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Turma Camara Seção Matéria Nome Relator Ano Sessão Ano Publicação Decisão
9181240 #
Numero do processo: 10830.009514/2007-96
Turma: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Primeira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Fri Nov 19 00:00:00 UTC 2021
Data da publicação: Wed Feb 09 00:00:00 UTC 2022
Ementa: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA (IRPJ) Ano-calendário: 2002, 2003, 2004 Propaganda Eleitoral Gratuita Veiculada pelas Empresas de Radiodifusão. Benefício Fiscal.Exclusão do Lucro Real. Cálculo O valor da exclusão do lucro real, benefício fiscal concedido às empresas de radiodifusão, deve ser calculado consoante previsto nas normas regulamentares, em função do preço efetivo praticado e do tempo comprovadamente utilizado pela emissora em programação destinada a publicidade comercial, no período de duração do horário eleitoral, observando-se o limite máximo de 25% do tempo destinado à propaganda eleitoral e partidária. Não obedecidas as regras limitativas, o lançamento de ofício é medida que se impõe.
Numero da decisão: 1402-005.967
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, negar provimento ao recurso voluntário, vencidas a Relatora e o Conselheiro Jandir José Dalle Lucca que davam provimento. Designado para redigir o voto vencedor o Conselheiro Paulo Mateus Ciccone. Ausente justificadamente o Conselheiro Evandro Correa Dias. (documento assinado digitalmente) Paulo Mateus Ciccone – Presidente e Redator Designado (documento assinado digitalmente) Junia Roberta Gouveia Sampaio - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Marco Rogério Borges, Junia Roberta Gouveia Sampaio, Luciano Bernart, Iágaro Jung Martins, Jandir José Dalle Lucca, José Roberto Adelino da Silva (suplente convocado) e Paulo Mateus Ciccone (Presidente). Ausente justificadamente o Conselheiro Evandro Correa Dias.
Nome do relator: JUNIA ROBERTA GOUVEIA SAMPAIO
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ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA (IRPJ) Ano-calendário: 2002, 2003, 2004 Propaganda Eleitoral Gratuita Veiculada pelas Empresas de Radiodifusão. Benefício Fiscal.Exclusão do Lucro Real. Cálculo O valor da exclusão do lucro real, benefício fiscal concedido às empresas de radiodifusão, deve ser calculado consoante previsto nas normas regulamentares, em função do preço efetivo praticado e do tempo comprovadamente utilizado pela emissora em programação destinada a publicidade comercial, no período de duração do horário eleitoral, observando- se o limite máximo de 25% do tempo destinado à propaganda eleitoral e partidária. Não obedecidas as regras limitativas, o lançamento de ofício é medida que se impõe. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, negar provimento ao recurso voluntário, vencidas a Relatora e o Conselheiro Jandir José Dalle Lucca que davam provimento. Designado para redigir o voto vencedor o Conselheiro Paulo Mateus Ciccone. Ausente justificadamente o Conselheiro Evandro Correa Dias. (documento assinado digitalmente) Paulo Mateus Ciccone – Presidente e Redator Designado (documento assinado digitalmente) Junia Roberta Gouveia Sampaio - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Marco Rogério Borges, Junia Roberta Gouveia Sampaio, Luciano Bernart, Iágaro Jung Martins, Jandir José Dalle Lucca, José Roberto Adelino da Silva (suplente convocado) e Paulo Mateus Ciccone (Presidente). Ausente justificadamente o Conselheiro Evandro Correa Dias. AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 83 0. 00 95 14 /2 00 7- 96 Fl. 1910DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 do Acórdão n.º 1402-005.967 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10830.009514/2007-96 Relatório Trata-se de lançamento de IRPJ efetuado em razão de ter a contribuinte realizado exclusão a maior dos valores relativos a compensação fiscal decorrente da cessão de espaço para propaganda eleitoral gratuita e compensação a maior dos prejuízos fiscais. A fundamentação utilizada pela autoridade no TVF de fls. 15/51 (numeração original), foi a seguinte: Da interpretação da legislação, entende-se que o preço de propaganda das emissoras deverá ser o preço efetivamente praticado, ou seja, o preço líquido, já excluídos os descontos concedidos, devendo corresponder aos preços unitários cobrados nas faturas emitidas para horários análogos aos utilizados na propaganda partidária e na propaganda eleitoral gratuitas. Da interpretação da legislação, entende-se que o percentual de 25% do tempo efetivamente utilizado em publicidade é um parâmetro máximo, que poderá ser menor de acordo com a relação entre o tempo utilizado de propaganda comercial e o tempo total do programa, ou seja, se o resultado da relação (comercial/programa) for menor que o percentual de 25% deve ser aplicado, para apuração do valor a ser excluído do lucro real, o percentual encontrado; Da análise dos demonstrativos apresentados, constatou-se que a fiscalizada utilizou, para apuração do valor a ser excluído do lucro real, os valores fixos constantes de suas tabelas de preços, junto as agências de propaganda, que vigora de abril a setembro e de outubro a março; Da análise dos preços efetivamente praticados, conforme os documentos apresentados pela fiscalizada (pedidos constando o preço unitário da propaganda comercial de cada programa e as notas fiscais), constatou-se que, para cada cliente/anunciante, foi praticado um desconto comercial diferenciado sobre o preço da tabela. Portanto, com nas faturas apresentadas, foi feito um levantamento mês a mês e considerou-se como preço, para exclusão do lucro real, o maior preço mensal efetivamente praticado pela fiscalizada (já excluídos os descontos comerciais), nos horários análogos aos utilizados na propaganda gratuita, para o período de janeiro de 2002 a julho de 2004 (Decreto nºs 3.516/200 e 3.786/2001) Para o período de agosto a outubro de 2004, foi feito o mesmo levantamento e considerou-se como preço, para exclusão do lucro real, o maior preço efetivamente praticado, já deduzidos os descontos comerciais, no dia anterior à data de início da propaganda relativa às eleições municipais, nos horários análogos aos utilizados na propaganda gratuita (Decreto nº 5.331/2005). Da análise dos demonstrativos apresentados, constatou-se que a fiscalizada utilizou, para apuração do valor a ser excluído do lucro real, sempre o percentual máximo de 25% do tempo utilizado nas inserções de 15 e acima de 60 segundos. Da análise do espaço comercializado, conforme documentos apresentados pela fiscalizada (relatórios de fiscalização) , constatou-se que, para diversos programas, a propaganda comercial não atingiu o percentual de 25% dos mesmos. Portanto, com base nos relatórios apresentados, foi feito um levantamento por amostragem (...) e considerou-se como espaço comercializado de cada programa, para exclusão do lucro real, o maior percentual encontrado (tempo da propaganda Fl. 1911DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 do Acórdão n.º 1402-005.967 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10830.009514/2007-96 comercial/tempo do programa), nos horários análogos aos utilizados na propaganda gratuita (Decreto nº 5.331/2005). Ciente da lavratura dos autos de infração, a contribuinte, apresentou a Impugnação na qual alegou, resumidamente, o seguinte: a) Preliminarmente, alega a impossibilidade da utilização do Decreto nº 5.331/05 para o lançamento relativo ao ano de 2004; b) a questão se resume à correta identificação do critério de cálculo da parcela autorizada de exclusão pela legislação; c) a fiscalização toma como fundamentos de autuação pretenso erro quanto à eleição dos critérios de cálculo da parcela passível de dedução e suposta compensação a maior de prejuízo fiscal” e que “com o objetivo de fortalecer seu entendimento, empreende interpretação dos dispositivos legais pertinentes à matéria, concluindo que o cálculo para apuração do quantum dedutível precisaria ser realizado com base nos parâmetros legais, conforme entende; d) o artigo 1º, do Decreto nº 5331/05, regulador da matéria, para concluir que “o cálculo leva em conta os conceitos de (i) preço do espaço comercializável e (ii) tempo que seria efetivamente utilizado pela emissora em programação destinada à publicidade comercial, no período de duração da propaganda eleitoral gratuita”, que se encontra reproduzido na fórmula 0,8 x (P x T), onde P é o preço do espaço comercializável e T o tempo que seria destinado à publicidade comercial, não fosse a veiculação compulsória das propagandas eleitoral e partidária; e) nesse contexto que surgem as divergências interpretativas quanto à amplitude semântica dos conceitos de preço comercializável e tempo que seria destinado à publicidade comercial se não fosse a imperativa veiculação das propagandas eleitoral e partidária”;. f) a Fiscalização - atribuindo ao conceito de preço comercializável a idéia de preço comercializado – afastou a eleição desse critério com base na tabela de preços da Impugnante, preferindo elaborar, sem previsão legal, análise do preço efetivamente praticado pela Impugnante com seus clientes dentro de uma relação de direito privado; g) não há sustentação normativa para o questionamento do critério utilizado pela Impugnante na obtenção dos valores considerados como preço do espaço comercializável, tendo em vista que se coaduna perfeitamente com o texto legal aplicável à espécie”, e que, “dessa forma, cai por terra a pretensão fazendária de retificar o cálculo elaborado pela Impugnante para identificar o beneficio fiscal que lhe é concedido legalmente por veiculação de propagandas eleitoral e partidária gratuitas, no que pertine à mensuração de novo valor para o preço do espaço comercializável; Fl. 1912DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 4 do Acórdão n.º 1402-005.967 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10830.009514/2007-96 h) a Fiscalização externou posicionamento segundo o qual “o percentual de 25% do tempo efetivamente utilizado em publicidade, é um parâmetro máximo, que poderá ser menor, de acordo com a relação entre o tempo utilizado de propaganda comercial e o tempo total do programa, ou seja, se o resultado da relação (comercial/programa) for menor que o percentual de 25% deve ser aplicado, para apuração do valor a ser excluído do lucro real, o percentual encontrado”; i) a Fiscalização, ao invés de considerar o percentual de 25% determinado em lei, preferiu adotar, com base em cálculo apurado por amostragem, a fixação do espaço comercializado de cada programa em função do maior percentual encontrado (através da relação tempo da propaganda comercial / tempo do programa) nos horários análogos aos utilizados na propaganda gratuita”; j) “A lei não determina se o percentual precisa ser respeitado (e calculado) a cada hora de programação; ou a cada duas horas de programação; ou a cada programa veiculado; ou a cada dia; ou a cada mês, o que descaracteriza a forma de cálculo empreendida pela Fiscalização quando concebe como parâmetro o percentual encontrado no dia anterior à data de inicio da propaganda relativo às eleições, nos horários análogos aos utilizados pela propaganda gratuita”, e que não seria “razoável que, além de arcar com o prejuízo decorrente da compulsoriedade da alteração de toda a grade horária da emissora, fosse a Impugnante proibida de utilizar-se do único critério de cálculo razoável (e determinado pela legislação em vigor): aquele que leva em consideração todo o tempo passível de utilização em publicidade comercial, todo o tempo potencialmente gerador de receitas”; Em 09 de setembro de 2010, a Delegacia da Receita Federal do Brasil em Campinas (SP), negou provimento à impugnação. A decisão recebeu a seguinte ementa: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA – IRPJ Ano-calendário: 2002, 2003, 2004 PROPAGANDA ELEITORAL GRATUITA VEICULADA PELAS EMPRESAS DE RADIODIFUSÃO. BENEFÍCIO FISCAL. EXCLUSÃO DO LUCRO REAL. CÁLCULO O valor da exclusão do lucro real, benefício fiscal concedido às empresas de radiodifusão, deve ser calculado consoante previsto nas normas regulamentares, em função do preço efetivo praticado e do tempo comprovadamente utilizado pela emissora em programação destinada a publicidade comercial, no período de duração do horário eleitoral, observando-se o limite máximo de 25% do tempo destinado à propaganda eleitoral e partidária. Cientificada (fls. 719 numeração do e-processo), a contribuinte apresentou o Recurso Voluntário de fls. 720/745 (numeração do e-processo), no qual reitera as alegações já suscitadas. É o relatório. Fl. 1913DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 5 do Acórdão n.º 1402-005.967 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10830.009514/2007-96 Voto Vencido Conselheira Junia Roberta Gouveia Sampaio, Relatora. O recurso preenche os pressupostos legais de admissibilidade, motivo pelo qual, dele conheço. 1) RESUMO DA LIDE Conforme exposto no relatório, a questão discutida no presente processo é de índole exclusivamente jurídica. Trata-se de decidir qual a correta interpretação a ser dada às expressões “valor comercializável” e “tempo a disposição”, constantes do artigo 1º, §§1º e 3º do Decreto n º 5.331 de 04/01/2005. A Fiscalização defende que o conceito de “preço comercializável” seria o preço efetivamente praticado pela Recorrente com seus clientes retirando, assim, da base de cálculo, os descontos concedidos pela Recorrente aos anunciantes em horários análogos. Em relação à variável “tempo a disposição” adotou como parâmetro, com base em cálculo apurado por amostragem, a fixação do espaço comercializado de cada programa em função do maior percentual encontrado (através da relação tempo da propaganda comercial / tempo do programa) nos horários análogos aos utilizados na propaganda gratuita; A Recorrente, por sua vez, defende que a expressão “valor comercializável” corresponde à tabela de preços determinada pelo artigo 14 do Decreto nº 57.690/1966 e que o percentual da variável “tempo utilizado” deveria ser de 25%. Isso porque, de acordo com a Recorrente, o Decreto nº 5.331/2005 não determina se o percentual precisa ser respeitado (e calculado) a cada hora de programação; ou a cada duas horas de programação; ou a cada programa veiculado; ou a cada dia; ou a cada mês, o que descaracteriza a forma de cálculo empreendida pela Fiscalização quando concebe como parâmetro o percentual encontrado no dia anterior à data de inicio da propaganda relativo às eleições, nos horários análogos aos utilizados pela propaganda gratuita”, e que não seria “razoável que, além de arcar com o prejuízo decorrente da compulsoriedade da alteração de toda a grade horária da emissora, fosse proibida de utilizar-se do único critério de cálculo razoável (e determinado pela legislação em vigor): aquele que leva em consideração todo o tempo passível de utilização em publicidade comercial, todo o tempo potencialmente gerador de receitas”. A discussão é complexa, peculiar e demanda que sejam respondidas as seguintes questões: a) Qual a natureza jurídica da compensação fiscal prevista do parágrafo único do artigo 52 da Lei nº 9.065/95? b) É possível excluir do lucro líquido, para efeito de determinação do lucro real, ao valores relativos ao espaço comercializável, respeitando-se o limite de 25% para o tempo utilizável em propaganda partidária e eleitoral? Fl. 1914DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 6 do Acórdão n.º 1402-005.967 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10830.009514/2007-96 c) O valor do espaço comercializável, para fins da aludida compensação fiscal seria o valor da tabela publica (art. 14 do Decreto nº 57.690/1996) multiplicado por 8/10? 2) PRELIMINAR – DA IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DO DECRETO Nº 5.331/2005 Reitera a Recorrente a alegação preliminar relativa a impossibilidade de utilização do Decreto nº 5.331/05 para o lançamento relativo ao ano-calendário de 2004, uma vez que este só teria sido publicado dia 05 de janeiro de 2005. Incorreta a alegação da Recorrente, isso porque, como bem observou a decisão recorrida, embora o artigo 3º do mencionado Decreto tivesse a previsão de que ele entraria em vigor na data de sua publicação, o §2º do artigo 1º dispunha, expressamente, que “o disposto no §1º aplica-se à propaganda eleitoral relativa ás eleições municipais de 2004”. Sendo assim, deve ser rejeitada a preliminar suscitada e mantida a decisão recorrida quanto a esse aspecto. 3) DA NATUREZA JURÍDICA DA COMPENSAÇÃO FISCAL PREVISTA NO PARÁGRAFO ÚNICO DO ARTIGO 52 DA LEI Nº 9.065/95 As emissoras de rádio e televisão estão obrigadas, desde a publicação do Código Brasileiro de Telecomunicações (Lei nº 4.111, de 27/08/1962), a ceder determinados horários de sua propaganda diária para divulgação de propaganda partidária e eleitoral gratuita, conforme se verifica pelo artigo 39 abaixo transcrito: Art. 39 – As estações de radiodifusão, nos noventa dias anteriores às eleições gerais do país ou da circunscrição eleitoral onde tiverem sede, reservarão diariamente duas horas à propaganda partidária gratuita, sendo uma delas durante o dia e outra entre vinte e vinte e três horas e destinadas, sob critério de rigorosa rotatividade, aos diferentes partidos e com proporcionalidade de tempo de acordo com as respectivas legendas no Congresso Nacional e nas Assembleias legislativas. A Constituição de 1988, por sua vez, garantiu, em seu art. 17, §3º, que os partidos políticos têm direito ao fundo partidário e “acesso gratuito ao rádio e à televisão, na forma da lei”. As Leis 8.214/1991 e 8.713/1993, que disciplinaram, respectivamente, os processos eleitorais ocorridos nos anos de 1992 e 1994, garantiram às emissoras de rádio e televisão o direito de serem compensadas pela cessão de espaços destinados à propaganda eleitoral gratuita, ao mesmo tempo que delegaram ao poder executivo a tarefa de regulamentar a mencionada compensação. A referida regulamentação foi feita por meio dos Decretos nº s 736/1993 e 1.976/1996, da seguinte forma: Art. 1º. As emissoras de rádio e televisão, obrigadas à divulgação gratuita de propaganda eleitoral nos termos da Lei n° 8.214, de 24 de julho de 1991, poderão excluir do lucro líquido mensal, para efeitos de apuração do lucro real, valor correspondente a oito décimos do resultado da multiplicação do preço do espaço comercializável pelo tempo que seria efetivamente utilizado, no mês, pela emissora em programação destinada à publicidade comercial. Fl. 1915DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 7 do Acórdão n.º 1402-005.967 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10830.009514/2007-96 § 1° Excepcionalmente no ano-calendário de 1992, e na hipótese de a pessoa jurídica substituir, na declaração de ajuste anual, a consolidação de resultados mensais por consolidação de resultados semestrais, a exclusão de que trata este artigo poderá ser efetuada no balanço relativo ao segundo semestre. 2° O preço do espaço comercializável é o preço de propaganda da emissora, comprovadamente vigente no dia 17 de agosto de 1992, o qual deverá guardar proporcionalidade com os praticados trinta dias antes e trinta dias depois dessa data. Este preço será atualizado para os meses subseqüentes de acordo com a variação da UFIR. § 3° O tempo efetivamente utilizado em publicidade pela emissora não poderá ser superior a vinte e cinco por cento dos tempos destinados à propaganda eleitoral gratuita e aos comunicados ou instruções da Justiça Eleitoral, previstos na Lei n° 8.214, de 1991. § 4° As empresas concessionárias de serviços públicos de telecomunicações, obrigadas a tráfego gratuito de sinais de televisão e rádio, poderão se utilizar da exclusão prevista no caput deste artigo, limitada a oito décimos do valor que seria cobrado às emissoras de rádio e televisão pelos tempos destinados à propaganda eleitoral gratuita e aos comunicados, instruções e outras requisições da Justiça Eleitoral. (grifamos) Da maneira similar dispôs a Lei nº 9.065/95 (parágrafo único do artigo 52) e a sua posterior regulamentação pelo Decreto nº 5.331/2005. Confira-se: Lei nº 9.065/96 Art. 52 – (VETADO) Parágrafo único – As emissoras de rádio e televisão terão direito a compensação fiscal pela cedência do horário gratuito previsto nesta lei. Decreto nº 5.331/2005 Art. 1º As emissoras de rádio e televisão obrigadas à divulgação gratuita da propaganda partidária ou eleitoral poderão, na apuração do Imposto sobre a Renda da Pessoa Jurídica (IRPJ), excluir do lucro líquido, para efeito de determinação do lucro real, valor correspondente a oito décimos do resultado da multiplicação do preço do espaço comercializável pelo tempo que seria efetivamente utilizado pela emissora em programação destinada à publicidade comercial, no período de duração da propaganda eleitoral ou partidária gratuita. § 1º O preço do espaço comercializável é o preço de propaganda da emissora, comprovadamente vigente no dia anterior à data de início da propaganda partidária ou eleitoral, o qual deverá guardar proporcionalidade com os praticados trinta dias antes e trinta dias depois dessa data. § 2º O disposto no § 1º aplica-se à propaganda eleitoral relativa às eleições municipais de 2004. § 3º O tempo efetivamente utilizado em publicidade pela emissora não poderá ser superior a vinte e cinco por cento do tempo destinado à propaganda partidária ou eleitoral, relativo às transmissões em bloco, em rede nacional e estadual, bem assim aos comunicados, instruções e a outras requisições da Justiça Eleitoral, relativos aos programas partidários de que trata a Lei nº 9.096, de 19 de setembro de 1995 e às eleições de que trata a Lei nº 9.504, de 30 de setembro de 1997. Fl. 1916DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 8 do Acórdão n.º 1402-005.967 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10830.009514/2007-96 § 4º Considera-se efetivamente utilizado em cem por cento o tempo destinado às inserções de trinta segundos e de um minuto, transmitidas nos intervalos da programação normal das emissoras. § 5º Na hipótese do § 4º , o preço do espaço comercializável é o preço de propaganda da emissora, comprovadamente vigente na data e no horário imediatamente anterior ao das inserções da propaganda partidária ou eleitoral. § 6º O valor apurado na forma deste artigo poderá ser deduzido da base de cálculo dos recolhimentos mensais de que trata o art. 2º da Lei nº 9.430, de 27 de dezembro de 1996, bem como da base de cálculo do lucro presumido. § 7º As empresas concessionárias de serviços públicos de telecomunicações, obrigadas ao tráfego gratuito de sinais de televisão e rádio, poderão fazer a exclusão prevista neste artigo, limitada a oito décimos do valor que seria cobrado das emissoras de rádio e televisão pelo tempo destinado à divulgação gratuita da propaganda partidária ou eleitoral e aos comunicados, instruções e a outras requisições da Justiça Eleitoral, relativos aos programas partidários de que trata a Lei nº 9.096, de 1995e às eleições de que trata a Lei nº 9.504, de 1997. Art. 2º Fica o Ministro de Estado da Fazenda autorizado a expedir os atos normativos complementares à execução deste Decreto. Art. 3º Este Decreto entra em vigor na data de sua publicação. Ao estabelecer o percentual de 25%, o Decreto guarda sintonia com o art. 124 do Código Brasileiro de Telecomunicação abaixo transcrito: Art. 124 – O tempo destinado na programação das estações de radiodifusão à publicidade comercial não poderá exceder de 25% do total. O Superior Tribunal de Justiça teve a oportunidade de analisar a natureza jurídica da mencionada “compensação fiscal” no Recurso Especial nº 1.259.688/PR. Trata-se de ação ajuizada pela Associação das Emissoras de Radiodifusão do Paraná – AERP , por meio da qual a autora pretendia que o direito à compensação fosse estendido às empresas do SIMPLES, mesmo antes da publicação da Lei nº 12.034/2009 (que permitiu a dedução dos referidos valores para as empresas do SIMPLES), bem como a compensação do valor integral do tempo cedido pelas demais empresas (não optantes) sem as limitações impostas pelo Decreto nº 5.331/2005. O fundamento da ação era o de que o Decreto n. 5.331/2005 impedia a recomposição integral da perda de receita das empresas associadas, autorizando apenas a excluir do lucro líquido, para efeito de determinação do lucro real na apuração do Imposto Sobre a Renda da Pessoa Jurídica – IRPJ, valor correspondente a 0,8 (oito décimos) do resultado da multiplicação do preço do espaço comercializável pelo tempo que seria efetivamente utilizado pela emissora em programação destinada à publicidade comercial, no período de duração da propaganda eleitoral ou partidária gratuita. Em seu voto, o Ministro Relator César Asfor Rocha deu provimento ao pedido da Associação por entender que a “compensação fiscal” teria a natureza jurídica de indenização. Confira-se: Sem dúvida alguma, cuidando-se de diplomas legais que impõem uma indenização, a meu ver, ampla, decorrente dos danos no faturamento das emissoras em decorrência dos horários eleitorais gratuitos obrigatórios, não poderiam os decretos regulamentadores Fl. 1917DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 9 do Acórdão n.º 1402-005.967 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10830.009514/2007-96 restringir o valor da reparação. Reforço que não se está diante de um simples benefício fiscal, mas, sim, de efetiva indenização por danos causados às emissoras. Com relação ao art. 80 da Lei n. 8.713/1993, acima reproduzido, tal dispositivo permite, apenas, que o Poder Executivo baixe normas regulamentando o modo e a forma de indenização fiscal, não o quantum a ser indenizado. Sob esse prisma, os decretos referidos são ilegais e as emissoras têm direito, até a edição da Lei n. 12.350, de 20.12.2010 (DOU de 21.12.2010), de aferir os prejuízos causados em seus faturamentos e compensá-los, integralmente, com os tributos federais devidos, sem limitações. (grifos no original) No entanto, prevaleceu na turma o voto do Ministro Mauro Campbell Marques o qual concluiu que a mencionada “compensação” era uma espécie de benefício fiscal. De acordo com o voto vencedor, a discussão sobre a legalidade dos decretos no âmbito da decisão a quo teria se fundamentado em argumentos de ordem constitucional. Sendo assim, tendo em vista a ausência de interposição por parte da Recorrente do competente Recurso Extraordinário, não seria possível questioná-lo. Diante desse fato (ausência de questionamento quanto a legalidade da delegação) concluiu o Ministro que “presumindo-se constitucional a delegação e legal o consequente decreto regulamentador, o presente julgamento não pode desbordar das raias delimitadas pelo art. 1º do Decreto n. 5.331/2005, o que será feito abaixo”. Logo em seguida, o Ministro Mauro Campbell analisou o pedido para que fosse aplicado à referida compensação o disposto no art. 74 da Lei nº 9.430/96, nos seguintes termos: Quanto ao segundo ponto levantado, conheço do recurso exclusivamente em relação à alegada violação ao art. 74, da Lei n. 9.430/96 e a ele nego provimento pelos seguintes motivos. O crédito a que se refere o caput do art. 74, da Lei n. 9.430/96 é crédito apurado pelo sujeito passivo da obrigação tributária, crédito este que pode ser objeto de restituição ou ressarcimento. Transcrevo (...) Tanto a restituição quanto o ressarcimento referidos no art. 74 são institutos próprios de Direito Tributário, sendo o primeiro proveniente do pagamento indevido de tributo (ver arts. 165 a 169, do CTN) e o segundo proveniente da existência de benefício fiscal atrelado a tributos que obedecem ao princípio da não-cumulatividade (IPI, ICMS, PIS/COFINS) quando o crédito concedido excede o valor do tributo devido, gerando saldo a ser ressarcido em dinheiro ao contribuinte ou via compensação com outros tributos. Exemplo de situação de ressarcimento se encontra no art. 11, da Lei n. 9.779/99, que permite a utilização via compensação dos créditos de IPI pagos na aquisição de insumos que excederem os débitos de IPI referentes à saída de outros produtos. Outros exemplos estão no art. 16, da Lei n. 11.116/2005 (permite a compensação ou o ressarcimento do saldo credor das contribuições ao PIS e COFINS não-cumulativas) e no Decreto n. 64.833/69 (permitiu, em sua vigência, a compensação ou o ressarcimento do saldo credor de crédito-prêmio de IPI). Ora, partindo-se do pressuposto de que os decretos impugnados são legais e de que o art. 80, da Lei n. 8.713/93 é constitucional, pois o recurso especial não pôde ser conhecido quanto a esses pontos, o crédito a que fazem juz os contribuintes em verdade é mera dedução da base de cálculo do IRPJ (exclusão do lucro líquido e do lucro real). Trata-se de uma forma de se apurar a base de cálculo do tributo e não Fl. 1918DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 10 do Acórdão n.º 1402-005.967 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10830.009514/2007-96 de uma forma de abatimento ou compensação do tributo já calculado e devido. Segue a letra do decreto em vigor à época dos fatos (...) Não se pode confundir a fixação/apuração da base de cálculo de determinado tributo com a repetição de tributo indevidamente pago ou com o ressarcimento de crédito concedido dentro da sistemática da não-cumulatividade. Se fosse permitido efetuar a compensação prevista no art. 74, da Lei n. 9.430/96 nos casos onde a legislação tributária define expressamente tratar-se de crédito a ser deduzido da base de cálculo do tributo, na declaração de ajuste do Imposto de Renda da Pessoa Física – IRPF que todos declaramos efetuaríamos a compensação do art. 74 e não a dedução da base do imposto dentro do programa de declaração de Imposto de Renda da Secretaria da Receita Federal do Brasil - SRF, o que para os contribuintes seria muito mais vantajoso porque os valores a serem deduzidos o seriam integralmente e não com as limitações legalmente impostas (v.g. limites por dependente, limites das alíquotas aplicáveis nas deduções). (...) Desse modo, ainda que se reconheça que o crédito concedido tem natureza fiscal (e a tem), partindo-se do pressuposto de que os decretos impugnados são legais e de que o art. 80, da Lei n. 8.713/93 é constitucional (o recurso especial não pôde ser conhecido quanto ao ponto), tal não é suficiente para permitir a aplicação do art. 74, da Lei n. 9.430/96, pois na verdade é mera dedução da base de cálculo do IRPJ, mera apuração de sua base de cálculo, muito embora a lei a ele se refira como "compensação fiscal" ou "ressarcimento fiscal". A adequação dos termos aí foi feita pelos decretos cujo exame de legalidade não pode ser aqui efetuado, no exercício de delegação cuja constitucionalidade também não pode ser examinada. (grifos nossos e no original) (grifos nossos e no original) Verifica-se, assim, que o Superior Tribunal de Justiça concluiu que a referida “compensação fiscal” tem a natureza jurídica de um benefício fiscal. Embora não traga solução para a questão discutida no presente processo, uma vez que, na hipótese dos autos, tanto a Recorrente quanto a Fazenda admitem a legalidade do Decreto nº 5.331/2005, ao definir a mencionada compensação como benefício fiscal o STJ fornece algumas balizas interpretativas que serão analisadas a seguir. 4) DA DEFINIÇÃO DE PREÇO COMERCIALIZÁVEL Conforme exposto no item anterior, o Decreto nº 5.331/05, ao regulamentar a forma como se daria a “compensação fiscal” do espaço cedido para propaganda gratuita leva em conta os conceitos de “preço comercializável” e “tempo que seria efetivamente utilizado pela emissora em programação destinada à programação eleitoral gratuita”, conforme se verifica pelos §§ 1º, 2º e 7º do art. 1º os quais, diante da importância para solução da lide, transcreve-se novamente: Fl. 1919DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 11 do Acórdão n.º 1402-005.967 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10830.009514/2007-96 § 1º O preço do espaço comercializável é o preço de propaganda da emissora, comprovadamente vigente no dia anterior à data de início da propaganda partidária ou eleitoral, o qual deverá guardar proporcionalidade com os praticados trinta dias antes e trinta dias depois dessa data. (...) § 3º O tempo efetivamente utilizado em publicidade pela emissora não poderá ser superior a vinte e cinco por cento do tempo destinado à propaganda partidária ou eleitoral, relativo às transmissões em bloco, em rede nacional e estadual, bem assim aos comunicados, instruções e a outras requisições da Justiça Eleitoral, relativos aos programas partidários de que trata a Lei nº 9.096, de 19 de setembro de 1995 e às eleições de que trata a Lei nº 9.504, de 30 de setembro de 1997. (...) § 7º As empresas concessionárias de serviços públicos de telecomunicações, obrigadas ao tráfego gratuito de sinais de televisão e rádio, poderão fazer a exclusão prevista neste artigo, limitada a oito décimos do valor que seria cobrado das emissoras de rádio e televisão pelo tempo destinado à divulgação gratuita da propaganda partidária ou eleitoral e aos comunicados, instruções e a outras requisições da Justiça Eleitoral, relativos aos programas partidários de que trata a Lei nº 9.096, de 1995e às eleições de que trata a Lei nº 9.504, de 1997. (grifamos) De acordo com a Recorrente, a multiplicação do valor encontrado por 0,8 se justifica pelo fato de que 20% de todas as receitas auferidas com publicidade precisam ser repassadas, por determinação normativa, às agências de publicidade. Por esse motivo é que apenas 80% do valor da multiplicação entre o preço do valor comercializável e o tempo que seria destinado à publicidade comercial pode ser legalmente deduzido. A decisão recorrida, depois de fazer um histórico das dimensões políticas e históricas da propaganda eleitoral gratuita no país, conclui que: Não é admissível possa o Estado, que já repõe às emissoras os prejuízos que elas suportam pela cessão de parte de seu tempo que seria destinado à publicidade comercial e que foi utilizado de forma gratuita por partidos e candidatos, tenha que arcar com um “plus”, ou seja, com o valor de um ônus que as emissoras não suportaram, mas que “poderiam ter suportado”, como se conclui da tese da defesa. Consabidamente, toda legislação que trata de isenção, benefícios fiscais ou renúncia de arrecadação, deve aplicada de forma restritiva. Não se pode conceber que a contribuinte tenha uma vantagem superior ao ônus com que arcou. De tal modo que, corretamente, o benefício visa a ressarcir PERDAS EFETIVAS e não POTENCIAIS PERDAS, como quer fazer crer a defesa. Demais disso, é convergente a posição dos doutrinadores do direito e da jurisprudência no sentido de que a lei não pode ser entendida ou interpretada como um texto frio e desvinculado do contexto social no qual se insere. Em outras palavras, a análise dos textos legais e regulamentares que tratam da matéria há que ser feita de modo a se obter a mais coerente interpretação, vinculada à realidade palpável e exeqüível. No caso concreto, a fiscalização apurou, exaustiva e profundamente, mediante amostragem da qual a fiscalizada teve plena ciência, os valores EFETIVOS das receitas obtidas pelo sujeito passivo no interregno temporal (mês vigente, ou dia anterior à do Fl. 1920DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 12 do Acórdão n.º 1402-005.967 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10830.009514/2007-96 início da propaganda eleitoral e partidária gratuitas, observando-se os trinta dias anteriores e posteriores). Mediante tal procedimento de técnica de auditoria – não contestado pela defesa – o Fisco apurou o valor médio EFETIVO do preço da publicidade comercial da autuada e, sustentado nestes dados, pôde concluir, juntamente com a utilização da variável “tempo”, que a contribuinte fez exclusões superiores às permitidas, exigindo fossem feitas as glosas devidas, via lançamento de ofício. Portanto, ao revés do entendimento da impugnante, o valor a ser considerado é o efetivamente aplicado e que deu guarida ao prejuízo suportado pela empresa, JAMAIS um valor condicional, futuro e imaginário que PODERIA vir a ocorrer. Até porque, não é crível que durante um determinado período de tempo (um mês, por exemplo), a empresa de comunicação tenha praticado preços médios que variaram de “x” a “z”, e em determinado instante, exatamente no dia e horário em que foram inseridas as propagandas eleitorais gratuitas, a empresa poderia ter vendido seu espaço pelo preço cheio constante da tabela. Isto é, se em um mês de aferição, o resultado das vendas publicitárias ficaram abaixo do preço da Tabela, que fatores poderiam ocorrer para que, repentinamente, a venda publicitária tivesse um acréscimo tão grande? O procedimento do Fisco calcou-se em parâmetros confiáveis para concluir seu trabalho e tal procedimento apresenta muito mais robustez que a posição da defesa, sustentada apenas em uma tabela de preços, concretamente não aplicada na sua totalidade ao longo do período de tempo analisado.(grifamos) Como visto pelo trecho acima transcrito, a decisão recorrida parte da premissa de que “toda legislação que trata de isenção, benefícios fiscais ou renúncia de arrecadação, deve aplicada de forma restritiva.” Tal premissa, no entanto, data vênia, conflita com a literalidade do artigo 111 do CTN que faz referência à “interpretação literal” que não se confunde com “interpretação restritiva. Como bem observa Hugo de Brito Machado: "Há quem afirme que a interpretação literal deve ser entendida como interpretação restritiva. Isto é um equívoco. Quem interpreta literalmente por certo não amplia o alcance do texto, mas com certeza também não o restringe. Fica no exato alcance que a expressão literal permite. Nem mais, nem menos. Tanto é incorreta a ampliação do seu alcance, como sua restrição" (MACHADO, Hugo de Brito, Curso de Direito Tributário, 22 ed. Malheiros, São Paulo, 2003, p.105) (grifamos) O Superior Tribunal de Justiça referenda a necessária distinção entre interpretação literal e restritiva, conforme se verifica pela decisão proferida do Recurso em Mandado de Segurança nº 61.961/MG, no qual foi reconhecida a ilegalidade do decreto regulamentar que pretendia restringir o alcance de da lei que concedia o parcelamento, conforme ser verifica pelo seguinte trecho do voto do Ministro Relato Mauro Campbell Marques: Como se observa da leitura do dispositivo mencionado, não se exige no texto da lei estadual a inclusão da totalidade dos créditos tributários para a adesão ao plano, apenas vedando, regra geral, o fracionamento do crédito tributário constante de um mesmo Processo Tributário Administrativo. Entretanto, extrapolando o poder regulamentar, o parágrafo 2º, do artigo 5º do Decreto Estadual nº 47.210/2017, exige requisito não previsto na lei que institui o parcelamento tributário, ao condicionar o deferimento desta benesse tributária mediante a inclusão de todos os créditos tributários exigidos em desfavor do contribuinte. Em suma, a lei estadual (Lei 22.549/17), não impede o protocolo do pedido de parcelamento com a inclusão de apenas um Processo Tributário Administrativo junto ao Estado, violando, por conseguinte, ao princípio da legalidade, nos termos da exegese conjunta do artigos 111 e 155-A do CTN. Fl. 1921DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 13 do Acórdão n.º 1402-005.967 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10830.009514/2007-96 Neste raciocínio, segundo a dicção do artigo 111 do Código Tributário Nacional, a legislação tributária que dispõe sobre a concessão de benefícios ao contribuinte, como na hipótese dos autos, deve ser interpretada literalmente, sendo incabível, pois, aos operadores do Direito ampliar ou restringir o sentido da norma, para criar uma nova espécie de privilégio tributário. Deste modo, tenho que o artigo 4º, inciso I da Lei nº 22.549/17 prevê a consolidação de todos os débitos tributários para adesão ao plano de regularização, estabelecendo uma única exceção no parágrafo único. (grifamos) Assumindo a premissa de que a “compensação fiscal” em questão é, nos termos definidos pelo STJ, um benefício fiscal, sua interpretação deverá ser, conforme previsto pelo artigo 111 do CTN, literal. A Recorrente reitera o entendimento de que tanto a fiscalização quanto a decisão recorrida transmudam o conceito de preço de espaço “comercializável” utilizado pelo artigo 1º do Decreto nº 5.331/05 para preço efetivamente “comercializado”. O preço comprovadamente vigente (comercializável, portanto, e não comercializado) seria aquele divulgado em tabelas públicas obrigatórias previstas no artigo 14 do Decreto nº 57.690/66, o qual dispõe: Art. 14. O preço dos serviços prestados pelo Veículo de Divulgação será por este fixado em Tabela pública, aplicável a todos os compradores em igualdade de condições, incumbindo ao veículo respeitá-la e fazer com que seja respeitada por seus representantes. A Recorrente aponta que os preços mencionados nas referidas tabelas têm como parâmetro os preços anteriores e posteriores aos da exibição das propagandas eleitoral e partidária, bem como com os preços das demais emissoras afiliadas. De fato, a expressão “comercializável” transmite a idéia de potencialidade, ou seja, o tempo que pode ser comercializado, diferente da expressão “comercializado” que dá ideia de algo que já ocorreu no passado, de preço recebido. A legislação usa a primeira expressão, dando a entender que o preço do espaço será identificado com o que poderia ser cobrado pelas empresas de televisão e radio se não fosse a exigência de transmissão das propagandas eleitoral e partidária. De acordo com a decisão recorrida, “para o Fisco, o montante a ser considerado não é aquele que “poderia” ser obtido, mas o efetivamente obtido, na comparação média em determinado período de tempo. Ocorre a legislação disciplina analiticamente o que deve ser entendido por preço comercializável, prescrevendo sua identidade com o preço “comprovadamente vigente”. Se o preço comercializável fosse identificado, não como o preço comprovadamente vigente, mas como o maior preço praticado pelo sujeito passivo, considerados os descontos comerciais, não faria sentido que o Decreto utilizasse a expressão “comprovadamente vigente”, já que não haveria vigência de nada, mas a aplicação de um preço sobre a venda de um serviço. A utilização pela norma da expressão preço comprovadamente vigente dá a ideia de que existe um preço vigente para efeitos do cálculo da parcela dedutível na apuração da base de cálculo do imposto de renda. Como se trata, segundo o STJ, de um benefício fiscal, o Decreto poderia, perfeitamente, ter se utilizado da fórmula adotada pela fiscalização. No entanto, não o fez, o que leva a conclusão de que a interpretação adotada pela administração é, como reconheceu a decisão recorrida, “restritiva”. Fl. 1922DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 14 do Acórdão n.º 1402-005.967 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10830.009514/2007-96 Além disso, não é possível afirmar, como o fez a decisão recorrida que, “o Fisco apurou o valor médio EFETIVO do preço da publicidade comercial da autuada e, sustentado nestes dados, pôde concluir, juntamente com a utilização da variável “tempo”, que a contribuinte fez exclusões superiores às permitidas, exigindo fossem feitas as glosas devidas, via lançamento de ofício”. Isso porque a apuração de um preço efetivo no caso dos autos é impossível, uma vez que tal espaço não estava disponível à comercialização. A lei simplesmente dispôs que deveria haver uma compensação. A forma como essa compensação seria quantificada ficaria a critério da administração que não optou pela forma de cálculo utilizada pela autoridade fiscal. Como bem observa a Recorrente. se o preço do espaço comercializável é o maior preço praticado pelo sujeito passivo (considerados os descontos comerciais) em horários análogos àqueles em que estão sendo veiculadas as propagandas partidária e eleitoral, como menciona a decisão recorrida, qual seria a interpretação que se daria à expressão “preço vigente? Preço vigente deve ser entendido como o maior valor da receita recebida pela emissora, considerado os descontos comerciais? Poderia muito bem a legislação ter substituído a expressão “preço vigente” por “preço recebido em data anterior”. Sendo assim, entendo que a melhor interpretação é a de que preços comprovadamente vigentes são aqueles constantes da tabela de preços da emissora, já os preços efetivamente recebidos são aqueles influenciados por diversos critérios comercias e negociais, não se prestando, portanto, como base de cálculo para o valor do ressarcimento fiscal. Esse foi o entendimento adotado pelo CARF no julgamento do Acórdão nº 101- 95.658, quando concluiu, por unanimidade de votos, que o preço comercializável deveria ser considerado aquele determinado pela emissora tal como pretendido pela Recorrente. Confira-se a ementa: IRPJ. RESSARCIMENTO FISCAL DA PROPAGANDA POLÍTICO PARTIDÁRIA. PREÇO-TEMPO Deve se ter como preço do espaço comercializável aquele determinado em Tabela de Preços da emissora vigente à época em que se encontrava em plena eficácia no mercado em geral, sem interferência de qualquer espécie, ao passo que o tempo a ser utilizado para efeito de apuração do ressarcimento fiscal deve ser aquele colocado a disposição da Justiça Eleitoral para encaixe da exibição do programa eleitoral/partidário gratuito potencialmente passível de utilização. Do voto do Conselheiro Relator Valmir Sandri transcreve-se o seguinte trecho: Em suma, da simples leitura dos textos legais acima transcritos, depreende-se que o preço do espaço comercializável para efeito de ressarcimento fiscal, é o preço da emissora comprovadamente vigente no mês corrente em que tenha realizado a propaganda política partidária e eleitoral, ou seja, o preço da tabela obrigatória (tabela cheia), independentemente dos descontos normalmente concedidos aos clientes preferenciais e/ou para aqueles de grande potencial de absorção do espaço destinado a propaganda em vias de aquisição. Portanto, como é fácil perceber, deve se ter como preço do espaço comercializável aquele determinado em Tabela de Preços da emissora vigente à época que se encontrava em plena eficácia no mercado em geral sem interferência de qualquer espécie ou influência de fatores externos. Fl. 1923DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 15 do Acórdão n.º 1402-005.967 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10830.009514/2007-96 Dessa forma entendo que não pode prosperar o método utilizado pela fiscalização para apurar o preço de propaganda da emissora efetivamente vigente no mês corrente em que tenha realizado a propaganda eleitoral e partidária gratuita, quando apurou uma média do valor recebido pela comercialização do espaço destinado a publicidade comercial da Recorrente, eis que com este procedimento, apurou uma média dos preços praticados, mas não os preços vigentes. (grifamos) É interessante observar que o Decreto nº 7.791, de 17 de agosto de 2012, alterou a regulamentação da mencionada compensação fiscal, ao invés de explicitar o entendimento adotado pela autoridade fiscal, referendou a forma de cálculo defendida pela Recorrente. Confira-se: Art. 1º As emissoras de rádio e televisão obrigadas à divulgação gratuita da propaganda partidária e eleitoral, de plebiscitos e referendos poderão efetuar a compensação fiscal de que trata o parágrafo único do art. 52 da Lei nº 9.096, de 19 de setembro de 1995 e o art. 99 da Lei nº 9.504, de 30 de setembro de 1997, na apuração do Imposto sobre a Renda da Pessoa Jurídica - IRPJ, inclusive da base de cálculo dos recolhimentos mensais previstos na legislação fiscal, e da base de cálculo do lucro presumido. Art. 2º A apuração do valor da compensação fiscal de que trata o art. 1º se dará mensalmente, de acordo com o seguinte procedimento: I - parte-se do preço dos serviços de divulgação de mensagens de propaganda comercial, fixados em tabela pública pelo veículo de divulgação, conforme previsto no art. 14 do Decreto nº 57.690, de 1º de fevereiro de 1966 para o mês de veiculação da propaganda partidária e eleitoral, do plebiscito ou referendo II - apura-se o “valor do faturamento” com base na tabela a que se refere o inciso anterior, de acordo com o seguinte procedimento: a) parte-se do volume de serviço de divulgação de mensagens de propaganda comercial local efetivamente prestado pelo veículo de divulgação no mês da veiculação da propaganda partidária e eleitoral, do plebiscito ou referendo; b) classifica-se o volume de serviço da alínea “a” por faixa de horário, identificando-se o respectivo valor com base na tabela pública para veiculações comerciais locais; c) para cada faixa de horário, multiplica-se o respectivo valor unitário de prestação de serviço pelo volume de serviço a ela relativo; e d) o somatório dos resultados da multiplicação referida na alínea “c”, para cada faixa de horário, corresponde ao “valor do faturamento”, com base na tabela pública; III - apura-se o “valor efetivamente faturado” no mês de veiculação da propaganda partidária ou eleitoral com base nos documentos fiscais emitidos pelos serviços de divulgação de mensagens de propaganda comercial local efetivamente prestados; IV - calcula-se o coeficiente percentual entre os valores apurados conforme previsto nos incisos II e III do caput, de acordo com a seguinte fórmula: V - para cada espaço de serviço de divulgação de mensagens de propaganda cedido para o horário eleitoral e partidário gratuito: Fl. 1924DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 16 do Acórdão n.º 1402-005.967 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10830.009514/2007-96 a) identifica-se, na tabela pública de que trata o inciso I, o respectivo preço, multiplicando-o pelo espaço cedido e por 0,8 (oito décimos); b) multiplica-se cada resultado obtido na alínea “a” por 0,25 (vinte e cinco décimos) no caso de transmissões em bloco, e por um, no caso de inserções; e c) aplica-se sobre cada valor apurado na alínea “b” o coeficiente percentual a que se refere o inciso IV do caput ; e VI - apura-se o somatório dos valores decorrentes da operação de que trata a alínea “c” do inciso V do caput. Art. 3º O valor apurado na forma do inciso VI do caput do art. 2º poderá ser excluído: I - do lucro líquido para determinação do lucro real; II - da base de cálculo dos recolhimentos mensais previstos no art. 2º da Lei nº 9.430, de 27 de dezembro de 1996 e III - da base de cálculo do IRPJ incidente sobre o lucro presumido. Art. 4º As empresas concessionárias de serviços públicos de telecomunicações, obrigadas ao tráfego gratuito de sinais de televisão e rádio também poderão fazer a exclusão de que trata o art. 3º . Art. 5º O disposto neste Decreto aplica-se também aos comunicados, às instruções e a outras requisições da Justiça Eleitoral, relativos aos programas partidários e eleitorais. Em face de todo o exposto, entendo que não há como confundir preço recebido com preço comercializável. Tendo em vista que vinculação de propagandas partidárias e eleitorais é um dever imposto pela legislação, sem que seja possível à Recorrente negociar o tempo de duração, horário de transmissão, periodicidade das inserções e outras características que influenciam na cobrança do preço. Não é possível fazer a correlação pretendida pela Fiscalização. 5) DO TEMPO DE EXPOSIÇÃO Em relação à variável “tempo de exposição” o Decreto nº 5.331/05 define como “o tempo efetivamente utilizado pela emissora não poderá ser superior a vinte e cinco por cento do tempo destinado à propaganda partidária e eleitoral”. A Fiscalização externou posicionamento segundo o qual “o percentual de 25% do tempo efetivamente utilizado em publicidade, é um parâmetro máximo, que poderá ser menor, de acordo com a relação entre o tempo utilizado de propaganda comercial e o tempo total do programa, ou seja, se o resultado da relação (comercial/programa) for menor que o percentual de 25% deve ser aplicado, para apuração do valor a ser excluído do lucro real, o percentual encontrado”; A contribuinte, em sua impugnação defendeu que, para fins de cálculo, a contribuinte o tempo por ela computado estaria limitado à 25% que seria passível de utilização. Fl. 1925DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 17 do Acórdão n.º 1402-005.967 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10830.009514/2007-96 A decisão recorrida, por sua vez, referendou as conclusões do trabalho fiscal ao concluir que “especificamente, se o período de tempo em que se transmitiu a propaganda política tivesse sido ocupado normalmente por n% de publicidade comercial (sua fonte de receita), não seria justificável, em plausível, que o ressarcimento fiscal se desse levando em conta um percentual superior a n%. Mais uma vez, entendo que a fiscalização extrapolou o comando normativo ao considerar como tempo comercializado o maior percentual encontrado (por meio da relação entre o tempo da propaganda comercial e o tempo do programa) nos horários análogos ao utilizados na propaganda gratuita, mediante cálculos realizados por amostragem. O percentual utilizado pelo Decreto guarda correlação com o previsto no Código Brasileiro de Telecomunicação que, em seu artigo 124, determinava: Art. 124 – O tempo destinado na programação das estações de radiodifusão, à publicidade comercial, não poderá excerder de 25% (vinte e cinco por cento) do total. A lei não determina se o percentual precisa ser respeitado (e calculado) a cada hora de programação ou a cada programa veiculado, ou a cada dia ou mês. Sendo assim, a regulamentação legal não abre espaço para interpretação utilizada pela fiscalização e a decisão recorrida de adotar como parâmetro “o valor percentual encontrado no dia anterior à data de início da propaganda relativo às eleições, nos horários análogos aos utilizados pela propaganda gratuita. Como bem observa a Recorrente a depender da natureza da programação veiculada o indice de 25% não pode ser alcançado. Confira-se: Como exemplo cita a Recorrente a transmissão de um jogo de futebol, ou a transmissão de qualquer outro evento esportivo, que por se tratar de programação de período mais longo acaba prorrogando (protelando) a veiculação das propagandas comerciais para outro horário dentro da programação diária. Se assim não fosse, a programação das emissoras de televisão e rádio seria absolutamente engessada, impedindo, em última análise, a transmissão ininterrupta e prolongada de informações essenciais à população, como nas hipóteses de acidentes aéreos, atentados terroristas, eventos esportivos e demais acontecimentos extraordinários e imprevisíveis ou veiculações longas que, quando verificadas, tomam – de maneira repentina – grande parte do tempo disponível das emissoras sem a veiculação de propagandas comerciais. Para que se tenha idéia da fragilidade do critério pretendido pela r. decisão recorrida, se no dia anterior à data de início das propagandas relativas às eleições, fosse transmitido, no horário análogo, um programa sem a utilização de propaganda comercial alguma (e diga-se: são muitos os motivos que acarretam essa prática) o cálculo da parcela dedutível para efeitos de apuração do lucro real teria como um dos critérios (o percentual do tempo utilizado) o algarismo zero, inviabilizando – matematicamente – a forma de cálculo. A interpretação que o tempo utilizado seria aquele pontencialmente utilizável também foi referendada pelo CARF na decisão proferida no Acórdão nº 101-95.658, conforme se verifica pelo trecho da decisão abaixo transcrito: Em relação ao tempo da propaganda política partidária e eleitoral, a fiscalização procedeu aos cálculos para efeito de ressarcimento, utilizando o tempo efetivamente Fl. 1926DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 18 do Acórdão n.º 1402-005.967 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10830.009514/2007-96 consumido para esse fim, ao passo que a Recorrente utilizou o tempo potencialmente passível de utilização. Sobre o critério da consideração do tempo, o Decreto n 1.976/96 anteriormente transcrito, dispõe que..poderão excluir do lucro líquido, para efeito de determinação do lucro real, valor correspondente a oito décimos do resultado da multiplicação do preço do espaço comercializável pelo tempo que seria efetivamente utilizado pela emissora em programação destinada a publicidade comercial, , no período de duração daquela propaganda, sendo que ...o tempo efetivamente utilizado em publicidade pela emissora não poderá ser superior a vinte por cento do tempo destinado à propaganda eleitoral gratuita e aos comunicados ou instruções da Justiça Eleitoral, previstas na Lei nº 8.713, de 1993, o que depreende-se que o tempo efetivamente utilizado em publicidade a que alude a legislação, é o potencialmente passível de utilização, e não o realmente utilizado diariamente pela emissora, isoladamente considerada. Por seu turno, o Decreto nº 3.516/00 que veio disciplinar o ressarcimento fiscal decorrente da propaganda partidária gratuita prevista na Lei nº 9.096/95, manteve na íntegra as disposições legais previstas no art. 1º e §§ do Decreto nº 1.976/96, só vindo acrescentar no § 2º disposição acerca das transmissões em bloco, em rede nacional e estadual, em nada alterando a forma de apuração do ressarcimento fiscal. Assim, da exegese dos dispositivos acima, depreende-se que o tempo a ser utilizado para efeito de apuração do ressarcimento fiscal é aquele colocado à disposição da Justiça Eleitoral para encaixe da exibição do programa eleitoral/partidário gratuito, e não aquele efetivamente utilizado para exibição do programa, até porque, como é de sapiência de todos, quanto não efetivamente utilizados, por ex por partidos políticos, aparece na grade da TV a informação de que aquele espaço foi reservado para o Partido X, sem que seja inserida qualquer programação naquele horário. Dessa forma, entendo que não pode prosperar os argumentos despendidos pela decisão recorrida no sentido de que ‘...o resultado a ser recomposto deve ser aquele que deixou de ser alcançado em razão da cessão compulsória do tempo de transmissão e não o resultado que a empresa poderia vir a alcançar”, até porque, o resultado que a empresa poderia vir a alcançar é muito subjetivo, aliado ao fato de que tal interpretação não encontra qualquer respaldo na legislação de regência. De concreto, apenas as normas legais acima citadas que determinam que o tempo efetivamente utilizado em publicidade pela emissora não poderá ser superior a vinte e cinco por cento do tempo destinado à propaganda política, bem como, que o tempo a ser considerado é aquele que seria efetivamente utilizado pela emissora em programação destinada a publicidade comercial, no período de duração daquela propaganda, o que põe por terra os cálculos utilizados pela fiscalização nas planilhas 23/05, ao considerar tão somente o tempo líquido da propaganda política, desconsiderando o potencialmente passível de utilização colocado pela Recorrente à disposição da Justiça eleitoral. (grifamos). Em face do exposto, entendo corretas as alegações da Recorrente. Tratando-se de benefício fiscal nada impediria que o Decreto adotasse o critério proposto pela fiscalização na regulamentação da matéria. Todavia, não o fez. A comparação pretendida pela autoridade fiscal e a decisão recorrida em relação ao que “efetivamente teria ocorrido”. Isso porque, não é possível fazer um raciocínio de probabilidade (percentual efetivamente utilizado) para o qual era vedada a comercialização. A mencionada norma não estabelece uma presunção relativa (a qual não seria possível, uma vez que o fato indiciário, qual seja, preço efetivamente praticado, não guarda correlação com o presumido (propaganda eleitoral e partidária gratuita). Na hipótese dos autos só é possível quantificar a “compensação fiscal” por meio de uma ficção utilizando-se, assim, os critérios determinados pelo legislador. Fl. 1927DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 19 do Acórdão n.º 1402-005.967 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10830.009514/2007-96 6) CONCLUSÃO Em face de todo o exposto, rejeito a preliminar e, no mérito, dou provimento ao recurso. (documento assinado digitalmente) Junia Roberta Gouveia Sampaio. Fl. 1928DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 20 do Acórdão n.º 1402-005.967 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10830.009514/2007-96 Voto Vencedor Conselheiro Paulo Mateus Ciccone - Redator designado O Colegiado, por maioria de votos de seus membros, divergiu do entendimento da I. Relatora Junia Roberta Gouveia Sampaio quando deu provimento ao RV da recorrente e reconheceu a possibilidade da exclusão do Lucro Real do valor decorrente da cessão de espaço para propaganda eleitoral gratuita, conforme apurado pela interessada, mas não aceito pelo Fisco, motivando os lançamentos presentes no AI juntado (fls. 7/15), abaixo reproduzido: Nessa linha, mesmo reconhecendo os sólidos argumentos expostos no voto da I. Relatora - como sempre ocorre com os votos da I. Conselheira - com a devida vênia, faço leitura diferente dos fatos aqui tratados, especialmente a forma com que a recorrente interpretou a legislação, mensurou os valores que utilizou como dedução e a sua subsequente apuração final do IRPJ dos períodos de 2002 a 2004. Para melhor contextualização e fixação, impede reproduzir excertos do voto da Relatora que bem pontuam seu entendimento: “Além disso, não é possível afirmar, como o fez a decisão recorrida que, “o Fisco apurou o valor médio EFETIVO do preço da publicidade comercial da autuada e, sustentado nestes dados, pôde concluir, juntamente com a utilização da variável “tempo”, que a contribuinte fez exclusões superiores às permitidas, exigindo fossem feitas as glosas devidas, via lançamento de ofício”. Isso porque a apuração de um preço efetivo no caso dos autos é impossível, uma vez que tal espaço não estava disponível à comercialização. A lei simplesmente dispôs que deveria haver uma compensação. A forma como essa compensação seria quantificada ficaria a critério da administração que não optou pela forma de cálculo utilizada pela autoridade fiscal. Fl. 1929DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 21 do Acórdão n.º 1402-005.967 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10830.009514/2007-96 Como bem observa a Recorrente. se o preço do espaço comercializável é o maior preço praticado pelo sujeito passivo (considerados os descontos comerciais) em horários análogos àqueles em que estão sendo veiculadas as propagandas partidária e eleitoral, como menciona a decisão recorrida, qual seria a interpretação que se daria à expressão “preço vigente? Preço vigente deve ser entendido como o maior valor da receita recebida pela emissora, considerado os descontos comerciais? Poderia muito bem a legislação ter substituído a expressão “preço vigente” por “preço recebido em data anterior”. Sendo assim, entendo que a melhor interpretação é a de que preços comprovadamente vigentes são aqueles constantes da tabela de preços da emissora, já os preços efetivamente recebidos são aqueles influenciados por diversos critérios comercias e negociais, não se prestando, portanto, como base de cálculo para o valor do ressarcimento fiscal. (...) Em face de todo o exposto, entendo que não há como confundir preço recebido com preço comercializável. Tendo em vista que vinculação de propagandas partidárias e eleitorais é um dever imposto pela legislação, sem que seja possível à Recorrente negociar o tempo de duração, horário de transmissão, periodicidade das inserções e outras características que influenciam na cobrança do preço. Não é possível fazer a correlação pretendida pela Fiscalização. (...) Em relação à variável “tempo de exposição” o Decreto nº 5.331/05 define como “o tempo efetivamente utilizado pela emissora não poderá ser superior a vinte e cinco por cento do tempo destinado à propaganda partidária e eleitoral”. A Fiscalização externou posicionamento segundo o qual “o percentual de 25% do tempo efetivamente utilizado em publicidade, é um parâmetro máximo, que poderá ser menor, de acordo com a relação entre o tempo utilizado de propaganda comercial e o tempo total do programa, ou seja, se o resultado da relação (comercial/programa) for menor que o percentual de 25% deve ser aplicado, para apuração do valor a ser excluído do lucro real, o percentual encontrado”. A contribuinte, em sua impugnação defendeu que, para fins de cálculo, a contribuinte o tempo por ela computado estaria limitado à 25% que seria passível de utilização. A decisão recorrida, por sua vez, referendou as conclusões do trabalho fiscal ao concluir que “especificamente, se o período de tempo em que se transmitiu a propaganda política tivesse sido ocupado normalmente por n% de publicidade comercial (sua fonte de receita), não seria justificável, em plausível, que o ressarcimento fiscal se desse levando em conta um percentual superior a n%. Mais uma vez, entendo que a fiscalização extrapolou o comando normativo ao considerar como tempo comercializado o maior percentual encontrado (por meio da relação entre o tempo da propaganda comercial e o tempo do Fl. 1930DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 22 do Acórdão n.º 1402-005.967 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10830.009514/2007-96 programa) nos horários análogos ao utilizados na propaganda gratuita, mediante cálculos realizados por amostragem. O percentual utilizado pelo Decreto guarda correlação com o previsto no Código Brasileiro de Telecomunicação que, em seu artigo 124, determinava: Art. 124 – O tempo destinado na programação das estações de radiodifusão, à publicidade comercial, não poderá excerder de 25% (vinte e cinco por cento) do total. A lei não determina se o percentual precisa ser respeitado (e calculado) a cada hora de programação ou a cada programa veiculado, ou a cada dia ou mês. Sendo assim, a regulamentação legal não abre espaço para interpretação utilizada pela fiscalização e a decisão recorrida de adotar como parâmetro “o valor percentual encontrado no dia anterior à data de início da propaganda relativo às eleições, nos horários análogos aos utilizados pela propaganda gratuita. Em face do exposto, entendo corretas as alegações da Recorrente. Tratando- se de benefício fiscal nada impediria que o Decreto adotasse o critério proposto pela fiscalização na regulamentação da matéria. Todavia, não o fez. A comparação pretendida pela autoridade fiscal e a decisão recorrida em relação ao que “efetivamente teria ocorrido”. Isso porque, não é possível fazer um raciocínio de probabilidade (percentual efetivamente utilizado) para o qual era vedada a comercialização. A mencionada norma não estabelece uma presunção relativa (a qual não seria possível, uma vez que o fato indiciário, qual seja, preço efetivamente praticado, não guarda correlação com o presumido (propaganda eleitoral e partidária gratuita). Na hipótese dos autos só é possível quantificar a “compensação fiscal” por meio de uma ficção utilizando-se, assim, os critérios determinados pelo legislador”. Pois bem, como dito antes, penso diferente, e já tive oportunidade de discorrer longamente sobre o tema, sobre a legislação de regência e sobre este caso concreto e específico, posto ter sido eu o Relator do Acórdão da DRJCPS na oportunidade do julgamento deste processo em 1ª Instância (Ac. 05-30.299 – 2ª Turma da DRJ/CPS - 09 de setembro dc 2010). Naquele momento, à vista de tudo o que constou dos autos, da bem formulada acusação (e, reconheça-se, da muito bem concatenada linha da defesa) conclui pela incorreção da forma com que a recorrente mensurou e apurou valores que, por força de norma legislativa, poderia deduzir da base imponível do IRPJ, ou seja, embora validamente aceita em termos legais, a forma da condução dos cálculos e o resultado final apurado pela contribuinte extrapolou o parâmetro imposto pela norma. Tenho comigo, data vênia ao entendimento da I. Relatora, que este cenário em nada se modificou com a interposição do recurso voluntário pela recorrente, de modo que, sem necessidade de maiores explanações, ratifico in totum meu pensamento assumido no Acórdão da DRJ/CPS, adotando-o integralmente nesta oportunidade como voto vencedor deste Acórdão do CARF, reproduzindo-o fielmente, na forma abaixo: Fl. 1931DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 23 do Acórdão n.º 1402-005.967 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10830.009514/2007-96 Fl. 1932DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 24 do Acórdão n.º 1402-005.967 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10830.009514/2007-96 Fl. 1933DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 25 do Acórdão n.º 1402-005.967 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10830.009514/2007-96 Fl. 1934DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 26 do Acórdão n.º 1402-005.967 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10830.009514/2007-96 Fl. 1935DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 27 do Acórdão n.º 1402-005.967 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10830.009514/2007-96 Fl. 1936DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 28 do Acórdão n.º 1402-005.967 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10830.009514/2007-96 Fl. 1937DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 29 do Acórdão n.º 1402-005.967 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10830.009514/2007-96 Fl. 1938DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 30 do Acórdão n.º 1402-005.967 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10830.009514/2007-96 Fl. 1939DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 31 do Acórdão n.º 1402-005.967 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10830.009514/2007-96 Fl. 1940DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 32 do Acórdão n.º 1402-005.967 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10830.009514/2007-96 CONCLUSÃO Fl. 1941DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 33 do Acórdão n.º 1402-005.967 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10830.009514/2007-96 Pelo exposto e o que mais consta dos autos, voto por NEGAR PROVIMENTO ao recurso voluntário, mantendo os lançamentos perpetrados pelo Fisco e a decisão recorrida. É como voto. (assinado digitalmente) Paulo Mateus Ciccone Fl. 1942DF CARF MF Documento nato-digital

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Numero do processo: 10711.728027/2012-40
Turma: Segunda Turma Extraordinária da Terceira Seção
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Wed Dec 08 00:00:00 UTC 2021
Data da publicação: Thu Jan 13 00:00:00 UTC 2022
Ementa: ASSUNTO: OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS Ano-calendário: 2012 PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. NULIDADE. OMISSÃO DO JULGADOR DE PRIMEIRA INSTÂNCIA NA APRECIAÇÃO DA MATÉRIA ALEGADA NA IMPUGNAÇÃO. CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA. Configura-se cerceamento do direito de defesa a falta de análise e pronunciamento pela autoridade julgadora dos argumentos apresentados em sede de impugnação pelo sujeito passivo, o que gera, em consequência, a nulidade da decisão, nos termos do artigo 59, inciso II, do Decreto 70.235/1972.
