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Turma Camara Seção Matéria Nome Relator Ano Sessão Ano Publicação Decisão
9732577 #
Numero do processo: 13808.000397/99-91
Turma: Segunda Turma Ordinária da Segunda Câmara da Segunda Seção
Câmara: Segunda Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Thu Nov 10 00:00:00 UTC 2022
Data da publicação: Tue Feb 07 00:00:00 UTC 2023
Ementa: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA RETIDO NA FONTE (IRRF) Ano-calendário: 1992 IIL - IMPOSTO DE RENDA RETIDO NA FONTE SOBRE O LUCRO LIQUIDO. CONTRATO SOCIAL DA EMPRESA. INEXISTÊNCIA DE DISTRIBUIÇÃO DOS LUCROS DE FORMA AUTOMÁTICA. Quanto ao Imposto de Renda Retido da Fonte sobre o Lucro Líquido, exigido das sociedades por quotas de responsabilidade limitada, com base no artigo 35 da Lei n° 7.713/88, declarado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal nos autos do Recurso Extraordinário n° 172.058/SC, a mera previsão no Contrato Social da possibilidade de distribuição de lucros aos sócios, com base na própria essência da sociedade empresária, sem que haja determinação expressa da imediata/automática realização dos lucros pelos sócios, não é capaz de justificar a tributação pelo Imposto de Renda Retido da Fonte sobre o Lucro Líquido.
Numero da decisão: 2202-009.407
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento ao recurso. (documento assinado digitalmente) Mario Hermes Soares Campo - Presidente (documento assinado digitalmente) Martin da Silva Gesto - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros Sara Maria de Almeida Carneiro Silva, Ludmila Mara Monteiro de Oliveira, Sonia de Queiroz Accioly, Leonam Rocha de Medeiros, Christiano Rocha Pinheiro, Samis Antonio de Queiroz, Martin da Silva Gesto e Mario Hermes Soares Campos (Presidente).
Nome do relator: MARTIN DA SILVA GESTO
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CONTRATO SOCIAL DA EMPRESA. INEXISTÊNCIA DE DISTRIBUIÇÃO DOS LUCROS DE FORMA AUTOMÁTICA. Quanto ao Imposto de Renda Retido da Fonte sobre o Lucro Líquido, exigido das sociedades por quotas de responsabilidade limitada, com base no artigo 35 da Lei n° 7.713/88, declarado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal nos autos do Recurso Extraordinário n° 172.058/SC, a mera previsão no Contrato Social da possibilidade de distribuição de lucros aos sócios, com base na própria essência da sociedade empresária, sem que haja determinação expressa da imediata/automática realização dos lucros pelos sócios, não é capaz de justificar a tributação pelo Imposto de Renda Retido da Fonte sobre o Lucro Líquido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento ao recurso. (documento assinado digitalmente) Mario Hermes Soares Campo - Presidente (documento assinado digitalmente) Martin da Silva Gesto - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros Sara Maria de Almeida Carneiro Silva, Ludmila Mara Monteiro de Oliveira, Sonia de Queiroz Accioly, Leonam Rocha de Medeiros, Christiano Rocha Pinheiro, Samis Antonio de Queiroz, Martin da Silva Gesto e Mario Hermes Soares Campos (Presidente). AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 13 80 8. 00 03 97 /9 9- 91 Fl. 462DF CARF MF Original Fl. 2 do Acórdão n.º 2202-009.407 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13808.000397/99-91 Relatório Trata-se de recurso voluntário interposto nos autos do processo nº 13808.000397/99-91, em face do acórdão DRJ/SPOI n° 06.803, julgado pela 3ª Turma da Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento em São Paulo (DRJ/SPO), em sessão realizada em 6 de abril de 2005, no qual os membros daquele colegiado entenderam por julgar procedente em parte o lançamento. Por bem descrever os fatos, adoto o relatório da DRJ de origem que assim os relatou: “Trata o presente processo de autuação contra a empresa em epígrafe, que resultou no lançamento de Imposto de Renda Retido na Fonte, incidente sobre o lucro liquido - ILL (fls. 12 a 16), em decorrência de ajustes do lucro liquido do exercício. 2. No Termo de Verificação Fiscal (fl. 10), a Fiscalização informa que o contribuinte, através do Processo n° 13805.009748/96-15, impugnou o Lançamento Suplementar do Imposto de Renda Retido na Fonte sobre o Lucro Liquido - 1992, consubstanciado na notificação n° 03-02582 (fls. 03 e 04), decorrente da revisão sumária de sua declaração de rendimentos IRPJ — Exercício 1992 — Período-Base 1991, onde foi retificado o item 04 do Quadro 04 do Anexo 4. 3. O referido Lançamento Suplementar foi declarado nulo de oficio pela autoridade julgadora, em obediência ao disposto no artigo 6°, inciso I, da Instrução Normativa SRF n° 94/1997, conforme Decisão DRJ/SPO/SP/N° 16991/98 (fls. 05 e 06). 4. O contribuinte foi cientificado da decisão citada em 23/02/1999, conforme termo de fl. 02. 5. Com base nos dados extraídos do referido processo, a Fiscalização constatou que a DIRPJ/1992, continha, ainda, o seguinte equivoco: Anexo 4 (item 04/04) 4 não preenchimento do campo destinado a exclusão do valor "Ajustes por aumento no valor de Investimentos avaliados pelo Patrimônio Liquido", no valor de Cr$ 19.882.267,00. 6. Por fim, foi elaborada pela Fiscalização tabela na qual estão contidos os ajustes efetuados no Anexo 04 — Quadro 04 da DIRPJ/1992 (fl. 11) em conseqüência da ação fiscal, tendo sido lavrado o auto de infração abaixo discriminado: 6.1. ILL — fls. 12 a 16— FALTA DE RECOLHIMENTO DO IMPOSTO DE RENDA RETIDO NA FONTE SOBRE O LUCRO LÍQUIDO — Enquadramento legal: Artigo 35 da Lei n° 7.713/1988, com as alterações do artigo 1° da Lei n° 7.959/1989. 7. Tendo tomado ciência da autuação em 05/05/1999 (fl. 15), a Autuada apresentou impugnação em 02/06/1999 (fls. 19 a 24), na qual, por meio de seu Diretor Presidente (fls. 25 a 57), alega, em síntese, que: 7.1. Ocorreu a decadência do direito do Fisco realizar o lançamento em 31/12/1996 ou, na pior das hipóteses, no dia 01/01/1997. A doutrina e o próprio Conselho de Contribuintes reconhecem que o ILL submete-se ao disposto no artigo 150 do Código Tributário Nacional — CTN, por se tratar de tributo sujeito ao lançamento por homologação (fls. 22 e 23). 7.2 0 Supremo Tribunal Federal, em vários julgados, declarou a cobrança do ILL inconstitucional, quando não há uma efetiva distribuição do lucro aos sócios. Fl. 463DF CARF MF Original Fl. 3 do Acórdão n.º 2202-009.407 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13808.000397/99-91 7.3. Como se depreende do documento n° 04 — Balanço Social encerrado em 31.12.1991, a sociedade apurou um prejuízo de Cr$ 215.743.038,66, que, somado ao prejuízo acumulado, importou, na data de 31/12/1991, em um saldo de prejuízo no valor de CR$ 916.795.208,46. 7.4. Por conseguinte, não ocorreu disponibilidade econômica ou jurídica passível de tributação pelo ILL, acarretando a inconstitucionalidade da cobrança.” A parte dispositiva do voto do relator do acórdão recorrido possui o seguinte teor: “Logo, voto pela procedência em parte da autuação.” Inconformada, a contribuinte apresentou recurso voluntário, às fls. 180/198, reiterando as alegações expostas em impugnação quanto ao que foi vencida. O Recurso Voluntário foi apreciado por meio do Acórdão nº 2202-003.565, em 20 de setembro de 2016 (às fls. 323/331), em que se compreendeu por: “Em conclusão, ocorrido o fato gerador em 31/12/1991, o lançamento efetuado em 05/05/1999 está alcançado pela decadência e, desta feita, VOTO por dar provimento ao recurso.” Em 08/12/2016, às fls. 333/338, foi interposto Recurso Especial pela Procuradoria Geral da Fazenda Nacional, no que resultou Acórdão de Recurso Especial nº 9101-005.340, de 02 de fevereiro de 2020 (às fls. 410/417), que por maioria dos votos, deram parcial provimento ao Recurso Especial da Fazenda Nacional, para afastar a decadência. Assim, com o retorno dos autos cabe a essa Turma apreciar as demais questões não apreciadas quando da primeira apreciação do recurso voluntário. Vieram os autos para novo julgamento. É o relatório. Voto Conselheiro Martin da Silva Gesto, Relator. O recurso voluntário foi apresentado dentro do prazo legal, reunindo, ainda, os demais requisitos de admissibilidade. Portanto, dele conheço. Além da alegação de decadência, sustentou a recorrente que o STF declarou inconstitucional o ILL, quando não há uma efetiva distribuição do lucro aos sócios. Ressalta que não ocorreu disponibilidade econômica ou jurídica passível de tributação pelo ILL, inexiste fato gerador, ainda que de forma presumida, razão pela qual a incidência do Imposto de Renda na Fonte sobre o Lucro Líquido não pode prevalecer. Quanto a esta alegação, assim a DRJ se pronunciou: “15. Com relação às alegações de inconstitucionalidade da cobrança do ILL, uma vez que não teria ocorrido disponibilidade econômica ou jurídica passível de tributação, Fl. 464DF CARF MF Original Fl. 4 do Acórdão n.º 2202-009.407 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13808.000397/99-91 observe-se que a base de cálculo apurada pela Fiscalização foi positiva (Cr$ 27.822.154,00), apesar da empresa ter apurado prejuízo contábil (fl. 11). 16. A decisão do STF, proferida no julgamento do Recurso Extraordinário n° 172.058- 1/SC, reconhece a conformidade do artigo 35 da Lei n° 7.713/1988 com a Lei Maior, "salvo quando, segundo o contrato social, não dependa do assentimento de cada sócio a destinação do lucro liquido a outra finalidade que não a distribuição" (negritei). 17. Observe-se, ainda, que, já naquele julgamento, o Relator, Ministro Marco Aurélio de Mello, deixou expresso que somente seria inconstitucional a exigência do tributo quando o contrato social fosse omisso sobre a distribuição dos lucros, pois no caso aplicar-se-ia o Código Comercial, e por decorrência a solução adotada para a expressão "os acionistas", ou quando o contrato preveja, independentemente da manifestação dos sócios, destinação dos lucros outra que não a sua distribuição, nestes termos: "Relativamente as sociedades por quotas, cumpre sempre perquirir, à luz do contrato social, a disciplina do lucro liquido. Prevista a imediata disponibilidade económica ou mesmo jurídica ou, ainda, definição diversa a exigir a manifestação de vontade de todos os sócios, tem-se o fato gerador fixado no artigo 43 do Código Tributário Nacional. No caso, não se abre campo propicio à aplicação da Lei das Sociedades Anónimas, porque sempre subsidiária, a depender do silêncio do contrato social e à compatibilização ante as regras mínimas previstas do Decreto 3.708/19."(destaque da transcrição) 18. Por sua vez, o Ministro Celso de Mello, seguindo o precedente do Tribunal, aclarou a interpretação que deve ser dada ao conceito de disponibilidade jurídica imediata dos rendimentos dos sócios-quotistas, como se pode constatar pelo excerto de seu voto, no RE 198.143-1, julgado em 25/03/97, transcrito abaixo: "Cumpre observar neste ponto, por necessário, que existe, em principio, no que concerne aos sócios-quotistas, uma hipótese de plena disponibilidade tributável. Os sócios-quotistas titularizam, ordinariamente, situação configuradora de disponibilidade jurídica de rendimentos, pois a percepção do lucro apurado no balanço constitui direito de que se acham irrecusavelmente investidos. Assim, os sócios-quotistas, ressalvada disposição convencional em sentido contrário, possuem, no contexto ora em análise, um crédito revestido de liquidez e certeza. Esse direito somente não se materializará, inviabilizando, em consequência, a possibilidade de válida incidência do art. 35 da Lei 7.713/88, se o sócio-quotista, em virtude de cláusula expressa constante do contrato social ou em decorrência da aplicação supletiva da legislação concernente ás sociedades por ações, não for, ele próprio, o destinatário imediato do lucro liquido, hipótese em que não será licito reconhecer, quanto a ele, a existência de situação caracterizadora de imediata disponibilidade jurídica ou económica do lucro liquido apurado." grifei 19. Em face da Resolução do Senado n° 82/1996, a Instrução Normativa n° 63/1997 vedou a constituição de créditos da Fazenda Nacional, relativamente ao Imposto de Renda na Fonte sobre o Lucro Liquido, de que trata o artigo 35 da Lei n° 7.713/1988, em relação As sociedades por ações (art. 1º, "caput", da IN nº 63/1997). 20. Essa vedação estende-se às demais sociedades nos casos em que o contrato social, na data do encerramento do período-base de apuração, não previa a disponibilidade, econômica ou jurídica, imediata ao sócio cotista, do lucro liquido apurado (parágrafo único do art. 1° da IN n° 63/1997). 21. Desse modo, somente é indevido o ILL nos casos em que o contrato social prevê a obrigatoriedade de destinação do lucro liquido a finalidade diversa da distribuição. Fl. 465DF CARF MF Original Fl. 5 do Acórdão n.º 2202-009.407 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13808.000397/99-91 22. In casu, o Contrato Social da empresa (fls. 25 a 56) determina que, após a constituição da Reserva Legal (5% do lucro liquido, não excedendo essa reserva a 20% do capital social) e Da Reserva de Investimento e Capital de Giro (10% do lucro liquido), o saldo remanescente ficará à disposição da Assembléia Geral, que poderá deliberar por sua capitalização, total ou parcial ou por sua distribuição entre os sócios (fls. 55 — Cláusula 29 do Contrato Social). 23. Não há que se falar, então, em inconstitucionalidade da exigência do ILL em relação a 85% do lucro liquido, devendo ser aplicado esse percentual no montante de ILL a ser mantido. 24. Logo, voto pela procedência em parte da autuação.” No caso, verifica-se que toda a discussão perpassa no que restou decidido pelo Supremo Tribunal Federal nos autos do RE 172.058/SC e na interpretação das cláusulas do contrato Social da Recorrente. Veja-se, neste sentido, a ementa do julgado proferido pela Suprema Corte: RECURSO EXTRAORDINÁRIO ATO NORMATIVO DECLARADO INCONSTITUCIONAL LIMITES. Alicercado o extraordinário na alinea b do inciso III do artigo 102 da Constituição Federal, a atuação do Supremo Tribunal Federal faz-se na extensão do provimento judicial atacado. Os limites da lide não a balizam, no que verificada declaração de inconstitucionalidade que os excederam. Alcance da atividade precipua do Supremo Tribunal Federal de guarda maior da Carta Política da República. TRIBUTO RELAÇÃO JURÍDICA ESTADO/CONTRIBUINTE PEDRA DE TOQUE. No embate diário Estado/contribuinte, a Carta Política da República exsurge com insuplantável valia, no que, em prol do segundo, impõe parâmetros a serem respeitados pelo primeiro. Dentre as garantias constitucionais explícitas, e a constatação não excluí o reconhecimento de outras decorrentes do próprio sistema adotado, exsurge a de que somente a lei complementar cabe "a definição de tributos e de suas espécies, bem como, em relação aos impostos discriminados nesta Constituição, a dos respectivos fatos geradores, bases de cálculo e contribuintes" alínea "a" do inciso III do artigo 146 do Diploma Maior de 1988. IMPOSTO DE RENDA RETENÇÃO NA FONTE SÓCIO COTISTA. A norma insculpida no artigo 35 da Lei nº 7.713/88 mostra-se harmônica com a Constituição Federal quando o contrato social preve a disponibilidade econômica ou jurídica imediata, pelos sócios, do lucro líquido apurado, na data do encerramento do período-base. Nesse caso, o citado artigo exsurge como explicitação do fato gerador estabelecido no artigo 43 do Código Tributário Nacional, não cabendo dizer da disciplina, de tal elemento do tributo, via legislação ordinária. Interpretação da norma conforme o Texto Maior. IMPOSTO DE RENDA RETENÇÃO NA FONTE ACIONISTA. O artigo 35 da Lei nº 7.713/88 e inconstitucional, ao revelar como fato gerador do imposto de renda na modalidade "desconto na fonte", relativamente aos acionistas, a simples apuração, pela sociedade e na data do encerramento do período- base, do lucro líquido, já que o fenômeno não implica qualquer das espécies de disponibilidade versadas no artigo 43 do Código Tributário Nacional, isto diante da Lei nº 6.404/76. IMPOSTO DE RENDA RETENÇÃO NA FONTE TITULAR DE EMPRESA INDIVIDUAL. O artigo 35 da Lei nº 7.713/88 encerra explicitação do fato gerador, alusivo ao imposto de renda, fixado no artigo 43 do Código Tributário Nacional, mostrando-se harmônico, no particular, com a Constituição Federal. Apurado o lucro líquido da empresa, a destinação fica ao sabor de manifestação de vontade única, ou seja, do titular, fato a demonstrar a disponibilidade jurídica. Situação fática a conduzir a pertinência do princípio da despersonalização. RECURSO EXTRAORDINÁRIO CONHECIMENTO JULGAMENTO DA CAUSA. A observância da jurisprudência sedimentada no sentido de que o Supremo Tribunal Federal, conhecendo do recurso extraordinário, julgara a causa aplicando o direito a espécie (verbete nº 456 da Súmula), pressupõe decisão formalizada, a respeito, na Fl. 466DF CARF MF Original Fl. 6 do Acórdão n.º 2202-009.407 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13808.000397/99-91 instância de origem. Declarada a inconstitucionalidade linear de um certo artigo, uma vez restringida a pecha a uma das normas nele insertas ou a um enfoque determinado, impõe-se a baixa dos autos para que, na origem, seja julgada a lide com apreciação das peculiaridades. Inteligência da ordem constitucional, no que homenageante do devido processo legal, avesso, a mais não poder, as soluções que, embora práticas, resultem no desprezo a organicidade do Direito.(RE 172058, Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO, Tribunal Pleno, julgado em 30/06/1995, DJ 13101995 PP34282 EMENT VOL0180408 PP01530 RTJ VOL0016103 PP01043) Como se observa da decisão proferida pelo STF, ficou claro que "a norma insculpida no artigo 35 da Lei nº 7.713/88 mostra-se harmônica com a Constituição Federal quando o contrato social prevê a disponibilidade econômica ou jurídica imediata, pelos sócios, do lucro líquido apurado, na data do encerramento do período-base". Por outro lado, na mesma assentada, aquela Corte entendeu como inconstitucional a exigência do ILL em relação aos sócios quotistas de sociedade limitada somente quando: a) o contrato social for omisso sobre a distribuição dos lucros, pois, nesta hipótese, aplicar-se-á a legislação das sociedades anônimas e, por conseguinte, o entendimento dado aos acionistas; e b) o contrato preveja a possibilidade de outra destinação dos lucros que não a sua distribuição, e que a deliberação quanto isto seja independentemente da manifestação de todos os sócios. A própria Receita Federal do Brasil, encampando o posicionamento do STF, editou a Instrução Normativa SRF n° 63, de 24/07/1997, na qual estendeu o entendimento fixado nos autos do Recurso Extraordinário n° 172.058/SC, às sociedades por quotas de responsabilidade limitada, nos casos em que o Contrato Social da entidade, à época do encerramento do período-base, não contemplasse a distribuição imediata dos lucros. Confira-se: "Art. 1° Fica vedada a constituição de créditos da Fazenda Nacional, relativamente ao imposto de renda na fonte sobre o lucro líquido, de que trata o art. 35 da Lei n° 7.713, de 22 de dezembro de 1998, em relação às sociedades por ações. Parágrafo único: O disposto neste artigo se aplica às demais sociedades nos casos que o contrato social, na data do encerramento do período base de apuração, não previa disponibilidade, econômica ou jurídica, imediata ao sócio cotista, do lucro líquido apurado." No caso em comento, quando se analisa no contrato social da recorrente, à época, como referido pela DRJ de origem, assim estabelecia: “o Contrato Social da empresa (fls. 25 a 56) determina que, após a constituição da Reserva Legal (5% do lucro liquido, não excedendo essa reserva a 20% do capital social) e Da Reserva de Investimento e Capital de Giro (10% do lucro liquido), o saldo remanescente ficará à disposição da Assembléia Geral, que poderá deliberar por sua capitalização, total ou parcial ou por sua distribuição entre os sócios (fls. 55 — Cláusula 29 do Contrato Social).” Portanto, verifica-se que o contrato social não previa a disponibilidade imediata dos lucros da sociedade. Assim, quanto ao Imposto de Renda Retido da Fonte sobre o Lucro Líquido, exigido das sociedades por quotas de responsabilidade limitada, com base no artigo 35 da Lei n° 7.713/88, declarado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal nos autos do Recurso Extraordinário n° 172.058/SC, a mera previsão no Contrato Social da possibilidade de Fl. 467DF CARF MF Original Fl. 7 do Acórdão n.º 2202-009.407 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13808.000397/99-91 distribuição de lucros aos sócios, com base na própria essência da sociedade empresária, sem que haja determinação expressa da imediata/automática realização dos lucros pelos sócios, não é capaz de justificar a tributação pelo Imposto de Renda Retido da Fonte sobre o Lucro Líquido. Conclusão. Ante o exposto, voto por dar provimento ao recurso. (documento assinado digitalmente) Martin da Silva Gesto - Relator Fl. 468DF CARF MF Original

score : 1.0
9706024 #
Numero do processo: 10880.923851/2012-60
Turma: Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Terceira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Tue Oct 25 00:00:00 UTC 2022
Data da publicação: Fri Jan 27 00:00:00 UTC 2023
Ementa: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP Ano-calendário: 2008 CRÉDITOS. INCIDÊNCIA NÃO-CUMULATIVA. DESPESAS DE EXPORTAÇÃO. COMERCIAL EXPORTADORA. VEDAÇÃO LEGAL. O direito de utilizar o crédito do PIS/Pasep e da Cofins no regime não cumulativo não beneficia a empresa comercial exportadora relativamente a frete e armazenagem vinculados à exportação, ficando vedada, nesta hipótese, a apuração de créditos vinculados à receita de exportação.
Numero da decisão: 3401-011.085
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao Recurso Voluntário. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido no Acórdão nº 3401-011.081, de 25 de outubro de 2022, prolatado no julgamento do processo 10880.923847/2012-00, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Arnaldo Diefenthaeler Dornelles – Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Gustavo Garcia Dias dos Santos, Oswaldo Goncalves de Castro Neto, Winderley Morais Pereira, Fernanda Vieira Kotzias, Marcos Antonio Borges (suplente convocado(a)), Carolina Machado Freire Martins, Leonardo Ogassawara de Araujo Branco, Arnaldo Diefenthaeler Dornelles (Presidente).
Nome do relator: Carolina Machado Freire Martins
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INCIDÊNCIA NÃO-CUMULATIVA. DESPESAS DE EXPORTAÇÃO. COMERCIAL EXPORTADORA. VEDAÇÃO LEGAL. O direito de utilizar o crédito do PIS/Pasep e da Cofins no regime não cumulativo não beneficia a empresa comercial exportadora relativamente a frete e armazenagem vinculados à exportação, ficando vedada, nesta hipótese, a apuração de créditos vinculados à receita de exportação. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao Recurso Voluntário. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido no Acórdão nº 3401-011.081, de 25 de outubro de 2022, prolatado no julgamento do processo 10880.923847/2012-00, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Arnaldo Diefenthaeler Dornelles – Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Gustavo Garcia Dias dos Santos, Oswaldo Goncalves de Castro Neto, Winderley Morais Pereira, Fernanda Vieira Kotzias, Marcos Antonio Borges (suplente convocado(a)), Carolina Machado Freire Martins, Leonardo Ogassawara de Araujo Branco, Arnaldo Diefenthaeler Dornelles (Presidente). Relatório O presente julgamento submete-se à sistemática dos recursos repetitivos prevista no art. 47, §§ 1º e 2º, Anexo II, do Regulamento Interno do CARF (RICARF), aprovado pela Portaria MF nº 343, de 9 de junho de 2015. Dessa forma, adota-se neste relatório substancialmente o relatado no acórdão paradigma. AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 88 0. 92 38 51 /2 01 2- 60 Fl. 538DF CARF MF Original Fl. 2 do Acórdão n.º 3401-011.085 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10880.923851/2012-60 Trata-se originalmente de Pedido de Ressarcimento da contribuição PIS- PASEP/COFINS, PERDCOMP, relativos à créditos apurados sobre despesas com serviços de armazenagem e frete vinculados à operação de venda para o exterior. Indeferido o direito creditório invocado, a interessada apresentou manifestação de inconformidade onde traz argumentos de mérito e apresenta os documentos fiscais que, segundo alega, embasariam o seu pedido de ressarcimento Os argumentos foram acolhidos em parte pela Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento. A contribuinte tomou ciência do acórdão e interpôs o Recurso Voluntário repisando os argumentos da manifestação de inconformidade, ressaltando a alegada elevação da carga tributária das empresas comerciais exportadoras em comparação às demais empresas exportadoras. É o relatório. Voto Tratando-se de julgamento submetido à sistemática de recursos repetitivos na forma do Regimento Interno deste Conselho, reproduz-se o voto consignado no acórdão paradigma como razões de decidir: O recurso voluntário é tempestivo e preenche os demais pressupostos de admissibilidade, dele, portanto, tomo conhecimento. Não havendo arguição de preliminares, passo à análise do mérito. Conforme relatado, o objeto da lide reside na possibilidade de aproveitamento, por empresa comercial exportadora, de créditos calculados sobre despesas com serviços de armazenagem e frete relacionados ao transporte de mercadorias adquiridas com o fim específico de exportação, glosados pela Autoridade Fiscalizatória. É sabido que para fomentar vendas ao exterior, a legislação de regência prevê a não incidência de contribuições para o PIS e a Cofins sobre as receitas decorrentes de operações para o exterior. Por pertinente, há de se observar que as operações de exportação podem se dar de forma i) direta, quando a própria empresa produtora se encarrega de vender diretamente o produto ao mercado exterior ou ii) indireta, quando há a intermediação da venda de mercadorias para outros países, por que existem empresas que não possuem registro no SISCOMEX, ou por que preferem contratar intermediários para promover a exportação, utilizando-se de empresas constituídas para Fl. 539DF CARF MF Original Fl. 3 do Acórdão n.º 3401-011.085 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10880.923851/2012-60 exportar produtos adquiridos no mercado interno com a finalidade específica de serem exportados, chamadas de empresas comerciais exportadoras (ECE). Inicialmente, somente as exportações diretas poderiam gozar de benefícios fiscais no tocante à tributação federal e estadual. Posteriormente, os mesmos foram estendidos às exportações indiretas. A respeito da evolução normativa e jurisprudencial na esfera judicial em matéria de incidência de contribuições sobre receitas relacionadas a operações de exportação indireta, reproduzo consolidação elegantemente apresentada pela ilustre Conselheira Thaís de Laurentiis, em artigo publicado no site CONJUR 1 : Em nível constitucional, dispõe o artigo 149, §2º, inciso I, que as contribuições sociais não incidirão sobre as receitas decorrentes de exportação. As Leis n° 10.637/2002 e 10.833/2003, em seus artigos 5º e 6º, respectivamente, determinam que a Contribuição para o PIS e a Cofins não incidirão sobre as receitas decorrentes das: 1) operações de exportação de mercadorias para o exterior; 2) prestação de serviços para pessoa física ou jurídica residente ou domiciliada no exterior, cujo pagamento represente ingresso de divisas; 3) vendas a empresa comercial exportadora com o fim específico de exportação [2]. Com relação à isenção das receitas de vendas para empresa comercial exportadora, a Medida Provisória n° 1.858-6/99 e suas reedições (atual MP n°2.158-35, de 2001) dispuseram em seu artigo 14 que são isentas as receitas de vendas realizadas pelo produtor-vendedor às empresas comerciais exportadoras nos termos do Decreto-Lei n° 1.248/72, e alterações posteriores, desde que destinadas ao fim específico de exportação para o exterior. O Decreto-Lei n° 1.248, de 1972, por sua vez, estabelece os requisitos legais para a configuração do "fim específico de exportação": Artigo 1° — As operações decorrentes de compra de mercadorias no mercado interno, quando realizadas por empresa comercial exportadora, para o fim específico de exportação, terão o tratamento tributário previsto neste decreto- lei. Parágrafo único. Consideram-se destinadas ao fim específico de exportação as mercadorias que forem diretamente remetidas do estabelecimento do produtor- vendedor para: a) embarque de exportação por conta e ordem da empresa comercial exportadora; b) depósito em entreposto, por conta e ordem da empresa comercial exportadora, sob regime aduaneiro extraordinário de exportação, nas condições estabelecidas em regulamento". ... Diante desse contexto normativo, a discussão que se coloca é se, uma vez comprovado que as mercadorias foram vendidas para empresa comercial exportadora para fins de exportação, e assim foi feito, vale dizer, a exportação 1 Disponível em: https://www.conjur.com.br/2021-set-22/direto-carf-novos-debates-acerca-piscofins-exportacoes- indiretas Fl. 540DF CARF MF Original https://www.conjur.com.br/2021-set-22/direto-carf-novos-debates-acerca-piscofins-exportacoes-indiretas#_ftn2 Fl. 4 do Acórdão n.º 3401-011.085 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10880.923851/2012-60 realmente se implementou, haveria espaço para a cobrança da Contribuição ao PIS e da Cofins. A dúvida, portanto, não é nova, resumindo-se ao conflito decorrente de uma postura mais restrita ou não da função dos requisitos em análise. O ministro Alexandre de Moraes expressamente trata do conceito de "empresas comerciais exportadoras" e dos limites postos pela legislação da contribuição ao PIS e da Cofins como óbice a ser superado quando da avaliação do tema, no seguinte trecho de seu voto: "Para fins didáticos, tais empresas podem ser ordenadas em duas categorias: 1) uma, composta por sociedades comerciais regulamentadas pelo Decreto-Lei 1.248/1972, que possuem o Certificado de Registro Especial, de acordo com as normas aprovadas pelo Ministério da Fazenda (artigo 2º, I, do Decreto-Lei 1.248/1972), chamadas habitualmente de 'trading companies'; 2) outra, englobando aquelas que não possuem o Certificado de Registro Especial e são constituídas de acordo com o Código Civil Brasileiro. Essa diferenciação não produz nenhuma consequência fiscal, porque a Administração Tributária dispensa o mesmo tratamento a ambas (disponível aqui). Atualmente, as empresas comerciais exportadoras, independentemente de possuírem o Certificado de Registro Especial, ao adquirirem produtos no mercado interno para posterior remessa ao exterior, já gozam de benefícios fiscais relacionados ao imposto sobre produtos industrializados – IPI (artigo 39 da Lei 9.532/1997), contribuições para o PIS/Programa de Formação do Patrimônio do Servidor Público (PASEP ou artigo 5º da Lei 10.637/2002) e Cofins (artigo 6º da Lei 10.833/2003) e imposto sobre circulação de mercadorias e serviços — ICMS (artigo 3º da LC 87/1996). No que diz respeito à imunidade prevista no artigo 149, §2º, I, da CF, atento aos pressupostos dogmáticos responsáveis pela positivação da regra, entendo que também deve ser aplicada, em prestígio à garantia da máxima efetividade, o que passo a explicar. De antemão, registro não incidir a disposição prevista no artigo 111, II, do CTN, no sentido de interpretar-se literalmente a legislação tributária que disponha sobre outorga de isenção, já que desta não se trata. Cuida-se, como visto, de imunidade tributária, a respeito da qual a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal tem convergido para uma profusa hermenêutica constitucional, admitindo-se a utilização de todos os métodos interpretativos, inclusive o teleológico ou finalístico. Em relação ao caso em comento, a Recorrente atua como comercial exportadora, cujo objeto social principal é a aquisição de commodities agrícolas no mercado interno para posterior revenda nos mercados interno e externo, impende considerar o estabelecido pelo artigo 6º, §4º, da Lei nº 10.833/2003 2 , verbis: Art. 6 o A COFINS não incidirá sobre as receitas decorrentes das operações de: I - exportação de mercadorias para o exterior; II - prestação de serviços para pessoa física ou jurídica residente ou domiciliada no exterior, cujo pagamento represente ingresso de divisas; III - vendas a empresa comercial exportadora com o fim específico de exportação. 2 Aplicável à contribuição para o PIS/Pasep nos termos do 15, inciso III, da mesma lei e com vigência a partir de 1º de fevereiro de 2004. Fl. 541DF CARF MF Original http://www.mdic.gov.br/comercio-exterior/empresacomercial-exportadora-trading-company Fl. 5 do Acórdão n.º 3401-011.085 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10880.923851/2012-60 § 1 o Na hipótese deste artigo, a pessoa jurídica vendedora poderá utilizar o crédito apurado na forma do art. 3 o , para fins de: I - dedução do valor da contribuição a recolher, decorrente das demais operações no mercado interno; II - compensação com débitos próprios, vencidos ou vincendos, relativos a tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal, observada a legislação específica aplicável à matéria. § 2 o A pessoa jurídica que, até o final de cada trimestre do ano civil, não conseguir utilizar o crédito por qualquer das formas previstas no § 1 o poderá solicitar o seu ressarcimento em dinheiro, observada a legislação específica aplicável à matéria. § 3 o O disposto nos §§ 1 o e 2 o aplica-se somente aos créditos apurados em relação a custos, despesas e encargos vinculados à receita de exportação, observado o disposto nos §§ 8 o e 9 o do art. 3 o . § 4 o O direito de utilizar o crédito de acordo com o § 1 o não beneficia a empresa comercial exportadora que tenha adquirido mercadorias com o fim previsto no inciso III do caput,. Depreende-se do dispositivo que apesar da impossibilidade da incidência das aludidas contribuições sobre as receitas de exportação, o legislador ordinário permitiu aos vendedores a apropriação de créditos relativos aos custos, despesas e encargos vinculados à receita de exportação (§ 3º, do art. 6º, da Lei nº10.833/03), por meio de dedução de valores devidos de tais contribuições, decorrente das demais operações no mercado interno; compensações com débitos próprios, ou, na sua impossibilidade, mediante pedido de ressarcimento (§ 1º e 2º, do art. 6º, da Lei nº10.833/03). Assim, nesse arranjo normativo, não se está a discutir a existência da vedação, mas sua abrangência em relação a comerciais exportadoras. Sobre o assunto, alega a Recorrente, em síntese, que a vedação alcança tão somente o crédito decorrente diretamente da aquisição de mercadorias adquiridas para fins de exportação, o que não seria o caso: Assim, há que se concluir que os créditos da COFINS acumulados pela Requerente estão devidamente amparados pela jurisprudência do próprio CARF, pela legislação vigente, bem como pela própria Constituição Federal, haja vista que as despesas com frete e armazenagem incorridas pela Requerente estavam sujeitas à incidência das referidas contribuições, vez que se tratavam de serviços contratados e prestados por pessoas jurídicas no mercado interno, não abrangidos, portanto, por qualquer hipótese de imunidade, isenção ou não incidência, de que decorre, então, o princípio da não cumulatividade previsto pelo § 12 do artigo 195 da CF/88. Ademais, a Requerente é pessoa jurídica que possui atividade eminentemente exportadora e por esta razão aplicou na apuração dos créditos a sistemática aplicável às empresas exportadoras, e não a sistemática destinada às empresas com atividade de comercial exportadora, que adquirem mercadorias com o fim específico de exportação, conforme dispõe o artigo 6º da Lei nº. 10.833/03 (já parcialmente transcrito acima), verbis: Fl. 542DF CARF MF Original Fl. 6 do Acórdão n.º 3401-011.085 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10880.923851/2012-60 (...) É dizer, ao contrário das próprias MERCADORIAS adquiridas com fim específico de exportação, os SERVIÇOS acessórios contratados pela Requerente no desempenho de suas atividades não estão abarcados pela isenção ou não- incidência do tributo, ou seja, os respectivos prestadores são contribuintes da PIS/PASEP, motivo pelo qual é assegurado o direito de desconto de crédito relativo a estas despesas. No entanto, melhor sorte não socorre a linha de defesa construída com esmero, justamente por tratar-se de comercial exportadora conforme reconhecido no próprio recurso, inclusive no tocante aos gastos considerados indiretos: A empresa comercial exportadora, como é o caso da Recorrente, e como o próprio nome diz, além de pessoa jurídica comercial é também exportadora, razão pela qual a esta também se aplica a imunidade das receitas de exportação prevista pelo artigo 149, § 2º, inciso I da CF/88, assim como o direito à manutenção e desconto de créditos de Contribuição para a COFINS nas aquisições de bens e serviços no mercado interno com a incidência desta contribuição (art. 6º da Lei nº. 10.833/03). A matéria já foi objeto de apreciação por este D. Colegiado, com outra composição, reproduzo a ementa do Acórdão nº 3401.008.724, de relatoria do Ilustre Conselheiro Leonardo Ogassawara de Araújo Branco: ASSUNTO: NORMAS DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA Ano-calendário: 2004 CRÉDITOS A DESCONTAR. INCIDÊNCIA NÃO-CUMULATIVA. DESPESAS DE EXPORTAÇÃO. COMERCIAL EXPORTADORA. VEDAÇÃO LEGAL. O direito de utilizar o crédito do PIS/Pasep e da Cofins no regime não cumulativo não beneficia a empresa comercial exportadora que tenha adquirido mercadorias com o fim específico de exportação, ficando vedada, nesta hipótese, a apuração de créditos vinculados à receita de exportação. Também nesse sentido, destaco o Acórdão nº 3302-011.455, de relatoria do Conselheiro José Renato Pereira de Deus, julgado na Sessão de 23 de agosto de 2021: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL (COFINS) Período de apuração: 01/07/2005 a 30/09/2005 COMERCIAL EXPORTADORA. DESPESAS DE FRETE E ARMAZENAGEM. CRÉDITO. Por expressa vedação legal, a empresa comercial exportadora não pode calcular créditos sobre despesas de frete e armazenagem para fins de apuração da Cofins não-cumulativa A despeito de representar um entendimento minoritário dentro do Conselho, entendo relevante registrar posicionamento dissonante, Fl. 543DF CARF MF Original Fl. 7 do Acórdão n.º 3401-011.085 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10880.923851/2012-60 brilhantemente manifestado pela Conselheira Renata da Silveira Bilhim, constante do Acórdão nº 3402-009.133, cujo voto foi acompanhado por unanimidade, na 2ª Turma Ordinária da 4ª Câmara, desta 3ª Seção de Julgamento, em 21/09/2021, conforme ementa abaixo reproduzida: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O CUSTEIO DA SEGURIDADE SOCIAL (COFINS) Período de apuração: 01/07/2008 a 30/09/2008 EMPRESA COMERCIAL EXPORTADORA. CONCEITO. Empresa comercial exportadora (ECE) é gênero que comportam duas espécies: i) as que possuem o Certificado de Registro Especial, denominadas "trading companies", regulamentadas pelo Decreto-Lei nº 1.248, de 1972, recepcionado pela Constituição Federal de 1988 com status de lei ordinária; e ii) as comerciais exportadoras que não possuem o Certificado de Registro Especial e são constituídas de acordo com o Código Civil Brasileiro. FIM ESPECÍFICO DE EXPORTAÇÃO. CONCEITO. Considera-se adquirida a mercadoria com fim específico de exportação, ainda que não remetida diretamente a embarque ou recinto alfandegado, mas desde que permaneçam na Empresa Comercial Exportadora ou mesmo nas dependências de terceiros, não havendo necessidade de serem encaminhadas diretamente para embarque de exportação ou recinto alfandegado. CREDITAMENTO. DESPESAS INDIRETAS. FIM ESPECÍFICO DE EXPORTAÇÃO. POSSIBILIDADE. A vedação do § 4º, do art. 6º, da Lei nº10.833/03, deve cingir-se às despesas diretamente empregadas com a aquisição das mercadorias destinadas à exportação, não abarcando os custos indiretos, como as despesas com frete na venda, armazenagem, aquisição de insumos, aluguel, energia elétrica, dentre outros, que são suportados pelo vendedor/exportador, cujos créditos poderão ser apropriados na forma dos art. 3º, das Leis nº 10.833/03 e 10.637/02. Naquela oportunidade, prevaleceu o entendimento de que a vedação prevista pelo § 4º do art. 6º da Lei nº 10.833/2003 se restringe apenas aos créditos decorrentes diretamente da venda de tais mercadorias, que pertencem à pessoa jurídica vendedora da mercadoria. Transcrevo, a seguir, os fundamentos daquele voto, os quais adoto como razões de decidir: Apesar da impossibilidade da incidência das aludidas contribuições sobre as receitas de exportação, o legislador ordinário permitiu, em nome do princípio da não cumulatividade, a apropriação de créditos relativos aos custos, despesas e encargos vinculados à receita de exportação (§ 3º, do art. 6º, da Lei nº10.833/03), o que poderia ser realizado por meio de dedução de valores devidos de tais contribuições, decorrente das demais operações no mercado interno; compensações com débitos próprios, ou, na sua impossibilidade, mediante pedido de ressarcimento (§ 1º e 2º, do art. 6º, da Lei nº10.833/03). Ocorre que, no tocante às exportações por comerciais exportadoras que adquirem mercadorias com o fim específico de exportação, a legislação vedou a apropriação de créditos vinculados à receita de exportação: Fl. 544DF CARF MF Original Fl. 8 do Acórdão n.º 3401-011.085 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10880.923851/2012-60 ... Veja-se, da leitura do dispositivo acima, não me parece que existe outra interpretação senão a de que a vedação nele contida diz respeito aos custos derivados da aquisição das mercadorias que serão exportadas com fim específico de exportação. Noutras palavras, o legislador ordinário quando previu o benefício em questão tratou de ressalvar, expressamente, a hipótese em que a empresa comercial exportadora adquire mercadoria com o fim exclusivo de exportação, vedando, nesta hipótese, a apuração de créditos vinculados à receita de exportação (art. 6º, §4º) - entenda-se decorrentes da venda da mercadoria. Não vejo, desta forma, como dar o alcance pretendido pela autoridade fazendária e pela RJ ao § 4º, do art. 6ª, da Lei n. 10.833/2003. O que o legislador fez foi reafirmar didaticamente a regra dos art. 3º, § 2º, inciso II, das Leis nºs. 10.833/03 e 10.637/02, inviabilizando o crédito decorrente de aquisição de bens ou serviços não sujeitos ao pagamento da contribuição, como é o caso da aquisição de mercadorias com fim específico de exportação. Melhor explicando: como os produtos adquiridos pela comercial exportadora para fins de exportação não foram onerados pelas contribuições ao PIS e à COFINS quando da saída da empresa produtora, consequentemente não irão gerar créditos em favor da comercial exportadora. Isso porque a empresa produtora representa o final do ciclo produtivo e, como tal, deve se beneficiar dos créditos das etapas anteriores tendo em vista que a saída do produto para exportação não será tributada. O que gera nenhum prejuízo à comercial exportadora, uma vez que sobre a saída destas mercadorias para a exportação não incidirão as referidas contribuições. É exatamente por esse motivo que o § 4º do art. 6º da Lei n. 10.833/2003 veda a apuração de crédito pela comercial exportadora referentemente aquisição de mercadorias destinadas à exportação. Se assim não o fosse, a comercial exportadora se beneficiaria de um crédito já utilizado pela empresa produtora no final do ciclo produtivo. Ou seja, o crédito seria utilizado em duplicidade. Essa duplicidade que a lei visa a proibir, não ocorre com relação aos custos e despesas indiretas que são suportados pela comercial exportadora, as quais geram o direito ao crédito ao exportador, conforme art. 3º, da Lei nº 10.833/03 e 10.637/02. Entendimento diverso, ou seja, o impedimento ao creditamento de despesas e custos indiretos vinculados à exportação e suportados pelo exportador, resultaria em onerar reflexamente as operações de exportação. Além de gerar violação direta ao princípio constitucional da não cumulatividade, cujo objetivo é desonerar a carga tributária, buscando evitar a cumulação da incidência dos tributos ao longo da cadeia econômica. Por exemplo, os custos com fretes na venda e armazenagem não são desonerados pelas contribuições ao PIS e à COFINS, portanto são suportados pela Recorrente (art. 3º, inciso IX), e, em obediência ao regime da não-cumulatividade, ela poderá aproveitar os créditos das etapas anteriores, pois, caso contrário, teria que arcar com o ônus da tributação de toda cadeia. Com efeito, entendo que o § 4º, do art. 6º, da Lei 10.833/2004, não tem aplicação no caso concreto ora analisado, já que apenas proíbe que a exportadora se aproveite de créditos que pertenciam à produtora. Já os créditos decorrentes da contratação de fretes na venda, de armazenamento, insumos, entre outros, Fl. 545DF CARF MF Original Fl. 9 do Acórdão n.º 3401-011.085 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10880.923851/2012-60 ocorridos por conta da exportadora, por essa podem ser aproveitados, conforme fundamentado acima. Ademais, não se pode olvidar que quanto as normas tributárias restritivas de direitos, como o caso em testilha, o Código Tributário Nacional, em seu art. 111, determina que se deve emprestar à norma interpretação restrita e literal. Ao meu sentir, e o legislador quisesse limitar o direito de crédito das comerciais exportadoras que adquirem mercadorias com fim específico de exportação a todos os custos e despesas a ela vinculados (diretos e indiretos), e não apenas àqueles atinentes diretamente à sua aquisição, o deveria ter realizado de forma expressa, não deixando margem à interpretação. Desta forma, fazendo um interpretação sistemática das normas legais, com atenção à vontade do legislador, associada à obediência ao princípio da não cumulatividade, entendo que a restrição do § 4º, do art. 6º, da Lei nº10.833/03, deve cingir-se às despesas diretamente empregadas com a aquisição das mercadorias destinadas à exportação, não abarcando os custos indiretos, como as despesas com frete na venda, armazenagem, aquisição de insumos, aluguel, energia elétrica, dentre outros, que são suportados pelo vendedor/exportador, cujos créditos poderão ser apropriados na forma dos art. 3º, das Leis nº 10.833/03 e 10.637/02. É de se registrar que, posteriormente (15/12/2021), aquela turma, julgando caso deste mesmo contribuinte, por maioria e em composição ligeiramente distinta, decidiu manter as glosas dos fretes e armazenagens relacionadas com mercadorias adquiridas com o fim específico de exportação: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP Ano-calendário: 2008 DESPESAS DE FRETES. MERCADORIA ADQUIRIDA COM O FIM ESPECIFICO DE EXPORTAÇÃO. CRÉDITO. VEDAÇÃO LEGAL. É expressamente vedado pela legislação tributária o aproveitamento de crédito do PIS não cumulativo, calculado sobre os custos de aquisições de mercadorias adquiridas com o fim específico de exportação, por parte da comercial exportadora. O mesmo tratamento deve ser aplicado sobre os respectivos fretes e demais despesas, somente sendo admitido o creditamento em operações de exportação de produtos próprios. (Acórdão nº 3402-009.832 – 3ª Seção de Julgamento / 4ª Câmara / 2ª Turma Ordinária) Nesse contexto, em que pese acreditar haver espaço para debate, entendo que cabe ao legislador fixar os limites objetivos para implementação da não-cumulatividade, dadas as características das contribuições, filiando- me neste momento à interpretação que vem prevalecendo, no sentido de vedar o creditamento da comercial exportadora, vinculado à receita de exportação. Ante o exposto, conheço do recurso voluntário para no mérito negar-lhe provimento. Fl. 546DF CARF MF Original Fl. 10 do Acórdão n.º 3401-011.085 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10880.923851/2012-60 Conclusão Importa registrar que, nos autos em exame, a situação fática e jurídica encontra correspondência com a verificada na decisão paradigma, de sorte que as razões de decidir nela consignadas são aqui adotadas, não obstante os dados específicos do processo paradigma eventualmente citados neste voto. Dessa forma, em razão da sistemática prevista nos §§ 1º e 2º do art. 47 do anexo II do RICARF, reproduz-se o decidido no acórdão paradigma, no sentido de negar provimento ao Recurso Voluntário. (documento assinado digitalmente) Arnaldo Diefenthaeler Dornelles – Presidente Redator Fl. 547DF CARF MF Original

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Numero do processo: 10580.725499/2012-83
Turma: Primeira Turma Extraordinária da Segunda Seção
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Mon Dec 19 00:00:00 UTC 2022
Data da publicação: Tue Feb 14 00:00:00 UTC 2023
Ementa: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA (IRPF) Exercício: 2010 DESPESAS MÉDICAS . COMPROVAÇÃO. A dedução com despesas médicas é admitida se comprovada com documentação hábil e idônea.
