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Turma Camara Seção Matéria Nome Relator Ano Sessão Ano Publicação Decisão
4681780 #
Numero do processo: 10880.004992/00-86
Data da sessão: Tue Feb 13 00:00:00 UTC 2007
Data da publicação: Tue Feb 13 00:00:00 UTC 2007
Ementa: FINSOCIAL – Pedido de Restituição/Compensação - Possibilidade de Exame - Inconstitucionalidade reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal – Prescrição do direito de Restituição/Compensação – Inadmissibilidade - dies a quo – edição de Ato Normativo que dispensa a constituição de crédito tributário - Duplo Grau de Jurisdição. Recurso especial negado.
Numero da decisão: CSRF/03-05.287
Decisão: ACORDAM os Membros da Terceira Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais, por maioria de votos, NEGAR provimento ao recurso especial. Vencida a Conselheira Anelise Daudt Prieto que deu provimento ao recurso.
Nome do relator: NILTON LUIZ BARTOLI
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Recurso especial negado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto pela FAZENDA NACIONAL, ACORDAM os Membros da Terceira Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais, por maioria de votos, NEGAR provimento ao recurso especial. Vencida a Conselheira Anelise Daudt Prieto que deu provimento ao recurso. MANOEL ANTONIO GADELHA DIAS PRESIDENTE BACTOL7I RELATO FORMALIZADO EM: 31 M A I 2007 Participaram ainda, do presente julgamento, os Conselheiros: OTACíLIO DANTAS CARTAXO, CARLOS HENRIQUE KLASER FILHO, CORINTHO OLIVEIRA MACHADO (Substituto Convocado), LUÍS ANTONIO FLORA e MÁRIO JUNQUEIRA FRANCO JUNIOR. , ,. Processo n.2 :10880.004992/00-86 Acórdão n2 : CSRF/03-05.287 Recurso n.2 : 301-126418 Recorrente : FAZENDA NACIONAL Interessada : TEXTUAL PRODUÇÃO EDITORIAL LTDA RELATÓRIO Trata-se de Recurso Especial, interposto pela Procuradoria da Fazenda Nacional, contra decisão proferida pela 1 2 Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes, lavrada no Acórdão n 2 301-31.276 (f Is. 38/50), consubstanciado na seguinte ementa: "FINSOCIAL. PEDIDO DE RESTITUIÇÃO/COMPENSAÇÃO. PRAZO PARA EXERCER O DIREITO. O prazo para requerer o indébito tributário decorrente da declaração de inconstitucionalidade das majorações de aliquotas do Finsocial é de 5 anos, contado de 12/06/98, data de publicação da Medida Provisória n2 1.621-36/98, que, de forma definitiva, trouxe a manifestação do Poder Executivo no sentido de reconhecer o direito e possibilitar ao contribuinte fazer a correspondente solicitação. Recurso a que se dá provimento para afastar a decadência e determinar o retorno do processo à DRJ para exame do mérito." Do acórdão proferido por unanimidade de votos, a Procuradoria da Fazenda Nacional recorre, tempestivamente, com base no art. 5°, inciso II, do Regimento Interno da CSRF, sob o argumento de que a decisão recorrida diverge do entendimento manifestado pela 2 4 Câmara do Eg. Conselho de Contribuintes, que, em acórdão paradigma (302-35-782), assentou posicionamento de "o direito de pleitear a restituição extingue-se com o decurso do prazo de cinco anos, contados da data da extinção do crédito tributário (art.168, inciso I, do Código Tributário Nacional), ocorrido com o pagamento do tributo". Em defesa ao acolhimento das razões expostas no acórdão paradigma, alega, em suma, que: 0 2 . Processo n.2 :10880.004992/00-86 Acórdão n2 : CSRF/03-05.287 (I) pelo exame dos artigos 165, inciso I e 168, inciso I, ambos do CTN, constata-se que o direito de o sujeito passivo pleitear a restituição total ou parcial de tributo pago indevidamente ou maior que o devido, em face da legislação tributária aplicável, ou da natureza ou circunstâncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido, extingue-se com o decurso do prazo de 5 anos, contados da data da extinção do crédito tributário; (II) as decisões administrativas devem respeitar o disposto no AD SRF n296199, segundo o qual o prazo para pleitear restituição de tributo ou contribuição pago indevidamente ou em valor maior que o devido, Inclusive na hipótese de o pagamento ter sido efetuado com base em lei posteriormente declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal em ação declaratória ou em recurso extraordinário, extingue-se após o transcurso do prazo de 5 anos, contado da data da extinção do crédito tributário; (III) o AD SRF n2 96/99 tem caráter vinculante para administração tributária, a partir de sua publicação, nos termos dos artigos 100, I e 103, I, do CTN, sob pena de responsabilidade funcional e, no que tange ao questionamento, suscitado eventualmente pelo contribuinte, sobre a inconstitucionalidade ou ilegalidade dessa norma, trata-se de competência exclusiva do Poder Judiciário, não cabendo discussão administrativa acerca da matéria; (IV)aplicando-se o dispositivo do AD SRF n 2 96/99, e tendo em vista que o CTN, em seu artigo 156, inciso I, especifica que o pagamento é modalidade de extinção do crédito tributário, bem como considerando a data em que o pedido de restituição do Finsocial foi protocolizado, tem- se que não havia como ser deferido tal pleito, levando-se em conta o decurso de mais de 5 anos desde o recolhimento efetivado; (V) não há nada que justifique ser considerada a data da publicação da Medida Provisória no 1.621-36/98, o termo inicial da contagem do prazo para se pleitear a restituição do Finsocial, haja vista que, no momento em que foi recolhido indevidamente o tributo, no outro dia, o contribuinte já poderia ter buscado a guarida do Judiciário para pleitear a restituição dos valores, não tendo nem que aguardar decisão da Colenda Suprema Corte para tal fim; (VI) tal assertiva é indiscutível, eis que no ordenamento jurídico brasileiro, é admitido o controle constitucional difuso ou aberto (também conhecido como controle por via de exceção ou defesa), que se caracteriza pela permissão a todo e qualquer Juiz ou tribunal realizar no caso concreto a análise sobre a compatibilidade do ordenamento jurídico com a Constituição Federal; e, por fim 3 Gill . . Processo n• 2 :10880.004992/00-86 Acórdão n2 : CSRF/03-05.287 (VII) não há lei qualquer autorização para se considerar um outro termo inicial da contagem do prazo para restituição do indébito mais favorável para o contribuinte, em detrimento do erário público, merecendo, assim, reprimenda o v. acórdão ora guerreado. Por todo o exposto, a União requer seja cassado o v. acórdão recorrido, restaurando-se o inteiro teor dar, decisão de 1 2. Instância. O acórdão trazido como paradigma n2 302-35.782, proferido pela 22 Câmara do Terceiro de Contribuintes, encontra-se às fls. 61/86. Segundo a Informação Técnica n2 301-623.08/05 de fls. 88/89, aprovada por Despacho de mesmo número de fls. 90, de lavra da d. Presidência da Eg. 1 2. Câmara do 32 Conselho de Contribuintes, o Recurso Especial em apreço atendeu aos requisitos de admissibilidade e merece seguimento. Ciente do Recurso Especial interposto pela Procuradoria Geral da Fazenda Nacional (Is. 93-v2), o contribuinte não se manifestou em contra-razões. Os autos foram distribuídos a este Conselheiro, constando numeração até as fls. 97, última. É o relatório. O 34 . Processo n.2 :10880.004992/00-86 Acórdão n° : CSRF/03-05.287 VOTO Conselheiro NILTON LUIZ BARTOLI, Relator. O Recurso Especial de Divergência oposto pela Procuradoria da Fazenda Nacional é tempestivo e contém matéria de competência desta E. Câmara de Recursos Fiscais, o que habilita esta Colenda Turma a examinar o feito. Para o cabimento do Recurso Especial à Câmara Superior de Recursos Fiscais, com fundamento no inciso II, do art. 5° do Regimento Interno da CSRF, necessário ao recorrente demonstrar, fundamentadamente, a divergência argüida, indicando a decisão divergente, e comprovando-a mediante a apresentação física do acórdão paradigma. No que se refere ao Acórdão Paradigma de divergência n° 302-35.782, apontado e juntado aos autos pela Procuradoria da Fazenda Nacional, verifica-se que o mesmo prestou-se a comprovar a divergência alagada, na medida em que, enquanto no Acórdão recorrido entende-se que o prazo para pleitear restituição é de 5 anos contados da data de publicação da Medida Provisória n° 1.621-36/98, no acórdão paradigma defende-se a tese de que o direito de pleitear a restituição extingue-se com o decurso do prazo de 5 anos, porém, contados da data de extinção do crédito tributário, conforme art. 168, I, do CTN, assim entendida a efetivação do pagamento. Igualmente atendida a exigência do §32 do artigo 72 do Regimento Interno da Câmara Superior de Recursos Fiscais, posto que o Acórdão Paradigma no. 302-35.782 não sofreu reforma por esta Câmara.1 Ultrapassados os requisitos de admissibilidade, passo ao exame da controvérsia. Em que pesem os argumentos expendidos pela r. Procuradoria da Fazenda Nacional, entendo que não lhe assiste razão, nem tampouco concordo com os fundamentos apresentados no v. acórdão paradigma, já que compartilho d ' Informação extraída de: www,conselhos.fazenda.gov.br 5 çtil . Processo n.2 :10880.004992/00-86 Acórdão n2 : CSRF/03-05.287 entendimento manifestado pela r. decisão recorrida, o qual, inclusive, já foi reiteradamente demonstrado pela Eg. Terceira Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes. Por diversas oportunidades, manifestei meu entendimento quanto ao prazo decadencial para os pedidos de restituição do Finsocial, como é o caso, alinhavando em meu voto, os fundamentos que me fizeram concluir pelo início da contagem do prazo, com a publicação da Medida Provisória n2. 1.110, de 31/08/95. Nestes termos, a fim de reiterar o entendimento esposado na decisão recorrida, apresento meu entendimento quanto à questão, qual seja: O pedido de restituição/compensação formulado pelo recorrente tem fundamento na inconstitucionalidade das normas que majoraram a alíquota do FINSOCIAL, declarada pelo Colendo Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE n° 150.764-PE ocorrido em 16.12.1992, tendo o acórdão sido publicado em 2.3.1993, e cuja decisão transitou em julgado em 4.5.1993. A controvérsia trazida aos autos cinge-se à ocorrência (ou não) da decadência (prescrição) do direito do recorrente de pleitear a restituição dos valores que pagou a mais em razão do aumento reputado inconstitucional. Antes, porém, de adentrarmos na análise do caso concreto, cumpre uma advertência. Levantou-se no âmbito do Conselho de Contribuintes, sob o fundamento do Parecer PGFN/C111/N 2 3401/2002, o entendimento de ser impossível a este Colegiado deferir pedidos de restituição/compensação dos valores pagos a título do FINSOCIAL, em razão das conclusões elencadas naquele arrazoado, endossadas pelo Ministro de Estado da Fazenda quando de sua aprovação. Com a devida vênia de seus seguidores, tal entendimento revela-se equivocado, destoando do que prevê a legislação aplicável. Inicialmente, cumpre destacar que a citação ou transcrição de excerto Gyisolados e fora de contexto do mencionado Parecer podem realmente co uzir à 6 . Processo n.2 :10880.004992/00-86 Acórdão n2 : CSRF/03-05.287 conclusão de que o tema relativo à compensação/restituição do FINSOCIAL teria sido plenamente esgotado na peça elaborada pela Procuradoria da Fazenda Nacional, vinculando toda a Administração Federal àquelas conclusões. Sucede que o Parecer versa especificamente sobre os pedidos de restituição/compensação do FINSOCIAL referentes a créditos que tenham sido objeto de ação judicial, com decisão final favorável à Fazenda Nacional lá transitada em lulaado. A questão efetivamente tratada no Parecer é: "os contribuintes que já tenham contra si uma decisão judicial final desfavorável atinente ao FINSOCIAL, transitada em julgado, podem requerer administrativamente a restituição/compensação daqueles créditos?" É o que se depreende do despacho do Exmo. Ministro da Fazenda, quando da aprovação do Parecer: "Despacho: Aprovo o Parecer PGFN/CRJ N.I 2 3.401/2002, de 31 de outubro de 2002, pelo qual ficou esclarecido que: 1) os pagamentos efetuados relativos a créditos tributários, e os depósitos convertidos em renda da União, em razão de decisões ludIcials favoráveis à Fazenda Nacional transitadas em lulqado, não são suscetíveis de restituição ou de compensação em decorrência de a norma aplicada vir a ser declarada Inconstitucional em eventual julgamento, no controle difuso, em outras ações distintas de interesse de outros contribuintes; 2) a dispensa de constituição do crédito tributário ou a autorização para a sua desconstituição, se já constituído, previstas no art. 18 da Medida Provisória n2. 2.176-79/2002, convertida na Lei n 2. 10.522, de 19 de julho de 2002, somente alcançam a situação de créditos tributários ainda não extintos pelo pagamento. Publique-se o presente despacho, com o referido Parecer."2 (grifos acrescentados) Na mesma linha, a ementa do Parecer: ii2 DOU de 2 de janeiro de 2003, Seção I, p. S. 7 g Processo n. g :10880.004992/00-86 Acórdão O CSRF/03-05.287 "Declaração de inconstitucionalidade em sede de controle difuso. Não-suspensão da execução da lei pelo Senado Federal. Irreversibilidade das sentenças transitadas em julgado em favor da União (Fazenda Nacional), a não ser em procedimento revisional rescisório, guando cabível. Necessidade de provimento judicial para repetição ou compensação em relação à terceiro eventualmente prejudicado."3 (grifos acrescentados) A conclusão do mencionado Parecer é ainda mais eloqüente, somente confirmando nosso entendimento: "IV CONCLUSÃO 43. Diante do exposto, a síntese do entendimento doutrinário acima esposado conduz, inexoravelmente, à conclusão de que os efeitos da decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal no RE 150.7641PE (na via de defesa) não têm o condão de alcançar as situações jurídicas concretas decorrentes de decisões Judiciais transitadas em Julgado, favoráveis à União (Fazenda Nacional). Assim, pode-se concluir que a questão submetida a esta Procuradoria-Geral deve ser harmonizada no sentido de que: a) a declaração de inconstitucionalidade proferida pelo Supremo Tribunal Federal no RE 150.764/PE não tem o condão de afetar a eficácia das decisões transitadas em julgado, as quais determinaram a conversão dos depósitos efetuados em renda da União; b) repetindo, a decisão do STF que fulminou a norma no controle difuso de constitucionalidade também não poderá ser invocada para o fim de automática e imediatamente desfazer situações jurídicas concretas e direitos subjetivos, porque não foram o objeto da pretensão declaratória de inconstitucionalidade; (...)'4 (nossos destaques) 3 Idem, p. 5. 4 Idem, p. 5/6. 8 - Processo n.2 :10880.004992/00-86• Acórdão n2 : CSRF/03-05.287 Ora, percebe-se claramente que a questão ventilada no Parecer refere- se àqueles créditos de FINSOCIAL que tenham sido objeto de ação judicial, julgada em favor da Fazenda Nacional e já transitada em julgado. O ponto central do Parecer reside em saber se um posterior reconhecimento da inconstitucionalidade de um tributo teria o condão de desfazer a coisa julgada. Esse não é o caso dos autos. Bem por isso, a transcrição isolada da alínea "c" do item 43 do Parecer poderia levar à conclusão de que o Parecer teria esgotado o tema referente à restituição/compensação do FINSOCIAL em todas as suas variáveis, o que jamais ocorreu. Com efeito, essa é a redação da citada alínea "c": "c) os contribuintes que porventura efetuaram pagamento espontâneo, ou parcelaram ou tiveram os depósitos convertidos em renda da União, sob a vigência de norma cuja eficácia tenha vindo a ser, posteriormente, suspensa pelo Senado Federal, não fazem jus, em sede administrativa, à restituição, compensação ou qualquer outro expediente que resulte em renúncia de crédito da União;"5 Ocorre que a alínea "c" está inserida no item 43 do Parecer, cujo caput remete unicamente às "situações Jurídicas concretas decorrentes de decisões Judiciais transitadas em Julgado, favoráveis à União (Fazenda Nacional?. Como se não bastasse, afora a inaplicabilidade das conclusões do mencionado Parecer ao caso concreto, outras razões autorizam este Conselho a examinar pedidos como o que ora se julga. A existência e a competência dos Conselhos de Contribuintes estão previstas em lei, notadamente no Decreto n 2. 70.235/72 com as alterações introduzidas pela Lei n2. 8.748/93. 5 Idem. 09 • Processo n. 2 :10880.004992/00-86 Acórdão n2 : CSRF/03-05.287 Os Conselhos de Contribuintes são segunda instância de julgamento dos processos administrativos relativos a tributos de competência da União, garantindo, na sede administrativa, a existência do duplo grau de jurisdição previsto constitucionalmente. O processo administrativo fiscal rege-se pelo já citado Decreto n2. 70.235/72, e, subsidiariamente, pelo Código de Processo Civil. A atividade jurisdicional, quer a administrativa, quer a judicial, tem como princípio basilar o livre convencimento do juiz, segundo o qual o julgador decidirá livremente a causa, apreciando a lei e as provas constantes dos autos, fundamentando sua decisão. O direito à restituição/compensação de valores pagos indevidamente a título de tributo se encontra há muito previsto no Código Tributário Nacional e legislação correlata. No âmbito administrativo, a matéria encontra-se atualmente regulada pela Instrução Normativa SRF n 2. 210/2002. Assim dispõe o seu artigo 2 2, verbis: Art. 22 Poderão ser restituídas pela SRF as quantias recolhidas ao Tesouro Nacional a título de tributo ou contribuição sob sua administração, nas seguintes hipóteses: I — cobrança ou pagamento espontâneo, indevido ou a maior que o devido; II — erro na identificação do sujeito passivo, na determinação da aliquota aplicável, no cálculo do montante do débito ou na elaboração ou conferência de qualquer documento relativo ao pagamento; III — reforma, anulação, revogação ou rescisão de decisão condenatória. Parágrafo único. A SRF poderá promover a restituição de receitas arrecadadas mediante Darf que não estejam so sua administração, desde que o direito creditório tenha sido io O Processo n.2 :10880.004992/00-86 Acórdão n2 : CSRF/03-05.287 previamente reconhecido pelo órgão ou entidade responsável pela administração da receita. Mais adiante, a norma prevê a compensação: Art. 21. O sujeito passivo que apurar crédito relativo a tributo ou contribuição administrado pela SRF, passível de restituição ou de ressarcimento, poderá utilizá-lo na compensação de débitos próprios, vencidos ou vincendos, relativos a quaisquer tributos ou contribuições sob administração da SRF. G) Nos casos onde haja o indeferimento administrativo do pedido de compensação/restituição, o contribuinte poderá interpor recurso voluntário ao Conselho de Contribuintes. É o que dispõe o artigo 35 da mesma Instrução: Art. 35. É facultado ao sujeito passivo, no prazo de trinta dias, contado da data da ciência da decisão que indeferiu seu pedido de restituição ou de ressarcimento ou, ainda, da data da ciência do ato que não homologou a compensação de débito lançado de ofício ou confessado, apresentar manifestação de inconformidade contra o não- reconhecimento de seu direito creditório. § 12 Da decisão que julgar a manifestação de inconformidade do sujeito passivo caberá a interposição de recurso voluntário, no prazo de trinta dias, contado da data de sua ciência. § 22 A manifestação de inconformidade e o recurso a que se referem o caput e o § 1 2 reger-se-ão pelo disposto no Decreto n2 70.235, de 6 de março de 1972, e alterações posteriores. § 32 O disposto no caput não se aplica às hipóteses de lançamento de ofício de que trata o art. 23. Já o atual Regimento Interno dos Conselhos de Contribuintes, introduzido pela Portaria MF n2. 55, prevê em seu artigo 92 que: Processo n.2 :10880.004992/00-86• Acórdão n2 : CSRF/03-05.287 Art. 92 Compete ao Terceiro Conselho de Contribuintes julgar os recursos de ofício e voluntários de decisão de primeira instância sobre a aplicação da legislação referente a: (---) Parágrafo único. Na competência de que trata este artigo, incluem-se os recursos voluntários pertinentes a: 1- apreciação de direito creditério dos impostos e contribuições relacionados neste artigo; e (Redação dada pelo art. 2° da Portaria MF no. 1.132, de 30/09/2002) (...) Ora, como restou amplamente demonstrado no cotejo da legislação em destaque, este Conselho encontra-se plena e legalmente habilitado a apreciar, em sede recursal, pedidos de restituição/compensação de valores pagos indevidamente a título dos tributos de sua competência, dentre eles, o FINSOCIAL Dessa forma, ainda que o prestigioso Parecer PGFN/CRJ/N2 3401/2002 discorresse sobre toda a gama de pedidos de restituição/compensação atinentes ao FINSOCIAL - o que não se verificou, como já foi sublinhado -, suas conclusões não poderiam restringir a apreciação do tema por este Colegiado, Incumbido por Lei deste mister sem qualquer restrição. Na mesma esteira, as conclusões ali enumeradas jamais poderiam vincular as decisões deste Conselho. Como é notório, ainda não há no direito pátrio a chamada súmula de efeito vinculante, estando as Cortes julgadoras livres em seu convencimento. Finalmente, mas não menos digno de cita, o artigo 22A do Regimento Interno dos Conselhos de Contribuintes, introduzido pela Portada MF n2. 103, autoriza expressamente, a contrario sensu, os Conselhos de Contribuintes a afastar, por L)kvício de inconstitucionalidede, a aplicação de lei "que embase a const i.iição de):;:, 12 G e • Processo n. 2 :10880.004992/00-86 Acórdão n2 : CSRF/03-05.287 crédito tributário, cuja constituição tenha sido dispensada por ato do Secretário da Receita Federal" (parágrafo único, inciso III, "a"). Como será melhor detalhado mais adiante, em 31.8.1995 foi editada a Medida Provisória n2. 1.110, de 30.8.1995, de autoria do Exmo. Ministro da Fazenda, que, após sucessivas reedições, foi convertida na Lei n 2. 10.522, de 19.7.2002 Entre outras providências, a Medida Provisória dispensou a Fazenda Nacional de constituir créditos, inscrever na Dívida Ativa, ajuizar execução fiscal, bem como autorizou a cancelar o lançamento e a inscrição relativamente a tributos e contribuições julgados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal, ou ilegais, em última instância, pelo Superior Tribunal de Justiça (artigo 17). No rol do citado artigo encontrava-se a contribuição ao FINSOCIAL (inciso III). Tendo havido ato normativo formal que dispensou a constituição de créditos tributários oriundos do FINSOCIAL, este Conselho fica automaticamente investido da competência de afastar a aplicação de lei reputada inconstitucional, por força do previsto no art. 22A, § único, inciso III, "a" de seu Regimento Interno. Superado o óbice, passemos à análise do caso concreto. De início, julgo conveniente nos debruçarmos sobre os institutos da decadência e prescrição. Embora ainda haja alguma controvérsia acerca dos elementos que diferenciam a decadência da prescrição, o certo é que ambos os institutos foram introduzidos há muito no direito pátrio objetivando disciplinar as relações jurídicas no tempo. Com efeito, a falta de um termo final para o exercício de um direito poderia desestabilizar as relações sociais, ao deixar indefinidas certas situações, gerando insegurança jurídica. 13 O li). . ' Processo n3 :10880.004992/00-86 Acórdão rf : CSRF/03-05.287 Bem por isso o legislador houve por estabelecer regras para o exercício de direitos, delimitando sua extensão no tempo e seus termos inicial e final. No que toca ao início do prazo prescricional para o exercício de um direito, é de lógica elementar ser o dias a quo aquele em que o direito passou a ser exercitável. Afinal, não prescreve o direito que ainda não nasceu. Essa foi a linha adotada pelo legislador no Código Civil de 1916, recentemente revogado. Assim dispunha o seu artigo 177, verbis: Art. 177. As ações pessoais prescrevem, ordinariamente, em 20 (vinte) anos, as reais em 10 (dez), entre presentes, e entre ausentes, em 15 (quinze), contados da data em que poderiam ter sido propostas. (grifos nossos) O novo Código Civil, da lavra de ninguém menos do que o aclamado jurista e filósofo Miguel Reale, adotando a mesma lógica, dispõe que: Art. 189. Violado o direito, nasce para o titular a pretensão, a qual se extingue, pela prescrição, nos prazos a que aludem os arts. 205 e 206. (destaques acrescentados) Nesse diapasão, o precioso magistério de Paulo Pimenta6 "A pretensão, na lição inesgotável de Pontes de Miranda, 'é a posição subjetiva de poder exigir de outrem alguma 6 A Restituição dos Tributos Inconstitucionais, o Novo Código Civil e a Jurisprudência do STF e do STJ, in Revista Dialética de Direito Tributário, vol. 91, Editora Dialética, 2003, p. 90/91. 14 O' Processo n.2 :10880.004992/00-86 Acórdão n2 : CSRF/03-05.287 prestação positiva ou negativa' 7, ou seja, é a faculdade de exigir o cumprimento de uma prestação, seja a de dar, fazer, ou de não fazer. Além disso, o dispositivo inovador consagra expressamente o princípio da action nata — cuja existência era admitida com tranqüilidade pela doutrina civilista na vigência do Código de 1916 -, por força do qual o prazo de prescrição começa fluir no momento em que ocorre a violação do direito material. Vale dizer, o prazo prescricional surge no momento da ocorrência de determinado fato que modifica uma determinada situação jurídica, tornando-a desconforme com o sistema jurídico. Nem sempre esse fato corresponde a um ato do devedor, podendo ser praticado, também, por terceiros, pode consistir num evento imprevisível (caso fortuito ou força maior), ou até mesmo ser decorrente de provimento jurisdicional que atribua nova qualificação, jurídica a um determinado evento." Na seara tributária, o termo a quo do prazo prescricional do direito do contribuinte de repetir o que pagou indevidamente possui algumas singularidades. De início, há que se perquirir a natureza do pagamento indevido, que comumente ocorre em uma de três modalidades. No primeiro caso, o contribuinte paga espontaneamente tributo que não devia ou além do que devia. No segundo caso, o contribuinte sofre cobrança indevida ou maior do que a devida. 7 Tratado de Direito Privado, t. 5, atual. Por Vision Rodrigues, Campinas, Boolcseller, 2000, p. 503. Processo n.9 :10880.004992/00-86 Acórdão n2 : CSRF/03-05.287 No terceiro caso, o contribuinte paga tributo que era devido à época do pagamento, e que posteriormente, por força de um fato que modifica a situação jurídica então vigente, torna-se indevido. Nos dois primeiros casos, o pagamento sempre foi indevido, daí porque o prazo prescricional para o contribuinte reaver o indébito tem início na data do próprio pagamento (CTN, art. 168, I), malgrado a redação imprópria do parágrafo I, já que não há se falar em crédito tributário a ser extinto quando o pagamento é integralmente indevido. Já na terceira hipótese, a situação é diametralmente distinta. O que foi pago pelo contribuinte era efetivamente devido à época do pagamento. Não havia, naquele instante, o caráter indevido no recolhimento efetuado, que só viria a adquirir essa feição após o advento de uma inovação na realidade jurídica em vigor. Na esteira do que já foi declinado acerca da prescrição e decadência, a violação do direito que faz nascer a pretensão, in casu, a do contribuinte, só ocorre quando o pagamento que era devido se torna indevido. Decisões recentes e seguidas das mais altas Cortes do país, judiciais e administrativas, arrimadas na melhor doutrina, vêm elencando três ocorrências que têm o condão de tornar, a posteriori, indevido o pagamento até então tido como devido. São elas: (i) declaração de inconstitucionalidade de norma tributária proferida pelo Supremo Tribunal Federal em ações de controle concentrado de constitucionalidade, como as ADINs, de efeito erga omnes; (ii) declaração incidental de inconstitucionalidade de norma tributária proferida pelo Supremo Tribunal Federal em ações de controle difuso de constitucionalidade, irradiando efeitos erga omnes a partir da publicação de resolução do Senado Federal que suspenda a execução da lei declarada inconstitucional; e (iii) lei ou ato administrativo que reconheça, implícita ou expressamente, o caráter indevido da exação. O que há de comum nesses três casos é a modificação da ordem jurídico-tributária após o pagamento do tributo. 16 ÇS) 3))?' Processo n.2 :10880.004992/00-86 Acórdão n2 : CSRF/03-05.287 Como não é difícil de intuir, somente após se tornar indevido é que surge para o contribuinte o correspondente direito de reaver aquilo que pagou. No tocante às hipóteses "i" e acima citadas, é pacífico o entendimento de que a declaração de inconstitucionalidade de uma norma tributária produz efeitos ex tunc, tornando inválidos os atos praticados sob sua vigência. Eventual exceção a essa regra só poderia ocorrer se viesse expressamente consignada na declaração de inconstitucionalidade da norma, para que, por exemplo, emanasse somente efeitos ex nunc. Não havendo ressalva, a inconstitucionalidade da norma retroage ao momento em que entrou no ordenamento jurídico. Assim, tributos declarados inconstitucionais conferem ao contribuinte, a partir da indiaitada declaração de inconstitucionalidade, o direito de repetir o que foi pago indevidamente. O Colendo Superior Tribunal de Justiça, arauto máximo na uniformização da aplicação do direito federal, vem decidindo reiteradamente que, no caso de tributo declarado inconstitucional, o prazo para repetição do que foi pago indevidamente só se inicia com o trânsito em julgado do acórdão do Supremo Tribunal Federal que declarou a inconstitucionalidade da exação. Tal entendimento vem sendo sufragado, inclusive, nos casos relativos ao FINSOCIAL, onde, como se sabe, não houve declaração de inconstitucionalidade com efeito erga omnes. Nesse sentido, decisão recente proferida por aquela Corte: AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. COMPENSAÇÃO. FINSOCIAL. PRESCRIÇÃO. DECADÊNCIA. INOCORRÊNCIA. CONTAGEM A PARTIR DO TRÂNSITO EM JULGADO DA DECISÃO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. PROVIMENTO NEGADO C..) 17 Processo n.2 :10880.004992/00-86 Acórdão n2 : CSRF/03-05.287 A declaração de inconstitucionalidade pelo Supremo Tribunal Federal não elide a presunção de constitucionalidade das normas, razão pela qual não estava o contribuinte obrigado a suscitar a sua inconstitucionalidade sem o pronunciamento da Excelsa Corte, cabendo-lhe, pelo contrário, o dever de cumprir a determinação nela contida. A tese que fixa como termo a quo para a repetição do indébito o reconhecimento da inconstitucionalidade da lei que instituiu o tributo deverá prevalecer, pois não é justo ou razoável permitir que o contribuinte, até então desconhecedor da inconstitucionalidade da exação recolhida, seja lesado pelo Fisco. Ainda que não previsto expressamente em lei que o prazo prescricionaVdecadencial para restituição de tributos declarados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal é contado após cinco anos do trânsito em julgado daquela decisão, a interpretação sistemática do ordenamento jurídico pátrio leva a essa conclusão. Cabível a restituição do indébito contra a Fazenda, sendo o prazo de decadência/prescrição de cinco anos para pleitear a devolução, contado do trânsito em julgado da decisão do Supremo Tribunal Federal que declarou inconstitucional o suposto tributo. Agravo regimental a que se nega provimento. (STJ-22 Turma, AGRESP n2. 414.130-MG, rel. Min. Franciulli Netto, j. 3.9.2002, negaram provimento. v.u., DJU 19.5.2003, p. 184) Com efeito, mesmo nos casos onde a declaração de inconstitucionalidade tenha ocorrido em sede incidental, o contribuinte passa a ter ciência da lesão a seu direito. 18 2?'" Processo n.2 :10880.004992/00-86 Acórdão n2 : CSRF/03-05.287 E na esteira no que já dissemos antes, a contagem do prazo de prescrição somente pode ter início a partir de uma lesão a um direito. Isso porque, se não há lesão, não há utilidade no ato do sujeito de direito tomar alguma medida. A extinção de direito de que se trata, pelo decurso de prazo fixado em lei, atinge a faculdade conferida ao sujeito ativo para exigir a eficácia do objeto do direito subjetivo. O decurso do prazo convalesce esta lesão, como na lição de SANTIAGO DANTAS, desde que se entenda adequadamente o direito de ação como o de agir manifestando exigibilidade ou pretensão dirigida à obtenção da eficácia substantiva do objeto do direito: "Tenho eu um direito subjetivo e podem passar os anos sem que o tempo tenha a mínima influência sobre o meu direito. Mais eis que, de repente, o meu direito entra em lesão, isto é, o dever jurídico que a ele corresponde não se cumpre: dá- se a lesão do direito. Nasce da lesão do direito o dever de ressarcir e, para mim, o direito de propor uma ação para obter ressarcimento. Se, porém, deixo que passe o tempo sem fazer valer o meu direito de ação, o que acontece? A lesão do direito se cura, convalesce, a situação antijurídica torna-se jurídica; o direito anistia a lesão anterior e já não se pode mais pretender que eu faça valer nenhuma ação. Esta é a conceituação da prescrição que mais nos defende de dificuldades da matéria."8 SANTIAGO DANTAS esclarece que "a prescrição conta-se sempre da data em que se verificou a lesão", pois, na verdade, só com esta surge a denominada "actio nata", que sustenta o direito à reparação. Assim sendo, indaga-se: quando se verifica a lesão de um direito pelo recolhimento de um tributo posteriormente declarado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal, ainda que em controle incidental? Estará tal lesão configurada na data em que recolhido o tributo, muito $ Programa de Direito Civil, Editora Forense, 3' Edição, 2001, p. 345. 19 • Processo n.2 :10880.004992/00-86 Acórdão n2 : CSRF/03-05.287 embora a norma, à época do pagamento, ainda detivesse a presunção de inconstitucionalidade? As lições dos mestres MARCO AURÉLIO GRECO e HELENILSON CUNHA PONTES em obra integralmente dedicada ao tema em apreço, merecem ser destacadas: "O exercício de um direito, submetido a prazo prescricional, pressupõe a violação deste direito, apto a configurar a 'actio nata', isto é, o momento de caracterização da lesão de um direito. Câmara Leal lembra que não basta que o direito tenha existência atual e possa ser exercido por seu titular, é necessário, para admissibilidade da ação, que esse direito sofra alguma violação que deva ser por ela removida. É da violação, portanto, que nasce a ação. E a prescrição começa a correr desde que a ação teve o nascimento, isto é, desde a data em que a violação se verificou. Com base nestes pressupostos doutrinários, pode-se concluir que antes da pronúncia (ou da extensão) da inconstitucionalidade da lei tributária, o contribuinte não possui efetivamente um 'direito a uma prestação', apto a gerar contra si um prazo prescricional que o fulmine pela sua inércia. Não pode haver inércia a ser fulminada pela prescrição se não há direito exercitável, isto é, se não há 'actio natal.19 Alguns dirão: mas com o recolhimento "indevido" (ainda que apenas em cumprimento de lei com presunção de constitucionalidade), surge para o contribuinte o direito de suscitar a declaração de inconstitucionalidade da norma e cumulativamente pleitear a restituição do recolhido. Mais ainda, dirão que o prazo é o previsto nos artigos 165 a 168 do CTN, defendendo ser esta a interpretação mais 9 Inconstitucionalidade da Lei Tributária — Repetição do Indébito, Editora Dialética. 