores administrativos prolatar decisões na esfera das quais anulam ou confirmam, parcial ou integralmente, o ato contestado (modalidade revisão), e jamais decisões nas quais substituem tal ato (modalidade reexame). (MICHELS, Gilson Wessler. Processo Administrativo Fiscal. São Paulo: Cenofisco, 2018. p 33.) Tal competência foi deferida exclusivamente às Delegacias da Receita Federal, a teor do art. 273 do Regimento Interno da SRF, in verbis: Art. 273. À Delegacia Especial da Receita Federal do Brasil de Instituições Financeiras (Deinf), exceto quanto aos tributos relativos ao comércio exterior, compete, no âmbito da respectiva jurisdição, gerir e executar as atividades de controle e auditoria dos serviços prestados por agente arrecadador e ainda, em relação aos contribuintes definidos por ato do Secretário da Receita Federal do Brasil, gerir e executar as atividades de tributação, fiscalização, arrecadação, cobrança, monitoramento dos maiores contribuintes, atendimento e orientação ao cidadão, tecnologia e segurança da informação, comunicação social, programação e logística, gestão de pessoas, planejamento, avaliação, organização, modernização, e, especificamente: (Redação dada pelo(a) Portaria MF nº 331, de 03 de julho de 2018) (...) VII - proceder à revisão de ofício de lançamentos e de declarações apresentadas pelo sujeito passivo e ao cancelamento ou reativação de declarações a pedido do sujeito passivo; Ressalte-se que eventual erro de fato no preenchimento da referida PER/DCOMP poderá vir a ser corrigido pela própria Autoridade Administrativa, desde que o sujeito passivo apresente os elementos probatórios que demonstrem a sua ocorrência, nos termos do Parecer Normativo COSIT nº 08/2014: Assunto. NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO. REVISÃO E RETIFICAÇÃO DE OFÍCIO – DE LANÇAMENTO E DE DÉBITO CONFESSADO, RESPECTIVAMENTE – EM SENTIDO FAVORÁVEL AO CONTRIBUINTE. CABIMENTO. ESPECIFICIDADES. [...] A retificação de ofício de débito confessado em declaração, para reduzir o saldo a pagar a ser encaminhado à Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional – PGFN para inscrição na Dívida Ativa, pode ser efetuada pela autoridade administrativa local para Fl. 302DF CARF MF Original Fl. 5 do Acórdão n.º 1401-006.464 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10830.908891/2011-96 crédito tributário não extinto e indevido, na hipótese da ocorrência de erro de fato no preenchimento da declaração. REVISÃO DE DESPACHO DECISÓRIO QUE NÃO HOMOLOGOU COMPENSAÇÃO, EM SENTIDO FAVORÁVEL AO CONTRIBUINTE. A revisão de ofício de despacho decisório que não homologou compensação pode ser efetuada pela autoridade administrativa local para crédito tributário não extinto e indevido, na hipótese de ocorrer erro de fato no preenchimento de declaração (na própria Declaração de Compensação – Dcomp ou em declarações que deram origem ao débito, como a Declaração de Débitos e Créditos Tributários Federais - DCTF e mesmo a Declaração de Informações Econômico-Fiscais da Pessoa Jurídica - DIPJ, quando o crédito utilizado na compensação se originar de saldo negativo de Imposto sobre a Renda da Pessoa Jurídica - IRPJ ou de Contribuição Social sobre o Lucro Líquido - CSLL), desde que este não esteja submetido aos órgãos de julgamento administrativo ou já tenha sido objeto de apreciação destes. RECORRIBILIDADE DA DECISÃO PROFERIDA EM REVISÃO DE OFÍCIO. A revisão de ofício nas hipóteses aqui tratadas não se insere nas reclamações e recursos de que trata o art. 151, III, do CTN, regulados pelo Decreto nº 70.235, de 1972, tampouco se aplica a ela a possibilidade de qualquer outro recurso. Todavia, este posicionamento não deve ser aplicado para os casos de reconhecimento de direito creditório e de homologação de compensação alterados em virtude de revisão de ofício do despacho decisório que tenha implicado prejuízo ao contribuinte. Nesses casos, em atenção ao devido processo legal, deve ser concedido o prazo de trinta dias para o sujeito passivo apresentar manifestação de inconformidade e, sendo o caso, recurso voluntário, no rito processual do Decreto nº 70.235, de 1972, enquadrando-se o débito objeto da compensação no disposto no inciso III do art. 151 do CTN. Portanto, adoto como minhas as razões de decidir expostas no voto condutor do acórdão 1401-005.819 transcritas acima, pois entendo que não há como acolher a pretensão da Recorrente por ausência de competência deste Colegiado para apreciar o pedido de cancelamento/retificação da DCOMP, o que não impede a revisão de ofício pela unidade de origem. Neste sentido, recomenda-se à Unidade de Origem que fique atenta, podendo vir a realizar a revisão de ofício da PER/DCOMP apreciada nestes autos, cancelando os débitos declarados caso se confirme que estão sendo exigidos em duplicidade. Conclusão Diante do exposto, voto por conhecer do recurso voluntário e, no mérito, negar- lhe provimento. (documento assinado digitalmente) André Luis Ulrich Pinto Fl. 303DF CARF MF Original Fl. 6 do Acórdão n.º 1401-006.464 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10830.908891/2011-96 Fl. 304DF CARF MF Original

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Numero do processo: 10166.731101/2017-43
Turma: Primeira Turma Ordinária da Segunda Câmara da Segunda Seção
Câmara: Segunda Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Thu Apr 06 00:00:00 UTC 2023
Data da publicação: Mon May 01 00:00:00 UTC 2023
Ementa: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Ano-calendário: 2013 COMPENSAÇÃO. DIREITO CREDITÓRIO. ÔNUS DA PROVA. Constatada a inexistência do direito creditório por meio de informações prestadas pelo interessado no curso do procedimento de homologação da Compensação, cabe a este o ônus de comprovar que a existência do citado indébito tributário.
Numero da decisão: 2201-010.547
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso voluntário. (documento assinado digitalmente) Carlos Alberto do Amaral Azeredo – Presidente e Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Débora Fófano dos Santos, Douglas Kakazu Kushiyama, Francisco Nogueira Guarita, Fernando Gomes Favacho, Marco Aurélio de Oliveira Barbosa, Rodrigo Monteiro Loureiro Amorim e Carlos Alberto do Amaral Azeredo (Presidente).
Nome do relator: CARLOS ALBERTO DO AMARAL AZEREDO
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DIREITO CREDITÓRIO. ÔNUS DA PROVA. Constatada a inexistência do direito creditório por meio de informações prestadas pelo interessado no curso do procedimento de homologação da Compensação, cabe a este o ônus de comprovar que a existência do citado indébito tributário. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso voluntário. (documento assinado digitalmente) Carlos Alberto do Amaral Azeredo – Presidente e Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Débora Fófano dos Santos, Douglas Kakazu Kushiyama, Francisco Nogueira Guarita, Fernando Gomes Favacho, Marco Aurélio de Oliveira Barbosa, Rodrigo Monteiro Loureiro Amorim e Carlos Alberto do Amaral Azeredo (Presidente). Relatório Trata o presente de procedimento administrativo de homologação de débitos previdenciários compensados pelo contribuinte em GFIP, do qual resultou a emissão do Despacho Decisório de fl. 33 a 36, que reconheceu apenas em parte a procedência dos créditos utilizados e, assim, homologou parcialmente as compensações declaradas no período de 01 a 12/2013. A composição dos valores homologados e glosados constam da planilha abaixo: AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 16 6. 73 11 01 /2 01 7- 43 Fl. 97DF CARF MF Original Fl. 2 do Acórdão n.º 2201-010.547 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10166.731101/2017-43 Consta do Despacho Decisório esclarecimentos acerca das planilhas inseridas nos autos como arquivos não pagináveis (12 anexos – Termo de fl. 39) que consolidaram as informações sistêmicas que permitiram a formação da convicção da Autoridade Administrativa em relação à efetividade ou não do indébito tributário utilizado no procedimento de compensação. Os créditos utilizados pelo contribuinte seriam oriundos de salário-família / salário maternidade e, ainda, de créditos de contribuições previdenciárias pagas indevidamente ou a maior e a glosa foi motivada pela sua falta de comprovação. Cientificado do Despacho Decisório e seus anexos em 02/01/2018, conforme Termo de fl. 42, inconformado, o contribuinte apresentou, tempestivamente, a manifestação de inconformidade de fl. 45 a 51, em que apresentou suas considerações sobre a consistência dos crédito utilizado e apontou erros e falhas na quantificação das glosas. Em uma avaliação preliminar, a Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento em São Paulo/SP, entendeu procedentes as alegações de erros e falhas na quantificação das glosas, o que resultou na conversão do julamento em diligência, conforme despacho de fl. 60 a 65. Em cumprimento à diligência, a unidade responsável pela administração do tributo exarou a Informação de fl. 67 a 69, em que reconheceu erros que levaram à redução do valor originariamente glosado, do que resultou um aumento do montante homologado de R$ 290.634,00 para R$ 436.066,29. Tal Informação foi cientificada ao contribuinte, que não se manifestou. Retornando à demanda à DRJ, a manifestação de inconformidade foi considerada parcialmente procedente, com o acolhimento da alteração citada no parágrafo precedente, o que se deu nos termos do Acórdão 16-87.246, de fl. 73 a 79, cujas conclusões encontram-se resumidas na Ementa abaixo transcrita: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/01/2013 a 31/12/2013 COMPENSAÇÃO INFORMADA EM GFIP. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE CRÉDITO LÍQUIDO E CERTO. GLOSA. Mantém-se a glosa dos valores compensados devido à inobservância das condições estabelecidas na legislação tributária e previdenciária, consubstanciada na falta de certeza e liquidez dos créditos declarados para compensação de contribuição previdenciária em GFIP. Fl. 98DF CARF MF Original Fl. 3 do Acórdão n.º 2201-010.547 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10166.731101/2017-43 REVISÃO. GLOSA DE COMPENSAÇÃO. Cabe a autoridade fiscal rever seus atos quando apreciado fato não provado por ocasião da glosa de compensação. Manifestação de Inconformidade Procedente em Parte Direito Creditório Reconhecido em Parte Cientificado do Acórdão da DRJ em 15 de maio de 2019, conforme fl. 83, ainda inconformado, o contribuinte apresentou, tempestivamente, o recurso voluntário de fl. 86 a 91, cujas alegações serão detalhadas no curso voto a seguir. É o relatório necessário. Voto Conselheiro Carlos Alberto do Amaral Azeredo, Relator Por ser tempestivo e por atender as demais condições de admissibilidade, conheço do Recurso Voluntário. A defesa inicia a peça recursal com um breve histórico da celeuma administrativa para, em seguida, adentrar efetivamente nas razões que entende justificar a alteração da decisão recorrida. DO MÉRITO Do Crédito A defesa apresenta suas considerações e, inicialmente, alega a ocorrência de cerceamento do seu direito de defesa, em razão da conclusão do procedimento administrativo prematuramente, já que, por se aproximar o prazo para homologação tácita, a Autoridade Administrativa concluiu o procedimento quando ainda estaria em curso diligências para demonstração do direito creditório alegado. Relembra e contesta uma suposta sustentação fiscal acerca da necessidade de retificação da GFIP de origem do indébito tributário, questão que aponta como um “ponto crítico” e providência que se revelou inviabilizada pela complexidade e grande volume de dados a serem tratados, passando a tratar da desnecessidade de retificação da GFIP para se reconhecer a procedência do indébito tributário. Aduz que, em que pese a não homologação da compensação em razão da falta da exibição de documentos correspondentes no tempo estabelecido, atenta para a necessidade de apreciação da matéria pelo Julgador administrativo sob o ponto de vista do direito material que deu origem às compensações, revelando-se efetivo o recolhimento de valores incidentes sobre pagamentos a título de salário família e licença maternidade, do que restaria apenas a necessidade de retificação das GFIP correspondentes, situação em que o contribuinte se acha prejudicado por sobreposição da forma sobre o fato. Pondera que muito embora não tenha demonstrado a origem dos créditos compensados por meio de GFIP retificadora, não houve má fé e o direito ao crédito subsiste e que tais inconsistências repousam sobre rubricas específicas que, por demandarem tratamento diferenciado, estão mais suscetíveis de falhas. Fl. 99DF CARF MF Original Fl. 4 do Acórdão n.º 2201-010.547 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10166.731101/2017-43 Sintetizadas as razões da defesa, vale ressaltar que, embora em sede de manifestação da inconformidade esta tenha requerido a avaliação de informações adicionais/complementares juntadas, a análise dos autos evidencia que nada mais foi juntado ou comprovado além de apontadas as inconsistências de cálculo já devidamente corrigidas no curso do julgamento de 1ª Instância administrativa. A questão da retificação da GFIP, ainda que este Relator não tenha identificado tal exigência no corpo do Despacho Decisório, trata-se de aspecto irrelevante neste momento, pois o juízo acerca do tema demandaria a comprovação de que a GFIP apresentada continha erros que justificassem sua retificação, o que não é o caso dos autos, dada à falta de apresentação de documentos que apontassem individualizadamente o indébito alegado. Como é de elementar sabença, no exercício de seu mister, este Conselho Administrativo de Recursos Fiscais promove a verificação da legalidade dos atos administrativos produzidos no curso do procedimento fiscal e do julgamento em primeira instância, cotejando os fatos identificados pelas Autoridades Lançadora e Julgadora com os efetivamente ocorridos e com a legislação tributária correspondente. No caso ora sob análise, temos que o contribuinte, utilizando-se de suposto indébito tributário decorrente de pagamento a maior ou indevido, extinguiu débitos de sua responsabilidade, nos termos do art. 74 da Lei 9.430/96, que assim dispõe: Art. 74. O sujeito passivo que apurar crédito, inclusive os judiciais com trânsito em julgado, relativo a tributo ou contribuição administrado pela Secretaria da Receita Federal, passível de restituição ou de ressarcimento, poderá utilizá-lo na compensação de débitos próprios relativos a quaisquer tributos e contribuições administrados por aquele Órgão. (...) § 5º O prazo para homologação da compensação declarada pelo sujeito passivo será de 5 (cinco) anos, contado da data da entrega da declaração de compensação. Dentro do lapso temporal legal, a Autoridade Administrativa emitiu o Despacho Decisório em que considerou apenas parcialmente procedente o procedimento do contribuinte, não homologando em parte a compensação efetuada. Por sua vez, o recorrente reconhece que deixou de apresentar documentos comprobatórios, mas que não o fez seja em razão do prazo estabelecido pela fiscalização, seja em razão de outras dificuldades/complexidades que envolvem o tema, afirmando que tal direito deve ser avaliado em sede de julgamento, a partir de informações supostamente prestadas com a manifestação de inconformidade. Como se vê no caput do art. 74 da Lei 9.430/96 reproduzido acima, a compensação a ser levada a termo pelo sujeito passivo só é cabível quando este apurar crédito passível de restituição ou de ressarcimento. Ou seja, quando o contribuinte opta por promover a compensação, ele já deve ter o seu crédito apurado e, assim, não deveria ter maiores dificuldades para atendimento à Autoridade Administrativa no curso de eventual procedimento de homologação. Não se pode conceber que o contribuinte promova uma compensação para, caso seja instado a comprovar sua regularidade, somente aí passe a buscar em seus registros informações que possam lhe ser úteis. E o pior, que não consiga demonstrar o crédito utilizado e argumente que este existe, unicamente apontando dificuldades relacionadas ao prazo exíguo, à Fl. 100DF CARF MF Original Fl. 5 do Acórdão n.º 2201-010.547 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10166.731101/2017-43 grande quantidade de elementos a serem avaliados ou às limitações sistêmicas que entende existentes. Não cabe a este Conselho substituir o contribuinte em seu mister probatório, pois o ônus da prova quanto a fato constitutivo de direito cabe a quem alega 1 , em particular em caso como o dos autos, em que não foi apresentado qualquer documento que pudesse amparar o crédito alegado. Não constitui cerceamento do direito de defesa o encerramento do procedimento de homologação sem que seja concedido prorrogação de prazo para resposta, em particular em razão de outros interesses a serem tutelados, com o direito do fisco de exigir o crédito antes da ocorrência da homologação tácita da compensação e, principalmente, em razão de que tal apuração já deveria estar pronta desde a efetivação da compensação. Caberia ao recorrente apontar de forma clara, objetiva e acompanhada dos documentos comprobatórios correspondentes (como registros contábeis, de apuração, comprovantes de recolhimento, etc) que pudessem indicar a origem dos créditos utilizados em sua compensação, sendo absolutamente indevido alegar genericamente a existência de indébito. Assim, não identifico mácula que imponha a alteração da Decisão Recorrida, pelo quê nego provimento ao recurso voluntário. Conclusão: Tendo em vista tudo que consta nos autos, bem assim na descrição e fundamentos legais que integram do presente, voto por negar provimento ao recurso voluntário. (documento assinado digitalmente) Carlos Alberto do Amaral Azeredo Erro! Fonte de referência não encontrada. 1 Veja o que preceitua a Lei 13.105/2015 (Código de Processo Civil): Art. 373. O ônus da prova incumbe: I - ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito; II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor. Fl. 101DF CARF MF Original Fl. 6 do Acórdão n.º 2201-010.547 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10166.731101/2017-43 Fl. 102DF CARF MF Original

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Numero do processo: 16327.910345/2012-72
Turma: Segunda Turma Extraordinária da Terceira Seção
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Thu Apr 13 00:00:00 UTC 2023
Data da publicação: Fri May 05 00:00:00 UTC 2023
Ementa: ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Período de apuração: 01/08/2012 a 31/08/2012 RESTITUIÇÃO. DIREITO CREDITÓRIO. ÔNUS DA PROVA. LIQUIDEZ E CERTEZA. Os valores recolhidos a maior ou indevidamente somente são passíveis de restituição/compensação caso os indébitos reúnam as características de liquidez e certeza. Em se tratando de pedido de restituição, o contribuinte possui o ônus de prova do seu direito aos créditos pleiteados. PAGAMENTO INDEVIDO OU A MAIOR. CRÉDITO DECLARADO. APRESENTAÇÃO DE PROVAS. ÔNUS PROBATÓRIO. Cabe ao contribuinte ônus em comprovar a existência do direito creditório alegado através de demonstrativos contábeis e fiscais.
Numero da decisão: 3002-002.669
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em rejeitar a preliminar suscitada e, no mérito, em negar provimento ao Recurso Voluntário. (documento assinado digitalmente) Wagner Mota Momesso de Oliveira- Presidente (documento assinado digitalmente) Anna Dolores Barros de Oliveira Sá Malta - Relatora Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Anna Dolores Barros de Oliveira Sá Malta, Mateus Soares de Oliveira e Wagner Mota Momesso de Oliveira.
Nome do relator: ANNA DOLORES BARROS DE OLIVEIRA SA MALTA
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ementa_s : ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Período de apuração: 01/08/2012 a 31/08/2012 RESTITUIÇÃO. DIREITO CREDITÓRIO. ÔNUS DA PROVA. LIQUIDEZ E CERTEZA. Os valores recolhidos a maior ou indevidamente somente são passíveis de restituição/compensação caso os indébitos reúnam as características de liquidez e certeza. Em se tratando de pedido de restituição, o contribuinte possui o ônus de prova do seu direito aos créditos pleiteados. PAGAMENTO INDEVIDO OU A MAIOR. CRÉDITO DECLARADO. APRESENTAÇÃO DE PROVAS. ÔNUS PROBATÓRIO. Cabe ao contribuinte ônus em comprovar a existência do direito creditório alegado através de demonstrativos contábeis e fiscais.

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decisao_txt : Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em rejeitar a preliminar suscitada e, no mérito, em negar provimento ao Recurso Voluntário. (documento assinado digitalmente) Wagner Mota Momesso de Oliveira- Presidente (documento assinado digitalmente) Anna Dolores Barros de Oliveira Sá Malta - Relatora Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Anna Dolores Barros de Oliveira Sá Malta, Mateus Soares de Oliveira e Wagner Mota Momesso de Oliveira.

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Interessado FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Período de apuração: 01/08/2012 a 31/08/2012 RESTITUIÇÃO. DIREITO CREDITÓRIO. ÔNUS DA PROVA. LIQUIDEZ E CERTEZA. Os valores recolhidos a maior ou indevidamente somente são passíveis de restituição/compensação caso os indébitos reúnam as características de liquidez e certeza. Em se tratando de pedido de restituição, o contribuinte possui o ônus de prova do seu direito aos créditos pleiteados. PAGAMENTO INDEVIDO OU A MAIOR. CRÉDITO DECLARADO. APRESENTAÇÃO DE PROVAS. ÔNUS PROBATÓRIO. Cabe ao contribuinte ônus em comprovar a existência do direito creditório alegado através de demonstrativos contábeis e fiscais. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em rejeitar a preliminar suscitada e, no mérito, em negar provimento ao Recurso Voluntário. (documento assinado digitalmente) Wagner Mota Momesso de Oliveira- Presidente (documento assinado digitalmente) Anna Dolores Barros de Oliveira Sá Malta - Relatora Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Anna Dolores Barros de Oliveira Sá Malta, Mateus Soares de Oliveira e Wagner Mota Momesso de Oliveira. Relatório Trata-se o presente processo de PER nº 27649.85472.060912.1.3.04-0995, em razão de pagamento indevido ou a maior de COFINS importação que teria ocorrido em setembro de 2012. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 16 32 7. 91 03 45 /2 01 2- 72 Fl. 136DF CARF MF Original Fl. 2 do Acórdão n.º 3002-002.669 - 3ª Sejul/2ª Turma Extraordinária Processo nº 16327.910345/2012-72 Por bem descrever os fatos, transcreve-se o relatório constante da decisão de primeira instância administrativa: Trata o presente processo do PER/DCOMP nº 27649.85472.060912.1.3.04-0995 (fls. 22 a 26), transmitido em 06/09/2012 pelo contribuinte acima identificado, no qual solicita a compensação de crédito de Cofins importação de serviços, PA 08/2012, no valor original de R$ 28.593,29, com débitos de IRRF. À fl. 27 consta despacho decisório proferido pela DEINF/São Paulo - SP em 03/01/2013, não reconhecendo o direito creditório pleiteado, em razão de o DARF informado na DCOMP encontrar-se integralmente vinculado a débito declarado em DCTF (Cofins, PA 08/2012). O contribuinte foi cientificado desta decisão por via postal em 17/01/2013 (fl. 21), apresentando manifestação de inconformidade tempestiva em 15/02/2013 (fl. 02), alegando, em resumo, que: Constatamos que por um erro pontual foi declarado na DCTF original de ago/2012 débito vinculado ao DARF recolhido; Ao identificarmos o equívoco ocorrido, pois não houve a remessa de resseguro de valores para o exterior, base de incidência da Cofins sobre importação de serviços, procedemos à retificação da DCTF do período em 14/02/2013, sendo indevido o recolhimento efetuado; Assim, requer o acolhimento de sua manifestação. O presente processo foi enviado à DRJ/SPO para julgamento em 19/07/2013 (fl. 32), e a esta DRJ/RJO em 29/09/2017 (fl. 33). É o relatório. A 16ª Turma da DRJ/RPO proferiu acórdão nº 12-110.623 (fls. 35-39), indeferindo o pleito do contribuinte, uma vez que verificando que o contribuinte não juntou aos autos qualquer documentação relativa à apuração da contribuição devida para o período em tela, limitando-se a informar que tal valor não seria devido, por não ter havido remessa de resseguro de valores para o exterior, e que havia providenciado a retificação da correspondente DCTF, identificando que a interessada não trouxe ao processo qualquer prova documental relativa ao erro de apuração ou à base de cálculo da contribuição para o período em que alega ter o direito creditório (DCTF original e retificadora), não se podendo comprovar, portanto, a liquidez e certeza de seus eventuais créditos. A recorrente tomou ciência da decisão em 27/08/2020, e interpôs Recurso Voluntário (fls. 47-66), em 29/09/2020, no qual solicita a reforma da decisão proferida pela DRJ, alegando, preliminarmente, nulidade do despacho decisório por falta de fundamentação, bem como teria havido a correta compensação, além disso, seria possível a apresentação de provas em momento posterior à manifestação de inconformidade. É o relatório. Voto Fl. 137DF CARF MF Original Fl. 3 do Acórdão n.º 3002-002.669 - 3ª Sejul/2ª Turma Extraordinária Processo nº 16327.910345/2012-72 Conselheira Anna Dolores Barros de Oliveira Sá Malta, Relatora. O recurso voluntário é tempestivo, preenche os demais requisitos de admissibilidade, e dele tomo conhecimento. PRELIMINARES 1- Da nulidade do despacho decisório por ausência de motivação e análise meritória Em atenção à nulidade do despacho decisório, alega o recorrente que o DD não veio acompanhado de comprovação válida e robusta dos motivos que ensejaram a não homologação da compensação, afirmando, por conseguinte, que o despacho decisório não foi devidamente fundamentada. Percebe-se, contudo, que a Recorrente possuía plena informação quanto aos motivos e fundamentos que levaram ao não reconhecimento do crédito pleiteado. Outrossim, é importante destacar que os motivos da não homologação residem nas próprias declarações e documentos produzidos pela contribuinte, sendo esses a prova e o motivo do ato administrativo. O despacho decisório, além de se revestir dos requisitos e formalidades necessários à sua constituição, nos termos da legislação de regência da matéria, está adequadamente caracterizado e motivado, de modo a justificar a não aceitação do crédito alegado. Estatuem os arts. 59 e 60 do Decreto n" 70.235, de 6 de março de 1972, in verbis: Art. 59. São nulos: I - os atos e termos lavrados por pessoa incompetente; II - os despachos e decisões proferidos por autoridade incompetente ou com preterição do direito de defesa. Ou seja, não há que se falar em nulidade de despacho decisório que atende a todos os requisitos e formalidades legais necessários a sua constituição. Este encontra-se devidamente fundamentado, tendo indicado de forma precisa que a restituição em relevo não poderia ser homologada porque não há crédito a ser ressarcido. Logo, também rejeito esta liminar. MÉRITO 2- Da correta compensação realizada/Da possibilidade de apresentação de provas em momento posterior à manifestação de inconformidade. Trata-se o presente processo de PER nº 27649.85472.060912.1.3.04-0995, em razão de pagamento indevido ou a maior de COFINS importação que teria ocorrido em setembro de 2012. Fl. 138DF CARF MF Original Fl. 4 do Acórdão n.º 3002-002.669 - 3ª Sejul/2ª Turma Extraordinária Processo nº 16327.910345/2012-72 A decisão de primeira instância até reconhece a importância da apresentação do DCTF retificado, no entanto, entende ser esses documentos insuficientes para o reconhecimento do pleito da recorrente. Vejamos parte do julgado: Faz-se necessário, portanto, verificar se houve de fato incorreção na DCTF apresentada, relativamente à contribuição informada como devida, fato do qual decorreria o alegado direito de crédito. Sendo assim, este julgamento deve pautar-se pelo que se encontra efetivamente em litígio: a possibilidade de que a ausência de retificação da DCTF seja suprida pela comprovação do direito material alegado. Como vimos, tal é possível, devendo-se verificar se o requisito para tanto ocorreu no presente caso, qual seja, a comprovação do erro alegado. De fato, é possível que a DCTF retificadora atinja os seus efeitos de substituir a original, no entanto, é necessário que haja nos autos documentos que mostrarem a veracidade dos valores a serem compensados. Nesse sentido, é o Parecer Cosit nº 02/2015, de 28 de agosto de 2015, cuja ementa se deu nos seguintes termos: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO. RETIFICAÇÃO DA DCTF DEPOIS DA TRANSMISSÃO DO PER/DCOMP E CIÊNCIA DO DESPACHO DECISÓRIO. POSSIBILIDADE. IMPRESCINDIBILIDADE DA RETIFICAÇÃO DA DCTF PARA COMPROVAÇÃO DO PAGAMENTO INDEVIDO OU A MAIOR. As informações declaradas em DCTF – original ou retificadora – que confirmam disponibilidade de direito creditório utilizado em PER/DCOMP, podem tornar o crédito apto a ser objeto de PER/DCOMP desde que não sejam diferentes das informações prestadas à RFB em outras declarações, tais como DIPJ e Dacon, por força do disposto no§ 6º do art. 9º da IN RFB nº 1.110, de 2010, sem prejuízo, no caso concreto, da competência da autoridade fiscal para analisar outras questões ou documentos com o fim de decidir sobre o indébito tributário. (Grifos nossos) Não há impedimento para que a DCTF seja retificada depois de apresentado o PER/DCOMP que utiliza como crédito pagamento inteiramente alocado na DCTF original, ainda que a retificação se dê depois do indeferimento do pedido ou da não homologação da compensação, respeitadas as restrições impostas pela IN RFB nº 1.110, de 2010. Retificada a DCTF depois do despacho decisório, e apresentada manifestação de inconformidade tempestiva contra o indeferimento do PER ou contra a não homologação da DCOMP, a DRJ poderá baixar em diligência à DRF. Caso se refira apenas a erro de fato, e a revisão do despacho decisório implique o deferimento integral daquele crédito (ou homologação integral da DCOMP), cabe à DRF assim proceder. Caso haja questão de direito a ser decidida ou a revisão seja parcial, compete ao órgão julgador administrativo decidir a lide, sem prejuízo de renúncia à instância administrativa por parte do sujeito passivo. (...) Fl. 139DF CARF MF Original Fl. 5 do Acórdão n.º 3002-002.669 - 3ª Sejul/2ª Turma Extraordinária Processo nº 16327.910345/2012-72 Logo, embasada na premissa supracitada, verifico que cabe ao contribuinte demonstrar o equívoco cometido, mediante outros meios de prova, especialmente fiscais e contábeis. Para que a compensação se aperfeiçoe, exige o artigo 170, do Código Tributário Nacional, a certeza e liquidez do crédito - a “certeza da existência” e a “determinação da quantia” dos créditos e débitos que se pretende compensar, de modo que, deve a análise da fiscalização face ao cumprimento desses dois requisitos pelo contribuinte, ser realizada com base nas provas apresentadas no processo administrativo fiscal. Neste sentido, a “certeza da existência” dos créditos recíprocos é atestada pelo pagamento indevido, que constitui o débito do fisco, e pelo lançamento, apto a constituir o crédito tributário por meio da apuração da ocorrência do fato jurídico hipoteticamente previsto na norma de incidência tributária e do cálculo do montante devido a título de tributo. Nesse passo, é possível vislumbrar que os valores informados DCTF e sem qualquer comprovação contábil/fiscal acessória não são motivos para garantir uma revisão significativa do Despacho Decisório. Concordo que a análise do rol de documentos citados pelo contribuinte deve ser realizada, mas ,em casos de repetição/ressarcimento, cumulado ou não com declaração de compensação, o ônus da prova é do contribuinte. E isso tem como fundamento jurídico o art. 373 do vigente CPC, que dispõe: Art.373. O ônus da prova incumbe: I ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito; O fato de o processo administrativo ser informado pelo princípio da verdade material em nada macula o que foi até aqui dito. É que o referido princípio destina-se a busca da verdade que está para além dos fatos alegado pelas partes , mas isto em um cenário dentro do qual as partes trabalharam proativamente no sentido de cumprir o seu onus probandi. Como já dito anteriormente, a parte é a responsável pelo ônus de provar o que alega. E, em uma percepção analítica do processual, não há material a ser analisado pela DRJ, vez que nenhum material probatório foi acostado aos autos. Sendo assim, tendo em vista que o contribuinte não apresentou qualquer prova da liquidez e da certeza do direito de crédito, tanto no processo principal quanto em seu apenso, nada justifica a reforma da decisão recorrida, porque, ao contrário do sustentado pelo Recorrente, cabe ao sujeito passivo o ônus da prova nos pedidos de restituição do crédito pleiteado. Ante o exposto, rejeito a preliminar arguida e, no mérito, nego provimento ao Recurso Voluntário. (documento assinado digitalmente) Anna Dolores Barros de Oliveira Sá Malta Fl. 140DF CARF MF Original Fl. 6 do Acórdão n.º 3002-002.669 - 3ª Sejul/2ª Turma Extraordinária Processo nº 16327.910345/2012-72 Fl. 141DF CARF MF Original

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Numero do processo: 10880.689901/2009-79
Turma: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Primeira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue Mar 14 00:00:00 UTC 2023
Data da publicação: Tue May 02 00:00:00 UTC 2023
Ementa: ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Ano-calendário: 2007 DIREITO CREDITÓRIO. ÔNUS DA PROVA. Incumbe ao sujeito passivo a demonstração, acompanhada de provas hábeis, da composição e existência do crédito que alega possuir junto à Fazenda Nacional para que sejam aferidas sua liquidez e certeza pela autoridade administrativa, na forma do que dispõe o artigo 170 do CTN. Desincumbindo-se a recorrente, mediante provas robustas, do ônus de comprovar o direito creditório alegado e confirmadas suas alegações pela diligência realizada, cabe o provimento do recurso voluntário. Direito creditório que se reconhece.
Numero da decisão: 1402-006.325
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, dar provimento ao recurso voluntário no sentido de reconhecer o direito creditório buscado pela recorrente no valor original de R$ 190.057,32 e homologar as compensações presentes no PERD/DCOMP nº 21821.90636.300408.1.3.04-1807, até o limite ora reconhecido. (assinado digitalmente) Paulo Mateus Ciccone – Presidente e Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Marco Rogério Borges, Junia Roberta Gouveia Sampaio, Carmen Ferreira Saraiva (suplente convocado(a), Luciano Bernart, Alexandre Iabrudi Catunda, Jandir José Dalle Lucca, Antonio Paulo Machado Gomes e Paulo Mateus Ciccone (Presidente). Ausente o conselheiro Evandro Correa Dias, substituído pela Conselheira Carmen Ferreira Saraiva.
Nome do relator: PAULO MATEUS CICCONE
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ÔNUS DA PROVA. Incumbe ao sujeito passivo a demonstração, acompanhada de provas hábeis, da composição e existência do crédito que alega possuir junto à Fazenda Nacional para que sejam aferidas sua liquidez e certeza pela autoridade administrativa, na forma do que dispõe o artigo 170 do CTN. Desincumbindo-se a recorrente, mediante provas robustas, do ônus de comprovar o direito creditório alegado e confirmadas suas alegações pela diligência realizada, cabe o provimento do recurso voluntário. Direito creditório que se reconhece. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, dar provimento ao recurso voluntário no sentido de reconhecer o direito creditório buscado pela recorrente no valor original de R$ 190.057,32 e homologar as compensações presentes no PERD/DCOMP nº 21821.90636.300408.1.3.04-1807, até o limite ora reconhecido. (assinado digitalmente) Paulo Mateus Ciccone – Presidente e Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Marco Rogério Borges, Junia Roberta Gouveia Sampaio, Carmen Ferreira Saraiva (suplente convocado(a), Luciano Bernart, Alexandre Iabrudi Catunda, Jandir José Dalle Lucca, Antonio Paulo Machado Gomes e Paulo Mateus Ciccone (Presidente). Ausente o conselheiro Evandro Correa Dias, substituído pela Conselheira Carmen Ferreira Saraiva. AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 88 0. 68 99 01 /2 00 9- 79 Fl. 259DF CARF MF Original Fl. 2 do Acórdão n.º 1402-006.325 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10880.689901/2009-79 Relatório Retorna o processo supra à apreciação do Colegiado depois de cumprida a diligência determinada pela Resolução nº 1402-000.982, desta Turma Ordinária, sessão de 10/03/2020 (fls. 149/155). Como já relatado na ocasião, está-se diante de recurso voluntário interposto pela contribuinte acima identificada em face de decisão exarada pela 7ª Turma da DRJ/SP1, sessão de 16 de maio de 2012 (fls. 57/61), que julgou improcedente a manifestação de inconformidade apresentada perante aquela Turma Julgadora (fls. 12/14), mantendo a decisão exarada pela DERAT/SÃO PAULO/SP expressa no Despacho Decisório de 23/10/2009 – nº rastreamento 849893226 (fls. 2) e Anexos (fls. 3/4), não reconhecendo o direito creditório pleiteado no PER/DCOMP nº 21821.90636.300408.1.3.04-1807 (fls. 7/11). O DD, com as razões do indeferimento, tem a seguinte formatação: Fl. 260DF CARF MF Original Fl. 3 do Acórdão n.º 1402-006.325 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10880.689901/2009-79 Cientificada e irresignada, a contribuinte acostou a MI acima referida (fls. 12/14), alegando erro de preenchimento da DCTF e que, apesar de haver efetuado o pagamento de R$ 535.698,15, o valor efetivamente devido era de apenas R$ 345.640,83. Trouxe demonstração do indébito da seguinte forma: Submetida à apreciação da 7ª Turma da DRJ/SP1, foi prolatada decisão (fls. 57/61) negando provimento ao pedido e ratificando o DD: Excertos do voto condutor mostram a posição da Turma Julgadora: “Observe-se que, no caso de retenção indevida, a fonte pagadora procede a uma retenção maior do que a que seria devida, em face da operação praticada, e realiza o recolhimento de tal valor. Nesses casos, é necessária a comprovação da assunção do ônus pela fonte pagadora dos rendimentos. Na hipótese de pagamento indevido ou a maior, a fonte pagadora procede a retenção devida, em face da operação praticada, entretanto, efetua o recolhimento a maior do que aquele que foi objeto de retenção. Para a necessária distinção entre as hipóteses, imperiosa a comprovação da operação que deu causa às retenções, a fim de que seja possível determinar a retenção devida e a que teria sido efetivada, assim como, a comprovação da regular escrituração da retenção e do recolhimento correspondente. No caso, o crédito se refere à retenção de IRRF, efetuada em observância às prescrições do art. 9º, §§ 2º e 3º da Lei nº 9.249, de 26 de dezembro de 1995, nos pagamentos, efetuados pela contribuinte, de juros sobre o capital próprio, conforme abaixo: (...) Ao confrontar as informações constantes dos bancos de dados da RFB, verifica-se que, primeiramente, em 26/12/2007, a contribuinte teria efetuado os seguintes pagamentos e compensações relativas à retenção de IRRF JSCP (5706) de dezembro de 2007, a totalizar R$734.359,48,: 1. pagamento, no valor de R$535.698,15; Fl. 261DF CARF MF Original Fl. 4 do Acórdão n.º 1402-006.325 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10880.689901/2009-79 2. compensação, no valor de R$ 198.661,33, na DCOMP n° 04175.96020.261207.1.3.065780. Nas DCTF, a contribuinte foi alterando o valor do IRRF devido da seguinte forma: 1. na DCTF original e na retificadora, apresentadas respectivamente, em 11 e 21/02/2008, o valor devido era de R$734.359,48, extinto mediante o pagamento de R$535.698,15, e a compensação de R$198.661,33; 2. na DCTF retificadora, apresentada em 24/03/2011, após portanto a ciência da decisão de não homologação da compensação, o valor devido foi alterado para R$544.302,16, extinto mediante o pagamento de R$345.640,83, e a compensação de R$ 198.661,33. Na DIRF retificadora, apresentada na mesma data da original, em 14/02/2008, a contribuinte teria informado o pagamento de juros sobre o capital próprio (código 5706) no ano-calendário de 2007, no valor total de R$ 8.243.748,07, e a retenção de R$1.236.542,94, sendo que, em dezembro de 2007, teria sido pago o valor de R$ 3.074.952,30, com a retenção de R$461.239,33. Na retificadora apresentada em 23/06/2008, foram mantidas tais informações. Segundo a Ficha 06A – Demonstração do Resultado da DIPJ 2008 original, apresentada em 28/06/2008, a contribuinte informou na Linha 34 a dedução de Despesas com Juros sobre o Capital Próprio, no valor de R$13.796.732,30: (i) R$10.451.600,69, pagos a pessoa jurídica; e (ii) R$3.345.131,61, pagos a pessoa física. Não houve alteração de tais informações na DIPJ 2008 retificadora apresentada em 27/09/2011. Além da falta de comprovação da operação que deu causa à retenção e de sua escrituração, à vista dos elementos integrantes dos bancos de dados da RFB, não é possível determinar o débito de IRRF incidente sobre os pagamentos de juros sobre o capital próprio, efetuados no mês de dezembro de 2007, e conseqüentemente, não se revela possível também a verificação da ocorrência de pagamento a maior relativo à retenção. Por todo o exposto, VOTO por JULGAR IMPROCEDENTE a manifestação de inconformidade”. A decisão restou assim ementada: ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Data do fato gerador: 26/12/2007 Indébito Tributário. Ônus da Prova. A prova do indébito tributário, fato jurídico a dar fundamento ao direito de repetição ou à compensação, compete ao sujeito passivo que teria efetuado o pagamento indevido ou maior que o devido. A alegação de erro de preenchimento da DCTF deve ser comprovada com documentação hábil e idônea. Fl. 262DF CARF MF Original Fl. 5 do Acórdão n.º 1402-006.325 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10880.689901/2009-79 Manifestação de Inconformidade Improcedente Direito Creditório Não Reconhecido Discordando do r. decisum, a contribuinte acostou recurso voluntário (fls. 65/77) no qual rebateu a decisão da DERAT/SÃO PAULO/SP e DRJ/SP1 e, no mérito, reafirmou seus argumentos na seguinte linha: i) o tema em discussão é compensação de IRRF pago indevidamente e devido a natureza tributária do imposto, ele é inerente e diretamente vinculado ao próprio contribuinte; assim, equivocada a fundamentação da decisão recorrida de invocar o artigo 7°, da Instrução Normativa SRF n° 600, de 28 de dezembro de 2005. ii) na condição de próprio contribuinte, recolheu em 26 de dezembro de 2007, o valor de R$ 535.698,15, relativo ao IRRF em respeito ao § 2°, do artigo 9°, da Lei n° 9.249, de 26 de dezembro de 1995. iii) só recebeu o informe do Banco Bradesco para comprovação do recolhimento do IRRF em 08 de janeiro de 2008 às 17:28h, conforme demonstrativo anexo às folhas n. 33, e, por esse motivo teria recolhido o valor do IRRF referente ao Juros sobre Capital Próprio - JCP sobre valor estimado 26 de dezembro de 2007. iv) o valor total estimado utilizado no recolhimento do IRRF em dezembro de 2007 não havia excluído os acionistas isentos e não tributados; desta forma, o “valor parâmetro” era maior que o valor real informado em maio de 2008 pela Instituição Financeira. v) após o recebimento do Despacho Decisório negando o crédito da compensação intentada, a recorrente teria percebido o erro cometido apresentado nas DCTFs (original e retificadora), o que a levou a realizar nova retificação na DCTF em 24 de março de 2011, informando o valor correto do IRRF de R$ 544.302,16. vi) os §§3° e 4°, do artigo 11, da Instrução Normativa SRF n° 583, de 20 de dezembro de 2005, a permitem a retificação, desde que o contribuinte apresente e comprove “erro de fato no preenchimento da declaração”. vii) indica jurisprudência do CARF (Acórdãos n°. 1301-00.530, 1301-00.534 e 1301-00.535) a qual considera que uma vez comprovado o erro, a retificação da DCTF é possível, e o valor pago a maior “deve ser reconhecido”. viii) pugna pela verdade material posto que, de boa-fé e atendendo ao princípio contábil do conservadorismo, pagou o valor maior que o devido, e após as verificações dos valores incidentes apurados por mecanismos eficientes (comprovante da Instituição Financeira); estampou-se valor recolhido a maior e que deve ser repetido. ix) por fim, requer: a) seja suspensa a exigibilidade do crédito tributário; b) seja o acórdão reformado para reconhecimento do seu direito de crédito e consequente homologação do débito requerida sem a aplicação de juros e multa moratória, deferindo-se o direito da recorrente à compensação. Os autos subiram ao CARF para apreciação pelo Colegiado na sessão de 10/03/2020, tendo sua Relatora original, hoje já não compondo o rol de Conselheiros, entendido Fl. 263DF CARF MF Original Fl. 6 do Acórdão n.º 1402-006.325 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10880.689901/2009-79 ser necessária sua conversão em diligência para melhor elucidação de aspectos fáticos que restaram inconclusivos, na forma da Resolução nº 1402-000.982 (fls. 149/155), da qual se falará adiante no voto. Em atendimento à determinação do CARF, a EQAUD IRPJCSLL 8RF no. 18.069/2021, mediante Despacho de Diligência ao CARF de 03/08/2021 (fls. 244/252), trouxe as informações requeridas. Cientificada em 04/08/2021 do teor da diligência (fls. 254), a recorrente não se manifestou (conforme despacho de encaminhamento – fls. 255). É relatório do essencial, em apertada síntese. Fl. 264DF CARF MF Original Fl. 7 do Acórdão n.º 1402-006.325 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10880.689901/2009-79 Voto Conselheiro Paulo Mateus Ciccone - Relator Já foi atestada antes a tempestividade do RV e os demais pressupostos para sua admissibilidade. A discussão centra-se na tentativa da recorrente de compensar débitos presentes em PER/DCOMP com possível direito creditório de R$ 190.057,32 (valor original) que possuiria relativo a pagamento indevido ou a maior efetuado em 26/12/2007, sob o código de receita 5706 (Retenção de IRRF em Pagamentos de Juros sobre o Capital Próprio), fundamentada no fato de o pagamento estar integralmente utilizado na quitação do débito correspondente informado em DCTF. Em contraparte o sujeito passivo aduziu, em síntese, i) que na condição de próprio contribuinte, recolheu em 26 de dezembro de 2007, o valor de R$ 535.698,15, relativo ao IRRF em respeito ao § 2°, do artigo 9°, da Lei n° 9.249, de 26 de dezembro de 1995; ii) só ter recebido o informe do Banco Bradesco para comprovação do recolhimento do IRRF em 08 de janeiro de 2008 às 17:28h, conforme demonstrativo anexo às folhas n. 33, e, por esse motivo teria recolhido o valor do IRRF referente ao Juros sobre Capital Próprio - JCP sobre valor estimado 26 de dezembro de 2007; iii) o valor total estimado utilizado no recolhimento do IRRF em dezembro de 2007 não havia excluído os acionistas isentos e não tributados; desta forma, o “valor parâmetro” era maior que o valor real informado em maio de 2008 pela Instituição Financeira. Apreciando o RV, a Relatora original, acompanhado à unanimidade pelo Colegiado, entendeu necessária a conversão do julgamento em diligência, apontando os seguintes argumentos e quesitos (Resolução – fls. 149/155): “Conforme relatado, o direito creditório pleiteado pela Recorrente não foi reconhecido em razão de o pagamento informado na no PER/DCOMP ter sido integralmente utilizado para quitação de outros débitos do contribuinte, não restando crédito disponível para a compensação intentada. A ora Recorrente, quando da apresentação de sua manifestação de inconformidade, alegou que transmitiu a DCTF original informando, equivocadamente, tributo em montante maior que o devido, mas que ao verificar o ocorrido, retificou a DCTF de modo a corrigir o erro. Apresentou também outros documentos que suportam o aduzido. A decisão da DRJ recorrida, no entanto, julgou improcedente o pedido da ora Recorrente, justificando não haver elementos de prova suficientes para comprovação de seu direito. Fl. 265DF CARF MF Original Fl. 8 do Acórdão n.º 1402-006.325 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10880.689901/2009-79 A Contribuinte, por meio de Recurso Voluntário, reitera seus pedidos, indicando, em sua peça recursal, os elementos de prova apresentados, que acredita serem possíveis de corroborar seu direito. Ressalta-se, preliminarmente, que o artigo 18 da Medida Provisória 2.189-49/20012, regulado pelo art. 9º, I, da IN RFB n. 1.110, de 2010 (vigente à época da prolação do acórdão recorrido), admite a retificação da DCTF após o Despacho Decisório. Nesse sentido, transcrevo parte do acórdão de n. 330201.406, julgado em 26/01/2012, de relatoria do Conselheiro José Antônio Francisco, o qual esclarece que o advento do despacho decisório não impede a retificação da DCTF, vez que o que foi analisado foi o pedido de compensação e não a própria DCTF, hipótese esta de vedação legal: (...) Diante do exposto e dos documentos acostados aos autos, entendo que o pedido da Recorrente é factível e sua análise carece de aprofundamento. Por esse motivo, voto no sentido de converter o julgamento do Recurso em diligência, remetendo-se os autos à Unidade de Origem, para que se manifeste acerca da exatidão do crédito alegado, à luz das informações prestadas pela contribuinte na DCTF retificadora, da DIPJ apresentada, bem como dos documentos relativos ao pagamento da JCP e dos demais elementos disponíveis nos sistemas informatizados mantidos pela Receita Federal, ou cujo acesso lhe seja franqueado. Na sequência, cientificar o contribuinte do teor do relatório elaborado e intimá-lo a se manifestar no prazo de 30 dias, caso assim o desejar. Após a realização da diligência, o processo deve retornar a este Colegiado para prosseguimento do julgamento do Recurso Voluntário. É como voto”. Cumprindo o determinado, a EQAUD IRPJCSLL 8RF no. 18.069/2021, mediante Despacho de Diligência ao CARF de 03/08/2021 (fls. 244/252), trouxe as informações requeridas, conforme abaixo se reproduz, naquilo que é pertinente: “BREVE HISTÓRICO 2. O presente processo cuida da análise do PER/DCOMP Inicial no. 21821.90636.300408.1.3.04-1807. Tipo de Crédito: Pagamento Indevido ou a Maior. Valor requerido R$ 190.057,32. 3. O PER/DCOMP foi preenchido da forma exata abaixo detalhada. Fl. 266DF CARF MF Original Fl. 9 do Acórdão n.º 1402-006.325 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10880.689901/2009-79 4. O DARF de Pagamento Indevido ou a Maior informado na DCOMP está abaixo destacado. 5. O Despacho Decisório no. 849893226, de 23/10/2009 não reconheceu o direito creditório e não homologou a compensação transmitida. O documento está a seguir destacado. (...) ANÁLISE DA CONFORMIDADE DO DIREITO CREDITÓRIO 5. A recorrente transmitiu 3 (três) DCTF’s para o PA dezembro de 2007 nas seguintes datas: 5.1. A DCTF original está abaixo destacada. (...) 5.2. A 1ª. DCTF retificadora está abaixo destacada. (...) 5.3. A DCTF retificadora Ativa está abaixo destacada. (...) 6. O contribuinte pode retificar a DCTF visando reduzir o valor devido de determinada exação, desde que essa redução fique comprovada nos requisitos de certeza e liquidez, através da apresentação de documentação hábil. 7. Para o presente caso, o contribuinte apresentou como elemento probatório cópia do documento “Resumo do Evento Calculado”, a seguir destacado. Fl. 267DF CARF MF Original Fl. 10 do Acórdão n.º 1402-006.325 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10880.689901/2009-79 8. Através deste documento podemos extrair as seguintes informações: 9. O valor bruto dos pagamentos de JCP é no montante de R$ 5.044.300,38. 10. O valor do Imposto de Renda Retido na Fonte (IRRF) é no valor de R$ 544.302,16, portanto exatamente igual ao valor que foi informado na DCTF retificadora ativa. CONCLUSÃO 11. Por todo o exposto e considerando tudo que consta nos autos, concluo pelo deferimento do direito creditório manifestado no PER/DCOMP no. 21821.90636.300408.1.3.04-1807 no valor de R$ 190.057,32 (cento e noventa mil, cinquenta e sete reais e trinta e dois centavos) e pela homologação das compensações vinculadas até o limite do crédito deferido. 12. Nesta data estou dando ciência do presente Despacho de Diligência à contribuinte, intimando-a a ingressar com manifestação, no prazo de 30 (trinta) dias da ciência. 13. Esgotado o prazo acima, ingressando ou não com manifestação, o processo retornará ao CARF para prosseguimento”. Cientificada em 04/08/2021 do teor da diligência (fls. 254), a recorrente não se manifestou, conforme despacho de encaminhamento (fls. 255). Pois bem, na forma do Despacho acima reproduzido parcialmente e tendo em conta as elucidativas informações e as fortes pesquisas realizadas pela Autoridade Fiscal, os argumentos da recorrente se robusteceram e o provimento do seu recurso voluntário é medida que se impõe, sendo importante lembrar que as diligências, embora não vinculem o julgador, são robustas fontes de esclarecimento de dúvidas surgidas no manuseio dos autos, como já decidido no CARF: Assunto: Processo Administrativo Fiscal Ano-calendário:2004 COMPENSAÇÃO - SALDO NEGATIVO DE IRPJ - RECEITAS FINANCEIRAS - APROPRIAÇÃO - REGIME DE COMPETÊNCIA - OFERECIMENTO À TRIBUTAÇÃO DO IRPJ. Confirmado, por meio de diligência fiscal, que as receitas financeiras sobre as quais incidiu o imposto de renda na fonte Fl. 268DF CARF MF Original Fl. 11 do Acórdão n.º 1402-006.325 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10880.689901/2009-79 deduzido foram oferecidas à tributação, não se sustenta a glosa do saldo negativo apurado, ao argumento de que as receitas sobre as quais incidiu a retenção não compuseram integralmente a base de cálculo do período. (Ac. 1301-001.337 – Rel. Valmir Sandri – 27/03/2014). CONCLUSÃO Pelo exposto, à vista da diligência realizada, voto por DAR PROVIMENTO ao recurso voluntário no sentido de reconhecer o direito creditório buscado pela recorrente no valor original de R$ 190.057,32 e homologar as compensações presentes no PERD/DCOMP nº 21821.90636.300408.1.3.04-1807 (fls. 7/11), até o limite ora reconhecido. É como voto. (assinado digitalmente) Paulo Mateus Ciccone Fl. 269DF CARF MF Original

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Numero do processo: 16327.720218/2019-50
Turma: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Primeira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed Mar 15 00:00:00 UTC 2023
Data da publicação: Tue May 02 00:00:00 UTC 2023
Ementa: ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Ano-calendário: 2014 PRECLUSÃO. RECURSO. NÃO CONHECIMENTO. Alegações trazidas pela recorrente somente em sede de recurso voluntário na 2ª Instância não podem ser conhecidas por preclusas Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ JUROS SOBRE CAPITAL PRÓPRIO. FACULDADE. REGIME DE COMPETÊNCIA. EXERCÍCIO. DEDUTIBILIDADE. A faculdade para pagamento ou crédito de JCP deve ser exercida no ano-calendário de apuração do lucro real, estando a dedutibilidade das despesas financeiras correspondentes restrita aos juros relativos ao ano da referida apuração, sem incluir encargos de períodos anteriores por força do princípio da autonomia dos exercícios financeiros e de sua independência, que no plano da contabilidade fiscal caracteriza-se como regime de competência. ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO LÍQUIDO (CSLL) Ano-calendário: 2014 LANÇAMENTO REFLEXO. Inexistindo fatos novos a serem apreciados, estende-se ao lançamento reflexo o decidido no lançamento matriz.
Numero da decisão: 1402-006.367
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, i) por voto de qualidade, nos termos do artigo 1º, da MP nº 1.160/2023, negar provimento ao recurso voluntário e manter os lançamentos de IRPJ e CSLL, vencidos os Conselheiros Junia Roberta Gouveia Sampaio, Luciano Bernart, Jandir José Dalle Lucca e Antonio Paulo Machado Gomes que davam provimento: ii) por unanimidade de votos, ii.i) negar provimento ao recurso voluntário em relação a possível erro na aplicação da taxa SELIC; ii.ii) não conhecer do recurso voluntário, por preclusão, relativamente à postergação suscitada. (assinado digitalmente) Paulo Mateus Ciccone – Presidente e Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Marco Rogério Borges, Junia Roberta Gouveia Sampaio, Carmen Ferreira Saraiva (suplente convocado(a), Luciano Bernart, Alexandre Iabrudi Catunda, Jandir José Dalle Lucca, Antonio Paulo Machado Gomes e Paulo Mateus Ciccone (Presidente). Ausente o conselheiro Evandro Correa Dias, substituído pela Conselheira Carmen Ferreira Saraiva.