Numero da decisão: 2001-005.412
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento ao Recurso Voluntário. (documento assinado digitalmente) Honorio Albuquerque de Brito - Presidente e Relator(a) Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Marcelo Rocha Paura, Thiago Buschinelli Sorrentino, Honorio Albuquerque de Brito (Presidente).
Nome do relator: HONORIO ALBUQUERQUE DE BRITO
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COMPROVAÇÃO. A dedução com despesas médicas é admitida se comprovada com documentação hábil e idônea. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento ao Recurso Voluntário. (documento assinado digitalmente) Honorio Albuquerque de Brito - Presidente e Relator(a) Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Marcelo Rocha Paura, Thiago Buschinelli Sorrentino, Honorio Albuquerque de Brito (Presidente). Relatório A seguir transcreve-se o relatório do acórdão nº 10-58.875 da 8ª Turma da DRJ em Porto Alegre/RS (fls. 41 e segs.). “Trata-se de Notificação de Lançamento (fls. 27/32), lavrada após revisão da Declaração de Ajuste Anual Exercício 2010/Ano-Calendário 2009 do contribuinte acima identificado, por dedução indevida de: a) Previdência Privada, no valor de R$ 3.663,73; b) despesas médicas, no valor de R$ 10.000,00. É relatado que não consta o cadastro do profissional mencionado no recibo apresentado, que declara como funcionário público do Ministério dos Transportes. Foi apurado imposto de renda suplementar, no valor de R$ 2.183,27, acrescido de multa de ofício e juros de mora calculados até 30/04/2012, resultando no crédito tributário de R$ 4.283,35. O contribuinte apresentou impugnação tempestiva (fls. 02/03) na qual apresenta a comprovação da dedução para a Previdência Privada. Informa que as despesas médicas AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 58 0. 72 54 99 /2 01 2- 83 Fl. 63DF CARF MF Original Fl. 2 do Acórdão n.º 2001-005.412 - 2ª Sejul/1ª Turma Extraordinária Processo nº 10580.725499/2012-83 referem-se a serviço de fisioterapia quando a profissional exercia a atividade única e exclusiva de profissional liberal e só foi integrada ao corpo de funcionários do Ministério dos Transportes em agosto de 2010, depois de ser aprovada em concurso público, ou seja, no ano de 2009 a profissional liberal não tinha qualquer tipo de vínculo trabalhista com o Ministério dos Transportes. Extrato do Processo emitido (fls. 36/37). “ Após análise, a DRJ não acatou os argumentos da contribuinte. Do voto do acórdão recorrido: “Em pesquisa aos registros da Secretaria da Receita Federal do Brasil - RFB confirmou- se, conforme DIRF apresentada pela fonte pagadora (fl. 40), o desconto de R$3.663,73 para Previdência Privada, ratificando o Comprovante de Rendimentos anexado pelo contribuinte (fl. 13). Presentes todos os requisitos para a permissão da dedução a título de Previdência Privada, quais sejam: desconto para a Previdência Oficial e dentro do limite de 12% do total dos rendimentos computados na determinação da base de cálculo do imposto devido na declaração de rendimentos. Em relação às despesas médicas o Decreto n° 3.000/99 (com citação da matriz legal) dispõe: Art. 80. Na declaração de rendimentos poderão ser deduzidos os pagamentos efetuados, no ano-calendário, a médicos, dentistas, psicólogos, fisioterapeutas, fonoaudiólogos, terapeutas ocupacionais e hospitais, bem como as despesas com exames laboratoriais, serviços radiológicos, aparelhos ortopédicos e próteses ortopédicas e dentárias (Lei nº 9.250, de 1995, art. 8º, inciso II, alínea "a"). O recibo apresentado (fl. 14) não contém o número de registro no Conselho Regional do profissional liberal, impossibilitando verificar se a atividade enquadra-se em uma daquelas previstas na legislação tributária, conforme transcrita anteriormente. A simples descrição de se tratar de serviços de fisioterapia não é prova suficiente. Não foi possível comprovar a atividade da profissional, apesar das pesquisas realizadas. Assim, mantém-se o lançamento fiscal correspondente. O Demonstrativo de Apuração do Imposto Devido (fl. 31) fica assim alterado: (...) Conclusão Diante do exposto, voto por julgar procedente em parte a impugnação, mantendo em parte o imposto suplementar, no valor de R$ 1.175,75, acrescido da multa de ofício (75%) e dos juros de mora. “ Cientificado da decisão de primeira instância em 12/07/2017, o sujeito passivo interpôs, em 27/07/2017, Recurso Voluntário, fl. 50, sustentando, em apertada síntese, que o recibo da despesa médica foi emitido por pessoa habilitada para o exercício da profissão, e anexa comprovante. É o relatório. Voto Fl. 64DF CARF MF Original Fl. 3 do Acórdão n.º 2001-005.412 - 2ª Sejul/1ª Turma Extraordinária Processo nº 10580.725499/2012-83 Conselheiro Honório Albuquerque de Brito – Relator O Recurso Voluntário é tempestivo e atende aos demais requisitos de admissibilidade, motivo pelo qual dele conheço. Do acima relatado, tem-se que o contribuinte teve glosadas pela Fiscalização da Receita Federal deduções com despesas médicas no valor total de R$ 10.000,00, supostamente pagas à profissional Maira Rebouças de Sampaio Costa, sob a justificativa de que não consta no recibo o registro da fisioterapeuta no conselho da profissão. Pela mesma razão, a glosa foi mantida na DRJ. Dispõe o art. o art. 73 do Decreto nº 3.000, de 1999 (RIR/99) que a autoridade fiscal, se entender necessário, pode solicitar elementos de convicção da efetiva realização, bem como da natureza da despesa que se pretende deduzir. Assim, é lícito ao Fisco exigir, a seu critério, elementos comprobatórios das despesas, caso haja indícios que levem a questionamentos da efetividade da prestação dos serviços, de a quem foram prestados ou sobre quem assumiu seu ônus. A não apresentação dos elementos solicitados, ou sua não aceitação como hábeis e idôneos, pode ensejar a glosa dos valores deduzidos. Trata-se o IRPF apurado na declaração de ajuste anual de um dos tributos para os quais ocorre o denominado lançamento por homologação, vale dizer, aquele em que o sujeito passivo tem o dever de apurar, declarar e antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa. O pagamento assim antecipado extingue o crédito sob condição resolutória da ulterior homologação ao lançamento. Cabe nesse caso ao contribuinte apurar os rendimentos tributáveis e, caso queira, deduzir as despesas da natureza e nos limites que a lei lhe faculta, para então estabelecer a base de cálculo do imposto. Como regra, não são dedutíveis da base de cálculo do IRPF as despesas gerais do contribuinte, quer sejam necessárias, indispensáveis ou meramente úteis, como aluguel do imóvel em que reside, alimentação, lazer, pagamento de aulas de idiomas estrangeiros, e uma infinidade de outras. As despesas dedutíveis são, em verdade, exceções que o legislador entendeu por conceder, atendidas determinados limites e condições. Retornando à sistemática do lançamento por homologação no IRPF, dentro do prazo até que se dê a homologação, e enquanto a Fazenda Pública não interfere e não se pronuncia a respeito, opera-se como que uma presunção de verdade em relação à apuração do contribuinte. Entretanto, uma vez estabelecida a ação da Fiscalização da Receita Federal para verificação de eventuais infrações, cabe ao fiscal promover as diligências necessárias. Assim sendo, não se mostra desarrazoada a exigência do Fisco da apresentação de elementos que comprovem, a juízo da autoridade tributária, a ocorrência da prestação do serviço, sua natureza e especialidade, a quem foi prestado, a transferência efetiva dos valores pagos de quem arcou com o ônus financeiro para o beneficiário. Ao contrário, é zelo da autoridade fiscal em cumprimento de suas obrigações funcionais, com amparo da lei. Ao solicitar, por exemplo, documentos que comprovem o efetivo pagamento dos valores, não está o fiscal necessariamente a atestar a inidoneidade do recibo apresentado ou tampouco do profissional que o emitiu. Está sim a solicitar elementos que se complementam na composição de um conjunto probatório com vista a formar sua convicção. É certo que as solicitações de documentos devem atender à razoabilidade, devendo ser evitados os pedidos de provas impossíveis ou de difícil produção. Fl. 65DF CARF MF Original Fl. 4 do Acórdão n.º 2001-005.412 - 2ª Sejul/1ª Turma Extraordinária Processo nº 10580.725499/2012-83 No curso da ação fiscal, deve o auditor responsável intimar com clareza o contribuinte fiscalizado sobre que elementos devem ser apresentados para análise dos fatos a serem apurados, descrevendo-os de forma a perfeitamente identificá-los. Posteriormente, caso a autoridade fiscal conclua pelo lançamento do crédito tributário, deve apresentar a descrição clara e objetiva dos fatos e das infrações cometidas que ensejaram a apuração do mesmo. Isso para que o contribuinte possa, caso queira, exercer plenamente seu direito de defesa. No caso em comento, a DRJ manteve a glosa pela única razão da falta de indicação do registro da profissional. Em sede de Recurso Voluntário, o recorrente faz juntar ao processo cópia do cartão de identificação da fisioterapeuta no Conselho Regional de Fisioterapia e Terapia Ocupacional, bem como carteira de identidade profissional, emitidos em 07/03/2006 (fl. 53 e segs.), sanando assim a única pendência apontada. Então, entendo que devem ser restabelecidas as deduções com as despesas médicas glosadas. Conclusão CONCLUSÃO: Por todo o exposto, voto por CONHECER e DAR PROVIMENTO ao Recurso Voluntário, conforme acima descrito. (documento assinado digitalmente) Honorio Albuquerque De Brito Fl. 66DF CARF MF Original

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9737939 #
Numero do processo: 10945.006504/2007-10
Turma: Terceira Turma Especial da Segunda Seção
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue Mar 15 00:00:00 UTC 2011
Ementa: OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS Período de apuração: 01/01/1991 a 31/12/2002 NULIDADE DO AUTO DE INFRAÇÃO POR APURAÇÃO IRREGULAR DOS FATOS. O lançamento do crédito tributário deve ser devidamente fundamentado pela autoridade fiscal, sob pena de violação ao disposto no Decreto nº 70.235/72. Recurso Voluntário Provido.
Numero da decisão: 2803-000.523
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento ao recurso, nos termos do voto do(a) Relator(a) para reconhecer a nulidade do auto de infração lavrado em desfavor do contribuinte, por nulidade material em razão da deficiência da descrição dos fatos.
Nome do relator: CAROLINA SIQUEIRA MONTEIRO DE ANDRADE
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ementa_s : OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS Período de apuração: 01/01/1991 a 31/12/2002 NULIDADE DO AUTO DE INFRAÇÃO POR APURAÇÃO IRREGULAR DOS FATOS. O lançamento do crédito tributário deve ser devidamente fundamentado pela autoridade fiscal, sob pena de violação ao disposto no Decreto nº 70.235/72. Recurso Voluntário Provido.

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conteudo_txt : Metadados => pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.4; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 8; dc:format: application/pdf; version=1.4; pdf:charsPerPage: 1713; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; access_permission:fill_in_form: true; pdf:encrypted: true; producer: Serviço Federal de Processamento de Dados via ABCpdf; access_permission:can_modify: true; pdf:docinfo:producer: Serviço Federal de Processamento de Dados via ABCpdf; Content-Type: application/pdf | Conteúdo => S2­TE03  Fl. 77          1 76  S2­TE03  MINISTÉRIO DA FAZENDA  CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS  SEGUNDA SEÇÃO DE JULGAMENTO    Processo nº  10945.006504/2007­10  Recurso nº  258.593   Voluntário  Acórdão nº  2803­00.523  –  3ª Turma Especial   Sessão de  15 de março de 2011  Matéria  AUTO DE INFRAÇÃO: OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS EM GERAL  Recorrente  SALÉSIO FONTANA  Recorrida  DELEGACIA DA RECEITA PREVIDENCIÁRIA    ASSUNTO: OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS  Período de apuração: 01/01/1991 a 31/12/2002  NULIDADE DO AUTO DE INFRAÇÃO POR APURAÇÃO IRREGULAR  DOS  FATOS.  O  lançamento  do  crédito  tributário  deve  ser  devidamente  fundamentado  pela  autoridade  fiscal,  sob  pena  de  violação  ao  disposto  no  Decreto nº 70.235/72.  Recurso Voluntário Provido.      Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.  Acordam  os  membros  do  colegiado,  por  unanimidade  de  votos,  em  dar  provimento ao recurso, nos termos do voto do(a) Relator(a) para reconhecer a nulidade do auto  de infração lavrado em desfavor do contribuinte, por nulidade material em razão da deficiência  da descrição dos fatos.  (Assinado Digitalmente)  Helton Carlos Praia de Lima ­ Presidente.     (Assinado Digitalmente)  Carolina Siqueira Monteiro de Andrade ­ Relatora.    Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Helton Carlos Praia de  Lima  (presidente  da  turma),  Gustavo  Vettorato  (vice­presidente),  Oseas  Coimbra,  Amilcar  Barca Teixeira Junior, Eduardo de Oliveira e Carolina Siqueira Monteiro de Andrade.     Fl. 1DF CARF MF Excluído Documento de 8 página(s) assinado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP11.1019.11520.9LPO. Consulte a página de autenticação no final deste documento. Processo nº 10945.006504/2007­10  Acórdão n.º 2803­00.523  S2­TE03  Fl. 78          2   Relatório  Trata­se de Auto de Infração lavrado em desfavor de SALÉSIO FONTANA,  por ter deixado de inscrever um segurado empregado que lhe prestou serviço durante o período  de 1991 a 2002 conforme o documento juntado à fl. 05, qual seja, “Declaração para produzir  prova perante a seguridade social”.   O  contribuinte  foi  notificado  do  lançamento  em  15/07/2004  e  apresentou  defesa tempestiva protocolizada em 27/07/2004 (fls. 18).   A Secretaria da Receita Previdenciária  julgou procedente o  lançamento,  em  decisão ementada nos seguintes termos (fls. 25/28)  “MULTA POR INFRAÇÃO. INSCRIÇÃO DE SEGURADOS.   Constitui infração deixar de inscrever o segurado empregado no  Regime Geral de Previdência Social.  AUTUAÇÃO PROCEDENTE”  Contra  essa  decisão,  o  contribuinte  apresentou  recurso  tempestivo  (fls.  36/46), por meio do qual requer, em síntese:   (a)  a  declaração  de  inexistência  do  vínculo  empregatício,  diante  da  inviabilidade do pequeno produtor de manter empregados em sua propriedade;  (b)  que  ao  produzir  prova  da  atividade  rural  junto  ao  INSS,  a  Recorrente  expressamente declara a contratação de trabalhador “bóia­fria” e “eventual” para esclarecer a  forma de trabalho;  (c) que, na condição de bóia­fria, a segurada, por força da própria legislação  previdenciária, é contribuinte individual, sendo de sua inteira responsabilidade a inscrição, bem  como o recolhimento da contribuição previdenciária;  (d)  que,  muito  embora  a  responsabilidade  pelo  recolhimento  seja  do  trabalhador (contribuinte individual), o proprietário rural, tomador de serviço, que utiliza mão­ de­obra da categoria de trabalhador denominada "bóia­fria", acaba por recolher a contribuição  previdenciária, na forma de incidência sobre o valor bruto da produção comercializada;  (e) que o Decreto nº 3.048/99, com alteração dada pelo Decreto nº 4.729/03,  expressamente esclarece a questão da  contribuição previdenciária do  trabalhador  rural  “bóia­ fria”;  (f)  que,  conforme  determina  art.  48,  parágrafo  2°  da  Lei  8.213/91,  para  a  concessão  do  benefício  aposentadoria  por  idade  ao  trabalhador  rural,  eventual  (bóia­fria)  e  segurado especial, é necessário o cumprimento dos requisitos (a) idade mínima; e (b) exercício  da  atividade  rural,  ainda  que  de  forma  descontinua,  no  período  imediatamente  anterior  ao  Fl. 2DF CARF MF Excluído Documento de 8 página(s) assinado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP11.1019.11520.9LPO. Consulte a página de autenticação no final deste documento. Processo nº 10945.006504/2007­10  Acórdão n.º 2803­00.523  S2­TE03  Fl. 79          3 requerimento do beneficio, por tempo igual ao número de meses correspondente a carência do  beneficio;  (g)  que  o  legislador,  considerando  a  realidade  dos  trabalhadores  rurais,  principalmente  o  “bóia­fria”,  que  vivem  no  interior  do  Brasil,  em  situações  de  extrema  humildade e simplicidade, e reconhecendo como participante, ainda que de forma indireta, das  safras recordes brasileiras, tratou de garantir o benefício, para com isso, garantir o básico para  sua sobrevivência, após árduos anos de trabalho na produção agrícola brasileira.  Requereu,  por  fim,  o  reconhecimento  da  nulidade  do  auto  de  infração  por  inexistir fato gerador.  Apresentadas contrarrazões às fls. 59/62.  Ao  analisar  os  fundamentos  trazidos  no  recurso,  a  autoridade  fiscal  determinou a conversão do julgamento em diligência, a fim de esclarecer sobre a ocorrência ou  não de contrato de safra. Realizada a diligência, a resposta foi juntada à fl. 70.   O contribuinte foi notificado da Fiscalização no dia 05/12/2007, mas não se  manifestou sobre o resultado apurado.   É o relatório.  Fl. 3DF CARF MF Excluído Documento de 8 página(s) assinado digitalmente. 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Processo nº 10945.006504/2007­10  Acórdão n.º 2803­00.523  S2­TE03  Fl. 80          4   Voto             Conselheira Carolina Siqueira Monteiro de Andrade  O  Recurso  Voluntário  é  tempestivo  e  preenche  todos  os  requisitos  de  admissibilidade, razão pela qual passo a analisá­lo.   Trata­se  de  auto  de  infração  lavrado  em  razão  da  não  inscrição,  por  empregador  produtor  rural  pessoa  física,  de  segurado  que  lhe  prestou  serviço  no  período  de  1991 a 2002, na Previdência Social.   Em suas razões, alega o Recorrente, em síntese, que o trabalhador rural não  estaria  enquadrado  na  condição  de  segurado  empregado,  e  sim  na  condição  de  contribuinte  individual,  sendo  da  sua  responsabilidade  a  inscrição  na  Previdência  Social,  bem  como  o  recolhimento das contribuições previdenciárias devidas sobre a sua atividade.  Não  obstante  a  autoridade  julgadora  de  primeira  instância  tenha mantido  o  lançamento em sua  integralidade, entendo como correta a conduta  adotada pelo Conselho de  Recursos da Previdência Social, ao determinar a conversão do julgamento em diligência para  que fosse apurada a real condição da prestação de serviço pelo trabalhador rural.   Isso porque, para o deslinde da controvérsia instaurada nos autos, é essencial  que  se  verifique  se  o  serviço  prestado  pelo  trabalhador  rural,  supostamente  não  inscrito  na  Previdência Social pelo  empregador,  era  realizado na condição de  safrista,  tal  como previsto  pela legislação de regência, qual seja, a Lei nº 5.889/73.   Em seu art. 14, parágrafo único, o mencionado diploma legal regulamenta a  questão nos seguintes termos:  “Art.  14. Expirado normalmente  o  contrato,  a  empresa  pagará  ao  safrista,  a  título  de  indenização  do  tempo  de  serviço,  importância  correspondente  a  1/12  (um  doze  avos)  do  salário  mensal,  por mês  de  serviço  ou  fração  superior a  14  (quatorze)  dias.  Parágrafo único. Considera­se contrato de safra o que tenha sua  duração  dependente  de  variações  estacionais  da  atividade  agrária.”  A configuração da prestação de  trabalho nestes  termos seria  suficiente para  demonstrar  a  condição  de  contribuinte  individual  do  trabalhador  rural  e,  por  conseguinte,  a  desnecessidade do empregador de promover a sua inscrição na Previdência Social, bem como o  recolhimento  das  contribuições  previdenciárias  aos  cofres  públicos.  É  o  que  se  verifica  da  disposição  contida  no  art.  216,  inciso  II  e  §  32,  do  Regulamento  da  Previdência  Social,  aprovado pelo Decreto nº 3.048/99:  “Art. 216. A arrecadação e o  recolhimento das contribuições e  de outras importâncias devidas à seguridade social, observado o  que a respeito dispuserem o Instituto Nacional do Seguro Social  Fl. 4DF CARF MF Excluído Documento de 8 página(s) assinado digitalmente. 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Processo nº 10945.006504/2007­10  Acórdão n.º 2803­00.523  S2­TE03  Fl. 81          5 e  a  Secretaria  da  Receita  Federal,  obedecem  às  seguintes  normas gerais:   ...  II  ­  os  segurados  contribuinte  individual,  quando  exercer  atividade  econômica  por  conta  própria  ou  prestar  serviço  a  pessoa  física ou a outro  contribuinte  individual,  produtor  rural  pessoa  física,  missão  diplomática  ou  repartição  consular  de  carreira estrangeiras, ou quando tratar­se de brasileiro civil que  trabalha  no  exterior  para  organismo  oficial  internacional  do  qual o Brasil seja membro efetivo, ou ainda, na hipótese do § 28,  e o facultativo estão obrigados a recolher sua contribuição, por  iniciativa própria, até o dia quinze do mês seguinte àquele a que  as contribuições se referirem, prorrogando­se o vencimento para  o  dia  útil  subseqüente  quando  não  houver  expediente  bancário  no  dia  quinze,  facultada  a  opção  prevista  no  §  15;  (Redação  dada pelo Decreto nº 4.729, de 2003)   ...  § 32. São excluídos da obrigação de arrecadar a contribuição do  contribuinte  individual  que  lhe  preste  serviço  o  produtor  rural  pessoa  física,  a missão  diplomática,  a  repartição  consular  e  o  contribuinte  individual.  (Incluído  pelo  Decreto  nº  4.729,  de  2003)”  Não  obstante  a  redação  dos  referidos  normativos  tenha  sido  dada  pelo  Decreto nº 4.729/2003, editado em data posterior à de ocorrência dos supostos fatos geradores,  é sabido que a função dos decretos é regulamentar o que se encontra previsto por lei, não lhe  cabendo instituir novos direitos ou obrigações. Sendo assim, deve­se considerar que o Decreto  nº 4.729/2003, ao alterar a redação de dispositivos contidos no Decreto nº 3.048/99, teve como  objetivo tão somente esclarecer ou normatizar alguma situação que já se encontrava legalmente  prevista,  como  é  o  caso  da  obrigatoriedade  dos  contribuintes  individuais,  prestadores  de  serviços  a  produtor  rural  pessoa  física,  de  promover,  por  conta  própria,  a  sua  inscrição  na  Previdência  Social  e  o  recolhimento  dos  tributos  devidos  em  razão  da  atividade  por  ele  desenvolvida.  Por  essas  razões  é  que  o  Conselho  de  Recursos  da  Previdência  Social  determinou a conversão em diligência do julgamento do recurso aviado pelo contribuinte, para  que fosse esclarecida a natureza dos serviços prestados pelo trabalhador rural. Veja­se:  “Da análise dos autos, verifica­se que o Recorrente aduz que os  segurados  eram  contratados  no  período  de  safra  (art.  14,  Lei  5889/73),  sendo que nas declarações  juntadas pela  fiscalização  constam que a cultura era soja e milho. Assim, considerando que  não  houve  maiores  dilações  probatórias,  urge  que  seja  verificado,  junto  ao  Contribuinte  e  ao  Sindicato  Rural  ou  de  Trabalhadores  Rurais  se  o  contrato  realmente  era  de  safra,  confirmando  a  cultura  e  qual  o  período  da  safra,  se  houve  prestação  de  serviços  a  outro  tomador,  com  vistas  a  viabilizar  uma decisão com parcimônia e certeza.”  Fl. 5DF CARF MF Excluído Documento de 8 página(s) assinado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP11.1019.11520.9LPO. Consulte a página de autenticação no final deste documento. Processo nº 10945.006504/2007­10  Acórdão n.º 2803­00.523  S2­TE03  Fl. 82          6 Em  cumprimento  à  determinação  do  CRPS,  a  autoridade  fiscal  emitiu  Mandado de Procedimento Fiscal – Diligência e lavrou o Termo de Início de Ação Fiscal (fls.  68), por meio do qual requereu ao contribuinte a apresentação dos seguintes documentos:  •  Cópia  de  comprovante  de  residência,  CPF  e  RG  dos  representantes  legais e contador  •  Contratos de Prestação de Serviço (Contratos de Safras)  •  Comprovantes de recolhimento: DARP/GRPS/GPS  •  Folhas  de  pagamento  de  todos  os  segurados  (empregados,  contribuintes individuais e trabalhadores avulsos)  •  GFIP,  GRFP  e  GRFC  com  comprovantes  de  entrega  e  eventuais  retificações  •  Rescisões de contrato de trabalho  •  Recibos  de  Pagamento  (Segurados  empregados  e/ou  Contribuintes  individuais)  •  Recibos de aviso prévio e de férias  Em  conclusão  à  diligência  realizada  (fls.  70),  a  autoridade  fiscal  informou  que  o  contribuinte  teria  dito,  verbalmente,  não  possuir  contrato  de  safras  com  a  Sra. ROSA  MARIA SANTIAGO e, ainda, que o Presidente do Sindicato dos Trabalhadores Rurais de São  Miguel do Iguaçu, Sr. Cláudio Aparecido Rodrigues, teria declarado que não haveria, por parte  do  Sindicato,  controle  dos  contratos  de  prestação  de  serviço  de  trabalhadores  rurais  com  os  tomadores  de  serviços  e  que  as  declarações  de  Exercício  de  Atividade  Rural  assinada  pelo  então presidente do Sindicato, encontram­se em poder da Polícia Federal.  Não  há,  contudo,  nenhum  documento  ou  comprovação  nos  autos  que  demonstre que o contribuinte foi efetivamente questionado acerca do contrato firmado com a  Sra.  Rosa  Maria  Santiago  e  nem  mesmo  que  o  Sindicato  dos  Trabalhadores  rural  de  São  Miguel do Iguaçu tenha realmente sido contactado.   Ademais, muito  embora  a determinação do CRPS  tenha sido bastante  clara  quanto ao conteúdo da diligência a ser realizada para o deslinde da questão posta nos autos, a  autoridade  fiscal  emitiu,  contra  o  contribuinte,  Termo  de  Início  de  Ação  Fiscal  bastante  genérico, tendo lhe sido requeridos inúmeros documentos relacionados a fatos ocorridos a mais  de cinco anos da data da solicitação em questão.  Ora,  o  onus  probandi  no  processo  administrativo  tributário  cabe  à  Administração  Pública.  Nestes  termos,  havendo  nos  autos  informação  prestada  pelo  contribuinte capaz de ilidir a sua responsabilidade tributária, pelo cumprimento de obrigações  principais  ou  acessórias,  deve  a  autoridade  fiscal  buscar  os  fundamentos  necessários  à  manutenção do lançamento.   Fl. 6DF CARF MF Excluído Documento de 8 página(s) assinado digitalmente. 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Processo nº 10945.006504/2007­10  Acórdão n.º 2803­00.523  S2­TE03  Fl. 83          7 Dispõe  o Decreto  nº  70.235/72,  ao  regulamentar  o  processo  administrativo  fiscal,  que  o  auto  de  infração  deverá  conter,  obrigatoriamente,  a  descrição  do  fato  e  a  disposição legal infrindiga:  “Art.  10.  O  auto  de  infração  será  lavrado  por  servidor  competente,  no  local  da  verificação  da  falta,  e  conterá  obrigatoriamente:  ...  III ­ a descrição do fato;  IV ­ a disposição legal infringida e a penalidade aplicável;”  O  não  cumprimento  dos  requisitos  elencados  no  art.  10,  especificamente  aqueles  previstos  nos  incisos  III  e  IV,  ensejam  a  nulidade  do  auto  de  infração  lavrado  pela  autoridade fiscal.   No  presente  caso,  pelo  que  já  foi  dito,  a  autoridade  fiscal  não  logrou  comprovar o descumprimento da legislação tributária pelo contribuinte, em razão da apuração  insuficiente dos fatos que ensejariam a lavratura do auto de infração.E muito embora tenha sido  determinada  a  realização  de  diligência  fiscal,  ainda  assim  não  houve  o  esclarecimento  da  situação  fática  necessária  à  manutenção  da  exigência  fiscal  consubstanciada  nos  presentes  autos.  Sendo assim, por não  ter a autoridade  fiscal agido em conformidade com a  legislação de regência,  seja na  lavratura do auto de  infração,  seja na  realização da diligência  determinada pelo CRPS, revela­se inquestionável a nulidade do auto de infração.   CONCLUSÃO  Por todo o exposto, DOU PROVIMENTO ao Recurso Voluntário interposto  pelo  contribuinte  para  reconhecer  a  nulidade  do  auto  de  infração  lavrado  em  desfavor  do  contribuinte, por vício material em razão da deficiência da descrição dos fatos.   (Assinado Digitalmente)  Carolina  Siqueira  Monteiro  de  Andrade  ­  Relatora                             Fl. 7DF CARF MF Excluído Documento de 8 página(s) assinado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP11.1019.11520.9LPO. Consulte a página de autenticação no final deste documento. PÁGINA DE AUTENTICAÇÃO O Ministério da Fazenda garante a integridade e a autenticidade deste documento nos termos do Art. 10, § 1º, da Medida Provisória nº 2.200-2, de 24 de agosto de 2001 e da Lei nº 12.682, de 09 de julho de 2012. Documento produzido eletronicamente com garantia da origem e de seu(s) signatário(s), considerado original para todos efeitos legais. Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001. Histórico de ações sobre o documento: Documento juntado por CAROLINA SIQUEIRA MONTEIRO DE ANDRADE em 26/03/2011 13:55:33. Documento autenticado digitalmente por CAROLINA SIQUEIRA MONTEIRO DE ANDRADE em 26/03/2011. Documento assinado digitalmente por: HELTON CARLOS PRAIA DE LIMA em 13/05/2011 e CAROLINA SIQUEIRA MONTEIRO DE ANDRADE em 26/03/2011. Esta cópia / impressão foi realizada por MARIA MADALENA SILVA em 11/10/2019. Instrução para localizar e conferir eletronicamente este documento na Internet: EP11.1019.11520.9LPO Código hash do documento, recebido pelo sistema e-Processo, obtido através do algoritmo sha1: A9862699E227F6E131AA3DA6AB2502A304BF4C2A Ministério da Fazenda 1) Acesse o endereço: https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx 2) Entre no menu "Legislação e Processo". 3) Selecione a opção "e-AssinaRFB - Validar e Assinar Documentos Digitais". 4) Digite o código abaixo: 5) O sistema apresentará a cópia do documento eletrônico armazenado nos servidores da Receita Federal do Brasil. página 1 de 1 Página inserida pelo Sistema e-Processo apenas para controle de validação e autenticação do documento do processo nº 10945.006504/2007-10. Por ser página de controle, possui uma numeração independente da numeração constante no processo.