Numero da decisão: 3002-002.179
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado: 1) por maioria de votos, em rejeitar a preliminar de prescrição intercorrente, suscitada de ofício pela Conselheira Mariel Orsi Gameiro; 2) por unanimidade de votos, em acatar a preliminar de nulidade da decisão de piso para o fim de dar parcial provimento ao recurso voluntário para que os autos retornem à DRJ, para que nova decisão seja proferida, nos termos do voto da relatora. Manifestou intenção de apresentar declaração de voto a Conselheira Mariel Orsi Gameiro. (documento assinado digitalmente) Paulo Régis Venter- Presidente (documento assinado digitalmente) Anna Dolores Barros de Oliveira Sá Malta - Relatora Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Paulo Régis Venter (Presidente), Anna Dolores Barros de Oliveira Sá Malta (relatora), Carlos Delson Santiago e Mariel Orsi Gameiro.
Nome do relator: ANNA DOLORES BARROS DE OLIVEIRA SA MALTA
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NULIDADE. OMISSÃO DO JULGADOR DE PRIMEIRA INSTÂNCIA NA APRECIAÇÃO DA MATÉRIA ALEGADA NA IMPUGNAÇÃO. CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA. Configura-se cerceamento do direito de defesa a falta de análise e pronunciamento pela autoridade julgadora dos argumentos apresentados em sede de impugnação pelo sujeito passivo, o que gera, em consequência, a nulidade da decisão, nos termos do artigo 59, inciso II, do Decreto 70.235/1972. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado: 1) por maioria de votos, em rejeitar a preliminar de prescrição intercorrente, suscitada de ofício pela Conselheira Mariel Orsi Gameiro; 2) por unanimidade de votos, em acatar a preliminar de nulidade da decisão de piso para o fim de dar parcial provimento ao recurso voluntário para que os autos retornem à DRJ, para que nova decisão seja proferida, nos termos do voto da relatora. Manifestou intenção de apresentar declaração de voto a Conselheira Mariel Orsi Gameiro. (documento assinado digitalmente) Paulo Régis Venter- Presidente (documento assinado digitalmente) Anna Dolores Barros de Oliveira Sá Malta - Relatora Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Paulo Régis Venter (Presidente), Anna Dolores Barros de Oliveira Sá Malta (relatora), Carlos Delson Santiago e Mariel Orsi Gameiro. Relatório AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 71 1. 72 80 27 /2 01 2- 40 Fl. 113DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 do Acórdão n.º 3002-002.179 - 3ª Sejul/2ª Turma Extraordinária Processo nº 10711.728027/2012-40 Trata-se de recurso voluntário apresentado face ao Acórdão nº 12-106.406 -, proferido pela 4ª Turma da DRJ/RJO, que decidiu por manter o crédito tributário exigido (em razão da prestação de informação da atracação ter sido realizada com atraso) por entender que a decisão judicial não interfere na possibilidade da autoridade fiscalizadora lançar o crédito tributário. O processo sobre a controvérsia instaurada em razão da lavratura pelo fisco de auto de infração para exigência de penalidade prevista no artigo 107, inciso IV, alínea “e” do Decreto-lei nº 37/1966, com a redação dada pela Lei nº 10.833/2003, às fls. 2-14. Os fundamentos do auto de infração giram em torno do fato de empresas responsáveis pela desconsolidação da carga lançaram a destempo o conhecimento eletrônico, pois segundo a IN SRF nº 800/2007 (artigo 22), quando o prazo mínimo para a prestação de informação acerca da conclusão da desconsolidação é de 48 horas antes da chegada da embarcação no porto de destino do conhecimento genérico. A impugnante foi autuada em 30/12/2012 e apresentou suas razões às fls. 35-41, alegando em síntese que não foi a responsável pelo atraso nas informações prestadas, que teria ocorrido a denúncia espontânea no referido caso, bem como não haveria lei que permitisse a aplicação de multa em razão apenas do atraso das informações prestadas pela carga. Ao proferir a decisão de 1ª instância, a SRJ entendeu que: Portanto, quando a IN RFB nº 800/2007 utiliza o termo transportador se refere a todos os intervenientes nela especificados como tal. Caso não fosse esse o entendimento, essa Norma se tornaria incoerente e perderia sua eficácia, pois agentes que devem prestar informações similares ficariam em situações bastante diferentes, já que uns estariam obrigados ao cumprimento de prazos e outros não. Ressalta-se que a definição do significado de qualquer palavra não deve ser realizada sem considerar o contexto em que ela está sendo empregada. O transporte internacional de cargas é atividade complexa, que não se restringe ao mero deslocamento físico da mercadoria de um local para outro. Abrange várias etapas, dentre elas a consolidação e a desconsolidação1 de cargas, as quais envolvem a participação de diferentes intervenientes, cada um deles respondendo pelas operações e informações correspondentes a suas fases de atuação. Corroborando esse entendimento, o tipo infracional em que se enquadra a conduta da autuada dispõe expressamente que ele se aplica ao agente de carga, como se pode constatar da leitura do art. 107, IV, “e”, do Decreto-Lei nº 37/1966, com redação dada pela Lei nº 10.833/2003. (...) A autuada era responsável pela desconsolidação da carga, conforme informou a fiscalização, aspecto que não foi contestado pela impugnante. Dessa forma, cabia a ela emitir os conhecimentos eletrônicos agregados (Bill of Lading House – HBL) referentes às cargas cujos conhecimentos genéricos (Bill of Lading Master – MBL) a indicavam como consignatária. E é justamente por ter sido a autuada quem emitiu o CE que deu ensejo ao lançamento que ela consta no campo “Transportador ou representante”, conforme comprova a documentação acostada aos autos. (...) Como transcrito, a infração em tela se caracteriza pelo descumprimento do prazo ou forma, estabelecidos pela RFB, para o fornecimento de informações obrigatórias. Assim, estabelecidos o prazo e a forma de apresentação das informações em trato, seu descumprimento por parte do interveniente obrigado, automaticamente estabelece o cometimento da infração, não havendo que se falar mais em denúncia espontânea. Fl. 114DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 do Acórdão n.º 3002-002.179 - 3ª Sejul/2ª Turma Extraordinária Processo nº 10711.728027/2012-40 (...) Portanto, considera-se que é sem fundamento a alegada falta de pressuposto lógico- jurídico das obrigações estabelecidas na IN RFB nº 800/2007. De qualquer forma, tratando-se de norma em pleno vigor, goza da presunção de legitimidade e imperatividade, não podendo ser desconsiderada enquanto não for revogada. Além disso, cumpre ressaltar que não obstante os ditames do artigo 97, inciso V do CTN, vale dizer que o Decreto-Lei nº 37/1966, que possui força de lei e alterações posteriores sustentam as penalidades as quais são explicadas e definidas pelas Instruções Normativas expedidas pela RFB as quais estão tanto a fiscalização quanto o julgador administrativo de primeira instância adstritos, razão pela qual não há que se falar em infringência ao princípio da legalidade. (grifos nossos) A recorrente foi cientificada da decisão proferida pela DRJ em 11/09/2019 e interpôs Recurso Voluntário (às fls. 89-98) em 07/10/2019 requerendo que a decisão da DRJ seja declarada nula por destoar dos pedidos realizados. É o relatório. Voto Conselheiro Anna Dolores Barros de Oliveira Sá Malta, Relator. O Recurso Voluntário é tempestivo, e atende aos requisitos de admissibilidade, sendo assim, dele tomo conhecimento. Inicialmente, sem delongas, já destaco que, preliminarmente, anulo a decisão de primeira instância. O pilar fático e técnico que tratarei aqui quanto à respectiva nulidade da decisão de primeira instância, diz respeito a evidente cerceamento de defesa do contribuinte, posto que os argumentos apresentados na defesa não foram enfrentados pela DRJ. A decisão de primeira instância sequer dispõe do relatório sobre o processo administrativo fiscal aqui tratado – fatos e circunstâncias que embasam a autuação aduaneira, cita, de forma totalmente desconexa – e aqui no relatório e no mérito, argumentos de multas em duplicidade que não foram arguidos pelo contribuinte. Da mesma forma, traz argumentos relativos à aplicação da denúncia espontânea, questão que não foi citada em nenhuma defesa apresentada pelo recorrente – nem impugnação, nem recurso voluntário. Destaco, do acórdão proferido pela DRJ (especificamente à fl.69): “A autuada alega que foi autuada mais de uma vez pela mesma infração, relativamente aos casos em que as condutas consideradas irregulares ocorreram no mesmo navio/viagem. Sustenta que, nessa situação, a penalidade seria aplicável apenas uma vez, pois a própria Secretaria da Receita Federal do Brasil (RFB) assim já teria se manifestado, conforme trecho a seguir da Solução de Consulta Interna (SCI) nº 8 - Cosit, de 14/2/2008” Fl. 115DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 4 do Acórdão n.º 3002-002.179 - 3ª Sejul/2ª Turma Extraordinária Processo nº 10711.728027/2012-40 Entendo que, a inexistência de manifestação da primeira instância sobre os argumentos técnicos do contribuinte em sede de impugnação, no caso presente temos como exemplo a sustentação da inaplicabilidade do prazo de quarenta e oito horas em razão da vacatio da IN 899/2008 e ainda a duplicidade da autuação, afrontam diretamente o artigo 31, do Decreto 70.235/1972: SEÇÃO VI Do Julgamento em Primeira Instância (...) Art. 31. A decisão conterá relatório resumido do processo, fundamentos legais, conclusão e ordem de intimação, devendo referir-se, expressamente, a todos os autos de infração e notificações de lançamento objeto do processo, bem como às razões de defesa suscitadas pelo impugnante contra todas as exigências. (Redação dada pela Lei nº 8.748, de 1993) E, nesse sentido, a consequência do vício formal – relativo à preterição do direito de defesa, contido na decisão de primeira instância, é sua nulidade, embasada pela norma que regulamenta o processo administrativo fiscal, com intuito de preservar o direito constitucional de defesa. O Decreto 70.235/1972, enumera, em seu artigo 59, as possíveis nulidades que devem ser verificadas no processo administrativo fiscal, e especificamente, destaco para o presente caso, seu inciso II, e parágrafo 1º: Art. 59. São nulos: I - os atos e termos lavrados por pessoa incompetente; II - os despachos e decisões proferidos por autoridade incompetente ou com preterição do direito de defesa. (...) Ante o exposto, voto pelo parcial provimento ao Recurso Voluntário, para acatar a preliminar , anulando a decisão de primeira instância, de modo que, deve o processo retornar à DRJ para que seja proferida nova decisão, com a devida análise dos argumentos trazidos na impugnação. É como voto. (documento assinado digitalmente) Anna Dolores Barros de Oliveira Sá Malta Declaração de Voto Suscito de ofício a prescrição ao caso, com a utilização do instituto do distinguishing, para afastar a Súmula 11 , pelas razões técnicas construídas, paulatinamente, conforme abaixo. Fl. 116DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 5 do Acórdão n.º 3002-002.179 - 3ª Sejul/2ª Turma Extraordinária Processo nº 10711.728027/2012-40 Desde logo, é essencial trazer o conteúdo da respectiva súmula à lume, para que possamos entender, dentro de cada uma das figuras jurídicas que habitam seu conteúdo, a razão pela qual não se aplica ao caso concreto: Súmula CARF nº 11 Não se aplica a prescrição intercorrente no processo administrativo fiscal. O conteúdo da súmula refere-se à prescrição intercorrente prevista no artigo 1º, parágrafo 1º, da Lei 9.873/1999: Art. 1o Prescreve em cinco anos a ação punitiva da Administração Pública Federal, direta e indireta, no exercício do poder de polícia, objetivando apurar infração à legislação em vigor, contados da data da prática do ato ou, no caso de infração permanente ou continuada, do dia em que tiver cessado. § 1o Incide a prescrição no procedimento administrativo paralisado por mais de três anos, pendente de julgamento ou despacho, cujos autos serão arquivados de ofício ou mediante requerimento da parte interessada, sem prejuízo da apuração da responsabilidade funcional decorrente da paralisação, se for o caso. Nota-se que a prescrição acima aludida refere-se ao lapso temporal de três anos, em procedimento administrativo, quanto à desídia da Administração Pública em sua pretensão punitiva, contados a partir do ato que depende de julgamento ou de despacho, e que podem/devem ser arquivados de ofício ou mediante requerimento da parte interessada. Como costumeiramente feito em meus votos, tratarei em partes, inclusas as duas questões pontuadas expressamente acima, com a seguinte ordem: i) a diferença e ligação entre processo e procedimento; ii) a diferença entre crédito tributário e crédito não tributário, bem como entre direito tributário e aduaneiro; iii) a diferença entre prescrição e prescrição intercorrente; vi) a ratio decidendi dos acórdãos utilizados para formação da Súmula CARF nº 11 e o distinguishing na perspectiva da Teoria dos Precedentes; vii) Precedentes judiciais sobre a prescrição intercorrente da Lei 9.873/1999 com relação às multas aduaneiras; vii) e, finalmente, a conclusão compilada das exaustivas razões pelas quais entendo ser devido o afastamento da Súmula CARF nº 11 às multas aduaneiras, exatamente a multa aqui tratada. Pois bem. i) Processo x Procedimento O primeiro ponto que nos interessa diz respeito ao cotejo entre os termos procedimento e processo, esse contido no teor da Súmula CARF supracitada, e aquele contido na norma relativa à prescrição intercorrente aplicada em âmbito administrativo. Todo processo tem um procedimento. Fl. 117DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 6 do Acórdão n.º 3002-002.179 - 3ª Sejul/2ª Turma Extraordinária Processo nº 10711.728027/2012-40 Tal afirmativa é resultado da prevalência, no ordenamento jurídico brasileiro, da Teoria da Relação Jurídica, abordada por Oskar von Bülow, em 1868, na obra “Teoria das Exceções e dos Pressupostos Processuais”, escrita em 1868 1 . Ainda, James Godschmidt, mesmo que crítico à teoria de Bulow – aceita à época, contudo, superada pela decorrência natural do tempo e do desenvolvimento da dogmática jurídica, afirma que “o processo civil é um procedimento, um caminhar concebido, desde a Idade Média, para aplicação do Direito.” 2 Nesse mesmo sentido, processo é o veículo/instrumento pelo qual o Estado-juiz, exerce a jurisdição, o autor o direito de ação e o réu o direito de defesa, enquanto que o procedimento é a faceta dinâmica do processo, é o modo pelo qual os diversos atos processuais se relacionam na série constitutiva do processo. 3 Em que pese o reconhecimento de que não há identidade integral entre os dois termos – processo e procedimento, é necessário entender que existe uma relação de inclusão. Processo tem procedimento, de modo que, a matéria processual, ao menos no ordenamento jurídico brasileiro, abarca a matéria procedimental, mas nela não se esgota. Para o presente caso, a elucidação de que todo processo tem procedimento, reside justamente na utilização de ambos os institutos, conforme ilustrado no início da discussão, em que a Súmula CARF nº 11, em seu conteúdo, se utiliza do PROCESSO administrativo fiscal, enquanto que o parágrafo 1º, do artigo 1º, da Lei 9.873/1999, utiliza-se do PROCEDIMENTO administrativo. Ora, se todo processo tem procedimento, em que um é gênero e outro espécie, não há que se falar em qualquer delimitação de natureza exclusiva e integralmente diferenciada de tais institutos. Não adentrarei sequer nas inúmeras vezes em que há expressa menção do termo procedimento nas normas que cotidianamente lidamos – por exemplo, Título II, artigo 46 e seguintes, do próprio Regulamento deste Tribunal - RICARF, utilizado nos moldes conceituais acima. Pois bem, superada a questão da ferramenta utilizada – processo/procedimento, e demonstrado que o argumento de segregação integral dos conceitos é inválido, para tratativa do direito material, há de se estabelecer a partir de agora, uma das principais questões para o deslinde dos próximos argumentos: a prescrição intercorrente é instituto de direito material – artigo 487, inciso II, do Código de Processo Civil. 1 O processo é uma relação jurídica que avança gradualmente e se desenvolve passo a passo. (...) Porém, nossa ciência processual deu demasiada transcendência a esse caráter evolutivo. Não se conformou em ver nele somente uma qualidade importante do processo, mas desatendeu precisamente outra não menos transcendente ao processo como uma relação de direito público, que se desenvolve de modo progressivo, entre o tribunal e as partes, destacou sempre unicamente, aquele aspecto da noção de processo que salta aos olhos da maioria: sua marcha ou adiantamento gradual, o procedimento:(...). BÜLOW, Oscar von. Teoria das Exceções e dos Pressupostos Processuais. Tradução e noras de Ricardo Rodrigues Gama. Campinas, LZN. 2003. 2 GOLDSCHMIDT, 2003. P. 21. Vide uma crítica à teoria da situação jurídica de Goldschmidt em DINAMARCO, Execução Civil, p. 120-121: COUTURE. 2002. P. 110-113. 3 GAJARDONI, Fernando da Fonseca. Procedimento. Enciclopédia jurídica da PUC-SP. Celso Fernandes Campilongo, Alvaro de Azevedo Gonzaga e André Luiz Freire (coords.). Tomo: Processo Civil. Cassio Scarpinella Bueno, Olavo de Oliveira Neto (coord. de tomo). 1. ed. São Paulo: Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, 2017. Disponível em: https://enciclopediajuridica.pucsp.br/verbete/199/edicao- 1/procedimento Fl. 118DF CARF MF Documento nato-digital https://enciclopediajuridica.pucsp.br/verbete/199/edicao-1/procedimento https://enciclopediajuridica.pucsp.br/verbete/199/edicao-1/procedimento Fl. 7 do Acórdão n.º 3002-002.179 - 3ª Sejul/2ª Turma Extraordinária Processo nº 10711.728027/2012-40 Dessa premissa, conclui-se: o direito processual percorrido e arguido para sustentar a aplicação da Súmula CARF nº 11 aos processos que tratam de créditos de natureza não tributária, é equivocado, pois difere-se, quase que por óbvio, do direito material. Ou seja, a despeito do esclarecimento quanto à espécie/gênero que foi tratada no presente tópico, quanto à acepção jurídica de processo e procedimento, na Lei 9.873/99 e na Súmula supracitada, será demonstrado, em seguida, o delineamento do respectivo direito material. Para tal delineamento, valho-me, especialmente, dos limites traçados entre créditos de natureza tributária e créditos de natureza não tributária, que são reflexos das meças entre direito aduaneiro e direito tributário. ii) Crédito Tributário x Crédito não tributário Esse tópico inaugura o segundo ponto a ser tratado, e o principal argumento quanto à (in)aplicabilidade da Súmula CARF nº 11: a prescrição intercorrente, como direito material, é excepcional aos créditos de natureza tributária, e deve, portanto, ser aplicada aos créditos de natureza não tributária, contidos no direito aduaneiro. Para além das devidas peculiaridades de cada um dos casos, certo que é que as normas aduaneiras carregam, em si, créditos de natureza tributária e não tributária. No primeiro momento, é válido distinguir o direito tributário do direito aduaneiro. Essa é uma afirmação de fácil comprovação. Basta que se investiguem as finalidades de cada atividade. Enquanto a administração tributária busca arrecadar recursos para suprir as necessidades do Estado, a administração aduaneira busca proteger os bens tutelados por esse mesmo Estado, exercendo de forma efetiva um controle sobre o fluxo de comércio exterior, inclusive por meio da imposição de tributos. Na própria Carta Magna, há contundente distinção dos dispositivos que tratam a esfera tributária – com início no artigo 145, que inaugura o Título VI, “Da tributação e do Orçamento, Capítulo I, Do Sistema Tributário Nacional, e vai até o artigo 162, da esfera aduaneira, como supracitada acima, pelo artigo 237 4 . Além de outros institutos inseridos em diversas discussões de notória diferenciação entre o regime tributário e regime aduaneiro: aplicação do instituto da denúncia espontânea – que existe tanto no Regulamento Aduaneiro (Art. 102, Decreto-lei 37/1966), quanto no Código Tributário Nacional (artigo 138, CTN), responsabilidade de terceiros, interposição fraudulenta etc. A despeito da evidente segregação, é essencial destacar que, enquanto o tributário trata unicamente de créditos tributários, o direito aduaneiro se encarrega, além desses, de créditos não tributários, classificados dessa forma em razão de sua natureza administrativa – como as sanções aplicadas em descumprimento às regras de controle de entrada e saída de mercadorias no país. Tais figuras muito se confundem em razão da utilização da mesma ferramenta procedimental/processual para percorrer o caminho de sua punibilidade e exigibilidade, contudo, são evidentemente diferenciadas. Em que pese exaustivamente tratados na doutrina e na jurisprudência – inclusive do CARF, traço breves considerações sobre o conceito de créditos tributários e não tributários, com 4 Art. 237. A fiscalização e o controle sobre o comércio exterior, essenciais à defesa dos interesses fazendários nacionais, serão exercidos pelo Ministério da Fazenda. Fl. 119DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 8 do Acórdão n.º 3002-002.179 - 3ª Sejul/2ª Turma Extraordinária Processo nº 10711.728027/2012-40 objetivo de uma construção lógica do posicionamento inicialmente abordado. No ordenamento jurídico brasileiro, a análise deve iniciar-se mediante o disposto no artigo 39, da Lei 4.320/1964: Art. 39. Os créditos da Fazenda Pública, de natureza tributária ou não tributária serão escriturados como receita do exercício em que forem arrecadados nas respectivas rubricas orçamentárias. § 1º - Os créditos de que trata este artigo, exigíveis pelo transcurso do prazo para pagamento, serão inscritos, na forma da legislação própria, como Dívida Ativa, em registro próprio, após apurada a sua liquidez e certeza, e a respectiva receita será escriturada a esse título. § 2º – Dívida Ativa Tributária é o crédito da Fazenda Pública dessa natureza, proveniente de obrigação legal relativa a tributos e respectivos adicionais e multas, e Dívida Ativa não Tributária são os demais créditos da Fazenda Pública, tais como os provenientes de empréstimos compulsórios, contribuições estabelecidas em lei, multa de qualquer origem ou natureza, exceto as tributárias, foros, laudêmios, alugueis ou taxas de ocupação, custas processuais, preços de serviços prestados por estabelecimentos públicos, indenizações, reposições, restituições, alcances dos responsáveis definitivamente julgados, bem assim os créditos decorrentes de obrigações em moeda estrangeira, de subrogação de hipoteca, fiança, aval ou outra garantia, de contratos em geral ou de outras obrigações legais” O parágrafo segundo, acima colacionado determina de forma bem delimitada que o crédito tributário necessariamente se dá pela relação obrigacional existente com essa natureza – tal como se verifica nas figuras que se enquadram no conceito de tributo (art. 3º, CTN), bem como pelo lançamento (art. 142, CTN), obrigações principais e acessórias (art. 113, CTN), ou ainda seus adicionais e multas oriundos de tal ligação. Por sua vez, os créditos não tributários – ainda que pareça óbvio dizer sobre o suposto lado oposto da relação tributária, são os demais créditos, que, por exclusão, não carregam qualquer peculiaridade ou característica intrínseca à relação tributária, como por exemplo, as multas aduaneiras. Ainda, e apenas para melhor ilustrar a relevância de tal diferenciação, bem como a forma pela qual ela se opera nas decisões proferidas por este Tribunal Administrativo, temos claramente uma segregação das espécies de processos julgados em razão da alteração do voto de qualidade – conforme artigo 19-E, da Lei 10.522/2002, e consequente Portaria ME nº 260/2020, que regulamentou a proclamação do resultado nas hipóteses de empate na votação. A norma determina, em seu artigo 2º, parágrafo 1º, que o resultado será proclamado em favor do contribuinte, na forma do art. 19-E da Lei 10.522, de 19 de julho de 2020, quando ocorrer empate no julgamento do processo administrativo de determinação e exigência do crédito tributário, assim compreendido aquele em que há exigência de crédito tributário por meio de auto de infração ou de notificação de lançamento. Posto tal contraste, é importante dizer também que o crédito – tributário ou não, em que pese utilizarem-se da mesma ferramenta processual/procedimental para o percurso de sua pretensão, não perdem, em sua essência, ou permutam sua natureza, por tal razão. Diferencia-se, quase de forma cartesiana, as figuras contidas no processo administrativo, que são ou serão objetos do contencioso – o conteúdo relativo ao direito material, do processo em si, que é feito das regras de natureza evidentemente processual e que tratarão apenas das ferramentas utilizadas para o desenvolvimento e encerramento do litígio. Fl. 120DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 9 do Acórdão n.º 3002-002.179 - 3ª Sejul/2ª Turma Extraordinária Processo nº 10711.728027/2012-40 Inclusive, a aplicação do processo administrativo fiscal à condução de créditos não tributários é feita mediante remissões legais, determinadas por leis específicas, o que não implica, tão menos justifica, a confusão que vem sendo tecida sobre os institutos tratados. E, nesse passo, em que direito tributário não é aduaneiro, e que os créditos não tributários são tratados por este, ainda que pela mesma ferramenta procedimental/processual, é que reside o meu entendimento sobre a aplicação da Súmula CARF nº 11, resguardado o peso dos demais argumentos que se complementam. Explico: Veja, a Lei 9.873/1999, em seu artigo1º, §1º e em seu artigo 5º, afirma que: Artigo 1º — Prescreve em cinco anos a ação punitiva da Administração Pública Federal, direta e indireta, no exercício do poder de polícia, objetivando apurar infração à legislação em vigor, contados da data da prática do ato ou, no caso de infração permanente ou continuada, do dia em que tiver cessado. §1º. Incide a prescrição no procedimento administrativo paralisado por mais de três anos, pendente de julgamento ou despacho, cujos autos serão arquivados de ofício ou mediante requerimento da parte interessada, sem prejuízo da apuração da responsabilidade funcional decorrente da paralisação, se for o caso. (...) Artigo 5º — O disposto nesta Lei não se aplica às infrações de natureza funcional e aos processos e procedimentos de natureza tributária. As normas acima colacionadas nos dizem que: há prescrição intercorrente em procedimento administrativo – quanto à pretensão punitiva do Estado, se decorridos três anos sem qualquer movimento relevante, contados de ato dependente de despacho/julgamento, mas tal instituto não se aplica em casos de natureza tributária. Ora, a exceção – contida no artigo 5º, da Lei 9.873/99, é expressa ao se referir aos créditos tributários, enquanto que, os créditos não tributários não são tratados nessa reserva, o que, consequentemente, leva-os à regra geral: aplicação da prescrição intercorrente. Nesse sentido, o tratamento dispendido pelo conteúdo da Súmula CARF nº 11- que afirma não se aplicar a prescrição intercorrente para o processo administrativo fiscal, deve seguir a mesma diferenciação: aplica-se a prescrição intercorrente para os créditos de natureza não tributária, ao mesmo passo que o artigo 5º expressamente veda tal observação para os créditos de natureza tributária. Até aqui, já superado, portanto: a diferenciação – mas interligação de gênero e espécie, entre processo e procedimento; delineado e pontuado que a prescrição intercorrente é instituto de direito material e não processual; e que, quanto a esse ponto, a norma faz expressa exceção à sua aplicação aos créditos de natureza tributária, e, consequentemente, é aplicável aos créditos de natureza não tributária. Em que pese essenciais – e penso que, protagonistas do meu entendimento, outros pontos, tratados em seguida, merecem atenção: a razão pela qual não há que se confundir prescrição com prescrição intercorrente – como levantei, inclusive, em voto proferido em sessão de julgamento Fl. 121DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 10 do Acórdão n.º 3002-002.179 - 3ª Sejul/2ª Turma Extraordinária Processo nº 10711.728027/2012-40 sobre o tema 5 , tão menos a suspensão da exigibilidade do crédito tributário à impossibilidade de afastar a Súmula; as razões utilizadas nos acórdãos que embasaram a Súmula CARF nº11, ainda, e apenas para rememorar a condução técnica que lhe é devida, tratarei rapidamente de como se dá a aplicação das Súmulas na esfera administrativa, especialmente neste Tribunal, e como lidar com as figuras da Teoria dos Precedentes (overruling, distinguishing, ratio decidendi, etc) – tão bem postas pelo novo Código de Processo Civil – e frequentemente utilizadas pelos Conselheiros. E, por fim, serão demonstrados os precedentes judiciais sobre o tema. iii) Prescrição x prescrição intercorrente e a suspensão da exigibilidade do crédito tributário Como dito no tópico anterior, minha afirmação proferida em sessão de julgamento segue a mesma, e presta-se ao início desse terceiro ponto: prescrição não é prescrição intercorrente 6 . Como bem esclarecido pelo ex-conselheiro Carlos Daniel, em artigo publicado sobre o tema 7 : Há que se distinguir com clareza o que é a prescrição do que é a prescrição intercorrente. A existência de processo administrativo não é impeditiva à ocorrência da prescrição intercorrente, pelo contrário é condição necessária para tanto! Em outras palavras, prescrição intercorrente pressupõe a existência de um processo, como a lição de Arruda Alvim esclarece: “A prescrição intercorrente é aquela relacionada com o desaparecimento da proteção ativa, no curso do processo, ao possível direito material postulado, expressado na pretensão deduzida: quer dizer, é aquela que se verifica pela inércia continuada e ininterrupta no curso do processo por segmento temporal superior àquele em que ocorre a prescrição em dada hipótese”. Nesse sentido, não há dúvida de que se trata de institutos absolutamente distintos, com condições particulares de verificação em concreto, e definições próprias consolidadas na doutrina e na jurisprudência. (...) O argumento em questão é absolutamente válido para o âmbito dos créditos tributários, onde efetivamente inexiste regra que preveja a prescrição intercorrente durante os processos administrativos, mas perde completamente o sentido para análise de créditos não tributários, sancionatórios, que possuem regime próprio, regulado pela Lei nº 9.873/99, e com a previsão específica de prescrição intercorrente. O equívoco se instaura no momento em que o artigo 174, do Código Tributário Nacional, é aplicado aos casos de forma totalmente equivocada, considerando que os institutos protegidos, e em discussão, são completamente diferentes. 5 Sessão de julgamento ocorrida no dia 25 de março de 2021, na 1º Turma Ordinária, da 4ª Câmara, 3ª Seção de Julgamento – CARF. Disponível em: https://www.youtube.com/watch?v=DYKuUOE2R3I. 6 Sessão de julgamento ocorrida no dia 25 de março de 2021, na 1º Turma Ordinária, da 4ª Câmara, 3ª Seção de Julgamento – CARF. Disponível em: https://www.youtube.com/watch?v=DYKuUOE2R3I. 7 Súmula 11 do Carf: entre o argumento de autoridade e a autoridade do argumento. Disponível em: https://www.conjur.com.br/dl/direto-carf.pdf Fl. 122DF CARF MF Documento nato-digital https://www.youtube.com/watch?v=DYKuUOE2R3I https://www.youtube.com/watch?v=DYKuUOE2R3I https://www.conjur.com.br/dl/direto-carf.pdf Fl. 11 do Acórdão n.º 3002-002.179 - 3ª Sejul/2ª Turma Extraordinária Processo nº 10711.728027/2012-40 Enquanto a prescrição intercorrente necessariamente demanda a existência de um procedimento/processo administrativo em curso, contudo sem qualquer movimentação considerada como válida (meros despachos não são relevantes para tanto), a prescrição tem seu início marcado pelo fim do respectivo processo e consequente constituição definitiva do crédito tributário. Para além disso, a prescrição atinge a pretensão executória da Administração Pública, enquanto a prescrição intercorrente atinge a pretensão punitiva. Não só, como já posto, inexiste em âmbito administrativo uma regra que determine o lapso temporal de desídia da Administração para os créditos tributários, constante tão somente no artigo 40, da Lei de Execuções Fiscais. E, ainda, destaco que é de suma importância que o termo e o instituto da “prescrição” sejam devidamente analisados, apontando-se a distinção, sob a perspectiva de disposição não só no Código Tributário Nacional, mas também na própria lei 9.873/1999. Em suma: há que se tomar cuidado com a confusão conceitual e o resguardo das evidentes diferenças técnicas – origem normativa, institutos protegidos pela figura jurídica em questão (como por exemplo, pretensão punitiva e pretensão executória), a observância da correta aplicação dos prazos, considerando i) a figura da prescrição prevista no artigo 174, do Código Tributário Nacional, ii) a figura da prescrição prevista no artigo 1º, da Lei 9.873/1999, e iii) a figura da prescrição intercorrente prevista no parágrafo 1º, do artigo 1º, da Lei 9.873/1999. E, feitas tais considerações, para relevância da aplicação (ou não) das diferentes prescrições acima descritas e dos respectivos prazos, indago: e a suspensão da exigibilidade do crédito tributário? A suspensão da exigibilidade em nada interfere na ocorrência da prescrição intercorrente prevista na Lei 9.873/1999, considerando que a existência e a forma pela qual se desenvolve o processo administrativo são condições necessárias à sua configuração. Isso porque, conforme pontuado no presente tópico, é necessário conceituar corretamente os institutos da prescrição e da prescrição intercorrente, ambos presentes na Lei 9.873/1999. Veja, a prescrição intercorrente ocorre justamente porque o crédito não é exigível – e essa inexigibilidade está relacionada à pretensão executória, e não à pretensão punitiva, eis, portanto, a razão pela qual as prescrições determinadas pela lei supracitada são diferenciadas, tanto quanto ao prazo, quanto ao momento de sua aplicação Ademais, não há regra específica sobre a suspensão da exigibilidade de créditos não tributários, contrário do que determina o artigo 151, do Código Tributário Nacional, que carrega expressa menção à créditos tributários. Como já entendeu o Superior Tribunal de Justiça 8 , respectivo instituto se aplica de forma análoga, bem como, já mencionado nos tópicos anteriores, o caminho processual a ser percorrido 8 Resp 1.381.254: (...) 16. Sendo assim, vislumbra-se claro não subsistir previsão legal de suspensão de exigibilidade de crédito não tributário no arcabouço jurídico brasileiro. 17. É importante registrar, diante dessa constatação, que a norma jurídica não pode regular todas as situações possíveis e imagináveis da convivência humana. Nesses casos, há ocorrência de lacuna normativa e, não havendo lei prévia tratando do tema, a situação se resolve mediante as técnicas de integração normativa de correção do sistema previstas no art. 4o. da LINDB, quais sejam: a analogia, os costumes e os princípios gerais do direito; assim, colmatando o sistema jurídico e tornando-o prático e abstratamente pleno (sem lacunas). (...)25. Cabe mencionar, por fim, que o crédito não tributário, diversamente do crédito tributário, o qual não pode ser alterado por Lei Ordinária em razão de ser matéria reservada à Lei Complementar Fl. 123DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 12 do Acórdão n.º 3002-002.179 - 3ª Sejul/2ª Turma Extraordinária Processo nº 10711.728027/2012-40 pela multa administrativa será aquele disposto no Decreto 70.235/1972, por remissão, assim como outros institutos também são tratados por tal rito 9 . Portanto, o argumento relacionado à suspensão da exigibilidade durante o processo administrativo fiscal atinge somente a pretensão executória, bem como, apenas complementa a razão pela qual as prescrições contidas na Lei 9.873/1999 são de naturezas distintas, e que a intercorrente demanda, de forma condicional, o curso de tal processo. iv) A ratio decidendi nos acórdãos utilizados para criação da Súmula CARF nº 11, o distinguishing e a Teoria dos Precedentes As decisões judiciais ou administrativas, quando abordam um precedente um ou enunciado de súmula, devem adentrar os fundamentos determinantes de sua existência e o nexo causal com o caso que está sendo julgado. É isso que determina o artigo 489, parágrafo 1º, inciso V, do Código de Processo Civil 10 . Nesse sentido, a primeira análise a ser feita, diz respeito às razões utilizadas nos acórdãos que embasam a criação da Súmula CARF nº 11 – com efeito do conteúdo postulado nos votos dos conselheiros à época dos julgamentos, e não apenas nas ementas das decisões, para que, em um segundo momento, seja analisado se tais razões se enquadram no caso que está sendo julgado (como no presente, às multas administrativas). Antes, importante destacar que: todos os acórdãos foram proferidos em casos de créditos tributários. a) Acórdão nº 103-21113, de 05/12/2002: O relator claramente confunde os institutos de prescrição quando afirma que: É a chamada prescrição intercorrente, e tem seu fundamento na excessiva demora no julgamento dos recursos administrativos pela repartição fazendária. Pleiteia, assim, a Recorrente, diante da inércia do credor do tributo de solucionar a demanda do contribuinte, a perda do direito de realizar a cobrança depois de transcorridos mais de 5 anos do lançamento. Invoca, para sustentar seu entendimento decisão proferida no Supremo Tribunal Federal, em Embargos no Recurso Extraordinário 94.462/SP, que possui a seguinte ementa: "Ementa: PRAZOS DE PRESCRIÇÃO E DECADÊNCIA EM DIREITO TRIBUTÁRIO. Com a Iavratura do auto de infração, consuma-se o lançamento do crédito tributário (art. 142 do CTN). Por outro lado, a (art. 146, III, alínea b da CF/1988), permite, nos termos aqui delineados, a suspensão da sua exigibilidade mediante utilização de diplomas legais de envergaduras distintas por meio datécnica integrativa da analogia. 9 Exemplo disso são as disposições do art. 3º, II da Lei nº 6.562/78; art. 23, §3º do DL nº 1.455/76; art. 74, §11, da Lei nº 9.430/96; art. 7º, §5º, da lei nº 9.019/1995; art. 32, §7º, da Lei nº 9.430/96; art. 8º, §6º, da lei nº 9.317/95; art. 39 da LC nº 123/2003). 10 Art. 489. São elementos essenciais da sentença: (...) § 1º Não se considera fundamentada qualquer decisão judicial, seja ela interlocutória, sentença ou acórdão, que: (...) V - se limitar a invocar precedente ou enunciado de súmula, sem identificar seus fundamentos determinantes nem demonstrar que o caso sob julgamento se ajusta àqueles fundamentos; Fl. 124DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 13 do Acórdão n.º 3002-002.179 - 3ª Sejul/2ª Turma Extraordinária Processo nº 10711.728027/2012-40 decadência só é admissivel no período anterior a sua lavratura; depois, entre a ocorrência dela e até que flua o prazo para a interposição do recurso administrativo, ou enquanto não for decidido o recurso dessa natureza que se tenha valido o contribuinte, não mais corre prazo para a decadência, e ainda não se iniciou o prazo para a prescrição; decorrido o prazo para interposição do recurso administrativo, sem que ela tenha ocorrido, ou decidido recurso administrativo interposto pelo contribuinte, há a constituição definitiva do crédito tributário, a que alude o art. 174, começando a fluir, dal, o prazo de prescrição da pretensão do Fisco. - É esse o entendimento atual de ambas as turmas do STF. Embargos de divergência conhecidos recebidos.” Após, o relator limita-se a citar os outros acórdãos que entendem pela aplicação da prescrição intercorrente no processo administrativo fiscal. Na mesma linha de argumentação, pela aplicação do artigo 174, do CTN, seguem os Acórdão nº 201-76985, de 11/06/2003, Acórdão nº 104-19410, de 12/06/2003, Acórdão nº 104- 19980, de 13/05/2004 e Acórdão nº 105-15025, de 13/04/2005, Acórdão nº 203-02815, de 23/10/1996. b) Acórdão nº 107-07733 (IRPJ), de 11/08/2004: Foi a única decisão que se utilizou da excepcionalidade do artigo 5º, da Lei 9.873/1999, para afastar a prescrição intercorrente (ao meu ver, inclusive, corretamente, tendo em vista a natureza tributária do crédito): A alegação preliminar de prescrição é descabida, não só porque não se tem admitido a chamada prescrição intercorrente no âmbito do processo administrativo (do que, particularmente e em algumas situações, discordo), como, também, porque a lei utilizada pela Recorrente — Lei n.° 9873/99 - como supedâneo para a sua pretensão é taxativa ao dizer que suas disposições não se aplicam à matéria tributária: "Art. 5º. O disposto nesta Lei não se aplica às infrações de natureza funcional e aos processos e procedimentos de natureza tributária". c) Acórdão nº 202-07929, de 22/08/1995 (Imposto único sobre Minerais – IUM) Limita-se a decisão à seguinte razão de decidir, quanto à prescrição intercorrente: No que diz respeito à preliminar da ocorrência da prescrição intercorrente, perfilando a reiterada jurisprudência deste e dos demais Conselhos, entendo-a inadmissível, especialmente em face da não-comprovação da omissão da autoridade administrativa, invocando dita jurisprudência, entre outras decisões, a do Acórdão n° 202-03.600. d) Acórdão nº 203-04404, de 11/10/1997 (Finsocial) O relator do caso invoca a Súmula 153, do TRF 11 : Deflui, da leitura dos autos, que decorreram mais de 05 (cinco) anos entre a única manifestação da Contribuinte a Impugnação (fls. 31 a 38) e a decisão 11 Súmula 153 – Extinto TRF: Constituído, no qüinqüênio, através de auto de infração ou notificação de lançamento, o crédito tributário, não há falar em decadência, fluindo, a partir daí, em princípio, o prazo prescricional, que, todavia, fica em suspenso, até que sejam decididos os recursos administrativos. Fl. 125DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 14 do Acórdão n.º 3002-002.179 - 3ª Sejul/2ª Turma Extraordinária Processo nº 10711.728027/2012-40 recorrida. Inclusive, o processo não sofreu nenhuma movimentação entre 27.02.1992 e 04.02.1997, consoante deflui das fls. 42 a 43. Todavia, segundo a inteligência da súmula n° 153, do extinto Tribunal de Recursos — TRF, não se inicia fluência de prazo prescricional, entre a data da lavratura de Auto de Infração e o trânsito em julgado administrativo, em face do crédito tributário encontrar-se suspenso. e) Acórdão nº 201-73615, de 24/02/2000 (ITR) O relator suscita que não existe prescrição intercorrente no processo administrativo federal considerando a legislação que rege a matéria: De outra banda, já assentado nesta Câmara que não existe prescrição intercorrente no processo administrativo fiscal federal à míngua de legislação que regre a matéria nos termos do que existe hoje no direito penal. E o próprio lançamento ora guerreado, é um bom exemplo de que tal instituto seria penoso à Fazenda, uma vez que, como na hipótese versada nos autos, houve, via Lei n° 8.022/90, uma transferência de competência do ITR, passando sua administração, cobrança e lançamento do INCRA para a Receita Federal. Face a tal, até que a máquina burocrática desses órgãos pudesse implementar a citada legislação, houve demanda de tempo, tempo este que não poderia fulminar o direito subjetivo dos entes públicos de cobrar os tributos que lhe são devidos, mormente quando já devidamente constituídos como no presente caso. Assim, afasto a alegação de prescrição intercorrente. Vê-se, das razões acima expostas, que nenhum processo administrativo fiscal, utilizado como base, tratava de crédito não tributário, tão menos, exauriu o tema constante à Lei 9.873/1999, muitas vezes confundindo a prescrição intercorrente com a prescrição disposta no artigo 174, do Código Tributário Nacional. Se as razões pelas quais a Súmula CARF nº 11 se apoia para inaplicabilidade da prescrição intercorrente no processo administrativo fiscal restringem-se a casos de créditos tributários, não há que se falar em nexo de tal enunciado com casos que tratam de créditos não tributários – tal como as multas administrativas/regulamentares, aplicáveis em sede do direito aduaneiro. Ademais, súmula não é lei. Como afirma o autor Marcelo Souza, a origem da súmula no Brasil remonta à década de 1960, tendo em vista o acúmulo de processos pendentes de julgamento sobre questões idênticas. A edição da súmula, e seus enunciados, é resultante de um processo específico de elaboração, previsto regimentalmente, que passa pelas escolhas dos temas, discussão técnico-jurídica, aprovação, e, ao final, publicação para conhecimento de todos e vigência. 12 Nota-se que o iter percorrido para criação de uma súmula – é regimental, que tem como objetivo a celeridade de decisões sobre temas recorrentes e idênticos, além da uniformização da jurisprudência, é diferente do iter percorrido para a criação de uma lei – que deve, necessariamente, obedecer às regras constitucionais e infraconstitucionais do processo legislativo. 12 SOUZA, Marcelo Alves Dias de. Do precedente judicial à súmula vinculante. Curitiba: Juruá, 2006, p. 253. Fl. 126DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 15 do Acórdão n.º 3002-002.179 - 3ª Sejul/2ª Turma Extraordinária Processo nº 10711.728027/2012-40 É presunçoso afirmar que o conteúdo de qualquer Súmula esgota os casos concretos – e as características de cada um, resguardadas suas peculiaridades, com a redação resumida daquilo que costumeiramente é decidido pelos tribunais, seja em sede administrativa, seja em sede judicial. E a análise dos fundamentos determinantes de uma Súmula é essencial ao deslinde de sua (in)aplicabilidade ao caso que está sob julgamento pelo conselheiro ou pelo juiz, especialmente porque não exaure os fatos e os traços contidos no litígio, sendo passível, portanto, de interpretação. Ainda, e enfim, aplicar cegamente o enunciado sem o aprofundamento de suas razões – seja quanto às razões de formação de um precedente, ou quanto à norma que é a base do entendimento técnico, com o devido cotejo àquilo que está sendo julgado, beira o comodismo da função judicante. Nesse ensejo, finalmente, adentro nas afirmações finais, sobre a possibilidade de afastar a supracitada Súmula, em razão da utilização da ferramenta denominada distinguishing, oriunda da Teoria dos Precedentes. Em que pese o desenvolvimento da Teoria dos Precedentes tenha sido feito de forma maciça nos países que adotam o sistema da common law, calcado na doutrina do stare decisis, que compreende o precedente judicial como sendo um instituto vinculante, não só para o órgão judicial que decide, mas para todos os que lhe forem inferiores, entende-se no direito processual contemporâneo, que o ordenamento jurídico brasileiro é miscigenado, e não mais segue a integralmente a tradição romanística. Quando partimos dessa premissa, a mudança disposta no novo CPC apresenta a positivação de vários aspectos relativos aos precedentes, consagrando-os na dogmática jurídica nacional. E um dos princípios tutelados pelos institutos abarcados pela Teoria é a segurança jurídica, considerando tanto o respeito aos precedentes – que diferentemente da jurisprudência, é substantivo singular, quanto à uniformização da jurisprudência, evitando o inconcebível fenômeno da propagação de teses jurídicas diferentes para situações análogas. A primeira figura, essencial ao deslinde de qualquer litígio administrativo ou judicial, é a ratio decidendi (ou holding para os norte-americanos), que se consubstancia nos fundamentos jurídicos da decisão, e se dispõe como a tese jurídica acolhida pelo juiz ao proferir o decisum. Importante destacar que a ratio decidendi, sempre deságua e se refere à interpretação – ou raciocínio lógico construído, dado à legislação aplicável ao caso – como o presente, em que tratei do Código Tributário Nacional, a Lei 9.873/1999, o Código de Processo Civil, etc. A segunda figura, que utilizo aqui para afastar a Súmula, é o distinguishing, que, segundo José Rogério Cruz e Tucci, é um método de confronto pelo qual o juiz verifica se o caso em julgamento pode ser ou não análogo ao paradigma, e é disposto nos artigos 489, parágrafo 1º, incisos V e VI, 926, parágrafo 2º, e 927, do Código de Processo Civil, bem como é posto no Manual dos Conselheiros 13 . 