Nome do relator: PAULO MATEUS CICCONE
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Interessado FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Ano-calendário: 2014 PRECLUSÃO. RECURSO. NÃO CONHECIMENTO. Alegações trazidas pela recorrente somente em sede de recurso voluntário na 2ª Instância não podem ser conhecidas por preclusas ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA - IRPJ JUROS SOBRE CAPITAL PRÓPRIO. FACULDADE. REGIME DE COMPETÊNCIA. EXERCÍCIO. DEDUTIBILIDADE. A faculdade para pagamento ou crédito de JCP deve ser exercida no ano- calendário de apuração do lucro real, estando a dedutibilidade das despesas financeiras correspondentes restrita aos juros relativos ao ano da referida apuração, sem incluir encargos de períodos anteriores por força do princípio da autonomia dos exercícios financeiros e de sua independência, que no plano da contabilidade fiscal caracteriza-se como regime de competência. ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO LÍQUIDO (CSLL) Ano-calendário: 2014 LANÇAMENTO REFLEXO. Inexistindo fatos novos a serem apreciados, estende-se ao lançamento reflexo o decidido no lançamento matriz. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, i) por voto de qualidade, nos termos do artigo 1º, da MP nº 1.160/2023, negar provimento ao recurso voluntário e manter os lançamentos de IRPJ e CSLL, vencidos os Conselheiros Junia Roberta Gouveia Sampaio, Luciano Bernart, Jandir José Dalle Lucca e Antonio Paulo Machado Gomes que davam provimento: ii) por unanimidade de votos, ii.i) negar provimento ao recurso voluntário em relação a possível erro na aplicação da taxa SELIC; ii.ii) não conhecer do recurso voluntário, por preclusão, relativamente à postergação suscitada. AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 16 32 7. 72 02 18 /2 01 9- 50 Fl. 902DF CARF MF Original Fl. 2 do Acórdão n.º 1402-006.367 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16327.720218/2019-50 (assinado digitalmente) Paulo Mateus Ciccone – Presidente e Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Marco Rogério Borges, Junia Roberta Gouveia Sampaio, Carmen Ferreira Saraiva (suplente convocado(a), Luciano Bernart, Alexandre Iabrudi Catunda, Jandir José Dalle Lucca, Antonio Paulo Machado Gomes e Paulo Mateus Ciccone (Presidente). Ausente o conselheiro Evandro Correa Dias, substituído pela Conselheira Carmen Ferreira Saraiva. Fl. 903DF CARF MF Original Fl. 3 do Acórdão n.º 1402-006.367 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16327.720218/2019-50 Relatório Trata-se de Recurso Voluntário interposto pela contribuinte acima identificada em face de decisão exarada pela 9ª Turma da DRJ/CTA, sessão de 27 de junho de 2019 (fls. 783/806) 1 , que julgou improcedente a impugnação apresentada (fls. 117/167) e manteve os lançamentos de IRPJ e de CSLL perpetrados pelo Fisco (ano-calendário/2014), conforme Autos de Infração (fls. 79/94 e 109/110), abaixo reproduzidos no que releva: IRPJ 1 A numeração referida das fls., quando não houver indicação contrária, é sempre a digital Fl. 904DF CARF MF Original Fl. 4 do Acórdão n.º 1402-006.367 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16327.720218/2019-50 DA ACUSAÇÃO FISCAL Conforme TVF (fls. 95/108), bem sintetizado pela decisão de 1º Piso, estes foram os apontamentos do Fisco: 1. Trata-se de autos de infração de e-fls. 79 a 85 e 86 a 92, contemplando, respectivamente, constituição de crédito tributário de Imposto Sobre a Renda da Pessoa Jurídica (IRPJ) e Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL), ambos referentes à apuração realizada para o ano-calendário de 2014. 2. Na forma de Termo de Verificação de e-fls. 95 a 108 e anexos, decorreram os lançamentos de constatação, pela autoridade lançadora, de dedução indevida realizada pelo contribuinte, no referido ano-calendário de 2014, a título de pagamentos de Juros sobre Capital Próprio (JCP), que se referiam a períodos pretéritos (mais Fl. 905DF CARF MF Original Fl. 5 do Acórdão n.º 1402-006.367 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16327.720218/2019-50 especificamente, referentes aos anos-calendário de 2011, 2012 e 2013), no valor de R$ 155.168.000,00, consoante quadro enviado pelo contribuinte em resposta à intimação, anexado às e-fls. 41/42. 3. Após breve digressão sobre o iter da ação fiscal (e-fls. 96/97), passa a autoridade fiscal a fundamentar a autuação realizada, podendo a acusação fiscal ser assim compreendida, em breve síntese: 3.1) Cita o autuante a base legal do instituto em questão (JCP), para, com suporte em doutrina de Luís Eduardo Schoueri, concluir que os JCPs possuem duas características essenciais: a) visam à remuneração dos sócios; e b) se equiparam à despesa de juros. Entende que, apesar de visarem a remuneração do capital dos sócios, não se pode olvidar que a legislação tributária conferiu aos JCPs uma natureza jurídica diferente daquela dada aos dividendos. Enquanto os dividendos pagos ou creditados pela sociedade não são dedutíveis dos lucros tributáveis e, por isso, não se submetem à incidência do Imposto de Renda Retido na Fonte (IRRF), os JCPs estão submetidos ao IRRF quando do seu pagamento, em vista da sua dedutibilidade da apuração do resultado do exercício. Tem-se, portanto, que esta espécie de remuneração do capital investido pelos sócios não se confunde com o patrimônio da entidade. Dessa forma, os valores pagos a título de JCPs devem, necessariamente, transitar pelo resultado do exercício, assumindo a natureza de despesa, não se admitindo que sejam incorridos em momento posterior ao encerramento do exercício. Cita decisão do STJ onde se reconheceu a incidência de PIS/COFINS sobre os JCPs, por se tratar de receita financeira; 3.2) Passa a discorrer sobre a legislação societária, concluindo que, uma vez estabelecida a natureza jurídica dos Juros sobre Capital Próprio como despesa, esta deve ser registrada pelo regime de competência, não tendo a Instrução Normativa no. 11, de 1996, em nada inovado quanto a este reconhecimento. Cita então o art. 9º. da Resolução CFC no. 750, de 1993, para sustentar que como os JCPs são uma despesa da entidade, gerada pela remuneração aos sócios em razão da utilização do capital por eles empregado na sociedade, sua apropriação no resultado deve se dar no mesmo exercício em que ocorreu a utilização do capital dos sócios. A pretensão de incorrer despesa em exercício posterior estaria em flagrante desrespeito ao regime de competência, pois a despesa não estaria mais correlacionada ao capital que foi empregado naquele exercício, mas sim ao capital disponibilizado no exercício em curso; 3.3) Ou seja, entende que a lei societária estabeleceu como limite temporal para o reconhecimento das despesas o exercício social definido no art. 175 da Lei nº. 6.404, de 15 de dezembro de 1976. As exceções a esta regra estão previstas no art. 186, §1º, da mesma lei, quais sejam, em casos de mudança de critério contábil ou retificação de erro imputável a determinado exercício anterior. Conclui, assim, que a despesa de JCPs tem que ser apropriada no mesmo exercício em que são apropriadas as receitas geradas pelo capital disponibilizado; 3.4) Segue, afirmando que, se em determinado exercício social já encerrado não foram pagos ou creditados JCPs, conclui-se que não incorreu a correspondente despesa financeira. Neste contexto, a deliberação, em exercício posterior, de pagamento de JCPs relativos a exercícios já encerrados não confere à entidade o direito de constituir, no exercício em curso, despesas de exercícios anteriores, posto que não se enquadra em nenhuma das hipóteses previstas no §1º do art. 186 da Lei das S.A; Fl. 906DF CARF MF Original Fl. 6 do Acórdão n.º 1402-006.367 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16327.720218/2019-50 3.5) Ademais, a deliberação em assembleia acerca da distribuição de JCPs relativos a exercícios já findos vai de encontro às normas legais então vigentes, uma vez que somente após a deliberação homologatória em assembleia dos acionistas as contas do exercício passam a ter existência jurídica. Uma vez aprovadas, tornam-se atos jurídicos perfeitos e acabados, só cabendo serem retificadas nos casos de erro, dolo ou simulação. Ou seja, após aprovação as demonstrações financeiras em assembléia, sem deliberação acerca da distribuição de JCPs, inexiste despesa de JCPs correspondente ao período base. Nesse contexto, não pode assembleia de exercícios posteriores prever a distribuição de JCPs de exercícios já findos, cuja aprovação das demonstrações contábeis em assembleia já tenha ocorrido. Cita jurisprudência de Edmar de Oliveira Andrade Filho que suporta tal entendimento; 3.6) Conclui, assim, que, uma vez que os JCPs possuem a natureza jurídica de despesa, o seu reconhecimento deve respeitar o princípio da competência, e, portanto, ser registrado no mesmo exercício social em que foram auferidas as receitas decorrentes da aplicação do capital dos sócios. Se a despesa não incorreu no exercício correspondente, seja pelo não pagamento/creditamento aos sócios do direito de receber JCPs, seja pela falta de deliberação em assembleia, a despesa sequer existiu, e, portanto, não há que se falar em dedutibilidade do Lucro Real. DA IMPUGNAÇÃO Inconformada, a contribuinte interpôs impugnação (fls. 117/167), complementada por anexos (fls. 194 a 779) onde, depois de fazer breve histórico dos lançamentos e da acusação fiscal, aduziu: tampouco das INs SRF nº 11, de 1996 e nº 41, de 1998, ou mesmo da Lei n° 6.404, de 1976, ou do Código Civil, qualquer vedação legal à dedução de JCPs retroativos; em forma de remuneração dos acionistas, aproximando-se da figura dos dividendos, cujo pagamento retroativo é autorizado; os JCPs foram criados com o fim de estimular a capitalização das empresas e desincentivar a realização de empréstimos dos acionistas às empresas (o que descapitaliza as companhias), de modo que não faz sentido, sob ponto de vista da finalidade da Lei n° 9.249, de 1995, comparar JCPs a empréstimo; inda, que o pagamento de JCPs retroativo em nada prejudica o intuito da Lei n°. 9.249, de 1995 e não causa qualquer prejuízo à arrecadação; independentemente da natureza jurídica dos JCPs e do regime aplicável (caixa x competência), fato é que a impugnante não está obrigada a fazer nada se não há previsão legal, inexistindo na legislação tributária, societária ou civil qualquer vedação - explícita ou implícita, direta ou indireta - ao pagamento, em um dado ano-calendário, de juros que deixaram de ser distribuídos em exercícios anteriores. Igualmente, não há qualquer previsão de perda do direito ao pagamento (e à dedução) dos JCPs em razão do decurso do tempo; Fl. 907DF CARF MF Original Fl. 7 do Acórdão n.º 1402-006.367 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16327.720218/2019-50 na estimativa dos juros calculados em relação ao IRPJ e a CSLL lançados, o auditor fiscal aplicou a taxa de 42,60% para atualização do lançamento período de 2014, quando o correto seria ter aplicado a taxa SELIC acumulada a partir de abril de 2015 ou seja, 39,79%, uma vez que o prazo para pagamento do IRPJ e da CSLL, referentes ao ano calendário findo em 31 de dezembro de 2014, venceu no dia 31 de março de 2015. Já a taxa utilizada pela Fiscalização refere-se à taxa de juros Selic acumulada mensalmente desde janeiro de 2015; conforme documentação anexa à impugnação: a) apurou os JCPs aplicando a TJLP sobre suas contas do patrimônio líquido, compostas por Capital Social e Reserva de Lucros, contas contábeis tiradas de suas Demonstrações Financeiras dos exercícios findos ao longo dos anos 2011, 2012 e 2013; b) respeitou o limite de dedutibilidade dos JCPs em 50% de seu lucro líquido apurado nos exercícios findos em 2011, 2012 e 2013 a partir dos saldos contábeis constantes de suas Demonstrações Financeiras e das DIPJ's referentes aos exercícios findos no período de 2011 a 2013 e c) apurou lucro tributável pelo IRPJ e pela CSLL no ano-calendário de 2014 em montante superior aos JCPs calculados e pagos, tal como demonstrado na ECF da qual dispõe o Fisco. Assim, entende ter cumprido todos os requisitos de dedutibilidade; ainda que haja limites quantitativos à sua dedutibilidade, com seu valor ficando adstrito a um dos seguintes montantes: i) 50% do lucro líquido do período em que for realizado o pagamento/crédito; ou ii) 50% dos lucros acumulados e das reservas de lucros de períodos anteriores (art. 9º, § 1º, da Lei nº 9.249, de 1995), a lei não estabelece qualquer limite temporal para o exercício, pela empresa, do direito de determinar a distribuição de JCP, nem condiciona a dedutibilidade dos JCPs à declaração ou distribuição, por parte da empresa, em um determinado período. De outra sorte, a Lei determina que os JCPs serão dedutíveis, no momento em que forem distribuídos; º 9.249, de 1995, evitar a realização de empréstimos, que levavam à descapitalização das empresas (e à redução direta de resultados tributáveis pelo fisco, na mesma extensão dos empréstimos tomados), premiando aqueles que investissem nos seus negócios com capital próprio. Compreende que tanto os JCPs quanto os dividendos são formas de distribuição de lucros, regidas, do ponto de vista societário, pelas mesmas regras gerais limitadoras ou autorizativas da distribuição de lucros, embora com tratamentos tributários distintos. Entende que essa condição é confirmada pelo § 7º., do artigo 9º, da Lei n° 9.249, de 1995, que admite a imputação dos JCPs ao valor dos dividendos previstos no artigo 202 da Lei n° 6.404, de 1976, pelo ICPC 08 e, ainda, pelo decidido pelo STJ no âmbito do REsp no. 1.200.492, citado pela Fiscalização, uma vez que embora tenham tratamentos tributários diferentes, estão sujeitos às mesmas normas societárias inerentes à distribuição de lucros; que o art. 202, § 4º, da Lei nº 6.404, de 1976, ressalta que, mesmo sendo o dividendo mandatório, a legislação traz clara exceção à obrigatoriedade de seu pagamento quando a situação financeira da companhia não permitir tal tipo de dispêndio (§ 4º, do art. 202). Se o pagamento do dividendo obrigatório for prejudicial à saúde financeira da companhia, deve-se reter os dividendos, dando prioridade aos interesses da empresa. A lógica é clara: a empresa pode deixar de distribuir os lucros aos acionistas para não prejudicar sua situação financeira, mas o recebimento desses valores não deixa de ser um direito do acionista, que pode vir a auferi-los em caso de melhora da situação financeira da companhia. E essa lógica é, obviamente, aplicável não só a dividendos, mas também ao JCP e a todas as eventuais formas de Fl. 908DF CARF MF Original Fl. 8 do Acórdão n.º 1402-006.367 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16327.720218/2019-50 remuneração de capital. Ao menos enquanto a legislação não estabelecer regra expressa em sentido contrário. Ou seja, se a empresa deixa de pagar juros sobre o capital próprio em um determinado período, em virtude de opção negocial discutida pelos sócios, mas não deliberada pela distribuição, não há perecimento do direito dos acionistas. Tal como na situação dos dividendos obrigatórios, os JCPs podem vir a ser distribuídos caso a situação financeira da empresa venha a permitir; que, com efeito, e sob a ótica fiscal, se a norma tributária não determina expressamente que a falta de deliberação de pagamento de JCP em um dado exercício impedirá que a sua dedução ocorra em exercícios futuros, não há porque o intérprete presumir tal proibição e concluir pela sua indedutibilidade (se atendidos os demais critérios previstos na norma tributária, por certo). Além disso, uma tal interpretação seria ainda incorreta porque, ao invés de estimular a conduta do acionista que opta por manter a empresa capitalizada em momento no qual julga mais adequado garantir os negócios e a própria continuidade da geração de lucros - enquanto poderia desde logo auferir lucros do investimento do seu capital, maximizados ainda pela sua dedutibilidade fiscal - acaba por punir esse previdente acionista com o decreto preclusivo da indedutibilidade fiscal presumida; Assim, também os JCPs podem ser computados com base na aplicação da taxa TJLP sobre as contas do patrimônio líquido de vários anos-calendário e podem não ser neles mesmos distribuídos. Os JCPs podem ser acumulados e distribuídos no futuro. Ao contrário do que pretendeu a fiscalização, nem a lei societária e nem a lei tributária vedam essa faculdade, antes pelo contrário, pois é prerrogativa da empresa o acúmulo de lucros para investimento no objeto social. O importante, pela legislação fiscal, é que, no ano em que ocorrer a deliberação pela distribuição de JCP, haja lucros, do ano ou acumulados, equivalentes a pelo menos o dobro dos JCPs a serem distribuídos. Cita jurisprudência administrativa oriunda do CARF e Acórdão oriundo do Tribunal Regional Federal da 3ª. Região que sustentariam tal posicionamento; JCPs em remuneração aos acionistas, não se enquadrando no conceito de despesa. Ressalta que a equiparação, para fins tributários dos JCPs a um pagamento de juros só é possível em decorrência da previsão normativa e traduz apenas uma opção de nomenclatura, sem que disso se possam extrair comparações impertinentes e impróprias. Esse regime fiscal tem, na verdade, a natureza de uma ficção legal, concebido apenas para atender à finalidade específica de incentivar a capitalização das empresas, passando longe da natureza de encargo financeiro. Ressalta que os juros decorrem de obrigação contratual, sendo devidos com o passar do tempo, enquanto que os JCPs, por outro lado, não são uma obrigação da empresa com data conhecida, fixada com base em seu contrato social. Os JCPs também não são devidos, e não podem ser pagos, se a empresa não possuir lucros ou lucros acumulados. O instrumento jurídico que cria o direito dos acionistas aos JCPs é a ata de reunião de sócios ou assembleia que delibera sobre seu pagamento. Esse é o momento, ou a competência, em que a obrigação da empresa de pagar os JCPs fica constituída, em que a respectiva despesa deve ser registrada e, nos termos da lei, torna-se dedutível. Ou seja, a distribuição de JCP é uma prerrogativa, de uma faculdade legal, que a empresa tem de deliberar sobre seu pagamento. Não há, na lei ou em contrato, um termo previsto para o pagamento ou um termo ou data limite previstos para a deliberação de JCP. Se a lei traz uma faculdade e não determina um prazo limite para o exercício dessa faculdade, tem-se que inexiste tal prazo; os JCPs somente passam a existir a partir do momento em que os sócios ou acionistas definem sua aprovação e seu pagamento. Antes desse átimo, não há que se Fl. 909DF CARF MF Original Fl. 9 do Acórdão n.º 1402-006.367 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16327.720218/2019-50 falar em JCPs, mas apenas em meros resultados positivos que podem ser aplicados tanto na manutenção e desenvolvimento da empresa ou pagos aos sócios como remuneração dc seu investimento. Ao contrário do que pretendeu aduzir a autoridade fiscal, a lei societária não exige que as empresas distribuam seus lucros ao final de cada exercício financeiro, com exceção do dividendo mínimo obrigatório estatutário - exceção à regra com previsão expressa. – bem como de dividendos intermediários; a conclusão de que a deliberação é condição de existência dos JCPs, marcando o nascimento i) da obrigação da empresa à sua distribuição e ii) do direito do acionista ao recebimento. Repete-se, sem a deliberação, não há que se falar em existência dos JCPs, nem perspectiva de existência, porque sua distribuição é opcional, condicionada à prudente e autônoma discrição da empresa. Essa conclusão tem importância nevrálgica ao debate em questão. Sendo a deliberação tanto condição de existência como átimo de nascimento dos JCPs, então o período de competência dessa forma de remuneração é, justamente, aquele em que for definido o seu pagamento. Afinal, nesse momento é gerada uma obrigação para a empresa e um direito creditório aos sócios e acionistas, estabelecendo-se os respectivos valores e pertinentes condições. E assim o é também porque o art. 9°, caput da Lei n°. 9.249, de 1995, elegeu o pagamento e o creditamento como eventos relevantes para a incidência da norma tributária do JCP. Essas circunstâncias - sobrevindas após a deliberação em assembleia, evidentemente - consistem no nascimento do direito à dedutibilidade dos JCPs pagos e à obrigação tributária do sócio que o recebe. Por isso, conforme a Lei n°. 9.249, de 1995, os JCPs pertencem ao período em que o seu pagamento ou creditamento ocorrer. Em termos mais elaborados, o tratamento fiscal e reflexos societários dos JCPs devem observar a data da efetiva deliberação e pagamento dos juros sobre o capital próprio, pois somente nesse momento pode-se afirmar sua existência, valor e condições; Ps, seja pelo § 1º. do art. 9º, da Lei nº 9.249, de 1995, seja pela legislação civil ou societária, não havendo que se falar em renúncia ao seu direito, até porque uma limitação dessa estirpe nem faria sentido, considerando que não é a mera existência de resultado positivo no exercício que faz nascer os JCPs, mas sim a deliberação de sua distribuição em assembleia, com o respectivo pagamento ou creditamento. Nesta perspectiva, cabe destacar outro aspecto dos JCPs ainda não mencionado: os JCPs consistem em “benefício fiscal”, tendo em vista que a remuneração dos acionistas é deduzida na apuração do lucro real. Essa dedutibilidade é uma hipótese excepcional e submetida à reserva legal, tanto em sentido formal como material, de modo que sua aplicação deve estar adstrita aos termos da Lei n° 9.249, de 1995. Em outras palavras, por se tratar de um benefício fiscal, a lei concessiva é que determina como se dará a sua fruição, até porque o art. 111 do CTN prescreve que a interpretação desse tipo de legislação deve ser realizada de modo literal. Isso significa que a extração do significado da norma não pode nem ampliar e nem reduzir o texto legal; em verdade, há autorização legal para o aproveitamento dos JCPs relativamente a períodos anteriores, uma vez que o § 1º, do art. 9º, da Lei n° 9.249, de 1995, prescreveu que o limite quantitativo aplicável aos JCPs pode ser tanto de 50% do lucro líquido do exercício, como de 50% dos lucros acumulados ou reservas de lucros, que reportam, justamente, aos anos anteriores. Ora, fossem os JCPs vinculados em seu cálculo exclusivamente ao presente período-base, a lei teria limitado o seu valor apenas a 50% do lucro líquido deste período, vedando a aplicação aos lucros relacionados a exercícios pretéritos (acumulados). E mais. Como visto, os JCPs têm natureza similar à distribuição de lucros a acionistas, permitindo-se a imputação dos Fl. 910DF CARF MF Original Fl. 10 do Acórdão n.º 1402-006.367 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16327.720218/2019-50 JCPs ao valor dos dividendos, na forma do § 1º, do art. 9º, da Lei n° 9.249, de 1995. Isso significa que os JCPs poderão ser pagos no lugar dos dividendos obrigatórios previstos no art. 202 da Lei nº 6.404, de 1976, destinando, inclusive, 50% dos valores registrados em reservas de lucros ou lucros acumulados de exercícios anteriores. Ora, inevitável concluir que o legislador não apenas não coibiu o pagamento de JCPs relativos a períodos anteriores, mas expressamente autorizou - se é que não estimulou - esse procedimento nos parágrafos do art. 9º, da Lei nº 9.249, de 1995, ao regular a utilização de reservas de lucros ou lucros acumulados de períodos anteriores para cálculo e fonte de recursos. Cita julgado do TRF da 3ª. Região neste sentido; como a deliberação social ocorreu em 18/12/2014, este é o momento do creditamento em conta de passivo e dedução da respectiva despesa, sendo que não poderia tê-lo feito antes, uma vez que, naquele tempo, não poderia antecipar se, futuramente, disporia de lucro líquido ou lucros acumulados em montantes suficientes para se utilizar da opção fiscal de deduzir, na apuração do Lucro Real e da CSLL, o valor a ser pago aos sócios a título de JCP; que, com fulcro no arts. 251 e 299 do RIR/99, combinado com os arts. 177, 186 e 187, da Lei nº 6.404, de 1976, devem ser consideradas despesas incorridas aquelas que se caracterizam como obrigação contratual, passivo exigível, que sejam perfeitamente caracterizadas e qualificadas no ano base de apuração e cuja exigibilidade não esteja condicionada a eventos futuros, suspensivos do direito de quem recebe e da obrigação da empresa de pagar. Até a deliberação dos JCPs, não se conhece a obrigação da empresa, logo, a despesa de JCPs não resta incorrida. Os lucros acumulados em um determinado ano-calendário podem ser consumidos integralmente por prejuízos no ano seguinte e pode ser que os JCPs nem venham a ser declarados. Dessa sorte, para que a obrigação de pagar os JCPs exista, e a despesa correspondente seja incorrida, devem ocorrer dois eventos futuros e incertos: i) a efetiva verificação de lucros e lucros acumulados suficientes para o creditamento dos JCPs, bem como ü) a deliberação de assembleia de sócios. Até que essas condições ocorram, não nasce o direito do acionista ou sócio aos JCPs e nem a obrigação da empresa de pagá-los. Por isso, a competência para a dedução da despesa de JCP coincide exatamente com o momento da deliberação dos sócios pela distribuição dos JCPs, em que a obrigação, além de ter valor conhecido, deixa de submeter-se a condições suspensivas. Se a despesa não foi incorrida em exercícios anteriores, ela simplesmente não compete a esses exercícios. A despesa não deve ser escriturada e nem deduzida em um exercício ao qual não compete. Isso decorre da própria aplicação do regime de competência relativo à Lei nº 6.404, de 1976 e interpretado pela legislação tributária. Não há qualquer contrariedade entre esse entendimento, adotado pela impugnante e o princípio da competência para dedução de despesas; base adotada para o cálculo dos JCPs - ou seja, a aplicação da TJLP sobre as contas de patrimônio líquido - consiste em um elemento quantitativo dos juros, mas o momento de sua verificação não tem qualquer relevância para a determinação do período de competência dos JCPs. Ou seja, não é porque a base de cálculo dos JCPs é a conta de patrimônio líquido de um determinado exercício que os JCPs somente poderão ser pagos e deduzidos nesse exercício; forçoso concluir que o período de competência aplicável ao pagamento dos JCPs é o da efetiva deliberação e não do período a que se refere a base de cálculo dessa remuneração. E, volta-se a frisar: admitir que o período de competência dos JCPs seria o período de apuração das contas de patrimônio líquido independentemente da deliberação sobre este pagamento resultaria na absurda situação de se considerar Fl. 911DF CARF MF Original Fl. 11 do Acórdão n.º 1402-006.367 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16327.720218/2019-50 uma despesa incerta - que talvez nunca seja materializada - como uma despesa incorrida. Também por isso, não há que se falar em inobservância do regime de competência; que a sujeição dos JCPs ao regime de competência não é unânime. É que, conforme art. 9º da Lei nº 9.249, a dedutibilidade dos JCPs depende da deliberação de seu efetivo pagamento ou creditamento aos acionistas. Justamente neste ponto é possível falar que a Lei nº 9.249 adotou o regime de caixa e um regime de competência para estabelecer o momento em que os JCPs se tornam dedutíveis à empresa e tributáveis aos sócios. E que caso a remuneração ocorra mediante creditamento, há submissão ao regime de competência. Mas, havendo pagamento, figura típica do regime de caixa, pode ser adotado esse regime. Ou seja, a acusação fiscal de ofensa ao regime de competência para fundamentar o lançamento ora contestado perde ainda mais fundamento; conforme Interpretação Técnica do Comitê de Pronunciamentos Contábeis ICPC 08 (R1) e Pronunciamentos CPC 09, 24 e 39, os JCPs devem ter tratamento contábil análogo aos dividendos, não podendo ser reconhecidos como despesa e, para que haja a transferência do valor dos dividendos obrigatórios e dos JCPs, da conta de lucros acumulados, para a conta de obrigação (passivo) deve haver pelo menos: i) a previsão estatutária ou legal de pagamento de dividendos mínimos obrigatórios e ii) a decisão da administração sobre sua distribuição e proposta aos acionistas. Os JCPs, sempre que imputados aos dividendos mínimos obrigatórios, terão o mesmo tratamento contábil. No caso da impugnante, a obrigação de pagar os dividendos, ou os JCPs só fica constituída mesmo, contabilmente, no momento em que a assembleia deliberar por tal distribuição. Antes disso, não está autorizado a impugnante a registrar contabilmente os JCPs a crédito de conta de passivo e portanto não pode efetuar o débito à conta de destinação de lucros que para fins tributários se traduz em débito no resultado. Por essa razão, não se aplicam a essa “despesa” os conceitos de competência contábil para registro de despesa e sim, unicamente, a legislação tributária; a Lei nº 9.249, de 1995, que cria a “despesa” de JCP, é autoexplicativa ao informar o momento em que a “despesa” de JCP deve ser registrada e deduzida, qual seja, o momento em que a distribuição de JCP é deliberada pela sociedade, quando ocorre o creditamento aos sócios. Ocasionalmente, esse momento coincide com o momento em que os JCPs tornam-se obrigação líquida, certa e conhecida e por isso coincide com o momento em que devem ser registrados como obrigação contábil da empresa, por competência. Ou seja, a impugnante não poderia fazer os JCPs transitarem em sua contabilidade nos exercícios de 2011, 2012 e 2013 como despesa, ainda que assim quisesse, razão pela qual as alegações da autoridade fiscal devem ser afastadas; deve observar o princípio da autonomia dos exercícios financeiros. De fato, referido princípio de natureza tributária diz respeito apenas à apuração de tributos pelos contribuintes e, por tal motivo, não possui o condão de limitar temporalmente deliberações de cunho financeiro e/ou econômico das empresas. Nesse sentido, cumpre ressaltar que a impugnante apurou corretamente os tributos devidos para cada um dos anos-calendário de 2011, 2012, 2013 e 2014, tendo apurado fatos geradores e bases de cálculo de forma independente nos respectivos exercícios (do que nem mesmo o fisco discorda), razão pela qual não há que se falar em descumprimento do princípio da autonomia dos exercícios financeiros neste caso; Fl. 912DF CARF MF Original Fl. 12 do Acórdão n.º 1402-006.367 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16327.720218/2019-50 apoiarem-se as autoridades fiscais em supostas premissas contábeis e fiscais inexistentes para restringir o exercício de direito conferido por lei à impugnante. Seguindo a lógica do entendimento das autoridades fiscais autuantes, a impugnante só deveria deduzir os JCPs se tivesse feito a respectiva declaração no mesmo ano- calendário relativo à apuração. Somente nessa hipótese teria havido, simultaneamente, a apuração dos JCPs, pela aplicação da TJLP sobre o patrimônio líquido da impugnante, no mesmo ano-calendário em que teria ocorrido o crédito aos sócios, ou seja, em que a obrigação teria sido constituída. Por outro lado, o pagamento de dividendos intermediários ou intercalares, societariamente, consiste em exceção à regra. Para fins de JCP, as autoridades fiscais esperam, descabidamente, que essa seja a regra, não a exceção. Se a impugnante apurasse o lucro e os JCPs em um ano e os distribuísse nos anos seguintes, já não coincidiriam o período de apuração e de creditamento e, na lógica a comento, não estariam presentes as condições para dedução dos JCPs; por outro lado, tais condicionantes da dedutibilidade dos JCPs não constam, em qualquer momento, da Lei nº 9.249, de 1995, ou da lei societária. E somente a lei poderia estabelecer condições para fruição do benefício fiscal de deduzir os JCPs. Não foi por falta de condições que a lei não o fez, pois dispôs sobre várias condições para o pagamento e dedução de JCP, quanto à forma de cálculo, aos limites quantitativos para dedutibilidade, e inclusive ao momento em que ocorreria a dedução dos JCPs. Se a lei quisesse condicionar a dedução dos JCPs ao pagamento ou creditamento no mesmo ano de apuração, o teria feito, mas não o fez. Não cabe, portanto, à autoridade fiscal federal fazê-lo, o que não se pode admitir, razão pela qual o lançamento fiscal ora combatido deve ser cancelado; erro na aplicação na taxa SELIC; subsidiariamente solicita que, na hipótese de não se julgar o lançamento indevido, ao menos deve ser cancelado o crédito lançado a maior, decorrente da aplicação incorreta da taxa SELIC na estimativa dos juros de mora. DA DECISÃO RECORRIDA Subindo os autos à apreciação da DRJ/CTA, a 9ª Turma Julgadora, por unanimidade, negou provimento à peça recursal, mantendo o lançamento (Ac. DRJ – fls. 783/806). Pela pertinência e melhor compreensão do tema em discussão, reproduz-se o voto condutor do acórdão naquilo que é mais relevante (eventuais destaques são do original): “6. Cinge-se a questão à possibilidade de dedução, no ano-calendário de 2014, de juros sobre o capital próprio (JCPs) referentes aos anos calendário de 2011, 2012 e 2013, assim distribuídos em 18/12/2014, consoante resposta de e-fls. 41 e 42 e deliberação de e-fl. 32. 7. Acerca do tema, estabeleciam, à época da ocorrência do fato gerador sub judice, o art. 9º da Lei nº 9.249, de 1995, os arts. 29 a 31 da Instrução Normativa nº 11, de 1996 e os arts. 1º a 4º da Instrução Normativa nº. 41, de 1998, estes dois últimos atos normativos vigentes e vinculantes a este Colegiado, por força do disposto no art. 7º, V, da Portaria MF nº. 341, de 12 de julho de 2011, verbis: Fl. 913DF CARF MF Original Fl. 13 do Acórdão n.º 1402-006.367 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16327.720218/2019-50 (...) 8. Do teor dos dispositivos acima, ressalte-se, uma vez mais, todos vinculantes a este Colegiado, de se concluir que: a) Independentemente do posicionamento doutrinário comumente esposado, no sentido de se tratarem os JCPs de “distribuição de lucros sui generis”, a natureza jurídica conferida pela legislação tributária aos valores pagos a título de juros sobre capital próprio, na empresa que os distribui, é de despesa financeira, sujeita ao regime de competência; b) Trata-se, para fins tributários, assim, de despesa, cuja dedutibilidade se analisa a cada momento de apuração do Lucro Real, ou seja, a cada encerramento de período de apuração para empresas optantes por este regime de tributação, tais como a impugnante; c) Ainda que estabeleçam os referidos normativos que se está a tratar, em sede de JCPs, de despesas financeiras, em nada isto obsta a que se reconheça que os JCPs são despesas, ainda que financeiras, de natureza diferente quando comparadas com juros convencionais, tanto no que diz respeito à ocorrência temporal como a sua origem, a saber: (a) ocorrência instantânea e não contínua e (b) ocorrência por força de eventual deliberação em assembleia e não por origem contratual. Ou seja, de se entender que se tratam de despesas de diferentes espécies, mas notadamente de mesmo gênero (financeiras), sendo tal similitude quanto ao gênero suficiente para o deslinde do litígio, em meu entendimento. 9. De tais constatações, acrescendo-se aqui, ainda, o fato do limite para dedutibilidade ser calculado com base no saldo de contas patrimoniais também a cada encerramento de período de apuração (no caso em questão, no encerramento de cada ano-calendário), entendo que a correta interpretação a ser adotada deva ser no sentido de que os juros sobre capital próprio se tratam de rubrica de despesa que pode, opcionalmente, ser incorrida pela empresa somente até o encerramento do respectivo período de apuração, em linha com o entendimento da autoridade autuante. Diz-se somente por ser impossível que se possa cogitar de apropriação, em período posterior, de despesa que, conforme momento de apuração do Lucro Real e cálculo do limite acima, não tenha restado, por opção, incorrida naquele período anterior, sob pena de violação ao regime de competência, expressamente a ser obedecido na forma de normativos acima e, ao considerar, também, o teor dos arts. 175, 176, 177, 186 e 187 da Lei nº 6.404, de 15 de dezembro de 1976, verbis: (...) 10. Verifica-se que, na forma do legalmente estabelecido, as únicas hipóteses em que seria de se admitir a apropriação de despesa referente à exercício social (período de apuração) anterior já encerrado seriam a mudança de critério contábil ou a retificação de erro imputável àquele exercício anterior e que não possa ser atribuído a fato subseqüente (no caso em questão, referente aos exercícios de 2011, 2012 e 2013), enquanto que, na referida deliberação de e-fl. 32 sub judice, o que se tencionou foi realizar a distribuição de JCPs para períodos de apuração (exercícios sociais) já anteriormente encerrados, sem que esteja configurada qualquer das duas hipóteses citadas. Vedada, assim, a dedução de despesa a título de remuneração de JCP para valores que se refiram a anos-calendários pretéritos, uma vez vedado o Fl. 914DF CARF MF Original Fl. 14 do Acórdão n.º 1402-006.367 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16327.720218/2019-50 registro, em exercício posterior, de despesa referente a exercício anterior, sob pena de violação ao mandatório regime de competência. 11. Integralmente de acordo com tal entendimento, de se citar a Instrução Normativa RFB nº 1.515, de 24 de novembro de 2014, em seu art. 28, §§ 2º e 4º, cujo teor restou integralmente mantido pelo art. 75, §§ 2º e 4º, da IN RFB nº 1.700, de 14 de março de 2017, esta última que revogou a referida IN RFB nº 1.515, de 2014, e que permanece atualmente vigente (ambas também vinculantes a este Colegiado) e, ainda, a Solução de Consulta Cosit nº 329, de 27 de novembro de 2014, também de obediência obrigatória por parte deste órgão julgador, consoante estabelecido pelo art. 9º da Instrução Normativa RFB nº 1.396, de 16 de setembro de 2013. Ressalte-se que todos estes atos foram editados antes da deliberação ocorrida em 18/12/2014, de e-fl. 32. (...) 12. Entendo, em verdade, que, em situações como a presente, em optando a empresa por não distribuir Juros sobre Capital Próprio até o encerramento de determinado período de apuração (exercício social) e caso venha a tentar fazê-lo por força de deliberação em período posterior, o que se está a distribuir, quanto a estes períodos, pretéritos e objeto de posterior deliberação, são valores que já migraram para seu Patrimônio Líquido sob a rubrica de Lucros Acumulados, restando não legalmente amparada, assim, qualquer dedutibilidade. Como já aqui abordado, cogitar de se tratar os valores assim distribuídos como despesas referentes a anos anteriores violaria o regime de competência demandado pelas legislações societária e tributária. 13. Ou seja, mais especificamente no caso em questão, não tendo havido deliberação quanto à distribuição de JCPs nos anos-calendário de 2011, 2012 e 2013, não há, como já anteriormente esposado, que se falar em possibilidade de despesa de JCPs referente aos respectivos anos-calendário a ser incorrida pela contribuinte quando da deliberação em 18/12/2014 (e-fl. 32), ato que deve, sob uma ótica societária e tributária, ser interpretado como: a) Distribuição de JCPs referente ao ano- calendário de 2014, no valor de R$ 80,832 milhões e b) Distribuição de lucros acumulados referente aos períodos de 2011 a 2013, no valor de R$ 155,168 milhões, incabível assim que se cogite de dedutibilidade quanto a esta última parcela com fulcro no art. 9º da Lei nº 9.249, de 1995, restando escorreito o lançamento realizado pela autoridade fiscal. 14. Em linha com tal entendimento reproduz-se lições de Hiromi Higuchi e Edmar de Andrade Filho: (...) 15. Note-se que não se está a questionar que: a) À companhia compete exclusivamente deliberar sobre a distribuição de lucros ou juros sobre capital próprio a seus acionistas; b) A deliberação assemblear é condição de existência para os JCPs e nem que c) O registro, pelo regime de competência, dos fatos contábeis referentes à deliberação de e-fl. 32 realmente só devesse ter ocorrido em 12/2014, mas, sim, a se rejeitar a possibilidade de que tal deliberação e posterior registro pudessem fazer surgir uma despesa não incorrida (eventualmente passível de dedução) referente a períodos de apuração (exercícios sociais) já anteriormente encerrados, sob pena de violação ao regime de competência. A propósito, ressalte-se que, no caso de registro de distribuição de lucros acumulados (como aqui se defende ter ocorrido para a parcela de R$ 155,168 milhões sub judice sobre a qual se deliberou em 2014), não há Fl. 915DF CARF MF Original Fl. 15 do Acórdão n.º 1402-006.367 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16327.720218/2019-50 que se falar, no período de apuração da deliberação, em despesa incorrida (visto que para esta parcela, aqui sub judice, o débito deve ocorrer diretamente em rubrica de patrimônio líquido da empresa, a contrapartida do respectivo passivo a ser quitado). 16. Ainda, agora quanto à argumentação da contribuinte do limite de dedutibilidade poder ser calculado em função das rubricas de Lucros Acumulados e Reservas de Lucros, além da mera possibilidade de cômputo através de lucros existentes no período, entendo que tal cálculo em nada infirma a tese aqui adotada, na medida em que o que se busca, através do referido cálculo, é tão somente atribuir um limite passível de dedução, decorrente de lucros distribuíveis mantidos pela sociedade durante o período de apuração e utilizados de forma a financiar suas operações, sem que isso, todavia, tenha o condão de possibilitar o aproveitamento, em período futuro, de despesa não incorrida em períodos anteriores, por opção da própria empresa. Em situações como a presente, repita-se, o que se configura, em meu entender, para períodos pretéritos, é a distribuição de lucros acumulados, cujo único impacto contábil-tributário no que tange a JCPs é reduzir o patrimônio líquido inicial a partir do qual se atingirá novo saldo contábil a ser utilizado, ao final do período de apuração posterior, para novo cálculo quanto aos limites de dedutibilidade. 17. Tampouco se está a tratar de renúncia a direito, na forma argumentada pela impugnante, conforme muito propriamente esclarecido pelo Conselheiro Rafael Vidal Araújo no âmbito do Acórdão CARF nº 9101-02.689, prolatado na sessão de 16 de março de 2017, cujo excerto do voto vencedor a seguir se adota aqui como razão de decidir adicional, apenas cabendo a ressalva que entende este Relator que o tipo de direito albergado pela deliberação relacionada a período pretérito decorre da distribuição de Lucros Acumulados, verbis: (...) 18. Por fim, como restrição adicional à tese defendida pela contribuinte, entendo que, sob uma ótica teleológica, é pouco razoável que se possa interpretar que o instituto dos JCPs pudesse ser usado de forma retroativa, uma vez que, acedendo-se a tal tese, passar-se-ia a validar hipótese de remuneração a sócios que não contribuíram com capital próprio no respectivo período de apuração, de forma totalmente contrária à finalidade-núcleo do instituto (qual seja, pagamento de remuneração aos sócios, titulares do capital próprio mantido à disposição da empresa durante o correspondente período de apuração), conforme muito bem explanado pela Conselheira Adriana Gomes Rêgo em seu voto condutor no âmbito do Acórdão CARF no. 9101-003.065, de 13 de setembro de 2017, aqui também adotado como razão adicional a sustentar o posicionamento de manutenção da autuação, verbis: (...) 19. Assim, quanto ao mérito da autuação, voto por mantê-la na forma que realizada. 20. Finalmente, quanto ao argumento de erro na aplicação na taxa Selic, também não assiste razão à impugnante. Aqui, de se notar que, ainda que o vencimento da quota única de ajuste anual referente ao IRPJ e à CSLL, para o ano-calendário de 2014, realmente tenha se dado em 31/03/2015, restam incidentes juros Selic sobre o montante devido a partir de 01/02/2015, conforme disposto pelo art 6º, §§1º, I, e 2º da Lei nº 9.430, de 27 de dezembro de 1996, verbis: (...) Fl. 916DF CARF MF Original Fl. 16 do Acórdão n.º 1402-006.367 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16327.720218/2019-50 21. Destarte, também de se reconhecer a improcedência da impugnação quanto a este argumento subsidiário. CONCLUSÃO. 22. Diante do exposto, voto por negar procedência à impugnação”. O acórdão recorrido tem a seguinte ementa: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA - IRPJ Ano-calendário: 2014 JUROS SOBRE CAPITAL PRÓPRIO. DEDUTIBILIDADE. PERÍODOS ANTERIORES. REGIME DE COMPETÊNCIA. Com fulcro na legislação tributária e societária vigente e, ainda, na correta prática contábil, os valores pagos a títulos de juros sobre o capital próprio (JCP) tem, para a fonte pagadora, a natureza de despesas financeiras, não se podendo admitir a dedução de JCPs distribuídos retroativamente, ou seja, que se refiram a períodos de apuração pretéritos e para os quais não se incorreu originalmente em tais despesas, sob pena de ofensa ao regime de competência. Desta forma, a dedução só deve ser admitida quando se tiver incorrido em tal despesa dentro do respectivo período de apuração, distribuindo- se, assim, valores de JCPs aos então participantes de seu quadro societário, a quem cabe a remuneração eventualmente deliberada (decorrente da disponibilização de capital próprio à empresa durante aquele período). TRIBUTAÇÃO REFLEXA. CSLL. Estende-se aos lançamentos decorrentes, no que couber, a decisão prolatada no lançamento matriz, em razão da íntima relação de causa e efeito que os vincula. Impugnação Improcedente Crédito Tributário Mantido DO RECURSO VOLUNTÁRIO Cientificada do R. decisum em 02/07/2019 (fls. 811), a recorrente acostou recurso voluntário (fls. 814/872), rebatendo o quanto firmado pela DRJ e, no mais, basicamente repisando o arguido na impugnação, com alguns acréscimos pontuais, especificamente suscitando, alternativamente, a aplicação do instituto da postergação. Na sequência, finalizou requerendo (RV – fls. 871/872): Fl. 917DF CARF MF Original Fl. 17 do Acórdão n.º 1402-006.367 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16327.720218/2019-50 É o relatório do essencial, em apertada síntese. Fl. 918DF CARF MF Original Fl. 18 do Acórdão n.º 1402-006.367 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16327.720218/2019-50 Voto Conselheiro Paulo Mateus Ciccone - Relator O Recurso Voluntário é tempestivo (ciência do acórdão recorrido em 02/07/2019 – fls. 811 – protocolização do RV em 31/07/2019 – fls. 812), a representação da recorrente está corretamente formalizada (fls. 873/897) e os demais pressupostos para sua admissibilidade foram atendidos, pelo que o recebo e dele conheço. Não há preliminares. Passo ao mérito. BREVE RESUMO DOS FATOS Discute-se nestes autos a possibilidade de a recorrente deduzir das bases imponíveis de IRPJ e de CSLL no ano-calendário/2014, valores relativos a pagamento feitos a título de Juros sobre o Capital Próprio (JCP) apurados sobre Demonstrações Financeiras (Balanço Patrimonial) levantadas nos períodos findos em 2011, 2012 e 2013. Em resumo, o chamado pagamento de JCP de períodos pretéritos, situação fática recorrentemente presente neste Tribunal Administrativo Tributário Federal, inclusive neste Colegiado. No caso concreto e em apertadíssima síntese, a Fiscalização acusou (TVF – fls. 95/108) que a redução empreendida pela recorrente nas bases imponíveis do IRPJ e da CSLL no ano-calendário de 2014 não poderia ser chancelada, posto que dizendo respeito a JCP dos períodos já finalizados (pretéritos) de 2011, 2012 e 2013, ferindo, dentre outros, o regime de competência, base da apuração do Lucro Líquido (contábil) e, consequentemente, do Lucro Real (fiscal). Literalmente, nos excertos abaixo, extraídos do Termo de Verificação Fiscal (fls. 104/105), o resumo da acusação do Fisco: Fl. 919DF CARF MF Original Fl. 19 do Acórdão n.º 1402-006.367 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16327.720218/2019-50 De seu turno, em prolixa e muito bem fundamentada peça recursal (fls. 814/872), a recorrente (também em apertadíssima síntese) aponta não se estar diante de “despesas” na acepção que a legislação tributária lhe empresta, mas de uma forma de remuneração do investimento realizado pelos sócios ou acionistas. No seu literal dizer (RV – fls. 838): Entretanto, logo a seguir, acaba por reconhecer se estar diante de uma “despesa”, ainda que nascida por força da deliberação assemblear (RV – fls. 840): Para, na sequência, voltar ao tema e explicitar que no momento em que a Assembleia decidir pelo creditamento ou pagamento dos JCP, ainda que posteriormente ao encerramento do exercício, aí sim a despesa afloraria e não haveria o que se falar em ofensa ao regime de competência, posto que só neste instante a obrigação surgiria. Literalmente no RV (fls. 842): Fl. 920DF CARF MF Original Fl. 20 do Acórdão n.º 1402-006.367 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16327.720218/2019-50 Em outra senda, a decisão a quo (fls. 795), acompanhando a acusação fiscal no sentido de que os JCP são essencialmente despesas e, por isso, submissas ao regime de competência, ponderou: Postos os fatos, ao voto. MÉRITO DEDUÇÃO DE VALORES DISTRIBUÍDOS A TÍTULO DE JUROS SOBRE CAPITAL PRÓPRIO (JCP) REFERENTES A ANOS-CALENDÁRIOS ANTERIORES O tema discutido neste processo, dedução, para fins fiscais, de juros a título de remuneração do capital próprio que tome como base de referência contas do patrimônio líquido relativas a exercícios anteriores, tem frequentado assiduamente os julgamentos deste Tribunal Administrativo desde quando ainda na sua formatação como Conselho de Contribuintes. Nas primeiras decisões e até aproximadamente há uma década, a jurisprudência administrativa tendia a dar provimento à tese dos contribuintes, ou seja, validava a possibilidade de se deduzir, a título de despesas com Juros sobre o Capital Próprio, montantes pagos em períodos posteriores àqueles em que deveria/poderia ter ocorrido a sua apuração. Posteriormente, as decisões das diversas Turmas Ordinárias das Câmaras da 1ª Seção e depois as da Câmara Superior mudaram substancialmente de rumo, perfilando entendimento de que o regime de competência deve ser obrigatoriamente observado pelos interessados em deduzir, das bases imponíveis do IRPJ e da CSLL, a despesa de JCP. Finalmente, especialmente após a mudança no PAF procedida pela Lei nº 13.988/2020, que acresceu à Lei nº 10.522/2002 o artigo 19-E, invertendo o critério de desempate nos julgamentos, determinando que nesta hipótese, a refrega seria resolvida “favoravelmente ao contribuinte”, as decisões retornaram ao provimento dos recursos dos autuados pela RFB. Fl. 921DF CARF MF Original Fl. 21 do Acórdão n.º 1402-006.367 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16327.720218/2019-50 Nessa linha, não desconheço estas alternâncias de entendimento do Tribunal, inclusive na sua Câmara Superior de Recursos Fiscais e até em casos levados ao judiciário. Todavia, também não posso deixar de destacar que embora de altíssima qualidade os votos proferidos e os acórdãos formalizados, assim como as decisões do judiciário sobre a matéria, o tema ainda permanece restrito às partes envolvidas, não estando incluído em nenhuma das hipóteses previstas no artigo 62, do RICARF, ou seja, não me encontro a elas vinculado, de modo que cada Conselheiro tem livre arbítrio para formar sua convicção, e externar seu posicionamento, evidentemente de acordo com as normas que regem o procedimento de julgamento. Dito isto, passo ao meu voto. Inicio lembrando que a figura jurídica dos Juros sobre o Capital Próprio, no cotidiano tributário-contábil conhecido por JCP, surgiu e teve permitida sua dedução das bases imponíveis do IRPJ e da CSLL com o nascimento da Lei nº 9.249/1995, artigo 9º: Art. 9º A pessoa jurídica poderá deduzir, para efeitos da apuração do lucro real, os juros pagos ou creditados individualizadamente a titular, sócios ou acionistas, a título de remuneração do capital próprio, calculados sobre as contas do patrimônio líquido e limitados à variação, pro rata dia, da Taxa de Juros de Longo Prazo - TJLP. § 1º O efetivo pagamento ou crédito dos juros fica condicionado à existência de lucros, computados antes da dedução dos juros, ou de lucros acumulados e reservas de lucros, em montante igual ou superior ao valor de duas vezes os juros a serem pagos ou creditados. (Redação dada pela Lei nº 9.430, de 1996) (Produção de efeito) § 2º Os juros ficarão sujeitos à incidência do imposto de renda na fonte à alíquota de quinze por cento, na data do pagamento ou crédito ao beneficiário. § 3º O imposto retido na fonte será considerado: I - antecipação do devido na declaração de rendimentos, no caso de beneficiário pessoa jurídica tributada com base no lucro real; II - tributação definitiva, no caso de beneficiário pessoa física ou pessoa jurídica não tributada com base no lucro real, inclusive isenta, ressalvado o disposto no § 4º; § 4º (Revogado pela Lei nº 9.430, de 1996) § 5º No caso de beneficiário sociedade civil de prestação de serviços, submetida ao regime de tributação de que trata o art. 1º do Decreto-Lei nº 2.397, de 21 de dezembro de 1987, o imposto poderá ser compensado com o retido por ocasião do pagamento dos rendimentos aos sócios beneficiários. § 6º No caso de beneficiário pessoa jurídica tributada com base no lucro real, o imposto de que trata o § 2º poderá ainda ser Fl. 922DF CARF MF Original https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L9430.htm#art78 https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L9430.htm#art87 https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L9430.htm#art87 https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L9430.htm#art88xxvi https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del2397.htm#art1 https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del2397.htm#art1 Fl. 22 do Acórdão n.º 1402-006.367 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16327.720218/2019-50 compensado com o retido por ocasião do pagamento ou crédito de juros, a título de remuneração de capital próprio, a seu titular, sócios ou acionistas. § 7º O valor dos juros pagos ou creditados pela pessoa jurídica, a título de remuneração do capital próprio, poderá ser imputado ao valor dos dividendos de que trata o art. 202 da Lei nº 6.404, de 15 de dezembro de 1976, sem prejuízo do disposto no § 2º. § 8 o Para fins de cálculo da remuneração prevista neste artigo, serão consideradas exclusivamente as seguintes contas do patrimônio líquido: (Redação dada pela Lei nº 12.973, de 2014) (Vigência) I - capital social; (Incluído pela Lei nº 12.973, de 2014) (Vigência) II - reservas de capital; (Incluído pela Lei nº 12.973, de 2014) (Vigência) III - reservas de lucros; (Incluído pela Lei nº 12.973, de 2014) (Vigência) IV - ações em tesouraria; e (Incluído pela Lei nº 12.973, de 2014) (Vigência) V - prejuízos acumulados. (Incluído pela Lei nº 12.973, de 2014) (Vigência) § 9º (Revogado pela Lei nº 9.430, de 1996) (Produção de efeito) § 10. (Revogado pela Lei nº 9.430, de 1996) § 11. O disposto neste artigo aplica-se à Contribuição Social sobre o Lucro Líquido. (Incluído pela Lei nº 12.973, de 2014) (Vigência) § 12. Para fins de cálculo da remuneração prevista neste artigo, a conta capital social, prevista no inciso I do § 8 o deste artigo, inclui todas as espécies de ações previstas no art. 15 da Lei n o 6.404, de 15 de dezembro de 1976, ainda que classificadas em contas de passivo na escrituração comercial. (Incluído pela Lei nº 12.973, de 2014) (Vigência) Em resumo, o que se tem nos autos é a seguinte situação: 1. A recorrente calculou e creditou/pagou JCP em 2014, tendo como base os valores do seu PL de 2011 a 2013. 2. Sequencialmente, deduziu tais valores das bases imponíveis do IRPJ e da CSLL de 2014. 3. Submetida a procedimento fiscal pela RFB, houve a glosa do valor deduzido, tendo a Autoridade Tributária perfilado entendimento de que estes valores seriam despesas e como tal deveriam observar o regime de competência, no caso, 2011, 2012 e 2013. 4. De seu turno, a recorrente contesta o tratamento fiscal de considerar os JCP como despesa financeira e sujeita ao regime de competência, posto que no seu entender esta submissão Fl. 923DF CARF MF Original https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L6404consol.htm#art202. https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L6404consol.htm#art202. https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2011-2014/2014/Lei/L12973.htm#art9 https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2011-2014/2014/Lei/L12973.htm#art9 https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2011-2014/2014/Lei/L12973.htm#art119 https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2011-2014/2014/Lei/L12973.htm#art9 https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2011-2014/2013/Mpv/mpv627.htm#art98 https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2011-2014/2014/Lei/L12973.htm#art9 https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2011-2014/2014/Lei/L12973.htm#art119 https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2011-2014/2014/Lei/L12973.htm#art9 https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2011-2014/2014/Lei/L12973.htm#art119 https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2011-2014/2014/Lei/L12973.htm#art9 https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2011-2014/2014/Lei/L12973.htm#art119 https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2011-2014/2014/Lei/L12973.htm#art9 https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2011-2014/2014/Lei/L12973.htm#art119 https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L9430.htm#art88xxvi https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L9430.htm#art87 https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L9430.htm#art88xxvi https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2011-2014/2014/Lei/L12973.htm#art9 https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2011-2014/2014/Lei/L12973.htm#art119 https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L6404consol.htm#art15 https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L6404consol.htm#art15 https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2011-2014/2014/Lei/L12973.htm#art9 https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2011-2014/2014/Lei/L12973.htm#art119 Fl. 23 do Acórdão n.º 1402-006.367 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16327.720218/2019-50 só surge quando a Assembleia de acionistas deliberar pela sua aprovação, ou seja, “o regime de competência” não seria 2011 ou 2012 ou 2013, mas, sim, 2014, quando o evento assemblear se consumou. 5. Adicionalmente apontou que os JCP têm muito mais característica de “dividendos” do que de despesa. 6. A DRJ que fez o julgamento em primeira instância homologou o entendimento do Fisco. Para fixação, reproduz-se parcialmente o auto de infração de IRPJ (o de CSLL tem a mesma conformação): Pois bem, em face do que está acima estampado e o que consta nas peças de acusação, defesa, decisão de 1º Piso e documentos acostados, estes os temas nucleares presentes nos autos e que necessitam de análise e respostas: i) JCP seriam despesas ou dividendos? ii) Qual a implicação do regime de competência no caso concreto? Sobre o primeiro tomo, induvidosamente pacífico o entendimento, tanto administrativo quanto judicial, de que o pagamento/crédito de juros sobre o capital próprio é uma faculdade da pessoa jurídica, de modo que esta poderá ou não vir a exercê-lo, conforme melhor lhe convier. Essa faculdade encontra-se regulada pelas normas comerciais, societárias e fiscais que entre si interagem e entre si se completam. Igualmente claro que a faculdade de pagar/creditar juros sobre o capital próprio poderá ser exercida ao longo dos anos em que o capital do titular, sócios ou acionistas permanecer no patrimônio líquido da pessoa jurídica, e que o valor dos JCP será calculado mediante a aplicação da taxa de juros (limitada à TJLP) sobre o patrimônio líquido do ano em que exercida a faculdade, observados os limites estabelecidos na norma acima transcrita. Entretanto, no caso dos presentes autos, a contribuinte pagou/creditou em 2014, JCP calculados sobre o patrimônio líquido dos anos de 2011, 2012 e 2013, ou seja, fez Fl. 924DF CARF MF Original Fl. 24 do Acórdão n.º 1402-006.367 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16327.720218/2019-50 lançamentos contábeis e alterou as bases de cálculo do IRPJ e da CSLL de 2014 lançando mão de valores apurados sobre fatos e bases (PL) com origem em anos pretéritos. Com isso, como apontou o Fisco e ratificou a decisão a quo (no que foram contrapostos pela recorrente), as bases imponíveis dos dois tributos foram afetadas em 2014 por montantes que tiveram mensuração, origem e nascimento nos anos de 2011 a 2013. Nesse contexto, surgiu uma dedutibilidade que o Fisco entendeu não permitida, por utilização de uma despesa em período futuro, tomando bases pretéritas, ferindo o regime de competência; de seu lado, a recorrente, em contraparte, posicionou como correto seu procedimento por entender que a obrigação de pagar só surgiu quando a Assembleia de acionistas aprovou tal evento, ocorrido apenas em 2014, de modo que, antes disso, não havia o que se falar em despesa de JCP. Então, cabe alinhar as seguintes perguntas e proposições, para fins de desenvolvimento do racional que aqui se adotará: 1. Os JCP pagos em 2014, tendo como base os anos de 2011 a 2013, são dedutíveis em 2014? 2. A faculdade de pagar/creditar JCP poderá ser legalmente exercida em um determinado ano, mas incidir sobre o patrimônio líquido de anos anteriores? 3. Em caso positivo, em qual ano deverá ser legalmente apropriada a respectiva despesa havida com o pagamento/creditamento de JCP, ou, em outras palavras e no que interessa no âmbito tributário, quando será permitida sua dedução das bases de cálculo do IRPJ e da CSLL? É do que passo a tratar. Principio pela posição da contribuinte no sentido de que os JCP têm muitíssimo mais característica de dividendos do que de despesa financeira. Nessa linha, seu entendimento é corroborado por substancial parcela da doutrina e da jurisprudência. Isso é vero. Nesse sentido, além da copiosa reprodução de textos e decisões trazidas pela recorrente em suas peças recursais e outras manifestações nos autos, podem ser citados, exemplificativamente, Alberto Xavier (Direito Tributário Internacional do Brasil – Forense – SP – 2010 – pg. 500), Ives Gandra da Silva Martins e Fátima Fernandes Rodrigues Souza (Revista Dialética – A figura dos JCP e as contribuições ao PIS e COFINS – 2009 – pg. 73 - nº 169 – out/2009), Luciano Amaro (Dialética – Pis/Cofins e JCP – pg. 97 – Ed 239 – ago/2015). Como igualmente alertado pela recorrente, há posicionamento da CVM na mesma linha (Deliberação 683/2012). Entretanto, como sói acontecer no mundo do Direito, há posições inversas, pugnando por reconhecer os JCP com despesa financeira. Fábio Ulhôa Coelho (Dialética, 2000 – pg. 40), disserta “se os juros sobre o capital fossem espécie de dividendos, não haveria a necessidade do dispositivo em questão [§ 7º, do art. 9º, da Lei nº 9.249/1995]2; eles já estariam, por definição, incluídos entre os [dividendos] obrigatórios”. 2 § 7º O valor dos juros pagos ou creditados pela pessoa jurídica, a título de remuneração do capital próprio, poderá ser imputado ao valor dos dividendos de que trata o art. 202 da Lei nº 6.404, de 15 de dezembro de 1976, sem prejuízo do disposto no § 2º. Fl. 925DF CARF MF Original https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L6404consol.htm#art202. https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L6404consol.htm#art202. Fl. 25 do Acórdão n.º 1402-006.367 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16327.720218/2019-50 Na mesma senda, Edmar de Oliveira Andrade Filho: “caso o enunciado do § 1º do art. 9º da Lei 9.249/1995 quisesse atribuir aos juros caráter de lucro ou dividendo, não seria necessária a exigência do dobro do valor, bastaria valor igual ou superior. Portanto, a exigência do dobro serve para reforçar o argumento de que a Lei jamais cogitou tal equiparação” (in Perfil Jurídico do Juro sobre Capital Próprio – MP Editora – 2006 – pg. 76). Para Luís Eduardo Schoueri, (Juros sobre Capital Próprio: Natureza Jurídica e Forma de Apuração diante da “Nova Contabilidade” - Controvérsias Jurídico-Contábeis - Aproximações e Distanciamentos, 3º volume, Editora Dialética, São Paulo - 2012, pg. 169/193), “os “juros sobre o capital próprio” têm a finalidade de permitir ao sócio ou acionista perceber um rendimento equivalente ao que receberia se buscasse outra aplicação financeira de longo prazo. Assim, consoante a disciplina do artigo 9º da Lei n° 9.249/1995, a sociedade paga uma remuneração a seus acionistas e reconhece o valor como uma despesa dedutível, abatendo-a de seu lucro tributável” (destaque acrescido) Seguindo, o autor se debruça sobre o debate existente na doutrina acerca da natureza jurídica dos juros sobre o capital próprio, concluindo que a divergência existente resulta da tentativa de enquadrar os juros sobre o capital próprio nas categorias de Direito Civil, e assume ser razoável tomá-los como conceito de Direito Tributário, sem qualquer amparo em categorias do Direito Privado. Nas palavras do catedrático, “afastando-se qualquer aproximação com categorias de Direito Privado, há que se reconhecer que, na perspectiva do Direito Tributário, corresponde a figura do artigo 9º da Lei n° 9.249/1995 a uma remuneração do capital. (...) É neste ponto que se revela, a partir de uma perspectiva essencialmente tributária, a relevância dos juros sobre o capital próprio. Tal instituto, ao permitir que as empresas que se valem de recursos de seus próprios sócios ou acionistas tomem a dedutibilidade dos valores pagos enquanto remuneração pelo referido capital, restabelece a igualdade destes em relação a contribuintes que, com igual capacidade econômica, façam uso de capital emprestado por terceiros. (...) Tais considerações, intimamente relacionadas com o conceito econômico de custo de oportunidade, tornam razoável, do ponto de vista econômico e tributário, a consideração dos pagamentos dos juros sobre o capital próprio enquanto remuneração do capital, que é dedutível. E dizer, do ponto de vista tributário, a situação apresenta-se tal qual como se o sócio tivesse “emprestado”' dinheiro à sociedade e recebesse juros desta, recebendo tal circunstância, em razão do princípio da igualdade, igual tratamento ao que é dado às empresas que se valem de financiamento de terceiros”. (negritou-se). Enfatizando o aspecto defendido pela Fiscalização, diz Hiromi Higuchi et alli em Imposto de Renda das Empresas: Interpretação e Prática (36ª ed., São Paulo, IR Publicações, 2011, p. 130), que “(...) a contabilização no período-base correspondente é condição para a dedutibilidade dos juros sobre o capital próprio por tratar-se de opção do contribuinte. Sem o exercício da opção de contabilizar os juros não há despesa incorrida. É diferente de juros calculados sobre o empréstimo de terceiro porque neste, há despesa incorrida, ainda que os juros sejam contabilizados só no pagamento” (grifos acrescidos). Para fechar o raciocínio, Higuchi [e outros] defendem tese exatamente igual à alinhavada pelo Fisco, e vão mais longe ao afirmar, incisivamente que “Algumas empresas chegam ao exagero de efetuar os lançamentos contábeis de juros sobre o capital próprio, a título de ajustes de exercícios anteriores, após dois ou três anos da data de apuração dos resultados, seguida de retificação das declarações de rendimentos. Neste caso está provada a distribuição de lucros acumulados e não de juros sobre o capital próprio” (op. cit. pg. 131). Fl. 926DF CARF MF Original Fl. 26 do Acórdão n.º 1402-006.367 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16327.720218/2019-50 O Professor Roberto Quiroga Mosquera leciona que, do ponto de vista tributário, o embate doutrinário sobre a natureza jurídica do JCP (se dividendo, lucro distribuível ou juro) não é relevante, porque o legislador tributário fez uma opção ao atribuir-lhe o tratamento fiscal de juro, distanciando-o do regime tributário próprio dos dividendos (in “O regime jurídico-tributário das participações societárias – ganho de capital, juros sobre o capital próprio e dividendos - o direito tributário e o mercado financeiro e de capitais”. São Paulo: Dialética, 2009, p. 419-420). Ricardo Mariz de Oliveira bem assenta acerca da natureza de juros dos JCP ao lembrar que, mediante sua implementação, i) a sociedade deixa de tomar empréstimos perante terceiros; ii) há a substituição dos dividendos que os sócios ou acionistas receberiam caso não tivesse havido a retenção de lucros pela sociedade, e, iii) a natureza jurídica de qualquer objeto é dada pelo regime jurídico que o direito lhe atribui, e assim também ocorre com os juros. (OLIVEIRA, Ricardo Mariz de. Juros de remuneração do capital próprio. Revista Direito Tributário Atual, São Paulo: Dialética, n. 15, 1998, p. 114). No judiciário, embora não faltem decisões a favor da tese da recorrente, inúmeras outras assumem que os JCP são clássicas “despesas financeiras”, nada tendo a ver com a figura dos dividendos. Veja-se (nenhum destaque é do original): Superior Tribunal de Justiça. 1ª Turma - REsp 952566/SC Data - 18/12/2007 Rel. Ministro José Delgado Ementa TRIBUTÁRIO. COFINS. PIS. JUROS SOBRE O CAPITAL PRÓPRIO QUE A PESSOA JURÍDICA INVESTE EM OUTRA EMPRESA. INCIDÊNCIA. 1. Os juros recebidos de capital próprio investido pela sociedade empresarial em outra empresa constituem receitas financeiras. 2. Juros de capital próprio investido não se confundem com dividendos. Entidade com configurações jurídicas e efeitos não assemelhados. Regime jurídico diferenciado a eles praticado. (...) 5. Os juros sobre o capital próprio tem por finalidade remunerar o capital do investidor. São calculados sobre as contas do patrimônio líquido da pessoa jurídica. Os dividendos representam parcela do lucro distribuído pela empresa aos seus sócios. Entidades que, pelas suas próprias características, não se confundem a que recebem tratamento tributário diferenciado. Mais, igualmente com destaque acrescido (reproduzido naquilo que tem pertinência com a matéria aqui tratada): Fl. 927DF CARF MF Original Fl. 27 do Acórdão n.º 1402-006.367 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16327.720218/2019-50 REsp 921269/RS RECURSO ESPECIAL 2007/0019618-4 RELATOR Ministro FRANCISCO FALCÃO (1116) ÓRGÃO JULGADOR T1 - PRIMEIRA TURMA DATA DO JULGAMENTO 22/05/2007 DATA DA PUBLICAÇÃO/FONTE DJ 14/06/2007 p. 272 RDDT vol. 144 p. 119 EMENTA - MANDADO DE SEGURANÇA. JUROS SOBRE CAPITAL PRÓPRIO DISTRIBUÍDOS AOS SÓCIOS/ACIONISTAS. INCIDÊNCIA DE PIS E COFINS. NATUREZA DE DIVIDENDOS. IMPOSSIBILIDADE. ISENÇÃO. INTERPRETAÇÃO RESTRITIVA. ART. 111 DO CTN. OMISSÃO QUANTO A DISPOSITIVO CONSTITUCIONAL. IMPOSSIBILIDADE DE APRECIAÇÃO. I - Incabível a análise de omissão quanto à análise de dispositivo constitucional, em razão da falta de interesse da parte, eis que suficiente a oposição de embargos declaratórios para ensejar o prequestionamento na via do recurso extraordinário. Precedente: AgRg no Ag nº 799.362/RS, Rel. Min. FELIX FISCHER, DJ de 05/03/07. II - Discute-se, nos presentes autos, a incidência na base de cálculo do PIS e da COFINS dos juros sobre capital próprio (JCP), com base no Decreto nº 5.164/2004, o qual reduziu a zero a alíquota das referidas contribuições, excluindo as receitas decorrentes dos JCP e de operações de hedge. III - Os juros sobre capital próprio não possuem natureza de lucro ou dividendo, mas de receita financeira. Resumindo, há duas correntes e ambas com fortes premissas e sólidos argumentos e que podem muito bem ser vistas e resumidas no confronto entre as normatizações fiscal e contábil, no primeiro caso, pela leitura dos artigos 29 e seu § 1º e 30, § único, da Instrução Normativa SRF nº 11/1996 3 ; no segundo, assunto tratado na Resolução CFC nº 1.398, de 22 de junho de 2012, artigos 10 e 11 4 , todos reproduzidos no rodapé. 3 Art. 29. Para efeito de apuração do lucro real, observado o regime de competência, poderão ser deduzidos os juros pagos ou creditados individualizadamente a titular, sócios ou acionistas, a § 1º À opção da pessoa jurídica, o valor dos juros a que se refere este artigo poderá ser incorporado ao capital social ou mantido em conta de reserva destinada a aumento de capital. Art. 30. O valor dos juros pagos ou creditados pela pessoa jurídica, a título de remuneração do capital próprio, poderá ser imputado ao valor dos dividendos de que trata o art. 202 da Lei nº 6.404, de 15 de dezembro de 1976, sem prejuízo da incidência do imposto de renda na fonte. Parágrafo único. Para efeito de dedutibilidade na determinação do lucro real, os juros pagos ou creditados, ainda que imputados aos dividendos ou quando exercida a opção de que trata o § 1º do artigo anterior, deverão ser registrados em contrapartida de despesas financeiras. 4 10. Os juros sobre o capital próprio (JCP) são instituto criado pela legislação tributária, incorporado ao ordenamento societário brasileiro por força da Lei nº 9.249/95. É prática usual das sociedades distribuirem-nos aos seus acionistas e imputarem-nos ao dividendo obrigatório, nos termos da legislação vigente. Fl. 928DF CARF MF Original http://normas.receita.fazenda.gov.br/sijut2consulta/link.action?visao=anotado&idAto=13034#art30 http://normas.receita.fazenda.gov.br/sijut2consulta/link.action?visao=anotado&idAto=13034#art30 Fl. 28 do Acórdão n.º 1402-006.367 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16327.720218/2019-50 Conceitualmente, a regra citada no caput do artigo 30 da referida Instrução Normativa, vale, inclusive, para os casos em que os juros sejam imputados ao valor do dividendo obrigatório de que trata o artigo 202 da Lei nº 6.404/1976 (Lei das Sociedades Anônimas), isso porque, conforme disposto no artigo 1º da IN SRF nº 41/1998 considera-se creditado, de forma individualizada, o valor dos juros sobre o capital próprio quando a despesa for registrada, na escrituração contábil da pessoa jurídica, em contrapartida à conta ou subconta, de seu passivo exigível, representativa de direito de crédito do sócio, acionista ou do titular da empresa. De lado oposto, os termos da Resolução CFC nº 1398/2012 conduzem ao entendimento de que os juros sobre o capital próprio figuram como distribuição de riqueza (lucro) e não como despesa. As quantias destinadas aos sócios e acionistas na forma de Juros sobre o Capital Próprio, independentemente de serem registradas no passivo (Juros sobre o Capital Próprio a Pagar) ou como reserva de lucros, devem ter o mesmo tratamento dado aos dividendos no que diz respeito ao exercício a que devem ser imputado. Pois bem, trazidas a diversas facetas que nutrem a discussão e arrebatam as partes envolvidas na refrega, passo ao meu entendimento sobre a matéria, não sem antes reconhecer a inexistência de consenso sobre o tema e a qualidade dos argumentos daqueles que pensam de forma diversa. Então, nesse enfileirar de ideias, comungo com aqueles que entendem i) se estar diante de autêntica despesa financeira, ii) que remunera o capital e, iii) dá possibilidade de as pessoas jurídicas regrarem e alimentarem seu ativo circulante sem se escorar em instituições bancárias com evidentes sobrepeso nos encargos contratados. Foi essa a intenção do legislador e que pode ser nitidamente vista nas textuais palavras da Exposição de Motivos que antecipou a Lei nº 9.249/1995, “A permissão da dedução de juros pagos aos acionistas, até o limite proposto, em especial, deverá provocar um incremento das aplicações produtivas nas empresas brasileiras, capacitando-as a elevar o nível de investimento, sem endividamento, com evidentes vantagens no que se refere à geração de empregos e ao crescimento sustentado da economia”. Portanto, contextualizando, a remuneração do capital investido pelo sócio/acionista/titular do empreendimento possui clara característica de juros, não se confundindo com os dividendos, até porque estes, via de regra, devem obrigatoriamente ser creditados/pagos e aqueles resultam de uma opção da pessoa jurídica que recebeu o aporte financeiro. Nesse universo social, óbvio que mediante os juros é que há a remuneração do investimento realizado na sociedade pelos detentores de seu capital, observado o tempo em que o mesmo ficou empregado em favor da companhia. Trata-se de uma taxa de retorno ou de remuneração do capital investido pelas pessoas físicas ou jurídicas e que segue a lógica econômica e de mercado: se tais recursos fossem 11. Assim, o tratamento contábil dado aos JCP deve, por analogia, seguir o tratamento dado ao dividendo obrigatório. O valor de tributo retido na fonte que a companhia, por obrigação da legislação tributária, deva reter e recolher não pode ser considerado quando se imputam os JCP ao dividendo obrigatório. Fl. 929DF CARF MF Original http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L6404consol.htm#art202 http://normas.receita.fazenda.gov.br/sijut2consulta/link.action?idAto=13711&visao=anotado Fl. 29 do Acórdão n.º 1402-006.367 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16327.720218/2019-50 aplicados em qualquer outro investimento, gerariam rentabilidade. Tanto isso é verdade que os beneficiários, pessoas físicas ou jurídicas, devem oferecer os rendimentos à tributação, seja de forma exclusiva, seja no contexto das suas declarações de ajustes. Sumariando, os JCP representam uma forma de remuneração de sócios ou acionistas, visando atrair e reter os recursos que sustentam a operação. Seu pagamento, nessas condições, fomenta a atração de capital pelos detentores do empreendimento, em contraposição à tomada de recursos no mercado, via de regra de caráter muito mais oneroso. Isso é elementar sob a visão econômica. Contudo, o aumento da capitalização, ou mesmo o aumento dos lucros mantidos pela pessoa jurídica em reservas, embora motivem a distribuição de JCP, desde que cumpridas as determinações do art. 9º da Lei n. 9249/1995, não impõem que ela ocorra, de modo que a conclusão que aflora é que os JCP são frutos (rendimentos) decorrentes da condição de ser sócio ou acionista. Nesse caminhar, não representam um direito essencial ou obrigatório ao sócio ou acionista, mas, sim, remuneração do capital aportado, cujo pagamento ou crédito ocorrem, quando autorizados e nos respectivos períodos a que se referirem. Ou seja, juros, sob qualquer ótica, fiscal ou econômica. Então, sendo juros, são espécies de Despesas Financeiras (gênero) atraindo a conceituação dada por Sérgio de Iudícibus, José Carlos Marion e Elias Pereira (in Dicionário de Termos de Contabilidade, Atlas, SP, 1999, pg. 120, com colaboração de Valmor Slomski), verbis: DESPESAS FINANCEIRAS. Remunerações aos capitais de terceiros tais como: juros pagos ou incorridos, comissões bancárias, correção monetária prefixada sobre empréstimos, descontos concedidos, juros de mora pagos etc. Devem ser compensadas com as Receitas Financeiras (conforme disposição legal), isto é, essas receitas são deduzidas daquelas despesas. (negritou-se) Que se completa, integra e interage com a definição dos autores a respeito de juros sobre capital (ibidem – pg. 197): JUROS SOBRE CAPITAL. Significa o valor referente ao rendimento sobre uma aplicação de capital. Resumindo, os JCP são despesas financeiras típicas e clássicas e que inquestionavelmente participam da formação do resultado da companhia, posto que, todos os dispêndios incorridos (ainda que sem o desencaixe financeiro) que não tenham como fim a aquisição de bens e direitos ou a liquidação de passivos e que estampem “decréscimos nos benefícios econômicos durante o período contábil, sob a forma da saída de recursos ou da redução de ativos ou assunção de passivos, que resultam em decréscimo do patrimônio líquido, e que não estejam relacionados com distribuições aos detentores dos instrumentos patrimoniais” são “despesas” na lídima acepção do termo (Resolução CFC nº 1.374, de 08 de dezembro de 2011, item 4.25, “b”). Fl. 930DF CARF MF Original Fl. 30 do Acórdão n.º 1402-006.367 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16327.720218/2019-50 Com isso, participando os JCP da “formação do resultado”, posto se tratar de DESPESA, fica mais explícita a sua diferença conceitual com dividendos, já que estes, abstraindo outras disfunções evidentes de tratamento entre ambos os institutos, são calculados basicamente sobre o lucro, lucro esse já formado com a depuração das despesas com pagamento ou crédito de JCP. Ou seja, bases e conceitos totalmente diversos, um nascendo do lucro, outro tendo como base contas do PL. E, em ambos os casos, os JCP deles participam reduzindo o lucro no momento da apuração do resultado período. Em outras palavras, para se chegar ao “lucro”, já houve antes o expurgo da despesa financeira surgida com o crédito/pagamento dos JCP.. Portanto, pelo que expus, não posso deixar de enxergar os JCP como autêntica e clássica despesa financeira, participante ativa (redutoramente) da apuração do lucro. Sendo assim, resta ver, para fins fiscais, se seria uma despesa dedutível das bases imponíveis do IRPJ e da CSLL, isso porque, “todas as despesas relacionadas às atividades da empresa ou à manutenção de sua fonte produtora têm vocação para serem deduzidas da base de cálculo do IRPJ, somente se cuidando de acrescer a ela as despesas para as quais algum dispositivo legal imponha uma exceção à regra de dedutibilidade das despesas” 5 . (sublinhado por este Relator) Nesse alinhamento, fica claro que nem toda despesa – embora conceitual e doutrinariamente seja um item redutor do ganho, por isso, gasto – será “dedutível” das exações federais que têm por base o lucro, simplesmente porque assim o legislador decidiu. Chega-se então às três vertentes a serem analisadas: a) Os encargos de JCP (juros – despesa financeira) seriam “normais, usuais e necessários” (artigo 299 – RIR/1999, então vigente) o que permitiria sua dedução das bases dos tributos apurados com base no lucro (IRPJ/CSLL)?; b) Caso contrário, ainda assim haveria autorização legislativa para se efetuar a dedução intentada?; e, c) Em ambas as hipóteses, haveria compulsória sujeição ao regime de competência?. Pois bem, a primeira variável deixa de ter relevância a partir do momento em que há norma cogente – segunda variável (Lei nº 9.249/1995, artigo 9º) - que permite que as despesas havidas pela pessoa jurídica com juros (JCP) possam ser deduzidas da apuração do Lucro Real, silenciando quanto aos requisitos do artigo 299, do RIR/1999. Veja-se: Art. 9º A pessoa jurídica poderá deduzir, para efeitos da apuração do lucro real, os juros pagos ou creditados individualizadamente a titular, sócios ou acionistas, a título de remuneração do capital 5 Ricardo Mariz de Oliveira – Fundamentos do Imposto de Renda – São Paulo – Ed. Quartier Latin – 2008 – pg. 691 Fl. 931DF CARF MF Original Fl. 31 do Acórdão n.