2002, p. 48. Gill 20 Processo n.2 :10880.004992/00-86 Acórdão n2 : CSRF/03-05.287 adequada com o princípio da segurança jurídica, que demanda a imutabilidade de situações que perduram ao longo do tempo, ainda que irregulares. Os mesmos autores da obra já citada prontamente refutam esta argumentação, afirmando que: a) os artigos que tratam de restituição no CTN não prevêem a hipótese de declaração de inconstitucionalidade da norma; e b) o princípio da segurança jurídica deve ser temperado por outro que, fulcrado na presunção de constitucionalidade das leis editadas, demanda a imediata aplicação das normas editadas pelos Poderes competentes, sob pena de disfunção sistêmica. Relevante transcrever os excertos nos quais os brilhantes juristas demonstram o acima destacado. Primeiro a questão dos prazos do CTN: "Nas hipóteses contempladas no artigo 165 do CTN, como a qualificação jurídica a ser aferida é aquela que resulta da legislação aplicável (fundamento imediato da exigência), a simples realização de um pagamento que não esteja plenamente de acordo com tal disciplina, reúne condições que fazem nascer para o contribuinte o direito de obter a restituição do que indevidamente pagou. Ou seja, nestes casos, existe uma qualificação certa (a da lei) e uma conduta que dela se distancia (espontaneamente, por erro de identificação etc.). Andou bem o CTN quando atrelou a tais eventos os prazos que correm contra o contribuinte e fixou os respectivos termos iniciais na data da extinção do crédito (artigo 168, I) ou na data em que se tornar definitiva a decisão que reformar a decisão condenatória (artigo 168, II). Em suma, nas hipóteses reguladas pelo CTN, a qualificação jurídica é certa e está definida antes da ocorrência do evento concreto. E, pela estrita razão de que o evento não se enquadra adequadamente na qualificação jurídica preexistente, é que o contribuinte tem direito à restituição do 21 . Processo n.2 :10880.004992/00-86 Acórdão n2 : CSRF/03-05.287 indevido. O indevido, nestes casos, é aferido mediante cotejo entre um fato e a respectiva previsão normativa, sendo que o fato é posterior a esta.110 Agora a matéria dos princípios (vale dizer o confronto entre a segurança jurídica e a segurança sistémica pelo respeito à presunção de constitucionalidade das leis), na página 74: "Nesse passo, estamos perante duas posições. De um lado, os que sustentam que o prazo prescricional se Inicia com o pagamento feito (com base nas normas do CTN) e que, passados cinco anos, não cabe mais pedido de repetição de indébito, ainda que, após esse prazo, sobrevenha decisão judicial reconhecendo a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo. De outro lado, a nossa posição, no sentido de que, tendo havido inequívoca decisão do Supremo Tribunal Federal declarando a inconstitucionalidade de uma norma tributária, o contribuinte, no prazo de 5 (cinco) anos pode ingressar com ação de repetição de indébito, mesmo que o pagamento tenha sido efetuado há mais de cinco anos da propositura da ação, pleiteando a repetição de todo o tributo pago com fundamento na lei declarada inconstitucional. Entendem os primeiros que sua posição deve prevalecer, pois assegura a segurança e a estabilidade das relações. Entendemos nós, porém, que a posição que sustentamos é a que melhor resguarda tais valores e, mais do que isso, é a que preserva o ordenamento jurídico e sua eficácia. Com efeito, se a contagem do prazo de prescrição tiver por termo inicial a data do pagamento feito (inclusive pagamento "3 Ob. Cit., p. 50. 22 Git Processo n. Q :10880.004992/00-86• Acórdão riQ : CSRF/03-05.287 antecipado nos termos do artigo 150 do CTN), esta é melhor forma para induzir os contribuintes a questionarem toda e qualquer exigência antes de completado o prazo de cinco anos. Ou seja, ela produz o efeito contrário à busca de segurança e estabilidade pois, a priori, tudo seria questionável e mais, deveria ser efetivamente questionado (por mais absurdo que pudesse parecer naquele momento), como medida de cautela para evitar o perecimento do seu direito de pleitear judicialmente a restituição. Em suma, contar a prescrição a partir da data do pagamento feito (inclusive pagamento antecipado nos termos do artigo 150 do CTN) é negar o valor segurança, pois elimina a presunção de constitucionalidade da lei (que tem função estabilizadora das relações sociais e jurídicas), além de provocar desconfiança no ordenamento e induzir seu descunnprimento, no sentido de que os contribuintes são levados a impugnar tudo, pois tudo precisa ser questionado para evitar a prescrição. Não se pode deixar de mencionar, também, que discutir quanto a prazo de prescrição por inconstitucionalidade da lei ou ato normativo é defender a mais paradoxal das posições pois, num contexto de relacionamento sadio entre Fisco e contribuinte, se o Plenário do Supremo Tribunal Federal reconheceu a inconstitucionalidade de uma lei e, por conseqüência admitiu ter havido pagamento indevido, seria de se esperar que o Fisco tomasse imediatamente a iniciativa e, ex officio, devolvesse o que recebeu indevidamente aos que foram atingidos pela exigência." A jurisprudência do Poder Judiciário, fundada nos mesmos princípios, vem por consolidar o entendimento de que somente se conta o prazo para a repetição do indébito quando se afasta da norma a presunção de constitucionalidade, através de 23 O ' Processo n.2 :10880.004992/00-86 Acórdão n2 : CSRF/03-05.287 pronúncia de invalidade por inconstitucionalidade, ainda que no controle difuso. Nos Embargos de Divergência em Recurso Especial n2. 43995/RS, o Eminente Ministro CÉSAR ASFOR ROCHA, do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, assim se pronunciou, citando HUGO DE BRITO MACHADO: "Ocorre que a presunção de constitucionalidade das leis não permite que se afirme a existência do direito à restituição do indébito, antes de declarada a inconstitucionalidade da lei em que se fundou a cobrança do tributo. É certo que o contribuinte pode promover a ação de restituição, pedindo seja incidentalmente declarada a inconstitucionalidade. Tal ação, todavia, é diversa daquela que tem o contribuinte, diante da declaração, pelo STF, da inconstitucionalidade da lei em que se fundou a cobrança do tributo. Na primeira, o contribuinte enfrenta, como questão prejudicial, a questão da Inconstitucionalidade. Na segunda, essa questão encontra-se previamente resolvida. Não é razoável considerar-se que ocorreu inércia do contribuinte que não quis enfrentar a questão da constitucionalidade. Ele aceitou a lei, fundado na presunção de constitucionalidade desta. Uma vez declarada a inconstitucionalidade, surge, então, para o contribuinte, o direito à repetição, afastada que está aquela presunção." Importantíssimo anotar que, no caso apreciado pelo Egrégio STJ, tratava-se de decisão plenária do STF, que afastava, por vício de inconstitucionalidade, a exigência do empréstimo compulsório sobre a aquisição de combustíveis, conforme RE 121.336. Exatamente como no caso da cota do IBC. Além disso, na data em que concluído o Julgamento em destaque, não havia sido editada qualquer resolução senatorial. 24 Gli • Processo n.2 :10880.004992/00-86 Acórdão re : CSRF/03-05.287 Pode-se também mencionar o acerto da decisão alcançada pelo mesmo Tribunal no REsp 200909/RS, aliás, como se faz acontecer nos pronunciamentos do Eminente Ministro JOSÉ DELGADO: "Tributário. Prescrição. Repetição de Indébito. Lei Inconstitucional. Atende ao princípio da ética tributária e o de não se permitir a apropriação indevida, pelo Fisco, de valores recolhidos a título de tributo, por ter sido declarada inconstitucional a lei que o exige, considerar-se o início do prazo prescricional de indébito a partir da data em que o colendo Supremo Tribunal Federal declarou a referida ofensa à Carta Magna." E para quebrantar quaisquer resistências, o Ministro SEPÚLVEDA PERTENCE, no RE 136.883-RJ, indicando o precedente no RE 121.336, declarou que o direito à repetição surge com a decisão que declara a inconstitucionalidade. Assim a ementa: "Empréstimo compulsório (Decreto-Lei n 2. 2.288/86, art. 10): incidência na aquisição de automóveis, com resgate em quotas do Fundo Nacional de Desenvolvimento: inconstitucionalidade não apenas da sua cobrança no ano da lei que a criou, mas também da sua própria instituição, já declarada pelo Supremo Tribunal Federal (RE 121.336, Plenário, 11-10-90, Pertence): direito do contribuinte à repetição do indébito, independentemente do exercício em que se deu o pagamento indevido." Do voto de S. Exa. extrai-se passagem decisiva: "Declarada, assim, pelo Plenário, a inconstitucionalidade material das normas legais em que fundada a exigência da natureza tributária, porque feita a título de cobrança de 25 Gdi Processo n.2 :10880.004992/00-86• Acórdão nQ : CSRF/03-05.287 empréstimo compulsório -, segue-se o direito do contribuinte à repetição do que se pagou (Código Tributário Nacional, art. 165), independentemente do exercício financeiro em que tenha ocorrido o pagamento indevido.' Pelas lições que se pode absorver do aresto, é que o Superior Tribunal de Justiça, como não poderia deixar de ser, continua a se manifestar pela contagem da prescrição a partir da declaração de inconstitucionalidade em sessão plenária do STF, conforme REsp 217195/PB: "A iterativa jurisprudência desta Corte consagrou entendimento no sentido de que o prazo prescricional qüinqüenal das ações de repetição de indébito tributário inicia-se com a publicação da decisão do STF que declarou a inconstitucionalidade da exação (11.10.90)". (a referência de data é a do RE 121.336). De qualquer forma, há ainda a terceira modalidade de fato jurídico apto a tornar indevida uma determinada exação, deflagrando nesse instante o direito à sua repetição. Trata-se de manifestação inequívoca da própria Administração, através de lei ou ato administrativo, que reconhece expressa ou tacitamente a inconstitucionalidade de um determinado tributo. Esse reconhecimento pode se exteriorizar de diferentes formas, como na dispensa da cobrança ou pagamento do tributo, na dispensa da constituição do crédito tributário a ele referente, na revogação total ou parcial na norma tributária inconstitucional, dentre outras. A partir da edição desse ato, o contribuinte passa a ter ciência indubitável da ocorrência da violação de seu direito, dando início à fluência do prazo prescricional para que pleiteie a devolução do que pagou indevidamente. 26 61 . Processo n. 2 :10880.004992100-86 Acórdão n2 : CSRF/03-05.287 É mais uma vez a regra encampada pelo direito pátrio atinente à prescrição, segundo a qual o prazo prescricional só tem início no dia em que o exercício do direito passou a ser possível. Feitas essas considerações gerais, aplicáveis a qualquer tributo -reputado inconstitucional, cumpre analisarmos o que se verificou com o FINSOCIAL. O paradigma na matéria foi o acórdão proferido pelo plenário do Supremo Tribunal Federal no julgamento do recurso extraordinário n 2. 150.764-PE, de relatoria do eminente Ministro Marco Aurélio, que considerou inconstitucionais os sucessivos aumentos na alíquota desse tributo, veiculados pelo artigo 9 2 da Lei 7.689/88, artigo 72 da Lei 7.787/89, artigo 1 2 da Lei 7.894/89, e artigo 1 2 da Lei 8.147/90. Como se tratou de decisão incidental, proferida em controle difuso de constitucionalidade, a Corte Suprema remeteu o julgado ao Senado Federal, para que fossem tomadas as providências no sentido de se suspender a eficácia das normas declaradas inconstitucionais. Contrariando seu mister constitucional, aquele órgão legislativo não editou a resolução correspondente. Indigitada omissão se configura inconstitucional no entender deste relator. Com efeito, o órgão incumbido pela Carta Magna de promover o controle de constitucionalidade das normas já em vigor é exclusivamente o Supremo Tribunal Federal (CF, art. 102, I "a" e III "a", "b" e "c"). Somente antes de ingressarem no ordenamento jurídico é que os projetos de lei sofrem controle de constitucionalidade das respectivas Casas Legislativas por onde tramitam, através das Comissões de Constituição e Justiça. Por conta disso, a declaração de inconstitucionalidade de uma determinada norma, quer em sede de controle concentrado (efeito erga omnes) quer 27 çkj • Processo n.2 :10880.004992/00-86 , Acórdão n2 : CSRF/03-05.287 em sede incidental (efeito entre as partes), proferida pelo Supremo Tribunal Federal prescinde de qualquer referendo, de qualquer órgão, para produzir efeitos. O Senado Federal não é instância revisional de decisão de inconstitucionalidade proferida pelo Supremo Tribunal Federal. A eficácia da norma inconstitucional já foi invalidada pelo STF. À Corte Suprema, porém, não cabe inovar no campo legislativo, competência privativa do Congresso Nacional (CF, art. 44). A resolução do Senado Federal (CF, art. 52, X) tem como missão unicamente retirar do ordenamento jurídico o que já foi declarado inválido. É ato vinculado, não cabendo àquele órgão legislativo questionar as razões que conduziram à declaração de inconstitucionalidade. Bem por isso, o entendimento externado pelo senador Amir Lando, quando da recusa em editar a resolução senatorial decorrente no julgamento da inconstitucionalidade do FINSOCIAL, reproduzido no Parecer PGFN/CRJ/N 2 3401/2002 é absolutamente inconstitucional, sobre ser fundado em argumentos meta-jurídicos que não têm o condão de "revisar" o mérito de decisão proferida pela Corte Suprema. De fato, a prevalecer o entendimento do cioso Senador, um projeto de lei aprovado por apertada maioria no Congresso Nacional não poderia ser convertido em lei; de igual forma, um projeto de lei, legitimamente aprovado pelo Congresso Nacional e sancionado pelo Presidente da República, não se tornaria lei por trazer "profunda repercussão na vida econômica do País". Juristas de escol têm considerado atualmente a previsão de edição de resolução do Senado Federal visando suspender a eficácia de normas já declaradas inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal como herança histórica e ultrapassada, incompatível com o moderno sistema de controle da constitucionalidade de normas. Com efeito, devemos ter presente que o instituto de conferir ao Senado o poder discricionário de estender efeitos erga omnes às declarações de 28 Processo n.2 :10880.004992/00-86 Acórdão n2 : CSRF/03-05.287 inconstitucionalidade em controle incidental sofreu, após a Carta de 1988, críticas pela sua ineficiência diante do modelo de controle abstrato adotado, pois irracional que de um mesmo Plenário surjam decisões com efeitos distintos, quando tomadas com fulcro na inconstitucionalidade de certa norma. Nesse sentido, o precioso magistério do jurista e Ministro do STF GILMAR FERREIRA MENDES, que bem definiu a inconsistência do instituto: "A amplitude conferida ao controle abstrato de normas e a possibilidade de que se suspenda, liminarmente, a eficácia de leis ou atos normativos, com eficácia geral, contribuíram, certamente, para que se quebrantasse a crença na própria justificativa desse instituto, que se inspirava diretamente numa concepção de separação de Poderes --- hoje necessária e inevitavelmente ultrapassada. Se o Supremo Tribunal Federal pode, em ação direta de inconstitucionalidade, suspender, liminarmente, a eficácia de uma lei, até mesmo de uma Emenda Constitucional, por que haveria a declaração de inconstitucionalidade, proferida no controle incidental, valer tão-somente para as partes? A única resposta plausível indica que o instituto da suspensão pelo Senado de execução da lei declarada inconstitucional pelo Supremo assenta-se hoje em razão de índole exclusivamente histórica. Deve-se observar, outrossim, que o instituto da suspensão da execução da lei pelo Senado mostra-se inadequado para assegurar eficácia geral ou efeito vinculante às decisões do Supremo Tribunal que não declaram a inconstitucionalidade de uma lei, limitando-se a fixar a orientação constitucionalmente adequada ou correta. Isto se verifica quando o Supremo Tribunal afirma que dada disposição há de ser interpretada desta ou daquela forma, superando, assim, entendimento adotado pelos Tribunais ordinários ou 29 Processo n.2 :10880.004992/00-86 Acórdão n2 : CSRF/03-05.287 pela própria Administração. A decisão do Supremo Tribunal não tem efeito vinculante, valendo nos estritos limites da relação processual subjetiva. Como não se cuida de declaração de inconstitucionalidade de lei, não há que se cogitar aqui de qualquer intervenção do Senado, restando o tema aberto para inúmeras controvérsias. Situação semelhante ocorre quando o Supremo Tribunal Federal adota uma interpretação conforme à Constituição, restringindo o significado de uma dada expressão literal ou colmatando uma lacuna contida no regramento ordinário. Aqui o Supremo Tribunal não afirma propriamente a ilegitimidade da lei, limitando-se a ressaltar que uma dada interpretação é compatível com a Constituição, ou, ainda que, para ser considerada constitucional, determinada norma necessita de um complemento (lacuna aberta) ou restrição (lacuna oculta — redução teleológica). Todos esses casos de decisão com base em uma interpretação conforme à Constituição não podem ter a sua eficácia ampliada com o recurso ao instituto da suspensão de execução da lei pelo Senado Federal. Finalmente, mencionem-se os casos de declaração de inconstitucionalidade parcial sem redução de texto, nos quais se explicitam que de um dado significado normativo é inconstitucional sem que a expressão literal sofra qualquer alteração. Também nessas hipóteses, a suspensão de execução da lei ou ato normativo pelo Senado revela-se problemática, porque não se cuida de afastar a incidência de disposições do ato impugnado, mas tão-somente de um de seus significados normativos. 30 ' Processo n.2 :10880.004992/00-86 Acórdão n2 : CSRF/03-05.287 Todas essas razões demonstram a inadequação, o caráter obsoleto mesmo, do instituto de suspensão de execução pelo Senado no atual estágio do nosso sistema de controle de constitucionalidade."11 No caso do FINSOCIAL, entretanto, não se faz necessário perquirir se a declaração incidental de sua inconstitucionalidade teria ou não deflagrado o prazo prescricional para a sua repetição. Em 31.8.1995 foi editada a Medida Provisória n 2. 1.110, de 30.8.1995, que, após sucessivas reedições, foi convertida na Lei n2. 10.522, de 19.7.2002 Entre outras providências, a Medida Provisória dispensou a Fazenda Nacional de constituir créditos, inscrever na Divida Ativa, ajuizar execução fiscal, bem como autorizou a cancelar o lançamento e a inscrição relativamente a tributos e contribuições julgados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal, ou ilegais, em última instância, pelo Superior Tribunal de Justiça (artigo 17). No rol do citado artigo encontrava-se a contribuição ao FINSOCIAL (inciso III). Ao dispensar a constituição de créditos, a inscrição na Divida Ativa, o ajuizamento de execução fiscal, cancelando o lançamento e a inscrição relativos ao que foi exigido a titulo de FINSOCIAL na aliquota acima de 0,5%, com fundamento nas Leis 7.689/88, 7.787/89, 7.894/89 e 8.147/90, a Medida Provisória reconheceu expressamente a declaração de inconstitucionalidade das citadas normas proferida pelo STF no julgamento do RE n 2. 150.764-PE. E não se diga que o fato de a majoração das aliquotas do FINSOCIAL estar no rol do artigo 17 não significa necessariamente o reconhecimento de sua inconstitucionalidade, já que todos os demais tributos elencados no artigo 17 já tinham, Direitos Fundamentais e Controle de Constitucionalidade, Celso Bastos Editor, 1998, p. 376: d? 31 Gill Processo n.2 :10880.004992/00-86 Acórdão n2 : CSRF/03-05.287 ao tempo da edição da MP, sido declarados inconstitucionais, inclusive com efeito erga omnes. É o caso da Contribuição instituída pelo artigo 8 2 da Lei 7.689/88 (art. 17, I), suspensa pela Resolução n2 11 do Senado Federal, de 4.4.95; do Empréstimo Compulsório, instituído pelo Decreto-lei 2.288/86 (at. 17, II), suspenso pela Resolução n2 50 do Senado Federal, de 9.10.95; o IPMF, criado pela Lei Complementar n2 77/93 (art. 17, IV), declarado inconstitucional em parte pelo STF na ADIN 939-DF, acórdão publicado em 18.3.94. Estando o FINSOCIAL em tão boa companhia, é inegável que a Fazenda Nacional, quando da edição da indigitada MP, reconheceu expressamente a sua inconstitucionalidade ao arrolá-lo ao lado de outros tributos já reconhecidamente inconstitucionais, conferindo-lhe igual tratamento (dispensa de constituição de crédito, Inscrição, etc.). Da mesma forma, não procede o argumento segundo o qual a Medida Provisória 1.110/95 teria se restringido unicamente aos créditos ainda não extintos, nada dispondo sobre aquilo que foi pago indevidamente. Ora, como foi visto, ao reconhecer a inconstitucionalidade do FINSOCIAL, dispensando a Administração Tributária de procedimentos arrecadatórios nesse particular, a Fazenda Nacional admitiu a violação do direito do contribuinte, marco inicial do prazo prescricional para que este pleiteie sua restituição. Nesse sentido, respaldado pela doutrina de Ricardo Lobo Torres, ensina com sua habitual propriedade Gabriel Lacerda Troianelli12: "Há que se considerar, entretanto, que nem a decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal em controle concentrado de constitucionalidade, nem a resolução do Senado Federal suspensiva de ato normativo declarado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal, que a 12 j Interpretativa e Prescrição do Direito de Repetir: Novo Prazo para a Contribuição ao PIS, in Revista Dialética de Direito Tributário, vol. 71, Editora Dialética, 2001, p. 73. 32 6ktt . . Processo n.2 :10880.004992/00-86 Acórdão n2 : CSRF/03-05.287 Jurisprudência do Superior Tribunal de justiça vem hoje, pacificamente, admitindo como sendo causas de fluências de novo prazo para pleitear a compensação ou restituição de tributo indevidamente pago, encontram-se previstos na legislação como tais. A jurisprudência, na verdade, teve como fundamento não a lei, mas a doutrina, que, especialmente após as lições de Ricardo Lobo Torres13:, vem defendendo a existência de causas supervenientes de abertura de prazo para o contribuinte reaver tributo indevidamente pago, entre as quais a decisão do Supremo Tribunal Federal em sede de controle concentrado e a resolução do Senado Federal, hoje pacificamente admitidas pelos Tribunais. Mas não são apenas estas as duas causas supervenientes admitidas pela Doutrina, como bem demonstra Ricardo Lobo Torres, nos trechos a seguir transcritos: 'A restituição do indébito a causa superveniente apresenta o esquema que pode ser desdobrado em vários procedimentos ou atos distintos: (..); 29) um ato intermediário que transforma em ilegal o pagamento até então legal, e que pode ser proferido em ação judicial (decretação de nulidade e da ineficácia do negócio jurídico; declaração de inconstitucionalidade da lei em ação direta), em resolução do Senado Federal (que suspende a execução da lei declarada inconstitucional inciden ter pelo STF), em lei de natureza interpretativa ou em ato ou procedimento administrativo (..). (..) Na declaração de inconstitucionalidade da lei a decadência ocorre depois de cinco anos da data do trânsito em julgado da decisão do STF proferida em ação direta ou da publicação da Resolução do Senado que suspendeu a lei com base em decisão proferida incidenter tantum pelo STF. Até aquela data o contribuinte só 33 61) Processo n.2 :10880.004992/00-86 Acórdão n2 : CSRF/03-05.287 poderia exercitar o seu direito se, concomitantemente, postulasse a declaração judicial de inconstitucionalidade. Esse, entretanto, seria outro tipo de processo de restituição, sujeito às regras do CTN, como vimos no Título II, inconfundível com o que decorre de uma decretação de inconstitucionalidade com eficácia erga omnes. Na hipótese de que se cuida já existe a prejudicialidade da questão da inconstitucionalidade. Logo, a partir da data em que se adquiriu eficácia erga omnes a declaração é que se contará o prazo da decadência. Nem haverá justificativa para restringir o direito do contribuinte, contando o prazo a partir do pagamento (legal e devido), pois serviria de estímulo à multiplicação de repetitórias dirigidas, concomitantemente, contra a constitucionalidade da lei. O mesmo argumento e a mesmíssima conclusão se impõem para os casos de lei interpretativa. Também ai, a nosso ver o prazo de decadência se intencia da data da publicação da lei que incorporou, em texto formal, os julgados e". No mesmo sentido, é copiosa a jurisprudência da Câmara Superior de Recursos Fiscais e Conselho de Contribuintes: Número do Recurso: 119471 Câmara: SEGUNDA CÂMARA Número do Processo: 10183.002651/99-73 Tipo do Recurso: VOLUNTÁRIO Matéria: RESTITUIÇÃO/COMP PIS Recorrente: ELÉTRICA CUIABANA LTDA Recorrida/Interessado: DRJ-CAMPO GRANDWMS Data da Sessão: 05/1212002 08:00:00 Relator: Antônio Carlos Bueno Ribeiro 13 TORRES, Ricardo Lobo. Restituição dos Tributos. Rio de Janeiro: Forense, 1983, p. 167/170. 34 . Processo n.2 :10880.004992/00-86 Acórdão n2 : CSRF/03-05.287 Decisão: ACÓRDÃO 202-14475 Resultado: NPQ — NEGADO PROVIMENTO POR QUALIDADE Texto da Decisão: Por unanimidade de votos: I) Acolheu-se a preliminar para afastar decadência; II) no mérito: a) por unanimidade de votos, deu-se provimento parcial ao recurso, quanto à semestralidade; e b) pelo voto de qualidade, negou-se provimento ao recurso, quanto aos expurgos inflacionários. Vencidos os Conselheiros Eduardo da Rocha Schmidt, Gustavo Kelly Alencar, Raimar da Silva Aguiar e Dalton Cesar Cordeiro de Miranda. Ementa: NORMAS PROCESSUAIS - RESTITUIÇÃO E COMPENSAÇÃO DE INDÉBITO - DECADÊNCIA. O prazo para pleitear a restituição ou compensação de tributos pagos indevidamente é sempre de 05 (cinco) anos, distinguindo-se o início de sua contagem em razão da forma em que se exterioriza o indébito. Se o indébito exsurge da Iniciativa unilateral do sujeito passivo, calcado em situação fática não litigiosa, o prazo para pleitear a restituição ou a compensação tem início a partir da data do pagamento que se considera indevido (extinção do crédito tributário). Todavia, se o indébito se exterioriza no contexto de solução jurídica conflituosa, o prazo para desconstituir a indevida incidência só pode ter início com a decisão definitiva da controvérsia, como acontece nas soluções jurídicas ordenadas com eficácia erga omnes, pela edição de Resolução do Senado Federal para expurgar do sistema norma declarada inconstitucional, ou na situação em que é editada Medida Provisória ou mesmo ato administrativo para reconhecer a Impertinência de exação tributária 35 gtil Processo n.g :10880.004992/00-86 Acórdão n0 : CSRF/03-05.287 anteriormente exigida. Decadência — Pedido de Restituição — Termo Inicial Em caso de conflito quanto à legalidade da exação tributária, o termo inicial para contagem do prazo decadencial do direito de pleitear a restituição de tributo pago indevidamente inicia-se: a) da publicação do acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal em ADIn; b) da Resolução do Senado que confere efeito erga omnes à decisão proferida inter partes em processo que reconhece inconstitucionalidade de tributo; c) da publicação de ato administrativo que reconhece caráter Indevido de exação tributária. (CSRF-1 g Turma, Acórdão n0. CSRF/01-03.491, rel. Cons. Wilfrido Augusto Marques, j. 17.9.2001, DOU 30.10.2002, p. 62); (CSRF-1 4 Turma, Acórdão n0. CSRF/01-03.239, rel. Cons. Wilfrido Augusto Marques, J. 19.3.2001, DOU 2.10.2001, p. 19) Número do Recurso: 128622 Câmara: SEXTA CÂMARA Número do Processo: 13678.000008/99-41 Tipo do Recurso: VOLUNTÁRIO Matéria: ILL Recorrente: CIA. AGRO PASTORIL DO RIO GRANDE Recorrida/Interessado: DRJ-JUIZ DE FORA/MG Data da Sessão: 11/07/2002 00:00:00 Relator: Wilfrido Augusto Marques 36 e I Processo n.2 :10880.004992/00-86 Acórdão n2 : CSRF/03-05.287 Decisão: Acórdão 106-12786 Resultado: OUTROS — OUTROS Texto da Decisão: Por unanimidade de votos, AFASTAR a decadência do direito de pedir da recorrente e DETERMINAR a remessa dos autos à repartição de origem para apreciação do mérito. Ementa: DECADÊNCIA - PEDIDO DE RESTITUIÇÃO - TERMO INICIAL - Em caso de conflito quanto à inconstitucionalidade da exação tributária, o termo inicial para contagem do prazo decadencial do direito de pleitear a restituição de tributo pago indevidamente inicia-se: a) da publicação do acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal em ADIN; b) da Resolução do Senado que confere efeito erga omnes à decisão proferida inter partes em processo que reconhece inconstitucionalidade de tributo; c) da publicação de ato administrativo que reconhece caráter indevido de exação tributária. Decadência afastada. Merece ainda ser transcrito o voto proferido no Acórdão CSRF/01- 03.225, de 19.03.2001, de relatoria do preclaro Conselheiro Antonio de Freitas Dutra, Presidente da 2. 2 Câmara do 1. 2 Conselho de Contribuintes: 'Em que momento houve a extinção do crédito tributário? A resposta mais óbvia seria — no mês que o imposto passou a Indevido As regras definidas pelos artigos 165 e 168 da Lei n2. 5.172 de 25/10/66 — Código Tributário Nacional, pelas características próprias do caso em pauta, não podem ser literalmente aplicadas não há como aplicar a regra inserida no inciso I do art. 168 do CTN que o direito de tpleitear a restituição é de cinco anos da extinç -o do crédito 37 Processo n.2 :10880.004992/00-86 Acórdão n2 : CSRF/03-05.287 tributário. Primeiro, porque na época era incabível qualquer pedido de restituição uma vez que, até então, esta espécie de rendimento era considerada tributável, tanto na esfera administrativa como na judiciária. Segundo, em nome do princípio de segurança jurídica não se pode admitir a hipótese de que a contagem para o exercício de um direito TENHA INÍCIO antes da data de sua AQUISIÇAO. Como é que o contribuinte poderia pedir RESTITUIÇAO daquilo que legalmente foi retido e recolhido? O contribuinte só adquire o direito de requerer a devolução daquele imposto, que num dado momento foi considerado indevido, por um novo ato legal ou decisão judicial transitada em julgado. No caso aqui enfocado, aplica—se a norma inserida no inciso I do art. 165 do Código Tributário Nacional .... No momento que o pagamento do imposto foi considerado indevido, cabe à administração por dever de ofício, devolvê-lo. A regra é a administração devolver o que sabe que não lhe pertence, a exceção é o contribuinte ter que requerê-la e, neste caso, só poderia fazê-lo a partir do momento que adquiriu o direito de pedir a devolução Por fim, ainda em referência ao Parecer PGFN/CRJ/N2 3401/2002 elaborado pela Procuradoria da Fazenda Nacional, cumpre esclarecer que não há elementos nos autos que permitam concluir ter o contribuinte se utilizado da via judicial para questionar a incidência do FINSOCIAL, tendo obtido desfecho desfavorável passado em julgado, a obstar seu pedido de restituição/compensação na sede administrativa, razão pela qual são inaplicáveis ao caso concreto as digressões nesse sentido. 38 Processo n.2 :10880.004992/00-86 Acórdão n2 : CSRF/03-05.287 Diante do exposto, tendo o prazo prescricional (decadencial para alguns) se iniciado na data da publicação da MP n2. 1.110/95, qual seja, 31.8.95, é tempestivo o pedido de restituição/compensação formulado pelo Contribuinte, devendo ser reformadas as decisões anteriores. Embora a matéria que ora se conhece seja de mérito, é inegável não terem sido examinadas, pela primeira instância, outras questões de igual relevo ao deferimento do pedido formulado nestes autos. Desta forma, pelos argumentos expostos e em prestígio ao principio do duplo grau de jurisdição e para que não haja supressão de instância, conheço do recurso interposto pela Procuradoria da Fazenda Nacional e a ele nego provimento, para manter a decisão recorrida, no sentido de que seja afastada a prescrição (sic "decadência") do direito do recorrente de pleitear a restituição/compensação dos valores recolhidos indevidamente a título de FINSOCIAL, devendo seu pedido ser remetido à primeira instância administrativa para análise dos demais pressupostos formais que devem embasar tais requerimentos, tais como a subsunção das atividades comerciais desenvolvidas pelo contribuinte àquelas sobre as quais pairou a declaração de inconstitucionalidade proferida pelo STF no julgamento do RE n° 150.764-PE, aferição dos cálculos apresentados, eventual existência de ações judiciais com desfecho favorável à Fazenda Nacional cuidando dos mesmos créditos, entre outros. Sala das Sessões — DF, em 13 de fevereiro de 2007 ,I2TON Z BART,ã 39 Page 1 _0004300.PDF Page 1 _0004500.PDF Page 1 _0004700.PDF Page 1 _0004900.PDF Page 1 _0005100.PDF Page 1 _0005300.PDF Page 1 _0005500.PDF Page 1 _0005700.PDF Page 1 _0005900.PDF Page 1 _0006100.PDF Page 1 _0006300.PDF Page 1 _0006500.PDF Page 1 _0006700.PDF Page 1 _0006900.PDF Page 1 _0007100.PDF Page 1 _0007300.PDF Page 1 _0007500.PDF Page 1 _0007700.PDF Page 1 _0007900.PDF Page 1 _0008100.PDF Page 1 _0008300.PDF Page 1 _0008500.PDF Page 1 _0008700.PDF Page 1 _0008900.PDF Page 1 _0009100.PDF Page 1 _0009300.PDF Page 1 _0009500.PDF Page 1 _0009700.PDF Page 1 _0009900.PDF Page 1 _0010100.PDF Page 1 _0010300.PDF Page 1 _0010500.PDF Page 1 _0010700.PDF Page 1 _0010900.PDF Page 1 _0011100.PDF Page 1 _0011300.PDF Page 1 _0011500.PDF Page 1 _0011700.PDF Page 1

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Numero do processo: 10980.001425/2005-16
Turma: Segunda Câmara
Seção: Terceiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Thu Sep 11 00:00:00 UTC 2008
Data da publicação: Thu Sep 11 00:00:00 UTC 2008
Ementa: OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS Ano-calendário: 2004 PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL - MULTA - DIF PAPEL IMUNE Competência para julgamento declinada em favor do Segundo Conselho de Contribuintes. DECLINADA A COMPETÊNCIA.