13 Quando a matéria tangenciar súmula do CARF e o julgador não a aplicar por entender que os fatos ou direito não se subsumem a ela, é preciso deixar expresso no voto tal entendimento – pág. 51. Fl. 127DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 16 do Acórdão n.º 3002-002.179 - 3ª Sejul/2ª Turma Extraordinária Processo nº 10711.728027/2012-40 Nesse contexto, pode o juiz deixar de aplicar o enunciado sumular sem embargo de estar desrespeitando-o, caso contrário, o sistema de precedentes engessaria o contencioso administrativo e judicial, e não haveria necessidade da existência de conselheiros/julgadores. Inclusive, tal ferramenta tem sido utilizada há muito tempo neste Tribunal Administrativo. Exemplifico: o distinguishing foi realizado quanto à Súmula CARF nº 01, nos casos de processos judiciais extintos sem resolução de mérito (acórdão 9303-01.542), ou nos casos de mandado de segurança coletivo (acórdão 3402-004.614); à súmula CARF nº 20 nos casos de produtos imunes (acórdãos 3402-003.012 e 3402-004.689); à súmula CARF nº 29 em caso de co-titular não residente (acórdão 2802-003.123); à Súmula CARF nº 66, nos casos de administração pública indireta (acórdão 9202-006.580); e quanto à Súmula CARF nº 105, nos casos de infrações posteriores à Lei 11.488/2007 (acórdão 9101-005.080). No presente caso, valho-me da prerrogativa de utilização do distinguishing, para afastar a Súmula CARF nº 11 - em que pese aplicável aos casos de natureza tributária, considerando que, a prescrição intercorrente se aplica à multa regulamentar, disposta no artigo 107, do Regulamento Aduaneiro – conforme auto de infração discutido, por configurar-se como crédito não tributário. Há uma terceira figura denominada overruling, que é a superação do enunciado sumular criado com base nos precedentes decisórios dos casos concretos, é a revisão de um entendimento já consolidado, e que não é aplicado na presente questão. Inclusive, não há sequer uma linha tênue que permeia a diferenciação das figuras distinghuishing e overruling, delimitadas de forma pontual: vê-se que, a Súmula CARF nº 11 – que carrega a exceção do artigo 5º, da Lei 9.873/1999, pelo meu entendimento, continua sendo aplicada, neste Tribunal, aos processos que tratam de créditos tributários. Não se trata, portanto, de uma superação do enunciado – isso se dá mediante o procedimento de revisão de Súmulas – que é determinado pelo próprio CARF com os passos procedimentais que lhe são impostos, mas sim, da distinção da aplicação de seu conteúdo sobre um determinado caso, que, embora trate da mesma matéria, implica em características específicas que norteiam respectivo afastamento do enunciado. Ainda, e caminhando ao final, adentro no último ponto que diz respeito às decisões proferidas pelos Tribunais Regionais Federais - no mesmo sentido do entendimento aqui esposado – aplicação da prescrição intercorrente aos casos de natureza não tributária: AGRAVO INTERNO EM APELAÇÃO CÍVEL. PROCESSUAL CIVIL. ADUANEIRO. AGENTE DE CARGA. OBRIGAÇÃO DE PRESTAR INFORMAÇÕES ACERCA DAS MERCADORIAS IMPORTADAS. INCLUSÃO DE DADOS NO SISCOMEX EM PRAZO SUPERIOR AO PERMITIDO PELA LEGISLAÇÃO DE REGÊNCIA. INCIDÊNCIA DA MULTA PREVISTA NO ARTIGO 728, IV, "E", DO DECRETO Nº 6.759/09 E NO ARTIGO 107, IV, "E", DO DECRETO-LEI Nº 37/66. DENÚNCIA ESPONTÂNEA. INAPLICABILIDADE. DECADÊNCIA NÃO VERIFICADA. PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE DE PARTE DO DÉBITO MANTIDA. RECURSOS NÃO PROVIDOS. 1. A parte autora afirma que as infrações foram cometidas no período de 02.03.2004 a 27.03.2004, sendo o auto de infração lavrado em 27.01.2009, pelo que não se verifica a decadência do direito da Administração de impor a penalidade em questão. Isso porque os prazos de decadência e prescrição da Fl. 128DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 17 do Acórdão n.º 3002-002.179 - 3ª Sejul/2ª Turma Extraordinária Processo nº 10711.728027/2012-40 multa aplicada com fulcro no art. 107, IV, "e", do Decreto nº 37/96 – hipótese dos autos – estão disciplinados nos arts. 138, 139 e 140 do referido diploma legal. 2. Nos termos do o art. 31, caput, do Decreto nº 6.759/09, "o transportador deve prestar à Secretaria da Receita Federal do Brasil, na forma e no prazo por ela estabelecidos, as informações sobre as cargas transportadas, bem como sobre a chegada de veículo procedente do exterior ou a ele destinado". 3. Na singularidade, consta dos autos que a autora, por diversas vezes, registrou os dados pertinentes ao embarque de mercadoria exportada após o prazo definido na legislação de regência, o que torna escorreita a incidência da multa prevista no art. 107, IV, "e", do Decreto-Lei nº 37/66, com redação dada pela Lei nº 10.833/03. 4. Improcede alegação da autora de nulidade do auto de infração por ausência de prova das infrações, haja vista que a autuação foi feita com base em informações prestadas pela própria empresa no Sistema SISCOMEX. 5. Além disso, o auto de infração constitui ato administrativo dotado de presunção juris tantum de legalidade e veracidade, sendo condição sine qua non para sua desconstituição a comprovação (i) de inexistência dos fatos descritos no auto de infração; (ii) da atipicidade da conduta ou (iii) de vício em um de seus elementos componentes (TRF 3ª Região, SEXTA TURMA, Ap - APELAÇÃO CÍVEL - 1528241 - 0004962-44.2005.4.03.6120, Rel. DESEMBARGADORA FEDERAL CONSUELO YOSHIDA, julgado em 08/11/2018, e-DJF3 Judicial 1 DATA:22/11/2018). Em outras palavras, cabe ao contribuinte comprovar a inveracidade do ato administrativo, o que não ocorreu no presente caso. 6. Também não há prova suficiente de que a Administração estaria ferindo a isonomia ao afastar a penalidade aplicada à algumas empresas em situação idêntica à da autora. É certo que alegação e prova não se confundem (TRF 3ª Região, SEXTA TURMA, Ap - APELAÇÃO CÍVEL - 1604106 - 0001311- 96.2003.4.03.6112, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL FÁBIO PRIETO, julgado em 22/03/2018, e-DJF3 Judicial 1 DATA:04/04/2018), mormente diante de ato administrativo, cuja legitimidade se presume e só é afastada mediante prova cabal (TRF 3ª Região, SEXTA TURMA, AC - APELAÇÃO CÍVEL - 1861838 - 0005491-87.2009.4.03.6002, Rel. DESEMBARGADORA FEDERAL CONSUELO YOSHIDA, julgado em 26/02/2015, e-DJF3 Judicial 1 DATA:06/03/2015). 7. O princípio da retroatividade da norma mais benéfica, previsto no art. 106, II, "a", do CTN, não tem qualquer relevância para o caso. A uma, pois estamos diante de infração formal de natureza administrativa, o que torna inaplicável a disciplina jurídica do Código Tributário Nacional. A duas, pois, de qualquer modo, a hipótese dos autos não se amoldaria ao que previsto no referido art. 106, II, do CTN; a novel legislação (IN RFB nº 1.096/10) não deixou de tratar o ato como infração, nem cominou penalidade menos severa, mas apenas previu um prazo maior para o cumprimento da obrigação. 8. Da mesma forma, não procede o pleito quanto à aplicação do instituto da denúncia espontânea ao caso, vez que o dever de prestar informação se caracteriza como obrigação acessória autônoma; o tão só descumprimento do Fl. 129DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 18 do Acórdão n.º 3002-002.179 - 3ª Sejul/2ª Turma Extraordinária Processo nº 10711.728027/2012-40 prazo definido pela legislação já traduz a infração, de caráter formal, e faz incidir a respectiva penalidade. 9. A alteração promovida pela Lei nº 12.350/10 no art. 102, § 2º, do Decreto- Lei nº 37/66 não afeta o citado entendimento, na medida em que a exclusão de penalidades de natureza administrativa com a denúncia espontânea só faz sentido para aquelas infrações cuja denúncia pelo próprio infrator aproveite à fiscalização. 10. Na prestação de informações fora do prazo estipulado, em sendo elemento autônomo e formal, a infração já se encontra perfectibilizada, inexistindo comportamento posterior do infrator que venha a ilidir a necessidade da punição. Ao contrário, admitir a denúncia espontânea no caso implicaria em tornar o prazo estipulado mera formalidade, afastada sempre que o administrado cumprisse a obrigação antes de ser devidamente penalizado. 11. O recurso da União Federal também não merece prosperar, pois, diante da natureza administrativa da infração em questão, é evidente a incidência da prescrição intercorrente prevista no § 1º do art. 1º da Lei nº 9.873/99 quanto ao débito objeto do processo administrativo nº 10814008859/2007-21 . Ressalto que a União, em momento algum, argumenta no sentido da não paralisação do processo administrativo por mais de três anos, limitando-se a questionar a aplicação da norma ao caso concreto. 12. A inovação legislativa mencionada pela agravante (artigo 19-E da Lei nº 10.522/2002) não se aplica aos autos; o processo administrativo já se encerrou. 10. Decadência rejeitada. Agravos internos não providos. (TRF 3ª Região, 6ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5002763- 04.2017.4.03.6100, Rel. Desembargador Federal LUIS ANTONIO JOHONSOM DI SALVO, julgado em 18/12/2020, e - DJF3 Judicial 1 DATA: 28/12/2020) EMENTA: TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ- EXECUTIVIDADE. AUTO DE INFRAÇÃO. MULTA POR EMBARAÇO À FISCALIZAÇÃO ADUANEIRA. PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE. OCORRÊNCIA. EXTINÇÃO DO FEITO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. CONDENAÇÃO DA FAZENDA PÚBLICA. ART. 85 DO CPC. READEQUAÇÃO. 1. A Lei nº 9.873/99 cuida da sistemática da prescrição da pretensão punitiva e da pretensão executória referidas ao poder de polícia sancionador da Administração Pública Federal. 2. Incide a prescrição prevista no artigo 1º, §1º da lei no procedimento administrativo paralisado por mais de três anos, pendente de julgamento ou despacho que deliberem a respeito de providências voltadas à apuração dos fatos. Meros despachos ordinatórios de encaminhamento ou impulso do processo administrativo não configuram causa interruptiva do prazo prescricional. 3. O valor da verba sucumbencial devida pela União deve ser fixado de acordo com as regras do art. 85, §§ 2º a 5º, do NCPC. (TRF4 5002013-95.2016.4.04.7203, PRIMEIRA TURMA, Relator FRANCISCO DONIZETE GOMES, juntado aos autos em 28/08/2019 Na decisão supracitada, afirma o Desembargador: Fl. 130DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 19 do Acórdão n.º 3002-002.179 - 3ª Sejul/2ª Turma Extraordinária Processo nº 10711.728027/2012-40 (...)2. Prescrição. Multa administrativa Destaco, inicialmente, que, sendo o débito constante do Auto de Infração Aduaneiro n. 0910600/13737/04 (Processo Administrativo n.12547.002016/2006-71) relativo a multa prevista no artigo 631 do Regulamento Aduaneiro, sua natureza é não tributária. (...) Desta forma, aplicam-se ao caso as disposições contidas na Lei nº9.873/99, que assim dispõe: Art. 1º Prescreve em cinco anos a ação punitiva da Administração PúblicaFederal, direta e indireta, no exercício do poder de polícia, objetivando apurarinfração à legislação em vigor, contados da data da prática do ato ou, no casode infração permanente ou continuada, do dia em que tiver cessado. § 1° Incide a prescrição no procedimento administrativo paralisado por maisde três anos, pendente de julgamento ou despacho, cujos autos serãoarquivados de ofício ou mediante requerimento da parte interessada, semprejuízo da apuração da responsabilidade funcional decorrente daparalisação, se for o caso. § 2° Quando o fato objeto da ação punitiva da Administração tambémconstituir crime, a prescrição reger-se-á pelo prazo previsto na lei penal. Art. 1°-A. Constituído definitivamente o crédito não tributário, após o términoregular do processo administrativo, prescreve em 5 (cinco) anos a ação deexecução da administração pública federal relativa a crédito decorrente daaplicação de multa por infração à legislação em vigor. (Incluído pela Lei nº11.941, de 2009) Art. 2° Interrompe-se a prescrição da ação punitiva: (Redação dada pela Leinº 11.941, de 2009) I - pela notificação ou citação do indiciado ou acusado, inclusive por meio deedital; (Redação dada pela Lei nº 11.941, de 2009) II - por qualquer ato inequívoco, que importe apuração do fato; III - pela decisão condenatória recorrível. IV - por qualquer ato inequívoco que importe em manifestação expressa detentativa de solução conciliatória no âmbito interno da administraçãopública federal. (Incluído pela Lei nº 11.941, de 2009) (...) Também deve ser observada a prescrição intercorrente, prevista noparágrafo 1º do art. 1º da Lei nº 9.873/99, que define o prazo de 3 anos para aduração do trâmite do processo administrativo. No caso em exame, bem destacou a sentença a cronologia dos atospraticados no procedimento administrativo (evento 68 - SENT1): Fl. 131DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 20 do Acórdão n.º 3002-002.179 - 3ª Sejul/2ª Turma Extraordinária Processo nº 10711.728027/2012-40 "(...) No presente caso, a excipiente América Micro sustenta a ocorrência daprescrição intercorrente, visto que transcorrido prazo superior a 3 (três) anos sem movimentação do processo administrativo pela Administração PúblicaFederal. Em relação ao processo administrativo nº 12457.002016/2006-71 (evento 56),decorrente do Auto de Infração Aduaneiro nº 0910600/13737/04 (evento56/PROCADM16 - fls. 101/106), extrai-se que a autuada apresentou defesaadministrativa (evento 56/PROCADM16 - fls. 131/196) e em 07/12/2007sobreveio decisão mantendo o crédito tributário exigido (evento56/PROCADM25 - fls. 67/83). Em 11/01/2008 a autuada foi intimada da decisão tendo apresentado recursoem 12/02/2008 (evento 56/PROCADM25 - fls. 91/167) e petição com novosdocumentos em 15/04/2008 (evento 56/PROCADM26 - fls. 57/60), tendo seurecurso voluntário negado em 10/12/2008 (evento 56/PROCADM26 - fls.91/97). Intimada em 18/05/2009 (fls. 104), interpôs embargos de declaração,juntado aos autos em 26/05/2009 (fls. 105/125). Em 11/04/2011 a autuadaprotocolou petição a fim de informar sobre fatos novos. A decisão que apreciouos embargos de declaração foi proferida em 20/08/2014 (fls. 209/223),acolhendo os embargos e suprindo a omissão apontada. Ocorre que entre a decisão condenatória recorrível, proferida em 10/12/2008, cuja intimação da autuada se deu em 18/05/2009 e a decisão final dos embargos em 20/08/2014, transcorreu prazo superior a 03 (três) anos para a finalização do procedimento, motivo pelo qual resta configurada a prescrição intercorrente a fulminar a pretensão de punir na seara administrativa. A manifestação exarada entre os referidos marcos temporais em nadainfluenciou o curso do prazo extintivo, pois se trata de mera movimentaçãoformal do processo, encaminhando os embargos para análise (evento56/PROCADM26 - fl. 186). Nesse contexto, o tempo corre a favor do administrado e incumbe aoadministrador praticar os atos considerados hábeis a interromper a prescriçãodentro de determinado lapso temporal. Meros atos de movimentaçãoprocessual ou de expediente não são suficientes para afastar a ocorrência daprescrição intercorrente, porque "destituídos de conteúdo valorativo ou semefeito para a solução do litígio na esfera administrativa" (AC 5002952-05.2016.404.7000, Desembargadora Federal VIVIAN JOSETE PANTALEÃOCAMINHA, TRF4 - QUARTA TURMA - Data da decisão:19/07/2017)." Assim, incide a prescrição prevista no artigo 1º, §1º da lei no procedimento administrativo paralisado por mais de três anos, pendente dejulgamento ou despacho que deliberem a respeito de providências voltadas à apuração dos fatos. Meros despachos ordinatórios de encaminhamento ou impulso do processo administrativo não configuram causa interruptiva do prazo prescricional, como ocorrido no caso em análise. Fl. 132DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 21 do Acórdão n.º 3002-002.179 - 3ª Sejul/2ª Turma Extraordinária Processo nº 10711.728027/2012-40 Notório, portanto, que a prescrição intercorrente prevista no artigo 1º, parágrafo 1º, da Lei 9.873/1999, tem sido reconhecida em sede judicial, conforme demonstrado nas decisões acima colacionadas, bem como nas apelações: i) TRF3, Apelação nº 5000518- 71.2018.4.03.6104; ii) TRF4, Apelações nº 5001168-55.2019.4.04.7204; 0010648- 12.2013.4.04.9999 e 5005281-11.2017.4.04.7208; e iii) TRF2. Feitas tais considerações sobre a operacionalidade dos precedentes e o cotejo do conteúdo sumulado com o caso aqui julgado, bem como demonstradas exaustivamente as razões pelas quais entendo tecnicamente pelo afastamento da Súmula CARF nº 11, passo às conclusões. v) Conclusões E, em conclusão, para demonstrar todo exposto: i) Todo processo tem um procedimento, afirmação que respalda o cotejo e a ligação do conteúdo da norma prevista no artigo 1º, parágrafo 1º, da Lei 9.873/1999, bem como a disposição contida na Súmula CARF nº 11; ii) Prescrição intercorrente é matéria de direito material – conforme dispõe o artigo 487, inciso II, do Código de Processo Civil; iii) Direito Tributário se difere do direito aduaneiro, considerando que aquele dispõe sobre créditos tributários, enquanto que este dispõe sobre créditos tributários e não tributários (multas administrativas); iv) Prescrição não é prescrição intercorrente, e é necessário observar os prazos a serem obedecidos em cada um dos institutos – resguardada a devida observância também à natureza jurídica, conforme dispõe o artigo 1º, da Lei 9.873/1999 (prescrição da pretensão punitiva do Estado – prazo para fins de constituição do ato infracional e da correlata sanção); o artigo 1º, parágrafo 1º, da Lei 9.873/1999 (prescrição intercorrente relativa à pretensão punitiva); e o artigo 174, do Código Tributário Nacional (prescrição da pretensão executória ocorrida após constituição definitiva do crédito tributário); v) O artigo 5º, da Lei 9.873/1999 dispõe sobre uma exceção: afirma que a prescrição intercorrente - prevista na mesma lei, não se aplica aos processos/procedimentos que tratam de créditos de natureza tributária. E, consequentemente, tal instituto se aplica aos processos/procedimento que tratam de créditos de natureza não tributária. vi) A suspensão da exigibilidade não é impeditivo à ocorrência da prescrição intercorrente supracitada, tendo em vista que a existência do processo administrativo é condição de sua configuração – especialmente porque a pretensão punitiva é diferente da pretensão executória; vii) Os acórdãos que constituem a ratio decidendi da matéria sumulada – Súmula CARF nº 11, tratam apenas de créditos tributários e confundem, em sua maioria, a prescrição com prescrição intercorrente, sem a formação de uma interpretação que efetivamente se dirija aos conceitos trazidos no decorrer da presente declaração de voto; viii) O afastamento da Súmula CARF nº 11, aos casos em que o processo administrativo fiscal tratar de créditos não tributários (multas Fl. 133DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 22 do Acórdão n.º 3002-002.179 - 3ª Sejul/2ª Turma Extraordinária Processo nº 10711.728027/2012-40 administrativas/aduaneiras), é possível mediante exercício do distinguishing, figura da Teoria dos Precedentes – prevista nos artigos 498, parágrafo 1º, incisos V e VI, e 927, do Código de Processo Civil, que justamente diferencia o apoio técnico das razões de decidir e da previsão normativa do precedente às condições fáticas, jurídicas e legais do caso que está sendo julgado; ix) Entendo, por fim, que transcorrido o lapso temporal de três anos, contados da data do ato até despacho/julgamento, é aplicável a prescrição intercorrente, prevista no artigo 1º, parágrafo 1º, da Lei 9.873/1999, à multa regulamentar aduaneira aqui discutida, por tratar de crédito não tributário, e configurar-se evidente distinção do conteúdo previsto na Súmula CARF nº 11, que se aplica tão somente aos créditos de natureza tributária. x) E, nesse sentido, conheço do Recurso Voluntário, para suscitar de ofício a preliminar de mérito quanto à prescrição intercorrente acima descrita, e dar-lhe provimento, prejudicados os demais argumentos. É como voto. (assinado digitalmente) Mariel Orsi Gameiro Fl. 134DF CARF MF Documento nato-digital

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Numero do processo: 19991.000216/2011-49
Turma: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Terceira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Wed Oct 27 00:00:00 UTC 2021
Data da publicação: Thu Dec 23 00:00:00 UTC 2021
Numero da decisão: 3402-003.206
Decisão: Resolvem os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, converter o julgamento do recurso em diligência, nos termos do voto condutor. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido na Resolução nº 3402-003.199, de 27 de outubro de 2021, prolatada no julgamento do processo 19991.000043/2011-69, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Pedro Sousa Bispo – Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Pedro Sousa Bispo, Silvio Rennan do Nascimento Almeida, Maysa de Sá Pittondo Deligne, Lazaro Antonio Souza Soares, Cynthia Elena de Campos, Lara Moura Franco Eduardo (suplente convocada), Renata da Silveira Bilhim e Thais de Laurentiis Galkowicz. Ausente o Conselheiro Jorge Luis Cabral, substituído pela Conselheira Lara Moura Franco Eduardo (suplente convocada).
Nome do relator: PEDRO SOUSA BISPO
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Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido na Resolução nº 3402- 003.199, de 27 de outubro de 2021, prolatada no julgamento do processo 19991.000043/2011- 69, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Pedro Sousa Bispo – Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Pedro Sousa Bispo, Silvio Rennan do Nascimento Almeida, Maysa de Sá Pittondo Deligne, Lazaro Antonio Souza Soares, Cynthia Elena de Campos, Lara Moura Franco Eduardo (suplente convocada), Renata da Silveira Bilhim e Thais de Laurentiis Galkowicz. Ausente o Conselheiro Jorge Luis Cabral, substituído pela Conselheira Lara Moura Franco Eduardo (suplente convocada). RE SO LU Çà O G ER A D A N O P G D -C A RF P RO CE SS O 1 99 91 .0 00 21 6/ 20 11 -4 9 Fl. 991DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 da Resolução n.º 3402-003.206 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 19991.000216/2011-49 Relatório O presente julgamento submete-se à sistemática dos recursos repetitivos prevista no art. 47, §§ 1º e 2º, Anexo II, do Regulamento Interno do CARF (RICARF), aprovado pela Portaria MF nº 343, de 9 de junho de 2015. Dessa forma, adota-se neste relatório substancialmente o relatado na resolução paradigma. Trata-se de Recurso Voluntário, interposto em face de acórdão de primeira instância que julgou procedente em parte Manifestação de Inconformidade, cujo objeto era a reforma do Despacho Decisório exarado pela Unidade de Origem, que acolhera em parte o Pedido de Ressarcimento apresentado pelo Contribuinte. O pedido é referente a crédito de COFINS. Os fundamentos do Despacho Decisório da Unidade de Origem e os argumentos da Manifestação de Inconformidade estão resumidos no relatório do acórdão recorrido. Na sua ementa estão sumariados os fundamentos da decisão, detalhados no voto: (1) somente ensejam a nulidade os atos e termos lavrados por pessoa incompetente e os despachos e decisões proferidos por autoridade incompetente ou com preterição do direito de defesa; (2) o conceito de insumos para fins de crédito de PIS/Pasep e COFINS é o previsto no § 5° do artigo 66 da Instrução Normativa SRF 247/2002, que se repetiu na IN 404/2004; (3) somente os valores das despesas realizadas com fretes contratados para a entrega de mercadorias diretamente aos clientes adquirentes, desde que o ônus tenha sido suportado pela pessoa jurídica vendedora, é que podem gerar direito a créditos a serem descontados das Contribuições. Intimada desta decisão, a empresa apresentou Recurso Voluntário alegando, em síntese: (i) a nulidade do trabalho fiscal por ser contraditório, por não trazer fundamento para as glosas e não ter aprofundado na investigação quanto ao processo de produção da empresa; (ii) a nulidade da r. decisão recorrida por ter deixado de analisar exaustivamente o complexo processo produtivo da empresa descrito em sua manifestação de inconformidade; (iii) o erro de cálculo cometido pela fiscalização quanto ao saldo acumulado de créditos; (iv) após desenvolver sobre o conceito de insumo para fins de tomada de crédito de PIS e COFINS, desenvolve o direito ao creditamento em cada fase de sua produção. Anexa Parecer Técnico do IPT quanto às etapas de sua produção, cópia do contrato de prestação de serviço de recuperação e modificação de tampas laterais das cubas eletrolíticas, cópia dos acordos de compra e notas fiscais de serviço de armazenagem junto a diferentes empresas, fotos e informações da utilização de pallets na embalagem de produtos, planilha de créditos decorrentes do aluguel de empilhadeiras, guindastes e outras máquinas e equipamentos que não foram considerados pela r. decisão recorrida, contrato de serviço de transporte de resíduos Fl. 992DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 da Resolução n.º 3402-003.206 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 19991.000216/2011-49 industriais, documentos referentes aos macacões utilizados pela empresa como EPIs, planilha e CTRCs de fretes pagos na operação de venda não considerados pela r. decisão recorrida. Após o recurso, foi ainda anexado aos autos pela fiscalização uma planilha em formato não paginável com o título “CONTENDO CD – O CD FAZ PARTE DO PROCESSO”. Esta planilha possui duas abas: dos fretes e operações de armazenagem. Ao final, pugna pelo provimento do recurso. É o relatório. Voto Tratando-se de julgamento submetido à sistemática de recursos repetitivos na forma do Regimento Interno deste Conselho, reproduz-se o voto consignado na resolução paradigma como razões de decidir: O Recurso Voluntário é tempestivo e merece ser conhecido. Contudo, o processo não se encontra suficientemente instruído para julgamento, razão pela qual proponho sua conversão em diligência nos termos a seguir. Primeiramente, observa-se que as planilhas com os motivos para as glosas objeto do presente processo, em CD, não foram anexados aos presentes autos. Com efeito, consoante transcrito no relatório, o despacho decisório faz referência a uma planilha elaborada pela fiscalização com respaldo na planilha elaborada pela empresa. Nela, a fiscalização teria acrescendo duas colunas (A e B) para informar um número correspondente ao motivo da glosa e outra tabela traria o “MOTIVO DA GLOSA”. Além disso, a fiscalização teria acrescentado na coluna N uma nova base de cálculo destacada em cor amarela. Vejamos novamente o exato teor do despacho decisório: 19. Para melhor entendimento inserimos na planilha elaborada pela empresa (arquivo CD fls.38 do processo n° 12965.000127/2011-71 )_duas colunas (A e B) que foram utilizadas para informação do motivo da glosa. Na coluna A, na linha onde houve glosa, foram colocados números correspondentes aos documentos que motivaram a glosa e que se encontram na tabela MOTIVO DA GLOSA. . 20. Na planilha do contribuinte acima citada, além das colunas "A" e "B" (motivo da glosa), acrescentamos ainda a coluna “N “ (base de cálculo considerada pela RFB - destacada em cor amarela) onde estão os valores da base de cálculo apurada pelo Fisco, ou seja, onde houve concordância com a base de calculo apurada pela empresa Alcoa, o valor foi repetido e onde houve glosa o valor foi excluído. 21. Considerando que, se essas planilhas fossem convertidas em arquivo “pdf” para digitalização ou em folhas do processo, implicaria num acréscimo de cerca de 400 folhas por mes (1200 folhas no total) e ainda que, a planilha dividida em folhas em “pdf” seria de dificil compreensão e visualização, decidiu-se por deixa-las na forma BrOffice.org Calc. E para melhor entendimento pelas partes envolvidas, essas planilhas foram anexadas ao processo em arquivo magnético. O CD, juntamente com o comprovante de autenticação emitido pelo SVA sob n° 72a7823d-5a6de681-2c46cf03-bff86370 encontram-se acostados às fls. 74 e 75 dos autos do processo n° 12965.000127/2011-71 e são parte integrante deste despacho decisório. (e-fls. 57/58 - grifei) Fl. 993DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 4 da Resolução n.º 3402-003.206 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 19991.000216/2011-49 Em março de 2015 a fiscalização anexou aos presentes autos um arquivo não paginável que seria o CD anexo ao presente processo. Contudo, observa-se que a planilha constante deste arquivo traz apenas duas abas (de fretes e máquinas e equipamentos), sem a relação de todos os itens que teriam sido objeto de glosa como indicado no despacho decisório. Nesta, a coluna A realmente traz um número para glosa, sem contudo trazer o motivo para a glosa. De fato, a coluna B traz o “Fornecedor” e não o motivo para a glosa como mencionado no despacho decisório. Assim, pela planilha anexada não é possível verificar quais os motivos para as glosas perpetradas pela fiscalização. Com isso, essencial que a planilha a que a fiscalização faz referência no despacho decisório seja anexada aos presentes autos em formato não paginável, em especial com a identificação dos motivos das glosas que teriam ocorrido no presente processo. Acresce-se que a r. decisão recorrida deu parcial provimento à Manifestação de Inconformidade apresentada para estornar algumas glosas perpetradas pela fiscalização. Contudo, não consta dos presentes autos quais seriam os créditos que permaneceriam em debate dos presentes autos, após a aplicação da r. decisão recorrida na parte que se mostrou favorável ao contribuinte. Quanto ao saldo acumulado de períodos anteriores, mostra-se essencial a manifestação da fiscalização sobre as alegações trazidas pela Recorrente no item 3.1 do Recurso Voluntário, sobre o erro de cálculo que eventualmente tenha sido cometido, evidenciando como foi o reflexo da glosa de créditos do 2º trimestre de 2008 no presente processo. Importante que a fiscalização informe se já foi proferida decisão administrativa final no processo de crédito referente ao 2º trimestre de 2008, evidenciando eventuais reflexos no presente processo de uma decisão favorável proferida naquele processo. Por fim, destaque-se que a maior parte dos valores glosados pela fiscalização se referem aos bens utilizados como insumo, tendo a fiscalização se baseado no conceito mais restritivo de insumos previsto nas Instruções Normativas n.º 247/2002 e n.º 404/2004. Diante disso, a fiscalização justificou genericamente grande parte das glosas autuadas, com fulcro apenas na ausência de fundamento legal para tanto. Como é assente, as contribuições do PIS e da COFINS não cumulativas foram instituídas por diplomas legais ordinários, quais sejam, a Lei n.º 10.637/2002 (conversão da MP 66/2002 que instituiu o PIS não cumulativo - vigência a partir de 01/12/2002) e a Lei n.º 10.833/2003 (conversão da MP 135/2003 que instituiu a COFINS não cumulativa - vigência a partir de 01/02/2004). No art. 3º das referidas leis o legislador identificou a forma como seria operacionalizada a não cumulatividade dessas contribuições, identificando os créditos suscetíveis de serem deduzidos do valor do tributo apurado na forma do art. 2º. Esses créditos são calculados pela aplicação da alíquota do tributo sobre determinadas despesas, dentre as quais os "bens e serviços, utilizados como insumo na prestação de serviços e na produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda, inclusive combustíveis e lubrificantes" (inciso II), ora sob análise. Este Conselho Administrativo, de forma majoritária e à luz de uma interpretação histórica e teleológica dos referidos diplomas legais, adotava a interpretação do conceito de insumos considerando a sua essencialidade/necessidade para o processo produtivo da empresa ou para a prestação de serviço, em uma aproximação intermediária que não é tão ampla como da legislação do Imposto de Renda, nem tão restritiva como aquela veiculada pelas Instruções Normativas SRF nºs 247/2002 e 404/2004. 12 1 A título de exemplo, vejam-se manifestação da Câmara Superior de Recursos Fiscais entendendo pela corrente intermediária que já prevalecia neste Conselho antes do julgamento do processo pelo Superior Tribunal de Justiça, Fl. 994DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 5 da Resolução n.º 3402-003.206 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 19991.000216/2011-49 Cumpre mencionar que uma corrente de interpretação intermediária do aproveitamento do crédito, admitindo que a legislação identificou apenas um rol exemplificativo de créditos de insumos, foi adotada pelo Superior Tribunal de Justiça no julgamento na sistemática dos recursos repetitivos do Recurso Especial nº 1.221.170, entendendo que o "o conceito de insumo deve ser aferido à luz dos critérios de essencialidade ou relevância, ou seja, considerando-se a imprescindibilidade ou a importância de terminado item - bem ou serviço - para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo Contribuinte" (grifei). Referido julgado foi ementado nos seguintes termos: TRIBUTÁRIO. PIS E COFINS. CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS. NÃO- CUMULATIVIDADE. CREDITAMENTO. CONCEITO DE INSUMOS. DEFINIÇÃO ADMINISTRATIVA PELAS INSTRUÇÕES NORMATIVAS 247/2002 E 404/2004, DA SRF, QUE TRADUZ PROPÓSITO RESTRITIVO E DESVIRTUADOR DO SEU ALCANCE LEGAL. DESCABIMENTO. DEFINIÇÃO DO CONCEITO DE INSUMOS À LUZ DOS CRITÉRIOS DA ESSENCIALIDADE OU RELEVÂNCIA. RECURSO ESPECIAL DA CONTRIBUINTE PARCIALMENTE CONHECIDO, E, NESTA EXTENSÃO, PARCIALMENTE PROVIDO, SOB O RITO DO ART. 543-C DO CPC/1973 (ARTS. 1.036 E SEGUINTES DO CPC/2015). 1. Para efeito do creditamento relativo às contribuições denominadas PIS e COFINS, a definição restritiva da compreensão de insumo, proposta na IN 247/2002 e na IN 404/2004, ambas da SRF, efetivamente desrespeita o comando contido no art. 3o., II, da Lei 10.637/2002 e da Lei 10.833/2003, que contém rol exemplificativo. 2. O conceito de insumo deve ser aferido à luz dos critérios da essencialidade ou relevância, vale dizer, considerando-se a imprescindibilidade ou a importância de determinado item - bem ou serviço - para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo contribuinte. 3. Recurso Especial representativo da controvérsia parcialmente conhecido e, nesta extensão, parcialmente provido, para determinar o retorno dos autos à instância de origem, a fim de que se aprecie, em cotejo com o objeto social da empresa, a possibilidade de dedução dos créditos realtivos a custo e despesas com: água, combustíveis e lubrificantes, materiais e exames laboratoriais, materiais de limpeza e equipamentos de proteção individual-EPI. 4. Sob o rito do art. 543-C do CPC/1973 (arts. 1.036 e seguintes do CPC/2015), assentam-se as seguintes teses: (a) é ilegal a disciplina de creditamento prevista nas Instruções Normativas da SRF ns. 247/2002 e 404/2004, porquanto exigindo a necessidade de relação com a atividade desenvolvida pela empresa e a relação com as receitas tributadas: "Considera-se como insumo, para fins de registro de créditos básicos, observados os limites impostos pelas Leis n° 10.637/02 e 10.833/03, aquele custo, despesa ou encargo comprovadamente incorrido na prestação de serviços ou na produção ou fabricação de produto destinado à venda, que tenha relação e vínculo com as receitas tributadas, dependendo, para sua identificação, das especificidades de cada processo produtivo. Nesta linha, deve ser reconhecido o direito ao registro de créditos em relação a custos com fretes em compras de insumos. (...)" (Número do Processo 10983.721444/2011-81 Data da Sessão 12/12/2017 Relator Andrada Márcio Canuto Natal Nº Acórdão 9303-006.108 - grifei) 2 Como bem esclarece o Acórdão nº 3403-002.656, julgado em 28/11/2013, Relator Conselheiro Rosaldo Trevisan, ementado nos seguintes termos: "ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP Período de apuração: 01/04/2004 a 30/06/2004 CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP. NÃO CUMULATIVIDADE. INSUMO. CONCEITO. O conceito de insumo na legislação referente à Contribuição para o PIS/PASEP e à COFINS não guarda correspondência com o extraído da legislação do IPI (demasiadamente restritivo) ou do IR (excessivamente alargado). Em atendimento ao comando legal, o insumo deve ser necessário ao processo produtivo/fabril, e, consequentemente, à obtenção do produto final." (grifei) Fl. 995DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 6 da Resolução n.º 3402-003.206 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 19991.000216/2011-49 compromete a eficácia do sistema de não-cumulatividade da contribuição ao PIS e da COFINS, tal como definido nas Leis 10.637/2002 e 10.833/2003; e (b) o conceito de insumo deve ser aferido à luz dos critérios de essencialidade ou relevância, ou seja, considerando-se a imprescindibilidade ou a importância de terminado item - bem ou serviço - para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo Contribuinte. (STJ, REsp 1221170/PR, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Seção, julgado em 22/02/2018, DJe 24/04/2018 - grifei) Passa-se, por conseguinte, a ser necessário avaliar os critérios da essencialidade ou relevância do item para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo contribuinte. A Procuradoria da Fazenda Nacional expediu a Nota Técnica nº 63/2018 em análise deste julgado, dispensando os procuradores de recorrerem quanto a esta tese. Naquela Nota, foram identificados o que são esses critérios em conformidade com o voto da Ministra Regina Helena Costa: (...) os critérios de essencialidade e relevância estão esclarecidos no voto da Ministra Regina Helena Costa, de maneira que se entende como critério da essencialidade aquele que “diz com o item do qual dependa, intrínseca e fundamentalmente, o produto ou serviço”, a)”constituindo elemento essencial e inseparável do processo produtivo ou da execução do serviço” ou “b) quando menos, a sua falta lhes prive de qualidade, quantidade e/ou suficiência”. Por outro lado, o critério de relevância “é identificável no item cuja finalidade, embora não indispensável à elaboração do próprio produto ou à prestação do serviço, integre o processo de produção, seja: a) “pelas singularidades de cada cadeia produtiva” b) seja “por imposição legal.” (grifei) Nessa mesma toada foi editado o Parecer Normativo COSIT n.º 5/2018, igualmente buscando identificar os critérios da essencialidade e da relevância em conformidade com o julgamento do STJ: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP. COFINS. CRÉDITOS DA NÃO CUMULATIVIDADE. INSUMOS. DEFINIÇÃO ESTABELECIDA NO RESP 1.221.170/PR. ANÁLISE E APLICAÇÕES. Conforme estabelecido pela Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça no Recurso Especial 1.221.170/PR, o conceito de insumo para fins de apuração de créditos da não cumulatividade da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins deve ser aferido à luz dos critérios da essencialidade ou da relevância do bem ou serviço para a produção de bens destinados à venda ou para a prestação de serviços pela pessoa jurídica. Consoante a tese acordada na decisão judicial em comento: a) o “critério da essencialidade diz com o item do qual dependa, intrínseca e fundamentalmente, o produto ou o serviço”: a.1) “constituindo elemento estrutural e inseparável do processo produtivo ou da execução do serviço”; a.2) “ou, quando menos, a sua falta lhes prive de qualidade, quantidade e/ou suficiência”; b) já o critério da relevância “é identificável no item cuja finalidade, embora não indispensável à elaboração do próprio produto ou à prestação do serviço, integre o processo de produção, seja”: Fl. 996DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 7 da Resolução n.º 3402-003.206 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 19991.000216/2011-49 b.1) “pelas singularidades de cada cadeia produtiva”; b.2) “por imposição legal”. Dispositivos Legais. Lei nº 10.637, de 2002, art. 3º, inciso II; Lei nº 10.833, de 2003, art. 3º, inciso II. Atentando-se para o presente processo, observa-se que a Recorrente se exsurge quanto a negativa geral trazida pela fiscalização quanto às glosas, sem identificar pormenorizadamente a razão pela qual cada item não foi considerado como insumo. Ademais, no Recurso Voluntário, a empresa anexou aos autos diferentes documentos, dentre os quais Parecer Técnico do IPT quanto às etapas de sua produção (e-fls. 545/771). Como visto, não consta dos presentes autos a planilha com o motivo da glosa. E pelo despacho decisório não é possível identificar razões específicas para que os itens não fossem considerados como insumo, sendo a negativa do crédito justificada pelo fundamento geral trazido pela fiscalização das Instruções Normativas n.º 247/2002 e 404/2004. Diante deste cenário, esta relatora já entendeu em outros casos que caberia ser reconhecida a nulidade do despacho decisório neste item, para que fosse emitido novo despacho para a revisão dos itens glosados à luz do novo conceito de insumo definido pelo STJ. Contudo, uma vez que já sai vencida anteriormente neste Colegiado (vide Resolução 3402-002.928), já ultrapasso a minha proposta de nulidade do despacho para que seja oportunizada à fiscalização a revisão das glosas perpetradas à luz do novo conceito, sem prejuízo de uma eventual declaração de nulidade futura, caso permaneça o litígio sobre algum item específico que necessite de uma análise no duplo grau de jurisdição administrativa. Cabe, portanto, à fiscalização avaliar os documentos anexados pelo sujeito passivo aos presentes autos quanto a alguns dos itens glosados e a eventual revisão de glosas perpetradas considerando a essencialidade ou relevância dos itens para o processo de produção da pessoa jurídica, na forma do Parecer Normativo COSIT n.º 5/2018 e o julgamento do STJ (como, por exemplo, os equipamentos de proteção relacionados na planilha elaborada pela fiscalização). Importante que a fiscalização identifique a razão pela qual entende que os itens cuja glosa deve ser mantida não se enquadram no conceito de insumo (conforme relação de itens constante do despacho decisório), oportunizando à empresa a eventual complementação de documentos que entenda necessário para demonstrar que o item é essencial ou relevante à produção. Diante dessas considerações, à luz do art. 29 do Decreto n.º 70.235/72 3 , proponho a conversão do presente processo em diligência para que a autoridade fiscal de origem: (i) anexar aos presentes autos: (i.1) a planilha a que a fiscalização faz referência no despacho decisório, em formato não paginável, em especial com a identificação dos motivos das glosas que teriam ocorrido no presente processo; (i.2) nova planilha que evidencie quais itens permanecem em litígio após o provimento parcial da Manifestação de Inconformidade pela r. decisão de primeira instância; 3 "Art. 29. Na apreciação da prova, a autoridade julgadora formará livremente sua convicção, podendo determinar as diligências que entender necessárias." Fl. 997DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 8 da Resolução n.º 3402-003.206 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 19991.000216/2011-49 (ii) Oportunize à Recorrente a apresentação de esclarecimentos complementares e documentos quanto às despesas consideradas como insumos que a fiscalização entenda pela necessidade de complementação da documentação; (iii) Elaborar relatório fiscal conclusivo relatando os documentos e as informações que foram apresentadas nos presentes autos, trazendo os esclarecimentos e as considerações pertinentes quanto às planilhas anexadas ao presentes autos e em especial quanto: (iii.1) às alegações trazidas pela Recorrente no item 3.1 do Recurso Voluntário sobre o erro de cálculo cometido, esclarecendo como foi o reflexo da glosa de créditos do 2º trimestre de 2008 no presente processo. Importante que a fiscalização informe se já foi proferida decisão administrativa final no processo de crédito referente ao 2º trimestre de 2008, evidenciando eventuais reflexos no presente processo de uma decisão favorável proferida naquele processo. (iii.2). ao conceito de insumos, a fiscalização deverá analisar a documentação apresentada na diligência e o laudo técnico já anexos aos autos, avaliando a eventual revisão de glosas perpetradas considerando a essencialidade ou relevância dos itens para o processo de produção da pessoa jurídica, na forma do Parecer Normativo COSIT n.º 5/2018, na Nota Técnica PGFN nº 63/2018 e no julgamento do Recurso Especial nº 1.221.170. Importante que a fiscalização identifique a razão pela qual entende que os itens cuja glosa deve ser mantida não se enquadram no conceito de insumo (conforme relação de itens constante do despacho decisório). Concluída a diligência e antes do retorno do processo a este CARF, intimar a Recorrente do resultado da diligência para, se for de seu interesse, se manifestar no prazo de 30 (trinta) dias. É como proponho a presente Resolução. CONCLUSÃO Importa registrar que, nos autos em exame, a situação fática e jurídica encontra correspondência com a verificada na decisão paradigma, de sorte que as razões de decidir nela consignadas são aqui adotadas, não obstante os dados específicos do processo paradigma citados neste voto. Dessa forma, em razão da sistemática prevista nos §§ 1º e 2º do art. 47 do anexo II do RICARF, reproduz-se o decidido na resolução paradigma, no sentido de converter o julgamento do recurso em diligência. (documento assinado digitalmente) Pedro Sousa Bispo – Presidente Redator Fl. 998DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 9 da Resolução n.º 3402-003.206 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 19991.000216/2011-49 Fl. 999DF CARF MF Documento nato-digital

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9119776 #
Numero do processo: 10835.720143/2011-33
Turma: Segunda Turma Ordinária da Terceira Câmara da Terceira Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Wed Oct 27 00:00:00 UTC 2021
Data da publicação: Fri Dec 31 00:00:00 UTC 2021
Ementa: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP Ano-calendário: 2007 NÃO CUMULATIVIDADE. INSUMOS. CRÉDITOS. CONCEITO. O conceito de insumo deve ser aferido à luz dos critérios da essencialidade ou relevância, vale dizer, considerando-se a imprescindibilidade ou a importância de determinado item bem ou serviço para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo contribuinte (STJ, do Recurso Especial nº 1.221.170/PR). RESSARCIMENTO. PIS E COFINS NÃOCUMULAT1VA. SÚMULA CARF Nº 125. No ressarcimento das contribuições não cumulativas não incide correção monetária ou juros, nos termos dos artigos 13 e 15, VI, da Lei nº 10.833, de 2003.
Numero da decisão: 3302-012.123
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em não conhecer de parte do recurso. Na parte conhecida, por unanimidade de votos, em negar provimento, nos termos do voto condutor. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido no Acórdão nº 3302-012.108, de 27 de outubro de 2021, prolatado no julgamento do processo 10835.720138/2011-21, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Gilson Macedo Rosenburg Filho – Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Jorge Lima Abud, Walker Araujo, Larissa Nunes Girard, Jose Renato Pereira de Deus, Carlos Delson Santiago (suplente convocado), Raphael Madeira Abad, Denise Madalena Green, Gilson Macedo Rosenburg Filho (Presidente). Ausente o conselheiro Vinicius Guimaraes.