º 1402-006.367 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16327.720218/2019-50 próprio, calculados sobre as contas do patrimônio líquido e limitados à variação, pro rata dia, da Taxa de Juros de Longo Prazo - TJLP. Nesse ponto, induvidosamente a despesa surgida com o creditamento ou pagamento dos Juros sobre o Capital Próprio, independentemente da observância e atendimento das regras do artigo 299 do RIR/1999, seria DEDUTÍVEL das bases imponíveis do IRPJ e da CSLL, em face de expressa permissão do artigo 9º, da Lei nº 9.249/1995. Porém, há uma terceira via a ser considerada e ela é imperativa. Trata-se do “regime de competência”, princípio basilar da contabilidade enquanto ciência e que representa verdadeira “cláusula pétrea” que, caso não observada, levará a que todos os conceitos e parâmetros solidamente estruturados por anos e anos de que as receitas e despesas devem ser registradas no período ao qual pertencem, ainda que não tenham sido recebidas ou pagas, acabem por se esvair. Sobre esse princípio e seu reflexo no caso tratado passo a discorrer. DOS PRINCÍPIOS FUNDAMENTAIS DA CONTABILIDADE - DA COMPETÊNCIA Classicamente conceituado na normatização do Conselho Federal de Contabilidade, mediante a Resolução CFC nº 1.282, de 28/05/2010: Artigo 9º O Princípio da Competência determina que os efeitos das transações e outros eventos sejam reconhecidos nos períodos a que se referem, independentemente do recebimento ou pagamento. Parágrafo único. O Princípio da Competência pressupõe a simultaneidade da confrontação de receitas e de despesas correlatas. Na doutrina de Iudícibus, Marion e Elias Pereira (op. cit., pg. 266), a contabilidade é estruturada a partir de [e sobre] “princípios fundamentais” que assim se definem: PRINCÍPIOS FUNDAMENTAIS DA CONTABILIDADE. Essência das doutrinas e teorias relativas à Ciência da Contabilidade, consoante o entendimento predominante nos universos científico e profissional de nosso País. Concernem, pois, à Contabilidade no seu sentido mais amplo de ciência social, cujo objetivo é o Patrimônio das Entidades. São Princípios Fundamentais da Contabilidade, conforme o Conselho Federal de Contabilidade: Entidade, Continuidade, Oportunidade, Registro pelo Valor Original, Atualização Monetária, Competência e Prudência. Assim, a quebra deste princípio científico fulmina qualquer mensuração ou comparação que se possa tentar obter a partir da escrituração, posto que sujeita [esta] a manuseio disperso e sem regramento, ferindo a própria ciência contábil e tirando a credibilidade dos dados e demonstrações apuradas a partir dela. Em claro exprimir, as informações, análises, estudos e projeções feitas de uma companhia a partir da sua escrituração e resumidas em suas demonstrações financeiras só têm Fl. 932DF CARF MF Original Fl. 32 do Acórdão n.º 1402-006.367 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16327.720218/2019-50 sentido se os dados, números, registros e documentos que os suportem, forem consistentes e obedientes aos citados princípios, dentre eles, mas não apenas ele, o de “competência”. Se leviana ou involuntariamente forem ignorados referidos postulados, o que será estampado pelas demonstrações financeiras não merecerá fé, muito a contrário, poderá induzir a erro todos os que manusearam tais peças e livros contábeis, com nefastas consequências. Mais ainda, poderá significar perigoso caminho para desvirtuamento dos dados e manchar indelevelmente a fidedignidade das referidas demonstrações, levando a resultados desfigurados e sem a profundidade e consistência exigidas. Exemplos disso, no mundo todo, inclusive em épocas recentes e até em grandes corporações com contas auditadas, não faltam e atestam fortemente como demonstrações contábeis levantadas sem as devidas observâncias a clausulas rígidas, podem levar a consequências prejudiciais à companhia e nocivas a todos os que com ela se relacionem. Em síntese, princípios são regramentos rígidos que, se observados como devem ser, permitem a legitimidade e credibilidade dos registros e demonstrações e são fortes instrumentos de gestão e controle. Contextualização fortemente retratada no pensamento de Edmar Oliveira Andrade Filho, “Imposto de Renda das Empresas” – 10ª Ed. Atlas – SP – 2013 - pgs. 104/105: “Sob o prisma teleológico, as normas que impõem a observância desse princípio visam a dar efetividade ao princípio contábil da integridade das demonstrações financeiras e, ao mesmo tempo, atender ao postulado econômico da realização da riqueza para fins e repartição entre os sócios ou acionistas e para pagamento dos tributos incidentes sobre o lucro. O princípio da realização da riqueza exige que os registros contábeis reflitam mutações patrimoniais e que possam ser consideradas certas, isto é, cuja existência é incontroversa, e que sejam, também, objetivamente determinadas. (...) O regime de competência está baseado na ideia da tempestividade o registro das cifras que modificam a estrutura, sob o aspecto qualitativo ou quantitativo, do patrimônio social de uma entidade. Ao estabelecer critérios objetivos acerca do reconhecimento das mutações patrimoniais a lei societária pretende impedir a geração de resultados contábeis sem consistência econômica e a distribuição de lucros fictícios que implicam a erosão do capital empresarial que é uma garantia dos credores”. (gn) Concluindo, o que se espera é que a contabilidade, pelo uso de regras e normas consistentes e alinhadas ao longo do tempo, reflita a real posição do patrimônio das aziendas, Fl. 933DF CARF MF Original Fl. 33 do Acórdão n.º 1402-006.367 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16327.720218/2019-50 não ficando ao sabor de decisões pessoais, individuais ou de gestores, em prejuízo da sua fidedignidade. Dentro deste cenário, o regime de competência com certeza é o mais importante alicerce a ser considerado, tanto que a ele o CPC (Comitê de Pronunciamentos Contábeis) dedicou inúmeras referências em seus PRONUNCIAMENTOS TÉCNICOS, como, por exemplo, no CPC 00, quando transportou para o cotidiano das empresas, entidades, órgãos públicos e profissionais, o conceito que há anos está enraizado nas atividades contábeis, assim dispondo (destacou-se): Pressupostos Básicos Regime de Competência 22. A fim de atingir seus objetivos, demonstrações contábeis são preparadas conforme o regime contábil de competência. Segundo esse regime, os efeitos das transações e outros eventos são reconhecidos quando ocorrem (e não quando caixa ou outros recursos financeiros são recebidos ou pagos) e são lançados nos registros contábeis e reportados nas demonstrações contábeis dos períodos a que se referem. As demonstrações contábeis preparadas pelo regime de competência informam aos usuários não somente sobre transações passadas envolvendo o pagamento e recebimento de caixa ou outros recursos financeiros, mas também sobre obrigações de pagamento no futuro e sobre recursos que serão recebidos no futuro. Dessa forma, apresentam informações sobre transações passadas e outros eventos que sejam as mais úteis aos usuários na tomada de decisões econômicas. O regime de competência pressupõe a confrontação entre receitas e despesas que é destacada nos itens 95 e 96. Na sequência e complementarmente: 95. As despesas são reconhecidas na demonstração do resultado com base na associação direta entre elas e os correspondentes itens de receita. Esse processo, usualmente chamado de confrontação entre despesas e receitas (Regime de Competência), envolve o reconhecimento simultâneo ou combinado das receitas e despesas que resultem diretamente das mesmas transações ou outros eventos; por exemplo, os vários componentes de despesas que integram o custo das mercadorias vendidas devem ser reconhecidos na mesma data em que a receita derivada da venda das mercadorias é reconhecida. Entretanto, a aplicação do conceito de confrontação da receita e despesa de acordo com esta Estrutura Conceitual não autoriza o reconhecimento de itens no balanço patrimonial que não satisfaçam à definição de ativos ou passivos. Há mais, porém e são relevantes inserções nos CPC e que podem ser vistas na coletânea de Pronunciamentos Técnicos Contábeis de 2012, que incluiu do CPC 00 ao CPC 46, onde se observa a incisiva exigência de que o regime de competência seja obrigatoriamente adotado e observado, valendo destacar algumas destas normatizações, sem embargos da importância das demais (todos os destaques foram acrescidos): CPC 00: Item 10. O regime de competência retrata com propriedade os efeitos de transações e outros eventos e circunstâncias sobre os recursos econômicos e reivindicações da entidade que reporta a Fl. 934DF CARF MF Original Fl. 34 do Acórdão n.º 1402-006.367 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16327.720218/2019-50 informação nos períodos em que ditos efeitos são produzidos, independentemente dos recebimentos e pagamentos. Fornece melhor base de avaliação da performance passada e futura da entidade do que a informação puramente baseada em recebimentos e pagamentos em caixa ao longo desse mesmo período; e é útil para avaliar a capacidade passada e futura da entidade na geração de fluxos de caixa líquidos. Item 4.50. As despesas devem ser reconhecidas na demonstração do resultado com base na associação direta entre elas e os correspondentes itens de receita. Esse processo, usualmente chamado de confrontação entre despesas e receitas (regime de competência), envolve o reconhecimento simultâneo ou combinado das receitas e despesas que resultem diretamente ou conjuntamente das mesmas transações ou outros eventos. Por exemplo, os vários componentes de despesas que integram o custo das mercadorias vendidas devem ser reconhecidos no mesmo momento em que a receita derivada da venda das mercadorias é reconhecida. Contudo, a aplicação do conceito de confrontação, de acordo com esta Estrutura Conceitual, não autoriza o reconhecimento de itens no balanço patrimonial que não satisfaçam à definição de ativos ou passivos. CPC 02: Item 19. As contas da demonstração do resultado poderão ser convertidas pela taxa cambial média do período, mas no caso de receitas ou despesas não homogeneamente distribuídas ou no de câmbio com oscilações significativas terá que a conversão ser com base na data da competência de tais receitas e despesas. CPC 09: Item 9. Receita de venda de mercadorias, produtos e serviços representa os valores reconhecidos na contabilidade a esse título pelo regime de competência e incluídos na demonstração do resultado do período. Item 11. Existem, todavia, diferenças temporais entre os modelos contábil e econômico no cálculo do valor adicionado. A ciência econômica, para cálculo do PIB, baseia-se na produção, enquanto a contabilidade utiliza o conceito contábil da realização da receita, isto é, baseia- se no regime contábil de competência. CPC 13: Item 35. No caso de serviços (normalmente dos administradores e certos grupos de empregados), como a apropriação desse custo precisa ser por competência, despesas passam a ser reconhecidas durante o recebimento de tais serviços. Isso implica em, na data da outorga da opção, seu valor justo ser calculado com base nas condições existentes nessa data, e distribuído como despesa ao longo do tempo. Fl. 935DF CARF MF Original Fl. 35 do Acórdão n.º 1402-006.367 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16327.720218/2019-50 CPC 21: Item B12. Os tributos sobre o lucro de período intermediário são contabilizados por competência usando a alíquota que deve ser aplicável ao lucro total anual esperado, ou seja, a alíquota média efetiva anual estimada é aplicada ao lucro antes dos tributos no período intermediário. CPC 26: Item 9. O regime de competência, o respeito à relevância e à materialidade das informações, a não compensação de valores que não possam legal ou contratualmente ser compensados, a adoção consistente dos mesmos critérios ao longo do tempo e o seguimento a todos os demais preceitos estabelecidos na Estrutura Conceitual para Elaboração e Divulgação de Relatório Contábil-Financeiro devem sempre estar presentes nas demonstrações que devem ser apresentadas pelo menos anualmente. Item 27. A entidade deve elaborar as suas demonstrações contábeis, exceto para a demonstração dos fluxos de caixa, utilizando-se do regime de competência. CPC 30: Item 13. A receita e as despesas relacionadas à mesma transação são reconhecidas simultaneamente; esse processo está vinculado ao princípio da contraposição das despesas às receitas (regime de competência). As despesas, incluindo garantias e outros custos a serem incorridos após a entrega dos bens, podem ser confiavelmente mensuradas quando as outras condições para o reconhecimento da receita tenham sido satisfeitas. Porém, quando as despesas não possam ser mensuradas confiavelmente, a receita não pode ser reconhecida. Em tais circunstâncias, quaisquer valores já recebidos pela venda dos bens serão reconhecidos como um passivo. Item 19. Os royalties devem ser reconhecidos por regime de competência, de acordo com a essência do contrato. CPC 38: Item 11. Para as operações com derivativos realizadas com finalidade de hedge, existe uma contabilidade especial (hedge accounting). Essa contabilização tem como objetivo aplicar o regime de competência para essas operações de forma que as variações no valor justo do instrumento de hedge (derivativo) e do item objeto de hedge (uma dívida, por exemplo) sejam reconhecidas no resultado do exercício concomitantemente. Fl. 936DF CARF MF Original Fl. 36 do Acórdão n.º 1402-006.367 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16327.720218/2019-50 Cenário que se completa com os ditames impostos pelo princípio da continuidade, que no dizer do artigo 5º, da Resolução CFC nº 750/93, com redação da nº 1.282/2010, “pressupõe que a Entidade continuará em operação no futuro e, portanto, a mensuração e a apresentação dos componentes do patrimônio levam em conta esta circunstância”, não se devendo olvidar que na redação original constava o § 2º no mencionado artículo exprimindo a integração deste princípio com o de competência, o que demonstra a interação de ambos, verbis: § 2º A observância do Princípio da CONTINUIDADE é indispensável à correta aplicação do Princípio da COMPETÊNCIA, por efeito de se relacionar diretamente à quantificação dos componentes patrimoniais e à formação do resultado, e de constituir dado importante para aferir a capacidade futura de geração de resultado. Contexto que se resume, materializa e impositivamente se exprime no § 1º, do artigo 1º, e no artigo 2º, da referida Resolução CFC nº 750/93, que normatiza toda ciência contábil e define sua aplicação no Brasil (negritado): Art. 1º Constituem PRINCÍPIOS DE CONTABILIDADE (PC) os enunciados por esta Resolução § 1º A observância dos Princípios de Contabilidade é obrigatória no exercício da profissão e constitui condição de legitimidade das Normas Brasileiras de Contabilidade (NBC). (...) Art. 2º Os Princípios de Contabilidade representam a essência das doutrinas e teorias relativas à Ciência da Contabilidade, consoante o entendimento predominante nos universos científico e profissional de nosso País. Concernem, pois, à Contabilidade no seu sentido mais amplo de ciência social, cujo objeto é o patrimônio das entidades. (Redação dada pela Resolução CFC nº. 1.282/10) Com isso se quer dizer simplesmente e sem necessidade de maiores digressões que a contabilidade, enquanto ciência é regida por princípios de observância obrigatória, dentre estes, o regime de competência, representando “regras e normas através das quais conceitos fundamentais são traduzidos de maneira mais especifica e objetiva. Assim sendo os princípios servem como normas de aplicação da ciência contábil e caso não existissem seria possível e provável que cada entidade adotasse normas praticas e procedimentos de acordo com sua necessidade” 6 , o que, em primeiro momento desvirtuaria qualquer possibilidade de comparação e, no futuro, poderia levar a informações distorcidas e irreais. No pensamento de José Carlos Marion “os princípios surgiram através da necessidade de se padronizar a forma pela qual se prepara e interpreta os relatórios contábeis, pois se cada contador adotasse critérios próprios para se elaborar os relatórios contábeis, os 6 GOUVEIA, Nelson. Contabilidade Básica. 2. ed. São Paulo: Harbra, 1993. – com destaques acrescidos. Fl. 937DF CARF MF Original Fl. 37 do Acórdão n.º 1402-006.367 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16327.720218/2019-50 usuários da contabilidade não teriam condições de fazer uma interpretação correta das informações geradas”. (Normas e Práticas Contábeis 2ª Ed. Atlas – SP – 2012) – (destacou-se) Portanto, a adoção compulsória dos princípios e postulados contábeis é medida imprescindível para confiabilidade dos registros e possibilidade de que as informações possam ser aferidas e comparadas. Simples assim. Amalgamando todo este cenário, a legislação societária absorveu estas normatizações e as trouxe para dentro dela (destaques acrescidos): Lei nº 6.404/1976 (Escrituração) Art. 177. A escrituração da companhia será mantida em registros permanentes, com obediência aos preceitos da legislação comercial e desta Lei e aos princípios de contabilidade geralmente aceitos, devendo observar métodos ou critérios contábeis uniformes no tempo e registrar as mutações patrimoniais segundo o regime de competência. (...) Art. 182. A conta do capital social discriminará o montante subscrito e, por dedução, a parcela ainda não realizada. (...) § 3 o Serão classificadas como ajustes de avaliação patrimonial, enquanto não computadas no resultado do exercício em obediência ao regime de competência, as contrapartidas de aumentos ou diminuições de valor atribuídos a elementos do ativo e do passivo, em decorrência da sua avaliação a valor justo, nos casos previstos nesta Lei ou, em normas expedidas pela Comissão de Valores Mobiliários, com base na competência conferida pelo § 3 o do art. 177 desta Lei. (Redação dada pela Lei nº 11.941, de 2009) Nas palavras de Nilton Latorraca, na clássica obra “Direito Tributário – Imposto de Renda das Empresas”, 12ª Ed. Atlas – SP – 1990 – pgs. 136/137 (negrito acrescido): “A Lei nº 6.404 introduziu normas de direito comercial sobre princípios de contabilidade a serem adotados para efeito de elaborar as demonstrações financeiras que servirão de base à prestação de contas da administração e ao pagamento de dividendos. São normas contábeis e, portanto, normas técnicas, mas nem por isso perdem seu caráter de normas jurídicas. Não são Fl. 938DF CARF MF Original https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2009/Lei/L11941.htm#art37 Fl. 38 do Acórdão n.º 1402-006.367 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16327.720218/2019-50 simples conselhos nem meras recomendações (....), são preceitos que se impõem às companhias em razão de um interesse geral. A companhia não pode, por exemplo, decidir registrar as mutações patrimoniais segundo o regime de caixa, em desobediência ao artigo 177 da Lei nº 6.404, que impõe o regime de competência. Tal decisão seria ilegal (...). As normas contábeis da Lei nº 6.404 são, portanto, normas imperativas”. Para concluir: “A observância de métodos ou critérios contábeis uniformes no tempo, critério conhecido internacionalmente como concept of consistency, visa evitar que os resultados do exercício sejam distorcidos em virtude da simples mudança de critério contábil. A uniformidade na adoção de métodos ou critérios contábeis torna viável e proveitosa a comparação das demonstrações financeiras da empresa de dois ou mais exercícios sociais (...). Do contrário, o montante do lucro poderia ser modificado mediante simples mudança de critério de avaliação dos elementos patrimoniais” (ibidem – pg. 141). Assim, em apertadíssima síntese pode-se afirmar, sem receio de erro, que “os princípios são o núcleo central da doutrina contábil” 7 e dão as grandes respostas que as Leis societárias e tributárias exigem e terceiros esperam. Desse modo, quebrados ou inobservados quaisquer dos princípios que dão suporte e autenticidade aos registros contábeis, a contabilidade, como ciência, “que tem por finalidade a orientação e o controle dos atos e feitos de uma administração econômica” 8 é ANIQUILADA e não serve para mais nada. Em outras e curtas palavras, que seja uma contabilidade dotada de veracidade e consistência, caso contrário não terá valor algum, por não atender às normas, preceitos, princípios e postulados contábeis, não atender à legislação societária (art. 177, da Lei nº 6.404/1976) e sequer atender aos dizeres do artigo 1.179, do Código Civil, “O empresário e a sociedade empresária são obrigados a seguir um sistema de contabilidade, mecanizado ou não, com base na escrituração uniforme de seus livros, em correspondência com a documentação respectiva, e a levantar anualmente o balanço patrimonial e o de resultado econômico”. Não será uma contabilidade, será um arremedo de escrituração. Seria quase uma volta aos primórdios da contabilidade e ao “Tractatus XI Particularis de Computú et Scripturis” escrito pelo Frei Luca Pacioli, onde apresenta os livros iniciais exigidos do comerciante, dentre eles, o Borrador ou Costaneira “no qual, diariamente e 7 FIPECAFI/Arthur Andersen – Normas e Práticas Contábeis no Brasil – Atlas SP – 1990 – Pg. 51 8 MARTINS, Fran. Curso de Direito Comercial. Rio de Janeiro: Forense, 1990. p. 114-5. Fl. 939DF CARF MF Original Fl. 39 do Acórdão n.º 1402-006.367 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16327.720218/2019-50 em cada momento, o comerciante deve escrever claramente tudo o que ocorre em seus negócios, quer sejam os fatos de pequena ou grande monta, anotando cada coisa que vende ou compra (como também outros negócios), nada excluindo, com identificação minuciosa de quando e onde as coisas acontecem, à semelhança do inventário ao qual já me referi, além de cuidar para que ninguém o possa contestar”. (Antonio Lopes de Sá – in Luca Pacioli – Um Mestre do Renascimento - Fundação Brasileira de Contabilidade – FBC – DF – 2004 – pg. 74). Importante notar que, mesmo em uma escrita rudimentar, com uso do “borrador”, já se nota obrigatório haver consistência, nada devendo ser excluído e tudo registrado com identificação minuciosa e detalhada dos eventos e fatos contábeis e econômicos. Em resumo, contabilidade é ciência e como tal tem postulados, regramentos e princípios que exigem observância a quem dela se utilizar. Então, consolidada esta plataforma estrutural, o legislador tributário, fincado nos pilares científicos da ciência contábil (que remontam há séculos) e nas determinações legais societárias e comerciais, nela se escorou para compor a teia de leis que rege vários tributos e, no que interessa e mais especificamente no caso aqui em pauta, os que têm por base o lucro, posto que este surge exatamente como corolário de toda uma sistematização escritural que tem como centro a contabilidade, pressupondo sua formatação dentro das regras que a definem. Foi com esse escopo que surgiu o Decreto-lei nº 1.598/1977, que interligou a legislação comercial à tributária: Art 6º - Lucro real é o lucro líquido do exercício ajustado pelas adições, exclusões ou compensações prescritas ou autorizadas pela legislação tributária. § 1º - O lucro líquido do exercício é a soma algébrica de lucro operacional (art. 11), dos resultados não operacionais, do saldo da conta de correção monetária (art. 51) e das participações, e deverá ser determinado com observância dos preceitos da lei comercial. Por sua vez, complementando tal dispositivo, o artigo 7º: Art 7º - O lucro real será determinado com base na escrituração que o contribuinte deve manter, com observância das leis comerciais e fiscais. Pois bem, sinopse final: 1. A Contabilidade é, objetivamente, um sistema de informação e avaliação destinado a prover seus usuários de demonstrações e análises de natureza econômica, financeira, física e de produtividade, com relação à entidade objeto de contabilização (Ibracon); 2. Cuja exteriorização se faz mediante registros em partidas dobradas, método descrito inicialmente por Luca Pacioli no livro Summa de Arithmetica, Geometria, Proportioni et Proportionalità em 1494; Fl. 940DF CARF MF Original https://pt.wikipedia.org/wiki/Luca_Pacioli https://pt.wikipedia.org/wiki/1494 Fl. 40 do Acórdão n.º 1402-006.367 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16327.720218/2019-50 3. Norteada e regida por princípios de observância obrigatória (da entidade, da continuidade, da oportunidade, do registro pelo valor original, da competência e da prudência – Resolução CFC nº 750/93 e alterações); 4. Parametrizada em um determinado período temporal, denominado exercício social (artigo 175, da Lei n٥ 6.404/1976); 5. Obtendo-se o resultado = Lucro Líquido (artigo 191, ibidem); 6. E depois o Lucro Real (preceito fiscal inserido no artigo 6º, do Decreto–lei nº 1.598/1977). Nessa formatação e dentro destes rígidos perímetros, terá foros de autenticidade. Caso contrário, não. Feitas estas reflexões, volto ao caso concreto. Como visto nos autos, a acusação fiscal refere-se a glosa das despesas de JCP nas bases imponíveis de IRPJ e CSLL decorrente de dedução realizada pela contribuinte no ano- calendário de 2014, dizendo respeito a períodos pretéritos (mais especificamente, referentes aos anos-calendário de 2011, 2012 e 2013), no valor de R$ 155.168.000,00, consoante quadro enviado pelo contribuinte em resposta à intimação fiscal (fls. 41/42). Para a recorrente esta dedução seria permitida porque não vedada expressamente pelo artigo 9º, da Lei nº 9.249/1995. Para o Fisco, houve quebra do regime de competência e a dedução não poderia ser aceita. Pois bem, embora reconheça os fortes argumentos da defesa, penso que a razão, por tudo o que atrás se discorreu a respeito dos preceitos e princípios contábeis, está com o Fisco. Antes quero ratificar o que já disse alhures neste voto que não desconheço as diversas nuances e facetas que envolvem o tema, com decisões favoráveis aos contribuintes e à Fazenda Federal, inclusive as últimas decisões exaradas pelas Turmas Ordinárias e Câmara Superior de Recursos Fiscais, lastreadas na mudança ocorrida no PAF e procedida pela Lei nº 13.988/2020, que acresceu à Lei nº 10.522/2002 o artigo 19-E, invertendo o critério de desempate nos julgamentos, determinando que nesta hipótese, a refrega seria resolvida “favoravelmente ao contribuinte”. Porém, filio-me à corrente que entende que os princípios contábeis são inquebrantáveis e não podem ser mitigados ao sabor do entendimento de cada operador da área, sob pena de desvirtuamento completo da própria contabilidade. Sobre isso já escrevi longamente atrás. De fato, como bem retratado no Acórdão nº 1201-00.348, de 11 de novembro de 2012, Relator designado Conselheiro Marcelo Cuba Netto, “os juros sobre o capital próprio, como, de regra, as demais despesas, somente podem ser levados ao resultado do exercício a que competirem”. Fl. 941DF CARF MF Original Fl. 41 do Acórdão n.º 1402-006.367 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16327.720218/2019-50 Na escorreita lição de Edmar Oliveira Andrade Filho em Imposto de Renda das Empresas (3ª ed., São Paulo, Atlas, 2006, p. 240/242): “A partir dos dispositivos legais e regulamentares transcritos ou referidos, é possível inferir que a dedutibilidade de despesa relativa a juros sobre o capital próprio está subordinada a critérios quantitativos objetivos. A existência desses critérios, em princípio, não impede que uma empresa remunere, da forma como melhor lhe aprouver, o capital de seus sócios ou acionistas. De fato, a remuneração do capital dos sócios ou acionistas é uma faculdade que depende apenas da decisão formal deles próprios por intermédio de deliberação tomada em Assembléia de Acionistas ou Reunião de Quotistas, ou em virtude de cláusula estatutária ou contratual existente. Essa faculdade é garantida por um feixe de normas jurídicas que constituem a esfera particular de ação das pessoas. Nessa esfera as ações são governadas pelos princípios da livre iniciativa e da autonomia da vontade que são delimitados e orientados pelo ordenamento jurídico. Portanto, em princípio, uma sociedade pode – no presente – deliberar a respeito dos pagamentos de juros sobre o capital para períodos passados, ou seja, pode adotar como marco inicial para a contagem dos juros o momento em que a empresa passou a utilizá-lo ou outro momento qualquer. Há que se ter presente, todavia, que uma coisa é a possibilidade jurídica do pagamento dos juros e outra, completamente diferente, é o tratamento fiscal que deverá ser dispensado a tais juros. De fato, como visto, a dedutibilidade dos juros sobre o capital está sujeita à observância de limites quantitativos objetivos. Assim, há um primeiro limite que diz respeito à taxa de juros aceita como dedutível e um outro que diz respeito ao montante máximo do encargo que pode ser deduzido, e além desses critérios existem dúvidas se tais encargos têm a sua dedutibilidade subordinada ou não ao regime de competência. (...) Não há um regime especial de imputação temporal dos juros sobre o capital, de modo que é intuitivo que eles devem ser registrados segundo o regime de competência. Tanto a Lei nº. 9.249/95, quanto a Lei nº. 9.430/96, não revogaram ou modificaram a regra geral do art. 6º do Decreto-lei nº. 1.598/77. Embora posteriores ao Decreto- lei nº. 1.598/77, as referidas leis não revogaram expressamente ou tacitamente aquele diploma normativo. (...) Portanto, é falsa a conclusão de que o art. 29 da Instrução Normativa nº. 11/96 padece do vício da ilegalidade. Ela tem fundamento de validade no art. 6º do Fl. 942DF CARF MF Original Fl. 42 do Acórdão n.º 1402-006.367 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16327.720218/2019-50 Decreto-lei nº. 1.598/77 e, além disso, não é incompatível com as Leis nºs. 9.249/95 e 9.430/96”. De fato, como salientado, JCP não têm caráter de compulsoriedade, antes trata- se de uma faculdade que a PJ pode ou não assumir (Art. 9º A pessoa jurídica poderá deduzir, para efeitos da apuração do lucro real, os juros pagos ou creditados individualizadamente a titular, sócios ou acionistas, a título de remuneração do capital próprio, calculados sobre as contas do patrimônio líquido e limitados à variação, pro rata dia, da Taxa de Juros de Longo Prazo – TJLP), de forma que a não utilização desta prerrogativa, in tempore opportuno, leva à inexistência de uma despesa incorrida ou paga, em contrapartida a um passivo ou disponibilidade. Dizendo mais claramente, a pessoa jurídica poderá calcular e pagar (ou creditar) no final do exercício social x1 os JCP que entender deva apurar. Esta despesa, por expressa previsão do artigo 9º transcrito, será dedutível das bases do IRPJ e da CSLL. Não usando desta faculdade no momento x1, mesmo que venha decidir fazê-lo no exercício x2, não poderá deduzir tal despesa, por ferir de morte o regime de competência imposto pelas normas contábeis, societárias, comerciais e fiscais, conforme exaustivamente visto atrás. Nas palavras da Conselheira Edeli Pereira Bessa, hoje na Câmara Superior, na prolação do voto no Ac. 1101-001.186, sessão de 23 de setembro de 2014, da qual participei, tendo acompanhado a Relatora, destaco: “Assim, embora os juros sobre o capital próprio apresentem alguma semelhança com o tratamento societário conferido aos dividendos, consoante alegado pela contribuinte em sua impugnação, há uma diferença essencial entre eles: os juros sobre o capital próprio representam o custo do capital investido pelos sócios e, portanto, despesa da pessoa jurídica, ao passo que os dividendos correspondem a distribuição do resultado. Como despesa, conceitualmente os juros sobre o capital próprio antecedem a apuração do lucro contábil. O crédito ou pagamento futuro de juros sobre o capital próprio, portanto, exige o seu prévio provisionamento, de modo a reduzir o lucro do período. Se desta forma não se procede, o resultado do período, majorado pela ausência daquela dedução, passa a ter o status de lucro a ser destinado nos termos do art. 192 da Lei nº 6.404/76. Ainda que os limites legais de dedutibilidade tenham em conta as reservas de lucros e lucros acumulados, a fixação de tais limites tem por objetivo apenas evitar a descapitalização da pessoa jurídica com a remuneração dos sócios, e não evidencia, por si só, que valores já destinados a reservas de lucros e lucros acumulados possam ter sua natureza revertida, por deliberação futura, de lucro para despesa. Fl. 943DF CARF MF Original Fl. 43 do Acórdão n.º 1402-006.367 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16327.720218/2019-50 Veja-se que a referida provisão, com vistas a reduzir o lucro do período ao qual competiriam os juros, não resulta em despesa dedutível na medida em que legislação exige deliberação e individualização do pagamento ou crédito dos juros sobre o capital próprio. Mas é essencial para evitar que tais valores integrem o lucro e sejam destinados a outro fim. Em suma, cabe à sociedade decidir como remunerar o capital investido pelos sócios: por meio de juros ou de lucros. E esta decisão deve ser tomada antes da destinação do lucro líquido do exercício, na forma do art. 192 da Lei nº 6.404/76. Ultrapassado este momento, sem o prévio provisionamento dos juros, a deliberação de seu pagamento futuro, associada ao crédito ou pagamento individualizado, não é suficiente para constituir, neste segundo momento, despesa dedutível na apuração do IRPJ e da CSLL, como defende a recorrente”. (destaques acrescidos) No mesmo teor, o Acórdão nº 9101-002.797, sessão de 05/05/2017, da Câmara Superior, voto vencedor do Conselheiro Rafael Vidal de Araújo, assim ementado: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA - IRPJ Ano-calendário: 2007 JUROS SOBRE CAPITAL PRÓPRIO. FACULDADE SUJEITA AO REGIME DE COMPETÊNCIA E A CRITÉRIOS TEMPORAIS. DEDUÇÃO EM EXERCÍCIOS POSTERIORES. VEDAÇÃO. 1. O pagamento ou crédito de juros sobre capital próprio a acionista ou sócio representa faculdade concedida em lei, que deve ser exercida em razão do regime de competência. Incabível a deliberação de juros sobre capital próprio em relação a exercícios anteriores ao da deliberação, posto que os princípios contábeis, a legislação tributária e a societária rejeitam tal procedimento, seja pela ofensa ao regime de competência, seja pela apropriação de despesas em exercício distinto daquele que as ensejou. 2. As despesas de Juros com Capital Próprio devem ser confrontadas com as receitas que formam o lucro do período, ou seja, tem que estar correlacionadas com as receitas obtidas no período que se deu a utilização do capital dos sócios, no período em que esse capital permaneceu investido na sociedade. 3. A aplicação de uma taxa de juros que é definida para um determinado período de um determinado ano, e seu rateio proporcional ao número de dias que o capital dos sócios ficou em poder da empresa, configuram importante referencial para a identificação do período a que corresponde a despesa de juros, e, conseqüentemente, para o registro dessa despesa pelo regime de competência, Fl. 944DF CARF MF Original Fl. 44 do Acórdão n.º 1402-006.367 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16327.720218/2019-50 4. Não existe a possibilidade de uma conta de despesa ou de receita conservar seus saldos para exercícios futuros. Em outros termos, apurado o resultado, o que era receita deixa de sê-lo e também o que era despesa deixa de sê-lo. Apenas as contas patrimoniais mantém seus saldos de um ano para outro. os JCPs podem passar de um exercício para o outro, desde que devidamente incorrida e escriturada a despesa dos JCPs no exercício em que o capital dos sócios foi utilizado pela empresa, com a constituição do passivo correspondente. Com os seguintes e relevantes excertos, em tudo aqui igualmente aplicáveis (os destaques em negrito foram todos acrescidos): “A Lei das Sociedades por Ações estabeleceu como regra de observância obrigatória o regime de competência, através de seu art. 177, a seguir transcrito: (...) Desta imposição legal, verifica-se que as mutações patrimoniais da sociedade estão vinculadas ao regime de competência. Essa é a regra geral da Lei das S.A., e não é somente a regra geral, é a regra para a totalidade dos casos; pois, na legislação societária, não foi normatizada nenhuma exceção. E, onde não há exceção, na ausência de disposição expressa em contrário, a regra se aplica. Como não foi criada para as despesas de Juros com Capital Próprio nenhuma exceção à aplicação do regime de competência, conclui-se que elas estão submetidas a esse regime. Não há necessidade de disposição expressa na Lei das S.A. que preveja especificamente para as despesas de JCPs que elas devam atender ao regime de competência. Quando se fala em regime de competência, um outro conceito é interno a este, qual seja, o conceito de exercício social, já mencionado há pouco. Assim, regime de competência depende de exercício social, ou seja, é função deste. Em outras palavras, mudou-se o exercício social, mudou-se o regime de competência; não se pode, portanto, construir um conceito de regime de competência dissociado de exercício social. Ademais, regime de competência é um instituto jurídico tradicional, de definição bem precisa e sobre o qual a legislação fiscal pôde estruturar a tributação no tempo (...) O regime de competência apresenta o seguinte elemento chave: o correlacionamento simultâneo entre as receitas e as despesas (também entendido como princípio do confronto das despesas com as receitas e com os períodos contábeis) A concretização do regime de competência para as despesas consiste no seu reconhecimento no momento em que incorridas, não estando relacionado a recebimentos ou pagamentos. (...) Fl. 945DF CARF MF Original Fl. 45 do Acórdão n.º 1402-006.367 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16327.720218/2019-50 Daí então se conclui que o incorrimento das despesas deve se dar no exercício do auferimento das receitas (geradas pelo uso do capital) que vão formar o resultado do mesmo exercício, que, em sendo positivo, será chamado de lucro líquido do período. Sendo certo que as despesas devem estar correlacionadas com as receitas do mesmo exercício, questiona-se: o que as despesas de JCPs de um exercício têm a ver com as receitas do exercício anterior ou de dois, três, quatro ou cinco anos anteriores? Parece-me que nada. De fato, as despesas de JCPs só guardam alguma correlação com as receitas que formam o lucro líquido do mesmo exercício, pois é neste período que o capital próprio foi empregado para geração de receitas (e, conseqüentemente, de lucro). Portanto, a eventual realização de assembléia que determine pagamento de JCPs não consegue atender ao regime de competência, primeiro porque se utilizou do principal fator que este regime teve o cuidado de absolutamente afastar (qual seja, o pagamento); depois porque a data de assembléia não representa duração de utilização, pela sociedade, do capital que lhe foi disponibilizado pelos sócios; e, por fim, esta data não é tempo de geração de receitas, para fins de confrontação. Não é correto entender que o incorrimento da despesa é o momento do pagamento (seja o determinado no estatuto ou contrato social; seja o deliberado em assembléia, seja o decidido pela administração, no silêncio destes). Nada mais contrário ao regime de competência, no qual o tempo do pagamento é totalmente irrelevante para o reconhecimento das despesas. Sabendo-se que o incorrimento das despesas se dá no exercício da aplicação do capital investido pelos sócios/acionistas na sociedade (período durante qual a empresa usufrui do capital), ou, ainda, no exercício em que há correlação com as receitas correspondentes, é elementar ver que a data de assembleia geral que delibere sobre pagamento de JCPs não tem o condão de modificar a data do incorrimento das despesas de JCPs. Não obstante tudo o que se disse, é muito importante deixar claro que é possível fazer incorrer as despesas de JCPs de um exercício, relativamente ao capital disponibilizado naquele período, e não efetuar pagamento algum (assim não haverá lançamento do caixa/banco contra despesas). Neste caso, o que deve ser feito é a constituição da OBRIGAÇÃO/DÍVIDA DE PAGAR JCPs, que formará uma dívida da sociedade para com os sócios (sendo registrada no passivo), de forma que esse DEVER da empresa fique evidenciado. Isso está perfeitamente de acordo com o regime de competência. O tempo da constituição da obrigação de pagar juros é simultâneo ao do incorrimento das despesas, pois essa obrigação é a contrapartida contábil (para atender método das partidas dobradas) do registro das despesas incorridas. E essa obrigação pode ser conservada ao longo de vários exercícios (ou seja, num exercício poderá haver passivos de JCPs de exercícios anteriores), sem que se aponte qualquer inobservância ao regime de competência. Dessa forma, quando se der o pagamento, satisfeita será a dívida, sem qualquer vinculação com as despesas de JCPs incorridas no exercício em que houver o pagamento. Fl. 946DF CARF MF Original Fl. 46 do Acórdão n.º 1402-006.367 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16327.720218/2019-50 Esses fatos serão relevantes mais à frente, para a interpretação da norma fiscal: o art. 9º da Lei nº 9.249/1995. Passo então à resposta da seguinte questão: as despesas de JCPs que deixaram de ser incorridas em exercícios anteriores, deixando de ir ao respectivo resultado, podem ser incorridas em períodos posteriores? Ou, ainda: a sociedade adquiriu, frente à legislação societária, o direito de deduzir, do lucro líquido, a despesa incorrida com a manutenção do capital dos sócios na sociedade em anos anteriores (embora não tenha deliberado sobre isso no momento adequado)? Como visto anteriormente, as despesas de JCPs, por não serem exceção ao regime de competência, são despesas padrão: devem ser levadas ao resultado quando incorridas (ao tempo em que o sócio disponibilizou o capital para a empresa) e independem do pagamento para sua dedução na contabilidade societária. Assim, a despesa é incorrida pela manutenção do capital dos sócios na empresa durante o exercício em que o resultado é apurado. Se a despesa for incorrida em exercício diferente daquele durante o qual o capital a ela vinculado esteve disponibilizado, então essa despesa não estará mais vinculada ao capital do exercício anterior, mas sim ao capital do exercício em curso; havendo, portanto, flagrante desrespeito à regra do confronto, e, conseqüentemente, ao regime de competência. A lei societária delimita temporalmente o direito de fazer incorrer despesas: o exercício social definido no art. 175 da Lei das S.A.. Não existe direito de fazer incorrer despesa de exercícios anteriores (art. 187, III e IV e §1º, "b" da Lei nº 6.404/1976), assim como não há, por observância do regime de competência, direito de postergação de despesas para exercícios seguintes. Ademais, as despesas de exercícios anteriores que deveriam ter lá sofrido seu incorrimento não podem ser incorridas em exercícios futuros também por força do disposto no art. 186, §1º, da Lei nº 6.404/1976: (...) Uma despesa que deixe de ser incorrida em um exercício e que pretensamente venha a ser ratificada em outro exercício pode acabar por reduzir o lucro de um quadro de sócios/acionistas diferente do quadro de sócios/acionistas do exercício em que a despesa não foi considerada, prejudicando uns em detrimento dos outros; e, inevitavelmente, influenciando o valor das ações. Esta consideração apenas não seria válida se a estrutura societária se mantivesse intacta durante os cinco anos ou mais, o que é muito improvável em se tratando de sociedade de capital aberto, ainda mais se considerarmos que a norma em debate é aplicável aos mais diferentes setores da economia. Tal fato representa mais um problema para a tese de que “despesas” que poderiam/deveriam ter reduzido o lucro dos anos-calendário de 1996 a 2006 (se tivessem efetivamente existido naquela época) podem ser computadas como tal no ano-calendário de 2007. Fl. 947DF CARF MF Original Fl. 47 do Acórdão n.º 1402-006.367 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16327.720218/2019-50 O art. 9º da Lei nº 9.429/1995 não modifica nada que esteja assentado na legislação comercial/societária. Pelo contrário, ele deve ser interpretado de forma a se harmonizar com os princípios e regras gerais dessa legislação. (...) Surgiram questionamentos a respeito da legalidade do caput do citado art. 29 [da IN SRF nº 11/96], em razão da presença desta expressão [“observado o regime de competência”] em sua redação. A legalidade da inclusão da expressão me parece tão obvia que, para defendê-la, entendo que a leitura do dispositivo sem a expressão atacada é suficiente para verificar que não haverá nenhuma modificação de aplicação do caput do art. 29 da IN SRF nº 11/1996, ou seja, com ou sem a expressão incluída o artigo tem a mesma efetividade. É fato que não é a citada expressão que impõe a observância do regime de competência, nem para a legislação societária, tampouco para a legislação fiscal. Como ficou cristalino na análise do art. 177 da Lei das S.A., o regime de competência é dever legal, é regra geral, sem exceção para a legislação societária e com poucas e expressas exceções para a legislação fiscal (entre as quais os JCP não se encontram). As exceções não podem ser presumidas e a regra geral não tem que ser expressamente repetida em todos os dispositivos específicos. Assim, não há qualquer ilegalidade no caput do art. 29 da IN SRF nº 11/1996”. Postos estes argumentos, destaco que em nada me sensibilizam as arguições da recorrente de que “a Lei não estabelece limite temporal para o exercício, pela empresa, do direito de determinar a distribuição de JCP, nem condiciona a dedutibilidade dos JCPs à declaração ou distribuição, por parte da empresa, em um determinado período”. (RV – fls. 828). Argumento, aliás, já suscitado na peça impugnatória de 1ª Instância (fls. 122): Certo que ela (e nenhuma pessoa jurídica ou física do país) está obrigada a fazer o que a lei não impõe. Indo mais longe, é clássico o brocardo, “os particulares podem fazer tudo que a lei não proíbe. O Estado só pode fazer o que a lei determina”. Fl. 948DF CARF MF Original Fl. 48 do Acórdão n.º 1402-006.367 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16327.720218/2019-50 Porém – e aí o grande equívoco – contrariamente ao pensar da recorrente, há norma cogente e de obrigatória observância em relação à dedutibilidade dos JCP dentro do intervalo temporal em que poderiam ter sido calculados, apurados e pagos ou creditados. São os artigos 177 da Lei das S/A e 6º e 7º, do Decreto-lei nº 1.598/1977 que imprimem o compulsório atendimento aos princípios contábeis, especificamente, o do regime de competência. Em outro exprimir, não seria preciso o artigo 9º, da Lei nº 9.249/1995 dizer expressa e literalmente que a dedutibilidade ali relatada estaria sujeita às normas do regime de competência previstas nos dispositivos acima elencados. ISSO É ÓBVIO, e não precisa ser ratificado, caso contrário TODAS as situações que envolvessem despesas deveriam ter este destaque, o que seria absurdo. O que deve ser destaque nos textos legais é aquilo que a legislação excepcionar da norma geral, por exemplo, que a despesa nela prevista poderá, alternativamente, ser registrada pelo regime de competência ou de caixa. Embora não comuns no cotidiano, existem situações excepcionando a regra geral, como no caso das variações monetárias ativas e passivas, trazidas pelo artigo 30, da MP nº 2.158/2001- 35, com alterações da Lei nº 12.249/2010: Art. 30. A partir de 1 o de janeiro de 2000, as variações monetárias dos direitos de crédito e das obrigações do contribuinte, em função da taxa de câmbio, serão consideradas, para efeito de determinação da base de cálculo do imposto de renda, da contribuição social sobre o lucro líquido, da contribuição para o PIS/PASEP e COFINS, bem assim da determinação do lucro da exploração, quando da liquidação da correspondente operação. § 1 o À opção da pessoa jurídica, as variações monetárias poderão ser consideradas na determinação da base de cálculo de todos os tributos e contribuições referidos no caput deste artigo, segundo o regime de competência. § 2 o A opção prevista no § 1 o aplicar-se-á a todo o ano-calendário. § 3 o No caso de alteração do critério de reconhecimento das variações monetárias, em anos-calendário subseqüentes, para efeito de determinação da base de cálculo dos tributos e das contribuições, serão observadas as normas expedidas pela Secretaria da Receita Federal. § 4 o A partir do ano-calendário de 2011:(Incluído pela Lei nº 12.249, de 2010) I - o direito de efetuar a opção pelo regime de competência de que trata o § 1 o somente poderá ser exercido no mês de janeiro; e (Incluído pela Lei nº 12.249, de 2010) Fl. 949DF CARF MF Original https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2010/Lei/L12249.htm#art137 https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2010/Lei/L12249.htm#art137 https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2010/Lei/L12249.htm#art137 Fl. 49 do Acórdão n.º 1402-006.367 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16327.720218/2019-50 II - o direito de alterar o regime adotado na forma do inciso I, no decorrer do ano-calendário, é restrito aos casos em que ocorra elevada oscilação da taxa de câmbio.(Incluído pela Lei nº 12.249, de 2010) § 5 o Considera-se elevada oscilação da taxa de câmbio, para efeito de aplicação do inciso II do § 4 o , aquela superior a percentual determinado pelo Poder Executivo. (Incluído pela Lei nº 12.249, de 2010) (Vide Decreto nº 8.451, de 2015) § 6 o A opção ou sua alteração, efetuada na forma do § 4 o , deverá ser comunicada à Secretaria da Receita Federal do Brasil:(Incluído pela Lei nº 12.249, de 2010) I - no mês de janeiro de cada ano-calendário, no caso do inciso I do § 4 o ; ou (Incluído pela Lei nº 12.249, de 2010) II - no mês posterior ao de sua ocorrência, no caso do inciso II do § 4 o . (Incluído pela Lei nº 12.249, de 2010) § 7 o A Secretaria da Receita Federal do Brasil disciplinará o disposto no § 6 o .(Incluído pela Lei nº 12.249, de 2010) Ou seja, a EXCEÇÃO deve ser exposta ao mundo jurídico, Não a regra, consolidada na legislação e de pleno conhecimento e aplicação pela sociedade, usuários e interessados. Outro exemplo em que a Lei excepciona o regime de competência refere-se às empresas que adotarem o regime do Lucro Presumido, podendo apurar os tributos pelo regime de caixa (MP nº 2.158/2001): Art. 20. As pessoas jurídicas submetidas ao regime de tributação com base no lucro presumido somente poderão adotar o regime de caixa, para fins da incidência da contribuição para o PIS/PASEP e COFINS, na hipótese de adotar o mesmo critério em relação ao imposto de renda das pessoas jurídicas e da CSLL. Dispositivo regulamentado pela IN (SRF) nº 104/98 e mantido nas subsequentes que trataram da matéria, inclusive na recentíssima IN RFB nº 2.121/2022: Do Regime de Caixa Art. 53. As pessoas jurídicas optantes pelo regime de tributação do IRPJ com base no lucro presumido, e consequentemente submetidas ao regime de apuração cumulativa da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins, poderão adotar o regime de caixa para fins da incidência das referidas contribuições, desde que adotem o mesmo critério em relação ao IRPJ e à Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL) (Medida Provisória nº 2.158-35, de 2001, art. 20). Repita-se, o que deve ser explicitado é a exceção. Fl. 950DF CARF MF Original https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2010/Lei/L12249.htm#art137 https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2010/Lei/L12249.htm#art137 https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2010/Lei/L12249.htm#art137 https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2010/Lei/L12249.htm#art137 https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2015-2018/2015/Decreto/D8451.htm#art1 https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2010/Lei/L12249.htm#art137 https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2010/Lei/L12249.htm#art137 https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2010/Lei/L12249.htm#art137 https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2010/Lei/L12249.htm#art137 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/mpv/2158-35.htm#art20 Fl. 50 do Acórdão n.º 1402-006.367 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16327.720218/2019-50 No mais e como fecho do meu pensamento, lanço mão das bem assentadas palavras da Conselheira Viviane Vidal Wagner por ocasião do julgamento de processo que culminou no Acórdão nº 9101-004.253, sessão de 09/07/2019, da Câmara Superior de Recursos Fiscais, em tudo aqui aplicável e com as quais concordo e adoto subsidiariamente como razões de decidir: “A discussão que subsiste no presente feito cinge-se à dedutibilidade de despesas relativas a juros sobre o capital próprio, calculados sobre o patrimônio líquido de anos anteriores, na apuração do lucro real e da base de cálculo da CSLL do ano-calendário em que se dá seu pagamento aos sócios da pessoa jurídica. A divergência jurisprudencial arguida pelo recorrente diz respeito à interpretação do art. 9°, caput e §1°, da Lei n° 9.249/1995. Transcrevo o dispositivo, com a redação vigente à época dos fatos debatidos (antes das alterações introduzidas pela Lei n° 12.973/2014): (...) A respeito da controvérsia posta, o CARF tem numerosos julgados, alguns favoráveis à tese defendida pelo recorrente, outros contrários a ela. Filio-me ao grupo de Conselheiros que entendem não ser possível a dedução de despesas com juros sobre capital próprio relativos a anos anteriores, pelos motivos que passo a expor. Não se discute que a razão da existência dos juros sobre capital próprio é remunerar os sócios que empenham seus recursos próprios na empreitada a que se propõe a pessoa jurídica criada. Trata-se de um incentivo idealizado pelo legislador para estimular o empreendedorismo, igualando, aos olhos do investidor, as vantagens que ele poderia alcançar aplicando seus recursos em uma empresa própria àquelas que poderiam ser obtidas por meio da concessão de empréstimos a terceiros. Daí a precisão da denominação “juros”, associados, segundo o senso comum, à existência de empréstimos ou financiamentos. No caso dos juros sobre capital próprio, o que se remunera é o capital dos sócios, “emprestado” à pessoa jurídica para que esta tenha condições de perseguir as finalidades previstas em seu ato constitutivo. E a “dívida” da empresa para com os sócios fica contabilizada em seu patrimônio líquido, não por acaso localizada na coluna do passivo. Se a pessoa jurídica contrai uma dívida perante terceiros, os índices de remuneração (taxa de juros) cobrados sobre o valor emprestado são fixados, via de regra, em um contrato particular celebrado entre as partes. Se as despesas associadas ao pagamento dos juros forem consideradas necessárias à atividade da pessoa jurídica e à manutenção da fonte produtora e forem tidas como usuais e normais para o tipo de transações, operações ou atividades da empresa, elas serão dedutíveis do lucro real (art. 311 do Decreto n° 9.508/2018 - Regulamento do Imposto de Renda - RIR/2018). Fl. 951DF CARF MF Original Fl. 51 do Acórdão n.º 1402-006.367 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16327.720218/2019-50 Já o “empréstimo” contraído junto aos sócios segue regras diferentes. A taxa de remuneração do valor emprestado é fixada em lei: Taxa de Juros de Longo Prazo (TJLP), nos termos do art. 9° da Lei n° 9.249/1995, proporcionalmente à quantidade de dias em que o capital dos sócios esteve à disposição da empresa. Os limites de dedutibilidade dos juros são fixados pelo mesmo dispositivo legal, conforme abordaremos mais adiante. Pois bem. Sendo a finalidade essencial dos juros sobre capital próprio a remuneração dos sócios da empresa, por conta do "empréstimo" dos valores integralizados no capital social, é lógico concluir que tais juros não integram o patrimônio da pessoa jurídica, devendo ser reconhecidos como integrantes do seu resultado do exercício (conta de despesa). Tal fato é consequência do que foi até aqui exposto, mas também do respeito ao princípio da entidade, um dos princípios fundamentais da Contabilidade. Tal princípio está intrinsicamente ligado à ideia de autonomia patrimonial, no sentido de que o patrimônio da entidade não se confunde com o patrimônio de seus sócios. Assim, o incorrimento dos juros sobre capital próprio não pode se dar na integração do patrimônio da sociedade (devedora do "empréstimo"), mas no cálculo do seu resultado, como uma despesa associada à remuneração dos sócios (credores do "empréstimo"). Dito de outra forma, os juros sobre capital próprio devem ser reconhecidos como despesa associada a um exercício, e não incorrerem sobre o patrimônio já formado da sociedade. Tal tratamento está de acordo com o adotado para todos os demais tipos de juros: são sempre despesas para o devedor. Além disso, o fato de os juros sobre capital próprio constituírem receitas para seus recebedores (e serem assim tributados) também corrobora a conclusão de que o pagamento de tais juros configuram despesas redutoras do resultado do exercício. Do ponto de vista societário, as despesas associadas aos juros sobre capital próprio recebem o mesmo tratamento dispensado às despesas em geral. Nos termos do art. 187 da Lei n° 6.404/1976, que dispõe sobre as sociedades por ações, as despesas devem ser discriminadas na DRE (Demonstração do Resultado do Exercício) e computadas, como redutoras, na determinação do resultado do exercício. Isso significa dizer que as despesas, enquanto contas de resultado, são encerradas no momento da apuração do resultado do exercício da pessoa jurídica, tendo as respectivas contas o saldo zerado. Ao contrário das contas patrimoniais, as contas de resultado têm sua existência restrita a um exercício social. Elas iniciam o exercício com saldo zerado, vão sofrendo acréscimos e decréscimos ao longo do ano, para serem novamente zeradas ao final do exercício, no momento da apuração do resultado. Dito de outra forma, as despesas (entre elas a associada aos juros sobre capital próprio) não transportam seus saldos de um exercício para o seguinte. Fl. 952DF CARF MF Original Fl. 52 do Acórdão n.º 1402-006.367 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16327.720218/2019-50 Tal abordagem está em harmonia com outra determinação contida na Lei n° 6.404/1976: a observância do regime de competência. Assim dispõe o art. 177 daquela lei: (...) O dispositivo determina que as mutações patrimoniais da pessoa jurídica devem ser registradas segundo o regime de competência. Trata-se de uma regra geral, naturalmente aplicável também às despesas relacionadas aos juros sobre capital próprio. O regime de competência se liga intrinsecamente ao conceito de exercício social. Tanto é assim que muitas vezes se utiliza vulgarmente a expressão “competência ano X”, tecnicamente inadequada, para designar um período de competência associado a determinado exercício social. Isso ocorre porque o conceito de regime de competência não pode ser dissociado do exercício social: aquele é sempre função deste. Mas, mais do que esta ligação umbilical com o exercício social, o que caracteriza o regime de competência? A resposta pode ser encontrada na Resolução CFC n° 750/1993: (...) A primeira característica fundamental do regime de competência é trazida pelo caput do art. 9° da Resolução: receitas e despesas devem ser reconhecidas no exercício social em que ocorrerem, independentemente de recebimento ou pagamento. Já a segunda característica relevante aparece tanto no caput quanto no § 2° do dispositivo: as receitas e as despesas que se correlacionarem devem ser reconhecidas simultaneamente. Aplicando tais regras ao contexto dos juros sobre capital próprio, conclui-se que as despesas relacionadas a tais juros devem obrigatoriamente ser confrontadas com as receitas auferidas no período durante o qual o capital pertencente aos sócios permaneceu à disposição da pessoa jurídica. Sob tal lógica, revela-se totalmente despropositada a pretensão do contribuinte de relacionar as despesas de juros sobre capital próprio pagas (ou incorridas) em um ano-calendário (2009) às receitas auferidas ao longo dos cinco anos anteriores (2004 a 2008). Só há sentido em se correlacionar estas despesas com as receitas que formam o lucro líquido do mesmo exercício, porque foi neste período que o capital dos sócios possibilitou a geração de tais ganhos. Assim, resta claro que não é a decisão pelo pagamento de juros sobre capital próprio, tomada por deliberação dos acionistas em assembleia, que tem o condão de determinar qual o período de incorrimento das despesas correspondentes. Primeiro, pelo que acabamos de expor: ocorreria um descompasso entre o reconhecimento de despesas e receitas correlacionadas. Além disso, haveria Fl. 953DF CARF MF Original Fl. 53 do Acórdão n.º 1402-006.367 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16327.720218/2019-50 inobservância do regime de competência, que refuta expressamente que o pagamento determine o reconhecimento contábil de qualquer despesa (o art. 9° declara: “independentemente de recebimento ou pagamento”). Tudo o que foi dito não significa, frise-se, que não seja possível fazer incorrer despesas com juros sobre capital próprio em determinado exercício, relacionadas ao uso do capital dos acionistas no mesmo período, sem a realização de pagamento. Isso pode ocorrer mediante a constituição de obrigação de pagar tais juros aos sócios, registrada no passivo da companhia. Tal prática respeita integralmente o regime de competência, uma vez que a formalização da dívida é contemporânea do incorrimento das despesas com juros sobre capital próprio, que, por sua vez, ocorre simultaneamente com o reconhecimento das receitas oriundas da exploração do capital “emprestado” pelos sócios. As obrigações reconhecidas podem ser mantidas ao longo dos anos seguintes, uma vez que contabilizadas nos períodos devidos. Se houver, em exercício posterior, o pagamento de tais dívidas, não haverá confusão com as despesas de juros sobre capital próprio incorridas especificamente no ano da satisfação das obrigações. Situação diferente é aquela pretendida pelo contribuinte, em que não houve o reconhecimento das despesas nos anos anteriores, mas se quer considerar o valor do patrimônio líquido daqueles períodos no cálculo do limite dedutível dos juros sobre capital próprio pagos em exercício posterior. Julgo impossível tal pretensão. Conforme visto, as despesas relacionadas aos juros sobre capital próprio devem observar obrigatoriamente o regime de competência, sendo consideradas na apuração do resultado do período em que incorridas, independentemente de serem efetivamente pagas naquele ano. As despesas com juros sobre capital próprio devem ser reconhecidas, por incorridas, no período durante o qual o capital dos sócios permanece à disposição da entidade. Se a despesa incorresse em período posterior a este, não mais estaria vinculada ao capital "emprestado" no exercício anterior, mas ao capital "emprestado" no ano em curso, o que afrontaria tanto o regime de competência quanto a regra do obrigatório confronto com as receitas correlacionadas. O art. 186 da Lei n° 6.404/1976 traz, em seu § 1°, as únicas hipóteses em que uma despesa pode ser considerada incorrida em exercício posterior àquele que seria o esperado: mudança de critério contábil ou retificação de erro imputável a determinado exercício anterior: Art. 186. A demonstração de lucros ou prejuízos acumulados discriminará: (...) § 1° Como ajustes de exercícios anteriores serão considerados apenas os decorrentes de efeitos da mudança de critério contábil, ou da retificação de erro imputável a determinado exercício anterior, e que não possam ser atribuídos a fatos subseqüentes Fl. 954DF CARF MF Original Fl. 54 do Acórdão n.º 1402-006.367 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16327.720218/2019-50 (...) Não se enquadrando o caso sob análise nos presentes autos em nenhuma das duas hipóteses, forçoso se concluir pela impossibilidade da prática pretendida pelo contribuinte, de reconhecer, em determinado exercício, para fins de dedução do lucro real e da base de cálculo da CSLL, despesas que deveriam ter sido incorridas em anos anteriores. O procedimento adotado pelo contribuinte traz, de toda forma, um problema adicional: prejudica quem era sócio da empresa nos anos de 2004 a 2008 e deixou de ser em 2009 e beneficia, de forma indevida, quem está na situação oposta (não era sócio entre 2004 e 2008 e tornou-se em 2009). Isso porque os ex-sócios “emprestaram” seu capital para a empresa e saíram do quadro societário sem receber os devidos juros, que foram indevidamente pagos aos novos sócios. Tal "injustiça" somente não se verificaria em empresas cuja estrutura societária se mantivesse exatamente a mesma ao longo dos anos, o que é bastante improvável. (...) O contribuinte pretendeu “criar”, em 2009, despesas relacionadas a juros de exercícios anteriores, correspondentes à remuneração do capital dos sócios disponibilizado à pessoa jurídica naqueles anos anteriores e correlacionadas às receitas e aos resultados daqueles anos já devidamente encerrados. Como se viu, tal procedimento não é possível, por afrontar o princípio da competência e a própria lógica contábil”. Concluindo, não tendo a recorrente apurado e previsto o creditamento/pagamento de JCP em 2011, significa que, naquele período temporal, este valor não foi segregado do resultado (lembre-se que os JCP participam, redutoramente, da apuração do lucro no exercício), de forma que passou – indissociavelmente – a compor o Patrimônio Líquido da companhia, sob a rubrica de Lucros Acumulados. É o explícito pensamento de Edmar Oliveira de Andrade Filho, quando assenta que, “Se em determinado exercício social passado não foram pagos ou creditados juros sobre o capital e se demonstrações contábeis já tiverem sido aprovadas pelos acionistas é lícito inferir que eles deliberaram pelo não pagamento ou crédito dos juros”. E fechar o raciocínio assentando que, por princípio lógico e jurídico, “não há como imputar a exercícios passados os efeitos de deliberação societária (sujeita a uma disciplina jurídica específica) tomada no presente. Essa imputação só poderá ocorrer se o Balanço vier a ser retificado por determinação dos sócios ou acionistas, mas tal retificação só poderia ser juridicamente justificada se demonstrada a anterior ocorrência de erro, dolo ou simulação.” (Imposto de Renda das Empresas. 7ª. ed. São Paulo : Atlas, 2010, p. 276 – negritos acrescidos). Nesse escopo, não tendo havido deliberação quanto à distribuição de JCPs nos anos-calendário de 2011, 2012 e 2013, não há, como já anteriormente esposado, que se falar em possibilidade de despesa de JCPs referente aos respectivos anos-calendário ser incorrida pela contribuinte quando da deliberação em 18/12/2014 (fls. 32), ato que deve, sob uma ótica societária e tributária, ser interpretado como: i) distribuição de JCPs referente ao ano-calendário Fl. 955DF CARF MF Original Fl. 55 do Acórdão n.º 1402-006.367 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16327.720218/2019-50 de 2014, no valor de R$ 80,832 milhões, e, ii) distribuição de lucros acumulados e não pagamento de JCP referente aos períodos de 2011 a 2013, no valor de R$ 155,168 milhões. Sobre esta parcela, por tudo o que se relatou, incabível cogitar de dedutibilidade, restando escorreito o lançamento realizado pela autoridade fiscal. Pelo exposto, voto por negar provimento ao recurso voluntário nesta parte. QUANTO AO ERRO NA APLICAÇÃO DA TAXA SELIC Bate-se a recorrente contra os juros apontados nos autos de infração de IRPJ e de CSLL (fls. 79/94 e 109/110) e calculados até 03/2019, pela taxa SELIC, ao percentual acumulado de 42,60%: Sustenta a interessada (RV – fls. 869/871): Fl. 956DF CARF MF Original Fl. 56 do Acórdão n.º 1402-006.367 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16327.720218/2019-50 A decisão recorrida afastou os argumentos expostos na impugnação, assentando que os cálculos obedeceram estritamente o previsto no artigo 6º, da Lei nº 9.430/1996. Prescreve referido dispositivo: Art.6º O imposto devido, apurado na forma do art. 2º, deverá ser pago até o último dia útil do mês subseqüente àquele a que se referir. § 1º O saldo do imposto apurado em 31 de dezembro receberá o seguinte tratamento: (Redação dada pela Lei nº 12.844, de 2013) I - se positivo, será pago em quota única, até o último dia útil do mês de março do ano subsequente, observado o disposto no § 2o; ou(Redação dada pela Lei nº 12.844, de 2013) (grifei) II - se negativo, poderá ser objeto de restituição ou de compensação nos termos do art. 74.(Redação dada pela Lei nº 12.844, de 2013) § 2º O saldo do imposto a pagar de que trata o inciso I do parágrafo anterior será acrescido de juros calculados à taxa a que se refere o § 3º do art. 5º, a partir de 1º de fevereiro até o último dia do mês anterior ao do pagamento e de um por cento no mês do pagamento. (grifei) § 3º O prazo a que se refere o inciso I do §1º não se aplica ao imposto relativo ao mês de dezembro, que deverá ser pago até o último dia útil do mês de janeiro do ano subseqüente. Feito o relato factual, passa-se ao caso concreto. Fl. 957DF CARF MF Original Fl. 57 do Acórdão n.º 1402-006.367 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16327.720218/2019-50 Inicio pela reprodução da tabela com as taxas SELIC no período objeto dos fatos: TABELA SELIC Mês/Ano 2015 2016 2017 2018 2019 jan 1,06 1,09 0,58 0,54 fev 0,82 1 0,87 0,47 0,49 mar 1,04 1,16 1,05 0,53 abr 0,95 1,06 0,79 0,52 mai 0,99 1,11 0,93 0,52 jun 1,07 1,16 0,81 0,52 jul 1,18 1,11 0,8 0,54 ago 1,11 1,22 0,8 0,57 set 1,11 1,11 0,64 0,47 out 1,11 1,05 0,64 0,54 nov 1,06 1,04 0,57 0,49 dez 1,16 1,12 0,54 0,49 TOTAIS 11,6 13,2 9,53 6,24 1,03 FORMA DE CÁLCULO CONFORME ARTIGO 6º DA LEI Nº 9.430/1996 1. Data do Fato Gerador cf. auto de infração 31/12/2014 2. Data do vencimento anotado no auto de infração 31/03/2015 3. Data final dos juros calculados conforme auto de infração Mês 03/2019 4. Forma de Cálculo dos Juros conforme artigo 6º acima reproduzido 4.1. Vencimento – último dia útil de março do ano seguinte 4.2. Acréscimos: 4.2.1 – SELIC de 01/02/2015 até último dia útil do mês anterior ao vencimento previsto no auto de infração (março/2019) 4.2.2.- 1% no mês do vencimento previsto no auto de infração (março/2019 31/03/2015 28/02/2019 Março/2019 CALCULANDO SELIC ACUMULADA DE 01/02/2015 A 28/02/2019: 11,6% + 13,2% + 9,53% + 6,24% + 1,03% = 41,6% (+) 1% no mês do vencimento constante do auto de infração (março/2019) = 42,6% Fl. 958DF CARF MF Original Fl. 58 do Acórdão n.º 1402-006.367 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16327.720218/2019-50 Exatamente o que foi assumido pela Autoridade Fiscal quando da consecução dos lançamentos: Improcedente, pois, o reclamo da recorrente. DA EVENTUAL POSTERGAÇÃO Em sua peça recursal de segundo grau (e apenas nela), a contribuinte suscitou a possibilidade de ter ocorrido o fenômeno da postergação (RV – fls. 863/868), resumido no seu pedido final (ibidem - fls. 872): Sem maiores digressões ou análises, não conheço desta parte do recurso voluntário por trazer matéria nova em debate, não suscitada quando da apresentação da impugnação, arcando a interessada com os preceitos do artigo 17, do PAF (reproduzidos no artigo 58, do Decreto nº 7.574/2011): Art. 17. Considerar-se-á não impugnada a matéria que não tenha sido expressamente contestada pelo impugnante. (Redação dada pela Lei nº 9.532, de 1997) (Produção de efeito) A respeito, extrai-se da preciosa lição de Gilson Wessler Michels expressa em sua didática obra “PAF- Processo Administrativo Fiscal”, (1ª reimpressão -11/2018 – Cenofisco – SP – pg. 156), na qual analisa minuciosamente todas as diversas nuances presentes na “litigância tributária no contencioso administrativo” e cujo conceito, acerca da preclusão, aqui adoto. Para o autor 9 , há que se distinguir preclusão, perempção, decadência e prescrição, sendo que nesse rol de institutos jurídicos, “preclusão” representaria “a perda da prerrogativa de direito processual, em razão da inércia do agente”. 9 O autor, auditor-fiscal da Receita Federal, foi Delegado da Delegacia da RFB de Julgamento em Florianópolis/SC, atuou em julgamentos na esfera do contencioso administrativo-fiscal e é professor de Direito Tributário e de Processo Tributário em cursos de graduação e pós-graduação na Faculdade Cesusc, Universidade Federal de Santa Catarina) Fl. 959DF CARF MF Original http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L9532.htm#art67 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L9532.htm#art67 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L9532.htm#art81ii Fl. 59 do Acórdão n.º 1402-006.367 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16327.720218/2019-50 Em outro dizer, “a perda da faculdade de praticar ato processual”. Na sequência, depois de ressaltar não ser apenas a inércia que traz a preclusão, alude aos seus quatro tipos, a saber: a temporal, a lógica, a consumativa e a pro judicato. Definindo a primeira, que é o que interessa aos autos presentes, da forma seguinte: “Preclusão temporal: é aquela que decorre da perda do prazo previsto para contestar o ato administrativo. (...), restando a matéria não impugnada fora dos limites do litígio e, portanto, em relação a ela operando-se a preclusão do direito do sujeito passivo de rediscuti-la no processo” (destacado). Nesse tom: PAF - PRECLUSÃO - A matéria não contestada de forma expressa na peça vestibular, argüida pela recorrente somente na peça recursal, não deve prosperar, considerando-se definitivamente consolidada na esfera administrativa, em homenagem aos princípios da preclusão e do duplo grau de jurisdição, que norteiam o processo administrativo fiscal. Recurso negado. (1º Conselho de Contribuintes / 5ª Câmara / ACÓRDÃO n.º105-13.952 de 05/11/2002, publicado no DOU de 07/07/2003). Em suma, a mais singela leitura da impugnação acostada em 1ª Instância aponta para a inexistência de qualquer manifestação, mínima que fosse, acerca de possível postergação. Assim, induvidosamente, a peça recursal está preclusa, não devendo ser conhecida nesta parte. DA TRIBUTAÇÃO REFLEXA Sobre os lançamentos reflexos, a medida está definida no artigo 9º, § 1º, do Decreto nº 70.235, de 6 de março de 1972 (PAF): Art. 9 o A exigência do crédito tributário e a aplicação de penalidade isolada serão formalizados em autos de infração ou notificações de lançamento, distintos para cada tributo ou penalidade, os quais deverão estar instruídos com todos os termos, depoimentos, laudos e demais elementos de prova indispensáveis à comprovação do ilícito. (Redação dada pela Lei nº 11.941, de 2009) § 1 o Os autos de infração e as notificações de lançamento de que trata o caput deste artigo, formalizados em relação ao mesmo sujeito passivo, podem ser objeto de um único processo, quando a comprovação dos ilícitos depender dos mesmos elementos de prova. (Redação dada pela Lei nº 11.196, de 2005) Certo, pois, que o julgamento do principal, no caso o IRPJ, refletirá no de CSLL aqui igualmente apreciado. CONCLUSÃO Fl. 960DF CARF MF Original http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2009/Lei/L11941.htm#art25 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2004-2006/2005/Lei/L11196.htm#art113 Fl. 60 do Acórdão n.º 1402-006.367 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16327.720218/2019-50 Pelo exposto, voto no sentido de, i) não conhecer da matéria preclusa – postergação - por não apresentação de contestação inicial junto ao órgão julgador de 1º Grau; ii) no mérito, NEGAR PROVIMENTO ao recurso voluntário, mantendo os lançamentos de IRPJ e de CSLL, inclusive o cálculo de juros presente nos autos de infração. É como voto. (assinado digitalmente) Paulo Mateus Ciccone Fl. 961DF CARF MF Original

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Numero do processo: 11516.720883/2020-36
Turma: Primeira Turma Ordinária da Segunda Câmara da Segunda Seção
Câmara: Segunda Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed Mar 08 00:00:00 UTC 2023
Data da publicação: Mon May 01 00:00:00 UTC 2023
Ementa: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/01/2015 a 31/12/2016 INTEMPESTIVIDADE. A petição apresentada fora do prazo não caracteriza a impugnação, não instaura a fase litigiosa do procedimento, não suspende a exigibilidade do crédito tributário e não comporta julgamento de primeira instância. DILAÇÃO PROBATÓRIA. NECESSIDADE. A produção de provas desenvolver-se-á de acordo com a necessidade à formação da convicção da autoridade julgadora, a quem cabe indeferi-las quando se mostrarem desnecessárias. PROCEDIMENTOS FISCAIS. FASE OFICIOSA. CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA. OPORTUNIDADE. Na fase oficiosa, os procedimentos que antecedem o ato de lançamento são praticados pela fiscalização de forma unilateral, não havendo que se falar em processo, contraditório e ampla defesa, só se podendo falar na existência de litígio após a impugnação do lançamento. SEGURADO CONTRIBUINTE INDIVIDUAL SÓCIO QUOTISTA. REMUNERAÇÃO. É segurado obrigatório da Previdência Social, na modalidade contribuinte individual, o sócio quotista que recebe remuneração decorrente de seu trabalho em empresa urbana ou rural. SEGURADO CONTRIBUINTE INDIVIDUAL CONTRIBUIÇÃO DA EMPRESA. REMUNERAÇÃO. É de vinte por cento a contribuição a cargo da empresa, destinada a Seguridade Social, incidente sobre o total das remunerações pagas ou creditadas a qualquer título, no decorrer do mês, aos segurados contribuintes individuais que lhe prestem serviços. DISTRIBUIÇÃO DE LUCROS. PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. REMUNERAÇÃO DE SEGURADO CONTRIBUINTE INDIVIDUAL O valor pago a título de distribuição de lucros, quando caracterizado como remuneração por serviços prestados pelo sócio, possui natureza remuneratória, sujeito à incidência de contribuição previdenciária devida pela empresa sobre a remuneração do segurado contribuinte individual. Para fins prevídenciários, é vedado o pagamento apenas de distribuição de lucros ao sócio que presta serviços à empresa. Integra a remuneração do segurado contribuinte individual o valor total pago ao sócio, ainda que a título de antecipação de lucro, quando não houver discriminação entre a remuneração decorrente do trabalho e a proveniente do capital social. INCONSTITUCIONALIDADE. ILEGALIDADE. ARGUIÇÃO. AFASTAMENTO DA LEGISLAÇÃO VIGENTE. INSTÂNCIA ADMINISTRATIVA. INCOMPETÊNCIA. A instância administrativa é incompetente para afastar a aplicação da legislação vigente em decorrência da arguição de sua inconstitucionalidade ou ilegalidade. AFERIÇÃO INDIRETA. Se, no exame da escrituração contábil e de qualquer outro documento da empresa, a fiscalização constatar que a contabilidade não registra o movimento real de remuneração dos segurados a seu serviço, do faturamento e do lucro, serão apuradas, por aferição indireta, as contribuições efetivamente devidas, cabendo à empresa o ônus da prova em contrário. SELIC. INCIDÊNCIA DE JUROS SOBRE MULTA. APLICABILIDADE. Os juros moratórios - calculados de acordo com a Taxa Selic - incidem sobre a multa, pois esta integra o crédito tributário lançado. DECADÊNCIA. DOLO. FRAUDE. SIMULAÇÃO. Verificada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação, o direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado. MULTA QUALIFICADA. EVIDENTE INTUITO DE FRAUDE. CABIMENTO. Presente nos autos a comprovação do evidente intuito de fraude, mediante comportamento intencional, específico, de causar dano à fazenda pública correta a aplicação da multa qualificada prevista na legislação. RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA SOLIDÁRIA. INTERESSE COMUM COM A SITUAÇÃO QUE CONSTITUI O FATO GERADOR. São solidariamente obrigadas as pessoas que tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador. É de se manter a sujeição passiva solidária quando há nos autos comprovação de vínculo com a situação que constitui o fato gerador da obrigação principal. A responsabilidade solidária por interesse comum decorrente de ato ilícito demanda que a pessoa a ser responsabilizada tenha vínculo com o ato e com a pessoa do contribuinte ou do responsável por substituição. Deve-se comprovar o nexo causal em sua participação comissiva ou omissiva, na configuração do ato ilícito com o resultado prejudicial ao Fisco dele advindo. DECISÕES ADMINISTRATIVAS E JUDICIAIS. EFEITOS. As decisões administrativas e judiciais, mesmo que proferidas por Conselhos de Contribuintes, pelo Superior Tribunal de Justiça ou pelo Supremo Tribunal Federal, que não tenham efeitos vinculantes, não se constituem em normas gerais, razão pela qual seus julgados não se aproveitam em relação a qualquer ocorrência, senão àquela objeto da decisão.