Numero da decisão: 302-39.784
Decisão: ACORDAM os membros da segunda câmara do terceiro conselho de contribuintes, por unanimidade de votos, declinar da competência do julgamento do recurso em favor do Egrégio Segundo Conselho de Contribuintes, nos termos do voto da relatora.
Matéria: IPI- ação fiscal - penalidades (multas isoladas)
Nome do relator: BEATRIZ VERISSIMO DE SENA
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DEC LANADA A COMPETÊNCIA. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os membros da segunda câmara do terceiro conselho de contribuintes, por unanimidade de votos, declinar da competência do julgamento do recurso em favor do Egrégio Segundo Conselho de Contribuintes, nos termos do voto da relatora. •ima JUDITH DOIA A s' - L MAR_CONIDES ARMAN • • - Presidente B . RIZ VERÍ S S IMO DE saNA - Relatora Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros: Corintho Oliveira Machado, Luciano Lopes de Almeida Moraes, Mércia. Helena Traj ano D'Amorim, Marcelo Ribeiro Nogueira, Ricardo Paulo Rosa e Rosa Maria de Jesus da Silva Costa de Castro. Ausente a Procuradora da Fazenda Nacional Maria Ceci lia Barbosa. Processo n° 10980.00142512005-16 CCO3/CO2 Acórdão n.° 302-39.784 Fls. 110 Relatório Trata-se de aplicação de multa referente ao atraso da entrega de informações - Papel Imune, nos termos do art_ 57 da Medida Provisória n° 2A 58-35/2001. A Delegacia da R_eceita. Federal de Julgamento de Porto Alegre- Rio Grande do Sul julgou procedente o lançamento em acórdão assim ementado (fls. 80-81): DIP-PAPEL IMUNE OBRIGA çÃo ACESSÓR_ZA. INST7T'UIÇÃO POR MEIO DE INSTR Z.7-Ç7A-0 _NORMATIVA. F'OSSIB_ILIL)A_DE. 1. Nos termos do art.. /13, .§ 2°, do CTN, a obrigação acessória decorre da -legislação -tributáricz. Neste conceito estão compreendidas as• instruções normati-vas expedidas por czI.4 torida de administrativa competente (czrt. 96 do C-T7V), razão pela qual a instituição da "DIF - papel imune" por meio da Instrução Norrnczti-va n 71/2001 está em consonância com o sistema tributário. 2. As sanções previs tczs neste diploma legal encontram fundamento de validade no art. 57 acz Medida Provisória rz" 2_158-35/2001, que expressamente determinou as sanções pecurziórias aplicáveis pelo clescurnprimerzto das obrigações acessórias relativas aos tributos adrnirzistrados pela Secr-e tarja da Receita Federal. MULTA FORMAL. OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA AUTO NOMA. ILÍCITO _INDEPENDENTE .0A T/"GYVTA E.-)0 SUJEITO PASSIVO E DO PATO GERAL, C»? AGO.A OBRIGAÇÃO _PRINCIPAL PARA SUA CONFIGURA çÃ"c9. NÁ-0-APLICAÇA-0 _Z30 _INSTITUTO DA ESF'ONTA1VEID_A_L)E. F'RECEDENTE'S REIT'_E'RADOS E PACÍFICOS IDE AMBAS AS TURMAS IDO SUPERIOR TRIBIYAT_A_L _DE JUSTIÇA. 010 1. A multa por atraso ria entrega da declaração em apreço configura- se com o simples- trczrzscttrso do tempo —rato jurídico strictu sensu. 2. A denúncia espontânea, como o próprio 710 MC clarifica, é ato jurídico strictu senis ti. logo, dependente da vorztade do sujeito passivo. 3. Não pode o ser humano impedir o transcurso do tempo, assim como também não pode elidir sanção neste evento fundamentada. 4. Ademais, obrigaçae-s acessórias autôrzotnas independem da hipótese de incidência da obrigação principal para serem exigi-veis. 5. Não se aplica às multas por atraso na entrega de declarações o instituto da denúncia espontânea_ 6. Precedentes p•ac(ficos- e reiterados recerztemente definidos por ambas as turmas do S7:1 (R.Es-p 576.637/PR), F?__Esp 557.01 8/RS, REsp 197.718/MG, A GREsp 272.658/RS, AGREsp 507_467/PR, REsp. 246.979/F'R, RE.s-p 195_1 61./G0 e REsp 208.097/PR, entre outros). Lançamento procedente_ 2 Processo n° 10980.001425/2005-16 CCO3/CO2 Acórdão n.°302-39.784 Fls. 111 Em face da decisão proferida pela DRJ, o Contribuinte interpôs recurso voluntário dentro do prazo legal. Alega o Contribuinte que não haveria previsão legal para a aplicação da multa, que estaria embasado em instrução normativa, apenas. Além disso, argumenta que teria ocorrido, in casu, denúncia espontânea, bem como aponta ofensas ao texto constitucional. É o relatório. • 4) IY - 3 ____ . ' Processo n° 10980.001425/2005-16 CCO3/CO2 Acórdão n.° 302-39.784 Fls. 112 Voto Conselheira Beatriz Veríssimo de Sena, Relatora A matéria sobre a qual versa o presente recurso voluntário foge à competência deste Colegiado, pois se trata de multa por descumprimento de obrigação acessória relacionada ao Imposto sobre Produtos Industrializados interno, sem que exista necessariamente qualquer relação com a incidência deste tributo em operações de comércio exterior. Neste sentido, recentemente, também decidiram esta Segunda Câmara e a Terceira Câmara deste Conselho, em acórdãos unânimes assim ementados: • Assunto: Obrigações Acessórias Ano-calendário: 2003, 2004, 2005, 2006 PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. DECLARAÇÃO ESPECIAL DE INFORMAÇÕES RELATIVAS AO CONTROLE DE PAPEL IMUNE (DIF - Papel Imune). COMPETÊNCIA DE JULGAMENTO. Considerando que o fundamento legal das Declarações Especiais de Informações Relativas ao controle de Papel Imune (DIF - Papel Imune) está relacionado com a legislação do Imposto sobre Produtos Industrializados (IPI), deve ser declinada a competência em favor do Segundo Conselho de Contribuintes por competir a esse julgar os recursos relativos ao imposto sobre produtos industrializados (IPI), nos termos do artigo 21, inciso I, alínea "a", do Regimento Interno dos Conselhos de Contribuinte. DECLINADA A COMPETÊNCIA. RECURSO VOLUNTÁ RIO NÃO CONHECIDO 4111 (Recurso n° 137.864, Processo 11516.000936/2005-60, Terceira Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes, rel. Cons. Nanci Gama, sessão 26/03/2008) Assunto: Obrigações Acessórias Período de apuração: 01/10/2002 a 30/06/2004 DIF - PAPEL IMUNE. COMPETÊNCIA PARA JULGAMENTO DE RECURSO VOLUNTÁRIO. Sendo a DIF-Papel Imune obrigação acessória prevista na legislação do IPI, deve ser declinada a competência para julgamento do recurso voluntário ao Segundo Conselho de Contribuintes, nos termos do artigo 21, inciso I, alínea "a", do Regimento Interno dos Conselhos de Contribuinte. DECLINADA A COMPETÊNCIA 4 ./.--' . . Processo n° 10980.001425/2005-16 CCO3/CO2 Acórdão n.° 302-39.784 Fls. 113 (Recurso 137486, Processo 10680.003810/2005-82, Segunda Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes, rel. Cons. Marcelo Ribeiro Nogueira, sessão 09/07/2008) Assim, VOTO por declinar a competência para julgamento deste recurso ao Segundo Conselho de Contribuintes, na forma regimental. Sala das Sessões, em 11 de setembro de 2008 _ 'ATRIZ VERÍSSIMO DE SENA - Relatora 5

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Numero do processo: 10580.015662/99-68
Data da sessão: Mon Feb 16 00:00:00 UTC 2004
Data da publicação: Mon Feb 16 00:00:00 UTC 2004
Ementa: DECADÊNCIA – PEDIDO DE RESTITUIÇÃO – TERMO INICIAL – Em caso de conflito quanto à legalidade da exação tributária, o termo inicial para contagem do prazo decadencial do direito de pleitear a restituição de tributo pago indevidamente inicia-se: a) da publicação do acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal em ADIN; b) da Resolução do Senado que confere efeito erga omnes à decisão proferida inter partes em processo que reconhece inscontitucionalidade de tributo; c) da publicação de ato administrativo que reconhece caráter indevido de exação tributária. Recurso conhecido e improvido.
Numero da decisão: CSRF/01-04.846
Decisão: ACORDAM os Membros da Primeira Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais, por maioria de votos, NEGAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Vencidos os Conselheiros Cândido Rodrigues Neuber e Leila Maria Scherrer Leitão.
Nome do relator: Wilfrido Augusto Marques
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Recurso conhecido e improvido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto pela FAZENDA NACIONAL. ACORDAM os Membros da Primeira Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais, por maioria de votos, NEGAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Vencidos os Conselheiros Cândido Rodrigues Neuber e Leila Maria Scherrer Leitão. I ON PER • Ir ES PRESIDENTE - WILFRIDO AU$ STO RELATOR FORMALIZADO EM: 9 ÀBR 2 OC (-í Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros. ANTONIO DE FREITAS DUTRA, MARIA GORETTI DE BULHÕES CARVALHO, VICTOR LUIS DE SALLES FREIRE, REMIS ALMEIDA ESTOL, DORIVAL PADOVAN JOSÉ CARLOS Processo n° : 10580.015662/99-68 Acórdão n° : C SRF/01-04.846 PASSUELLO, JOSÉ RIBAMAR BARROS PENHA, JOSÉ CLÓVIS ALVES, CARLOS ALBERTO GONÇALVES NUNES MÁRIO JUNQUEIRA FRANCO JÚNIOR e MANOEL ANTONIO GADELHA DIAS. Ausente temporariamente o Conselheiro Celso Alves Feitosa. 2 Processo n° : 10580.015662/99-68 Acórdão n° : CSRF/01-04.846 Recurso n° : RP/102-130936 Recorrente : FAZENDA NACIONAL RELATÓRIO Em 14 de julho de 1999 formulou o contribuinte pedido de restituição de imposto retido na fonte sobre verba auferida no ano de 1993 em decorrência de adesão a Programa de Desligamento Voluntário instituído pela Xerox do Nordeste S/A (fls. 04). O pleito foi indeferido pela DRF em Salvador/BA (fls.15/16), tendo o Requerente interposto a Impugnação de fls.17/18, que não logrou provimento pela DRJ em Salvador/BA (fls. 20/24) posto ter considerado decadente o pleito, na forma preconizada no Ato Declaratório 96/99. Insurgiu-se o sujeito passivo mediante o Recurso Voluntário de fls. 26/34, ao qual a Segunda Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por maioria, deu provimento (fls. 38/45), estando a ementa do acórdão assim gizada: "IRPF — PEDIDO DE RESTITUIÇÃO — DECADÊNCIA NÃO OCORRIDA — O direito à restituição do imposto de renda na fonte referente a Programas de Desligamento Voluntário — PDV, deve observar o prazo decadencial de 5 (cinco) anos previsto no art. 168,1, do Código Tributário Nacional, tendo como termo inicial a publicação do Ato Declaratório SRF n° 03/99. Recurso provido." Inconfonnada, aviou a Fazenda Nacional Recurso Especial (fls. 46/56) com fundamento em violação ao artigo 168, inciso I, do CTN, tendo alegado que: - os prazos prescricionais e decadenciais são de exclusiva alçada da lei, não se admitindo interpretação não literal; - o artigo 168, inciso I, do CTN, não faz menção à futura ciência do indébito tributário, eis que se reporta apenas à extinção do crédito tributário, sendo este considerado extinto a partir do pagamento; - a decisão que reconhece a inconstitucionalidade do tributo tem efeito repristinatório, ou seja, restabelece o status quo ante, sem poder, contudo, atingir o ato jurídico perfeito, a coisa julgada e o direito adquirido, ou seja, as situações definitivamente constituídas pela decadência tributária, posto que o direito não socorre aos que dormem; - "Significa isto que qualquer que seja a decisão de inconstitucionalidade (...), situações definitivamente constituídas não podem ser afastadas pela decisão. (...) Em outras palavras: a decisão produz efeitos repristinatórios, no que diz respeito à repetição de tributos, apenas nos cinco anos imediatamente anteriores ao seu proferimento, não 3 Processo n° : 10580.015662/99-68 Acórdão n° : CSRF/01-04.846 atingindo as situações definitivamente constituídas pela decadência tributária. (...)" (grifos do autor) - "Portanto, pode até ser que, sob o ponto de vista Moral, não seja correto revoltar o contribuinte por algo que não possa mais obter por conta da decadência, sobretudo, naqueles casos nos quais não sabia que pagou indevidamente. Mas estamos na seara tributária e, como sobejamente sabido de Vós, não há espaços para aquilatar o que é moralmente correto, senão o que é legalmente determinado ". (grifos do autor). O recurso foi admitido (fl.57), tendo o interessado apresentado contra- razões de fls. 60/67 em que sustenta não merecer reparo o acórdão recorrido porque consentâneo com o entendimento de outras Câmaras do Primeiro Conselho de Contribuintes. É o Relatório. 4 Processo n° : 10580.015662/99-68 Acórdão n° : CSRF/01-04.846 VOTO Conselheiro WILFRIDO AUGUSTO MARQUES, Relator O recurso é tempestivo, na conformidade do prazo estabelecido pelo artigo 32 do Regimento Interno dessa Câmara, tendo sido interposto por parte legítima e preenchidos os requisitos de admissibilidade, razão porque dele tomo conhecimento. O litígio versa sobre o início do prazo decadencial para a formalização de pedido de restituição. Esta Egrégia Câmara, no acórdão n° CSRF/01-03.329, pacificou as divergências existentes acerca da matéria, sufragando o entendimento de que no caso de existência de controvérsia sobre a legalidade do tributo o prazo tem início a partir da publicação do ato administrativo que reconheceu o caráter indevido do tributo, não merecendo reforma, portanto, o acórdão vergastado. Com efeito, a despeito do brilhante Recurso interposto pelo Procurador, cabe enfatizar que a morosidade, especialmente nos casos de ADIn, não deriva de culpa do contribuinte, mas sim do Judiciário que repleto de milhares de processos para julgar -, neste passo evidenciando-se a culpa do próprio Poder Público e mais significativamente do Executivo, - nem sempre consegue oferecer a prestação jurisdicional da forma ideal, ou seja, com agilidade e segurança jurídica a um só tempo. É justamente em razão da delonga e da impossibilidade de locupletamento pelo Estado - diante da figura do Estado Democrático de Direito e do Princípio da Moralidade, - que se apresenta a única solução passível de gerar segurança jurídica para os Administrados, como brilhantemente já decidiu esta Turma. O tema é bastante polêmico, oferecendo inúmeras discussões doutrinárias e jurisprudenciais, tudo em razão do fato de que o Código Tributário Nacional, por ser muito antigo, não previu todas as possibilidades de restituição do crédito tributário, dentre estas a atinente à restituição em caso de ser o tributo posteriormente reconhecido como indevido. 5 Processo n° : 10580.015662/99-68 Acórdão n° : CSRF/01-04.846 O artigo 168 do CTN dispõe que o prazo para pleitear a restituição é sempre de 05 anos, diferenciando-se o teimo inicial de contagem de acordo com as regras dispostas no artigo 165 do mesmo codex, o qual prevê, in verbis, as seguintes hipóteses: "Art. 165. O sujeito passivo tem direito, independentemente de prévio protesto, à restituição total ou parcial do tributo, seja qual for a modalidade de seu pagamento, ressalvado o disposto no §4° do art. 162, nos seguintes casos: I — cobrança ou pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido em face da legislação tributária aplicável, ou de natureza ou circunstâncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido; II — erro na edificação do sujeito passivo, na determinação da ali quota aplicável, no cálculo do montante do débito ou na elaboração ou conferência de qualquer documento relativo ao pagamento; III — reforma, anulação, revogação ou rescisão de decisão condenatória" Como se vê, tal dispositivo contém lacunas quanto às hipóteses em que pode haver restituição. O legislador não cuidou da tipificação de todas as situações passíveis de ensejar o direito à restituição de indébito, pelo que cabe à doutrina e jurisprudência realizar interpretação analógica. Isto porque, apesar de estarem listadas no CTN apenas três hipóteses de restituição, certo é que tendo o pagamento do tributo ocorrido a maior, este valor será sempre devido, nos termos do artigo 964 do Código Civil. O referido dispositivo prevê que: "Art. 964. Todo aquele que recebeu o que lhe não era devido fica obrigado a restituir". Consoante lição de Maria Helena Diniz aposta em sua obra Código Civil Anotado: "O pagamento indevido é uma das formas de enriquecimento ilícito, por decorrer de prestação feita, espontaneamente, por algúem com o intuito de extinguir uma obrigação erroneamente pressuposta, gerando ao accipiens, por imposição legal, o dever de restituir, uma vez estabelecido que a relação obrigacional não existia, tinha cessado de existir ou que o devedor não era o solvens ou que o accipiens não era o credor". 6 Processo n° : 10580.015662/99-68 Acórdão n° : CSRF/01-04.846 Como o CTN é omisso no que toca ao prazo decadencial quando o caráter indevido do tributo é reconhecido pela Administração, cabe ao intérprete sanar tal lacuna legal, ante à proibição em nosso ordenamento jurídico do enriquecimento sem causa. Se a Lei Civil, que se aplica às relações particulares, prevê que o direito de restituir persiste sempre que houver sido paga obrigação não devida, mais razão há para que à Administração Pública seja aplicado tal dispositivo. No dizer de Celso Antônio Bandeira de Mello, in Curso de Direito Administrativo, págs. 54/55: "Convém finalmente reiterar, e agora com maior detença, considerações dantes feitas, para prevenir intelecção equivocada ou desabrida sobre o interesse privado na esfera administrativa. A saber: as prerrogativas que nesta via exprimem tal supremacia que não são manejáveis ao sabor da Administração, porque esta jamais dispõe de "poderes", sic et simpliciter. Na verdade o que nela se encontram são "deveres-poderes", como a seguir se aclara. Isto porque a atividade administrativa é desempenho de "função". Tem-se função apenas quando alguém está assujeitado ao dever de buscar, no interesse de outrem, o atendimento de certa finalidade. Para desincumbir-se de tal dever, o sujeito de função necessita manejar poderes, sem os quais não teria como atender à finalidade que deve perseguir para a satisfação do interesse alheio. (...) Segue-se que tais poderes são instrumentais: servientes do dever de bem cumprir a finalidade a que estão indissoluvelmente atrelados. (...) Ora, a Administração Pública está, por lei, adstrita ao cumprimento de certas fmalidades, sendo-lhe obrigatório objetivá-las para colimar interesse de outrem: o da coletividade. É em nome do interesse público —o do corpo social – que tem de agir, fazendo-o na conformidade do intentio legis. " A Administração Pública tem o dever de arrecadar o tributo instituído por Lei e o poder para fazê-lo. Contudo, em sendo reconhecida que a exação não era devida, impende, por outro lado, seja o valor recolhido restituído, sob pena de violação ao direito do cidadão que confia no Estado. Se não há causa para o pagamento, se o contribuinte recolheu aos cofres públicos tributo indevido, tem o Fisco o dever de devolver o valor àquele, sob pena de enriquecimento indevido, repugnado em nosso ordenamento jurídico, conforme lição extraída da obra Direito Civil, Vol. II, de Sílvio Rodrigues: "O pagamento indevido constitui no plano teórico, apenas, um capítulo de assunto mais amplo, que é o enriquecimento sem causa. Este representa um gênero, do qual aquele não passe de espécie.(...) De fato, além de coibir o enriquecimento injusto quando manifestado através de pagamento indevido (CC, arts. 964 e s.), o Código, em numerosas instâncias, o proíbe, em casos específicos.(...) 7 Processo n° : 10580.015662/99-68 Acórdão n° : CSRF/01-04.846 O repúdio ao enriquecimento indevido estriba-se no princípio maior da eqüidade, que não permite o ganho de um, em detrimento do outro, sem uma causa que o justifique." Premiar o entendimento de que o prazo decadencial de cinco anos deve ter sua contagem iniciada a partir da data de extinção do crédito tributário é pretender que o contribuinte sempre desconfie da regularidade das leis instituidoras de tributo, realizando, desde logo, pedido de restituição. Foi por esta razão que a doutrina e a jurisprudência se ocuparam da tarefa de suprir a lacuna legal do CTN, conforme lição de Ives Gandra da Silva Martins: "2.4. Acredito que, quando o contribuinte é levado, por uma lei inconstitucional, a recolher aos cofres públicos determinados valores a título de tributo, a questão refoge ao âmbito da mera repetição de indébito, prevista no CTN, para assumir os contornos de direito à plena recomposição dos danos que lhe foram causados pelo ato legislativo inválido, nos moldes do que estabelece o art. 37, §6" da CF. Em tais casos, a actio nata ocorre com o reconhecimento do vício por decisão judicial transitada em julgado, pois até então vale a presunção de legitimidade do ato legislativo" (Repetição do Indébito e Compensação no Direito Tributário, ob. cit., pág. 178) Este também é o entendimento do Sistema de Tributação, que, por meio do Parecer COSIT n° 58/98, realizou a seguinte abordagem quanto ao tema: "25. Para que se possa cogitar de decadência, é mister que o direito seja exercitável: que, no caso, o crédito (restituição) seja exigível. Assim, antes da lei ser declarada inconstitucional não há que se falar em pagamento indevido, pois, até então, por presunção, eram a lei constitucional e os pagamentos efetuados efetivamente devidos. 26.Logo, para o contribuinte que foi parte na relação processual que resultou na declaração incidental de inconstitucionalidade, o início da decadência é contado a partir do trânsito em julgado da decisão judicial. Quanto aos demais, só se pode falar em prazo decadencial quando os efeitos da decisão forem válidos "erga omnes", que, conforme já dito no item 12, ocorre apenas após a publicação da Resolução do Senado ou após a edição do ato específico do Secretário da Receita Federal (hipótese do Decreto n° 2.346/1997, art. 4°). 26.1 Quanto à declaração de inconstitucionalidade de lei por meio de ADIN, o termo inicial para a contagem do prazo de decadência é a data do trânsito em julgado da decisão do STF". Não se legitima a ausência de prazo para a realização do pedido de restituição, posto que até mesmo para a propositura da ação de in rem verso, cabível nos casos 8 Processo n° : 10580.015662/99-68 Acórdão n° : CSRF/01-04.846 de pagamento indevido, estabelece o Código Civil prazo prescricional. Trata-se, porém, de reconhecer que o direito somente é exercitável a partir do momento em que a exação é reconhecida como indevida. Diante da lacuna legal, há que se interpretar a situação fática de acordo com a intenção do legislador. O CTN, embora estabelecendo que o prazo seria sempre de cinco anos, diferencia o início de sua contagem conforme a situação que rege, em clara mensagem de que a circunstância material aplicável a cada situação jurídica de que se tratar é que determina o prazo de restituição, que é sempre de cinco anos. Ora, para situações conflituosas, verifica-se que o legislador, no inciso III, do artigo 165 do CTN, dispôs que o prazo decadencial somente se inicia a partir da decisão condenatória. Em inexistindo ação condenatória, mas havendo discussão quanto à legalidadeiconstitucionalidade da Lei que instituiu o tributo, ou seja, situação conflituosa quanto ao imposto recolhido, certamente somente a partir do momento em que tal questão é solucionada com efeito erga omnes nascerá o direito do contribuinte de receber o que foi pago a maior. A hipótese, portanto, embora não prevista legalmente, guarda grande similitude com o disposto no artigo 165, inciso III, do CTN, pelo que, para as situações conflituosas, o prazo do artigo 168 deve ser contado a partir do momento em que o conflito é sanado, seja por meio da edição de Resolução pelo Senado Federal reconhecendo a inconstitucionalidade da Lei, em conformidade com entendimento do STF exarado em controle difuso; seja por meio de edição de ato administrativo reconhecendo o caráter indevido da cobrança e dispensando-a; seja através de acórdão do STF declarando a inconstitucionalidade em controle concentrado. Este entendimento foi brilhantemente anotado por ocasião do julgamento do Recurso Voluntário n° 118.858, quando o Ilustre Conselheiro José Antônio Minatel, da 8' Câmara, asseverou em seu voto que para o início da contagem do prazo decadencial há que se distinguir a forma como se exterioriza o indébito. Se o indébito exsurge da iniciativa unilateral do sujeito passivo, calcado em situação fática não litigiosa, o prazo para pleitear restituição tem inicio a partir da data do pagamento que se considera indevido. Todavia, se o 9 Pfocesso n° : 10580.015662/99-68 Acórdão n° : CSRF/01-04.846 indébito se exterioriza no contexto de solução administrativa conflituosa, o prazo deve iniciar a partir da decisão definitiva da controvérsia. Admitir entendimento contrário ao acima reproduzido é certamente vedar a devolução do valor pretendido e, conseqüentemente, enriquecer ilicitamente o Estado, uma vez que à Administração não é dado manifestar-se quanto à legalidade e constitucionalidade de lei, razão porque os pedidos seriam sempre indeferidos, facultando ao contribuinte apenas o socorro perante ao Poder Judiciário. ANTE O EXPOSTO, conheço do recurso e nego-lhe provimento. É o voto. Sala das Sessões — DF, em 16 de fevereiro de 2004 WILFRIDO A , USTO , AR e» S 10 Page 1 _0000200.PDF Page 1 _0000300.PDF Page 1 _0000400.PDF Page 1 _0000500.PDF Page 1 _0000600.PDF Page 1 _0000700.PDF Page 1 _0000800.PDF Page 1 _0000900.PDF Page 1 _0001000.PDF Page 1

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Numero do processo: 10860.000260/98-31
Data da sessão: Wed Nov 10 00:00:00 UTC 1999
Data da publicação: Wed Nov 10 00:00:00 UTC 1999
Ementa: IRPF - RETIFICAÇÃO DE DECLARAÇÃO - É admitida quando formulada ainda dentro do prazo regulamentar de entrega, para troca de formulário, visando reduzir tributo, nos termos do Art. 147 do CTN. Recurso provido.