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Numero do processo: 16682.720173/2010-36
Turma: 1ª TURMA/CÂMARA SUPERIOR REC. FISCAIS
Câmara: 1ª SEÇÃO
Seção: Câmara Superior de Recursos Fiscais
Data da sessão: Wed Feb 01 00:00:00 UTC 2023
Data da publicação: Thu Feb 23 00:00:00 UTC 2023
Ementa: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA (IRPJ) Ano-calendário: 2005 COMPENSAÇÃO DE PREJUÍZO FISCAL E DE BASE NEGATIVA. EVENTO DE INCORPORAÇÃO. LIMITAÇÃO DE 30%. Dispõe a legislação que na apuração do lucro tributável poderá haver o aproveitamento de prejuízo fiscal ou base negativa mediante compensação desde que obedecido o limite de trinta por cento sobre o lucro líquido. Eventual encerramento das atividades da empresa, em razão de eventos de transformação societária, como a incorporação, não implica em exceção ao dispositivo legal, a ponto que permitir aproveitamento de prejuízo fiscal ou base negativa acima do limite determinado. Precedentes da 1ª Turma da CSRF. Havendo norma expressa que limita a compensação de prejuízos fiscais do IRPJ e bases de cálculo negativas da CSLL a 30% (trinta por cento) do lucro líquido ajustado do exercício em que se der a compensação, sem nenhuma ressalva à possibilidade de compensação acima desse limite nos casos de extinção da empresa, não pode o Judiciário se substituir ao legislador e, fazendo uma interpretação extensiva da legislação tributária, ampliar a fruição de um benefício fiscal. Precedentes da 1ª e da 2ª Turmas do Superior Tribunal de Justiça.
Numero da decisão: 9101-006.452
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do Recurso Especial. No mérito, por voto de qualidade, acordam em negar provimento ao recurso, vencidos os conselheiros Livia De Carli Germano (relatora), Luis Henrique Marotti Toselli, Alexandre Evaristo Pinto e Gustavo Guimarães da Fonseca que votaram por dar-lhe provimento. Designada para redigir o voto vencedor a conselheira Edeli Pereira Bessa. (documento assinado digitalmente) Fernando Brasil de Oliveira Pinto – Presidente em Exercício (documento assinado digitalmente) Livia De Carli Germano - Relatora (documento assinado digitalmente) Edeli Pereira Bessa - Redatora designada Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Edeli Pereira Bessa, Livia De Carli Germano, Luiz Tadeu Matosinho Machado, Luis Henrique Marotti Toselli, Guilherme Adolfo dos Santos Mendes, Alexandre Evaristo Pinto, Gustavo Guimaraes da Fonseca, Fernando Brasil de Oliveira Pinto (Presidente em exercício).
Nome do relator: LIVIA DE CARLI GERMANO
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EVENTO DE INCORPORAÇÃO. LIMITAÇÃO DE 30%. Dispõe a legislação que na apuração do lucro tributável poderá haver o aproveitamento de prejuízo fiscal ou base negativa mediante compensação desde que obedecido o limite de trinta por cento sobre o lucro líquido. Eventual encerramento das atividades da empresa, em razão de eventos de transformação societária, como a incorporação, não implica em exceção ao dispositivo legal, a ponto que permitir aproveitamento de prejuízo fiscal ou base negativa acima do limite determinado. Precedentes da 1ª Turma da CSRF. Havendo norma expressa que limita a compensação de prejuízos fiscais do IRPJ e bases de cálculo negativas da CSLL a 30% (trinta por cento) do lucro líquido ajustado do exercício em que se der a compensação, sem nenhuma ressalva à possibilidade de compensação acima desse limite nos casos de extinção da empresa, não pode o Judiciário se substituir ao legislador e, fazendo uma interpretação extensiva da legislação tributária, ampliar a fruição de um benefício fiscal. Precedentes da 1ª e da 2ª Turmas do Superior Tribunal de Justiça. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do Recurso Especial. No mérito, por voto de qualidade, acordam em negar provimento ao recurso, vencidos os conselheiros Livia De Carli Germano (relatora), Luis Henrique Marotti Toselli, Alexandre Evaristo Pinto e Gustavo Guimarães da Fonseca que votaram por dar-lhe provimento. Designada para redigir o voto vencedor a conselheira Edeli Pereira Bessa. (documento assinado digitalmente) Fernando Brasil de Oliveira Pinto – Presidente em Exercício AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 16 68 2. 72 01 73 /2 01 0- 36 Fl. 1661DF CARF MF Original Fl. 2 do Acórdão n.º 9101-006.452 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16682.720173/2010-36 (documento assinado digitalmente) Livia De Carli Germano - Relatora (documento assinado digitalmente) Edeli Pereira Bessa - Redatora designada Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Edeli Pereira Bessa, Livia De Carli Germano, Luiz Tadeu Matosinho Machado, Luis Henrique Marotti Toselli, Guilherme Adolfo dos Santos Mendes, Alexandre Evaristo Pinto, Gustavo Guimaraes da Fonseca, Fernando Brasil de Oliveira Pinto (Presidente em exercício). Relatório Trata-se de recurso especial interposto pelo sujeito passivo em face do acórdão 1301-003.972, de 13 de junho de 2019, assim ementado e decidido: Acórdão recorrido 1301-003.972 ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA (IRPJ) Ano-calendário: 2005 DECRETO-LEI 4.657/1942, LINDB, ART. 24. INAPLICABILIDADE AO CASO. O artigo 24, do Decreto-Lei nº 4.657/1942 (LINDB), incluído pela Lei nº 13.655/2018, não se aplica, em tese, ao caso dos autos. INCORPORAÇÃO. LIMITAÇÃO DE 30% NA COMPENSAÇÃO DE PREJUÍZOS FISCAIS. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL EXCEPCIONANDO A REGRA GERAL. A compensação de prejuízos fiscais não é elemento inerente ao cálculo da base de cálculo do imposto de renda, constituindo-se, ao contrário, como benesse tributária, a qual deve ser gozada, pelo contribuinte, nos estritos limites da lei. À míngua de qualquer previsão legal, não há como se afastar a aplicação da trava de 30% na compensação de prejuízos fiscais da empresa extinta. Acordam os membros do colegiado em : (i) por unanimidade de votos, rejeitar as preliminares arguidas; (ii) no mérito: a) em primeira votação, por maioria de votos, negar provimento ao recurso voluntário no que diz respeito a inaplicabilidade da trava de 30% na compensação de prejuízos fiscais/bases negativas de CSLL de períodos anteriores, vencidas as Conselheiras Amélia Wakako Morishita Yamamoto (Relatora) e Bianca Felícia Rothschild e o Conselheiro Carlos Augusto Daniel Neto; b) em segunda votação: b1) por unanimidade de votos, negar provimento em relação aos pedidos de inaplicabilidade de multa de ofício em razão da sucessão e de não incidência de juros de mora sobre a multa de ofício; e b2) por maioria de votos, negar provimento em relação ao pedido de aplicação do art. 100 do CTN para exoneração de multa e juros, vencido o Conselheiro Carlos Augusto Daniel Neto que votou por acolher o pedido do contribuinte. Designado o Conselheiro Fernando Brasil de Oliveira Pinto para redigir o voto vencedor. Fl. 1662DF CARF MF Original Fl. 3 do Acórdão n.º 9101-006.452 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16682.720173/2010-36 O auto de infração em questão exige IRPJ e a CSLL, acrescidos de multa de ofício de juros de mora, apurados no período de janeiro a 30 de novembro de 2005, em decorrência da Bebidas Antártica do Sudeste S/A, quando incorporada (30/11/2015) pela Fratelli Vita Bebidas (sucedida pela RECORRENTE), ter compensado prejuízos fiscais e base de cálculo negativa de CSLL sem a observância do limite de 30% previsto na Lei n. 9.065/1995. A Fazenda Nacional, intimada, apresentou petição apenas manifestando a sua ciência quanto ao acórdão acima. O sujeito passivo primeiramente opôs embargos de declaração, alegando “Omissão e obscuridade quanto à utilização dos saldos negativos de IRPJ e de CSLL. Arts. 836 e 837 do RIR/99” e “Obscuridade e omissão em relação à aplicação do art. 24 da LINDB e do art. 100, III, e parágrafo único, do CTN. Cerceamento de defesa”. Os embargos foram rejeitados por despacho. Em seguida, o sujeito passivo apresentou recurso especial alegando divergência jurisprudencial em relação a duas matérias. 1) Possibilidade de compensação integral de prejuízo fiscal e base de cálculo negativa no ano de extinção da pessoa jurídica - paradigmas 108-126.597 e CSRF/01-05.100 ; e 2) Utilização dos saldos negativos de IRPJ e CSLL (estimativas mensais) para reduzir o valor do auto de infração. (Arts. 836 e 937 do RIR/99). Apenas a primeira matéria teve seguimento, em decisão confirmada após agravo interposto pelo sujeito passivo. Transcrevo abaixo trechos do despacho de admissibilidade, na parte em que deu seguimento ao recurso especial: 1) Possibilidade de compensação integral de prejuízo fiscal e base de cálculo negativa no ano de extinção da pessoa jurídica Para este primeiro tema a Recorrente apresenta 2(dois) paradigmas, abaixo ementados: 1º PARADIGMA. Ac. nº 108-126.597 (8ª Câmara do então Primeiro Conselho de Contribuintes): Compensação Prejuízo e Base Negativa — No caso de incorporação, uma vez que vedada a transferência de saldos negativos, não há impedimento legal para estabelecer limitação, diante do encerramento da empresa incorporada. 2º PARADIGMA – Ac. nº CSRF/01-05.100 (1ª Turma da CSRF): IRPJ — COMPENSAÇÃO DE PREJUÍZO — LIMITE DE 30% - EMPRESA INCORPORADA — À empresa extinta por incorporação não se aplica o limite de 30% do lucro líquido na compensação do prejuízo fiscal. A Recorrente, após cotejar os julgados por meio de quadro sinóptico, assim concluiu a demonstração da divergência para esta primeira matéria: [...] De outro lado, os acórdãos paradigmas concluíram que o limite de 30% não constitui um benefício fiscal, e sim uma técnica que permite ao contribuinte não recolher IRPJ e CSLL sobre patrimônio ou capital, ao mesmo tempo em que garante uma arrecadação mínima para a União a cada exercício. Contudo, tendo em vista que a empresa incorporadora não pode aproveitar os prejuízos fiscais e as bases negativas da empresa incorporada, a trava de 30% não se aplica à apuração do IRPJ e da CSLL no ano de extinção da pessoa jurídica por incorporação, situação em que os prejuízos fiscais e as bases negativas podem ser compensadas integralmente. Fl. 1663DF CARF MF Original Fl. 4 do Acórdão n.º 9101-006.452 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16682.720173/2010-36 Cabe apontar, ainda, que os acórdãos paradigmas não foram reformados na esfera administrativa (até porque são julgados proferidos em última instância), nem tampouco existe Súmula do CARF em sentido contrário ao defendido no recurso especial. Outrossim, inexiste precedente do STF com repercussão geral ou do STJ em casos repetitivos que vincule o entendimento desse Tribunal Administrativo. Não há dúvidas, portanto, quanto à existência de divergência entre os acórdãos paradigmas acima apontados e o acórdão recorrido acerca da interpretação do art. 15 da Lei n. 9.065/1995 e do art. 58 da Lei n. 8.981/1995 e da aplicabilidade ou não da trava de 30% aos casos de extinção da pessoa jurídica por incorporação, restando plenamente cumprido o pressuposto de admissibilidade do presente apelo especial. [...] A matéria foi claramente prequestionada, o que é facilmente deduzido da ementa do ac. recorrido. Da situação fática assemelhada e do mesmo arcabouço jurídico Em ambos os julgados discute-se questão atinente a aplicabilidade ou não do limite de 30% na compensação de prejuízos fiscais e bases negativas quando da extinção da pessoa jurídica por incorporação. Em ambos os julgados está em disputa a interpretação e alcance do Art. 15 da Lei n. 9.065/1995 e art. 42/58 da Lei n. 8.981/1995. Da constatação da divergência A Recorrente logrou êxito em demonstrar a divergência para esta primeira matéria: Enquanto o ac. recorrido abraçou entendimento de que não há previsão legal para a compensação integral dos prejuízos fiscais e bases negativas sem observância do limite de 30% , em virtude do desaparecimento da empresa em decorrência de reorganização societária. De outra banda, com entendimento oposto, ambos os paradigmas estabeleceram que a pessoa extinta por incorporação pode compensar no balanço de encerramento de atividades o prejuízo fiscal acumulado sem observância da “trava de 30%”, em face da vedação legal à transferência de prejuízos fiscais para a sucessora. A fim de comprovar as conclusões acima, seguem trechos de ambos os julgados confrontados: A ementa do ac. recorrido já deixa patente o entendimento adotado: INCORPORAÇÃO. LIMITAÇÃO DE 30% NA COMPENSAÇÃO DE PREJUÍZOS FISCAIS. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL EXCEPCIONANDO A REGRA GERAL. A compensação de prejuízos fiscais não é elemento inerente ao cálculo da base de cálculo do imposto de renda, constituindo-se, ao contrário, como benesse tributária, a qual deve ser gozada, pelo contribuinte, nos estritos limites da lei. À míngua de qualquer previsão legal, não há como se afastar a aplicação da trava de 30% na compensação de prejuízos fiscais da empresa extinta Excertos do 1º paradigma: [...] No caso, entretanto, em matéria fiscal, é sabido ainda, que, os prejuízos das pessoas jurídicas sucedidas não se transferem às sucessoras, por força do disposto no artigo 509 do RIR/94 e art. 514 do RIR/99. Assim sendo, revendo posição anterior, entendo que tem fundamento jurídico as ponderações do relator do acórdão atacado quando afirma: A limitação de 30% garante uma parcela expressiva da arrecadação, sem retirar do contribuinte o direito de compensar, até integralmente, num mesmo ano, se essa compensação não ultrapassar o valor do resultado positivo. [...] Fl. 1664DF CARF MF Original Fl. 5 do Acórdão n.º 9101-006.452 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16682.720173/2010-36 Excertos do 2º paradigma: [...] Como afirmado pela recorrente, a empresa que aproveitou os prejuízos, sem observar o limite de 30% do lucro líquido, foi a Embel por ocasião de sua incorporação pela Eletrolux. Sua argumentação principal é que, em face da incorporação e da impossibilidade de compensar posteriormente o saldo de prejuízo na incorporadora, não havia outra opção senão a de compensar integralmente seu prejuízo. Esse raciocínio já está pacificado neste Conselho de Contribuintes. A norma (Lei 9065/95, art. 15), ao impor a "trava" na compensação, não pretendeu tolher o direito do contribuinte de não recolher IRPJ sobre a recuperação do capital, correspondente ao lucro após prejuízo. Pretendeu sim uma arrecadação mínima, se apurado lucro líquido, com a limitação de utilização do prejuízo acumulado. Em contrapartida, extinguiu o prazo de aproveitamento do prejuízo (de 4 anos), para que o contribuinte pudesse compensar integralmente seu saldo de prejuízo fiscal, ainda que em muitos anos. Desse modo, e considerando que à empresa incorporadora é vedado o aproveitamento do saldo de prejuízo fiscal da empresa incorporada (Decreto-lei 2341/87, arts. 32 e 33), deixa de existir a premissa de inexistência de limitação de aproveitamento do prejuízo com os lucros futuros, o que compromete a legitimidade da trava do prejuízo. [...] Por todo o exposto, OPINO por ADMITIR esta matéria em face da comprovação do dissídio jurisprudencial por meio de ambos os paradigmas. A Fazenda Nacional apresentou contrarrazões questionando exclusivamente o mérito do recurso. É o relatório. Voto Vencido Conselheira Livia De Carli Germano, Relatora. Admissibilidade recursal O recurso especial é tempestivo e atendeu aos demais requisitos de admissibilidade, não havendo, inclusive, questionamento pela parte recorrida no tocante ao seu seguimento, motivo pelo qual concordo e adoto as razões do i. Presidente de Câmara para conhecimento do Recurso Especial, nos termos do permissivo do art. 50, § 1º, da Lei 9.784/1999. O sujeito passivo sustenta a possibilidade de compensação integral de prejuízo fiscal e base de cálculo negativa no ano de extinção da pessoa jurídica, alegando divergência com relação aos paradigmas 108-126.597 e CSRF/01-05.100. Observo, ademais, que o paradigma CSRF/01-05.100 já foi aceito em outras oportunidades diante de acórdão recorrido com fundamentação semelhante, por exemplo no Fl. 1665DF CARF MF Original Fl. 6 do Acórdão n.º 9101-006.452 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16682.720173/2010-36 acórdão 9101-004.555, de 3 de dezembro de 2019 e no acórdão 9101-004.230, de 6 de junho de 2019. Assim, conheço do recurso especial. Mérito O mérito do presente recurso especial contempla matéria eminentemente jurídica que já foi amplamente debatida nesta 1ª Turma da CSRF, não tendo havido qualquer alteração no cenário jurídico que pudesse alterar o meu entendimento já exposto em diversas oportunidades em julgamentos neste CARF, por exemplo quando da votação do acórdão 9101-002.152, de 8 de dezembro de 2015 1 , e de meu voto (vencido) no acórdão 1401-002.368, de 11 de abril de 2018 2 . Neste sentido, adoto como razões de decidir para o presente recurso especial meu voto mais recente sobre o tema, proferido no acórdão 9101-006.340, de 5 de outubro de 2022 3 : A questão é definir acerca da (in)aplicabilidade do limite de 30% para a compensação de prejuízos fiscais e bases negativas de CSLL em caso de extinção da pessoa jurídica via incorporação. Os artigos 15 e 16 da Lei 9.065/1995 trazem esse limite que se costumou chamar de “trava de 30%”, estabelecendo que o valor do prejuízo fiscal e da base negativa apurado a partir do encerramento do ano-calendário de 1995 pode ser compensado com o lucro líquido ajustado pelas adições e exclusões previstas em lei, observado o limite máximo, para compensação, de 30% do referido lucro líquido ajustado: Art. 15. O prejuízo fiscal apurado a partir do encerramento do ano-calendário de 1995, poderá ser compensado, cumulativamente com os prejuízos fiscais apurados até 31 de dezembro de 1994, com o lucro líquido ajustado pelas 1 "Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ Ano-calendário: 2006 COMPENSAÇÃO DE PREJUÍZO FISCAL. DECLARAÇÃO FINAL. LIMITAÇÃO DE 30%. 1- O prejuízo fiscal apurado poderá ser compensado com o lucro real, observado o limite máximo, para a compensação, de trinta por cento do referido lucro real. Não há previsão legal que permita a compensação de prejuízos fiscais acima deste limite, ainda que seja no encerramento das atividades da empresa. 2- Um vez revertida a decisão que cancelou o auto de infração de IRPJ, cabe devolver os autos à turma ordinária para julgamento das demais matérias contidas no recurso voluntário da contribuinte, cujo exame restou prejudicado no julgamento anterior." Decisão dos membros do colegiado: Tema 1) Quanto ao conhecimento, por unanimidade de votos, Recurso Especial da Fazenda Nacional conhecido parcialmente (somente na parte referente ao IRPJ). Tema 2) Quanto ao mérito, por maioria de votos Recurso provido em parte com retorno dos autos à Câmara a quo para análise das demais matérias, vencidos os Conselheiros Cristiane Silva Costa, Luís Flávio Neto, Lívia De Carli Germano (Suplente Convocada) e Maria Teresa Martinez Lopez. Declarou-se impedido de participar do julgamento, o Conselheiro Ronaldo Apelbaum (Suplente Convocado). 2 Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos,(...). Por voto de qualidade, negar provimento em relação à glosa de compensação de prejuízos. Vencidos os Conselheiros Livia De Carli Germano, Luciana Yoshihara Arcângelo Zanin, Daniel Ribeiro Silva e Letícia Domingues Costa Braga. Designado o Conselheiro Luiz Rodrigo de Oliveira Barbosa para redigir o voto vencedor. 3 Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do Recurso Especial. Votaram pelas conclusões a conselheira Livia De Carli Germano, Luis Henrique Marotti Toselli e Alexandre Evaristo Pinto. No mérito, por determinação do art. 19-E da Lei nº 10.522/2002, acrescido pelo art. 28 da Lei nº 13.988/2020, em face do empate no julgamento, deu-se provimento ao recurso, vencidos os conselheiros Edeli Pereira Bessa (relatora), Fernando Brasil de Oliveira Pinto, Luiz Tadeu Matosinho Machado e Guilherme Adolfo dos Santos Mendes que votaram por negar-lhe provimento. Designada para redigir o voto vencedor a conselheira Livia De Carli Germano. Fl. 1666DF CARF MF Original Fl. 7 do Acórdão n.º 9101-006.452 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16682.720173/2010-36 adições e exclusões previstas na legislação do imposto de renda, observado o limite máximo, para a compensação, de trinta por cento do referido lucro líquido ajustado. Parágrafo único. O disposto neste artigo somente se aplica às pessoas jurídicas que mantiverem os livros e documentos, exigidos pela legislação fiscal, comprobatórios do montante do prejuízo fiscal utilizado para a compensação. Art. 16. A base de cálculo da contribuição social sobre o lucro, quando negativa, apurada a partir do encerramento do ano-calendário de 1995, poderá ser compensada, cumulativamente com a base de cálculo negativa apurada até 31 de dezembro de 1994, com o resultado do período de apuração ajustado pelas adições e exclusões previstas na legislação da referida contribuição social, determinado em anos-calendário subseqüentes, observado o limite máximo de redução de trinta por cento, previsto no art. 58 da Lei nº 8.981, de 1995. Parágrafo único. O disposto neste artigo somente se aplica às pessoas jurídicas que mantiverem os livros e documentos, exigidos pela legislação fiscal, comprobatórios da base de cálculo negativa utilizada para a compensação. Sabe-se que, por força do artigo 33 do Decreto-Lei 2.341/1987, a pessoa jurídica que se tornar sucessora de outra em virtude de incorporação, fusão ou cisão, está proibida de compensar prejuízos fiscais da sucedida: Art. 33. A pessoa jurídica sucessora por incorporação, fusão ou cisão não poderá compensar prejuízos fiscais da sucedida. Parágrafo único. No caso de cisão parcial, a pessoa jurídica cindida poderá compensar os seus próprios prejuízos, proporcionalmente à parcela remanescente do patrimônio líquido. A observância do limite de compensação do artigo 15 da Lei 9.065/1995, quando combinada com a proibição de transferência de prejuízos fiscais constante do artigo 33 do Decreto-Lei 2.341/1987, acarreta a situação limite de a pessoa jurídica incorporada, caso apure lucro na DIPJ de incorporação, se veja obrigada a recolher IRPJ e CSLL mesmo tendo prejuízos fiscais acumulados que, em razão da sua extinção via incorporação, serão então perdidos. Daí porque se entende que a compensação integral, em tais condições, está autorizada, pois a “trava de 30%” teria como premissa a situação normal em que a empresa continua existindo e pode compensar o saldo de prejuízos fiscais acumulados com lucros futuros. Ou seja, não obstante não haja disposição legal expressa excepcionando a aplicação da “trava de 30%” em caso de extinção da pessoa jurídica via incorporação, tal exceção decorre de interpretação sistemática da legislação, em especial considerando que tal limite não pode ser aplicado de forma a cercear por completo o direito à compensação de prejuízos próprios com lucros próprios. Vale notar que a não observância do limite de 30% na compensação de prejuízos não acarreta violação indireta do artigo 33 do Decreto-Lei 2.341/1987, acima transcrito, que expressamente veda que a pessoa jurídica sucessora por incorporação ou fusão compense prejuízos fiscais da sucedida extinta. Explico. A pessoa jurídica que, por ocasião da elaboração da DIPJ de incorporação, apura lucros e possui estoque de prejuízos acumulados suficientes para Fl. 1667DF CARF MF Original Fl. 8 do Acórdão n.º 9101-006.452 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16682.720173/2010-36 zerar 100% de tal lucro, tem duas opções: (i) se aplicar a trava de 30%: apurará IRPJ sobre os remanescentes 70% do lucro, pagará o DARF respectivo e perderá os prejuízos fiscais acumulados (eis que a sucessora não poderá utilizá-los por força do artigo 33 do Decreto-Lei 2.341/1987), ou (ii) se não aplicar a trava de 30%: apurará zero de IRPJ devido e, se eventualmente remanescerem prejuízos acumulados, estes serão perdidos já que a sucessora não poderá utilizá-los por força do mesmo artigo 33. Os prejuízos fiscais próprios ou serão utilizados para abater os lucros próprios ou serão perdidos, mas nunca haverá a situação em que a não aplicação da trava de 30% acarretará a compensação, pela sucessora, de prejuízos fiscais da sucedida. Como visto, a não aplicação da trava de 30% não acarreta violação indireta do artigo 33 do Decreto-Lei 2.341/1987. Em nenhuma hipótese haveria a transferência de prejuízos fiscais de uma pessoa a outra. Assim, com a devida vênia, é equivocada a afirmação constante do voto do Recurso Especial 1.925.025 (STJ, 2ª Turma, sessão de 05/10/2021): (...) Acaso se permita à empresa extinta compensar em si mesma prejuízos fiscais para além dos limites legais de 30% antes de ser fusionada ou incorporada, na prática ela estará levando para a nova empresa sucessora via confusão patrimonial um percentual de compensação de prejuízos fiscais que poderá ser superior aos próprios 30% que a nova empresa sucessora poderia compensar quando aplicado o limite em si mesma, além de estar violando o art. 33, do Decreto-Lei n. 2.341/87, que veda que a sucessora use os prejuízos fiscais da sucedida. Aliás, o próprio pedido da contribuinte deixa bastante claro que o verdadeiro entrave a seu “planejamento” é a vedação contida do art. 33, do Decreto-Lei n. 2.341/87. Não se pode dizer que a não aplicação da trava de 30% “é uma burla ao art. 33, do Decreto-Lei n. 2.341/87 através do afastamento da Lei n. 8.981/95, caracterizando violação indireta à lei (fraude à lei)” (trecho da ementa do citado Recurso Especial 1.925.025). Pelo contrário. Aplicar a trava de 30% em caso de empresa extinta é que é burlar o direito à compensação de prejuízos fiscais previsto na parte inicial do caput do artigo 15 da Lei 9.065/1995. A interpretação acima é coerente do ponto de vista de histórico legislativo, quando se verifica que a criação da “trava de 30%” teve intuito meramente arrecadatório e visou a estabelecer uma base de cálculo mínima, para efeito da determinação do IRPJ e da CSLL devidos, através da fixação de um limite máximo de redução, por compensação de prejuízos fiscais, do lucro tributável apurado em cada ano-calendário. É o que observa a exposição de motivos 4 da Medida Provisória 998/1995, reedição das Medidas Provisórias 947/1995 e 972/1995 e convertida na Lei 9.065/1995, de onde se destaca o seguinte trecho (grifamos): “Arts. 15 e 16 do Projeto: decorrem de Emenda do Relator, para restabelecer o direito à compensação de prejuízos, embora com as limitações impostas pela Medida Provisória n° 812/94 (Lei 8.981/95). Ocorre hoje vacatio legis em relação à matéria. A limitação de 30% garante uma parcela expressiva da arrecadação, sem retirar do contribuinte o direito de compensar, até integralmente, num mesmo ano, se essa compensação não ultrapassar o valor do resultado positivo.” A posição e que existe um pressuposto implícito para a aplicação da trava de 30% não implica decidir contra a lei, mas interpretá-la em conjunto com outras 4 Diário Oficial do Congresso Nacional de 14 de junho de 1995, fl. 3270. Fl. 1668DF CARF MF Original Fl. 9 do Acórdão n.º 9101-006.452 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16682.720173/2010-36 normas do sistema para entender que, em determinada circunstância, o limite deixa de ser aplicável pois, do contrário, aí sim restaria prejudicada a harmonia do ordenamento. Ressalta-se, ademais, que a atual jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (STF) sobre o tema não contradiz a conclusão de que a trava de 30% não deve ser aplicada no caso de extinção a pessoa jurídica. Isso porque, em primeiro lugar, o STF não chegou a analisar especificamente a aplicabilidade da trava de 30% em caso de incorporação da pessoa jurídica, tendo a discussão ficado restrita à análise genérica da constitucionalidade da limitação para a compensação de prejuízos fiscais e bases negativas. De fato, o tema da trava de 30% foi inicialmente levado à discussão no STF, no entanto naquela ocasião a Corte entendeu não ser competente para analisá-lo, por ausência de ofensa à Constituição Federal: 1. É pacífica a jurisprudência desta Corte no sentido de que, quanto à controvérsia referente à possibilidade de compensação de prejuízos, para efeito de determinação da base de cálculo da Contribuição Social Sobre o Lucro, eventual ofensa à Constituição Federal se houvesse seria indireta, a depender de análise da legislação infraconstitucional, sem margem para o acesso à via extraordinária. 2. Agravo regimental improvido. (STF, trecho da ementa do Agravo Regimental no Agravo de Instrumento 215.442, julgado em 14.02.2004 e publicado em 18.02.2005, grifamos). A matéria foi, assim, inicialmente reconhecida como sendo de competência do Superior Tribunal de Justiça - STJ. Este tribunal vinha decidindo pela legalidade da trava de 30% (em situações gerais), com a observação de que não se trata propriamente de uma vedação à dedução de prejuízos, mas apenas diferimento com vistas a manter a arrecadação. Neste sentido: TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. COMPENSAÇÃO DE PREJUÍZOS. IMPOSTO SOBRE A RENDA E CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO. LIMITAÇÃO IMPOSTA COM O ADVENTO DA LEI Nº 8.981/95. LEGALIDADE. A limitação de compensação de prejuízos resultantes do balanço das empresas, em face da Lei nº 8.981/95, não é ilegal, porquanto não houve vedação acerca da dedução, tão somente o escalonamento, em atenção ao interesse público, reduzindo o impacto fiscal. (STJ, Embargos de Divergência no Recurso Especial 429.730, julgado pela Primeira em 9.03.05 e publicado em 11.04.05) (...) “não houve vedação acerca da dedução, tão somente o escalonamento, em atenção ao interesse público, reduzindo o impacto fiscal” (STJ, Agravo Regimental no Recurso Especial 644.527, Primeira Turma, julgado em 7.02.04 e publicado em 14.03.05). “A jurisprudência deste eg. Tribunal é pacífica quanto à eficácia da Lei nº 8.921/95, no que concerne à limitação imposta à compensação de prejuízos fiscais acumulados nos períodos anteriores à sua edição. A referida norma não alterou o conceito de lucro ou de renda, mantendo a possibilidade de que o lucro líquido ajustado seja compensado com a base de cálculo negativa, apurada em anos-calendários anteriores, quanto à base de cálculo da contribuição social sobre o lucro e do imposto de renda. Apenas vedou o direito à compensação de prejuízos fiscais de uma só vez, consentindo, contudo, que as parcelas compensáveis a este título e que excederem a 30%, possam ser compensadas, em exercícios futuros, e de forma sucessiva” (grifamos). (STJ, Agravo Regimental no Recurso Especial nº 265.053, julgado pela Segunda Turma em 6.11.01 e publicado em 30.06.03). Fl. 1669DF CARF MF Original Fl. 10 do Acórdão n.º 9101-006.452 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16682.720173/2010-36 Seguindo tal raciocínio, válida a conclusão de que a limitação da compensação de prejuízos a 30% do lucro líquido ajustado apenas não constituiria afronta à legalidade se continuasse assegurado ao contribuinte o direito à compensação integral nos anos seguintes. De fato, sendo a premissa a continuidade da pessoa jurídica (como julgou o STF), e estando a sucessora (sociedade incorporadora) proibida por lei de compensar o saldo de prejuízos fiscais da incorporada (artigo 33 do Decreto-Lei 2.341/1987), restaria implícita a condição de não aplicação do limite de 30% no caso de extinção da pessoa jurídica por ocasião de sua incorporação. Em 2008, o STF veio a afirmar a sua competência para análise da constitucionalidade da trava de 30%, com repercussão geral reconhecida no RE 591.340/SP (Tema 117). Em seguida, em 25 de março de 2009, o Pleno do STF concluiu a votação do RE 344.944, tendo prevalecido a linha de que a compensação e prejuízos fiscais “se trata de um benefício”, nos termos do voto proferido pelo então Ministro Eros Grau. Em 2020 foi então julgado o RE 591.340/SP, Tema 117 da Repercussão Geral, que firmou a tese “É constitucional a limitação do direito de compensação de prejuízos fiscais do IRPJ e da base de cálculo negativa da CSLL”. Naquela oportunidade, porém, o redator para acórdão, Min. Alexandre de Morais, concordou com a observação do Relator Min. Marco Aurélio de que no caso não se estava a julgar a situação da pessoa jurídica extinta por incorporação, observando textualmente: “Quanto à situação da pessoa jurídica extinta, conforme salientado pelo ilustre Relator, trata-se de matéria não prequestionada. Acompanho o eminente Min. MARCO AURÉLIO quanto a esta específica inovação recursal.” O voto do Min. Alexandre de Moraes no RE 591.340/SP indica que, para ele, o direito à compensação de prejuízos fiscais poderia inclusive “nem existir”, tratando-se de uma “benesse” ou um “auxílio” ao contribuinte. Veja-se (grifamos): (...) No meu ponto de vista, a Constituição não impõe, permite uma faculdade legal - a discricionariedade do Congresso Nacional, desde que respeitados os princípios do Sistema Tributário Nacional, os quais efetivamente foram respeitados, e essa série de precedentes assim os demonstra - de compensabilidade fiscal. Aqui, é uma benesse ao contribuinte que poderia ser maior, menor ou nem existir. Porém, esses 30% não ferem, a meu ver, nenhum dos princípios constitucionais do Sistema Tributário Nacional. Cito outros precedentes do Supremo exatamente nesse sentido, inclusive o RE 582.225 de relatoria do Ministro Joaquim Barbosa. Senhor Presidente, rejeito os argumentos de que essa trava, essa limitação fiscal, acaba desrespeitando a Constituição, afastando conceitos de renda e lucro, resultados positivos. Pelo contrário, essa trava, ou a existência desses 30%, estipula um auxílio ao contribuinte, porque não há - e isso foi muito discutido no precedente citado - um direito adquirido a deduzir integralmente todos os prejuízos passados do lucro para não se pagar o imposto. Não existe isso. Mas, ocorrendo no mesmo ano financeiro, você pagará por aquilo que lucrou. Se houve prejuízo, não haverá o pagamento. Esse sistema de compensação de prejuízos fiscais anteriores é uma alavanca empresarial financeira não muito comum em todos os sistemas capitalistas. (...) Fl. 1670DF CARF MF Original Fl. 11 do Acórdão n.º 9101-006.452 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16682.720173/2010-36 Diante disso, temos que, pelo menos por enquanto, a jurisprudência do STF não infirma a conclusão de que, muito embora a trava de 30% seja, em termos gerais, constitucional, sua aplicabilidade fica prejudicada no específico caso de extinção da pessoa jurídica por incorporação, dada a premissa legal implícita de que tal limitação pressupõe a continuidade das atividades da pessoa jurídica. A trava de 30% pressupõe a continuidade da empresa: foi nesses termos que ela foi julgada constitucional pelo STF, portanto é esta a baliza a ser utilizada na interpretação dessa limitação. De se observar que, mesmo que se admita que a compensação de prejuízos fiscais pudesse ser expressamente vedada sem que tal regra fosse considerada inconstitucional – é dizer, mesmo que se entenda, na linha do trecho do voto do Min. Alexandre de Moraes acima transcrito, que a compensação de prejuízos fiscais seria uma “benesse” que “poderia nem existir” --, a questão é que seria necessário norma expressa vedando a compensação de prejuízos, já que, atualmente, a regra posta permite o aproveitamento de prejuízos fiscais e bases negativas próprios com lucros próprios. De fato, algumas normas já limitam a compensação de prejuízos fiscais e bases negativas próprios com lucros próprios, em circunstâncias específicas. É o que ocorre, por exemplo, no caso específico tratado pelo artigo 32 do Decreto-Lei 2.341/1987: Art. 32. A pessoa jurídica não poderá compensar seus próprios prejuízos fiscais, se entre a data da apuração e da compensação houver ocorrido, cumulativamente, modificação de seu controle societário e do ramo de atividade. Diante disso, podemos resumir que, no ordenamento jurídico atual, o que temos é: (i) uma norma geral que permite a compensação integral de prejuízos fiscais e bases negativas acumulados próprios com lucros próprios (primeira parte do caput do artigo 15 da Lei 9.065/1995); Art. 15. O prejuízo fiscal apurado a partir do encerramento do ano-calendário de 1995, poderá ser compensado, cumulativamente com os prejuízos fiscais apurados até 31 de dezembro de 1994, com o lucro líquido ajustado pelas adições e exclusões previstas na legislação do imposto de renda, (...) Art. 16. A base de cálculo da contribuição social sobre o lucro, quando negativa, apurada a partir do encerramento do ano- calendário de 1995, poderá ser compensada, cumulativamente com a base de cálculo negativa apurada até 31 de dezembro de 1994, com o resultado do período de apuração ajustado pelas adições e exclusões previstas na legislação da referida contribuição social, determinado em anos-calendário subsequentes (...) (ii) uma norma que estabelece uma exceção específica a tal compensação integral de prejuízos fiscais acumulados próprios com lucros próprios -- na situação em que a compensação venha a alcançar mais de 30% dos lucros próprios (parte final do caput do artigo 15 da Lei 9.065/1995); Fl. 1671DF CARF MF Original Fl. 12 do Acórdão n.