Numero da decisão: 2201-010.348
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, negar provimento aos recursos voluntários. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhe aplicado o decidido no Acórdão nº 2201-010.345, de 08 de março de 2023, prolatado no julgamento do processo 11516.720878/2020-23, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Carlos Alberto do Amaral Azeredo – Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Debora Fofano dos Santos, Douglas Kakazu Kushiyama, Francisco Nogueira Guarita, Fernando Gomes Favacho, Marco Aurelio de Oliveira Barbosa, Rodrigo Monteiro Loureiro Amorim e Carlos Alberto do Amaral Azeredo (Presidente).
Nome do relator: CARLOS ALBERTO DO AMARAL AZEREDO
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A petição apresentada fora do prazo não caracteriza a impugnação, não instaura a fase litigiosa do procedimento, não suspende a exigibilidade do crédito tributário e não comporta julgamento de primeira instância. DILAÇÃO PROBATÓRIA. NECESSIDADE. A produção de provas desenvolver-se-á de acordo com a necessidade à formação da convicção da autoridade julgadora, a quem cabe indeferi-las quando se mostrarem desnecessárias. PROCEDIMENTOS FISCAIS. FASE OFICIOSA. CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA. OPORTUNIDADE. Na fase oficiosa, os procedimentos que antecedem o ato de lançamento são praticados pela fiscalização de forma unilateral, não havendo que se falar em processo, contraditório e ampla defesa, só se podendo falar na existência de litígio após a impugnação do lançamento. SEGURADO CONTRIBUINTE INDIVIDUAL SÓCIO QUOTISTA. REMUNERAÇÃO. É segurado obrigatório da Previdência Social, na modalidade contribuinte individual, o sócio quotista que recebe remuneração decorrente de seu trabalho em empresa urbana ou rural. SEGURADO CONTRIBUINTE INDIVIDUAL CONTRIBUIÇÃO DA EMPRESA. REMUNERAÇÃO. É de vinte por cento a contribuição a cargo da empresa, destinada a Seguridade Social, incidente sobre o total das remunerações pagas ou creditadas a qualquer título, no decorrer do mês, aos segurados contribuintes individuais que lhe prestem serviços. DISTRIBUIÇÃO DE LUCROS. PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. REMUNERAÇÃO DE SEGURADO CONTRIBUINTE INDIVIDUAL O valor pago a título de distribuição de lucros, quando caracterizado como remuneração por serviços prestados pelo sócio, possui natureza remuneratória, sujeito à incidência de contribuição previdenciária devida pela empresa sobre a remuneração do segurado contribuinte individual. Para fins prevídenciários, é AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 11 51 6. 72 08 83 /2 02 0- 36 Fl. 2218DF CARF MF Original Fl. 2 do Acórdão n.º 2201-010.348 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11516.720883/2020-36 vedado o pagamento apenas de distribuição de lucros ao sócio que presta serviços à empresa. Integra a remuneração do segurado contribuinte individual o valor total pago ao sócio, ainda que a título de antecipação de lucro, quando não houver discriminação entre a remuneração decorrente do trabalho e a proveniente do capital social. INCONSTITUCIONALIDADE. ILEGALIDADE. ARGUIÇÃO. AFASTAMENTO DA LEGISLAÇÃO VIGENTE. INSTÂNCIA ADMINISTRATIVA. INCOMPETÊNCIA. A instância administrativa é incompetente para afastar a aplicação da legislação vigente em decorrência da arguição de sua inconstitucionalidade ou ilegalidade. AFERIÇÃO INDIRETA. Se, no exame da escrituração contábil e de qualquer outro documento da empresa, a fiscalização constatar que a contabilidade não registra o movimento real de remuneração dos segurados a seu serviço, do faturamento e do lucro, serão apuradas, por aferição indireta, as contribuições efetivamente devidas, cabendo à empresa o ônus da prova em contrário. SELIC. INCIDÊNCIA DE JUROS SOBRE MULTA. APLICABILIDADE. Os juros moratórios - calculados de acordo com a Taxa Selic - incidem sobre a multa, pois esta integra o crédito tributário lançado. DECADÊNCIA. DOLO. FRAUDE. SIMULAÇÃO. Verificada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação, o direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado. MULTA QUALIFICADA. EVIDENTE INTUITO DE FRAUDE. CABIMENTO. Presente nos autos a comprovação do evidente intuito de fraude, mediante comportamento intencional, específico, de causar dano à fazenda pública correta a aplicação da multa qualificada prevista na legislação. RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA SOLIDÁRIA. INTERESSE COMUM COM A SITUAÇÃO QUE CONSTITUI O FATO GERADOR. São solidariamente obrigadas as pessoas que tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador. É de se manter a sujeição passiva solidária quando há nos autos comprovação de vínculo com a situação que constitui o fato gerador da obrigação principal. A responsabilidade solidária por interesse comum decorrente de ato ilícito demanda que a pessoa a ser responsabilizada tenha vínculo com o ato e com a pessoa do contribuinte ou do responsável por substituição. Deve-se comprovar o nexo causal em sua participação comissiva ou omissiva, na configuração do ato ilícito com o resultado prejudicial ao Fisco dele advindo. DECISÕES ADMINISTRATIVAS E JUDICIAIS. EFEITOS. Fl. 2219DF CARF MF Original Fl. 3 do Acórdão n.º 2201-010.348 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11516.720883/2020-36 As decisões administrativas e judiciais, mesmo que proferidas por Conselhos de Contribuintes, pelo Superior Tribunal de Justiça ou pelo Supremo Tribunal Federal, que não tenham efeitos vinculantes, não se constituem em normas gerais, razão pela qual seus julgados não se aproveitam em relação a qualquer ocorrência, senão àquela objeto da decisão. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, negar provimento aos recursos voluntários. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhe aplicado o decidido no Acórdão nº 2201-010.345, de 08 de março de 2023, prolatado no julgamento do processo 11516.720878/2020-23, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Carlos Alberto do Amaral Azeredo – Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Debora Fofano dos Santos, Douglas Kakazu Kushiyama, Francisco Nogueira Guarita, Fernando Gomes Favacho, Marco Aurelio de Oliveira Barbosa, Rodrigo Monteiro Loureiro Amorim e Carlos Alberto do Amaral Azeredo (Presidente). Relatório O presente julgamento submete-se à sistemática dos recursos repetitivos prevista no art. 47, §§ 1º, 2º e 3º, Anexo II, do Regimento Interno do CARF (RICARF), aprovado pela Portaria MF nº 343, de 9 de junho de 2015. Dessa forma, adota-se neste relatório substancialmente o relatado no acórdão paradigma. Trata-se de autuação referente a Contribuições Sociais Previdenciárias e, por sua precisão e clareza, utilizarei o relatório elaborado no curso do voto condutor relativo ao julgamento de 1ª Instância. Trata-se de processo lavrado pela fiscalização [...], composto pelo auto-de-infração (Al) referente à contribuição previdenciária devida pela empresa, incidente sobre a remuneração paga a segurado contribuinte individual (Lei 8.212/91, artigo 22, III), no valor de R$ [...] ([...]), incluindo o principal, juros de mora e multa de ofício qualificada (fls. [...]). Conforme o Relatório Fiscal (fls. [...]), o crédito tributário foi constituído mediante 30 (trinta) processos distintos, sendo um deles referente ao IRPJ e CSLL e os demais referentes a contribuição previdenciária incidente sobre remuneração de contribuintes individuais. A divisão do lançamento em diversos processos ocorreu por cada um deles tratar dos fatos relacionados a um contribuinte individual específico. Além disso, todos os processos também apresentam o contexto geral no qual se desenvolveu a ação fiscal. Após discorrer a respeito da inexistência na legislação brasileira de tributação dos lucros distribuídos aos sócios de pessoas jurídicas, a fiscalização afirma que a constituição da Fl. 2220DF CARF MF Original Fl. 4 do Acórdão n.º 2201-010.348 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11516.720883/2020-36 autuada não é fruto do que se deveria esperar na criação de uma sociedade, ou seja, a congregação de esforços para consecução de um objetivo comum. Diferente disso, entende que a autuada foi constituída em decorrência de um planejamento tributário abusivo, com a finalidade de remunerar profissionais liberais da área da saúde pelos trabalhos desenvolvidos, mediante pagamentos sob a forma de distribuição de lucros que não sofrem a incidência de tributos, contribuição previdenciária no caso específico. Prossegue narrando a forma como se dá a distribuição de lucros em questão, sendo os respectivos valores quantificados de acordo com os serviços prestados por cada sócio e não na proporção da quota societária correspondente a cada um deles. Reporta à prática da autuada de realizar antecipações de dividendos em curtos intervalos de tempo, periodicidade típica do pagamento de remuneração em razão do trabalho e não da percepção de lucro pelo capital investido em atividade empresarial. Adiante, esclarece que as distribuições feitas em curtos intervalos de tempo (realizadas mais de uma vez por mês a cada sócio, chegando a se verificar 04 e até um caso de 05 distribuições mensais a um único sócio) não foram precedidas das apurações contábeis necessárias e atenderam não ao desempenho societário, mas às necessidades dos sócios, seguindo, portanto, a lógica das remunerações dos profissionais pelas atividades desenvolvidas e não pelo capital social investido. Também por tal razão, observa-se pagamentos a título de distribuição de lucros em números redondos, conforme descrito em quadro apresentado pela fiscalização, já que os pagamentos eram realizados sem a indispensável apuração de resultados. Discorre a respeito da possibilidade de os lucros serem distribuídos de forma diversa do que na proporção das participações societárias (Artigo 1.007 do Código Civil) mas que no caso presente verifica-se a ausência de previsão em contrato social ou atas de assembleias regularmente subscritas e levadas a registro público, de quais seriam tais regras diferenciadas de distribuição dos lucros. Tal situação permitiu, na prática, a livre convenção dos sócios a respeito (desde que aceitas de forma unânime). Informa as dificuldades enfrentadas durante o procedimento fiscal para a obtenção dos esclarecimentos e documentos necessários, mencionando que a conduta da autuada deu ensejo à lavratura de autuações por descumprimento de obrigações tributárias acessórias. Apresenta análise das disparidades entre os lucros distribuídos e as participações societárias, revelando tratar-se de procedimento utilizado para pagar remuneração por trabalhos prestados e não para distribuir lucros, não representando critério válido, inclusive por ofender ao disposto no artigo 1.008 do Código Civil, pois abre a possibilidade de que o sócio não participe dos lucros auferidos, caso não preste serviços em determinado período. O conceito de lucro estabelecido no artigo 187 da Lei 6.404/76 impõe que as remunerações pagas pelos serviços prestados sejam consideradas despesas. Procedendo de forma diversa, a autuada aumenta de forma irreal seus lucros, distribuindo os valores indevidamente apurados a esse título em substituição às remunerações pelos serviços prestados. Cita o artigo 201, 5^ do Regulamento da Previdência Social - RPS, aprovado pelo Decreto 3.048/99, norma que visa coibir que a remuneração pelo trabalho seja disfarçada de distribuição de lucros. No mesmo sentido, também menciona a Solução de Consulta Disit07 135/2010. Assim sintetiza seu entendimento no Relatório Fiscal (fls. [...]): Fl. 2221DF CARF MF Original Fl. 5 do Acórdão n.º 2201-010.348 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11516.720883/2020-36 Em suma, a distribuição de lucros a sócios, e de modo desproporcional às cotas de capital, pode existir. Contudo, a legislação ao permitir essa prática não autorizou que essa forma de remuneração sirva de refúgio para remunerar diretamente o trabalho de modo disfarçado. Ao se distribuir lucros a sócios legítimos, toda uma sistemática contábil e societária deve ser obedecida para que aquilo esteja, indubitavelmente, caracterizado como lucro da sociedade, vertido para determinado sócio com a aprovação dos demais, em razão da cessão de direito entre eles, e apurado antes de sua antecipação. Não é. de modo algum, a prática societária da AA. O médico realiza um certo número de atendimentos, a sociedade emite nota fiscal e. em decorrência, aqueles numerários são repassados de alguma forma para os profissionais envolvidos - às vezes inclusive na totalidade do que foi faturado pela pessoa jurídica naquele momento. Como isso pode ser considerado antecipação de lucros distribuídos deforma licita? Citando a Resolução 1.374/2011 do Conselho Federal de Contabilidade, aponta irregularidades na escrituração contábil, consistentes não apenas na ausência de registro como remuneração dos valores pagos a título de distribuição de lucros em desproporção com as quotas societárias. Observou-se, também, o registro incorreto na "conta caixa" de pagamentos com históricos sem detalhamento das operações, realizados no interesse pessoal de determinados sócios ou de outras empresas a eles vinculadas (Opus Serviços de Anestesia Ltda - CNPJ 04.244.123/0001-29 e Hospital da Plástica de Santa Catarina Ltda - CNPJ 10.853.021/0001-03), cujos valores - segundo alegado, mas não demonstrado - eram posteriormente ajustados descontando-se tais pagamentos dos valores totais de lucros que esses sócios tinham direito a receber, evidenciando também sob esse aspecto, a inexistência do interesse societário nas atividades da autuada. Enfatiza que a utilização inadequada da "conta caixa" em tal procedimento teve como objetivo ocultar tais operações, pois, caso fosse criada uma conta específica para essa finalidade, a irregularidade praticada se tornaria evidente. Tratando-se de valores pagos no interesse de sócios da autuada sem qualquer justificativa e sem a comprovação sequer de que foram objeto de lançamentos de ajustes a título de lucros distribuídos, tais montantes foram adicionados às remunerações pelos trabalhos prestados e, assim, incluídos na base de cálculo da contribuição previdenciária apurada. Também relata a utilização irregular da "conta caixa" para ajustar pagamentos por serviços prestados a sócio de fato (Márcio Joaquim Losso), no período anterior a seu ingresso formal no quadro societário. A autuada tentou ajustar os pagamentos a partir da "conta caixa" como distribuição de lucros em período posterior, quando tal profissional já participava formalmente da sociedade. Adiante, narra situação envolvendo o próprio Sr. Márcio e outros médicos que receberam antecipações de lucros sem pertencerem ao quadro da autuada, cujos pagamentos sequer foram disfarçados mediante utilização da "conta caixa". Relata a prática da autuada de repassar valores recebidos diretamente aos beneficiários que eram os sócios responsáveis pelos serviços prestados e que geraram aqueles pagamentos, não havendo qualquer apuração para que tais valores pudessem ser considerados como lucros distribuídos. Conclui seu raciocínio às fls. [...] nos termos seguintes: Reporta-se aqui ao que já foi aduzido no presente relato: absurdo é o contribuinte acreditar que, ao assim proceder, não está cometendo irregularidade alguma. Chega a ser um verdadeiro acinte à norma cível, contábil e tributária tamanha desvirtuaçõo de conceitos e princípios atinentes à matéria. A pessoa jurídica aqui auditada, na acepção do contribuinte, é um verdadeiro "caixa eletrônico" onde ele realiza tantos "saques" Fl. 2222DF CARF MF Original Fl. 6 do Acórdão n.º 2201-010.348 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11516.720883/2020-36 quantos forem necessários durante o mês, sem qualquer critério, autorização de sócios, apuração, nada; apenas de acordo com a necessidade individual de cada um. Ao final daquele mês, por uma mágica lastreada numa contabilidade pífia do ponto de vista técnico, aqueles saques a bel prazer se transmutam em dividendos antecipados; ao arrepio do contrato social, da norma cível atinente, de tudo que norteia a caracterização e o conceito de lucros - tudo devidamente dissimulado para ocultar a ocorrência da hipótese tributária de incidência. No Anexo I, ao final do Relatório Fiscal, discorre a respeito da aferição indireta da base de cálculo e do arbitramento, realizados com fundamento no artigo 148 do CTN e artigo 33, §§ 3 9 e 6 9 da Lei 8.212/91, da contribuição prevista no artigo 22, III da Lei 8.212/91, devida pela empresa incidente sobre a remuneração paga ao médico Flávio Hulse Pederneiras, caracterizado como segurado contribuinte individual. Os pagamentos em favor de pessoas jurídicas vinculadas aos médicos (Opus e Hospital da Plástica) foram rateados entre os favorecidos para definição das respectivas remunerações assim auferidas. A conduta verificada no procedimento fiscal configura dolo, sonegação e fraude, ensejando a qualificação da multa de oficio incidente sobre o crédito tributário lançado, com fundamento no artigo 44,1 e § 1? da Lei 9.430/96, c/c artigos 71 e 72 da Lei 4.502/64. Aos administradores da autuada - Flávio Hulse Pederneiras e Luiz Fernando Soares - foi atribuída responsabilidade solidária pelo crédito tributário lançado, com fundamento no artigo 135, III do CTN, tendo em vista a participação nos procedimentos com o objetivo de omitir e dissimular a ocorrência dos fatos geradores. A responsabilidade solidária atribuída a um desses administradores - Sr. Flávio Hulse Pederneiras - também foi fundamentada no artigo 124, I do CTN, por tratar-se, como visto, do beneficiário dos pagamentos tratados no presente processo. Relata a lavratura de Representação Fiscal para Fins Penais - RFFP e encerra mencionando os elementos integrantes da autuação, além de fornecer orientações aos sujeitos passivos. Impugnação: O despacho de fl. [...] apresenta quadro com as datas das intimações e impugnações apresentadas: A impugnação apresentada pela autuada traz as seguintes considerações: - Sempre atuou como pessoa jurídica, sendo nessa condição contratada para a prestação de serviços na área de sua especialidade, realizando investimentos em equipamentos, pessoal e instrumentos de gestão corporativa, registrando valores elevados na conta reservas de lucros não distribuídos. Assim, demonstra a efetiva capitalização para manutenção de suas atividades e novos investimentos, possibilitando com esta estrutura o atendimento a mais de dez instituições hospitalares e milhares de pacientes, discordando por tais razões, das imputações atribuídas pela fiscalização. - Questiona a duração do procedimento fiscal e o excesso de intimações realizadas com solicitação de grande quantidade de documentos e esclarecimentos, prazos exíguos, excesso de linguagem, linguagem inadequada e repreensões ilimitadas, carecendo de previsão legal as exigências fiscais. - Discorda do lançamento pautado na exigência de unanimidade nas aprovações dos atos da sociedade, sendo tal condição impraticável devido à natureza das atividades médicas Fl. 2223DF CARF MF Original Fl. 7 do Acórdão n.º 2201-010.348 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11516.720883/2020-36 desenvolvidas 24 horas por dia, 7 dias por semana, e que apenas os sócios possuem interesse para reclamar a respeito da forma de distribuição dos lucros. - Voltando ao procedimento fiscal, reforça a alegação de excessos cometidos pela fiscalização, que teria chegado a conclusões acusatórias antes que a autuada pudesse apresentar suas justificativas. - A contabilidade foi desqualificada pela fiscalização, porém, não foi desclassificada, efetuando-se o lançamento a partir de seu conteúdo. A fiscalização utilizou a receita declarada, não efetuando o arbitramento do lucro. São feitas imputações de má-fé sem qualquer comprovação, a partir de suposições baseadas em meras filigranas sem impacto tributário. Entende não haver fundamento para o crédito tributário lançado nem para a qualificação da multa de oficio. - Argui nulidade por ter o Mandado de Procedimento Fiscal - MPF autorizado a fiscalização de contribuições previdenciárias e de terceiros da empresa, tendo o procedimento rumado para os sócios (pessoas físicas) sem qualquer mandado nesse sentido e para a tributação do Imposto de Renda decorrente de ação judicial. - Afirma haver sucessivas e desproporcionais prorrogações (desprovidas de motivação e cientificação) e a inclusão de uma segunda autoridade fiscal ao final do procedimento, sendo que esta sequer assina um único termo de intimação, qualificando como inadequado o trabalho concentrado em um único auditor-fiscal. - Aponta outras normas que entende infringidas, afirmando que os atos possuem validade por 60 (sessenta) dias, o que não restou observado. - O procedimento também é nulo por ter a fiscalização afirmado a existência de atos dissimulatórios e de abuso da personalidade jurídica, desconsiderado os efeitos dos atos societários praticados sem prévia emissão do necessário ato declaratório executivo de inidoneidade de pessoa jurídica e dos documentos fiscais por ela emitidos, nos termos da Portaria MF 187/93. Também alega afronta ao artigo 50 do Código Civil. - Retoma a descrição das atividades que desenvolve, enfatiza a necessidade investimentos em quadro de pessoal, estrutura física e equipamentos, afirmando que seria impossível uma pessoa física atender as exigências dos contratos de prestação de serviços com cobertura em tempo integral, 7 dias por semana, 365 dias por ano. Apresenta pareceres atestando seus investimentos e capacidade técnica ([...]). Conclui não se tratar, portanto, de uma empresa de fachada. - Ao contrário do que é entendido pela fiscalização, a autuada oferece a prestação impessoal de serviços de anestesiología, visando garantir a disponibilidade dos profissionais necessários, equipamentos e tecnologia que não seriam atendidos se a contratação do serviço fosse realizada de forma pessoal. Assim, os resultados dos serviços prestados não são fruto apenas dos esforços do profissional diretamente responsável por sua execução, mas decorrem de toda estrutura oferecida pela empresa, legitimando a contabilização dos recebidos como receitas, gerando lucro após descontadas as despesas. - Também de forma diversa do que entende a fiscalização, parte dos lucros é investido em equipamentos e pesquisas. - Sustenta que as atividades desenvolvidas se enquadram como serviços hospitalares, e que tal enquadramento não decorre de estruturas físicas referentes a hospitais ou clínicas, mas da natureza das atividades em questão. - É incorreto o procedimento fiscal de considerar todo montante pago aos médicos como remuneração, pois, a própria fiscalização admite que parte desses valores poderia ser Fl. 2224DF CARF MF Original Fl. 8 do Acórdão n.º 2201-010.348 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11516.720883/2020-36 classificada como lucro e distribuída como tal. Questiona a legalidade do artigo 201, § 5 a , II do RPS. - Os pareceres juntados demonstram a existência de lucros, caberia então, segundo o entendimento fiscal, a reapuração dos valores, que não poderia considerar a totalidade de pagamentos como remuneração, negando dessa maneira a possibilidade de existirem lucros. Ademais, a distribuição a título de lucro de todo montante recebido inviabilizaria a atividade empresarial. - Defende a legalidade da distribuição de lucros de forma desproporcional em relação às quotas societárias, afirmando tratar-se de matéria de interesse exclusivo dos sócios. Ressalta que, seguindo o raciocínio da fiscalização, apenas a parcela de lucros distribuídos excedente às quotas sociais deveria ser considerada como remuneração. - Existe previsão contratual para distribuição dos lucros de modo diverso à participação societária, atendendo às exigências legais. As ausências de assinaturas em atos societários apontadas pela fiscalização são irrelevantes e todos os sócios subscrevem a impugnação demonstrando concordância com a forma como foram distribuídos os lucros apurados. - Com relação à aferição indireta a partir de valores apurados na "conta caixa", afirma inexistirem demonstrativos que permitam a compreensão dos fatos e o exercício do direito de defesa. Portais razões, deve ser reconhecida a nulidade do arbitramento. - Argumenta que as diferenças entre as participações societárias e as parcelas de lucros distribuídos a cada sócio são muito pequenas, raramente ultrapassando 1%, cenário tolerável diante do estabelecido no artigo 1.007 do Código Civil. - Aduz que os lucros distribuídos foram corretamente apurados mediante demonstrações contábeis. A frequência com que as distribuições foram realizadas está de acordo com a realidade comum em muitas sociedades empresariais e não transforma tais valores em remunerações sujeitas à contribuição previdenciária. - Sendo optante pelo lucro presumido, importa considerar o total de receitas auferidas, de modo que eventuais falhas na classificação de valores irrisórios como despesa não refletem no resultado apurado. - Insurge-se contra a qualificação da multa de ofício, inexistindo justa causa para presumir a ocorrência de fraude, sequer existindo sonegação do fato gerador. - Deve ser afastada a Taxa Selic sobre a multa qualificada. - Invoca a aplicação do artigo 150, § 4 9 do CTN, o que implica no reconhecimento parcial da decadência. Ao final, pugna pela suspensão da exigibilidade do crédito tributário, nos termos do artigo 151, III do CTN; o reconhecimento de sua nulidade ou improcedência; produção de provas, inclusive prova oral conforme rol de testemunhas, documental e pericial, indicando assistente e formulando quesitos. Subsidiariamente, pleiteia a redução da base de cálculo aos valores excedentes à participação societária; a redução da multa a 75%; afastamento da Taxa Selic e reconhecimento da decadência parcial. Também requer que as intimações sejam encaminhadas à procuradora qualificada ao final. Como visto no demonstrativo de fl. [...], já transcrito, o responsável Flávio Hulse Pederneiras apresentou duas impugnações. A primeira delas, apresentada individualmente, traz as alegações seguintes: - Integra o quadro societário da autuada, sendo que a contratação para prestação de serviços é sempre da empresa e não de um ou outro médico, não concordando com a conclusão da fiscalização de se tratar a autuada de uma empresa de fachada. Fl. 2225DF CARF MF Original Fl. 9 do Acórdão n.º 2201-010.348 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11516.720883/2020-36 - Não pode participar do processo fiscalizatório, quando deveria ter sido emitido MPF específico. Nunca foi chamado sequer para prestar esclarecimentos, o que caracteriza nulidade absoluta do procedimento. Colaciona jurisprudência que entende favorável ao estabelecer a necessidade de que os co-responsáveis sejam cientificados do lançamento. - Não tendo oportunidade de prestar esclarecimentos, jamais poderia ter-lhe sido aplicada a multa qualificada, que se fundamentou em dolo ou fraude ou no descumprimento de intimações que foram endereçadas à empresa e não à sua pessoa. Não houve omissão de qualquer documento ou valor, sendo utilizados, inclusive, as informações registradas na contabilidade da empresa. - Invoca a aplicação do artigo 150, § 42 do CTN, o que implica no reconhecimento parcial da decadência. - Questiona a imputação fiscal quanto ao descumprimento do disposto no artigo 1.007 do Código Civil e o estabelecimento da base de cálculo a partir da totalidade dos lucros distribuídos, e não apenas da parcela superior à sua quota societária, já que esta foi a irregularidade apontada. - Afirma que não existe explicação para o total da base estimada em R$ [...] sendo que os lucros distribuídos foram de apenas R$ [...]. - Refuta a imputação da responsabilidade fundamentada no artigo 990 do Código Civil, pois tal dispositivo só teria aplicação caso não houvesse registro dos atos constitutivos societários, hipótese que não se verifica. Também diverge da utilização do artigo 1.080 do Código Civil e do artigo 124,1 do CTN, como fundamento da solidariedade, trazendo jurisprudência a respeito. - Caso mantida, a multa deve ser reduzida a 75% e sobre seu montante deve ser afastada a incidência da Taxa Selic. Ao final, pugna pela suspensão da exigibilidade do crédito tributário, nos termos do artigo 151, III do CTN; produção de provas, inclusive concedendo-lhe prazo suplementar para juntada de documentos; o acolhimento das preliminares ou, no mérito, a insubsistência da infração ou o afastamento da responsabilidade solidária. Sucessivamente, pleiteia a redução da base de cálculo à parcela de lucros distribuídos em excedente à proporção da quota societária e afastamento da tributação sobre pagamentos contabilizados como caixa. O responsável Flávio Hulse Pederneiras apresentou nova impugnação, desta vez em conjunto com o responsável Luiz Fernando Soares, trazendo os seguintes argumentos: - Tiveram acesso a integra dos documentos apenas em [...], pois, embora notificados, não se encontravam cadastrados como responsáveis solidários no e-Cac antes dessa data, razão pela qual, requerem prazo adicional para juntada de documentos. - A seleção se deu a partir de pronunciamento judicial favorável para redução da base de cálculo do Imposto de Renda da Pessoa Jurídica, sendo auditadas notas fiscais de saída e contratos de prestação de serviços, perquirindo os próprios prestadores contratados pela pessoa jurídica. Não sendo encontradas irregularidades, restou como alternativa apenas discordar da correta distribuição de lucros efetuada. - Repetem, resumidamente, argumentos apresentados pela autuada concluindo pela ausência de ilicitude que daria ensejo à responsabilidade atribuída com fulcro no artigo 135, III do CTN. Aduzem que o simples fato de constarem como administradores da empresa não atrai a responsabilidade tributária, inexistindo qualquer individualização de conduta que ampare a imputação fiscal, elemento indispensável conforme jurisprudência que trata do tema. Fl. 2226DF CARF MF Original Fl. 10 do Acórdão n.º 2201-010.348 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11516.720883/2020-36 - Alegam que a responsabilidade em questão é na modalidade "subsidiária", respondendo os supostos devedores apenas em caso de impossibilidade de se exigir o cumprimento da obrigação pela pessoa jurídica. Ao final, pugnam pela suspensão da exigibilidade do crédito tributário, nos termos do artigo 151, III do CTN; produção de provas, inclusive prova documental e oral, conforme rol de testemunhas e pela exclusão da responsabilidade tributária, requerendo, ainda, que as intimações sejam encaminhadas à procuradora qualificada ao final. É o relatório. Ao analisar a impugnação, o órgão julgador de 1ª instância, decidiu que não assiste razão ao contribuinte, de acordo com a seguinte ementa: Assunto: Processo Administrativo Fiscal INTEMPESTIVIDADE. A petição apresentada fora do prazo não caracteriza a impugnação, não instaura a fase litigiosa do procedimento, não suspende a exigibilidade do crédito tributário e não comporta julgamento de primeira instância. ADVOGADO. INTIMAÇÃO. DESCABIMENTO. No processo administrativo fiscal, é incabível a intimação dirigida ao endereço de advogado do sujeito passivo. DILAÇÃO PROBATÓRIA. NECESSIDADE. A produção de provas desenvolver-se-á de acordo com a necessidade à formação da convicção da autoridade julgadora, a quem cabe indeferi-las quando se mostrarem desnecessárias. PROCEDIMENTOS FISCAIS. FASE OFICIOSA. CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA. OPORTUNIDADE. Na fase oficiosa, os procedimentos que antecedem o ato de lançamento são praticados pela fiscalização de forma unilateral, não havendo que se falar em processo, contraditório e ampla defesa, só se podendo falar na existência de litígio após a impugnação do lançamento. Assunto: Contribuições Sociais Previdenciárias SEGURADO CONTRIBUINTE INDIVIDUAL SÓCIO QUOTISTA. REMUNERAÇÃO. É segurado obrigatório da Previdência Social, na modalidade contribuinte individual, o sócio quotista que recebe remuneração decorrente de seu trabalho em empresa urbana ou rural. SEGURADO CONTRIBUINTE INDIVIDUAL CONTRIBUIÇÃO DA EMPRESA. REMUNERAÇÃO. É de vinte por cento a contribuição a cargo da empresa, destinada a Seguridade Social, incidente sobre o total das remunerações pagas ou creditadas a qualquer título, no decorrer do mês, aos segurados contribuintes individuais que lhe prestem serviços. DISTRIBUIÇÃO DE LUCROS. PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. REMUNERAÇÃO DE SEGURADO CONTRIBUINTE INDIVIDUAL Fl. 2227DF CARF MF Original Fl. 11 do Acórdão n.º 2201-010.348 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11516.720883/2020-36 O valor pago a título de distribuição de lucros, quando caracterizado como remuneração por serviços prestados pelo sócio, possui natureza remuneratória, sujeito à incidência de contribuição previdenciária devida pela empresa sobre a remuneração do segurado contribuinte individual. Para fins prevídenciários, é vedado o pagamento apenas de distribuição de lucros ao sócio que presta serviços à empresa. Integra a remuneração do segurado contribuinte individual o valor total pago ao sócio, ainda que a título de antecipação de lucro, quando não houver discriminação entre a remuneração decorrente do trabalho e a proveniente do capital social. Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário INCONSTITUCIONALIDADE. ILEGALIDADE. ARGUIÇÃO. AFASTAMENTO DA LEGISLAÇÃO VIGENTE. INSTÂNCIA ADMINISTRATIVA. INCOMPETÊNCIA. A instância administrativa é incompetente para afastar a aplicação da legislação vigente em decorrência da arguição de sua inconstitucionalidade ou ilegalidade. AFERIÇÃO INDIRETA. Se, no exame da escrituração contábil e de qualquer outro documento da empresa, a fiscalização constatar que a contabilidade não registra o movimento real de remuneração dos segurados a seu serviço, do faturamento e do lucro, serão apuradas, por aferição indireta, as contribuições efetivamente devidas, cabendo à empresa o ônus da prova em contrário. MULTA DE OFICIO. FALTA DE PAGAMENTO. FALTA DE DECLARAÇÃO. QUALIFICAÇÃO. SONEGAÇÃO. FRAUDE. CONLUIO. Será aplicada multa de ofício no importe de 75% sobre a totalidade ou diferença de imposto ou contribuição nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, de falta de declaração e nos de declaração inexata. A multa será qualificada nos casos de sonegação, fraude ou conluio. SELIC. INCIDÊNCIA DE JUROS SOBRE MULTA. APLICABILIDADE. Os juros moratórios - calculados de acordo com a Taxa Selic - incidem sobre a multa, pois esta integra o crédito tributário lançado. DECADÊNCIA. DOLO. FRAUDE. SIMULAÇÃO. Verificada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação, o direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado. SUJEIÇÃO PASSIVA SOLIDÁRIA. INTERESSE COMUM. São solidariamente obrigadas as pessoas que tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador. Impugnação Improcedente Crédito Tributário Mantido Fl. 2228DF CARF MF Original Fl. 12 do Acórdão n.º 2201-010.348 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11516.720883/2020-36 Os interessados interpuseram recursos voluntários, refutando os termos do lançamento e da decisão de piso. Voto Tratando-se de julgamento submetido à sistemática de recursos repetitivos na forma do Regimento Interno deste Conselho, reproduz-se o voto consignado no acórdão paradigma como razões de decidir: Os presentes Recursos Voluntários foram formalizados dentro do prazo a que alude o artigo 33 do Decreto n. 70.235/72 e preenchem os demais pressupostos de admissibilidade, daí por que devo conhecê-los e, por isso mesmo, passo a apreciá-los em suas alegações. De antemão, em relação aos recursos voluntários dos responsáveis solidários Flávio Hulse Pederneiras e Luiz Fernando Soares, apesar dos argumentos dos referidos recorrentes no sentido de que, por conta da pandemia, houve prejuízo no atendimento presencial, onde suscitam que sejam consideradas as impugnações perante o órgão julgado de piso, entendo que não assiste razão aos mesmos, pois, no período abrangido pelo prazo de impugnação concedido, em cuja ciência já vigorava a Portaria RFB 4.261, de 28 de agosto de 2020, que disciplina o atendimento presencial no âmbito da Secretaria Especial da Receita Federal do Brasil (RFB), o atendimento presencial já se encontrava normalizado pela referida portaria. Por conta disso, entendo que foi correta a decisão recorrida no sentido de não conhecer das impugnações apresentadas pelos responsáveis solidários Flávio Hulse Pederneiras e Luiz Fernando Soares, devendo, portanto, ser negado provimento aos recursos voluntários dos mesmos. 1 – DO RECURSO VOLUNTÁRIO DA CONTRIBUINTE AA – ANESTESIOLOGISTAS ASSOCIADOS LTDA Ao iniciar seu recurso, a contribuinte faz um ligeiro resumo das atividades desenvolvidas pela empresa, para em seguida, demonstrar insatisfações tanto em relação à autuação quanto à decisão recorrida. Ataca a decisão recorrida quando a mesma concluiu pela legitimidade da organização da AA, mas ressaltou que “não se admite que o sócio receba da sociedade apenas valores a título de distribuição de lucros, deixando de perceber qualquer remuneração pela atividade laborial desenvolvida”, onde a referida decisão fundamenta, ainda, que não cabia arbitrar pro labore, mas sim tributar a integralidade dos lucros, como se não houvesse aspecto empresarial: “não havendo discriminação de valores a título de remuneração do sócio que presta serviços, cabível, conforme estabelecido na legislação, considerar como remuneratórios a totalidade dos valores pagos”. Fl. 2229DF CARF MF Original Fl. 13 do Acórdão n.º 2201-010.348 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11516.720883/2020-36 Contesta também a decisão recorrida pela manutenção da multa de ofício qualificada para 150%, ao constatar que a organização da AA representa “sonegação e fraude relacionadas à ocorrência do fato gerador – representado pelo pagamento de remuneração por serviços prestados sob a forma de distribuição de lucros”. No caso, a recorrente acredita ser contraditório a decisão ao imputar sonegação à Recorrente e, ao mesmo tempo, afirmar que “a contabilidade não foi desconsiderada porque ali se encontram registradas todas as operações de interesse da fiscalização, que apenas deu o tratamento adequado às mesmas quando incorretamente contabilizadas”. Quer dizer, acredita que é patente que não houve omissão de fato gerador; pois, a contabilidade da Recorrente é idônea e jurígena, não se sustentando a amarga qualificação da multa de ofício, como se sonegadores fossem. No caso, a contribuinte entende que a decisão ora recorrida entra em contradição, pois seus fundamentos apontam pelo desacerto do auto de infração; contudo, opta ela por manter as conclusões do auto de infração por fundamentos diversos, o que não é permitido pelo CARF. Por questões didáticas, os argumentos da contribuinte, serão analisados em tópicos separados, conforme apresentados em seu recurso. 1.1 - NULIDADE DO AUTO DE INFRAÇÃO POR MOTIVAÇÃO ULTERIOR. FUNDAMENTOS DO AUTO DE INFRAÇÃO DESCARTADOS PELA DECISÃO RECORRIDA, QUE LHE EMPRESTOU PREMISSAS INOVADORAS. Segundo a recorrente, ao oferecer sua impugnação, questionou diversas premissas do auto de infração que não se coadunam com a legislação e a jurisprudência pátrias. No caso, a decisão recorrida, aos invés de acolher a sua impugnação e desconstituir o Auto de Infração no que era cabível, optou por emprestar novos fundamentos de fato e de direito, como forma de manter a autuação nos termos apresentados pela fiscalização. Argumenta também que para deixar ainda mais claro a premissa de que a sociedade seria de fachada, o relatório fiscal lançou: “a sociedade que aqui será analisada foi criada e é utilizada com o intuito de levar a contento um planejamento tributário voltado a maximizar a remuneração de típicos profissionais liberais. Não surgiu, na verdade, de uma congregação de esforços para a consecução de um objetivo comum, mote que deveria nortear a constituição tanto das sociedades simples quanto das empresárias.” Versão esta, segundo a recorrente, derrubada pela decisão recorrida. No caso, segundo a recorrente, fiscalização considerou a empresa de fachada, enquanto que a decisão recorrida a considerou legalmente formada e em atuação, conforme os trechos de seu recurso, a seguir, transcritos: Fl. 2230DF CARF MF Original Fl. 14 do Acórdão n.º 2201-010.348 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11516.720883/2020-36 Isso fica evidente, por exemplo, quando o Auto de Infração afirma que a empresa AA é uma sociedade de papel; que os seus sócios são “pretensos sócios”; e que sua personalidade jurídica possui “intuito puramente dissimulatório”; que sua existência “na verdade é um desrespeito grotesco”; que determinados lançamentos são “método comezinho de se aperfeiçoar a dissimulação” e “balbúrdia financeira”; que “profissional contábil algum, minimamente conhecedor dos conceitos atinentes ao ofício, diria que há alguma correição nisso”; e que a AA é, enfim, “manipulada”, “pífia”, “fragilizada ao extremo”, “dissimulada”. ( ... ) A v.Decisão recorrida, de outro lado, julgou como se o Auto de Infração nunca questionasse a organização da AA ou sua contabilidade. Fundamenta, por exemplo, que “não foi deconsiderada a existência da autuada”, sendo que o Auto de Infração evidentemente afirma que ela é mero “método comezinho de se aperfeiçoar a dissimulação” e que seus sócios são “pretensos sócios”. 2.5. Mas a mais gritante motivação ulterior é quando fundamentou que “a natureza das atividades da empresa e o fato de desempenhá-las em estabelecimentos de terceiros não representam questões relevantes, não guardando relação com a origem do crédito tributário”, sendo que o auto de infração dedica dezenas de laudas a discorrer sobre a natureza das atividades, o fato de desempenhá-las em estabelecimentos de terceiro e assim por diante. Em suma, para a recorrente, na fiscalização, a motivação da autuação foi pelo fato da empresa ser de fachada. Já a decisão recorrida acrescentou novos fundamentos no julgamento da impugnação apresentada, não desconsiderando a legitimidade da organização da AA. Sobre estes argumentos iniciais, analisando os autos e a decisão recorrida, entendo que em nenhum momento a referida decisão foi contraditória aos fundamentos apresentados pela autuação, pelo contrário, apenas reforça, de uma forma legalmente embasada, os motivos que levaram a autuação ao considerar a ação da contribuinte, passível de autuação. No caso, a decisão recorrida, coadunando com a autuação, demonstra que, apesar da aparente legalidade na formação empresarial, regularidade nos registros e desenvolvimento das atividades empreendedoras, os sócios e demais responsáveis legais pela empresa, usavam de meios que favoreceram a tese evasiva apresentada pela fiscalização, seja pela distribuição de recursos sem tributação, através da distribuição disfarçada de lucros, seja por acrescentar à contabilidade, elementos que venham a corroborar com a fiscalização no sentido de que não representam a verdade real dos fatos. 1.2 - NULIDADE DE JULGAMENTO. AUSÊNCIA DE ENFRENTAMENTO DA IMPUGNAÇÃO E INDEFERIMENTO DE PROVAS Segundo a recorrente, uma vez vítima de graves acusações, em relação à constituição empresarial, solicitou perícia, apresentou argumentos, Fl. 2231DF CARF MF Original Fl. 15 do Acórdão n.º 2201-010.348 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11516.720883/2020-36 provas e laudos periciais, porém a decisão recorrida, furtou-se de sua obrigação de analisa-los. Senão, veja-se a seguir, trechos de seu recurso, onde a contribuinte tenta demonstrar o afirmado: Diante de tão graves acusações à constituição empresarial da AA, a Recorrente socorreu-se de prova pericial pré-constituída; pediu pela produção de outras provas, e também apresentou diversas defesas fáticas e jurídicas. Contudo, a v.Decisão recorrida, assim como pinçou de forma seletiva os fundamentos do Auto de Infração que iria considerar como existentes, também pinçou as teses defensivas que mereciam julgamento, havendo ausência de julgamento de diversas outras. ( ... ) A uma, a defesa foi acompanhada de laudo pericial do contador Willian Paulo Stahlhofer, que atestou pela fidedignidade contábil das distribuições de lucros. Além de não examinar esse documento, a v.Decisão apresenta premissas que seriam facilmente infirmadas pela sua análise. Fundamenta, por exemplo, que “os sócios prestavam serviços e eram remunerados mediante distribuição de lucros feita de forma irregular”, olvidando que, como a perícia delineou, a AA possui “24 anos de existência societária e é natural trazer resultados de outros anos por meio de reservas de lucros que podem ser distribuídas aos seus sócios a qualquer momento”, não havendo que se afirmar que os lucros eram retribuição por serviços. ( ... ) Portanto, as demonstrações financeiras, agora auditadas pelos Srs. Peritos, em Laudo Pericial anexo, revelam inequivocamente a existência de lucros! Para estes casos, mutatis mutandi, deveria ser aplicada a técnica de desclassificação contábil para fins de reapuração do lucro. Em casos análogos é reiterado o posicionamento do CARF nesse sentido: "Efetuada pela Fiscalização a glosa de parte significativa dos custos auferidos pelo contribuinte vis a vis os valores declarados, incumbe-lhe desclassificar a escrita contábil/fiscal apresentada por ser esta evidentemente inservível para apuração do lucro real."(Processo: 13708.000059/94-63) ( ... ). No caso, não teria havido o enfrentamento ao entendimento do CARF de que até mesmo as sociedades civis podem distribuir lucros de forma desproporcional à participação social, de modo que seria injustificável tributar todos os lucros. Ao se analisar a decisão recorrida, em especial, no que toca aos questionamentos dos então impugnantes, percebe-se que a mesma, de forma cautelosa, termina por atacar todos os itens arguidos na impugnação. No caso da análise da perícia e produção de provas apresentadas pela contribuinte, a referida decisão, ao contrário do mencionado pela recorrente, não descartou os registros e demonstrações contábeis apresentados pela recorrente ou perícia, apenas informou que, apesar da regularidade nos referidos lançamentos, em alguns casos, não demonstrou a verdade real dos acontecimentos empresarias, em especial no tocante à distribuição disfarçada de lucros e também no caso de registro de alguns fatos contábeis relacionados à conta caixa, que colaboram com a tese da fiscalização de que a contribuinte estaria se utilizando de subterfúgios para a omissão de fatos geradores de contribuições previdenciárias. Fl. 2232DF CARF MF Original Fl. 16 do Acórdão n.º 2201-010.348 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11516.720883/2020-36 Quanto à solicitação de perícias e prazos para a apresentação de documentos, a decisão atacada, apresentou os fundamentos legais justificativos de sua decisão, conforme os trechos pertinentes de seu acórdão, a seguir listados: Quanto ao pedido para juntada de novos documentos, o artigo 16, § 4º do Decreto 70.235/72 estabelece que a prova documental será apresentada na impugnação, sob pena de preclusão, a menos que: fique demonstrada a impossibilidade de sua apresentação oportuna, por motivo de força maior (alínea “a”); refira-se a fato ou a direito superveniente (alínea “b”); destine-se a contrapor fatos ou razões posteriormente trazidas aos autos (alínea “c”). Portanto, nada a ser deferido vez que não restou demonstrada qualquer das hipóteses legais. Quanto à pretendida prova oral, inexiste previsão legal para sua produção no processo administrativo fiscal, inclusive por se tratar de modalidade incompatível com a natureza do processo tributário, no qual todas as imputações fiscais, bem como, as alegações trazidas na impugnação, devem se encontrar lastreadas em registros documentais. O pedido de prova pericial - conforme os quesitos formulados na impugnação – versa sobre a existência e registro contábil dos valores distribuídos a título de antecipação de lucros e a apuração da remuneração de cada sócio se considerado apenas os pagamentos excedentes à proporcionalidade das quotas societários. Referidos temas serão analisados adiante no presente julgamento a partir dos elementos constantes nos autos, trazidos de acordo com as regras estabelecidas para a produção da prova documental. A produção de tal modalidade probatória afigura-se, portanto, desnecessária e assim, existindo nos autos elementos suficientes para a formação da convicção necessária ao julgamento da controvérsia instaurada, aplica-se o disposto no artigo 18 do Decreto 70.235/72: Art. 18. A autoridade julgadora de primeira instância determinará, de ofício ou a requerimento do impugnante, a realização de diligências ou perícias, quando entende-las necessárias, indeferindo as que considerar prescindíveis ou impraticáveis, observando o disposto no art. 28, in fine. Isto posto, indefere-se a dilação probatória pleiteada, prosseguindo-se na análise dos demais pontos controvertidos. 1.3 - PROCEDIMENTO NULO. DIVERSOS ATOS ADMINISTRATIVOS QUE DESRESPEITAM NORMAS COMPLEMENTARES. FALTA DE MOTIVAÇÃO À ABERTURA DE FISCALIZAÇÃO SOBRE LUCROS. DESVIRTUAMENTO DO MANDADO DE PROCEDIMENTO FISCAL INAUGURAL E ILEGALIDADE DAS PRORROGAÇÕES. MANIFESTA TRANSPOSIÇÃO DOS CRITÉRIOS DE SELEÇÃO DE FISCALIZAÇÃO. Segundo a recorrente, houve a deturpação dos requisitos atinentes ao desenvolvimento da fiscalização em análise, seja pelo descumprimento dos requisitos legais, entre eles, o direcionamentos do procedimentos à empresa e sócios pessoas físicas, sem qualquer mandado de Fl. 2233DF CARF MF Original Fl. 17 do Acórdão n.º 2201-010.348 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11516.720883/2020-36 procedimento fiscal ou adendo a este, onde não foram cumpridos procedimentos necessários à legalidade do MPF, seja pelos critérios de seleção, onde a contribuinte assevera que, tendo em vista que a fiscalização ocorreu sem amparo do competente Mandado de Procedimento Fiscal, porque esgotado o prazo sem prorrogação validamente cientificada e motivada, e pela total deturpação do seu objeto, em manifesta ofensa aos princípios da impessoalidade e legalidade, basicamente, conforme os itens de sua impugnação, a seguir transcritos: 4.3. Logo de início, cumpre registrar que a deturpação da previsão contida no § 1º do art. 4º da portaria. É que, iniciado sob fiscalização de contribuições previdenciárias próprias e de terceiros, a fiscalização rumou tanto para os sócios, pessoas físicas, sem qualquer mandado de procedimento fiscal ou adendo a este, e o que é pior, para tributação de Imposto de Renda, decorrente de ação judicial. 4.4. Então, ou o critério de seleção foi aquele atinente às contribuições previdenciárias, ou foi a respeito do aproveitamento da ação judicial, jamais os dois. Essa alteração de rumos, inclusive alcançando terceiros sem o competente Mandado de Procedimento Fiscal, torna nulo o ato, de início. 4.5. Não obstante, além da inclusão de uma segunda autoridade fiscal somente no final da fiscalização, ferindo uma vez mais todo o procedimento prévio, igualmente foram sucessivas e desproporcionais prorrogações. E o que é pior, a 2ª autoridade fiscal incluída sequer assina um único TIF, um único relatório fiscal. Tudo reside em um único fiscal, o que é inadequado. Colhe-se dos adendos ao MPF. ( ... ) 4.13. A esse respeito, justificou a v.Decisão recorrida que é possível a “prorrogação até a conclusão dos trabalhos”, conforme art. 11, I da Portaria RFB 6.478/2017. Convém esclarecer que não se está a negar que é possível prorrogar a fiscalização, mas sim que ela deve ser feita em respeito ao regimento. Precisa ser motivada, pública e proporcional. In casu, além da inexistência de cientificação ao sujeito passivo, verifica-se deturpação do objeto, inclusão de novos fiscais, alteração dos rumos e quebra dos critérios de seleção tornam nulo o ato em razão da ausência de motivação. ( ... ) Dessa forma, tendo em vista que a fiscalização ocorreu sem amparo do competente Mandado de Procedimento Fiscal (porque esgotado o prazo sem prorrogação validamente cientificada e motivada) e em total deturpação do seu objeto, em manifesta ofensa aos princípios da impessoalidade e legalidade, bem assim o manifesto excesso de prazo sem qualquer motivação, deve ser declarada nula a presente fiscalização, anulando-se, por consequência, os lançamentos tributários a ela vinculados. De antemão, vale lembrar que o Mandado de Procedimento Fiscal é instrumento interno de planejamento e controle das atividades de fiscalização. Eventuais falhas nesses procedimentos, por si só, não ensejam a nulidade do lançamento decorrente da ação fiscal. Ademais, considerando a abrangência, precisão, clareza e especificidade da decisão recorrida nestes itens em discussão, cujos fundamentos eu Fl. 2234DF CARF MF Original Fl. 18 do Acórdão n.º 2201-010.348 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11516.720883/2020-36 concordo, adoto, como razões de decidir, neste tópico do recurso, os argumentos apresentados pela decisão recorrida, cujos trechos pertinentes, transcrevo a seguir: Procedimento fiscal: Ainda antes de ingressar no mérito do crédito tributário lançado, necessário analisar os questionamentos formulados pelos autuados quanto à regularidade e legalidade do procedimento fiscal. Nesse sentido, alegaram excesso de linguagem, de exigências e acusações contidas nas intimações e do prazo de duração da ação fiscal; ausência de motivação e de ciência dos atos procedimentais; desvio do objeto da ação fiscal; ofensa à legislação; irregularidade decorrente da inclusão de um segundo auditor-fiscal no MPF apenas ao final do procedimento. A ação fiscal teve início com o Termo de Início do Procedimento Fiscal (fls. 02/06), levado à ciência da autuada em 21/02/2019 (AR fls. 07). Tal documento, dentre outras informações, contém a discriminação dos tributos a serem fiscalizados e os respectivos períodos, a qualificação da autoridade fiscal (AFRFB) responsável pela fiscalização, a documentação e informações inicialmente solicitadas. Também contém o esclarecimento de que a empresa sob ação fiscal poderia consultar a autenticidade do termo, bem como alterações e prorrogações, no sítio da RFB na internet www.receita.fazenda.gov.br, com acesso mediante o código fornecido logo no início do termo, tudo em conformidade com o estabelecido no artigo 4^ da Portaria RFB 6.478/2017: Art. 4º Os procedimentos fiscais serão instaurados após sua distribuição por meio de instrumento administrativo específico denominado Termo de Distribuição do Procedimento Fiscal (TDPF), previsto no art. 2$ do Decreto n$ 3.724, de 10 de janeiro de 2001. ( ... ) § 4º A ciência do TDPF pelo sujeito passivo dar-se-á no sítio da RFB na Internet, no endereço, mediante a utilização de código de acesso consignado no termo que formalizar o início do procedimento fiscal, mediante o qual o sujeito passivo poderá certificar-se da autenticidade do procedimento. (...) Utilizando o código de acesso fornecido, é possível acessar na página da internet da RFB o seguinte Termo de Distribuição de Procedimento Fiscal -TDPF-F: ( ... ) De plano, verifica-se em tal instrumento a discriminação de todas as prorrogações do procedimento fiscal, afastando assim a alegação da autuada de que não teria tomado ciência de tais atos. Quanto à duração da fiscalização, a legislação estabelece seu prazo em 120 (cento e vinte) dias, conforme artigo 11,I da Portaria RFB 6.478/2017, sendo possível sua efetiva prorrogação até a conclusão do trabalho (§ 1º): Art. 11. Os procedimentos fiscais deverão ser executados nos seguintes prazos: I -120 (cento e vinte) dias, no caso de procedimento de fiscalização; e Fl. 2235DF CARF MF Original Fl. 19 do Acórdão n.º 2201-010.348 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11516.720883/2020-36 ( ... ) § 1º Os prazos de que trata o caput poderão ser prorrogados até a efetiva conclusão do procedimento fiscal e serão contínuos, excluindo-se da sua contagem o dia do início e incluindo-se o do vencimento, conforme os termos do art. 5º do Decreto nº 70.235, de 1972. (...) Em outro questionamento, a autuada alega que o procedimento foi direcionado indevidamente aos sócios (pessoas físicas) sem qualquer mandado nesse sentido. No que se refere à contribuição previdenciária (tributo objeto do presente processo), foi lançada de ofício a contribuição devida pela empresa, incidente sobre remunerações de segurado contribuinte individual, com base legal no artigo 22, III da Lei 8.212/91, em estrita conformidade, portanto, com os tributos delimitados no TDPF e no Termo de Início do Procedimento Fiscal. Uma vez que os fatos geradores da contribuição lançada correspondem à remuneração de pessoa física, necessária a averiguação dos pagamentos efetuados a esta pessoa. Além disso, em contexto mais amplo, foram verificadas as características dos pagamentos feitos pela autuada a todas as pessoas físicas na mesma condição de médicos/sócios, para a definição da natureza de tais pagamentos. Todos esses atos se colocam nos limites estabelecidos para identificação e apuração da contribuição previdenciária da empresa. Ainda com relação à regularidade dos termos que amparam a ação fiscal, especificamente quanto à inclusão do sócio no pólo passivo da relação jurídico- tributária sem que tenha sido emitido MPF específico em seu nome, tal questão será analisada adiante, em tópico que tratará especificamente da responsabilidade solidária. A autuada também questiona a inclusão de outro AFRFB apenas na fase final da fiscalização (em 04/05/2020) e o fato de que este novo auditor-fiscal não tomou parte nos atos realizados durante o procedimento. Tal constatação é irrelevante, em nada repercutindo na legalidade do procedimento realizado, não afrontando qualquer norma procedimental. A afirmação da autuada de que é inadequada a concentração dos trabalhos em apenas um AFRFB representa tão-somente entendimento pessoal, sem qualquer amparo legal. Eventuais atos ilegais devem ser indicados de forma específica, nada sendo apresentado nesse sentido. Em argumento específico, a autuada alega que foi intimada a apresentar justificativas e provas para 783 lançamentos contábeis, número excessivo para o prazo que lhe foi concedido. Embora a fiscalização tenha discriminado apenas 48 lançamentos, a tarefa teria que se estender aos 783, pois todos estavam relacionados e foram incluídos na base de cálculo. A respeito, a fiscalização utilizou a técnica de amostragem, solicitando parte da documentação objeto da auditoria realizada e, a partir da conclusão obtida, estendeu a conclusão de tal análise a todo universo documental com características semelhantes, sem prejuízo de que o sujeito passivo demonstrasse que os casos não apreciados na amostragem corresponderiam a situações diversas. Portanto, não há razão para a irresignação da autuada. Fl. 2236DF CARF MF Original Fl. 20 do Acórdão n.º 2201-010.348 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11516.720883/2020-36 De igual maneira, não procede a suposta ilegalidade em decorrência dos alegados excessos de prazo para conclusão da fiscalização, de intimações e de linguagem por parte da autoridade fiscal. Ao ser intimada, a autuada solicitou em inúmeras ocasiões a prorrogação de prazo para apresentação de documentos e esclarecimentos, o que lhe foi concedido em termos razoáveis. Outras vezes, os elementos apresentados não foram suficientes, resultando na necessidade de novas intimações e prazos adicionais. Todos esses fatores contribuíram para o tempo total pelo qual se estendeu o procedimento, não se observando excesso de duração, nem tampouco a concessão de prazos insuficientes para apresentação de elementos. Assim, agindo de acordo com a competência estabelecida no artigo 142 do CTN, para constituir o crédito tributário mediante o lançamento, a autoridade fiscal no exercício das atribuições de verificar a ocorrência do fato gerador, determinar a matéria tributável, calcular o montante do tributo devido, identificar os sujeitos passivos e propor a aplicação das penalidades cabíveis, demonstrou zelo e diligência, procurando identificar todos os elementos necessários à compreensão do contexto fático. Sua conduta não pode ser considerada inapropriada por ter se empenhado em apurar detalhadamente todos os fatos e circunstâncias, o que resultou na elaboração de Relatório Fiscal extremamente detalhado, não podendo a autuada e os responsáveis solidários alegarem falta de informação a respeito das imputações que lhes estão sendo dirigidas. Por fim, com relação ao argumento de que houve vício de motivação na realização da ação fiscal, trata-se de mera alegação desprovida da indicação de qualquer elemento, tendo a fiscalização exercido suas atribuições estabelecidas no já mencionado artigo 142 do CTN e, especificamente no caso da contribuição previdenciária, também no artigo 33 da Lei 8.212/91, que fundamenta a competência da RFB para planejar, executar, acompanhar e avaliar as atividades relativas à fiscalização. Portanto, não devem ser acatadas as insurgências dos recorrentes pertinentes às arguidas ilegalidades relacionadas ao procedimento fiscal. 1.4 - INEXISTÊNCIA DO ATO DECLARATÓRIO DE INIDONEIDADE DA PESSOA JURÍDICA E AUSÊNCIA DE MOTIVAÇÃO DO ATO À HIPÓTESE DO ART. 50 CC. FISCAL SEM COMPETÊNCIA. Em sua tese de defesa, argumenta que a fiscalização, ao desclassificar a personalidade jurídica de empresarial para pessoal, o fez sem o necessário ato declaratório de inidoneidade, bem como sem o processo fulcrado no art. 50 do Código Civil, que rege o IDPJ. Quanto a esse tópico, a v.Decisão fundamenta que “não foi desconsiderada a existência da autuada. Pelo contrário, a pessoa jurídica foi levada em conta na constituição do crédito tributário”, razão pela qual conclui que “não se trata de hipótese em que o lançamento deveria ser precedido de ato declaratório executivo de inidoneidade e nem de prévio processo judicial nos termos do artigo 50 do Código Civil”. De fato, analisando os autos, em nenhum momento foi aventado, seja pela autoridade lançadora, seja pelo órgão julgador de primeira instância, Fl. 2237DF CARF MF Original Fl. 21 do Acórdão n.º 2201-010.348 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11516.720883/2020-36 o enquadramento da contribuinte como inidônea sobre o aspecto de seu funcionamento como pessoa jurídica. Ambas autoridades administrativas apenas descaracterizaram alguns procedimentos empresarias no sentido de que não fossem passíveis de isenção tributária, seja pela distribuição irregular de supostos lucros, seja, com a desconsideração de alguns lançamentos contábeis, cujos objetivos seriam a distribuição de valores aos sobre o manto da isenção tributária. Senão, veja-se trecho da decisão recorrida que corrobora com este entendimento: Em outro ponto, a comparação entre a estrutura da autuada e a capacidade de trabalho de qualquer um dos sócios individualmente considerado não é pertinente, pois, a irregularidade constatada se refere ao fato de que os sócios prestavam serviços e eram remunerados mediante distribuição de lucros feita de forma irregular. Nesse sentido deve ser interpretada a afirmação de que o objetivo da empresa era remunerar os sócios mediante distribuição de lucros. Portanto, a existência de quadro de funcionários, instalações, equipamentos e até mesmo reservas de lucros não distribuídos não são fatores que interferem na ocorrência do fato gerador. Também não foi afirmado pela fiscalização que a integralidade dos valores recebidos pela sociedade era repassada aos sócios (vide trecho transcrito do Relatório Fiscal), mas sim que tal situação ocorreu inúmeras vezes, considerando pagamentos específicos, evidenciando que nesses casos os valores repassados diretamente ao sócio decorriam da vinculação daquele pagamento com o serviço prestado, tratando-se, portanto, de pagamento representativo de remuneração pelos serviços prestados e que demonstra a adoção de tal prática pela empresa. Assim, não foi desconsiderada a existência da autuada. Pelo contrário, a pessoa jurídica foi levada em conta na constituição do crédito tributário, considerando que sua criação teve como objetivo a remuneração por serviços prestados sob a forma de distribuição irregular de lucros, figurando dessa maneira, no polo passivo da relação jurídico-tributária. Portanto, não se trata de hipótese em que o lançamento deveria ser precedido de ato declaratório executivo de inidoneidade e nem de prévio processo judicial nos termos do artigo 50 do Código Civil, pois não está sendo afastada a personalidade jurídica da autuada. Por fim, a contabilidade não foi desconsiderada porque ali se encontram registradas todas as operações de interesse da fiscalização, que apenas deu o tratamento adequado às mesmas quando incorretamente contabilizadas, o que se aplica não apenas às antecipações de distribuição de lucros, mas também a outros fatos, como os pagamentos de despesas pessoais e de outras pessoas jurídicas vinculadas aos sócios e, ainda, o pagamento a título de distribuição de lucros referentes a períodos em que os beneficiários não integravam o quadro societário da autuada, tudo identificado durante o procedimento fiscal. Por conta disso, não tem porque se cogitar a possibilidade de emissão de ato declaratório de idoneidade e, consequentemente, não teria porque também se ater sobre os argumentos da falta de competência fiscal para a suscitada desconsideração da pessoa jurídica. Fl. 2238DF CARF MF Original Fl. 22 do Acórdão n.º 2201-010.348 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11516.720883/2020-36 1.5 - NECESSIDADE DE ORGANIZAÇÃO DOS SERVIÇOS DE ANESTESIOLOGIA DE FORMA EMPRESARIAL. LICITUDE DA DISTRIBUIÇÃO DE LUCROS. Para a recorrente, a fiscalização fundamentou o Auto de Infração que não poderia uma sociedade empresarial prestadora de serviços médicos distribuir a contraprestação de tais serviços como se “lucro” fosse, pois “na prática, todos [estão] recebendo em razão do seu trabalho individual – ou seja, em prol de si mesmo e não em prol de algum suposto fim societário”. Ainda, segundo a recorrente, a decisão recorrida, reconhecendo tacitamente o desacerto na fiscalização, tentou abstrair a relevância das acusações fiscais de que a empresa era falsa, fundamentando que “a natureza das atividades da empresa e o fato de desempenhá-las em estabelecimentos de terceiros não representam questões relevantes, não guardando relação com a origem do crédito tributário”. No caso, segundo a contribuinte, a forma como a v.Decisão recorrida nega as premissas do Auto de Infração e empresta-lhes motivação ulterior importa em cerceamento de defesa. Assim sendo, roga-se permissão para impugnar a motivação original do Fisco de que uma sociedade médica não possui o direito de se organizar de forma empresarial, mormente quando presta serviço em estabelecimentos de terceiros. Em seguida, faz uma breve exposição acerca das atividades da sociedade empresária contribuinte, para demonstrar que ela não é “de fachada”, para, através das premissas apresentadas, concluir que não há ilicitude em se aferir “lucro” pelo emprego dos fatores de produção. Entre os seus argumentos, além de apresentar fotografias das instalações empresarias, enumera elementos que caracterizariam uma organização empresarial estabelecida, como serviços prestados de forma impessoal, equipe administrativa e multidisciplinar, investimento em pesquisa e aquisição de novos equipamentos, vasta conjugação de fatores de produção, que justifica a organização empresarial, além de anestesistas amparados por vasta estrutura empresarial e de outros elementos que caracterizariam a licitude das atividades desenvolvidas e a obrigatoriedade da contabilização também dos lucros. Como se vê, mais uma vez, constata-se que a contribuinte não se ateve aos motivos e argumentos apresentados pela fiscalização por ocasião da autuação e nem aos fundamentos e argumentos apresentados pela decisão em debate; pois, analisando os autos, em especial o relatório fiscal, em nenhum momento a fiscalização afirmou que uma sociedade empresarial prestadora de serviços médicos não poderia distribuir a contraprestação de tais serviços como se “lucro” fosse, pois, o que foi demonstrado pela fiscalização, foi o fato da contribuinte fazer distribuição de lucros sem o Fl. 2239DF CARF MF Original Fl. 23 do Acórdão n.º 2201-010.348 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11516.720883/2020-36 atendimento aos preceitos legais, desvirtuando totalmente o conceito de lucro. Senão, veja-se a seguir, a transcrição do relatório fiscal que corrobora com esta conclusão: A ANESTESIOLOGISTAS ASSOCIADOS foi criada com o intuito de minimizar a tributação de seus sócios. Como já foi dito, não haveria problema especificamente em se buscar a mitigação da tributação se isso fosse feito de modo legítimo, dentro de um modelo lícito e que refletisse a realidade - não é o que acontece, in casu. A percepção de remuneração por parte dos médicos é realizada através de suposta antecipação na distribuição de lucros: o médico que realiza atendimentos aufere, a esse título, o valor que lhe é devido pelo seu trabalho; aquele que atende ou realiza poucos procedimentos naquele mês recebe pouco; conclui-se que se determinado médico em uma situação hipotética precisar ficar um ano sem trabalhar, não teria, em princípio, participação na "distribuição de lucros" quando da apuração de resultados. Nesse ponto, convém insistir na reprodução do artigo 1007 do Código Civil, desta feita acompanhado pelo artigo 1008: Código Civil (Lei n° 10.406/2002): Art. 1.007. Salvo estipulação em contrário, o sócio participa dos lucros e das perdas, na proporção das respectivas quotas, mas aquele, cuja contribuição consiste em serviços, somente participa dos lucros na proporção da média do valor das quotas. Art. 1.008. É nula a estipulação contratual que exclua qualquer sócio de participar dos lucros e das perdas, (grifos nossos). Cabe observar que o artigo 1008, acima transcrito, já demonstra mais uma incongruência ao analisar a dinâmica adotada pela sociedade, já relatada. É de bom alvitre recordar que na AA na verdade não foi estipulada regra alguma no contrato social nem nas atas de deliberação dos sócios apresentadas; o lucro foi distribuído sem estipulação de critério. Este foi apresentado tão somente pelo procurador da sociedade, em resposta ao TIF n° 04. O artigo 1.008 reforça tudo que já foi falado anteriormente: era necessário que a regra de excepcionalização da distribuição proporcional estivesse em contrato; tanto que o artigo 1.008 faz menção à nulidade da regra contratual se esta eventualmente excluir qualquer sócio de participar dos lucros e das perdas. Na verdade, no caso específico a nulidade é ainda mais ampla, uma vez que a regra utilizada sequer foi fixada contratualmente. No entanto, faz-se neste momento avaliação abstraindo-se desse aspecto, e supondo que a regra pretensamente fixada, exposta sumariamente em resposta ao TIF n 0 04. estivesse de fato prevista no contrato social. Mesmo assim, sob certo prisma a regra excepcionalizante seria nula, uma vez que, a depender do labor do sócio, ele estará excluído de participar dos lucros apurados. De fato, se um sócio não trabalhar em um período, a regra supostamente fixada induz à inafastável conclusão de que ele não receberia nada a título de lucros, a despeito de possuir cotas de capital social - e, por conseguinte, ter de algum modo supostamente investido na sociedade. Voltando à hipótese de um sócio ficar um ano sem trabalhar por alguma razão, isso significaria não receber, pois, nada a esse título, na exegese da pretensa regra societária. E o dispositivo legal Fl. 2240DF CARF MF Original Fl. 24 do Acórdão n.º 2201-010.348 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11516.720883/2020-36 proíbe de se adotar sistemáticas de participação que excluam o auferimento de dividendos deste ou daquele sócio. Essa possibilidade de não auferir nada é mais um elemento que demonstra que a possibilidade concedida pelo Legislador, de estipular algo que excepcionalize a regra geral (qual seja, distribuição em proporção às cotas), não abarca um critério de proporcionalidade direta ao labor. O legislador, por obviedade, não contemplou essa possibilidade por não ser consentânea a tudo que envolve o conceito de dividendos: os rendimentos em razão dos lucros auferidos não foram pensados como correlacionados diretamente ao trabalho. Sócios inclusive não trabalham necessariamente, em uma sociedade com objeto legítimo (e não voltada, na prática, à manipulação de conceitos com vistas a remunerar seus sócios pelo trabalho de modo isento). Sendo assim, se houver distribuição de lucros, ele deve obrigatoriamente ser contemplado, única e tão somente por ser intrínseco à sua condição de sócio e de possuir cotas de capital social. No momento em que a sociedade correlaciona os lucros distribuídos diretamente ao trabalho realizado pelos sócios de modo individualizado, se valendo supostamente da excepcionalização da regra geral do artigo 1.007« ela necessariamente fere o artigo 1.008 já que, se não houver trabalho aquele sócio não recebe nada, acaso se observe o critério de distribuição pretensamente estipulado. A consequência disso? A regra é nula de pleno direito, por força do artigo 1.008 do Código Civil. ( ... ) A AA foi, por conseguinte, concebida de modo a necessariamente ressalvar a regra geral de distribuição de lucros, ao buscar amoldar esse labor dos profissionais de medicina naquele modelo societário. A participação em seu capital social não guarda qualquer relação com a capacidade e desejo de cada sócio em investir efetivamente na sociedade. Não há qualquer correlação com investimento ou a colaboração em serviços que ele irá "trazer" para a sociedade -como deveria ser o caso. Na verdade o labor do profissional em questão passa ao largo do conceito de sociedade, sem qualquer intuito de "trazer" investimentos, retorno ou benefício à pessoa jurídica: cada um desses médicos está unicamente interessado em realizar o seu trabalho, já que somente é remunerado por ele. Foi ali inserto na sociedade estritamente por conveniência tributária, sem se importar com seu quinhão de participação. Também por essa razão, não admite "dividir" o resultado de seu trabalho com os demais médicos -aquilo é fruto do seu esforço laboral individual, não do trabalho da sociedade e sem qualquer relação com o tanto do capital social que ele eventualmente seja detentor. Como, então, organizar isso na forma de uma sociedade típica? Imagine se um médico permitiria que seus "dividendos", fruto direto de seu trabalho, fossem rateados, a título de antecipação de lucros (ou na apuração de lucros no final do exercício) de forma proporcional às cotas de capital social para todos os sócios da pessoa jurídica? A lógica societária induziria a ser realizado dessa forma; contudo, esse modelo subverte a "lógica do profissional liberar - médicos, no caso. Fez-se necessário "adaptar" o modelo societário à forma de remuneração do médico profissional liberal, qual seja: realizado o atendimento, procedimento ou qualquer outro serviço, recebe-se por este; não foram prestados serviços nesse sentido, não se recebe. Nada de errado nisso; o problema aparece no momento em que se atrela a alcunha de "lucros" a esse tipo de contraprestação vertida ao profissional. Fl. 2241DF CARF MF Original Fl. 25 do Acórdão n.