Numero da decisão: 102-43982
Decisão: POR MAIORIA DE VOTOS, DAR PROVIMENTO AO RECURSO. VENCIDOS OS CONSELHEIROS ANTONIO DE FREITAS DUTRA (RELATOR) E URSULA HANSEN. DESIGNADO O CONSELHEIRO MÁRIO RODRIGUES MORENO PARA REDIGIR O VOTO VENCEDOR.
Nome do relator: Antonio de Freitas Dutra
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Recurso provido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por ACORDAM os Membros da Segunda Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por maioria de votos, DAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Vencidos os Conselheiros Antonio de Freitas Dutra (Relator) e a Conselheira Ursula Hansen. Designado o Conselheiro Mário Rodrigues Moreno para redigir o voto vencedor. ,- ) ANTONIO DE FREITAS DUTRA PRES ENTE MÁRI ROD IGUES MORENO RELATOR DESIGNADO FORMALIZADO EM: 05 JAN 2000 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros VALMIR SANDRI, JOSÉ CLÓVIS ALVES, MARIA GORETTI AZEVEDO ALVES DOS SANTOS e FRANCISCO DE PAULA CORRÊA CARNEIRO GIFFONI. Ausente, justific,adamente, o Conselheiro LEONARDO MUSSI DA SILVA. c, MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA Processo n°. :10860.000260/98-31 Acórdão n°. : 102-43.982 Recurso n°. : 119.110 Recorrente : MARIA HELENA ROCHA DOS SANTOS R E L AT R10- MARIA HELENA ROCHA DOS SANTOS, CPF n° 604.630.5881-87, jurisdicionada à DRF/TAUBATÊ SP recebeu a-notificação de fl. 04 onde é-cobrada imposta de renda pessoa física na valor de R$1,959,56 do exercício da 1997. Pela petição de fl. 01 a contribuinte informa que enviou sua declaração rip rpnriímentos (diaclaraçãn de ajuste anual) em 23104197 7 porém tendo sido melhor orientada, no dia seguinte 24/04/97 enviou também pela Internet outra declaração de ajuste anual simplificada-por ser esta opção mais favorável. Assim, a petição de fL 01 ao DRF/TAUBATÉ — SP, que é a unidade preparadora solicitava fosse considerada a Segunda declaração ao invés da primeira, ambas entregues via IN_TERNET. A autoridade lançadora indeferiu a solicitação pela Decisão n° 000069/98 de ffs. 15/1 6 cuja ementa transcrevo: IRPF — Exercício 1997, ano-calendário de 1.996. ALTERAÇÃO DE FORMULARia Não é permitida a- retificação da declaração de rendimentos da pessoa física visando a troca de formulário, quando esse procedimento caracterizar uma mudança de opção e não erro cometida na denlaração. LANÇAMENTO PROCEDENTE. 2 MINISTÉRIO DA FAZENDA - PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA Processo n°. : 10860.000260/98-31 Acórdão n°. : 102-43.982 O DRF/TAUBATÉ baseia-se no artigo 880 do RIR/9-4, Cientificada da decisão acima em 11/03/98 conforme A.R.do verso da fl. 17, a contribuinte, tempestivamente ingressou com impugnação de fls. 18/19 alegando a seu favor que ambas as declarações estão corretas, mas que a Receita Federal tendo acolhido a primeira a contribuinte está sujeita a pagar o imposto no valor de R$ 1.959,56 enquanto se acolhida a Segunda dedaração (a simplificada) o, valor é de apenas R$ 717,36 já recolhido em 30/04/97 conforme DARF de fl. 03. Às fls. 28/31 decisão da autoridade de primeiro grau, assim ementada: Notificação de Lançamento — IRPF. Exercício 1997 — Ano-calendário_ 1.996. TROCA DE FORMULÁRIO. É de se cobrar o valor do tributo decorrente da declaração de rendimentos apresentada pela própria contribuinte, quando não comprovado erro na escolha do formutáfio de apresentação da declaração. EXIGÊNCIA FISCAL PROCEDENTE. Ao final do julgamento de primeira instância é feito um resumo com o refazimento dos cálculos (fl. 31) onde remanece a pagar R$ 1.24220. Ou Seja: Imposto a pagar total 1.959,56 (-) valor pago 717,36. Imposto a pagar 1.242,20. A contribuinte tomou ciência desta decisão em 03/11/98 (AR de- ft„, 34) e tempestivamente ingressou com recurso voluntário ao Primeiro Conselho de 3 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA Processo n°. : 10860.000260198-3-1 Acórdão n°. :102-43.982 Contribuintes peta petição' de fiz_ 25136 com_ as_ mesmas alegações ia_dispendidas na impugnação. Finaliza considerando absurdo a Receita Federal tomar da, contribuinte o valor de R$ 1.242,20. Peto despacha dafL 44 é_ atintado o recolhimento_ de 30% da exigência fiscal para fins de depósito recursal. Às fls. 46/48 contra-razões da Procuradoria da Fazenda Nacionai propondo a manutenção da decisão do primeiro grau. É o Relatório. 4 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA Processo n°. : 10860.000260/98-31 Acórdão n°. : 102-43.982 VO- TCY VE NC I D-Q Conselheiro ANTONIO DE FREITAS DUTRA, Relator G recurso preenche as formalidades legais dele conheço. O litígio em julgamento diz respeito a troca de formulário de declaração de imposto de renda pessoa física do exercício 1997. Ressalte-se que a contribuinte entregou a declaração via tNTERNET no modelo completo em 23/04/97 e no dia seguinte 24/04/97 entregou outra declaração também via INTERNET mas no modelo simplificado, por ter constatado ser esta opção mais favorável. Ê de se salientar que não houve erro material' entre uma e outra declaração, os valores são os mesmos. O comando do "caput" do artigo 880 do RIR/94, aprovado pelo Decreto n° 1.041 de 11/01/94, "in verbis." Art 880 — A autoridade administrativa poderá autorizar a retificação da declaração de rendimentos, quando comprovado erro nela contido, desde que sem interrupção do pagamento do saído do imposto e antes de iniciado o processo de lançamento de ofício. (grifei). Como dito linhas acima a contribuinte embora tenha mudado de formulário não apontou qualquer erro material que justificasse a mudança. 1 5 k- MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES :!" SEGUNDA CÂMARA Processo n°. 10860.00026~1, Acórdão n°. : 102-43.982 Partarrta descabida o pedido formulado levando-se em conta que trata-se de opção da contribuinte. Acaso_ a_ contribuinte tivesse o ruid2do de testar qual modalidade seria mais interessante, não teria cometido tal equivoco. Ademais vale ressaltar que a entrega da declaração da rendimentos deu-se dias_ antes da encerramento do prazo final para qualquer uma das duas modalidades. Assim senda pelo acima exposto e por tudo mais que_ dos autos. consta voto por NEGAR, provimento ao recurso voluntário. É corno voto. Sala das Sessões - DF, em 10. de novembro de 1999. ANTONIO DE FREITAS DUTRA MINISTÉRIO DA FAZENDA, s==. PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA Processo n°. : 10860.000260/98-31 Acórdão n°. :102-43.982 VOTO VENCEDOR Conselheiro MÁRIO RODRIGUES MORENO, Relator Conforme se verifica no relatório e voto do eminente Conselheiro Antonio de Freitas Dutra, a contribuinte apresentou duas declarações, sendo a primeira pelo formulário denominado completo e a segunda no modelo simplificado, que admite o desconto padrão, como retificadora. Ambas foram entregues dentro do prazo assinalado na legislação, portanto, antes de qualquer ato da administração tributária. Como ambas as declarações foram apresentadas via internet, provavelmente o sistema rejeitou a segunda, retificadora, que apontava imposto devido a menor, resultando dai, a exigência ora contestada. Nos termos do parag. 1° do Art. 147 do Código Tributário Nacional, a retificação de declaração por iniciativa do próprio declarante visando reduzir ou excluir tributo somente é admissivel mediante comprovação do erro em que se funde, e antes da notificado o lançamento. O Art. 832 do RIR, em seu parágrafo único preceitua que a retificação será feita por processo sumário, mediante a apresentação de nova declaração de rendimentos. '7 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES n7 SEGUNDA CÂMARA Processo n°. : 10860.000260/98-31 Acórdão n°. :102-43.982 O caput do artigo, repetindo o CTN, exige que a retificação seja admitida somente se comprovado o erro em que funde. Como se vê, a norma regulamentar admite a retificação por processo sumário, reservando, entretanto, que haverá posterior exame pela autoridade tributária, visando verificar o erro cometido. A recorrente observou rigorosamente as instruções da Secretaria da Receita Federal quanto aos procedimentos de retificação, entregando declaração retificadora por processo sumário, ainda dentro do prazo regulamentar para entrega de declarações, portanto, notoriamente antes de iniciado qualquer procedimento de afícia_ Um dos requisitos para admissibilidade da retificação para reduzir ou excluir tributo, quando exigido pela autoridade tributária, é a comprovação do erro em que se funde o pedido. Neste aspecto, tenho observado que os agentes da administração tributária vêm posicionando-se no sentido de somente admitir erros de fato. Invoco contra essa tese, as lições de Manoel Álvares in Código Tributário Nacional — Editora RT — pág. 617 e Luciano Amaro in Curso de Direito Tributário — pág. 551, que interpretando as normas relativas ao direito de restituição, ensinam que as situações que podem resultar em indébito, estão relacionadas aos erros de direito ou de fato ( inc. I do Art. 165 do CTN ) e em erros materiais ( inc. II ) . Acrescento, consoante renomados tributaristas, que tal exegese é restritiva aos direitos do contribuinte, levando ao enriquecimento sem causa da Fazenda, quando o contribuinte equivoca-se na aplicação do direito. De destacar-se quanto a esse aspecto, que em regra, os milhões de pequenos contribuintes que ("\ 8 1 MINISTÉRIO DA FAZENDA k:-44 PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA Processo n°. :10860.000260/98-31 Acórdão n°. :102-43.982 apresentam anualmente suas declarações somente tomam contato com a legislação tributária no momento do preenchimento de suas declarações, preenchendo-as seguindo os passos dos manuais ou dos programas informatizados disponibilizados pela Secretaria da Receita Federal. Mas ainda que não fosse possível aceitar a retificação, o que se admite somente para argumentar, já em 1976 a Secretaria da Receita Federal, através da Orientação Normativa Interna nro 15/76, determinou aos órgãos subordinados que "cabe impugnação contra lançamento efetuado a maior por erro cometido pelo contribuinte ao prestar declaração de rendimentos omissis " . No mesmo sentido, Luiz Henrique Barros de Arruda — PAF — Ed. 1994 — pág. 61. Portanto, inafastavel o direito da recorrente de insurgir-se contra a cobrança a maior de imposto, calcada em erro cometido no preenchimento da declaração. A questão da utilização do desconto padrão ou do modelo completo, face as constantes alterações da legislação tributária, confundindo anualmente os contribuintes, acabou merecendo o tratamento adequado pela administração tributária. No programa informatizado disponibilizado no exercício de 1999, há um alerta, no caso de preenchimento do modelo completo, de que a opção pelo modelo simplificado resulta em imposto menor. Tal procedimento, não foi adotado em exercícios anteriores, tanto que a recorrente acabou sendo induzida a preencher um formulário que lhe impôs uma carga tributária maior que a devida. 9 -• MINISTÉRIO DA FAZENDA '2"r • PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA - Processo n°. : 10860.000260/98-31 Acórdão n°. : 102-43.982 Desta forma, considerando que o erro de preenchimento cometido pela recorrente esta dentre aqueles que admitem a retificação da declaração antes de iniciado o procedimento de ofício, nos estritos termos do parágrafo 1 0 do Art. 147 do Código Tributário Nacional, bem como, em face de própria Administração Tributária, através do ato normativo que aprovou o programa do exercício de 1999, ter reconhecido tacitamente que os programas anteriores induziam os contribuintes a erros na escolha do formulário mais adequado a cada situação, voto no sentido de DAR PROVIMENTO ao Recurso, para cancelar integralmente a exigência e reconhecer o direito da recorrente ter como válida a declaração retificadora apresentada ainda dentro dos prazos normais para a entrega das declarações. Sala das Sessões - DF, em 10 de novembro de 1999. MÁRIO FODFGUES MORENO Page 1 _0000200.PDF Page 1 _0000300.PDF Page 1 _0000400.PDF Page 1 _0000500.PDF Page 1 _0000600.PDF Page 1 _0000700.PDF Page 1 _0000800.PDF Page 1 _0000900.PDF Page 1 _0001000.PDF Page 1

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Numero do processo: 11080.000249/98-58
Data da sessão: Fri Apr 20 00:00:00 UTC 2001
Data da publicação: Fri Apr 20 00:00:00 UTC 2001
Ementa: IRPJ - EQUIPARAÇÃO DE PESSOA FÍSICA À JURIDICA - O contribuinte pessoa física que, em nome individual, exercer a atividade de comércio equipara-se à pessoa jurídica, de acordo com o art. 97 do RIR/80. ARBITRAMENTO - Apesar de ser uma regra de exceção, o arbitramento é amparado por lei e de acordo com os artigos 399 e 400, do RIR/80. Assim quando comprovado não ser possível a apuração da base de cálculo por outros meios, utiliza-se do arbitramento para a constituição do crédito tributário. MULTA POR ATRASO NA ENTREGA DA DECLARAÇÃO - Não devem ser lançadas simultaneamente a multa por atraso na entrega da declaração e a de ofício, quando têm a mesma base de cálculo. Sendo esta a hipótese dos autos, prevalece a multa de ofício. Recurso parcialmente provido.
Numero da decisão: 106-11912
Decisão: Por maioria de votos, DAR provimento PARCIAL ao recurso, nos termos do voto da Relatora. Vencidos os Conselheiros Romeu Bueno de Camargo, Orlando José Gonçalves Bueno e Edison Carlos Fernandes.
Nome do relator: Thaisa Jansen Pereira
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PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEXTA CÂMARA Processo n°. : 11080.000249/98-58 Recurso n°. : 116.878 Matéria: : IRPJ e OUTROS - Ex(s): 1988 a 1993 Recorrente : ANTÔNIO ESPÍNDOLA BRENNER (FIRMA INDIVIDUAL) Recorrida : DRJ em PORTO ALEGRE -RS Sessão de : 20 DE ABRIL DE 2001 Acórdão n°. : 106-11.912 IRPJ - EQUIPARAÇÃO DE PESSOA FÍSICA À JURIDICA - O contribuinte pessoa física que, em nome individual, exercer a ''`, atividade de comércio equipara-se à pessoa jurídica, de acordo com o art. 97 do RIR/80. ARBITRAMENTO - Apesar de ser uma regra de exceção, o arbitramento é amparado por lei e de acordo com os artigos 399 e 400, do RIR/80. Assim quando comprovado não ser possível a apuração da base de cálculo por outros meios, utiliza-se do arbitramento para a constituição do crédito tributário. MULTA POR ATRASO NA ENTREGA DA DECLARAÇÃO - Não devem ser lançadas simultaneamente a multa por atraso na entrega da declaração e a de ofício, quando têm a mesma base de cálculo. Sendo esta a hipótese dos autos, prevalece a multa de ofício. Recurso parcialmente provido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por ANTÔNIO ESPÍNDOLA BRENNER (FIRMA INDIVIDUAL). ACORDAM os Membros da Sexta Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por maioria de votos, DAR provimento PARCIAL ao recurso, nos termos do voto da Relatora. Vencidos os Conselheiros Romeu Bueno de Camargo, Orlando José Gonçalves Bueno e Edison Carlos Fernandes. liflACY/OGUE/IR,MARcuT;NS MORAIS PRESIDENTE "2-..-- THAIS ASEN PEREIRA RELA RA- - • da FORMALIZADO EM: 1 - 8 JUN 2001 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n°. : 11080.000249/98-58 Acórdão n°. : 106-11.912 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros SUELI EFIGÊNIA MENDES DE BRITTO e LUIZ ANTONIO DE PAULA. Ausente o Conselheiro WILFRIDO AUGUSTO MARQUES. 2 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n°. : 11080.000249/98-58 Acórdão n°. : 106-11.912 Recurso n°. : 116.878 Recorrente : ANTÔNIO ESPÍNDOLA BRENNER (FIRMA INDIVIDUAL) RELATÓRIO Antônio Espíndola Brenner, já qualificado nos autos, recorre da decisão da Delegacia da Receita Federal de Julgamento em Porto Alegre, da qual tomou conhecimento em 08/12/97 (fl. 487), por meio do recurso protocolado em 07/01/98 (fls. 496 a 517). Contra o contribuinte foram lavradas as notificações de fls. 324, 328, 335, 339 e 347, acompanhadas dos devidos demonstrativos, relativas ao Imposto de Renda Pessoa Jurídica - IRPJ, PIS/Dedução, Contribuição Social sobre o Lucro Líquido — CSLL, Imposto de Renda Retido na Fonte — IRRF e PIS/Faturamento, respectivamente. A constituição do crédito tributário foi resultado da equiparação de ofício da pessoa física à pessoa jurídica. A autoridade fiscal esclarece na descrição dos fatos (fls. 301 a 310) que o lucro foi arbitrado em vista de o contribuinte não possuir escrituração na forma da legislação e, ainda, porque além da atividade rural foram contratadas operações que revelaram a atividade de comércio, as quais estavam sendo contabilizadas integralmente na pessoa física. Os livros Diário e Razão, entregues à fiscalização, não registravam os valores individualizados de receitas e despesas de forma a ser possível a composição dos dados para separar a atividade rural, da atividade de comércio. \ 3 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n°. : 11080.000249/98-58 Acórdão n°. : 106-11.912 Dessa forma, a fiscalização arbitrou o lucro, com os elementos de que dispunha, por meio do levantamento da Receita Bruta, que foi composta pelos valores das vendas, receitas de exportação (inclusive as diferenças apuradas, em virtude do critério de cálculo, pelo câmbio efetivo na data do embarque) e valorização cambial sobre estoques. Em sua impugnação, o Sr. Antônio Espíndola Brenner argumenta em síntese que: 5- O arbitramento foi feito baseado em presunção relativa, o que não é suficiente para constituir o crédito tributário; • Sua inscrição como pessoa jurídica foi feita de forma arbitrária, sem que lhe tivessem concedido prazo para explicar sobre sua atividade, que não é a de comércio, mas somente agiu conforme cláusula contratual de Adiantamento de Contrato de Câmbio — ACC; Devem ser admitidos todos os meios de prova, inclusive pericial; • Não praticou exclusivamente atos de comércio; • O Adiantamento de Contrato de Câmbio — ACC é um instrumento que possibilita o adiantamento do numerário em razão de futuro embarque para a exportação. O não cumprimento do Contrato implica em sanções financeiras e administrativas severas, por isso, adquiriu soja ou farelo de soja para completar a previsão contratual, através de permuta com grãos; O resultado das operações ocasionou, via de regra, prejuízo; )- Os contratos de câmbio provocaram variações cambiais passivas 1 1 e ativas, somente por efeito de oscilação de moeda que se compensam, por atingir todos os valores; • O fisco não considerou as despesas, que se comprovam por documentos trazidos, relativas às operações cambiais e de 4 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n°. : 11080.000249/98-58 Acórdão n°. : 106-11.912 embarque, em especial o transporte da lavoura até o porto de embarque; Um dos princípios basilares do direito é a capacidade contributiva individual e não foi respeitado pela fiscalização; • Não houve ilícito tributário, vez que não é comerciante nem em termos legais e nem em termos fáticos, nem tão pouco infringiu norma por ação ou omissão; • "Não é possível transformar um Contrato de Câmbio legalmente realizado e formalizado por produtor rural como se ato de comércio fosse"(fl. 370); "A escrita fiscal apresentada não poderia ter sido desclassificada e calculado o pretenso crédito tributário por arbitramento, o que só é permitido na hipótese contemplada no art. 148 do CTN, que não se configura na espécie"(fl. 371); A utilização da TR é ilegal e já foi julgada imprestável para fins tributários pelos Tribunais Superiores; 'À, Quanto à CSLL, o PIS/ Dedução e o PIS/Faturamento, considera- os inconstitucionais; • O cálculo do IRRF fundou-se em lucros inexistentes. Requer, portanto, o cancelamento do lançamento. A Delegacia da Receita Federal de Julgamento decidiu por julgar o lançamento procedente em parte e determinar à fl. 481: ga) a exclusão da incidência da TRD no período de 04.02.91 a 29.07.91; b) a supressão da exigência de Contribuição Social sobre o Lucro Líquido relativa ao exercício de 1989, período-base de 1988, no valor de 136,19 UFIR; 5 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n°. : 11080.000249/98-58 Acórdão n°. : 106-11.912 c) seja apartado o lançamento de PIS/FATURAMENTO, de modo que, em novo processo, seja procedido pela DRF de origem a retificação de ofício do lançamento, conforme disposto no item 50; d) o refazimento do lançamento de PIS/DEDUÇÃO com a conseqüente ciência e abertura de prazo para manifestação do contribuinte, atendendo o constante do item 50 in fine; e) a cobrança do crédito tributário remanescente dos lançamento de fls. 321, 332 e 336, após a redução da multa de ofício para 75%, nos períodos em que o percentual aplicado tenha sido maior." A autoridade a quo se pronuncia no seguinte sentido: • A presunção relativa, que afirma o contribuinte ter ocorrido, pode ser compreendida em relação à equiparação à pessoa jurídica ou ao arbitramento; No primeiro caso, correto está o procedimento fiscal, pois abriga- se na lei, como se depreende da alínea b, do § 1°, do art. 41, da Lei ri° 4.506/64, e o art. 29, do Decreto Lei n° 1.706/79; • No segundo, da mesma forma encontram amparo legal os atos praticados pela fiscalização, protegidos pelo art. 7 0 , do Decreto Lei n°1.648/78 e o art. 14, da Lei 8.218/91; Ir O contribuinte, a quem cabia provar de forma oposta, não demonstrou a improcedência da presunção, tanto no aspecto da equiparação como no do arbitramento; • O Sr. Antônio Espíndola Brenner não pode alegar que foi pego de surpresa e não teve tempo de se defender, pois foi intimado e recebeu prazo para apresentar as explicações e documentos necessários, o qual poderia ter sido até prorrogado, se requerido por ele. "Além disso, o procedimento fiscal é inquisitório, não 6 114 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n°. : 11080.000249/98-58 Acórdão n°. : 106-11.912 prevendo contestações em seu curso. Esta última tem como veiculo adequado a impugnação, a qual o contribuinte apresentou, exercendo plenamente o seu direito ao contraditório. Portanto não há de se falar em cerceamento de defesa"(fl. 468); • A perícia não é pertinente no caso, pois, o pedido é genérico e tem efeito meramente protelatório; • A questão central remete ao conceito de comércio que segundo VIDARI, juridicamente comércio "é o complexo de atos de intromissão entre o produtor e o consumidor, que, exercidos habitualmente com fim de lucros, realizam, promovem ou facilitam a circulação dos produtos da natureza e da indústria, para tornar mais fácil e pronta a procura e a oferta" (fl. 469); • Logo, fica caracterizada a atividade comercial, pois, existia habitualidade nas operações de mediação, quando comprava soja de terceiros e a exportava. O lucro fica evidenciado pelo arbitramento, posto que, a contabilidade se mostrou imprestável e sem condições de verificar a ocorrência ou não de resultados positivos; • "É difícil se conceber que ocorram prejuízos nas operações com os Adiantamentos de Contrato de Câmbio — ACCs. O ACC é uma operação de crédito subsidiada. Os recursos que o financiam provêm do exterior onde as taxas de juros praticadas são inferiores as do Brasil. Sabidamente este tipo de operação proporcionou aos investidores ganhos substanciais no mercado financeiro interno. O principal tornou-se secundário e o secundário tornou-se principal. O lucro na exportação tinha sua importância mitigada pelo que realmente interessava — a obtenção de recursos a baixo custo para aplicação na ciranda financeira vigente à época dos fatos." (fl. 470); • A permuta é considerada uma operação de compra e venda; 7 1927-:\N MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n°. : 11080.000249/98-58 Acórdão n°. : 106-11.912 Os próprios parceiros comerciais tratavam o contribuinte como pessoa jurídica, conforme comprova, por exemplo o Contrato de fl. 377; A permuta não se coaduna com a atividade rural, conforme se observa do art. 1°, do Decreto Lei n e 902/69, e no art. 2°, da Lei 8.023/90; Não há menção de tributação por acréscimo patrimonial, mas tão somente utilizou-se da receita bruta auferida para a aplicação do art. 8°, do Decreto Lei n° 1.648/78; • Assim, impossibilitada esta dedução de despesas decorrentes das operações de câmbio e de embarque, pois no percentual de arbitramento já estão considerados os gastos inerentes à atividade; '. As variações cambiais ativas devem ser consideradas na composição da receita bruta. Encontram amparo na Portaria ri° 81/82; • "... não tem sentido o autuado afirmar que o arbitramento aplicado fere sua capacidade contributiva, uma vez que esta modalidade de tributação se ampara em comandos legais frutos de discussão legislativa."(fl. 474); A autoridade administrativa não tem competência para julgar inconstitucionalidade das leis; "Por força da Instrução Normativa SRF n° 32/97, há de se excluir do lançamento de CSLL a exigência relativa ao exercício de 1989, período-base de 1988, a qual perfaz a quantia de 136,19 UFIR."(fl. 478) • O IRRF foi calculado sobre lucros existentes, pois uma vez feito o arbitramento, consequentemente há lucro e sobre ele deve incidir o tributo. 8 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n°. : 11080.000249/98-58 Acórdão n°. : 106-11.912 A parte do lançamento referente ao PIS foi apartada destes autos, pois, foi retificada de ofício, conforme o inciso VIII, do art. 18, da Medida Provisória n°1.542/96 e ainda o Parecer MF/SRF/COSIT/DIPAC n e 156/96. O recurso, apresentado pelo Sr. António Espíndola Brenner, traz as mesmas considerações da impugnação, com exceção do pedido de perícia, que não mais reitera, e das considerações relativas às partes provida e apartada. No despacho de fl. 549 consta a informação de que "em conformidade com o disposto no Boletim Central ri 019, item 06 — COSIT, de 28/01/98, o Contribuinte não se encontra obrigado ao depósito recursal". A Procuradoria da Fazenda Nacional se manifesta às fls. 550 a 553, quando então refuta as alegações e pedidos do recorrente. 07? É o Relatório. 9 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n°. : 11080.000249198-58 Acórdão n°. : 106-11.912 VOTO Conselheira THAISA JANSEN PEREIRA, Relatora O contribuinte, Sr. Antônio Espíndola Brenner, foi notificado dos lançamento de fls. 324, 328, 335, 339 e 347, pelo fato de terem sido detectadas atividades que revelaram comércio, o que deu margem legal para sua equiparação à pessoa jurídica. Além das ponderações bem traçadas pela Delegacia da Receita Federal de Julgamento em Porto Alegre, saliento e confirmo ainda as observações que seguem. O recorrente invoca a utilização de presunção relativa pelo fisco, o que no seu entender não tem validade suficiente para constituir o crédito tributário. A autoridade fiscal em primeiro lugar equiparou a pessoa física à pessoa jurídica. Para isto, valeu-se do dispositivo legal que se encontra na alínea b, do § 1°, do art. 97, do RIR/80: "Art. 97. As empresas individuais, para os efeitos do imposto de renda, são equiparadas às pessoas jurídicas. § 1 4. São empresas individuais: b) as pessoas físicas que, em nome individual, explorem, habitualmente e profissionalmente, qualquer atividade econômica de natureza civil ou comercial, com o fim especulativo de lucro, mediante venda a terceiros de bens ou serviços; •" Ar- to MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n°. : 11080.000249/98-58 Acórdão n°. : 1 06-1 1 .912 O pressuposto para a aplicação desse artigo é a exploração habitual e profissional de atividade econômica de natureza civil ou comercial. O Sr. Antônio Espíndola Brenner afirma que não praticou atos de comércio, contudo, não nega ter adquirido soja de terceiros, seja por compra ou por permuta, para cumprir com as cláusulas estipuladas nos Adiantamentos de Contratos de Câmbio. Afirma, contudo, que operava dessa forma para "completar o lote estabelecido no ACC"(f 1. 504). O que se constata dos autos, neste aspecto, pode ser resumido no seguinte quadro: EfitSga, Satel k:01987:fi 0:1988 :$1 el g992111190;1.19912E St:992:1• aNtarateRnlágn asam MeaseMJ flama saci Wanew Produção Própria 1.242 827 3.456 3.431 1.303 2.719 It.„,elairi PECO Pá 11290 la.500: pet:62090$ agnosame ers.:4a ESE-Sátà:: s;.kenantS Sada atten::::: Soja Exportada 1.000 1.700 8.300 11.300 4.500 8.000 WeãdAdqiiiiiain• EnteliaS IEM anagg ,a44 Einktia MERNIE2iMiteasienonS MISSO ESSE Magoam MSYSO::¥551:10M anna Farelo Exportado 400 Valores em toneladas Assim, fica claro que as quantidades de soja e farelo de soja que foram exportados é igual, ou aproximadamente igual, a que foi adquirida de terceiros. Ainda, à exceção do ano de 1987, a produção própria é inferior, e em alguns casos bem inferior aos montantes exportados. Não há dúvida, portanto, que fica assim caracterizada a atividade de comércio habitual, condição necessária e suficiente para equiparar a pessoa física à jurídica. 4\11 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n°. : 11080.000249/98-58 Acórdão n°. : 106-11.912 O arbitramento foi feito com base nos art. 399 e 400, do RIR/80, que assim prevê: "Art. 399. A autoridade tributária arbitrará o lucro da pessoa jurídica, inclusive da empresa individual equiparada, que servirá de base de cálculo do imposto, quando: I — o contribuinte sujeito à tributação com base no lucro real não mantiver escrituração na forma das leis comerciais e fiscais, ou deixar de elaborar as demonstrações financeiras de que trata o artigo 172; Art. 400. A autoridade tributária fixará o lucro arbitrado em percentagem da receita bruta, quando conhecida. § 1°. Compete ao Ministro da Fazenda fixar a percentagem a que se refere este artigo, a qual não será inferior a 15% (quinze por cento) e levará em conta a natureza económica do contribuinte. § 5°. O lucro arbitrado, sem quaisquer deduções, será a base de cálculo do imposto." É sabido, que o arbitramento é sempre o último recurso, e assim procedeu a autoridade fiscal, conforme descrição dos fatos de fls. 301 a 310, da qual saliento os seguintes trechos: "Através da intimação 265/93 e 266/93 solicitamos ao contribuinte que apresentasse os livros fiscais (diário, razão, lalur e registro de inventário) e declarações de renda da pessoa física equiparada à pessoa jurídica, em virtude das operações de comércio com produtos agrícolas. Em resposta à intimação, o contribuinte disse taxativamente que o que existe é somente a pessoa física de António Espíndola Branner com CPF nr. 180.932.137-91. A partir dai começamos a nos preocupar em como apurar o lucro da atividade da pessoa física equiparada. O diário e o razão anteriormente entregues, possuem os registros tanto da atividade rural como da atividade de comércio como já havíamos mencionado no início desta descrição dos fatos, apresentando várias contas de receitas e de despesas onde não é possível determinar qual parcela do valor registrado toca para cada uma das atividades exercidas pelo contribuinte. Tais contas listamos abaixo: > Receitas Financeiras; > Descontos Auferidos; ff AN 12 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n°. : 11080.000249/98-58 Acórdão n°. : 106-11.912 • Variação Monetária Ativa; • Resultado de Correção Monetária; )- Despesas Administrativas; • Correção Monetária e Juros dos Contratos de Investimento; • Despesas Tributárias; • Despesas com Veículos; ▪ Despesas Operacionais de Produção; Despesas com Construção; • Despesas com Juros e Comissões; • Despesas Operacionais Auxiliares; • Correção Monetária sobre Empréstimos Recebidos Em decorrência de tudo que foi exposto e considerando que o contribuinte não mantém escrita na forma das leis comerciais e fiscais, relativamente a atividade com comércio de produtos agrícolas e que sendo intimado a apresentar os livros fiscais (diário, razão, lalur e registro de inventário) e declarações, não o fez, conforme resposta às intimações nrs. 265 e 266/93. E considerando, também que o contribuinte somente possui o livro diário e o livro razão porém utilizados para registrar operações da atividade rural (pessoa física) e da atividade de comércio com produtos agrícolas (pessoa jurídica), procedemos a apuração do imposto devido através do arbitramento do lucro."(fls. 307 e 308) O exposto denota a preocupação da autoridade fiscal em buscar primeiramente outras formas de determinação do lucro, porém, na impossibilidade, decidiu pela forma excepcional, mas contudo legal, do arbitramento. Outro aspecto levantado pelo Sr. Antônio Espíndola Brenner é o fato de entender ter sido feita a inscrição da pessoa jurídica de forma arbitrária, não lhe sendo concedidos prazos para sua defesa. A Delegacia da Receita Federal de Julgamento em Porto Alegre esclarece perfeitamente que isso não ocorreu, pois foram, sim, dados prazos conforme intimações ri . 264/93 e 265/93 (fl. 184) para que apresentasse os livros fiscais referentes às atividades efetuadas pela pessoa física equiparada à pessoa jurídica e, ainda, suas Declarações de Imposto de Renda da pessoa física 13 f ' 1 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n°. : 11080.000249/98-58 Acórdão n°. : 106-11.912 equiparada à pessoa jurídica. Logo, daí se depreende que o contribuinte sabia perfeitamente do que se tratava e está ainda tendo o direito de questionar o fato. Não ocorreu, portanto, cerceamento do direito de defesa. O Sr. Antônio Espíndola Brenner afirma que as despesas inerentes às operações de câmbio e de embarque da exportação foram desconsideradas pelo fisco, porém, no regime de arbitramento as despesas já são alocadas em virtude do percentual utilizado para a determinação do lucro, ou seja, este índice serve para calcular o lucro, expurgando, teoricamente e com base legal, os custos despendidos na atividade, no caso, comercial. Assim, é que, da mesma forma e consequentemente, está sendo respeitada a capacidade contributiva do recorrente. A aplicação da TRD foi excluída pela Delegacia da Receita Federal de Julgamento no período de 04/02/91 a 29/07/91, porém a partir desta última data sua aplicação como taxa de juros de mora é inquestionável, cabendo razão ao contribuinte somente em relação ao período supra, o qual já foi objeto de provimento pela autoridade a quo. Resta, assim, demonstrado que a notificação de fl. 324 é procedente, pelos pontos enfocados no presente voto, bem como o crédito tributário decorrente do IRPJ que ainda subsiste neste processo. Contudo, à fl. 322 consta o demonstrativo de multa por atraso na entrega da Declaração de Imposto de Renda Pessoa Jurídica, objeto da notificação de fls. 324. Já é pacifico neste colegiado que tal multa não convive com a multa de ofício, por incidirem na mesma base de cálculo, logo, deve ser excluída da exigência. , 14 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n°. : 11080.000249/98-58 Acórdão n°. : 106-11.912 Pelo exposto e por tudo mais que do processo consta, conheço do recurso por tempestivo e interposto na forma da lei, e voto por DAR-lhe provimento PARCIAL, para excluir do lançamento a multa pelo atraso na entrega da Declaração de Imposto de Renda Pessoa Juridica. Sala das Sessões - DF, em 20 de abril de 2001 - • THAICJANSEN PEREIRA (\\ 15 Page 1 _0007300.PDF Page 1 _0007400.PDF Page 1 _0007500.PDF Page 1 _0007600.PDF Page 1 _0007700.PDF Page 1 _0007800.PDF Page 1 _0007900.PDF Page 1 _0008000.PDF Page 1 _0008100.PDF Page 1 _0008200.PDF Page 1 _0008300.PDF Page 1 _0008400.PDF Page 1 _0008500.PDF Page 1 _0008600.PDF Page 1

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Numero do processo: 10120.003832/96-81
Data da sessão: Tue Nov 04 00:00:00 UTC 2003
Data da publicação: Wed Jul 02 00:00:00 UTC 2003
Ementa: ITR. NULIDADE. FORMALIDADE ESSENCIAL. 1) É NULA a Notificação de Lançamento que não preencha os requisitos de formalidade. 2) Notificação que não produza efeitos, descabida a apreciação do mérito. ANULADO O PROCESSO "AB INITIO".