º 9101-006.452 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16682.720173/2010-36 Art. 15. (..),. observado o limite máximo, para a compensação, de trinta por cento do referido lucro líquido ajustado. Art. 16. (...), observado o limite máximo de redução de trinta por cento, previsto no art. 58 da Lei nº 8.981, de 1995. (iii) uma norma que estabelece outra exceção específica à compensação integral de prejuízos fiscais acumulados próprios com lucros próprios -- na situação em que entre a data da apuração e da compensação houver ocorrido, cumulativamente, modificação de seu controle societário e do ramo de atividade (artigo 32 do Decreto-Lei 2.341/1987); e Art. 32. A pessoa jurídica não poderá compensar seus próprios prejuízos fiscais, se entre a data da apuração e da compensação houver ocorrido, cumulativamente, modificação de seu controle societário e do ramo de atividade. (iv) uma norma que veda a sucessão na compensação de prejuízos fiscais, isto é, proíbe a pessoa jurídica que se tornar sucessora de outra em virtude de incorporação, fusão ou cisão, de compensar prejuízos fiscais dessa outra pessoa, no caso, a sucedida (artigo 33 do Decreto-Lei 2.341/1987). Art. 33. A pessoa jurídica sucessora por incorporação, fusão ou cisão não poderá compensar prejuízos fiscais da sucedida. Lembrando que estamos falando, aqui, de prejuízos fiscais acumulados próprios sendo compensados com lucros próprios. Como já se pontuou, a compensação integral de prejuízos em caso de extinção da pessoa jurídica não ofende a exceção prevista no artigo 33 do Decreto-Lei 2.341/1987, pois o que se tem é a compensação de prejuízos fiscais acumulados próprios com lucros próprios da sociedade que então será extinta e, de qualquer forma, perderá o saldo de prejuízos não aproveitado. Em resumo, no ordenamento jurídico atualmente posto, a compensação de prejuízos e bases negativas próprios é um direito garantido por lei (artigos 15 e 16 da Lei 9.065/1995), direito este que apenas deixa de ser integral nas hipóteses expressamente previstas na legislação, quais sejam (i) se, em dado caso concreto, alcançar mais de 30% dos lucros próprios, ou (ii) se entre a data da apuração e da compensação houver ocorrido, cumulativamente, modificação de controle societário e do ramo de atividade da pessoa jurídica. Na medida em que a regra (legal) é o direito à compensação integral prejuízos acumulados próprios com lucros próprios, qualquer limite a tal utilização que não conste expressamente de lei (mas seja aplicado em virtude de interpretação da aplicação das normas a um dado caso concreto), não pode ser tal que resulte na exclusão total de tal direito. Isso sim seria trazer exceção onde a lei não trouxe, negando, pela via da interpretação, o próprio direito (benefício fiscal) garantido pela lei. É essencial que se considere como premissa que a regra é a compensação de prejuízos e a trava de 30% é apenas uma das exceções a essa regra. A regra não é a Fl. 1672DF CARF MF Original Fl. 13 do Acórdão n.º 9101-006.452 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16682.720173/2010-36 trava, portanto, mas o direito à compensação, limitado pelas exceções previstas na legislação. Daí porque, em caso de extinção da pessoa jurídica por incorporação, a exceção (trava de 30%) não pode ser aplicada: porque, neste caso específico, aplicar a exceção significaria negar de forma integral o próprio direito à compensação de prejuízos e bases negativas, negando efeito à regra que garante a compensação de prejuízos fiscais e bases negativas próprios acumulados. Percebe-se, assim, que: 1) é irrelevante que a lei não tenha estabelecido qualquer limitação à trava de 30% nos casos de extinção da entidade, eis tal racional implica exigir que a lei estabeleça a exceção da exceção (de fato, quando se tem em mente que a regra é o direito à compensação de prejuízos e de bases negativas -- conforme previsto na primeira parte do caput dos artigos 15 e 16 da Lei 9.065/1995 --, percebe-se que vai de encontro ao ordenamento a interpretação de que a aplicação da exceção -- a trava de 30% --, em um dado caso concreto, possa resultar em negativa do próprio direito); 2) a primeira parte do caput dos artigos 15 e 16 da Lei 9.065/1995 é uma regra geral e contempla o direito à compensação integral de prejuízos e bases negativas, sendo que quando se quis excepcionar tal direito, estabelecendo-se limitações, isso foi feito expressamente, a exemplo da parte final de tais dispositivos legais, quando trouxeram a trava de 30% (que foi julgada constitucional pressupondo a continuidade da empresa); 3) esse modo de ver não conflita com o entendimento do STF de que a compensação de prejuízos e bases negativas seria um “benefício fiscal”, eis que benefícios fiscais previstos em lei não podem ser limitados senão por regra expressa; 4) tal interpretação não resulta em que se afirme a existência de um “direito líquido e certo ao aproveitamento de prejuízos”, mas apenas um direito ao aproveitamento de prejuízos próprios com lucros próprios cujas exceções devem estar expressamente previstas na legislação; 5) a aplicação da tese se refere apenas a prejuízos fiscais próprios e a lucros próprios, não conflitando assim com a regra que veda a compensação de prejuízos entre sucessora e sucedida constante do artigo 33 do Decreto-lei 2.341/1987. São estas as razões pelas quais compreendo que o limite de 30% dos lucros previsto na parte final do caput dos artigos 15 e 16 da Lei 9.065/1995 não alcança a última apuração de resultado por parte da sociedade extinta por incorporação. Observo, por fim, que a jurisprudência administrativa sobre o tema chegou a ser pacificada nesta 1ª Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais – CSRF no sentido acima exposto. De fato, a jurisprudência do então Conselho de Contribuintes (atual CARF) veio formando sua jurisprudência acerca da não aplicação da trava de 30% no caso de extinção da pessoa jurídica ao longo de um espaço temporal relativamente Fl. 1673DF CARF MF Original Fl. 14 do Acórdão n.º 9101-006.452 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16682.720173/2010-36 longo, tendo a decisão pioneira sido proferida em setembro de 2001 e ratificada por contínuas decisões até pelo menos o ano de 2009 5 . Em 2009 o cenário se alterou, eis que a 1ª Turma da CSRF julgou, por voto de qualidade, que o limite de 30% é aplicável na extinção da pessoa jurídica por incorporação (acórdão 9101-00.401, de 2.10.2009). E assim permaneceu por quase 10 anos, como mostra os acórdãos 9101-004.217 e 9101-004.555, julgados respectivamente em junho e dezembro de 2019, também por voto de qualidade. Mais recentemente, porém, com a aplicação da regra de “desempate pró- contribuinte” constante do artigo 19-E da Lei 10.522/2002, acrescido pelo artigo 28 da Lei 13.988/2020, a questão voltou a ser julgada a favor do sujeito passivo, como se depreende de precedentes como o acórdão 9101-005.728, de setembro de 2021. E, a partir do acórdão 9101-006.183, de 13 de julho de 2022, a matéria volta a ser votada por maioria de votos, no mesmo sentido da jurisprudência deste CARF anterior a 2009. Digno de nota é o trecho do acórdão CSRF/01-05.100, de 19 de outubro de 2004, apontado como paradigma, em que esta 1a Turma da CSRF, em votação unânime, acompanhou o voto do então Conselheiro Relator José Henrique Longo (destaques nossos): (...) Como afirmado pela recorrente, a empresa que aproveitou os prejuízos, sem observar o limite de 30% do lucro líquido, foi a Embel por ocasião de sua incorporação pela Eletrolux. Sua argumentação principal é que, em face da incorporação e da impossibilidade de compensar posteriormente o saldo de prejuízo na incorporadora, não havia outra opção senão a de compensar integralmente seu prejuízo. Esse raciocínio já está pacificado neste Conselho de Contribuintes. A norma (Lei 9065/95, art. 15), ao impor a "trava" na compensação, não pretendeu tolher o direito do contribuinte de não recolher IRPJ sobre a recuperação do capital, correspondente ao lucro após prejuízo. Pretendeu sim uma arrecadação mínima, se apurado lucro líquido, com a limitação de utilização do prejuízo acumulado. Em contrapartida, extinguiu o prazo de aproveitamento do prejuízo (de 4 anos), para que o contribuinte pudesse compensar integralmente seu saldo de prejuízo fiscal, ainda que em muitos anos. Desse modo, e considerando que à empresa incorporadora é vedado o aproveitamento do saldo de prejuízo fiscal da empresa incorporada (Decreto-lei 2341/87, arts. 32 e 33), deixa de existir a premissa de inexistência de limitação de aproveitamento do prejuízo com os lucros futuros, o que compromete a legitimidade da trava do prejuízo. A Câmara Superior de Recursos Fiscais pronunciou-se a respeito dessa matéria no Acórdão CSRF/01-04.258, no sentido de permitir o aproveitamento integral do prejuízo fiscal, na hipótese tal qual a sob exame — último período base por incorporação. Como se percebe, já naquela época a jurisprudência desta 1ª Turma da CSRF havia se firmado no sentido de que aplicar a trava de 30% em caso de empresa extinta significa burlar o direito à compensação de prejuízos fiscais previsto na parte inicial do caput do artigo 15 da Lei 9.065/1995, de modo que o afastamento da trava se dá exatamente em razão do disposto no artigo 33 do Decreto-Lei 2.341/1987, e não a despeito de tal previsão legal, como sugeriu o citado julgado do Superior Tribunal de Justiça - STJ. 5 Acórdãos 108-06682, de 20.09.2001, confirmado pela CSRF no acórdão CSRF/01-04.258, de 02.12.2002.Após isso as turmas passaram a decidir no mesmo sentido, por exemplo no acórdão 108-07.456, de 2.07.2003; acórdão 101-94.515, de 17.03.2004; acórdão CSRF/01-05.100, de 19.10.2004; acórdão 101-95.872, de 9.11.2006; acórdão 1302-00.098, de 3.11.2009, dentre outros. Fl. 1674DF CARF MF Original Fl. 15 do Acórdão n.º 9101-006.452 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16682.720173/2010-36 Assim, ao contrário do que, com a devida vênia, se concluiu em alguns julgados mais recentes do STJ 6 , não se está criando direitos para o contribuinte no silêncio da lei, mas apenas aplicando a lei ao caso concreto. A compensação de prejuízos é um benefício fiscal, mas, enquanto prevista na lei, é um direito garantido ao contribuinte, que não pode ser limitado a ponto de deixar de existir em um dado caso. Aplicar a trava de 30% ao caso de extinção da pessoa jurídica, isso sim, é interpretar a lei ao ponto ampliar o seu sentido e o seu significado, aplicando a restrição para além do que a norma previu, aniquilando por completo o direito à compensação de prejuízos próprios com lucros próprios em um dado caso concreto. Aí sim o intérprete está se substituindo ao legislador e fazendo uma interpretação extensiva da legislação tributária, ao arrepio do artigo 111, III, do CTN. Insista-se que a não aplicação da trava de 30% em caso de extinção por incorporação apenas viabiliza o aproveitamento de prejuízos próprios com lucros próprios da empresa extinta. E o que o artigo 33 do Decreto-Lei 2.341/1987 proíbe é a compensação de prejuízos de outrem (a sucedida), não a compensação de prejuízos próprios. Portanto, citado artigo 33 apenas reforça que, se a empresa não puder compensar todos os seus prejuízos com os seus lucros no momento da extinção, o direito à compensação de prejuízos, para ela, deixa de existir juntamente com o seu CNPJ. Relevante observar que, nos termos do §2º do artigo 62 do Anexo II ao RICARF/2015, decisões dos Tribunais Superiores (STF e STJ) apenas devem ser reproduzidas pelos Conselheiros no julgamento de recursos no âmbito do CARF se e quando proferidas “na sistemática dos arts. 543-B e 543-C da Lei nº 5.869, de 1973, ou dos arts. 1.036 a 1.041 da Lei nº 13.105, de 2015 - Código de Processo Civil”. Como não é o caso da matéria em discussão, o debate permanece oportuno e o julgamento por este CARF ainda pode se dar conforme a convicção, devidamente fundamentada, de cada Conselheiro. Por isso é que, inclusive, recentemente esta 1ª Turma da CSRF decidiu no mesmo sentido do presente voto, em acórdão julgado por maioria de votos: Acórdão 9101-006.413, de 7 de dezembro de 2022 ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA (IRPJ) Ano-calendário: 2006 COMPENSAÇÃO DE PREJUIZOS E BASES DE CÁLCULO NEGATIVA. EXTINÇÃO POR INCORPORAÇÃO DA SOCIEDADE QUE SE VALE DA COMPENSAÇÃO. TRAVA DE 30%. INAPLICABILIDADE. O limite de 30% para aproveitamento de saldos de prejuízo fiscal e de base cálculo negativa não deve ser observado na hipótese de extinção da pessoa jurídica, sob pena de se desconsiderar as premissas adotadas pelo próprio legislador (a continuidade da atividade econômica e a manutenção de um fluxo mínimo de arrecadação) e, ainda, invalidar a própria regra isentiva, ante o desrespeito, por semelhante interpretação, ao princípio da igualdade na lei. 6 Nenhum deles vinculante a este CARF, nos termos do RICARF/2015 -- o que, aliás, permite que o debate sobre o tema permaneça, até que se considerem todos os pontos de vista relevantes ao deslinde da questão. Fl. 1675DF CARF MF Original Fl. 16 do Acórdão n.º 9101-006.452 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16682.720173/2010-36 Ante o exposto, oriento meu voto para conhecer e dar provimento ao recurso especial do sujeito passivo, sugerindo a seguinte ementa para o presente julgado: COMPENSAÇÃO DE BASE NEGATIVA. EVENTO DE INCORPORAÇÃO. LIMITAÇÃO DE 30%. O caput dos artigos 15 e 16 da Lei 9.065/1995 estabelece que, na apuração do lucro tributável, o contribuinte poderá aproveitar prejuízos fiscais e base negativa de CSLL mediante compensação, limitado a trinta por cento do lucro líquido. Trata-se de benefício fiscal que garante o direito à compensação de prejuízos e de bases negativas, sendo a trava de 30% apenas uma das exceções a essa regra. A regra não é a trava, portanto, mas o direito à compensação, limitado pelas exceções previstas na legislação, dentre as quais a trava de 30%. Vai de encontro ao ordenamento a interpretação de que a aplicação de uma exceção à aplicação de um direito, em um dado caso concreto, possa ter como efeito a integral negativa do próprio direito. Assim, em caso de extinção da pessoa jurídica por incorporação, a exceção - a trava de 30% -- não pode ser aplicada: porque, neste caso específico, aplicar a exceção significaria impedir o próprio exercício do direito à compensação de prejuízos e bases negativas, negando efeito à regra que garante a compensação de prejuízos fiscais e bases negativas próprios acumulados. A não aplicação da trava de 30% em caso de extinção por incorporação viabiliza o aproveitamento de prejuízos próprios com lucros próprios da empresa extinta. Não há burla ao artigo 33 do Decreto-Lei 2.341/1987, eis que o que este veda é a compensação de prejuízos de outrem (a sucedida), não a compensação de prejuízos próprios. Precedentes da 1ª Turma da CSRF. (documento assinado digitalmente) Livia De Carli Germano Voto Vencedor Conselheira Edeli Pereira Bessa, Redatora designada. A I. Relatora restou vencida em seu entendimento favorável ao provimento do recurso especial da Contribuinte. A maioria qualificada deste Colegiado compreendeu que o acórdão recorrido não merecia reforma. Esta Conselheira manifesta-se contrariamente à pretensão da Contribuinte desde a participação no julgamento consubstanciado no Acórdão nº 1101-00.691, exarado na sessão de julgamento de 16 de março de 2012. Transcreve-se, a seguir, o voto vencedor lá prevalente por Fl. 1676DF CARF MF Original Fl. 17 do Acórdão n.º 9101-006.452 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16682.720173/2010-36 qualidade 7 , que replica o entendimento afirmando por este Colegiado, também por voto de qualidade, desde o Acórdão nº 9101-00.401, exarado em 02 de outubro de 2009: O presente voto expressa o entendimento majoritário desta Turma de Julgamento, no sentido de que a limitação de 30% para compensação de prejuízos fiscais e bases de cálculo negativas é também aplicável no último período de atividades da pessoa jurídica, por ocasião de sua extinção. Argumenta o I. Relator que a lei, ao estabelecer tal limite, não objetivou eliminar, tampouco restringir o direito das empresas de compensação dos resultados negativos, visto que a norma legal assegurou esse direito, independentemente do prazo necessário para a compensação de todo o montante. Demais disto, a exposição de motivos da Medida Provisória nº 998/95 explicitaria que tal restrição não se prestava a retirar do contribuinte o direito de compensar. Dispõe a Lei nº 9.065/95, fruto da conversão da Medida Provisória nº 998/95: Art. 15. O prejuízo fiscal apurado a partir do encerramento do ano-calendário de 1995, poderá ser compensado, cumulativamente com os prejuízos fiscais apurados até 31 de dezembro de 1994, com o lucro líquido ajustado pelas adições e exclusões previstas na legislação do imposto de renda, observado o limite máximo, para a compensação, de trinta por cento do referido lucro líquido ajustado. Parágrafo único. O disposto neste artigo somente se aplica às pessoas jurídicas que mantiverem os livros e documentos, exigidos pela legislação fiscal, comprobatórios do montante do prejuízo fiscal utilizado para a compensação. Art. 16. A base de cálculo da contribuição social sobre o lucro, quando negativa, apurada a partir do encerramento do ano-calendário de 1995, poderá ser compensada, cumulativamente com a base de cálculo negativa apurada até 31 de dezembro de 1994, com o resultado do período de apuração ajustado pelas adições e exclusões previstas na legislação da referida contribuição social, determinado em anos-calendário subseqüentes, observado o limite máximo de redução de trinta por cento, previsto no art. 58 da Lei nº 8.981, de 1995. Parágrafo único. O disposto neste artigo somente se aplica às pessoas jurídicas que mantiverem os livros e documentos, exigidos pela legislação fiscal, comprobatórios da base de cálculo negativa utilizada para a compensação. Importante destacar, de início, que, como se observa nesta transcrição, a Lei nº 9.065/95 não mencionou a possibilidade de posterior compensação dos prejuízos não utilizados em razão do limite então fixado. Este registro constava do dispositivo anterior da Lei nº 8.981/95, fruto da conversão da Medida Provisória nº 812/94: Art. 42. A partir de 1º de janeiro de 1995, para efeito de determinar o lucro real, o lucro líquido ajustado pelas adições e exclusões previstas ou autorizadas pela legislação do Imposto de Renda, poderá ser reduzido em, no máximo, trinta por cento. Parágrafo único. A parcela dos prejuízos fiscais apurados até 31 de dezembro de 1994, não compensada em razão do disposto no caput deste artigo poderá ser utilizada nos anos-calendário subseqüentes. (negrejou-se) Assim, a lei que rege o período de apuração autuado limita-se a permitir a compensação de prejuízos fiscais e bases negativas anteriores devidamente comprovados na escrituração comercial e fiscal, mas até o limite de 30% do lucro líquido ajustado pelas adições e exclusões previstas na legislação. 7 Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Valmar Fonseca de Menezes (presidente da turma), José Ricardo da Silva (vice-presidente), Edeli Pereira Bessa, Benedicto Celso Benício Júnior, Carlos Eduardo de Almeida Guerreiro e Nara Cristina Takeda Taga, e divergiram na matéria os Conselheiros José Ricardo da Silva, Benedicto Celso Benício Júnior e Nara Cristina Takeda Taga. Fl. 1677DF CARF MF Original Fl. 18 do Acórdão n.º 9101-006.452 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16682.720173/2010-36 A Exposição de Motivos da Medida Provisória nº 998/95 ["Arts. 15 e 16 do Projeto: decorrem de Emenda do Relator, para restabelecer o direito à compensação de prejuízos, embora com as limitações impostas pela Medida Provisória n° 812194 (Lei 8.981195). Ocorre hoje vacatio legis em relação à matéria. A limitação de 30% garante uma parcela expressiva da arrecadação, sem retirar do contribuinte o direito de compensar, até integralmente, num mesmo ano, se essa compensação não ultrapassar o valor do resultado positivo."], por sua vez, somente esclarece que a limitação de 30% garante uma parcela expressiva da arrecadação, sem retirar do contribuinte o direito de compensar, até integralmente, num mesmo ano, se essa compensação não ultrapassar o valor do resultado positivo. Inexiste qualquer menção à garantia de compensação dos saldos acumulados até o seu esgotamento. Em termos numéricos, a citação extraída da Exposição de Motivos em referência apenas admite que uma empresa que detenha saldo de $1.000 de prejuízos fiscais acumulados compense-os integralmente em um período de apuração no qual apure lucro líquido ajustado de R$ 3.400. Ou seja, a compensação de prejuízos fiscais e bases negativas acumuladas passou a depender, necessariamente, da produção de resultados positivos em montante do qual pudesse ser destacado, apenas, 30% para tal utilização. Os demais argumentos que fundamentam as decisões favoráveis invocadas no voto do I. Relator dizem respeito à impossibilidade de utilização dos saldos de prejuízos e bases negativas após a extinção da pessoa jurídica, aspecto que remete a análise à determinação da natureza da compensação autorizada em lei. Ensina Ricardo Mariz de Oliveira, em sua obra Fundamentos do Imposto de Renda (Editora Quartier Latin do Brasil, São Paulo: 2008, p. 895/900), ao tratar do poder legal para impedir, condicionar ou limitar a compensação de prejuízos fiscais: Para os que sustentam haver um direito verdadeiramente imanente à obrigação tributária relativa ao imposto de renda, inatingível por lei ordinária, portanto um meta-direito que até prescinde de declaração por lei ordinária, o seu fundamento está no fato de que a hipótese de tributação é sempre um acréscimo patrimonial, e acréscimo patrimonial exige que se deduzam prejuízos anteriores para que somente possa ser alvo de incidência o valor que representar efetivo aumento ao capital trazido pelos sócios para o empreendimento gerador do lucro. Se assim não for, estar-se-á tributando o próprio capital ou o patrimônio do contribuinte, descaracterizando e desnaturando o fato gerador do imposto de renda. E, sendo assim, não poderia haver limite de prazo ou de valor, assim como outras condições não poderiam ser impostas para o exercício (já que aquisição sempre existiria) desse direito. Muito menos ele poderia ser eliminado. Contrariamente a esta colocação, apresentam-se diversos fundamentos. O primeiro prende-se a que todo empreendimento econômico tem que ser segmentado em seu desenvolvimento temporal, para inúmeros efeitos empresariais e jurídicos, sob pena de que, somente no encerramento definitivo da própria atividade econômica que se pretende desenvolver através da pessoa jurídica, seria possível determinar com segurança e em definitivo a existência e o montante do incremento patrimonial produzido por tal atividade. Daí a lei predeterminar a segmentação da atividade em exercícios sociais, para fins de direito privado, e em períodos-base, para fins tributários, nos quais se compara se, entre o início e o final de cada um deles, houve ou não aumento de patrimônio, sendo que a diferença entre o patrimônio líquido no início e no final de cada período, descontadas as transferências patrimoniais, representa o lucro obtido nesse entretempo, se a mutação tiver sido positiva, ou o prejuízo suportado, se tiver sido negativa. Numa sociedade empresarial de prazo indeterminado, ou de longo prazo, essa segmentação não é apenas uma exigência legal, mas uma imposição natural, Fl. 1678DF CARF MF Original Fl. 19 do Acórdão n.º 9101-006.452 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16682.720173/2010-36 ante conveniências e necessidades múltiplas, nestas incluídas principalmente duas: - a necessidade, porque objetivo, de partilhar lucros entre os sócios, até face à mutabilidade do quadro social; - a necessidade de cobrir gastos públicos através da tributação da renda. Outrossim, a arrecadação tributária também é constitucionalmente segmentada em períodos orçamentários, não havendo, na Carta Republicana, qualquer dispositivo que impeça a fragmentação da vida das empresas em períodos de apuração dos seus resultados ou que imponha que a apuração se faça sempre por forma acumulada, isto é, necessariamente deduzindo-se dos ganhos atuais as eventuais perdas passadas. Nestas condições, a determinação de períodos-base é matéria de lei ordinária, assim como a determinação, quanto aos prejuízos, da independência absoluta de cada período em relação aos demais, na qual prejuízos não se transferem para frente ou para trás, ou a interdependência dos períodos, na qual se admite a comunicação de prejuízos anteriores com os lucros presentes (o chamado "carry forward"), ou dos presentes prejuízos com os lucros do passado (o chamado "carry back"). Qualquer dessas possibilidades, para se efetivar, depende de norma legal. Mesmo o parágrafo 2 o , inciso I, do art. 153 da Constituição Federal, segundo a qual o imposto de renda deve ser informado pelos critérios da generalidade, da universalidade e da progressividade, não socorre à existência do direito impostergável e inalterável ora em comento. Muito pelo contrário, os princípios a que esse inciso alude conduzem inequivocamente à segmentação da vida dos contribuintes para fins do imposto de renda. Em primeiro lugar, esses princípios, que estudamos no capítulo III, são previstos para serem fixados e delineados por lei, dada a cláusula final do dispositivo constitucional, "na forma da lei". É verdade que a lei fixa a forma de aplicação dos referidos critérios, mas não pode ignorá-los ante a textual designação constitucional de que o imposto "será" informado por eles. Todavia, a aplicação desses princípios requer a separação dos períodos-base, pois, se todo o período de vida empresarial necessariamente tivesse que ser considerado, sempre em conjunto por seus efeitos acumulados, deveria sê-lo para todos os efeitos, inclusive para aplicação da própria progressividade da tabela de alíquotas de cálculo do imposto. Mas não é assim, pois em cada período-base se reinicia a progressão da aplicação das alíquotas, sobre a respectiva base de cálculo. Além disso, se, como visto, apenas ao final do empreendimento se poderá ter certeza absoluta de que haverá ganho a tributar, qualquer cobrança de imposto de renda antes desse final poderia assumir a condição de mero empréstimo compulsório, eis que os lucros até então gerados poderiam ser total ou parcialmente consumidos por prejuízos supervenientes. Em vista de tudo, a divisão da vida econômica da empresa em períodos de tempo chega a ser uma imposição natural e inevitável, tanto que, como vimos no capítulo III, dos mesmos princípios decorre uma exigência inafastável, que é a periodização da apuração do aumento patrimonial. Ademais, o que exsurge das garantias constitucionais, de forma clara e insofismável, é a irretroatividade das leis, qualificada pela exigência da anterioridade, de tal arte que fatos econômicos presentes, vale dizer, ocorridos na vigência das leis presentes, podem ser tomados em consideração para Fl. 1679DF CARF MF Original Fl. 20 do Acórdão n.º 9101-006.452 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16682.720173/2010-36 gerarem obrigações tributárias presentes, sem necessária consideração a fatos e ocorrências do passado. Daí a compensação de prejuízos ser matéria de lei ordinária, que pode dá-la ou não, para frente ("carry-forward") ou para trás ("carry-back"), com ou sem prazo, com ou sem limite de valor, com ou sem outras condições, apenas devendo ser observadas as exigências constitucionais quanto à vigência da lei, assim como os demais preceitos constitucionais aplicáveis. Outra argumentação comumente desenvolvida baseia-se em que a Lei n. 6404 exige a dedução dos prejuízos de exercícios sociais anteriores, o que obrigaria o legislador tributário a seguir idêntica trilha, mormente face ao art. 110 do CTN, segundo o qual a lei tributária não pode alterar a definição, o conteúdo e o alcance dos institutos, conceitos e formas de direito privado, utilizados pela Constituição Federal para definir as competências tributárias. Já vimos várias vezes 33 a invalidade deste argumento, que decorre principalmente da própria Lei n. 6404, a qual admite a existência de critérios de apuração das demonstrações financeiras distintos daqueles que ela preconiza, fixados em outras leis para finalidades diversas, situações em que prevê o registro destas outras demonstrações em livros auxiliares (art. 177, parágrafos 2 o e 7 o ). Mais decisivo ainda é o fato de que o referido parágrafo 2 o ressalva expressamente critérios distintos decorrentes de "disposições da lei tributária", e é isto que ocorre com todas as regras de ajustes no lucro líquido para determinação do lucro real, que é a base de cálculo do imposto de renda, cujos ajustes são previstos na lei fiscal e registrados no livro auxiliar fiscal, que é o LALUR. Ora, dentre os ajustes previstos pela legislação tributária, feitos para fins exclusivamente fiscais e não integrados na contabilidade do lucro líquido, encontra-se exatamente a compensação de prejuízos fiscais. Portanto, a Lei n. 6404 não contém uma definição de lucro que seja imutável perante a legislação tributária, nos termos dos art. 109 e 110 do CTN. Aliás, exatamente por isso são diferentes em seus montantes os prejuízos fiscais e os prejuízos apurados contabilmente. Voltando ao argumento mais comum de que somente é possível tributar o aumento patrimonial e este somente existe após compensação de prejuízos anteriores, é necessário que se leve em conta um dado relevante, qual seja, o de que, na compensação de prejuízos fiscais, está em causa a apuração do aumento patrimonial dentro de um específico período de tempo. Sem qualquer dúvida, como já dito muitas vezes, o imposto de renda pressupõe a existência de acréscimo patrimonial, e este é o resultado dos ingressos ao patrimônio anterior, menos os gastos incorridos para produzir os ingressos. Se assim não for, ou se estará tributando a receita bruta, ou se estará tributando o próprio patrimônio, mas nenhuma destas alternativas se compadecerá com a competência da União para tributar a renda. A partir desta afirmação, não pode restar muita dúvida quanto à ilegitimidade da vedação da dedução de gastos essenciais à produção do acréscimo patrimonial no segmento de tempo que a lei tiver fixado como período-base, mesmo porque acréscimo somente haverá após os ingressos cobrirem os gastos incorridos para a sua obtenção. Vale dizer, somente há acréscimo quando as receitas ingressadas forem maiores do que os custos e as despesas que tiverem sido necessárias para a geração daquelas mesmas receitas. Em outras palavras, a base de cálculo, para ser representativa do efetivo aumento patrimonial e não desvirtuar a incidência tributária sobre este, deve Fl. 1680DF CARF MF Original Fl. 21 do Acórdão n.º 9101-006.452 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16682.720173/2010-36 refletir a diferença entre os ingressos ocorridos nesse patrimônio e as saídas dele ocorridas para aquisição dos ingressos. E tal mutação patrimonial universal deve ser medida entre dois pontos no tempo, predeterminados pela lei tributária. Já os prejuízos de períodos anteriores ao atual não interferem com o fato neste ocorrido, embora se reflitam no patrimônio da pessoa jurídica contribuinte. No período-base corrente, é inelutável a medição do acréscimo ou do decréscimo ocorrido no patrimônio do contribuinte, a partir do valor desse mesmo patrimônio na data de abertura deste mesmo período. Para que a mutação presente, em vias de processamento, seja adequadamente considerada, não se tolera a repartição do patrimônio de forma a medir variações em suas diversas partes, dissociadas e independentes umas das outras. O princípio da universalidade do lucro impõe a apuração global de todo o aumento ou de toda a redução do patrimônio em cada período-base, o que exige, portanto, a dedução dos prejuízos neste ocorridos, porque estes são fatos presentes, indissociáveis dos demais fatos que acarretam aumento ou redução na universalidade que constitui o patrimônio do contribuinte. Mas os prejuízos anteriores não interferem com a mutação ocorrida no período em curso, porque são o resultado de fatos do passado, pertencentes a outros períodos-base, que já se refletiram num patrimônio menor na data inaugural do período atual, quando se inicia a apuração de uma nova mutação patrimonial, para mais ou para menos. Enfim, tudo isto pode ser resumido na afirmação de que o fato gerador do imposto de renda é o acréscimo patrimonial ocorrido num período-base e é constituído pela diferença entre a universalidade patrimonial no início desse período e a universalidade patrimonial no final do mesmo, sendo essa diferença matematicamente formada pela universalidade de fatores positivos e negativos que afetam esse patrimônio durante o mesmo lapso temporal, descontadas as transferências patrimoniais. Ora, os prejuízos de períodos-base anteriores não integram essa universalidade de fatores positivos e negativos. Daí a lei, sem descaracterizar a base de cálculo própria dos tributos sobre a renda, poder admitir ou não a compensação das perdas passadas ou permiti-la sob determinadas condições, ou sob determinada limitação temporal, ou sob determinadas limitações de valor em relação ao montante da mutação patrimonial presente. (negrejou-se) Conclui-se do exposto que a sucessão de leis autorizando, reiteradamente, a compensação de prejuízos fiscais na apuração da base de cálculo do IRPJ, não altera a essência do acréscimo patrimonial da pessoa jurídica, suscetível de tributação: diferença entre a universalidade patrimonial no início desse período e a universalidade patrimonial no final do mesmo, descontadas as transferências patrimoniais, e naquela diferença não se inserem os prejuízos e as bases negativas apurados em períodos anteriores. Esta concessão legislativa pode existir, ou não, e ainda assim a tributação da renda não padecerá de inconstitucionalidade. Veja-se que no mesmo sentido já havia se posicionado a autoridade julgadora de 1 a instância, na decisão recorrida, embora pautando-se em outros referenciais normativos e doutrinários: Neste cenário, conquanto as respeitáveis ponderações inseridas no bojo das decisões forenses e administrativas mencionadas pelo impugnante em favor da tese conduzida na peça impugnatória, exordialmente, importa acentuar que representa ponto incontradito as asserções que visam conduzir o campo de incidência da tributação do imposto de renda à configuração de um acréscimo patrimonial auferido em decorrência da aquisição econômica ou jurídica da renda ou proventos de qualquer natureza. Fl. 1681DF CARF MF Original Fl. 22 do Acórdão n.