º 2201-010.348 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11516.720883/2020-36 O conceito legal e contábil de "lucro" é extraído do artigo 187 da Lei n° 6.404/1976 (Lei das Sociedades Anônimas), sendo este o resultado positivo das atividades em determinado exercício, tendo sido computadas as receitas e os rendimentos ganhos no período, e considerados os custos, despesas, encargos e perdas, pagos ou incorridos, correspondentes a essas receitas e rendimentos. Caso as receitas e rendimentos não superem os custos, despesas, encargos e perdas mencionados, haverá prejuízo. Aspecto que será tratado detidamente adiante mas que já foi, inclusive, mencionado: ao justamente não considerar a remuneração dos médicos como despesas da sociedade, correspondentes e indissociáveis das receitas obtidas, o lucro é maximizado de modo irreal. Também não assiste razão à recorrente quando afirma que a forma como a decisão recorrida nega as premissas do Auto de Infração e empresta- lhes motivação ulterior importa em cerceamento de defesa, pois, em nenhum momento a decisão recorrida desmereceu a autuação, pelo contrário, a mesma, em todo o seu acórdão, reforçou os argumentos utilizados pela fiscalização, reiterando os motivos que levaram a fiscalização à desconsideração do regime de pagamentos de valores, sobre a rubrica de lucros societários, seja através do não atendimento aos preceitos legais relativos ao pagamento de valores sob o a modalidade de lucros distribuídos, seja pela descaracterização dos lançamentos contábeis da conta caixa, onde os mesmos caracterizariam verdadeira forma de distribuição de valores a sócios, sem o respectivo oferecimento à tributação. 1.6 - LUCRO CONTÁBIL NÃO GLOSADO OU DESCLASSIFICADO NOS EXERCÍCIOS DE 2015 E 2016. Neste tópico, argumenta que, descontando a alegação de que a Contribuinte não é sociedade empresarial, que já restou impugnada no tópico acima, o Fisco lança dúvida na contabilidade de lucros por meio de diversos fundamentos. A recorrente questiona o fundamento utilizado no auto de infração, onde é mencionado que parte do lucro deveria ter sido pago como pró-labore, ou ainda, como despesa de salário dos anestesiologistas, sob os argumentos de que, ao não considerar os valores do serviço médico, pago aos profissionais, como despesa da sociedade, infla-se ficticiamente o lucro societário, distribuindo-se as quantias supostamente devidas aos sócios pelo seu trabalho de modo isento. Ainda, segundo a recorrente, existe uma contradição deontológica entre a decisão recorrida e o Auto de Infração, à medida em que esse último aniquila o direito de a Recorrente aferir lucro, por ser uma empresa fraudulenta, enquanto que a primeira admite o lucro desde que se contabilize alguma quantia como pro labore. A recorrente sustenta ainda que a decisão recorrida jamais deveria ter admitido a utilização de todo o lucro como base de cálculo, pois ela mesma reconhece que deve existir lucro na contabilidade. Fl. 2242DF CARF MF Original Fl. 26 do Acórdão n.º 2201-010.348 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11516.720883/2020-36 No caso da inflação fictícia do lucro, de fato, mesmo que o procedimento de antecipação adotado pela contribuinte estivesse correto, a partir do momento em que a quase totalidade dos valores faturados pelos respectivos médicos sejam distribuídos totalmente a título de antecipação dos lucros, automaticamente, estaria aumentando os lucros da sociedade. Ao levantar questionamentos relacionados à afirmação de que a fiscalização aniquila o direito da recorrente de aferir lucro, tem-se que a contribuinte não se encontra munida de razão, pois a fiscalização não afirmou que todos os procedimentos da empresa seriam fraudulentos, apenas os relacionados à distribuição disfarçada de lucros. Por conta disso, observa-se que, em nenhum momento foi afirmado pela fiscalização que a empresa não poderia ter lucros. Quando a contribuinte questiona o entendimento da decisão recorrida no sentido de que a mesma admite o lucro desde que se contabilize alguma quantia como pro labore e, que a decisão jamais deveria ter admitido a utilização de todo o lucro como base de cálculo, pois ela mesma reconhece que deve existir lucro na contabilidade, entendo que de fato a decisão recorrida reconhece a possibilidade de existência de lucros, conforme os preceitos societários. Mesmo assim, a referida decisão, ao desconsiderar todos os valores recebidos a título de lucros, o fez por aferição indireta, pois os lançamentos contábeis não foram fidedignos ao lançar o que de fato seria lucro e o que seria pró-labore ou outras formas de pagamento ou de despesas. Para melhor compreensão do entendimento adotado pela decisão recorrida, segue, a seguir, a transcrição de partes do acórdão, relacionadas ao tema (g.n): Assim, o fato de existir, desde o início do período fiscalizado, saldo de lucros a distribuir registrado na contabilidade, não altera a natureza de parcelas que foram pagas em decorrência dos serviços prestados pelos sócios, conforme todas as características de tais pagamentos, e conforme apurado durante o procedimento fiscal. Por tal fundamento, a análise dos quesitos para produção de prova pericial formulados na impugnação, referentes à existência de lucros acumulados, não se mostra determinante na presente análise. Sensível ao princípio da primazia da realidade, o artigo 201, § 5 9 , II do RPS adota a premissa de que devem ser remunerados os serviços prestados pelo sócio, estabelecendo que serão considerados na base de cálculo da contribuição previdenciária - como remuneração do segurado contribuinte individual - a totalidade do valor pago ao sócio, ainda que a título de antecipação de lucro, quando não houver discriminação entre a remuneração decorrente do trabalho e a proveniente do capital social (o lucro). Art. 201. A contribuição a cargo da empresa, destinada à seguridade social, é de: (...) // - vinte por cento sobre o total das remunerações ou retribuições pagas ou creditadas no decorrer do mês ao segurado contribuinte individual; Fl. 2243DF CARF MF Original Fl. 27 do Acórdão n.º 2201-010.348 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11516.720883/2020-36 (...) § 1º São consideradas remuneração as importâncias auferidas em uma ou mais empresas, assim entendida a totalidade dos rendimentos pagos, devidos ou creditados a qualquer título, durante o mês, destinados a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma, inclusive os ganhos habituais sob a forma de utilidades, ressalvado o disposto no §9º do art. 214 e excetuado o lucro distribuído ao segurado empresário, observados os termos do inciso II do § 5º. ( ... ) § 5º No caso de sociedade civil de prestação de serviços profissionais relativos ao exercício de profissões legalmente regulamentadas, a contribuição da empresa referente aos segurados a que se referem as alíneas "g" a "i" do inciso V do art. 9 Q , observado o disposto no art. 225 e legislação específica, será de vinte por cento sobre: I - a remuneração paga ou creditada aos sócios em decorrência de seu trabalho, de acordo com a escrituração contábil da empresa; ou II - os valores totais pagos ou creditados aos sócios, ainda que a título de antecipação de lucro da pessoa jurídica, quando não houver discriminação entre a remuneração decorrente do trabalho e a proveniente do capital social ou tratar-se de adiantamento de resultado ainda não apurado por meio de demonstração de resultado do exercício. ( ... ) Não havendo discriminação de valores a título de remuneração do sócio que presta serviços, cabível, conforme estabelecido na legislação, considerar como remuneratórios - sujeitos à incidência da contribuição previdenciária - a totalidade dos valores pagos, restando prejudicado o quesito para produção de prova pericial formulado nesse sentido. Além de encontrar-se positivado na norma anteriormente transcrita, o entendimento aqui apresentado já foi objeto de pronunciamento da RFB nos termos da Solução de Consulta da Coordenação-Geral de Tributação COSIT 120/2016, conforme trecho transcrito a seguir: 28. Resumindo, sobre os rendimentos do trabalho prestado pelos sócios, incide a contribuição previdenciária prevista no art. 21 e no inciso III do art 22, na forma do §4º do art. 30, todos da Lei nº 8.212, de 1991, e art. 4º da Lei nº 10.666, de 8 de maio de 2003. Conclusão 29. Ante o exposto, responde-se consulente que: 29.1. O sócio da sociedade civil de prestação de serviços profissionais que presta serviço à sociedade da qual é sócio é segurado obrigatório na categoria de contribuinte individual, conforme o alínea "f, inciso V, art.12 da Lei n$ 8.212, de 1991, sendo obrigatória a discriminação entre a parcela da distribuição de lucro e aquela paga peio trabalho, com fundamento o inciso III, art. 22 da Lei n^ 8.212, de 1991, e o inciso II, parágrafo 5 9 do Decreto n^ 3.048, de 1999, de modo que, para fins previdenciários, não é possível considerar todo o montante pago a este sócio como distribuição de lucros, uma vez que pelo menos parte dos valores pagos terá necessariamente natureza jurídica de retribuição pelo trabalho, sujeita à incidência de contribuição previdenciária. ( ... ) Fl. 2244DF CARF MF Original Fl. 28 do Acórdão n.º 2201-010.348 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11516.720883/2020-36 67. Assim, verifica-se que a conduta de denominar todo o valor recebido pelo sócio que presta serviço à sociedade com sendo a título de lucro, ficando o trabalhador sem amparo do RGPS ou pretendendo sua filiação como segurado facultativo, com incidência menor de contribuição, não pode ser considerada uma forma regular de reduzir incidência de tributo, ao contrário, caracteriza-se uma conduta ilegal. Os argumentos expostos na Solução de Consulta são plenamente aplicáveis ao sócio quotista que presta serviços como no caso sob análise. 1.7 - LEGALIDADE DA DISTRIBUIÇÃO DESPROPORCIONAL DE LUCROS. PREVISÃO EM CONTRATO SOCIAL. LEGÍTIMA DELIBERAÇÃO EM ASSEMBLEIA. LEGALIDADE DA DISTRIBUIÇÃO DE LUCROS DE EM PRESTAÇÕES DE SERVIÇOS DE PROFISSÕES REGULAMENTADAS. Segundo a recorrente, ao ser desconsiderada, pela decisão recorrida a distribuição dos lucros, por uma série de vícios formais, onde sustenta que as atas nas quais foram deliberadas a distribuição do lucro não tiveram um critério estipulado nas mesmas, e não foram assinadas por todos os sócios, a referida decisão está se prendendo a vícios que não são relevantes para a receita federal, pois, independentemente do critério de distribuição ou da anuência dos sócios, lucro é lucro e, que os únicos com interesse para questionar os critérios de distribuição seriam os associados, coisa que não o fizeram. Contesta o argumento da decisão recorrida onde afirma que “ao contrário do que se afirma nas impugnações, atestar a existência de um critério para a distribuição de lucros não é de interesse apenas dos particulares envolvidos, pois, a verificação quanto à correção da distribuição de lucros gera consequências no campo tributário, como a incidência de contribuição previdenciária sobre valores que passam a ser considerados remuneração por serviços prestados”. Discordo do entendimento da recorrente, pois a partir do momento em que se tem todo um disciplinamento legal sobre a questão, existem motivos para que os mesmos fossem legalmente previstos e limitados, pois sou adepto da teoria de que não existe “letra morta de lei”, do contrário, o código civil não dispensaria vários artigos disciplinando as relações societárias relacionadas ao caso em questão. Como bem pontuou a decisão recorrida, ao analisar os procedimentos adotados pela fiscalização ao desconsiderar os valores declarados a título de lucros distribuídos, em desproporção ao quinhão de cada sócio, o fez com base no artigo 1.007 do código civil, que reza: Art. 1.007. Salvo estipulação em contrário, o sócio participa dos lucros e das perdas, na proporção das respectivas quotas, mas aquele, cuja contribuição consiste em serviços, somente participa dos lucros na proporção da média do valor das quotas. Fl. 2245DF CARF MF Original Fl. 29 do Acórdão n.º 2201-010.348 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11516.720883/2020-36 Analisando os autos, mais precisamente na parte onde é determinada a participação nos lucros, percebe-se que a autuação foi bastante precisa ao fazer a comparação entre a participação societária de cada sócio e os respectivos supostos lucros percebidos. Observa-se que a fiscalização foi bastante precisa ao demonstrar a distorção apresentada entre o participação de cada quotista e o respectivo valor recebido a título de antecipação de lucros, distorção esta contestada pela recorrente no sentido de que a mesma representaria uma diferença percentual inferior a 1%. Apesar de 1% ser uma porcentagem irrisória, se comparada ao universo de 100%, entendo que não seria irrisório considerando que a participação de cada sócio, normalmente, gira no máximo em torno de 5%; no caso, 1% de 5%, daria uma diferença em torno de 20% do valor devido. Vale lembrar que, além desta desproporcionalidade, existiam outros requisitos infringidos pela contribuinte, como por exemplo, a regularidade, a demonstração contábil, a necessidade de assinatura de todos os sócios, o registro temporâneo no órgão competente; sendo os mesmos considerados relevantes por este relator e pela legislação pátria, apesar do contribuinte, através do parecer contábil apresentado, considerá-los irrelevantes; pois, como bem pontuou a decisão recorrida, é tema de interesse de toda a sociedade. 1.8 - LEGITIMIDADE HISTÓRICA DA DISTRIBUIÇÃO DESPROPORCIONAL DE LUCRO. SUBSIDIARIAMENTE, NECESSIDADE DE ARBITRAMENTO DE PRO LABORE. INOPONIBILIDADE DO ART. 201 DO RPS. Ainda demonstrando suas insatisfações à autuação e à decisão recorrida, a contribuinte argumenta que, caso se reconheça que a Recorrente deveria ter concedido algum pro labore aos sócios médicos que também trabalharam em estabelecimentos de terceiros, convém, então, afastar a premissa decisória que considerou que todos os lucros fossem pro labore, pois incorreu em evidente excesso de tributação. Como já tratado no item 1.6 deste acórdão, entendo que agiu certo a fiscalização ao desconsiderar todos os valores distribuídos como antecipação de lucros, pois a partir do momento em que foi demonstrado que os procedimentos adotados em relação ao tema foram tidos como indignos de credibilidade e que não era possível dissociar o que deveria ser tratado como antecipação de lucro, pró-labore ou mesmo faturamento, conforme os preceitos legais apresentados, caberia à fiscalização arbitrarem todos os valores como se fossem pró labore e não antecipação de lucros. Discordo também do recorrente ao afirmar que houve um desvirtuamento do art. 201, § 5º, II do RPS, pois, a sua intenção seria coibir situações de confusão entre o patrimônio do sócio e da sociedade. No caso, da inteligência do referido artigo, até mesmo através do contexto utilizado, Fl. 2246DF CARF MF Original Fl. 30 do Acórdão n.º 2201-010.348 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11516.720883/2020-36 vê-se que não existe a mínima possibilidade do recorrente estar arrazoado, pois, a parte pertinente do referido artigo, é taxativo ao informar que quando não houver discriminação entre a remuneração decorrente do trabalho e a proveniente do capital social ou tratar-se de adiantamento de resultado ainda não apurado por meio de demonstração de resultado do exercício, é hipótese de incidência de contribuição previdenciária. No caso, este item foi bem explicitado pela decisão em ataque, cujos trechos pertinentes, transcrevo a seguir: Assim, o fato de existir, desde o início do período fiscalizado, saldo de lucros a distribuir registrado na contabilidade, não altera a natureza de parcelas que foram pagas em decorrência dos serviços prestados pelos sócios, conforme todas as características de tais pagamentos, e conforme apurado durante o procedimento fiscal. Por tal fundamento, a análise dos quesitos para produção de prova pericial formulados na impugnação, referentes à existência de lucros acumulados, não se mostra determinante na presente análise. Sensível ao princípio da primazia da realidade, o artigo 201, § 5º, II do RPS adota a premissa de que devem ser remunerados os serviços prestados pelo sócio, estabelecendo que serão considerados na base de cálculo da contribuição previdenciária - como remuneração do segurado contribuinte individual - a totalidade do valor pago ao sócio, ainda que a título de antecipação de lucro, quando não houver discriminação entre a remuneração decorrente do trabalho e a proveniente do capital social (o lucro). 1.9 - NULIDADE DO INEXISTENTE TERMO DE ARBITRAMENTO E DE TRIBUTAÇÃO COMO REMUNERAÇÃO PAGAMENTOS NÃO IDENTIFICADOS PELA FISCALIZAÇÃO COMO FRUTO DE TRABALHO – CONTA CAIXA JAMAIS ESCLARECIDA. Segundo a recorrente, em não sendo reconhecidas as ilicitudes apontadas pela fiscalização e a licitude da forma como o lucro foi distribuído pela Recorrente, o que se considera apenas para melhor argumentar, ainda assim o Auto de Infração precisa ser anulado, pois sua base de cálculo foi aferida em Termo de Arbitramento nulo, bem como, adota premissa sabidamente inaplicável, porque soma toda a distribuição – inclusive sobre a parcela que está dentro da proporcionalidade. No caso, para a recorrente, é indissociável, frente aos próprios termos do Relatório Fiscal, que não haveria como atribuir 100% do lucro da sociedade em pro-labore. Seria, aliás, a própria extinção da sociedade, porque estaria afastado o seu primeiro objeto, que é dar lucros. Conforme já tratado no item 1.6 e 1.9, deste acórdão, igualmente à fiscalização e a decisão ora recorrida, entendo que, a partir do momento em que não for possível dissociar o que é lucro e o que é faturamento, deve ser utilizado o previsto na legislação atinente, que considera passivo de tributação, todo o valor envolvido na transação, a título de contribuição previdenciária. Fl. 2247DF CARF MF Original Fl. 31 do Acórdão n.º 2201-010.348 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11516.720883/2020-36 Senão, veja-se a seguir, o referido inciso II, do parágrafo 5º do artigo 201 do Decreto 3.048/99, que institui o Regulamento da previdência Social – RPS (g.n): Art.201. A contribuição a cargo da empresa, destinada à seguridade social, é de: ( ... ) §5ºNo caso de sociedade civil de prestação de serviços profissionais relativos ao exercício de profissões legalmente regulamentadas, a contribuição da empresa referente aos segurados a que se referem as alíneas "g" a "i" do inciso V do art. 9º, observado o disposto no art. 225 e legislação específica, será de vinte por cento sobre: I-a remuneração paga ou creditada aos sócios em decorrência de seu trabalho, de acordo com a escrituração contábil da empresa; ou II-os valores totais pagos ou creditados aos sócios, ainda que a título de antecipação de lucro da pessoa jurídica, quando não houver discriminação entre a remuneração decorrente do trabalho e a proveniente do capital social ou tratar-se de adiantamento de resultado ainda não apurado por meio de demonstração de resultado do exercício. Reforçando este entendimento, analisando a decisão recorrida, entendo que a mesma foi muito contundente ao embasar a forma pela qual ratificou o entendimento da fiscalização no tocante à forma de cálculo do valor do tributo a ser lançado. Senão, veja-se a seguir, trechos da referida decisão nesse sentido: Não procede o questionamento relacionado à base de cálculo apurada, pois todos os valores correspondentes encontram-se discriminados. A planilha de fls. 1.613/1.616 detalha os montantes registrados a título de antecipação de distribuição de lucros e a planilha de fls. 1.617 as parcelas referentes a custos e despesas das empresas Opus e Hospital da Plástica. A soma desses dois valores corresponde à base de cálculo lançada na autuação, conforme fls. 1.625. Registre-se, ainda, que ao considerar como remuneração os lucros distribuídos – inclusive os valores relacionados às empresas Opus e Hospital da Plástica – não foi alterado o resultado do exercício para fins de cálculo do Imposto de Renda e Contribuição Social Sobre o Lucro Líquido, vez que a autuada é optante pelo regime de apuração do lucro presumido, sendo tais tributos calculados a partir da receita bruta, sem computar as despesas incorridas, nos termos dos artigos 518 e 519 do então vigente Regulamento do Imposto de Renda, aprovado pelo Decreto 3.000/99 – RIR/99. Assim, não se pode afirmar que o procedimento fiscal resultou na bitributação de qualquer valor. 1.10 - EQUIVOCADA BASE DE CÁLCULO. TRIBUTAÇÃO QUE ADOTA COMO PREMISSA A DISTRIBUIÇÃO DESPROPORCIONAL. PEDIDO SUCESSIVO DE APLICAÇÃO APENAS À PARTE DISTRIBUÍDA NA DESPROPORCIONALIDADE. Em relação à proporção dos lucros, a recorrente menciona que, não fosse por isso, é de mencionar também que a distribuição de lucros, apesar de desproporcional, não desvia muito de como seria caso proporcional fosse Fl. 2248DF CARF MF Original Fl. 32 do Acórdão n.º 2201-010.348 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11516.720883/2020-36 e que esse fato foi demonstrado ao tópico IX da impugnação, e foi reconhecido parcialmente à v.Decisão recorrida, embora ela discorde do quão próximos os lucros estavam: Apesar da recorrente rogar pela delimitação da base de cálculo para apenas o que se distanciar do capital social, pois entende que estaria ocorrendo um inaceitável excesso de tributação – pois os lucros distribuídos da forma que o Fisco entende como lícita são alvos de tributação e multa que só deveriam recair sobre o que foi distribuído desproporcionalmente, entendo também, não ser possível o atendimento a esta solicitação, pois conforme já relatado anteriormente, o motivo para a desconsideração dos valores distribuídos a título de antecipação dos lucros, não foi apenas a diferença em termos de proporcionalidade, pois a contribuinte deixou de atender a outros requisitos legais para a consideração dos referidos valores como antecipação de lucros, como por exemplo, a regularidade, a demonstração contábil, a necessidade de assinatura de todos os sócios, o registro temporâneo no órgão competente, além da antecipação da antecipação, como foi o caso de distribuição de lucros a sócios que ainda não tinham sido admitidos legalmente na sociedade. 1.11 - LEGALIDADE DA ANTECIPAÇÃO DE LUCROS. APURAÇÃO EM BALANCETES MENSAIS. RESPEITO AO HISTÓRICO DE LUCROS DA ATIVIDADE JAMAIS GLOSADOS OU DESCLASSIFICADOS. Ao demonstrar a sua insatisfação, a recorrente rebate o argumento da autuação ao considerar indevida a antecipação de lucros promovida pela contribuinte sob o argumento de que tem que a referida antecipação teria que ser obrigatoriamente precedida de uma apuração parcial de resultado, já que não seria lícito distribuir lucro se esta não produziu efetivamente esse tipo de resultado, pois, segundo a contribuinte, na sua realidade contábil, a apuração prévia não seria a regra. Questiona também a ratificação do entendimento da autuação pela decisão recorrida, ao informar que, “não se admite a validade da antecipação da antecipação proposta pela autuada, pois pagamentos efetuados nessas circunstâncias não podem ser considerados como distribuição de lucros, devendo ser classificados no conceito amplo de remuneração pelos serviços prestados”. Ao rebater estas conclusões, a contribuinte menciona que a reiterada antecipação de lucros é realidade comum em muitas sociedades Fl. 2249DF CARF MF Original Fl. 33 do Acórdão n.º 2201-010.348 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11516.720883/2020-36 empresariais cujos sócios possuem necessidade para tais antecipações. Ela não significa que o valor percebido pelo sócio deveria ser um salário sujeito a contribuição previdenciária, mas apenas que o sócio precisou do dinheiro antes da data fixada para a distribuição. De fato, haver antecipações aos sócios deve ser comum nas organizações empresarias, no entanto, estas devem seguir alguns ritos legais, entre eles a elaboração de balancetes, requisitos estes e outros que, segundo a fiscalização não foram seguidos. Mesmo assim, analisando os autos, mais precisamente o relatório fiscal, observa-se que, além dos requisitos legais, outros fatores foram determinantes na desconsideração das operações, como antecipação de lucros, além dos já enumerados no decorrer deste acórdão, como por exemplo, a quantidade de operações, como 670 pagamentos contabilizados a título de distribuição de lucros em 2015 e 640 em 2016, a média mensal de pagamentos sempre superior ao previsto no próprio contrato social e desobediência ao ciclo produtivo hábil a possibilitar a percepção dos resultados desta natureza. Por conta do exposto, entendo não ser razoável considerar a quantidade de operações praticadas, sem os respectivos atendimentos aos requisitos legais, como se fossem antecipação de lucros. 1.12 - LEGALIDADE DOS REGISTROS CONTÁBEIS. EVENTUAIS INCONSISTÊNCIAS DE VALORES ÍNFIMOS QUE NÃO REFLETEM NA DESCLASSIFICAÇÃO DE LUCROS. ATIVIDADE SUBMETIDA AO LUCRO PRESUMIDO. INDIFERENÇA DA CONTABILIZAÇÃO DE LUCROS E DESPESAS. Ainda traçando um paralelo entre a autuação e a decisão em debate, a recorrente demonstra insatisfações ligadas ao fato de que o Auto de Infração apresenta inúmeras ressalvas para com os valores contábeis. No caso, mencionou certas operações, como compras de pen drives, por exemplo, onde a fiscalização desconsiderou como despesa normal, pois não farzia parte do objeto da sociedade e a decisão recorrida, até elogiou o procedimento adotado pela contribuinte. No caso, para a recorrente, esta confusão de desconsideração e elogios, somados à ratificação dos procedimentos adotados pela fiscalização pela decisão recorrida, deixa-a em situação fragilizada, pois é como se a mesma tivesse perdido tempo se defendendo dos fundamentos da exação. Ainda, para a contribuinte, como resultado, é absolutamente irrelevante se este ou aquele valor deveria ter sido lançado como despesa ou lucro. O que importa é se toda a receita foi adequadamente contabilizada – e sua idoneidade é incontrovertida. Fl. 2250DF CARF MF Original Fl. 34 do Acórdão n.º 2201-010.348 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11516.720883/2020-36 Diante destes argumentos da recorrente, ao tentar demonstrar a incompatibilidade entre as informações e fundamentos apresentados pelo acórdão recorrido e a sua conclusão, entendo que na realidade, estes insurgimentos não alteram o teor da situação em debate, pois, o cerne da autuação confirmado pela decisão recorrida, foi o fato de que algumas operações contábeis, apesar de regularmente registradas na contabilidade, não representavam a verdade real dos fatos a que se pretendia imputar. No caso, toda a autuação, foi com base na desconsideração de alguns registros contábeis como antecipação de lucros e outras operações registradas na conta caixa, que foram consideradas pela fiscalização, como distribuição disfarçada de recursos aos sócios, sem a respectiva tributação previdenciária. Portanto, entendo que os argumentos trazidos neste item do recurso, não têm o condão de alterar a situação de fato e de direito demonstrada na autuação e confirmada pela decisão recorrida. 1.13 - RESUMO CONCLUSIVO. EXAÇÃO DESCONSTITUÍDA PELA V. DECISÃO A QUO. Ao comparar os fundamentos do auto de infração, com os da decisão recorrida, a recorrente argumenta que em quase todos os tópicos acima, as assertivas da recorrente, já presentes na impugnação, são reforçadas pela decisão recorrida – e não afastadas, como usualmente é a relação entre uma impugnação e a decisão que a indefere. É que a própria decisão não concorda com as premissas do Fisco, e se junta à Impugnante para refutá-las. Apesar da tentativa, pela recorrente, de demonstrar as supostas inconsistências do acórdão recorrido, entendo que os argumentos apresentados destoam do que realmente interessa no sentido de descaracterizar a autuação e a decisão em análise, pois, conforme demonstrado nos itens anteriores, em nenhum momento os atos administrativos atacados, desconsideraram a existência regular da pessoa jurídica contribuinte, apenas demonstraram o suposto intuito fraudulento de algumas operações, que, apesar de registradas contabilmente, não apresentavam a verdade real do que se queria registrar, sendo, portanto, uma forma de evitar a tributação de alguns pagamentos feitos aos sócios da pessoa jurídica. 1.14 - INAPLICABILIDADE DA MULTA QUALIFICADA No tocante à multa qualificada, a recorrente, basicamente, alega que a decisão recorrida manteve a aplicação de multa de ofício por presunção genérica de sonegação, sob fundamento de que “os fatos narrados demonstram, indubitavelmente, a intenção de impedir ou retardar conhecimento por parte da fiscalização da ocorrência do fato gerador”. No caso, segundo a recorrente, a decisão em debate, igualmente a autuação, ao ser genéricas, não apresentou elementos específicos que Fl. 2251DF CARF MF Original Fl. 35 do Acórdão n.º 2201-010.348 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11516.720883/2020-36 caracterizassem o intuito de fraude, conluio ou simulação, conforme a exigência legal para a aplicação da multa agravada. Por conta disso, entende que deve ser descaracterizada a aplicação da referida multa, com a respectiva redução da mesma ao patamar de 75%, se por acaso a autuação for mantida. Apesar da recorrente argumentar que a decisão recorrida não ter sido específica em relação aos motivos que levaram à qualificação da multa, entendo que não assiste razão á recorrente, seja porque a decisão em debate remeteu argumentos às especificidades enumeradas pela autuação seja porque a mesma, além de explicitar os motivos legais pelos quais a multa deveria ser qualificada, rebateu fielmente os argumentos da recorrente no sentido da transferência da responsabilidade para o responsável pela contabilidade, pois, segundo a decisão recorrida, observa-se a responsabilidade na modalidade in eligendo, respondendo o sujeito passivo pelos atos praticados por aquele que escolheu para prestar-lhe os serviços em questão. Ainda, segundo a decisão recorrida, embora os pagamentos em questão tenham sido registrados na contabilidade da autuada, o foram de maneira incorreta, com a aparência de eventos diversos, não correspondendo a fatos geradores de contribuição previdenciária. Para reforçar os motivos que levaram à qualificação da multa de ofício pela fiscalização, basta que sejam analisados os diversos motivos e procedimentos eleitos pelo relatório fiscal, onde o mesmo discorreu especificamente as várias atitudes adotadas pela contribuinte no sentido de que fosse caracterizado o intuito fraudulento, com a respectiva subtração de contribuições previdenciárias. Senão, veja-se a seguir transcritos, trechos do relatório fiscal, onde é demonstrado claramente o referido intuito da contribuinte de fraudar a fiscalização tributária: VI - DA SONEGAÇÃO E FRAUDE EM CARACTERIZAÇÃO DA MULTA QUALIFICADA A Lei n° 9.430/1996» em seu artigo 44, dispõe sobre a fixação do percentual de multa de ofício em lavratura de Auto de Infração de obrigações principais: Lei n° 9.430/1996: Art. 44. Nos casos de lançamento de oficio, serão aplicadas as seguintes multas: (Redação dada pela Lei n° 11.488, de 2007) I- de 75% (setenta e cinco por cento) sobre a totalidade ou diferença de imposto ou contribuição nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, de falta de declaração e nos de declaração inexata; (Redação dada pela lei n° 11.488, de 2007) ( ... ) § 1 o O percentual de multa de que trata o inciso I do caput deste artigo será duplicado nos casos previstos nos arts. 71, 72 e 73 da Lei n° 4.502. de 30 de novembro de 1.964. independentemente de outras penalidades administrativas ou Fl. 2252DF CARF MF Original Fl. 36 do Acórdão n.º 2201-010.348 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11516.720883/2020-36 criminais cabíveis. (Redação dada pela Lei n° 11.488, de 2007). ( ... ) (grifos e destaques nossos). Os artigos 71, 72 e 73 da Lei n° 4.502/1964, aos quais se reporta o parágrafo primeiro da transcrição acima, explicitam, para fins de cominação da multa de oficio, o que é considerado sonegação, fraude e conluio: Lei n° 4.502/I964: Art . 71. Sonegação é toda ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou retardar, total ou parcialmente, o conhecimento por parte da autoridade fazendária; I - da ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, sua natureza ou circunstâncias materiais; II - das condições pessoais de contribuinte, suscetíveis de afetar a obrigação tributária principal ou o crédito tributário correspondente. Art. 72. Fraude è toda ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou retardar, total ou parcialmente, a ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, ou a excluir ou modificar as suas características essenciais, de modo a reduzir o montante do imposto devido a evitar ou diferir o seu pagamento. Art . 73. Conluio é o ajuste doloso entre duas ou mais pessoas naturais ou jurídicas, visando qualquer dos efeitos referidos nos arts, 71 e 72. (grifos e destaques nossos). Ora, a exaustiva exposição levada a contento nos itens e subitens anteriores, descrevendo pormenorizadamente a conduta perpetrada pela AA, permite, sem sombra de dúvidas, concluir pela prática de sonegação e fraude dolosas: • A sonegação e fraude estão perfeitamente delineadas pela não-declaração em GFIP (e em folha de pagamento), desses serviços prestados pelos médicos, recorrendo-se a estrategemas e subterfúgios com vistas a não possibilitar o conhecimento da situação de fato por parte da autoridade fazendária, ou ainda ocultando e/ou impedindo a ocorrência do tato gerador da obrigação principal demonstrada acima; • O animus dolandi em sonegar e fraudar resta presente, sem uma nesga de dúvida: há omissão reiterada, mês após mês, de todos os fatos geradores oriundos dos pagamentos aos profissionais de medicina eleitos formalmente à condição de sócios da AA, bem como a insistência em prestar informações incompatíveis com a realidade fática, mas que reforçavam e corroboravam o modelo sonegatório adotado. Ou seja, a omissão desses valores de salário-de- contribuição em GFIP, em folha de pagamento à fiscalização lai intencional, já que se deu de forma reiterada: e insistiu-se em continuar tentar ocultando e/ou impedindo o conhecimento por parte da autoridade fiscal, prestando declarações consentâneas com o que foi omitido em GFIP (e em folha de pagamento); • A contabilidade igualmente demonstra, sem sombra de dúvidas, o agir fortuito e intencional do contribuinte, ao não computar como despesa da sociedade ganhos de seus sócios advindos única e exclusivamente do trabalho, majorando inadvertidamente o lucro societário. Ao realizar pagamentos a todo e qualquer instante sem apuração e sem particionamento adequado e, após, manobrá-lo contabilmente para alcunhá-lo como dividendos, resta clara a engendração perpetrada com caráter eminentemente sonegatório e fraudulento. Fl. 2253DF CARF MF Original Fl. 37 do Acórdão n.º 2201-010.348 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11516.720883/2020-36 Impossível não complementar reportando, nesse sentido, à integra do conteúdo do subitcm ÍV.4. Ali foram descritas diversas práticas do contribuinte onde fica absolutamente claro seu ânimo ao contabilizar fatos contábeis, DISSIMULANDO-OS propositadamente na contabilidade com hialino objetivo de ocultar irregularidades e fatos geradores. A bem da verdade, toda a conduta do contribuinte foi pautada em dificultar o conhecimento do fato gerador pela autoridade tributária, tanto antes quanto durante a fiscalização. Reporta-se aqui a aspecto mencionado no início de toda essa narrativa, qual seja, a dificuldade atípica imposta ao Fisco para obtenção das informações relevantes ao andamento do procedimento fiscal. Toda a narrativa foi permeada de inúmeros elementos que comprovam essa postura protelatória e omissa do contribuinte. Foram diversas as intimações realizadas com o único objetivo de obter a mesma informação que já havia sido pedida anteriormente - ou por ela não ter sido prestada, ou por ela ter sido fornecida apenas formalmente ("esclarecimentos" inócuos, que efetivamente não esclareciam nada). Nesse sentido, e com vistas a complementar na caracterização do dolo na conduta do contribuinte, faz-se aqui a narrativa de um evento em especial 40 , o qual permite observar, de modo complementar a tudo que já foi dito, o ânimo imbuído no agir da pessoa jurídica auditada. Trata-se de fato ocorrido que foi inclusive objeto de ciência ao contribuinte durante a auditoria, por meio do TIF n° 10. Vale a pena explicitar inicialmente a situação que culminou com a lavratura do TIF n° 10. De fato, na verdade a situação aqui tratada envolve também os TIFs números 05, 08 e 09. Reforce-se que o exemplo a seguir tem caráter meramente paradigmático e complementar ao que já foi exposto; não é, de modo algum, a única ocorrência nesse sentido pelo contrário, como dito ele é tão somente um adendo. Como o ocorrido possui elementos cujas conseqüências se vinculam principalmente ao presente tópico, optou-se por aqui inserir. H de se lembrar, contudo, que toda a narrativa está permeada de inúmeros incidentes provocados pelo contribuinte no intuito de procrastinar sobremaneira o atendimento ao Fisco, além de ter restado claro seu ânimo em não apresentar o fato gerador das contribuições aqui lançadas, utilizando-se de práticas irregulares para assim proceder. Através do TIF n° 05, foram solicitados documentos que comprovassem uma série de lançamentos contábeis, todos eles ocorridos na competência janeiro de 2015. A razão de assim proceder já foi abordada quando se discorreu acerca do pagamento de despesas das associadas OPUS e HOSPITAL DA PLÁSTICA: naquele momento optou-se por solicitar apenas lançamentos da primeira competência auditada, de modo a parametrizar o que seria necessário nas demais. As explicações e documentos apresentados para justificar os lançamentos foram insuficientes, em especial as movimentações financeiras que envolviam os contribuintes mencionados acima. Tal condição suscitou a lavratura do TIF n° 08 (anexo, Doe. 01), o qual requeria complementação em diversos itens. Ademais, havia ali a determinação para que houvesse a manifestação conjunta ou em separado do profissional contábil, justamente porque diversos dos questionamentos envolviam o oficio do contador, sendo necessária sua manifestação para delimitar responsabilidades. A resposta ao TIF n° 08 (Doe. 05 - Parte 01 - Fls. 41-46) veio após pedido de prorrogação (Doe. 04), o qual foi atendido. O contribuinte teve exatos 30 (trinta) dias para produzir uma resposta consistente; contudo, sua conduta exsurge dali de modo bastante claro. Ele reproduziu em seu protocolo de resposta ao TIF n° 08 somente os questionamentos do Fisco que se dignou a responder, omitiu os Fl. 2254DF CARF MF Original Fl. 38 do Acórdão n.º 2201-010.348 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11516.720883/2020-36 demais questionamentos contidos naquele TIF, de modo a não fazer constar, cm seu "esclarecimento", que havia deixado de responder determinados quesitos. E ainda se eximiu de trazer manifestação do contador, conforme foi solicitado - tampouco explicou a razão de assim proceder. Diante disso, o Fisco, na busca pela verdade real, optou por intimar pessoalmente o contador (TIF n° 09 - Doe. 01). Assim, no TIF n° 10, primeiramente deu-se ciência da intimação do contador (TIF n° 09) e das respostas deste. Após, expôs-se ao contribuinte os questionamentos que ele simplesmente se eximiu de se manifestar em sua resposta ao TIF n° 08, que é o que se reproduz a seguir (transcrição do TIF n° 10): ( ... ) Perceba-se que são diversas questões que o contribuinte simplesmente se eximiu em responder, de modo absolutamente pensado, repise-se. uma vez que expurgou os questionamentos de sua transcrição dos mesmos no documento apresentado (vide resposta ao TIF n° 08 - Doe. 05 - Parte 01 - Fls. 41-46 - os quesitos acima reproduzidos foram omitidos da transcrição que o contribuinte fez dos dizeres do Fisco). Não fosse o suficiente, diversas de suas "respostas" foram meramente formais e protelatórias, fato também demonstrado no TIF n° 10. De modo a não delongar ainda mais, sugere-se a leitura da íntegra na própria intimação. Aqui, a título de exemplo, pode-se citar a resposta do contribuinte a questionamentos sobre os documentos 3 e 16. A fiscalização assim inquiriu (transcreve-se o questionamento reproduzido na própria resposta do contribuinte): ( ... ) O contribuinte simplesmente descreveu o que está contido nos documentos apresentados, e asseverou que uma sociedade possui o mesmo quadro societário da outra (AA e OPUS, no caso). Delongou-se em explicações vazias, mas efetivamente não atendeu o que foi perguntado, uma vez que isso não é razão para uma pessoa jurídica arcar com os custos de outrem... Resta cristalino o caráter absolutamente pouco colaborativo da sociedade auditada em cumprir simplesmente o que a lei determina, que é a obrigação de todo e qualquer contribuinte de prestar esclarecimentos à autoridade tributária quando assim instada a fazê-lo em processo administrativo regular. Obviamente, diante da intimação do Fisco, o contribuinte quis fazer crer que nada ocorreu em caráter intencional: tudo foi decorrente da "elevada quantidade de documentos e pequeno período para resposta", mesmo tendo sido solicitada e concedida prorrogação para responder - nunca tendo sido negado pedido algum nesse sentido, frise-se. Mais do que palavras, o agir do contribuinte expurgando perguntas, eximindo-se de fazer constar manifestação do contador (ou abstendo- se de fazer qualquer prova de que instou este a se manifestar) e respondendo de modo absolutamente proforma faz com que trinta dias para sua manifestação seja, na verdade, um prazo deveras dilatado. Quanto ao dolo no agir do contribuinte, tanto no período auditado quanto durante a fiscalização, fazem-se desnecessárias maiores incursões sobre o tema, ante tudo que já foi descrito, esmiuçado e lastreado por um sem-número de provas documentais descritas nos subitens anteriores: em razão do exposto, a multa de ofício constante nos Autos de Infração de Obrigações Principais será aplicada na Fl. 2255DF CARF MF Original Fl. 39 do Acórdão n.º 2201-010.348 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11516.720883/2020-36 sua forma qualificada, de acordo com o artigo 44 da Lei n° 9.430/1996, na leitura combinada de seu inciso I e §1°. ( ... ) Ademais, forçoso fazer menção a aspecto já tratado alhures, relativo à (des)proporção entre o capital social da sociedade e os pretensos lucros distribuídos anualmente. A planilha onde foi feito o comparativo das quantias distribuídas como se dividendos fossem em relação ao capital social foi reproduzida anteriormente, e encontra-se igualmente anexa (Doe. 07). Todos os sócios aqui responsabilizados possuem cotas de capital social de mesmo valor no período auditado. Os valores distribuídos como lucros anualmente pertencem a ordem de grandeza estratosfericamente superior em relação a essa parcela de capital social individual. E, somados todos os sócios, o capital social no período auditado é da ordem de RS 560.000,00 (quinhentos e sessenta mil reais), enquanto que o "lucro" distribuído em cada um dos anos é superior a R$ 10.000.000,00 (dez milhões de reais): uma rentabilidade proporcional acima de impensáveis 1.784% ao ano. Como já foi exposto, por mais que se queira dissociar os lucros distribuídos do capital, o primeiro é bem acessório (e eventual) do segundo; é fruto civil. Quando da análise dessas questões, já restou demonstrado que isso só ocorre pelo fato das quantias distribuídas não serem lucros. Mesmo assim, uma sociedade que remunera seus sócios nesse nível não poderia possuir um capital social tão aquém, da ordem de R$ 20.000,00 (vinte mil reais) por sócio. Os serviços que ela oferece possuem alto valor agregado, com elevada responsabilidade dos profissionais envolvidos. Contudo, eles de comum acordo optaram por manter a sociedade descapitalizada, sem representatividade financeira numa eventual satisfação de credores. O aporte Que deveria ter sido dado em termos de capital foi retido pelos próprios sócios como patrimônio individual. Qualquer credor ou tomador de serviços que se sinta lesado por alguma razão não encontra na pessoa jurídica nenhum tipo de guarida financeira hábil a lhe assegurar uma eventual indenização, se assim se entender como justo. Ao optarem os sócios, cm comum acordo, cm manter a sociedade sub- capitalizada, cm abissal desproporção aos valores que envolvem sua atividade comercial, manifesta-se indubitavelmente o interesse comum desses, avocando para si todo o aporte financeiro que deveria ter sido utilizado para, em parte, adequar o capital social à realidade operacional da pessoa jurídica auditada. Diante do exposto, percebe-se que a autuação foi bem detalhada e específica ao enumerar e discorrer os motivos que a levou à qualificação da multa de ofício. 1.15 – DECADÊNCIA O DIREITO DE LANÇAR O CRÉDITO TRIBUTÁRIO Para a contribuinte, os tributos em comento tratam de Contribuições Previdenciárias a cargo da empresa, que estão sujeitos a homologação no prazo decadencial disciplinado pelo art. 150, § 4º do CTN, razão pela qual o termo inicial do prazo será o do fato gerador. Cumpre adiantar ainda que inexiste fraude ou dolo. Para a recorrente, o Fisco decaiu em seu direito de efetuar o lançamento dos supostos créditos tributários relativos ao período de apuração das competências de 01/2015 a 08/09/2015. A esse respeito, a decisão Fl. 2256DF CARF MF Original Fl. 40 do Acórdão n.º 2201-010.348 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11516.720883/2020-36 recorrida reconhece: “O crédito tributário foi constituído em 09/2020 e refere-se ao período de 01/2015”. Por conta disso, ainda, segundo a recorrente, a decisão justifica não haver decadência sob a ótica de que houve sonegação, utilizando-se do art. 173, I do CTN para alongar o prazo prescricional. O problema dessa premissa é que, como se demonstrou acima, não há demonstração de sonegação, nem especificação de qual conduta comissiva e dolosa foi empregada para alcançar esse fim. Conforme demonstrado no item anterior, uma vez demonstrada e justificada a qualificação da multa não resta mais dúvidas correição da decisão recorrida ao considerar na contagem do prazo decadencial, o art. 173, I do CTN. No caso, os lançamentos referentes a fatos geradores ocorridos no decorrer do ano de 2015, poderiam ser efetuados até 31 de dezembro de 2020. Corroborando este entendimento, tem-se a súmula CARF nº 72 e 101, que, respectivamente, rezam: Súmula CARF nº 72 Caracterizada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação, a contagem do prazo decadencial rege-se pelo art. 173, inciso I, do CTN. Súmula CARF nº 101 Na hipótese de aplicação do art. 173, inciso I, do CTN, o termo inicial do prazo decadencial é o primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado Portanto, não assiste razão à recorrente no sentido de desmerecer, no cálculo da decadência tributária, o art. 173, I do CTN 1.16 - INAPLICABILIDADE DOS ARTS. 124 E 135 DO CTN CONFESSA PELA V.DECISÃO RECORRIDA. Para a recorrente, colhe-se que a decisão recorrida não ratificou o uso, ao auto de infração, dos arts. 124 e 135 do CTN para responsabilizar os administradores. Isso se deve, certamente, pela inexistência de excesso de poder, infração de lei, contrato social ou estatuto, até porque a decisão acaba por reconhecer que a AA atua dentro da legalidade, e que supostamente pecou apenas quando deixou de arbitrar pro labore. Demonstra insurgência pelo fato de que a hipótese do art. 135, caput c/c inc. III do CTN não atrai a responsabilidade pelo simples fato de constar como administrador em Contrato Social. No caso, para a recorrente, se assim fosse, em todos os casos de auto-lançamento, com o lançamento de ofício, seria porque houve descumprimento da lei e automaticamente geraria a responsabilização tributária dos administradores. Fl. 2257DF CARF MF Original Fl. 41 do Acórdão n.º 2201-010.348 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11516.720883/2020-36 Argumenta ainda que, igualmente, não cabia utilizar o art. 124 pelo simples interesse comum, mormente porque a decisão recorrida fundamenta esse dispositivo na premissa de que “a pessoa física a quem foi imputada a responsabilidade solidária tomou parte nas irregularidades que resultaram na omissão dos fatos geradores e sonegação dos tributos devidos”. No caso, segundo a recorrente, sequer houve omissão de fatos geradores, onde a própria decisão reconheceu isso quando tratou da contabilidade, argumenta ainda que não houve demonstração de como o sócio participou para elidir os fiscais. Inicialmente discordo da afirmação da recorrente quando a mesma informa que a decisão acaba por reconhecer que a AA atua dentro da legalidade, e que supostamente pecou apenas quando deixou de arbitrar pro labore, pois, conforme vastamente demonstrado nos autos e neste acórdão, apesar da aparente legalidade das transações empreendedoras do grupo empresarial, com os respectivos lançamentos contábeis, foi observado que a contribuinte deixou de atender a alguns princípios contábeis, em especial em alguns lançamentos no tocante a distribuição de lucros, a mesma não efetuou os registros contábeis demonstrando a verdade real da operações efetuadas e, por conta disso, é que foi demonstrado pela fiscalização, que haveria um intuito fraudulento em algumas operações, que de alguma forma, geraria subtração de tributos e em especial, de contribuições previdenciárias. Discordo também da recorrente ao afirmar que a responsabilidade decorreu do simples fato dos pretensos solidários responsáveis serem apenas administradores, pois, como já afirmado, ao longo de todo o processo, foi demonstrado o intuito fraudulento dos administradores da empresa, com a respectiva atração da responsabilidade tributária. Além do mais, para desarrazoar a recorrente em seus argumentos, tem-se a súmula CARF 172 que a desautoriza a questionar a responsabilidade de terceiros. Senão, veja-se a seguir, a transcrição da referida súmula: Súmula CARF 172 A pessoa indicada no lançamento na qualidade de contribuinte não possui legitimidade para questionar a responsabilidade imputada a terceiros pelo crédito tributário lançado. Considero também equivocada a recorrente quando a mesma afirma que sequer houve omissão de fatos geradores, onde a própria decisão reconheceu isso quando tratou da contabilidade, argumenta ainda que não houve demonstração de como o sócio participou para elidir os fiscais, pois, como já bem explanado, foi demonstrada uma série de atitudes engenhosas, cujo objetivo principal, foi a ocultação da verdade real das transações empresarias envolvidas, onde o objetivo principal seria a distribuição disfarçada de lucros, com a respectiva elisão tributária de contribuições previdenciárias. Fl. 2258DF CARF MF Original Fl. 42 do Acórdão n.º 2201-010.348 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11516.720883/2020-36 Senão, veja-se a seguir, trechos pertinentes do relatório fiscal, onde demonstra os motivos que levaram a autuação a crer que o objetivo principal da formação da empresa, seria um planejamento tributário abusivo: VII.2 - DA SUJEIÇÃO PASSIVA DOS PRETENSOS SÓCIOS DA AA Prima facie, cabe destacar que o presente Processo Administrativo Fiscal tem, na condição de responsável solidário pelas razões que serão expostas, o sujeito passivo relacionado no item 1.2 deste sob a alcunha "Responsável Tributário Específico". Feito o registro, é oportuno mencionar que os sócios da AA tornaram-se responsáveis solidários pelo crédito tributário, respeitados os quinhões diretamente relacionados a cada um deles, pelas razões a seguir descritas. Em primeiro lugar, caracteriza-se a solidariedade aqui imputada em função do que dispõe o artigo 124, I, CTN: ( ... ) Código Tributário Nacional (CTN); Art. 124. São solidariamente obrigadas: I - as pessoas que tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal; Parágrafo único, A solidariedade referida neste artigo não comporta beneficio de ordem. É natural se pensar na presença do interesse comum, na acepção jurídica, do termo, para os sócios da AA. A sociedade foi pensada e estruturada como uma solução para a remuneração de todos os sócios dessa pessoa jurídica, com claro proveito econômico de todos eles advindo do planejamento tributário abusivo perpetrado. Cada sócio, no que se refere ao seu quinhão, tem interesse hialino na situação que constitui o fato gerador da obrigação principal: com efeito, esse fato gerador ocorre justamente em razão de seu labor profissional. Ao não considerá-lo base de incidência da obrigação tributária, o sócio recebe aquilo que lhe é devido sem qualquer desconto que ocorreria caso aquela quantia fosse tratada como remuneração (seja de contribuição providenciaria, seja de imposto de renda incidente sobre verbas remuneratorias). O beneficio de cada um com a situação que constitui o fato gerador é, pois, reluzente. Por conseguinte, e tomando-se emprestado os dizeres legais, a "situação que constitui o fato gerador" é indissociável, respeitados os quinhões, do labor de todo e qualquer sócio da AA. É oportuno mencionar que eles participaram ativamente do planejamento tributário sonegatório adotado, uma vez que todos optam por segregar o resultado de seu trabalho como verba indenizatória, anuindo expressamente com o modelo sonegatório engendrado. Ademais, forçoso fazer menção a aspecto já tratado alhures, relativo à (des)proporção entre o capital social da sociedade e os pretensos lucros distribuídos anualmente. A planilha onde foi feito o comparativo das quantias distribuídas como se dividendos fossem em relação ao capital social foi reproduzida anteriormente, e encontra-se igualmente anexa (Doe. 07). Todos os sócios aqui responsabilizados possuem cotas de capital social de mesmo valor no Fl. 2259DF CARF MF Original Fl. 43 do Acórdão n.º 2201-010.348 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11516.720883/2020-36 período auditado. Os valores distribuídos como lucros anualmente pertencem a ordem de grandeza estratosféricamente superior em relação a essa parcela de capital social individual. E, somados todos os sócios, o capital social no período auditado é da ordem de RS 560.000,00 (quinhentos e sessenta mil reais), enquanto que o "lucro" distribuído em cada um dos anos é superior a R$ 10.000.000,00 (dez milhões de reais): uma rentabilidade proporcional acima de impensáveis 1.784% ao ano. Como já foi exposto, por mais que se queira dissociar os lucros distribuídos do capital, o primeiro é bem acessório (e eventual) do segundo; é fruto civil. Quando da análise dessas questões, já restou demonstrado que isso só ocorre pelo fato das quantias distribuídas não serem lucros. Mesmo assim, uma sociedade que remunera seus sócios nesse nível não poderia possuir um capital social tão aquém, da ordem de R$ 20.000,00 (vinte mil reais) por sócio. Os serviços que ela oferece possuem alto valor agregado, com elevada responsabilidade dos profissionais envolvidos. Contudo, eles de comum acordo optaram por manter a sociedade descapitalizada. sem representatividade financeira numa eventual satisfação de credores. O aporte Que deveria ter sido dado em termos de capital foi retido pelos próprios sócios como patrimônio individual. Qualquer credor ou tomador de serviços que se sinta lesado por alguma razão não encontra na pessoa jurídica nenhum tipo de guarida financeira hábil a lhe assegurar uma eventual indenização, se assim se entender como justo. Ao optarem os sócios, cm comum acordo, cm manter a sociedade sub- capitalizada, cm abissal desproporção aos valores que envolvem sua atividade comercial, manifesta-se indubitavelmente o interesse comum desses, avocando para si todo o aporte financeiro que deveria ter sido utilizado para, em parte, adequar o capital social à realidade operacional da pessoa jurídica auditada. Esse interesse comum, caracterizado por todo o fluxo das operações demonstrado nos autos, vem ao encontro dos ensinamentos contido na obra Código Tributário Anotado, publicado pela Escola Superior de Advocacia, OAB Paraná, na parte que coube à autora Betina Treiger Grupenmacher, onde a mesma, na página 343, cita Paulo de Barros Carvalho, conforme os trechos apresentados a seguir: A solidariedade está consagrada no artigo 124 e estabelece que podem ser o contribuinte e o responsável solidariamente instados ao pagamento do tributo afigurando-se possível que a totalidade da obrigação seja exigida de ambos, sendo indiferente a parcela com que contribuíram para a prática do fato gerador. 2. Paulo de Barros Carvalho ressalta que a solidariedade relativa à responsabilidade tributária distingue-se daquela decorrente do “consórcio” de mais de um sujeito na prática do fato gerador. 3 Segundo leciona, são duas as hipóteses de solidariedade no direito tributário. Uma é a que decorre da prática conjunta do fato gerador, cujos sujeitos têm interesse comum na sua realização e respondem conjuntamente pelo débito decorrente de sua prática. Nesta hipótese, o legislador que edita a regra-matriz de incidência está adstrito ao arquétipo constitucional do tributo para eleger os respectivos sujeitos passivos. A outra é a que decorre da inobservância da legislação tributária pelo contribuinte e que implica na transferência da responsabilidade a um sujeito, indiretamente relacionado ao fato gerador.4 e 5. 2 CF. Art. 121. Nota 4. Fl. 2260DF CARF MF Original Fl. 44 do Acórdão n.º 2201-010.348 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11516.720883/2020-36 3 Idem. 4 Assim se manifesta Paulo de Barros Carvalho acerca da solidariedade tributária: “Simplesmente em todas as hipóteses de responsabilidade solidária, veiculadas pelo Código Tributário Nacional, em que o coobrigado não foi escolhido no quadro da concretude fática, peculiar ao tributo, ele ingressa como tal por haver descumprido dever que lhe cabia observar. Pondere-se, contudo, que se falta ao legislador de um determinado tributo competência para colocar alguém na posição de sujeito passivo da respectiva obrigação tributária, ele pode legislar criando outras relações, de caráter administrativo, instituindo deveres e prescrevendo sanções. É justamente aqui que surgem os sujeitos solidários, estranhos ao acontecimento do fato jurídico-tributário. Integram outro vínculo jurídico, que nasceu por força de uma ocorrência tida como ilícita”. BARROS CARVALHO, Paulo. Curso de Direito Tributário. p. 398. 5 Cf. Artigo 121. Nota 4. Para que sejam refutadas as alegações da recorrente, além dos argumentos já apresentados por ocasião deste voto, analisar-se-á os seus insurgimentos à luz dos ensinamentos trazidos através de trechos do PARECER NORMATIVO COSITNº4,DE10 DE DEZEMBRO DE 2018, que discorre sobre as hipóteses legais de enquadramento da responsabilidade tributária, de acordo com o artigo 124 do Código Tributário Nacional: A responsabilidade solidária por interesse comum decorrente de ato ilícito demanda que a pessoa a ser responsabilizada tenha vínculo com o ato e com a pessoa do contribuinte ou do responsável por substituição. Deve-se comprovar o nexo causal em sua participação comissiva ou omissiva, mas consciente, na configuração do ato ilícito com o resultado prejudicial ao Fisco dele advindo. ( ... ) A sujeição passiva decorrente de responsabilidade tributária (inciso II do parágrafo único do art. 121 do CTN) é tema sensível no ordenamento jurídico tributário. Sua regulação no CTN não foi precisa. Atualmente, a responsabilização tributária ocorre em regra, mas não necessariamente, em dois momentos: no lançamento tributário ou no redirecionamento da execução fiscal. Na primeira, a atuação é efetuada, em âmbito federal, pelo Auditor-Fiscal da Receita Federal do Brasil. É fundamental, assim, que no âmbito da administração tributária federal haja uniformidade nesta seara, em prol do princípio da segurança jurídica. A relação material da obrigação tributária é distinta da relação de responsabilização tributária a terceiro: a primeira decorre da incidência da regra matriz de incidência tributária ao fato lícito e a segunda decorre da incidência da regra matriz de responsabilidade tributária a um fato, muitas vezes ilícito (não obstante na substituição tributária a responsabilização já ocorrer automaticamente com o fato jurídico tributário). ( ...) A terminologia "interesse comum" é juridicamente indeterminada. A sua delimitação é o principal desafio deste Parecer Normativo. Ao analisá-la, normalmente a doutrina e a jurisprudência dispõem que esse interesse comum é jurídico, e não apenas econômico. Fl. 2261DF CARF MF Original Fl. 45 do Acórdão n.º 2201-010.348 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11516.720883/2020-36 O interesse econômico aparentemente seria no sentido de que bastaria um proveito econômico para ensejar a aplicação do disposto no inciso I do art. 124 do CTN. O interesse jurídico, por sua vez, se daria pelo vínculo jurídico entre as partes para a realização em conjunto do fato gerador. Para tanto, as pessoas deveriam estar do mesmo lado da relação jurídica, não podendo estar em lados contrapostos (como comprador e vendedor, por exemplo). ( ... ) Exemplificando: na responsabilidade por substituição tributária, o vínculo deve ser com o fato tributário, quando é própria, ou com a pessoa, quando atua como agente de retenção, não obstante na maioria dos casos conter ambos os vínculos. Já na responsabilização cujo antecedente é um ato ilícito, o vínculo com a pessoa está sempre presente, como se vê na lista das que podem ser responsabilizadas pelos arts. 134 e 135 do CTN. Voltando-se à responsabilidade solidária, o interesse comum ocorre no fato ou na relação jurídica vinculada ao fato gerador do tributo. É responsável solidário tanto quem atua de forma direta, realizando individual ou conjuntamente com outras pessoas atos que resultam na situação que constitui o fato gerador, como o que esteja em relação ativa com o ato, fato ou negócio que deu origem ao fato jurídico tributário mediante cometimento de atos ilícitos que o manipularam. Mesmo nesta última hipótese está configurada a situação que constitui o fato gerador, ainda que de forma indireta. ( ... ) Apesar de neste parecer concordar-se com a linha da consulente no sentido de ser possível a responsabilização pelo inciso I do art. 124 do CTN para situação de ilícitos, em geral, ele não implica que qualquer pessoa possa ser responsabilizada. Esta deve ter vínculo com o ilícito e com a pessoa do contribuinte ou do responsável por substituição, comprovando-se o nexo causal em sua participação comissiva ou omissiva, mas consciente, na configuração do ato ilícito com o resultado prejudicial ao Fisco dele advindo. Não é qualquer interesse comum que pode ensejar a aplicação do disposto no inciso I do art. 124 do CTN. O interesse deve ser no fato ou na relação jurídica relacionada ao fato jurídico tributário, como visto acima. Assim, o mero interesse econômico, sem comprovação do vínculo com o fato jurídico tributário (incluídos os atos ilícitos a ele vinculados) não pode caracterizar a responsabilização solidária, não obstante ser indício da concorrência do interesse comum daquela pessoa no cometimento do ilícito. Transcreve-se elucidativo trecho de julgado do CARF: O interesse comum de que trata o artigo 124, inciso I, do CTN é sempre jurídico, não devendo ser confundido com "interesse econômico", "sanção", "meio de justiça" etc. O interesse econômico, reconhecemos, até pode servir de indício para a caracterização de interesse comum, mas, isoladamente considerado, não constitui prova suficiente para aplicar a solidariedade. E também não é suficiente que a pessoa tenha tido participação furtiva como interveniente num negócio jurídico, ou mesmo que seja sócio ou administrador da empresa contribuinte, para que a solidariedade seja validamente estabelecida. Pelo contrário, a comprovação de que o sujeito tido por solidário teve interesse jurídico, o que se faz com a demonstração cabal da relação direta e pessoal dele com a prática do ato ou atos Fl. 2262DF CARF MF Original Fl. 46 do Acórdão n.º 2201-010.348 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11516.720883/2020-36 que deram azo à relação jurídico tributária, é requisito fundamental para fins de aplicação de responsabilidade solidária. Ao caracterizar o interesse comum como sendo aquele relacionado com algum vínculo ao fato jurídico tributário, pode-se criar a falsa impressão de que neste parecer se alinharia à tese de que o interesse comum seria o que se denominou interesse jurídico, o que não é verdade. Em muitas situações, mormente quando se está diante de cometimento de atos ilícitos, estes se configuram na medida em que a essência do verdadeiro fato jurídico esteve artificialmente escondida ou manipulada por determinadas pessoas. Não haveria, assim, propriamente um vínculo jurídico formalizado. Há, isso sim, um vínculo que se torna jurídico, ao menos em âmbito tributário, no momento em que há a imputação de responsabilidade. ( ... ) Destarte, além do cometimento em conjunto do fato jurídico tributário, pode ensejar a responsabilização solidária a prática de atos ilícitos que englobam: (i) abuso da personalidade jurídica em que se desrespeita a autonomia patrimonial e operacional das pessoas jurídicas mediante direção única ("grupo econômico irregular"); (ii) evasão e simulação fiscal e demais atos deles decorrentes, notadamente quando se configuram crimes; (iii) abuso de personalidade jurídica pela sua utilização para operações realizadas com o intuito de acarretar a supressão ou a redução de tributos mediante manipulação artificial do fato gerador (planejamento tributário abusivo). ( ... ) Cometimento de ilícito tributário doloso vinculado ao fato gerador. Evasão fiscal. Atos que configuram crimes. Preliminarmente, esclareça-se um fato: não é qualquer ilícito que pode ensejar a responsabilidade solidária. Ela deve conter um elemento doloso a fim de manipular o fato vinculado ao fato jurídico tributário (vide item 13.1), uma vez que o interesse comum na situação que constitua o fato gerador surge exatamente na participação ativa e consciente de ilícito com esse objetivo (12). Há, portanto, em seu antecedente a ocorrência do ato ilícito, que necessariamente implica também a comprovação de vínculo entre todos os sujeitos passivos solidários. 12 A situação aqui é distinta da responsabilidade tributária a que se refere o art. 135 do CTN, cuja configuração do ato ilícito pode se dar tanto por condutas dolosas como culposas, conforme consta do Parecer PGFN/CRJ/CAT/Nº55/2009: "A respeito da necessidade de presença de ato doloso por parte do administrador ou da suficiência da presença de culpa, deve- se observar que, ao contrário do que defende parte da doutrina , a jurisprudência maciça do STJ exige tão-só a presença de “infração de lei” (= ato ilícito), a qual, pela teoria geral do Direito, pode ser tanto decorrente de ato culposo como de ato doloso (não obstante alguns poucos acórdãos referirem expressamente à necessidade de prova do dolo, em contraposição à imensa maioria que exige somente a culpa)." ( ... ) RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA. ART. 124 DO CTN. INTERESSE COMUM. O artigo 124 do CTN trata de solidariedade que pode atingir o contribuinte (pessoa que tem relação com o fato gerador) e o responsável (pessoa assim indicada por lei), a depender da configuração do interesse comum (inciso I) ou da indicação da expressa previsão em lei (inciso II). No caso do artigo 124, Fl. 2263DF CARF MF Original Fl. 47 do Acórdão n.º 2201-010.348 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11516.720883/2020-36 I, o interesse comum ali referido é jurídico e não meramente econômico. O interesse jurídico comum deve ser direto, imediato, na realização do fato gerador que deu ensejo ao lançamento, e resta configurado quando as pessoas participam em conjunto da prática dos atos descritos na hipótese de incidência. Essa participação em conjunto pode ocorrer tanto de forma direta, quando as pessoas efetivamente praticam em conjunto o fato gerador, quanto indireta, em caso de confusão patrimonial, quando ambas dele se beneficiam em razão de sonegação, fraude ou conluio. Havendo provas de omissões na contabilidade e da interposição de pessoas, revelando que o imputado responsável era na verdade administrador e proprietário de fato da contribuinte, é de se manter sua responsabilização com base no artigo 124, I, do CTN. (16). 16 CARF, Acórdão nº 1401-002.654, Rel. Livia de Carli Germano, 12-6-18). Por conta de todo o exposto e por tudo o que consta nos autos, entendo que não assiste razão à recorrente e ao responsável solidário, no sentido de que não sejam considerados os responsáveis solidários arrolados pela fiscalização. 1.17 – TAXA SELIC SOBRE A MULTA DE OFÍCIO Em seu pedido final, caso não sejam atendidas as suas demandas, a contribuinte requer sucessivamente, que seja acolhida a tese subsidiária, aplicando-se a tributação com o afastamento da aplicação de SELIC à multa de ofício. Não cabe o afastamento da aplicação da taxa SELIC no cálculo da multa de ofício. Senão, veja-se a seguir, a súmula CARF nº 108, que trata do tema: Súmula CARF nº 108 Incidem juros moratórios, calculados à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SELIC, sobre o valor correspondente à multa de ofício. Ao final, a recorrente além de confirmar os requerimentos efetuados no decorrer de seu recurso, solicita também que seja aplicada a tributação apenas em relação aos valores distribuídos que excedera o capital social do sócio, ou ao que restar após a arbitração de pro labore. Também, no tocante a esta solicitação, entendo não ser possível o atendimento, haja vista a inadequação da contabilidade, que não elucidou corretamente os reais acontecimentos, denotando a falta de liquidez, confirmado pela legislação aplicada, em especial, o inciso II, do parágrafo 5º do artigo 201 do Decreto 3.048/99, onde menciona que a contribuição previdenciária da empresa deve ser os valores totais pagos ou creditados aos sócios, ainda que a título de antecipação de lucro da pessoa jurídica, quando não houver discriminação entre a remuneração decorrente do trabalho e a proveniente do capital social ou tratar-se de adiantamento de resultado ainda não apurado por meio de demonstração de resultado do exercício. Fl. 2264DF CARF MF Original Fl. 48 do Acórdão n.º 2201-010.348 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11516.720883/2020-36 Por todo o exposto e por tudo o que consta nos autos, conheço dos presentes recursos voluntários, para NEGAR-LHES provimento. Conclusão Importa registrar que, nos autos em exame, a situação fática e jurídica encontra correspondência com a verificada na decisão paradigma, de sorte que as razões de decidir nela consignadas são aqui adotadas, não obstante os dados específicos do processo paradigma eventualmente citados neste voto. Dessa forma, em razão da sistemática prevista nos §§ 1º, 2º e 3º do art. 47 do Anexo II do RICARF, reproduz-se o decidido no acórdão paradigma, no sentido de negar provimento aos recursos voluntários. (documento assinado digitalmente) Carlos Alberto do Amaral Azeredo – Presidente Redator Fl. 2265DF CARF MF Original

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Numero do processo: 11516.720892/2020-27
Turma: Primeira Turma Ordinária da Segunda Câmara da Segunda Seção
Câmara: Segunda Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed Mar 08 00:00:00 UTC 2023
Data da publicação: Mon May 01 00:00:00 UTC 2023
Ementa: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/01/2015 a 31/12/2016 INTEMPESTIVIDADE. A petição apresentada fora do prazo não caracteriza a impugnação, não instaura a fase litigiosa do procedimento, não suspende a exigibilidade do crédito tributário e não comporta julgamento de primeira instância. DILAÇÃO PROBATÓRIA. NECESSIDADE. A produção de provas desenvolver-se-á de acordo com a necessidade à formação da convicção da autoridade julgadora, a quem cabe indeferi-las quando se mostrarem desnecessárias. PROCEDIMENTOS FISCAIS. FASE OFICIOSA. CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA. OPORTUNIDADE. Na fase oficiosa, os procedimentos que antecedem o ato de lançamento são praticados pela fiscalização de forma unilateral, não havendo que se falar em processo, contraditório e ampla defesa, só se podendo falar na existência de litígio após a impugnação do lançamento. SEGURADO CONTRIBUINTE INDIVIDUAL SÓCIO QUOTISTA. REMUNERAÇÃO. É segurado obrigatório da Previdência Social, na modalidade contribuinte individual, o sócio quotista que recebe remuneração decorrente de seu trabalho em empresa urbana ou rural. SEGURADO CONTRIBUINTE INDIVIDUAL CONTRIBUIÇÃO DA EMPRESA. REMUNERAÇÃO. É de vinte por cento a contribuição a cargo da empresa, destinada a Seguridade Social, incidente sobre o total das remunerações pagas ou creditadas a qualquer título, no decorrer do mês, aos segurados contribuintes individuais que lhe prestem serviços. DISTRIBUIÇÃO DE LUCROS. PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. REMUNERAÇÃO DE SEGURADO CONTRIBUINTE INDIVIDUAL O valor pago a título de distribuição de lucros, quando caracterizado como remuneração por serviços prestados pelo sócio, possui natureza remuneratória, sujeito à incidência de contribuição previdenciária devida pela empresa sobre a remuneração do segurado contribuinte individual. Para fins prevídenciários, é vedado o pagamento apenas de distribuição de lucros ao sócio que presta serviços à empresa. Integra a remuneração do segurado contribuinte individual o valor total pago ao sócio, ainda que a título de antecipação de lucro, quando não houver discriminação entre a remuneração decorrente do trabalho e a proveniente do capital social. INCONSTITUCIONALIDADE. ILEGALIDADE. ARGUIÇÃO. AFASTAMENTO DA LEGISLAÇÃO VIGENTE. INSTÂNCIA ADMINISTRATIVA. INCOMPETÊNCIA. A instância administrativa é incompetente para afastar a aplicação da legislação vigente em decorrência da arguição de sua inconstitucionalidade ou ilegalidade. AFERIÇÃO INDIRETA. Se, no exame da escrituração contábil e de qualquer outro documento da empresa, a fiscalização constatar que a contabilidade não registra o movimento real de remuneração dos segurados a seu serviço, do faturamento e do lucro, serão apuradas, por aferição indireta, as contribuições efetivamente devidas, cabendo à empresa o ônus da prova em contrário. SELIC. INCIDÊNCIA DE JUROS SOBRE MULTA. APLICABILIDADE. Os juros moratórios - calculados de acordo com a Taxa Selic - incidem sobre a multa, pois esta integra o crédito tributário lançado. DECADÊNCIA. DOLO. FRAUDE. SIMULAÇÃO. Verificada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação, o direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado. MULTA QUALIFICADA. EVIDENTE INTUITO DE FRAUDE. CABIMENTO. Presente nos autos a comprovação do evidente intuito de fraude, mediante comportamento intencional, específico, de causar dano à fazenda pública correta a aplicação da multa qualificada prevista na legislação. RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA SOLIDÁRIA. INTERESSE COMUM COM A SITUAÇÃO QUE CONSTITUI O FATO GERADOR. São solidariamente obrigadas as pessoas que tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador. É de se manter a sujeição passiva solidária quando há nos autos comprovação de vínculo com a situação que constitui o fato gerador da obrigação principal. A responsabilidade solidária por interesse comum decorrente de ato ilícito demanda que a pessoa a ser responsabilizada tenha vínculo com o ato e com a pessoa do contribuinte ou do responsável por substituição. Deve-se comprovar o nexo causal em sua participação comissiva ou omissiva, na configuração do ato ilícito com o resultado prejudicial ao Fisco dele advindo. DECISÕES ADMINISTRATIVAS E JUDICIAIS. EFEITOS. As decisões administrativas e judiciais, mesmo que proferidas por Conselhos de Contribuintes, pelo Superior Tribunal de Justiça ou pelo Supremo Tribunal Federal, que não tenham efeitos vinculantes, não se constituem em normas gerais, razão pela qual seus julgados não se aproveitam em relação a qualquer ocorrência, senão àquela objeto da decisão.