Numero da decisão: CSRF/03-03.922
Decisão: ACORDAM os Membros da Terceira Turma da Câmara Superior de recursos Fiscais, por maioria de votos, NEGAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Vencidos os Conselheiros João Holanda Costa e Henrique Prado Megda
Nome do relator: NILTON LUIZ BARTOLI
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NULIDADE. FORMALIDADE ESSENCIAL. 1) É NULA a Notificação de Lançamento que não preencha os requisitos de formalidade. 2) Notificação que não produza efeitos, descabida a apreciação do mérito. ANULADO O PROCESSO "AB INITIO". Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto pela FAZENDA NACIONAL. ACORDAM os Membros da Terceira Turma da Câmara Superior de recursos Fiscais, por maioria de votos, NEGAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Vencidos os Conselheiros João Holanda Costa e Henrique Prado Megda. - “r"r1IN P .01,:41:04r- • ODRIGUES05-- PRESIDE TE NJTON L4,9 BARTOL RELATO • FORMALIZADO EM: A I U C MAR 2004 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros: CARLOS ALBERTO GONÇALVES NUNES; MOACYR ELOY DE MEDEIROS; MÁRCIA REGINA MACHADO MELARÉ e PAULO ROBERTO CUCO ANTUNES. Processo n° : 10120.003832/96-81 Acórdão n° : CSRF/03-03.922 Recurso n° : RD/301-122.979 Recorrente : FAZENDA NACIONAL RELATÓRIO Trata-se de Recurso Especial interposto pela Procuradoria da Fazenda Nacional, contra decisão da d. 1a Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes, que lavrou o Acórdão 301-29.723, consubstanciado na seguinte ementa: "ITR — NOTIFICAÇÃO DE LANÇAMENTO — NULIDADE. A Notificação de Lançamento sem o nome do Órgão que a expediu, identificação do Chefe desse Orgã o ou de outro Servidor autorizado, indicação do cargo correspondente ou função e também o número da matrícula funcional ou qualquer outro requisito exigido pelo artigo I I , do Decreto n° 70.235/72, é nula por vício formal." Pelos argumentos resumidos na ementa supra citada, por maioria de votos, a Primeira Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes declarou a nulidade da notificação de lançamento. Do acórdão cuja ementa encontra-se supra transcrita, a Procuradoria da Fazenda Nacional apresenta Recurso Especial, alegando preliminarmente que o citado acórdão é nulo, tendo em vista que julgou matéria que não foi objeto do recurso e que encontra-se preclusa, qual seja, a nulidade do lançamento, fundamentando-se nos artigos 17, 25 §1°, do Decreto 70.235/72, artigo 149 do CTN e Portaria MF n° 55. No mérito, aduz que o acórdão guerreado diverge do entendimento da Segunda Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes, quanto á mesma matéria, como demonstra pelo Acórdão 302-34.831 com a seguinte ementa: "O Auto de Infração ou a Notificação de Lançamento que trata de mais de um imposto, contribuição ou penalidade não é instrumento hábil para exigência de crédito tributário (CTN e Processo Administrativo Fiscal assim o estabelecem) e, 2 Processo n° : 10120.003832/96-81 Acórdão n° : CSRF/03-03.922 portanto, não se sujeita às regias traçadas pela legislação de regência. É um instrumento de cobrança dos valores indicados, contra o qual descabe a argüição de nulidade, prevista no art.59, do Decreto 70.235/72. REJEITADA A PRELIMINAR DE NULIDADE DA NOTIFICAÇÃO DE LANÇAMENTO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO." Tomando o Acórdão 302-34.831 como paradigma, requer pelo acolhimento de seus fundamentos como divergência ao acórdão guerreado. Funda-se ainda nos argumentos esposados no voto vencido do acórdão guerreado. Por fim, aduz que além de o fato de a notificação do contribuinte ser emitida eletronicamente não ter sido objeto de apreciação em primeira instância, ou de recurso dessa decisão, também existe o entendimento de que ela não contraria a legislação em vigor. Requer pelo provimento do Recurso Especial, para que seja considerada válida a notificação eletrônica de lançamento, nos termos do entendimento do voto vencido e do acórdão paradigma, devendo os autos retornarem a Câmara recorrida para análise do mérito da questão.. Instado a apresentar Contra-Razões, o contribuinte manifesta-se às fls. 71/73, aduzindo que não prospera a argumentação da Fazenda Nacional, pois caso haja falha por parte da autoridade coatora, esta poderá ser revista tornando-a sem efeito em qualquer fase processual, por qualquer autoridade competente, independente de questionamento, nos termos do artigo 11 do Decreto 70.235/72 e Decreto 85.450/80. Requer seja mantido o acórdão recorrido por seus próprios fundamentos. É o Relatório. 3 Processo n° : 10120.003832/96-81 Acórdão n° : CSRF/03-03.922 VOTO Conselheiro NILTON LUIZ BARTOLI, Relator: O Recurso Especial de Divergência oposto pela Procuradoria da Fazenda Nacional é tempestivo, atende aos demais requisitos de admissibilidade e contém matéria de competência desta E. Câmara de Recursos Fiscais, o que habilita esta Colenda Turma a examinar o feito. Inicialmente, quer este Relator observar que é obrigação de ofício do Julgador verificar os aspectos formais do processo, antes de iniciar a análise do mérito. E, em que pesem os argumentos expendidos pela r. Procuradoria da Fazenda Nacional, após a minuciosa análise de todo o processado, chega-se à conclusão de que a declaração de nulidade da Notificação de Lançamento, constante dos autos, é in-etorquível. Senão vejamos. Ao realizar o ato administrativo de lançamento, aqui entendido sob qualquer modalidade, a autoridade fiscal está adstrita ao cumprimento de uma norma geral e abstrata que lhe confere e lhe delimita a competência para tal prática e de outra norma, também geral e abstrata, que incide sobre o fato jurídico tributário, que impõe determinada obrigação pecuniária ao contribuinte. O Código Tributário fornece a exata definição do lançamento no art. 142: "Art. 142. Compete privativamente à autoridade administrativa constituir o crédito tributário pelo lançamento, assim entendido o procedimento administrativo tendente a verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, determinar a matéria tributável, calcular o montante do tributo devido, identificar o sujeito passivo e, sendo caso, propor a aplicação da penalidade cabível. Parágrafo único. A atividade administrativa de lançamento é vinculada e obrigatória, sob pena de responsabilidade funcional." 4 • Processo n° : 10120.003832/96-81 Acórdão n° : CSRF/03-03.922 Não esquecendo que a origem do Direito Tributário é o Direito Financeiro, entendo oportuno lembrar que também a Lei n°. 4.320, de 17.3.1964, que baixa normas gerais de Direito Financeiro, conceitua o lançamento, no seu art. 53: Art. 53. "O lançamento da receita é o ato da repartição competente, que verifica a procedência do crédito fiscal e a pessoa que lhe é devedora e inscreve o débito desta". As normas legais veiculam, no mundo do direito positivo, conceitos que devem ser observados no momento em que o intérprete jurídico se defronta com uma situação como a que se apresenta nestes autos. O que se verifica é que o lançamento é um ato administrativo, ainda que decorrente de um procedimento fiscal interno, mas é um ato administrativo de caráter declaratório da ocorrência de um fato imponível (fato ocorrido no mundo fenomênico) e constitutivo de uma relação jurídica tributária, entre o sujeito ativo, representado pelo agente prolator do ato, e o sujeito passivo a quem fica acometido de um dever jurídico, cujo objeto é o pagamento de uma obrigação pecuniária. Sendo o ato administrativo de lançamento privativo da autoridade administrativa, que tem o poder de aplicar o direito e reduzir a norma geral e abstrata em norma individual e concreta, e estando tal autoridade vinculada à estrita legalidade, podemos concluir que, mais que um poder, a aplicação da norma e a realização do ato é um dever, pois, como visto, vinculado e obrigatório. Hugo de Brito Machado (op. cit. Pág. 120) ensina: "A atividade administrativa de lançamento é vinculada e obrigatória sob pena de responsabilidade funcional (CTN, art. 142, parágrafo único). Tomando conhecimento do fato gerador da obrigação tributária principal, ou do descumprimento de uma obrigação tributária acessória, que a este eqüivale porque faz nascer também uma obrigação tributária principal, no que concerne à penalidade pecuniária respectiva, a autoridade administrativa tem o dever indeclinável de proceder ao lançamento tributário. O Estado, como sujeito ativo da obrigação tributária, tem um direito ao tributo, expresso no direito potestativo de criar o crédito tributário, fazendo o lançamento. A 5 • Processo n° : 10120.003832/96-81 Acórdão n° : CSRF/03-03.922 posição do Estado não se confunde com a posição da autoridade administrativa. O Estado tem um direito, a autoridade tem um dever. Para Alberto Xavier (in, Do Lançamento — Teoria Geral do Ato, do Procedimento e do Processo Tributário, r ed., Forense, Rio de Janeiro, 1998, pág. 54 e 66): "O lançamento é ato de aplicação da norma tributária material ao caso em concreto, e por isso se destingue de numerosos atos regulados na lei fiscal que, ou não são a rigor atos de aplicação da lei, ou não são atos de aplicação de normas instrumentais. Devemos, por isso, aperfeiçoar a noção de lançamento por nós inicialmente founulada, definindo-o como o ato administrativo de aplicação da norma tributária material que se traduz na declaração da existência e quantitativa da prestação tributária e na sua conseqüente exigência. Esses atos dos agentes públicos, provocados pelo fato gerador, se chamam lançamento e têm por finalidade a verificação, em caso concreto, das condições legais para a exigência do tributo, calculando este segundo os elementos quantitativos revelados por essas mesmas condições." (Aliomar Baleeiro, "Uma Introdução à Ciência das Finanças", vol. 1/281, n.° 193). Américo Masset Lacombe (in, "Curso de Direito Tributário", coordenação de Ives Gandra da Silva Martins, Ed. Cejup, Belém, 1997) ao tratar do tema "Crédito Tributário", postula: "A atividade do lançamento é, assim, conforme determina o parágrafo único deste artigo, vinculada e obrigatória. É vinculada aos termos previstos na lei tributária. Sendo a obrigação tributária decorrente de lei, não podendo haver tributo sem previsão legal, e sabendo-se que a ocorrência do fato imponível prevista na hipótese de incidência da lei faz nascer o vínculo pessoal entre o sujeito ativo e o sujeito passivo, o lançamento que gera o vínculo patrimonial, constituindo o crédito 6 Processo n° : 10120.003832/96-81 Acórdão n° : CSRF/03-03.922 tributário (obligatio, haftung, relação de responsabilidade), não pode deixar de estar vinculado ao determinado pela lei vigente na data do nascimento do vínculo pessoal (ocorrência do fato imponível previsto na hipótese de incidência da lei). Esta atividade é obrigatória. Uma vez que verificado pela administração o nascimento do vínculo pessoal entre o sujeito ativo e o sujeito passivo (nascimento da obrigação tributária, debitum, shuld, relação de débito), a administração estará obrigada a efetuar o lançamento. A hipótese de incidência da atividade administrativa será assim a ocorrência do fato imponível previsto na hipótese de incidência da lei tributária." Nos conceitos colacionados, vemos a atividade da administração tributária como um dever de aplicação da norma tributária. O agente administrativo, no exercício de sua competência atribuída pela lei, tem o dever-poder de, verificada a ocorrência do fato imponível, exercer sua atividade e lançar o tributo devido. O ato administrativo do lançamento é obrigatório e incondicional. Em contrapartida, a administração tributária tem o dever jurídico de constituir o crédito tributário (art. 142 e parágrafo único do C'TN), segundo as normas regentes. No caso em tela, a norma aplicável à notificação de lançamento do ITR é o art. 11 do Decreto n°. 70.235/72, que disciplina as formalidades necessárias para a emanação do ato administrativo de lançamento: Art. 11 - A notificação de lançamento será expedida pelo órgão que administra o tributo e conterá obrigatoriamente: I - a qualificação do notificado; II - o valor do crédito tributário e o prazo para recolhimento ou impugnação; III - a disposição legal infringida, se for o caso; Processo n° : 10120.003832/96-81 Acórdão n° : CSRF/03 -03 .922 IV - a assinatura do chefe do órgão expedidor ou de outro servidor autorizado e a indicação de seu cargo ou função e o número de matrícula. Parágrafo único. Prescinde de assinatura a notificação de lançamento emitida por processo eletrônico. A norma contida no art. 11 e em seu parágrafo único, esboça os requisitos para formalização do crédito, ou seja, em relação às características intrínsecas do documento, as informações que deva conter, e em relação à indicação da autoridade competente para exara-lo. Há, inclusive a dispensa da assinatura da autoridade competente, mas não há a dispensa de sua indicação, por óbvio. Todo ato praticado pela administração pública o é por seu agente, ou seja, a administração como ente jurídico de direito, não tem capacidade fisica de prolação de atos senão por intermédio de seus agentes: pessoas designadas pela lei que são portadoras da competência jurídica. Não é, no caso em tela, a Delegacia da Receita Federal que expede o ato, enquanto órgão, mas sim a Delegacia pela pessoa de seu delegado ou pela pessoa do Auditor da Receita Federal. Portanto, supor a possibilidade de considerar válido o lançamento que esteja desprovido da indicação da autoridade que o prolatou é desconsiderar a formalidade necessária e inerente ao próprio ato. Seria entender que é dispensável a capacidade e a competência do agente para constituição do crédito tributário pelo lançamento. O ato administrativo, como qualquer ato jurídico, tem como requisitos básicos o objeto lícito, agente capaz e forma prescrita ou não defesa em lei. Mas como poder aferir tais requisitos não constantes do ato? Como saber se o agente capaz estava autorizado pela lei para prática do ato se não se sabe quem o realizou? Para Paulo de Barros Carvalho, "a vinculação do ato administrativo, que, no fundo, é a vinculação do procedimento aos termos estritos da lei, assume as proporções de um limite objetivo a que deverá estar atrelado o agente da administração, mas que realiza, mediatamente, o valor da segurança jurídica" 8 Processo n° : 10120.003832/96-81 Acórdão n° : CSRF/03 -03 .922 (CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de Direito Tributário. São Paulo: Saraiva, 2000, p. 372). Em nenhum momento poderia a administração tributária dispor de seu dever-poder, em face da existência de uma norma que, simplesmente, objetiva o vetor da relação jurídica tributária acometida ao sujeito passivo. O processo é constituído de uma relação estabelecida através do vínculo entre pessoas (julgador, autor e réu), que representa requisitos material (o vínculo entre essas pessoas) e formal (regulamentação pela norma jurídica), produzindo uma nova situação para os que nele se envolvem. Essa relação traduz-se pela aplicação da vontade concreta da lei. Desde logo, para atingir-se tal referencial, pressupõe-se uma seqüência de acontecimentos desde a composição do litígio até a sentença final. Para que a relação processual se complete é necessário o cumprimento de certos requisitos, quais sejam (dentre outros): Os pressupostos processuais — são os requisitos materiais e formais necessários ao estabelecimento da relação processual. São os dados para a análise de viabilidade do exercício de direito sob o ponto de vista processual, sem os quais levará ao indeferimento da inicial, ocasionando a sua extinção. As condições da ação (desenvolvimento) — é a verificação da possibilidade jurídica do pedido, da legitimidade da parte para a causa e do interesse jurídico na tutela jurisdicional, sem os quais o julgador não apreciará o pedido. A extinção do processo por vício de pressuposto ou ausência de condição da ação só deve prevalecer quando o feito detectado pelo julgador seja insuperável ou quando ordenado o saneamento, a parte deixe de promovê-lo no prazo que se lhe tenha assinado. A ausência desses elementos não permite que se produza a eficácia de coisa julgada material e, desde que não seja julgado o mérito, não há preclusão temporal para essa matéria, qualquer que seja a fase do processo. Inobservados os pressupostos processuais ou as condições da 9 Processo n° : 10120.003832/96-81 Acórdão n° : CSRF/03-03.922 ação ocorrerá a extinção prematura do processo sem julgamento ou composição do litígio, eis que tal vício levará ao indeferimento da inicial. Nessa linha seguem as normas disciplinadoras no âmbito da Secretaria da Receita Federal, senão vejamos: "ATO DECLARATÓRIO NORMATIVO COSIT N°. 02 DE 03/02/1999: O Coordenador Geral do Sistema de Tributação, no uso das atribuições que lhe confere o art. 199, inciso IV, do Regimento Interno da Secretaria da Receita Federal, aprovado pela Portaria MF n°• 227, de 03/09/98, e tendo em vista o disposto nos arts. 142 e 173, inciso II, da Lei n°• 5.172/66 (CTN), nos arts. 10 e 11 do Decreto n°. 70.235/72 e no art. 6° da IN/SRF no. 94, de 24/09/97, declara, em caráter normativo, às Superintendências Regionais da Receita Federal, às Delegacias da Receita Federal de Julgamento e aos demais interessados que: - os lançamentos que contiverem vício de forma — incluídos aqueles constituídos em desacordo com o disposto no art. 50 da IN/SRF n°. 94, de 1997 — devem ser declarados nulos de ofício pela autoridade competente; (sublinhei) Dessa forma, pode o julgador desde logo extinguir o processo sem apreciação do mérito, haja vista que encontrou um defeito insanável nas questões preliminares de formação na relação processual, que é a inobservância, na Notificação de Lançamento, do nome, cargo, o número da matrícula e a assinatura do autuante, essa última dispensável quando da emissão da notificação por processamento eletrônico. Agir de outra maneira, frente a um vício insanável, importaria subverter a missão do processo e a função do julgador. Ademais, dispõe o art. 173 da Lei n°. 5.172/66 — CTN (nulidade por vício formal) que haverá vício de forma sempre que, na formação ou na declaração da vontade traduzida no ato administrativo, for preterida alguma formalidade essencial ou o ato efetivado não tenha sido na forma legalmente prevista. Tem-se, por exemplo, o Acórdão CSRF/01-0.538, de 23/05/85 cujo voto condutor assim dispõe: 10 Processo n° : 10120.003832/96-81 Acórdão n° : C SRF/03 -03.922 "Sustenta a Procuradora, com apoio no voto vencido do Conselheiro Antonio da Silva Cabral, que foi o da Minoria, a tese da configuração do vício formal. O lançamento tributário é ato jurídico administrativo. Como todo o ato administrativo, tem como um dos requisitos essenciais à sua formação o da forma, que é definida como seu revestimento material. A inobservância da formas prescrita em lei torna o ato inválido. O Conselheiro Antonio da Silva Cabral, no seu bem fundamentado voto já citado, trouxe a lume, dentre outros, os conceitos de Marcelo Caetano (in "Manual de Direito Administrativo", 10a ed., Tomo I, 1973, Lisboa) sobre vício de forma e formalidade, que peço vênia para reproduzir: O vício de forma existe sempre que na formação ou na declaração da vontade traduzida no ato administrativo foi preterida alguma formalidade essencial ou que o ato não reveste a forma legal. Formalidade é, pois, todo o ato ou fato, ainda que meramente ritual, exigido por lei para segurança ou formação ou da expressão da vontade de um órgão de uma pessoa coletiva." Também DE PLÁCIDO E SILVA (in "Vocabulário Jurídico", vol. IV, Forense, 2 ed., 1967, pág., 1651), ensina: VÍCIO DE FORMA. É o defeito, ou a falta, que se anota em um ato jurídico, ou no instrumento, em que se materializou, pela omissão de requisito, ou desatenção à solenidade, que prescreve como necessária à sua validade ou eficácia jurídica" (Destaques no original). E no vol. III, págs. 712/713: FORMALIDADE — Derivado de forma (do latim formalistas), significa a rega, solenidade ou prescrição legal, indicativas da maneira por que o ato deve ser formado. Neste sentido, as formalidades constituem a maneira de proceder em determinado caso, assinalada em lei, ou compõem a própria forma solene para que o ato se considere válido ou juridicamente perfeito. 11 Processo n° : 10120.003832/96-81 Acórdão n° : CSRF/03-03.922 As formalidades mostram-se prescrições de ordem legal para a feitura do ato ou promoção de qualquer contrato, ou solenidades próprias à validade do ato ou contrato. Quando as formalidades atendem à questão de forma material do ato, dizem-se extrínsecas. Quando se referem ao fundo, condições ou requisitos para a sua eficácia jurídica, dizem-se intrínsecas ou viscerais, e habitantes, segundo apresentam como requisitos necessários à validade do ato (capacidade, consentimento), ou se mostram atos preliminares e indispensáveis à validade de sua formação (autorização paterna, autorização do marido, assistência do tutor, curador etc.)." E, nos autos, encontra-se notificação de lançamento que não traz, em seu bojo, formalidade essencial, qual seja o nome, cargo e o número da matrícula da autoridade a quem a lei outorgou competência para prolatar o ato. Diante do exposto, julgo pela ANULAÇÃO DO PROCESSO, "ab initio", declarando nula a notificação de lançamento constante dos autos, sendo portanto improcedente o Recurso Especial interposto pela Fazenda Nacional. Sala das Sessões-DF, em 04 de novembro de 2003. LTO IZ BART LI RELAT R 12 Page 1 _0000200.PDF Page 1 _0000300.PDF Page 1 _0000400.PDF Page 1 _0000500.PDF Page 1 _0000600.PDF Page 1 _0000700.PDF Page 1 _0000800.PDF Page 1 _0000900.PDF Page 1 _0001000.PDF Page 1 _0001100.PDF Page 1 _0001200.PDF Page 1

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Numero do processo: 10675.000526/2005-23
Turma: Terceira Câmara
Seção: Segundo Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Wed Jun 03 00:00:00 UTC 2009
Data da publicação: Wed Jun 03 00:00:00 UTC 2009
Ementa: IMPOSTO SOBRE PRODUTOS INDUSTRIALIZADOS - IPI Período de apuração: 01/04/2002 a 30/09/2003 MULTA REGULAMENTAR. DIF - PAPEL IMUNE A falta e/ ou o atraso na apresentação da Declaração Especial de Informações relativas ao controle de papel imune a tributo - DIF-Papel Imune, pela pessoa jurídica obrigada, sujeita o infrator à multa regulamentar nos termos da legislação tributário vigente. PENALIDADE. LEI TRIBUTÁRIA. INTERPRETAÇÃO Em face da duplicidade de interpretação de lei tributária, aplica-se aquela que comine penalidade menos onerosa ao sujeito passivo. Recurso provido em parte.