Nome do relator: GILSON MACEDO ROSENBURG FILHO
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INSUMOS. CRÉDITOS. CONCEITO. O conceito de insumo deve ser aferido à luz dos critérios da essencialidade ou relevância, vale dizer, considerando-se a imprescindibilidade ou a importância de determinado item bem ou serviço para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo contribuinte (STJ, do Recurso Especial nº 1.221.170/PR). RESSARCIMENTO. PIS E COFINS NÃOCUMULAT1VA. SÚMULA CARF Nº 125. No ressarcimento das contribuições não cumulativas não incide correção monetária ou juros, nos termos dos artigos 13 e 15, VI, da Lei nº 10.833, de 2003. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em não conhecer de parte do recurso. Na parte conhecida, por unanimidade de votos, em negar provimento, nos termos do voto condutor. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo- lhes aplicado o decidido no Acórdão nº 3302-012.108, de 27 de outubro de 2021, prolatado no julgamento do processo 10835.720138/2011-21, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Gilson Macedo Rosenburg Filho – Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Jorge Lima Abud, Walker Araujo, Larissa Nunes Girard, Jose Renato Pereira de Deus, Carlos Delson Santiago (suplente convocado), Raphael Madeira Abad, Denise Madalena Green, Gilson Macedo Rosenburg Filho (Presidente). Ausente o conselheiro Vinicius Guimaraes. AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 83 5. 72 01 43 /2 01 1- 33 Fl. 1916DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 do Acórdão n.º 3302-012.123 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10835.720143/2011-33 Relatório O presente julgamento submete-se à sistemática dos recursos repetitivos prevista no art. 47, §§ 1º e 2º, Anexo II, do Regulamento Interno do CARF (RICARF), aprovado pela Portaria MF nº 343, de 9 de junho de 2015. Dessa forma, adota-se neste relatório o relatado no acórdão paradigma. Trata-se de Recurso Voluntário, interposto em face de acórdão de primeira instância que julgou improcedente Manifestação de Inconformidade, cujo objeto era a reforma do Despacho Decisório exarado pela Unidade de Origem, que acolhera em parte o Pedido de Ressarcimento apresentado pelo Contribuinte. O pedido é referente a crédito de PIS. Os fundamentos do Despacho Decisório da Unidade de Origem e os argumentos da Manifestação de Inconformidade estão resumidos no relatório do acórdão recorrido. Na sua ementa estão sumariados os fundamentos da decisão, detalhados no voto, em síntese: (1) geram crédito de PIS e Cofins, descontáveis do valor devido da contribuição e compensáveis, as aquisições de qualquer bem que sofra alteração, tais como o desgaste, o dano ou a perda de propriedades físicas ou químicas, em função da ação diretamente exercida sobre o produto em fabricação, desde que não estejam incluídas no ativo imobilizado; no que se refere às despesas com serviços, o termo “insumo” também não pode ser interpretado como todo e qualquer serviço que gera despesa necessária para a atividade da empresa, mas tão-somente aqueles que efetivamente se aplicaram ou consumiram diretamente na produção dos bens fabricados/produzidos pelo interessado, ou, ainda, que se aplicaram ou consumiram nos serviços prestados pela empresa; (2) não podem ser admitidos como bens passíveis de gerarem créditos a título de depreciação, aqueles que, apesar de constantes do ativo imobilizado da pessoa jurídica, não estejam intrinsecamente associados ao processo produtivo do empreendimento; (3) quando o destino da cana-de-açúcar, adquirida de pessoa fisica ou jurídica, for a produção de álcool não gera direito ao crédito presumido. Contra a decisão recorrida, a Recorrente interpôs recurso voluntário, pleiteando a reversão das glosas em relação ao bens e serviços utilizados na fase agrícola e dos itens relativos a energia elétrica, crédito presumido, transporte de vendas e crédito de itens da central de álcool, bem como correção do crédito e o afastamento dos juros sobre a multa. Ao final, pugna pelo provimento do recurso. É o relatório. Fl. 1917DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 do Acórdão n.º 3302-012.123 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10835.720143/2011-33 Voto Tratando-se de julgamento submetido à sistemática de recursos repetitivos na forma do Regimento Interno deste Conselho, reproduz-se o voto consignado no acórdão paradigma como razões de decidir: I - Admissibilidade O recurso voluntário é tempestivo e atende aos demais requisitos de admissibilidade, contudo, conheço-o parcialmente, considerando que os argumentos atinentes ao direito de crédito de energia elétrica, transporte venda e crédito de itens da central álcool são estranhas a lide, posto que não houve glosa de tais itens, conforme se verifica no TVF. Não se conhece também dos argumentos atinente a impossibilidade de cobrança de juros sobre multa, posto que referida matéria é totalmente estranha ao objeto da lide. Aliás, referidas questões sequer foram objeto de análise pela DRJ. Assim, deixo de conhecer das referidas matérias. II – Mérito O cerne do litígio envolve o conceito de insumo para fins de apuração do crédito de PIS/COFINS no regime não cumulativo previsto nas Leis nºs 10.637/02 e 10.833/03 e do crédito presumido previsto na Lei 10.925/2004. Inicialmente, exponho o entendimento deste relator acerca da definição do termo "insumos" para a legislação da não-cumulatividade das contribuições. A respeito da definição de insumos, a não-cumulatividade das contribuições, embora estabelecida sem os parâmetros constitucionais relativos ao ICMS e IPI, foi operacionalizada mediante o confronto entre valores devidos a partir do auferimento de receitas e o desconto de créditos apurados em relação a determinados custos, encargos e despesas estabelecidos em lei. A apuração de créditos básicos foi dada pelos artigos 3º das Leis nº 10.637/2002 e nº 10.833/2003. A regulamentação da definição de insumo foi dada, inicialmente, pelo artigo 66 da IN SRF nº 247/2002, e artigo 8º da IN SRF nº 404/2004, as quais adotaram um entendimento restritivo, calcado na legislação do IPI, especialmente quanto à expressão de bens utilizados como insumos. A partir destas disposições, três correntes se formaram: a defendida pela Receita Federal, que utiliza a definição de insumos da legislação do IPI, em especial dos Pareceres Normativos CST nº 181/1974 e nº 65/1979. Uma segunda corrente que defende que o conceito de insumos equivaleria aos custos e despesas necessários à obtenção da receita, em similaridade com os custos e despesas dedutíveis para o IRPJ, dispostos nos artigos 289, 290, 291 e 299 do RIR/99. E, uma terceira corrente, que defende, com variações, um meio termo, ou seja, que a definição de insumos não se restringe à definição dada pela legislação do IPI e nem deve ser tão abrangente quanto a legislação do imposto de renda. Para dirimir todas as peculiaridades que envolve a questão do crédito de PIS/COFINS, o STJ julgou a matéria, na sistemática de como recurso repetitivo, no REsp 1.221.170/PR, em 22/02/2018, com publicação em 24/04/2018. Fl. 1918DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 4 do Acórdão n.º 3302-012.123 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10835.720143/2011-33 "Pacificando" o litígio, o STJ julgou a matéria, na sistemática de recurso repetitivo, no REsp 1.221.170/PR, em 22/02/2018, com publicação em 24/04/2018, o qual restou decidido com a seguinte ementa: EMENTA TRIBUTÁRIO. PIS E COFINS. CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS. NÃO- CUMULATIVIDADE. CREDITAMENTO. CONCEITO DE INSUMOS. DEFINIÇÃO ADMINISTRATIVA PELAS INSTRUÇÕES NORMATIVAS 247/2002 E 404/2004, DA SRF, QUE TRADUZ PROPÓSITO RESTRITIVO E DESVIRTUADOR DO SEU ALCANCE LEGAL. DESCABIMENTO. DEFINIÇÃO DO CONCEITO DE INSUMOS À LUZ DOS CRITÉRIOS DA ESSENCIALIDADE OU RELEVÂNCIA. RECURSO ESPECIAL DA CONTRIBUINTE PARCIALMENTE CONHECIDO, E, NESTA EXTENSÃO, PARCIALMENTE PROVIDO, SOB O RITO DO ART. 543-C DO CPC/1973 (ARTS. 1.036 E SEGUINTES DO CPC/2015). 1. Para efeito do creditamento relativo às contribuições denominadas PIS e COFINS, a definição restritiva da compreensão de insumo, proposta na IN 247/2002 e na IN 404/2004, ambas da SRF, efetivamente desrespeita o comando contido no art. 3o., II, da Lei 10.637/2002 e da Lei 10.833/2003, que contém rol exemplificativo. 2. O conceito de insumo deve ser aferido à luz dos critérios da essencialidade ou relevância, vale dizer, considerando-se a imprescindibilidade ou a importância de determinado item – bem ou serviço – para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo contribuinte. 3. Recurso Especial representativo da controvérsia parcialmente conhecido e, nesta extensão, parcialmente provido, para determinar o retorno dos autos à instância de origem, a fim de que se aprecie, em cotejo com o objeto social da empresa, a possibilidade de dedução dos créditos relativos a custo e despesas com: água, combustíveis e lubrificantes, materiais e exames laboratoriais, materiais de limpeza e equipamentos de proteção individual-EPI. 4. Sob o rito do art. 543-C do CPC/1973 (arts. 1.036 e seguintes do CPC/2015), assentam-se as seguintes teses: (a) é ilegal a disciplina de creditamento prevista nas Instruções Normativas da SRF ns. 247/2002 e 404/2004, porquanto compromete a eficácia do sistema de não-cumulatividade da contribuição ao PIS e da COFINS, tal como definido nas Leis 10.637/2002 e 10.833/2003; e (b) o conceito de insumo deve ser aferido à luz dos critérios de essencialidade ou relevância, ou seja, considerando-se a imprescindibilidade ou a importância de terminado item - bem ou serviço - para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo Contribuinte. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, na conformidade dos votos e das notas taquigráficas a seguir, prosseguindo no julgamento, por maioria, a pós o realinhamento feito, conhecer parcialmente do Recurso Especial e, nessa parte, dar-lhe parcial provimento, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator, que lavrará o ACÓRDÃO. Votaram vencidos os Srs. Ministros Og Fernandes, Benedito Gonçalves e Sérgio Kukina. O Sr. Ministro Mauro Campbell Marques, Assusete Magalhães (voto- vista), Regina Helena Costa e Gurgel de Faria (que se declarou habilitado a votar) votaram com o Sr. Ministro Relator. Não participou do julgamento o Sr. Ministro Francisco Falcão. Fl. 1919DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 5 do Acórdão n.º 3302-012.123 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10835.720143/2011-33 Brasília/DF, 22 de fevereiro de 2018 (Data do Julgamento). NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO MINISTRO RELATOR A PGFN opôs embargos de declaração e o contribuinte interpôs recurso extraordinário. Não obstante a ausência de julgamento dos embargos opostos, a PGFN emitiu a Nota SEI nº 63/2018, com a seguinte ementa: Recurso Especial nº 1.221.170/PR Recurso representativo de controvérsia. Ilegalidade da disciplina de creditamento prevista nas IN SRF nº 247/2002 e 404/2004. Aferição do conceito de insumo à luz dos critérios de essencialidade ou relevância. Tese definida em sentido desfavorável à Fazenda Nacional. Autorização para dispensa de contestar e recorrer com fulcro no art. 19, IV, da Lei n° 10.522, de 2002, e art. 2º, V, da Portaria PGFN n° 502, de 2016. Nota Explicativa do art. 3º da Portaria Conjunta PGFN/RFB nº 01/2014. O item 42 da nota reproduz o acatamento da definição dada no julgamento do repetitivo, nos seguintes termos: "42. Insumos seriam, portanto, os bens ou serviços que viabilizam o processo produtivo e a prestação de serviços e que neles possam ser direta ou indiretamente empregados e cuja subtração resulte na impossibilidade ou inutilidade da mesma prestação do serviço ou da produção, ou seja, itens cuja subtração ou obste a atividade da empresa ou acarrete substancial perda da qualidade do produto ou do serviço daí resultantes. 43. O raciocínio proposto pelo “teste da subtração” a revelar a essencialidade ou relevância do item é como uma aferição de uma “conditio sine qua non” para a produção ou prestação do serviço. Busca-se uma eliminação hipotética, suprimindo-se mentalmente o item do contexto do processo produtivo atrelado à atividade empresarial desenvolvida. Ainda que se observem despesas importantes para a empresa, inclusive para o seu êxito no mercado, elas não são necessariamente essenciais ou relevantes, quando analisadas em cotejo com a atividade principal desenvolvida pelo contribuinte, sob um viés objetivo. [...] 64. Feitas essas considerações, conclui-se que, por força do disposto nos §§ 4º, 5º e 7º do art. 19, da Lei nº 10.522, de 2002, a Secretaria da Receita Federal do Brasil deverá observar o entendimento do STJ de que: “(a) é ilegal a disciplina de creditamento prevista nas Instruções Normativas da SRF ns. 247/2002 e 404/2004, porquanto compromete a eficácia do sistema de não-cumulatividade da contribuição ao PIS e da COFINS, tal como definido nas Lei nº 10.637/2002 e 10.833/2003; e (b) o conceito de insumo deve ser aferido à luz dos critérios de essencialidade ou relevância, ou seja, considerando-se a imprescindibilidade ou a importância de determinado item – bem ou serviço – para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo Contribuinte. 65. Considerando a pacificação da temática no âmbito do STJ sob o regime da repercussão geral (art. 1.036 e seguintes do CPC) e a consequente inviabilidade Fl. 1920DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 6 do Acórdão n.º 3302-012.123 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10835.720143/2011-33 de reversão do entendimento desfavorável à União, a matéria apreciada enquadra-se na previsão do art. 19, inciso IV, da Lei nº 10.522, de 19 de julho de 2002[5] (incluído pela Lei nº 12.844, de 2013), c/c o art. 2º, V, da Portaria PGFN nº 502, de 2016, os quais autorizam a dispensa de contestação e de interposição de recursos, bem como a desistência dos já interpostos, por parte da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional. 66. O entendimento firmado pelo STJ deverá, ainda, ser observado no âmbito da Secretaria da Receita Federal do Brasil, nos termos dos §§ 4º, 5º e 7º do art. 19, da Lei nº 10.522, de 2002[6], cumprindo-lhe, inclusive, promover a adequação dos atos normativos pertinentes (art. 6º da Portaria Conjunta PGFN/RFB nº 01, de 2014). 67. Por fim, cumpre esclarecer que o precedente do STJ apenas definiu abstratamente o conceito de insumos para fins da não-cumulatividade da contribuição ao PIS e da COFINS. Destarte, tanto a dispensa de contestar e recorrer, no âmbito da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, como a vinculação da Secretaria da Receita Federal do Brasil estão adstritas ao conceito de insumos que foi fixado pelo STJ, o qual afasta a definição anteriormente adotada pelos órgãos, que era decorrente das Instruções Normativas da SRF nº 247/2002 e 404/2004. 68. Ressalte-se, portanto, que o precedente do STJ não afasta a análise acerca da subsunção de cada item ao conceito fixado pelo STJ. Desse modo, tanto o Procurador da Fazenda Nacional como o Auditor-Fiscal que atuam nos processos nos quais se questiona o enquadramento de determinado item como insumo ou não para fins da não-cumulatividade da contribuição ao PIS e da COFINS estão obrigados a adotar o conceito de insumos definido pelo STJ e as balizas contidas no RESP nº 1.221.170/PR, mas não estão obrigados a, necessariamente, aceitar o enquadramento do item questionado como insumo. Deve-se, portanto, diante de questionamento de tal ordem, verificar se o item discutido se amolda ou não na nova conceituação decorrente do Recurso Repetitivo ora examinado. V Encaminhamentos 69. Ante o exposto, propõe-se seja autorizada a dispensa de contestação e recursos sobre o tema em enfoque, com fulcro no art. 19, IV, da Lei nº 10.522, de 2002, c/c o art. 2º, V, da Portaria PGFN nº 502, de 2016, nos termos seguintes:" Em seguida, a Secretaria da Receita Federal do Brasil, analisando a decisão proferida no REsp 1.221.170/PR, emitiu o Parecer Normativo nº 5/2018, com a seguinte ementa: Ementa. CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP. COFINS. CRÉDITOS DA NÃO CUMULATIVIDADE. INSUMOS. DEFINIÇÃO ESTABELECIDA NO RESP 1.221.170/PR. ANÁLISE E APLICAÇÕES. Conforme estabelecido pela Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça no Recurso Especial 1.221.170/PR, o conceito de insumo para fins de apuração de créditos da não cumulatividade da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins deve ser aferido à luz dos critérios da essencialidade ou da relevância do bem ou serviço para a produção de bens destinados à venda ou para a prestação de serviços pela pessoa jurídica. Consoante a tese acordada na decisão judicial em comento: a) o “critério da essencialidade diz com o item do qual dependa, intrínseca e fundamentalmente, o produto ou o serviço”: Fl. 1921DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 7 do Acórdão n.º 3302-012.123 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10835.720143/2011-33 a.1) “constituindo elemento estrutural e inseparável do processo produtivo ou da execução do serviço”; a.2) “ou, quando menos, a sua falta lhes prive de qualidade, quantidade e/ou suficiência”; b) já o critério da relevância “é identificável no item cuja finalidade, embora não indispensável à elaboração do próprio produto ou à prestação do serviço, integre o processo de produção, seja”: b.1) “pelas singularidades de cada cadeia produtiva”; b.2) “por imposição legal”. Dispositivos Legais. Lei nº 10.637, de 2002, art. 3º, inciso II; Lei nº 10.833, de 2003, art. 3º, inciso II. Referido parecer, analisando o julgamento do REsp 1.221.170/PR, reconheceu a possibilidade de tomada de créditos como insumos em atividades de produção como um todo, ou seja, reconhecendo o insumo do insumo (item 3 do parecer), EPI, testes de qualidade de produtos, tratamento de efluentes do processo produtivo, vacinas aplicadas em rebanhos (item 4 do parecer), instalação de selos exigidos pelo MAPA, inclusive o transporte para tanto (item 5 do parecer), os dispêndios com a formação de bens sujeitos à exaustão, despesas do imobilizado lançadas diretamente no resultado, despesas de manutenção dos ativos responsáveis pela produção do insumo e o do produto, moldes e modelos, inspeções regulares em bens do ativo imobilizado da produção, materiais e serviços de limpeza, desinfecção e dedetização dos ativos produtivos (item 7 do parecer), dispêndios de desenvolvimento que resulte em ativo intangível que efetivamente resulte em insumo ou em produto destinado à venda ou em prestação de serviços (item 8.1 do parecer), dispêndios com combustíveis e lubrificantes em a) veículos que suprem as máquinas produtivas com matéria-prima em uma planta industrial; b) veículos que fazem o transporte de matéria-prima, produtos intermediários ou produtos em elaboração entre estabelecimentos da pessoa jurídica; c) veículos utilizados por funcionários de uma prestadora de serviços domiciliares para irem ao domicílio dos clientes; d) veículos utilizados na atividade-fim de pessoas jurídicas prestadoras de serviços de transporte (item 10 do parecer), testes de qualidade de matérias-primas, produtos em elaboração e produtos acabados, materiais fornecidos na prestação de serviços (item 11 do parecer). Por outro lado, entendeu que o julgamento (questões estas que não possuem caráter definitivo e que podem ser revistas em julgamento administrativo) não daria margem à tomada de créditos de insumos nas atividades de revenda de bens (item 2 do parecer), alvará de funcionamento e atividades diversas da produção de bens ou prestação de serviços (item 4 do parecer), transporte de produtos acabados entre centros de distribuição ou para entrega ao cliente (nesta última situação, tomaria crédito como frete em operações de venda), embalagens para transporte de produtos acabados, combustíveis em frotas próprias (item 5 do parecer), ferramentas (item 7 do parecer), despesas de pesquisa e desenvolvimento de ativos intangíveis mal-sucedidos ou que não se vinculem à produção ou prestação de serviços (item 8.1 do parecer), dispêndios com pesquisa e prospecção de minas, jazidas, poços etc de recursos minerais ou energéticos que não resultem em produção (esforço mal-sucedido), contratação de pessoa jurídica para exercer atividades terceirizadas no setor administrativo, vigilância, preparação de alimentos da pessoa jurídica contratante (item 9.1 do parecer), dispêndios com alimentação, vestimenta, transporte, educação, saúde, seguro de vida para seus funcionários, à exceção da hipótese autônoma do inciso X do artigo 3º (item 9.2 do parecer), combustíveis e lubrificantes utilizados fora da produção ou prestação de serviços, exemplificando a) pelo setor administrativo; b) para transporte de funcionários no trajeto de ida e volta ao local de trabalho; c) por administradores da pessoa jurídica; e) para entrega de mercadorias aos clientes; f) para cobrança de valores contra clientes Fl. 1922DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 8 do Acórdão n.º 3302-012.123 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10835.720143/2011-33 (item 10 do parecer), auditorias em diversas áreas, testes de qualidade não relacionados com a produção ou prestação de serviços (item 11 do parecer). Em resumo, considerando a decisão proferida pelo STJ e o posicionamento do Parecer Normativo Cosit 05/2018, temos as seguintes premissas que devem ser observadas pela empresa para apuração do crédito de PIS/COFINS: 1. Essencialidade, que diz respeito ao item do qual dependa, intrínseca e fundamentalmente, o produto ou o serviço, constituindo elemento estrutural e inseparável do processo produtivo ou da execução do serviço, ou, quando menos, a sua falta lhes prive de qualidade, quantidade e/ou suficiência; 2. Relevância, considerada como critério definidor de insumo, é identificável no item cuja finalidade, embora não indispensável à elaboração do próprio produto ou à prestação do serviço, integre o processo de produção, seja pelas singularidades de cada cadeia produtiva (v.g., o papel da água na fabricação de fogos de artifício difere daquele desempenhado na agroindústria), seja por imposição legal (v.g.,equipamento de proteção individual - EPI), distanciando-se, nessa medida, da acepção de pertinência, caracterizada, nos termos propostos, pelo emprego da aquisição na produção ou na execução do serviço. As conclusões acima descritas em grande parte já faziam parte de meu entendimento quanto ao conceito de insumos e, eram utilizados nos em votos anteriores, contudo, levando em consideração ao que é ditado pelo art. 62, do anexo II, do RICARF, a decisão prolatada pelo STJ deve ser observada em sua totalidade. Feito estas considerações, passa-se à análise específica do ponto controvertido suscitado pela Recorrente em seu recurso relacionado aos itens glosados pela fiscalização. II.1 – Glosa de bens e serviços utilizados na fase agrícola e da glosa dos encargos de depreciação Em relação aos itens glosados pela fiscalização discutidos neste tópico, constatasse que a motivação para o afastamento do direito perseguido pela Recorrente foi de que os bens e serviços foram utilizados na fase agrícola ou não foram utilizados no processo industrial, a saber: 1. Mercadorias utilizadas fora do processo de produção. Constata-se que a empresa utilizou-se indevidamente de créditos referentes a aquisições de ínsumos, de Combustíveis e Lubrificantes, de serviço transporte sobre compra de insumos e serviços de locação de máquinas agrícolas e equipamentos, utilizados em etapa anterior ou não utilizados no processo de industrialização. (...) - Insumos utilizados em etapa anterior ou não utilizados no processo de industrialização.(referência no Demonstrativo "Glosa Insumos") (...) - Aquisição de serviço de transporte de produtos entre estabelecimento do contribuinte, transporte de funcionários e serviços de máquinas agrícolas não utilizados diretamente no processo de industrialização.(referência no Demonstrativo "Glosa Serviços") (...) - Locação de Máquinas agrícolas e equipamentos utilizados fora do processo industrial.(referência no Demonstrativo "Glosa Aluguéis") Fl. 1923DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 9 do Acórdão n.º 3302-012.123 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10835.720143/2011-33 (...) - Combustíveis e Lubrificantes utilizados em veículos não destinados ao processo industrial.(referência no Demonstrativo "Glosa Combustíveis e Lubrificantes") (...) - Transporte de insumos utilizados em etapa anterior ou não utilizados no processo de industrialização.(referência no Demonstrativo "Glosa Frete sobre Compra") (...) 2. Encargos de depreciação de máquinas, equipamentos e outros bens incorporados ao ativo imobilizado. Conforme legislação já citada não podem ser admitidos como bens passíveis de gerarem créditos a título de depreciação, aqueles que, apesar de constantes do ativo imobilizado da pessoa jurídica, não estejam intrinsecamente associados ao processo produtivo do empreendimento. O valor do crédito relativo aos encargos de depreciação deve recair especificamente sobre aqueles envolvidos diretamente com o processo produtivo e não a todos os bens do ativo imobilizado. Em sede recursal, a Recorrente limita a discussão em relação ao direito de creditar-se dos bens e serviços utilizados na fase agrícola, trazendo a baila a tese conhecida como “insumo do insumo”, onde admite-se a apuração de crédito dos bens e serviços utilizados no ciclo anterior ao processo produtivo. Cita a decisão do Resp 1.221.170/PR e traz alguns precedentes deste Conselho. A respeito do tema, esta Turma já se posicionou favoravelmente ao direito do contribuinte creditar-se de insumos utilizados tanto na fase agrícola quanto na fase industrial, conforme se extrai da ementa abaixo, extraída do processo nº 10850.721050/2013-08, acórdão 3302-007.453, de relatoria do ilustre conselheiro Gilson Macedo Rosenburg Filho: REGIME NÃO CUMULATIVO. ATIVIDADE AGROINDUSTRIAL. CICLO PRODUTIVO. FASES DE PRODUÇÃO E DE FABRICAÇÃO. BENS E SERVIÇOS APLICADOS NAS DUAS FASES. APROPRIAÇÃO DE CRÉDITOS. POSSIBILIDADE. O ciclo produtivo da atividade agroindustrial compreende a atividade de produção rural ou agropecuária e a atividade de fabricação ou industrialização do produto final comercializado. No âmbito da referida atividade, são considerados insumos de produção ou fabricação tanto os bens e serviços aplicados na fase de produção agropecuária, quanto os bens e serviços aplicados na fase de fabricação do bem final. Dada essa característica, se utilizada matéria prima agropecuária de produção própria, a empresa agroindústria submetida ao regime não cumulativo da Cofins tem o direito de apropriar os créditos calculados sobre os valores de aquisição dos bens e serviços aplicados nas duas fases do ciclo produtivo. Ainda que superada essa questão, caberia à Recorrente demonstrar efetivamente o emprego de cada bem e serviço na sua atividade empresarial e sua relevância e essencialidade na produção da mercadoria. Entretanto, constata-se que a Recorrente não apresentou alegações sobre a utilização de cada item em seu processo produtivo, sua relevância ou essencialidade para produção das mercadorias, deixando, assim, de Fl. 1924DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 10 do Acórdão n.º 3302-012.123 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10835.720143/2011-33 contestar especificamente uma das motivações que levaram a fiscalização glosar os créditos apurados, qual seja, “bens e serviços não utilizados no processo de industrialização”. Com efeito, a Recorrente deveria demonstrar item a item qual a utilidade de cada bem ou serviço, desde a fase agrícola, que ela utilizou para produção da mercadoria comercialidade, sua relevância e essencialidade ao processo produtivo, tudo conforme já definido pela STJ no Resp 1.221.170/PR. O mesmo se diga aos bens contabilizados no ativo imobilizado, onde inexiste prova de sua utilização do processo produtivo. Desta forma, mantem-se a glosa em relação aos bens e serviços discutidos neste tópico. II.2 Crédito Presumido No TVF, a fiscalização afastou o direito da Recorrente pelo fato de inexistir na contabilidade custos integrados a produção, capaz e segregar a destinação do insumo cana-de-açucar, senão vejamos: A empresa, no periodo em análise, adquiriu cana-de-açúcar de pessoa fisica ou jurídica, assim, essa operação, quando o destino for a produção de açúcar, gera direito ao crédito presumido a alíquota de 35% daquela prevista no art. 2° das Leis n°s 10.637/02 e 10. 833/03 (nos termos do art. 8 da Lei n° 10.925/04). (...) Entretanto, quando o destino da cana-de-açúcar, adquirida de pessoa fisica ou jurídica, for a produção de álcool não gera direito ao crédito presumido. Considerando que a empresa não possui contabilidade de custos integrado a produção, conforme explanado anteriormente, deve-se utilizar o método de rateio proporcional (nos termos do § 8o do art. 3o das Leis n°s 10.637/02 e 10.833/03) para determinar o percentual entre as receitas de venda de açúcar e álcool e, conseqüentemente, o montante do crédito presumido. Cabe acrescentar, outrossim, que o crédito presumido, em comento, somente pode ser utilizado para deduzir do valor devido a titulo das contribuições para o PIS/COFINS apuradas no regime de incidência não-cumulativa, não podendo ser objeto de compensação ou de ressarcimento (nos termos dos arts. 1o e 2o do Ato Declaratório Interpretativo SRF n° 15/2005); e que o referido crédito deve ser calculado e descontado do valor devido das contribuições em cada período de apuração, vedado, portanto, sua acumulação (nos termos do art. 8º da Lei n° 10.925/04). Em sede recursal, a Recorrente trouxe as seguintes alegações: Conforme art. 8º, da Lei n. 10.925/2014, o crédito presumido decorre da aquisição de cana de açúcar o que é incontroverso. Sua negativa violaria o regime não cumulativo, sendo de rigor a reforma da r. decisão. Como se vê, as alegações da Recorrente são de ordem genérica e não se prestam á afastar os fundamentos utilizados pela fiscalização, assim, mantem-se as glosas. II.2 Atualização – Taxa Selic As pretensões da Recorrente estão totalmente fulminados pelo enunciado da SÚMULA CARF Nº 125: “No ressarcimento da COFINS e da Contribuição para o PIS não Fl. 1925DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 11 do Acórdão n.º 3302-012.123 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10835.720143/2011-33 cumulativas não incide correção monetária ou juros, nos termos dos artigos 13 e 15, VI, da Lei nº 10.833, de 2003. Diante do exposto, voto por conhecer de parte do recurso e, na parte conhecida negar- lhe provimento. CONCLUSÃO Importa registrar que, nos autos em exame, a situação fática e jurídica encontra correspondência com a verificada na decisão paradigma, de sorte que as razões de decidir nela consignadas são aqui adotadas, não obstante os dados específicos do processo paradigma citados neste voto. Dessa forma, em razão da sistemática prevista nos §§ 1º e 2º do art. 47 do anexo II do RICARF, reproduz-se o decidido no acórdão paradigma, no sentido de não conhecer de parte do recurso e, na parte conhecida, negar provimento. (documento assinado digitalmente) Gilson Macedo Rosenburg Filho – Presidente Redator Fl. 1926DF CARF MF Documento nato-digital

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Numero do processo: 13896.901737/2017-11
Turma: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Primeira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue Oct 19 00:00:00 UTC 2021
Data da publicação: Fri Dec 31 00:00:00 UTC 2021
Ementa: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA (IRPJ) Ano-calendário: 2010 PAGAMENTO INDEVIDO OU A MAIOR. PEDIDO DE RESTITUIÇÃO VALOR PLEITEADO EM OUTRO PER/DCOMP INDEFERIDO. INEXISTÊNCIA DE ÓBICE PARA APRESENTAÇÃO DE PEDIDO DE RESTITUIÇÃO. Não há impedimento para a apresentação de pedido de restituição de pagamento indevido decorrente de pagamento indicado em PER/DCOMP anterior, que restou indeferida por inexistência de crédito disponível, quando o crédito pleiteado decorre de DCTF retificadora apresentada em data posterior, cabendo à autoridade administrativa examinar a efetividade e suficiência do crédito para a homologação da compensação ou do pedido de restituição.
Numero da decisão: 1402-005.848
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, dar provimento parcial ao recurso voluntário, determinando o retorno dos autos à Unidade de Origem para continuidade da análise do direito creditório, levando em consideração a DCTF retificadora e os documentos colacionados na peça recursal, e, havendo a constatação de existência, suficiência e disponibilidade do crédito decorrente do recolhimento a maior seja procedida à restituição requerida no Per/Dcomp em discussão nos autos. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido no Acórdão nº 1402-005.846, de 19 de outubro de 2021, prolatado no julgamento do processo 13896.901734/2017-79, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Paulo Mateus Ciccone – Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Marco Rogério Borges, Junia Roberta Gouveia Sampaio, Evandro Correa Dias, Luciano Bernart, Iágaro Jung Martins, Jandir José Dalle Lucca, Mauritânia Elvira de Sousa Mendonça (suplente convocada) e Paulo Mateus Ciccone (Presidente)
Nome do relator: PAULO MATEUS CICCONE
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decisao_txt : Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, dar provimento parcial ao recurso voluntário, determinando o retorno dos autos à Unidade de Origem para continuidade da análise do direito creditório, levando em consideração a DCTF retificadora e os documentos colacionados na peça recursal, e, havendo a constatação de existência, suficiência e disponibilidade do crédito decorrente do recolhimento a maior seja procedida à restituição requerida no Per/Dcomp em discussão nos autos. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido no Acórdão nº 1402-005.846, de 19 de outubro de 2021, prolatado no julgamento do processo 13896.901734/2017-79, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Paulo Mateus Ciccone – Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Marco Rogério Borges, Junia Roberta Gouveia Sampaio, Evandro Correa Dias, Luciano Bernart, Iágaro Jung Martins, Jandir José Dalle Lucca, Mauritânia Elvira de Sousa Mendonça (suplente convocada) e Paulo Mateus Ciccone (Presidente)

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PEDIDO DE RESTITUIÇÃO VALOR PLEITEADO EM OUTRO PER/DCOMP INDEFERIDO. INEXISTÊNCIA DE ÓBICE PARA APRESENTAÇÃO DE PEDIDO DE RESTITUIÇÃO. Não há impedimento para a apresentação de pedido de restituição de pagamento indevido decorrente de pagamento indicado em PER/DCOMP anterior, que restou indeferida por inexistência de crédito disponível, quando o crédito pleiteado decorre de DCTF retificadora apresentada em data posterior, cabendo à autoridade administrativa examinar a efetividade e suficiência do crédito para a homologação da compensação ou do pedido de restituição. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, dar provimento parcial ao recurso voluntário, determinando o retorno dos autos à Unidade de Origem para continuidade da análise do direito creditório, levando em consideração a DCTF retificadora e os documentos colacionados na peça recursal, e, havendo a constatação de existência, suficiência e disponibilidade do crédito decorrente do recolhimento a maior seja procedida à restituição requerida no Per/Dcomp em discussão nos autos. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido no Acórdão nº 1402-005.846, de 19 de outubro de 2021, prolatado no julgamento do processo 13896.901734/2017-79, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Paulo Mateus Ciccone – Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Marco Rogério Borges, Junia Roberta Gouveia Sampaio, Evandro Correa Dias, Luciano Bernart, Iágaro Jung Martins, Jandir José Dalle Lucca, Mauritânia Elvira de Sousa Mendonça (suplente convocada) e Paulo Mateus Ciccone (Presidente) AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 13 89 6. 90 17 37 /2 01 7- 11 Fl. 138DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 do Acórdão n.º 1402-005.848 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13896.901737/2017-11 Relatório O presente julgamento submete-se à sistemática dos recursos repetitivos prevista no art. 47, §§ 1º e 2º, Anexo II, do Regulamento Interno do CARF (RICARF), aprovado pela Portaria MF nº 343, de 9 de junho de 2015. Dessa forma, adoto neste relatório o relatado no acórdão paradigma. Por bem descrever os fatos, adoto o relatório elaborado pela Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento no Recife (PE): A interessada acima qualificada formalizou pedidos de restituição (...) e de compensação (...), relativos a suposto crédito de pagamento indevido ou a maior oriundo do IRPJ, referente ao período de apuração de (...), com débitos declarados. O crédito informado, no valor original na data de transmissão de R$ (...), seria decorrente de pagamento indevido relativo ao DARF de valor R$ (...), recolhido em (...). Como resultado da análise realizada, foi proferido o Despacho Decisório que decidiu por indeferir os pedidos de restituição e de compensação pretendidos, conforme cópia abaixo: (...) Cientificada da decisão, a contribuinte apresentou a manifestação de inconformidade, alegando o seguinte: A Receita Federal fundamentou sua decisão pela negativa do crédito tributário pleiteado nestes autos sustentando que tal crédito já teria sido analisado anteriormente, momento em que havia sido declarada sua inexistência. Contudo, observa- se da decisão proferida o desconhecimento das informações contábeis e fiscais disponibilizadas pela Manifestante a este Fisco Federal, informações estas que confirmam o pagamento a maior declarado. A partir dos documentos contábeis-fiscais apresentados pela Manifestante, o IR Estimativa devido em (...) de (...) foi de R$ (...). Ocorre que, por um equívoco, para liquidar o débito apurado, recolheu a ora Manifestante um DARF no importe de R$ (...), ou seja, R$ (...) a maior do quanto efetivamente devido. Trata-se, pois, exatamente do valor pleiteado no pedido de restituição ora em análise e utilizado na correspondente declaração de compensação. Contudo, incorreu a Manifestante em um equívoco formal quando do preenchimento da sua DCTF do período. Com efeito, inobstante a apuração de um débito de estimativa devido em (...) de (...) da ordem de R$ (...), por descuido, foi informado em DCTF o valor efetivamente recolhido por meio do DARF R$ (...), e não o valor efetivamente devido, motivo pelo qual suscitou a divergência entre ambas as declarações (DIPJ – DCTF) e que culminou no presente despacho decisório. Entrementes, de posse de todos os documentos trazidos a estes autos, não se pode em nenhuma hipótese cogitar na manutenção do argumento sustentado por este Fisco de inexistência do crédito pleiteado. A Manifestante citou o Parecer Normativo RFB/COSIT nº 2, de 28 de agosto de 2015, o qual disciplina a autorização para revisão de ofício pelos respeitáveis auditores fiscais quando identificado mero erro de preenchimento da DCTF e a impossibilidade de negativa do crédito quando comprovada sua existência. Outro ponto de essencial relevância para análise desta defesa reside na observância do art. 147 do Código Tributário Nacional, o qual faculta à autoridade administrativa efetuar a revisão de ofício de eventuais erros cometidos nas declarações. Fl. 139DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 do Acórdão n.º 1402-005.848 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13896.901737/2017-11 A Manifestante transcreveu ementas de acórdãos do CARF. Posto tudo isso, pois, requer-se a confirmação integral do crédito pleiteado, o processamento da declaração de compensação apresentada e o cancelamento definitivo do despacho decisório emitido, com o consequente arquivamento destes autos. A Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento no Recife (PE) negou provimento à impugnação por entender que: “a contribuinte não poderia ter apresentado novo pedido de restituição e/ou compensação de crédito que já tivesse sido anteriormente objeto de outro PER/DCOMP, cuja decisão concluiu pela inexistência do direito creditório pleiteado É o que se depreende da vedação expressa disposta na Instrução Normativa RFB nº 1300, de 20 de novembro de 2012, artigo 41, § 3º, inciso XI”: (...) Assim, conclui-se que se encontra correto o Despacho Decisório, em lide, pois a contribuinte sequer poderia ter enviado os PER/DCOMPs, objetos do presente processo, em razão da vedação expressa na IN RFB nº 1.300/2012. Cientificada a contribuinte interpôs o recurso voluntário no qual reitera as alegações já suscitadas quando da impugnação. É o relatório Voto Tratando-se de julgamento submetido à sistemática de recursos repetitivos na forma do Regimento Interno deste Conselho, reproduz-se o voto consignado no acórdão paradigma como razões de decidir: O recurso preenche os pressupostos legais de admissibilidade, motivo pelo qual, dele conheço. Conforme exposto no relatório trata o presente processo do pedido de restituição e da não homologação da compensação declarada A decisão recorrida negou provimento à manifestação de inconformidade apresentada pela contribuinte por entender que o fundamento do indeferimento do pedido de restituição foi o fato de que o crédito pleiteado já teria sido objeto de análise de PER/DCOMP anterior que já teria concluido pela sua inexistência. Confira-se: Analisando-se o Despacho Decisório, verifica-se que o fundamento do indeferimento do pedido de restituição e da não homologação da compensação declarada foi o crédito pleiteado já ter sido objeto de análise em PER/DCOMP anterior, cuja decisão concluiu pela inexistência de crédito remanescente para utilização em novas compensações ou atendimento de pedidos de restituição. Fl. 140DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 4 do Acórdão n.º 1402-005.848 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13896.901737/2017-11 (...) Consultando-se o processo no sistema COMPROT, constata-se que não houve apresentação de Manifestação de Inconformidade contra a decisão anterior, e que referido processo encontra-se arquivado desde 28/05/2015, conforme tela abaixo: (...) Deve-se esclarecer que a contribuinte não poderia ter apresentado novo pedido de restituição e/ou compensação de crédito que já tivesse sido anteriormente objeto de outro PER/DCOMP, cuja decisão concluiu pela inexistência do direito creditório pleiteado É o que se depreende da vedação expressa disposta na Instrução Normativa RFB nº 1300, de 20 de novembro de 2012, artigo 41, § 3º, inciso XI, Assim, conclui-se que se encontra correto o Despacho Decisório, em lide, pois a contribuinte sequer poderia ter enviado os PER/DCOMPs, objetos do presente processo, em razão da vedação expressa na IN RFB nº 1.300/2012. (grifamos) A Recorrente alegou que em 27.06.2012 sua Declaração de Informações Econômico-Fiscais da Pessoa Jurídica (DIPJ) relacionada ao ano- calendário de 2011, documento este devidamente recepcionado e processado por esta Receita Federal., constou a apuração da estimativa mensal do imposto de renda, referente ao mês de agosto de 2011, no importe de R$ 35.321,02, conforme se infere da Ficha 11 do mencionado documento fiscal: Alegou também que as informações apresentadas na DIPJ guardam correspondência e são confirmadas quando da análise de Livro de Apuração do Lucro Real – LALUR o qual atesta a base de cálculo de R$ 6.046.889,28 apurada naquele mês e que, além disso, os números em questão encontram-se corroborados no balancete de suspensão e redução relacionados ao mês de agosto de 2011. Ocorre que, por um equívoco, para liquidar o débito apurado, recolheu a ora Recorrente, um DARF no importe de R$ 87.865,78 ( fl. 49), ou seja, R$ 52.544,76 a maior do quanto efetivamente devido. Trata-se, pois, exatamente do valor pleiteado no pedido de restituição ora em análise (fls. 50/53) e utilizado na correspondente declaração de compensação ( fls.56/59). Fl. 141DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 5 do Acórdão n.º 1402-005.848 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13896.901737/2017-11 Incorreta premissa utilizada pela decisão recorrida. Isso porque o artigo 41, §3º da Instrução normativa nº 1300, de 20 de novembro de 2012 veda apresentação de novo pedido de compensação naquelas hipóteses em que o crédito não tenha sido reconhecido anteriormente e não de um pedido de restituição como é o caso dos autos. Confira-se: Art. 41. O sujeito passivo que apurar crédito, inclusive o crédito decorrente de decisão judicial transitada em julgado, relativo a tributo administrado pela RFB, passível de restituição ou de ressarcimento, poderá utilizá-lo na compensação de débitos próprios, vencidos ou vincendos, relativos a tributos administrados pela RFB, ressalvadas as contribuições previdenciárias, cujo procedimento está previsto nos arts. 56 a 60, e as contribuições recolhidas para outras entidades ou fundos. § 1º A compensação de que trata o caput será efetuada pelo sujeito passivo mediante apresentação à RFB da Declaração de Compensação gerada a partir do programa PER/DCOMP ou, na impossibilidade de sua utilização, mediante a apresentação à RFB do formulário Declaração de Compensação constante do Anexo VII a esta Instrução Normativa, ao qual deverão ser anexados documentos comprobatórios do direito creditório. § 2º A compensação declarada à RFB extingue o crédito tributário, sob condição resolutória da ulterior homologação do procedimento.§ 3º Não poderão ser objeto de compensação mediante entrega, pelo sujeito passivo, da declaração referida no § 1º: § 3º Não poderão ser objeto de compensação mediante entrega, pelo sujeito passivo, da declaração referida no § 1º (...) XI - o valor informado pelo sujeito passivo em Declaração de Compensação apresentada à RFB, a título de crédito para com a Fazenda Nacional, que não tenha sido reconhecido pela autoridade competente da RFB, ainda que a compensação se encontre pendente de decisão definitiva na esfera administrativa; (grifamos) Além disso, o Parecer Normativo COSIT nº 2, de 28 de agosto de 2015 autoriza o retificação da DCTF, desde que as informações não conflitem com outras declarações prestadas à RFB tal como a DIPJ, por exemplo. Confira-se: Assunto. NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO. RETIFICAÇÃO DA DCTF DEPOIS DA TRANSMISSÃO DO PER/DCOMP E CIÊNCIA DO DESPACHO DECISÓRIO. POSSIBILIDADE. IMPRESCINDIBILIDADE DA RETIFICAÇÃO DA DCTF PARA COMPROVAÇÃO DO PAGAMENTO INDEVIDO OU A MAIOR. As informações declaradas em DCTF – original ou retificadora – que confirmam disponibilidade de direito creditório utilizado em PER/DCOMP, podem tornar o crédito apto a ser objeto de PER/DCOMP desde que não sejam diferentes das informações prestadas à RFB em outras declarações, tais como DIPJ e Dacon, por força do disposto no§ 6º do art. 9º da IN RFB nº 1.110, de 2010, sem prejuízo, no caso concreto, da competência da autoridade fiscal para analisar outras questões ou documentos com o fim de decidir sobre o indébito tributário. Não há impedimento para que a DCTF seja retificada depois de apresentado o PER/DCOMP que utiliza como crédito pagamento inteiramente alocado na Fl. 142DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 6 do Acórdão n.º 1402-005.848 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13896.901737/2017-11 DCTF original, ainda que a retificação se dê depois do indeferimento do pedido ou da não homologação da compensação, respeitadas as restrições impostas pela IN RFB nº 1.110, de 2010. Retificada a DCTF depois do despacho decisório, e apresentada manifestação de inconformidade tempestiva contra o indeferimento do PER ou contra a não homologação da DCOMP, a DRJ poderá baixar em diligência à DRF. Caso se refira apenas a erro de fato, e a revisão do despacho decisório implique o deferimento integral daquele crédito (ou homologação integral da DCOMP), cabe à DRF assim proceder. Caso haja questão de direito a ser decidida ou a revisão seja parcial, compete ao órgão julgador administrativo decidir a lide, sem prejuízo de renúncia à instância administrativa por parte do sujeito passivo. O procedimento de retificação de DCTF suspenso para análise por parte da RFB, conforme art. 9º-A da IN RFB nº 1.110, de 2010, e que tenha sido objeto de PER/DCOMP, deve ser considerado no julgamento referente ao indeferimento/não homologação do PER/DCOMP. Caso o procedimento de retificação de DCTF se encerre com a sua homologação, o julgamento referente ao direito creditório cuja lide tenha o mesmo objeto fica prejudicado, devendo o processo ser baixado para a revisão do despacho decisório. Caso o procedimento de retificação de DCTF se encerre com a não homologação de sua retificação, o processo do recurso contra tal ato administrativo deve, por continência, ser apensado ao processo administrativo fiscal referente ao direito creditório, cabendo à DRJ analisar toda a lide. Não ocorrendo recurso contra a não homologação da retificação da DCTF, a autoridade administrativa deve comunicar o resultado de sua análise à DRJ para que essa informação seja considerada na análise da manifestação de inconformidade contra o indeferimento/não-homologação do PER/DCOMP. A não retificação da DCTF pelo sujeito passivo impedido de fazê-la em decorrência de alguma restrição contida na IN RFB nº 1.110, de 2010, não impede que o crédito informado em PER/DCOMP, e ainda não decaído, seja comprovado por outros meios. O valor objeto de PER/DCOMP indeferido/não homologado, que venha a se tornar disponível depois de retificada a DCTF, não poderá ser objeto de nova compensação, por força da vedação contida no inciso VI do § 3º do art. 74 da Lei nº 9.430, de 1996. Retificada a DCTF e sendo intempestiva a manifestação de inconformidade, a análise do pedido de revisão de ofício do PER/DCOMP compete à autoridade administrativa de jurisdição do sujeito passivo, observadas as restrições do Parecer Normativo nº 8, de 3 de setembro de 2014, itens 46 a 53. Por todo o exposto, voto por dar provimento parcial ao recurso, para determinar o retorno dos autos à Unidade de Origem para dar continuidade à análise do direito creditório, levando em consideração a DCTF retificadora e os documentos colacionados no recurso voluntário, e, havendo a constatação de existência, suficiência e disponibilidade do crédito decorrente do recolhimento a maior, como alegado, seja procedida à restituição requerida no Per/Dcomp em discussão nos autos. Fl. 143DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 7 do Acórdão n.º 1402-005.848 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13896.901737/2017-11 CONCLUSÃO Importa registrar que, nos autos em exame, a situação fática e jurídica encontra correspondência com a verificada na decisão paradigma, de tal sorte que as razões de decidir nela consignadas são aqui adotadas, não obstante os dados específicos do processo paradigma citados neste voto. Dessa forma, em razão da sistemática prevista nos §§ 1º e 2º do art. 47 do anexo II do RICARF, reproduzo o decidido no acórdão paradigma, no sentido de dar provimento parcial ao recurso voluntário, determinando o retorno dos autos à Unidade de Origem para continuidade da análise do direito creditório, levando em consideração a DCTF retificadora e os documentos colacionados na peça recursal, e, havendo a constatação de existência, suficiência e disponibilidade do crédito decorrente do recolhimento a maior seja procedida à restituição requerida no Per/Dcomp em discussão nos autos. (documento assinado digitalmente) Paulo Mateus Ciccone – Presidente Redator Fl. 144DF CARF MF Documento nato-digital

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Numero do processo: 10830.918396/2009-71
Turma: Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Terceira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Wed Dec 15 00:00:00 UTC 2021
Data da publicação: Tue Feb 15 00:00:00 UTC 2022
Ementa: ASSUNTO: NORMAS DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA Período de apuração: 01/03/2005 a 31/03/2005 DESPACHO DECISÓRIO ELETRÔNICO. NÃO-HOMOLOGAÇÃO DA DECLARAÇÃO DE COMPENSAÇÃO (DCOMP). RETIFICAÇÃO POSTERIOR DE DADOS DA DCTF. A retificação da DCTF, para demonstrar a diferença entre valor confessado e recolhido, não é condição prévia para a transmissão da DCOMP, mas não é ato que cria, por si mesmo, o direito de crédito do contribuinte. ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Período de apuração: 01/03/2005 a 31/03/2005 PEDIDO DE COMPENSAÇÃO. CERTEZA E LIQUIDEZ DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. COMPROVAÇÃO DA CERTEZA E LIQUIDEZ DO CRÉDITO. É do Contribuinte o ônus de comprovar a certeza e liquidez do crédito pretendido a compensar. Pelo princípio da verdade material, o papel do julgador é, verificando estar minimamente comprovado nos autos o pleito do Sujeito Passivo, solicitar documentos complementares que possam formar a sua convicção, mas de forma subsidiária à atividade probatória já desempenhada pelo interessado. A retificação da declaração pelo contribuinte para reduzir tributo após a emissão do despacho decisório só é admissível mediante comprovação do erro em que se funde, baseada em documentação fiscal/contábil e acompanhada de informações da natureza do erro cometido que motivou a redução do valor devido.
Numero da decisão: 3401-010.501
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso. (documento assinado digitalmente) Ronaldo Souza Dias - Presidente (documento assinado digitalmente) Luis Felipe de Barros Reche - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Ronaldo Souza Dias (Presidente), Luis Felipe de Barros Reche, Oswaldo Goncalves de Castro Neto, Gustavo Garcia Dias dos Santos, Fernanda Vieira Kotzias, Carolina Machado Freire Martins e Leonardo Ogassawara de Araujo Branco. Ausente(s) o conselheiro(a) Mauricio Pompeo da Silva.
Nome do relator: LUIS FELIPE DE BARROS RECHE
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decisao_txt : Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso. (documento assinado digitalmente) Ronaldo Souza Dias - Presidente (documento assinado digitalmente) Luis Felipe de Barros Reche - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Ronaldo Souza Dias (Presidente), Luis Felipe de Barros Reche, Oswaldo Goncalves de Castro Neto, Gustavo Garcia Dias dos Santos, Fernanda Vieira Kotzias, Carolina Machado Freire Martins e Leonardo Ogassawara de Araujo Branco. Ausente(s) o conselheiro(a) Mauricio Pompeo da Silva.