Numero da decisão: 2201-010.354
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, negar provimento aos recursos voluntários. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhe aplicado o decidido no Acórdão nº 2201-010.345, de 08 de março de 2023, prolatado no julgamento do processo 11516.720878/2020-23, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Carlos Alberto do Amaral Azeredo – Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Debora Fofano dos Santos, Douglas Kakazu Kushiyama, Francisco Nogueira Guarita, Fernando Gomes Favacho, Marco Aurelio de Oliveira Barbosa, Rodrigo Monteiro Loureiro Amorim e Carlos Alberto do Amaral Azeredo (Presidente).
Nome do relator: CARLOS ALBERTO DO AMARAL AZEREDO
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A petição apresentada fora do prazo não caracteriza a impugnação, não instaura a fase litigiosa do procedimento, não suspende a exigibilidade do crédito tributário e não comporta julgamento de primeira instância. DILAÇÃO PROBATÓRIA. NECESSIDADE. A produção de provas desenvolver-se-á de acordo com a necessidade à formação da convicção da autoridade julgadora, a quem cabe indeferi-las quando se mostrarem desnecessárias. PROCEDIMENTOS FISCAIS. FASE OFICIOSA. CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA. OPORTUNIDADE. Na fase oficiosa, os procedimentos que antecedem o ato de lançamento são praticados pela fiscalização de forma unilateral, não havendo que se falar em processo, contraditório e ampla defesa, só se podendo falar na existência de litígio após a impugnação do lançamento. SEGURADO CONTRIBUINTE INDIVIDUAL SÓCIO QUOTISTA. REMUNERAÇÃO. É segurado obrigatório da Previdência Social, na modalidade contribuinte individual, o sócio quotista que recebe remuneração decorrente de seu trabalho em empresa urbana ou rural. SEGURADO CONTRIBUINTE INDIVIDUAL CONTRIBUIÇÃO DA EMPRESA. REMUNERAÇÃO. É de vinte por cento a contribuição a cargo da empresa, destinada a Seguridade Social, incidente sobre o total das remunerações pagas ou creditadas a qualquer título, no decorrer do mês, aos segurados contribuintes individuais que lhe prestem serviços. DISTRIBUIÇÃO DE LUCROS. PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. REMUNERAÇÃO DE SEGURADO CONTRIBUINTE INDIVIDUAL O valor pago a título de distribuição de lucros, quando caracterizado como remuneração por serviços prestados pelo sócio, possui natureza remuneratória, sujeito à incidência de contribuição previdenciária devida pela empresa sobre a remuneração do segurado contribuinte individual. Para fins prevídenciários, é AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 11 51 6. 72 08 92 /2 02 0- 27 Fl. 2225DF CARF MF Original Fl. 2 do Acórdão n.º 2201-010.354 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11516.720892/2020-27 vedado o pagamento apenas de distribuição de lucros ao sócio que presta serviços à empresa. Integra a remuneração do segurado contribuinte individual o valor total pago ao sócio, ainda que a título de antecipação de lucro, quando não houver discriminação entre a remuneração decorrente do trabalho e a proveniente do capital social. INCONSTITUCIONALIDADE. ILEGALIDADE. ARGUIÇÃO. AFASTAMENTO DA LEGISLAÇÃO VIGENTE. INSTÂNCIA ADMINISTRATIVA. INCOMPETÊNCIA. A instância administrativa é incompetente para afastar a aplicação da legislação vigente em decorrência da arguição de sua inconstitucionalidade ou ilegalidade. AFERIÇÃO INDIRETA. Se, no exame da escrituração contábil e de qualquer outro documento da empresa, a fiscalização constatar que a contabilidade não registra o movimento real de remuneração dos segurados a seu serviço, do faturamento e do lucro, serão apuradas, por aferição indireta, as contribuições efetivamente devidas, cabendo à empresa o ônus da prova em contrário. SELIC. INCIDÊNCIA DE JUROS SOBRE MULTA. APLICABILIDADE. Os juros moratórios - calculados de acordo com a Taxa Selic - incidem sobre a multa, pois esta integra o crédito tributário lançado. DECADÊNCIA. DOLO. FRAUDE. SIMULAÇÃO. Verificada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação, o direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado. MULTA QUALIFICADA. EVIDENTE INTUITO DE FRAUDE. CABIMENTO. Presente nos autos a comprovação do evidente intuito de fraude, mediante comportamento intencional, específico, de causar dano à fazenda pública correta a aplicação da multa qualificada prevista na legislação. RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA SOLIDÁRIA. INTERESSE COMUM COM A SITUAÇÃO QUE CONSTITUI O FATO GERADOR. São solidariamente obrigadas as pessoas que tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador. É de se manter a sujeição passiva solidária quando há nos autos comprovação de vínculo com a situação que constitui o fato gerador da obrigação principal. A responsabilidade solidária por interesse comum decorrente de ato ilícito demanda que a pessoa a ser responsabilizada tenha vínculo com o ato e com a pessoa do contribuinte ou do responsável por substituição. Deve-se comprovar o nexo causal em sua participação comissiva ou omissiva, na configuração do ato ilícito com o resultado prejudicial ao Fisco dele advindo. DECISÕES ADMINISTRATIVAS E JUDICIAIS. EFEITOS. Fl. 2226DF CARF MF Original Fl. 3 do Acórdão n.º 2201-010.354 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11516.720892/2020-27 As decisões administrativas e judiciais, mesmo que proferidas por Conselhos de Contribuintes, pelo Superior Tribunal de Justiça ou pelo Supremo Tribunal Federal, que não tenham efeitos vinculantes, não se constituem em normas gerais, razão pela qual seus julgados não se aproveitam em relação a qualquer ocorrência, senão àquela objeto da decisão. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, negar provimento aos recursos voluntários. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhe aplicado o decidido no Acórdão nº 2201-010.345, de 08 de março de 2023, prolatado no julgamento do processo 11516.720878/2020-23, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Carlos Alberto do Amaral Azeredo – Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Debora Fofano dos Santos, Douglas Kakazu Kushiyama, Francisco Nogueira Guarita, Fernando Gomes Favacho, Marco Aurelio de Oliveira Barbosa, Rodrigo Monteiro Loureiro Amorim e Carlos Alberto do Amaral Azeredo (Presidente). Relatório O presente julgamento submete-se à sistemática dos recursos repetitivos prevista no art. 47, §§ 1º, 2º e 3º, Anexo II, do Regimento Interno do CARF (RICARF), aprovado pela Portaria MF nº 343, de 9 de junho de 2015. Dessa forma, adota-se neste relatório substancialmente o relatado no acórdão paradigma. Trata-se de autuação referente a Contribuições Sociais Previdenciárias e, por sua precisão e clareza, utilizarei o relatório elaborado no curso do voto condutor relativo ao julgamento de 1ª Instância. Trata-se de processo lavrado pela fiscalização [...], composto pelo auto-de-infração (Al) referente à contribuição previdenciária devida pela empresa, incidente sobre a remuneração paga a segurado contribuinte individual (Lei 8.212/91, artigo 22, III), no valor de R$ [...] ([...]), incluindo o principal, juros de mora e multa de ofício qualificada (fls. [...]). Conforme o Relatório Fiscal (fls. [...]), o crédito tributário foi constituído mediante 30 (trinta) processos distintos, sendo um deles referente ao IRPJ e CSLL e os demais referentes a contribuição previdenciária incidente sobre remuneração de contribuintes individuais. A divisão do lançamento em diversos processos ocorreu por cada um deles tratar dos fatos relacionados a um contribuinte individual específico. Além disso, todos os processos também apresentam o contexto geral no qual se desenvolveu a ação fiscal. Após discorrer a respeito da inexistência na legislação brasileira de tributação dos lucros distribuídos aos sócios de pessoas jurídicas, a fiscalização afirma que a constituição da Fl. 2227DF CARF MF Original Fl. 4 do Acórdão n.º 2201-010.354 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11516.720892/2020-27 autuada não é fruto do que se deveria esperar na criação de uma sociedade, ou seja, a congregação de esforços para consecução de um objetivo comum. Diferente disso, entende que a autuada foi constituída em decorrência de um planejamento tributário abusivo, com a finalidade de remunerar profissionais liberais da área da saúde pelos trabalhos desenvolvidos, mediante pagamentos sob a forma de distribuição de lucros que não sofrem a incidência de tributos, contribuição previdenciária no caso específico. Prossegue narrando a forma como se dá a distribuição de lucros em questão, sendo os respectivos valores quantificados de acordo com os serviços prestados por cada sócio e não na proporção da quota societária correspondente a cada um deles. Reporta à prática da autuada de realizar antecipações de dividendos em curtos intervalos de tempo, periodicidade típica do pagamento de remuneração em razão do trabalho e não da percepção de lucro pelo capital investido em atividade empresarial. Adiante, esclarece que as distribuições feitas em curtos intervalos de tempo (realizadas mais de uma vez por mês a cada sócio, chegando a se verificar 04 e até um caso de 05 distribuições mensais a um único sócio) não foram precedidas das apurações contábeis necessárias e atenderam não ao desempenho societário, mas às necessidades dos sócios, seguindo, portanto, a lógica das remunerações dos profissionais pelas atividades desenvolvidas e não pelo capital social investido. Também por tal razão, observa-se pagamentos a título de distribuição de lucros em números redondos, conforme descrito em quadro apresentado pela fiscalização, já que os pagamentos eram realizados sem a indispensável apuração de resultados. Discorre a respeito da possibilidade de os lucros serem distribuídos de forma diversa do que na proporção das participações societárias (Artigo 1.007 do Código Civil) mas que no caso presente verifica-se a ausência de previsão em contrato social ou atas de assembleias regularmente subscritas e levadas a registro público, de quais seriam tais regras diferenciadas de distribuição dos lucros. Tal situação permitiu, na prática, a livre convenção dos sócios a respeito (desde que aceitas de forma unânime). Informa as dificuldades enfrentadas durante o procedimento fiscal para a obtenção dos esclarecimentos e documentos necessários, mencionando que a conduta da autuada deu ensejo à lavratura de autuações por descumprimento de obrigações tributárias acessórias. Apresenta análise das disparidades entre os lucros distribuídos e as participações societárias, revelando tratar-se de procedimento utilizado para pagar remuneração por trabalhos prestados e não para distribuir lucros, não representando critério válido, inclusive por ofender ao disposto no artigo 1.008 do Código Civil, pois abre a possibilidade de que o sócio não participe dos lucros auferidos, caso não preste serviços em determinado período. O conceito de lucro estabelecido no artigo 187 da Lei 6.404/76 impõe que as remunerações pagas pelos serviços prestados sejam consideradas despesas. Procedendo de forma diversa, a autuada aumenta de forma irreal seus lucros, distribuindo os valores indevidamente apurados a esse título em substituição às remunerações pelos serviços prestados. Cita o artigo 201, 5^ do Regulamento da Previdência Social - RPS, aprovado pelo Decreto 3.048/99, norma que visa coibir que a remuneração pelo trabalho seja disfarçada de distribuição de lucros. No mesmo sentido, também menciona a Solução de Consulta Disit07 135/2010. Assim sintetiza seu entendimento no Relatório Fiscal (fls. [...]): Fl. 2228DF CARF MF Original Fl. 5 do Acórdão n.º 2201-010.354 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11516.720892/2020-27 Em suma, a distribuição de lucros a sócios, e de modo desproporcional às cotas de capital, pode existir. Contudo, a legislação ao permitir essa prática não autorizou que essa forma de remuneração sirva de refúgio para remunerar diretamente o trabalho de modo disfarçado. Ao se distribuir lucros a sócios legítimos, toda uma sistemática contábil e societária deve ser obedecida para que aquilo esteja, indubitavelmente, caracterizado como lucro da sociedade, vertido para determinado sócio com a aprovação dos demais, em razão da cessão de direito entre eles, e apurado antes de sua antecipação. Não é. de modo algum, a prática societária da AA. O médico realiza um certo número de atendimentos, a sociedade emite nota fiscal e. em decorrência, aqueles numerários são repassados de alguma forma para os profissionais envolvidos - às vezes inclusive na totalidade do que foi faturado pela pessoa jurídica naquele momento. Como isso pode ser considerado antecipação de lucros distribuídos deforma licita? Citando a Resolução 1.374/2011 do Conselho Federal de Contabilidade, aponta irregularidades na escrituração contábil, consistentes não apenas na ausência de registro como remuneração dos valores pagos a título de distribuição de lucros em desproporção com as quotas societárias. Observou-se, também, o registro incorreto na "conta caixa" de pagamentos com históricos sem detalhamento das operações, realizados no interesse pessoal de determinados sócios ou de outras empresas a eles vinculadas (Opus Serviços de Anestesia Ltda - CNPJ 04.244.123/0001-29 e Hospital da Plástica de Santa Catarina Ltda - CNPJ 10.853.021/0001-03), cujos valores - segundo alegado, mas não demonstrado - eram posteriormente ajustados descontando-se tais pagamentos dos valores totais de lucros que esses sócios tinham direito a receber, evidenciando também sob esse aspecto, a inexistência do interesse societário nas atividades da autuada. Enfatiza que a utilização inadequada da "conta caixa" em tal procedimento teve como objetivo ocultar tais operações, pois, caso fosse criada uma conta específica para essa finalidade, a irregularidade praticada se tornaria evidente. Tratando-se de valores pagos no interesse de sócios da autuada sem qualquer justificativa e sem a comprovação sequer de que foram objeto de lançamentos de ajustes a título de lucros distribuídos, tais montantes foram adicionados às remunerações pelos trabalhos prestados e, assim, incluídos na base de cálculo da contribuição previdenciária apurada. Também relata a utilização irregular da "conta caixa" para ajustar pagamentos por serviços prestados a sócio de fato (Márcio Joaquim Losso), no período anterior a seu ingresso formal no quadro societário. A autuada tentou ajustar os pagamentos a partir da "conta caixa" como distribuição de lucros em período posterior, quando tal profissional já participava formalmente da sociedade. Adiante, narra situação envolvendo o próprio Sr. Márcio e outros médicos que receberam antecipações de lucros sem pertencerem ao quadro da autuada, cujos pagamentos sequer foram disfarçados mediante utilização da "conta caixa". Relata a prática da autuada de repassar valores recebidos diretamente aos beneficiários que eram os sócios responsáveis pelos serviços prestados e que geraram aqueles pagamentos, não havendo qualquer apuração para que tais valores pudessem ser considerados como lucros distribuídos. Conclui seu raciocínio às fls. [...] nos termos seguintes: Reporta-se aqui ao que já foi aduzido no presente relato: absurdo é o contribuinte acreditar que, ao assim proceder, não está cometendo irregularidade alguma. Chega a ser um verdadeiro acinte à norma cível, contábil e tributária tamanha desvirtuaçõo de conceitos e princípios atinentes à matéria. A pessoa jurídica aqui auditada, na acepção do contribuinte, é um verdadeiro "caixa eletrônico" onde ele realiza tantos "saques" Fl. 2229DF CARF MF Original Fl. 6 do Acórdão n.º 2201-010.354 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11516.720892/2020-27 quantos forem necessários durante o mês, sem qualquer critério, autorização de sócios, apuração, nada; apenas de acordo com a necessidade individual de cada um. Ao final daquele mês, por uma mágica lastreada numa contabilidade pífia do ponto de vista técnico, aqueles saques a bel prazer se transmutam em dividendos antecipados; ao arrepio do contrato social, da norma cível atinente, de tudo que norteia a caracterização e o conceito de lucros - tudo devidamente dissimulado para ocultar a ocorrência da hipótese tributária de incidência. No Anexo I, ao final do Relatório Fiscal, discorre a respeito da aferição indireta da base de cálculo e do arbitramento, realizados com fundamento no artigo 148 do CTN e artigo 33, §§ 3 9 e 6 9 da Lei 8.212/91, da contribuição prevista no artigo 22, III da Lei 8.212/91, devida pela empresa incidente sobre a remuneração paga ao médico Flávio Hulse Pederneiras, caracterizado como segurado contribuinte individual. Os pagamentos em favor de pessoas jurídicas vinculadas aos médicos (Opus e Hospital da Plástica) foram rateados entre os favorecidos para definição das respectivas remunerações assim auferidas. A conduta verificada no procedimento fiscal configura dolo, sonegação e fraude, ensejando a qualificação da multa de oficio incidente sobre o crédito tributário lançado, com fundamento no artigo 44,1 e § 1? da Lei 9.430/96, c/c artigos 71 e 72 da Lei 4.502/64. Aos administradores da autuada - Flávio Hulse Pederneiras e Luiz Fernando Soares - foi atribuída responsabilidade solidária pelo crédito tributário lançado, com fundamento no artigo 135, III do CTN, tendo em vista a participação nos procedimentos com o objetivo de omitir e dissimular a ocorrência dos fatos geradores. A responsabilidade solidária atribuída a um desses administradores - Sr. Flávio Hulse Pederneiras - também foi fundamentada no artigo 124, I do CTN, por tratar-se, como visto, do beneficiário dos pagamentos tratados no presente processo. Relata a lavratura de Representação Fiscal para Fins Penais - RFFP e encerra mencionando os elementos integrantes da autuação, além de fornecer orientações aos sujeitos passivos. Impugnação: O despacho de fl. [...] apresenta quadro com as datas das intimações e impugnações apresentadas: A impugnação apresentada pela autuada traz as seguintes considerações: - Sempre atuou como pessoa jurídica, sendo nessa condição contratada para a prestação de serviços na área de sua especialidade, realizando investimentos em equipamentos, pessoal e instrumentos de gestão corporativa, registrando valores elevados na conta reservas de lucros não distribuídos. Assim, demonstra a efetiva capitalização para manutenção de suas atividades e novos investimentos, possibilitando com esta estrutura o atendimento a mais de dez instituições hospitalares e milhares de pacientes, discordando por tais razões, das imputações atribuídas pela fiscalização. - Questiona a duração do procedimento fiscal e o excesso de intimações realizadas com solicitação de grande quantidade de documentos e esclarecimentos, prazos exíguos, excesso de linguagem, linguagem inadequada e repreensões ilimitadas, carecendo de previsão legal as exigências fiscais. - Discorda do lançamento pautado na exigência de unanimidade nas aprovações dos atos da sociedade, sendo tal condição impraticável devido à natureza das atividades médicas Fl. 2230DF CARF MF Original Fl. 7 do Acórdão n.º 2201-010.354 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11516.720892/2020-27 desenvolvidas 24 horas por dia, 7 dias por semana, e que apenas os sócios possuem interesse para reclamar a respeito da forma de distribuição dos lucros. - Voltando ao procedimento fiscal, reforça a alegação de excessos cometidos pela fiscalização, que teria chegado a conclusões acusatórias antes que a autuada pudesse apresentar suas justificativas. - A contabilidade foi desqualificada pela fiscalização, porém, não foi desclassificada, efetuando-se o lançamento a partir de seu conteúdo. A fiscalização utilizou a receita declarada, não efetuando o arbitramento do lucro. São feitas imputações de má-fé sem qualquer comprovação, a partir de suposições baseadas em meras filigranas sem impacto tributário. Entende não haver fundamento para o crédito tributário lançado nem para a qualificação da multa de oficio. - Argui nulidade por ter o Mandado de Procedimento Fiscal - MPF autorizado a fiscalização de contribuições previdenciárias e de terceiros da empresa, tendo o procedimento rumado para os sócios (pessoas físicas) sem qualquer mandado nesse sentido e para a tributação do Imposto de Renda decorrente de ação judicial. - Afirma haver sucessivas e desproporcionais prorrogações (desprovidas de motivação e cientificação) e a inclusão de uma segunda autoridade fiscal ao final do procedimento, sendo que esta sequer assina um único termo de intimação, qualificando como inadequado o trabalho concentrado em um único auditor-fiscal. - Aponta outras normas que entende infringidas, afirmando que os atos possuem validade por 60 (sessenta) dias, o que não restou observado. - O procedimento também é nulo por ter a fiscalização afirmado a existência de atos dissimulatórios e de abuso da personalidade jurídica, desconsiderado os efeitos dos atos societários praticados sem prévia emissão do necessário ato declaratório executivo de inidoneidade de pessoa jurídica e dos documentos fiscais por ela emitidos, nos termos da Portaria MF 187/93. Também alega afronta ao artigo 50 do Código Civil. - Retoma a descrição das atividades que desenvolve, enfatiza a necessidade investimentos em quadro de pessoal, estrutura física e equipamentos, afirmando que seria impossível uma pessoa física atender as exigências dos contratos de prestação de serviços com cobertura em tempo integral, 7 dias por semana, 365 dias por ano. Apresenta pareceres atestando seus investimentos e capacidade técnica ([...]). Conclui não se tratar, portanto, de uma empresa de fachada. - Ao contrário do que é entendido pela fiscalização, a autuada oferece a prestação impessoal de serviços de anestesiología, visando garantir a disponibilidade dos profissionais necessários, equipamentos e tecnologia que não seriam atendidos se a contratação do serviço fosse realizada de forma pessoal. Assim, os resultados dos serviços prestados não são fruto apenas dos esforços do profissional diretamente responsável por sua execução, mas decorrem de toda estrutura oferecida pela empresa, legitimando a contabilização dos recebidos como receitas, gerando lucro após descontadas as despesas. - Também de forma diversa do que entende a fiscalização, parte dos lucros é investido em equipamentos e pesquisas. - Sustenta que as atividades desenvolvidas se enquadram como serviços hospitalares, e que tal enquadramento não decorre de estruturas físicas referentes a hospitais ou clínicas, mas da natureza das atividades em questão. - É incorreto o procedimento fiscal de considerar todo montante pago aos médicos como remuneração, pois, a própria fiscalização admite que parte desses valores poderia ser Fl. 2231DF CARF MF Original Fl. 8 do Acórdão n.º 2201-010.354 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11516.720892/2020-27 classificada como lucro e distribuída como tal. Questiona a legalidade do artigo 201, § 5 a , II do RPS. - Os pareceres juntados demonstram a existência de lucros, caberia então, segundo o entendimento fiscal, a reapuração dos valores, que não poderia considerar a totalidade de pagamentos como remuneração, negando dessa maneira a possibilidade de existirem lucros. Ademais, a distribuição a título de lucro de todo montante recebido inviabilizaria a atividade empresarial. - Defende a legalidade da distribuição de lucros de forma desproporcional em relação às quotas societárias, afirmando tratar-se de matéria de interesse exclusivo dos sócios. Ressalta que, seguindo o raciocínio da fiscalização, apenas a parcela de lucros distribuídos excedente às quotas sociais deveria ser considerada como remuneração. - Existe previsão contratual para distribuição dos lucros de modo diverso à participação societária, atendendo às exigências legais. As ausências de assinaturas em atos societários apontadas pela fiscalização são irrelevantes e todos os sócios subscrevem a impugnação demonstrando concordância com a forma como foram distribuídos os lucros apurados. - Com relação à aferição indireta a partir de valores apurados na "conta caixa", afirma inexistirem demonstrativos que permitam a compreensão dos fatos e o exercício do direito de defesa. Portais razões, deve ser reconhecida a nulidade do arbitramento. - Argumenta que as diferenças entre as participações societárias e as parcelas de lucros distribuídos a cada sócio são muito pequenas, raramente ultrapassando 1%, cenário tolerável diante do estabelecido no artigo 1.007 do Código Civil. - Aduz que os lucros distribuídos foram corretamente apurados mediante demonstrações contábeis. A frequência com que as distribuições foram realizadas está de acordo com a realidade comum em muitas sociedades empresariais e não transforma tais valores em remunerações sujeitas à contribuição previdenciária. - Sendo optante pelo lucro presumido, importa considerar o total de receitas auferidas, de modo que eventuais falhas na classificação de valores irrisórios como despesa não refletem no resultado apurado. - Insurge-se contra a qualificação da multa de ofício, inexistindo justa causa para presumir a ocorrência de fraude, sequer existindo sonegação do fato gerador. - Deve ser afastada a Taxa Selic sobre a multa qualificada. - Invoca a aplicação do artigo 150, § 4 9 do CTN, o que implica no reconhecimento parcial da decadência. Ao final, pugna pela suspensão da exigibilidade do crédito tributário, nos termos do artigo 151, III do CTN; o reconhecimento de sua nulidade ou improcedência; produção de provas, inclusive prova oral conforme rol de testemunhas, documental e pericial, indicando assistente e formulando quesitos. Subsidiariamente, pleiteia a redução da base de cálculo aos valores excedentes à participação societária; a redução da multa a 75%; afastamento da Taxa Selic e reconhecimento da decadência parcial. Também requer que as intimações sejam encaminhadas à procuradora qualificada ao final. Como visto no demonstrativo de fl. [...], já transcrito, o responsável Flávio Hulse Pederneiras apresentou duas impugnações. A primeira delas, apresentada individualmente, traz as alegações seguintes: - Integra o quadro societário da autuada, sendo que a contratação para prestação de serviços é sempre da empresa e não de um ou outro médico, não concordando com a conclusão da fiscalização de se tratar a autuada de uma empresa de fachada. Fl. 2232DF CARF MF Original Fl. 9 do Acórdão n.º 2201-010.354 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11516.720892/2020-27 - Não pode participar do processo fiscalizatório, quando deveria ter sido emitido MPF específico. Nunca foi chamado sequer para prestar esclarecimentos, o que caracteriza nulidade absoluta do procedimento. Colaciona jurisprudência que entende favorável ao estabelecer a necessidade de que os co-responsáveis sejam cientificados do lançamento. - Não tendo oportunidade de prestar esclarecimentos, jamais poderia ter-lhe sido aplicada a multa qualificada, que se fundamentou em dolo ou fraude ou no descumprimento de intimações que foram endereçadas à empresa e não à sua pessoa. Não houve omissão de qualquer documento ou valor, sendo utilizados, inclusive, as informações registradas na contabilidade da empresa. - Invoca a aplicação do artigo 150, § 42 do CTN, o que implica no reconhecimento parcial da decadência. - Questiona a imputação fiscal quanto ao descumprimento do disposto no artigo 1.007 do Código Civil e o estabelecimento da base de cálculo a partir da totalidade dos lucros distribuídos, e não apenas da parcela superior à sua quota societária, já que esta foi a irregularidade apontada. - Afirma que não existe explicação para o total da base estimada em R$ [...] sendo que os lucros distribuídos foram de apenas R$ [...]. - Refuta a imputação da responsabilidade fundamentada no artigo 990 do Código Civil, pois tal dispositivo só teria aplicação caso não houvesse registro dos atos constitutivos societários, hipótese que não se verifica. Também diverge da utilização do artigo 1.080 do Código Civil e do artigo 124,1 do CTN, como fundamento da solidariedade, trazendo jurisprudência a respeito. - Caso mantida, a multa deve ser reduzida a 75% e sobre seu montante deve ser afastada a incidência da Taxa Selic. Ao final, pugna pela suspensão da exigibilidade do crédito tributário, nos termos do artigo 151, III do CTN; produção de provas, inclusive concedendo-lhe prazo suplementar para juntada de documentos; o acolhimento das preliminares ou, no mérito, a insubsistência da infração ou o afastamento da responsabilidade solidária. Sucessivamente, pleiteia a redução da base de cálculo à parcela de lucros distribuídos em excedente à proporção da quota societária e afastamento da tributação sobre pagamentos contabilizados como caixa. O responsável Flávio Hulse Pederneiras apresentou nova impugnação, desta vez em conjunto com o responsável Luiz Fernando Soares, trazendo os seguintes argumentos: - Tiveram acesso a integra dos documentos apenas em [...], pois, embora notificados, não se encontravam cadastrados como responsáveis solidários no e-Cac antes dessa data, razão pela qual, requerem prazo adicional para juntada de documentos. - A seleção se deu a partir de pronunciamento judicial favorável para redução da base de cálculo do Imposto de Renda da Pessoa Jurídica, sendo auditadas notas fiscais de saída e contratos de prestação de serviços, perquirindo os próprios prestadores contratados pela pessoa jurídica. Não sendo encontradas irregularidades, restou como alternativa apenas discordar da correta distribuição de lucros efetuada. - Repetem, resumidamente, argumentos apresentados pela autuada concluindo pela ausência de ilicitude que daria ensejo à responsabilidade atribuída com fulcro no artigo 135, III do CTN. Aduzem que o simples fato de constarem como administradores da empresa não atrai a responsabilidade tributária, inexistindo qualquer individualização de conduta que ampare a imputação fiscal, elemento indispensável conforme jurisprudência que trata do tema. Fl. 2233DF CARF MF Original Fl. 10 do Acórdão n.º 2201-010.354 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11516.720892/2020-27 - Alegam que a responsabilidade em questão é na modalidade "subsidiária", respondendo os supostos devedores apenas em caso de impossibilidade de se exigir o cumprimento da obrigação pela pessoa jurídica. Ao final, pugnam pela suspensão da exigibilidade do crédito tributário, nos termos do artigo 151, III do CTN; produção de provas, inclusive prova documental e oral, conforme rol de testemunhas e pela exclusão da responsabilidade tributária, requerendo, ainda, que as intimações sejam encaminhadas à procuradora qualificada ao final. É o relatório. Ao analisar a impugnação, o órgão julgador de 1ª instância, decidiu que não assiste razão ao contribuinte, de acordo com a seguinte ementa: Assunto: Processo Administrativo Fiscal INTEMPESTIVIDADE. A petição apresentada fora do prazo não caracteriza a impugnação, não instaura a fase litigiosa do procedimento, não suspende a exigibilidade do crédito tributário e não comporta julgamento de primeira instância. ADVOGADO. INTIMAÇÃO. DESCABIMENTO. No processo administrativo fiscal, é incabível a intimação dirigida ao endereço de advogado do sujeito passivo. DILAÇÃO PROBATÓRIA. NECESSIDADE. A produção de provas desenvolver-se-á de acordo com a necessidade à formação da convicção da autoridade julgadora, a quem cabe indeferi-las quando se mostrarem desnecessárias. PROCEDIMENTOS FISCAIS. FASE OFICIOSA. CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA. OPORTUNIDADE. Na fase oficiosa, os procedimentos que antecedem o ato de lançamento são praticados pela fiscalização de forma unilateral, não havendo que se falar em processo, contraditório e ampla defesa, só se podendo falar na existência de litígio após a impugnação do lançamento. Assunto: Contribuições Sociais Previdenciárias SEGURADO CONTRIBUINTE INDIVIDUAL SÓCIO QUOTISTA. REMUNERAÇÃO. É segurado obrigatório da Previdência Social, na modalidade contribuinte individual, o sócio quotista que recebe remuneração decorrente de seu trabalho em empresa urbana ou rural. SEGURADO CONTRIBUINTE INDIVIDUAL CONTRIBUIÇÃO DA EMPRESA. REMUNERAÇÃO. É de vinte por cento a contribuição a cargo da empresa, destinada a Seguridade Social, incidente sobre o total das remunerações pagas ou creditadas a qualquer título, no decorrer do mês, aos segurados contribuintes individuais que lhe prestem serviços. DISTRIBUIÇÃO DE LUCROS. PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. REMUNERAÇÃO DE SEGURADO CONTRIBUINTE INDIVIDUAL Fl. 2234DF CARF MF Original Fl. 11 do Acórdão n.º 2201-010.354 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11516.720892/2020-27 O valor pago a título de distribuição de lucros, quando caracterizado como remuneração por serviços prestados pelo sócio, possui natureza remuneratória, sujeito à incidência de contribuição previdenciária devida pela empresa sobre a remuneração do segurado contribuinte individual. Para fins prevídenciários, é vedado o pagamento apenas de distribuição de lucros ao sócio que presta serviços à empresa. Integra a remuneração do segurado contribuinte individual o valor total pago ao sócio, ainda que a título de antecipação de lucro, quando não houver discriminação entre a remuneração decorrente do trabalho e a proveniente do capital social. Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário INCONSTITUCIONALIDADE. ILEGALIDADE. ARGUIÇÃO. AFASTAMENTO DA LEGISLAÇÃO VIGENTE. INSTÂNCIA ADMINISTRATIVA. INCOMPETÊNCIA. A instância administrativa é incompetente para afastar a aplicação da legislação vigente em decorrência da arguição de sua inconstitucionalidade ou ilegalidade. AFERIÇÃO INDIRETA. Se, no exame da escrituração contábil e de qualquer outro documento da empresa, a fiscalização constatar que a contabilidade não registra o movimento real de remuneração dos segurados a seu serviço, do faturamento e do lucro, serão apuradas, por aferição indireta, as contribuições efetivamente devidas, cabendo à empresa o ônus da prova em contrário. MULTA DE OFICIO. FALTA DE PAGAMENTO. FALTA DE DECLARAÇÃO. QUALIFICAÇÃO. SONEGAÇÃO. FRAUDE. CONLUIO. Será aplicada multa de ofício no importe de 75% sobre a totalidade ou diferença de imposto ou contribuição nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, de falta de declaração e nos de declaração inexata. A multa será qualificada nos casos de sonegação, fraude ou conluio. SELIC. INCIDÊNCIA DE JUROS SOBRE MULTA. APLICABILIDADE. Os juros moratórios - calculados de acordo com a Taxa Selic - incidem sobre a multa, pois esta integra o crédito tributário lançado. DECADÊNCIA. DOLO. FRAUDE. SIMULAÇÃO. Verificada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação, o direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado. SUJEIÇÃO PASSIVA SOLIDÁRIA. INTERESSE COMUM. São solidariamente obrigadas as pessoas que tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador. Impugnação Improcedente Crédito Tributário Mantido Fl. 2235DF CARF MF Original Fl. 12 do Acórdão n.º 2201-010.354 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11516.720892/2020-27 Os interessados interpuseram recursos voluntários, refutando os termos do lançamento e da decisão de piso. Voto Tratando-se de julgamento submetido à sistemática de recursos repetitivos na forma do Regimento Interno deste Conselho, reproduz-se o voto consignado no acórdão paradigma como razões de decidir: Os presentes Recursos Voluntários foram formalizados dentro do prazo a que alude o artigo 33 do Decreto n. 70.235/72 e preenchem os demais pressupostos de admissibilidade, daí por que devo conhecê-los e, por isso mesmo, passo a apreciá-los em suas alegações. De antemão, em relação aos recursos voluntários dos responsáveis solidários Flávio Hulse Pederneiras e Luiz Fernando Soares, apesar dos argumentos dos referidos recorrentes no sentido de que, por conta da pandemia, houve prejuízo no atendimento presencial, onde suscitam que sejam consideradas as impugnações perante o órgão julgado de piso, entendo que não assiste razão aos mesmos, pois, no período abrangido pelo prazo de impugnação concedido, em cuja ciência já vigorava a Portaria RFB 4.261, de 28 de agosto de 2020, que disciplina o atendimento presencial no âmbito da Secretaria Especial da Receita Federal do Brasil (RFB), o atendimento presencial já se encontrava normalizado pela referida portaria. Por conta disso, entendo que foi correta a decisão recorrida no sentido de não conhecer das impugnações apresentadas pelos responsáveis solidários Flávio Hulse Pederneiras e Luiz Fernando Soares, devendo, portanto, ser negado provimento aos recursos voluntários dos mesmos. 1 – DO RECURSO VOLUNTÁRIO DA CONTRIBUINTE AA – ANESTESIOLOGISTAS ASSOCIADOS LTDA Ao iniciar seu recurso, a contribuinte faz um ligeiro resumo das atividades desenvolvidas pela empresa, para em seguida, demonstrar insatisfações tanto em relação à autuação quanto à decisão recorrida. Ataca a decisão recorrida quando a mesma concluiu pela legitimidade da organização da AA, mas ressaltou que “não se admite que o sócio receba da sociedade apenas valores a título de distribuição de lucros, deixando de perceber qualquer remuneração pela atividade laborial desenvolvida”, onde a referida decisão fundamenta, ainda, que não cabia arbitrar pro labore, mas sim tributar a integralidade dos lucros, como se não houvesse aspecto empresarial: “não havendo discriminação de valores a título de remuneração do sócio que presta serviços, cabível, conforme estabelecido na legislação, considerar como remuneratórios a totalidade dos valores pagos”. Fl. 2236DF CARF MF Original Fl. 13 do Acórdão n.º 2201-010.354 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11516.720892/2020-27 Contesta também a decisão recorrida pela manutenção da multa de ofício qualificada para 150%, ao constatar que a organização da AA representa “sonegação e fraude relacionadas à ocorrência do fato gerador – representado pelo pagamento de remuneração por serviços prestados sob a forma de distribuição de lucros”. No caso, a recorrente acredita ser contraditório a decisão ao imputar sonegação à Recorrente e, ao mesmo tempo, afirmar que “a contabilidade não foi desconsiderada porque ali se encontram registradas todas as operações de interesse da fiscalização, que apenas deu o tratamento adequado às mesmas quando incorretamente contabilizadas”. Quer dizer, acredita que é patente que não houve omissão de fato gerador; pois, a contabilidade da Recorrente é idônea e jurígena, não se sustentando a amarga qualificação da multa de ofício, como se sonegadores fossem. No caso, a contribuinte entende que a decisão ora recorrida entra em contradição, pois seus fundamentos apontam pelo desacerto do auto de infração; contudo, opta ela por manter as conclusões do auto de infração por fundamentos diversos, o que não é permitido pelo CARF. Por questões didáticas, os argumentos da contribuinte, serão analisados em tópicos separados, conforme apresentados em seu recurso. 1.1 - NULIDADE DO AUTO DE INFRAÇÃO POR MOTIVAÇÃO ULTERIOR. FUNDAMENTOS DO AUTO DE INFRAÇÃO DESCARTADOS PELA DECISÃO RECORRIDA, QUE LHE EMPRESTOU PREMISSAS INOVADORAS. Segundo a recorrente, ao oferecer sua impugnação, questionou diversas premissas do auto de infração que não se coadunam com a legislação e a jurisprudência pátrias. No caso, a decisão recorrida, aos invés de acolher a sua impugnação e desconstituir o Auto de Infração no que era cabível, optou por emprestar novos fundamentos de fato e de direito, como forma de manter a autuação nos termos apresentados pela fiscalização. Argumenta também que para deixar ainda mais claro a premissa de que a sociedade seria de fachada, o relatório fiscal lançou: “a sociedade que aqui será analisada foi criada e é utilizada com o intuito de levar a contento um planejamento tributário voltado a maximizar a remuneração de típicos profissionais liberais. Não surgiu, na verdade, de uma congregação de esforços para a consecução de um objetivo comum, mote que deveria nortear a constituição tanto das sociedades simples quanto das empresárias.” Versão esta, segundo a recorrente, derrubada pela decisão recorrida. No caso, segundo a recorrente, fiscalização considerou a empresa de fachada, enquanto que a decisão recorrida a considerou legalmente formada e em atuação, conforme os trechos de seu recurso, a seguir, transcritos: Fl. 2237DF CARF MF Original Fl. 14 do Acórdão n.º 2201-010.354 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11516.720892/2020-27 Isso fica evidente, por exemplo, quando o Auto de Infração afirma que a empresa AA é uma sociedade de papel; que os seus sócios são “pretensos sócios”; e que sua personalidade jurídica possui “intuito puramente dissimulatório”; que sua existência “na verdade é um desrespeito grotesco”; que determinados lançamentos são “método comezinho de se aperfeiçoar a dissimulação” e “balbúrdia financeira”; que “profissional contábil algum, minimamente conhecedor dos conceitos atinentes ao ofício, diria que há alguma correição nisso”; e que a AA é, enfim, “manipulada”, “pífia”, “fragilizada ao extremo”, “dissimulada”. ( ... ) A v.Decisão recorrida, de outro lado, julgou como se o Auto de Infração nunca questionasse a organização da AA ou sua contabilidade. Fundamenta, por exemplo, que “não foi deconsiderada a existência da autuada”, sendo que o Auto de Infração evidentemente afirma que ela é mero “método comezinho de se aperfeiçoar a dissimulação” e que seus sócios são “pretensos sócios”. 2.5. Mas a mais gritante motivação ulterior é quando fundamentou que “a natureza das atividades da empresa e o fato de desempenhá-las em estabelecimentos de terceiros não representam questões relevantes, não guardando relação com a origem do crédito tributário”, sendo que o auto de infração dedica dezenas de laudas a discorrer sobre a natureza das atividades, o fato de desempenhá-las em estabelecimentos de terceiro e assim por diante. Em suma, para a recorrente, na fiscalização, a motivação da autuação foi pelo fato da empresa ser de fachada. Já a decisão recorrida acrescentou novos fundamentos no julgamento da impugnação apresentada, não desconsiderando a legitimidade da organização da AA. Sobre estes argumentos iniciais, analisando os autos e a decisão recorrida, entendo que em nenhum momento a referida decisão foi contraditória aos fundamentos apresentados pela autuação, pelo contrário, apenas reforça, de uma forma legalmente embasada, os motivos que levaram a autuação ao considerar a ação da contribuinte, passível de autuação. No caso, a decisão recorrida, coadunando com a autuação, demonstra que, apesar da aparente legalidade na formação empresarial, regularidade nos registros e desenvolvimento das atividades empreendedoras, os sócios e demais responsáveis legais pela empresa, usavam de meios que favoreceram a tese evasiva apresentada pela fiscalização, seja pela distribuição de recursos sem tributação, através da distribuição disfarçada de lucros, seja por acrescentar à contabilidade, elementos que venham a corroborar com a fiscalização no sentido de que não representam a verdade real dos fatos. 1.2 - NULIDADE DE JULGAMENTO. AUSÊNCIA DE ENFRENTAMENTO DA IMPUGNAÇÃO E INDEFERIMENTO DE PROVAS Segundo a recorrente, uma vez vítima de graves acusações, em relação à constituição empresarial, solicitou perícia, apresentou argumentos, Fl. 2238DF CARF MF Original Fl. 15 do Acórdão n.º 2201-010.354 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11516.720892/2020-27 provas e laudos periciais, porém a decisão recorrida, furtou-se de sua obrigação de analisa-los. Senão, veja-se a seguir, trechos de seu recurso, onde a contribuinte tenta demonstrar o afirmado: Diante de tão graves acusações à constituição empresarial da AA, a Recorrente socorreu-se de prova pericial pré-constituída; pediu pela produção de outras provas, e também apresentou diversas defesas fáticas e jurídicas. Contudo, a v.Decisão recorrida, assim como pinçou de forma seletiva os fundamentos do Auto de Infração que iria considerar como existentes, também pinçou as teses defensivas que mereciam julgamento, havendo ausência de julgamento de diversas outras. ( ... ) A uma, a defesa foi acompanhada de laudo pericial do contador Willian Paulo Stahlhofer, que atestou pela fidedignidade contábil das distribuições de lucros. Além de não examinar esse documento, a v.Decisão apresenta premissas que seriam facilmente infirmadas pela sua análise. Fundamenta, por exemplo, que “os sócios prestavam serviços e eram remunerados mediante distribuição de lucros feita de forma irregular”, olvidando que, como a perícia delineou, a AA possui “24 anos de existência societária e é natural trazer resultados de outros anos por meio de reservas de lucros que podem ser distribuídas aos seus sócios a qualquer momento”, não havendo que se afirmar que os lucros eram retribuição por serviços. ( ... ) Portanto, as demonstrações financeiras, agora auditadas pelos Srs. Peritos, em Laudo Pericial anexo, revelam inequivocamente a existência de lucros! Para estes casos, mutatis mutandi, deveria ser aplicada a técnica de desclassificação contábil para fins de reapuração do lucro. Em casos análogos é reiterado o posicionamento do CARF nesse sentido: "Efetuada pela Fiscalização a glosa de parte significativa dos custos auferidos pelo contribuinte vis a vis os valores declarados, incumbe-lhe desclassificar a escrita contábil/fiscal apresentada por ser esta evidentemente inservível para apuração do lucro real."(Processo: 13708.000059/94-63) ( ... ). No caso, não teria havido o enfrentamento ao entendimento do CARF de que até mesmo as sociedades civis podem distribuir lucros de forma desproporcional à participação social, de modo que seria injustificável tributar todos os lucros. Ao se analisar a decisão recorrida, em especial, no que toca aos questionamentos dos então impugnantes, percebe-se que a mesma, de forma cautelosa, termina por atacar todos os itens arguidos na impugnação. No caso da análise da perícia e produção de provas apresentadas pela contribuinte, a referida decisão, ao contrário do mencionado pela recorrente, não descartou os registros e demonstrações contábeis apresentados pela recorrente ou perícia, apenas informou que, apesar da regularidade nos referidos lançamentos, em alguns casos, não demonstrou a verdade real dos acontecimentos empresarias, em especial no tocante à distribuição disfarçada de lucros e também no caso de registro de alguns fatos contábeis relacionados à conta caixa, que colaboram com a tese da fiscalização de que a contribuinte estaria se utilizando de subterfúgios para a omissão de fatos geradores de contribuições previdenciárias. Fl. 2239DF CARF MF Original Fl. 16 do Acórdão n.º 2201-010.354 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11516.720892/2020-27 Quanto à solicitação de perícias e prazos para a apresentação de documentos, a decisão atacada, apresentou os fundamentos legais justificativos de sua decisão, conforme os trechos pertinentes de seu acórdão, a seguir listados: Quanto ao pedido para juntada de novos documentos, o artigo 16, § 4º do Decreto 70.235/72 estabelece que a prova documental será apresentada na impugnação, sob pena de preclusão, a menos que: fique demonstrada a impossibilidade de sua apresentação oportuna, por motivo de força maior (alínea “a”); refira-se a fato ou a direito superveniente (alínea “b”); destine-se a contrapor fatos ou razões posteriormente trazidas aos autos (alínea “c”). Portanto, nada a ser deferido vez que não restou demonstrada qualquer das hipóteses legais. Quanto à pretendida prova oral, inexiste previsão legal para sua produção no processo administrativo fiscal, inclusive por se tratar de modalidade incompatível com a natureza do processo tributário, no qual todas as imputações fiscais, bem como, as alegações trazidas na impugnação, devem se encontrar lastreadas em registros documentais. O pedido de prova pericial - conforme os quesitos formulados na impugnação – versa sobre a existência e registro contábil dos valores distribuídos a título de antecipação de lucros e a apuração da remuneração de cada sócio se considerado apenas os pagamentos excedentes à proporcionalidade das quotas societários. Referidos temas serão analisados adiante no presente julgamento a partir dos elementos constantes nos autos, trazidos de acordo com as regras estabelecidas para a produção da prova documental. A produção de tal modalidade probatória afigura-se, portanto, desnecessária e assim, existindo nos autos elementos suficientes para a formação da convicção necessária ao julgamento da controvérsia instaurada, aplica-se o disposto no artigo 18 do Decreto 70.235/72: Art. 18. A autoridade julgadora de primeira instância determinará, de ofício ou a requerimento do impugnante, a realização de diligências ou perícias, quando entende-las necessárias, indeferindo as que considerar prescindíveis ou impraticáveis, observando o disposto no art. 28, in fine. Isto posto, indefere-se a dilação probatória pleiteada, prosseguindo-se na análise dos demais pontos controvertidos. 1.3 - PROCEDIMENTO NULO. DIVERSOS ATOS ADMINISTRATIVOS QUE DESRESPEITAM NORMAS COMPLEMENTARES. FALTA DE MOTIVAÇÃO À ABERTURA DE FISCALIZAÇÃO SOBRE LUCROS. DESVIRTUAMENTO DO MANDADO DE PROCEDIMENTO FISCAL INAUGURAL E ILEGALIDADE DAS PRORROGAÇÕES. MANIFESTA TRANSPOSIÇÃO DOS CRITÉRIOS DE SELEÇÃO DE FISCALIZAÇÃO. Segundo a recorrente, houve a deturpação dos requisitos atinentes ao desenvolvimento da fiscalização em análise, seja pelo descumprimento dos requisitos legais, entre eles, o direcionamentos do procedimentos à empresa e sócios pessoas físicas, sem qualquer mandado de Fl. 2240DF CARF MF Original Fl. 17 do Acórdão n.º 2201-010.354 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11516.720892/2020-27 procedimento fiscal ou adendo a este, onde não foram cumpridos procedimentos necessários à legalidade do MPF, seja pelos critérios de seleção, onde a contribuinte assevera que, tendo em vista que a fiscalização ocorreu sem amparo do competente Mandado de Procedimento Fiscal, porque esgotado o prazo sem prorrogação validamente cientificada e motivada, e pela total deturpação do seu objeto, em manifesta ofensa aos princípios da impessoalidade e legalidade, basicamente, conforme os itens de sua impugnação, a seguir transcritos: 4.3. Logo de início, cumpre registrar que a deturpação da previsão contida no § 1º do art. 4º da portaria. É que, iniciado sob fiscalização de contribuições previdenciárias próprias e de terceiros, a fiscalização rumou tanto para os sócios, pessoas físicas, sem qualquer mandado de procedimento fiscal ou adendo a este, e o que é pior, para tributação de Imposto de Renda, decorrente de ação judicial. 4.4. Então, ou o critério de seleção foi aquele atinente às contribuições previdenciárias, ou foi a respeito do aproveitamento da ação judicial, jamais os dois. Essa alteração de rumos, inclusive alcançando terceiros sem o competente Mandado de Procedimento Fiscal, torna nulo o ato, de início. 4.5. Não obstante, além da inclusão de uma segunda autoridade fiscal somente no final da fiscalização, ferindo uma vez mais todo o procedimento prévio, igualmente foram sucessivas e desproporcionais prorrogações. E o que é pior, a 2ª autoridade fiscal incluída sequer assina um único TIF, um único relatório fiscal. Tudo reside em um único fiscal, o que é inadequado. Colhe-se dos adendos ao MPF. ( ... ) 4.13. A esse respeito, justificou a v.Decisão recorrida que é possível a “prorrogação até a conclusão dos trabalhos”, conforme art. 11, I da Portaria RFB 6.478/2017. Convém esclarecer que não se está a negar que é possível prorrogar a fiscalização, mas sim que ela deve ser feita em respeito ao regimento. Precisa ser motivada, pública e proporcional. In casu, além da inexistência de cientificação ao sujeito passivo, verifica-se deturpação do objeto, inclusão de novos fiscais, alteração dos rumos e quebra dos critérios de seleção tornam nulo o ato em razão da ausência de motivação. ( ... ) Dessa forma, tendo em vista que a fiscalização ocorreu sem amparo do competente Mandado de Procedimento Fiscal (porque esgotado o prazo sem prorrogação validamente cientificada e motivada) e em total deturpação do seu objeto, em manifesta ofensa aos princípios da impessoalidade e legalidade, bem assim o manifesto excesso de prazo sem qualquer motivação, deve ser declarada nula a presente fiscalização, anulando-se, por consequência, os lançamentos tributários a ela vinculados. De antemão, vale lembrar que o Mandado de Procedimento Fiscal é instrumento interno de planejamento e controle das atividades de fiscalização. Eventuais falhas nesses procedimentos, por si só, não ensejam a nulidade do lançamento decorrente da ação fiscal. Ademais, considerando a abrangência, precisão, clareza e especificidade da decisão recorrida nestes itens em discussão, cujos fundamentos eu Fl. 2241DF CARF MF Original Fl. 18 do Acórdão n.º 2201-010.354 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11516.720892/2020-27 concordo, adoto, como razões de decidir, neste tópico do recurso, os argumentos apresentados pela decisão recorrida, cujos trechos pertinentes, transcrevo a seguir: Procedimento fiscal: Ainda antes de ingressar no mérito do crédito tributário lançado, necessário analisar os questionamentos formulados pelos autuados quanto à regularidade e legalidade do procedimento fiscal. Nesse sentido, alegaram excesso de linguagem, de exigências e acusações contidas nas intimações e do prazo de duração da ação fiscal; ausência de motivação e de ciência dos atos procedimentais; desvio do objeto da ação fiscal; ofensa à legislação; irregularidade decorrente da inclusão de um segundo auditor-fiscal no MPF apenas ao final do procedimento. A ação fiscal teve início com o Termo de Início do Procedimento Fiscal (fls. 02/06), levado à ciência da autuada em 21/02/2019 (AR fls. 07). Tal documento, dentre outras informações, contém a discriminação dos tributos a serem fiscalizados e os respectivos períodos, a qualificação da autoridade fiscal (AFRFB) responsável pela fiscalização, a documentação e informações inicialmente solicitadas. Também contém o esclarecimento de que a empresa sob ação fiscal poderia consultar a autenticidade do termo, bem como alterações e prorrogações, no sítio da RFB na internet www.receita.fazenda.gov.br, com acesso mediante o código fornecido logo no início do termo, tudo em conformidade com o estabelecido no artigo 4^ da Portaria RFB 6.478/2017: Art. 4º Os procedimentos fiscais serão instaurados após sua distribuição por meio de instrumento administrativo específico denominado Termo de Distribuição do Procedimento Fiscal (TDPF), previsto no art. 2$ do Decreto n$ 3.724, de 10 de janeiro de 2001. ( ... ) § 4º A ciência do TDPF pelo sujeito passivo dar-se-á no sítio da RFB na Internet, no endereço, mediante a utilização de código de acesso consignado no termo que formalizar o início do procedimento fiscal, mediante o qual o sujeito passivo poderá certificar-se da autenticidade do procedimento. (...) Utilizando o código de acesso fornecido, é possível acessar na página da internet da RFB o seguinte Termo de Distribuição de Procedimento Fiscal -TDPF-F: ( ... ) De plano, verifica-se em tal instrumento a discriminação de todas as prorrogações do procedimento fiscal, afastando assim a alegação da autuada de que não teria tomado ciência de tais atos. Quanto à duração da fiscalização, a legislação estabelece seu prazo em 120 (cento e vinte) dias, conforme artigo 11,I da Portaria RFB 6.478/2017, sendo possível sua efetiva prorrogação até a conclusão do trabalho (§ 1º): Art. 11. Os procedimentos fiscais deverão ser executados nos seguintes prazos: I -120 (cento e vinte) dias, no caso de procedimento de fiscalização; e Fl. 2242DF CARF MF Original Fl. 19 do Acórdão n.º 2201-010.354 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11516.720892/2020-27 ( ... ) § 1º Os prazos de que trata o caput poderão ser prorrogados até a efetiva conclusão do procedimento fiscal e serão contínuos, excluindo-se da sua contagem o dia do início e incluindo-se o do vencimento, conforme os termos do art. 5º do Decreto nº 70.235, de 1972. (...) Em outro questionamento, a autuada alega que o procedimento foi direcionado indevidamente aos sócios (pessoas físicas) sem qualquer mandado nesse sentido. No que se refere à contribuição previdenciária (tributo objeto do presente processo), foi lançada de ofício a contribuição devida pela empresa, incidente sobre remunerações de segurado contribuinte individual, com base legal no artigo 22, III da Lei 8.212/91, em estrita conformidade, portanto, com os tributos delimitados no TDPF e no Termo de Início do Procedimento Fiscal. Uma vez que os fatos geradores da contribuição lançada correspondem à remuneração de pessoa física, necessária a averiguação dos pagamentos efetuados a esta pessoa. Além disso, em contexto mais amplo, foram verificadas as características dos pagamentos feitos pela autuada a todas as pessoas físicas na mesma condição de médicos/sócios, para a definição da natureza de tais pagamentos. Todos esses atos se colocam nos limites estabelecidos para identificação e apuração da contribuição previdenciária da empresa. Ainda com relação à regularidade dos termos que amparam a ação fiscal, especificamente quanto à inclusão do sócio no pólo passivo da relação jurídico- tributária sem que tenha sido emitido MPF específico em seu nome, tal questão será analisada adiante, em tópico que tratará especificamente da responsabilidade solidária. A autuada também questiona a inclusão de outro AFRFB apenas na fase final da fiscalização (em 04/05/2020) e o fato de que este novo auditor-fiscal não tomou parte nos atos realizados durante o procedimento. Tal constatação é irrelevante, em nada repercutindo na legalidade do procedimento realizado, não afrontando qualquer norma procedimental. A afirmação da autuada de que é inadequada a concentração dos trabalhos em apenas um AFRFB representa tão-somente entendimento pessoal, sem qualquer amparo legal. Eventuais atos ilegais devem ser indicados de forma específica, nada sendo apresentado nesse sentido. Em argumento específico, a autuada alega que foi intimada a apresentar justificativas e provas para 783 lançamentos contábeis, número excessivo para o prazo que lhe foi concedido. Embora a fiscalização tenha discriminado apenas 48 lançamentos, a tarefa teria que se estender aos 783, pois todos estavam relacionados e foram incluídos na base de cálculo. A respeito, a fiscalização utilizou a técnica de amostragem, solicitando parte da documentação objeto da auditoria realizada e, a partir da conclusão obtida, estendeu a conclusão de tal análise a todo universo documental com características semelhantes, sem prejuízo de que o sujeito passivo demonstrasse que os casos não apreciados na amostragem corresponderiam a situações diversas. Portanto, não há razão para a irresignação da autuada. Fl. 2243DF CARF MF Original Fl. 20 do Acórdão n.º 2201-010.354 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11516.720892/2020-27 De igual maneira, não procede a suposta ilegalidade em decorrência dos alegados excessos de prazo para conclusão da fiscalização, de intimações e de linguagem por parte da autoridade fiscal. Ao ser intimada, a autuada solicitou em inúmeras ocasiões a prorrogação de prazo para apresentação de documentos e esclarecimentos, o que lhe foi concedido em termos razoáveis. Outras vezes, os elementos apresentados não foram suficientes, resultando na necessidade de novas intimações e prazos adicionais. Todos esses fatores contribuíram para o tempo total pelo qual se estendeu o procedimento, não se observando excesso de duração, nem tampouco a concessão de prazos insuficientes para apresentação de elementos. Assim, agindo de acordo com a competência estabelecida no artigo 142 do CTN, para constituir o crédito tributário mediante o lançamento, a autoridade fiscal no exercício das atribuições de verificar a ocorrência do fato gerador, determinar a matéria tributável, calcular o montante do tributo devido, identificar os sujeitos passivos e propor a aplicação das penalidades cabíveis, demonstrou zelo e diligência, procurando identificar todos os elementos necessários à compreensão do contexto fático. Sua conduta não pode ser considerada inapropriada por ter se empenhado em apurar detalhadamente todos os fatos e circunstâncias, o que resultou na elaboração de Relatório Fiscal extremamente detalhado, não podendo a autuada e os responsáveis solidários alegarem falta de informação a respeito das imputações que lhes estão sendo dirigidas. Por fim, com relação ao argumento de que houve vício de motivação na realização da ação fiscal, trata-se de mera alegação desprovida da indicação de qualquer elemento, tendo a fiscalização exercido suas atribuições estabelecidas no já mencionado artigo 142 do CTN e, especificamente no caso da contribuição previdenciária, também no artigo 33 da Lei 8.212/91, que fundamenta a competência da RFB para planejar, executar, acompanhar e avaliar as atividades relativas à fiscalização. Portanto, não devem ser acatadas as insurgências dos recorrentes pertinentes às arguidas ilegalidades relacionadas ao procedimento fiscal. 1.4 - INEXISTÊNCIA DO ATO DECLARATÓRIO DE INIDONEIDADE DA PESSOA JURÍDICA E AUSÊNCIA DE MOTIVAÇÃO DO ATO À HIPÓTESE DO ART. 50 CC. FISCAL SEM COMPETÊNCIA. Em sua tese de defesa, argumenta que a fiscalização, ao desclassificar a personalidade jurídica de empresarial para pessoal, o fez sem o necessário ato declaratório de inidoneidade, bem como sem o processo fulcrado no art. 50 do Código Civil, que rege o IDPJ. Quanto a esse tópico, a v.Decisão fundamenta que “não foi desconsiderada a existência da autuada. Pelo contrário, a pessoa jurídica foi levada em conta na constituição do crédito tributário”, razão pela qual conclui que “não se trata de hipótese em que o lançamento deveria ser precedido de ato declaratório executivo de inidoneidade e nem de prévio processo judicial nos termos do artigo 50 do Código Civil”. De fato, analisando os autos, em nenhum momento foi aventado, seja pela autoridade lançadora, seja pelo órgão julgador de primeira instância, Fl. 2244DF CARF MF Original Fl. 21 do Acórdão n.º 2201-010.354 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11516.720892/2020-27 o enquadramento da contribuinte como inidônea sobre o aspecto de seu funcionamento como pessoa jurídica. Ambas autoridades administrativas apenas descaracterizaram alguns procedimentos empresarias no sentido de que não fossem passíveis de isenção tributária, seja pela distribuição irregular de supostos lucros, seja, com a desconsideração de alguns lançamentos contábeis, cujos objetivos seriam a distribuição de valores aos sobre o manto da isenção tributária. Senão, veja-se trecho da decisão recorrida que corrobora com este entendimento: Em outro ponto, a comparação entre a estrutura da autuada e a capacidade de trabalho de qualquer um dos sócios individualmente considerado não é pertinente, pois, a irregularidade constatada se refere ao fato de que os sócios prestavam serviços e eram remunerados mediante distribuição de lucros feita de forma irregular. Nesse sentido deve ser interpretada a afirmação de que o objetivo da empresa era remunerar os sócios mediante distribuição de lucros. Portanto, a existência de quadro de funcionários, instalações, equipamentos e até mesmo reservas de lucros não distribuídos não são fatores que interferem na ocorrência do fato gerador. Também não foi afirmado pela fiscalização que a integralidade dos valores recebidos pela sociedade era repassada aos sócios (vide trecho transcrito do Relatório Fiscal), mas sim que tal situação ocorreu inúmeras vezes, considerando pagamentos específicos, evidenciando que nesses casos os valores repassados diretamente ao sócio decorriam da vinculação daquele pagamento com o serviço prestado, tratando-se, portanto, de pagamento representativo de remuneração pelos serviços prestados e que demonstra a adoção de tal prática pela empresa. Assim, não foi desconsiderada a existência da autuada. Pelo contrário, a pessoa jurídica foi levada em conta na constituição do crédito tributário, considerando que sua criação teve como objetivo a remuneração por serviços prestados sob a forma de distribuição irregular de lucros, figurando dessa maneira, no polo passivo da relação jurídico-tributária. Portanto, não se trata de hipótese em que o lançamento deveria ser precedido de ato declaratório executivo de inidoneidade e nem de prévio processo judicial nos termos do artigo 50 do Código Civil, pois não está sendo afastada a personalidade jurídica da autuada. Por fim, a contabilidade não foi desconsiderada porque ali se encontram registradas todas as operações de interesse da fiscalização, que apenas deu o tratamento adequado às mesmas quando incorretamente contabilizadas, o que se aplica não apenas às antecipações de distribuição de lucros, mas também a outros fatos, como os pagamentos de despesas pessoais e de outras pessoas jurídicas vinculadas aos sócios e, ainda, o pagamento a título de distribuição de lucros referentes a períodos em que os beneficiários não integravam o quadro societário da autuada, tudo identificado durante o procedimento fiscal. Por conta disso, não tem porque se cogitar a possibilidade de emissão de ato declaratório de idoneidade e, consequentemente, não teria porque também se ater sobre os argumentos da falta de competência fiscal para a suscitada desconsideração da pessoa jurídica. Fl. 2245DF CARF MF Original Fl. 22 do Acórdão n.