Numero da decisão: 2201-000.238
Decisão: ACORDAM os Membros da 2ª Câmara /1ª Turma Ordinária da Segunda Seção de Julgamento do CARF, por maioria de votos, em dar provimento parcial ao recurso, nos termos do voto do Relator. Vencido o Conselheiro Odassi Guerzoni Filho.
Matéria: IPI- ação fiscal - penalidades (multas isoladas)
Nome do relator: Dalton Cesar Cordeiro de Miranda
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MINISTÉRIO DA FAZENDAC ONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS SEGUNDA SEÇÃO DE JULGAMENTO Processo n° 10675.000526/2005-23 Recurso n° 139.841 Voluntário Acórdão n° 2201-00.238 — 2 Câmara / i a Turma Ordinária Sessão de 03 de junho de 2009 Matéria IMUNIDADE; OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS Recorrente LINOGRAF EDITORA E ARTE LTDA Recorrida DRJ-JUIZ DE FORA/MG - ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE PRODUTOS INDUSTRIALIZADOS - IPI Período de apuração: 01/04/2002 a 30/09/2003 MULTA REGULAMENTAR. DIF - PAPEL IMUNE A falta e/ ou o atraso na apresentação da Declaração Especial de Informações relativas ao controle de papel imune a tributo - DIF-Papel Imune, pela pessoa jurídica obrigada, sujeita o infrator à multa regulamentar nos termos da legislação tributário vigente. PENALIDADE. LEI TRIBUTÁRIA. INTERPRETAÇÃO Em face da duplicidade de interpretação de lei tributária, aplica-se aquela que comine penalidade menos onerosa ao sujeito passivo. Recurso provido em parte. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os Membros da r Câmara / i a Turma Ordinária da Segunda Seção de Julgamento do CARF, por maioria de votos, em dar provimento parcial ao recurso, nos termos do voto do Re k. . -ncido o Conselheiro Od. . Guerzoni Filho. I, /1,/ Aad~ ri - • ACE bíá ROSENBURG FILHO ._ ... ....., . --..., D • 3 • ""--- II ' I IR* D ¡ANDA Relator 1 Processo n° 10675.000526/2005-23 S2-C2T1 Acórdão n.° 2201-00.238 Fl. 2 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros Emanuel Carlos Dantas, Eric Moraes de Castro e Silva, Jean Cleuter Simões Mendonça, José Adão Vitorino de Morais e Fernando Marques Cleto Duarte. Relatório Trata-se de recurso voluntário interposto contra Acórdão da DRJ/JFA, consubstanciando decisão pela procedência do lançamento levado a efeito, contra a interessada, pela exigência de multa decorrente da falta ou atraso na entrega da DIF-Papel Imune. A interessada, quanto ao mérito, reclama a declaração de inconstitucionalidade da multa imposta por seu caráter confiscatório. É o relatório. Voto Conselheiro, DALTON CESAR CORDEIRO DE MIRANDA, Relator O recurso preenche os pressupostos de admissibilidade, daí dele conhecer. No que diz respeito ao mérito, consigno que a matéria já foi enfrentada na esfera da Segunda Seção do CARF, quando ainda Segundo Conselho de Contribuintes, quando restou assim pacificada: Preliminarmente, esclareço que é de conhecimento deste Conselheiro que, após a constituição do crédito tributário em discussão o Poder Executivo editou a MP n" 451, publicada no Diário Oficial da União de 15/12/2008, alterando as obrigações para os contribuintes que operam com papel imune, inclusive, penalidades. Contudo, deixo de aplicá-la ao presente caso, porque se trata de norma de eficácia contida cuja aplicação depende de regulamentação, conforme previsto no § 3° do seu art. 1°. Ao contrário do entendimento da recorrente o disposto no inciso lido art. 57 da MP n°2.158-35, aplica-se somente aos casos em que o sujeito passivo seja o responsável pelo tributo, no caso de informação omitida, inexata ou incompleta. No caso de descumprimento de obrigação acessória, ou seja, quando deixa de entregar declarações a que está obrigado, por lei, aplica-se o disposto no inciso I, daquele mesmo artigo, conforme fundamentado pelo autuante. 2 Processo n° 10675.000526/2005-23 S2-C2T1 Acórdão n.° 2201-00.238 Fl. 3 No entanto, no presente caso, entendo que a legislação em que se fundamentou o lançamento, comporta uma interpretação na graduação da penalidade mais favorável ao acusado. A penalidade por descumprimento da obrigação acessória pela falta de apresentação da DIF — Papel Imune está prevista na Medida Provisória (MP) n° 2.158-35, de 24/08/2001, art. 57, inciso I, na Lei n°9.779, de 19/01/1999, art. 16, e na IN-SRF ri° 71, de 24/08/2001, art. 12, que assim dispõem: MP n° 2.158-35, de 2001: "Art.57. O descumprimento das obrigações acessórias exigidas nos termos do art. 16 da Lei n° 9.779, de 1999, acarretará a aplicação das seguintes penalidades: I - R$ 5.000,00 (cinco mil reais) por mês-calendário, relativamente às pessoas jurídicas que deixarem de fornecer, nos prazos estabelecidos, as informações ou esclarecimentos solicitados; II - cinco por cento, não inferior a R$ 100,00 (cem reais), do valor das transações comerciais ou das operações financeiras, próprias da pessoa jurídica ou de terceiros em relação aos quais seja responsável tributário, no caso de informação omitida, inexata ou incompleta. • Parágrafo único. Na hipótese de pessoa jurídica optante pelo SIMPLES, os valores e o percentual referidos neste artigo serão reduzidos em setenta por cento." Lei n°9.779, de 1999: "Art.16. Compete à Secretaria da Receita Federal dispor sobre as obrigações acessórias relativas aos impostos e contribuições por ela administrados, estabelecendo, inclusive, forma, prazo e condições para o seu cumprimento e o respectivo responsável." IN SRF n° 71, de 2001: "Art. 12. A não apresentação da DIF - Papel Imune, nos prazos estabelecidos no artigo anterior, enseja a aplicação da penalidade prevista no art. 57 da Medida Provisória n" 2. 158- 34, de 27 de julho de 2001." Em relação à obrigação acessória, quanto à entrega tempestiva da DIF-Papel Imune, levando-se em conta que esta declaração é trimestral, o inciso I do art. 57 da MP, transcrito acima, permite . dupla interpretação sobre a expressão "R$ 5.000,00 (cinco mil reais) por mês-calendário". Uma, o valor da multa pode ser de até R$ 15.000,00 (quinze mil reais), conforme o número de meses compreendidos pela declaração; ou, uma segunda, de múltiplos de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), conforme o número fi de meses-calendários correspondentes ao atraso n sab i II cumprimento ou na formalização da autuação. e), (`—k 3 Processo n° 10675.000526/2005-23 S2-C2T1 Acórdão n." 2201-00.238 Fl. 4 Deve-se levar em conta que a L. -)IF" — Papel Imune é uma declaração trimestral, diferente de outras declarações, cujas multas também encontram amparo no inciso I do art. 57 da MP n° 2.158-35, de 2001, como é o caso das declarações mensais previstas nas Instruções Normativas SRF n° 325, de 30/04/2003; . n° 396, de 06/02/2004 e n° 445, de 2Ü/08/2004 Muitas destas normas regulamentadoras declaram expressamente que lhes valem a segunda interpretação. A IN 71, de 2001, que trata exclusivamente da DIF — Papel lzrzurze, nada contempla sobre esse item. Essa omissão pode ter dois significados: ou o efeito multiplicador da multa é aplicável cio atraso na entrega da DIF — Papel Imune, em virtude de interpretação -sistemática (se para as outras declarações é assim, porque não seria para esta?), ou o legislador administrativo não quis adotar a mesma regra das outras declarações (se nada disse, é porque não quis). Tomamos a liberdade de citar e transcrever a interpretação favorável à multa progressiva expendida julgador Celso Lopes Pereira Neto, no julgamento do Acórdão E:PRI/RE-C n°13.624, de 27 de outubro de 2005, in verbis: "Suponhamos que haja, na jurisdição de urna zrze.s-ma Unidade da SRF, dois contribuintes na mesma situaçã o: mesma natureza do negócio (por exemplo, gráfica), mesmo porte, com o registro especial que as autoriza a realizar- operações com papel destinado à impressão de livros, jornais e periódicos. E ambas deixam de apresentar a Declaração LEP — F'apel Imune, referente ao mesmo trimestre-calendário. A autoridade administrativa tem, imediatamente. P1O.S sistemas da SRF, a informação de que ambas des-cuznprirarrz a obrigação acessória. No entanto, em relação a unta delas, age imediatamente autuando-apela infração cometida. Em relação à outra, a falta de ação e autuação faz com que o " taxímetro fique rodando" até que a empresa seja incluída em alguma fiscalização. Parece-nos que isto configuraria um tratamento claramente desigual em relação a contribuintes em situação equivalente. Também, não nos parece que esta (aplicação de taxímetro) fosse a intenção da lei, para os casos de declarações periódicas. Haveria mais sentido para solicitações e intimczções isoladas, casos em que o não atendimento configuraria embaraço à ação fiscal. Porém, não compete ao julgador administrativo de primeira instância da Receita Federal do Brasil decidir sobre a justeza, legalidade ou inconstitucionalidade de Instruções Normativas, mas apenas dar-lhes cumprimento. Ora, o montante da penalidade vai depender exclusivamente da ação das DRFs em fiscalizar as pessoas jurídicas obrigadas a entregas de DIF — Papel Imune. Se exigir a multa no mês imediatamente seguinte ao trimestre, esta será correspondente a apenas um mês, se demorar mais de um mês, a multa será multiplicada por tantos meses quantos tiver-em decorrido desde a 04' ifjf4 4 Processo n° 10675.000526/2005-23 S2-C2T1 Acórdão n.° 2201-00.238 Fl. 5 data limite, fixada para sua entrega, podendo chegar a 60 (sessenta) vezes por cada declaração trimestral, gerando um montante impagável e muitas vezes superior ao patrimônio líquido da pessoa jurídica, como no presente caso. Diante da duplicidade de interpretações sobre a lei tributária que comina penalidade, parece-nos imprescindível aplicar-se ao , presente caso o art. 112 do CTN que assim dispõe, in verbis: "Art. 112. A lei tributária que define infrações, ou lhe comina penalidades, interpreta-se da maneira mais favorável ao acusado, em caso de dúvida quanto: IV - à natureza da penalidade aplicável, ou à sua graduação. "(destaque não-original.) Dessa forma, entendo que a interpretação mais favorável ao sujeito passivo é a que limita a penalidade em R$ 15.000,00 (quinze mil reais) por declaração em atraso reduzida a R$ 4.500,00 quando se tratar de optantes pelo Simples. Conforme constou dos autos, a requerente é optante pelo Simples, gozando, portanto, da redução da penalidade, nos termos do parágrafo único do art. 57 da MP n" 2.158-35, de 2001 (RV 159.509 —Ac 203-00.001). Sendo estas as considerações que tinha a fazer, voto pelo parcial provimento ao apelo voluntário interposto, para que se promova a redução nos termos em que já decidido neste Colegiado. É como voto. Sala das Sessões, em 03 de junho de 2009 --IPILIWA • e • • : : IRAND • (° f •

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Numero do processo: 19515.004446/2003-92
Data da sessão: Wed Aug 26 00:00:00 UTC 2009
Data da publicação: Wed Aug 26 00:00:00 UTC 2009
Ementa: Normas Gerais de Direito Tributário Ano-calendário: 1998 Ementa: IMUNIDADE. INSTITUIÇÃO DE EDUCAÇÃO. Se a entidade, pela sua natureza e atividade, sequer pode ser definida como instituição de educação nos termos da alínea "c" do inciso VI, do art. 150 da Constituição Federal; descabe falar em imunidade tributária. IMUNIDADE. REQUISITOS. SUSPENSÃO. Demonstrado que a entidade, supostamente imune, não cumpriu o requisito estabelecido no inciso II, do art. 14, do CTN, ao aplicar recursos em situações estranhas à essencialidade do seu objeto social, correta a suspensão da imunidade mediante edição de Ato Declaratório específico. Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ Ano-calendário: 1998 Ementa: IRPJ E CSLL. APURAÇÃO TRIMESTRAL. Não havendo opção expressa do sujeito passivo em sentido contrário, a apuração do lucro deve ocorrer sob o regime trimestral e as irregularidades apuradas devem ser computadas no resultado do trimestre a que se refiram. Apropriação em período distinto macula o procedimento pelas distorções causadas no resultado da pessoa jurídica. Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário Ano-calendário: 1998 Ementa:PIS. DECADÊNCIA. PRAZO. O prazo para a Fazenda Pública constituir o crédito tributário referente aos tributos sujeitos ao lançamento por homologação extingue-se em 5 (cinco) anos contados da ocorrência do fato gerador, conforme disposto no art. 150, § 4°, do CTN. Assunto: Contribuição para o PIS/Pasep Ano-calendário: 1998 Ementa: ENTIDADES SEM FINS LUCRATIVOS. INCIDÊNCIA DO PIS SOBRE FOLHA DE SALÁRIOS. Até 28/09/1999 não há requisitos a serem cumpridos para que as entidades sem fins lucrativos sejam contribuintes do PIS com base na folha salarial, não se aplicando a elas a tributação do PIS/faturamento.
Numero da decisão: 1402-000.033
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em manter os efeitos do Ato Declaratório Executivo (ADE) n° 18/2003, vencido o conselheiro Carlos Pelá que entendia cumpridos os requisitos para o gozo de imunidade. Por maioria de votos, em dar provimento ao recurso e anular a autuação, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado, vencido o conselheiro Marcos Antonio Pires (Suplente Convocado) que negava provimento.
Matéria: IRPJ - AF - lucro real (exceto.omissão receitas pres.legal)
Nome do relator: Leonardo de Andrade Couto
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INSTITUIÇÃO DE EDUCAÇÃO. Se a entidade, pela sua natureza e atividade, sequer pode ser definida como instituição de educação nos termos da alínea "c" do inciso VI, do art. 150 da Constituição Federal; descabe falar em imunidade tributária. IMUNIDADE. REQUISITOS. SUSPENSÃO. Demonstrado que a entidade, supostamente imune, não cumpriu o requisito estabelecido no inciso II, do art. 14, do CTN, ao aplicar recursos em situações estranhas à essencialidade do seu objeto social, correta a suspensão da imunidade mediante edição de Ato Declaratório específico. Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ Ano-calendário: 1998 Ementa: IRPJ E CSLL. APURAÇÃO TRIMESTRAL. Não havendo opção expressa do sujeito passivo em sentido contrário, a apuração do lucro deve ocorrer sob o regime trimestral e as irregularidades apuradas devem ser computadas no resultado do trimestre a que se refiram. 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Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em manter os efeitos do Ato Declaratório Executivo (ADE) n° 18/2003, vencido o conselheiro Carlos Pelá que entendia cumpridos os requisitos para o gozo de imunidade. Por maioria de votos, em dar provimento ao recurso e anular a autuação, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado, vencido o conselheiro Marcos Antonio Pires (Suplente Convocado) que negava provimento. LEONARDO DE ANDRADE COUTO — Presidente e Relator EDITADO EM: O Mn 2G09 Participaram, da presente sessão de julgamento, os Conselheiros Leonardo de Andrade Couto (Presidente), Albertina Silva Santos de Lima (Suplente Convocada), Carlos Pelá, Marcos Antonio Pires (Suplente Convocado), Carlos Alberto Gonçalves Nunes e Henrique Magalhães de Oliveira (Vice-Presidente). 2 Processo n° 19515.004446/2003-92 S1-C4T2 Acórdão n.° 1402-00033 Fl. 2 Relatório Por bem resumir a controvérsia, adoto o Relatório da decisão recorrida que abaixo transcrevo: A pessoa jurídica qualificada em epígrafe sofreu ação fiscal que culminou com a suspensão de sua imunidade, nos termos do Ato Declaratório Executivo n° 18, de 03.02.2003, publicado no D.O.U. de 06.02.2003 (fl. 188), expedido pelo titular da Delegacia da Receita Federal de Fiscalização em São Paulo, consoante documentado nos autos do processo n° 19515.000039/2002-25, apensado ao presente. Em decorrência da suspensão do beneficio fiscal, foram formalizados nestes autos, os seguintes lançamentos, já incluídos a multa de ofício e os juros de mora devidos até 31.10.2003: Imposto de Renda Pessoa Jurídica — IRPJ no valor de R$ 4.025.420,81 (fls. 227/231); Contribuição Social sobre o Lucro Líquido — CSLL no• valor de R$ 1.319.958,88 (fls. 232/236); e, contribuição para o Programa de Integração Social — Pis no valor de R$ 678.136,27, sendo que esta última exigência está materializada às fls. 122/129 dos autos n° 19515.004445/2003-48, também apensado aos autos deste processo. O relato dos fatos e as razões que motivaram a expedição do mencionado ato declaratório executivo estão expostas nas cópias do parecer e da notificação fiscal de fls. 150/186, cujos originais encontram-se às fls. 1372/1396 e 1323/1234 nos autos do processo n° 19515.000039/2002-25, podendo ser assim sintetizadas: (a) A contribuinte é constituída sob a forma de fundação e apresentou sua Declaração de Informações Econômico-Fiscais relativa ao ano-calendário de 1998, informando como atividade econômica principal "Outros cursos de educação continuada e permanente", constante no CNAE-Fiscal sob código 80.93-4/99; (b) Verificou-se que do total de sua receita líquida de R$ 40.510.293,05, 83,21%, correspondente a R$ 33.709.271,41, tiveram como origem a prestação de serviços de consultoria, conforme dados extraídos do seu Razão Auxiliar, conta n° 3.1.1.10.0001 — Consultoria, sendo que a renda gerada pelos cursos que administra somaram R$ 4.746.438,33, valor que representou apenas 11,72% do total, conforme informações de sua conta 3.1.1.05.0001 — Cursos; (c) A contribuinte é contribuinte do ISSQN — Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza, encontrando-se cadastrada na Prefeitura do Município de São Paulo sob os códigos 'fs. 2828 e 4367, correspondentes a prestação de serviços de assessoria ou consultoria de qualquer natureza e a outros serviços de ensino; (d) Embora a prestação de serviços conste de seu estatuto social, sob o aspecto da renda, os serviços de assessoria e consultoria se destacam como atividade econômica preponderante e principal fonte geradora de recursos da fundação; (e) Destaca-se o contrato de consultoria n° 97/86160670 firmado junto ao Banco do Brasil S/A, seu principal cliente, cujo objeto foi prestação de serviços de consultoria para o BBCARTÕES, com o objetivo de complementar e aprofundar o projeto de estruturação do segmento de cartões de crédito, bem como o contrato n° 97/86160687, referente à continuidade de prestação de serviços de consultoria em fornecimento de Suporte Técnico e Metodológico para Adequação do Suporte de 3 1-) , Informações aos Níveis Estratégico, Tático e Operacional do Conglomerado Banco do Brasil, ambos firmados valendo-se do Convênio celebrado em 28/10/92 e aditado em 24/10/95; (f) Verifica-se que R$ 26.508.683,88, isto é, 65,44% de seus recursos líquidos, foram destinados ao custeio de serviços terceirizados, contratados e prestados por profissionais e empresas privadas, visando a implementar sua atividade de consultoria, conforme lançamentos constantes em sua conta de despesas n° 4.1.1.01.0002, denominada Serv. Terc. — Consultorias; (g) A contribuinte declarou que não havia qualquer contrato formal com as mencionadas empresas terceirizadas, sendo que em relação a uma delas, a empresa de auditoria BDO Directa Consultores S/C Ltda., por força de convênio firmado em 18/09/94, os serviços prestados deveriam ser balizados por contratos específicos fixando a natureza e as condições do serviço; (h) Os lançamentos das faturas da fundação a débito da conta de despesas n° 4.1.1.01.0002 — Serv. Terc. — Consultorias e a crédito da conta n° 2.1.4.01.0032 — BDO Directa Consultores S/C Ltda, demonstram que a fundação utilizou-se dos serviços da terceirizada para implementar sua atividade de consultoria empresarial junto a seus clientes; o mesmo pode ser observado em relação às demais empresas terceirizadas contratadas pela contribuinte; (i) De acordo com as DIPJs apresentadas pelas empresas BDO Directa Consultores S/C Ltda e BDO Directa Auditores S/C Ltda, referentes ao ano- calendário de 1998, ambas são representadas por Ernesto Rubens Gelbcke, membro do Conselho Curador da fundação, órgão máximo de decisão da entidade; (j) Igualmente, as empresas terceirizadas Care Consultores S/C Ltda., L & M Cons. Ass. S/C Ltda. e Nisa Informática Ltda. — ME, têm como representantes, respectivamente, Eliseu Martins (Diretor Presidente da Fipecafi), Iran Siqueira Lima (membro do Conselho Curador) e Luiz Nelson G. de Carvalho (Diretor de Pesquisas), pessoas ligadas à fundação; (1) Evidencia-se remuneração indireta dos dirigentes da fundação, o que contrariaria o disposto na alínea "a" do § 2° do art. 12 da Lei n° 9.532/1997, mas que, no caso dos autos, não é aplicável à contribuinte, em razão de estar desobrigada de observar a norma, em razão de ordem jurisdicional concedida liminarmente nos autos do mandado de segurança n° 98-0008290-5; (m) Todavia, não prospera a alegação de que seus recursos seriam empregados unicamente no desenvolvimento de cursos e pesquisas voltadas ao ensino contábil, atuarial e financeiro, na concessão de bolsas de estudos e no financiamento de publicações que divulgam o conhecimento científico relacioriando às áreas de sua atuação, pois os dispêndios na manutenção de suas atividades operacionais foram de apenas 9,03% (despesas relacionadas a cursos, palestras, pesquisas) e de outros 16,63% (despesas gerais e administrativas), o que contraria o disposto no art. 14, inc. II do CTN; (n) Conclui-se que a FIPECAFI é, na prática, uma entidade prestadora de serviços de consultoria e de assessoria empresarial, dentro de sua área de atuação, disputando mercado de forma desequilibrada com outras empresas privadas do setor, não beneficiárias de qualquer favor fiscal, sobretudo quando se coloca em face do inciso XIII do art. 24 da Lei n° 8.666/93 (Lei Geral de Licitações); (o) Portanto, a Impugnante não deve ser confundida com as instituições de educação sem finalidade lucrativa referidas pelo artigo 150, inciso VI, alínea "c" da Constituição Federal e pelo art. 9°, inc. IV, alínea "c" do CTN, cujo patrimônio, renda e serviços se encontram sob o manto da imunidade tributária e, ainda que 4 Processo n° 19515.004446/2003-92 S1-C4T2 Acórdão o.' 1402-00033 Fl. 3 desobrigada a observar os requisitos para o gozo da imunidade tributária previstos na Lei n° 9.532/97, a contribuinte deixou de atender ao disposto no art. 14, II do CTN, ao aplicar seus recursos em finalidade diversa de seu objetivo social de ensino, educação e de pesquisa. O titular da Delegacia da Receita Federal de Fiscalização em São Paulo, no uso de suas atribuições regimentais, acolhendo as razões e conclusões do Auditor- Fiscal designado para a presente fiscalização, suspendeu a imunidade tributária da FIPECAFI, no período de 1° de janeiro de 1998 a 31 de dezembro do mesmo ano, por infração ao disposto no § 40, art. 150 da CF; inc. II e § 2° do art. 14 da Lei n° 5.172, de 1966 (CTN); e no art. 148 do Decreto 1.041, de 1994 (RIR/94). A fundação tomou ciência do ADE n° 18, em 21.02.2003, conforme cópia do termo de intimação de fl. 189, apresentado impugnação ao referido ato suspensivo de sua imunidade em 25.03.2003, às fls. 1403/1450 do processo n° 19515.000039/2002-25, em que pede sua improcedência, com fundamento nas alegações que se seguem, em resumo: (i) A decisão recorrida incorre em vícios formais, pois não foram rebatidas todas as alegações da Impugnante, além de seus argumentos estarem incompreensíveis, sendo que em determinadas passagens, não aponta dispositivos que a contribuinte teria infringido (fls. 1393, item 36) ou não demonstra porque não faria sentido algumas das alegações de defesa (fls. 1393, item 39), o que cerceia seu direito à ampla defesa; (ii) A autoridade fiscal não conseguiu refutar o argumento trazido pela FLPECAFI de que a prestação de serviços é inerente à atividade de educação, ficando sem resposta a seguinte pergunta: Por quê a atividade de consultoria prestada pela FIPECAFI é dissociada de seu fim educacional? (iii) Tais constatações configuram ausência de motivação, maculando o ato administrativo por infringência aos arts. 2° da Lei n° 9.784/1999 e 31 o Decreto n° 70.235/1972, bem como aos arts. 5 0 LV e 37, capuz', razão pela qual ele é inválido; (iv) A FIPECAFI é uma instituição de educação, sem fins lucrativos, instituída sob a forma de fundação de direito privado por professores do Departamento de Contabilidade e Atuaria da Faculdade de Economia, Administração e Contabilidade da Universidade de São Paulo, que se dedica ao ensino, pesquisa, estudo e assessoria nas áreas contábil, atuarial e financeira, atuando como elemento de ligação na extensão de serviços à comunidade, oferecendo treinamento, consultoria e cursos de especialização, tais como CEFIN — Curso de Especialização em Contabilidade e Finanças; MBA — Controller — Curso de Especialização em Controladoria; CEA — Curso de Especialização em Mercado de Capitais, atuando no mesmo diapasão, como órgão de apoio institucional ao Departamento de Contabilidade e Atuaria da FEA/USP; (v) A FIPECAFI oferece à FEA/USP uma possibilidade de colocar em prática a extensão universitária, cumprindo, assim, a regra contida no princípio constitucional da indissociabilidade entre ensino, pesquisa e extensão, permitindo que o conhecimento alcançado dentro dos muros da Universidade de São Paulo chegue de forma mais rápida aos profissionais atuantes no mercado, através dos cursos de especialização que organiza e desenvolve e dos cursos de capacitação profissional que oferece aos profissionais de entidades e órgãos públicos ou privados. 5 (vi) Os requisitos para o gozo da imunidade, previstos no art. 12 da Lei n° 9.532/1997, não se aplicam à Impugnante, em face de sentença favorável obtida em ação mandamental proposta, sendo certo que cumpre aos requisitos exigidos pelo art. 14 do CTN, conforme determina o art. 150, VI da Constituição Federal; (vi) É cediço em nossa doutrina e jurisprudência que ao analisar a imunidade das instituições de educação o que importa não é a origem da receita, mas a sua destinação, que deve ser voltada a suas funções institucionais, sendo que, quando a imunidade é subjetiva, ela também é indivisível, isto é, ou elas são ou não são imunes; (vii) O próprio parecer CST 162/74, utilizado pelo auditor-fiscal para justificar a suspensão da imunidade da FLPECAFI, admite que instituições esportivas, sociedades religiosas aufiram lucro em atividades estranhas ao seu objeto social e a fundação, instituição de educação que é, presta a terceiros, serviços de consultoria nas suas áreas de atuação, sendo que, o fato de 83,21% de sua receita ter sido originada dessa atividade, não é suficiente para tirar-lhe o direito à imunidade naquele exercício; (viii) A FIPECAFI é uma instituição de educação, tendo formado no ano de 1998, quarenta e oito turmas com aproximadamente mil alunos, além de publicado trabalhos apensados aos autos; (ix) Os professores da FIPECAFI também participaram de inúmeros congressos, convenções e cursos, conforme Relatório de Atividades da FIPECAFI, apensado aos autos; (x) A FIPECAFI, durante 1998, adquiriu e reformou o imóvel em que está sediada, onde gastou aproximadamente um milhão e oitocentos e noventa mil reais, sem mencionar o apoio financeiro concedido à FEA e à USP, de aproximadamente 865 mil reais, bem como o apoio financeiro ao EAC — Departamento de Contabilidade da FEA, no valor aproximado de R$ 206 mil, somando mais de 1 milhão de reais de investimentos no desenvolvimento da educação pública; (xi) A fundação ainda promoveu auxílio às atividades de interesse dos cursos de graduação da FEA/USP, além de apoio financeiro aos centros acadêmicos e associação atlética, além de diversos prêmios de fomento à cultura acadêmica; (xii) Apesar de a origem das receitas de uma instituição como a FIPECAFI não ser relevante para a análise do seu direito à imunidade, dizer-se que a FEPECAFI não está afeta à prestação de serviços é, no mínimo um absurdo, pois a uma, consta de seus atos constitutivos que um de seus misteres é "prestar serviços e realizar pesquisas que atendam às necessidades dos setores público e privado, tudo dentro dos cânones acadêmicos que permitam, simultaneamente, o atendimento do objetivo citado e o treinamento de pessoal especializado"; (xiv) Assim, a FIPECAFI não extrapola a órbita de seus objetivos ao prestar serviços de consultoria uma vez que, como comprovado, prestar serviços é um dos seguimentos institucionais, em consonância com o próprio parecer CST n° 162/1974, utilizado pelo auditor-fiscal para concluir pela suspensão da imunidade; (xv) Em segundo lugar, um dos meios pelos quais a FIPECAFI divulga, propaga e angaria o seu conhecimento é através da prestação de serviços às entidades públicas e privadas, em consonância com o disposto no art. 43, III e VI, da Lei n° 9.394/1996, demonstrando a indissociabilidade que existe entre a educação e a prestação de serviços para, com isso, deixar ainda mais evidente que não se pode negar a imunidade à FLPECAFI pelo simples fato de ela prestar serviços de consultoria; 6 Processo n° 19515.004446/2003-92 S1-C4T2 Acórdão n.° 1402-00033 Fl. 4 (xvi) A USP, por meio da Resolução n° 4208/95, do Conselho de Extensão Universitária, em sua alínea "b", do inciso II do art. 1°, reconheceu que a prestação de serviços de consultoria é considerada como uma atividade de extensão universitária, demonstrando o notório caráter educacional dessa atividade; (xvii) O serviço prestado à Petrobrás é um exemplo do caráter educacional contido na prestação de serviços, pois deu origem ao "Sistema Gecon — Gestão Econômica" que trouxe benefícios à ciência da contabilidade e ao progresso do setor produtivo do país, do qual a autoridade fiscal não teceu um comentário sequer; (xix) Comparar os serviços prestados pela FLPECAFI com aqueles prestados por empresas privadas de consultoria é puro desconhecimento da realidade; (xx) Os serviços prestados pela FLPECAFI à comunidade externa à universidade propiciam que sejam conhecidos os problemas reais do pais, pois eles só podem ser conhecidos indo até às empresas, conversando com seus administradores, realizando diagnósticos para, enfim, gerar soluções; neste aspecto, como poderia a universidade, representando o Estado, resolver os problemas do setor produtivo nacional se não os conhecesse?, (xxi) Ao prestar os serviços de consultoria e assessoria, a FLPECAFI está cumprindo com seu fim educacional, fomentado pela própria CF/ 1988, conforme estabelece seu art. 207; (xxii) Ainda que a renda obtida pela FIPECAFI não mantivesse relação com a atividade educacional, ainda assim teria direito à imunidade, pois se não fosse tal fonte de receita, não teria como manter suas atividades educacionais e, tampouco, os seus profissionais estariam habilitados a passar aos seus alunos a imensa experiência prática advinda dos serviços de consultoria e assessoria. (xxiii) A lei não estabelece, em momento algum, que instituição de educação é aquela que obtém recursos preponderantemente de aulas ministradas, conforme critério adotado pela fiscalização e que fere o estabelecido na alínea "c" do inciso VI do artigo 150 da CF/1988; (xxiv) O critério adotado pela autoridade fiscal fere os critérios da razoabilidade e proporcionalidade, pois, tanto é verdade que, quanto mais uma entidade educacional subsidie a educação estrito senso, menos receita lhe advirá desta atividade e qualquer outra receita será preponderante; assim, uma entidade que ministrar gratuitamente seus diversos cursos poderá ter a preponderância de suas receitas até na cantina escolar; (xxv) Em relação à FIPECAFI, sua atividade preponderante, analisada sob o aspecto do tempo que toma maior parte de seus professores e da que envolve mais recursos humanos é o ensino; (xxvi) Não há norma que impeça a FIPECAFI contratar serviços com pessoas jurídicas ou físicas, uma vez que ela precisa de receitas para incrementar ou seu mister, quais sejam, prestação de serviços de consultoria ou realizando cursos, razão pela qual contratou mão-de-obra sob a legislação trabalhista e civil; também não se questionou os pagamentos feitos pela FLPECAFI às empresas contratadas, razão pela qual não subsiste tal fundamento para a perda de sua imunidade; (xxvii) É inegável que a FLPECAFI é uma instituição de educação que apresenta superávit e o reinveste, sem distribuição de lucros ou resultados, em suas finalidades educacionais, razão pela qual seu patrimônio, atualmente, está próximo a LL) 7 20 milhões de reais, não se podendo olvidar do cumprimento dos requisitos necessários à fruição da imunidade da Constituição Federal; (xxviii) A FIPECAFI não pratica concorrência desleal, pois pratica preços de mercado e, mesmo que assim o fizesse, configurar-se-ia mera violação à legislação civil, não influindo nos requisitos legais necessários ao gozo de sua imunidade; ademais, não é possível comparar entes com naturezas jurídicas diversas; (xxix) Também não fere a Lei de Licitações, pois esta estabelece um beneficio para captação de recursos, criado com o desiderato de aumentar os recursos financeiros da entidade, permitindo-lhe que, no momento oportuno, reverta-os para as atividades fins a que se propõe e cuja natureza não tem relação nem impacta na imunidade tributária; Ademais, a própria lei civil que regula as fundações determina que seu administrador deve atuar de forma zelosa com o patrimônio da entidade, bem como pressupõe que ela deva se perpetuar, para o que é necessária uma busca de recursos e aplicação destes, temperada e prudente, ao longo do tempo. (xxx) Pede, ao final, que se digne a anular o ADE n° 18, ou, quando menos, que o reforme para reconhecer o direito á imunidade da FIPECAFI com relação ao exercício de 1998, protestando pela juntada de novos documentos e todas as demais provas que se fizerem necessárias. Tendo em vista a inexistência de efeito suspensivo à impugnação ao ato declaratório executivo, a autoridade fiscal, mediante este processo, efetuou o lançamento de oficio do IRPJ e da CSLL, tendo lavrado o Termo de Constatação Fiscal de fls. 215/224, cujos fundamentos são os que, em resumo, adiante se seguem: (A) Consoante dispõe os artigos 123 e 124 do Regulamento do Imposto de Renda, aprovado pelo Decreto n° 1.041/1994, são contribuintes do IRPJ, todas as pessoas jurídicas de direito privado domiciliadas no país, sejam quais forem seus fins, nacionalidade ou participantes no capital; (B) O art. 16 da IN/SRF n° 113/1998, estabelece que a suspensão da imunidade implica na tributação dos resultados da pessoa jurídica e, considerando que no ano-calendário anterior o total de suas receitas somaram R$ 35.385.641,71 e, consoante o disposto no art. 190 do RIR/1994, art. 50 da Lei n° 8.541/1992, com as alterações introduzidas pelo art. 36 da Lei n° 8.981/1995, art. 1° da Lei n° 9.065/1995, art. 29 da lei n° 9.249/1995 e art. 22 da IN SRF n° 93/1997, o imposto de renda relativo ao ano-calendário de 1998 é devido com base no lucro real; (C) O art. 41 da Lei n° 8.981/1995 estabelece que os tributos e contribuições serão dedutíveis na determinação do Lucro Real, segundo o regime de competência, não sendo aplicável porém, àqueles que estiverem com sua exigibilidade suspensa, razão pela qual não será dedutível o valor de R$ 2.531.219,44, referente à Cofins devida no período, cuja cobrança encontra-se suspensa, por força de medida liminar concedida nos autos do processo judicial n° 1999.61.00.003010-4; (D) Foi adicionado ao lucro liquido do período o saldo da conta 4.3.1.01.001 — Correção Monetária do Balanço, no valor de R$ 107.183,69, uma vez que corresponde a despesa do período não dedutível, tendo em vista a vedação prevista no art. 40 da Lei n° 9.249/1995; (E) A CSLL, nos termos do art. 10 da lei n° 7.689/1988 é devida por todas as pessoas jurídicas de direito privado domiciliadas no país e as que lhes são equiparadas pela legislação tributária, ou seja, por todas as pessoas jurídicas de direito privado domiciliadas no pais, sejam quais forem seus fins, nacionalidade ou participantes no capital, nos termos do art. 124, inc. Ido RIR11994; k/ 8 Processo n° 19515.004446/2003-92 S1-C4T2 Acórdão n.