º 9101-006.452 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16682.720173/2010-36 Sob o aspecto do conceito de renda, todavia, vale destacar aquilo que foi traçado na obra do insigne jurista Leandro Paulsen, instruído na lição de Roque Antonio Carraza: “(...) renda é disponibilidade de riqueza nova, havida por dois momentos distintos (...) é o acréscimo patrimonial experimentado pelo contribuinte, ao logo de um determinado tempo, Ou, ainda, é o resultado positivo de uma subtração que tem, por minuendo, os rendimentos brutos auferidos pelo contribuinte, entre dois marcos temporais, e por subtraendo, o total das deduções ou abatimentos, que a Constituição e as leis que com ela se afinam permitem fazer. (...) tanto a renda quanto os proventos de qualquer natureza pressupõem ações que revelem mais- valias, isto é incrementos na capacidade contributiva. Só diante de realidades econômicas novas, que se incorporam ao patrimônio da pessoa ..., é que podemos juridicamente falar em renda ou proventos de qualquer natureza (Paulsen, Leandro, Impostos Federais, Estaduais e Municipais, Livraria do Advogado, Porto Alegre/RS, 5ª ed. rev. e atual., 2010, p. 48/49).” Por sinal, as aferições do acréscimo patrimonial ou do resultado positivo de determinado exercício financeiro traduzem fatos jurídico-tributários para concretude do nascimento da obrigação tributária passível de incidência do imposto de renda, aplicável às pessoas jurídicas tributadas com base no Lucro Real, nos moldes da Lei nº 9.430, de 27/12/1996, cuja apuração emerge, primordialmente, da resultante da confrontação do montante de despesas incorridas e receitas realizadas no encerramento do período de referência, que, por sua vez, em respeito ao princípio da competência, devem ser autônomos em relação ao resultado demonstrado em anos-base distintos. Ante este enfoque, cabe observar os fundamentos reguladores estabelecidos pela legislação societária quanto à produção dos pertinentes acréscimos patrimoniais, bem como a influência que a compensação de prejuízos de períodos anteriores exerce sobre o resultado final demonstrado no patrimônio líquido da entidade ao final do exercício financeiro. Tal aspecto fica evidente pela observância do teor do art. 187 da Lei nº 6.404, de 15/12/1976 (Lei das S/A), abaixo reproduzido sob a redação aplicável à época dos fatos geradores, na qual se nota a forma verticalizada de composição da Demonstração do Resultado do Exercício, principiando-se da receita operacional bruta e agregando-se, na seqüência, o conjunto de operações econômicas computadas em obediência ao princípio da competência para fins de obtenção do lucro ou prejuízo líquido da entidade: “Art. 187. A demonstração do resultado do exercício discriminará: I - a receita bruta das vendas e serviços, as deduções das vendas, os abatimentos e os impostos; II - a receita líquida das vendas e serviços, o custo das mercadorias e serviços vendidos e o lucro bruto; III - as despesas com as vendas, as despesas financeiras, deduzidas das receitas, as despesas gerais e administrativas, e outras despesas operacionais; IV - o lucro ou prejuízo operacional, as receitas e despesas não operacionais; V - o resultado do exercício antes do Imposto sobre a Renda e a provisão para o imposto; VI - as participações de debêntures, empregados, administradores e partes beneficiárias, e as contribuições para instituições ou fundos de assistência ou previdência de empregados; VII - o lucro ou prejuízo líquido do exercício e o seu montante por ação do capital social.” Fl. 1682DF CARF MF Original Fl. 23 do Acórdão n.º 9101-006.452 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16682.720173/2010-36 Outrossim, o art. 189 do referido diploma legal determina que se deduzam do resultado do exercício os prejuízos acumulados antes de qualquer das participações, cuja aferição não traz nenhum efeito no sentido de transfigurar a apuração do lucro do exercício, mas, tão somente, determinar o valor de referência sobre o qual serão calculadas as importâncias destinadas às importâncias especificadas no art. 190 da mesma norma. Neste cenário, pode-se inferir tal exegese pela observação concomitante com os termos do art. 191 da Lei das S/A, uma vez que se define o conceito de Lucro Líquido do Exercício como sendo a demonstração da variação monetária entre o resultado do exercício e as mencionadas participações: “Art. 189. Do resultado do exercício serão deduzidos, antes de qualquer participação, os prejuízos acumulados e a provisão para o Imposto sobre a Renda. Parágrafo único. o prejuízo do exercício será obrigatoriamente absorvido pelos lucros acumulados, pelas reservas de lucros e pela reserva legal, nessa ordem. Art. 190. As participações estatutárias de empregados, administradores e partes beneficiárias serão determinadas, sucessivamente e nessa ordem, com base nos lucros que remanescerem depois de deduzida a participação anteriormente calculada. Parágrafo único. Aplica-se ao pagamento das participações dos administradores e das partes beneficiárias o disposto nos parágrafos do artigo 201. Art. 191. Lucro líquido do exercício é o resultado do exercício que remanescer depois de deduzidas as participações de que trata o artigo 190.” Assim sendo, fica patente que a caracterização do Lucro Líquido ou Lucro Contábil do exercício financeiro, demonstrado em observância com os ditames estabelecidos pela legislação societária, provém da hipótese de apuração de um resultado positivo contingente à incidência da tributação do pertinente imposto de renda e CSLL do período-base, a despeito a coexistência ou não de prejuízos acumulados de períodos anteriores a serem absorvidos no cômputo do patrimônio líquido da entidade. E, se a lei pode admitir ou não a compensação de perdas passadas, ou permiti-la sob determinadas condições, como dito por Ricardo Mariz de Oliveira no excerto antes transcrito, é possível concluir que a compensação de prejuízos fiscais e bases negativas, quando autorizada por lei, tem natureza de isenção, que atinge o critério material da hipótese de incidência, subtraindo parte do complemento de seu verbo, ou seja, parte da renda. Esta é a conclusão que se extrai da fenomenologia das isenções tributárias, exposta por Paulo de Barros Carvalho em sua obra Curso de Direito Tributário (Editora Saraiva, 17 a edição, São Paulo:2005, p. 489/491): De que maneira atua a norma de isenção, em face da regra matriz de incidência? É o que descreveremos. Guardando a sua autonomia normativa, a regra de isenção investe contra um ou mais dos critérios da norma-padrão de incidência, mutilando-os parcialmente. É óbvio que não pode haver supressão total do critério, porquanto equivaleria a destruir a regra-matriz, inutilizando-a como norma válida no sistema. O que o preceito de isenção faz é subtrair parcela do campo de abrangência do critério do antecedente ou do conseqüente. [...] Outro exemplo: o queijo tipo Minas é isento do IPI. Quer significar que u’a norma de isenção foi dirigida contra a regra matriz daquele gravame federal, mutilando o critério material da hipótese, precisamente no tópico do complemento do verbo. Com isso, a amplitude do núcleo hipotético, que Fl. 1683DF CARF MF Original Fl. 24 do Acórdão n.º 9101-006.452 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16682.720173/2010-36 abarcava até aquele instante todos os produtos industrializados, perde um elemento de seu conjunto – o queijo tipo Minas. [...] E assim por diante, sempre o mesmo fenômeno: o encontro de duas normas jurídicas, sendo uma a regra-matriz de incidência tributária e outra a regra de isenção, com seu caráter supressor da área de abrangência de qualquer dos critérios da hipótese ou da conseqüência da primeira (regra-matriz). Importa referir que o legislador muitas vezes dá ensejo ao mesmo fenômeno jurídico de recontro normativo, mas não chama a norma mutiladora de isenção. Não há relevância, pois aprendemos a tolerar as falhas do produto legislado e sabemos que somente a análise sistemática, iluminada pela compreensão dos princípios gerais do direito, é que poderá apontar os verdadeiros rumos da inteligência de qualquer dispositivo de lei. [...] Não confundamos subtração do campo de abrangência do critério da hipótese ou da conseqüência com mera redução de base de cálculo ou da alíquota, sem anulá-las. A diminuição que se processa no critério quantitativo, mas que não conduz ao desaparecimento do objeto, não é isenção, traduzindo singela providência modificativa que reduz o quantum de tributo que deve ser pago. O nome atribuído pelo direito positivo e pela doutrina é isenção parcial. A Lei nº 9.065/95, contrapondo-se à regra-matriz do IRPJ e da CSLL, que tem por base de cálculo o lucro da pessoa jurídica aferido em determinado período de apuração, em observância ao princípio da universalidade, reduz seu campo de incidência, afirmando que não é renda 30% do lucro precedido de apuração deficitária. Nega, portanto, a existência de acréscimo patrimonial até que sejam esgotados os prejuízos fiscais e bases negativas acumulados, mas observando-se o limite de 30% do lucro apurado. De outro lado, ainda que se enquadre esta determinação como mera redução de base de cálculo, minimamente a isenção parcial estaria presente, integrante do conjunto de exclusões do crédito tributário, referidas no art. 175 do Código Tributário Nacional. Consoante expresso na Exposição de Motivos da Medida Provisória nº 998/95, a limitação desta isenção teve cunho arrecadatório: o alcance máximo de sua aplicação é estabelecido em razão do lucro líquido ajustado do período de apuração, de modo que ao menos 70% do lucro seja tributado, caso o sujeito passivo faça uso do benefício fiscal. E este objetivo deve ser respeitado, ainda que se trate do último período de apuração da pessoa jurídica. Isto porque a interpretação da norma em referência deve ser literal, consoante dispõe o Código Tributário Nacional: Art. 111. Interpreta-se literalmente a legislação tributária que disponha sobre: I - suspensão ou exclusão do crédito tributário; II - outorga de isenção; III - dispensa do cumprimento de obrigações tributárias acessórias. (negrejou- se) Ao assim determinar, o Código Tributário Nacional impede o intérprete de aprofundar- se nos planos semânticos e pragmáticos, segundo entendimento de Paulo de Barros Carvalho, na obra antes citada (p. 107). No caso em análise, inviabiliza conjecturas acerca da impossibilidade de utilização futura dos prejuízos e bases negativas não compensados até o momento da extinção, e de eventual ofensa ao princípio da capacidade contributiva. A esta mesma conclusão chegou a I. Conselheira Ivete Malaquias Pessoa Monteiro, ao relatar caso semelhante e ter seu posicionamento acolhido por voto de qualidade na Fl. 1684DF CARF MF Original Fl. 25 do Acórdão n.º 9101-006.452 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16682.720173/2010-36 Câmara Superior de Recursos Fiscais, consubstanciado no Acórdão nº 9101-00.401. De seu voto, extrai-se: Confesso seduzir-me, inicialmente, a tese defendida pela Recorrente, de sorte que no acórdão paradigma, da então 8'. Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, com ela concordei. Todavia, melhor refletindo, revi meu posicionamento pelos motivos que neste voto discorro. Um dos exemplos trazidos a lume, também corno paradigma, é a decisão proferida no recurso 126597, Ac. CSRF/01-04,258 de 01/12/2002, do i, Conselheiro Celso Alves Feitosa, que negou provimento ao recurso da Fazenda Nacional e está assim decidido e ementado: (..) Por maioria de votos, NEGAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Vencidos os Conselheiros Cândido Rodrigues Neuber e Verinaldo Henrique da Silva. COMPENSAÇÃO PREJUÍZO E BASE NEGATIVA — No caso de incorporação, uma vez que vedada a transferência de saldos negativos, não há impedimento legal para estabelecer limitação, diante do encerramento da empresa incorporada. Nesse julgado a decisão afirma que não há óbice a compensação integral, nos casos de declaração de encerramento de atividades, tanto do imposto de renda das pessoas jurídicas, quanto da contribuição social sobre o lucro E na mesma linha, com o brilhantismo habitual, o i. patrono da Recorrente sustenta que o limite imposto através do artigo 15 da Lei 9065/1995 não se aplica nos casos de extinção da pessoa jurídica em virtude de incorporação pois, caso contrário, a empresa incorporada perderia o direito à compensação de prejuízos, o que não corresponde à finalidade do mencionado artigo, conforme entendimento até então majoritário da jurisprudência deste Colegiado. Mas, esta não é a melhor interpretação para o conteúdo semântico do artigo 15 da Lei 9065/1995. Os Tribunais Superiores já definiram que na compensação de prejuízos não se trata de direito adquirido, mas sim de uma expectativa de direito, como demonstram decisões do Superior Tribunal de Justiça, como exemplo o Recurso Especial nº 307389 - RS, que ao enfrentar semelhante questão pronuncia-se da forma seguinte: O princípio da legalidade, do mesmo modo que impõe a exigência de cobrança a tributo só por lei expressa, também, exige que a compensação de prejuízos com lucros para fins tributários somente ocorra com autorização legislativa. Insubsistente a tese da recorrente de que não há proibição da compensação pretendida. No regime de direito público, especialmente no campo do direito tributário, a relação jurídica decorre de norma positiva, O silêncio da lei não cria direitos para nenhuma das panes: sujeito ativo e sujeito passivo. Outrossim, no trato de qualquer beneficio fiscal, mesmo concedido por lei, a interpretação é restritiva. Também o STF se pronunciou acerca do tema, em 25/03/2009, no RE 344.994-0 do Paraná, cujo Relator inicial, o Ministro Marco Aurélio restou vencido. Redige o voto vencedor o Ministro Eros Grau, acórdão assim ementado: EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRIBUTÁRIO. IMPOSTO DE RENDA. DEDUÇÃO DE PREJUÍZOS FISCAIS. LIMITAÇÕES ARTIGOS 42 E 58 DA LEI N8.981/95. CONSTITUCIONALIDADE, AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO DO DISPOSTO NOS ARTIGOS 150, INCISO III, ALÍNEAS "A" E "B", E 50, XXXVI, DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL. Fl. 1685DF CARF MF Original Fl. 26 do Acórdão n.º 9101-006.452 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16682.720173/2010-36 O direito ao abatimento dos prejuízos fiscais acumulados em exercícios anteriores é expressivo de beneficio fiscal em favor do contribuinte. Instrumento de política tributária que pode ser revista pelo Estado. Ausência de direito adquirido. A Lei n. 8.981/95 não incide sobre fatos geradores ocorridos antes do inicio de sua vigência. Prejuízos ocorridos em exercícios anteriores não afetam fato gerador nenhum. Recurso extraordinário a que se nega provimento. Neste recurso pretendia o autor que a trava não incidisse sobre os saldos de prejuízos ocorridos até dezembro de 1994, sob argumento de que se estava diante de um direito adquirido à compensação de todo prejuízo e a nova lei não poderia restringir tal direito. Aliás, quanto a interpretação teleológica pretendida no paradigma trazido à colação, no que toca aos prejuízos fiscais, o Supremo Tribunal Federal decidiu, em sua composição Plenária, que a compensação de prejuízos fiscais tem natureza de beneficio fiscal e pode, como instrumento de política tributária, ser revisto pelo legislador sem implicar, sequer, no direito adquirido. Destaque é de ser dado ao voto da Ministra Ellen Gracie, que bem traduz a lógica do que aqui defendemos e neutraliza os argumentos da Recorrente nos seguintes termos: (...) 4 Já quanto à limitação da compensação das prejuízos fiscais apurados até 31.12.1994, destaco, por oportuno, as palavras sucintas e rigorosamente claras com que rejeitou o pedido de liminar, ocasião em que o eminente Juiz Federal Antônio Albino Ramos de Oliveira assentou quanto importa para o deslinde da questão. “A lei questionada limitou as deduções de prejuízos da base de cálculo do imposto de renda e da contribuição social referentes a exercício futuro. Vedado estaria fazê-lo em relação a fatos geradores já ocorridos quando de sua publicação, ou para exigência no mesmo exercício. " (fl. 44) 5. (...) Entendo, com vênia ao eminente Relator, que os impetrantes tiveram modificada pela Lei 8.981/95 mera expectativa de direito donde o não-cabimento da impetração. 6. Isto porque, o conceito de lucro é aquele que a lei define, não necessariamente, o que corresponde às perspectivas societárias ou econômicas. Ora, o Regulamento do Imposto de Renda - RIR, que antes autorizava o desconto de 100% dos prejuízos fiscais, para efeito de apuração do lucro real, foi alterado pela Lei 8.981/95, que limitou tais compensações a 30% do lucro real apurado no exercício correspondente. 7. A rigor, as empresas deficitárias não têm crédito "oponível à Fazenda Pública. Lucro e prejuízo são contingências do mundo dos negócios.. Inexiste direito liquido e certo à "socialização” dos prejuízos, como a garantir a sobrevivência de empresas ineficientes. É apenas por benesse da política fiscal - atenta a valores mais amplos como o da estimulação da economia e o da necessidade da criação e manutenção de empregos - que se estabelecem mecanismos como o que ora examinamos, mediante o qual é autorizado o abatimento dos prejuízos verificados, mais além do exercício social em que constatados. Como todo favor fiscal, ele se restringe às condições .fixadas em lei. E a lei vigorante para o exercício .fiscal que definirá se o beneficio será calculado sobre 10, 20 ou 30%, ou mesmo sobre a totalidade do lucro líquido. Mas, até que encerrado o exercício fiscal, ao longo do qual se forma e se conforma o fato gerador do Imposto de Renda, o contribuinte tem mera expectativa de direito quanto à manutenção dos patamares fixados pela legislação que regia os exercícios anteriores. Fl. 1686DF CARF MF Original Fl. 27 do Acórdão n.º 9101-006.452 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16682.720173/2010-36 Não se cuida, como parece claro, de qualquer alteração de base de cálculo do tributo, para que se invoque a exigibilidade de lei complementar. Menos ainda, de empréstimo compulsório. Não há, por isso, quebra dos princípios da irretroatividade (CF, art. 150, 111, a e b) ou do direito adquirido (CF, art 5°, XXXVI) (...) 8. Por tais razões, peço licença para seguir a linha da divergência inaugurada pelo Ministro Eros Grau. Em sendo a compensação de prejuízos fiscais espécie incentivo fiscal outorgado por lei e não um patrimônio do contribuinte a ser socializado, não se pode ampliar o sentido da lei nem ampliar o seu significado eis que a norma que cuida de benefícios fiscais devem ser interpretadas de forma restritiva nos termos do artigo 111 do Código Tributário Nacional. Neste sentido é a jurisprudência consoante arestos a seguir elencados: Ementa: ..... I. A legislação pertinente ao Simples ao prever exclusão do crédito tributário deve ser interpretada literalmente, consoante dispõe o art. 111, I do CTN (STJ REsp 825012/MG Rel.: Min. Castro Meira, 2 a Turma. Decisão: 16/05/06. DJ de 26/05/06, p. 250.) Ementa: ... I. Da leitura do art. 151 do CTN dessume-se que as possibilidades de suspensão da exigibilidade do crédito tributário nele estão exauridas, não comportando interpretação extensiva do seu conteúdo, ante o teor do art 111, inciso I, do CTN...” (STJ. Resp 7827291PR, Rel.: Min Castro Meira, 2 a Turma, Decisão: 06/12/05. DJ de 01/02/06, p.. 506.) “Ementa: ... I. O art. 111 do CTN, que prescreve a interpretação literal da norma, não pode levar o aplicador do direito à absurda conclusão de que esteja ele impedido, no seu mister de apreciar e aplicar as normas de direito, de valer-se de uma equilibrada ponderação dos elementos lógico-sistemático, histórico e finalístico ou teleológico, os quais integram a moderna metodologia de interpretação das normas jurídicas.....” (STJ. REsp 192531/RS, Rel.: Mm.. Octavio de Noronha, 2 a Turma. Decisão: 17/02/05. DJ de 16/05/05, p. 275.) "Ementa: ... II. Nos termos do art. 111 do CTN, a interpretação das normas de índole tributária não comportam ampliações ou restrições, e, sendo possível mais de uma interpretação, todas razoáveis, deve prevalecer aquela que mais se aproxima do elemento literal. ..." (TRF 2 a Região, AMS 94.02.14085-9/R1 Rel.: Des. Federal Poul Erik Dyrlun, 6 a Turma. Decisão: 15/12/04 DJ de 10/01/05, p. 52.) De fato, quando a lei quis que fosse liberado o limite a compensação de 30% dos prejuízos fiscais, o fez de forma expressa, como foi o caso dos lucros auferidos pelas empresas inseridas no regime Befiex, como se vê no artigo 95 da Lei 8981/1995, com a redação inserida através do artigo 1°. da Lei 9065/1995, a saber: "Art. 95. As empresas industriais titulares de Programas Especiais de Exportação aprovados até 3 de junho de 1993, pela Comissão para Concessão de Beneficias Fiscais a Programas Especiais de Exportação - BEFIEX, poderão compensar o prejuízo fiscal verificado em um período-base com o lucro real determinado nos seis anos-calendário subseqüentes, independentemente da distribuição de lucros ou dividendos a seus sócios ou acionistas." Nesta esteira a Instrução Normativa SRF nº 11, de 21 de fevereiro de 1996, vem determinando, quanto a Compensação de Prejuízos Fiscais, o seguinte: Art. 35. Para fins de determinação do lucro real, o lucro líquido, depois de ajustado pelas adições e exclusões previstas ou autorizadas pela legislação do Fl. 1687DF CARF MF Original Fl. 28 do Acórdão n.º 9101-006.452 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16682.720173/2010-36 imposto de renda, poderá ser reduzido pela compensação de prejuízos fiscais em até, no máximo, trinta por cento. (...) § 4 o O limite de redução de que trata este artigo não se aplica aos prejuízos .fiscais decorrentes da exploração de atividades rurais, bem como aos apurados pelas empresas industriais titulares de Programas Especiais de Exportação aprovados até 3 de junho de 1993, pela Comissão para Concessão de Benefícios Fiscais a Programas Especiais de Exportação - BEFIEX, nos termos do art. 95 da Lei n°8.981 com a redação dada pela Lei nº 9.065, ambas de 1995. Nesta normativa, também, a confirmação do que dispunha o artigo 14 da Lei 8023/1990, no que tange ao tratamento diferenciado concedido às empresas que exercem atividades rurais que podiam compensar todos os prejuízos incorridos, sem limites. Lei 8023/1990: Art. 14. O prejuízo apurado pela pessoa física e pela pessoa jurídica poderá ser compensado com o resultado positivo obtido nas anos-base posteriores. O permissivo é posteriormente ampliado para a CSLL através do art. 41 da MP 2.113-32 de 21/06/2001, como segue: MP 2.113-32 de 21/06/2001 Art.41. O limite máximo de redução do lucro líquido ajustado, previsto no art. 16 da Lei nº 9.065, de 20 de junho de 1995, não se aplica ao resultado decorrente da exploração de atividade rural, relativamente à compensação de base de cálculo negativa da CSLL. A interpretação fundada em argumentos finalísticos serve de auxílio à interpretação, mas não pode ser fundamento para negar validade à interpretação jurídica consagrada aos conceitos tributários. Dessa forma, em homenagem ao comando legal do art. 111 do CTN, que impõe restrição de interpretação das normas que concedem benefícios fiscais, como é o caso, descabe o elastério interpretativo pretendido pela Recorrente. O destaque feito pela I. Conselheira às palavras da Ministra Ellen Gracie bem reflete a finalidade da norma em comento: socializar os prejuízos de empresas deficitárias para garantir sua sobrevivência. Admite-se excluir o crédito tributário correspondente a até 30% do lucro da pessoa jurídica, em razão de prejuízos e bases negativas pretéritos, como estímulo à subsistência da empresa em dificuldades. Logo, nenhuma razão há para ampliação deste benefício, mormente em face da extinção desta empresa. Portanto, se a isenção não foi ampliada pelo legislador, de modo a alcançar maior percentual do lucro da pessoa jurídica no momento de sua extinção, caso ainda disponíveis prejuízos e bases negativas para compensação, não pode o intérprete conferir-lhe este alcance. Relevante observar que Ricardo Mariz de Oliveira, embora reconheça ao legislador o direito de vedar qualquer compensação de prejuízos fiscais, manifesta-se favoravelmente à compensação superior ao limite de 30% no último período de apuração da pessoa jurídica, na mesma obra antes referida (p. 864/865): Quanto ao limite de trinta por cento, a jurisprudência administrativa 7 , firmou-se no sentido de não ser aplicável no período-base da pessoa jurídica extinta por incorporação, tendo em vista que a instituição do mesmo não visou impedir a total compensação dos prejuízos, mas apenas limitá-la em cada período, com transferência do saldo para os períodos posteriores. Assim, como após a incorporação o saldo de prejuízo fiscal até então não compensado não pode ser transferido para a incorporadora, por expressa disposição legal proibitiva, na última apuração de lucro real da pessoa jurídica a ser incorporada, que é feita exatamente para efeito da incorporação, a compensação não sofre a referida limitação. O mesmo ocorre com o lucro real final apurado na extinção da pessoa Fl. 1688DF CARF MF Original Fl. 29 do Acórdão n.º 9101-006.452 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16682.720173/2010-36 jurídica ou na sua fusão ou cisão, sendo que, se a cisão for parcial, a não aplicação do limite se dá sobre a porcentagem dos prejuízos fiscais correspondente à porcentagem do patrimônio líquido a ser vertido, porque é sobre ela que se dará a impossibilidade de compensação futura. Essa construção jurisprudencial tem fundamentos corretos e sólidos, que se resumem ao seguinte: - é necessário, para a correta compreensão da norma legal, que o intérprete perquira sobre a sua finalidade e leve em conta a "mens legis"; - a análise da exposição de motivos da Medida Provisória n. 998, de 1995, que foi posteriormente convertida na Lei n. 9065, evidencia que o legislador, em momento algum, pretendeu eliminar a compensação dos prejuízos fiscais; - conforme concluiu o relator do acórdão do "leading case" 8 , "a expressão 'sem retirar do contribuinte o direito de compensar 9 reforça o meu entendimento de que, em casos de descontinuidade da empresa, na declaração de encerramento cabe integral compensação dos prejuízos acumulados, sendo inaplicável a trava"; - a própria lei proíbe a transferência do prejuízo fiscal não compensado até o ato de fusão, incorporação ou cisão, para a sucessora da pessoa jurídica que tinha o prejuízo fiscal. Na verdade, a exclusão do limite de compensação, nos casos de incorporação, fusão e cisão, conta com um fundamento muito forte, não existente nos casos de liquidação da pessoa jurídica, para os quais apenas os demais são aplicáveis. Entretanto, nessas três operações, a exclusão decorre da combinação da norma limitadora, que não excluiu a compensação integral, mas apenas a limitou em cada período-base, com a norma proibitiva da transferência da compensação para as pessoas jurídicas sucessoras. Realmente, se a lei não impede a compensação integral, pois apenas a posterga, mas se ela não permite que a compensação venha a ser feita futuramente pela sucessora, o impasse se resolve através da permissão de compensação integral pela sucedida, em situação que não está abrangida pela hipótese de incidência da norma de limitação. Este tema ainda não se pacificou nas câmaras administrativas, pois existem algumas decisões em contrário à grande maioria que segue aquele entendimento. Não obstante, o entendimento predominante tem lastro inclusive em manifestações do Superior Tribunal de Justiça, não especificamente sobre este tema, mas sobre o limite de compensação. São julgados que, ao apreciarem a validade jurídica do limite de trinta por cento, entre outros fundamentos, manifestaram que a lei não vedou a compensação de prejuízos, mas apenas a transferiu para períodos futuros 10 . Porém, como dito, por veicular exclusão do crédito tributário, a Lei nº 9.065/95 não permite tal extensão interpretativa, e, demais disso, consoante explicitado no início deste voto, a referida Lei deixou de trazer a referência antes contida na Lei nº 8.981/95 acerca da possibilidade de compensação posterior dos saldos de prejuízos e bases negativas não utilizados em razão do limite estabelecido, assim como a Exposição de Motivos da Medida Provisória que a originou apenas ressalta a possibilidade de compensação integral se 30% do lucro apurado a comportasse. Por estas razões, correta se mostra a glosa procedida pela autoridade lançadora e, por conseqüência, a exigência do crédito tributário principal aqui lançado [...]. (destaques do original) O Conselheiro Fernando Brasil de Oliveira Pinto, por sua vez, assim refere o voto condutor do Acórdão nº 9101-001.337, bem como decisões do Superior Tribunal de Justiça e do Fl. 1689DF CARF MF Original Fl. 30 do Acórdão n.º 9101-006.452 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16682.720173/2010-36 Supremo Tribunal Federal, para fundamentar a negativa de provimento ao recurso voluntário no Acórdão nº 1402-002.529: A lide diz respeito à aplicação da limitação de compensação de prejuízos fiscais e bases negativas de CSLL a 30% do lucro real/base de cálculo da CSLL do período quando da extinção da pessoa jurídica, no caso, em razão de operação de fusão. Por concordar integralmente com sua fundamentação, ainda que tratando de extinção de pessoa jurídica em razão de incorporação, peço vênia aos meus pares para adotar como razões de decidir, mutatis mutandis, o voto do Conselheiro Alberto Pinto Souza Júnior nos autos do PAF 11065.001759/2007-56 (acórdão 9101-001.337), em julgamento ocorrido na 1ª Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais: Com a devida vênia dos que defendem a compensação sem trava do prejuízo fiscal no último balanço da empresa a ser incorporada, ouso discordar, por enxergar, nos argumentos que assim sustentam, um caráter muito mais propositivo do que analítico do Direito posto. Sustenta-se que o direito à compensação existe sempre, até porque, se negado, estar-se-á a tributar um não acréscimo patrimonial, uma não renda, mas sim o patrimônio do contribuinte que já suportou tal tributação. Ora, se isso fosse realmente verdade, a legislação do IRPJ que vigorou até a entrada em vigor da Lei 154/47 teria ofendido o conceito de renda e chegaríamos à absurda conclusão de que, até essa data, tributou-se, no Brasil, outra base que não a renda. Da mesma forma, mesmo após a autorização da compensação de prejuízos fiscais (Lei 154/47), também não se estaria tributando a renda, pois sempre foi imposto um limite temporal para que se compensasse o prejuízo fiscal, de tal sorte que, em não havendo lucros suficientes em tal período, caducava o direito a compensar o saldo de prejuízo fiscal remanescente. Pelo entendimento esposado pelo recorrente, a perda definitiva do saldo de prejuízos fiscais, nesses casos, também contaminaria os lucros reais posteriores, já que não mais estariam a refletir "renda". Não é razoável imaginar que toda a legislação do IRPJ que vigorou até a entrada em vigor da Lei 9.065/95 (ou do art. 42 da Lei 8.981/95) tenha ofendido o conceito de renda, nem também é possível sustentar que a Lei 9065/95 tenha instituído um novo conceito de renda. Note-se que o art. 43 do CTN trata do aspecto material do imposto de renda, seja de pessoa jurídica ou física, e não há que se dizer que a legislação do IRPF ofende o conceito de renda ali previsto, pelo fato, por exemplo, de não permitir que a pessoa física que tenha mais despesas médicas do que rendimento em um ano leve o seu decréscimo patrimonial para ser compensado no ano seguinte. Na verdade, o CTN não tratou do aspecto temporal do IRPJ, deixando para o legislador ordinário fazê-lo. Ora, se o legislador ordinário define como período de apuração um ano ou três meses, é nesse período que deve ser verificado o acréscimo patrimonial e não ao longo da vida da empresa como quer o Relator. Sobre isso, vale trazer à colação trecho colhido do voto do Min. Garcia Vieira no Recurso Especial n° 188.855-GO, in verbis: Há que compreender-se que o art. 42 da Lei 8.981/1995 e o art. 15 da Lei 9.065/1995 não efetuaram qualquer alteração no fato gerador ou na base de cálculo do imposto de renda. O fato gerador, no seu aspecto temporal, como se explicará adiante, abrange o período mensal. Forçoso concluir que a base de cálculo é a renda (lucro) obtida neste período. Assim, a cada período corresponde um fato gerador e uma base de cálculo próprios e independentes. Se houve renda (lucro), tributa-se. Se não, nada se opera no plano da obrigação tributária. Daí que a empresa tendo prejuízo não vem a possuir qualquer "crédito" contra a Fazenda Nacional. Os prejuízos remanescentes de outros períodos, que dizem respeito a outros fatos geradores e respectivas bases de cálculo, não são elementos inerentes da base de cálculo do imposto de renda do período em apuração, Fl. 1690DF CARF MF Original Fl. 31 do Acórdão n.º 9101-006.452 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16682.720173/2010-36 constituindo, ao contrário, benesse tributária visando minorar a má atuação da empresa em anos anteriores. Data maxima venia, confunde-se aqueles que citam o art. 189 da Lei 6.404/76, para sustentar que "o lucro societário somente é verificado após a compensação dos prejuízos dos exercícios anteriores". Primeiramente, por força do disposto nos arts. 6° e 67, XI, do DL 1598/77, o lucro real parte do lucro líquido do exercício, ou seja, antes de qualquer destinação, inclusive daquela prevista no art. 189 em tela (absorver prejuízos acumulados). Em segundo, os arts. 6º e 67, XI, do DL 1598/77 já demonstram, à saciedade, que o acréscimo patrimonial que se busca tributar é de determinado período lucro líquido do exercício. Sustenta-se também que a compensação de prejuízos fiscais não deve ser entendida como um beneficio fiscal. Todavia, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é em sentido contrário, ou seja, que "somente por benesse da política fiscal que se estabelecem mecanismos como o ora analisado, por meio dos quais se autoriza o abatimento de prejuízos verificados, mais além do exercício social em que constatados", conforme dicção da Min. Ellen Gracie ao julgar o RE 344994. Evidencia ainda o caráter de mera liberalidade do legislador ordinário, quando se verifica que, para o IRPF, decidiu-se que apenas os resultados da atividade rural podem ser compensados com prejuízos de períodos anteriores. Ou seja, o benefício de poder compensar prejuízos fiscais foi concedido apenas a uma parte do universo de contribuinte de IRPF. Duas verdades óbvias se deduz de tal entendimento: primeiro, renda é o acréscimo patrimonial dentro do período de apuração definido em lei; segundo, a compensação de prejuízo poderia ser totalmente desautorizada pelo legislador ordinário, pois não haveria ofensa ao conceito de renda (art. 43 do CTN). Engana-se também quem defende que a não submissão dos prejuízos à trava, nos casos de que se trata, não se encontra vedada pelas normas veiculadas pelos artigos 32 e 33 do Decreto-lei 2.341/1987, pois, teleologicamente, o art. 33 visa impedir que o saldo de prejuízo fiscal da empresa a ser incorporada cause qualquer impacto financeiro na incorporadora, o que ocorreria se, no seu último exercício, fosse permitido a incorporada pagar menos IRPJ compensando o saldo de prejuízos além dos 30% permitidos. Todavia, a questão principal não gira em torno do art. 33 do DL 2.341/87, mas da total falta de previsão legal para que se afaste a regra geral da trava de 30% no último período de apuração da empresa a ser incorporada. Isso mesmo, não há previsão legal, mas um mero esforço exegético do recorrente, o qual desborda os parâmetros hermenêuticos das normas de regência da matéria. Ademais, permissa venia, a interpretação, digamos, sistemática feita pelo recorrente já que não se baseia em nenhum dispositivo legal específico, mas no sistema jurídico como um todo é contraditória e ofende a isonomia, pois, "já que sustenta que o prejuízo fiscal deve ser integralmente compensável no tempo, para que a tributação não ofenda o conceito de renda, como fazer então se houver saldo remanescente de prejuízo no último período de existência da pessoa jurídica ainda que lhe fosse afastada a trava dos 30%? Ora, em alguns países, a exemplo dos Estados Unidos da América Unidos da América 8 , é permitida a compensação retroativa de prejuízos fiscais (ou seja, com lucros anteriores). Será então que, para respeitar o conceito de renda, o intérprete deveria também entender autorizada a compensação retroativa na situação em tela sem lei que a preveja? A resposta é, por tudo que já demonstramos antes, indubitavelmente, negativa. Ocorre, porém, que, nessa hipótese, o recorrente aceita que se perca o direito à compensação do saldo de prejuízo fiscal, criando um situação não isonômica entre a incorporada que tem lucro no seu último exercício suficiente 8 Refiro-me ao carryback, previsto: na section 172 (b) do Internal Revenue Code. Fl. 1691DF CARF MF Original Fl. 32 do Acórdão n.º 9101-006.452 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16682.720173/2010-36 para ser compensado 100% do saldo de prejuízos acumulados e aqueloutra que não o tenha, a qual ficará com saldo de prejuízo fiscal que jamais será compensado. Vale ainda ressaltar que, quando o legislador ordinário quis, ele expressamente afastou a trava de 30%. Refiro-me ao art. 95 da Lei 8.981/95. Assim, nem mesmo o Poder Judiciário poderia chegar tão longe a ponto de criar, por jurisprudência, uma nova exceção à regra da trava de 30%, sob pena de se estar legislando positivamente. Portanto, conforme se observa, a limitação de compensação de prejuízos fiscais e bases negativas de CSLL de períodos anteriores é prevista em lei, não havendo qualquer exceção legal no sentido de sua não limitação em caso de extinção da pessoa jurídica. Qualquer interpretação diversa implicaria o órgão julgador atuar como legislador positivo, o que é amplamente vedado inclusive aos órgãos do Poder Judiciário. Ainda no que atine à legalidade e à constitucionalidade de tal vedação, em qualquer hipótese, ressalta-se os seguintes julgados do STJ e STF: TRIBUTÁRIO. COMPENSAÇÃO. LUCRO DE EMPRESA INCORPORADA A SER COMPENSADO COM PREJUÍZO DA EMPRESA INCORPORADORA. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. PRINCÍPIO DA LEGALIDADE. 1. A empresa incorporadora não pode compensar prejuízos apurados em determinado exercício com lucros obtidos por empresa incorporada, para fins de imposto de renda, por ausência de previsão legal. 2. O silêncio da lei sobre determinada situação não gera direitos para as partes que compõem a relação jurídico-tributária. 3. A homenagem ao princípio da legalidade tributária exige expressa disposição na lei da conduta a ser praticada pelo ente tributante e pelo contribuinte. 4. Compensação não permitida. Precedente: REsp 54348/RJ, Rel. Min. Milton Luiz Pereira, 1ª Turma. 5. Recurso improvido. (Recurso Especial nº 307389 RS) TRIBUTÁRIO - COMPENSAÇÃO DE PREJUÍZOS FISCAIS – SUCESSÃO DE PESSOAS JURÍDICAS INCORPORAÇÃO E FUSÃO - VEDAÇÃO - ART. 3 DO DECRETO-LEI 2.341/87 - VALIDADE – ACÓRDÃO - OMISSÃO: NÃO OCORRÊNCIA. 1. Inexiste violação ao art. 535, II do CPC se o acórdão embargado expressamente se pronuncia sobre as teses aduzidas no recurso especial. 2. Esta Corte firmou jurisprudência no sentido da legalidade das limitações à compensação de prejuízos fiscais, pois a referida faculdade configura benefício fiscal, livremente suprimível pelo titular da competência tributária. 3. A limitação a compensação na sucessão de pessoas jurídicas visa evitar a elisão tributária e configura regular exercício da competência tributária quando realizado por norma jurídica pertinente. 4. Inexiste violação ao art. 43 do CTN se a norma tributária não pretende alcançar algo diverso do acréscimo patrimonial, mas apenas limita os valores dedutíveis da base de cálculo do tributo. 5. O art. 109 do CTN não impede a atribuição de efeitos tributários próprios aos institutos de Direito privados utilizados pela legislação tributária. 6. Recurso especial não provido. (Recurso Especial nº 1.107.518 - SC) RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRIBUTÁRIO. IMPOSTO DE RENDA. DEDUÇÃO DE PREJUÍZOS FISCAIS. LIMITAÇÕES ARTIGOS 42 E 58 DA LEI N.8.981/95. CONSTITUCIONALIDADE, AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO Fl. 1692DF CARF MF Original Fl. 33 do Acórdão n.º 9101-006.452 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16682.720173/2010-36 DO DISPOSTO NOS ARTIGOS 150, INCISO III, ALÍNEAS "A" E "B", E 50, XXXVI, DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL. O direito ao abatimento dos prejuízos fiscais acumulados em exercícios anteriores é expressivo de beneficio fiscal em favor do contribuinte. Instrumento de política tributária que pode ser revista pelo Estado. Ausência de direito adquirido. A Lei n. 8.981/95 não incide sobre fatos geradores ocorridos antes do inicio de sua vigência. Prejuízos ocorridos em exercícios anteriores não afetam fato gerador nenhum. Recurso extraordinário a que se nega provimento. (Recurso Extraordinário 344.9940) Assim sendo, entendo que a exigência deve ser mantida integralmente. Neste Colegiado, esta Conselheira permaneceu acompanhando o entendimento da maioria qualificada, como o expresso no Acórdão nº 9101-004.217 9 , assim ementado: COMPENSAÇÃO DE BASE NEGATIVA. EVENTO DE INCORPORAÇÃO. LIMITAÇÃO DE 30%. Dispõe a legislação que na apuração do lucro real, poderá haver o aproveitamento da base negativa mediante compensação desde que obedecido o limite de trinta por cento sobre o lucro líquido. Eventual encerramento das atividades da empresa, em razão de eventos de transformação societária, como a incorporação, não implica em exceção ao dispositivo legal, a ponto que permitir aproveitamento da base negativa acima do limite determinado. Precedentes 1ª Turma da CSRF. Em acréscimo, vale a transcrição do voto condutor do ex-Conselheiro André Mendes de Moura: A matéria devolvida trata da possibilidade de aproveitamento integral do saldo de prejuízos fiscais e base de cálculo negativa de CSLL da pessoa jurídica incorporada pela sucessora. Transcrevo o disposto nas Leis nº 8.981, de 1995, e na Lei nº 9065, de 1995: [...] Verifica-se que nos comandos legais não há nenhuma disposição no sentido de que a regra que estabelece o limite máximo, para a compensação, de trinta por cento do lucro líquido ajustado apurado pela empresa, albergue a exceção alegada pela recorrente, qual seja, de que em razão da extinção da pessoa jurídica por conta da incorporação, ou qualquer outro evento de reorganização societária, o prejuízo fiscal poderia ser aproveitado integralmente. Inclusive, quando o legislador pretendeu estabelecer exceções à aplicação da trava dos 30%, tal medida foi realizada de maneira expressa, conforme aduziu com precisão o voto proferido no Acórdão nº 9101-00.401, da sessão de 02 de outubro de 2009, da Conselheira Ivete Malaquias Pessoa Monteiro, na Câmara Superior de Recursos Fiscais, citando dois exemplos. Primeiro, no que diz respeito às empresas inscritas no regime BEFIEX, nos termos do art. 95 da Lei nº 8.981, de 1995, com a redação dada pelo art. 1º da Lei nº 9.065, de 1995: Art. 95. As empresas industriais titulares de Programas Especiais de Exportação aprovados até 3 de junho de 1993, pela Comissão para Concessão de Beneficias Fiscais a Programas Especiais de Exportação - BEFIEX, poderão compensar o prejuízo fiscal verificado em um período-base com o lucro real determinado nos 9 Participaram do presente julgamento os Conselheiros: André Mendes de Moura, Cristiane Silva Costa, Edeli Pereira Bessa, Demetrius Nichele Macei, Viviane Vidal Wagner, Luís Fabiano Alves Penteado, Lívia De Carli Germano e Adriana Gomes Rêgo, e divergiram na matéria os Conselheiros Cristiane Silva Costa, Demetrius Nichele Macei, Luis Fabiano Alves Penteado e Lívia De Carli Germano. Fl. 1693DF CARF MF Original Fl. 34 do Acórdão n.º 9101-006.452 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16682.720173/2010-36 seis anos-calendário subseqüentes, independentemente da distribuição de lucros ou dividendos a seus sócios ou acionistas. Inclusive, o art. 510 do RIR/99 contempla expressamente a hipótese: Art. 510. O prejuízo fiscal apurado a partir do encerramento do ano-calendário de 1995 poderá ser compensado, cumulativamente com os prejuízos fiscais apurados até 31 de dezembro de 1994, com o lucro líquido ajustado pelas adições e exclusões previstas neste Decreto, observado o limite máximo, para compensação, de trinta por cento do referido lucro líquido ajustado (Lei nº 9.065, de 1995, art. 15). § 1º O disposto neste artigo somente se aplica às pessoas jurídicas que mantiverem os livros e documentos, exigidos pela legislação fiscal, comprobatórios do montante do prejuízo fiscal utilizado para compensação (Lei nº 9.065, de 1995, art. 15, parágrafo único). § 2º Os saldos de prejuízos fiscais existentes em 31 de dezembro de 1994 são passíveis de compensação na forma deste artigo, independente do prazo previsto na legislação vigente à época de sua apuração. § 3º O limite previsto no caput não se aplica à hipótese de que trata o inciso I do art. 470. ............................................... Art. 470. Às empresas industriais titulares de Programas Especiais de Exportação aprovados até 3 de junho de 1993, pela Comissão para Concessão de Benefícios Fiscais a Programas Especiais de Exportação - Comissão BEFIEX, poderão ser concedidos os seguintes benefícios, nas condições fixadas em regulamento (Decreto-Lei nº 2.433, de 1988, art. 8º, incisos III e V, e Lei nº 8.661, de 1993, art. 8º): I - compensação de prejuízo fiscal verificado em um período de apuração com o lucro real determinado nos seis anos-calendário subseqüentes independentemente da distribuição dos lucros ou dividendos a seus sócios ou acionistas, não estando submetida ao limite estabelecido no art. 510 (Lei nº 8.981, de 1995, art. 95, e Lei nº 9.065, de 1995, art. 1º); (...) (Grifei) Segundo, quando o legislador tratou do aproveitamento de prejuízos fiscais referentes à atividade rural, na Lei nº 8.023, de 1990. De acordo com o diploma legal e as instruções normativas da Receita Federal sobre o tema (IN SRF nº 39, de 28/06/1996 e nº 257, de 11/12/2002), mediante o atendimento de determinadas condições, não se aplica o limite de 30% à compensação de prejuízos de atividade rural com (1) lucro apurado pela mesma atividade, em qualquer ano-calendário, e (2) lucro apurado pelas atividades em geral, desde que no mesmo período de apuração. Também se pode utilizar o saldo de prejuízos de atividade rural, acumulados de períodos anteriores, para compensar lucro apurado de atividades em geral, e vice-versa, casos em que se aplica a trava dos 30%. Como se pode observar, o aproveitamento de prejuízos fiscais, quando recebeu tratamento de exceção, foi mediante dispositivo legal próprio, específico para a situação positivada pela norma. Em relação à jurisprudência administrativa, no âmbito da Câmara Superior de Recursos Fiscais, vale apreciar a evolução da questão, sob uma perspectiva histórica. A Primeira Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais, nas sessões de 02/12/2002 (Acórdão nº 01-04.258), e de 19/10/2004 (Acórdão nº 01-05.100), decidiu no sentido de que o limite de utilização de 30% não seria aplicado nos casos de extinção de pessoa jurídica. Ocorre que tal posicionamento foi modificado, conforme o já mencionado Acórdão nº 9101-00.401, de 02/10/2009, pela 1ª Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais, cuja publicação ocorreu em 02/01/2011: Fl. 1694DF CARF MF Original Fl. 35 do Acórdão n.º 9101-006.452 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16682.720173/2010-36 COMPENSAÇÃO DE PREJUÍZOS. IRPJ. DECLARAÇÃO FINAL. LIMITAÇÃO DE 30% NA COMPENSAÇÃO DE PREJUÍZOS. O prejuízo fiscal apurado poderá ser compensado com o lucro real, observado o limite máximo, para a compensação, de trinta por cento do referido lucro real. Não há previsão legal que permita a compensação de prejuízos fiscais acima deste limite, ainda que seja no encerramento das atividades da empresa. (grifei) E, em oportunidade posterior, o entendimento foi ratificado, em vários precedentes: INCORPORAÇÃO LIMITAÇÃO DE 30% NA COMPENSAÇÃO DE PREJUÍZOS FISCAIS APLICÁVEL. Os prejuízos fiscais não são elementos inerentes da base de cálculo do imposto de renda, constituindo-se, ao contrário, como benesse tributária, a qual deve ser gozada, pelo contribuinte, nos estritos limites da lei. À míngua de qualquer previsão legal, não há como se afastar a aplicação da trava de 30% na compensação de prejuízos fiscais da empresa a ser incorporada. (Acórdão nº 9101-001.337, 1ª Turma/CSRF, sessão 26/04/2012, redator do voto vencedor Conselheiro Alberto Pinto Souza Junior) COMPENSAÇÃO DE PREJUÍZOS IRPJ, DECLARAÇÃO FINAL. LIMITAÇÃO DE 30% NA COMPENSAÇÃO DE PREJUÍZOS. O prejuízo fiscal apurado poderá ser compensado com o lucro real, observado o limite máximo, para a compensação, de trinta por cento do referido lucro real. Não há previsão legal que permita a compensação de prejuízos fiscais acima deste limite, ainda que seja no encerramento das atividades da empresa. A mesma limitação se aplica à compensação de bases negativas da CSLL. (Acórdão nº 9101- 001.760, 1ª Turma/CSRF, sessão 16/10/2013, redator do voto vencedor Conselheiro Marcos Aurélio Pereira Valadão) ENCERRAMENTO DE ATIVIDADES. COMPENSAÇÃO DE PREJUÍZOS. LIMITE A 30% DO LUCRO LÍQUIDO AJUSTADO. O encerramento das atividades da pessoa jurídica não é exceção ao dispositivo legal que limita a compensação de prejuízos acumulados ao percentual de 30% do lucro líquido ajustado (trava dos 30%).(Acórdão nº 9101-002.481, 1ª Turma/CSRF, sessão 22/11/2016. Relatora Adriana Gomes Rêgo.) COMPENSAÇÃO DE PREJUÍZO FISCAL. DECLARAÇÃO FINAL. LIMITAÇÃO DE 30%. O prejuízo fiscal poderá ser compensado com o lucro real posteriormente apurado, observado o limite máximo, para a compensação, de trinta por cento do referido lucro real. Não há previsão legal que permita a compensação de prejuízos fiscais acima deste limite, ainda que seja no encerramento das atividades da empresa. (Acórdão nº 9101-002.845, 1ª Turma/CSRF, sessão 12/05/2017. Relator Rafael Vidal de Araújo.) COMPENSAÇÃO DE BASE NEGATIVA DE SUCEDIDA. PROIBIÇÃO. INCORPORAÇÃO OCORRIDA ANTES DA VIGÊNCIA DA MEDIDA PROVISÓRIA Nº 1.858-6, DE 30/06/1999. Antes da MP nº 1.858-6, de 30/06/99, não havia nem mesmo autorização legal para que se compensasse base negativa de CSLL apurada por terceiros (empresas incorporadas). A lei apenas autorizava a compensação de base negativa própria. Mas ainda que se considere que a MP nº 1.858-6 trouxe realmente uma inovação no sistema jurídico, vedando o que antes era permitido, não há dúvida de que essa vedação deve ser aplicada às compensações ocorridas depois de 28/09/1999 (data da vigência da referida MP), mesmo que o evento de incorporação tenha ocorrido antes dessa data. No que toca à compensação de prejuízos fiscais ou de bases negativas de exercícios anteriores, até que encerrado o exercício fiscal ao longo do qual se forma o fato gerador do tributo, o Contribuinte possui mera expectativa de direito quanto à manutenção das regras que regiam os exercícios anteriores. A lei aplicável é a vigente na data do encerramento do exercício fiscal (ocorrência do fato gerador), e o abatimento de prejuízos ou de base negativa, Fl. 1695DF CARF MF Original Fl. 36 do Acórdão n.º 9101-006.452 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16682.720173/2010-36 mais além do exercício social em que constatados, configura benesse da política fiscal. Precedentes do STF. (Acórdão nº 9101-004.107, 1ª Turma/CSRF, sessão 10/04/2019. Relatora Viviane Vidal Wagner) No que concerne ao voto proferido pelo Conselheiro Marcos Aurélio Pereira Valadão, na decisão proferida no Acórdão nº 9101-001.760, peço vênia para transcrever excerto no qual rebate, com precisão, argumento de que o não aproveitamento do prejuízo fiscal implicaria em tributar o patrimônio: O quarto argumento sobre o qual se firma a outra posição é de que sem se aproveitar o prejuízo do período anterior estar-se-ia tributando o patrimônio, o qual é corroborado pela citação de renomados autores, trazidos no voto, e em memoriais. Com a devida vênia, contudo, este argumento também não procede, e o contra-argumento aqui é singelo. A distinção feita pela I. Relatora é meramente econômica, e não jurídica. Do ponto de vista econômico, mesmo um tributo indireto (como IPI e ICMS) atinge o patrimônio, pois se não fosse cobrado resultaria em patrimônio maior após a operação (tanto do contribuinte de fato quanto do contribuinte de direito). A análise da repercussão da aplicação da norma tributária, indubitavelmente direito de sobreposição, indica que ela se destaca do substrato ao qual se dirige, pois a norma elege algumas expressões econômicas para tributar, e o fato de que estes fenômenos econômicos estão interligados não invalida a incidência. O fato gerador do imposto de renda é a variação patrimonial positiva calculada de acordo com a norma tributária, e o fato de se apoiar em substrato normativo-contábil, não transmuta a norma tributária em norma contábil. Tributos sobre o patrimônio têm incidência instantânea, com comandos normativos do tipo "o fato gerador é a propriedade de bens do tipo X na data Y", e "o contribuinte é o proprietário". É fato que o Imposto de Renda, o IPI, o ICMS, o PIS/COFINS afetem o patrimônio disponível do contribuinte, mas não transforma essas exações fiscais em tributos incidentes sobre o patrimônio, embora, repise-se, a sua cobrança altere o patrimônio dos contribuintes (de fato e de direito). Quando a legislação do Imposto de Renda limita deduções ela afeta a renda tributável e, por conseguinte, o patrimônio, mas não pode ser considerada inconstitucional por isto. Isto é da natureza da metodologia do tipo tributário do imposto de renda. Como foi dito, o que a Constituição veda é tributar a não renda. Dado isto, como calcular a renda tributável até o limite da variação patrimonial positiva é matéria de lei. Nesta linha de argumentos, durante os debates da sessão foi também foi suscitada a tese de que o prejuízo teria a mesma natureza de patrimônio, isto seria um "ativo". Disto decorreria que haveria tributação sobre o patrimônio (prejuízo), se não fosse permitida sua dedutibilidade. Ocorre que prejuízo (perda), no meu entender não é ativo. A legislação tributária, norma de sopreposição, consentânea com a economia e as bases econômicas da atividade empresarial, concede o aproveitamento dos prejuízos dentro da lógica da continuidade empresarial, mas daí a entender que prejuízo acumulado pode representar patrimônio, é o mesmo que dizer que tanto faz lucro ou prejuízo, o que contrasta com a própria lógica econômica. A empresa distribui lucro ou ativa lucro, não distribui prejuízo, nem ativa prejuízo. Ninguém persegue o prejuízo, a atividade empresarial persegue o lucro. Norma que permite transmutar perda em lucro com base na rationale de que a perda tem valor patrimonial é uma contradição em si mesma. Contudo, é verdade que dada a perspectiva (expectativa) de que o prejuízo fiscal em um dado exercício diminua o tributo devido em um exercicio posterior, no futuro, há a possibilidade se ativar esta expectativa de direito, a título de ativo fiscal diferido (conforme, e.g., Resolução CFC n. 1189/09). Trata-se de perspectiva de impacto patrimonial positivo, como é qualquer redução de custo, ainda que tributário. Assim, o prejuízo fiscal, que difere do prejuízo contábil (podendo haver caso de lucro contábil com prejuízo fiscal, o que não é infrequente) pode ser considerado uma espécie de expectativa de direito com perspectivas de consequências patrimoniais positivas. Contudo, é um argumento puramente contábil e se aplica, na perspectiva puramente contábil. Fl. 1696DF CARF MF Original Fl. 37 do Acórdão n.º 9101-006.452 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16682.720173/2010-36 Ou seja, isto tudo é uma questão contábil e que, neste aspecto, nada tem a ver com a limitação legal de aproveitamento de prejuízo fiscal, que só comporta exceções legais. O fato dos prejuízos fiscais acumulados constarem da parte B do Lalur e de reduzirem tributo a pagar no futuro, não lhes dá o condão de patrimônio. No âmbito do Poder Judiciário, o Supremo Tribunal Federal, em 25/03/2009, ao julgar o RE 344.994-0/PR (ocasião em que foi vencido relator Ministro Marco Aurélio), prevaleceu entendimento do Ministro Eros Grau, que redigiu o voto vencedor, conforme ementa a seguir. EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRIBUTÁRIO. IMPOSTO DE RENDA. DEDUÇÃO DE PREJUÍZOS FISCAIS. LIMITAÇÕES. ARTIGOS 42 E 58 DA LEI N. 8.981/95. CONSTITUCIONALIDADE. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO DO DISPOSTO NOS ARTIGOS 150, INCISO III, ALÍNEAS "A" E "B", E 5º, XXXVI, DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL. 1. O direito ao abatimento dos prejuízos fiscais acumulados em exercícios anteriores é expressivo de benefício fiscal em favor do contribuinte. Instrumento de política tributária que pode ser revista pelo Estado. Ausência de direito adquirido 2. A Lei n. 8.981/95 não incide sobre fatos geradores ocorridos antes do início de sua vigência. Prejuízos ocorridos em exercícios anteriores não afetam fato gerador nenhum. Recurso extraordinário a que se nega provimento. (RE 344994, Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: Min. EROS GRAU, Tribunal Pleno, julgado em 25/03/2009, DJe-162 DIVULG 27-08-2009 PUBLIC 28-08-2009 EMENT VOL-02371-04 PP-00683 RDDT n. 170, 2009, p. 186-194) No voto vista da Ministra Ellen Gracie, discorreu-se sobre a inexistência de direito adquirido quanto ao aproveitamento dos prejuízos fiscais acumulados em anos- calendários anteriores, constituindo-se em uma mera expectativa de direito: Como sabido, em matéria de Imposto de Renda, a lei aplicável é aquela vigente na data do encerramento do exercício fiscal. Entendo com a devida vênia ao eminente Relator, que os impetrantes tiveram modificada pela Lei 8.981/95 mera expectativa de direito donde o não-cabimento da impetração. 6. Isto porque, o conceito de lucro é aquele que a lei define, não necessariamente, o que corresponde às perspectivas societárias ou econômicas. Ora, o Regulamento do Imposto de Renda – RIR, que antes autorizava o desconto de 100% dos prejuízos fiscais, para efeito de apuração do lucro real, foi alterado pela Lei 8.981/95, que limitou tais compensações a 30% do lucro real apurado no exercício correspondente. 7. A rigor, as empresas deficitárias não tem ‘crédito’ oponível à Fazenda Pública. Lucro e prejuízo são contingências do mundo dos negócios. Inexiste direito líquido e certo à ‘socialização’dos prejuízos, como a garantir a sobrevivência de empresas ineficientes. Na mesma direção do precedente anterior, foi proferido o acórdão no RE 545.308/SP (em que foi vencido o relator Marco Aurélio), no qual o voto vencedor da Ministra Carmen Lúcia foi assim ementado: EMENTA: DIREITO TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO. BASE DE CÁLCULO: LIMITAÇÕES À DEDUÇÃO DE PREJUÍZOS FISCAIS. ARTIGO 58 DA LEI 8.981/1995: CONSTITUCIONALIDADE. ARTIGOS 5º, INC. II E XXXVI, 37, 148, 150, INC. III, ALÍNEA "B", 153, INC. III, E 195, INC. I E § 6º, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. PRECEDENTE: RECURSO EXTRAORDINÁRIO 344.944. RECURSO EXTRAORDINÁRIO NÃO PROVIDO. 1. Conforme entendimento do Supremo Tribunal Federal firmado no julgamento do Recurso Extraordinário 344.944, Relator o Ministro Eros Grau, no qual se declarou a constitucionalidade do artigo 42 da Lei 8.981/1995, "o direito ao abatimento dos Fl. 1697DF CARF MF Original Fl. 38 do Acórdão n.º 9101-006.452 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16682.720173/2010-36 prejuízos fiscais acumulados em exercícios anteriores é expressivo de benefício fiscal em favor do contribuinte. Instrumento de política tributária que pode ser revista pelo Estado. Ausência de direito adquirido". 2. Do mesmo modo, é constitucional o artigo 58 da Lei 8.981/1995, que limita as deduções de prejuízos fiscais na formação da base de cálculo da contribuição social sobre o lucro. 3. Recurso extraordinário não provido.(RE 545308, Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: Min. CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, julgado em 08/10/2009, DJe-055 DIVULG 25-03-2010 PUBLIC 26-03-2010 EMENT VOL-02395-05 PP-01244 RTJ VOL-00214- PP-00535) A jurisprudência, tanto no STF quanto no CARF, mostra-se convergente sobre a impossibilidade se aproveitar o prejuízo fiscal e a base de cálculo negativa de CSLL, de pessoa jurídica incorporada pela sucessora, sem que seja observado o limite de 30% do lucro líquido ajustado previsto nos artigos 15 e 16 da Lei nº 9.065, de 1995. Diante do exposto, voto no sentido de conhecer parcialmente do recurso especial da Contribuinte, para a matéria "possibilidade de compensação integral de prejuízo fiscal e base de cálculo negativa no ano de extinção da pessoa jurídica", e, no mérito, negar-lhe provimento. Oportuna, ainda, a transcrição do histórico legislativo traçado pelo Conselheiro Fernando Brasil de Oliveira Pinto no voto declarado no Acórdão nº 9101-005.794: A limitação de compensação de prejuízos fiscais e bases negativas de CSLL de períodos anteriores é prevista em lei, não havendo qualquer previsão no sentido de sua limitação em caso de extinção da pessoa jurídica. Por oportuno, passo a discorrer sobre os dispositivos legais que regem a matéria. A compensação de prejuízos fiscais de períodos anteriores, inicialmente, era regulada pelo artigo 6º, §3º, alínea c, do DecretoLei nº 1.598/1977: Art 6º Lucro real é o lucro líquido do exercício ajustado pelas adições, exclusões ou compensações prescritas ou autorizadas pela legislação tributária. [...] § 3º Na determinação do lucro real poderão ser excluídos do lucro líquido do exercício: a) os valores cuja dedução seja autorizada pela legislação tributária e que não tenham sido computados na apuração do lucro líquido do exercício; b) os resultados, rendimentos, receitas e quaisquer outros valores incluídos na apuração do lucro líquido que, de acordo com a legislação tributária, não sejam computados no lucro real; c) os prejuízos de exercícios anteriores, observado o disposto no artigo 64. Contudo, o art. 64 do mesmo diploma limitava o direito a essa compensação aos quatro exercícios posteriores ao que o prejuízo fiscal havia sido apurado: Art 64 - A pessoa jurídica poderá compensar o prejuízo apurado em um período- base com o lucro real determinado nos quatro períodos-base subseqüentes. § 1º - O prejuízo compensável é o apurado na demonstração do lucro real e registrado no livro de que trata o item I do artigo 8º, corrigido monetariamente até o balanço do período-base em que ocorrer a compensação. Por meio da Lei nº 8.981/95, estabeleceu-se a limitação máxima de dedução de 30% do lucro real e da base de cálculo da CSLL mediante a compensação de saldos de prejuízos fiscais e bases negativas de CSLL apuradas em períodos anteriores, retirando-se, contudo, qualquer limitação quanto ao prazo para tal compensação. Veja-se: Art. 42. A partir de 1º de janeiro de 1995, para efeito de determinar o lucro real, o lucro líquido ajustado pelas adições e exclusões previstas ou autorizadas pela legislação do Imposto de Renda, poderá ser reduzido em, no máximo, trinta por cento. Fl. 1698DF CARF MF Original Fl. 39 do Acórdão n.º 9101-006.452 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16682.720173/2010-36 Parágrafo único. A parcela dos prejuízos fiscais apurados até 31 de dezembro de 1994, não compensada em razão do disposto no caput deste artigo poderá ser utilizada nos anos-calendário subseqüentes. [...] Art. 58. Para efeito de determinação da base de cálculo da contribuição social sobre o lucro, o lucro líquido ajustado poderá ser reduzido por compensação da base de cálculo negativa, apurada em períodos-base anteriores em, no máximo, trinta por cento. No mesmo sentido, a Lei nº 9.065/95 praticamente reproduziu o texto da norma estampada na Lei nº 8.981/95: Art. 15. O prejuízo fiscal apurado a partir do encerramento do ano-calendário de 1995, poderá ser compensado, cumulativamente com os prejuízos fiscais apurados até 31 de dezembro de 1994, com o lucro líquido ajustado pelas adições e exclusões previstas na legislação do imposto de renda, observado o limite máximo, para a compensação, de trinta por cento do referido lucro líquido ajustado. Parágrafo único. O disposto neste artigo somente se aplica às pessoas jurídicas que mantiverem os livros e documentos, exigidos pela legislação fiscal, comprobatórios do montante do prejuízo fiscal utilizado para a compensação. Art. 16. A base de cálculo da contribuição social sobre o lucro, quando negativa, apurada a partir do encerramento do ano-calendário de 1995, poderá ser compensada, cumulativamente com a base de cálculo negativa apurada até 31 de dezembro de 1994, com o resultado do período de apuração ajustado pelas adições e exclusões previstas na legislação da referida contribuição social, determinado em anos-calendário subseqüentes, observado o limite máximo de redução de trinta por cento, previsto no art. 58 da Lei nº 8.981, de 1995. Parágrafo único. O disposto neste artigo somente se aplica às pessoas jurídicas que mantiverem os livros e documentos, exigidos pela legislação fiscal, comprobatórios da base de cálculo negativa utilizada para a compensação. Conforme se observa, na realidade, não se trata, com a devida vênia, de inexistência de lei que preveja a aplicação das citadas normas em caso de extinção da pessoa jurídica, uma vez que tais dispositivos traduzem a regra geral de aplicabilidade de limitação de compensação de prejuízos fiscais e bases negativas de CSLL de períodos anteriores limitado a 30% do lucro líquido ajustado antes dessa compensação. É importante salientar que o legislador, quando quis excepcionar a aplicação da trava de 30% para alguma situação específica, o fez de maneira clara. O art. 470 do RIR/1999, por exemplo, afasta a limitação de 30% para compensação o prejuízo fiscal com relação às empresas industriais titulares de Programas Especiais de Exportação (aprovados pela Comissão BEFIEX), verbis: Art. 470. Às empresas industriais titulares de Programas Especiais de Exportação aprovados até 3 de junho de 1993, pela Comissão para Concessão de Benefícios Fiscais a Programas Especiais de Exportação - Comissão BEFIEX, poderão ser concedidos os seguintes benefícios, nas condições fixadas em regulamento (Decreto-Lei nº 2.433, de 1988, art. 8º, incisos III e V, e Lei nº 8.661, de 1993, art. 8º): I - compensação de prejuízo fiscal verificado em um período de apuração com o lucro real determinado nos seis anos-calendário subseqüentes independentemente da distribuição dos lucros ou dividendos a seus sócios ou acionistas, não estando submetida ao limite estabelecido no art. 510 10 (Lei nº 8.981, de 1995, art. 95, e Lei nº 9.065, de 1995, art. 1º); [grifo nosso] 10 Art. 510. O prejuízo fiscal apurado a partir do encerramento do ano-calendário de 1995 poderá ser compensado, cumulativamente com os prejuízos fiscais apurados até 31 de dezembro de 1994, com o lucro líquido ajustado pelas Fl. 1699DF CARF MF Original Fl. 40 do Acórdão n.º 9101-006.452 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16682.720173/2010-36 No mesmo sentido, o art. 512 do RIR/99 excetua o limite de compensação de prejuízos fiscais de períodos anteriores às pessoas jurídicas que exploram atividade rural. Veja-se: Art. 512. O prejuízo apurado pela pessoa jurídica que explorar atividade rural poderá ser compensado com o resultado positivo obtido em períodos de apuração posteriores, não se lhe aplicando o limite previsto no caput do art. 510 (Lei nº 8.023, de 1990, art. 14). A mesma inaplicabilidade da “trava de 30%” na atividade rural é tratada no art. 42 da Medida Provisória nº 1911-15, de 2000 (e reedições), conforme se transcreve a seguir: Art. 42. O limite máximo de redução do lucro líquido ajustado, previsto no art. 16 da Lei nº 9.065, de 20 de junho de 1995, não se aplica ao resultado decorrente da exploração de atividade rural, relativamente à compensação de base de cálculo negativa da CSLL. [...] Além disso, se o raciocínio de que na extinção da pessoa jurídica haveria um direito líquido e certo à utilização dos saldos de prejuízos fiscais e bases negativas de CSLL de períodos anteriores sem utilização da trava de 30% em razão de tal saldo não poder ser utilizado posteriormente, o que ocorreria se nesse último período de apuração (o extinção da pessoa jurídica) o contribuinte tivesse apurado prejuízo fiscal/base negativa de CSLL? Haveria um direito à restituição de IRPJ e de CSLL em razão desses saldos de períodos anteriores não poderem ser utilizados no futuro? Com a devida vênia, seria esse o resultado caso fosse adotada a tese da ilustre relatora! Obviamente, tal exegese não se mostra possível, pois, conforme já decidido pelo STF a possibilidade de compensação de prejuízos fiscais e bases negativas de períodos anteriores é tão somente um benefício fiscal, pois o resultado a se tributar seria sempre o apurado no período de apuração correspondente, tratando-se de mero favor fiscal a possibilidade de compensar parte do lucro real/base de cálculo da CSLL do período com prejuízos fiscais e bases negativas de CSLL de períodos anteriores, o que implica a necessidade de aplicação da regra geral de limitação de 30% do resultado do próprio período de apuração a ser compensado, exceto nos casos em que o legislador excetuou essa aplicação, o que, a toda evidência, não ocorreu no caso da extinção da pessoa jurídica. Metade deste Colegiado permaneceu decidindo contrariamente à limitação de compensação de prejuízos fiscais e bases negativas no período de extinção da pessoa jurídica. Em 05/10/2021, por força do art. 19-E da Lei nº 10.522/2002, acrescido pelo art. 28 da Lei nº 13.988/2020, este Colegiado assim decidiu no já referido Acórdão nº 9101-005.794 11 : ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA (IRPJ) Ano-calendário: 2004 COMPENSAÇÃO DE PREJUÍZOS IRPJ, DECLARAÇÃO FINAL. NÃO APLICAÇÃO DA LIMITAÇÃO DE 30% NA COMPENSAÇÃO DE PREJUÍZOS. O prejuízo fiscal apurado poderá ser compensado integralmente com o lucro real, no encerramento das atividades da empresa, inclusive por incorporação. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do Recurso Especial. No mérito, por determinação do art. 19-E da Lei nº 10.522/2002, acrescido pelo art. 28 da Lei nº 13.988/2020, em face do empate no julgamento, deu-se adições e exclusões previstas neste Decreto, observado o limite máximo, para compensação, de trinta por cento do referido lucro líquido ajustado (Lei nº 9.065, de 1995, art. 15). [...] § 3º O limite previsto no caput não se aplica à hipótese de que trata o inciso I do art. 470. 11 Participaram do julgamento os conselheiros Edeli Pereira Bessa, Livia de Carli Germano, Fernando Brasil de Oliveira Pinto, Luis Henrique Marotti Toselli, Luiz Tadeu Matosinho Machado, Alexandre Evaristo Pinto, Caio Cesar Nader Quintella e Andrea Duek Simantob (Presidente). Fl. 1700DF CARF MF Original Fl. 41 do Acórdão n.º 9101-006.452 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16682.720173/2010-36 provimento ao recurso, vencidos os conselheiros Edeli Pereira Bessa, Fernando Brasil de Oliveira Pinto, Luiz Tadeu Matosinho Machado e Andréa Duek Simantob que votaram por negar-lhe provimento. Manifestaram intenção de apresentar declaração de voto os conselheiros Fernando Brasil de Oliveira Pinto e Caio Cesar Nader Quintella. Contudo, nesta mesma data, 05/10/2021, a 2ª Turma do Superior Tribunal de Justiça, diversamente, alcançou a mesma conclusão antes afirmada por esta 1ª Turma da CSRF desde 2009, no julgado exarado no Recurso Especial nº 1.925.025/SC 12 , assim ementado: PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. IMPOSTO DE RENDA DA PESSOA JURÍDICA - IRPJ. CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO LÍQUIDO - CSLL. COMPENSAÇÃO DE PREJUÍZO FISCAL E BASE DE CÁLCULO NEGATIVA. APLICAÇÃO DOS LIMITES DE 30%, DOS ARTS. 15 E 16, DA LEI N. 9.065/95 E ARTS. 42 E 58, DA LEI N. 8.981/95 TAMBÉM PARA EMPRESAS EXTINTAS (INCORPORAÇÃO, FUSÃO, CISÃO) SOB PENA DE VIOLAÇÃO INDIRETA (FRAUDE À LEI) AO ART. 33, DO DECRETO-LEI N. 2.341/87. 1. A empresa contribuinte, ciente da regra jurídica cogente proibitiva consistente na vedação da utilização dos prejuízos fiscais prevista no art. 33, do Decreto-Lei n. 2.341/87 ("art. 33. A pessoa jurídica sucessora por incorporação, fusão ou cisão não poderá compensar prejuízos fiscais da sucedida"), objetiva provimento declaratório para o aproveitamento integral dos prejuízos fiscais de IRPJ e bases negativas de CSLL, afastando-se os efeitos dos art. 42 e 58 da Lei 8.981/95, com redação dada pela Lei nº 9.065/95, quando de sua futura extinção (por incorporação, fusão ou cisão). 2. Na prática, pleiteia-se que a empresa futuramente sucessora (por incorporação, fusão ou cisão), também ciente da regra jurídica cogente proibitiva consistente na vedação da utilização dos prejuízos fiscais prevista no art. 33, do Decreto-Lei n. 2.341/87, possa contornar essa regra ao fazer uso de 100% desses prejuízos fiscais dentro da própria incorporada, fusionada ou cindida antes de a incorporar, fundir-se a ela ou cindir (assim o faria sem dívidas tributárias), afastando ali a limitação de 30%, dos arts. 15 e 16, da Lei n. 9.065/95 e arts. 42 e 58, da Lei n. 8.981/95, ao argumento de que a "vedação de 30% estabelecida na Lei n. 8.981/95 somente faria sentido para as empresas que estão continuando a sua atividade e não para aquelas que estão se extinguindo". Nessas condições, a empresa futuramente sucessora estaria fazendo uso do prejuízo fiscal da sucedida a ser futuramente extinta (na própria sucedida e, por conseguinte, também em si mesma na condição de sucessora, já que ou eram ou se tornarão uma única empresa) para além do limite legal previsto. 3. A ótica reconhecida por ambas as Turmas desta Corte foi a de que o procedimento é uma burla ao art. 33, do Decreto-Lei n. 2.341/87 através do afastamento da Lei n. 8.981/95, caracterizando violação indireta à lei (fraude à lei). Precedentes: REsp. n. 1.805.925 - SP, Primeira Turma, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, Rel. p/ acórdão Min. Gurgel de Faria, DJe 5/8/2020; EDcl nos EDcl no AgInt nos EDcl no REsp. n. 1.725.911 - SP, Segunda Turma, Rel. Min. Herman Benjamin, julgado em 16.11.2020; REsp. n. 1.107.518 - SC, Segunda Turma, Rel. Min. Eliana Calmon, julgado em 06.08.2009. 