º 2201-010.354 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11516.720892/2020-27 1.5 - NECESSIDADE DE ORGANIZAÇÃO DOS SERVIÇOS DE ANESTESIOLOGIA DE FORMA EMPRESARIAL. LICITUDE DA DISTRIBUIÇÃO DE LUCROS. Para a recorrente, a fiscalização fundamentou o Auto de Infração que não poderia uma sociedade empresarial prestadora de serviços médicos distribuir a contraprestação de tais serviços como se “lucro” fosse, pois “na prática, todos [estão] recebendo em razão do seu trabalho individual – ou seja, em prol de si mesmo e não em prol de algum suposto fim societário”. Ainda, segundo a recorrente, a decisão recorrida, reconhecendo tacitamente o desacerto na fiscalização, tentou abstrair a relevância das acusações fiscais de que a empresa era falsa, fundamentando que “a natureza das atividades da empresa e o fato de desempenhá-las em estabelecimentos de terceiros não representam questões relevantes, não guardando relação com a origem do crédito tributário”. No caso, segundo a contribuinte, a forma como a v.Decisão recorrida nega as premissas do Auto de Infração e empresta-lhes motivação ulterior importa em cerceamento de defesa. Assim sendo, roga-se permissão para impugnar a motivação original do Fisco de que uma sociedade médica não possui o direito de se organizar de forma empresarial, mormente quando presta serviço em estabelecimentos de terceiros. Em seguida, faz uma breve exposição acerca das atividades da sociedade empresária contribuinte, para demonstrar que ela não é “de fachada”, para, através das premissas apresentadas, concluir que não há ilicitude em se aferir “lucro” pelo emprego dos fatores de produção. Entre os seus argumentos, além de apresentar fotografias das instalações empresarias, enumera elementos que caracterizariam uma organização empresarial estabelecida, como serviços prestados de forma impessoal, equipe administrativa e multidisciplinar, investimento em pesquisa e aquisição de novos equipamentos, vasta conjugação de fatores de produção, que justifica a organização empresarial, além de anestesistas amparados por vasta estrutura empresarial e de outros elementos que caracterizariam a licitude das atividades desenvolvidas e a obrigatoriedade da contabilização também dos lucros. Como se vê, mais uma vez, constata-se que a contribuinte não se ateve aos motivos e argumentos apresentados pela fiscalização por ocasião da autuação e nem aos fundamentos e argumentos apresentados pela decisão em debate; pois, analisando os autos, em especial o relatório fiscal, em nenhum momento a fiscalização afirmou que uma sociedade empresarial prestadora de serviços médicos não poderia distribuir a contraprestação de tais serviços como se “lucro” fosse, pois, o que foi demonstrado pela fiscalização, foi o fato da contribuinte fazer distribuição de lucros sem o Fl. 2246DF CARF MF Original Fl. 23 do Acórdão n.º 2201-010.354 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11516.720892/2020-27 atendimento aos preceitos legais, desvirtuando totalmente o conceito de lucro. Senão, veja-se a seguir, a transcrição do relatório fiscal que corrobora com esta conclusão: A ANESTESIOLOGISTAS ASSOCIADOS foi criada com o intuito de minimizar a tributação de seus sócios. Como já foi dito, não haveria problema especificamente em se buscar a mitigação da tributação se isso fosse feito de modo legítimo, dentro de um modelo lícito e que refletisse a realidade - não é o que acontece, in casu. A percepção de remuneração por parte dos médicos é realizada através de suposta antecipação na distribuição de lucros: o médico que realiza atendimentos aufere, a esse título, o valor que lhe é devido pelo seu trabalho; aquele que atende ou realiza poucos procedimentos naquele mês recebe pouco; conclui-se que se determinado médico em uma situação hipotética precisar ficar um ano sem trabalhar, não teria, em princípio, participação na "distribuição de lucros" quando da apuração de resultados. Nesse ponto, convém insistir na reprodução do artigo 1007 do Código Civil, desta feita acompanhado pelo artigo 1008: Código Civil (Lei n° 10.406/2002): Art. 1.007. Salvo estipulação em contrário, o sócio participa dos lucros e das perdas, na proporção das respectivas quotas, mas aquele, cuja contribuição consiste em serviços, somente participa dos lucros na proporção da média do valor das quotas. Art. 1.008. É nula a estipulação contratual que exclua qualquer sócio de participar dos lucros e das perdas, (grifos nossos). Cabe observar que o artigo 1008, acima transcrito, já demonstra mais uma incongruência ao analisar a dinâmica adotada pela sociedade, já relatada. É de bom alvitre recordar que na AA na verdade não foi estipulada regra alguma no contrato social nem nas atas de deliberação dos sócios apresentadas; o lucro foi distribuído sem estipulação de critério. Este foi apresentado tão somente pelo procurador da sociedade, em resposta ao TIF n° 04. O artigo 1.008 reforça tudo que já foi falado anteriormente: era necessário que a regra de excepcionalização da distribuição proporcional estivesse em contrato; tanto que o artigo 1.008 faz menção à nulidade da regra contratual se esta eventualmente excluir qualquer sócio de participar dos lucros e das perdas. Na verdade, no caso específico a nulidade é ainda mais ampla, uma vez que a regra utilizada sequer foi fixada contratualmente. No entanto, faz-se neste momento avaliação abstraindo-se desse aspecto, e supondo que a regra pretensamente fixada, exposta sumariamente em resposta ao TIF n 0 04. estivesse de fato prevista no contrato social. Mesmo assim, sob certo prisma a regra excepcionalizante seria nula, uma vez que, a depender do labor do sócio, ele estará excluído de participar dos lucros apurados. De fato, se um sócio não trabalhar em um período, a regra supostamente fixada induz à inafastável conclusão de que ele não receberia nada a título de lucros, a despeito de possuir cotas de capital social - e, por conseguinte, ter de algum modo supostamente investido na sociedade. Voltando à hipótese de um sócio ficar um ano sem trabalhar por alguma razão, isso significaria não receber, pois, nada a esse título, na exegese da pretensa regra societária. E o dispositivo legal Fl. 2247DF CARF MF Original Fl. 24 do Acórdão n.º 2201-010.354 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11516.720892/2020-27 proíbe de se adotar sistemáticas de participação que excluam o auferimento de dividendos deste ou daquele sócio. Essa possibilidade de não auferir nada é mais um elemento que demonstra que a possibilidade concedida pelo Legislador, de estipular algo que excepcionalize a regra geral (qual seja, distribuição em proporção às cotas), não abarca um critério de proporcionalidade direta ao labor. O legislador, por obviedade, não contemplou essa possibilidade por não ser consentânea a tudo que envolve o conceito de dividendos: os rendimentos em razão dos lucros auferidos não foram pensados como correlacionados diretamente ao trabalho. Sócios inclusive não trabalham necessariamente, em uma sociedade com objeto legítimo (e não voltada, na prática, à manipulação de conceitos com vistas a remunerar seus sócios pelo trabalho de modo isento). Sendo assim, se houver distribuição de lucros, ele deve obrigatoriamente ser contemplado, única e tão somente por ser intrínseco à sua condição de sócio e de possuir cotas de capital social. No momento em que a sociedade correlaciona os lucros distribuídos diretamente ao trabalho realizado pelos sócios de modo individualizado, se valendo supostamente da excepcionalização da regra geral do artigo 1.007« ela necessariamente fere o artigo 1.008 já que, se não houver trabalho aquele sócio não recebe nada, acaso se observe o critério de distribuição pretensamente estipulado. A consequência disso? A regra é nula de pleno direito, por força do artigo 1.008 do Código Civil. ( ... ) A AA foi, por conseguinte, concebida de modo a necessariamente ressalvar a regra geral de distribuição de lucros, ao buscar amoldar esse labor dos profissionais de medicina naquele modelo societário. A participação em seu capital social não guarda qualquer relação com a capacidade e desejo de cada sócio em investir efetivamente na sociedade. Não há qualquer correlação com investimento ou a colaboração em serviços que ele irá "trazer" para a sociedade -como deveria ser o caso. Na verdade o labor do profissional em questão passa ao largo do conceito de sociedade, sem qualquer intuito de "trazer" investimentos, retorno ou benefício à pessoa jurídica: cada um desses médicos está unicamente interessado em realizar o seu trabalho, já que somente é remunerado por ele. Foi ali inserto na sociedade estritamente por conveniência tributária, sem se importar com seu quinhão de participação. Também por essa razão, não admite "dividir" o resultado de seu trabalho com os demais médicos -aquilo é fruto do seu esforço laboral individual, não do trabalho da sociedade e sem qualquer relação com o tanto do capital social que ele eventualmente seja detentor. Como, então, organizar isso na forma de uma sociedade típica? Imagine se um médico permitiria que seus "dividendos", fruto direto de seu trabalho, fossem rateados, a título de antecipação de lucros (ou na apuração de lucros no final do exercício) de forma proporcional às cotas de capital social para todos os sócios da pessoa jurídica? A lógica societária induziria a ser realizado dessa forma; contudo, esse modelo subverte a "lógica do profissional liberar - médicos, no caso. Fez-se necessário "adaptar" o modelo societário à forma de remuneração do médico profissional liberal, qual seja: realizado o atendimento, procedimento ou qualquer outro serviço, recebe-se por este; não foram prestados serviços nesse sentido, não se recebe. Nada de errado nisso; o problema aparece no momento em que se atrela a alcunha de "lucros" a esse tipo de contraprestação vertida ao profissional. Fl. 2248DF CARF MF Original Fl. 25 do Acórdão n.º 2201-010.354 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11516.720892/2020-27 O conceito legal e contábil de "lucro" é extraído do artigo 187 da Lei n° 6.404/1976 (Lei das Sociedades Anônimas), sendo este o resultado positivo das atividades em determinado exercício, tendo sido computadas as receitas e os rendimentos ganhos no período, e considerados os custos, despesas, encargos e perdas, pagos ou incorridos, correspondentes a essas receitas e rendimentos. Caso as receitas e rendimentos não superem os custos, despesas, encargos e perdas mencionados, haverá prejuízo. Aspecto que será tratado detidamente adiante mas que já foi, inclusive, mencionado: ao justamente não considerar a remuneração dos médicos como despesas da sociedade, correspondentes e indissociáveis das receitas obtidas, o lucro é maximizado de modo irreal. Também não assiste razão à recorrente quando afirma que a forma como a decisão recorrida nega as premissas do Auto de Infração e empresta- lhes motivação ulterior importa em cerceamento de defesa, pois, em nenhum momento a decisão recorrida desmereceu a autuação, pelo contrário, a mesma, em todo o seu acórdão, reforçou os argumentos utilizados pela fiscalização, reiterando os motivos que levaram a fiscalização à desconsideração do regime de pagamentos de valores, sobre a rubrica de lucros societários, seja através do não atendimento aos preceitos legais relativos ao pagamento de valores sob o a modalidade de lucros distribuídos, seja pela descaracterização dos lançamentos contábeis da conta caixa, onde os mesmos caracterizariam verdadeira forma de distribuição de valores a sócios, sem o respectivo oferecimento à tributação. 1.6 - LUCRO CONTÁBIL NÃO GLOSADO OU DESCLASSIFICADO NOS EXERCÍCIOS DE 2015 E 2016. Neste tópico, argumenta que, descontando a alegação de que a Contribuinte não é sociedade empresarial, que já restou impugnada no tópico acima, o Fisco lança dúvida na contabilidade de lucros por meio de diversos fundamentos. A recorrente questiona o fundamento utilizado no auto de infração, onde é mencionado que parte do lucro deveria ter sido pago como pró-labore, ou ainda, como despesa de salário dos anestesiologistas, sob os argumentos de que, ao não considerar os valores do serviço médico, pago aos profissionais, como despesa da sociedade, infla-se ficticiamente o lucro societário, distribuindo-se as quantias supostamente devidas aos sócios pelo seu trabalho de modo isento. Ainda, segundo a recorrente, existe uma contradição deontológica entre a decisão recorrida e o Auto de Infração, à medida em que esse último aniquila o direito de a Recorrente aferir lucro, por ser uma empresa fraudulenta, enquanto que a primeira admite o lucro desde que se contabilize alguma quantia como pro labore. A recorrente sustenta ainda que a decisão recorrida jamais deveria ter admitido a utilização de todo o lucro como base de cálculo, pois ela mesma reconhece que deve existir lucro na contabilidade. Fl. 2249DF CARF MF Original Fl. 26 do Acórdão n.º 2201-010.354 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11516.720892/2020-27 No caso da inflação fictícia do lucro, de fato, mesmo que o procedimento de antecipação adotado pela contribuinte estivesse correto, a partir do momento em que a quase totalidade dos valores faturados pelos respectivos médicos sejam distribuídos totalmente a título de antecipação dos lucros, automaticamente, estaria aumentando os lucros da sociedade. Ao levantar questionamentos relacionados à afirmação de que a fiscalização aniquila o direito da recorrente de aferir lucro, tem-se que a contribuinte não se encontra munida de razão, pois a fiscalização não afirmou que todos os procedimentos da empresa seriam fraudulentos, apenas os relacionados à distribuição disfarçada de lucros. Por conta disso, observa-se que, em nenhum momento foi afirmado pela fiscalização que a empresa não poderia ter lucros. Quando a contribuinte questiona o entendimento da decisão recorrida no sentido de que a mesma admite o lucro desde que se contabilize alguma quantia como pro labore e, que a decisão jamais deveria ter admitido a utilização de todo o lucro como base de cálculo, pois ela mesma reconhece que deve existir lucro na contabilidade, entendo que de fato a decisão recorrida reconhece a possibilidade de existência de lucros, conforme os preceitos societários. Mesmo assim, a referida decisão, ao desconsiderar todos os valores recebidos a título de lucros, o fez por aferição indireta, pois os lançamentos contábeis não foram fidedignos ao lançar o que de fato seria lucro e o que seria pró-labore ou outras formas de pagamento ou de despesas. Para melhor compreensão do entendimento adotado pela decisão recorrida, segue, a seguir, a transcrição de partes do acórdão, relacionadas ao tema (g.n): Assim, o fato de existir, desde o início do período fiscalizado, saldo de lucros a distribuir registrado na contabilidade, não altera a natureza de parcelas que foram pagas em decorrência dos serviços prestados pelos sócios, conforme todas as características de tais pagamentos, e conforme apurado durante o procedimento fiscal. Por tal fundamento, a análise dos quesitos para produção de prova pericial formulados na impugnação, referentes à existência de lucros acumulados, não se mostra determinante na presente análise. Sensível ao princípio da primazia da realidade, o artigo 201, § 5 9 , II do RPS adota a premissa de que devem ser remunerados os serviços prestados pelo sócio, estabelecendo que serão considerados na base de cálculo da contribuição previdenciária - como remuneração do segurado contribuinte individual - a totalidade do valor pago ao sócio, ainda que a título de antecipação de lucro, quando não houver discriminação entre a remuneração decorrente do trabalho e a proveniente do capital social (o lucro). Art. 201. A contribuição a cargo da empresa, destinada à seguridade social, é de: (...) // - vinte por cento sobre o total das remunerações ou retribuições pagas ou creditadas no decorrer do mês ao segurado contribuinte individual; Fl. 2250DF CARF MF Original Fl. 27 do Acórdão n.º 2201-010.354 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11516.720892/2020-27 (...) § 1º São consideradas remuneração as importâncias auferidas em uma ou mais empresas, assim entendida a totalidade dos rendimentos pagos, devidos ou creditados a qualquer título, durante o mês, destinados a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma, inclusive os ganhos habituais sob a forma de utilidades, ressalvado o disposto no §9º do art. 214 e excetuado o lucro distribuído ao segurado empresário, observados os termos do inciso II do § 5º. ( ... ) § 5º No caso de sociedade civil de prestação de serviços profissionais relativos ao exercício de profissões legalmente regulamentadas, a contribuição da empresa referente aos segurados a que se referem as alíneas "g" a "i" do inciso V do art. 9 Q , observado o disposto no art. 225 e legislação específica, será de vinte por cento sobre: I - a remuneração paga ou creditada aos sócios em decorrência de seu trabalho, de acordo com a escrituração contábil da empresa; ou II - os valores totais pagos ou creditados aos sócios, ainda que a título de antecipação de lucro da pessoa jurídica, quando não houver discriminação entre a remuneração decorrente do trabalho e a proveniente do capital social ou tratar-se de adiantamento de resultado ainda não apurado por meio de demonstração de resultado do exercício. ( ... ) Não havendo discriminação de valores a título de remuneração do sócio que presta serviços, cabível, conforme estabelecido na legislação, considerar como remuneratórios - sujeitos à incidência da contribuição previdenciária - a totalidade dos valores pagos, restando prejudicado o quesito para produção de prova pericial formulado nesse sentido. Além de encontrar-se positivado na norma anteriormente transcrita, o entendimento aqui apresentado já foi objeto de pronunciamento da RFB nos termos da Solução de Consulta da Coordenação-Geral de Tributação COSIT 120/2016, conforme trecho transcrito a seguir: 28. Resumindo, sobre os rendimentos do trabalho prestado pelos sócios, incide a contribuição previdenciária prevista no art. 21 e no inciso III do art 22, na forma do §4º do art. 30, todos da Lei nº 8.212, de 1991, e art. 4º da Lei nº 10.666, de 8 de maio de 2003. Conclusão 29. Ante o exposto, responde-se consulente que: 29.1. O sócio da sociedade civil de prestação de serviços profissionais que presta serviço à sociedade da qual é sócio é segurado obrigatório na categoria de contribuinte individual, conforme o alínea "f, inciso V, art.12 da Lei n$ 8.212, de 1991, sendo obrigatória a discriminação entre a parcela da distribuição de lucro e aquela paga peio trabalho, com fundamento o inciso III, art. 22 da Lei n^ 8.212, de 1991, e o inciso II, parágrafo 5 9 do Decreto n^ 3.048, de 1999, de modo que, para fins previdenciários, não é possível considerar todo o montante pago a este sócio como distribuição de lucros, uma vez que pelo menos parte dos valores pagos terá necessariamente natureza jurídica de retribuição pelo trabalho, sujeita à incidência de contribuição previdenciária. ( ... ) Fl. 2251DF CARF MF Original Fl. 28 do Acórdão n.º 2201-010.354 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11516.720892/2020-27 67. Assim, verifica-se que a conduta de denominar todo o valor recebido pelo sócio que presta serviço à sociedade com sendo a título de lucro, ficando o trabalhador sem amparo do RGPS ou pretendendo sua filiação como segurado facultativo, com incidência menor de contribuição, não pode ser considerada uma forma regular de reduzir incidência de tributo, ao contrário, caracteriza-se uma conduta ilegal. Os argumentos expostos na Solução de Consulta são plenamente aplicáveis ao sócio quotista que presta serviços como no caso sob análise. 1.7 - LEGALIDADE DA DISTRIBUIÇÃO DESPROPORCIONAL DE LUCROS. PREVISÃO EM CONTRATO SOCIAL. LEGÍTIMA DELIBERAÇÃO EM ASSEMBLEIA. LEGALIDADE DA DISTRIBUIÇÃO DE LUCROS DE EM PRESTAÇÕES DE SERVIÇOS DE PROFISSÕES REGULAMENTADAS. Segundo a recorrente, ao ser desconsiderada, pela decisão recorrida a distribuição dos lucros, por uma série de vícios formais, onde sustenta que as atas nas quais foram deliberadas a distribuição do lucro não tiveram um critério estipulado nas mesmas, e não foram assinadas por todos os sócios, a referida decisão está se prendendo a vícios que não são relevantes para a receita federal, pois, independentemente do critério de distribuição ou da anuência dos sócios, lucro é lucro e, que os únicos com interesse para questionar os critérios de distribuição seriam os associados, coisa que não o fizeram. Contesta o argumento da decisão recorrida onde afirma que “ao contrário do que se afirma nas impugnações, atestar a existência de um critério para a distribuição de lucros não é de interesse apenas dos particulares envolvidos, pois, a verificação quanto à correção da distribuição de lucros gera consequências no campo tributário, como a incidência de contribuição previdenciária sobre valores que passam a ser considerados remuneração por serviços prestados”. Discordo do entendimento da recorrente, pois a partir do momento em que se tem todo um disciplinamento legal sobre a questão, existem motivos para que os mesmos fossem legalmente previstos e limitados, pois sou adepto da teoria de que não existe “letra morta de lei”, do contrário, o código civil não dispensaria vários artigos disciplinando as relações societárias relacionadas ao caso em questão. Como bem pontuou a decisão recorrida, ao analisar os procedimentos adotados pela fiscalização ao desconsiderar os valores declarados a título de lucros distribuídos, em desproporção ao quinhão de cada sócio, o fez com base no artigo 1.007 do código civil, que reza: Art. 1.007. Salvo estipulação em contrário, o sócio participa dos lucros e das perdas, na proporção das respectivas quotas, mas aquele, cuja contribuição consiste em serviços, somente participa dos lucros na proporção da média do valor das quotas. Fl. 2252DF CARF MF Original Fl. 29 do Acórdão n.º 2201-010.354 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11516.720892/2020-27 Analisando os autos, mais precisamente na parte onde é determinada a participação nos lucros, percebe-se que a autuação foi bastante precisa ao fazer a comparação entre a participação societária de cada sócio e os respectivos supostos lucros percebidos. Observa-se que a fiscalização foi bastante precisa ao demonstrar a distorção apresentada entre o participação de cada quotista e o respectivo valor recebido a título de antecipação de lucros, distorção esta contestada pela recorrente no sentido de que a mesma representaria uma diferença percentual inferior a 1%. Apesar de 1% ser uma porcentagem irrisória, se comparada ao universo de 100%, entendo que não seria irrisório considerando que a participação de cada sócio, normalmente, gira no máximo em torno de 5%; no caso, 1% de 5%, daria uma diferença em torno de 20% do valor devido. Vale lembrar que, além desta desproporcionalidade, existiam outros requisitos infringidos pela contribuinte, como por exemplo, a regularidade, a demonstração contábil, a necessidade de assinatura de todos os sócios, o registro temporâneo no órgão competente; sendo os mesmos considerados relevantes por este relator e pela legislação pátria, apesar do contribuinte, através do parecer contábil apresentado, considerá-los irrelevantes; pois, como bem pontuou a decisão recorrida, é tema de interesse de toda a sociedade. 1.8 - LEGITIMIDADE HISTÓRICA DA DISTRIBUIÇÃO DESPROPORCIONAL DE LUCRO. SUBSIDIARIAMENTE, NECESSIDADE DE ARBITRAMENTO DE PRO LABORE. INOPONIBILIDADE DO ART. 201 DO RPS. Ainda demonstrando suas insatisfações à autuação e à decisão recorrida, a contribuinte argumenta que, caso se reconheça que a Recorrente deveria ter concedido algum pro labore aos sócios médicos que também trabalharam em estabelecimentos de terceiros, convém, então, afastar a premissa decisória que considerou que todos os lucros fossem pro labore, pois incorreu em evidente excesso de tributação. Como já tratado no item 1.6 deste acórdão, entendo que agiu certo a fiscalização ao desconsiderar todos os valores distribuídos como antecipação de lucros, pois a partir do momento em que foi demonstrado que os procedimentos adotados em relação ao tema foram tidos como indignos de credibilidade e que não era possível dissociar o que deveria ser tratado como antecipação de lucro, pró-labore ou mesmo faturamento, conforme os preceitos legais apresentados, caberia à fiscalização arbitrarem todos os valores como se fossem pró labore e não antecipação de lucros. Discordo também do recorrente ao afirmar que houve um desvirtuamento do art. 201, § 5º, II do RPS, pois, a sua intenção seria coibir situações de confusão entre o patrimônio do sócio e da sociedade. No caso, da inteligência do referido artigo, até mesmo através do contexto utilizado, Fl. 2253DF CARF MF Original Fl. 30 do Acórdão n.º 2201-010.354 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11516.720892/2020-27 vê-se que não existe a mínima possibilidade do recorrente estar arrazoado, pois, a parte pertinente do referido artigo, é taxativo ao informar que quando não houver discriminação entre a remuneração decorrente do trabalho e a proveniente do capital social ou tratar-se de adiantamento de resultado ainda não apurado por meio de demonstração de resultado do exercício, é hipótese de incidência de contribuição previdenciária. No caso, este item foi bem explicitado pela decisão em ataque, cujos trechos pertinentes, transcrevo a seguir: Assim, o fato de existir, desde o início do período fiscalizado, saldo de lucros a distribuir registrado na contabilidade, não altera a natureza de parcelas que foram pagas em decorrência dos serviços prestados pelos sócios, conforme todas as características de tais pagamentos, e conforme apurado durante o procedimento fiscal. Por tal fundamento, a análise dos quesitos para produção de prova pericial formulados na impugnação, referentes à existência de lucros acumulados, não se mostra determinante na presente análise. Sensível ao princípio da primazia da realidade, o artigo 201, § 5º, II do RPS adota a premissa de que devem ser remunerados os serviços prestados pelo sócio, estabelecendo que serão considerados na base de cálculo da contribuição previdenciária - como remuneração do segurado contribuinte individual - a totalidade do valor pago ao sócio, ainda que a título de antecipação de lucro, quando não houver discriminação entre a remuneração decorrente do trabalho e a proveniente do capital social (o lucro). 1.9 - NULIDADE DO INEXISTENTE TERMO DE ARBITRAMENTO E DE TRIBUTAÇÃO COMO REMUNERAÇÃO PAGAMENTOS NÃO IDENTIFICADOS PELA FISCALIZAÇÃO COMO FRUTO DE TRABALHO – CONTA CAIXA JAMAIS ESCLARECIDA. Segundo a recorrente, em não sendo reconhecidas as ilicitudes apontadas pela fiscalização e a licitude da forma como o lucro foi distribuído pela Recorrente, o que se considera apenas para melhor argumentar, ainda assim o Auto de Infração precisa ser anulado, pois sua base de cálculo foi aferida em Termo de Arbitramento nulo, bem como, adota premissa sabidamente inaplicável, porque soma toda a distribuição – inclusive sobre a parcela que está dentro da proporcionalidade. No caso, para a recorrente, é indissociável, frente aos próprios termos do Relatório Fiscal, que não haveria como atribuir 100% do lucro da sociedade em pro-labore. Seria, aliás, a própria extinção da sociedade, porque estaria afastado o seu primeiro objeto, que é dar lucros. Conforme já tratado no item 1.6 e 1.9, deste acórdão, igualmente à fiscalização e a decisão ora recorrida, entendo que, a partir do momento em que não for possível dissociar o que é lucro e o que é faturamento, deve ser utilizado o previsto na legislação atinente, que considera passivo de tributação, todo o valor envolvido na transação, a título de contribuição previdenciária. Fl. 2254DF CARF MF Original Fl. 31 do Acórdão n.º 2201-010.354 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11516.720892/2020-27 Senão, veja-se a seguir, o referido inciso II, do parágrafo 5º do artigo 201 do Decreto 3.048/99, que institui o Regulamento da previdência Social – RPS (g.n): Art.201. A contribuição a cargo da empresa, destinada à seguridade social, é de: ( ... ) §5ºNo caso de sociedade civil de prestação de serviços profissionais relativos ao exercício de profissões legalmente regulamentadas, a contribuição da empresa referente aos segurados a que se referem as alíneas "g" a "i" do inciso V do art. 9º, observado o disposto no art. 225 e legislação específica, será de vinte por cento sobre: I-a remuneração paga ou creditada aos sócios em decorrência de seu trabalho, de acordo com a escrituração contábil da empresa; ou II-os valores totais pagos ou creditados aos sócios, ainda que a título de antecipação de lucro da pessoa jurídica, quando não houver discriminação entre a remuneração decorrente do trabalho e a proveniente do capital social ou tratar-se de adiantamento de resultado ainda não apurado por meio de demonstração de resultado do exercício. Reforçando este entendimento, analisando a decisão recorrida, entendo que a mesma foi muito contundente ao embasar a forma pela qual ratificou o entendimento da fiscalização no tocante à forma de cálculo do valor do tributo a ser lançado. Senão, veja-se a seguir, trechos da referida decisão nesse sentido: Não procede o questionamento relacionado à base de cálculo apurada, pois todos os valores correspondentes encontram-se discriminados. A planilha de fls. 1.613/1.616 detalha os montantes registrados a título de antecipação de distribuição de lucros e a planilha de fls. 1.617 as parcelas referentes a custos e despesas das empresas Opus e Hospital da Plástica. A soma desses dois valores corresponde à base de cálculo lançada na autuação, conforme fls. 1.625. Registre-se, ainda, que ao considerar como remuneração os lucros distribuídos – inclusive os valores relacionados às empresas Opus e Hospital da Plástica – não foi alterado o resultado do exercício para fins de cálculo do Imposto de Renda e Contribuição Social Sobre o Lucro Líquido, vez que a autuada é optante pelo regime de apuração do lucro presumido, sendo tais tributos calculados a partir da receita bruta, sem computar as despesas incorridas, nos termos dos artigos 518 e 519 do então vigente Regulamento do Imposto de Renda, aprovado pelo Decreto 3.000/99 – RIR/99. Assim, não se pode afirmar que o procedimento fiscal resultou na bitributação de qualquer valor. 1.10 - EQUIVOCADA BASE DE CÁLCULO. TRIBUTAÇÃO QUE ADOTA COMO PREMISSA A DISTRIBUIÇÃO DESPROPORCIONAL. PEDIDO SUCESSIVO DE APLICAÇÃO APENAS À PARTE DISTRIBUÍDA NA DESPROPORCIONALIDADE. Em relação à proporção dos lucros, a recorrente menciona que, não fosse por isso, é de mencionar também que a distribuição de lucros, apesar de desproporcional, não desvia muito de como seria caso proporcional fosse Fl. 2255DF CARF MF Original Fl. 32 do Acórdão n.º 2201-010.354 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11516.720892/2020-27 e que esse fato foi demonstrado ao tópico IX da impugnação, e foi reconhecido parcialmente à v.Decisão recorrida, embora ela discorde do quão próximos os lucros estavam: Apesar da recorrente rogar pela delimitação da base de cálculo para apenas o que se distanciar do capital social, pois entende que estaria ocorrendo um inaceitável excesso de tributação – pois os lucros distribuídos da forma que o Fisco entende como lícita são alvos de tributação e multa que só deveriam recair sobre o que foi distribuído desproporcionalmente, entendo também, não ser possível o atendimento a esta solicitação, pois conforme já relatado anteriormente, o motivo para a desconsideração dos valores distribuídos a título de antecipação dos lucros, não foi apenas a diferença em termos de proporcionalidade, pois a contribuinte deixou de atender a outros requisitos legais para a consideração dos referidos valores como antecipação de lucros, como por exemplo, a regularidade, a demonstração contábil, a necessidade de assinatura de todos os sócios, o registro temporâneo no órgão competente, além da antecipação da antecipação, como foi o caso de distribuição de lucros a sócios que ainda não tinham sido admitidos legalmente na sociedade. 1.11 - LEGALIDADE DA ANTECIPAÇÃO DE LUCROS. APURAÇÃO EM BALANCETES MENSAIS. RESPEITO AO HISTÓRICO DE LUCROS DA ATIVIDADE JAMAIS GLOSADOS OU DESCLASSIFICADOS. Ao demonstrar a sua insatisfação, a recorrente rebate o argumento da autuação ao considerar indevida a antecipação de lucros promovida pela contribuinte sob o argumento de que tem que a referida antecipação teria que ser obrigatoriamente precedida de uma apuração parcial de resultado, já que não seria lícito distribuir lucro se esta não produziu efetivamente esse tipo de resultado, pois, segundo a contribuinte, na sua realidade contábil, a apuração prévia não seria a regra. Questiona também a ratificação do entendimento da autuação pela decisão recorrida, ao informar que, “não se admite a validade da antecipação da antecipação proposta pela autuada, pois pagamentos efetuados nessas circunstâncias não podem ser considerados como distribuição de lucros, devendo ser classificados no conceito amplo de remuneração pelos serviços prestados”. Ao rebater estas conclusões, a contribuinte menciona que a reiterada antecipação de lucros é realidade comum em muitas sociedades Fl. 2256DF CARF MF Original Fl. 33 do Acórdão n.º 2201-010.354 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11516.720892/2020-27 empresariais cujos sócios possuem necessidade para tais antecipações. Ela não significa que o valor percebido pelo sócio deveria ser um salário sujeito a contribuição previdenciária, mas apenas que o sócio precisou do dinheiro antes da data fixada para a distribuição. De fato, haver antecipações aos sócios deve ser comum nas organizações empresarias, no entanto, estas devem seguir alguns ritos legais, entre eles a elaboração de balancetes, requisitos estes e outros que, segundo a fiscalização não foram seguidos. Mesmo assim, analisando os autos, mais precisamente o relatório fiscal, observa-se que, além dos requisitos legais, outros fatores foram determinantes na desconsideração das operações, como antecipação de lucros, além dos já enumerados no decorrer deste acórdão, como por exemplo, a quantidade de operações, como 670 pagamentos contabilizados a título de distribuição de lucros em 2015 e 640 em 2016, a média mensal de pagamentos sempre superior ao previsto no próprio contrato social e desobediência ao ciclo produtivo hábil a possibilitar a percepção dos resultados desta natureza. Por conta do exposto, entendo não ser razoável considerar a quantidade de operações praticadas, sem os respectivos atendimentos aos requisitos legais, como se fossem antecipação de lucros. 1.12 - LEGALIDADE DOS REGISTROS CONTÁBEIS. EVENTUAIS INCONSISTÊNCIAS DE VALORES ÍNFIMOS QUE NÃO REFLETEM NA DESCLASSIFICAÇÃO DE LUCROS. ATIVIDADE SUBMETIDA AO LUCRO PRESUMIDO. INDIFERENÇA DA CONTABILIZAÇÃO DE LUCROS E DESPESAS. Ainda traçando um paralelo entre a autuação e a decisão em debate, a recorrente demonstra insatisfações ligadas ao fato de que o Auto de Infração apresenta inúmeras ressalvas para com os valores contábeis. No caso, mencionou certas operações, como compras de pen drives, por exemplo, onde a fiscalização desconsiderou como despesa normal, pois não farzia parte do objeto da sociedade e a decisão recorrida, até elogiou o procedimento adotado pela contribuinte. No caso, para a recorrente, esta confusão de desconsideração e elogios, somados à ratificação dos procedimentos adotados pela fiscalização pela decisão recorrida, deixa-a em situação fragilizada, pois é como se a mesma tivesse perdido tempo se defendendo dos fundamentos da exação. Ainda, para a contribuinte, como resultado, é absolutamente irrelevante se este ou aquele valor deveria ter sido lançado como despesa ou lucro. O que importa é se toda a receita foi adequadamente contabilizada – e sua idoneidade é incontrovertida. Fl. 2257DF CARF MF Original Fl. 34 do Acórdão n.º 2201-010.354 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11516.720892/2020-27 Diante destes argumentos da recorrente, ao tentar demonstrar a incompatibilidade entre as informações e fundamentos apresentados pelo acórdão recorrido e a sua conclusão, entendo que na realidade, estes insurgimentos não alteram o teor da situação em debate, pois, o cerne da autuação confirmado pela decisão recorrida, foi o fato de que algumas operações contábeis, apesar de regularmente registradas na contabilidade, não representavam a verdade real dos fatos a que se pretendia imputar. No caso, toda a autuação, foi com base na desconsideração de alguns registros contábeis como antecipação de lucros e outras operações registradas na conta caixa, que foram consideradas pela fiscalização, como distribuição disfarçada de recursos aos sócios, sem a respectiva tributação previdenciária. Portanto, entendo que os argumentos trazidos neste item do recurso, não têm o condão de alterar a situação de fato e de direito demonstrada na autuação e confirmada pela decisão recorrida. 1.13 - RESUMO CONCLUSIVO. EXAÇÃO DESCONSTITUÍDA PELA V. DECISÃO A QUO. Ao comparar os fundamentos do auto de infração, com os da decisão recorrida, a recorrente argumenta que em quase todos os tópicos acima, as assertivas da recorrente, já presentes na impugnação, são reforçadas pela decisão recorrida – e não afastadas, como usualmente é a relação entre uma impugnação e a decisão que a indefere. É que a própria decisão não concorda com as premissas do Fisco, e se junta à Impugnante para refutá-las. Apesar da tentativa, pela recorrente, de demonstrar as supostas inconsistências do acórdão recorrido, entendo que os argumentos apresentados destoam do que realmente interessa no sentido de descaracterizar a autuação e a decisão em análise, pois, conforme demonstrado nos itens anteriores, em nenhum momento os atos administrativos atacados, desconsideraram a existência regular da pessoa jurídica contribuinte, apenas demonstraram o suposto intuito fraudulento de algumas operações, que, apesar de registradas contabilmente, não apresentavam a verdade real do que se queria registrar, sendo, portanto, uma forma de evitar a tributação de alguns pagamentos feitos aos sócios da pessoa jurídica. 1.14 - INAPLICABILIDADE DA MULTA QUALIFICADA No tocante à multa qualificada, a recorrente, basicamente, alega que a decisão recorrida manteve a aplicação de multa de ofício por presunção genérica de sonegação, sob fundamento de que “os fatos narrados demonstram, indubitavelmente, a intenção de impedir ou retardar conhecimento por parte da fiscalização da ocorrência do fato gerador”. No caso, segundo a recorrente, a decisão em debate, igualmente a autuação, ao ser genéricas, não apresentou elementos específicos que Fl. 2258DF CARF MF Original Fl. 35 do Acórdão n.º 2201-010.354 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11516.720892/2020-27 caracterizassem o intuito de fraude, conluio ou simulação, conforme a exigência legal para a aplicação da multa agravada. Por conta disso, entende que deve ser descaracterizada a aplicação da referida multa, com a respectiva redução da mesma ao patamar de 75%, se por acaso a autuação for mantida. Apesar da recorrente argumentar que a decisão recorrida não ter sido específica em relação aos motivos que levaram à qualificação da multa, entendo que não assiste razão á recorrente, seja porque a decisão em debate remeteu argumentos às especificidades enumeradas pela autuação seja porque a mesma, além de explicitar os motivos legais pelos quais a multa deveria ser qualificada, rebateu fielmente os argumentos da recorrente no sentido da transferência da responsabilidade para o responsável pela contabilidade, pois, segundo a decisão recorrida, observa-se a responsabilidade na modalidade in eligendo, respondendo o sujeito passivo pelos atos praticados por aquele que escolheu para prestar-lhe os serviços em questão. Ainda, segundo a decisão recorrida, embora os pagamentos em questão tenham sido registrados na contabilidade da autuada, o foram de maneira incorreta, com a aparência de eventos diversos, não correspondendo a fatos geradores de contribuição previdenciária. Para reforçar os motivos que levaram à qualificação da multa de ofício pela fiscalização, basta que sejam analisados os diversos motivos e procedimentos eleitos pelo relatório fiscal, onde o mesmo discorreu especificamente as várias atitudes adotadas pela contribuinte no sentido de que fosse caracterizado o intuito fraudulento, com a respectiva subtração de contribuições previdenciárias. Senão, veja-se a seguir transcritos, trechos do relatório fiscal, onde é demonstrado claramente o referido intuito da contribuinte de fraudar a fiscalização tributária: VI - DA SONEGAÇÃO E FRAUDE EM CARACTERIZAÇÃO DA MULTA QUALIFICADA A Lei n° 9.430/1996» em seu artigo 44, dispõe sobre a fixação do percentual de multa de ofício em lavratura de Auto de Infração de obrigações principais: Lei n° 9.430/1996: Art. 44. Nos casos de lançamento de oficio, serão aplicadas as seguintes multas: (Redação dada pela Lei n° 11.488, de 2007) I- de 75% (setenta e cinco por cento) sobre a totalidade ou diferença de imposto ou contribuição nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, de falta de declaração e nos de declaração inexata; (Redação dada pela lei n° 11.488, de 2007) ( ... ) § 1 o O percentual de multa de que trata o inciso I do caput deste artigo será duplicado nos casos previstos nos arts. 71, 72 e 73 da Lei n° 4.502. de 30 de novembro de 1.964. independentemente de outras penalidades administrativas ou Fl. 2259DF CARF MF Original Fl. 36 do Acórdão n.º 2201-010.354 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11516.720892/2020-27 criminais cabíveis. (Redação dada pela Lei n° 11.488, de 2007). ( ... ) (grifos e destaques nossos). Os artigos 71, 72 e 73 da Lei n° 4.502/1964, aos quais se reporta o parágrafo primeiro da transcrição acima, explicitam, para fins de cominação da multa de oficio, o que é considerado sonegação, fraude e conluio: Lei n° 4.502/I964: Art . 71. Sonegação é toda ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou retardar, total ou parcialmente, o conhecimento por parte da autoridade fazendária; I - da ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, sua natureza ou circunstâncias materiais; II - das condições pessoais de contribuinte, suscetíveis de afetar a obrigação tributária principal ou o crédito tributário correspondente. Art. 72. Fraude è toda ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou retardar, total ou parcialmente, a ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, ou a excluir ou modificar as suas características essenciais, de modo a reduzir o montante do imposto devido a evitar ou diferir o seu pagamento. Art . 73. Conluio é o ajuste doloso entre duas ou mais pessoas naturais ou jurídicas, visando qualquer dos efeitos referidos nos arts, 71 e 72. (grifos e destaques nossos). Ora, a exaustiva exposição levada a contento nos itens e subitens anteriores, descrevendo pormenorizadamente a conduta perpetrada pela AA, permite, sem sombra de dúvidas, concluir pela prática de sonegação e fraude dolosas: • A sonegação e fraude estão perfeitamente delineadas pela não-declaração em GFIP (e em folha de pagamento), desses serviços prestados pelos médicos, recorrendo-se a estrategemas e subterfúgios com vistas a não possibilitar o conhecimento da situação de fato por parte da autoridade fazendária, ou ainda ocultando e/ou impedindo a ocorrência do tato gerador da obrigação principal demonstrada acima; • O animus dolandi em sonegar e fraudar resta presente, sem uma nesga de dúvida: há omissão reiterada, mês após mês, de todos os fatos geradores oriundos dos pagamentos aos profissionais de medicina eleitos formalmente à condição de sócios da AA, bem como a insistência em prestar informações incompatíveis com a realidade fática, mas que reforçavam e corroboravam o modelo sonegatório adotado. Ou seja, a omissão desses valores de salário-de- contribuição em GFIP, em folha de pagamento à fiscalização lai intencional, já que se deu de forma reiterada: e insistiu-se em continuar tentar ocultando e/ou impedindo o conhecimento por parte da autoridade fiscal, prestando declarações consentâneas com o que foi omitido em GFIP (e em folha de pagamento); • A contabilidade igualmente demonstra, sem sombra de dúvidas, o agir fortuito e intencional do contribuinte, ao não computar como despesa da sociedade ganhos de seus sócios advindos única e exclusivamente do trabalho, majorando inadvertidamente o lucro societário. Ao realizar pagamentos a todo e qualquer instante sem apuração e sem particionamento adequado e, após, manobrá-lo contabilmente para alcunhá-lo como dividendos, resta clara a engendração perpetrada com caráter eminentemente sonegatório e fraudulento. Fl. 2260DF CARF MF Original Fl. 37 do Acórdão n.º 2201-010.354 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11516.720892/2020-27 Impossível não complementar reportando, nesse sentido, à integra do conteúdo do subitcm ÍV.4. Ali foram descritas diversas práticas do contribuinte onde fica absolutamente claro seu ânimo ao contabilizar fatos contábeis, DISSIMULANDO-OS propositadamente na contabilidade com hialino objetivo de ocultar irregularidades e fatos geradores. A bem da verdade, toda a conduta do contribuinte foi pautada em dificultar o conhecimento do fato gerador pela autoridade tributária, tanto antes quanto durante a fiscalização. Reporta-se aqui a aspecto mencionado no início de toda essa narrativa, qual seja, a dificuldade atípica imposta ao Fisco para obtenção das informações relevantes ao andamento do procedimento fiscal. Toda a narrativa foi permeada de inúmeros elementos que comprovam essa postura protelatória e omissa do contribuinte. Foram diversas as intimações realizadas com o único objetivo de obter a mesma informação que já havia sido pedida anteriormente - ou por ela não ter sido prestada, ou por ela ter sido fornecida apenas formalmente ("esclarecimentos" inócuos, que efetivamente não esclareciam nada). Nesse sentido, e com vistas a complementar na caracterização do dolo na conduta do contribuinte, faz-se aqui a narrativa de um evento em especial 40 , o qual permite observar, de modo complementar a tudo que já foi dito, o ânimo imbuído no agir da pessoa jurídica auditada. Trata-se de fato ocorrido que foi inclusive objeto de ciência ao contribuinte durante a auditoria, por meio do TIF n° 10. Vale a pena explicitar inicialmente a situação que culminou com a lavratura do TIF n° 10. De fato, na verdade a situação aqui tratada envolve também os TIFs números 05, 08 e 09. Reforce-se que o exemplo a seguir tem caráter meramente paradigmático e complementar ao que já foi exposto; não é, de modo algum, a única ocorrência nesse sentido pelo contrário, como dito ele é tão somente um adendo. Como o ocorrido possui elementos cujas conseqüências se vinculam principalmente ao presente tópico, optou-se por aqui inserir. H de se lembrar, contudo, que toda a narrativa está permeada de inúmeros incidentes provocados pelo contribuinte no intuito de procrastinar sobremaneira o atendimento ao Fisco, além de ter restado claro seu ânimo em não apresentar o fato gerador das contribuições aqui lançadas, utilizando-se de práticas irregulares para assim proceder. Através do TIF n° 05, foram solicitados documentos que comprovassem uma série de lançamentos contábeis, todos eles ocorridos na competência janeiro de 2015. A razão de assim proceder já foi abordada quando se discorreu acerca do pagamento de despesas das associadas OPUS e HOSPITAL DA PLÁSTICA: naquele momento optou-se por solicitar apenas lançamentos da primeira competência auditada, de modo a parametrizar o que seria necessário nas demais. As explicações e documentos apresentados para justificar os lançamentos foram insuficientes, em especial as movimentações financeiras que envolviam os contribuintes mencionados acima. Tal condição suscitou a lavratura do TIF n° 08 (anexo, Doe. 01), o qual requeria complementação em diversos itens. Ademais, havia ali a determinação para que houvesse a manifestação conjunta ou em separado do profissional contábil, justamente porque diversos dos questionamentos envolviam o oficio do contador, sendo necessária sua manifestação para delimitar responsabilidades. A resposta ao TIF n° 08 (Doe. 05 - Parte 01 - Fls. 41-46) veio após pedido de prorrogação (Doe. 04), o qual foi atendido. O contribuinte teve exatos 30 (trinta) dias para produzir uma resposta consistente; contudo, sua conduta exsurge dali de modo bastante claro. Ele reproduziu em seu protocolo de resposta ao TIF n° 08 somente os questionamentos do Fisco que se dignou a responder, omitiu os Fl. 2261DF CARF MF Original Fl. 38 do Acórdão n.º 2201-010.354 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11516.720892/2020-27 demais questionamentos contidos naquele TIF, de modo a não fazer constar, cm seu "esclarecimento", que havia deixado de responder determinados quesitos. E ainda se eximiu de trazer manifestação do contador, conforme foi solicitado - tampouco explicou a razão de assim proceder. Diante disso, o Fisco, na busca pela verdade real, optou por intimar pessoalmente o contador (TIF n° 09 - Doe. 01). Assim, no TIF n° 10, primeiramente deu-se ciência da intimação do contador (TIF n° 09) e das respostas deste. Após, expôs-se ao contribuinte os questionamentos que ele simplesmente se eximiu de se manifestar em sua resposta ao TIF n° 08, que é o que se reproduz a seguir (transcrição do TIF n° 10): ( ... ) Perceba-se que são diversas questões que o contribuinte simplesmente se eximiu em responder, de modo absolutamente pensado, repise-se. uma vez que expurgou os questionamentos de sua transcrição dos mesmos no documento apresentado (vide resposta ao TIF n° 08 - Doe. 05 - Parte 01 - Fls. 41-46 - os quesitos acima reproduzidos foram omitidos da transcrição que o contribuinte fez dos dizeres do Fisco). Não fosse o suficiente, diversas de suas "respostas" foram meramente formais e protelatórias, fato também demonstrado no TIF n° 10. De modo a não delongar ainda mais, sugere-se a leitura da íntegra na própria intimação. Aqui, a título de exemplo, pode-se citar a resposta do contribuinte a questionamentos sobre os documentos 3 e 16. A fiscalização assim inquiriu (transcreve-se o questionamento reproduzido na própria resposta do contribuinte): ( ... ) O contribuinte simplesmente descreveu o que está contido nos documentos apresentados, e asseverou que uma sociedade possui o mesmo quadro societário da outra (AA e OPUS, no caso). Delongou-se em explicações vazias, mas efetivamente não atendeu o que foi perguntado, uma vez que isso não é razão para uma pessoa jurídica arcar com os custos de outrem... Resta cristalino o caráter absolutamente pouco colaborativo da sociedade auditada em cumprir simplesmente o que a lei determina, que é a obrigação de todo e qualquer contribuinte de prestar esclarecimentos à autoridade tributária quando assim instada a fazê-lo em processo administrativo regular. Obviamente, diante da intimação do Fisco, o contribuinte quis fazer crer que nada ocorreu em caráter intencional: tudo foi decorrente da "elevada quantidade de documentos e pequeno período para resposta", mesmo tendo sido solicitada e concedida prorrogação para responder - nunca tendo sido negado pedido algum nesse sentido, frise-se. Mais do que palavras, o agir do contribuinte expurgando perguntas, eximindo-se de fazer constar manifestação do contador (ou abstendo- se de fazer qualquer prova de que instou este a se manifestar) e respondendo de modo absolutamente proforma faz com que trinta dias para sua manifestação seja, na verdade, um prazo deveras dilatado. Quanto ao dolo no agir do contribuinte, tanto no período auditado quanto durante a fiscalização, fazem-se desnecessárias maiores incursões sobre o tema, ante tudo que já foi descrito, esmiuçado e lastreado por um sem-número de provas documentais descritas nos subitens anteriores: em razão do exposto, a multa de ofício constante nos Autos de Infração de Obrigações Principais será aplicada na Fl. 2262DF CARF MF Original Fl. 39 do Acórdão n.º 2201-010.354 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11516.720892/2020-27 sua forma qualificada, de acordo com o artigo 44 da Lei n° 9.430/1996, na leitura combinada de seu inciso I e §1°. ( ... ) Ademais, forçoso fazer menção a aspecto já tratado alhures, relativo à (des)proporção entre o capital social da sociedade e os pretensos lucros distribuídos anualmente. A planilha onde foi feito o comparativo das quantias distribuídas como se dividendos fossem em relação ao capital social foi reproduzida anteriormente, e encontra-se igualmente anexa (Doe. 07). Todos os sócios aqui responsabilizados possuem cotas de capital social de mesmo valor no período auditado. Os valores distribuídos como lucros anualmente pertencem a ordem de grandeza estratosfericamente superior em relação a essa parcela de capital social individual. E, somados todos os sócios, o capital social no período auditado é da ordem de RS 560.000,00 (quinhentos e sessenta mil reais), enquanto que o "lucro" distribuído em cada um dos anos é superior a R$ 10.000.000,00 (dez milhões de reais): uma rentabilidade proporcional acima de impensáveis 1.784% ao ano. Como já foi exposto, por mais que se queira dissociar os lucros distribuídos do capital, o primeiro é bem acessório (e eventual) do segundo; é fruto civil. Quando da análise dessas questões, já restou demonstrado que isso só ocorre pelo fato das quantias distribuídas não serem lucros. Mesmo assim, uma sociedade que remunera seus sócios nesse nível não poderia possuir um capital social tão aquém, da ordem de R$ 20.000,00 (vinte mil reais) por sócio. Os serviços que ela oferece possuem alto valor agregado, com elevada responsabilidade dos profissionais envolvidos. Contudo, eles de comum acordo optaram por manter a sociedade descapitalizada, sem representatividade financeira numa eventual satisfação de credores. O aporte Que deveria ter sido dado em termos de capital foi retido pelos próprios sócios como patrimônio individual. Qualquer credor ou tomador de serviços que se sinta lesado por alguma razão não encontra na pessoa jurídica nenhum tipo de guarida financeira hábil a lhe assegurar uma eventual indenização, se assim se entender como justo. Ao optarem os sócios, cm comum acordo, cm manter a sociedade sub- capitalizada, cm abissal desproporção aos valores que envolvem sua atividade comercial, manifesta-se indubitavelmente o interesse comum desses, avocando para si todo o aporte financeiro que deveria ter sido utilizado para, em parte, adequar o capital social à realidade operacional da pessoa jurídica auditada. Diante do exposto, percebe-se que a autuação foi bem detalhada e específica ao enumerar e discorrer os motivos que a levou à qualificação da multa de ofício. 1.15 – DECADÊNCIA O DIREITO DE LANÇAR O CRÉDITO TRIBUTÁRIO Para a contribuinte, os tributos em comento tratam de Contribuições Previdenciárias a cargo da empresa, que estão sujeitos a homologação no prazo decadencial disciplinado pelo art. 150, § 4º do CTN, razão pela qual o termo inicial do prazo será o do fato gerador. Cumpre adiantar ainda que inexiste fraude ou dolo. Para a recorrente, o Fisco decaiu em seu direito de efetuar o lançamento dos supostos créditos tributários relativos ao período de apuração das competências de 01/2015 a 08/09/2015. A esse respeito, a decisão Fl. 2263DF CARF MF Original Fl. 40 do Acórdão n.º 2201-010.354 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11516.720892/2020-27 recorrida reconhece: “O crédito tributário foi constituído em 09/2020 e refere-se ao período de 01/2015”. Por conta disso, ainda, segundo a recorrente, a decisão justifica não haver decadência sob a ótica de que houve sonegação, utilizando-se do art. 173, I do CTN para alongar o prazo prescricional. O problema dessa premissa é que, como se demonstrou acima, não há demonstração de sonegação, nem especificação de qual conduta comissiva e dolosa foi empregada para alcançar esse fim. Conforme demonstrado no item anterior, uma vez demonstrada e justificada a qualificação da multa não resta mais dúvidas correição da decisão recorrida ao considerar na contagem do prazo decadencial, o art. 173, I do CTN. No caso, os lançamentos referentes a fatos geradores ocorridos no decorrer do ano de 2015, poderiam ser efetuados até 31 de dezembro de 2020. Corroborando este entendimento, tem-se a súmula CARF nº 72 e 101, que, respectivamente, rezam: Súmula CARF nº 72 Caracterizada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação, a contagem do prazo decadencial rege-se pelo art. 173, inciso I, do CTN. Súmula CARF nº 101 Na hipótese de aplicação do art. 173, inciso I, do CTN, o termo inicial do prazo decadencial é o primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado Portanto, não assiste razão à recorrente no sentido de desmerecer, no cálculo da decadência tributária, o art. 173, I do CTN 1.16 - INAPLICABILIDADE DOS ARTS. 124 E 135 DO CTN CONFESSA PELA V.DECISÃO RECORRIDA. Para a recorrente, colhe-se que a decisão recorrida não ratificou o uso, ao auto de infração, dos arts. 124 e 135 do CTN para responsabilizar os administradores. Isso se deve, certamente, pela inexistência de excesso de poder, infração de lei, contrato social ou estatuto, até porque a decisão acaba por reconhecer que a AA atua dentro da legalidade, e que supostamente pecou apenas quando deixou de arbitrar pro labore. Demonstra insurgência pelo fato de que a hipótese do art. 135, caput c/c inc. III do CTN não atrai a responsabilidade pelo simples fato de constar como administrador em Contrato Social. No caso, para a recorrente, se assim fosse, em todos os casos de auto-lançamento, com o lançamento de ofício, seria porque houve descumprimento da lei e automaticamente geraria a responsabilização tributária dos administradores. Fl. 2264DF CARF MF Original Fl. 41 do Acórdão n.º 2201-010.354 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11516.720892/2020-27 Argumenta ainda que, igualmente, não cabia utilizar o art. 124 pelo simples interesse comum, mormente porque a decisão recorrida fundamenta esse dispositivo na premissa de que “a pessoa física a quem foi imputada a responsabilidade solidária tomou parte nas irregularidades que resultaram na omissão dos fatos geradores e sonegação dos tributos devidos”. No caso, segundo a recorrente, sequer houve omissão de fatos geradores, onde a própria decisão reconheceu isso quando tratou da contabilidade, argumenta ainda que não houve demonstração de como o sócio participou para elidir os fiscais. Inicialmente discordo da afirmação da recorrente quando a mesma informa que a decisão acaba por reconhecer que a AA atua dentro da legalidade, e que supostamente pecou apenas quando deixou de arbitrar pro labore, pois, conforme vastamente demonstrado nos autos e neste acórdão, apesar da aparente legalidade das transações empreendedoras do grupo empresarial, com os respectivos lançamentos contábeis, foi observado que a contribuinte deixou de atender a alguns princípios contábeis, em especial em alguns lançamentos no tocante a distribuição de lucros, a mesma não efetuou os registros contábeis demonstrando a verdade real da operações efetuadas e, por conta disso, é que foi demonstrado pela fiscalização, que haveria um intuito fraudulento em algumas operações, que de alguma forma, geraria subtração de tributos e em especial, de contribuições previdenciárias. Discordo também da recorrente ao afirmar que a responsabilidade decorreu do simples fato dos pretensos solidários responsáveis serem apenas administradores, pois, como já afirmado, ao longo de todo o processo, foi demonstrado o intuito fraudulento dos administradores da empresa, com a respectiva atração da responsabilidade tributária. Além do mais, para desarrazoar a recorrente em seus argumentos, tem-se a súmula CARF 172 que a desautoriza a questionar a responsabilidade de terceiros. Senão, veja-se a seguir, a transcrição da referida súmula: Súmula CARF 172 A pessoa indicada no lançamento na qualidade de contribuinte não possui legitimidade para questionar a responsabilidade imputada a terceiros pelo crédito tributário lançado. Considero também equivocada a recorrente quando a mesma afirma que sequer houve omissão de fatos geradores, onde a própria decisão reconheceu isso quando tratou da contabilidade, argumenta ainda que não houve demonstração de como o sócio participou para elidir os fiscais, pois, como já bem explanado, foi demonstrada uma série de atitudes engenhosas, cujo objetivo principal, foi a ocultação da verdade real das transações empresarias envolvidas, onde o objetivo principal seria a distribuição disfarçada de lucros, com a respectiva elisão tributária de contribuições previdenciárias. Fl. 2265DF CARF MF Original Fl. 42 do Acórdão n.º 2201-010.354 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11516.720892/2020-27 Senão, veja-se a seguir, trechos pertinentes do relatório fiscal, onde demonstra os motivos que levaram a autuação a crer que o objetivo principal da formação da empresa, seria um planejamento tributário abusivo: VII.2 - DA SUJEIÇÃO PASSIVA DOS PRETENSOS SÓCIOS DA AA Prima facie, cabe destacar que o presente Processo Administrativo Fiscal tem, na condição de responsável solidário pelas razões que serão expostas, o sujeito passivo relacionado no item 1.2 deste sob a alcunha "Responsável Tributário Específico". Feito o registro, é oportuno mencionar que os sócios da AA tornaram-se responsáveis solidários pelo crédito tributário, respeitados os quinhões diretamente relacionados a cada um deles, pelas razões a seguir descritas. Em primeiro lugar, caracteriza-se a solidariedade aqui imputada em função do que dispõe o artigo 124, I, CTN: ( ... ) Código Tributário Nacional (CTN); Art. 124. São solidariamente obrigadas: I - as pessoas que tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal; Parágrafo único, A solidariedade referida neste artigo não comporta beneficio de ordem. É natural se pensar na presença do interesse comum, na acepção jurídica, do termo, para os sócios da AA. A sociedade foi pensada e estruturada como uma solução para a remuneração de todos os sócios dessa pessoa jurídica, com claro proveito econômico de todos eles advindo do planejamento tributário abusivo perpetrado. Cada sócio, no que se refere ao seu quinhão, tem interesse hialino na situação que constitui o fato gerador da obrigação principal: com efeito, esse fato gerador ocorre justamente em razão de seu labor profissional. Ao não considerá-lo base de incidência da obrigação tributária, o sócio recebe aquilo que lhe é devido sem qualquer desconto que ocorreria caso aquela quantia fosse tratada como remuneração (seja de contribuição providenciaria, seja de imposto de renda incidente sobre verbas remuneratorias). O beneficio de cada um com a situação que constitui o fato gerador é, pois, reluzente. Por conseguinte, e tomando-se emprestado os dizeres legais, a "situação que constitui o fato gerador" é indissociável, respeitados os quinhões, do labor de todo e qualquer sócio da AA. É oportuno mencionar que eles participaram ativamente do planejamento tributário sonegatório adotado, uma vez que todos optam por segregar o resultado de seu trabalho como verba indenizatória, anuindo expressamente com o modelo sonegatório engendrado. Ademais, forçoso fazer menção a aspecto já tratado alhures, relativo à (des)proporção entre o capital social da sociedade e os pretensos lucros distribuídos anualmente. A planilha onde foi feito o comparativo das quantias distribuídas como se dividendos fossem em relação ao capital social foi reproduzida anteriormente, e encontra-se igualmente anexa (Doe. 07). Todos os sócios aqui responsabilizados possuem cotas de capital social de mesmo valor no Fl. 2266DF CARF MF Original Fl. 43 do Acórdão n.