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conteudo_txt : Metadados => date: 2022-02-11T19:18:34Z; pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.5; xmp:CreatorTool: Microsoft® Word 2010; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; language: pt-BR; dcterms:created: 2022-02-11T19:18:34Z; Last-Modified: 2022-02-11T19:18:34Z; dcterms:modified: 2022-02-11T19:18:34Z; dc:format: application/pdf; version=1.5; Last-Save-Date: 2022-02-11T19:18:34Z; pdf:docinfo:creator_tool: Microsoft® Word 2010; access_permission:fill_in_form: true; pdf:docinfo:modified: 2022-02-11T19:18:34Z; meta:save-date: 2022-02-11T19:18:34Z; pdf:encrypted: true; modified: 2022-02-11T19:18:34Z; Content-Type: application/pdf; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; dc:language: pt-BR; meta:creation-date: 2022-02-11T19:18:34Z; created: 2022-02-11T19:18:34Z; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 10; Creation-Date: 2022-02-11T19:18:34Z; pdf:charsPerPage: 1917; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; producer: Serviço Federal de Processamento de Dados via ABCpdf; access_permission:can_modify: true; pdf:docinfo:producer: Serviço Federal de Processamento de Dados via ABCpdf; pdf:docinfo:created: 2022-02-11T19:18:34Z | Conteúdo => S3-C 4T1 Ministério da Economia Conselho Administrativo de Recursos Fiscais Processo nº 10830.918396/2009-71 Recurso Voluntário Acórdão nº 3401-010.501 – 3ª Seção de Julgamento / 4ª Câmara / 1ª Turma Ordinária Sessão de 15 de dezembro de 2021 Recorrente PAULISTA LAJEADO ENERGIA S/A Interessado FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: NORMAS DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA Período de apuração: 01/03/2005 a 31/03/2005 DESPACHO DECISÓRIO ELETRÔNICO. NÃO-HOMOLOGAÇÃO DA DECLARAÇÃO DE COMPENSAÇÃO (DCOMP). RETIFICAÇÃO POSTERIOR DE DADOS DA DCTF. A retificação da DCTF, para demonstrar a diferença entre valor confessado e recolhido, não é condição prévia para a transmissão da DCOMP, mas não é ato que cria, por si mesmo, o direito de crédito do contribuinte. ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Período de apuração: 01/03/2005 a 31/03/2005 PEDIDO DE COMPENSAÇÃO. CERTEZA E LIQUIDEZ DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. COMPROVAÇÃO DA CERTEZA E LIQUIDEZ DO CRÉDITO. É do Contribuinte o ônus de comprovar a certeza e liquidez do crédito pretendido a compensar. Pelo princípio da verdade material, o papel do julgador é, verificando estar minimamente comprovado nos autos o pleito do Sujeito Passivo, solicitar documentos complementares que possam formar a sua convicção, mas de forma subsidiária à atividade probatória já desempenhada pelo interessado. A retificação da declaração pelo contribuinte para reduzir tributo após a emissão do despacho decisório só é admissível mediante comprovação do erro em que se funde, baseada em documentação fiscal/contábil e acompanhada de informações da natureza do erro cometido que motivou a redução do valor devido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso. (documento assinado digitalmente) AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 83 0. 91 83 96 /2 00 9- 71 Fl. 435DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 do Acórdão n.º 3401-010.501 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10830.918396/2009-71 Ronaldo Souza Dias - Presidente (documento assinado digitalmente) Luis Felipe de Barros Reche - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Ronaldo Souza Dias (Presidente), Luis Felipe de Barros Reche, Oswaldo Goncalves de Castro Neto, Gustavo Garcia Dias dos Santos, Fernanda Vieira Kotzias, Carolina Machado Freire Martins e Leonardo Ogassawara de Araujo Branco. Ausente(s) o conselheiro(a) Mauricio Pompeo da Silva. Relatório Refere-se o presente processo a declaração de compensação relativa a pagamento a maior ou indevido, a título de Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (COFINS) supostamente recolhida indevidamente, a qual não foi homologado pela unidade jurisdicionante. Por economia processual e por bem relatar a realidade dos fatos reproduzo o relatório da decisão de piso (destaques no original): “Tratam os autos da Declaração de Compensação (DCOMP) de n° 37305.88504.070109.1.7.04-4560, transmitida eletronicamente em 07/01/2009, com base em créditos relativos à Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins. A contribuinte declarou no PER/DCOMP a existência de crédito decorrente de pagamento indevido ou a maior, cujo DARF apresenta as seguintes características: Características do DARF: A partir das características do DARF foi identificado que o referido pagamento havia sido utilizado integralmente, de modo que não existia crédito disponível para efetuar a compensação solicitada. Assim, em 07/10/2009, foi emitido eletronicamente o Despacho Decisório (fl. 62), cuja decisão não homologou a compensação dos débitos confessados por inexistência de crédito. O valor do principal correspondente aos débitos informados é de R$ 18.375,49. Cientificado dessa decisão em 19/10/2009, bem como da cobrança dos débitos confessados na Dcomp, o sujeito passivo apresentou em 18/11/2009, manifestação de inconformidade à fl. 2 a 15, acrescida de documentação anexa. Em suma, a contribuinte esclarece que teria cometido um equívoco no preenchimento da DCTF e que o valor pago da contribuição / imposto teria sido maior do que o efetivamente apurado no período em análise. Informa que declarou corretamente os valores no Dacon. Apresentou DCTF retificadora. Pugna pela suspensão da exigibilidade do crédito tributário em discussão. Cita jurisprudência do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais - Carf e doutrinadores no intuito de demonstrar suas alegações. Ao final, requer, preliminarmente, o conhecimento e provimento da presente Manifestação de Inconformidade, com reconhecimento da nulidade da decisão que. Fl. 436DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 do Acórdão n.º 3401-010.501 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10830.918396/2009-71 negou a homologação do pedido de compensação do PER/DCOMP objeto dos autos por violar o inciso I, do art. 165, do CTN, que é legitimo e de ressaltada prerrogativa para a quitação dos débitos declarados e compensados. Entendendo ter demonstrado a existência do crédito, bem como o equívoco do Despacho Decisório que declarou sua inexistência, requer, ainda, a extinção do débito tributário lavrado em seu nome, excluídas inclusive as penalidades, a cobrança de juros de mora e atualização monetária e, por conseqüência, a reversão da decisão contida no Despacho Decisório Eletrônico, bem como a homologação da compensação feita por meio do PER/DCOMP objeto dos autos”. A Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento em Brasília - DF (DRJ/Brasília), por meio do Acórdão n o 03-59.393 - 4ª Turma da DRJ/BSB (doc. fls. 077 a 081) 1 , considerou improcedente a Manifestação de Inconformidade formalizada, em decisão assim ementada: “ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL - COFINS Ano-calendário: 2005 APRESENTAÇÃO DE DECLARAÇÃO RETIFICADORA. PROVA INSUFICIENTE PARA COMPROVAR EXISTÊNCIA DE CRÉDITO DECORRENTE DE PAGAMENTO A MAIOR. Para se comprovar a existência de crédito decorrente de pagamento a maior, comparativamente com o valor do débito devido a menor, é imprescindível que seja demonstrado na escrituração contábil-fiscal, baseada em documentos hábeis e idôneos, a diminuição do valor do débito correspondente a cada período de apuração. A simples entrega de declaração retificadora, por si só, não tem o condão de comprovar a existência de pagamento indevido ou a maior. DIREITO CREDITÓRIO. ÔNUS DA PROVA. Incumbe ao sujeito passivo a demonstração, acompanhada das provas hábeis, da composição e a existência do crédito que alega possuir junto à Fazenda Nacional para que sejam aferidas sua liquidez e certeza pela autoridade administrativa. DECLARAÇÃO DE COMPENSAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE CRÉDITO. A compensação de créditos tributários (débitos do contribuinte) só pode ser efetuada com crédito líquido e certo do sujeito passivo, sendo que a compensação somente pode ser autorizada nas condições e sob as garantias estipuladas em lei; no caso, o crédito pleiteado é inexistente. Manifestação de Inconformidade Improcedente Direito Creditório Não Reconhecido” A recorrente tomou ciência do Acórdão recorrido em 01/04/2014, pelo recebimento da Intimação SEORT/DRF/CPS n o 366/2014, da Delegacia da Receita Federal do Brasil em Campinas-SP e demais documentos disponibilizados em sua Caixa Postal considerada seu Domicílio Tributário Eletrônico (DTE) perante a RFB, conforme se observa no Termo de Abertura de Documento (doc. fls. 084). Não resignada com a decisão que lhe foi desfavorável, em 24/04/2014 interpôs o tempestivamente seu Recurso Voluntário (doc. fls. 087 a 188), como se atesta a partir do Termo de Solicitação de Juntada (doc. fls. 086). No documento, alega, em síntese, que: 1 Todas as referências a folhas dos autos pautar-se-ão na numeração estabelecida no processo digital, em razão de este processo administrativo ter sido materializado na forma eletrônica. Fl. 437DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 4 do Acórdão n.º 3401-010.501 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10830.918396/2009-71 i. para a Autoridade Fiscal, o crédito indicado para compensação estava integralmente vinculado a pagamento de COFINS, mas tal conclusão não estaria incorreta pois se baseou em informação equivocada constante exclusivamente da DCTF original do 1° semestre de 2005 da empresa, posteriormente retificada, apesar de as informações corretas já constarem do DACON do período que indicavam que não haveria ter recolhido qualquer valor a título de COFINS para o mês de março/05; ii. a despeito do equívoco na referida DCTF, a Autoridade Fiscal poderia ter identificado a existência de crédito passível de compensação se tivesse analisado as informações constantes do DACON e/ou tivesse diligenciado junto à empresa; iii. intimada do aludido despacho decisório, a empresa: “(i) realizou auditoria interna para identificar o motivo que ensejou a não homologação da compensação; (ii) providenciou a retificação de sua DCTF do 1° semestre de 2005, a qual deu azo a não homologação da compensação; e (ii) apresentou a competente manifestação de inconformidade requerendo a retificação do aludido despacho decisório”, mas DRJ, ao analisar a manifestação de inconformidade, entendeu que a DCTF devidamente retificada não seria suficiente para comprovar o direito creditório; iv. que o DACON é tão somente o demonstrativo instituído pela Receita Federal para declaração da apuração do PIS/Pasep e COFINS não- cumulativas e portanto sua verificação seria “não só normal, como mandatória”; e v. traz então à baila, para fins de comprovação de seu direito creditório, cópias dos razões e balanços contábeis que dão base para os valores constantes da apuração da COFINS no período as informações constantes do DACON relativo àquele mês, “não deixando, portanto, espaço para qualquer dúvida e/ou recusa do seu direito creditório” e o indeferimento não pode subsistir, “sob pena de se negar vigência inclusive ao princípio da verdade material”. Ao fim de seu apelo, tendo em conta o teor do que tem argumentado, “bem como das provas acostadas à Manifestação de Inconformidade e, agora, ao Recurso Voluntário, especialmente, o DACON do 1° trimestre de 2005 (fl. 46), a DCTF do 1° semestre de 2005 (fls. 50/51) e os razões e balanços contábeis relacionadas às apurações da COFINS (docs. 02, 03, 04 e 05 deste Recurso), requer a Recorrente que o seu Recurso Voluntário seja provido na íntegra, para o fim de: (i) confirmar o lastro do direito creditório indicado para compensação (pagamento a maior de COFINS de março/05, no valor de RS 40.501 ,43) e, portanto, (ii) homologar a DCOMP n° 37305.88504.070109.1.7.04-4560”. Requer ainda “a conexão/apensamento deste processo administrativo ao PA n° 10830.917089/2009-72, a fim de que os dois processos sejam julgados em conjunto, evitando assim duas decisões sobre um mesmo direito creditório, inclusive, conflitantes, haja vista que tanto a DCOMP aqui tratada DCOMP n° 37305.88504.070109.1.7.04-4560, como a DCOMP n°33678.78770.171208.1.7.04-3648 objeto daquele processo, têm como direito creditório indicado para compensação o pagamento a maior de COFINS de março/05, no valor total de RS 40.501,43”. Fl. 438DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 5 do Acórdão n.º 3401-010.501 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10830.918396/2009-71 A questão já foi objeto de apreciação por este Conselho, o qual, considerando a existência de razoável a dúvida a respeito da real ocorrência de pagamento a maior, por meio da Resolução n o 3001-000.157, 13 de dezembro de 2018 (doc. fls. 191 a 201), achou por bem o colegiado converter o julgamento em diligência à unidade de origem, para “determinar à autoridade preparadora que intime a recorrente para que traga aos autos os documentos que julgar conveniente à comprovação da efetiva ocorrência do Erro material argumentado, e, que aponte, os respectivos lançamentos em seus livros Razão e Diário”. Encaminhado o feito, a Delegacia da Receita Federal do Brasil em Campinas - SP (DRF/Campinas) cumpriu a demanda e prestou as informações requeridas por meio da Informação Fiscal SEORT/DRF/CPS (doc. fls. 391 a 393). Concluiu a autoridade fiscal que “NÃO cabe razão ao contribuinte e que o Despacho Decisório Eletrônico n° 848685765, que indeferiu a Declaração de Compensação 36753.67740.250108.1.3.04-4002 deve ser MANTIDO, indeferindo o crédito de R$ 40.501,44 e a compensação atrelada a tal crédito”. Motivou a conclusão tomada pela autoridade competente a constatação de que “a documentação contábil entregue pelo contribuinte (fls. 249 a 388) aponta valores divergentes dos informado em DACON e DCTF” (grifei). Intimada, a recorrente se manifestou no prazo estabelecido na Intimação, reiterando o pedido de provimento do seu Recurso Voluntário e contesta o relatório de diligência asseverando que teria havido equívoco na análise feita pelo Fisco nos documentos contábeis que juntou. Sustenta nesse sentido que o montante do crédito apurado teria sido devidamente utilizado na DCOMP n o 33678.78770.171208.1.7.04-3648 (processo administrativo n o 10830.917089/2009-72), com saldo remanescente utilizado na DCOMP n o 37305.88504.070109.1.7.04-4560 (processo administrativo n o 10830.918396/2009-71), para quitação de débitos de COFINS relativos aos meses de AGO/2008 e NOV/2008, respectivamente. Defende ainda que: (1) “no razão da conta contábil “COFINS RECUPERAR 2008 e 2009” (conta de ativo), verificou-se, exatamente, o lançamento dos valores R$ 41.082,30 (valor original do crédito compensado na primeira DCOMP) e R$ 18.375,49 (valor compensado na segunda DCOMP). (...)”; (2) “para se chegar no valor de R$ 116.615,74, basta que se analise os lançamentos contábeis da seguinte forma e se verifique os comprovantes de recolhimento do COFINS de março de 2005, os quais deram ensejo ao pagamento indevido: (...)”; (3) “olhando ainda para as contas de passivo, vê-se no razão contábil da conta “COFINS RECOLHER” os lançamentos dos valores de COFINS devidos e compensados com os créditos de COFINS de março de 2005, nos montantes de R$ 59.051,08 e R$ 18.375,49”; e (4) “inexiste qualquer divergência entre a contabilidade e as declarações fiscais, pois os valores do crédito (R$ 41.082,30 e R$ 18.375,49) em cada uma das compensações foram devidamente lançados. Da mesma forma que o montante originalmente apurado a título de COFINS para março de 2005, no valor de Fl. 439DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 6 do Acórdão n.º 3401-010.501 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10830.918396/2009-71 R$ 116.615,74 e os valores dos tributos compensados (COFINS de agosto e novembro de 2008)”. É o Relatório. Voto Conselheiro Luis Felipe de Barros Reche, Relator. Admissibilidade do recurso O Recurso é tempestivo e atende aos demais pressupostos de admissibilidade, de sorte que dele se pode tomar conhecimento. Não há arguição de preliminares. Análise do mérito A discussão nos autos se inicia com Manifestação de Inconformidade pela não homologação da compensação formalizada no PER/DCOMP n o 7305.88504.070109.1.7.04- 4560, de 07/01/2009 (doc. fls. 035 a 039), por meio da qual a recorrente informou ter realizado pagamento a maior de COFINS a partir de créditos decorrentes de saldo remanescente do PER/DCOMP n o 41247.13583.180908.1.3-04.6357. Este último teria origem em pagamento indevido efetuado por meio de DARF de 15/04/2005, no montante de R$ 64.668,49, relativo ao período de apuração encerrado em 31/03/2005. Com base nesses créditos, pretendia ver homologada integralmente a compensação de débitos de COFINS relativos aos períodos de apuração de NOV/2008, em montante de R$ 18.375,49. A compensação declarada não foi homologada por meio de Despacho Decisório da DRF/Campinas, no qual, baseando-se em dados constantes de seus sistemas informatizados, a unidade informou ter constatado que o pagamento informado teria sido utilizado para quitar débitos do contribuinte relativos ao mesmo período encerrado em 31/03/2005, não restando crédito disponível para a compensação dos débitos. O Acórdão recorrido julgou improcedente a Manifestação de Inconformidade, mantendo hígida a não homologação da compensação declarada, fundamentando-se a decisão nos argumentos de que a simples entrega de declaração retificadora, por si só, não teria o condão de comprovar a existência de pagamento indevido ou a maior e que a impugnante não teria comprovado seu direito com base em documentos hábeis e idôneos de sua escrituração contábil- fiscal, demonstrando a diminuição do valor do débito correspondente ao período de apuração (fls. 079 e ss. – destaques nossos): “A fim de comprovar a certeza e liquidez do crédito, a interessada deve, sob pena de preclusão, instruir sua manifestação de inconformidade com documentos que respaldem suas afirmações, considerando o disposto no artigo 16 do Decreto n° 70.235/1972 (PAF): (...) Faz prova a favor do sujeito passivo a escrituração mantida com observância das disposições legais, contudo deve estar embasada em documentos hábeis, segundo sua natureza, no caso, o contribuinte deveria fundamentar seus lançamentos contábeis com Fl. 440DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 7 do Acórdão n.º 3401-010.501 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10830.918396/2009-71 o comprovante da retenção emitido em seu nome pela fonte pagadora. Veja-se o Decreto 7.574/2011, artigos 26 a 27, transcrito a seguir: (...) No caso em análise, a contribuinte esclarece que teria havido um equívoco no preenchimento da DCTF e que o valor pago teria sido maior do que o efetivamente apurado no período em análise. Cita jurisprudência do CARF. Nota-se, então, que o crédito que a interessada alega possuir seria decorrente de apuração de valor devido a menor, apurado em data posterior à época da entrega das declarações originais. (...) Logo, a simples entrega de declarações retificadoras, por si só, não tem o condão de comprovar a existência de pagamento a maior, que teria originado o crédito pleiteado pela contribuinte em sua Declaração de Compensação. As informações prestadas à RFB por meio de declarações ou demonstrativos previstos na legislação (DCTF, DIPJ, Dacon ou PER/DCOMP) situam-se na esfera de responsabilidade do próprio contribuinte, a quem cabe demonstrar, mediante adequada instrução probatória dos autos, os fatos eventualmente favoráveis às suas pretensões, consoante disciplina instituída pelo já citado artigo 16, inciso III, do PAF. Dessa forma, na hipótese de ter ocorrido erro no valor do débito confessado na DCTF, esta circunstância deveria ter sido documentalmente provada pela interessada por ocasião da apresentação da manifestação de inconformidade, o que não aconteceu em concreto. (...) Portanto, uma vez não comprovada nos autos a existência de direito creditório líquido e certo do contribuinte contra a Fazenda Pública passível de compensação, não há o que ser reconsiderado na decisão dada pela autoridade administrativa”. Inicialmente, cumpre-nos destacar que está correta afirmação de que a retificação da DCTF, para demonstrar a diferença entre valor confessado e recolhido, não é condição prévia para a transmissão da DCOMP, mas também, saiba a recorrente, não é ato que cria, per se, o direito de crédito do contribuinte. Nem a legislação, nem as normas da RFB que regulavam a matéria e nem os próprios programas informatizados geradores da declaração instruíam o contribuinte a retificar a DCTF como condição para a transmissão do pedido de ressarcimento ou declaração de compensação ou exigiam tal providência como condição de admissibilidade do ressarcimento ou da compensação. Nesse sentido, o Parecer Normativo COSIT n o 2, de 28 de agosto de 2015, expressamente esclarece que “não há impedimento para que a DCTF seja retificada depois de apresentado o PER/DCOMP que utiliza como crédito pagamento inteiramente alocado na DCTF original, ainda que a retificação se dê depois do indeferimento do pedido ou da não homologação da compensação, respeitadas as restrições impostas pela IN RFB nº 1.110, de 2010”. Defende a recorrente que o motivo da divergência se encontrava em erro na DCTF do período e que, para regularizar a situação, teria sido confeccionada DCTF retificadora com o valor real do débito e que os dados de seu Demonstrativo de Apuração de Contribuições Sociais (Dacon) demonstrariam o erro. Bem, na data de transmissão do PER/DCOMP, a DCTF apresentada pela empresa continha a informação de que o pagamento que teria originado o crédito pleiteado teria sido utilizado para extinguir débito da contribuinte apurado no mesmo período, de modo que não Fl. 441DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 8 do Acórdão n.º 3401-010.501 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10830.918396/2009-71 existia crédito para ser utilizado na compensação declarada. Ou seja, o Despacho Decisório estava correto quando da sua edição, já que, à vista das informações declaradas pelo próprio contribuinte, atestou a inexistência do direito ao crédito e não homologou a compensação. É importante observar o que expressamente estabelece o CTN, no § 1 o do art. 147 (grifei): Art. 147. O lançamento é efetuado com base na declaração do sujeito passivo ou de terceiro, quando um ou outro, na forma da legislação tributária, presta à autoridade administrativa informações sobre matéria de fato, indispensáveis à sua efetivação. § 1º A retificação da declaração por iniciativa do próprio declarante, quando vise a reduzir ou a excluir tributo, só é admissível mediante comprovação do erro em que se funde, e antes de notificado o lançamento”. Nesses termos, não é suficiente, para os fins pretendidos pela recorrente, promover a retificação da DCTF, como corretamente destaca a decisão recorrida. Permanece a necessidade de se comprovar, por meio de documentos contábeis-fiscais idôneos, a origem dos valores declarados, a composição da base de cálculo dos tributos em questão e o eventual erro ou omissão que ensejou a redução do montante devido declarado. Tais documentos somente foram trazidos em sede de Recurso Voluntário. Este Conselho já tem posicionamento majoritário no sentido de permitir a apresentação de elementos probantes por ocasião do Recurso Voluntário, especialmente quando o indeferimento da restituição/compensação é efetuado por meio de despacho decisório eletrônico no qual não são apresentados ao contribuinte orientações completas quanto aos documentos necessários à comprovação do direito de crédito. Foi o que motivou o colegiado a quo a baixar o processo em diligência. Em atendimento à solicitação de análise da documentação acostada, a DRF/Campinas intimou a recorrente a apresentar novos documentos e concluiu pela improcedência dos argumentos trazidos pela empresa e pelo não reconhecimento do direito ao crédito em razão de inconsistência entre os dados extraídos de documentação apresentada pela empresa em relação ao período de apurações e aqueles constantes de sua DCTF e seu DACON no mesmo período, nos seguintes termos (fls. 338 e ss. – destaques nossos): “6. Consultando os sistemas da RFB observa-se que para o ano-calendário 2005 o contribuinte entregou uma DACON original em 25/071/2005 e duas DACONs retificadoras para o primeiro trimestre, ambas entregues em 25/01/2008, portanto em data anterior a da emissão do despacho decisório eletrônico (07/10/2009) contestado. (...) 7. Na ficha 17 B da DACON original, foi apontado na linha 32 – COFINS a pagar, para o PA 03/2005, o valor de R$ 116.615,73 (fls 389). Já em ambas as retificadoras entregues, este valor foi alterado para R$ 76.114,30 (fls. 390). O contribuinte solicitou no PERDCOMP a diferença entre estes valores (R$ 40.501,43). 8. Entretanto, na DCTF original entregue em 27/07/2005, foi declarado débito de COFINS relativo ao PA 03/2005 no valor de R$ 116.615,73. Tal valor somente foi corrigido para o valor apontado em DACON na DCTF retificadora entregue em 27/11/2009, isto é, em data posterior a da emissão do despacho decisório que negou o direito creditório. 9. Na documentação entregue pelo contribuinte após a intimação deste SEORT, foi anexado a conta contábil que controla os débitos e créditos de PIS e COFINS e nesta, os valores apontados para o PA 03/2005 estão divergentes dos valores informados em DACON e em DCTF. Fl. 442DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 9 do Acórdão n.º 3401-010.501 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10830.918396/2009-71 (...) 10. O valor apontado em DCTF retificadora entregue APÓS a emissão do Despacho Decisório que indeferiu o PERDCOMP, se encontra em consonância com a DACON entregue ANTES DA EMISSÃO DE TAL DESPACHO DECISÓRIO. 11. Entretanto documentação contábil entregue pelo contribuinte (fls. 249 a 388) aponta valores divergentes dos informado em DACON e DCTF. 13. Isto posto, entendemos que NÃO cabe razão ao contribuinte e que o Despacho Decisório Eletrônico n° 848685765, que indeferiu a Declaração de Compensação 36753.67740.250108.1.3.04-4002 deve ser MANTIDO, indeferindo o crédito de R$ 40.501,44 e a compensação atrelada a tal crédito”. A autoridade competente ainda destaca que “o crédito objeto deste PERDCOMP também foi solicitado através do PERDCOMP N° 33678.78770.171208.1.7.04-3648 tratado no processo 10830.917089/2009-72”. De fato, é do Contribuinte o ônus de comprovar a certeza e liquidez do crédito pretendido a compensar. De outra feita, pelo princípio da verdade material, é papel do julgador, verificando estar minimamente comprovado nos autos o pleito do sujeito passivo, solicitar documentos complementares que possam formar a sua convicção, mas de forma subsidiária à atividade probatória já desempenhada pelo interessado. Foi o que ocorreu no presente processo. Os elementos e documentos trazidos com o Recurso Voluntário foram apreciados e, à luz da possibilidade de existência de direito ao crédito, o julgamento foi convertido em diligência à unidade jurisdicionante da contribuinte. Esta foi intimada a apresentar novos documentos e informações para demonstrar o recolhimento indevido e juntou aos autos os documentos de fls. 249 a 390, devidamente analisados pelo Fisco. Como já destacado, a análise promovida pela DRF/Campinas em atenção à diligência solicitada por este Conselho não confirmou a liquidez e certeza do crédito e recomendou a não homologação da compensação, apontando divergência entre o que consta dos documentos contábeis trazidos pelo contribuinte e o que consta de DCTF e DACON relativamente ao período. Ora, como expressamente estabelece o § 1 o do art. 147 do CTN, a retificação da para reduzir tributo só é admissível mediante comprovação do erro em que se funde, de sorte que a apresentação da documentação deve estar acompanhada de informações da natureza do erro cometido na formalização de suas declarações que motivaram a redução do valor devido para a Contribuição, além de esclarecimentos analíticos e cálculos que apontem o montante do indébito, de forma a comprovar a liquidez e certeza do direito ao crédito. Tal condição, a meu ver, a recorrente não logrou êxito em demonstrar, como já destacava a decisão recorrida. À vista de todo o exposto, em meu sentir, não se desincumbiu a recorrente de seu dever de trazer os necessários elementos de prova, aptos a lastrear a alegação de recolhimento indevido ou a maior. Nesses termos, entendo que não há elementos que me permitam decidir por não acolher a análise promovida pela autoridade competente para reconhecer o crédito e, tampouco, para reformar o Acórdão recorrido. Conclusões Diante do exposto, VOTO no sentido de negar provimento ao Recurso Voluntário. (documento assinado digitalmente) Fl. 443DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 10 do Acórdão n.º 3401-010.501 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10830.918396/2009-71 Luis Felipe de Barros Reche Fl. 444DF CARF MF Documento nato-digital

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Numero do processo: 11128.727876/2013-18
Turma: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Terceira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Mon Oct 25 00:00:00 UTC 2021
Data da publicação: Fri Jan 14 00:00:00 UTC 2022
Ementa: ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Ano-calendário: 2008 LANÇAMENTO. DESCRIÇÃO DOS FATOS. CLAREZA. NULIDADE. INEXISTÊNCIA. Descritas com clareza as razões de fato e de direito em que se fundamenta o lançamento, atende o auto de infração o disposto no art. 10 do Decreto nº 70.235/72, permitindo ao contribuinte que exerça o seu direito de defesa em plenitude, não havendo motivo para declaração de nulidade do ato administrativo assim lavrado. OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA. MULTA POR ATRASO. DENÚNCIA ESPONTÂNEA. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULAS CARF Nº. 126. A denúncia espontânea não afasta a aplicação da multa por atraso no cumprimento de deveres instrumentais atinentes ao atraso na entrega de declaração ou à prestação de informações à RFB. Súmula CARF nº 126: A denúncia espontânea não alcança as penalidades infligidas pelo descumprimento dos deveres instrumentais decorrentes da inobservância dos prazos fixados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil para prestação de informações à administração aduaneira, mesmo após o advento da nova redação do art. 102 do Decreto-Lei nº 37, de 1966, dada pelo art. 40 da Lei nº 12.350, de 2010. ASSUNTO: OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS null MULTA REGULAMENTAR. DESCONSOLIDAÇÃO. PRESTAÇÃO DE INFORMAÇÕES FORA DO PRAZO. A multa por prestação de informações fora do prazo encontra-se prevista na alínea "e", do inciso IV, do artigo 107 do Decreto Lei n 37/1966, sendo cabível para a informação de desconsolidação de carga prestada fora do prazo estabelecido nos artigos 22, da Instrução Normativa RFB nº 800/07.
Numero da decisão: 3402-009.263
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao Recurso Voluntário. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido no Acórdão nº 3402-009.244, de 25 de outubro de 2021, prolatado no julgamento do processo 10907.722303/2013-50, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Pedro Sousa Bispo – Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Lazaro Antonio Souza Soares, Maysa de Sa Pittondo Deligne, Silvio Rennan do Nascimento Almeida, Cynthia Elena de Campos, Lara Moura Franco Eduardo (suplente convocada), Renata da Silveira Bilhim, Thais de Laurentiis Galkowicz, Pedro Sousa Bispo (Presidente). Ausente o conselheiro Jorge Luis Cabral substituído pela Conselheira Lara Moura Franco Eduardo.
Nome do relator: PEDRO SOUSA BISPO
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Interessado FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Ano-calendário: 2008 LANÇAMENTO. DESCRIÇÃO DOS FATOS. CLAREZA. NULIDADE. INEXISTÊNCIA. Descritas com clareza as razões de fato e de direito em que se fundamenta o lançamento, atende o auto de infração o disposto no art. 10 do Decreto nº 70.235/72, permitindo ao contribuinte que exerça o seu direito de defesa em plenitude, não havendo motivo para declaração de nulidade do ato administrativo assim lavrado. OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA. MULTA POR ATRASO. DENÚNCIA ESPONTÂNEA. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULAS CARF Nº. 126. A denúncia espontânea não afasta a aplicação da multa por atraso no cumprimento de deveres instrumentais atinentes ao atraso na entrega de declaração ou à prestação de informações à RFB. Súmula CARF nº 126: A denúncia espontânea não alcança as penalidades infligidas pelo descumprimento dos deveres instrumentais decorrentes da inobservância dos prazos fixados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil para prestação de informações à administração aduaneira, mesmo após o advento da nova redação do art. 102 do Decreto-Lei nº 37, de 1966, dada pelo art. 40 da Lei nº 12.350, de 2010. ASSUNTO: OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS MULTA REGULAMENTAR. DESCONSOLIDAÇÃO. PRESTAÇÃO DE INFORMAÇÕES FORA DO PRAZO. A multa por prestação de informações fora do prazo encontra-se prevista na alínea "e", do inciso IV, do artigo 107 do Decreto Lei n 37/1966, sendo cabível para a informação de desconsolidação de carga prestada fora do prazo estabelecido nos artigos 22, da Instrução Normativa RFB nº 800/07. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao Recurso Voluntário. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido no Acórdão nº 3402-009.244, de 25 de outubro de AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 11 12 8. 72 78 76 /2 01 3- 18 Fl. 320DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 do Acórdão n.º 3402-009.263 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11128.727876/2013-18 2021, prolatado no julgamento do processo 10907.722303/2013-50, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Pedro Sousa Bispo – Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Lazaro Antonio Souza Soares, Maysa de Sa Pittondo Deligne, Silvio Rennan do Nascimento Almeida, Cynthia Elena de Campos, Lara Moura Franco Eduardo (suplente convocada), Renata da Silveira Bilhim, Thais de Laurentiis Galkowicz, Pedro Sousa Bispo (Presidente). Ausente o conselheiro Jorge Luis Cabral substituído pela Conselheira Lara Moura Franco Eduardo. Relatório O presente julgamento submete-se à sistemática dos recursos repetitivos prevista no art. 47, §§ 1º e 2º, Anexo II, do Regulamento Interno do CARF (RICARF), aprovado pela Portaria MF nº 343, de 9 de junho de 2015. Dessa forma, adota-se neste relatório o relatado no acórdão paradigma. Trata-se de Recurso Voluntário interposto contra Acórdão proferido pela Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento, que julgou improcedente a impugnação, mantendo o crédito tributário exigido. A decisão recorrida possui a seguinte ementa, in verbis: ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Ano-calendário: 2008 OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA. NÃO PRESTAÇÃO DE INFORMAÇÃO DE CARGA. MULTA. É cabível a multa por deixar de prestar informação sobre veículo ou carga nele transportada, ou sobre as operações que execute, na forma e no prazo estabelecidos pela Secretaria da Receita Federal, aplicada à empresa de transporte internacional, inclusive a prestadora de serviços de transporte internacional expresso porta-a-porta, ou ao agente de carga. Impugnação Improcedente Crédito Tributário Mantido Por bem retratar os fatos que gravitam em torno da presente demanda, reproduzo o relatório desenvolvido pela DRJ e retratado no Acórdão recorrido, o que passo a fazer nos seguintes termos: Trata o presente processo de Auto de Infração com exigência de multa regulamentar pela não prestação de informação sobre veículo ou carga transportada. Fl. 321DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 do Acórdão n.º 3402-009.263 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11128.727876/2013-18 Nos termos das normas de procedimentos em vigor, a empresa supra foi considerada responsável para efeitos legais e fiscais pela apresentação dos dados e informações eletrônicas fora do prazo estabelecido pela Receita Federal do Brasil – RFB. Cientificada do Auto de Infração, a interessada apresentou impugnação e aditamentos posteriores alegando em síntese: fundamento legal; em desconsolidadora de cargas sendo apenas uma intermediadora, portanto, não é sujeito passivo da obrigação ora discutida; proporcionalidade, legalidade e razoabilidade. O Contribuinte foi intimado da decisão de primeira instância, conforme Termo de ciência, apresentando Recurso Voluntário pugnando pelo provimento do recurso e o cancelando da exigência fiscal. Em síntese, a Recorrente refuta os argumentos da decisão recorrida e alega o seguinte: (a) a incidência da denúncia espontânea e da infringência ao princípio da razoabilidade e, subsidiariamente, (b) a aplicação da Solução de Consulta COSIT nº 2/2016. É o relatório. Voto Tratando-se de julgamento submetido à sistemática de recursos repetitivos na forma do Regimento Interno deste Conselho, reproduz-se o voto consignado no acórdão paradigma como razões de decidir: 1. Pressupostos legais de admissibilidade Nos termos do relatório, verifica-se a tempestividade do Recurso Voluntário, bem como o preenchimento dos requisitos de admissibilidade, resultando em seu conhecimento. 2. Mérito Trata-se de Auto de Infração à legislação tributária, visando à cobrança de multa no valor de R$ 535.000,00 (quinhentos e trinta e cinco mil reais) pela não prestação de informação dentro dos prazos regulamentares sobre veículo ou carga transportada, nos termos da alínea “e”, do inciso IV do art. 107, do Decreto-Lei n° 37, de 18/11/1966, com redação dada pelo art. 77, da Lei n° 10.833, de 29/12/2003, in verbis: Art. 107. Aplicam-se ainda as seguintes multas: IV - de R$ 5.000,00 (cinco mil reais): Fl. 322DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 4 do Acórdão n.º 3402-009.263 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11128.727876/2013-18 e) por deixar de prestar informação sobre veículo ou carga nele transportada, ou sobre as operações que execute, na forma e no prazo estabelecidos pela Secretaria da Receita Federal, aplicada à empresa de transporte internacional, inclusive a prestadora de serviços de transporte internacional expresso porta-a- porta, ou ao agente de carga. O prazo que deveria ser observado é o do art. 22, inciso II, alínea ‘d’, da IN SRF nº 800/07, vigente ao tempo da ocorrência dos fatos geradores, em 2011, in verbis: Art. 22. São os seguintes os prazos mínimos para a prestação das informações à RFB: I - as relativas ao veículo e suas escalas, cinco dias antes da chegada da embarcação no porto; e II - as correspondentes ao manifesto e seus CE, bem como para toda associação de CE a manifesto e de manifesto a escala: (...) d) quarenta e oito horas antes da chegada da embarcação, para os manifestos e respectivos CE a descarregar em porto nacional, ou que permaneçam a bordo; A Fiscalização apurou que a Recorrente, responsável pela desconsolidação da carga, lançou a destempo o conhecimento eletrônico “mercante agregados”, pois segundo a IN SRF nº 800/2007 (artigo 22), o prazo mínimo para a prestação de informação acerca da conclusão da desconsolidação é de 48 horas antes da chegada da embarcação no porto de destino do “conhecimento genérico”. Assim, quando extrapolado o referido prazo é passível a aplicação da multa prevista para tal situação. A Contribuinte apresentou impugnação alegando, em síntese: (a) a nulidade do auto de infração; (b) que em nenhum momento deixou de prestar as informações sobre as cargas transportadas de modo a ensejar a aplicação da penalidade, motivo pelo qual não se deu o preenchimento dos requisitos para tal; (c) pede a aplicação do instituto da denúncia espontânea, (d) alega a ilegitimidade passiva; e, no mérito, (e) pede a aplicação da solução de consulta interna SCI nº 8/2008, para que a se aplica uma única vez a penalidade aplicada. A DRJ argumento pela inexistência de qualquer vício no auto de infração a gerar o cerceamento de defesa da contribuinte, assim como o preenchimento dos requisitos pata a imposição da multa; afastou a ilegitimidade passiva e a aplicação do instituto da denúncia espontânea. No mérito, aduz que a solução de consulta nº 8/2008 não se aplica ao caso, já que não se trata de despacho de exportação, sendo correta a cumulação das multas. Assevera a legitimidade da penalidade aplicada e afasta alegações de inconstitucionalidade das normas fundamentando, entre outros argumentos, na súmula CARF nº 2. A Recorrente, em Recurso Voluntário, alega o seguinte: (a) a inexistência de tipificação na norma para a conduta da Recorrente; (b) a aplicação da denúncia espontânea; (c) inexistência de embaraço à fiscalização e a boa fé da Recorrente e (d) a ofensa aos princípios constitucionais da razoabilidade e proporcionalidade. (a) Nulidade do AI por ausência de tipicidade A Recorrente alega que o art. 107, inciso IV, alínea ‘e’, do Decreto-lei nº 37/66, não tem aplicação ao caso concreto, uma vez que não deixou de prestar a informação, Fl. 323DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 5 do Acórdão n.º 3402-009.263 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11128.727876/2013-18 apenas concluiu a desconsolidação das cargas, incluindo os conhecimentos de embarque com pouco atraso e antes da chegada do navio ao porto (fl. 186). O enquadramento legal da infração praticada pela Recorrente é o do art. 107, inciso IV, alíneas “e”, do Decreto-lei nº 37/66, que assim dispõe: Art. 107. Aplicam-se ainda as seguintes multas: (...) IV - de R$ 5.000,00 (cinco mil reais): (...) e) por deixar de prestar informação sobre veículo ou carga nele transportada, ou sobre as operações que execute, na forma e no prazo estabelecidos pela Secretaria da Receita Federal, aplicada à empresa de transporte internacional, inclusive a prestadora de serviços de transporte internacional expresso porta-a- porta, ou ao agente de carga; (grifou-se) Vê-se da leitura do dispositivo acima transcrito que a tipificação da conduta não é apenas deixar de prestar informação, mas também deixar de prestar na forma ou no prazo estabelecido pela Secretaria da Receita Federal. É conduta formal lesiva ao controle aduaneiro, sendo irrelevante, para a imputação da multa, a intenção do agente de lesar o Fisco (art. 94, § 2º, do Decreto-Lei nº 37/66. Desta forma, se o sujeito passivo apresentar as informações depois do prazo estabelecido pela Secretaria da Receita Federal, estará cometendo a infração de ‘deixar de prestar informação sobre veículo ou carga nele transportada, ou sobre as operações que execute, na forma e no prazo estabelecidos pela Secretaria da Receita Federal’, enquadrando-se perfeitamente na conduta tipificada no art. 107, inciso IV, alínea ‘e’, do Decreto-Lei nº 37/66, legitimando a aplicação da multa aduaneira. Portanto, se a Recorrente apresentou as informações após o prazo de 48 horas ao qual estava submetida (art. 22, da IN 800/07) é evidente que incidiu na conduta descrita no citado e dispositivo legal, conforme demonstrado na narrativa do AI, assim como nos demonstrativos de fls. 2 a 6. Correta a autuação. Sem razão à Recorrente. (b) Denúncia Espontânea A Recorrente Impugnante alega que a prestação de informação fora do prazo, mas antes do início do procedimento fiscal constitui denúncia espontânea, nos termos do art. 138, do CTN e do art. 102, § 2º, do Decreto-Lei nº 37/66. Sobre o tema denúncia espontânea no âmbito das obrigações acessórias autônomas, como, por exemplo, aquela de apresentar declaração ou de prestar informações, dentro de certo prazo, à autoridade tributária ou aduaneira, o CARF já possui entendimento consolidado no sentido de que o referido instituto não se aplica àquelas situações. Tal posição foi exarada na Súmula CARF número 126, in verbis: Súmula CARF nº 126: A denúncia espontânea não alcança as penalidades infligidas pelo descumprimento dos deveres instrumentais decorrentes da inobservância dos prazos fixados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil para prestação de informações à administração aduaneira, mesmo após o advento da nova redação do art. 102 do Decreto-Lei nº 37, de 1966, dada pelo art. 40 da Lei nº 12.350, de 2010. (Vinculante, conforme Portaria ME nº 129 de 01/04/2019, DOU de 02/04/2019). (grifou-se) Fl. 324DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 6 do Acórdão n.º 3402-009.263 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11128.727876/2013-18 Portanto, tendo em vista que o caso concreto em análise versa sobre o descumprimento de dever instrumental atinente à não apresentação de resposta à intimação, dentro do prazo convencionado; além de prestar, intempestivamente, informação acerca de dados de embarque referente às mercadorias despachadas, é plenamente aplicável a Súmula CARF nº. 126, cuja observância é obrigatória pelos Conselheiros do CARF, na forma do art. 72 do Anexo II do Regimento Interno do CARF (RICARF), afastando-se, desse modo, o argumento de denúncia espontânea. (c) Da inexistência de embaraço à fiscalização e à boa fé da Recorrente. Observo que, através da legislação aduaneira, são implementadas políticas governamentais para controle sobre atividades voltadas ao comércio exterior na defesa dos interesses internos, resultando em imprescindível preservação do interesse público. Com relação à obrigação em análise, cumpre destacar a relevância de prestar as informações delimitadas legalmente, possibilitando o exato e imprescindível controle aduaneiro. Sem do assim, a partir do momento em que os prazos legais são descumpridos, automaticamente resta consolidada a infração aduaneira, independentemente do tempo em que tenha ocorrido e/ou da vontade do agente ou de sua boa-fé, e de efetivo dano ao Erário. A responsabilidade objetiva é prevista pelo Decreto-Lei nº 37/66, que assim dispõe: Art. 94 - Constitui infração toda ação ou omissão, voluntária ou involuntária, que importe inobservância, por parte da pessoa natural ou jurídica, de norma estabelecida neste Decreto-Lei, no seu regulamento ou em ato administrativo de caráter normativo destinado a completá-los. § 1º - O regulamento e demais atos administrativos não poderão estabelecer ou disciplinar obrigação, nem definir infração ou cominar penalidade que estejam autorizadas ou previstas em lei. § 2º - Salvo disposição expressa em contrário, a responsabilidade por infração independe da intenção do agente ou do responsável e da efetividade, natureza e extensão dos efeitos do ato. No presente caso, a legislação já citada é clara ao delimitar os prazos para prestação das informações sobre a desconsolidação da carga, o que não foi cumprido pela Autuada. (d) Violação a princípios constitucionais razoabilidade e proporcionalidade Como já decidido pelo colegiado a quo, a vinculação do agente público, inclusive Conselheiros do CARF, ao Princípio da Legalidade, não permite a decisão em sentido contrário à lei vigente. Para que possa ser adotada decisão pelo cancelamento da multa, deveria a recorrente demonstrar motivo pelo qual não se enquadra no fato gerador da norma punitiva, não sendo possível a este Conselho, a pretexto de analisar o caso concreto, atacar o conteúdo da própria norma. Como se sabe, no Ordenamento Jurídico brasileiro, o controle de legalidade e constitucionalidade dos atos normativos é próprio do poder judiciário, não cabendo ao CARF desconsiderar a aplicação do Decreto-Lei nº 37/66 em virtude de eventual descumprimento de princípios constitucionais, como o da razoabilidade e proporcionalidade. Fl. 325DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 7 do Acórdão n.º 3402-009.263 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11128.727876/2013-18 É nesse sentido que se aplica a Súmula CARF nº 2, ao prever a incompetência deste Tribunal Administrativo para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária. Portanto, também afasto esse argumento. Ante o exposto, conheço e nego provimento ao Recurso Voluntário. CONCLUSÃO Importa registrar que, nos autos em exame, a situação fática e jurídica encontra correspondência com a verificada na decisão paradigma, de sorte que as razões de decidir nela consignadas são aqui adotadas, não obstante os dados específicos do processo paradigma citados neste voto. Dessa forma, em razão da sistemática prevista nos §§ 1º e 2º do art. 47 do anexo II do RICARF, reproduz-se o decidido no acórdão paradigma, no sentido de negar provimento ao Recurso Voluntário. (documento assinado digitalmente) Pedro Sousa Bispo – Presidente Redator Fl. 326DF CARF MF Documento nato-digital

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Numero do processo: 10909.720176/2013-34
Turma: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Terceira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Mon Oct 25 00:00:00 UTC 2021
Data da publicação: Fri Jan 14 00:00:00 UTC 2022
Ementa: ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Ano-calendário: 2008 LANÇAMENTO. DESCRIÇÃO DOS FATOS. CLAREZA. NULIDADE. INEXISTÊNCIA. Descritas com clareza as razões de fato e de direito em que se fundamenta o lançamento, atende o auto de infração o disposto no art. 10 do Decreto nº 70.235/72, permitindo ao contribuinte que exerça o seu direito de defesa em plenitude, não havendo motivo para declaração de nulidade do ato administrativo assim lavrado. OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA. MULTA POR ATRASO. DENÚNCIA ESPONTÂNEA. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULAS CARF Nº. 126. A denúncia espontânea não afasta a aplicação da multa por atraso no cumprimento de deveres instrumentais atinentes ao atraso na entrega de declaração ou à prestação de informações à RFB. Súmula CARF nº 126: A denúncia espontânea não alcança as penalidades infligidas pelo descumprimento dos deveres instrumentais decorrentes da inobservância dos prazos fixados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil para prestação de informações à administração aduaneira, mesmo após o advento da nova redação do art. 102 do Decreto-Lei nº 37, de 1966, dada pelo art. 40 da Lei nº 12.350, de 2010. ASSUNTO: OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS null MULTA REGULAMENTAR. DESCONSOLIDAÇÃO. PRESTAÇÃO DE INFORMAÇÕES FORA DO PRAZO. A multa por prestação de informações fora do prazo encontra-se prevista na alínea "e", do inciso IV, do artigo 107 do Decreto Lei n 37/1966, sendo cabível para a informação de desconsolidação de carga prestada fora do prazo estabelecido nos artigos 22, da Instrução Normativa RFB nº 800/07.
Numero da decisão: 3402-009.255
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao Recurso Voluntário. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido no Acórdão nº 3402-009.244, de 25 de outubro de 2021, prolatado no julgamento do processo 10907.722303/2013-50, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Pedro Sousa Bispo – Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Lazaro Antonio Souza Soares, Maysa de Sa Pittondo Deligne, Silvio Rennan do Nascimento Almeida, Cynthia Elena de Campos, Lara Moura Franco Eduardo (suplente convocada), Renata da Silveira Bilhim, Thais de Laurentiis Galkowicz, Pedro Sousa Bispo (Presidente). Ausente o conselheiro Jorge Luis Cabral substituído pela Conselheira Lara Moura Franco Eduardo.
Nome do relator: PEDRO SOUSA BISPO
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Interessado FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Ano-calendário: 2008 LANÇAMENTO. DESCRIÇÃO DOS FATOS. CLAREZA. NULIDADE. INEXISTÊNCIA. Descritas com clareza as razões de fato e de direito em que se fundamenta o lançamento, atende o auto de infração o disposto no art. 10 do Decreto nº 70.235/72, permitindo ao contribuinte que exerça o seu direito de defesa em plenitude, não havendo motivo para declaração de nulidade do ato administrativo assim lavrado. OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA. MULTA POR ATRASO. DENÚNCIA ESPONTÂNEA. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULAS CARF Nº. 126. A denúncia espontânea não afasta a aplicação da multa por atraso no cumprimento de deveres instrumentais atinentes ao atraso na entrega de declaração ou à prestação de informações à RFB. Súmula CARF nº 126: A denúncia espontânea não alcança as penalidades infligidas pelo descumprimento dos deveres instrumentais decorrentes da inobservância dos prazos fixados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil para prestação de informações à administração aduaneira, mesmo após o advento da nova redação do art. 102 do Decreto-Lei nº 37, de 1966, dada pelo art. 40 da Lei nº 12.350, de 2010. ASSUNTO: OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS MULTA REGULAMENTAR. DESCONSOLIDAÇÃO. PRESTAÇÃO DE INFORMAÇÕES FORA DO PRAZO. A multa por prestação de informações fora do prazo encontra-se prevista na alínea "e", do inciso IV, do artigo 107 do Decreto Lei n 37/1966, sendo cabível para a informação de desconsolidação de carga prestada fora do prazo estabelecido nos artigos 22, da Instrução Normativa RFB nº 800/07. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao Recurso Voluntário. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido no Acórdão nº 3402-009.244, de 25 de outubro de AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 90 9. 72 01 76 /2 01 3- 34 Fl. 227DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 do Acórdão n.º 3402-009.255 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10909.720176/2013-34 2021, prolatado no julgamento do processo 10907.722303/2013-50, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Pedro Sousa Bispo – Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Lazaro Antonio Souza Soares, Maysa de Sa Pittondo Deligne, Silvio Rennan do Nascimento Almeida, Cynthia Elena de Campos, Lara Moura Franco Eduardo (suplente convocada), Renata da Silveira Bilhim, Thais de Laurentiis Galkowicz, Pedro Sousa Bispo (Presidente). Ausente o conselheiro Jorge Luis Cabral substituído pela Conselheira Lara Moura Franco Eduardo. Relatório O presente julgamento submete-se à sistemática dos recursos repetitivos prevista no art. 47, §§ 1º e 2º, Anexo II, do Regulamento Interno do CARF (RICARF), aprovado pela Portaria MF nº 343, de 9 de junho de 2015. Dessa forma, adota-se neste relatório o relatado no acórdão paradigma. Trata-se de Recurso Voluntário interposto contra Acórdão proferido pela Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento, que julgou improcedente a impugnação, mantendo o crédito tributário exigido. A decisão recorrida possui a seguinte ementa, in verbis: ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Ano-calendário: 2008 OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA. NÃO PRESTAÇÃO DE INFORMAÇÃO DE CARGA. MULTA. É cabível a multa por deixar de prestar informação sobre veículo ou carga nele transportada, ou sobre as operações que execute, na forma e no prazo estabelecidos pela Secretaria da Receita Federal, aplicada à empresa de transporte internacional, inclusive a prestadora de serviços de transporte internacional expresso porta-a-porta, ou ao agente de carga. Impugnação Improcedente Crédito Tributário Mantido Por bem retratar os fatos que gravitam em torno da presente demanda, reproduzo o relatório desenvolvido pela DRJ e retratado no Acórdão recorrido, o que passo a fazer nos seguintes termos: Trata o presente processo de Auto de Infração com exigência de multa regulamentar pela não prestação de informação sobre veículo ou carga transportada. Fl. 228DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 do Acórdão n.º 3402-009.255 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10909.720176/2013-34 Nos termos das normas de procedimentos em vigor, a empresa supra foi considerada responsável para efeitos legais e fiscais pela apresentação dos dados e informações eletrônicas fora do prazo estabelecido pela Receita Federal do Brasil – RFB. Cientificada do Auto de Infração, a interessada apresentou impugnação e aditamentos posteriores alegando em síntese: fundamento legal; em desconsolidadora de cargas sendo apenas uma intermediadora, portanto, não é sujeito passivo da obrigação ora discutida; proporcionalidade, legalidade e razoabilidade. O Contribuinte foi intimado da decisão de primeira instância, conforme Termo de ciência, apresentando Recurso Voluntário pugnando pelo provimento do recurso e o cancelando da exigência fiscal. Em síntese, a Recorrente refuta os argumentos da decisão recorrida e alega o seguinte: (a) a incidência da denúncia espontânea e da infringência ao princípio da razoabilidade e, subsidiariamente, (b) a aplicação da Solução de Consulta COSIT nº 2/2016. É o relatório. Voto Tratando-se de julgamento submetido à sistemática de recursos repetitivos na forma do Regimento Interno deste Conselho, reproduz-se o voto consignado no acórdão paradigma como razões de decidir: 1. Pressupostos legais de admissibilidade Nos termos do relatório, verifica-se a tempestividade do Recurso Voluntário, bem como o preenchimento dos requisitos de admissibilidade, resultando em seu conhecimento. 2. Mérito Trata-se de Auto de Infração à legislação tributária, visando à cobrança de multa no valor de R$ 535.000,00 (quinhentos e trinta e cinco mil reais) pela não prestação de informação dentro dos prazos regulamentares sobre veículo ou carga transportada, nos termos da alínea “e”, do inciso IV do art. 107, do Decreto-Lei n° 37, de 18/11/1966, com redação dada pelo art. 77, da Lei n° 10.833, de 29/12/2003, in verbis: Art. 107. Aplicam-se ainda as seguintes multas: IV - de R$ 5.000,00 (cinco mil reais): Fl. 229DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 4 do Acórdão n.º 3402-009.255 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10909.720176/2013-34 e) por deixar de prestar informação sobre veículo ou carga nele transportada, ou sobre as operações que execute, na forma e no prazo estabelecidos pela Secretaria da Receita Federal, aplicada à empresa de transporte internacional, inclusive a prestadora de serviços de transporte internacional expresso porta-a- porta, ou ao agente de carga. O prazo que deveria ser observado é o do art. 22, inciso II, alínea ‘d’, da IN SRF nº 800/07, vigente ao tempo da ocorrência dos fatos geradores, em 2011, in verbis: Art. 22. São os seguintes os prazos mínimos para a prestação das informações à RFB: I - as relativas ao veículo e suas escalas, cinco dias antes da chegada da embarcação no porto; e II - as correspondentes ao manifesto e seus CE, bem como para toda associação de CE a manifesto e de manifesto a escala: (...) d) quarenta e oito horas antes da chegada da embarcação, para os manifestos e respectivos CE a descarregar em porto nacional, ou que permaneçam a bordo; A Fiscalização apurou que a Recorrente, responsável pela desconsolidação da carga, lançou a destempo o conhecimento eletrônico “mercante agregados”, pois segundo a IN SRF nº 800/2007 (artigo 22), o prazo mínimo para a prestação de informação acerca da conclusão da desconsolidação é de 48 horas antes da chegada da embarcação no porto de destino do “conhecimento genérico”. Assim, quando extrapolado o referido prazo é passível a aplicação da multa prevista para tal situação. A Contribuinte apresentou impugnação alegando, em síntese: (a) a nulidade do auto de infração; (b) que em nenhum momento deixou de prestar as informações sobre as cargas transportadas de modo a ensejar a aplicação da penalidade, motivo pelo qual não se deu o preenchimento dos requisitos para tal; (c) pede a aplicação do instituto da denúncia espontânea, (d) alega a ilegitimidade passiva; e, no mérito, (e) pede a aplicação da solução de consulta interna SCI nº 8/2008, para que a se aplica uma única vez a penalidade aplicada. A DRJ argumento pela inexistência de qualquer vício no auto de infração a gerar o cerceamento de defesa da contribuinte, assim como o preenchimento dos requisitos pata a imposição da multa; afastou a ilegitimidade passiva e a aplicação do instituto da denúncia espontânea. No mérito, aduz que a solução de consulta nº 8/2008 não se aplica ao caso, já que não se trata de despacho de exportação, sendo correta a cumulação das multas. Assevera a legitimidade da penalidade aplicada e afasta alegações de inconstitucionalidade das normas fundamentando, entre outros argumentos, na súmula CARF nº 2. A Recorrente, em Recurso Voluntário, alega o seguinte: (a) a inexistência de tipificação na norma para a conduta da Recorrente; (b) a aplicação da denúncia espontânea; (c) inexistência de embaraço à fiscalização e a boa fé da Recorrente e (d) a ofensa aos princípios constitucionais da razoabilidade e proporcionalidade. (a) Nulidade do AI por ausência de tipicidade A Recorrente alega que o art. 107, inciso IV, alínea ‘e’, do Decreto-lei nº 37/66, não tem aplicação ao caso concreto, uma vez que não deixou de prestar a informação, Fl. 230DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 5 do Acórdão n.º 3402-009.255 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10909.720176/2013-34 apenas concluiu a desconsolidação das cargas, incluindo os conhecimentos de embarque com pouco atraso e antes da chegada do navio ao porto (fl. 186). O enquadramento legal da infração praticada pela Recorrente é o do art. 107, inciso IV, alíneas “e”, do Decreto-lei nº 37/66, que assim dispõe: Art. 107. Aplicam-se ainda as seguintes multas: (...) IV - de R$ 5.000,00 (cinco mil reais): (...) e) por deixar de prestar informação sobre veículo ou carga nele transportada, ou sobre as operações que execute, na forma e no prazo estabelecidos pela Secretaria da Receita Federal, aplicada à empresa de transporte internacional, inclusive a prestadora de serviços de transporte internacional expresso porta-a- porta, ou ao agente de carga; (grifou-se) Vê-se da leitura do dispositivo acima transcrito que a tipificação da conduta não é apenas deixar de prestar informação, mas também deixar de prestar na forma ou no prazo estabelecido pela Secretaria da Receita Federal. É conduta formal lesiva ao controle aduaneiro, sendo irrelevante, para a imputação da multa, a intenção do agente de lesar o Fisco (art. 94, § 2º, do Decreto-Lei nº 37/66. Desta forma, se o sujeito passivo apresentar as informações depois do prazo estabelecido pela Secretaria da Receita Federal, estará cometendo a infração de ‘deixar de prestar informação sobre veículo ou carga nele transportada, ou sobre as operações que execute, na forma e no prazo estabelecidos pela Secretaria da Receita Federal’, enquadrando-se perfeitamente na conduta tipificada no art. 107, inciso IV, alínea ‘e’, do Decreto-Lei nº 37/66, legitimando a aplicação da multa aduaneira. Portanto, se a Recorrente apresentou as informações após o prazo de 48 horas ao qual estava submetida (art. 22, da IN 800/07) é evidente que incidiu na conduta descrita no citado e dispositivo legal, conforme demonstrado na narrativa do AI, assim como nos demonstrativos de fls. 2 a 6. Correta a autuação. Sem razão à Recorrente. (b) Denúncia Espontânea A Recorrente Impugnante alega que a prestação de informação fora do prazo, mas antes do início do procedimento fiscal constitui denúncia espontânea, nos termos do art. 138, do CTN e do art. 102, § 2º, do Decreto-Lei nº 37/66. Sobre o tema denúncia espontânea no âmbito das obrigações acessórias autônomas, como, por exemplo, aquela de apresentar declaração ou de prestar informações, dentro de certo prazo, à autoridade tributária ou aduaneira, o CARF já possui entendimento consolidado no sentido de que o referido instituto não se aplica àquelas situações. Tal posição foi exarada na Súmula CARF número 126, in verbis: Súmula CARF nº 126: A denúncia espontânea não alcança as penalidades infligidas pelo descumprimento dos deveres instrumentais decorrentes da inobservância dos prazos fixados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil para prestação de informações à administração aduaneira, mesmo após o advento da nova redação do art. 102 do Decreto-Lei nº 37, de 1966, dada pelo art. 40 da Lei nº 12.350, de 2010. (Vinculante, conforme Portaria ME nº 129 de 01/04/2019, DOU de 02/04/2019). (grifou-se) Fl. 231DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 6 do Acórdão n.º 3402-009.255 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10909.720176/2013-34 Portanto, tendo em vista que o caso concreto em análise versa sobre o descumprimento de dever instrumental atinente à não apresentação de resposta à intimação, dentro do prazo convencionado; além de prestar, intempestivamente, informação acerca de dados de embarque referente às mercadorias despachadas, é plenamente aplicável a Súmula CARF nº. 126, cuja observância é obrigatória pelos Conselheiros do CARF, na forma do art. 72 do Anexo II do Regimento Interno do CARF (RICARF), afastando-se, desse modo, o argumento de denúncia espontânea. (c) Da inexistência de embaraço à fiscalização e à boa fé da Recorrente. Observo que, através da legislação aduaneira, são implementadas políticas governamentais para controle sobre atividades voltadas ao comércio exterior na defesa dos interesses internos, resultando em imprescindível preservação do interesse público. Com relação à obrigação em análise, cumpre destacar a relevância de prestar as informações delimitadas legalmente, possibilitando o exato e imprescindível controle aduaneiro. Sem do assim, a partir do momento em que os prazos legais são descumpridos, automaticamente resta consolidada a infração aduaneira, independentemente do tempo em que tenha ocorrido e/ou da vontade do agente ou de sua boa-fé, e de efetivo dano ao Erário. A responsabilidade objetiva é prevista pelo Decreto-Lei nº 37/66, que assim dispõe: Art. 94 - Constitui infração toda ação ou omissão, voluntária ou involuntária, que importe inobservância, por parte da pessoa natural ou jurídica, de norma estabelecida neste Decreto-Lei, no seu regulamento ou em ato administrativo de caráter normativo destinado a completá-los. § 1º - O regulamento e demais atos administrativos não poderão estabelecer ou disciplinar obrigação, nem definir infração ou cominar penalidade que estejam autorizadas ou previstas em lei. § 2º - Salvo disposição expressa em contrário, a responsabilidade por infração independe da intenção do agente ou do responsável e da efetividade, natureza e extensão dos efeitos do ato. No presente caso, a legislação já citada é clara ao delimitar os prazos para prestação das informações sobre a desconsolidação da carga, o que não foi cumprido pela Autuada. (d) Violação a princípios constitucionais razoabilidade e proporcionalidade Como já decidido pelo colegiado a quo, a vinculação do agente público, inclusive Conselheiros do CARF, ao Princípio da Legalidade, não permite a decisão em sentido contrário à lei vigente. Para que possa ser adotada decisão pelo cancelamento da multa, deveria a recorrente demonstrar motivo pelo qual não se enquadra no fato gerador da norma punitiva, não sendo possível a este Conselho, a pretexto de analisar o caso concreto, atacar o conteúdo da própria norma. Como se sabe, no Ordenamento Jurídico brasileiro, o controle de legalidade e constitucionalidade dos atos normativos é próprio do poder judiciário, não cabendo ao CARF desconsiderar a aplicação do Decreto-Lei nº 37/66 em virtude de eventual descumprimento de princípios constitucionais, como o da razoabilidade e proporcionalidade. Fl. 232DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 7 do Acórdão n.º 3402-009.255 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10909.720176/2013-34 É nesse sentido que se aplica a Súmula CARF nº 2, ao prever a incompetência deste Tribunal Administrativo para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária. Portanto, também afasto esse argumento. Ante o exposto, conheço e nego provimento ao Recurso Voluntário. CONCLUSÃO Importa registrar que, nos autos em exame, a situação fática e jurídica encontra correspondência com a verificada na decisão paradigma, de sorte que as razões de decidir nela consignadas são aqui adotadas, não obstante os dados específicos do processo paradigma citados neste voto. Dessa forma, em razão da sistemática prevista nos §§ 1º e 2º do art. 47 do anexo II do RICARF, reproduz-se o decidido no acórdão paradigma, no sentido de negar provimento ao Recurso Voluntário. (documento assinado digitalmente) Pedro Sousa Bispo – Presidente Redator Fl. 233DF CARF MF Documento nato-digital

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Numero do processo: 10855.722334/2018-78
Data da sessão: Tue Oct 26 00:00:00 UTC 2021
Data da publicação: Mon Jan 17 00:00:00 UTC 2022
Ementa: ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Período de apuração: 01/01/2005 a 31/12/2005 CONCEITO DE INSUMOS. CRÉDITO PIS/COFINS. PROPAGANDA E MARKETING. IMPOSSIBILIDADE Os serviços de marketing, propaganda e publicidade podem subsumir-se ao conceito de insumo aptos a gerar créditos das contribuições parafiscais desde que seja demonstrada e provada a essencialidade, relevância e a sua insuprimibilidade para o desempenho da atividade.