° 1402-00033 Fl. 5 (F) A base de cálculo da CSLL, nos termos do art. 2° da mencionada lei, é o resultado do exercício antes da provisão para o imposto de renda, com os ajustes previstos em seu § 1°, alínea "c", com as alterações previstas pelo art. 2° da Lei n° 8.034/1990. (G) Adicionou-se ao lucro líquido do período, o valor correspondente à correção monetária do balanço e da Cofins, tal como procedido com a apuração da base de cálculo do IRPJ; Notificada da autuação em 03.12.2003, a contribuinte, representada por seu advogado, cujo instrumento de mandato encontra-se juntado a fl. 1.274 dos autos do processo n° 19515.000039/2002-25, apresentou impugnação ao feito fiscal em 31.12.2003 (fls. 248/247), alegando, em síntese, o quanto se segue: (I) Preliminarmente, ocorreu a decadência para a constituição do crédito tributário relativo ao IRPJ e à CSLL, uma vez que, por serem tributos apurados mensalmente, por força do art. 150 do CTN, na melhor das hipóteses, somente seria devida a parcela correspondente ao período correspondente a dezembro de 1998, uma vez que a notificação do auto de infração só ocorreu em 3 de dezembro de 2003; (II) Alega que a autoridade fazendária incorreu em equívoco, pois o percentual apontado pela autoridade fiscal como utilizado em detrimento da finalidade educacional da Impugnante — 65,44% do total dos recursos — refere-se, na verdade, ao próprio custo da prestação de serviços de consultoria que geram o superávit necessário à consecução dos nobres objetivos da Fundação; (III) A diferença entre o valor obtido com a prestação de consultorias (R$ 33.709.271,41), subtraído do custo advindo da contratação dos serviços necessários à prestação destas mesmas consultorias (R$ 26.508.683,88) que advém a imensa maioria dos recursos necessários (e utilizados) para o pagamento das despesas atinentes às inúmeras atividades tipicamente educacionais desenvolvidas pela Fundação; (IV) Ademais, a aquisição e aplicação dos recursos no exercício de 1998 atenderam a necessidades criadas por situação meramente sazonal, sendo que, atualmente, o balanço de recursos e despesas é mais equilibrado, ocupando as receitas oriundas de cursos um percentual superior àquelas advindas de consultoria, conforme se depreende da tabela anexa (doc. 13); (V) As demonstrações contábeis de fls. 1300/1365 do processo 19515.000039/2002-25 e doc. 09 destes autos, demonstram que os superávits obtidos entre 1996 a 2002 permaneceram todos eles na Fundação, não havendo qualquer indício de que tenham sido distribuídos, demonstrando a solidez da instituição, que se vale de todas as suas receitas para perpetuar-se e prosseguir oferecendo a todos seus importantíssimos subsídios educacionais, científicos e culturais; (VI) A Impugnante é uma instituição sem fins lucrativos e, assim, apura superávit e não lucro, razão pela qual não apresenta qualquer lucro líquido que possa ser ajustado para apuração do Lucro Real, nem tampouco para apuração da CSLL, independentemente de a FIPECAFI ser imune ou não; (VII) Ainda que a Fundação não fosse considerada imune, ainda assim estaria abrangida pela isenção prevista no art. 15 da Lei n° 9.532/1997, pois é dotada de caráter científico; riv 9 (VIII) Quanto à vedação da dedutibilidade de tributo com exigibilidade suspensa, uma vez que se constitui como uma dívida tributária, é, de fato, uma despesa decorrente da própria ocorrência do fato gerador; sendo assim, não deduzi- la para fins de apuração do Lucro Real determina uma renda distorcida que não reflete com exatidão o acréscimo patrimonial ocorrido, afrontando o regime de competência dos exercícios e o disposto nos arts. 43 e 110 do CTN e no art. 153, III da CF/1988; (IX) Pede, a procedência da impugnação e a anulação do Auto de Infração, ora combatido, além de que seja realizada perícia para demonstrar que a prestação de serviços de consultoria e assessoria são importantes e indissociáveis do desenvolvimento das pesquisas e do ensino nas ciências contábeis, autuariais e financeiras, apontando quesitos e indicando seu perito. O lançamento da Contribuição para o Programa de Integração Social — PIS, processado nos autos do processo n° 19515.004445/2003-48, foi efetuado em razão de a autoridade autuante ter considerado a atividade de consultoria, em razão de sua preponderância em relação às demais atividades desenvolvidas pela interessada, incompatível com os fins de uma fundação, razão pela qual suas receitas foram inseridas no conceito de faturamento e, assim, tributadas consoante o art. 2°, inc. da Lei n° 9.715/1998. A contribuinte tomou ciência desse auto de infração e apresentou sua impugnação concomitantemente às datas dos demais lançamentos. Constam de sua peça impugnatória (fls. 139/158), em síntese, os argumentos que se seguem: (X) Ocorreu a decadência em relação aos lançamentos efetuados até a competência 12/1998, uma vez que ela é qüinqüenal e a autuação ocorreu em 3 de dezembro de 2003; (XI) A contribuição do PIS/PASEP não está abrangida pela imunidade tributária, configurando sua cobrança por força da suspensão da imunidade tributária da Impug-nante relação causal inconstitucional, ilógica e arbitrária; (XI) O enquadramento da FIPECAFI no inciso I do art. 2° da lei n° 9.715/1998 é injustificável, já que mesmo com a suspensão da imunidade, não deixou de ser uma fundação, devendo recolher a contribuição do PIS/PASEP em consonância com o inciso II do referido dispositivo legal, isto é, sobre a folha de pagamentos; (XII) À FIPECAFI não é vedado apurar superávit, ao contrário, é desejável para financiar suas finalidades, não se justificando, pelo fato de prestar serviços de consultoria a exigência da contribuição para o PIS sobre o faturamento; É o relatório. A Delegacia de Julgamento prolatou o Acórdão 16-15.257/2007 (fls. 333/366) mantendo os efeitos do Ato Declaratório de suspensão da imunidade e considerou o lançamento integralmente procedente, em decisão consubstanciada na seguinte ementa: Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário Ano-calendário: 1998 IMUNIDADE. LIMITAÇÃO. ENTIDADE DE ENSINO SUPERIOR E DE PESQUISA. FINALIDADE ESSENCIAL. PRINCÍPIO DA INDISSOCIABILIDADE ENTRE ENSINO, PESQUISA E EXTENSÃO. R./ 10 •Processo n° 19515.004446/2003-92 S1-C4T2 Acórdão n.° 1402-00033 Fl. 6 A imunidade tributária de entidade de ensino superior e de pesquisa sem fins lucrativos está limitada a suas finalidades essenciais, identificadas nas atividades formadoras do princípio da indissociabilidade entre ensino, pesquisa e extensão, não podendo a prestação de serviços de consultoria e assessoria remunerada ser considerada atividade de extensão universitária, quando esta prevalece sobre as demais e é exercida como empresa. ENTIDADE EDUCACIONAL SEM FINS LUCRATIVOS. IMUNIDADE. REQUISITOS. AUTOCONTRATAÇÃO. REMUNERAÇÃO INDIRETA DE DIRIGENTES. APLICAÇÃO DOS RECURSOS NAS FINALIDADES ESSENCIAIS. DESCARACTERIZAÇÃO. O pagamento referente a serviços de consultoria prestados por pessoas jurídicas cujos representantes são membros da diretoria e do conselho curador da entidade fundacional caracteriza autocontratação e remuneração indireta de seus dirigentes, circunstâncias que também indicam, reflexamente, que os recursos não são aplicados, integralmente, na manutenção de suas finalidades essenciais, em ofensa ao disposto no artigo 14, inciso II do Código Tributário Nacional. ENTIDADE DE EDUCAÇÃO. IMUNIDADE. PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE CONSULTORIA. EMPRESA. LIMITAÇÃO. PRINCIPIO DA LIVRE CONCORRÊNCIA. A prestação de serviços de consultoria e assessoria, por entidade beneficiária da imunidade de tributos federais de que trata a alínea "c" do Inciso VI do Art. 150, da Constituição Federal, em escala empresarial, capaz de comprometer o princípio da livre concorrência, implica o desvirtuamento de suas finalidades, dando ensejo à suspensão da imunidade. ENTIDADE DE CARÁ TER CIENTÍFICO. ISENÇÃO. REQUISITOS. DESCUMPRIMENTO. O exercício de atividade empresarial de consultoria e a remuneração indireta dos dirigentes da entidade fundacional desvirtuam a condição de entidade sem fins lucrativos e os requisitos necessários ao gozo do beneficio da isenção, nos termos do § 3" do artigo 15 da Lei n°9.532, de 10.12.1997. PESSOA JURÍDICA. ATOS CONSTITUTIVOS. ATUAÇÃO. NATUREZA JURÍDICA. A efetiva atuação da pessoa jurídica determina sua natureza para fins de aplicação da norma obrigacional tributária, ainda que seu nomem iuris e os atos constitutivos disponham de maneira diversa. Assunto: Processo Administrativo Fiscal Ano-calendário: 1998 h 11 DECISÃO. FUNDAMENTAÇÃO. vício FORMAL. INOCORRÊNCIA. CERCEAMENTO DE DEFESA. NÃO CARACTERIZAÇÃO. Os motivos e fundamentos jurídicos que levaram à suspensão da imunidade da contribuinte foram claramente consignados no parecer integrante da decisão recorrida, sendo que a apresentação de peça impugnatória articulada com a infração imputada à contribuinte demonstra sua plena compreensão dos fatos, não restando caracterizado vício formal capaz de inquinar e anular o procedimento fiscal por cerceamento de defesa. • PEDIDO DE PERÍCIA. APRESENTAÇÃO DE DOCUMENTOS. PRESCINDIBILIDADE. A perícia é prescindível quando as questões a serem apreciadas estão na esfera de conhecimento e da competência funcional do julgador ou porque os elementos trazidos aos autos são suficientes para formar sua convicção. PROTESTO PELA JUNTADA DE NOVAS PROVAS E ARGUMENTOS. A prova documental será apresentada na impugnação, precluindo o direito de o impugnante fazê-lo em outro momento processual, ressalvado o disposto nas alíneas "a" a "c" do ,¢ do artigo 16 do Decreto n" 70.235/1972. AU:TOS REFLEXOS. O julgamento que reconhece a ocorrência de eventos que representam ao mesmo tempo fato gerador de vários tributos . repercute em todos os lançamentos a eles vinculados. Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ Ano-calendário: 1998 DECADÊNCIA. PRAZO. TERMO INICIAL. POSSIBILIDADE DE LANÇAMENTO. PRIMEIRO DIA. EXERCÍCIO SEGUINTE O prazo decadencial para a constituição de crédito tributário relativo ao Imposto de Renda da Pessoa Jurídica é de cinco anos e começa a ser contado a partir do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado. IMUNIDADE SUSPENSA. SUPERÁVIT REGULAR ESCRITURAÇÃO. LEGISLAÇÃO COMERCIAL E FISCAL. LUCRO LIQUIDO. LUCRO REAL. A existência de regular escrituração permite a aplicação da legislação comercial e fiscal e o resultado da entidade cuja imunidade foi suspensa, inicialmente tido como superávit, passa a ser considerado lucro líquido do período e apto a servir de elemento para a composição do lucro real. GLOSA DE DESPESAS. TRIBUTOS E CONTRIBUIÇÕES COM EXIGIBILIDADE SUSPENSA. DEDUÇÃO INDEVIDA. 12 Processo n° 19515.004446/2003-92 S1-C4T2 Acórdão n.° 1402-00033 Fl. 7 Não podem ser apropriados corno custo ou despesa os tributos e contribuições cuja exigibilidade esteja suspensa, devendo, tais valores serem adicionados ao lucro tributável, quando indevidamente deduzidos. Assunto: Contribuição Social sobre o Lucro Líquido - CSLL Ano-calendário: 1998 DECADÊNCIA. PRAZO. TERMO INICIAL. POSSIBILIDADE DE LANÇAMENTO. PRIMEIRO DIA. EXERCÍCIO SEGUINTE O prazo decadencial para a constituição de crédito tributário relativo à Contribuição Social sobre o Lucro Líquido é de dez anos e começa a ser contado a partir do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado. Assunto: Contribuição para o PIS/Pasep Ano-calendário: 1998 FUNDAÇÃO. SOCIEDADE EMPRESA. RIA. EQUIPARAÇÃO. INCIDÊNCIA. FATURAMENTO. A entidade fundacional, equiparada a uma sociedade empresária, tem suas receitas enquadradas no conceito de faturamento, para o qual se deslocará a incidência da contribuição para o PIS. Devidamente cientificado (fl. 379), o sujeito passivo recorre a este Colegiado (fls. 384/477, com documentos de fls. 478/570 e volumes anexos) ratificando as razões expedidas na peça impugnatória. É o Relatório. 13 Voto Conselheiro - LEONARDO DE ANDRADE COUTO, Relator I) Imunidade: 1) A FIPECAFI como instituição de educação: O primeiro ponto a ser dirimido envolve o Ato Declaratório Executivo de Suspensão da Imunidade. Na verdade, em minha concepção o cerne da questão é anterior às razões que levaram ao Ato administrativo em comento. É fundamental discutir se, face ao instituto constitucional da imunidade, a interessada pode ser definida como entidade educacional imune. Isso significa analisar o enquadramento da entidade na alínea "c", do inciso VI, do art. 150 da Constituição Federal. Insisto dizer, essa análise é anterior à verificação do cumprimento de quaisquer requisitos para o gozo da imunidade. Se a recorrente não puder ser definida como instituição de educação nos moldes estabelecidos pelo dispositivo legal em referência, sequer haveria que se discutir condições para usufruto da imunidade, pois tal circunstância não lhe diria respeito. O próprio significado do termo "instituição" já induz sua inaplicabilidade à interessada. Analisando o tema sob a ótica da Carta de 1946, Leopoldo Braga l defendeu que o termo instituição teria sido utilizado em sentido técnico-jurídico. Nessa concepção, o legislador constituinte teve em como escopo abranger as entidades de fim público, desinteressadas e altruístas, inspiradas e criadas pelo desígnio de colaborar com o Estado, suprindo-lhe as deficiências ou secundando-lhe a ação paternalista na obra da educação. Tal conceito, denominado restritivista por alguns autores, sofreu criticas variadas de acordo com a evolução histórica do texto constitucional. Mesmo assim, ainda hoje boa parte da doutrina conceitua instituição num contexto próximo daquele autor. Regina Helena Costa, por exemplo, define instituições como aquelas entidades formadas com o propósito de servir à coletividade, colaborando com o Estado ao suprir suas deficiências. Seriam pessoas de direito privado que exercem, sem fim lucrativo, atividades de colaboração com o Estado em funções cujo desempenho é, em princípio, atribuição deste. 2 Mesmo para aqueles que adotam o termo em uma acepção mais ampla, prevalece o entendimento de que a noção de instituição protegida pela imunidade vincula-se à idéia de organização permanente, voltada à realização de fins sociais sem intuito econômico ou lucrativo. Sob esse prisma, pela natureza da principal atividade exercida pela recorrente, difícil enquadrá-la como instituição, muito menos como de educação. Nesse último aspecto, mesmo na visão de que a atividade educacional não esteja limitada apenas àquelas de caráter estritamente didático, como afirma Aliomar Baleeiro, não vislumbro de que maneira a amplitude conceitual poderia envolver a prestação de serviços de consultoria a empresas privadas, como é o caso, sem vínculo direto com a prática educacional.. 1 BRAGA, Leopoldo. Do conceito Jurídico de Instituições de Educação e Assistência Social. 2. ed. Rio de Janeiro: Borsoi, 1971. 2 COSTA, Regina Helena. Imunidades Tributárias - Teoria e Análise da Jurisprudência do STF. São Paulo; Malheiros, 2001. 14 Processo n° 19515.004446/2003-92 S1-C4T2 Acórdão n.° 1402-00033 Fl. 8 Não se discute a importância da atividade exercida pela FIPECAFI. Potencialmente, trata-se de uma organização com altíssimo nível de expertise a ser direcionado ao aprimoramento educacional na sua área de atuação Por outro lado, é inegável que atividade por ela exercida tem natureza econômica e mercantilista, regida por normas aplicáveis a empreendimentos privados. Afinal, nada impede que outras pessoas jurídicas de fins lucrativos, empresas de auditoria contábil por exemplo, ofereçam esses mesmos serviços aos clientes nos moldes da recorrente. Portanto, a FIPECAFI não supre urna omissão estatal, não age complementarmente ao Estado e, pode-se dizer, não tem função social na literalidade desse termo. Do exposto, no que se refere à imunidade constitucional penso que a recorrente não é instituição de educação enquadrada no art. 150, da Carta Magna e, nessas condições, independentemente do cumprimento de qualquer requisito deve ter seu resultado apurado como as demais pessoas jurídicas. 2) Requisitos para o usufruto da imunidade: Essa análise ficaria prejudicada pela explanação feita no item anterior. Ainda assim, na hipótese de ser vencido pelos meus pares, passo a avaliar a situação que implicou na edição do Ato Declaratório. A questão teve origem no fato da entidade obter a maior parte de suas receitas na prestação de serviços de consultoria. Na mesma linha, os maiores gastos correspondem aos custos necessários ao exercício dessa atividade Em termos específicos, mais de 80% da receita corresponde à atividade de consultoria e, ao mesmo tempo, mais de 65% das aplicações de recursos são direcionados às despesas com terceirização dessas consultorias, ou seja, custo para o recebimento da receita correspondente. Ora, a atividade da qual a entidade aufere a maior renda não pode ser enquadrada como de natureza educacional, nem mesmo na acepção mais ampla do termo.. Trata-se de serviço eminentemente técnico Pelo qual, via de regra, a fundação é contratada para - apresentar um projeto ao cliente que está longe de representar a essência do objeto social da entidade. Como exemplo, veja-se os contratos de consultoria com o Banco do Brasil que são os mais significativos em termos de geração de receita. O objeto desses contratos envolve atividade voltadas à reestruturação do segmento de cartão de crédito ou o fornecimento de suporte técnico e metodológico ao setor de informação do conglomerado. Onde está a atividade educacional? Mais representativo ainda é o fato da maior parte dos recursos ser direcionadas à obtenção dessa receita e não à atividade educacional mesmo, repita-se, que se considere educação na acepção que lhe foi dada por Aliomar Baleeiro. Ressalte-se ainda, sem embargo da indignação arguida na peça contra o levantamento dessa questão, a estranha situação da fundação ter subcontratado empresas de consultoria que têm dirigentes da insituição na composição societária. 01-/ • 15 Além do cristalino conflito de interesses, é uma forma disfarçada de remuneração. Mesmo que a Fiscalização não tenha enquadrado esse fato como fator de suspensão da imunidade, nos termos do inciso I, do art. 14, do CTN; trata-se de demonstração inequívoca de aplicação de recursos fora do objeto social. Por fim, constata-se na planilha de fl. 156 que apenas 9% dos recursos são aplicados em projetos educacionais abrangendo pesquisas, cursos, palestras e outros. Claro está, a meu ver, o descumprimento do requisito estabelecido no inciso II, do art. 14, do CTN; a justificar a suspensão da imunidade para o IRPJ e CSLL. Do exposto, meu voto é por manter os efeitos do Ato Declaratório de suspensão da imunidade. II) IRPJ e CSLL: No que se refere à decadência, a questão deve ser analisada sob o prisma da periodicidade da apuração do lucro. Sendo lucro anual, considera-se o fato gerador ocorrido em 31 de dezembro do ano-calendário. Se o lucro for apurado trimestralmente o fato gerador ocorre ao final de cada trimestre, sendo essa data o termo inicial para contagem do prazo. A regra é o período de apuração trimestral, como previsto no art. 10 da Lei n° 9.430, de 27 de dezembro de 1996: Art.1° A partir do ano-calendário de 1997, o imposto de renda das pessoas jurídicas será determinado com base no lucro real, presumido, ou arbitrado, por períodos de apuração trimestrais, encerrados nos dias 31 de março, 30 de junho, 30 de setembro e 31 de dezembro de cada ano-calendário, observada a legislação vigente, com as alterações desta Lei. ) Opcionalmente, a pessoa jurídica pode apurar o imposto anualmente, nesse caso condicionado ao recolhimento mensal por estimativa mediante aplicação, sobre a receita bruta, de percentuais definidos em lei. Art.2° A pessoa jurídica sujeita a tributação com base no lucro real poderá optar pelo pagamento do imposto, em cada mês, determinado sobre base de cálculo estimada, mediante a aplicação, sobre a receita bruta auferida mensalmente, dos percentuais de que trata o art. 15 da Lei n° 9.249, de 26 de dezembro de 1995, observado o disposto nos §§1° e 2° do art. 29 e nos arts. 30 a 32, 34 e 35 da Lei n° 8.981, de 20 de janeiro de 1995, com as alterações da Lei n° 9.065, de 20 de junho de 1995. §10 O imposto a ser pago mensalmente na forma deste artigo será determinado mediante a aplicação, sobre a base de cálculo, da aliquota de quinze por cento. ) §3o A pessoa jurídica que optar pelo pagamento do imposto na forma deste artigo deverá apurar o lucro real em 31 de dezembro de cada ano, exceto nas hipóteses de que tratam os §1°e 2° do artigo anterior. 16 Processo n° 19515.004446/2003-92 S 1-C4T2 Acórdão n.° 1402-00033 Fl. 9 ( ) (grifos acrescidos) Por definição legal, a adoção de urna dessas sistemáticas é irretratável para todo o ano-calendário. No caso da apuração anual, com os recolhimentos por estimativa, a opção manifesta-se com o pagamento do imposto correspondente ao mês de janeiro do ano- calendário. O texto da Lei estabelece: Art. 3" A adoção da forma de pagamento do imposto prevista no art. 1°, pelas pessoas jurídicas sujeitas ao regime do lucro real, ou a opção pela forma do art. 2° será irretratável para todo o ano-calendário. Parágrafoúnico.A opção pela forma estabelecida no art. 2° será manifestadacom o pagamento do imposto correspondente ao mês de janeiro ou de início de atividade. Lembrando que a regra geral é a apuração trimestral, a ausência do pagamento previsto no parágrafo único do art. 3° supra transcrito leva à aplicação dessa sistemática. No presente caso, independentemente do motivo, o fato é que não houve recolhimentos por estimativa nem apresentação da DIPJ com opção pela apuração anual.. Essa circunstância tem duas relevantes implicações. A primeira delas, como mencionado no inicio desse item, refere-se à preliminar de decadência. Esta deve ser analisada em relação a cada trimestre. Assim, se a ciência da autuação ocorreu em 03/12/2003, ocorreu a decadência para o 1 0, 2° e 3° trimestres de 1998, que têm fato gerador anterior a 03/12/1998 (31/03/98, 30/06/98 e 30/09/99, respectivamente) A outra implicação envolve o procedimento fiscal como um todo. Sob a égide da apuração trimestral, a autoridade fiscalizadora teria duas opções. Se a escrituração do sujeito passivo permitisse, deveria apurar o resultado trimestral e computar as irregularidades nos respectivos trimestres. Caso contrário, promover o arbitramento do lucro, ainda assim na sistemática trimestral. Nenhum desses procedimentos foi adotado. Ao efetuar o lançamento com apuração anual do imposto, o Fisco exerceu uma "opção" que não lhe competia, pois privativa do sujeito passivo através do recolhimento previsto na Lei ou de manifestação na DIPJ. Entendo que nos moldes praticados o procedimento está maculado, o que implica no cancelamento da autuação. Portanto, voto no sentido de dar provimento ao recurso e anular o lançamento do IRPJ e da CSLL.. Se for vencido pelos meus pares e a decisão entender que a autuação foi lavrada corretamente no que se refere à sistemática de apuração do resultado, não haveria que se falar em decadência tendo em vista que nessa hipótese considera-se que o fato gerador ocorreu em 31/12/1998, para o ano-calendário de 1998. Assim, o decurso do prazo fatal ocorreria em 31/12/2003, posteriormente à ciência da autuação em 03/12/2003. III) PIS: Em relação ao PIS, entendo que assiste razão à recorrente no que se refere à decadência. 17 Pauto minha linha de raciocínio no sentido de que esse prazo foi definido como regra geral no artigo 173, inciso 1, do Código Tributário Nacional (CTN): Art. 173. O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados: I - do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado; ( ) (grifo acrescido) Por outro lado, dentre as modalidades de lançamento definidas pelo CTN, o art. 150 trata do lançamento por homologação. Nesse caso, o § 4° do dispositivo estabeleceu rega específica para a decadência: Art. 150. O lançamento por homologação, que ocorre quanto aos tributos cuja legislação atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa, opera-se pelo ato em que a referida autoridade, tomando conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado, expressamente a homologa. ) • § 4 0 Se a lei não fixar prazo a homologação, será ele de cinco anos, a contar da ocorrência do fato gerador; expirado esse prazo sem que a Fazenda Pública se tenha pronunciado, considera-se homologado o lançamento e definitivamente extinto o crédito, salvo se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação (grifo acrescido) Hodiemamente, a grande maioria dos tributos submete-se ao lançamento por homologação, Assim, circunstancialmente, aquilo que representava uma rega específica tornou-se norma geral para efeitos de contagem do prazo decadencial. No que se refere às contribuições sociais sua natureza tributária coloca-as, no gênero, como espécies sujeitas ao lançamento por homologação. Aplicam-se a elas, portanto, as disposições do art. 150 do Código Tributário Nacional. O já mencionado § 4° do mencionado artigo autoriza que a lei estabeleça prazo diverso dos cinco anos ali determinados. Foi assim que a Lei n° 8.212, de 26 de julho de 1991, regulamentando a Seguridade Social, tratou do prazo decadencial das contribuições sociais da seguinte forma: "Art. 45. O direito da Seguridade Social apurar e constituir seus créditos extingue-se após 10 (dez) anos contados: 1- do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o crédito poderia ter sido constituído; II - da data em que se tornar definitiva a decisão que houver anulado, por vício formal, a constituição de crédito anteriormente efetuada." (grifo nosso) A mencionada lei determina expressamente quais as contribuições sociais, a cargo da empresa, que tenham base no lucro e no faturamento: Art. 23. As contribuições a cargo da empresa provenientes do faturamento e do lucro, destinadas à Seguridade Social, além do fl 18 Processo n° 19515.004446/2003-92 SI-CM Acórdão n.° 1402-00033 Fl. 10 disposto no art. 22 são calculadas mediante a aplicação das seguintes alíquotas: I - 2% (dois por cento) sobre sua receita bruta, estabelecida segundo o disposto no ,5Ç 1° do art. 1° do Decreto-Lei n° 1.940, de 25 de maio de 1982, com a redação dada pelo art. 22, do Decreto-Lei n° 2.397, de 21 de dezembro de 1987, e alterações posteriores; II - 10% (dez por cento) sobre o lucro liquido do período-base, antes da provisão para o Imposto de Renda, ajustado na forma do art. 2" da Lei n°8.034, de 12 de abril de 1990. ). O Decreto-Lei n° 1.940/82 regulamenta o Finsocial. Posteriormente, a Lei Complementar n° 70, de 30 de dezembro de 1991 criou a Cofins e determinou que essa contribuição seria cobrada em substituição àquela. Assim dispõe o art. 90 da LC: Art. 90 A contribuição social sobre o faturamento de que trata esta lei complementar não extingue as atuais fontes de custeio da Seguridade Social, salvo a prevista no art. 23, inciso I, da Lei n° 8.212, de 24 de julho de 1991, a qual deixará de ser cobrada a partir da data em que for exigível a contribuição ora instituída. (grifo nosso). Vê-se, portanto, que sob a ótica da Lei 8.212/91 a contribuição para a Seguridade Social calculada sobre o faturamento é o Finsocial, posteriormente substituído pela Cofins e a contribuição calculada sobre o lucro é a CSLL. Não há menção ao PIS. É certo que o CTN concedeu à lei ordinária a possibilidade de estabelecer prazo decadencial diferente daquele originariamente previsto no § 4° do art. 150 daquele diploma legal. No entanto, não se pode perder de vista que se trata de uma excepcionalidade. Sob essa ótica, constatando-se que a Lei n° 8.212/91 em nenhum de seus dispositivos trata do- PIS, considerar-se que o prazo decadencial previsto no art. 45 daquela norma aplicar-se-ia a essa contribuição seria um abuso interpretativo à concessão feita pelo CTN. O terna do prazo decadencial tem grande importância na relação fisco- contribuinte, inclusive pelo impacto no princípio da segurança jurídica. Sendo assim, o tratamento da matéria é prerrogativa da nomia positivada. Não havendo disposição expressa no texto legal, não se pode definir o prazo decadencial com base em interpretação do alcance da lei. Entendo, destarte, que ao prazo decadencial do PIS deve ser aplicada a regra geral qüinqüenal estabelecida no § 40 do art. 150 do CTN, nos moldes do IRPJ Assim, foram atingidos pela decadência os fatos geradores até 30/11/1998, inclusive (anteriores a 03/12/1998). Mesmo no entendimento de que o PIS estaria submetido ao prazo decadencial estabelecido na Lei n° 8.212/91. a Súmula Vinculante n° 8 do STF encerrou definitivamente a questão, nos seguintes termos: 1VtJ 19 Súmula vinculante n° 8 - São inconstitucionais o parágrafo único do artigo 5' do Decreto-Lei n°1.569/1977 e os artigos 45 e 46 da Lei n° 8.212/1991, que tratam de prescrição e decadência de crédito tributário. Restaria a exigência concernente ao fato gerador ocorrido em 31/12/1998. A contribuição ao PIS de responsabilidade das fundações tem peculiaridades que implicam num regime tributário bem especifico. De fato, desde a Lei Complementar n° 7/70, para essas entidades a contribuição ao PIS tem por base a folha de salários. Na verdade, em sua redação original o art. 3° dessa norma falava apenas em contribuição "na forma da lei": Art. - O Fundo de Participação será constituído por duas parcelas: ) § 4° - As entidades de fins não lucrativos, que tenham empregados assim definidos pela legislação trabalhista, contribuirão para o Fundo na forma da lei. ) Enquanto a contribuição esteve sob administração da CEF, a definição quanto à incidência sobre a folha de salários ocorreu mediante diversas Resoluções desse Orgão. Posteriormente, a previsão legal foi consolidada através da Medida Provisória n° 1.212/95, já sob a égide da Constituição Federal de 1988: Art. 2° A contribuição para o PIS/PASEP será apurada mensalmente: ) II - pelas entidades sem fins lucrativos definidas como empregadoras pela legislação trabalhista, inclusive as fundações, com base na folha de salários,: ( ) (grifo acrescido) Essa redação foi ratificada na Lei n° 9.715/98. Até então não se vislumbra nenhuma vinculação do pagamento da contribuição com base na folha de salários ao cumprimento de qualquer requisito. Mais além, a MP 1858/99 (atualmente MP n° 2.158-35) estabeleceu que o dispositivo acima estaria revogado a partir de 28/09/1999 e determinou a incidência do PIS sobre a folha de salários nos seguintes moldes: Art. 13. A contribuição para o PIS/PASEP será determinada com base na folha de salários, à alíquota de um por cento, pelas seguintes entidades: (...) VIII-fundações de direito privado e fundações públicas instituídas ou mantidas pelo Poder Público J9111 20 Processo n° 19515.004446/2003-92 S1-C4T2 Acórdão n.° 1402-00033 FI, 11 Em relação às fundações, a legislação não previu nenhum requisito para que essas entidades pagassem o PIS apenas sobre a folha de salários. O art. 55 da Lei n° 8.212, de 24 e julho de 1991 e o art. 12 da Lei n° 9.532, de 10 de dezembro de 1997 são direcionados às entidades beneficentes de assistência social. O art. 15 da Lei n° 9.532/97 estabelece exigências para o gozo da isenção a serem cumpridas pelas instituições de caráter filantrópico, recreativo, cultural, científico e associações. Entendeu o legislador que o estatuto da fundação, ao regrar a forma como ela é conduzida dentro das premissas legais que devem nortear tal entidade, seria instrumento suficiente para adequá-la e, dessa forma, permitir que fosse excluída da tributação do PIS- faturamento. Por esse motivo, entendo que não caberia a autuação do PIS nos moldes efetuados, motivo pelo qual voto por cancelar a exigência dessa contribuição. ft, LEONARDO DE ANDRADE COUTO 21

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4663605 #
Numero do processo: 10680.001509/97-91
Data da sessão: Tue Nov 04 00:00:00 UTC 2003
Data da publicação: Mon Nov 03 00:00:00 UTC 2003
Ementa: PROCESSUAL. LANÇAMENTO. VÍCIO FORMAL. NULIDADE. É nula a Notificação de Lançamento emitida sem o nome do órgão que a expediu, sem identificação do chefe desse órgão ou outro servidor autorizado e sem a indicação do seu respectivo cargo e matrícula, em flagrante descumprimento às disposições do art. 11, IV, do Decreto nº 70.235/72. Precedentes da Terceira Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais. Negado provimento ao Recurso Especial.