º 2201-010.354 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11516.720892/2020-27 período auditado. Os valores distribuídos como lucros anualmente pertencem a ordem de grandeza estratosféricamente superior em relação a essa parcela de capital social individual. E, somados todos os sócios, o capital social no período auditado é da ordem de RS 560.000,00 (quinhentos e sessenta mil reais), enquanto que o "lucro" distribuído em cada um dos anos é superior a R$ 10.000.000,00 (dez milhões de reais): uma rentabilidade proporcional acima de impensáveis 1.784% ao ano. Como já foi exposto, por mais que se queira dissociar os lucros distribuídos do capital, o primeiro é bem acessório (e eventual) do segundo; é fruto civil. Quando da análise dessas questões, já restou demonstrado que isso só ocorre pelo fato das quantias distribuídas não serem lucros. Mesmo assim, uma sociedade que remunera seus sócios nesse nível não poderia possuir um capital social tão aquém, da ordem de R$ 20.000,00 (vinte mil reais) por sócio. Os serviços que ela oferece possuem alto valor agregado, com elevada responsabilidade dos profissionais envolvidos. Contudo, eles de comum acordo optaram por manter a sociedade descapitalizada. sem representatividade financeira numa eventual satisfação de credores. O aporte Que deveria ter sido dado em termos de capital foi retido pelos próprios sócios como patrimônio individual. Qualquer credor ou tomador de serviços que se sinta lesado por alguma razão não encontra na pessoa jurídica nenhum tipo de guarida financeira hábil a lhe assegurar uma eventual indenização, se assim se entender como justo. Ao optarem os sócios, cm comum acordo, cm manter a sociedade sub- capitalizada, cm abissal desproporção aos valores que envolvem sua atividade comercial, manifesta-se indubitavelmente o interesse comum desses, avocando para si todo o aporte financeiro que deveria ter sido utilizado para, em parte, adequar o capital social à realidade operacional da pessoa jurídica auditada. Esse interesse comum, caracterizado por todo o fluxo das operações demonstrado nos autos, vem ao encontro dos ensinamentos contido na obra Código Tributário Anotado, publicado pela Escola Superior de Advocacia, OAB Paraná, na parte que coube à autora Betina Treiger Grupenmacher, onde a mesma, na página 343, cita Paulo de Barros Carvalho, conforme os trechos apresentados a seguir: A solidariedade está consagrada no artigo 124 e estabelece que podem ser o contribuinte e o responsável solidariamente instados ao pagamento do tributo afigurando-se possível que a totalidade da obrigação seja exigida de ambos, sendo indiferente a parcela com que contribuíram para a prática do fato gerador. 2. Paulo de Barros Carvalho ressalta que a solidariedade relativa à responsabilidade tributária distingue-se daquela decorrente do “consórcio” de mais de um sujeito na prática do fato gerador. 3 Segundo leciona, são duas as hipóteses de solidariedade no direito tributário. Uma é a que decorre da prática conjunta do fato gerador, cujos sujeitos têm interesse comum na sua realização e respondem conjuntamente pelo débito decorrente de sua prática. Nesta hipótese, o legislador que edita a regra-matriz de incidência está adstrito ao arquétipo constitucional do tributo para eleger os respectivos sujeitos passivos. A outra é a que decorre da inobservância da legislação tributária pelo contribuinte e que implica na transferência da responsabilidade a um sujeito, indiretamente relacionado ao fato gerador.4 e 5. 2 CF. Art. 121. Nota 4. Fl. 2267DF CARF MF Original Fl. 44 do Acórdão n.º 2201-010.354 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11516.720892/2020-27 3 Idem. 4 Assim se manifesta Paulo de Barros Carvalho acerca da solidariedade tributária: “Simplesmente em todas as hipóteses de responsabilidade solidária, veiculadas pelo Código Tributário Nacional, em que o coobrigado não foi escolhido no quadro da concretude fática, peculiar ao tributo, ele ingressa como tal por haver descumprido dever que lhe cabia observar. Pondere-se, contudo, que se falta ao legislador de um determinado tributo competência para colocar alguém na posição de sujeito passivo da respectiva obrigação tributária, ele pode legislar criando outras relações, de caráter administrativo, instituindo deveres e prescrevendo sanções. É justamente aqui que surgem os sujeitos solidários, estranhos ao acontecimento do fato jurídico-tributário. Integram outro vínculo jurídico, que nasceu por força de uma ocorrência tida como ilícita”. BARROS CARVALHO, Paulo. Curso de Direito Tributário. p. 398. 5 Cf. Artigo 121. Nota 4. Para que sejam refutadas as alegações da recorrente, além dos argumentos já apresentados por ocasião deste voto, analisar-se-á os seus insurgimentos à luz dos ensinamentos trazidos através de trechos do PARECER NORMATIVO COSITNº4,DE10 DE DEZEMBRO DE 2018, que discorre sobre as hipóteses legais de enquadramento da responsabilidade tributária, de acordo com o artigo 124 do Código Tributário Nacional: A responsabilidade solidária por interesse comum decorrente de ato ilícito demanda que a pessoa a ser responsabilizada tenha vínculo com o ato e com a pessoa do contribuinte ou do responsável por substituição. Deve-se comprovar o nexo causal em sua participação comissiva ou omissiva, mas consciente, na configuração do ato ilícito com o resultado prejudicial ao Fisco dele advindo. ( ... ) A sujeição passiva decorrente de responsabilidade tributária (inciso II do parágrafo único do art. 121 do CTN) é tema sensível no ordenamento jurídico tributário. Sua regulação no CTN não foi precisa. Atualmente, a responsabilização tributária ocorre em regra, mas não necessariamente, em dois momentos: no lançamento tributário ou no redirecionamento da execução fiscal. Na primeira, a atuação é efetuada, em âmbito federal, pelo Auditor-Fiscal da Receita Federal do Brasil. É fundamental, assim, que no âmbito da administração tributária federal haja uniformidade nesta seara, em prol do princípio da segurança jurídica. A relação material da obrigação tributária é distinta da relação de responsabilização tributária a terceiro: a primeira decorre da incidência da regra matriz de incidência tributária ao fato lícito e a segunda decorre da incidência da regra matriz de responsabilidade tributária a um fato, muitas vezes ilícito (não obstante na substituição tributária a responsabilização já ocorrer automaticamente com o fato jurídico tributário). ( ...) A terminologia "interesse comum" é juridicamente indeterminada. A sua delimitação é o principal desafio deste Parecer Normativo. Ao analisá-la, normalmente a doutrina e a jurisprudência dispõem que esse interesse comum é jurídico, e não apenas econômico. Fl. 2268DF CARF MF Original Fl. 45 do Acórdão n.º 2201-010.354 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11516.720892/2020-27 O interesse econômico aparentemente seria no sentido de que bastaria um proveito econômico para ensejar a aplicação do disposto no inciso I do art. 124 do CTN. O interesse jurídico, por sua vez, se daria pelo vínculo jurídico entre as partes para a realização em conjunto do fato gerador. Para tanto, as pessoas deveriam estar do mesmo lado da relação jurídica, não podendo estar em lados contrapostos (como comprador e vendedor, por exemplo). ( ... ) Exemplificando: na responsabilidade por substituição tributária, o vínculo deve ser com o fato tributário, quando é própria, ou com a pessoa, quando atua como agente de retenção, não obstante na maioria dos casos conter ambos os vínculos. Já na responsabilização cujo antecedente é um ato ilícito, o vínculo com a pessoa está sempre presente, como se vê na lista das que podem ser responsabilizadas pelos arts. 134 e 135 do CTN. Voltando-se à responsabilidade solidária, o interesse comum ocorre no fato ou na relação jurídica vinculada ao fato gerador do tributo. É responsável solidário tanto quem atua de forma direta, realizando individual ou conjuntamente com outras pessoas atos que resultam na situação que constitui o fato gerador, como o que esteja em relação ativa com o ato, fato ou negócio que deu origem ao fato jurídico tributário mediante cometimento de atos ilícitos que o manipularam. Mesmo nesta última hipótese está configurada a situação que constitui o fato gerador, ainda que de forma indireta. ( ... ) Apesar de neste parecer concordar-se com a linha da consulente no sentido de ser possível a responsabilização pelo inciso I do art. 124 do CTN para situação de ilícitos, em geral, ele não implica que qualquer pessoa possa ser responsabilizada. Esta deve ter vínculo com o ilícito e com a pessoa do contribuinte ou do responsável por substituição, comprovando-se o nexo causal em sua participação comissiva ou omissiva, mas consciente, na configuração do ato ilícito com o resultado prejudicial ao Fisco dele advindo. Não é qualquer interesse comum que pode ensejar a aplicação do disposto no inciso I do art. 124 do CTN. O interesse deve ser no fato ou na relação jurídica relacionada ao fato jurídico tributário, como visto acima. Assim, o mero interesse econômico, sem comprovação do vínculo com o fato jurídico tributário (incluídos os atos ilícitos a ele vinculados) não pode caracterizar a responsabilização solidária, não obstante ser indício da concorrência do interesse comum daquela pessoa no cometimento do ilícito. Transcreve-se elucidativo trecho de julgado do CARF: O interesse comum de que trata o artigo 124, inciso I, do CTN é sempre jurídico, não devendo ser confundido com "interesse econômico", "sanção", "meio de justiça" etc. O interesse econômico, reconhecemos, até pode servir de indício para a caracterização de interesse comum, mas, isoladamente considerado, não constitui prova suficiente para aplicar a solidariedade. E também não é suficiente que a pessoa tenha tido participação furtiva como interveniente num negócio jurídico, ou mesmo que seja sócio ou administrador da empresa contribuinte, para que a solidariedade seja validamente estabelecida. Pelo contrário, a comprovação de que o sujeito tido por solidário teve interesse jurídico, o que se faz com a demonstração cabal da relação direta e pessoal dele com a prática do ato ou atos Fl. 2269DF CARF MF Original Fl. 46 do Acórdão n.º 2201-010.354 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11516.720892/2020-27 que deram azo à relação jurídico tributária, é requisito fundamental para fins de aplicação de responsabilidade solidária. Ao caracterizar o interesse comum como sendo aquele relacionado com algum vínculo ao fato jurídico tributário, pode-se criar a falsa impressão de que neste parecer se alinharia à tese de que o interesse comum seria o que se denominou interesse jurídico, o que não é verdade. Em muitas situações, mormente quando se está diante de cometimento de atos ilícitos, estes se configuram na medida em que a essência do verdadeiro fato jurídico esteve artificialmente escondida ou manipulada por determinadas pessoas. Não haveria, assim, propriamente um vínculo jurídico formalizado. Há, isso sim, um vínculo que se torna jurídico, ao menos em âmbito tributário, no momento em que há a imputação de responsabilidade. ( ... ) Destarte, além do cometimento em conjunto do fato jurídico tributário, pode ensejar a responsabilização solidária a prática de atos ilícitos que englobam: (i) abuso da personalidade jurídica em que se desrespeita a autonomia patrimonial e operacional das pessoas jurídicas mediante direção única ("grupo econômico irregular"); (ii) evasão e simulação fiscal e demais atos deles decorrentes, notadamente quando se configuram crimes; (iii) abuso de personalidade jurídica pela sua utilização para operações realizadas com o intuito de acarretar a supressão ou a redução de tributos mediante manipulação artificial do fato gerador (planejamento tributário abusivo). ( ... ) Cometimento de ilícito tributário doloso vinculado ao fato gerador. Evasão fiscal. Atos que configuram crimes. Preliminarmente, esclareça-se um fato: não é qualquer ilícito que pode ensejar a responsabilidade solidária. Ela deve conter um elemento doloso a fim de manipular o fato vinculado ao fato jurídico tributário (vide item 13.1), uma vez que o interesse comum na situação que constitua o fato gerador surge exatamente na participação ativa e consciente de ilícito com esse objetivo (12). Há, portanto, em seu antecedente a ocorrência do ato ilícito, que necessariamente implica também a comprovação de vínculo entre todos os sujeitos passivos solidários. 12 A situação aqui é distinta da responsabilidade tributária a que se refere o art. 135 do CTN, cuja configuração do ato ilícito pode se dar tanto por condutas dolosas como culposas, conforme consta do Parecer PGFN/CRJ/CAT/Nº55/2009: "A respeito da necessidade de presença de ato doloso por parte do administrador ou da suficiência da presença de culpa, deve- se observar que, ao contrário do que defende parte da doutrina , a jurisprudência maciça do STJ exige tão-só a presença de “infração de lei” (= ato ilícito), a qual, pela teoria geral do Direito, pode ser tanto decorrente de ato culposo como de ato doloso (não obstante alguns poucos acórdãos referirem expressamente à necessidade de prova do dolo, em contraposição à imensa maioria que exige somente a culpa)." ( ... ) RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA. ART. 124 DO CTN. INTERESSE COMUM. O artigo 124 do CTN trata de solidariedade que pode atingir o contribuinte (pessoa que tem relação com o fato gerador) e o responsável (pessoa assim indicada por lei), a depender da configuração do interesse comum (inciso I) ou da indicação da expressa previsão em lei (inciso II). No caso do artigo 124, Fl. 2270DF CARF MF Original Fl. 47 do Acórdão n.º 2201-010.354 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11516.720892/2020-27 I, o interesse comum ali referido é jurídico e não meramente econômico. O interesse jurídico comum deve ser direto, imediato, na realização do fato gerador que deu ensejo ao lançamento, e resta configurado quando as pessoas participam em conjunto da prática dos atos descritos na hipótese de incidência. Essa participação em conjunto pode ocorrer tanto de forma direta, quando as pessoas efetivamente praticam em conjunto o fato gerador, quanto indireta, em caso de confusão patrimonial, quando ambas dele se beneficiam em razão de sonegação, fraude ou conluio. Havendo provas de omissões na contabilidade e da interposição de pessoas, revelando que o imputado responsável era na verdade administrador e proprietário de fato da contribuinte, é de se manter sua responsabilização com base no artigo 124, I, do CTN. (16). 16 CARF, Acórdão nº 1401-002.654, Rel. Livia de Carli Germano, 12-6-18). Por conta de todo o exposto e por tudo o que consta nos autos, entendo que não assiste razão à recorrente e ao responsável solidário, no sentido de que não sejam considerados os responsáveis solidários arrolados pela fiscalização. 1.17 – TAXA SELIC SOBRE A MULTA DE OFÍCIO Em seu pedido final, caso não sejam atendidas as suas demandas, a contribuinte requer sucessivamente, que seja acolhida a tese subsidiária, aplicando-se a tributação com o afastamento da aplicação de SELIC à multa de ofício. Não cabe o afastamento da aplicação da taxa SELIC no cálculo da multa de ofício. Senão, veja-se a seguir, a súmula CARF nº 108, que trata do tema: Súmula CARF nº 108 Incidem juros moratórios, calculados à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SELIC, sobre o valor correspondente à multa de ofício. Ao final, a recorrente além de confirmar os requerimentos efetuados no decorrer de seu recurso, solicita também que seja aplicada a tributação apenas em relação aos valores distribuídos que excedera o capital social do sócio, ou ao que restar após a arbitração de pro labore. Também, no tocante a esta solicitação, entendo não ser possível o atendimento, haja vista a inadequação da contabilidade, que não elucidou corretamente os reais acontecimentos, denotando a falta de liquidez, confirmado pela legislação aplicada, em especial, o inciso II, do parágrafo 5º do artigo 201 do Decreto 3.048/99, onde menciona que a contribuição previdenciária da empresa deve ser os valores totais pagos ou creditados aos sócios, ainda que a título de antecipação de lucro da pessoa jurídica, quando não houver discriminação entre a remuneração decorrente do trabalho e a proveniente do capital social ou tratar-se de adiantamento de resultado ainda não apurado por meio de demonstração de resultado do exercício. Fl. 2271DF CARF MF Original Fl. 48 do Acórdão n.º 2201-010.354 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11516.720892/2020-27 Por todo o exposto e por tudo o que consta nos autos, conheço dos presentes recursos voluntários, para NEGAR-LHES provimento. Conclusão Importa registrar que, nos autos em exame, a situação fática e jurídica encontra correspondência com a verificada na decisão paradigma, de sorte que as razões de decidir nela consignadas são aqui adotadas, não obstante os dados específicos do processo paradigma eventualmente citados neste voto. Dessa forma, em razão da sistemática prevista nos §§ 1º, 2º e 3º do art. 47 do Anexo II do RICARF, reproduz-se o decidido no acórdão paradigma, no sentido de negar provimento aos recursos voluntários. (documento assinado digitalmente) Carlos Alberto do Amaral Azeredo – Presidente Redator Fl. 2272DF CARF MF Original

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Numero do processo: 11131.000152/2007-18
Data da sessão: Tue Aug 24 00:00:00 UTC 2010
Ementa: NORMAS DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA Período de apuração: 21/01/2003 a 07/10/2003 IMPORTAÇÃO DE MERCADORIAS SUBFATURAMENTO NO PREÇO. PROVA REALIZADA A RESPEITO. ARBITRAMENTO DOS VALORES PARA FINS TRIBUTÁRIOS, RAZOABILIDADE NA HIPÓTESE. IMPOSTO DE IMPORTAÇÃO E ACRÉSCIMOS DEVIDOS. RECURSO IMPROVIDO. A importação de mercadorias com preços subfaturados, gerando pagamento a menor de tributos, uma vez provada, impõe o dever de pagar as diferenças tributárias, que podem ser calculadas a partir do arbitramento de valores, observadas as particularidades de cada caso. Configurado o subfaturamento, a partir do conjunto fático- probatório dos autos, o arbitramento de valores para os bens importados, dada as especificidades de cada caso, mostra-se prática aceitável. Recurso Voluntário Negado.
Numero da decisão: 3802-000.248
Decisão: ACORDAM os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, negar provimento ao recurso voluntário, nos termos do relatório e voto que integram o presente julgado.
Matéria: II/IE/IPIV - ação fiscal - insufiência apuração/recolhimento
Nome do relator: ADELCIO SALVALAGIO
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conteudo_txt : Metadados => date: 2010-11-24T16:31:28Z; pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.6; pdf:docinfo:title: ; xmp:CreatorTool: CNC PRODUÇÃO; Keywords: ; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; subject: ; dc:creator: CNC Solutions; dcterms:created: 2010-11-24T16:31:27Z; Last-Modified: 2010-11-24T16:31:28Z; dcterms:modified: 2010-11-24T16:31:28Z; dc:format: application/pdf; version=1.6; xmpMM:DocumentID: uuid:61c540de-56c2-434d-9630-2dea369bed37; Last-Save-Date: 2010-11-24T16:31:28Z; pdf:docinfo:creator_tool: CNC PRODUÇÃO; access_permission:fill_in_form: true; pdf:docinfo:keywords: ; pdf:docinfo:modified: 2010-11-24T16:31:28Z; meta:save-date: 2010-11-24T16:31:28Z; pdf:encrypted: false; modified: 2010-11-24T16:31:28Z; cp:subject: ; pdf:docinfo:subject: ; Content-Type: application/pdf; pdf:docinfo:creator: CNC Solutions; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; creator: CNC Solutions; meta:author: CNC Solutions; dc:subject: ; meta:creation-date: 2010-11-24T16:31:27Z; created: 2010-11-24T16:31:27Z; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 17; Creation-Date: 2010-11-24T16:31:27Z; pdf:charsPerPage: 1402; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; meta:keyword: ; Author: CNC Solutions; producer: CNC Solutions; access_permission:can_modify: true; pdf:docinfo:producer: CNC Solutions; pdf:docinfo:created: 2010-11-24T16:31:27Z | Conteúdo => S3-TE02 El 1 652 Processo n° Recurso n" Acórdão n" Sessão de Matéria Recorrente Recorrida MINISTÉRIO DA FAZENDA CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS TERCEIRA SEÇÃO DE JULGAMENTO 11131.000152/2007-18 516,570 Voluntário 3802-00.248 — 2" Turma Especial 24 de agosto de 2010 II/IP1 SP1N Comércio Ltda. DRI de Fortaleza/CE ASSUNTO: NORMAS DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA Período de apuração: 21/01/2003 a 07/10/2003 IMPORTAÇÃO DE MERCADORIAS SUBFATURAMENTO NO PREÇO, PROVA REALIZADA A RESPEITO. ARBITRAMENTO DOS VALORES PARA FINS TRIBUTÁRIOS, RAZOABILIDADE NA HIPÓTESE, IMPOSTO DE IMPORTAÇÃO E ACRÉSCIMOS DEVIDOS. RECURSO IMPROVIDO. A importação de mercadorias com preços subfaturados, gerando pagamento a menor de tributos, uma vez provada, impõe o dever de pagar as diferenças tributárias, que podem ser calculadas a partir do arbitramento de valores, observadas as particularidades de cada casa. Configurado o subfaturamento, a partir do conjunto fático-probatório dos autos, o arbitramento de valores para os bens importados, dada as especificidades de cada caso, mostra-se prática aceitável„ Recurso Voluntário Negado, Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os membros do Colegiada, por unanimidade de votos, negar provimento ao recurso voluntá lio, nos termos do relatório e voto que integram o presente julgado. lp 111111."REG .. YdIR R _ ' DA - Presidente 2 -' \ .---- A(DÉLCt ‘0'.u:' ta -; \LÁH '...''d' IO - Relatar Processo n° 11131.000152/2007-18 S3-1E02 Aeórdb o" .3802-00,248 F I 1 653 FORMALIZADO EM: 20 de setembro de 2010. Participaram do presente julgado os Conselheiros Regis Xavier Holanda, Adélcio Salvalágio, Francisco José Barroso Rios, Alex Oliveira Rodrigues de Lima, Tatiana Midori Migiyama (Suplente) e Mara Cristina Sifuentes (Suplente). Fez sustentação oral o Advogado Victor Borges CherIli, OAB-DF 32316. 2 3 Processo o 11131 000152/2007-18 S3-TE02 Acórdão o 3802-00.248 Fl 1 654 Relatório Trata-se de processo administrativo instaurado por SPIN COMERCIAL LTDA., objetivando o cancelamento da exigência tributária representada pelo auto de infração de fls. 4-16, que versa sobre declaração inexata do valor da mercadoria, Por bem descrever os fatos, adoto o relatório da decisão recorrida, até aquela fase do pleito: "PROCESSO Trata-se de lançamento tributário levado a efeito pela ALFÂNDEGA DO PORTO DE FORTALEZA em face de SPIN COMERCIAL LTDA (SPIN), devidamente qualificada nos autos, A exigência tributária se deu por meio do auto de infração de fls. 04-16, inerente ao Imposto de Importação e à multa por declaração a menor do valor de transação da mercadoria (subfaturamento ). Como acréscimos legais, exigiu-se multa de qficio de 150% e .juros de mora, perfazendo na data dos lançamentos o montante de R$ 240.326,41. ORIGEM Registre-se que a ação .fiscal decorreu da iniciativa da ALFÂNDEGA DO PORTO DE VITÓRIA, que, após analisar petição de uma terceira importadora, detectou indícios do que a empresa SPIN, com sede em Fortaleza/CE e _filiais em Manaus/AM e Barueri/SP, era a real adquirente de operações de importação, pelo que, encaminhou esta informação à ALFÂNDEGA DO PORTO DE FORTALEZA para adoção dos procedimentos cabíveis, Esta iniciou procedimento especial de fiscalização nos termos da IN SRF 228/2002 (verificação da origem dos recursos aplicados em operações de comércio exterior e combate á interposição fraudulenta de pessoas) contra a empresa SP1N, cujo resultado culminou com a elaboração do Relatório Final de Procedimento Especial de Fiscalização (fls. 17-82) e com a formalização de diversos lançamentos, inclusive o que ora se reporta. AUTUA CÃO Além de considerar os fundamentos comuns a todos os lançamentos que disseram respeito à empresa Spin Comercial Lula, contidos no citado Relatório Final, a peça vestibular suscitou como motivos especificas para lançar no caso em apreço, o subfaturamento dos preços declarados de produtos inerentes às DI's 03/0054928-3, 03/02.58376-3, 03/0540923-3 e 03/0860870-9 (importações diretas), tendo em vista suposta inidoneidade das faturas que instruem as importações, conforme segue,. Processo n° 11131.000152/2007-18 S3-1E02 Acórdão n '3802-00,248 Fl. 1.655 Com efeito, a autoridade autuante aduz que consta como signatário das faturas 323225, 32351 e 323462, inerentes à Dl 03/0054928-2, n° 327635 e 327637, instrutivas da DI n° 03/0258376-3, n° 334934 e 334939, relativas à DI 0310540923- 3 e n° 7754113640 e 77543650, pertinentes à Dl 03/0860870-9 (fls. 447-494), o Sr. Brian Poeschel, sendo que, tais assinaturas são diferentes entre si e das que constam em outros documentos Uh. 167, 198 e 215) do mesmo signatário. Destaca ainda que o BL n° ANT026059 (fls. 488) e os certificados de origem (fls.. 493-494) instrutivos da DI 03/0860870-9 foi consignado a Maria Angela Costa Lima Gioia, a qual registrou importação direta com ocultação da SPIN e com subfatztramento em outras operações. Argumenta que a fatura n° 323225 (DI 03/0054928-2) contém informação que a Nisica Assessoria e Comércio Exterior manteria contrato firmado com a SPIN para realização de suas importações, bem como, somente as faturas instrutivas da D1 03/0540923-3 mencionam o incoterin que teria sido negociado. Ademais, salienta a autora do feito fiscal que os valores declarados das mercadorias nessas DI's (fls_ 447-494) são inferiores ao constante em outras importações da SPIN, conforme fls. 71, que variam de 30 a 35%. Em suma, pelas razões expostas às fis.. 70-71 entendeu que tais operações de importação foram instruídas sob o escopo de falsidade documental, o qual teria proporcionado o subfaturamento de mercadorias nas importações diretas realizadas.. Em . face do subfaturamento constatado e impossibilidade de apuração dos preços efetivamente praticados a fiscalização logrou em proceder ao arbitramento do valor das mercadorias tomando por base os artigos 77 e 84, ambos do Regulamento Aduaneiro de 2002, conforme demonstrativos de (fls. 76-77).. Finalmente, conclui o Relatório com a apresentação de um quadro do crédito tributário apurado (fls... 77-78), Além dos aspectos específico.s do processo da espécie, registre- se que no Relatório Final de Procedimento Especial de Fiscalização de fls. 17-82 constam outras informações relativas a fatos que dizem respeito a todos os lançamentos efetuados (evolução contratual, informações comerciais e .financeiras, origem dos recursos, indícios de irregularidades nas vendas, pagamentos a fornecedores, quadro societário, vinculação com fornecedores, etc.), bem como a fatos específicos de cada lançamento que envolveram o sujeito passivo Spin Comercial Ltda. (importações diretas de terceiros e por conta e ordem).. Os elementos de prova e demais peças que instruem a autuação foram juntados às folhas 83 (Volume 1) - 1382 (Volume 6). CIÊNCIA 4 Processo n° 111.31 000/ 52/2007-18 S3-TE02 Acórdão n ° 3802-00.248 Fl 1 656 A autuada SPIN foi cientificada em 13/03/2007, conforme documentos de fls.. 05 e 14, tendo recebido cópias dos elementos que instruíram a autuação somente em 30/03/2007 - sexta-feira (fls. 1401 - Vol 6), por força de decisão judicial que determinou a reintiMação e reabertura de prazo para impugnação do sujeito passivo (fls. 1406-1409), tendo este apresentado sua impugnação em 02/05/2007 — quartafeira (fls. 1411-1442). IMPUGNAÇÃO Às fls. 1412-1413, a autuada sustenta a tempestividade da impugnação, pelo . fato de esta haver sido apresentada no prazo de 30 dias após a reintimação do dia 30/03/2007 (sexta-feira), onde lhe .foi entregue cópia de inteiro teor do processo, obtido por meio de liminar em mandado de segurança. Inicialmente defende que a autuação combatida diz respeito tão somente ao que consta no item 7,5 do Relatório Final de Procedimento Especial de Fiscalização (fls. 70-71), tentando assim afastar os demais fatos e elementos ali constantes da instrução do lançamento objeto do presente processo. Dessa forma, concentra seus argumentos no combate á acusação de subfaturamento das mercadorias, conforme razões de fls. 1416-1434. Para tanto, rejeita tal acusação, bem como a de fraude nos termos do artigo 72 da Lei n° 4,502/64, valendo-se de respeitáveis jurisprudências dos antigos 3° Conselho de Contribuintes e Câmara Superior de Recursos Fiscais. Argumenta pela falta de comprovação da existência de subfaturamento, que os valores praticados são os informados nos contratos de câmbio, sendo que a autuante utilizou como paradigma operações com preços diferentes em épocas diferentes. Reza que a autoridade fiscal investiu-se da qualidade de perito criminal para atestar a ilegitimidade da assinatura do Sr Brian Poeschel, aposta nas finuras emitidas pela fornecedora lweb Grocer International, cujo presidente, Sr. Wissan Amoudi, no documento de fls. 15.56, atesta a veracidade das mesmas. Quanto à alegação da falta de descrição do incoternz e da menção a contrato em nota de rodapé, além de serem referentes a faturas isoladas, afirma que não possuem relação alguma com o ilícito de ,subfaturamento, nem tampouco extraem a validade dos documentos de importação. Sobre o arbitramento efetuado no lançamento, salienta que não foi seguido o rito procedimental para descaracterização do valo/- aduaneiro nos termos do artigo VII do GATT, ou seja, discorda do arbitramento e, nos temos das razões de fls. 1424-1434, aduz que a autoridade fiscal deveria atentar e seguir os nzétodos de valoração do GATT, cabendo ao importador provar o valor praticado, e diante de qualquer suspeita este deveria ter .sido chamado para esclarecer os . fatos, o que não aconteceu. Processo n° 11131.000152/2007-18 S3-1E02 Acórdão n " 3802-00,248 Fl. 1.657 Entende que a regra de aplicação do método do Artigo 2 do GATT foi violada, posto que o artigo prevê que deverão ser exportadas ao mesmo tempo em que as mercadorias objeto de valoração, ou em tempo aproximado, quando que a autuante arbitrou com base em operações ocorridas cerra de dois anos depois. Sobre a política de preços adotada pelo fabricante, esclareceu que o aumento progressivo dos preços se deu em função de conquista do mercado brasileiro. Rejeita, subsidiariamente, a multa qualificada, posto que, a autoridade autuante aplicou a multa de 150% com base no artigo 44, inciso II, da Lei n° 9.430/96, Ocorre que, quando da autuação a redação do artigo 44 havia sido modificada pela MP 351, de 22/01/2007, cujo inciso H não prevê tal multa, o que julga estar maculado o embasamento legal da multa, Defende, subsidiariamente, a inaplicabilidade da taxa selic para cômputo dos .juros moratórias sob alegação que sua aplicação é ilegítima já que .foi instituída pela Circular BACEN 466/79 para remunerar o capital investido em títulos federais, sendo da mesma firma ilegítima a fixação de juros por atos a?fralegais, violando o principio da legalidade. Ao final, requer cancelamento integral da exigência fiscal, protesta por todos os meios de prova e solicita que as intimações sejam encaminhadas a um destino o qual especifica. Como meios de prova, aos autos foram anexados os documentos de fls.. 1447-1562". (fls. 1574-15771), Apreciando a impugnação, a l a Turma da URI de Fortaleza, através do acórdão n° 08-15.579 (fls. 1573-1587), em julgamento datado de 28/05/2009, negou-lhe provimento. Deste acórdão, a recorrente tomou ciência consoante evidencia assinatura de seu procurador no documento de fl. 1587. Insatisfeita, apresentou o recurso voluntário de fls. 1611-1650. Sustenta, repisando em linhas gerais o que articulou na impugnação, em síntese: (i) inicialmente, reitera que, "não obstante o procedimento de .fiscalização sofrido tenha sido iniciado com vistas a aferir a compatibilidade entre os volumes por ela transacionados no comércio exterior e a sua capacidade econômica e ,financeira, fato é que a presente autuação não guarda qualquer relação com tais acusaçães, cuja improcedência foi amplamente demonstrada no processo administrativo próprio (O 11131,000196/2007-48, doc. 06 da impugnação)" (fl. 1616); (ii) afirma que o "procedimento de fiscalização sofrido, o qual, .frise-se, também foi permeado pela parcialidade, subjetividade e superficialidade, já foi objeto de robusta defesa própria, inclusive com a apresentação de mais de 8,000 páginas de 6 I _ Excerto da fl. 1629; Processo n° 11,31.000152/2007-18 S3-TE02 Acórdão n o 3802-00.248 El 1.658 documentos, por meio do qual foi comprovada a total improcedência das alegações da Fiscalização" (11. 1616); (iii) aduz que "as acusações gerais relacionadas no procedimento final de .fiscalização, chamadas pela r decisão recorrida de 'aspectos comuns' foram defendidas no processo autônomo sendo que o item do Relatório Final que guarda relação com os presentes autos de infração é o item 7.5. Mais uma vez, a Recorrente afirma que os demais pontos referem-se á matéria estranha à presente autuação" (11, 1616); (iv) que "as alegações de existência de interposta pessoa e vincula ção da Recorrente com fornecedores no exterior, as quais, frise-se, não foram comprovadas pela Fiscalização, não se prestam a fundamentar a acusação de subfaturatnento lançada à Recorrente por meio do presente processo administrativo" (fi,. 1617); (v) tendo em mente que o auto de infração aborda subfaturamento em relação a operações de importação que realizou, assevera que é desta acusação que se defenderá (fl. 1617); (vi) sobre o subfaturamento, inicialmente, diz que não restou provado; defende que para a ocorrência deve estar presente a fraude, que não há, afirma que as importações foram praticadas pelo exato valor das DI's; defende que com a imputação de subfaturamento o Fisco "teve como objetivo principal escapar às rígidas regras de valoração aduaneira veiculadas pelo artigo VII do GATT" [ (fls. 1617-1630) (vii) sobre o arbitramento do preço à mercadoria importada, advoga que o Fisco não respeitou o rito procedimental próprio, arbitrando unilateralmente os valores; esse proceder, continua, seria rechaçado pelo CARF 1630-1636); (viii) o fisco violou "a regra do Artigo 2 do GATT ao se arbitrar o valor de operações ocorridas em 200.3 com base em operações realizadas em 2005" (fls. 1636-1642); (ix) insurge-se contra a multa de 150%, defendendo inexistência de base legal para a aplicação, bem como que houve erro na transcrição do art. 44, da Lei n° 9.4.30/96, pois não era aquele o texto que vigorava; aduz equívoco na capitulação e inexistência de prova da fraude, circunstâncias que também afastam a exação (fls. 1642-1647); (x) inaplicabilidade da taxa SELIC para cálculo dos juros moratórios (fls. 1647-1648); Finalizada, POSTULANDO a reforma do acórdão de 1° grau, cancelando- se a exigência tributária; protesta também pela produção de provas (ff 1650); Na 11. 1651, consta expresso registro dando conta que o recurso é tempestivo. É O SUCINTO RELATO. 7 Processo ri 11131 000152/2007-18 S3-1" E02 Acórdão n ° 3802-00,248 Fl 1 659 Voto Conselheiro ADÉLCIO SALVALÁGIO, Relator Cuida-se de recurso voluntário aparelhado contra acórdão da 2 a Turma da DR3 de Fortaleza/CE, que por unanimidade de votos negou provimento à impugnação, mantendo-se o lançamento tributário, representado pelo auto de infração de fls. 4-16. O recurso é tempestivo, consoante registra a certidão de fl. 1651, e satisfaz os requisitos formais de admissibilidade. Portanto, merece conhecimento. Depreende-se do auto de infração, datado de 05/03/2007, que se exige da recorrente Imposto de Importação, acrescido de multas e juros de mora em razão de subfaturamento de operações de importação, ocorridas entre janeiro e outubro de 2003, relacionadas às DI's de fls. 6-7, sob as seguintes imputações : (i) "declaração inexata do valor da mercadoria - (valor da transação correto)"; (ii) a existência de "diferença apurada entre o preço declarado e o preço arbitrado", Por conta destes fatos, o valor do crédito tributário lançado, incluindo as multas e juros de mora, importou à época em R$ 240.326 41 (fl. 4), A decisão de 1° grau analisa a exaustão todas as questões suscitadas na impugnação pela recorrente. De seu turno, a recorrente, no recurso voluntário de fls. 1611- 1650, não elide consistentemente tais motivações. Em conseqüência, a decisão recorrida, neste caso concreto, merece ser mantida por seus próprios fundamentos, que passo a adotar como razões de decidir. Verbis: "CONTEXTO DOS FATOS De sorte a fundamentar o presente voto quanto ao mérito, cabe destacar que o litígio em comento faz parte de um conjunto de ações fiscais levados a efeito contra a empresa Spin Comercial Ltda,, em especial um procedimento especial de fiscalização tendente a verificar a origem dos recursos aplicados em operações de comércio exterior em face ao combate à interposição fraudulenta de pessoas, Do procedimento especial de fiscalização foram constatadas operações de importação realizadas diretamente pela referida empresa, mas também operações cujas importações foram registradas por terceiros, seja por conta e ordem, seja por conta própria destes, sendo que em todos os casos os bens importados foram encaminhados à autuada Spin Comercial Ltda. Dessa forma, ainda que a impugnante tente descolar o litígio do conjunto de fatos e elementos probantes levantados a seu respeito pela fiscalização, não há como julgar a lide de forma isolada, levando-se em conta o princípio da verdade material. Processo n" 11131 000152/2007-18 S3-1102 Acórdão n 3802-00.248 Fl 1.660 A bem da verdade, o lançamento é motivado por elementos comuns a todos os lançamentos e por elementos específicos a cada lançamento no que tange aos tipos de operações, agentes envolvidos e tipos de ilícitos. Logo, o julgamento deverá considerar todos os fatos e elementos probantes trazidos à lide pelas partes, de sorte a se buscar a verdade material, principio basilar do processo administrativo fiscal. Neste contexto, prosseguiremos nossa análise levando-se em conta os aspectos comuns a todos os lançamentos, inclusive o que ora se declina. ASPECTOS COMUNS Como fato comum a todos os processos levados a efeito contra a empresa Spin Comercial Ltda temos o que consta no Relatório Final de Procedimento Especial de Fiscalização. Do referido Relatório e do conjunto de material probante, ficou demonstrado, com base nas informações contratuais, comerciais e financeiras, que em 02/2006 a sua composição societária era de 999.998 cotas da sócia Marcas Internacionais Participações Ltda, 1 cota do sócio Luiz Alberto Façanha Fonseca Filho e 1 cota do sócio Marco Antonio Spindola de Melo, sendo que o valor de cada cota era R$ 1,00, o que soma um capital de R$ 1.000.000,00; em 02/2006 a composição societária da empresa Marcas Internacionais Participações Lida era de 1,049.198 cotas do sócio Luiz Alberto Façanha Fonseca Filho e 10,799 cotas do sócio Marco Antonio Spindola de Melo, sendo que o valor de cada cota era R$ 1,00, o que perfaz um capital de R$ 1.059.997,00; a SPIN elevou o volume de suas importações de R$ 91.913,57 em 2002, para RS 3.567.805,57 em 2003, para R$ 8.048,733,10 em 2004, para R$ 1.3.591.221,10 em 2005 e para RS 7.943.713,87 até julho de 2006, considerando importações com ocultação do real comprador; a movimentação financeira conforme a CPMF e IRPJ saltou de RS 1,979,915,77 em 2002 para um total de R$ 58,779.489,96 em 2005. Com base em auditoria realizada na referida empresa foi constatado um saldo credor ('estouro de caixa') na conta Caixa dos Livros Razão apresentados pela empresa; indícios de irregularidades nas vendas de mercadorias importadas no mercado interno, das exportações de mercadorias, das devoluções ao exterior de mercadorias importadas por terceiros, em razão de vendas não reconhecidas pelo comprador, divergências entre informações prestadas pela SPIN e pelo comprador, vendas sem margem de lucro, devoluções ao exterior de mercadorias importadas por terceiros com valor inferior ao de entrada; irregularidades na comprovação de pagamento a fornecedores de mercadorias importadas tendo em vista falhas e deficiências na escrituração; sendo que tais irregularidades colocam em relevo a não comprovação da origem dos recursos utilizados nas operações de comércio exterior. Somam-se ainda robustas evidências de interposta pessoa no quadro societário da SPIN, ou seja, de Antonio José Costa Lima Gioia, em face da incompatibilidade constatada entre a situação econômico-financeira do sócio Luiz Alberto Fonseca Filho com o volume transacionado por essa no comércio exterior, pelo parentesco entre Antonio Gioia e Luiz Alberto (tio e sobrinho) e pelo volume crescente de importações com o fornecedor estrangeiro MI International, onde Antonio Gioia era vice-presidente. Em suma, as evidências indicam que Antonio Gioia á o verdadeiro proprietário da SPIN. 9 Processo n° 11131.000152/2007-18 S3- E02 Acórdão n " 3802-00.248 F 1 1.661 Não menos robustas e vigorosas são as evidências da ligação entre a SPIN e os fornecedores internacionais ao considerarmos que as empresas Magtee Corporation e lweb Grocers concederam empréstimos à sPrN sem cobrança de juros; que o sócio minoritário da SPIN, Marcos Spindola, assina como diretor da MI International; que Antonio Gioia, além de sócio da MI, também é sócio da MAGTEC; que além de Antonio Gioia, a MI tem ainda como sócio Wissan Amondi que também é sócio e presidente da IWEB; que a MI e a IWEB possuem o mesmo endereço e têm gerentes em comum, no caso, Brian Poeschel e Gina Perez, os quais assinam faturas para a SPIN, que Antonio Gioia possui cartão de crédito em comum com a SPIN, cuja amortização é feita por esta" (fls. 1578-1580). A essa altura, calha destacar que decisão de I° grau, na fl. 1580, elabora um detalhado diagrama, ilustrando o emaranhado de relacionamentos e ligações entre a recorrente e demais empresas e pessoas fisicas acima destacadas. Impressiona pelas vinculações e fluxos, indicando um emaranhado de relações pouquíssimo usual no mercado. As ramificações se mostram no Brasil e no EUA. Por que a recorrente se submeteu a esse tipo de negócio é uma incógnita. Aliás, no recurso voluntário não se avista impugnação especifica e objetiva a esse ponto. Também não fez prova que indique que não operava do modo ali mostrado. Referido diagrama é igualmente parte integrante deste voto. É prossegue a decisão recorrida, a partir da fl. 1580, assim anotando: "Como se percebe, as provas que evidenciam os fatos em apreço se mostraram tão contundentes que, não obstante os argumentos contrários apresentados, estes não foram capazes de afastar a realidade elucidada na presente autuação, qual seja, a estreita relação entre a SPIN e os fornecedores internacionais a ponto de constituírem uma informal, porem real e única organização empresarial. Vale dizer que o quadro e o conjunto probante ora exposto é comum a todas operações e processos em evidência, sendo que a autoridade autuante acertadamente achou por bem formalizar múltiplos processos individualizados de acordo com a participação de cada importador terceirizado. Apesar das evidências, a impugnante eximiu-se de apresentar contra-razões a respeito, limitando-se a contestar tão somente o alegado cometimento de superfaturamento. Logo, diante do quadro comum a todos os processos, analisar-se-á o aspecto especifico do processo em tela, conforme a seguir, ASPECTOS ESPECÍFICOS O processo em apreço diz respeito a operações de importação de mercadorias registradas em nome da empresa Spin Comercial Ltda. Assim, o quadro especifico aqui delineado pela autoridade autuante mostra que tais operações foram instruídas sob o escopo de falsidade documental, a qual, em suma, teria proporcionado o subfaturamento, o que, para fins de constituição do crédito tributário e tendo em vista a hipótese de fraude, a fiscalização definiu os valores aduaneiros das mercadorias com base em arbitramento, conforme artigo 84 do Regulamento Aduaneiro, cuja matriz legal é o artigo 88 da MP 2158-35, de 2001. VINCULAÇÃO, FATURAS E SUBFATURAMENTO 10 Processo n° 11131.000152/2007-18 S3-TE02 Acórdão n '3802-N248 El 1 662 Embora se abstendo a SPIN de contestar a sua suposta vinculação com os fornecedores internacionais, é cediço concordar que a simples vinculação, por si só, não é suficiente para configurar qualquer ilicitude, devendo-se, pois, observar os demais elementos que permeiam a presente contenda. É bem verdade que a vinculação entre sujeitos que atuam no comércio exterior (vendedor/comprador) tem grande repercussão, cri especial, na determinação do valor aduaneiro das mercadorias. A propósito, o Artigo 1 do Acordo de Valoração Aduaneira determina que o valor aduaneiro será o valor de transação ajustado, por meio do qual se verifica o preço efetivamente pago, ou a pagar, pelas mercadorias, em uma venda para exportação para o pais de importação, desde que não haja vinculação entre o comprador e o vendedor, ou se houver, que o valor seja aceitável para fins aduaneiros (artigo 1, item 1, alínea `d'), Tal método é comumente denominado Método Primeiro. Ou seja, havendo vinculação entre as partes, mas sendo o valor da transação aceitável para fins aduaneiros, determina o Acordo que o fato de haver vinculação entre as partes não constituirá, por si só, motivo suficiente para se considerar o valor da transação inaceitável. Neste caso, as circunstâncias da venda serão examinadas e o valor da transação aceito, desde que a vineulação não tenha influenciado o preço (Artigo 1, item 2, alínea `a.'). Neste diapasão, embora a vinculação não tenha o condão, por si só, de configurar prova de falsidade documental, as relações explicitadas no feito fiscal entre a SP1N e os fornecedores estrangeiros se mostraram muito além de uma simples vinculação comercial. A bem da verdade, as relações explicitadas no item 'ASPECTOS COMUNS', constante na presente decisão, entre a SP1N e os fornecedores internacionais, deixaram claro que as referidas empresas constituem uma informal, porém real e única organização empresarial, que ora pratica importações diretas, ora por conta e ordem, utilizando-se dos serviços de terceiros. Dessa forma, ainda que as assinaturas constantes nas faturas emitidas venham a ser certificadas como sendo de fato autênticas, o que confirmaria a veracidade ideológica atestada pelo dirigente da empresa emissora - lweb Grocer International - conforme aduz o documento de fls, 1556, as provas indiciarias da existência de um grupo informal de empresas, congruentes e verossímeis, somadas aos demais elementos de prova, sem dúvida se sobrepõem a essa eventual constatação, visto que restou demonstrado, conforme apurado pela fiscalização, o subfaturamento das importações, E nesse ponto, ainda que se pondere o fato da distância temporal existente entre o registro das declarações de importação em apreço e aquelas que serviram de paradigma, não se pode deixar de considerar que a variação dos valores somada às evidências de simulação, conluio e fraude descortinadas pela autoridade fiscal, debilitam a credibilidade dos valores informados e robustecem a convicção de subfaturamento das importações, Reza o artigo 28 da MP 2158-35/01 que, no caso de fraude, sonegação ou conluio, em que não seja possível a apuração do preço efetivamente praticado na importação, a base de cálculo dos tributos e demais direitos incidentes será determinada mediante arbitramento do preço da mercadoria, utilizando-se como critério, o preço de exportação para o Pais de mercadoria idêntica ou similar, ou ainda, o preço no mercado internacional. Logo, muito embora o artigo VII do GATT possa ser usado para elucidar o preço no mercado 11 Processo n° 11131 000152/2007-18 S3- E02 Acórdão n 3802-00.248 F1 1 663 internacional, o mesmo não é a primeira opção quando do arbitramento decorrente dos casos de fraude. Dessa forma, firma-se convicção da existência de subfattnamento nas operações objeto da lide, que implica na sustentação da exigência das diferenças tributárias pertinentes, bem como na multa especifica pelo subfaturamento. FRAUDE E PROVA INDICIARIA Uma alegação que foi insistentemente invocada pela autuada foi que a fraude precisa ser provada, e como tal, indícios não teriam o condão de configurá-la. A respeito, leva-se em conta a lição de De Plácido e Silva (Vocabulário Jurídico, Volume II - D-I, Editora Forense, 1978, pág. 718), que nos ensina que fraude é o vocábulo derivado do latim fraus, fiaudis (engano, má-fé, logro), que serve para caracterizar o engano malicioso ou a ação astuciosa, promovida de má-fé, para ocultação da verdade ou fuga ao cumprimento do dever. Nestas condições, a fraude traz consigo o sentido do engano, especificamente o engano oculto para furtar-se o fraudulento ao cumprimento do que é de sua obrigação ou para logro de terceiros É a intenção de causar prejuízo a terceiros. Portanto, a fraude sempre se funda na prática de ato lesivo a interesse de terceiros ou da coletividade, ou seja, em ato, onde se evidencia a intenção de frustrar-se a pessoa aos deveres obrigacionais ou legais. É, por isso, indicativa de lesão de interesses individuais, ou contravenção de regra jurídica, a que se está obrigado. O art, 72 da Lei n°4.502, de 30.11.1964, definiu a fraude, sob a ótica tributária, ao conceituar que 'é toda ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou retardar, total ou parcialmente, a ocorrência do falo gerador da obrigação tributária principal, ou a excluir ou modificar as suas características essenciais, de modo a reduzir o montante do imposto devido, ou a evitar ou diferir o seu pagamento'. Logo, a fraude admitida na legislação tributária brasileira traz implícito o elemento dolo para sua configuração, ou seja, a vontade deliberada de praticar ato ilícito (ou criminoso) com o intuito de prejudicar terceiro em beneficio próprio. E, em lhe sendo inerente o dolo, é cediço que a fraude deve ser provada. Nesses termos, não se pode alegar aqui, como quer fazer a impugnante, de que, neste caso, não se poderia utilizar os indícios e presunções como meio de prova. É preciso lembrar que os indícios são substratos fáticos para construção de presunções, as quais, de acordo com o art, 136 do Código Civil, são meios de prova. Gilberto de Ulhôa Canto in 'Presunções no Direito Tributário', Editora Resenha Tributária, São Paulo, 1991, páginas 314, ensina que: Na presunção toma-se como sendo a verdade de todos os casos aquilo que é a verdade da generalidade dos casos iguais, em virtude de uma lei de freqüência ou de resultados conhecidos, ou em decorrência da previsão lógica do desfecho. Porque na grande maioria das hipóteses análogas determinada situação se retratei ou, define de um certo modo, passa-se a Processo na 11131 000152/2007-18 S3-TIE,02 Acórdão n°3802-00.248 Fi 1.664 entender que desse mesmo modo serão retratadas e definidas todas as situações de igual natureza, Assim, o pressuposto lógico da formulação preventiva consiste na redução, a partir de um fato conhecido, da conseqüência já conhecida em situações verificadas no passado; dada a existência de elementos comuns, conclui-se que o resultado conhecido se repetirá Ou, ainda, infere-se o acontecimento a partir do nexo causal lógico que o liga aos dados antecedentes. Moacyr Amaral Santos, em 'Primeiras Linhas de Direito Processual Civil', leciona: prova é a soma dos fatos produtores da convicção, apurados no processo. A prova indireta é o resultado de um processo lógico. Na base desse processo está o fato conhecido. O fato conhecido, o indicio, provoca urna atividade mental, por via da qual poder-se-á chegar ao fato desconhecido, como causa ou efeito daquele. O resultado positivo dessa operação será uma presunção Neste sentido vem se manifestando a autoridade julgadora da esfera administrativa. Vejamos a jurisprudência emanada dos Órgãos colegiados julgadores: MEIOS DE PROVA - A omissão de receitas, quando sua prova não estiver estabelecida na legislação fiscal, pode realizar-se por todos os meios admitidos em Direito, inclusive presuntiva com base em indícios veementes, sendo livre a convicção do julgador." (Acórdão n° 105-4.032/90, 1 Conselho de Contribuintes, Publicado em 14/09/90). IRPJ - OMISSÃO DE RECEITAS - PRESUNÇÕES LEGAIS - A constatação no mundo factual de infrações capituladas como presunções legais juris tantum tem o condão de transferir o dever ou ônus probante da autoridade fiscal para o sujeito passivo da relação juridicotributária, devendo esse, para elidir a respectiva imputação, produzir provas hábeis e irrefutáveis da não ocorrência da infração. (Acórdão n° 103-20564, 1° Conselho de Contribuintes, Terceira Câmara, Data da Sessão: 18/04/2000) Paulo Celso E, Bonilha in `Da prova no Processo Administrativo Tributário', Editora Dialética, São Paulo, 1997, p. 92, diz: Sob o critério do objeto, nós vimos que as provas dividem-se em diretas e indiretas. As primeiras fornecem ao julgador a idéia objetiva do fato probanda. As indiretas ou críticas, como as denomina CARNELUTTI, referem-se a outro fato que não o probando e que com este se relaciona, chegando-se ao conhecimento do fato por provar através de trabalho de raciocínio que toma por base o fato conhecido. Trata-se, assim, de conhecimento indireto, baseado o conhecimento objetivo do fato base, 'factum probatum', que leva à percepção do fato por provar (`facturn probandum% por obra do raciocínio e da experiência do julgador. Indicio é o fato conhecido ('factum probatum) do qual se parte para o desconhecido ('faziam probatum) e que assim é definido por Moacyr Amaral dos Santos: 'Assim, indicio, sob o aspecto jurídico, consiste no fato conhecido que, por via do raciocínio, sugere o fato probando, do qual é causa ou efeito'. Evidencia-se, portanto, que o indicio é a base objetiva do raciocínio Ou atividade mental por via do qual poder-se-á chegar ao fato desconhecido. Se positivo o resultado, trata-se de urna presunção, 13 Processo n° 1131..000152/2007-18 53-1E02 Acórdão n." 3802-00.248 Fl, 1 665 Acrescentem-se, ainda, as palavras de Antônio da Silva Cabral in 'Processo Administrativo Fiscal', Editora Saraiva, São Paulo, 1993, página 311: 8. Valor da prova indireta. Em direito fiscal conta muito a chamada prova indireta. Conforme consta do Ac. CSRF/01-0,004, de 26-10-1979, A prova indireta é feita a partir de indícios que se transformam em presunções. Constitui o resultado de um processo lógico, em cuja base está um fato conhecido (indicio), prova que provoca atividade mental, em persecução do fato conhecido, o qual será causa ou efeito daquele. O resultado desse raciocínio, quando positivo, constitui a presunção,' O fisco se utiliza da prova indireta, mediante indícios e presunções, sobretudo para descobrir omissões de rendimentos ou de receitas, Maria Rita FerTagut in 'Evasão Fiscal: o parágrafo único do artigo 116 do CTN e os limites de sua aplicação', Revista Dialética de Direito Tributário n° 67, Editora Dialética, São Paulo, 2001, p. 119/120, bem destaca a força probatória das presunções e indícios, bem como a imperatividade de seu uso na esfera tributária: Por outro lado, insistimos que a preservação dos interesses públicos em causa não só requer, mas impõe, a utilização da presunção no caso de dissimulação, já que a arrecadação pública não pode ser prejudicada com a alegação de que a segurança jurídica, a legalidade, a tipicidade, dentre outros princípios, estariam sendo desrespeitados. Dentre as possíveis acepções do termo, definimos presunção corno sendo norma jurídica lato sensu, de natureza probatória (prova indiciaria), que a partir da comprovação do fato diretamente provado (fato indiciário), juridicamente o fato indiretamente provado (fato indiciado), descritor de evento de ocorrência finaménica provável, e passível de refutação probatória. É a comprovação indireta que distingue a presunção dos demais meios de prova (exceção feita ao arbitramento, que também é meio de prova indireta), e não o conhecimento ou não do evento, Com isso, não se trata de considerar que a prova direta veicula um fato conhecido, ao passo que a presunção um fato meramente presumido. Só a manifestação do evento é atingida pelo direito e, portanto, o real não tem como ser alcançado de forma objetiva: independentemente da prova ser direta ou indireta, o fato que se quer provar será ao máximo jurídica certo e fenomenicamente provável. É a realidade impondo limites ao conhecimento. Com base nessas premissas, entendemos que as presunções nada 'presumem' juridicamente, mas prescrevem o reconhecimento jurídico de um fato provado de forma indireta, Faticarnente, tanto elas quanto as provas diretas (perícias, documentos, depoimentos pessoais etc) apenas 'presumem' Considera-se, pois, corno plenamente aceitável em Direito Tributário, o uso da prova indireta, qual seja o indicio e a presunção, especialmente nos casos de fraude, conluio e simulação fiscal, conforme ficou configurado nos elementos que formam o conjunto probante contido nos autos: operações de importação efetuadas de forma direta ou por conta e ordem através de terceiros com valores subfaturados e/ou com ocultação do real adquirente, culminando com o recolhimento a menor dos tributos incidentes e passando ao largo do controle aduaneiro, 14 Processo tf 111.31 000152/2007-18 83-TE02 Acórdão n 3802-00248 El 1 666 MULTA QUALIFICADA A impugnante SPIN rejeitou a multa qualificada de 150%, posto que a autoridade autuante a aplicou com base no artigo 44, inciso II, da Lei n° 9430/96. Argumentou que, quando da autuação a redação do artigo 44 havia sido modificada pela MP 351, de 22/01/2007, cujo inciso II não prevê tal multa, o que julga estar maculado o embasamento legal da multa De fato, a autuação se deu em 30/03/2007 com a ciência do sujeito passivo, enquanto que a Medida Provisória n° 251 de 22/01/2007, convertida em 15/06/2007 na Lei n° 11488, previa em seu artigo 14 a alteração do artigo 44 da Lei n° 9.430/96, conforme se transcreve: Art. 14, O art. 44 da Lei n° 9,4.30, de 27 de dezembro de 1996, passa a vigorar com a seguinte redação, transformando-se as alíneas a, b e c do § 2° nos incisos I, II e 'Art. 44, Nos casos de lançamento de oficio, serão aplicadas as seguintes multas; I - de 75% (setenta e cinco por cento) sobre a totalidade ou diferença de imposto ou contribuição nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, de Alta de declaração e nos de declaração inexata; II - de 50% (cinqüenta por cento), exigida isoladamente, sobre o valor do pagamento mensal: a) na forma do art. 8° da Lei n° 7,713, de 22 de dezembro de 1988, que deixar de ser efetuado, ainda que não tenha sido apurado imposto a pagar na declaração de ajuste, no caso de pessoa fisica; b) na forma do art. 2° desta Lei, que deixar de ser efetuado, ainda que tenha sido apurado prejuízo fiscal ou base de cálculo negativa para a contribuição social sobre o lucro liquido, no ano-calendário correspondente, no caso de pessoa jurídica. § 1°, O percentual de multa de que trata o inciso I do caput deste artigo será aplicado nos casos previstos nos arts„ 71, 72 e 73 da Lei n° 4,502, de 30 de novembro de 1964, independentemente de outras penalidades administrativas ou criminais cabíveis I - (revogado): II - (revogado.); III- (revogado); IV - (revogado); V- (revogado pela Lei no 9716, de 26 de novembro de 1998)„ § 2', Os percentuais de multa a que se referem o inciso I do eaput e o § deste artigo serão aumentados de metade, nos casos de não atendimento pelo sujeito passivo, no prazo marcado, de intimação para: 15 Processo rf 11131.000152/2007-18 S3-1" E02 Acórdão o ° 3802-00248 F 1 1 667 I - prestar esclarecimentos; II - apresentar os arquivos ou sistemas de que tratam os arts. 11 a 13 da Lei n° 8,218, de 29 de agosto de 1991; III - apresentar a documentação técnica de que trata o art. 35 desta Lei, ' (NR). Ocorre que, por força do artigo 105 do Código Tributário Nacional, a legislação tributária aplica-se aos fatos geradores futuros e aos pendentes, como os fatos geradores objeto da lide ocorreram em datas anteriores ao evento da MP 251 de 22/01/2007, inaplicável serão referido escopo legal. A MP 251/07 somente seria aplicável aos fatos geradores pretéritos nas hipóteses listadas no artigo 106 do CTN, dentre os quais (alínea 'c', inciso II) quando a lei lhe comine penalidade menos severa que a prevista na lei vigente ao tempo da sua prática (retroatividade benigna), o que não foi o caso, posto que a nova norma manteve o mesmo percentual de 150%, tal como se vê na redação alterada do parágrafo 1° do artigo 44, ora transcrita. Portanto, insubsistente a razão apresentada, devendo ser mantida a exigência da penalidade no percentual de 150%. JUROS DE MORA E A TAXA SELIC A impugnante rechaçou a utilização da taxa Selic no cálculo dos juros de mora, dentre outros, por invocar o resultado do Recurso Especial n° 215.881-PR, onde a 23 turma do STJ acolheu a argüição de inconstitucionalidade do uso da taxa Selic para fins tributários. A respeito, cabe dizer que, há explicita previsão legal para a utilização da taxa Selic no cálculo dos juros de mora, no caso, a Lei n° 9.430, de 27/12/1996, cujo artigo 61 textualmente dispõe: Art. 61. Os débitos para com a União, decorrentes de tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal, cujos fatos geradores correrem a partir de 1° de janeiro de 1997, não pagos nos prazos previstos na legislação específica, serão acrescidos de multa de mora, calculada à taxa trinta e três centésimos por cento, por dia de atraso, (-) § 3' Sobre os débitos a que se refere este artigo incidirão juros de mora calculados à taxa a que se refere o § 3 0 do art, 50 a partir do primeiro dia do mês subseqüente ao vencimento do prazo até o mês anterior ao da pagamento e de um por cento no mês de paramento. (grifei) Por sua vez, o parágrafo 3° do artigo 5° da mesma lei estabelece: § 3°. As quotas do imposto serão acrescidas de juros equivalentes à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SELIC, para títulos federais, acumulada mensalmente, calculados a partir do primeiro dia do segundo mês subseqüente ao 16 Processo n°111.31 000152/2007-18 S3-TE02 Acórdão n "3802-00248 Fl 1 668 do encerramento do período de apuração até o último dia do mês anterior ao do pagamento e de um por cento no mês do pagamento. Em assim sendo, cabe à sede administrativa cumpri-la, não havendo espaço nesta esfera para análise de inconstitucionalidade da lei, posto que tal competência é de exclusividade do Poder Judiciário. Logo, opino em manter os juros de mora na forma do feito fiscal, CONCLUSÃO Mercê do exposto, e, considerando que o processo percorreu seus trâmites normais, estando em condições de ser julgado; considerando a competência definida nos artigos 212 e 213 do Regimento Interno da Secretaria da Receita Federal do Brasil, aprovado pela Portaria ME n° 125, de 04/03/2009, DOU de 06/03/2009, bem como nas disposições das Portarias RFB n° 10,238, de 15/05/2007, republicada no DOU de 04/07/2007, alterada pelas Portarias RFB ri' 28.3, de 21/02/2008, n° 844, de 09/06/2008, e n° 11,479, de 31/12/2007, e tudo mais que do processo consta; VOTO no sentido de conhecer da impugnação, para JULGAR PROCEDENTE o lançamento objeto do contencioso administrativo, considerando assim devido o crédito tributário em epígrafe", COM ESSES FUNDAMENTOS, conheço o recurso e nego provimento. É o vota Sala das Sessõ s, m 24 de agosto de 2010 ADÉLCIO1AI AN GIO , 17

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