4. O conjunto normativo composto pelas limitações constantes do art. 33, do Decreto- Lei n. 2.341/87; arts. 15 e 16, da Lei n. 9.065/95 e arts. 42 e 58, da Lei n. 8.981/95; deve ser interpretado à luz da cláusula antielisiva específica do art. 51, da Lei n. 7.450/85, dispositivo legal que já teve aplicação reconhecida no REsp. n. 1.743.918 / SP, Segunda Turma, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 19.03.2019. 5. O conjunto produz norma antielisiva para reduzir os incentivos a que as empresas passem a fabricar prejuízos fiscais a fim de serem adquiridos no mercado mediante incorporação por outras (normalmente estando todas sob mesma orientação dentro de um grupo econômico de fato ou mesma consultoria tributária) com o propósito único de reduzir o IRPJ e a CSLL devidos (ausência de propósito negocial). Trata-se de um 12 Trânsito em julgado em 08/11/2021. Fl. 1701DF CARF MF Original Fl. 42 do Acórdão n.º 9101-006.452 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16682.720173/2010-36 típico caso onde a empresa que assim procede busca a chancela do Poder Judiciário para realizar um Planejamento Tributário Abusivo. A compreensão do tema já havia sido feita no REsp. n. 1.107.518/SC (Segunda Turma, Rel. Min. Eliana Calmon, julgado em 06.08.2009), como bem observado no acórdão embargado. 6. Recurso especial não provido. Veja-se que, frente à alegação de que o art. 33 do Decreto nº 2.341/87 vedaria a utilização de prejuízos fiscais pela sucessora e que, assim, deveria ser admitida a compensação para além do limite de 30% no último período de apuração da pessoa jurídica que seria extinta, a totalidade dos Ministros da 2ª Turma do Superior Tribunal de Justiça 13 concluiu que tal proceder representaria burla da regra jurídica cogente proibitiva consistente na vedação da utilização dos prejuízos fiscais prevista no art. 33, do Decreto-Lei n. 2.341/87, porque a empresa futuramente sucessora estaria fazendo uso do prejuízo fiscal da sucedida a ser futuramente extinta (na própria sucedida e, por conseguinte, também em si mesma na condição de sucessora, já que ou eram ou se tornarão uma única empresa) para além do limite legal previsto. Tendo por premissa que: 1º) a Lei n. 8.981/95 e a Lei n. 9.065/95 não fazem o discrímen desejado pela empresa (situações de fusão, cisão e incorporação); 2º) o RE n. 591.340 - SP, em que o STF julga a constitucionalidade da limitação de 30%, não enfrenta esta especificidade da empresa em extinção para excepcioná-la da regra geral e 3º) há inúmeros julgados tanto do STF quanto do STJ no sentido da aplicabilidade da referida limitação de 30%, o Ministro Relator Mauro Campbell Marques conclui pela violação indireta do art. 33, do Decreto-Lei nº 2.341/87 consignando que: Observo ainda que o conjunto normativo composto pelas limitações constantes do art. 33, do Decreto-Lei n. 2.341/87; arts. 15 e 16, da Lei n. 9.065/95 e arts. 42 e 58, da Lei n. 8.981/95; deve ser interpretado à luz da cláusula antielisiva específica do art. 51, da Lei n. 7.450/85 ("art 51 - Ficam compreendidos na incidência do imposto de renda todos os ganhos e rendimentos de capital, qualquer que seja a denominação que lhes seja dada, independentemente da natureza, da espécie ou da existência de título ou contrato escrito, bastando que decorram de ato ou negócio, que, pela sua finalidade, tenha os mesmos efeitos do previsto na norma específica de incidência do imposto de renda"). O referido dispositivo legal já teve aplicação reconhecida por esta Casa no REsp. n. 1.743.918 / SP, de minha relatoria, julgado em 19.03.2019. O conjunto produz norma antielisiva para reduzir os incentivos a que as empresas passem a fabricar prejuízos fiscais a fim de serem adquiridos no mercado mediante incorporação por outras (normalmente estando todas sob mesma orientação dentro de um grupo econômico de fato ou mesma consultoria tributária) com o propósito único de reduzir o IRPJ e a CSLL devidos (ausência de propósito negocial). Trata-se de um típico caso onde a empresa que assim procede busca a chancela do Poder Judiciário para realizar um Planejamento Tributário Abusivo. O tema já foi enfrentado por ambas as Turmas desta Corte e pelo Conselho Administrativo de Recursos Fiscais - CARF, sendo que a ótica adotada foi a de que o procedimento pleiteado pela CONTRIBUINTE (empresa a ser extinta compensando prejuízos fiscais para além do limite de 30%) é uma burla ao art. 33, do Decreto-Lei n. 2.341/87 através do afastamento da Lei n. 8.981/95. [...] Nota-se no referido julgado que não havia qualquer referência diferenciada a eventual reorganização societária destinada à burla das disposições legais sob análise. A pretensão de inobservância do limite legal de compensação de prejuízos no momento da extinção da pessoa jurídica, associada à sua incorporação por pessoa jurídica que não poderia pretender a 13 A Sra. Ministra Assusete Magalhães, os Srs. Ministros Francisco Falcão, Herman Benjamin e Og Fernandes votaram com o Sr. Ministro Relator Mauro Campbell Marques. Fl. 1702DF CARF MF Original Fl. 43 do Acórdão n.º 9101-006.452 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16682.720173/2010-36 utilização dos prejuízos fiscais excedentes, foi suficiente para a afirmação de “planejamento tributário abusivo”. De fato, o revolvimento das fases processuais anteriores permite constatar que a demanda foi iniciada a partir de mandado de segurança preventivo, no qual a interessada pretendia o afastamento da limitação prevista desde os arts. 42 e 58 da Lei nº 8.981/95 e, subsidiariamente, pleiteava seu afastamento no caso de extinção da pessoa jurídica. O pedido subsidiário, porém, foi sucessivamente negado em termos semelhantes ao expresso em sede de embargos de declaração à sentença proferida nos autos do Mandado de Segurança nº 5012572- 18.2019.4.04.7200/SC: Assim, inexistindo previsão legal a amparar a pretensão da contribuinte, ao mesmo tempo em que há vedação expressa à compensação de prejuízos fiscais além do limite de 30% (trinta por cento) do lucro líquido ajustado, não há direito líquido e certo a ser amparado em sede de mandado de segurança, nem mesmo no caso de extinção de pessoas jurídicas. Em julgado contemporâneo, em sede de Agravo Interno no Recurso Especial nº 1.935.751/RS 14 , a 2ª Turma do Superior Tribunal de Justiça fez consignar na ementa, ainda, que havendo norma expressa que limita a compensação de prejuízos fiscais do IRPJ e bases de cálculo negativas da CSLL a 30% do lucro líquido ajustado do exercício em que se der a compensação, sem nenhuma ressalva à possibilidade de compensação acima desse limite nos casos de extinção da empresa, não pode o Judiciário se substituir ao legislador e, fazendo uma interpretação extensiva da legislação tributária, ampliar a fruição de um benefício fiscal. Neste segundo caso também se tratava de mandado de segurança preventivo, e inclusive por esta razão o pedido subsidiário de afastamento da limitação no período de extinção da pessoa jurídica não fora apreciado em 1ª e 2ª instâncias, nos termos expressos no julgamento da apelação, que confirmou a sentença proferida no Mandado de Segurança nº 5026802- 83.2019.4.04.7000/PR: Como não demonstra a situação concreta, a ensejar a inconstitucionalidade incidental, tenho que o pedido subsidiário carece de possibilidade jurídica, diante da impossibilidade de declaração de inconstitucionalidade em tese na via incidental. Também unânime é a manifestação da 1ª Turma do Superior Tribunal de Justiça 15 , no mesmo sentido, como se vê no julgamento de Agravo Interno no Recurso Especial nº 1.908.071/PR, realizado em 17/05/2021 16 , e assim ementado: TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. APLICABILIDADE. IRPJ E CSLL. COMPENSAÇÃO DE PREJUÍZOS FISCAIS COM LUCROS FUTUROS. LIMITE DE 30% (TRINTO POR CENTO) DO LUCRO REAL POR ANO CALENDÁRIO. AMPLIAÇÃO PELO JUDICIÁRIO. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO INTERNO CONTRA DECISÃO FUNDAMENTADA NAS SÚMULAS 83 E 568/STJ. JURISPRUDÊNCIA PACÍFICA SOBRE O TEMA. APLICAÇÃO DE MULTA. ART. 1.021, § 4º, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. DESCABIMENTO. I - Consoante o decidido pelo Plenário desta Corte na sessão realizada em 09.03.2016, o regime recursal será determinado pela data da publicação do provimento jurisdicional impugnado. In casu, aplica-se o Código de Processo Civil de 2015. 14 Trânsito em julgado em 29/11/2021. 15 Os Srs. Ministros Benedito Gonçalves, Sérgio Kukina, Gurgel de Faria e Manoel Erhardt (Desembargador convocado do TRF-5ª Região) votaram com a Sra. Ministra Relatora Regina Helena Costa. 16 Trânsito em julgado em 11/06/2021. Fl. 1703DF CARF MF Original Fl. 44 do Acórdão n.º 9101-006.452 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16682.720173/2010-36 II - A legislação do IRPJ e da CSLL permite que eventuais prejuízos fiscais apurados em períodos anteriores sejam compensados com os lucros apurados posteriormente, estabelecendo que a referida compensação é limitada a 30% (trinta por cento) do lucro real, por ano-calendário. III - Inexiste permissão legal para que, em caso de extinção da empresa por incorporação, os seus prejuízos fiscais sejam compensados sem qualquer limitação. IV - Em regra, descabe a imposição da multa prevista no art. 1.021, § 4º, do Código de Processo Civil de 2015 em razão do mero desprovimento do Agravo Interno em votação unânime, sendo necessária a configuração da manifesta inadmissibilidade ou improcedência do recurso a autorizar sua aplicação, o que não ocorreu no caso. V - Agravo Interno improvido. Nos mesmos termos antes referidos pela 2ª Turma do Superior Tribunal de Justiça, a Ministra Regina Helena Costa consigna que havendo norma expressa que limita a compensação de prejuízos fiscais do IRPJ e bases de cálculo negativas da CSLL a 30% (trinta por cento) do lucro líquido ajustado do exercício em que se der a compensação, sem nenhuma ressalva à possibilidade de compensação acima desse limite nos casos de extinção da empresa, não pode o Judiciário se substituir ao legislador e, fazendo uma interpretação extensiva da legislação tributária, ampliar a fruição de um benefício fiscal. Também aqui o pedido subsidiário originalmente deduzido em mandado de segurança preventivo não foi apreciado em 1ª instância, conforme sentença proferida no Mandado de Segurança nº 5012531-66.2019.4.04.7001/PR: No que diz respeito ao pedido subsidiário, verifica-se que a parte impetrante não demonstrou pressuposto fático da pretensão (encontrar-se extinta ou prestes a extinguir- se), não sendo o mandado de segurança a via adequada para a declaração pretendida, na medida em que, de acordo com a Súmula 266 do Supremo Tribunal Federal, não cabe mandado de segurança contra lei em tese. Assim, em relação a esse pedido, o indeferimento da petição inicial, pela inadequação da via eleita, é medida que se impõe. No julgamento da apelação, apenas uma referência indireta foi consignada no acórdão do Tribunal Regional da 4ª Região: Acresce que não se verifica a alegada ofensa à isonomia, visto que a limitação dos 30% é a todos imposta, assim como é viabilizado a todas as empresas que permaneçam em atividade a utilização, no próximo exercício, de eventual saldo remanescente de prejuízo fiscal. Também não se cogita de cobrança de empréstimo compulsório, já que a instituição de benefícios fiscais a reduzir a base de cálculo do tributo não altera sua natureza jurídica (no caso: imposto e contribuição social). Enfim, em vez de ser verificar o alegado confisco, como alega a impetrante, a limitação de 30% é forma de aplicação de benefício fiscal estabelecido justamente a minorar os efeitos tributários da tributação sobre lucro e renda dos contribuintes que experimentaram prejuízo em exercícios anteriores, sem que se vislumbre a alegada tributação sobre o patrimônio. (destacou-se) As manifestações do Superior Tribunal de Justiça, portanto, não são dependentes da caracterização de operações para burla intencional do limite de compensação de prejuízos e bases negativas de CSLL, e assim expressam a interpretação das normas jurídicas aplicáveis a todas pessoas jurídicas optantes pelo lucro real e beneficiadas pela possibilidade de redução de suas bases tributáveis em razão do insucesso passado de suas atividades. Logo, como sem nenhuma ressalva à possibilidade de compensação acima desse limite nos casos de extinção da empresa, não pode o Judiciário se substituir ao legislador, e por Fl. 1704DF CARF MF Original Fl. 45 do Acórdão n.º 9101-006.452 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16682.720173/2010-36 tudo o mais exposto, o presente voto é por NEGAR PROVIMENTO ao recurso especial da Contribuinte. (documento assinado digitalmente) Edeli Pereira Bessa. Fl. 1705DF CARF MF Original

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Numero do processo: 13896.912673/2011-80
Turma: Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Terceira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Wed Jul 25 00:00:00 UTC 2018
Data da publicação: Thu Feb 23 00:00:00 UTC 2023
Numero da decisão: 3401-001.422
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Resolvem os membros do colegiado, por maioria de votos, em sobrestar o julgamento até a apreciação definitiva, pelo STF, do RE 574.706/PR, vencidos o relator (Conselheiro Cássio Schappo) e o Conselheiro Rosaldo Trevisan, que votavam pela apreciação de mérito. Designado para redigir o voto vencedor o Conselheiro Leonardo Ogassawara de Araújo Branco. (assinado digitalmente) Rosaldo Trevisan - Presidente. (assinado digitalmente) Cássio Schappo - Relator. (assinado digitalmente) Leonardo Ogassawara de Araújo Branco - Redator Designado. Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Mara Cristina Sifuentes, Tiago Guerra Machado, Lazaro Antonio Souza Soares, Cássio Schappo, Leonardo Ogassawara de Araújo Branco (Vice-Presidente) e Rosaldo Trevisan (Presidente). Relatório
Nome do relator: Não se aplica
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decisao_txt : Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Resolvem os membros do colegiado, por maioria de votos, em sobrestar o julgamento até a apreciação definitiva, pelo STF, do RE 574.706/PR, vencidos o relator (Conselheiro Cássio Schappo) e o Conselheiro Rosaldo Trevisan, que votavam pela apreciação de mérito. Designado para redigir o voto vencedor o Conselheiro Leonardo Ogassawara de Araújo Branco. (assinado digitalmente) Rosaldo Trevisan - Presidente. (assinado digitalmente) Cássio Schappo - Relator. (assinado digitalmente) Leonardo Ogassawara de Araújo Branco - Redator Designado. Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Mara Cristina Sifuentes, Tiago Guerra Machado, Lazaro Antonio Souza Soares, Cássio Schappo, Leonardo Ogassawara de Araújo Branco (Vice-Presidente) e Rosaldo Trevisan (Presidente). Relatório

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3401­001.422  –  4ª Câmara / 1ª Turma Ordinária  Data  25 de julho de 2018  Assunto  DECLARAÇÃO DE COMPENSAÇÃO ­ PIS/PASEP  Recorrente  CIRURGICA FERNANDES ­ COMERCIO DE MATERIAIS CIRURGICOS  E HOSPITALARES ­ SOCIEDADE LIMITADA   Recorrida  FAZENDA NACIONAL    Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.  Resolvem  os  membros  do  colegiado,  por  maioria  de  votos,  em  sobrestar  o  julgamento  até  a  apreciação  definitiva,  pelo  STF,  do  RE  574.706/PR,  vencidos  o  relator  (Conselheiro Cássio Schappo) e o Conselheiro Rosaldo Trevisan, que votavam pela apreciação  de mérito.  Designado  para  redigir  o  voto  vencedor  o  Conselheiro  Leonardo Ogassawara  de  Araújo Branco.  (assinado digitalmente)  Rosaldo Trevisan ­ Presidente.  (assinado digitalmente)  Cássio Schappo ­ Relator.  (assinado digitalmente)  Leonardo Ogassawara de Araújo Branco ­ Redator Designado.  Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Mara Cristina Sifuentes,  Tiago Guerra Machado, Lazaro Antonio Souza Soares, Cássio Schappo, Leonardo Ogassawara  de Araújo Branco (Vice­Presidente) e Rosaldo Trevisan (Presidente).   Relatório    Tratam os autos de recurso voluntário apresentado contra decisão proferida pela  4ª Turma da DRJ/BSB, que não reconheceu o direito creditório, considerando improcedente a  Manifestação de Inconformidade.     RE SO LU Çà O G ER A D A N O P G D -C A RF P RO CE SS O 1 38 96 .9 12 67 3/ 20 11 -8 0 Fl. 126DF CARF MF Original Processo nº 13896.912673/2011­80  Resolução nº  3401­001.422  S3­C4T1  Fl. 3            2 Dos Fatos  O Contribuinte buscou via PER/DCOMP nº 01287.49661.160207.1.3.04­2903 a  compensação  de  débito  de  CSLL  (cód.6773)  do  período  de  apuração  2006  no  valor  de  R$  3.185,65  acrescido  de  juros  no  valor  de R$  318,56  totalizando R$  3.504,21  com  crédito  de  PIS/PASEP  (cód.8109)  por  recolhimento  a maior  que  o  devido  no  valor  de R$  3.399,51  do  período  de  apuração  11/2001,  data  de  arrecadação  14/12/2001,  via  DARF  no  valor  de  R$  26.584,46.  Do Despacho Decisório  A DRF de Barueri  em apreciação  ao pleito da  contribuinte proferiu Despacho  Decisório  com  data  de  emissão  03/01/2012,  rastreamento  nº  015209285  (e­fls.44),  pela  não  homologação da compensação pretendida, em face da inexistência do crédito, pois o valor do  DARF foi integralmente utilizado para quitação do PIS declarado para o período de apuração  11/2001.  Da Manifestação de Inconformidade  Não satisfeito com a resposta do fisco, o interessado apresentou Manifestação de  Inconformidade  (e­fls.2),  cujas  alegações,  em  apertada  síntese,  são  extraídas  do  relatório  da  decisão recorrido:  ­ a  inconstitucionalidade da  inclusão do ICMS na base de calculo da  Cofins  e  da  contribuição  para  o  Pis;  afronta  ao  art.  195,  I,  “b”,  da  Constituição Federal;  ­  falta de veneração/desrespeito aos princípios da isonomia (art. 150,  II,  da  CF),  capacidade  contributiva  (CF,  art.  145,  §1º)  e  da  não­ cumulatividade (CTN, art. 4º, I);  ­  efeito  confiscatório  da  incidência  da  Cofins  e  Pis  sobre  o  ICMS  e  conclui dizendo que o ICMS não poderá integrar a base de cálculo da  contribuição para o Pis e da Cofins, porque o conceito constitucional  de  faturamento  e  receita  não  permite  dilação  da  base  de  cálculo  da  exação,  e  ­  isso  representaria  afronta  aos  princípios  da  isonomia  tributária,  da  capacidade  contributiva,  da  não­cumulatividade  e  da  vedação ao confisco.  No pedido, por derradeiro, requer seja conhecida/julgada procedente a  Manifestação de Inconformidade, para declarar insubsistente o débito  e extinto o processo, por absoluta infringência a Constituição Federal  e a legislação tributária.  Do Julgamento de Primeiro Grau  Encaminhado  os  autos  à  4ª  Turma  da  DRJ/BSB,  esta  julgou  improcedente  a  manifestação de  inconformidade, cujos  fundamentos encontram­se  reunidos na ementa assim  elaborada:  ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO   Ano­calendário: 2001   Dcomp ­ Pagamento indevido ­ PIS – Exclusão do ICMS.  Fl. 127DF CARF MF Original Processo nº 13896.912673/2011­80  Resolução nº  3401­001.422  S3­C4T1  Fl. 4            3 Somente  as  parcelas  legalmente  autorizadas  podem  ser  excluídas  da  base  de  cálculo  da  contribuição  para  PIS,  não  se  enquadra  nessa  situação valores de ICMS.  COMPENSAÇÃO  ­  A  compensação  de  tributos  federais  somente  poderá ser autorizada com crédito líquido e certo do sujeito passivo.  INCONSTITUCIONALIDADE  ­  A  autoridade  fiscal  julgadora,  não  é  dado apreciar questões que importem a negação de vigência e eficácia  de  preceitos  legais  considerados,  pelo  sujeito  passivo,  mesmo  que  indiretamente, como inconstitucionais e/ou ilegais.  Do Recurso Voluntário  O sujeito passivo  ingressou  tempestivamente com  recurso voluntário  (e­fls.71)  contra  a  decisão  de  primeiro  grau,  pedindo  sua  reforma  e  homologação  da  compensação  procedida, repisando em toda sua extensão os argumentos da Manifestação de Inconformidade,  cuja tese central refere­se ao direito de excluir o valor do ICMS da base de cálculo do PIS e da  COFINS.   Alternativamente  a  Recorrente  requer  a  suspensão  do  presente  processo  administrativo  (com  a  manutenção  da  suspensão  da  exigibilidade  do  débito  compensado)  enquanto  não  definitivamente  julgado  o  RE  nº  574.706  ­  com  repercussão  geral  e  representativo de idêntica lide.   Dando­se  prosseguimento  ao  feito  o  presente  processo  foi  objeto  de  sorteio  e  distribuição à minha relatoria.  É o relatório.    Voto Vencido  Conselheiro Relator Cássio Schappo  O  recurso  voluntário  atende  aos  requisitos  de  admissibilidade,  portanto,  dele  tomo conhecimento.  A autoridade administrativa não reconheceu o direito ao crédito pleiteado pela  recorrente  sustentando  que  não  se  pode  excluir  da  base  de  cálculo  do  PIS  e  da COFINS,  o  ICMS, pois  tal  tributo  integra o preço dos produtos e  serviços,  sendo, assim,  faturamento da  empresa e, como tal, sofre a incidência tributária.  A  recorrente  sustenta  que  o  entendimento  da  decisão  objurgada  contraria  decisões  do  egrégio  Supremo  Tribunal  Federal,  pugnando  pelo  provimento  do  recurso  e  o  reconhecimento do seu crédito tributário, em decorrência do pagamento indevido da exação.  Procede  a  insurgência  da  recorrente,  motivo  pelo  qual  o  seu  pleito  deve  ser  provido.  Tanto o PIS, como a COFINS, são tributos, modalidade contribuição, cuja base  de  cálculo  é  definida  no  art.  2º  da  Lei  nº  9.718/98.  Referido  dispositivo  preceitua  que  “As  Fl. 128DF CARF MF Original Processo nº 13896.912673/2011­80  Resolução nº  3401­001.422  S3­C4T1  Fl. 5            4 contribuições  para  o  PIS/PASEP  e  a  COFINS,  devidas  pelas  pessoas  jurídicas  de  direito  privado, serão calculadas com base no seu faturamento, observadas a legislação vigente e as  alterações introduzidas por esta Lei” [grifo nosso].  O fato de ser o ICMS estranho ao conceito de faturamento, acarretando uma  impropriedade sua inclusão na base de cálculo das contribuições para o PIS e a COFINS, ficou  sedimentado  no  STF  em  termos  de  repercussão  geral,  sistemática  prevista  no  art.  543­B  do  CPC, pelo julgamento do RE nº 574.706.  Contudo, as decisões proferidas pelo egrégio Supremo Tribunal Federal devem  sim  ser  observadas,  evitando­se  a  judicialização  das  demandas  que  podem  ser  resolvidas  administrativamente,  sob  pena  de  se  gerar  prejuízos  ao  Estado  Brasileiro,  tanto  com  custas  processuais, como com o excesso de processos.  Nesse diapasão, traz­se à baila o aresto do egrégio Supremo Tribunal Federal, de  onde  se  extrai  que  “O  ICMS  não  compõe  a  base  de  cálculo  para  incidência  do  PIS  e  da  COFINS”, cujos termos da fundamentação do voto vencedor adoto como razão de decidir:  3. Superadas aquelas objeções preliminares, tem­se que a questão aqui  posta se centra na possibilidade jurídica de se incluir o valor do ICMS,  imposto  gerado  na  circulação  de  mercadoria  ou  na  prestação  de  serviço, na definição de faturamento para definição de base de cálculo  do PIS e da COFINS. [...]  Entretanto, ao final do julgamento, a posição defendida pelo Ministro  Eros  Grau,  seguida  pelo  Ministro  Gilmar  Mendes,  ficou  vencida,  concluindo este Supremo Tribunal pela exclusão do ICMS da base de  cálculo da COFINS. O acórdão foi assim ementada:  “TRIBUTO  –  BASE  DE  INCIDÊNCIA  –  CUMULAÇÃO  –  IMPROPRIEDADE.  Não  bastasse  a  ordem  natural  das  coisas,  o  arcabouço  jurídico  constitucional  inviabiliza  a  tomada  de  valor  alusivo  a  certo  tributo  como base de incidência de outro. COFINS – BASE DE INCIDÊNCIA  – FATURAMENTO – ICMS.  O que relativo a título de Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e  a Prestação de Serviços não compõe a base de  incidência da Cofins,  porque  estranho  ao  conceito  de  faturamento”.  (RE  240785,  Relator  Ministro MARCO AURÉLIO, Tribunal Pleno, DJe 16.12.2014)  5. Roque Antonio Carrazza, que advogou a favor dos contribuintes no  Recurso Extraordinário n. 240.785,  sustenta a não  inclusão do  ICMS  na  base  de  cálculo  da  contribuição  ao  PIS  e  da  COFINS,  argumentando:  “Sem  embargo  de  nossa  opinião  pessoal  (...)  no  sentido  de  que  nem  mesmo  o  ICMS  pode  ser  incluído  em  sua  própria  base  de  cálculo,  o  fato  é  que  as  colocações  supra  guardam,  mutatis  mutandis,  total  pertinência ao tema ora objeto de nossas atenções.  O punctumsaliens é que a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS  e  da  COFINS  leva  ao  inaceitável  entendimento  de  que  os  sujeitos  passivos  destes  tributos  ‘faturam  ICMS’.  A  toda  evidência,  eles  não  fazem  isto.  Enquanto  o  ICMS  circula  por  suas  contabilidades,  eles  Fl. 129DF CARF MF Original Processo nº 13896.912673/2011­80  Resolução nº  3401­001.422  S3­C4T1  Fl. 6            5 apenas obtêm ingressos de caixa, que não lhes pertencem, isto é, não se  incorporam  a  seus  patrimônios,  até  porque  destinados  aos  cofres  públicos estaduais ou do Distrito Federal.  Reforçando  a  idéia,  cabe,  aqui,  estabelecer  um  paralelo  com  os  clássicos  ensinamentos  de Aliomar  Baleeiro  acerca  dos  ‘ingressos’  e  ‘receitas’. Assim se manifestou o inolvidável jurista:  ‘As  quantias  recebidas  pelos  cofres  públicos  são  genericamente  designadas como ‘entradas’ ou ‘ingressos’. Nem todos estes ingressos,  porém, constituem receitas públicas, pois alguns deles não passam de  movimento  de  fundo’,  sem  qualquer  incremento  do  patrimônio  governamental, desde que estão condicionadas à restituição posterior  ou representam mera recuperação de valores emprestados ou cedidos  pelo Governo.  ‘(...).  ‘Receita pública é a entrada que, integrando­se no patrimônio público  sem quaisquer reservas, condições ou correspondência no passivo, vem  acrescer o seu vulto, como elemento novo e positivo.’  Portanto, há ingressos de dinheiro que são receitas, já que entram nos  cofres públicos, a título definitivo. E há ingressos de dinheiro que neles  apenas  transitam,  já  que  têm  destinação  predeterminada,  nada  acrescentando ao Erário.  Embora  estas  lições  tenham  sido  dadas  olhos  fitos  na  arrecadação  pública,  podem,  com  as  devidas  adaptações,  ser  perfeitamente  aplicadas ao assunto em análise. De fato, fenômeno similar ocorre no  âmbito  das  empresas  privadas  quando  valores  monetários  transitam  em  seus  patrimônios  sem,  no  entanto,  a  eles  se  incorporarem,  por  terem  destinação  predeterminada.  É  o  caso  dos  valores  correspondentes  ao  ICMS  (tanto  quanto  os  correspondentes  ao  IPI),  que,  por  injunção constitucional,  as  empresas devem encaminhar aos  cofres públicos. Parafraseando Baleeiro,  tais valores não se integram  ao  patrimônio  das  empresas,  ‘sem  quaisquer  reservas,  condições  ou  correspondência no passivo’, e, assim, não ‘vêm acrescer o seu vulto,  como elemento novo e positivo’.  Portanto, a integração do valor do ICMS na base de cálculo do PIS e  da  COFINS  traz  como  inaceitável  conseqüência  que  contribuintes  passem a  calcular as exações  sobre  receitas que não  lhes pertencem,  mas  ao  Estado­membro  (ou  ao  Distrito  Federal)  onde  se  deu  a  operação mercantil e que tem competência para instituí­lo (cf. art. 155,  II, da CF).  A  parcela  correspondente  ao  ICMS  pago  não  tem,  pois,  natureza  de  faturamento  (e  nem  mesmo  de  receita),  mas  de  simples  ingresso  de  caixa (na acepção supra), não podendo, em razão disso, compor a base  de cálculo quer do PIS, quer da COFINS”.  6.  Poder­se­ia  aceitar  que  a  análise  jurídica  e  a  contábil  do  ICMS,  ambas pautadas na característica da não cumulatividade deste tributo,  revelariam que, assim como não é possível incluir o ICMS na base de  cálculo  da  contribuição  ao  PIS  e  da  COFINS,  também  não  seria  possível excluí­lo totalmente, pois enquanto parte do ICMS é entregue  Fl. 130DF CARF MF Original Processo nº 13896.912673/2011­80  Resolução nº  3401­001.422  S3­C4T1  Fl. 7            6 diretamente  ao  Estado,  parte  dele  se  mantém  no  patrimônio  do  contribuinte até a realização da nova operação. [...]  Desse quadro é possível extrair que, conquanto nem todo o montante  do  ICMS  seja  imediatamente  recolhido  pelo  contribuinte  posicionado  no meio da cadeia (distribuidor e comerciante), ou seja, parte do valor  do ICMS destacado na “fatura” é aproveitado pelo contribuinte para  compensar com o montante do ICMS gerado na operação anterior, em  algum  momento,  ainda  que  não  exatamente  no  mesmo,  ele  será  recolhido  e  não  constitui  receita  do  contribuinte,  logo  ainda  que,  contabilmente,  seja  escriturado,  não  guarda  relação  com a  definição  constitucional de faturamento para fins de apuração da base de cálculo  das contribuições.  Portanto,  ainda  que  não  no  mesmo  momento,  o  valor  do  ICMS  tem  como  destinatário  fiscal  a  Fazenda  Pública,  para  a  qual  será  transferido.  8. Por ser inviável a apuração do ICMS considerando cada mercadoria  ou serviço e a correspondente cadeia, resolveu­se adotar o sistema de  sua apuração contábil. O montante de ICMS a recolher é apurado mês  a mês, considerando­se o total de créditos decorrentes de aquisições e  o total de débitos gerados nas saídas de mercadorias ou serviços. Esta  é a chamada análise contábil ou escritural do ICMS. [...]  Essa  forma  escritural  de  cálculo  do  ICMS  a  recolher  baseia­se  na  verdade matemática segundo a qual a ordem dos fatores não altera o  resultado.  É  igualmente  verdadeiro  que  também  o  momento  das  diferentes  operações  não  pode  alterar  o  regime  de  aplicação  de  tributação,  num  sistema  que,  quanto  a  esse  caso,  se  caracteriza  pela  compensação para se chegar à inacumulatividade constitucionalmente  qualificadora do tributo.  9.  Toda  essa  digressão  sobre  a  forma  de  apuração  do  ICMS  devido  pelo  contribuinte  demonstra  que  o  regime  da  não  cumulatividade  impõe concluir, embora se tenha a escrituração da parcela ainda a se  compensar  do  ICMS,  todo  ele,  não  se  inclui  na  definição  de  faturamento aproveitado por este Supremo Tribunal Federal, pelo que  não pode ele compor a base de cálculo para fins de incidência do PIS e  da COFINS.  Enfatize­se  que  o  ICMS  incide  sobre  todo  o  valor  da  operação,  pelo  que o regime de compensação importa na circunstância de, em algum  momento  da  cadeia  de  operações,  somente  haver  saldo  a  pagar  do  tributo se a venda for realizada em montante superior ao da aquisição  e na medida dessa mais valia, ou seja, é indeterminável até se efetivar  a operação, afastando­se, pois,  da  composição do custo,  devendo  ser  excluído da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS.  Contudo,  é  inegável  que  o  ICMS  respeita  a  todo  o  processo  e  o  contribuinte não  inclui como receita ou faturamento o que ele haverá  de repassar à Fazenda Pública.  10.  Com  esses  fundamentos,  concluo  que  o  valor  correspondente  ao  ICMS  não  pode  ser  validamente  incluído  na  base  de  cálculo  da  contribuição ao PIS e da COFINS. [...]  Fl. 131DF CARF MF Original Processo nº 13896.912673/2011­80  Resolução nº  3401­001.422  S3­C4T1  Fl. 8            7 12. Pelo exposto, voto pelo provimento do recurso extraordinário para  excluir da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS.  O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Presidente, apenas para  ressaltar quatro aspectos e lançar, portanto, quatro premissas. [...]  Segundo aspecto: tanto faz considerar faturamento – como previsto no  artigo  195,  inciso  I,  da  Constituição  Federal  ­,  como  receita  bruta,  porque, desenganadamente, o contribuinte não fatura e não tem, como  receita bruta, tributo, ou seja, o ICMS. [...]  Por  último,  o  que  ocorreu  relativamente  ao  IPI,  presente  a  Carta  Federal? Excluiu­se da base de incidência dessa contribuição o IPI. A  exclusão  teria  acontecido,  porque  se  trata  de  sujeito  ativo  único,  a  União, no tocante à contribuição e ao IPI? A meu ver, não. Excluiu­se,  porque não se pode como que ressuscitar, no campo tributário, o que  ocorreu, a certa altura, quanto à gratificação por tempo de serviço da  magistratura,  em que  se  introduziu,  no  cenário,  o  repique, ou  seja,  a  contagem dos 35% de forma cumulativa, chegando­se a 140 ou 145%.  Eu não  sei  a  quanto  se  chegou,  porque  jamais  recebi  –  uma  vez  que  não  contava  com  35  anos  de  serviços  àquela  altura  –  a  gratificação  por tempo de serviço nos moldes reveladores de cascata.  A  Lei  Complementar  nº  70/1991,  encerrando  boa  leitura  do  Texto  Constitucional,  exclui  expressamente,  da  base  de  incidência  dessa  contribuição,  o  IPI.  Mas  a  Fazenda  entende  que,  como  o  ICMS  é  tributo  estadual,  e  não  federal,  não  deve  ser  excluído,  passando­se  a  ter  o  cálculo  tributário mediante  verdadeira  cascata,  ou  seja,  tributo  sobre tributo.  Eram esses aspectos que queria salientar, reafirmando, mais uma vez,  ser a norma de parâmetro a mesma que levou o Supremo a proclamar  a  impossibilidade  de  incluir­se,  no  instituto  faturamento,  o  valor  cobrado, pelo Estado, a título de ICMS, passando a haver sobreposição  em termos de cálculo tributário.  (RE  574706,  Relator(a):  Min.  CÁRMEN  LÚCIA,  Tribunal  Pleno,  julgado em 15/03/2017, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe­223 DIVULG  29­09­2017 PUBLIC 02­10­2017)  Não se pode negar o posicionamento da mais alta corte constitucional brasileira,  que expressamente definiu, em caráter de repercussão geral, que o ICMS não integra a base de  cálculo  tanto  do  PIS  como  da  COFINS,  motivo  pelo  qual  entendo  que  a  decisão  deve  ser  acolhida  por  este Conselho,  conforme previsão  regimental  específica  (art.  62,  §  2º,  do  atual  RICARF).  Diante do exposto, voto por dar provimento ao recurso voluntário e reconhecer o direito  ao crédito pleiteado pela recorrente.  (assinado digitalmente)  Cássio Schappo    Voto Vencedor    Conselheiro Leonardo Ogassawara de Araújo Branco ­ Redator designado   Fl. 132DF CARF MF Original Processo nº 13896.912673/2011­80  Resolução nº  3401­001.422  S3­C4T1  Fl. 9            8 Em que pese nosso posicionamento a respeito da matéria, externado desde abril  de  2017,  e.g.,  no Acórdão CARF nº  3401­003.627,  proferido  em  sessão  de  25/04/2017,  de  minha  relatoria,  e  reafirmado,  e.g.,  no Acórdão CARF nº  3401­003.885,  também de minha  relatoria, proferido em sessão de 03/10/2017, a específica questão da inclusão do ICMS na base  de  cálculo  do  PIS  e  da  Cofins,  como  se  sabe,  foi  recentemente  decidida  no  Recurso  Extraordinário nº 574.706, com repercussão geral reconhecida (Tema nº 69), no qual o plenário  do Supremo Tribunal Federal deu provimento ao recurso extraordinário e fixou a tese de que o  ICMS não compõe a base de cálculo para  a  incidência do PIS  e da Cofins,  oportunidade na  qual  restaram  vencidos  os Ministros  Edson  Fachin,  Roberto Barroso, Dias  Toffoli  e Gilmar  Mendes, tendo sido o referido acórdão publicado em 02/10/2017. Observe­se, ademais, que tal  entendimento foi reafirmado pela 1ª Turma da Corte Judicial em sessão de 03/04/2018 em que,  por  unanimidade  de  votos,  o  colegiado  manteve  a  decisão  monocrática  do Ministro Marco  Aurélio Mello, em idêntico sentido à decisão sob exame, para os Recursos Extraordinários nº  330.582,  nº  RE  352.759,  nº  355.024,  nº  362.057,  nº  363.988,  nº  388.542,  nº  411.000,  nº  412.130, nº 412.197, nº 430.151, nº 436.696, nº 437.817, nº 439.482, nº 440.787, nº 442.996, nº  476.138, nº 485.556, nº 524.575, nº 535.019, nº 461.802, nº 545.162, nº 545.163, nº 572.429, e  para os Agravos de Instrumento nº 497.355 e nº 700.220.  