Numero da decisão: CSRF/03-03.842
Decisão: ACORDAM os Membros da Terceira Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais, por maioria de votos, em NEGAR provimento ao Recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Vencidos os Conselheiros Henrique Prado Megda e João Holanda Costa.
Nome do relator: Paulo Roberto Cuco Antunes
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conteudo_txt : Metadados => date: 2009-07-08T14:47:42Z; pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.6; pdf:docinfo:title: ; xmp:CreatorTool: CNC PRODUÇÃO; Keywords: ; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; subject: ; dc:creator: CNC Solutions; dcterms:created: 2009-07-08T14:47:41Z; Last-Modified: 2009-07-08T14:47:42Z; dcterms:modified: 2009-07-08T14:47:42Z; dc:format: application/pdf; version=1.6; Last-Save-Date: 2009-07-08T14:47:42Z; pdf:docinfo:creator_tool: CNC PRODUÇÃO; access_permission:fill_in_form: true; pdf:docinfo:keywords: ; pdf:docinfo:modified: 2009-07-08T14:47:42Z; meta:save-date: 2009-07-08T14:47:42Z; pdf:encrypted: false; modified: 2009-07-08T14:47:42Z; cp:subject: ; pdf:docinfo:subject: ; Content-Type: application/pdf; pdf:docinfo:creator: CNC Solutions; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; creator: CNC Solutions; meta:author: CNC Solutions; dc:subject: ; meta:creation-date: 2009-07-08T14:47:41Z; created: 2009-07-08T14:47:41Z; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 4; Creation-Date: 2009-07-08T14:47:41Z; pdf:charsPerPage: 1451; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; meta:keyword: ; Author: CNC Solutions; producer: CNC Solutions; access_permission:can_modify: true; pdf:docinfo:producer: CNC Solutions; pdf:docinfo:created: 2009-07-08T14:47:41Z | Conteúdo => , MINISTÉRIO DA FAZENDA CÂMARA SUPERIOR DE RECURSOS FISCAIS 74,M8g. TERCEIRA TURMA Processo n° : 10680.001509/97-91 Recurso n° : 301-122106 Matéria : I.T.R. LANÇAMENTO NULIDADE Recorrente : FAZENDA NACIONAL Recorrida : PRIMEIRA CÂMARA DO TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Interessado(a) ETERNIA EMPREENDIMENTOS E PARTICIPAÇÕES LTDA Sessão de : 04 DE NOVEMBRO DE 2003 Acórdão n° : CSRF/03•03.842 PROCESSUAL. LANÇAMENTO. VÍCIO FORMAL. NULIDADE. É nula a Notificação de Lançamento emitida sem o nome do órgão que a expediu, sem identificação do chefe desse órgão ou outro servidor autorizado e sem a indicação do seu respectivo cargo e matrícula, em flagrante descumprimento às disposições do art. 11, IV, do Decreto n° 70.235/72. Precedentes da Terceira Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais. Negado provimento ao Recurso Especial. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto pela FAZENDA NACIONAL. ACORDAM os Membros da Terceira Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais, por maioria de votos, em NEGAR provimento ao Recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Vencidos os Conselheiros Henrique Prado Megda e João Holanda Costa. .NP ;.°J RODRI:IJES 'PRESIDE-1TE Ai - PAULO R :e" "'9"- 0 CUCO ANTUNES REI....ATO FORMALIZADO EM: O 2 MAR 2004 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros: CARLOS ALBERTO GONÇALVES NUNES; MOACYR ELOY DE MEDEIROS; MÁRCIA REGINA MACHADO MELARÉ e NU...T.0N LUIZ BARTOLL Processo n° : 10680.001509/97-91 Acórdão n° : CSRF/03-03.842 Matéria : I.T.R. -- LANÇAMENTO - NULIDADE Recorrente : FAZENDA NACIONAL RELATÓRIO Recorre a Procuradoria da Fazenda Nacional a esta Câmara Superior de Recursos Fiscais, pleiteando a reforma do Acórdão n° 301-30.306, proferido em sessão do dia 20/08/2002, pela C. Primeira Câmara do E. Terceiro Conselho de Contribuintes, cuja Ementa, ora transcrita, retrata, em síntese, a decisão adotada, "verbis" "ITR — NULIDADE DO LANÇAMENTO. A falta do preenchimento dos requisitos essenciais do lançamento, constantes do artigo 11, do Decreto 70.235/72, acarreta nulidade do lançamento. Aplicação do artigo 6°, da IN SRF 54/97: Em seu Recurso tempestivo a D. Procuradoria pretende a reforma do citado "decisum'j, trazendo como paradigma cópia do Acórdão n° 302-34.831, prolatado em 07 de junho de 2001, pela C. Segunda Câmara, do mesmo Conselho, que se colocou em posição completamente contrária. A Interessada, embora cientificada do Recurso Especial em comento, não ofereceu contra-razões. É o Relatório. 2 Processo n° : 10680.001509/97-91 Acórdão n° : CSRF/03-03.842 VOTO Conselheiro PAULO ROBERTO CUCO ANTUNES, Relator. O Recurso é tempestivo, reunindo os demais pressupostos de admissibilidade, motivo pelo qual dele conheço. O lançamento do crédito tributário que aqui se discute, constituído pela Notificação de Lançamento de fls. 04, está inquinado pela nulidade, uma vez que a referida Notificação foi emitida por processo eletrônico, não contendo a indicação do cargo ou função, nome e número de matrícula do chefe do órgão expedidor, ou de outro servidor autorizado a emitir tal documento. Com efeito, o Decreto n° 70.237/72, dispõe: "Art. 11. A notificação de lançamento será expedida pelo órgão que administra o tributo e conterá obrigatoriamente: IV a assinatura do chefe do órgão expedidor ou de outro servidor autorizado e a indicação de seu cargo ou função e o número de matrícula.' É inquestionável que o lançamento tributário cuja notificação que o constituiu não guarde observância ao disposto no mencionado art. 11, inciso IV, do Decreto n° 70.235/72 é nulo de pleno direito, devendo assim ser declarado, inclusive de ofício, pela autoridade competente ou pelo julgador administrativo, conforme o caso. Esse é o entendimento já ratificado por este Colegiado, através de copiosa jurisprudência, podendo-se citar, apenas como exemplo, os Acórdãos n°s. CSRF/03.150, 03„151, 03.153, 03.154, 03.156, 03.158, 03.172, 03.176, 03.182, dentre muitos outros. 3 Processo n° 10680.001509/97-91 Acórdão n° : CSRF/03-03.842 Para finalizar, também é certo que essa providência se coaduna com as determinações da própria Administração, como se depreende do Ato Deciaratório COSIT n° 002, de 03/02/1999 e da IN SRF n° 094, de 24112/1997. Por tais razões e considerando que a Notificação de Lançamento do ITR apresentada nestes autos não preenche os requisitos legais, especificamente aqueles estabelecidos no art. 11, inciso IV, do Decreto n° 70.235/72, não merecendo reparos o Acórdão recorrido, voto no sentido de negar provimento ao Recurso Especial aqui em exame. Sala das Sessões-DF, em 04 de novembro de 2003. - dor PAULO 1". 0BEy CUCO ANTUNES RELATOR 4 Page 1 _0000200.PDF Page 1 _0000300.PDF Page 1 _0000400.PDF Page 1

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4681643 #
Numero do processo: 10880.003783/99-55
Data da sessão: Tue Jun 18 00:00:00 UTC 2002
Data da publicação: Tue Jun 18 00:00:00 UTC 2002
Ementa: IRPF – RESTITUIÇÃO DE TRIBUTO PAGO (RETIDO) INDEVIDAMENTE – PRAZO DECADÊNCIA – INOCORRÊNCIA – Concede-se o prazo de 05 anos para a restituição do tributo pago indevidamente contados a partir do ato administrativo que reconhece no âmbito administrativo fiscal, o indébito tributário, in casu, a Instrução Normativa nº 165 de 31/12/98 e a de 04 de 13/01/99. PROGRAMA DE INCENTIVO AO DESLIGAMENTO VOLUNTÁRIO – ALCANCE – Tendo, a Administração considerada indevida a tributação dos valores percebidos como indenização relativa aos Programas de Desligamento Voluntário em 06/01/99, data da publicação da Instrução Normativa nº 165 de 31 de dezembro de 1998, é irrelevante a data da efetiva retenção, que não é marco inicial do prazo extintivo. Recurso especial que se nega provimento.
Numero da decisão: CSRF/01-03.946
Decisão: Por maioria de votos, NEGAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Vencidos os Conselheiros Antonio de Freitas Dutra, Cândido Rodrigues Neuber, Leila Maria Scherrer Leitão, Verinaldo Henrique da Silva e Iacy Nogueira Martins Morais.
Nome do relator: Maria Goretti de Bulhões Carvalho
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CAMARA SUPERIOR DE RECURSOS FISCAIS PRIMEIRA TURMA Processo ri°. : 10880.003783/99-55 Recurso d. : RP/106-0.652 Matéria : IRPF/PDV Recorrente : FAZENDA NACIONAL Sujeito Passivo : WILLI BARTELS Recorrida : 6 CÂMARA DO 1° CONSELHO DE CONTRIBUINTES Sessão de : 18 DE JUNHO DE 2002 Acórdão n°. : CSRF/01-03 .946 IRPF – RESTITUIÇÃO DE TRIBUTO PAGO (RETIDO) INDEVIDAMENTE – PRAZO DECADÊNCIA – INOCORRÊNCIA . Concede-se o prazo de 05 anos para a restituição do tributo pago indevidamente contados a partir do ato administrativo que reconhece no âmbito administrativo fiscal, o indébito tributário, "in casu", a Instrução Normativa n° 165 de 31/12/98 e a de 04 de 13/01/99. PROGRAMA DE INCENTIVO AO DESLIGAMENTO VOLUNTÁRIO – ALCANCE. Tendo, a Administração considerada indevida a tributação dos valores percebidos como indenização relativa aos Programas de Desligamento Voluntário em 06/01/99, data da publicação da Instrução Normativa n° 165 de 31 de dezembro de 1998, é irrelevante a data da efetiva retenção, que não é marco inicial do prazo extintivo. Recurso Especial que se nega provimento Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto pela FAZENDA NACIONAL. ACORDAM os Membros da Primeira Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais, por maioria de votos, NEGAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Vencidos os Conselheiros. Antonio de Freitas Dutra, Cândido Rodrigues Neuber, Leila Maria Scherrer Leitão, Verinaldo Henrique da Silva e Iacy Nogueira Martins Morais. —. - * SON PE' IRA RO RIGUES PRESIDENTE– / .: ,'"' MARIARETTI DE BULHÕES DE CARVALHO RELATORA Processo n°. : 10880.003783/99-55 Acórdão n°. : C SRF/01 -03 . 946 FORMALIZADO EM: 2 7 AO u u Participaram, ainda, do presente julgamento os Conselheiros: CELSO ALVES FEITOSA, VICTOR LUIS DE SALLES FREIRE, REMIS ALMEIDA ESTOL, MARIA AMÉLIA FRAGA FERREIRA (Suplente Convocada), WILFRIDO AUGUSTO MARQUES, JOSÉ CLÓVIS ALVES, NATANAEL MARTINS (Suplente Convocado), MANOEL ANTONIO GADELHA DIAS e MÁRIO JUNQUEIRA FRANCO JÚNIOR. Processo n°. : 10880.003783/99-55 Acórdão n°. : C SRF/01-03 .946 Recurso n° : RP/106-0.652 Recorrente : FAZENDA NACIONAL RELATÓRIO A Fazenda Nacional inconformada com a decisão proferida no acórdão n° 106-11.908, ingressou com recurso especial às fls. 67/78, com base no artigo 32, inciso I do Regimento Interno da Câmara Superior e do Conselho de Contribuintes do Ministério da Fazenda, nos seguintes termos: " A posição abraçada pelo acórdão recorrido (a tese), no que diz respeito à decadência, é a seguinte: o termo inicial da decadência é a data na qual o contribuinte soube que pagou indevidamente, reconhecimento esse, evidentemente, que deve vir na forma legal. Em outras palavras: a decadência, segundo tal entendimento, iniciar-se-ia a partir da data da publicação da Instrução Normativa n° 165, de 31/12/98, e/ou do Ato Declaratório n. 95, de 26/11/99, a (s) qual (is) reconheceu(ram) o direito do contribuinte." -Os dispositivos do Código Tributário Nacional que tratam da decadência, e também da prescrição, são claros e, pois, acredita sinceramente a Fazenda Nacional, não precisam de maiores digressões interpretativas." " A disposição é clara: o dia do começo do prazo para restituição na hipótese de que trata estes autos é a data da extinção do crédito tributário, independentemente da posterior ciência do contribuinte, quer dizer, o dispositivo não faz menção ao futuro conhecimento do contribuinte de que pagou algo indevido ou a maior para se determinar o dia inicial do prazo; faz menção, apenas e tão somente, à data da extinção do crédito." " A decisão produz efeitos repristinatórios, no que diz respeito à repetição de tributos, apenas nos cinco anos imediatamente anteriormente ao seu proferimento, não atingindo as situações definitivamente constituídas pela decadência tributária. Considerar o contrário, vale dizer, considerar que a decisão tenha força de fazer a empresa repetir todos os tributos pagos a maior sob a égide da lei declarada inconstitucional é um tremendo erro de perspectiva, vez que a decisão, assim como a lei elaborada pelo parlamento, deve respeitar as situações jurídicas já solidificada pela decadência." " Portanto, Sr. Relator: primeiro, não há qualquer contradição entre os efeitos da decisão de inconstitucionalidade do Poder Judiciário no controle direto e no controle difuso (em virtude da qual a IN n. 165/98 foi editada) e a decadência do direito à restituição; segundo, o termo a quo da decadência é a Processo n°. : 10880.003783/99-55 Acórdão n°. : C SRF/01-03 . 946 data da extinção do crédito tributário (que ocorre com o pagamento), saiba o contribuinte ou não que pagou indevidamente; terceiro, o art. 168, I do Código Tributário independe completamente da data da decisão de inconstitucionalidade; Quarto, a decisão de inconstitucionalidade deve respeitar, tal qual toda e qualquer lei, as situações definitivamente constituídas; quinto, exatamente porque passados cinco anos da data do pagamento (que extinguiu o crédito), o contribuinte perde o direito à repetição (art. 168, I do Código Tributário) e a decisão de inconstitucionalidade, qualquer que seja ela, não pode mais atingir essa situação que, bem ou mal, justa ou injustamente, já definitivamente se consolidou; sexto, para a intercorrência da prescrição, o Código não exige o prévio conhecimento que o contribuinte pagou indevidamente; sétimo, o choro dos pais pela perda de um filho dói mais na Fazenda do que o choro de contribuintes pela perda de uns míseros cruzeiros." "Pelo exposto, requer a Fazenda Nacional que V. Exa. dê provimento a este Recurso Especial, mantendo a douta decisão monocrática que considerou caduco pedido de restituição, por corresponder à melhor exegese do dispositivo tributário." Despacho da Presidência n° 106-1.592 às fls.79/80, determinando as seguintes providêmi(ls: A) remessa de cópia do acórdão recorrido e do Recurso Especial da Fazenda Nacional ao sujeito passivo; B) Dar ciência ao contribuinte para no prazo de 15 (quinze) dias contra- arrazoar o recurso especial; C) Juntar aos autos cópia da intimação e do AR; D) Anexar a petição apresentada pelo Contribuinte e em caso negativo certificar a não interposição das Contra-razões. Certidão de fls. 81, encaminhando os autos a DRF/SPO/ECRER, para ser dado prosseguimento. Substabelecimento às fls. 82 e documentos às fls. 83. Certidão de ciência pelo Contribuinte às fls. 84. AR juntado às fls. 85. Contra-razões de fls. 86/96, alegando em síntese: "...seja, pelo entendimento de que o direito de pedir restituição somente nasce a partir da IN 165/98 ou pela ft° Processo n°. : 10880.003783/99-55 Acórdão n°. : C SRF/01-03 . 946 interpretação conjunta dos artigos 168, I e 150, § 4°. Do CTN, a pretensão da recorrente não pode prosperar, pois, repita-se, o crédito tributário somente pode ser considerado extinto em 1997, decaindo o direito somente em 2.002 ou em 2.003 em se considerando como marco inicial a edição da Instrução Normativa SRF 165 que considerou incabível a aludida retenção." Procuração de fls. 97. Documentos às fls. 98/99. Termo de anexação de documentos às fls. 100. Certidão de fls. 101, remetendo os autos ao 1°. Conselho de Contribuintes. Despacho de fls. 102, determinando o prosseguimento do feito com a remessa dos autos à Egrégia Câmara Superior de Recursos Fiscais. Vista a Fazenda Nacional às fls. 103. É o relatório. Processo n°. : 10880.003783/99-55 Acórdão n°. : C SRF/01-03 .946 VOTO CONSELHEIRA MARIA GORETTI DE BULHÕES CARVALHO, RELATORA. O recurso preenche os pressupostos de admissibilidade, merecendo ser conhecido. Primeiramente entendo que não houve a decadência do direito de pleitear a restituição contestada pela Fazenda Nacional, através do Recurso Especial de fls. 67/78; pelos seguintes fundamentos elencados no voto do Ilustre Conselheiro Leonardo Mussi da Silva da 2a Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, que ora adoto e transcrevo na íntegra: "O Parecer Cosit n° 04 de 28.01.99, ao tratar do prazo para restituição do indébito, notadamente sobre a devolução do imposto de renda pago indevidamente em virtude do recebimento das verbas por .APQ 'à' n 2 programa de demissão voluntária - PDV, asseverou: A questão proposta guarda correlação com a matéria tratada no Parecer Cosit n° 58/1998, na medida em que se trata de exigência que vinha sendo feita com base em interpretação da legislação tributária federal adotada pela SRF, mediante o Parecer Normativo Cosit n° 01, de 08 de agosto de 1995 e que resultava na caracterização da hipótese de incidência do imposto, sendo que, em face do parecer PGFN/CRJ n° 1278/1998, aprovado pelo Ministro de Estado da Fazenda, a SRF editou a IN n° 165/1998, cancelando os lançamentos, e o AD 003/1999, facultando a restituição do imposto." Assim, idêntico tratamento deve ser dado a esses pedidos de restituição, pelo que se transcrevem os itens 22 a 25 do citado Parecer Cosit: "22 ...0 art. 168 do CTN estabelece prazo de 5 (cinco) anos para o contribuinte pleitear a restituição de pagamento indevido ou maior que o devido, contados da data da extinção do crédito tributário. 23. Como bem coloca Paulo de Barros Carvalho, à decadência ou caducidade é tida como fato jurídico que faz perecer um direito pelo seu não exercício Processo n°. : 10880.003783/99-55 Acórdão n°. : CSRF/01-03. 946 durante certo lapso de tempo. (Curso de Direito Tributário, 7 . Ed., 1995, p 311). 24. Há de se concordar, portanto, com o mestre Aliomar Baleeiro (Direito Tributário Brasileiro, 10' . Ed., Forense, Rio, 1993, p., 570), que entende que o prazo de que trata o art. 168 do CTN é de decadência. 25. Para que se possa cogitar de decadência, é mister que o direito seja exercitável: que, no caso, o crédito (restituição) seja exigível." Adoto também o voto do I. Conselheiro Remis Almeida Estol, o qual transcrevo em parte: " Tenho a firme convicção de que o termo inicial para a apresentação do pedido de restituição está estritamente vinculado ao momento em que o imposto passou a ser indevido. Antes deste momento as retenções efetuadas pelas fontes pagadoras eram pertinentes, já que em cumprimento de ordem legal, o mesmo ocorrendo com o imposto devido apurado pelo contribuinte na sua declaração de ajuste anual. Isto significa dizer que, anteriormente ao ato da administração atribuindo efeito erga omnes quanto a intributabilidade das verbas relativas aos chamados PDV, objetivada na Instrução Normativa n° 165 de 31 de dezembro de 1998, tanto o empregador quanto o contribuinte nortearam seus procedimentos adstritos à presunção de legalidade e constitucionalidade próprias das leis. Concluindo, não tenho dúvida de que o termo inicial para contagem do prazo para requerer a restituição do imposto retido, incidente sobre as verbas recebidas em decorrência da adesão ao Plano de Desligamento Voluntário, é a data da publicação da Instrução Normativa SRF n° 165, ou seja, 06 de janeiro de 1999, sendo irrelevante a data da efetiva retenção que, no caso presente, não se presta para marcar o início do prazo extintivo." Assim, diante da expressa disposição apresentada pelos Pareceres supracitados, o recorrente tem o direito de requerer até dezembro de 2003 - cinco anos após a edição da IN n° 165/98 - a restituição do indébito do tributo indevidamente recolhido por ocasião do recebimento do tributo em razão à adesão a PDV, razão pela qual não há que se falar em decurso do prazo para restituição do pedido feito pelo contribuinte. O reconhecimento da não incidência do imposto de renda sobre os rendimentos que se examina, relativamente à adesão a PDV ou a programa para aposentadoria, se deu exclusive para a Procuradoria da Fazenda Nacional, cujo Parecer Processo n°. : 10880.003783/99-55 Acórdão n°. : CSRF/01-03 . 946 PGFN/CR.T/N° 1.278/98, que foi aprovado pelo Ministro da Fazenda, e, mais recentemente, pela própria autoridade lançadora, por intermédio do Ato Declaratório n° 95/99, in verbis: "O SECRETÁRIO DA RECEITA FEDERAL, no uso de suas atribuições e, tendo em vista o disposto nas Instruções Normativas SRF n° 165, de 31 de dezembro de 1998, e n° 04 de 13 de janeiro de 1999, e no Ato Declaratório SRF n° 03, de 07 de janeiro de 1999, declara que as verbas indenizatórias recebidas pelo empregado a titulo de incentivo à adesão a Programa de Demissão Voluntária não se sujeitam à incidência do Imposto de Renda na fonte nem na Declaração de Ajuste Anual, independentemente de o mesmo já estar aposentado pela previdência oficial, ou possuir o tempo necessário para requerer a aposentadoria pela Previdência Oficial ou privada". Por todo o exposto, voto no sentido de NEGAR provimento ao recurso assegurando o direito do contribuinte a restituição do valor pago indevidamente a titulo de imposto de renda incidente sobre as verbas percebidas por adesão ao PDV. Sala das Sessões, DF, em 18 de junho de 2002 MARIA , ORETTI DE BULHÕES CARVALHO Page 1 _0000200.PDF Page 1 _0000300.PDF Page 1 _0000400.PDF Page 1 _0000500.PDF Page 1 _0000600.PDF Page 1 _0000700.PDF Page 1 _0000800.PDF Page 1

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