Numero da decisão: 3302-012.005
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em rejeitar a preliminar arguida. No mérito, por maioria de votos, em negar provimento ao recurso, nos termos do voto do redator designado. Vencido o conselheiro Raphael Madeira Abad (relator) que reverteu as glosas referentes à propaganda, publicidade, promoção, ao agenciamento de publicidade e propaganda, ao agenciamento, corretagem e intermediação, à fotografia e cinematografia, aos serviços relativos à indústria cinematográfica, aos serviços de pesquisa e desenvolvimento, à fonografia ou gravação de sons, ao processamento de dados e congêneres, à exibição de filmes, entrevistas, musical, aos serviços de desenhos técnicos, ao licenciamento ou cessão de direito de uso e à veiculação de filme obra cinematográfica. Designado para redigir o voto vencedor o conselheiro Walker Araújo. (documento assinado digitalmente) Gilson Macedo Rosenburg Filho - Presidente (documento assinado digitalmente) Raphael Madeira Abad – Relator (documento assinado digitalmente) Walker Araujo - Redator Designado Participaram do presente julgamento os conselheiros: Jorge Lima Abud, Walker Araujo, Larissa Nunes Girard, Jose Renato Pereira de Deus, Carlos Delson Santiago (suplente convocado(a)), Raphael Madeira Abad, Denise Madalena Green, Gilson Macedo Rosenburg Filho (Presidente). Ausente(s) o conselheiro(a) Vinicius Guimaraes, substituído(a) pelo(a) conselheiro(a) Carlos Delson Santiago.
Nome do relator: RAPHAEL MADEIRA ABAD
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Interessado FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Período de apuração: 01/01/2005 a 31/12/2005 CONCEITO DE INSUMOS. CRÉDITO PIS/COFINS. PROPAGANDA E MARKETING. IMPOSSIBILIDADE Os serviços de marketing, propaganda e publicidade podem subsumir-se ao conceito de insumo aptos a gerar créditos das contribuições parafiscais desde que seja demonstrada e provada a essencialidade, relevância e a sua insuprimibilidade para o desempenho da atividade. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em rejeitar a preliminar arguida. No mérito, por maioria de votos, em negar provimento ao recurso, nos termos do voto do redator designado. Vencido o conselheiro Raphael Madeira Abad (relator) que reverteu as glosas referentes à propaganda, publicidade, promoção, ao agenciamento de publicidade e propaganda, ao agenciamento, corretagem e intermediação, à fotografia e cinematografia, aos serviços relativos à indústria cinematográfica, aos serviços de pesquisa e desenvolvimento, à fonografia ou gravação de sons, ao processamento de dados e congêneres, à exibição de filmes, entrevistas, musical, aos serviços de desenhos técnicos, ao licenciamento ou cessão de direito de uso e à veiculação de filme obra cinematográfica. Designado para redigir o voto vencedor o conselheiro Walker Araújo. (documento assinado digitalmente) Gilson Macedo Rosenburg Filho - Presidente (documento assinado digitalmente) Raphael Madeira Abad – Relator (documento assinado digitalmente) Walker Araujo - Redator Designado Participaram do presente julgamento os conselheiros: Jorge Lima Abud, Walker Araujo, Larissa Nunes Girard, Jose Renato Pereira de Deus, Carlos Delson Santiago (suplente AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 85 5. 72 23 34 /2 01 8- 78 Fl. 543DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 do Acórdão n.º 3302-012.005 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10855.722334/2018-78 convocado(a)), Raphael Madeira Abad, Denise Madalena Green, Gilson Macedo Rosenburg Filho (Presidente). Ausente(s) o conselheiro(a) Vinicius Guimaraes, substituído(a) pelo(a) conselheiro(a) Carlos Delson Santiago. Relatório Trata-se de processo administrativo fiscal no bojo do qual discute-se o direito ao crédito de PIS / COFINS sobre os valores dispendidos pela Recorrente, pioneira e renomada locadora de filmes. Por retratar com precisão os fatos até então ocorridos no presente processo, adoto e transcrevo o Relatório elaborado pela DRJ quando da sua análise do processo. Em decorrência de ação fiscal desenvolvida junto à empresa qualificada, foram lavrados os Autos de Infração da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social – Cofins e da Contribuição para o Programa de Integração Social – PIS (fls. 218/233), como segue: Cofins – período: 01/2015 e 12/2015 Contribuição R$ 4.520.481,30 Juros de Mora R$ 1.424.576,63 Multa Proporcional R$ 3.390.360,93 Valor do Crédito Apurado R$ 9.335.418,86 PIS/Pasep – período: 01/2015 e 12/2015 Contribuição R$ 981.420,30 Juros de Mora R$ 309.283,04 Multa Proporcional (Passível de Redução) R$ 736.065,19 Valor do Crédito Apurado R$ 2.026.768,53 A autuação ocorreu em razão de que créditos não-cumulativos foram descontados indevidamente na apuração das contribuições, resultando em recolhimento do PIS e Cofins de forma insuficiente, conforme informação constante do Relatório Fiscal, juntado aos autos às fls. 184/216. No aludido termo, destaca a fiscalização que a contribuinte descontou valores a título de créditos de PIS e Cofins sobre os serviços de propaganda e publicidade; agenciamento, corretagem ou intermediação; assessoria ou consultoria de qualquer natureza; organização de festas e recepções; bufê, eventos, feiras, exposições, congressos e congêneres; pesquisa de mercado e desenvolvimento; fotografia e cinematografia em desacordo com o disposto no art. 3º da Lei nº 10.637, de 2002, e nº 10.833, de 2003, tendo em vista que tais dispêndios não se enquadram entre as despesas para as quais há previsão legal de apropriação de créditos. Por essa razão, tais créditos foram glosados pela fiscalização. As glosas de créditos de PIS e Cofins geraram a insuficiência de recolhimentos que foram lançados no auto de infração, que ora se analisa. Fl. 544DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 do Acórdão n.º 3302-012.005 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10855.722334/2018-78 Cientificada, por meio de sua Caixa Postal, considerando seu domicílio tributário eletrônico (DTE), em 31/08/2018, a interessada apresentou, tempestivamente, a impugnação (fls. 246/249) e documentos anexos, que será, a seguir sintetizada. Alega, preliminarmente, a nulidade do Auto de Infração. No tópico, "A Nulidade do Auto de Infração", argumenta que houve erro cometido pela fiscalização na interpretação da legislação tributária aplicável aos fatos ocorridos, o que acarreta a nulidade do lançamento. Nesse entendimento, diz que o posicionamento adotado pela fiscalização baseia-se em um conceito restritivo, que considera insumo apenas os bens ou serviços diretamente utilizados na fabricação ou na produção de bens destinados à venda. Contudo, esse conceito já foi completamente superado pela jurisprudência, tendo em vista a decisão proferida em 24/04/2018, pelo Superior Tribunal de Justiça, na sistemática de recursos repetitivos, que considerou a definição restritiva da compreensão de insumo proposta pelas Instruções Normativas nº 247/2002 e 404/2004, ilegal. O conceito de insumo para fins de créditos de PIS e Cofins deve observar os requisitos de essencialidade ou relevância para com a atividade do contribuinte. Desse forma, diante da interpretação equivocada da normas legais e por se basearam em definições restritivas já superadas e declaradas ilegais, entende que os Autos de Infração devem ser julgados nulos. No mérito, discorre sobre o conceito de insumo adotado pelo STJ no julgamento do Recurso Especial nº 1.221.170/PR. Diz que a maioria da Corte seguiu o entendimento da Ministra Regina Helena Costa, firmando a tese de que as IN nº 247/02 e nº 404/04 (que equiparam o conceito de insumo, para o PIS e Cofins, ao conceito definido pela legislação de ICMS e IPI) são ilegais por restringiram o conceito de insumos além das previsões legais. A seguir, à luz das considerações acima, passa a demonstrar as razões pelas quais, no seu caso, as despesas de marketing devem ser consideradas "insumos" para fins de créditos de PIS/Cofins. Explica, que não possui ponto comercial ou um estabelecimento físico para a prestação de serviços de modo que sua existência comercial se limita à internet. A atividade é desenvolvida por meio do seu website, que disponibiliza, mediante remuneração mensal, o streaming de conteúdo audiovisual nacional e estrangeiro. Pelos motivos acima expostos, argumenta que deve investir em propaganda, marketing e publicidade como forma de criar meios para que seus clientes ou potenciais clientes tenham conhecimento da existência dos seus serviços. Diz que pelo fato de não contar com um estabelecimento físico por meio do qual possa atrair novos clientes, desenvolver suas atividades ou gerar novas fontes de renda, a única forma de atrair novos clientes e gerar novas receitas é o investimento em publicidade, propaganda e marketing. Desse modo, alega que não seria possível o desenvolvimento de suas atividades operacionais sem o investimento em propaganda e marketing, e para comprovar a relevância dos investimentos em propaganda anexa à impugnação trechos do relatório elaborado pela KPMG, o qual demonstra graficamente a relação entre o investimento em marketing e o aumento do número de assinantes e receitas entre 2014 e 2017. Diz que restou demonstrado que as despesas de marketing são absolutamente essenciais à sua atividade, senão imprescindíveis, caracterizando-se "insumos" nos termos dos art. 3º das Leis nº 10.637, de 2002 e nº 10.833, de 2003. Sendo assim, as glosas efetuadas são ilegais e a cobrança veiculada pelos Autos de Infração são improcedentes e devem ser canceladas. Fl. 545DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 4 do Acórdão n.º 3302-012.005 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10855.722334/2018-78 Em vista do exposto requer a nulidade dos autos de infração, e, caso assim não se entenda, que a possibilidade da tomada de créditos de PIS e Cofins seja feita necessariamente com base no entendimento do STJ, considerando como insumos as despesas de propaganda e marketing, para o imediato cancelamento dos Autos de Infração com o consequente arquivamento do presente processo administrativo. É o relatório. Como resultado da análise do processo pela DRJ foi lavrada a seguinte ementa abaixo transcrita. ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL - COFINS Período de apuração: 01/01/2015 a 31/12/2015 NULIDADE. PRESSUPOSTOS. Ensejam a nulidade apenas os atos e termos lavrados por pessoa incompetente e os despachos e decisões proferidos por autoridade incompetente ou com preterição do direito de defesa. NÃO CUMULATIVIDADE. CRÉDITO. INSUMOS. BENS E SERVIÇOS. O conceito de insumo deve ser aferido à luz dos critérios de essencialidade ou relevância, ou seja, considerando-se a imprescindibilidade ou a importância de determinado bem ou serviço para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada. ESSENCIALIDADE. RELEVÂNCIA. O critério da essencialidade, nos termos da Nota SEI n.º 63/2018/CRJ/PGFN-MF, requer que o bem ou serviço creditado constitua elemento estrutural e inseparável do processo produtivo ou da execução do serviço realizado pela contribuinte; já o critério da relevância é identificável no item cuja finalidade, embora não indispensável à elaboração do próprio produto ou à prestação do serviço, integre o processo de produção do sujeito passivo, seja pela singularidade de cada cadeia produtiva, seja por imposição legal. SERVIÇOS DE PROPAGANDA, PUBLICIDADE E MARKETING. INSUMOS. ESSENCIALIDADE. RELEVÂNCIA. Os serviços de propaganda, publicidade e marketing não atendem os critérios da essencialidade, porque não são elementos inseparáveis da execução do serviço prestado, ou da relevância, porquanto não integram o processo de produção da interessada, que é a disponibilização de séries, filmes, programas de televisão e outros conteúdos de entretenimento pela internet, mediante o pagamento de uma assinatura mensal e, em consequência, não se enquadram no conceito de insumos. ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP Período de apuração: 01/01/2015 a 31/12/2015 NULIDADE. PRESSUPOSTOS. Ensejam a nulidade apenas os atos e termos lavrados por pessoa incompetente e os despachos e decisões proferidos por autoridade incompetente ou com preterição do direito de defesa. NÃO CUMULATIVIDADE. CRÉDITO. INSUMOS. BENS E SERVIÇOS. Fl. 546DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 5 do Acórdão n.º 3302-012.005 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10855.722334/2018-78 O conceito de insumo deve ser aferido à luz dos critérios de essencialidade ou relevância, ou seja, considerando-se a imprescindibilidade ou a importância de determinado bem ou serviço para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada. ESSENCIALIDADE. RELEVÂNCIA. O critério da essencialidade, nos termos da Nota SEI n.º 63/2018/CRJ/PGFN-MF, requer que o bem ou serviço creditado constitua elemento estrutural e inseparável do processo produtivo ou da execução do serviço realizado pela contribuinte; já o critério da relevância é identificável no item cuja finalidade, embora não indispensável à elaboração do próprio produto ou à prestação do serviço, integre o processo de produção do sujeito passivo, seja pela singularidade de cada cadeia produtiva, seja por imposição legal. SERVIÇOS DE PROPAGANDA, PUBLICIDADE E MARKETING. INSUMOS. ESSENCIALIDADE. RELEVÂNCIA. Os serviços de propaganda, publicidade e marketing não atendem os critérios da essencialidade, porque não são elementos inseparáveis da execução do serviço prestado, ou da relevância, porquanto não integram o processo de produção da interessada, que é a disponibilização de séries, filmes, programas de televisão e outros conteúdos de entretenimento pela internet, mediante o pagamento de uma assinatura mensal e, em consequência, não se enquadram no conceito de insumos. Irresignada com a decisão prolatada pela DRJ a ora Recorrente interpôs Recurso Voluntário por meio do qual reitera os argumentos já trazidos e submete a questão ao CARF. Voto Vencido Conselheiro Raphael Madeira Abad, Relator. 1. Admissibilidade O Recurso é tempestivo e a matéria é da competência deste Colegiado, razão pela qual deve ser conhecido. 2. Preliminar. 2.1. Preliminar de nulidade do auto de infração por ele ter sido lavrado utilizando-se um conceito ultrapassado de insumo. A Recorrente sustenta que o Auto de Infração é nulo em razão de haver sido lavrado a partir de um conceito ultrapassado de insumo, classificando a preliminar em dois capítulos, que serão tratados a seguir: 2.1.1. Argumento de que as Instruções Normativas haviam sido declaradas ilegais antes da lavratura do Auto de Infração. Fl. 547DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 6 do Acórdão n.º 3302-012.005 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10855.722334/2018-78 A Recorrente alega que o Auto de Infração é nulo em razão do fato de haver sido lavrado em 28.8.2018 com fundamento nas IN 247/02 e 404/04, que já haviam sido declaradas ilegais pelo STJ em decisão publicada no dia 24.04.2018. (e-fls. 522) Todavia, analisando-se o Relatório Fiscal de e-fls. 184 e seguintes percebe-se que a infração apontada foi em relação ao artigo 3º, inciso II, da Lei 10.637/2002, e da Lei 10.833/2003. O raciocínio esposado pela Recorrente já foi objeto de recente deliberação por parte deste Colegiado, merecendo transcrição o fragmento do voto redigido pelo Conselheiro José Renato Pereira de Deus no processo n. 10880.980197/2011-19, verbis: Segundo seu entendimento, o fato de a autoridade julgadora sustentar sua decisão nas Instruções Normativas nºs 247/2002 e 404/2004, promoveria a nulidade do acórdão por falta de fundamentação. Entretanto, entendo que não assiste razão às alegações da recorrente quanto ao assunto em comento. Segundo o artigo 59, do Decreto nº 70.235/72, são nulos: Art. 59. São nulos: I – os atos e termos lavrados por pessoa incompetente; II – os despachos e decisões proferidos por autoridade incompetente ou com preterição do direito de defesa; Conforme podemos observar dos documentos e peças de defesa acostados aos autos, todos os atos administrativos foram praticados por autoridade devidamente investia para tanto, bem como não houve qualquer tipo de cerceamento do direito de defesa da recorrente. Vale ressaltar, que ao contrário do alegado, a recorrente pode promover de forma completa e com robusto alicerce, suas defesas e recursos, o que leva a crer que não houve qualquer prejuízo. Do acórdão recorrido, pode-se extrair de forma clara a fundamentação trazida pela autoridade julgadora, não sendo motivo de nulidade o descontentamento da parte recorrente quanto aos motivos que levaram ao não atendimento de seu pleito. Por tais razões, afasta-se a alegação de nulidade da decisão recorrida. As Instruções Normativas mencionadas não passam da regulamentação do disposto nas leis, e a declaração de sua ilegalidade não possui o condão de gerar a nulidade do Auto de Infração, razão pela qual voto no sentido de afastar a preliminar arguida. 2.1.2. Argumento de que o conceito de insumo utilizado estava ultrapassado quando da lavratura do Auto de Infração. A Recorrente sustenta que o Auto de Infração foi lastreado em um conceito de insumo que tornou-se ultrapassado a partir do julgamento do Recurso Especial n° 1.221.170/PR pelo Superior Tribunal de Justiça. Fl. 548DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 7 do Acórdão n.º 3302-012.005 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10855.722334/2018-78 A definição do conceito de insumo para fins de creditamento de PIS e de COFINS depende de uma relação entre (i) o produto ou serviço, (ii) a empresa que adquire o produto ou o serviço (iii) a atividade desempenhada pela empresa. Este argumento não pode ser considerado uma preliminar, pois um eventual erro no conceito de insumo integra o mérito do Recurso, que será analisado em momento oportuno neste Acórdão. Por esta razão esta preliminar também deve ser afastada, autorizando que se adentre ao mérito recursal. 3. Mérito 3.1. Conceito de insumo O mérito do presente Recurso Voluntário é exatamente a amplitude exegética do conceito de insumo e se as atividades de propaganda, marketing e publicidade poderiam subsumir-se a ele no caso concreto da Recorrente, que desenvolve suas atividades exclusivamente pela internet. Efetivamente, a pedra angular do litígio posta neste capítulo recursal se restringe à interpretação das leis que instituíram o PIS e a COFINS não-cumulativos. A celeuma que embasa a maior parte dos processos envolvendo o tema diz respeito ao alcance do termo “insumo” para fins de obtenção do valor do crédito das exações a serem compensadas/ressarcidas. Neste sentido também valho-me das lições do Ilustríssimo Conselheiro José Renato Pereira de Deus, no processo nº 13502.720849/2011-55 que enfrentou o tema com maestria, profundidade e didática, de sorte que reproduzo seu voto para embasar minha opinião sobre o conceito, e por consequência, minhas razões de decidir, verbis: II.2.2 - Conceito de Insumo No mérito, inicialmente, exponho o entendimento deste relator acerca da definição do termo "insumos" para a legislação da não-cumulatividade das contribuições. A respeito da definição de insumos, a não-cumulatividade das contribuições, embora estabelecida sem os parâmetros constitucionais relativos ao ICMS e IPI, foi operacionalizada mediante o confronto entre valores devidos a partir do auferimento de receitas e o desconto de créditos apurados em relação a determinados custos, encargos e despesas estabelecidos em lei. A apuração de créditos básicos foi dada pelos artigos 3º das Leis nº 10.637/2002 e nº 10.833/2003. A regulamentação da definição de insumo foi dada, inicialmente, pelo artigo 66 da IN SRF nº 247/2002, e artigo 8º da IN SRF nº 404/2004, as quais adotaram um entendimento restritivo, calcado na legislação do IPI, especialmente quanto à expressão de bens utilizados como insumos. A partir destas disposições, três correntes se formaram: a defendida pela Receita Federal, que utiliza a definição de insumos da legislação do IPI, em especial dos Pareceres Normativos CST nº 181/1974 e nº 65/1979. Uma segunda corrente que defende que o conceito de insumos equivaleria aos custos e despesas necessários à obtenção da receita, em similaridade com os custos e despesas dedutíveis para o IRPJ, dispostos nos artigos 289, 290, 291 e 299 do RIR/99. E, uma terceira corrente, que Fl. 549DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 8 do Acórdão n.º 3302-012.005 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10855.722334/2018-78 defende, com variações, um meio termo, ou seja, que a definição de insumos não se restringe à definição dada pela legislação do IPI e nem deve ser tão abrangente quanto a legislação do imposto de renda. Para dirimir todas as peculiaridades que envolve a questão do crédito de PIS/COFINS, o STJ julgou a matéria, na sistemática de como recurso repetitivo, no REsp 1.221.170/PR, em 22/02/2018, com publicação em 24/04/2018. "Pacificando" o litígio, o STJ julgou a matéria, na sistemática de recurso repetitivo, no REsp 1.221.170/PR, em 22/02/2018, com publicação em 24/04/2018, o qual restou decidido com a seguinte ementa: EMENTA TRIBUTÁRIO. PIS E COFINS. CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS. NÃO- CUMULATIVIDADE. CREDITAMENTO. CONCEITO DE INSUMOS. DEFINIÇÃO ADMINISTRATIVA PELAS INSTRUÇÕES NORMATIVAS 247/2002 E 404/2004, DA SRF, QUE TRADUZ PROPÓSITO RESTRITIVO E DESVIRTUADOR DO SEU ALCANCE LEGAL. DESCABIMENTO. DEFINIÇÃO DO CONCEITO DE INSUMOS À LUZ DOS CRITÉRIOS DA ESSENCIALIDADE OU RELEVÂNCIA. RECURSO ESPECIAL DA CONTRIBUINTE PARCIALMENTE CONHECIDO, E, NESTA EXTENSÃO, PARCIALMENTE PROVIDO, SOB O RITO DO ART. 543-C DO CPC/1973 (ARTS. 1.036 E SEGUINTES DO CPC/2015). 1. Para efeito do creditamento relativo às contribuições denominadas PIS e COFINS, a definição restritiva da compreensão de insumo, proposta na IN 247/2002 e na IN 404/2004, ambas da SRF, efetivamente desrespeita o comando contido no art. 3o., II, da Lei 10.637/2002 e da Lei 10.833/2003, que contém rol exemplificativo. 2. O conceito de insumo deve ser aferido à luz dos critérios da essencialidade ou relevância, vale dizer, considerando-se a imprescindibilidade ou a importância de determinado item – bem ou serviço – para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo contribuinte. 3. Recurso Especial representativo da controvérsia parcialmente conhecido e, nesta extensão, parcialmente provido, para determinar o retorno dos autos à instância de origem, a fim de que se aprecie, em cotejo com o objeto social da empresa, a possibilidade de dedução dos créditos relativos a custo e despesas com: água, combustíveis e lubrificantes, materiais e exames laboratoriais, materiais de limpeza e equipamentos de proteção individual-EPI. 4. Sob o rito do art. 543-C do CPC/1973 (arts. 1.036 e seguintes do CPC/2015), assentam-se as seguintes teses: (a) é ilegal a disciplina de creditamento prevista nas Instruções Normativas da SRF ns. 247/2002 e 404/2004, porquanto compromete a eficácia do sistema de não-cumulatividade da contribuição ao PIS e da COFINS, tal como definido nas Leis 10.637/2002 e 10.833/2003; e (b) o conceito de insumo deve ser aferido à luz dos critérios de essencialidade ou relevância, ou seja, considerando-se a imprescindibilidade ou a importância de terminado item - bem ou serviço - para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo Contribuinte. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, na conformidade dos votos e das notas taquigráficas a seguir, prosseguindo no julgamento, por maioria, a pós o realinhamento feito, conhecer parcialmente do Recurso Especial e, nessa parte, Fl. 550DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 9 do Acórdão n.º 3302-012.005 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10855.722334/2018-78 dar-lhe parcial provimento, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator, que lavrará o ACÓRDÃO. Votaram vencidos os Srs. Ministros Og Fernandes, Benedito Gonçalves e Sérgio Kukina. O Sr. Ministro Mauro Campbell Marques, Assusete Magalhães (voto- vista), Regina Helena Costa e Gurgel de Faria (que se declarou habilitado a votar) votaram com o Sr. Ministro Relator. Não participou do julgamento o Sr. Ministro Francisco Falcão. Brasília/DF, 22 de fevereiro de 2018 (Data do Julgamento). NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO MINISTRO RELATOR O item 42 da nota reproduz o acatamento da definição dada no julgamento do repetitivo, nos seguintes termos: "42. Insumos seriam, portanto, os bens ou serviços que viabilizam o processo produtivo e a prestação de serviços e que neles possam ser direta ou indiretamente empregados e cuja subtração resulte na impossibilidade ou inutilidade da mesma prestação do serviço ou da produção, ou seja, itens cuja subtração ou obste a atividade da empresa ou acarrete substancial perda da qualidade do produto ou do serviço daí resultantes. 43. O raciocínio proposto pelo “teste da subtração” a revelar a essencialidade ou relevância do item é como uma aferição de uma “conditio sine qua non” para a produção ou prestação do serviço. Busca-se uma eliminação hipotética, suprimindo-se mentalmente o item do contexto do processo produtivo atrelado à atividade empresarial desenvolvida. Ainda que se observem despesas importantes para a empresa, inclusive para o seu êxito no mercado, elas não são necessariamente essenciais ou relevantes, quando analisadas em cotejo com a atividade principal desenvolvida pelo contribuinte, sob um viés objetivo. [...] 64. Feitas essas considerações, conclui-se que, por força do disposto nos §§ 4º, 5º e 7º do art. 19, da Lei nº 10.522, de 2002, a Secretaria da Receita Federal do Brasil deverá observar o entendimento do STJ de que: “(a) é ilegal a disciplina de creditamento prevista nas Instruções Normativas da SRF ns. 247/2002 e 404/2004, porquanto compromete a eficácia do sistema de não-cumulatividade da contribuição ao PIS e da COFINS, tal como definido nas Lei nº 10.637/2002 e 10.833/2003; e (b) o conceito de insumo deve ser aferido à luz dos critérios de essencialidade ou relevância, ou seja, considerando-se a imprescindibilidade ou a importância de determinado item – bem ou serviço – para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo Contribuinte. 65. Considerando a pacificação da temática no âmbito do STJ sob o regime da repercussão geral (art. 1.036 e seguintes do CPC) e a consequente inviabilidade de reversão do entendimento desfavorável à União, a matéria apreciada enquadra-se na previsão do art. 19, inciso IV, da Lei nº 10.522, de 19 de julho de 2002[5] (incluído pela Lei nº 12.844, de 2013), c/c o art. 2º, V, da Portaria PGFN nº 502, de 2016, os quais autorizam a dispensa de contestação e de interposição de recursos, bem como a desistência dos já interpostos, por parte da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional. Fl. 551DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 10 do Acórdão n.º 3302-012.005 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10855.722334/2018-78 66. O entendimento firmado pelo STJ deverá, ainda, ser observado no âmbito da Secretaria da Receita Federal do Brasil, nos termos dos §§ 4º, 5º e 7º do art. 19, da Lei nº 10.522, de 2002[6], cumprindo-lhe, inclusive, promover a adequação dos atos normativos pertinentes (art. 6º da Portaria Conjunta PGFN/RFB nº 01, de 2014). 67. Por fim, cumpre esclarecer que o precedente do STJ apenas definiu abstratamente o conceito de insumos para fins da não-cumulatividade da contribuição ao PIS e da COFINS. Destarte, tanto a dispensa de contestar e recorrer, no âmbito da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, como a vinculação da Secretaria da Receita Federal do Brasil estão adstritas ao conceito de insumos que foi fixado pelo STJ, o qual afasta a definição anteriormente adotada pelos órgãos, que era decorrente das Instruções Normativas da SRF nº 247/2002 e 404/2004. 68. Ressalte-se, portanto, que o precedente do STJ não afasta a análise acerca da subsunção de cada item ao conceito fixado pelo STJ. Desse modo, tanto o Procurador da Fazenda Nacional como o Auditor-Fiscal que atuam nos processos nos quais se questiona o enquadramento de determinado item como insumo ou não para fins da não-cumulatividade da contribuição ao PIS e da COFINS estão obrigados a adotar o conceito de insumos definido pelo STJ e as balizas contidas no RESP nº 1.221.170/PR, mas não estão obrigados a, necessariamente, aceitar o enquadramento do item questionado como insumo. Deve-se, portanto, diante de questionamento de tal ordem, verificar se o item discutido se amolda ou não na nova conceituação decorrente do Recurso Repetitivo ora examinado. 69. Ante o exposto, propõe-se seja autorizada a dispensa de contestação e recursos sobre o tema em enfoque, com fulcro no art. 19, IV, da Lei nº 10.522, de 2002, c/c o art. 2º, V, da Portaria PGFN nº 502, de 2016, nos termos seguintes:" Em seguida, a Secretaria da Receita Federal do Brasil, analisando a decisão proferida no REsp 1.221.170/PR, emitiu o Parecer Normativo nº 5/2018, com a seguinte ementa: Ementa. CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP. COFINS. CRÉDITOS DA NÃO CUMULATIVIDADE. INSUMOS. DEFINIÇÃO ESTABELECIDA NO RESP 1.221.170/PR. ANÁLISE E APLICAÇÕES. Conforme estabelecido pela Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça no Recurso Especial 1.221.170/PR, o conceito de insumo para fins de apuração de créditos da não cumulatividade da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins deve ser aferido à luz dos critérios da essencialidade ou da relevância do bem ou serviço para a produção de bens destinados à venda ou para a prestação de serviços pela pessoa jurídica. Consoante a tese acordada na decisão judicial em comento: a) o “critério da essencialidade diz com o item do qual dependa, intrínseca e fundamentalmente, o produto ou o serviço”: a.1) “constituindo elemento estrutural e inseparável do processo produtivo ou da execução do serviço”; a.2) “ou, quando menos, a sua falta lhes prive de qualidade, quantidade e/ou suficiência”; b) já o critério da relevância “é identificável no item cuja finalidade, embora não indispensável à elaboração do próprio produto ou à prestação do serviço, integre o processo de produção, seja”: Fl. 552DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 11 do Acórdão n.º 3302-012.005 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10855.722334/2018-78 b.1) “pelas singularidades de cada cadeia produtiva”; b.2) “por imposição legal”. Dispositivos Legais. Lei nº 10.637, de 2002, art. 3º, inciso II; Lei nº 10.833, de 2003, art. 3º, inciso II. Referido parecer, analisando o julgamento do REsp 1.221.170/PR, reconheceu a possibilidade de tomada de créditos como insumos em atividades de produção como um todo, ou seja, reconhecendo o insumo do insumo (item 3 do parecer), EPI, testes de qualidade de produtos, tratamento de efluentes do processo produtivo, vacinas aplicadas em rebanhos (item 4 do parecer), instalação de selos exigidos pelo MAPA, inclusive o transporte para tanto (item 5 do parecer), os dispêndios com a formação de bens sujeitos à exaustão, despesas do imobilizado lançadas diretamente no resultado, despesas de manutenção dos ativos responsáveis pela produção do insumo e o do produto, moldes e modelos, inspeções regulares em bens do ativo imobilizado da produção, materiais e serviços de limpeza, desinfecção e dedetização dos ativos produtivos (item 7 do parecer), dispêndios de desenvolvimento que resulte em ativo intangível que efetivamente resulte em insumo ou em produto destinado à venda ou em prestação de serviços (item 8.1 do parecer), dispêndios com combustíveis e lubrificantes em a) veículos que suprem as máquinas produtivas com matéria-prima em uma planta industrial; b) veículos que fazem o transporte de matéria-prima, produtos intermediários ou produtos em elaboração entre estabelecimentos da pessoa jurídica; c) veículos utilizados por funcionários de uma prestadora de serviços domiciliares para irem ao domicílio dos clientes; d) veículos utilizados na atividade-fim de pessoas jurídicas prestadoras de serviços de transporte (item 10 do parecer), testes de qualidade de matérias-primas, produtos em elaboração e produtos acabados, materiais fornecidos na prestação de serviços (item 11 do parecer). Por outro lado, entendeu que o julgamento (questões estas que não possuem caráter definitivo e que podem ser revistas em julgamento administrativo) não daria margem à tomada de créditos de insumos nas atividades de revenda de bens (item 2 do parecer), alvará de funcionamento e atividades diversas da produção de bens ou prestação de serviços (item 4 do parecer), transporte de produtos acabados entre centros de distribuição ou para entrega ao cliente (nesta última situação, tomaria crédito como frete em operações de venda), embalagens para transporte de produtos acabados, combustíveis em frotas próprias (item 5 do parecer), ferramentas (item 7 do parecer), despesas de pesquisa e desenvolvimento de ativos intangíveis mal-sucedidos ou que não se vinculem à produção ou prestação de serviços (item 8.1 do parecer), dispêndios com pesquisa e prospecção de minas, jazidas, poços etc de recursos minerais ou energéticos que não resultem em produção (esforço mal-sucedido), contratação de pessoa jurídica para exercer atividades terceirizadas no setor administrativo, vigilância, preparação de alimentos da pessoa jurídica contratante (item 9.1 do parecer), dispêndios com alimentação, vestimenta, transporte, educação, saúde, seguro de vida para seus funcionários, à exceção da hipótese autônoma do inciso X do artigo 3º (item 9.2 do parecer), combustíveis e lubrificantes utilizados fora da produção ou prestação de serviços, exemplificando a) pelo setor administrativo; b) para transporte de funcionários no trajeto de ida e volta ao local de trabalho; c) por administradores da pessoa jurídica; e) para entrega de mercadorias aos clientes; f) para cobrança de valores contra clientes (item 10 do parecer), auditorias em diversas áreas, testes de qualidade não relacionados com a produção ou prestação de serviços (item 11 do parecer). Em resumo, considerando a decisão proferida pelo STJ e o posicionamento do Parecer Normativo Cosit 05/2018, temos as seguintes premissas que devem ser observadas pela empresa para apuração do crédito de PIS/COFINS: 1. Essencialidade, que diz respeito ao item do qual dependa, intrínseca e fundamentalmente, o produto ou o serviço, constituindo elemento estrutural e inseparável do processo produtivo ou da execução do serviço, ou, quando menos, a sua falta lhes prive de qualidade, quantidade e/ou suficiência; 2. Relevância, considerada como critério definidor de insumo, é Fl. 553DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 12 do Acórdão n.º 3302-012.005 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10855.722334/2018-78 identificável no item cuja finalidade, embora não indispensável à elaboração do próprio produto ou à prestação do serviço, integre o processo de produção, seja pelas singularidades de cada cadeia produtiva (v.g., o papel da água na fabricação de fogos de artifício difere daquele desempenhado na agroindústria), seja por imposição legal (v.g.,equipamento de proteção individual - EPI), distanciando-se, nessa medida, da acepção de pertinência, caracterizada, nos termos propostos, pelo emprego da aquisição na produção ou na execução do serviço. Portanto, para análise da subsunção do bem ou serviço ao conceito de insumo, mister se faz a apuração da sua essencialidade e relevância ao processo produtivo da sociedade. Com essas considerações, passa-se à análise do caso concreto. Também admito que a Recorrente, na qualidade de prestadora de serviços, é capaz de aproveitar-se de créditos, fato este reconhecido pela Câmara Superior de Recursos Fiscais como se pode aferir pela leitura do Acórdão 9303-010.247 em 11 de março de 2020, quando negou tal possibilidade às varejistas: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP Período de apuração: 01/01/2011 a 31/12/2011 NÃO-CUMULATIVIDADE. CRÉDITO A TÍTULO DE INSUMOS. ART. 3°, II, DA LEI N° 10.637/2002. ATIVIDADE COMERCIAL/VAREJISTA. IMPOSSIBILIDADE. VEDAÇÃO. Na atividade de comércio/varejista, não é possível a apuração de créditos da não- cumulatividade do PIS, com base no inciso II do art. 3º da Lei nº 10.637/2002, porquanto a hipótese normativa desse dispositivo é voltada especificamente às pessoas jurídicas industriais ou prestadoras de serviços. Por não produzir bens, tampouco prestar serviços, devem ser mantidas as glosas de todos os dispêndios sobre os quais a empresa comercial/varejista tenha tomado créditos do regime não-cumulativo como insumos. Sinteticamente, para fins das leis nº 10.637/02 e Lei nº 10.833/03, insumos são os bens e serviços essenciais e relevantes utilizados no processo produtivo de uma empresa, ou seja, sem os quais a sua atividade não possa ser desempenhada. 3.2. Análise da essencialidade e relevância da atividade de marketing propaganda e publicidade da recorrente NETFLIX. Como já mencionado, a definição do conceito de insumo é relacional, ou seja, depende de uma relação entre a empresa, o bem (produto ou serviço) e a atividade da empresa, não podendo ser definido prima facie, mas apenas após esta análise da “singularidade da cadeia produtiva”, razão pela qual também tornou-se famosa a afirmação segundo a qual “o papel da água na fabricação de fogos de artifício difere daquele desempenhado na agroindústria.” Desta forma resta indagar o papel da publicidade digital em uma empresa virtual, ou seja, sem lojas físicas. Para tanto será necessário lançar mão se de uma análise subjetiva dentro de critérios objetivos, o que definitivamente não é estranho ao direito tributário, que possui diversas apreciações deste tipo, inclusive todas aquelas que classificam bens e declaram que algo é ou não insumo em um determinado processo produtivo. Fl. 554DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 13 do Acórdão n.º 3302-012.005 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10855.722334/2018-78 É inegável que existe no CARF um preconceito, no sentido técnico da palavra, em relação a que as despesas com publicidade não integram o conceito de insumos, o que decorre do fato de que, pela pesquisa realizada, não foi localizado acórdão no qual tenha sido comprovada a sua essencialidade e relevância ao processo produtivo. Em relação à singularidade deste caso para analisar a essencialidade e relevância dos serviços em exame será necessário realizar uma abordagem pormenorizada e específica acerca dos elementos envolvidos na operação de subtração, quais sejam o minuendo, que é a atividade efetivamente desempenhada pela Recorrente e o subtraendo, que é natureza dos serviços contratados e o teste de subtração do serviço para a atividade. O objetivo da subtração é conhecer qual é o grau de suficiência do subtraendo em relação ao minuendo ou, em outras, palavras, qual é a essencialidade e relevância do subtraendo (serviços contratados) em relação ao minuendo (atividade prestada pela Recorrente) 3.2.1. Análise da atividade efetivamente desempenhada pela Recorrente. O Relatório Fiscal de e-fls. 184, que integra o Auto de Infração mantido pelo Acórdão sob exame, descreve a Recorrente como tendo o seguinte objeto social. “disponibilizar séries, filmes, televisão conteúdos de entretenimento aos seus clientes via internet, com a possibilidade de importação de produtos, e o comodato de tais produtos a terceiros, conforme necessário para a prática de tais atividades”. Para tanto, a como bem salientou o referido Relatório Fiscal, para distribuir aos seus consumidores os filmes licenciados pela Netflix Inc. a Recorrente faz uso da tecnologia de streaming, assim por ele definido como: “Streaming é uma tecnologia que envia informações multimídia, através da transferência de dados, utilizando redes de computadores, especialmente a Internet” No citado termo há menção ao fato de que a própria Recorrente apontou sua atividade como sendo a de “... serviços de disponibilização de séries, filmes, programas de televisão e outros conteúdos de entretenimento aos seus clientes via internet mediante o pagamento de uma assinatura mensal”; Toda a operação realizada pela Recorrente e a sua relação com a NETFLIX INC é perfeitamente descrita no próprio termo: “Em resumo, neste contrato de prestação de serviços de Revenda (“RESELLER SERVICES AGREEMENT”) firmado entre NETFLIX, INC e NETFLIX ENTRETENIMENTO BRASIL LTDA, constata-se que o contribuinte NETFLIX é um revendedor da NETFLIX. INC, com direito de comercializar e oferecer os Serviços aos Assinantes no Brasil, ou seja, a fornecer os Serviços ao contribuinte que, por sua vez, os fornece aos assinantes; os assinantes pagam ao contribuinte o Preço de Varejo que, por sua vez, paga a NETFLIX, INC, o Preço do Serviço, conforme os termos definidos no contrato.” Efetivamente, trata-se de uma conhecida distribuidora de produtos cinematográficos, cuja atividade seria inimaginável há poucos anos atrás, quando os filmes eram locados por meio de fitas magnéticas e depois por discos lidos a raio laser, acessíveis nas Fl. 555DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 14 do Acórdão n.º 3302-012.005 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10855.722334/2018-78 “locadoras” onde os consumidores entravam fisicamente, alugavam as fitas e saiam, em alguns casos devendo devolve-las rebobinadas alguns dias depois, atividade que a Recorrente ousou exercer de forma totalmente eletrônica, sem fitas, discos, lojas físicas ou atendentes. Todas estas atividades passaram para um ambiente virtual. Mas a atividade da Recorrente também tem diferenças substanciais em relação às vídeo locadoras do passado, quais sejam: a) a Recorrente não compra ou aluga os filmes e séries que disponibiliza aos seus consumidores, limitando-se a intermediar a relação entre eles e a NETFLIX.INC. b) a Recorrente não aluga os produtos audiovisuais, mas sim cobra uma “mensalidade” para os consumidores assistirem o que quiserem, quantas vezes quiserem quando e como quiserem. Isto porque a Recorrente é uma revendedora, ou melhor, relocadora local da NETFLIX INC, cuja atividade sinteticamente consiste em intermediar no Brasil o direito ao acesso aos seus produtos cinematográficos, como afirma a própria Recorrente: “Atividade de disponibilização de conteúdo audiovisual pela internet.” ou como definiu a fiscalização, “provedora de filmes e séries de televisão via streaming (tecnologia que envia informações multimídia, através da transferência de dados, utilizando redes de computadores, especialmente a Internet)”. Para concluir acerca da atividade desempenhada pela Recorrente é necessário pontuar que ela não produz nenhum produto físico ou intelectual, e sua atividade, ou seja, o serviço por ela prestado consiste tão somente em (i) angariar consumidores brasileiros para a contratação de um “pacote” de filmes e séries disponível na NETFLIX INC, ou seja, por ela produzido, comprado ou alugado, e não o “pacote” dos concorrentes, (ii) operacionalizar legalmente o estabelecimento e manutenção desta relação jurídica, garantindo o cumprimento dos direitos e deveres das partes e, finalmente, (iii) operacionalizar tecnicamente a prestação do serviço, disponibilizado o conteúdo cinematográfico. A Recorrente não produz, aluga ou compra conteúdos, tão somente distribui os conteúdos que a NETFLIX INC a autoriza a distribuir no Brasil. Neste sentido não há de se falar que os gastos com propaganda e marketing serem posteriores a um processo de produção, pois a Recorrente nada produz, tão somente presta o serviço de distribuir os conteúdos e alega que para a prestação deste serviço a publicidade é insuprimível, o que será aferido a seguir. 3.2.2. Análise dos serviços contratados cujos créditos foram glosados. Neste momento também é necessário apontar que os serviços concretamente contratados pela Recorrente, são de “propaganda”, “marketing” e “publicidade” tratados pela DRJ em seu Acórdão. Nota-se que a fiscalização efetuou a glosa de crédito referentes às despesas com serviços de veiculação de propaganda e publicidade na internet, prestados pelas empresas Facebook Serviços Online do Brasil, lançadas na contabilidade na conta Fl. 556DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 15 do Acórdão n.º 3302-012.005 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10855.722334/2018-78 denominada "Campanha/Anúncios"; revenda de espaço publicitário pela Empresa Google Brasil Internet Ltda, lançadas na contabilidade na contas "pesquisas" ou "RTB Vídeo"; propaganda e publicidade, inclusive promoção de vendas, planejamento de campanhas ou sistemas de publicidade, elaboração de desenhos, textos e demais materiais publicitários, agenciamento de publicidade e propaganda, inclusive o agenciamento de veiculação por quaisquer meios prestados pela empresa Y&R Propaganda Ltda, lançadas na contabilidade nas contas "Outdoor", 'TV/Programas", 'Cinemas", etc; criação e produção de vídeos para campanhas publicitárias prestadas pela empresa Cubobb Publicidade Ltda e serviços de publicidade e propaganda prestados pelas demais empresas cujas notas fiscais foram informadas na EFD Contribuições. (e-fls 508) A Recorrente agrupou as glosas na tabela abaixo transcrita, acostada às e-fls. 443, especificamente no Laudo da KPMG, apontando que não houve glosas tão somente dos serviços de assessoria e consultoria em informática. 3.2.3. O teste da subtração realizado no caso concreto do presente processo. Como se sabe, o teste da subtração como mecanismo para identificação da essencialidade e relevância de um produto ou serviço para uma atividade, produto ou serviço consiste na análise dos efeitos causados pela retirada dos primeiros em relação aos últimos. A questão concretamente submetida a este colegiado é se os seus gastos com marketing realizados pela Recorrente poderiam subsumir-se ao conceito de insumos, o que passa pela análise da eventual essencialidade e relevância deste bem para a cadeia produtiva da Recorrente, naquele que ficou conhecido pelo teste da subtração, ou seja, se a retirada dos bens compromete ou não, de forma substancial, a atividade. Neste momento processual, Recurso Voluntário, este Colegiado deverá aferir o teste da subtração realizado pelo Acórdão em testilha, busílis do presente processo, confirmando- Fl. 557DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 16 do Acórdão n.º 3302-012.005 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10855.722334/2018-78 o ou refutando-o, neste último caso havendo a necessidade de refazê-lo, da forma que admitir ser a mais correta. Para tanto, inicialmente será necessário observar o teste realizado pelo Acórdão em questão. 3.2.3.1. Premissas e especificidades para a realização do teste da subtração no caso concreto. É incontroverso que o conceito de insumo deve ser analisado a partir da absoluta ou relativa imprescindibilidade do bem, assim como do teste da subtração. É também incontroverso que o busílis reside em saber em que grau as atividades realizadas pela Recorrente (angariar consumidores brasileiros para a contratação de um “pacote” de filmes e séries disponível na NETFLIX INC e operacionalizar legal e tecnicamente o estabelecimento e manutenção desta relação) dependem da propaganda pela internet, em conformidade com o que foi magistralmente pontuado pelo Acórdão atacado no sentido de que “A análise da essencialidade deve ser objetiva, dentro de uma visão de processo produtivo, e não subjetiva, considerando a percepção do produtor ou prestador de serviço.” No âmbito deste Colegiado também são juridicamente incontroversos os conceitos de ESSENCIALIDADE e RELEVÂNCIA, mas que para este caso concreto devem ser aprofundados em alguns aspectos. ESSENCIAIS são os elementos imprescindíveis à fabricação de um bem, ou seja, sem os quais a processo produtivo não pode ocorrer de maneira alguma. Não é difícil imaginar que seria impossível fabricar vinho sem uvas, gasolina sem petróleo, ou cocada sem coco. Estes bens foram denominados pela Min. Helena Regina Costa como ESSENCIAIS, e muito bem pontuados na Nota Explicativa SEI nº 63/2018/CRJ/PGACET/PGFN-MF editada pela PGFN. 48. A Ministra Regina Helena Costa esclareceu em seu voto que o item atende ao critério da essencialidade quando configura elemento estrutural e inseparável do processo produtivo ou da execução do serviço ou, minimamente, quando sua falta prive de qualidade, quantidade e/ou suficiência. É, portanto, essencial é o item, dentro do processo produtivo, do qual dependa “intrínseca e fundamentalmente” o produto ou serviço. Nesta categoria encontra-se a essencialidade física, química e lógica. Há, todavia, os bens que não são absolutamente imprescindíveis, indispensáveis ou essenciais para o processo produtivo ou prestação do serviço, mas que sem eles tais atividades não poderiam ser realizadas da forma que normal ou usualmente ocorrem. São os bens denominados RELEVANTES, muito bem apontados na mencionada nota explicativa 49. Já o item relevante, ainda no escólio da Ministra Regina Helena Costa, é aquele cuja finalidade, conquanto não seja indispensável à elaboração do próprio produto ou serviço integra o processo de produção, ou pelas singularidades de cada cadeia produtiva ou por imposição legal. Nesse passo, a Ministra entendeu que o critério da relevância seria mais abrangente que o da pertinência (que havia sido proposto pelo Ministro Mauro Campbell Marques), na medida que esta seria caracterizada pelo emprego na produção ou na execução do serviço. Fl. 558DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 17 do Acórdão n.º 3302-012.005 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10855.722334/2018-78 A relevância também pode ser química, física, lógica ou ainda jurídica, sendo esta última exemplificada pelos bens que a lei declara a imprescindibilidade, como por exemplo o material de segurança obrigatório. Desta forma, geram créditos não apenas os bens sem os quais o processo produtivo ou a prestação de serviço são de IMPOSSÍVEL concretização, denominados ESSENCIAIS mas também os bens cuja ausência prejudique-os significativamente, denominados RELEVANTES. Em outras palavras, os bens relevantes são aqueles cuja subtração não impede o processo produtivo, mas o atrapalha significativamente. Também neste sentido merece transcrição a nota explicativa, que trata estes bens como IMPORTANTES 14. Consoante se depreende do Acórdão publicado, os Ministros do STJ adotaram a interpretação intermediária, considerando que o conceito de insumo deve ser aferido à luz dos critérios de essencialidade ou relevância. Dessa forma, tal aferição deve se dar considerando-se a imprescindibilidade ou a importância de determinado item para o desenvolvimento da atividade produtiva, consistente na produção de bens destinados à venda ou de prestação de serviços. 15. Deve-se, pois, levar em conta as particularidades de cada processo produtivo, na medida em que determinado bem pode fazer parte de vários processos produtivos, porém, com diferentes níveis de importância, sendo certo que o raciocínio hipotético levado a efeito por meio do “teste de subtração” serviria como um dos mecanismos aptos a revelar a imprescindibilidade e a importância para o processo produtivo. Merece destaque o fato de que a RELEVÂNCIA de algo não diz respeito tão somente ao PRODUTO que será fabricado pelo contribuinte, mas também diz respeito à ATIVIDADE DA EMPRESA. Desta maneira, algo pode ser relevante para uma empresa, embora não seja relevante para o bem por ela produzido. Este, por exemplo, é o caso dos radiocomunicadores das empresas com grandes plantas industriais. Neste sentido é a referida nota explicativa que aponta que a subtração do insumo não precisa inviabilizar a fabricação do bem, como a soja para o leite de soja, mas cuja subtração “implique a impossibilidade da realização da atividade empresarial” do contribuinte, verbis: 16. Nesse diapasão, poder-se-ia caracterizar como insumo aquele item – bem ou serviço utilizado direta ou indiretamente - cuja subtração implique a impossibilidade da realização da atividade empresarial ou, pelo menos, cause perda de qualidade substancial que torne o serviço ou produto inútil. 17. Observa-se que o ponto fulcral da decisão do STJ é a definição de insumos como sendo aqueles bens ou serviços que, uma vez retirados do processo produtivo, comprometem a consecução da atividade-fim da empresa, estejam eles empregados direta ou indiretamente em tal processo. É o raciocínio que decorre do mencionado “teste de subtração” a que se refere o voto do Ministro Mauro Campbell Marques. Na indústria por exemplo, talvez seja possível deixar de usar alguns aditivos que não inviabilizam absolutamente o processo produtivo, mas o otimizam significativamente, como aditivos e lubrificantes, que tornam o processo produtivo mais eficiente, reduzindo manutenções e aumentando o rendimento e a vida útil dos equipamentos. Não são essenciais / imprescindíveis como o amendoim para a manteiga de amendoim, mas são relevantes para o produto e para a atividade da empresa. Fl. 559DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 18 do Acórdão n.º 3302-012.005 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10855.722334/2018-78 É inerente aos bens e serviços relevantes que eles possam ser subtraídos sem o comprometimento absoluto do bem, serviço ou atividade, mas a “impossibilidade da atividade empresarial.” Este conceito de BENS RELEVANTES coloca-se em posição intermediária entre, de um lado os BENS ESSENCIAIS, e os OUTROS BENS que correspondem ao conceito de despesa operacional. Neste momento cumpre ressaltar que em uma atividade empresarial todos os bens e serviços possuem alguma relevância, pois caso contrário o empresário não gastaria o dinheiro da companhia na respectiva compra ou contratação, todavia o que se busca é uma relevância que inviabilize a atividade empresarial. A dificuldade hermenêutica que envolve os bens relevantes encontra-se exatamente nesta definição. Se este conceito for interpretado de forma muito abrangente, equivalerá ao de “despesa operacional”, e de outro lado se for interpretado de forma muito restrita será equivalente ao de “essenciais”. Sob esta ótica é perfeitamente possível que a indústria abra mão de tratores, guindastes, motosserras e empilhadeiras, e volte a utilizar pás, picaretas, machados, mulas, baldes e carrinhos de mão, mas o processo produtivo seria muito menos eficiente. Seria fisicamente possível construir edifícios com os métodos empregados um século atrás, todavia talvez não haja possibilidade econômica. Estes são os bens que, apesar de não serem essenciais, são importantes ou relevantes. Há ainda duas outras premissas que devem ser levadas em especial consideração no caso concreto, para a aplicação do teste da subtração. A primeira delas é que a Recorrente demonstrou que a sua principal atividade consiste em angariar clientes para a NETFLIX INC, uma vez que ela não produz ou compra conteúdo, mas tão somente angaria clientes, firma contratos e os administra, em sentido amplo, atividade para a qual a publicidade parece imprescindível. A segunda delas é a que a Recorrente não emprega qualquer outro meio, a não ser a publicidade, para desempenhar a sua atividade. Perceba-se que as empresas geralmente buscam estampar as suas marcas nos bens por elas produzidos, a fim de que cada usuários seja um “garoto propaganda” da marca, como ocorre com os carros, roupas, celulares, até construtoras que colocam a sua logomarca no topo dos prédios. A Recorrente sequer utiliza lojas físicas para prestar o seu serviços, demonstrou que depende exclusivamente da propaganda para o desempenho da sua principal atividade, qual seja a de angariar clientes para a NETFLIX INC. Neste momento é importante salientar que existem outras peculiaridades em relação ao teste da subtração, ou melhor que há variadas formas de se proceder o mencionado teste de acordo com as particularidades de cada processo produtivo, do serviço prestado ou, inclusive, da forma da sua prestação. Fl. 560DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 19 do Acórdão n.º 3302-012.005 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10855.722334/2018-78 3.2.3.2. Testes de subtração empíricos e hipotéticos, e o teste da adição como alterativa diante da impossibilidade da realização empírica do teste de subtração. Inicialmente, insta pontuar que existem atividades industriais que permitem que o teste da subtração seja realizado empiricamente, o que não encerra maiores dificuldades, eventualmente demandando uma perícia técnica, o que não significa que estará isento de controvérsias, mas tão somente que as controvérsias podem ser dirimidas levando-se em consideração leis naturais (da física, química e biologia, por exemplo) e postulados lógicos. Seria o caso de se eliminar a eletricidade do processo de industrialização do alumínio, ou da água do processo da produção da celulose, do café para o café solúvel e do leite para o leite condensado, apenas para mencionar alguns exemplos. A ciência apontaria empiricamente a impossibilidade técnica da subtração, o que aplicado por indução em toda a produção permitiria concluir que o bem é imprescindível. Todavia nem todos os processos produtivos e atividades empresariais admitem a realização de um teste empírico de essencialidade e relevância, como foi exemplificado acima. Em alguns casos, como o presente, não é possível subtrair um serviço contratado para se observar, empiricamente, como a atividade da empresa reagiria a esta subtração, não sem risco da continuidade da atividade da empresa caso o bem fosse efetivamente relevante. Diante da inviabilidade prática de se realizar o teste empírico da subtração, pelo já mencionado risco à atividade da Recorrente, existe a possibilidade de se aferir a relevância do bem por meio da operação inversa à subtração, qual seja a adição, partindo da premissa que as consequências seriam igualmente invertidas. No caso concreto o raciocínio consiste em aferir, também empiricamente, qual é o efeito causado pelo incremento do marketing em relação à atividade da empresa, havendo três hipóteses possíveis, quais sejam (i) a melhoria da performance, (ii) a manutenção da performance e, finalmente, (iii) a piora da performance. Um aumento da performance da empresa diante do incremento das ações e marketing permite inferir que o marketing é diretamente proporcional à performance. A proporção entre o aumento das ações e o desempenho da empresa é que dirá se elas são relevantes. Conclui-se que na impossibilidade prática da realização de um teste de subtração empírico, ou seja, por meio da experiência, é possível aferir a relevância do bem ou serviço por meio de um teste de adição, que não passa de um teste de subtração invertido. 3.2.3.3. O teste de subtração realizado pelo Acórdão em exame. Em última análise o objeto do Recurso Voluntário em análise é a confirmação ou refutação do teste de subtração realizado pelo Acórdão recorrido, que considerou que os serviços de marketing contratados pela Recorrente não poderiam ser considerados relevantes para o processo produtivo. Fl. 561DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 20 do Acórdão n.º 3302-012.005 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10855.722334/2018-78 Considerou o Acórdão que a retirada dos serviços de marketing contratados pela Recorrente não obstaculiza a atividade da Recorrente, fragmento da decisão que é abaixo transcrito para facilitar a compreensão. Segundo a premissa estabelecida pelo STJ, não serão todas as despesas realizadas com a aquisição de bens e serviços para a atividade empresarial precípua da contribuinte direta ou indiretamente que serão considerados insumos. Ainda que se observem despesas importantes para a empresa, inclusive para seu êxito no mercado, elas não são necessariamente essenciais ou relevantes, quando analisadas em cotejo com a atividade desenvolvida, sob um viés objetivo. A análise da essencialidade deve ser objetiva, dentro de uma visão de processo produtivo, e não subjetiva, considerando a percepção do produtor ou prestador de serviço. Explicita a Nota SEI nº 63/2018/CRJ/PGACET/PGFN-MF que o ponto fulcral da decisão do STJ é a definição de insumo como sendo aqueles bens ou serviços que, uma vez retirados do processo produtivo, comprometem a consecução da atividade-fim da empresa, estejam eles empregados direta ou indiretamente em tal processo. É o raciocínio que decorre do chamado "teste da subtração". Concluindo, a Nota SEI diz que insumos seriam os bens ou serviços que viabilizam o processo produtivo e a prestação de serviços e que neles possam ser direta ou indiretamente empregados e cuja subtração resulte na impossibilidade ou inutilidade da prestação de serviço ou da produção, ou seja, itens cuja subtração ou obste a atividade da empresa ou acarrete substancial perda de qualidade do produto ou do serviços daí resultantes. Nota-se que a fiscalização efetuou a glosa de crédito referentes às despesas com serviços de veiculação de propaganda e publicidade na internet, prestados pelas empresas Facebook Serviços Online do Brasil, lançadas na contabilidade na conta denominada "Campanha/Anúncios"; revenda de espaço publicitário pela Empresa Google Brasil Internet Ltda, lançadas na contabilidade na contas "pesquisas" ou "RTB Vídeo"; propaganda e publicidade, inclusive promoção de vendas, planejamento de campanhas ou sistemas de publicidade, elaboração de desenhos, textos e demais materiais publicitários, agenciamento de publicidade e propaganda, inclusive o agenciamento de veiculação por quaisquer meios prestados pela empresa Y&R Propaganda Ltda, lançadas na contabilidade nas contas "Outdoor", 'TV/Programas", 'Cinemas", etc; criação e produção de vídeos para campanhas publicitárias prestadas pela empresa Cubobb Publicidade Ltda e serviços de publicidade e propaganda prestados pelas demais empresas cujas notas fiscais foram informadas na EFD Contribuições. Contudo, as despesas acima especificadas não passam no denominado "teste de subtração" proposto pelo STJ no julgamento do Recurso Especial nº 1.221.170 – PR (2010/0209115-0), uma vez que retirados do serviço prestado não comprometem a atividade fim da empresa que é a disponibilização de séries, filmes, programas de televisão e outros conteúdos de entretenimento, via streaming, pela internet, mediante o pagamento de uma assinatura mensal. Admite-se a importância das despesas com propaganda, publicidade e serviços afins para a empresa. Porém, tais serviços não podem ser considerados insumos para a prestação do serviço. Tratam-se, outrossim, de gastos operacionais para alavancar as vendas de assinaturas e dessa forma gerar mais lucros, não sendo essenciais à prestação do serviço, de forma que a exclusão desses itens do serviço prestado não importa a impossibilidade da prestação do serviço ou a perda substancial da qualidade do serviço. Frise-se que os critérios de essencialidade e relevância, fundamentais para que se defina "insumo", encontram-se esclarecidos na decisão do STJ, no voto da Ministra Regina Helena Costa, de modo que a essencialidade, "diz com o item o qual dependa, intrínseca e fundamentalmente, o produto ou serviço, constituindo elemento essencial e Fl. 562DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 21 do Acórdão n.º 3302-012.005 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10855.722334/2018-78 inseparável do processo produtivo ou da execução do serviço ou quando menos, a sua falta lhes prive de qualidade, quantidade e/ou suficiência". Já a relevância é identificável no item cuja finalidade, embora não indispensável à elaboração do próprio produto ou à prestação do serviço, integre o processo de produção, seja pela singularidade de cada cadeia produtiva, seja por imposição legal. Assim, considerando os conceitos de relevância e essencialidade definidos pelo STJ, é de se concluir que os serviços de publicidade e propaganda não podem ser considerados insumos, haja vista que não atendem os critérios de essencialidade ou relevância para a atividade desenvolvida pela empresa em epígrafe. Este foi o entendimento adotado pelo Acórdão sob exame. 3.2.3.4. Teste da subtração concretamente realizado. O “teste da subtração” que se pretende realizar, como já mencionado, deve ser realizado a partir de uma análise da adição dos serviços e assim aferir a diferença da performance da empresa diante do incremento da publicidade, o que permitirá inferir a influencia dela no desempenho, estabelecendo, por indução, a mesma Inicialmente é necessário ater-se que a Recorrente é uma empresa cuja atividade consiste em, basicamente, angariar clientes para assistir aos produtos cinematográficos da NETFLIX.INC, ou seja, alugar um direito de terceiro, intento para o qual a publicidade demonstra-se relevante. O “termo de constatação” elaborado pela KPMG (e-fls. 437 e seguintes) abrangeu os anos de 2014, 2015, 2016 e 2017 e apontou alguns fatos, quais sejam: I. No período compreendido pelo Termo de Constatação houve variação positiva de receita e um aumento no número de assinantes. II. No mesmo período houve um aumento das atividades denominadas PMP – Publicidade, Marketing e Propaganda. III. As despesas com as atividades denominadas PMP – Publicidade, Marketing e Propaganda correspondem à 49% das despesas da Recorrente e totalidade das despesas relacionadas à venda de produtos. Estes números demonstram que dentre todas as formas existentes para promover a venda de produtos a Recorrente utiliza tão somente estratégias de publicidade, marketing e propaganda, e que estas despesas equivalem à praticamente metade de todas as despesas da empresa, e que se for subtraída inviabiliza toda a atividade empresarial indubitavelmente disruptiva por ela realizada. É importante ressaltar que o teste da subtração deve ser realizado em relação à “atividade da empresa” e muito embora possa até ser hipoteticamente possível que ela entregue os “filmes” sem as referidas despesas com propaganda, ela demonstra que tornaria a atividade inviável. Mutatis mutandi, seria possível que as indústrias não utilizassem caminhões para o transporte de insumos dentro do estabelecimento, ou rádios para a comunicação, aliás, invenções de cerca de cem anos, sem que isto signifique que deixam de ser essenciais, relevantes e insuprimíveis, especialmente nos presentes dias. Fl. 563DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 22 do Acórdão n.º 3302-012.005 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10855.722334/2018-78 O Auto de Infração deve ser mantido apenas no que diz respeito aos serviços que, apesar de tratados como propaganda e publicidade, não se amoldam exatamente a este conceito ou que não tiveram sua subsunção devidamente explicitada. Assim, por todo o exposto, entendo que no caso específico da Recorrente (i) uma empresa cuja principal atividade consiste em angariar clientela, (ii) que demonstrou uma relação diretamente proporcional, e mais, essencial, entre o sucesso de sua atividade e o investimento em publicidade e propaganda, e (iii) que depende precipuamente do marketing para exibir seus produtos, o marketing deve ser considerado um insumo relevante para a atividade e por esta razão gerar créditos de PIS e COFINS não cumulativo, dou provimento parcial ao Recurso Voluntário para reconhecer que os serviços de propaganda e publicidade, inclusive promoção, agenciamento de publicidade e propaganda, agenciamento, corretagem e intermediação, fotografia e cinematografia, serviços relativos à indústria cinematográfica, serviços de pesquisa e desenvolvimento, fonografia ou gravação de sons, processamento de dados e congêneres, exibição de filmes, entrevistas, musical, serviços de desenhos técnicos, licenciamento ou cessão de direito de uso e veiculação de filme obra cinematográfica estão aptos a gerar créditos de PIS e de COFINS. (documento assinado digitalmente) Raphael Madeira Abad Voto Vencedor Conselheiro Walker Araujo, Redator Designado. Em que pese o entendimento do i. ilustre relator, o qual tenho profunda admiração, ouço discordar da decisão meritória proferida no presente caso. Explico: O cerne do litígio envolve o conceito de insumo para fins de apuração do crédito de PIS/COFINS no regime não cumulativo previsto nas Leis nºs 10.637/02 e 10.833/03, sendo que referido conceito já se encontra sedimentado junto ao CARF/CSRF e foi pacificado pelo STJ (REsp n. 1.221.170/PR – Tema 779/780), julgado pela sistemática repetitiva; na Nota SEI nº 63/2018/CRJ/PGACET/PGFN-MF, exarada pela Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional no final de setembro de 2018, que deve ser observado pela Administração Pública – art. 19 da Lei 10.522/2002. Conforme estabelecido pela Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça no Recurso Especial 1.221.170/PR, o conceito de insumo para fins de apuração de créditos da não cumulatividade da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins deve ser aferido à luz dos critérios da essencialidade ou da relevância do bem ou serviço para a produção de bens destinados à venda ou para a prestação de serviços pela pessoa jurídica. Consoante a tese acordada na decisão judicial em comento: Fl. 564DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 23 do Acórdão n.º 3302-012.005 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10855.722334/2018-78 a) o “critério da essencialidade diz com o item do qual dependa, intrínseca e fundamentalmente, o produto ou o serviço”: a.1) “constituindo elemento estrutural e inseparável do processo produtivo ou da execução do serviço”; a.2) “ou, quando menos, a sua falta lhes prive de qualidade, quantidade e/ou suficiência”; b) já o critério da relevância “é identificável no item cuja finalidade, embora não indispensável à elaboração do próprio produto ou à prestação do serviço, integre o processo de produção, seja”: b.1) “pelas singularidades de cada cadeia produtiva”; b.2) “por imposição legal”. De proêmio, afasta-se ao presente caso, a aplicação do critério da essencialidade, posto que as despesas com propaganda e marketing não constitui elemento estrutural e inseparável do processo produtivo ou da execução do serviço realizado pela Recorrente que, pode continuar suas atividades empresarias sem estar atrelada e/ou condicionada a propaganda e marketing para execução dos serviços, quais sejam: “disponibilizar séries, filmes, televisão conteúdos de entretenimento aos seus clientes via internet, com a possibilidade de importação de produtos, e o comodato de tais produtos a terceiros, conforme necessário para a prática de tais atividades”. Veja, a Recorrente não presta serviços de Propaganda e Marketing, logo somente os contribuintes que prestam serviços relacionados à área de marketing e publicidade, inclusive o desenvolvimento de marcas e de mercado, utilizando serviços de marketing prestados por terceiros como insumo essencial à sua própria prestação de serviços, poderão, apurar e creditar- se do crédito de PIS/COFINS no regime da não cumulatividade. Inaplicável também é o principio da relevância, posto que as despesas glosadas não estão atreladas a prestação de serviços executadas pela Recorrente. Com efeito, as despesas com propagando e marketing não se amoldam em nenhuma das hipóteses de creditamento previstos nas leis 10.637/2002 e 10.833/2003, posto que baseado nos preceitos normativos, os créditos devem estar atrelados ao processo produtivo da empresa, senão vejamos: Art. 3o Do valor apurado na forma do art. 2o a pessoa jurídica poderá descontar créditos calculados em relação a: (...) I - bens e serviços, utilizados como insumo na prestação de serviços e na produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda, inclusive combustíveis e lubrificantes, exceto em relação ao pagamento de que trata o art. 2o da Lei no 10.485, de 3 de julho de 2002, devido pelo fabricante ou importador, ao concessionário, pela intermediação ou entrega dos veículos classificados nas posições 87.03 e 87.04 da TIPI; Soma-se a isso que, uma vez que retirados do serviço prestado, não comprometem a atividade-fim da empresa que é a disponibilização de séries, filmes, programas de televisão e outros conteúdos de entretenimento, via streaming, pela internet, mediante o pagamento de uma assinatura Fl. 565DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 24 do Acórdão n.º 3302-012.005 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10855.722334/2018-78 mensal. O mesmo raciocínio se aplica as demais empresas que não realizam atividade de propaganda e marketing e, utilizam estas despesas para aumentar o lucro e angaria clientes, sem que isso justifique atrelar as despesas com a atividade desenvolvida pela empresa. Não é demais lembrar, que as despesas com propaganda e marketing são uma opção do contribuinte para buscar resultados rápidos e maiores, mas isso não justifica atrelar tais despesas como condição sine qua non para o exercício de suas atividades. Assim o fosse, toda e qualquer empresa industrial e prestadora de serviços poderá creditar-se de despesas com propaganda e marketing já que utilizadas para divulgar sua marca, aumentar o faturamento e angariar clientes. Em resumo, tais serviços não podem ser considerados insumos para a prestação do serviço. Tratam-se, outrossim, de gastos operacionais para alavancar as vendas de assinaturas e dessa forma gerar mais lucros, não sendo essenciais à prestação do serviço, de forma que a exclusão desses itens do serviço prestado não importa a impossibilidade da prestação do serviço ou a perda substancial da qualidade do serviço. Por fim, discordo do relator quando afirma que “a Recorrente é uma empresa cuja atividade consiste em, basicamente, angariar clientes para assistir aos produtos cinematográficos da NETFLIX.INC, ou seja, alugar um direito de terceiro, intento para o qual a publicidade demonstra-se relevante”. Essa não é atividade empresarial da Recorrente (vide objeto social). Toda e qualquer empresa que vise lucro, busca sempre angariar clientes para aumentar o faturamento e lucro, mas isso não significa disser que sua atividade é angariar clientes, a não se que fosse uma empresa que tivesse a atividade de intermediação de negócios, onde as empresas interessadas em vender algum tipo de serviço ou bem, contratam um profissional que tenha bons contatos nos potenciais clientes, o chamado broker. O que, definitivamente não é caso dos autos. Já em relação as demais despesas glosadas, citados na tabela acima e que foram revertidas pelo i. Relator, quais sejam: promoção, agenciamento de publicidade e propaganda, agenciamento, corretagem e intermediação, fotografia e cinematografia, serviços relativos à indústria cinematográfica, serviços de pesquisa e desenvolvimento, fonografia ou gravação de sons, processamento de dados e congêneres, exibição de filmes, entrevistas, musical, serviços de desenhos técnicos, licenciamento ou cessão de direito de uso e veiculação de filme obra cinematográfica, constasse que a Recorrente não recorreu especificadamente de cada item, limitando-se a contestar apenas as despesas de marketing e publicidade, ensejando, assim, a incidência do parágrafo único, do artigo 42, do Decreto nº 70.235/72, a saber: Art. 42. São definitivas as decisões: I - de primeira instância esgotado o prazo para recurso voluntário sem que este tenha sido interposto; II - de segunda instância de que não caiba recurso ou, se cabível, quando decorrido o prazo sem sua interposição; III - de instância especial. Parágrafo único. Serão também definitivas as decisões de primeira instância na parte que não for objeto de recurso voluntário ou não estiver sujeita a recurso de ofício Fl. 566DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 25 do Acórdão n.º 3302-012.005 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10855.722334/2018-78 Assim, devem ser mantidas as glosas realizadas pela fiscalização. Diante do exposto, rejeitadas as preliminares de nulidade, voto por negar provimento ao recurso voluntário. É como voto. (documento assinado digitalmente) Walker Araujo Fl. 567DF CARF MF Documento nato-digital

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Numero do processo: 10480.726848/2012-11
Turma: Primeira Turma Ordinária da Segunda Câmara da Terceira Seção
Câmara: Segunda Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Wed Nov 24 00:00:00 UTC 2021
Data da publicação: Tue Feb 22 00:00:00 UTC 2022
Ementa: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL (COFINS) Período de apuração: 01/04/2011 a 30/06/2011 REGIME NÃO-CUMULATIVO. INSUMOS. CONCEITO. PRECEDENTE JUDICIAL. APLICAÇÃO OBRIGATÓRIA. No regime não cumulativo das contribuições o conteúdo semântico de insumo é mais amplo do que aquele da legislação do IPI e mais restrito do que aquele da legislação do imposto de renda. O REsp 1.221.170 / STJ, em sede de recurso repetitivo, veio de encontro à posição intermediária criada na jurisprudência deste Conselho e, em razão do disposto no Art. 62 do regimento interno deste Conselho, tem aplicação obrigatória. INSUMOS UTILIZADOS NO TRATAMENTO DA ÁGUA. POSSIBILIDADE. Com base no Art. 3.º da legislação correlata, é possível o creditamento sobre os dispêndios com insumos utilizados no tratamento de água utilizada no processo produtivo, desde que tenham partido do contribuinte e não da empresa da etapa antecessora. PALLETS E DIVISÓRIAS DE PAPELÃO. POSSIBILIDADE. Considerada a importância para a preservação dos produtos, uma vez que são utilizados para embalar seus produtos destinados à venda, de modo a garantir que cheguem em perfeitas condições ao destino final ea sua não reutilização, deve ser reconhecido o direito ao crédito sobre os dispêndios com Pallets e divisórias de papelão. CRÉDITO. ENERGIA ELÉTRICA. CONSUMO. DEMANDA. AQUISIÇÃO DE GÁS PARA EMPILHADEIRAS. Admite-se a apuração de créditos da COFINS com base na energia elétrica efetivamente consumida nos estabelecimentos da pessoa jurídica e também admite-se a utilização de gás nas empilhadeiras, atendidas as demais exigências da legislação de regência. PARTES E PEÇAS USADAS NA MANUTENÇÃO DE MÁQUINAS E EQUIPAMENTOS. NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO. Em que pese ser possível o creditamento sobre partes e peças utilizadas na manutenção de máquinas e equipamentos, tal creditamento depende da comprovação de sua utilização e da comprovação do modo de sua utilização, individualizadamente, de forma que seja possível concluir que tais partes e peças são realmente utilizadas nas atividades da empresa ou se são utilizadas em questões meramente administrativas ou oblíquas à atividade principal da empresa. DESPESAS GERAIS COM ARMAZENAGEM E FRETE. Seja na operação e venda ou seja em outras fases das atividades da empresa, de modo geral as despesas com armazenagem e frete permitem o aproveitamento de créditos dentro do regime não cumulativo de recolhimento das contribuições, conforme previsão do Art. 3.º, incisos II e IV da legislação correlata. AQUISIÇÃO DE BENS ATIVÁVEIS. CRÉDITO. NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO E DE REGISTRO CONTÁBIL. Itens ativáveis deverão ter seus créditos limitados à depreciação, conforme previsão legal do inciso VI, Art. 3.º, das Leis 10.833/03 e 10.637/02 e jurisprudência deste Conselho, contudo, devem ser comprovados e devem possuir registro contábil. DEVOLUÇÕES DE VENDAS. NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO. Com fundamento no Art. 16 do Decreto 70.235/72, o contribuinte precisa juntar provas de suas alegações e as devoluções de venda precisam ser comprovadas por meios e por provas hábeis para tanto. Não comprovadas, não geram direito a crédito. RATEIO PROPORCIONAL. COMPROVAÇÃO. As divergências no cálculo do rateio proporcional precisam ser comprovadas pelo contribuinte, nos moldes do Art. 16 do Decreto 70.235/72. PEDIDO DE DILIGÊNCIA. DESNECESSIDADE. INDEFERIMENTO. Indefere-se o pedido de diligência por ser absolutamente desnecessário para a solução do litígio. CRÉDITO. CONCEITO DE INSUMO. SERVIÇOS DE OPERAÇÃO PORTUÁRIA. IMPOSSIBILIDADE. Os serviços de operação portuária relacionados com mercadoria exportada, por ocorrerem após o encerramento do ciclo de produção, não se incluem no conceito de insumo para fins de creditamento, nos termos do inciso II do art. 3º da Lei nº 10.833, de 2003, da COFINS não-cumulativa, e também não estão abrangidos pelo inciso IX do art. 3º dessa mesma Lei nº 10.833, de 2003, uma vez que não é possível definir esses serviços como armazenagem de mercadoria ou frete na operação de venda.
Numero da decisão: 3201-009.494
Decisão: Acordam os membros do colegiado, em dar provimento parcial ao Recurso Voluntário, observados os demais requisitos da lei, nos seguintes termos: (I) por unanimidade de votos, para reverter as glosas relativas (i) às despesas com o tratamento/resfriamento de água utilizada na produção, (ii) às partes e peças utilizadas na manutenção de máquinas e equipamentos constantes do laudo técnico apresentado, mas desde que devidamente comprovadas, excetuando-se aquelas que acarretarem aumento de vida útil superior a um ano aos bens em que aplicadas e (iii) aos encargos de depreciação de máquinas e equipamentos utilizados na produção; II) por maioria de votos, para reverter as glosas referentes a créditos com (i) dispêndios com pallets e divisórias de papelão utilizados no transporte de mercadorias, (ii) gastos com aluguel, energia elétrica e manutenção apropriados extemporaneamente, mas desde que comprovada a sua não utilização em períodos anteriores, (iii) despesas gerais com armazenagem, frete e logística, salvo aquelas relacionadas à administração da empresa e aos escritórios comerciais e (iv) fretes relativos a produtos acabados entre estabelecimentos da pessoa jurídica, vencidos os conselheiros Mara Cristina Sifuentes, Arnaldo Diefenthaeler Dornelles e Carlos Delson Santiago, que negavam provimento nesses itens; e III) por maioria de votos, para reverter as glosas relativas a créditos decorrentes de dispêndios com energia elétrica e gás consumidos em empilhadeiras, vencidos os conselheiros Arnaldo Diefenthaeler Dornelles e Carlos Delson Santiago, que negavam provimento. Pelo voto de qualidade, negou-se provimento à reversão das glosas relativas a operações portuárias, vencidos os conselheiros Pedro Rinaldi de Oliveira Lima, Leonardo Vinicius Toledo de Andrade, Laércio Cruz Uliana Junior e Márcio Robson Costa. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido no Acórdão nº 3201-009.482, de 24 de novembro de 2021, prolatado no julgamento do processo 10480.726743/2012-53, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Hélcio Lafetá Reis – Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Mara Cristina Sifuentes, Pedro Rinaldi de Oliveira Lima, Arnaldo Diefenthaeler Dornelles, Leonardo Vinicius Toledo de Andrade, Carlos Delson Santiago (suplente convocado), Laercio Cruz Uliana Junior, Marcio Robson Costa, Helcio Lafeta Reis (Presidente em exercício).
Nome do relator: PAULO ROBERTO DUARTE MOREIRA
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ementa_s : ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL (COFINS) Período de apuração: 01/04/2011 a 30/06/2011 REGIME NÃO-CUMULATIVO. INSUMOS. CONCEITO. PRECEDENTE JUDICIAL. APLICAÇÃO OBRIGATÓRIA. No regime não cumulativo das contribuições o conteúdo semântico de insumo é mais amplo do que aquele da legislação do IPI e mais restrito do que aquele da legislação do imposto de renda. O REsp 1.221.170 / STJ, em sede de recurso repetitivo, veio de encontro à posição intermediária criada na jurisprudência deste Conselho e, em razão do disposto no Art. 62 do regimento interno deste Conselho, tem aplicação obrigatória. INSUMOS UTILIZADOS NO TRATAMENTO DA ÁGUA. POSSIBILIDADE. Com base no Art. 3.º da legislação correlata, é possível o creditamento sobre os dispêndios com insumos utilizados no tratamento de água utilizada no processo produtivo, desde que tenham partido do contribuinte e não da empresa da etapa antecessora. PALLETS E DIVISÓRIAS DE PAPELÃO. POSSIBILIDADE. Considerada a importância para a preservação dos produtos, uma vez que são utilizados para embalar seus produtos destinados à venda, de modo a garantir que cheguem em perfeitas condições ao destino final ea sua não reutilização, deve ser reconhecido o direito ao crédito sobre os dispêndios com Pallets e divisórias de papelão. CRÉDITO. ENERGIA ELÉTRICA. CONSUMO. DEMANDA. AQUISIÇÃO DE GÁS PARA EMPILHADEIRAS. Admite-se a apuração de créditos da COFINS com base na energia elétrica efetivamente consumida nos estabelecimentos da pessoa jurídica e também admite-se a utilização de gás nas empilhadeiras, atendidas as demais exigências da legislação de regência. PARTES E PEÇAS USADAS NA MANUTENÇÃO DE MÁQUINAS E EQUIPAMENTOS. NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO. Em que pese ser possível o creditamento sobre partes e peças utilizadas na manutenção de máquinas e equipamentos, tal creditamento depende da comprovação de sua utilização e da comprovação do modo de sua utilização, individualizadamente, de forma que seja possível concluir que tais partes e peças são realmente utilizadas nas atividades da empresa ou se são utilizadas em questões meramente administrativas ou oblíquas à atividade principal da empresa. DESPESAS GERAIS COM ARMAZENAGEM E FRETE. Seja na operação e venda ou seja em outras fases das atividades da empresa, de modo geral as despesas com armazenagem e frete permitem o aproveitamento de créditos dentro do regime não cumulativo de recolhimento das contribuições, conforme previsão do Art. 3.º, incisos II e IV da legislação correlata. AQUISIÇÃO DE BENS ATIVÁVEIS. CRÉDITO. NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO E DE REGISTRO CONTÁBIL. Itens ativáveis deverão ter seus créditos limitados à depreciação, conforme previsão legal do inciso VI, Art. 3.º, das Leis 10.833/03 e 10.637/02 e jurisprudência deste Conselho, contudo, devem ser comprovados e devem possuir registro contábil. DEVOLUÇÕES DE VENDAS. NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO. Com fundamento no Art. 16 do Decreto 70.235/72, o contribuinte precisa juntar provas de suas alegações e as devoluções de venda precisam ser comprovadas por meios e por provas hábeis para tanto. Não comprovadas, não geram direito a crédito. RATEIO PROPORCIONAL. COMPROVAÇÃO. As divergências no cálculo do rateio proporcional precisam ser comprovadas pelo contribuinte, nos moldes do Art. 16 do Decreto 70.235/72. PEDIDO DE DILIGÊNCIA. DESNECESSIDADE. INDEFERIMENTO. Indefere-se o pedido de diligência por ser absolutamente desnecessário para a solução do litígio. CRÉDITO. CONCEITO DE INSUMO. SERVIÇOS DE OPERAÇÃO PORTUÁRIA. IMPOSSIBILIDADE. Os serviços de operação portuária relacionados com mercadoria exportada, por ocorrerem após o encerramento do ciclo de produção, não se incluem no conceito de insumo para fins de creditamento, nos termos do inciso II do art. 3º da Lei nº 10.833, de 2003, da COFINS não-cumulativa, e também não estão abrangidos pelo inciso IX do art. 3º dessa mesma Lei nº 10.833, de 2003, uma vez que não é possível definir esses serviços como armazenagem de mercadoria ou frete na operação de venda.

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IInntteerreessssaaddoo FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL (COFINS) Período de apuração: 01/04/2011 a 30/06/2011 REGIME NÃO-CUMULATIVO. INSUMOS. CONCEITO. PRECEDENTE JUDICIAL. APLICAÇÃO OBRIGATÓRIA. No regime não cumulativo das contribuições o conteúdo semântico de insumo é mais amplo do que aquele da legislação do IPI e mais restrito do que aquele da legislação do imposto de renda. O REsp 1.221.170 / STJ, em sede de recurso repetitivo, veio de encontro à posição intermediária criada na jurisprudência deste Conselho e, em razão do disposto no Art. 62 do regimento interno deste Conselho, tem aplicação obrigatória. INSUMOS UTILIZADOS NO TRATAMENTO DA ÁGUA. POSSIBILIDADE. Com base no Art. 3.º da legislação correlata, é possível o creditamento sobre os dispêndios com insumos utilizados no tratamento de água utilizada no processo produtivo, desde que tenham partido do contribuinte e não da empresa da etapa antecessora. PALLETS E DIVISÓRIAS DE PAPELÃO. POSSIBILIDADE. Considerada a importância para a preservação dos produtos, uma vez que são utilizados para embalar seus produtos destinados à venda, de modo a garantir que cheguem em perfeitas condições ao destino final ea sua não reutilização, deve ser reconhecido o direito ao crédito sobre os dispêndios com Pallets e divisórias de papelão. CRÉDITO. ENERGIA ELÉTRICA. CONSUMO. DEMANDA. AQUISIÇÃO DE GÁS PARA EMPILHADEIRAS. Admite-se a apuração de créditos da COFINS com base na energia elétrica efetivamente consumida nos estabelecimentos da pessoa jurídica e também admite-se a utilização de gás nas empilhadeiras, atendidas as demais exigências da legislação de regência. PARTES E PEÇAS USADAS NA MANUTENÇÃO DE MÁQUINAS E EQUIPAMENTOS. NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO. AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 48 0. 72 68 48 /2 01 2- 11 Fl. 16523DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 do Acórdão n.º 3201-009.494 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10480.726848/2012-11 Em que pese ser possível o creditamento sobre partes e peças utilizadas na manutenção de máquinas e equipamentos, tal creditamento depende da comprovação de sua utilização e da comprovação do modo de sua utilização, individualizadamente, de forma que seja possível concluir que tais partes e peças são realmente utilizadas nas atividades da empresa ou se são utilizadas em questões meramente administrativas ou oblíquas à atividade principal da empresa. DESPESAS GERAIS COM ARMAZENAGEM E FRETE. Seja na operação e venda ou seja em outras fases das atividades da empresa, de modo geral as despesas com armazenagem e frete permitem o aproveitamento de créditos dentro do regime não cumulativo de recolhimento das contribuições, conforme previsão do Art. 3.º, incisos II e IV da legislação correlata. AQUISIÇÃO DE BENS ATIVÁVEIS. CRÉDITO. NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO E DE REGISTRO CONTÁBIL. Itens ativáveis deverão ter seus créditos limitados à depreciação, conforme previsão legal do inciso VI, Art. 3.º, das Leis 10.833/03 e 10.637/02 e jurisprudência deste Conselho, contudo, devem ser comprovados e devem possuir registro contábil. DEVOLUÇÕES DE VENDAS. NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO. Com fundamento no Art. 16 do Decreto 70.235/72, o contribuinte precisa juntar provas de suas alegações e as devoluções de venda precisam ser comprovadas por meios e por provas hábeis para tanto. Não comprovadas, não geram direito a crédito. RATEIO PROPORCIONAL. COMPROVAÇÃO. As divergências no cálculo do rateio proporcional precisam ser comprovadas pelo contribuinte, nos moldes do Art. 16 do Decreto 70.235/72. PEDIDO DE DILIGÊNCIA. DESNECESSIDADE. INDEFERIMENTO. Indefere-se o pedido de diligência por ser absolutamente desnecessário para a solução do litígio. CRÉDITO. CONCEITO DE INSUMO. SERVIÇOS DE OPERAÇÃO PORTUÁRIA. IMPOSSIBILIDADE. Os serviços de operação portuária relacionados com mercadoria exportada, por ocorrerem após o encerramento do ciclo de produção, não se incluem no conceito de insumo para fins de creditamento, nos termos do inciso II do art. 3º da Lei nº 10.833, de 2003, da COFINS não-cumulativa, e também não estão abrangidos pelo inciso IX do art. 3º dessa mesma Lei nº 10.833, de 2003, uma vez que não é possível definir esses serviços como armazenagem de mercadoria ou frete na operação de venda. Acordam os membros do colegiado, em dar provimento parcial ao Recurso Voluntário, observados os demais requisitos da lei, nos seguintes termos: (I) por unanimidade de votos, para reverter as glosas relativas (i) às despesas com o tratamento/resfriamento de água Fl. 16524DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 do Acórdão n.º 3201-009.494 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10480.726848/2012-11 utilizada na produção, (ii) às partes e peças utilizadas na manutenção de máquinas e equipamentos constantes do laudo técnico apresentado, mas desde que devidamente comprovadas, excetuando-se aquelas que acarretarem aumento de vida útil superior a um ano aos bens em que aplicadas e (iii) aos encargos de depreciação de máquinas e equipamentos utilizados na produção; II) por maioria de votos, para reverter as glosas referentes a créditos com (i) dispêndios com pallets e divisórias de papelão utilizados no transporte de mercadorias, (ii) gastos com aluguel, energia elétrica e manutenção apropriados extemporaneamente, mas desde que comprovada a sua não utilização em períodos anteriores, (iii) despesas gerais com armazenagem, frete e logística, salvo aquelas relacionadas à administração da empresa e aos escritórios comerciais e (iv) fretes relativos a produtos acabados entre estabelecimentos da pessoa jurídica, vencidos os conselheiros Mara Cristina Sifuentes, Arnaldo Diefenthaeler Dornelles e Carlos Delson Santiago, que negavam provimento nesses itens; e III) por maioria de votos, para reverter as glosas relativas a créditos decorrentes de dispêndios com energia elétrica e gás consumidos em empilhadeiras, vencidos os conselheiros Arnaldo Diefenthaeler Dornelles e Carlos Delson Santiago, que negavam provimento. Pelo voto de qualidade, negou-se provimento à reversão das glosas relativas a operações portuárias, vencidos os conselheiros Pedro Rinaldi de Oliveira Lima, Leonardo Vinicius Toledo de Andrade, Laércio Cruz Uliana Junior e Márcio Robson Costa. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido no Acórdão nº 3201-009.482, de 24 de novembro de 2021, prolatado no julgamento do processo 10480.726743/2012-53, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Hélcio Lafetá Reis – Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Mara Cristina Sifuentes, Pedro Rinaldi de Oliveira Lima, Arnaldo Diefenthaeler Dornelles, Leonardo Vinicius Toledo de Andrade, Carlos Delson Santiago (suplente convocado), Laercio Cruz Uliana Junior, Marcio Robson Costa, Helcio Lafeta Reis (Presidente em exercício). Relatório O presente julgamento submete-se à sistemática dos recursos repetitivos prevista no art. 47, §§ 1º e 2º, Anexo II, do Regulamento Interno do CARF (RICARF), aprovado pela Portaria MF nº 343, de 9 de junho de 2015. Dessa forma, adota-se neste relatório o relatado no acórdão paradigma. Trata-se de Recurso Voluntário, interposto em face de acórdão de primeira instância que julgou procedente em parte Manifestação de Inconformidade, cujo objeto era a reforma do Despacho Decisório exarado pela Unidade de Origem. O pedido é referente a crédito de COFINS. Os fundamentos do Despacho Decisório da Unidade de Origem e os argumentos da Manifestação de Inconformidade estão resumidos no relatório do acórdão recorrido. Na sua ementa estão sumariados os fundamentos da decisão, detalhados no voto, em síntese: (1) A autoridade administrativa não possui atribuição para apreciar a arguição de inconstitucionalidade ou de ilegalidade de dispositivos que integram a legislação tributária; (2) As decisões judiciais e administrativas relativas a terceiros não possuem eficácia normativa, uma vez que não integram a legislação tributária de que tratam os artigos 96 e 100 do Código Tributário Nacional; (3) No âmbito do processo administrativo fiscal não se admite a negativa geral, operando-se a preclusão Fl. 16525DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 4 do Acórdão n.º 3201-009.494 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10480.726848/2012-11 processual relativamente à matéria que não tenha sido expressamente contestada na defesa apresentada; (4) A prova documental deve ser apresentada no momento da manifestação de inconformidade, a menos que demonstrado, justificadamente, o preenchimento de um dos requisitos constantes do art. 16, § 4º, do Decreto nº 70.235, de 1972. Indefere-se o pedido de diligência ou perícia quando se trata de matéria passível de prova documental a ser apresentada no momento da manifestação de inconformidade, bem como quando presentes elementos suficientes para a formação da convicção da autoridade julgadora; (5) No âmbito dos pedidos de restituição, compensação ou ressarcimento, é ônus da contribuinte/pleiteante a comprovação minudente da existência do direito creditório pleiteado, o qual deve ser indeferido se não comprovada sua liquidez e certeza. É igualmente da contribuinte o ônus da prova dos créditos da não cumulatividade, que sevem para reduzir o valor do tributo a ser pago e podem ainda, nos casos previstos em lei, ser objeto de pedido de ressarcimento ou ser utilizados em compensação; (6) Comprovados pela contribuinte na manifestação de inconformidade custos, encargos ou despesas sobre os quais a legislação admite a apuração de créditos, que tenham sido glosados pela fiscalização, devem as glosas ser revertidas, com o consequente reconhecimento do direito creditório; (7) Somente dão direito a crédito no regime de incidência não-cumulativa os custos, encargos e despesas expressamente previstos na legislação de regência. Para efeito da apuração de créditos no regime não cumulativo da Cofins e da Contribuição para o PIS/Pasep, o termo insumo não pode ser interpretado como todo e qualquer bem ou serviço necessário para a atividade da pessoa jurídica, mas, tão somente como aqueles bens e serviços diretamente utilizados na produção de bens destinados à venda ou na prestação de serviços a terceiros; (8) Os produtos químicos utilizados no tratamento de água afluente utilizada no sistema de resfriamento de máquinas de indústria de polímeros, assim como os utilizados no tratamento de efluentes, não geram créditos da Cofins e da Contribuição para o PIS/Pasep na modalidade aquisição e insumos, pois não possuem relação direta com o processo produtivo. As demais hipóteses dos arts. 3º das Leis nº 10.637, de 2002, e nº 10.833, de 2003, também não abrangem estes dispêndios; (9) Paletes e divisórias de papelão utilizadas na proteção do produto acabado durante seu transporte até os clientes correspondem a “embalagem de transporte” caracterizando dispêndios com acessórios utilizados em etapas posteriores à fabricação dos produtos destinados à venda; portanto, não se enquadram como insumos e, consequentemente, não conferem direito a créditos da não cumulatividade; (10) Somente dão direito a crédito no regime da não cumulatividade as partes e peças utilizadas na manutenção de máquinas e equipamentos que sejam diretamente utilizados na produção ou fabricação de bens ou serviços destinados à venda, e que não sejam incorporados ao ativo imobilizado; (11) A pessoa jurídica sujeita ao regime não cumulativo da Cofins e da Contribuição para o PIS/Pasep tem o direito à apuração de créditos calculados sobre despesas com aluguéis de máquinas e equipamentos locados de pessoa jurídica domiciliada no país, desde que devidamente comprovadas; (12) No regime da não cumulatividade, apenas os bens incorporados ao ativo imobilizado que estejam diretamente associados ao processo produtivo é que geram direito a crédito calculado sobre os encargos de depreciação ou calculado com base no valor de aquisição. É vedado o desconto de créditos relativos à depreciação ou amortização de bens e direitos de ativos imobilizados adquiridos até 30 de abril de 2004; (13) Somente há previsão legal para apuração de créditos sobre despesas de fretes e armazenagem na operação de venda, quando suportadas pelo vendedor. Não são admitidos créditos calculados sobre frete referente ao transporte de mercadoria importada do ponto de fronteira, porto ou aeroporto alfandegado até o estabelecimento da pessoa jurídica no território nacional, nem sobre armazenagem destas mercadorias. (14) A apuração de créditos sobre devoluções de vendas somente é admissível quando a receita da respectiva venda tenha integrado o faturamento do mês ou de mês anterior, e tenha sido tributada na forma da lei. O Fl. 16526DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 5 do Acórdão n.º 3201-009.494 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10480.726848/2012-11 crédito assim apurado somente pode ser utilizado para o desconto dos valores devidos, não sendo passíveis de ressarcimento ou compensação; (15) O aproveitamento de bases de cálculo extemporâneas não se admite fora do período originário. Somente se admite a utilização de saldo de créditos extemporâneos se ainda não decaído/prescrito o direito a sua utilização, após a apresentação do Dacon retificador (ou EFD-Contribuições) do período de origem do crédito retificado, devidamente adicionado das novas bases de cálculo e com a demonstração das alterações na utilização e no saldo de crédito. Se ao final ainda restar saldo de créditos não aproveitados do respectivo período, aí sim estes saldos poderão ser aproveitados em meses subsequentes; (16) Os créditos a que tem direito a pessoa jurídica sujeita ao regime não cumulativo devem ser vinculados às receitas de exportação, às receitas tributadas no mercado interno e às receitas não tributadas no mercado interno pelo método de apropriação direta por meio de contabilidade de custos integrada e coordenada com a escrituração, ou pelo método de rateio proporcional à receita bruta auferida. O método escolhido pela pessoa jurídica deve ser aplicado em todo o ano-calendário. O Recurso Voluntário reforçou os argumentos da manifestação de inconformidade e também contestou, de forma específica, a decisão de primeira instância, glosa por glosa. Esta turma converteu o julgamento em diligência, conforme Resolução, para que fossem realizadas as seguintes providências, em síntese: (...) CONVERTER O JULGAMENTO EM DILIGÊNCIA, com o objetivo de que: - o contribuinte apresente laudo conclusivo, em prazo razoável, não inferior a 60 dias, para detalhar o seu processo produtivo e indicar de forma minuciosa qual a interferência e papel dos dispêndios gerais que serviram de base para tomada de crédito, oportunidade em que a fiscalização glosou os valores, com o objetivo de que este Conselho possa avaliar a real essencialidade e relação dos produtos e serviços com o processo produtivo e atividades da empresa. Em razão do volume de itens glosados, destaca-se que o laudo deverá ser conciso e prático, de forma que não fique gravemente complexa a análise que será feita por conselheiro relator deste Conselho no retorno dos autos, sob a possibilidade de ser realizada nova diligência para adequação do laudo/relatório. Se possível, o laudo deve apresentar de forma agrupada e planilhada as análises que são muito semelhantes. Da mesma forma, devem ser evitados termos genéricos no relatório, como serviços gerais e outros. A receita deve ser cientificada do laudo apresentado pelo contribuinte para fazer diligência e nomear perito para analisar o laudo, se for o caso. Após cumpridas estas etapas, o contribuinte deve ser novamente cientificado do resultado da manifestação da Receita, assim como, a PGFN deve ser informada do resultado final da diligência demandada, para ambos se manifestarem dentro do prazo de trinta dias.” Fl. 16527DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 6 do Acórdão n.º 3201-009.494 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10480.726848/2012-11 O contribuinte cumpriu com o solicitado e juntou o laudo técnico, a fiscalização juntou sua manifestação aos autos, o contribuinte apresentou sua manifestação final e, por fim, a União. Os autos foram distribuídos e pautados conforme regimento interno deste Conselho. Ao final, pugna pelo provimento do recurso. Relatório proferido. Voto Tratando-se de julgamento submetido à sistemática de recursos repetitivos na forma do Regimento Interno deste Conselho, reproduz-se o voto condutor consignado no acórdão paradigma como razões de decidir: 1 Quanto a reversão das glosas relativas às despesas com o tratamento/resfriamento de água utilizada na produção; às partes e peças utilizadas na manutenção de máquinas e equipamentos constantes do laudo técnico apresentado, mas desde que devidamente comprovadas, excetuando-se aquelas que acarretarem aumento de vida útil superior a um ano aos bens em que aplicadas; aos encargos de depreciação de máquinas e equipamentos utilizados na produção; aos dispêndios com pallets e divisórias de papelão utilizados no transporte de mercadorias; aos gastos com aluguel, energia elétrica e manutenção apropriados extemporaneamente, mas desde que comprovada a sua não utilização em períodos anteriores; às despesas gerais com armazenagem, frete e logística, salvo aquelas relacionadas à administração da empresa e aos escritórios comerciais; aos fretes relativos a produtos acabados entre estabelecimentos da pessoa jurídica; aos dispêndios com energia elétrica e gás consumidos em empilhadeiras, transcrevo o entendimento majoritário da turma, expresso no voto do relator do acórdão paradigma: Conforme o Direito Tributário, a legislação, os fatos, as provas, documentos e petições apresentados aos autos deste procedimento administrativo e, no exercício dos trabalhos e atribuições profissionais concedidas aos Conselheiros, conforme Portaria de condução e Regimento Interno, apresenta-se este voto. Por conter matéria desta 3.ª Seção do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais e presentes os requisitos de admissibilidade, o tempestivo Recurso Voluntário deve ser conhecido. Não existe qualquer nulidade nos autos ou na decisão de primeira instância, pois respeitam a legislação correlata. Da análise do processo, verifica-se que o centro da lide envolve a matéria do aproveitamento de créditos de PIS e COFINS apurados no regime não cumulativo e a consequente análise sobre o conceito de insumos, dentro desta sistemática. De forma majoritária este Conselho segue a posição intermediária entre aquela restritiva, que tem como referência a IN SRF 247/02 e IN SRF 404/04, normalmente adotada pela Receita Federal e aquela totalmente flexível, normalmente adotada pelos contribuintes, posição que aceitaria na base de cálculo dos créditos das contribuições 1 Deixa-se de transcrever a parte vencida do voto do relator, que pode ser consultado no acórdão paradigma desta decisão, transcrevendo o entendimento majoritário da turma, expresso no voto vencedor do redator designado. Fl. 16528DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 7 do Acórdão n.º 3201-009.494 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10480.726848/2012-11 todas as despesas e aquisições realizadas, porque estariam incluídas no conceito de insumo. Tal discussão retrata, em parte, a presente lide administrativa. No regime não cumulativo das contribuições, o conceito jurídico de insumo deve ser mais amplo do que aquele da legislação do IPI e mais restrito do que aquele da legislação do imposto de renda, pois, o julgamento do REsp 1.221.170 / STJ, em sede de recurso repetitivo, confirmou a posição intermediária criada na jurisprudência deste Conselho e, em razão do disposto no Art. 62 de seu regimento interno, tem aplicação obrigatória. Portanto, é condição sem a qual não haverá solução de qualidade à lide, nos parâmetros atuais de jurisprudência deste Conselho no julgamento dessa matéria, definir quais produtos e serviços estão sendo pleiteados, identificar a relevância, essencialidade e em qual momento e fase do processo produtivo e atividades da empresa estão vinculados. Registrada esta premissa, analisaremos as glosas. - INSUMOS UTILIZADOS NO TRATAMENTO DO INSUMO ÁGUA. Os produtos kurilex – L-109, hipoclorito de sódio 12%, kurita OXH-109, nalco 500104.25 L, nalco 3DT 187.11L e nalco 73202, hipoclorito de cálcio 65%, goal nutry, soda cáustica em escamas 98% e sulfato de alumínio isento de ferro, utilizados na água que é utilizada no processo produtivo não podem ser glosados simplesmente por serem insumos dos insumos porque não há base legal ou fática para a aplicação de tal glosa, uma vez que tais produtos são simplesmente insumos, não importando se são aplicados na água antes da água ser aplicada no processo produtivo. O que realmente importa é se a água é aplicada no processo produtivo ou não e isso ficou comprovado nos autos. O Parecer Normativo Cosit/RFB nº 05, de 17 de dezembro de 2018 é expresso em permitir o aproveitamento de créditos sobre os dispêndios realizados nas aquisições dos insumos utilizados na produção de outros insumos: “3. INSUMO DO INSUMO 45. Outra discussão que merece ser elucidada neste Parecer Normativo versa sobre a possibilidade de apuração de créditos das contribuições na modalidade aquisição de insumos em relação a dispêndios necessários à produção de um bem-insumo utilizado na produção de bem destinado à venda ou na prestação de serviço a terceiros (insumo do insumo). 46. Como dito acima, uma das principais novidades plasmadas na decisão da Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça em testilha foi a extensão do conceito de insumos a todo o processo de produção de bens destinados à venda ou de prestação de serviços a terceiros. 47. Assim, tomando-se como referência o processo de produção como um todo, é inexorável que a permissão de creditamento retroage no processo produtivo de cada pessoa jurídica para alcançar os insumos necessários à confecção do bem- insumo utilizado na produção de bem destinado à venda ou na prestação de serviço a terceiros, beneficiando especialmente aquelas que produzem os próprios insumos (verticalização econômica). Isso porque o insumo do insumo constitui “elemento estrutural e inseparável do processo produtivo ou da execução do serviço”, cumprindo o critério da essencialidade para enquadramento no conceito de insumo. 48. Esta conclusão é especialmente importante neste Parecer Normativo porque até então, sob a premissa de que somente geravam créditos os insumos do bem destinado à venda ou do serviço prestado a terceiros, a Secretaria da Receita Federal do Brasil vinha sendo contrária à geração de créditos em relação a Fl. 16529DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 8 do Acórdão n.º 3201-009.494 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10480.726848/2012-11 dispêndios efetuados em etapas prévias à produção do bem efetivamente destinado à venda ou à prestação de serviço a terceiros (insumo do insumo).” Assim, como base no Art. 3.º da legislação correlata, é possível o creditamento sobre tais dispêndios, desde que tenham partido do contribuinte e não da empresa da etapa antecessora. O Recurso merece provimento neste tópico. – “PALLETS” E DIVISÓRIAS DE PAPELÃO. Mais essenciais do que a própria embalagem de apresentação, são as embalagens que servem para proteger o produto. Este é o caso dos Pallets e das divisórias de papelão, pois são essenciais. Considerada a importância para a preservação dos produtos, ainda mais dentro da indústria alimentícia (considerando aspectos de higiene e saúde), uma vez que são utilizados para embalar produtos destinados à venda, de modo a garantir que cheguem em perfeitas condições ao destino final, deve ser reconhecido o direito ao crédito sobre os dispêndios com Pallets e divisórias de papelão. Com base no Art. 3.º da legislação correlata, é possível o creditamento sobre os dispêndios com pallets e divisórias de papelão, desde que sejam posteriormente descartadas após o uso, ou seja, desde que não sejam reutilizáveis (pois caso reutilizável o cálculo do crédito seria outro). O Recurso merece provimento neste tópico. – DESPESAS COM ENERGIA ELÉTRICA E AQUISIÇÃO DE GÁS PARA EMPILHADEIRAS. A glosa ocorreu porque não restou comprovado que o gás é somente utilizado nas empilhadeiras que movimentam as matérias primas, mas esta não é uma premissa válida, uma vez que mesmo se fosse utilizado na movimentação de produtos acabados, os dispêndios com gás devem ser considerados como combustíveis utilizados em veículos, nos moldes do Art. 3.º da legislação aplicável. Em adição à presente análise, verifica-se que o contribuinte juntou fotos nos autos que comprovam a utilização na movimentação de matérias primas. Na mesma linha, ainda que extemporâneo, os dispêndios com energia geram direito a crédito. Nas palavras do ilustre Conselheiro Marcelo Giovani Vieira, emérito colega nesta turma de julgamento, é importante citar o precedente desta Turma de Julgamento que permitiu o aproveitamento de créditos extemporâneos, para contextualizar o presente voto, conforme segue: "1 – Direito de aproveitamento de créditos extemporâneos As leis que tratam do ressarcimento/compensação de Pis e Cofins sempre se referem ao saldo credor acumulado no trimestre, por exemplo, art. 5º, §2º da Lei 10.637/20021 e art. 6º, §2º da Lei 10.833/20032, além do caput do art. 16 da Lei 11.116/20053. No entanto, não há, nesses dispositivos, qualquer vedação a que créditos extemporâneos, não utilizados no período de competência, possam ser Fl. 16530DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 9 do Acórdão n.º 3201-009.494 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10480.726848/2012-11 apropriados em período posterior, compondo o saldo credor desse trimestre posterior. Com efeito, o §4º do artigo 3º das Leis 10/637/2002 e 10.833/20034 permite essa compreensão. Na expressão do §4º, não há limitação de trimestre. O que se entende dessa legislação é que o pedido de ressarcimento deve ser trimestral, o que veda o pedido mensal ou anual. Mas nada impede que, num determinado trimestre, seja apropriado crédito de período anterior não aproveitado. Tal circunstância não causa nenhum prejuízo à Fazenda, posto que não há atualização financeira do crédito aproveitado tardiamente. Para além das vedações materiais do crédito – sua natureza legal para fins de direito de creditamento e respectivas comprovações as vedações procedimentais para o crédito extemporâneo, são de que não sejam aproveitados em duplicidade, o que deve ser foco do trabalho fiscal, que se respeitem o prazo prescricional, e sejam formulados em PER/DCOMP. Observo que nem mesmo as instruções normativas da Receita Federal expressam a exigência de que o crédito extemporâneo deva ser objeto de PER/DCOMP do próprio período de competência. O comando do §9º da IN 600/2005, já transcrito, é de que o pedido se vincule ao saldo do trimestre, não vedando que o saldo do trimestre contenha créditos anteriores ao trimestre, não registrados por equívoco. O que vejo, nas exigências normativas, são de que o pedido seja trimestral, como é formatado o próprio programa gerador do PER/DCOMP. Portanto, afasto as glosas que tenham como único fundamento a extemporaneidade de aproveitamento. No mesmo sentido, cito precedentes do Carf: 3302002.674, 3403001.935, 3401001.577, e 9303004.562." De acordo com o precedente, ficou evidente que o crédito pode ser aproveitado se a glosa ocorreu unicamente em razão do crédito ser extemporâneo. Esta é a interpretação majoritária neste Conselho a respeito do § 4° do art. 3° das leis 10637/02 e 10.833/03, que é claro ao dispor que o crédito não aproveitado em determinado mês poderá ser aproveitado nos meses subsequentes. O Recurso merece provimento neste tópico. – PARTES E PEÇAS USADAS NA MANUTENÇÃO DE MÁQUINAS E EQUIPAMENTOS. Ao cumprir a diligência, o contribuinte descreveu e comprovou a essencialidade e relevância dos dispêndios com os bens adquiridos para manutenção, conforme pode ser observado nas páginas 17 a 31 do Laudo de fls. 8934, no tópico “3 – Anexo III D – Glosas dos BENS ADQUIRIDOS PARA MANUTENÇÃO - Perícia realizada nos produtos utilizados nas manutenções”. Por ser uma lista muito extensa, segue uma amostra das descrições e da lista apresentada: “Estas famílias estão especificadas no Anexo C deste relatório. Famílias de bens adquiridos para manutenção: Fl. 16531DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 10 do Acórdão n.º 3201-009.494 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10480.726848/2012-11 “ABRAÇADEIRAS” – bens adquiridos para manutenção que têm a função de fixação de tubulações flexíveis em tubulações rígidas, unir recalque e sução de bombas nas tubulações flexíveis, fixação de cabos elétricos nas calhas e eletrodutos. Esses bens adquiridos para manutenção são encontrados nas áreas da ETA, ETE (ver localização na figura 3 quadros 15,16,23 e 29), fluido térmico área de HTF (localização figura3 quadro 09), caldeira (local figura3 quadro 20), compressores de ar (localizado na figura 3 quadro 12), estação de produtos químicos (localização figura 3 quadros 24,14), torre de resfriamento (local figura 3 quadro 21) estação de gases (localização figura 3 quadro 25), laboratórios (ver localização figura 3 quadro 17), subestações (local figura 3 quadros 8, 10) e são fundamentais à produção da resina PET. “ACOPLAMENTOS” – elemento de transmissão de torque, usado para unir mecanicamente cadeias cinemáticas, por exemplo: motores elétricos, hidráulicos, pneumáticos, ou a combustão, às bombas, motores elétricos aos redutores de velocidade, redutores aos transportadores entre outros. Esses elementos são encontrados nas áreas da ETA, ETE (ver localização na figura 3 quadros 15,16,23 e 29), fluido térmico área de HTF (localização figura3 quadro 09), caldeira (local figura3 quadro 20), compressores de ar (localizado na figura 3 quadro 12), laboratórios (ver localização figura 3 quadro 17), CP (Fase I do processo produtivo - Continuos Polymerization FIG 1), SSP (Fase II do processo produtivo - Solid State Polymerization FIG 2) Os acoplamentos são produtos essenciais para produção da resina PET. “ADESIVO” – produto de fixação, vedante, trava, usados em parafusos, junta de motores, junta de flanges, travamento de buchas, união soldável PVC. Os adesivos são usados nas manutenções realizadas nas áreas: CP (Fase I do processo produtivo - Continuos Polymerization FIG 1), SSP (Fase II do processo produtivo - Solid State Polymerization FIG 2), ETA, ETE (ver localização na figura 3 quadros 15,16,23 e 29), fluido térmico área de HTF (localização figura3 quadro 09), caldeira (local figura3 quadro 20), compressores de ar (localizado na figura 3 quadro 12), estação de produtos químicos (localização figura 3 quadros 24,14), torre de resfriamento (local figura 3 quadro 21) estação de gases (localização figura 3 quadro 25), laboratórios (ver localização figura 3 quadro 17), subestações (local figura 3 quadros 8, 10). A manutenção e o bom funcionamento desses itens, garantidos em determinadas situações pelo uso desses adesivos, é imprescindível à produção da resina PET. “ALARME AUDIOVISUAL” – produto de controle de processo usado para se corrigir parâmetros de produção. A falha deste componente trará não conformidades no processo com consequentes falhas no produto comprometendo a qualidade. Alarmes são essenciais à produção da resina PET. Encontramos estes alarmes em diversas fases do processo, geração de vapor (local figura3 quadro 20), fluido térmico área de HTF (localização figura3 quadro 09), e CP (Fase I do processo produtivo - Continuos Polymerization FIG 1), SSP (Fase II do processo produtivo - Solid State Polymerization FIG 2). “ANALISADOR DE OXIGÊNIO E HIDROCARBONETO” – produto de automação do processo produtivo. A não leitura correta comprometerá a qualidade da produção da resina PET. “ANEL: VEDAÇÃO, DISTANCIADOR, LABIRINTO, PESCADOR, RETENTOR” – produtos de vedação, ajustagem e retenção de lubrificantes, usados em bombas centrífugas bombas de massa, conexões de tubulação, redutores de velocidade. Usados nas manutenções dos equipamentos das ETA, ETE,(ver localização na figura 3 quadros 15,16,23 e 29), fluido térmico área de HTF (localização figura3 quadro 09), caldeira (local figura3 quadro 20), compressores de ar (localizado na figura 3 quadro 12), torre de resfriamento (local figura 3 quadro 21) estação de gases (localização figura 3 quadro 25), laboratórios (ver localização figura 3 quadro 17), subestações (local figura 3 Fl. 16532DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 11 do Acórdão n.º 3201-009.494 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10480.726848/2012-11 quadros 8, 10). Vazamentos por má manutenção podem causar a paralisação da produção da resina PET, riscos de acidentes. São itens essenciais à produção. “AR1000 LASER SENSOR MEASUREMENT RANG” - produto de automação do processo produtivo. Usado para medir distância, nível, aproximação. A não leitura correta comprometerá a produção da resina PET. Sem esses sensores a produção não consegue ser realizada na quantidade e qualidade requeridas. Utilizado SSP (Fase II do processo produtivo - Solid State Polymerization FIG 1), SSP (Fase II do processo produtivo - Solid State Polymerization FIG 2). São itens essenciais à produção da resina PET. Deve ser dado provimento parcial ao presente tópico, para que sejam revertidas as glosas sobre os bens adquiridos para manutenção descritos no Laudo de fls. 8934 descritos no “3 – Anexo III D – Glosas dos BENS ADQUIRIDOS PARA MANUTENÇÃO - Perícia realizada nos produtos utilizados nas manutenções”, desde que não ativáveis. - DESPESAS GERAIS COM ARMAZENAGEM E FRETE, OPERAÇÃO DE VENDA, LOGÍSTICA E FRETE ENTRE ESTABELECIMENTOS. Seja durante a operação industrial ou após a venda, ou seja em outras fases das atividades da empresa, como nos serviços de operação portuária (capatazia, carga, descarga, embarque, desembarque, estadia de container, movimentação, logística, desestiva, desenlonamento, controle de peso, trimming da carga, operação em overtime, pesagem, estufagem e desova de containers) ou seja entre estabelecimentos, de modo geral, as despesas com logística industrial, armazenagem (interna e externa) e frete permitem o aproveitamento de créditos dentro do regime não cumulativo de recolhimento das contribuições, conforme previsão do Art. 3.º, incisos II e IV da legislação correlata. Contudo, é importante destacar que os dispêndios com armazenagem e logística que possuam relação com a atividade administrativa da empresa não devem gerar o crédito, pois são dispêndios comuns à toda e qualquer empresa e, por tal razão, não possuem singularidade com a atividade econômica do contribuinte. Conforme exposto no livro “Aproveitamento de crédito de Pis e Cofins não-cumulativos sobre os dispêndios realizados nas aquisições de insumos pandêmicos 2 ”, ainda que o presente caso não trate de aquisições de “insumos pandêmicos”, ficou evidente que os dispêndios administrativos e comerciais não devem gerar o crédito de Pis e Cofins não- cumulativos: “Tais dispêndios são comuns a toda e qualquer empresa e não são considerados insumos, justamente por não possuírem relação com a singularidade da atividade econômica da empresa. Esta diferenciação, sobre o que é realmente um insumo que possui relação com a singularidade da atividade econômica da empresa e o que é um dispêndio relacionado às atividades administrativas possui muitos precedentes no CARF e, de certa forma, é uma razão que é utilizada até hoje para separar os insumos que realmente possam ser enquadrados no conceito médio, daqueles dispêndios administrativos que são comuns a toda e qualquer empresa. 2 Lima, Pedro Rinaldi de Oliveira. BB Editora. 2021. 1.ª Edição. "Aproveitamento de crédito de Pis e Cofins não- cumulativos sobre os dispêndios realizados nas aquisições de insumos pandêmicos". Fl. 16533DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 12 do Acórdão n.º 3201-009.494 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10480.726848/2012-11 Para exemplificar, podemos citar o mesmo Acórdão n.º 9303008.257 da CSRF da 3.ª Turma do CARF, nos seguintes trechos selecionados e reproduzidos a seguir: “PIS E COFINS. REGIME NÃO-CUMULATIVO. CONCEITO DE INSUMO. CRITÉRIO DA ESSENCIALIDADE E RELEVÂNCIA. DIREITO A CRÉDITO. DESPESAS INCORRIDAS COM SERVIÇOS DE SEGUROS, VIGILÂNCIA E TELEFONIA. IMPOSSIBILIDADE. No que tange a manutenção de créditos referente as despesas com serviços de seguros, vigilância e telefonia, não estão relacionados de forma direta à atividade de prestação de serviços da Contribuinte, e não se incluem no conceito de insumos para direito ao desconto de créditos do PIS e da COFINS.” Nas Turmas ordinárias podemos citar o Acórdão n.º 3201-004.298, relatado pelo nobre colega e ex-conselheiro, Marcelo Giovani Vieira, que, ao votar por negar o aproveitamento de crédito sobre os dispêndios com “call center”, fez os seguintes apontamentos: “Exemplificativamente, nenhum gasto com marketing, contabilidade, sistemas, pesquisa de viabilidade, qualificação, gastos ativáveis, nenhum desses é permitido para empresas comerciais, e portanto, não o será também para empresas industriais e de serviços, no que se refere ao inciso II do Art. 3.º da Lei, isto é, sob o conceito de insumos. Por outro lado, despesas com manutenção de equipamentos de produção, despesas ambientais e semelhantes, que são necessários, em ambiente de produção ou prestação de serviços, para o alcance do produto acabado em estoque, ou para conclusão do serviço, geram direito a crédito.” O conceito de essencialidade e relevância é um conceito complexo que pode ser aplicado por meio de um entendimento macro da decisão do STJ e dos precedentes do CARF. A decisão do STJ explica, por exemplo, que o dispêndio acidental não é o dispêndio essencial. Parece óbvio e realmente possui uma lógica simples, mas dada a complexidade da questão como um todo, o tema ganha relevância, na medida em que é preciso entender as nuances do aproveitamento de crédito das contribuições dentro desse conceito médio. Por dispêndio acidental, entende-se que é um dispêndio que não possui relação com a singularidade da atividade da empresa, pois é um dispêndio não essencial e oblíquo à atividade econômica da empresa. Os dispêndios administrativos que são comuns a toda e qualquer empresa, para exemplificar, em geral são aqueles dispêndios com publicidade, telefonia, internet, mão de obra, limpeza do escritório, despesas comercias, comissões de vendas e taxas municipais. As empresas que apuram o IRPJ no lucro real, em sua maioria, são empresas de tamanho médio ou grande (conforme parâmetros das juntas comerciais, Sebrae e Receita Federal) e irão, muito provavelmente, possuir um ou mais escritórios, locais que abrigam os funcionários que colaboram para a administração e gestão geral da empresa.” O Recurso merece provimento parcial neste tópico para que, cumpridos os demais requisitos legais, sejam revertidas as glosas sobre os dispêndios, pagos à pessoas jurídicas nacionais, com serviços de operação portuária (capatazia, carga, descarga, embarque, desembarque, estadia de container, movimentação, logística, desestiva, desenlonamento, controle de peso, trimming da carga, operação em overtime, pesagem, estufagem e desova de containers), fretes, armazenagem e logística de modo geral, com exceção dos das glosas realizadas sobre as movimentações e logísticas internas relacionadas à administração da empresa e ao escritório administrativo e comercial. Fl. 16534DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 13 do Acórdão n.º 3201-009.494 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10480.726848/2012-11 - CRÉDITOS SOBRE BENS DO ATIVO IMOBILIZADO. Itens ativáveis deverão ter seus créditos limitados à depreciação, conforme previsão legal do inciso VI, Art. 3.º, das Leis 10.833/03 e 10.637/02 e jurisprudência deste Conselho, contudo, devem ser comprovados e devem possuir registro contábil. No cumprimento da diligência, o contribuinte prestou as seguintes informações no Laudo de fls. 8934, no tópico “8 – Anexo X A – Glosas do Anexo X A - GLOSAS DE CRÉDITOS DO MOBILIZADO COM BASE NO VALOR DE AQUISIÇÃO”: “ANAL. AUT. DE TRANSPARENCIA (CRED.=48), ANALISADOR AUTOMATICO DE TRANSPARENCIA DE P.E.T PE” – equipamento de análise de parâmetro de qualidade. Visa atender a necessidade do processo de produção da resina PET no critério de transparência, atendendo aos requisitos do mercado/cliente. O analisador automático de transparência é essencial à produção da resina PET. Sem essa análise a qualidade do produto estará comprometida e não haverá continuidade na produção. “ANALISADOR DE CARBONO ORGANICO SHIMADZU MOD TOC, ANALISADOR DIGITAL DE UMIDADE 'OMNIMARK, ANALISADOR DIGITAL DE UMIDADE OMNIMARK INSTRUMENT” - Projetados para medir o teor de umidade de forma rápida e eficiente. São parâmetros de qualidade do produto e da eficiência do processo de produção utilizados para garantia do produto final. A produção da resina PET não poderá ser realizada sem o analisador de carbono orgânico (controle de umidade). Ver resumo descritivo do processo de produção FASE II equipamentos CRYSTALLIESER e SSP REACTOR do controle de umidade. “ANALISADOR DE COMBUSTAO MANUAL TESTO MOD 330-2, ANALISADOR DE COMBUSTAO MANUAL(CRED.=24)” – o processo de produção da resina PET é um processo térmico, existindo a necessidade de operação com temperaturas elevadas. Este processo térmico é realizado com o aquecimento do fluido térmico por queimadores (equipamentos onde ocorre a combustão). O analisador de combustão garante a eficiência da combustão e consequentemente o controle do processo térmico de aquecimento da resina PET. Ver resumo descritivo do processo Fases I e II. Concluímos não ser possível a produção da resina PET sem a análise da combustão. “ANALISADOR DE VIBRACAO 'SKF' MOD CMVA65, ANALISADOR DE VIBRACAO SKF MOD CMVA65 MICROLOG” – equipamento utilizado nas manutenções preditivas (monitoramento do estado de deterioração do equipamento). Mostra precocemente a falha do equipamento. Desta forma evita- se a paralisação não programada do processo produtivo, podendo, além de parar a produção, causar acidentes com danos materiais e pessoais. Não se opera na magnitude da produção da INDORAMA sem a preditiva de análise de vibração. “Analise estrutural do prédio do CP para instalação” – Manutenção preventiva (inspeções e análises de rotina), tem por objetivo identificar pontos estruturais que estejam comprometendo a estrutura e posterior planejamento para intervenção. Não realizar este tipo de procedimento, Análise Estrutural, põe em risco todo processo produtivo da fábrica. Não se opera na magnitude da produção da INDORAMA sem as análises estruturais periódicas. “APROPRIAAÇO DO CONTRATO DE SERVIAO (SERVIÇO) CHEMTEX ITALI, Fl. 16535DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 14 do Acórdão n.º 3201-009.494 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10480.726848/2012-11 APROPRIAÇiO DO CONTRATO DE SERVIÇO CT ITA DE TECNO” - (CHEMTEX) e CT ITA empresas do grupo M&G/INDORAMA que realizava projetos na área de produção de PET. A contratação visa a melhoria no processo de produção da resina PET. Evita a defasagem tecnológica e mantém o processo produtivo com custos competitivos no mercado, desta maneira garante a perenidade do processo de produção como um negócio rentável. É essencial à produção da resina PET esta apropriação. “BALANCA ANALITICA DIGITAL 'GEHAKA' MOD, BALANCA ANALITICA DIGITAL GEHAKA MOD AG200 CARG, BALANCA ANALITICA DIGITAL 'METTLER, BALANCA ANALITICA DIGITAL METTLER TOLEDO MOD AB, BALANCA DIGITAL 'GEHAKA' MOD BK5002, BALANCA DIGITAL GEHAKA MOD BK5002 CARGA MAX.51, BALANCA DIGITAL 'TOLEDO', BALANCA DIGITAL TOLEDO MOD 2003 69672 CARGA M, BALANCA DIGITAL 'TOLEDO' MOD 2003/29-2, BALANCA DIGITAL 'TOLEDO' MOD 3791, BALANCA RODOVIARIA DIGITAL (CRED.=24), BALANCA RODOVIARIA DIGITAL 'TOLEDO' MOD, BALANCA RODOVIARIA DIGITAL TOLEDO MOD JAGX TREM, BALANCA RODOVIARIA ELETRONICA DIGITAL 'T” - balanças são instrumentos de controles, análises e verificações do que ocorre nos diversos estágios e equipamentos da produção da resina PET e áreas de utilidades (tratamento da água, fluido térmico, compressores de ar, sistemas pneumáticos, hidráulicos, vapor, entre outros). São usados para mensurar peso de componentes que determinam a eficiência do processo produtivo da resina PET, por exemplo: densidade, aferição de peso nas entradas e saídas dos processos no recebimento de insumos, aditivos, reagentes e matéria prima. Sem as balanças não se produz resina PET. “BATERIAS PARA EMPILHADEIRA, EMPILHADEIRA ELÉTRICA, Empilhadeira Elétrica PT 1654, EMPILHADEIRA GLP” – as baterias são equipamentos que mantém a operação das empilhadeiras elétricas e ao mesmo tempo a operação de produção da resina PET. As empilhadeiras são equipamentos móveis que transportam bags dos silos de envase da resina até a área de estocagem e da área de estocagem para o carregamento nos caminhões. Também realizam outros trabalhos como transporte de materiais do almoxarifado às áreas destino, descargas e carregamento de caminhões. Sem as baterias e empilhadeiras não haverá movimentação dos bags e não haverá operação. A não aquisição das baterias e empilhadeiras provocará a paralisação da produção da resina PET. “CALIBRADOR DE MANOMETRO 'ECIL'” - os manômetros são equipamentos de medição de pressão que controlam o processo de produção. Estes equipamentos controlam o processo produtivo e precisam ser calibrados periodicamente, pois uma informação errada trará perturbações no processo e produtos fora do padrão. Dependendo do nível de erro nas medições de pressão e em qual etapa do processo, a produção da resina PET estará comprometida havendo inclusive paralisação. São, os calibradores de manômetro parte essencial à produção da resina PET. “CHAMINE (CRED.=48), CHAMINE CALDEIRARIA S. CAETANO LTDA MAT. ACO CAR “– Chaminé dos equipamentos da área de utilidade, caldeiras, fluido térmico. Sem as chaminés os equipamentos caldeira e aquecedor de fluido térmico não operam e consequentemente a produção não acontece. Logo, as chaminés são essenciais à produção da resina PET. “CINTA CATRACA 5 TON COM 8 METROS. - NF 2394 FORN” - equipamento para fixar peças e estruturas em movimentações internas e externas. Utilizada em manutenções e construções. São de ação rápida, agilizando as operações e dando maior segurança. Essencial para manutenção e produção da resina PET. Fl. 16536DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 15 do Acórdão n.º 3201-009.494 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10480.726848/2012-11 “COLORIMETRO (CRED.=24), COLORIMETRO AUTOMATICO 'TA INSTRUMENTS', COLORIMETRO AUTOMATICO TA INSTRUMENTS MOD DSC-Q, COLORIMETRO DIGITAL BRINKMANN INSTRUMENTS MOD P, COLORIMETRO 'HUNTER LAB' MOD LABSCAN XE, COLORIMETRO HUNTER LAB MOD LABSCAN XE TIPO STAN” – assim como todos os instrumentos de medição e análise, o colorímetro faz parte do processo de produção da resina PET. Tem por finalidade verificar se o processo de produção está operando dentro dos padrões especificados para colorimetria do material em processo nos diversos estágios e o produto final. A não utilização do colorímetro coloca em risco a produção da resina PET nos padrões de qualidade exigidos pelo mercado consumidor. “COULOMETRO DIGITAL AUTOMATICO 'METROHM', COULOMETRO DIGITAL AUTOMATICO METROHM MOD 831KF” - Equipamentos para a determinação do teor de água em todas as suas amostras. A retirada de água/umidade no processo de produção da resina PET é uma etapa fundamental (ver resumo descritivo do processo Fases I e II). A medição com o equipamento coulometro permite ajustes nos parâmetros de produção ligados a eliminação da umidade. Por este motivo a utilização do coulometro torna-se essencial à produção da resina PET. “CROMATOGRAFO A GAS AUTOMATICO (CRED.=24), CROMATOGRAFO A GAS AUTOMATICO (CRED.=48), CROMATOGRAFO A GAS AUTOMATICO AGILENT TECHNOLOGIE” - é um instrumento analítico que permite a análise de diversos compostos em uma amostra. Neste instrumento os compostos são identificados por comparação de padrões. Por ser um processo contínuo, o processo de produção da resina PET, necessita de verificações constantes, através da análise de seus compostos no instrumento Cromatógrafo. Sem a medição dos compostos da resina no processo de produção de PET não haverá produção. “ENDOSCOPIO PORTATIL 'SKF' MOD TMES-1, ENDOSCOPIO PORTATIL SKF MOD TMES-1 A PILHA NS=, ESTETOSCOPIO PORTATIL 'SKF' MOD TMST-2” – equipamentos de utilização para verificação interna dos equipamentos (verificação de engrenagens, rotores, rolamentos entre outros) sem a necessidade de desmontagem ou abertura. O uso destes instrumentos agiliza as intervenções, reduz o tempo de manutenção e evita operações desnecessárias. “ESPECTROFOTOMETRO DIGITAL 'HACH', ESPECTROFOTOMETRO VISIVEL DR2700, ESPECTROMETRO 'PERKIN ELMER' MOD LAMBDA, ESTETOSCOPIO PORTATIL SKF MOD TMST-2 ANALISE PO, ESTROBOSCOPIO PORTATIL 'SKF' MOD TMRS-1, ESTROBOSCOPIO PORTATIL SKF MOD TMRS-1 DIGITAL” – equipamento que caracteriza amostras facilitando a visualização da composição desta amostra. Por exemplo: necessidades em análises de águas e efluentes. É uma análise que define se os parâmetros do processo estão promovendo os resultados desejados. Na ausência deste equipamento não se verifica a eficiência do processo de produção da resina PET e não se garante a produção na qualidade requerida. O espectrofotômetro é um equipamento essencial à produção da resina PET. “ESTUFA PARA MEDICAO DE UMIDADE 'GEHAKA', ESTUFA 'GEHAKA' MOD G4023D, ESTUFA 'FANEM' MOD 320/5-MP” – equipamento para medição de umidade. Umidade é um indicador de relevada importância do controle no processo de produção da resina PET. (ver resumo do processo produtivo fases I e II). Estufas são essenciais à produção da resina PET. “FORNO DE CALIBRACAO 'ECIL' MOD MT PORTA, FORNO DE CALIBRACAO ECIL MOD MT PORTATIL ELETRI, FORNO MUFLA 'EDG EQUIPAMENTOS' MOD 7000, FORNO MUFLA EDG EQUIPAMENTOS MOD 7000 EDG3P-SM, FORNO MUFLA 'EDG EQUIPAMENTOS' MOD EDG3, FORNO MUFLA EDG EQUIPAMENTOS MOD EDG3PS7000 MA” – Fl. 16537DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 16 do Acórdão n.º 3201-009.494 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10480.726848/2012-11 equipamento com a finalidade de calibrar sensores de temperaturas. É essencial no processo de produção da resina PET, que se caracteriza por um processo onde um dos maiores parâmetros de controle está na temperatura. Os fornos de calibração garantem que as informações captadas pelos sensores e enviadas aos sistemas de controle são fidedignas, permitindo a sequência do processo sem interrupções. São os fornos de calibração parte essencial á produção da resina PET. “FURADEIRA DE COLUNA 'KONE' MOD KM-32, FURADEIRA PROFISSIONAL PORTATIL 'BOSCH', FURADEIRA PROFISSIONAL PORTATIL BOSCH MOD GSB30” – equipamentos de usinagem mecânica destinados a abertura de furos para as mais diversas aplicações. Bastante utilizados nas manutenções mecânicas. Pela natureza da operação da produção da resina PET equipamentos como esses são indispensáveis. “GRANULOMETRO (CRED.=24), GRANULOMETRO 'PRODUTEST', GRANULOMETRO PRODUTESTY TELASTEM COM JOGO DE PEN” - Instrumentos de medição da granulometria da resina PET (tamanho dos grãos). Um requisito de relevada importância para o processo produtivo da resina PET. Não se pode produzir sem a verificação da granulometria da resina onde identifica-se a ocorrência de grãos colados. O granulômetro é essencial à produção. “MICROSCOPIO BINOCULAR 'OLEMAN'” – usado no laboratório para análise da matéria prima, insumos, material em processo. É de fundamental importância para garantia da qualidade do produto final resina PET. “OXIMETRO DIGITAL (CRED.=48), OXIMETRO DIGITAL DIGIMED MOD DM-4P NS= -3582, OXIMETRO DIGITAL 'WTW' MOD OXI330I, OXIMETRO DIGITAL WTW MOD OXI330I NS= -5470379, PHMETRO DIGITAL 'METROHM', PHMETRO DIGITAL 'METROHM' MOD 827PHLAB” – equipamentos de medição da quantidade de oxigênio dissolvido e pH (nível de acidez) usados no processo de produção da resina PET. Por exemplo: tratamento de água. Garante a qualidade do processo. “RASPADOR DE LODO MAT. ACO INOX TIPO” – equipamento de aço inox utilizado na estação de tratamento de água para remoção do lodo gerado. Sem a remoção deste lodo o tratamento entra em colapso e precisará ser interrompido, prejudicando a produção da resina PET. “Serv. de tratamento de efluentes (5.954 50 m3) R, Servico de Reparo no Tanque de Efluentes, Servico de Reparo no Tanque de Efluentes com Fund, Servico de tratamento de efluentes, Servico de tratamento de efluentes (5.954 50 m3) R” – os serviços de tratamento da água são parte integrante do processo de produção da resina PET. (ver Anexo III C - Glosas de BENS ADQUIRIDOS NO MERCADO INTERNO. Tratamento da água). Logo este serviço é essencial à produção da resina PET. “TITULADOR DIGITAL 'METROHM' MOD 836, TITULADOR DIGITAL METROHM MOD 836 TRITANDO COM, Titulador Potenciom?rico aut.(48 meses)” – instrumento de laboratório, titulação (processo físico utilizado para determinar a concentração em valores específicos de uma substância conhecida). Usado durante o processo de produção da resina para verificação dos requisitos dos produtos e insumos usados na produção. Determina se o processo em análise está apto a sua função. Este instrumento é essencial ao processo de produção. T”URBIDIMETRO DIGITAL 'POLICONTROL' MOD, TURBIDIMETRO DIGITAL POLICONTROL MOD AP2000IR” – instrumentos de laboratório para analisar a turbidez da água no tratamento da água. A turbidez é um parâmetro que define a qualidade do tratamento da água. A importância da água tratada no processo de produção já foi mencionada anteriormente. Este instrumento faz parte do processo de produção da resina PET. Fl. 16538DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 17 do Acórdão n.º 3201-009.494 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10480.726848/2012-11 Devem ser revertidas as glosas sobre os itens ativáveis na medida da depreciação e desde que cumpridos os demais requisitos legais. - DEVOLUÇÃO DE VENDAS. Correta a glosa das devoluções que possuem simples anotações no verso da Nota Fiscal de venda, porque anotações não são provas suficientes da devolução. Com fundamento no Art. 16 do Decreto 70.235/72, o contribuinte precisa juntar provas de suas alegações e as devoluções de venda precisam ser comprovadas por meios e por provas hábeis para tanto. Não comprovadas, não geram direito a crédito. O recurso não merece provimento neste tópico. - OUTRAS OPERAÇÕES COM DIREITO A CRÉDITO EXTEMPORÂNEOS. Este tópico trata, na verdade, de apropriação extemporânea dos créditos de aluguéis, energia elétrica e manutenção. A extemporaneidade, por si, não permite a glosa, nos moldes realizados nos presente processo administrativo. Nas palavras do ilustre Conselheiro Marcelo Giovani Vieira, emérito colega nesta turma de julgamento, é importante citar o precedente desta Turma de Julgamento que permitiu o aproveitamento de créditos extemporâneos, para contextualizar o presente voto, conforme segue: "1 – Direito de aproveitamento de créditos extemporâneos As leis que tratam do ressarcimento/compensação de Pis e Cofins sempre se referem ao saldo credor acumulado no trimestre, por exemplo, art. 5º, §2º da Lei 10.637/20021 e art. 6º, §2º da Lei 10.833/20032, além do caput do art. 16 da Lei 11.116/20053. No entanto, não há, nesses dispositivos, qualquer vedação a que créditos extemporâneos, não utilizados no período de competência, possam ser apropriados em período posterior, compondo o saldo credor desse trimestre posterior. Com efeito, o §4º do artigo 3º das Leis 10/637/2002 e 10.833/20034 permite essa compreensão. Na expressão do §4º, não há limitação de trimestre. O que se entende dessa legislação é que o pedido de ressarcimento deve ser trimestral, o que veda o pedido mensal ou anual. Mas nada impede que, num determinado trimestre, seja apropriado crédito de período anterior não aproveitado. Tal circunstância não causa nenhum prejuízo à Fazenda, posto que não há atualização financeira do crédito aproveitado tardiamente. Para além das vedações materiais do crédito – sua natureza legal para fins de direito de creditamento e respectivas comprovações as vedações procedimentais para o crédito extemporâneo, são de que não sejam aproveitados em duplicidade, o que deve ser foco do trabalho fiscal, que se respeitem o prazo prescricional, e sejam formulados em PER/DCOMP. Observo que nem mesmo as instruções normativas da Receita Federal expressam a exigência de que o crédito extemporâneo deva ser objeto de PER/DCOMP do próprio período de competência. O comando do §9º da IN 600/2005, já transcrito, é de que o pedido se vincule ao saldo do trimestre, não vedando que o Fl. 16539DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 18 do Acórdão n.º 3201-009.494 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10480.726848/2012-11 saldo do trimestre contenha créditos anteriores ao trimestre, não registrados por equívoco. O que vejo, nas exigências normativas, são de que o pedido seja trimestral, como é formatado o próprio programa gerador do PER/DCOMP. Portanto, afasto as glosas que tenham como único fundamento a extemporaneidade de aproveitamento. No mesmo sentido, cito precedentes do Carf: 3302002.674, 3403001.935, 3401001.577, e 9303004.562." De acordo com o precedente, ficou evidente que o crédito pode ser aproveitado se a glosa ocorreu unicamente em razão do crédito ser extemporâneo. Esta é a interpretação majoritária neste Conselho a respeito do § 4° do art. 3° das leis 10637/02 e 10.833/03, que é claro ao dispor que o crédito não aproveitado em determinado mês poderá ser aproveitado nos meses subsequentes (desde que não aproveitadas em outros períodos). Logo, devem ser revertidas e o Recurso merece provimento neste tópico. - DISPÊNDIOS DIVERSOS, DISPÊNDIOS ADMINISTRATIVOS E COM DESCRIÇÕES INSUFICIENTES; A manifestação da autoridade fiscal de fls. 9032, sobre o Laudo de fls. 8934, apresentado pelo contribuinte durante diligência, apontou que diversos dos dispêndios possuem descrições insuficientes, genéricas, não possuem memória de cálculo ou estão ligados às áreas administrativas da empresa. Mesmo após a leitura do relatório fiscal de diligência o contribuinte continuou sem aprimorar as informações de alguns desses dispêndios em sua manifestação final de fls. 9143: “materiais de uso e consumo; lanterna; trena; cadeado; armário; bancada; formulários; impresso de notificação de ocorrências; impresso de requisição de almoxarifado; ficha de liberação de serviço; ficha de ordem de manutenção; serviços gráficos; material de escritório; serviços de cópias e reproduções; serviços de coleta, remoção e transporte de container vazio; serviço de motoboy; serviços de carpintaria e pintura; serviço de manutenção predial; serviços de operações de logística; serviço de lavagem de container; serviço de montagem e desmontagem de liner; serviço de pedágio; serviço de transporte de pessoal; serviço de confecção de divisória em acrílico; serviço de eliminação de casa de abelha; serviço de transbordo; serviços de movimentação interna para realocação de insumos, de produtos em elaboração e de produtos acabados visando a otimização do espaço físico em virtude mudanças abruptas nas condições mercadológicas e comerciais; serviço de confecção de cartões de visita; serviço de taxi/locadora débito direto; fretes diversos; serviços diversos; serviços gerais; armazenagem; materiais diversos; não comprar; serviço de movimentação interna; serviço de armazenagem interna; serviço de transporte municipal; serviços em geral investimentos e outros. serviço de análise estrutural e manutenção de prédio, que não se caracterizam como benfeitorias no referido ativo, bem como, não se enquadram como serviços insumos no processo produtivo da resina PET.” Fl. 16540DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 19 do Acórdão n.º 3201-009.494 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10480.726848/2012-11 Conforme determinação Art. 36 da Lei nº 9.784/1999, do Art. 16 do Decreto 70.235/72, Art 165 e seguintes do CTN e demais dispositivos que regulam o direito ao crédito fiscal, o ônus da prova inicial é do contribuinte ao solicitar o crédito. Deve ser negado provimento ao presente tópico para que as glosas dos itens acima sejam mantidas. – MÉTODO DE DETERMINAÇÃO DO CRÉDITO (RATEIO PROPORCIONAL); O contribuinte afirma que não incluiu as receitas financeiras nos cálculos, para efeito de rateio, contudo, não comprova e nem mesmo demonstra tal alegação. O Art. 16 do Decreto 70.235 dispõe que o contribuinte deve descrever e comprovar suas alegações por meio de documentos: “Art. 16. A impugnação mencionará: (...) III - os motivos de fato e de direito em que se fundamenta, os pontos de discordância e as razões e provas que possuir; (Redação dada pela Lei nº 8.748, de 1993)” Diante da ausência de comprovação no alegado, com base no Art. 16 do Decreto 70.235/72, o Recurso deve ser negado neste tópico. Diante de todo o exposto, vota-se para que seja DADO PROVIMENTO PARCIAL ao Recurso Voluntário, para que as seguintes glosas sejam revertidas: - despesas com o tratamento/resfriamento de água utilizada na produção; - partes e peças utilizadas na manutenção de máquinas e equipamentos constantes do laudo técnico apresentado, mas desde que devidamente comprovadas, excetuando-se aquelas que acarretarem aumento de vida útil superior a um ano aos bens em que aplicadas; - encargos de depreciação de máquinas e equipamentos utilizados na produção; - dispêndios com pallets e divisórias de papelão utilizados no transporte de mercadorias; - gastos com aluguel, energia elétrica e manutenção apropriados extemporaneamente, mas desde que comprovada a sua não utilização em períodos anteriores; - (...); - fretes relativos a produtos acabados entre estabelecimentos da pessoa jurídica; - créditos decorrentes de dispêndios com energia elétrica e gás consumidos em empilhadeiras. Fl. 16541DF CARF MF Documento nato-digital http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L8748.htm#art1 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L8748.htm#art1 Fl. 20 do Acórdão n.º 3201-009.494 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10480.726848/2012-11 Quanto à reversão das glosas relativas a operações portuárias, transcrevo o entendimento majoritário da turma, expresso no voto vencedor do redator designado do acórdão paradigma: Antes de mais nada, é preciso esclarecer que, ao contrário do firme posicionamento adotado pelo i. Conselheiro relator, tenho a convicção, igualmente firme, de que o conceito de insumo trazido pelo STJ no REsp 1.221.170-PR é baseado na essencialidade ou relevância do bem para o processo produtivo, e não, de forma genérica, para o desenvolvimento das atividades da empresa, de tal forma que nem todos os custos arcados pela empresa na aquisição de bens e serviços estarão aptos a gerar crédito das contribuições. É isso que se depreende da leitura dos votos apresentados pelos Ministros e do Acórdão exarado pela STJ, que não deixam dúvidas de que os insumos que geram direito a crédito das contribuições não-cumulativas são aqueles essenciais e relevantes à produção de bens para venda (ao processo produtivo) ou à prestação de serviços. Observe-se os seguintes excertos do voto do Ministro relator Napoleão Nunes Mais Filho, que falam por si sós: 34. Observa-se, como bem delineado no voto proferido pelo eminente Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, que a conceituação de insumo prevista nas Leis 10.637/2002 e 10.833/2003 está atrelada ao critério da essencialidade para a atividade econômica da empresa, de modo que devem ser considerados, no conceito de insumo, todos os bens e serviços que sejam pertinentes ao processo produtivo ou que viabilizem o processo produtivo, de forma que, se retirados, impossibilitariam ou, ao menos, diminuiriam o resultado final do produto; é fora de dúvida que não ocorre a ninguém afirmar que os produtos de limpeza são insumos diretos dos pães, das bolachas e dos biscoitos, mas não se poderá negar que as despesas com aqueles produtos de higienização do ambiente de trabalho oneram a produção das padarias. ... 39. Em resumo, Senhores Ministros, a adequada compreensão de insumo, para efeito do creditamento relativo às contribuições usualmente denominadas PIS/COFINS, deve compreender todas as despesas diretas e indiretas do contribuinte, abrangendo, portanto, as que se referem à totalidade dos insumos, não sendo possível, no nível da produção, separar o que é essencial (por ser físico, por exemplo), do que seria acidental, em termos de produto final. 40. Talvez acidentais sejam apenas certas circunstâncias do modo de ser dos seres, tais como a sua cor, o tamanho, a quantidade ou o peso das coisas, mas a essencialidade, quando se trata de produtos, possivelmente será tudo o que participa da sua formação; deste modo, penso, respeitosamente, mas com segura convicção, que a definição restritiva proposta pelas Instruções Normativas 247/2002 e 404/2004, da SRF, efetivamente não se concilia e mesmo afronta e desrespeita o comando contido no art. 3º, II, da Lei 10.637/2002 e da Lei 10.833/2003, que explicita rol exemplificativo, a meu modesto sentir. (grifei) Também alguns excertos do voto-vista da Ministra Regina Helena Costa: Demarcadas tais premissas, tem-se que o critério da essencialidade diz com o item do qual dependa, intrínseca e fundamentalmente, o produto ou o serviço, constituindo elemento estrutural e inseparável do processo produtivo ou da execução do serviço, ou, quando menos, a sua falta lhes prive de qualidade, quantidade e/ou suficiência. Por sua vez, a relevância, considerada como critério definidor de insumo, é identificável no item cuja finalidade, embora não indispensável à elaboração do próprio produto ou à prestação do serviço, integre o processo de produção, seja pelas singularidades de cada cadeia produtiva (v.g., o papel da água na fabricação de fogos de artifício difere daquele desempenhado na Fl. 16542DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 21 do Acórdão n.º 3201-009.494 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10480.726848/2012-11 agroindústria), seja por imposição legal (v.g., equipamento de proteção individual - EPI), distanciando-se, nessa medida, da acepção de pertinência, caracterizada, nos termos propostos, pelo emprego da aquisição na produção ou na execução do serviço. (grifei) Por fim, um breve excerto do voto-vogal do Ministro Mauro Campbell Marques: Continuando, extrai-se do supracitado excerto do voto proferido no REsp nº 1.246.317 que a definição de “insumos” para efeito do art. 3º, II, da Lei n. 10.637/2002 - PIS e mesmo artigo da Lei n. 10.833/2003 - COFINS é que: 1º - O bem ou serviço tenha sido adquirido para ser utilizado na prestação do serviço ou na produção, ou para viabilizá-los (pertinência ao processo produtivo); 2º - A produção ou prestação do serviço dependa daquela aquisição (essencialidade ao processo produtivo); e 3º - Não se faz necessário o consumo do bem ou a prestação do serviço em contato direto com o produto (possibilidade de emprego indireto no processo produtivo). Essa mesma posição também foi expressa pelo Juíz Federal Andrei Pitten Velloso, em artigo publicado no Jornal Carta Forense, em 17/07/2019, sob o título “PIS/COFINS não cumulativo: o conceito de insumos à luz da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça” (acessado no endereço da internet http://www.cartaforense.com.br/conteudo/colunas/piscofins-nao-cumulativo-o-conceito- de-insumos-a-luz-da-jurisprudencia-do-superior-tribunal-de-justica/18219): A nosso juízo, a distinção fundamental diz respeito à vinculação com o processo produtivo ou com a atividade específica de prestação de serviços. Em que pese tenha se consignado na ementa do julgado que a relevância diz respeito ao “desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo contribuinte”, a análise atenta dos votos exarados e das posições refutadas evidencia que não foi acolhido o direito ao creditamento de despesas que não são necessárias para a realização o serviço contratado ou para a produção do bem comercializado, como sucede com as despesas atinentes à comercialização e à entrega dos bens produzidos, entre as quais sobressaem os gastos com publicidade e com comissões de vendas a representantes. Apesar de serem despesas operacionais, os gastos com publicidade, com as vendas e com a entrega de produtos comercializados não geram direito a creditamento, porquanto não dizem respeito à sua industrialização. Diante dessa premissa, entendo que sequer se possa cogitar da essencialidade ou relevância para o processo produtivo dos serviços relativos a operações portuárias na exportação de mercadorias, uma vez que eles são prestados, via de regra, para além do final do ciclo produtivo, o que me faz concluir que esses serviços não podem ser considerados insumos da produção, bem como que não existe a possibilidade de aproveitamento de crédito sobre essas despesas incorridas. Nessa mesma linha vão as seguintes decisões da Câmara Superior de Recursos Fiscais: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL (COFINS) Período de apuração: 01/11/2011 a 31/12/2011 CRÉDITOS. DESPESAS PORTUÁRIAS. OPERAÇÕES DE EXPORTAÇÃO. NÃO CABIMENTO. Não há como caracterizar que esses serviços portuários de exportação seriam insumos do processo produtivo para a produção de açúcar e álcool. Não se encaixarem no conceito quanto aos fatores essencialidade e relevância, na linha em que decidiu o STJ. Tais serviços não decorrem nem de imposição legal e nem tem qualquer vínculo com a cadeia produtiva do Contribuinte. Fl. 16543DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 22 do Acórdão n.º 3201-009.494 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10480.726848/2012-11 (Acórdão 9303-011.464, de 20/05/2021 – Processo nº 10880.722039/2015-61 – Relator: Luiz Eduardo de Oliveira Santos) ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP Período de apuração: 01/07/2005 a 30/09/2005 CRÉDITO. FRETES NA TRANSFERÊNCIA DE PRODUTOS ACABADOS ENTRE ESTABELECIMENTOS DA MESMA EMPRESA. DESPESAS PORTUÁRIAS. Conforme decidiu o STJ no julgamento do Resp nº 1.221.170/PR, na sistemática dos recursos repetitivos, não há previsão legal para a apropriação de créditos de PIS, no regime da não-cumulatividade, sobre as despesas desvinculadas do processo produtivo, como por exemplo, as despesas decorrentes do embarque e movimentação de mercadorias no porto onde se processa a exportação, bem como as despesas de transporte de produtos acabados. Contudo, demonstrado que o bem ou serviço adquirido foi utilizado no processo produtivo e se comprovou a sua essencialidade e relevância faz se necessário o reconhecimento do direito ao crédito. (Acórdão 9303-010.724, de 17/09/2020 – Processo nº 10825.720107/2010-16 – Redator designado: Andrada Márcio Canuto Natal) ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL (COFINS) Período de apuração: 01/02/2004 a 31/03/2004 CONTRIBUIÇÃO NÃO CUMULATIVA. SERVIÇOS DE CAPATAZIA E ESTIVAS. CRÉDITOS DA NÃO CUMULATIVIDADE. IMPOSSIBILIDADE. Os serviços de capatazia e estivas por não serem utilizados no processo produtivo, não geram créditos das contribuições sociais, apuradas no regime não- cumulativo, por absoluta falta de previsão legal. (Acórdão 9303-010.218, de 10/03/2020 – Processo nº 13897.000217/2004-56 – Redator designado: Andrada Márcio Canuto Natal) ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL (COFINS) Período de apuração: 01/07/2005 a 30/09/2005 PIS E COFINS. REGIME NÃO CUMULATIVO. DEFINIÇÃO DO CONCEITO DE INSUMOS À LUZ DOS CRITÉRIOS DA ESSENCIALIDADE OU RELEVÂNCIA. Despesas com estivas, capatazia e guinchos nas operações portuárias de venda para o exterior (exportação), e projetos por não serem utilizados no processo produtivo da Contribuinte não geram créditos de PIS e COFINS no regime não cumulativo por absoluta falta de previsão legal. (Acórdão 9303-009.727, de 11/11/2019 – Processo nº 13053.000270/2005-60 – Relator: Demes Brito) ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL (COFINS) Período de apuração: 01/02/2004 a 31/07/2004 DESPESAS PORTUÁRIAS NA EXPORTAÇÃO. CREDITAMENTO. IMPOSSIBILIDADE. Conforme inciso IX do art. 3º da Lei nº 10.833/2003, poderão ser descontados gastos relativos a armazenagem e frete na operação de venda, considerada até a entrega no local de exportação, não contemplando, assim, a logística de armazenagem e carga, afetas à remessa ao exterior. (Acórdão 9303-009.719, de 11/11/2019 – Processo nº 15983.000037/2009-35 – Relator: Rodrigo da Costa Pôssas) Por outro lado, entendo que esses serviços relativos a operações portuárias também não estão abrangidos pelo inciso IX do art. 3º da Lei nº 10.833, de 2003, aplicável à Contribuição para o PIS/Pasep não-cumulativa por força do inciso II do art. 15 dessa mesma Lei nº 10.833, de 2003, uma vez que não é possível definir esses serviços como armazenagem de mercadoria ou frete na operação de venda. Fl. 16544DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 23 do Acórdão n.º 3201-009.494 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10480.726848/2012-11 Assim, em consonância com o REsp 1.221.170-PR, entendo que deva ser mantida a glosa feita pela fiscalização em relação aos serviços de operação portuária relacionados com mercadoria exportada, por não se enquadrarem no conceito de insumo para a produção e nem se tratarem de armazenagem ou frete na operação de venda. Diante do exposto, no que diz respeito às operações portuárias, voto por negar provimento ao Recurso Voluntário. CONCLUSÃO Importa registrar que, nos autos em exame, a situação fática e jurídica encontra correspondência com a verificada na decisão paradigma, de sorte que as razões de decidir nela consignadas são aqui adotadas, não obstante os dados específicos do processo paradigma citados neste voto. Dessa forma, em razão da sistemática prevista nos §§ 1º e 2º do art. 47 do anexo II do RICARF, reproduz-se o decidido no acórdão paradigma, no sentido de dar provimento parcial ao Recurso Voluntário, observados os demais requisitos da lei, para reverter as glosas relativas às despesas com o tratamento/resfriamento de água utilizada na produção; às partes e peças utilizadas na manutenção de máquinas e equipamentos constantes do laudo técnico apresentado, mas desde que devidamente comprovadas, excetuando-se aquelas que acarretarem aumento de vida útil superior a um ano aos bens em que aplicadas; aos encargos de depreciação de máquinas e equipamentos utilizados na produção; aos dispêndios com pallets e divisórias de papelão utilizados no transporte de mercadorias; aos gastos com aluguel, energia elétrica e manutenção apropriados extemporaneamente, mas desde que comprovada a sua não utilização em períodos anteriores; às despesas gerais com armazenagem, frete e logística, salvo aquelas relacionadas à administração da empresa e aos escritórios comerciais; aos fretes relativos a produtos acabados entre estabelecimentos da pessoa jurídica; aos dispêndios com energia elétrica e gás consumidos em empilhadeiras. (documento assinado digitalmente) Hélcio Lafetá Reis – Presidente Redator Fl. 16545DF CARF MF Documento nato-digital

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