Contudo,  nos  termos  da  Solução  de  Consulta  RFB  n°  6.012,  publicada  em  04/04/2017,  vinculada  à  Solução  de  Consulta  Cosit  n°  137  de  2017,  o  que  se  verifica  é  a  ausência  de  solução  definitiva  do  mérito,  o  que  implica,  para  a  Receita  Federal  do  Brasil,  ausência  de  previsão  legal  que  possibilite  a  exclusão  do  imposto  da  base  de  cálculo  das  Contribuições  para  o  PIS  e  COFINS  devidas  nas  operações  realizadas  no  mercado  interno,  posição  à  qual  se  acresce  a  inexistência,  até  o  presente  momento,  de  Ato  Declaratório  do  Procurador­Geral  da  Fazenda Nacional  sobre  a  matéria  objeto  de  jurisprudência  pacífica  do  Supremo Tribunal Federal – Art. 19, II, da Lei n°10.522, de 19 de julho de 2002. Assim, em  observância ao RICARF aprovado pela Portaria MF nº 343, de 09/06/2015, considerando que a  decisão  ainda  não  se  tornou  definitiva,  não  está  este  Conselho  vinculado  à  decisão  e,  desta  forma, passa­se a demonstrar a nossa convicção a respeito do tema.  Há  de  se  assentir,  no  entanto,  para  o  fato  de  que,  ainda  que  prevaleça  o  posicionamento  contrário  à  tese  firmada  pela  excelsa  Corte  na  ocasião  do  julgamento  do  presente  recurso  voluntário,  a  contribuinte  se  verá  obrigada  a  buscar  a  guarida  do  Poder  Judiciário, onde muito provavelmente obterá êxito, e restará à coisa pública arcar não apenas  com as despesas inerentes ao processo, com o custo da atividade da Procuradoria da Fazenda  Nacional, como também com as verbas sucumbenciais, sobretudo ao se ter em conta o caráter  transubjetivo  de uma decisão  que,  em que  pese  ainda  não  publicada,  é por  todos  conhecida.  Não é possível se perder de vista, ademais, que, segundo o preceptivo do caput do art. 926 do  Código  de  Processo Civil,  é  o  desígnio  do  legislador  que  os  tribunais  devem  uniformizar  a  jurisprudência e mantê­la "estável,  íntegra e coerente", em prestígio à segurança jurídica que  deve pautar a  relação entre aplicadores e  jurisdicionados. A dicção prudente do direito deve,  portanto, preferir a coerência e, assim como a posição individual do aplicador deve observância  à  decisão  colegiada,  o  entendimento  administrativo  não  pode  se  lançar  à  deriva  de  seus  próprios  fundamentos  e  perder  de  vista  a  terra  firme  da  construção  pretoriana  das  cortes  superiores de seu país.  Assim, o caminho da resolução para fins de sobrestamento do presente feito até  que se torne definitiva a decisão no recurso extraordinário em referência seria o caminho mais  adequado  e  consentâneo  com  os  ideários  de  estabilidade,  integridade  e  coerência?  Contrariamente a tal proposta, a resolução se presta a tal finalidade? Está­se diante não de uma  prejudicialidade externa em sentido estrito, mas de uma potencial (ainda que provável) decisão,  Fl. 133DF CARF MF Original Processo nº 13896.912673/2011­80  Resolução nº  3401­001.422  S3­C4T1  Fl. 10            9 ou  seja,  de uma  "prejudicialidade  tênue". Não  se  cogitaria de  resolução  para  se  suspender o  processo  caso  o  colegiado  "tivesse  notícia"  de  que  uma  determinada  lei  cujo  conteúdo  implicasse  alteração  da  decisão  a  ser  proferida  estivesse  na  iminência  de  ser  aprovada.  Contudo, não se trata deste caso: embora ambas se tratem de normas gerais cogentes, está­se  diante  de  uma  decisão  da  Suprema Corte  brasileira  que  apenas  aguarda  formalização  e  cujo  conteúdo já se conhece, galgando a condição de notoriedade. A formalização superveniente do  acórdão judicial alterará o colorido jurídico da relação que se discute no presente caso: saber  disso é suficiente para se suspender o presente processo de forma não apenas a economizar a  verba  pública  correspondente,  mas  também  garantir  aos  jurisdicionados  (contribuinte  e  Fazenda Pública) uma prestação mais célere, que apenas será procrastinada com uma decisão  contrária ao pleito formulado na seara administrativa, pois este é o sentido do interesse público  que  deve  ser  preservado,  e  ainda  que  este  relator,  individualmente  considerado,  e  este  colegiado, em sua formação atual, ao menos de forma majoritária, discordem da exclusão do  ICMS da base das contribuições.  Destaca­se,  ademais,  que  o  Recurso  Extraordinário  nº  574.706  teve  a  sua  repercussão geral reconhecida e que o § 5º do art. 1.035 da Lei nº 13.105/2015 é expresso ao  determinar que, uma vez reconhecida a repercussão geral, deverá ser determinada a "suspensão  do processamento de todos os processos pendentes, individuais ou coletivos, que versem sobre  a questão e tramitem no território nacional": ao dispor sobre "processos", não fez o legislador  distinção  entre  processos  administrativos  e  judiciais. Milita  em  desfavor  da  aplicação  de  tal  dispositivo o fato de que, no presente caso, não haver notícia de que a Ministra Relatora tenha  determinado expressamente a suspensão.  No entanto, em 23/02/2017, caso em tudo semelhante ao presente  foi decidido  no sentido da suspensão do processo administrativo que tramita neste Conselho: no curso do  Recurso  Extraordinário  nº  566.622/RS,  de  Relatoria  do  Ministro  Marco  Aurélio  Mello,  procedeu­se  à  suspensão  dos  processos  que  tramitam  neste  Conselho  acerca  de  matéria  idêntica,  decidida  de  maneira  favorável  à  contribuinte  pelo  Plenário  do  Supremo  Tribunal  Federal em decisão pendente de publicação:  "A  Fundação  Armando  Álvares  Penteado,  admitida  no  processo  como  interessada, requer a comunicação, mediante ofício, ao Conselho Administrativo de Recursos  Fiscais  –  CARF  acerca  da  suspensão  dos  processos  que  versem  a  mesma  matéria  do  extraordinário.  (...).  Relata  a  ausência  de  implementação  da  medida  no  Conselho  Administrativo  de  Recursos  Fiscais  –  CARF,  vinculado  ao  Ministério  da  Fazenda,  responsável  pelo  exame  dos  recursos  contra  atos  formalizados  no  âmbito  da  Secretaria  da  Receita  Federal  do  Brasil  –  RFB.  Afirma  que  a  recusa  do  Órgão  decorre  da  falta  de  previsão regimental a respaldar a suspensão dos processos.  Ressalta a iminência de julgamento, no CARF, de processo administrativo  relevante para a entidade. Noticia a expedição de ofício, pela Secretaria Judiciária, a todos os  tribunais do território nacional, não tendo havido comunicação aos órgãos administrativos.  (...) Em  se  tratando  de  processo  sob  repercussão  geral,  surgem  conseqüências  danosas.  Uma  vez  admitida,  dá­se  o  fenômeno  do  sobrestamento  de  processos  que,  nos  diversos Tribunais do País, versem a mesma matéria, sendo que hoje há previsão no sentido do  implemento da providência requerida § 5º do artigo 1.035 do Código de Processo Civil.  Fl. 134DF CARF MF Original Processo nº 13896.912673/2011­80  Resolução nº  3401­001.422  S3­C4T1  Fl. 11            10 (...) A entrega da prestação jurisdicional deve ocorrer conciliando­se celeridade  e  conteúdo.  Daí  a  necessidade  de  atentar­se  para  o  estágio  atual  dos  trabalhos  do  Plenário.  Dificilmente consegue­se julgar, fora processos constantes em listas, mais de uma demanda, o  que projeta no tempo, em demasia, o desfecho de inúmeros conflitos de interesse.  No caso, tem­se quatro votos proferidos no sentido da inconstitucionalidade do  artigo 55 da Lei nº 8.212/1991. Enquanto isso, o Poder Público continua aplicando­o, gerando  dificuldades de toda ordem para entidades beneficentes.  (...)  Implemento  a  medida  acauteladora,  suspendendo,  nos  termos  do  artigo  1.035,  §  5º,  do  Código  de  Processo  Civil,  o  curso  de  processos  que  veiculem  o  tema,  obstaculizando o acionamento, pela Administração Pública, do artigo 55 da Lei nº 8.212/1991"  ­ (seleção e grifos nossos).  Assim, em 07/03/2017 foi expedido o Ofício nº 594/R endereçado ao Presidente  deste  Conselho  com  cópia  da  decisão  do Ministro Marco  Aurélio Mello  que  suspendeu  os  processos administrativos que tratam da matéria.  Faz­se  necessário,  neste  sentido,  admitir  não  a  aproximação  do  direito  continental  a  um  vero  sistema  de  precedentes,  pois  há  substancial  distância  entre  regras  específicas  de  vinculação  ínsitas  às  especificidades  do  sistema  processual,  judicial  e  administrativo,  brasileiro  e  tais  modelos  estrangeiros,  que  não  guardam  relação  com  nossa  realidade,  mas  dar  voz,  na  formação  dos  fundamentos  da  decisão,  à  postura  expressamente  adotada  pelo  legislador  pátrio,  em  observância  ao  direito  positivo,  do  qual  destacamos  os  seguintes dispositivos:  Lei  nº  13.105/2015  (Código  de  Processo  Civil)  ­  Art.  927.  Os  juízes  e  os  tribunais observarão:  I  ­  as  decisões  do  Supremo  Tribunal  Federal  em  controle  concentrado  de  constitucionalidade;   II ­ os enunciados de súmula vinculante;   III ­ os acórdãos em incidente de assunção de competência ou de resolução de  demandas repetitivas e em julgamento de recursos extraordinário e especial repetitivos;   IV  ­  os  enunciados  das  súmulas  do  Supremo  Tribunal  Federal  em  matéria  constitucional e do Superior Tribunal de Justiça em matéria infraconstitucional;   V  ­  a  orientação  do  plenário  ou  do  órgão  especial  aos  quais  estiverem  vinculados.  § 1o Os juízes e os tribunais observarão o disposto no art. 10 e no art. 489, § 1o,  quando decidirem com fundamento neste artigo.   §  2o  A  alteração  de  tese  jurídica  adotada  em  enunciado  de  súmula  ou  em  julgamento de casos repetitivos poderá ser precedida de audiências públicas e da participação  de pessoas, órgãos ou entidades que possam contribuir para a rediscussão da tese.   Fl. 135DF CARF MF Original Processo nº 13896.912673/2011­80  Resolução nº  3401­001.422  S3­C4T1  Fl. 12            11 § 3o Na hipótese de alteração de jurisprudência dominante do Supremo Tribunal  Federal e dos tribunais superiores ou daquela oriunda de julgamento de casos repetitivos, pode  haver modulação dos efeitos da alteração no interesse social e no da segurança jurídica.   § 4o A modificação de enunciado de súmula, de jurisprudência pacificada ou de  tese  adotada  em  julgamento  de  casos  repetitivos  observará  a  necessidade  de  fundamentação  adequada  e  específica,  considerando  os  princípios  da  segurança  jurídica,  da  proteção  da  confiança e da isonomia.   §  5o  Os  tribunais  darão  publicidade  a  seus  precedentes,  organizando­os  por  questão  jurídica  decidida  e  divulgando­os,  preferencialmente,  na  rede  mundial  de  computadores.  Art. 928. Para os fins deste Código, considera­se julgamento de casos repetitivos  a decisão proferida em:  I ­ incidente de resolução de demandas repetitivas;  II ­ recursos especial e extraordinário repetitivos.  Parágrafo  único. O  julgamento  de  casos  repetitivos  tem por objeto  questão  de  direito material ou processual.  Não  por  outro  motivo,  reafirmamos  a  nossa  discordância  com  relação  à  equivocada  ementa  do  Acórdão  CSRF  nº  9303­004.394,  de  relatoria  da  Conselheira  TatianaMidoriMigiyama,  proferido  em  sessão  de  09/11/2016,  em  que, por  unanimidade  de  votos, decidiu­se nos seguintes termos:  ASSUNTO:  IMPOSTO  SOBRE  PRODUTOS  INDUSTRIALIZADOS  ­  IPI  Período de apuração: 01/01/2008 a 31/03/2008 CONFLITOS DE COMPETÊNCIA. UNIÃO,  ESTADOS  E  MUNICÍPIOS.  IPI.  PRINCÍPIO  DA  EFICÁCIA  VINCULANTE  DOS  PRECEDENTES JURISPRUDENCIAIS.  Em  respeito  ao  Princípio  da  Eficácia  Vinculante  dos  Precedentes,  emanado  explicitamente pelo Novo Código de Processo Civil, cabe no processo administrativo, quando  houver  similitude  fática  dos  casos  tratados  e  jurisprudência  pacificada,  a  observância  dos  precedentes jurisprudenciais fluidos (sic) pelos Tribunais, conforme arts. 15, 926 e 927 da Lei  13.105/15. Ressurgindo à competência tributária trazida pela Constituição Federal, quando se  tratar  de  atividades  relacionadas  aos  serviços  gráficos  personalizados  passíveis  de  tributação pelo  ISS, é de se afastar a  incidência de IPI,  conforme  inteligência promovida  pelo art. art. 1º, § 2º, da LC 116/03.  Discordarmos da existência de um suposto “princípio da eficácia vinculante dos  precedentes  jurisprudenciais”,  de  conteúdo  contramajoritário  e  que  milita  em  desapreço  de  “(...)  uma das  bases  imprescindíveis  na  realização de uma  certa  concepção do Estado  e do  Direito”1  que  tem  na  intencionalidade  normativa  das  funções  estatais  o  fundamento  da  separação dos poderes que não pode ser perdido como um sopro ideológico, mas, antes, como  uma categoria institucional bem demarcada. Não há, portanto, de se assentir com o precedente  em  geral  como  preceito  genérico  a  ser  seguido,  fonte  formal  e  engastada  da  decisão,  mas,                                                              1  NEVES,  A.  Castanheira.  O  instituto  dos  ‘assentos’  e  a  função  jurídica  dos  supremos  tribunais.  Coimbra:  Coimbra Editora, 1ª edição (Reimpressão), 2014, pp. 14 e 15.  Fl. 136DF CARF MF Original Processo nº 13896.912673/2011­80  Resolução nº  3401­001.422  S3­C4T1  Fl. 13            12 antes,  como  matéria­prima  viva  na  forja  do  amadurecimento  dos  conceitos  segundo  o  entendimento das instituições, o que apenas reafirma a necessidade de separação para que este  diálogo continue a existir, sob pena de se fomentar uma estrutura monologal de Estado dotada  do poder de dizer o direito.  Assim,  os  arts.  926  e  927  do  Código  de  Processo  Civil  de  2016  preceituam  regras específicas e pontuais no  sentido da uniformidade do  comportamento das  instituições  jurisdicionais. Contudo, a uniformização não é o fim ensimesmado do preceptivo, mas, antes,  prover  os  ideários  de  estabilidade,  integridade  e  coerência  e,  neste  sentido  maiúsculo,  de  segurança  jurídica,  é  possível  se  cogitar  que  “(...)  ao  objetivo  da  mera  uniformidade  da  jurisprudência deve substituir­se o objetivo da unidade do direito – ou, se quisermos, aquela  ‘uniformidade’  deverá  passar  a  entender­se  de  modo  a  ver­se  nela  a  manifestação  jurisprudencial desta unidade  e para  cumprimento da  sua específica perspectiva normativo­ intencional”:2 antes um farol a ser seguido do que uma camisa de força para o aplicador. Passa­ se,  assim,  à  análise  não  de  um  equivocado  “princípio  da  eficácia  dos  precedentes  jurisprudenciais”, que deve ser desde logo censurado, vergastado e abandonado, mas de regras  pontuais  de  uniformização  de  casos  que  deram  conta  da  matéria,  rumo  a  uma  postura  integrativa e de unicidade do ordenamento.  Este, ademais, foi o posicionamento unânime desta turma, no Acórdão CARF  nº  3401­003.806,  proferido  em  26/06/2017,  de  minha  relatoria,  cujo  trecho  pertinente  da  ementa abaixo se transcreve:  Assunto:  Imposto  sobre  Produtos  Industrializados  ­  IPI  Período  de  apuração:  01/07/2005 a 30/09/2007 PRINCÍPIO DA EFICÁCIA VINCULANTE DOS PRECEDENTES  JURISPRUDENCIAIS. INEXISTÊNCIA.  Em que pese a necessidade de se buscar, tanto quanto possível, a unicidade do  ordenamento  a  ser  refletida na prestação  jurisdicional  estável,  íntegra e  coerente,  inexiste no  direito pátrio o "princípio da eficácia vinculante dos precedentes". Assim, ainda que possa o  julgador administrativo decidir no mesmo sentido da jurisprudência pacificada pelo Supremo  Tribunal Federal e pelo Superior Tribunal de Justiça na persecução de  tais valores, a ela não  está vinculado, devendo, não obstante, cumprir e aplicar as  regras pontuais de uniformização  previstas nos arts. 15, 926 e 927 da Lei 13.105/15 (Código de Processo Civil).  Realizados tais esclarecimentos, em tudo consentâneos com o quanto defendido  no  presente  voto,  pode­se  afirmar  que  a  decisão  do  Ministro  Marco  Aurélio,  no  Recurso  Extraordinário nº 566.622/RS, acima transcrita, é merecedora de encômios, pois não há de se  ofertar  ao  jurisdicionado  decisão  esquizóide,  ou  seja,  tendente  ao  isolamento,  falha  em  se  relacionar com os demais componentes da sociedade jurídica que integra. O padrão evasivo de  distanciamento  dos  vetores  de  amadurecimento  institucional  é  contrário  aos  artigos  acima  transcritos, e este Conselho não pode se alhear das decisões do Supremo Tribunal Federal em  recurso extraordinário com repercussão geral reconhecida como se desconhecesse não apenas o  Código de Processo Civil de seu país como também a decisão favorável à tese defendida pela  contribuinte no presente caso. Obrigá­la a buscar a chancela posterior do Poder Judiciário em  um caso como o presente caminha em sentido contrário ao interesse público, incorrendo, assim,  em apego exagerado  ao  formalismo e  às  suas próprias decisões,  visão míope  e distorcida de  que  o  livre  convencimento  do  aplicador  estaria  de  alguma  forma  alheado  do  esforço  argumentativo da construção do direito,  infenso à unicidade da ordem jurídica. Não é que os                                                              2 Idem, p. 656.  Fl. 137DF CARF MF Original Processo nº 13896.912673/2011­80  Resolução nº  3401­001.422  S3­C4T1  Fl. 14            13 comandos uniformizadores ganhem verticalidade, mesmo porque se discute caso ainda sem a  definitividade  do  trânsito  em  julgado,  mas  não  se  pode  relegar  ao  esquecimento,  como  se  inexistente, aquilo que sabemos e conhecemos.  Desta feita, diante de decisão não definitiva, propõe­se não a concordância com  a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da Cofins, mas simplesmente a conversão do  presente  julgamento  em  diligência  para  que  se  suspenda  este  processo  administrativo,  com  fundamento não apenas nos fundamentos utilizados pela decisão do Ministro Marco Aurélio,  como  também  nos  dispositivos  do  Código  de  Processo  Civil,  todos  acima  transcritos  e  referenciados,  até o ulterior  trânsito  em  julgado da decisão proferida pelo Supremo Tribunal  Federal no Recurso Extraordinário nº 574.706.  E  tampouco  merece  guarida  o  pálido  argumento  de  que  se  trataria,  aqui,  de  repristinação de norma inexistente, uma vez que a previsão da possibilidade de suspensão do  processo  administrativo,  antes  constante  dos  §§  1º  e  2º  do  art.  62  do Regimento  Interno  do  CARF aprovado pela Portaria do Ministério da Fazenda nº 256/2009 (RICARF/2009) foi não  reproduzida pela Portaria do Ministério da Fazenda nº 343/15 (RICARF/2015), pois tal postura  flerta com a admissão do que se usou chamar de silêncio eloqüente: não deve haver qualquer  pudor ao aplicador em admitir que a lacuna, mais que defecção normativa sujeita a reparo, é,  antes, o vazio normativo, e nada mais.3 Assim, a  inexistência de previsão  regimental sobre a  possibilidade  de  suspensão  não  implica,  por  evidente,  uma  norma  de  proibição.  Sob  tal  argumento  esta  turma  vinha  decidindo,  por  voto  de  qualidade,4  pela  impossibilidade  de  suspensão  do  processo  administrativo,  racional  textualista  que  passa  a  ser  suplantado  pela  turma a partir da análise do presente caso.  Acrescemos  a  tais  considerações  os  argumentos  veiculados  em  artigo  sobre  o  tema que escrevemos em co­autoria com Diego Diniz Ribeiro, publicado em 03/05/2017:5  "(...)  o  fato  de  ainda  inexistir  publicação  do  acórdão  citado  é  questão  exclusivamente formal, já que o conteúdo da decisão foi amplamente divulgado pelos meios de  comunicação.  Ademais,  convém  lembrar  que,  desde  o  ano  de  2002,  as  sessões  do  STF  são  transmitidas  ao  vivo  pela  TV  Justiça  e  que  este  julgamento,  em  especial,  atraiu  enorme  audiência da comunidade jurídica em razão da sua relevância.  (...) Aliás, é exatamente em razão de tais valores que o CPC/2015 prescreve que,  na hipótese de recurso extraordinário afetado por repercussão geral, todos os demais processos  (e não só aqueles processos já em fase recursal) deverão ser sobrestados, até que haja decisão  no chamado leading case. É o que prevê o art. 1.035, §5° do CPC.  A questão, todavia, que deve ser aqui debatida é se tal dispositivo deve ou não  se convocado no âmbito dos processos administrativos tributários. Para tanto, insta analisar o  que dispõe o art. 15 do CPC. Segundo referido dispositivo, as disposições do CPC devem ser  aplicadas  de  forma  supletiva  e  subsidiária,  ou  seja,  atribuem­se  às  normas  do  CPC,                                                              3 BRANCO, Leonardo Ogassawara de Araújo Branco. Argumentação tributária de lógica substancial. Dissertação  de Mestrado ­ Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo, 2016, p. 151: "(...) se toda lacuna, todo silêncio  do legislador, é 'eloquente', ou um ato racionalizado, é porque, no sistema cartesiano do direito não há espaço para  a falha e, neste mundo hipotético, até mesmo os menores desvãos do discurso são obra da antevidência do método  jurídico e apontam para um querer positivo".  4 Acórdão CARF nº 3401­003.627, proferido em sessão de 25/04/2017, de minha relatoria.  5RIBEIRO, Diego Diniz  e  BRANCO,  Leonardo Ogassawara  de Araújo.  " CARF deve  suspender  processos  de  ICMS na base da Cofins?". Brasília: Jota, 03 de maio de 2017, disponível em: <https://jota.info/artigos/carf­deve­ suspender­processos­do­icms­na­base­da­cofins­03052017>, último acesso em 01/08/2017.  Fl. 138DF CARF MF Original Processo nº 13896.912673/2011­80  Resolução nº  3401­001.422  S3­C4T1  Fl. 15            14 respectivamente,  uma  função  normativo­substitutiva  e  também  uma  função  normativo­ integrativa.  Para  a  questão  aqui  analisada,  o  que  interessa  é  o  caráter  subsidiário  do  CPC/2015 e, conseqüentemente, sua função normativo­integrativa, que pode ser vista por duas  perspectivas.  A primeira delas com base na embolorada ideia de que o direito se perfaz pelo  intermédio exclusivo da lei, calcada, pois, na concepção de um divinal legislador que não deixa  comportamentos sociais sem prescrições normativas e que, quando isso eventualmente ocorre,  o próprio direito legislado cria mecanismos no sentido suplantar tais buracos, o que se dá por  intermédio de institutos como a analogia, os princípios gerais do direito e a equidade. Aí então  a  função  integrativa  clássica  do  CPC/2015  em  face  de  uma  lacuna  legislativa  referente  ao  processo administrativo tributário.  Todavia,  uma  visão  mais  moderna  deste  caráter  subsidiário  da  lei  parte  do  pressuposto  de  que  tal  norma  integrativa  deverá  ser  convocada  de  modo  a  potencializar  os  valores que lhes são próprios, bem como os valores do próprio Direito enquanto método de –  repita­se  –  resolução,  com  justiça,  de  problemas  de  convivência  humana.  Nesse  sentido,  quando  se  fala  no  caráter  subsidiário  do  CPC,  sua  convocação  no  processo  administrativo,  inclusive  o  tributário,  deve  ser  no  sentido  de  potencializar  os  princípios  constitucionais  do  processo civil, dentre os quais se destacam os seguintes: integridade, unidade e coerência das  decisões  de  caráter  judicativo,  de  modo  a  também  tutelar,  reflexamente,  igualdade  de  tratamento a jurisdicionados em situações análogas e, por fim, segurança jurídica.  Assim,  com  base  em  tais  premissas,  quer  parecer  que,  na  hipótese  de  recurso  extraordinário afetado por repercussão geral, o sobrestamento prescrito no já citado art. 1.035,  §5° do CPC, também deve se estender aos processos administrativos de caráter tributário, pois,  dessa  forma,  estar­se­á  prestigiando  os  sobreditos  valores  jurídicos,  tão  importantes  para  o  Direito.  Não  obstante,  mesmo  que  se  empregue  a  função  integrativa  de  uma  norma  subsidiária  em  um  sentido  clássico,  ainda  sim  a  solução  aqui  proposta  (sobrestamento  do  processo  administrativo  tributário)  seria  a única  resposta  cabível para o  caso  em  tela. E  isso  porque,  ao  se  analisar  as  disposições  legais  que  tratam do  processo  administrativo  tributário  (Decreto  70.235  e  Lei  9.784/99),  é  impossível  encontrar  qualquer  disposição  normativa  que  trate  do  problema  aqui  enfrentado,  qual  seja,  o  que  fazer  com  processo  administrativo  que  apresente  recurso  com causa de  pedir  autônoma  e  cujo  teor  está  pendente  de  julgamento  no  âmbito  judicial,  em  sede  de  processo  com  caráter  transindividual. Não  havendo  disposições  legais  nas  leis  que  tratam  o  processo  administrativo  tributário,  deve  ser  aplicado  de  forma  subsidiária o CPC." ­ (seleção e grifos nossos).  Em  idêntico  sentido,  prolífico  e  percuciente  estudo  empreendido  por  Diana  Piatti Lobo e Daniella Zagari, que resultou em artigo publicado em 15/05/2018: 6 "A Portaria nº  153/18 também não abordou questão extremamente pertinente no cenário atual, que se refere à  possibilidade  de  sobrestamento  de  processos  administrativos  quando  a  matéria  está  em                                                              6  ZAGARI,  Daniella  e  LOBO,  Diana  Piatti.  "As  alterações  no  Regimento  Interno  do  CARF:  a  hipótese  de  sobrestamento  dos  processos  administrativos".  Brasília:  Jota,  15  de  maio  de  2018,  disponível  em:  <https://www.jota.info/opiniao­e­analise/colunas/coluna­do­machado­meyer/as­alteracoes­no­regimento­interno­ do­carf­15052018>, último acesso em 02/06/2018.   Fl. 139DF CARF MF Original Processo nº 13896.912673/2011­80  Resolução nº  3401­001.422  S3­C4T1  Fl. 16            15 discussão nos Tribunais Superiores em processo que será  julgado sob a sistemática do artigo  1.036 do CPC/15 (antigos art. 543­B e 543­C do CPC/73), os recursos repetitivos.  No antigo Regimento do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais  (Portaria MF nº 256/2009),  existiu por  certo período, disposição que  determinava o sobrestamento do processo administrativo nos casos em  que  o  próprio  STF  sobrestava  o  julgamento  de  recursos  extraordinários.  Possivelmente  em  razão  do  grande  estoque  de  processos  represados,  a  disposição  foi  revogada  já  no  Regimento  anterior e não foi reproduzida no novo Regimento (tampouco foi objeto  das alterações introduzidas pela Portaria nº 153, de abril de 2018).  Assim, hoje, não há previsão de suspensão do processo no CARF, quer  seja  no  âmbito  do  Regimento  do  CARF,  quer  seja  no  Decreto  nº  70.235/72, que regulamenta o processo administrativo.  Ocorre que  essa ausência de norma específica no Regimento  sobre o  sobrestamento  do  processo  administrativo  termina  provocando  situações em que fica evidente o conflito entre matérias decididas pelos  Tribunais Judiciais Superiores e a solução dada pelo CARF.  É,  por  exemplo,  o  cenário  para  os  casos  administrativos  que  versam  sobre a não inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e COFINS.  Como  amplamente  divulgado  na  mídia,  no  julgamento  do  Recurso  Extraordinário  (RE)  nº  574.706,  o  Supremo  Tribunal  Federal  (STF)  decidiu, em processo com repercussão geral reconhecida, que o ICMS  não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS.  Não obstante a referida decisão não tenha ainda transitado em julgado  (aguarda­se  o  julgamento  dos  embargos  de  declaração  opostos  pela  União,  inclusive  com  pedido  de  modulação  de  efeitos),  pode­se  concluir que, após longos debates e uma tramitação que durou 11 anos  só  no  STF,  a  Corte  Constitucional  deu  sua  palavra  final  sobre  a  matéria, reconhecendo o direito do contribuinte. E o fez reiterando um  posicionamento manifestado no RE nº 240.785 (sem repercussão geral  reconhecida),  o  que  reforça  a  uniformidade  do  posicionamento  da  Corte pela reiteração do resultado mesmo em composições distintas do  órgão.  No âmbito judicial, em atenção à disposição do art. 1.035, parágrafo  11, do Código de Processo Civil, os Tribunais Regionais e os órgãos de  julgamento de primeira instância têm aplicado a tese fixada pelo STF e  seguido  a  orientação. E  as  razões  de  decidir  suscitadas  pelo  STF no  leading case  têm  também servido de  fundamento para os  julgamentos  de matéria correlata referente a outros tributos (vide decisões do STJ  sobre  não  inclusão  do  ICMS  na  base  de  cálculo  da  Contribuição  Previdenciária sobre Receita Bruta).  A Primeira Turma do STF, inclusive, já tem aplicado a multa prevista  no art. 1.021, parágrafo quarto do Código de Processo Civil para os  agravos  regimentais  interpostos  pela  Fazenda  Nacional,  em  uma  tentativa  considerada  protelatória  de  adiar  a  conclusão  daqueles  processos  até  o  julgamento  dos  embargos  de  declaração  do  RE  nº.  574.706.  Fl. 140DF CARF MF Original Processo nº 13896.912673/2011­80  Resolução nº  3401­001.422  S3­C4T1  Fl. 17            16 No  CARF,  entretanto,  os  casos  mais  recentemente  julgados  são  –  surpreendentemente  –  em  desfavor  do  contribuinte  e  em  sentido  contrário à decisão proferida pelo STF[1]. Honrosas exceções para os  julgamentos de uma das Turmas Extraordinárias da Terceira Seção[2]  e  para  um  julgamento  da  Primeira  Turma  da  Quarta  Câmara  da  Terceira Seção, quando se decidiu pela aplicação imediata da decisão  do  STF  e  não  inclusão  do  ICMS  na  base  de  cálculo  do  PIS  e  da  COFINS.  Nos  julgamentos  em  desfavor  do  contribuinte,  foi  citada  a  jurisprudência do STJ do REsp nº 1.144.469 – já superada pelo própria  Corte  de  Justiça  –  que  entendia  até  a  apreciação  pelo  STF  pela  inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS.  Será que o Conselho Administrativo de Recursos Fiscais desconhece as  decisões  do  Supremo  Tribunal  Federal  e  todas  as  demais  no  mesmo  sentido  do  Judiciário?  Não,  em  absoluto.  A  grande  maioria  dos  acórdãos do CARF,  inclusive,  faz  referência ao  julgado do STF, mas  deixa de aplicá­lo por  entender que a disposição  regimental  (art.  62,  parágrafo 2 da Portaria MF nº 343, de 9 de junho de 2015), que impõe  a reprodução de decisões judiciais nos julgamentos administrativos, só  compreende os casos de mérito  transitados em julgado  (o que não se  aplica para o RE nº 574.706, ainda em curso).  Essa  restrição  regimental  para  a  aplicação  imediata  da  decisão  do  STF parece pretender preservar o interesse arrecadatório da União em  caso  de  uma  potencial  (e,  na  hipótese  concreta,  pouco  provável),  mudança  na  jurisprudência.  Enquanto  o  processo  judicial  não  está  definitivamente  encerrado,  existe,  ao  menos  em  teoria,  uma  possibilidade  de  revisão  ou  de  restrição  do  entendimento  para  determinado  período  (por  exemplo,  pelo  reconhecimento  de  uma  modulação  dos  efeitos).  E  um  julgamento  precipitado  em  favor  do  contribuinte  impede  que  a  União  prossiga,  posteriormente,  com  a  cobrança,  já  que  as  decisões  que  cancelam  autos  de  infração  e  homologam  a  compensação,  após  o  regular  transcurso  do  processo  administrativo,  são  definitivas  (a  União  não  pode  tentar  rever  tais  decisões em juízo). Por essa razão é que a norma dispõe que apenas as  decisões transitadas em julgado devem ser replicadas nos julgamentos  administrativos.  Entretanto,  essa  tentativa  de  preservar  o  interesse  arrecadatório  da  União  termina  atentando  quanto  a  um  interesse  público  maior,  de  manter a coerência e uniformidade na aplicação das normas, seja por  Tribunais administrativos ou judiciais.  Sim,  porque  esses  processos  administrativos  sobre  a  não  inclusão  do  ICMS  na  base  de  cálculo  do  PIS  e  da  COFINS,  que  estão  sendo  decididos pelas Turmas Julgadoras do CARF em sentido desfavorável  ao  contribuinte,  certamente  desaguarão  em  muito  pouco  tempo  no  Judiciário, em execuções fiscais com reduzidas chances de êxito.  E,  se  para  o  contribuinte,  só  há  desvantagens  nessa  situação  (da  continuidade  da  discussão  na  esfera  judicial  decorre  a  obrigação  de  garantir o débito, arcar previamente com as custas judiciais e isso sem  falar  dos  impactos  das  medidas  pré­executórias,  introduzidas  recentemente  pelos  contestáveis  arts.  20­B  a  20­D  da  Lei  nº  Fl. 141DF CARF MF Original Processo nº 13896.912673/2011­80  Resolução nº  3401­001.422  S3­C4T1  Fl. 18            17 10.522/2002), para a União, até mesmo do ponto de vista financeiro, o  balanço não é necessariamente positivo.  Esses processos se  juntarão a  tantos outros que  formam o estoque de  ações  sob  a  tutela  do  Judiciário  (números  do  Conselho  Nacional  de  Justiça de 2017 apontam que as execuções fiscais representam 75% de  todas as execuções do Poder Judiciário), contribuindo para reduzir o  ritmo e a eficácia de uma Justiça já bastante desacreditada. E caso se  concretize o provável insucesso da União (afinal, o STF por duas vezes  já afirmou que o ICMS não está incluído na base de cálculo do PIS e  da  COFINS  e  as  situações  de  modulações  de  efeito  em  matéria  tributária não são frequentes), são os cofres públicos que suportarão  os  custos  com  os  honorários  de  sucumbência  e  custas.  Isso  sem  contar  o  desvio  de  foco  quando  se  permite  que  Procuradores  da  Fazenda Nacional que poderiam estar perseguindo créditos de maior  liquidez tenham que atuar para defender uma tese já decidida.  Nesse passo, cabe  lembrar que a Procuradoria da Fazenda Nacional  só fica autorizada a não contestar, não interpor recurso ou desistir dos  já  interpostos  nas  hipóteses  bem  específicas  do  art.  19  da  Lei  nº  10.522/2002,  entre  as  quais  o  trânsito  em  julgado  também  dos  processos decididos no  rito dos  repetitivos,  o que significa dizer que,  encerrada a  esfera administrativa,  a Procuradoria­Geral  da Fazenda  Nacional seguirá com a cobrança judicial.  Nesse cenário, enquanto se aguarda o trânsito em julgado da decisão  do  STF,  a  solução  que  prestigia  o  interesse  público  primário,  de  garantir uma eventual futura arrecadação e o interesse público maior  de  se  manter  a  integridade  e  coerência  da  jurisprudência  (preceito  normativo  do  art.  926  do  Código  de  Processo  Civil)  é  justamente  o  sobrestamento do processo administrativo. Nesses casos excepcionais,  a  suspensão  deve  ser  admitida  inclusive  como  medida  de  cautela  e  como maneira de preservar tanto o interesse do administrado, quanto  da Administração.  Ainda, essa medida está em linha com as disposições atuais do Código  de Processo Civil. O  artigo  313  do Código  de Processo Civil  dispõe  pela suspensão do processo quando a sentença de mérito depender do  julgamento  de  outra  causa.  É  bem  verdade  que  no  processo  administrativo  não  há  que  se  falar  em  sentença  propriamente  dita,  e  sim  de  decisão  ou  acórdão.  Mas  a  par  dessa  diferença  linguística,  superável em vista do próprio objetivo da norma, a previsão do artigo  313 do CPC é integralmente aplicável para casos como o exposto.  Inclusive,  foi  esse  dispositivo  que  foi  invocado  recentemente  pela  Câmara  Superior  de  Recursos  Fiscais,  órgão  máximo  do  Tribunal  Administrativo[4], quando da suspensão de processos administrativos  que analisavam a natureza de  subvenção para  investimento de  certos  benefícios estaduais e dependiam de uma confirmação do cumprimento  dos requisitos impostos no Convênio ICMS nº 190/2017.  No mesmo sentido a disposição do art.  1.035, parágrafo 5º,  do CPC,  que  determina  a  suspensão  do  processamento  de  todos  os  casos  pendentes,  quando  reconhecida  a  repercussão  geral.  Esse  dispositivo  denota  a  intenção  do  legislador,  retratada  em  tantos  outros  Fl. 142DF CARF MF Original Processo nº 13896.912673/2011­80  Resolução nº  3401­001.422  S3­C4T1  Fl. 19            18 dispositivos  do  Código  de  Processo  Civil,  de  valorização  dos  precedentes e de uniformização da jurisprudência.  As disposições do Código de Processo Civil, conforme artigo 15, são  de aplicação supletiva e subsidiária na ausência de norma que regule o  processo administrativo. Isso significa dizer que, mesmo na carência de  norma  específica  do  Regimento  do  processo  administrativo,  a  aplicação das normas do Código de Processo Civil, já seria suficiente  para justificar o sobrestamento do processo administrativo.  Mas para aqueles que defendem a necessidade de norma regulamentar  expressa,  a  Portaria  nº  153,  de  abril  de  2018,  seria  uma  boa  oportunidade  (infelizmente  não  aproveitada)  de  restaurar  a  antiga  regra de sobrestamento, dando uma melhor solução ao problema. E se  a  grande  questão  era  não  permitir  que  retornasse  à  situação  de  um  enorme estoque de processos não julgados, então que se restringisse as  hipóteses  de  sobrestamento  para  aquelas  situações  em  que  já  existe  uma decisão de mérito.  Assim,  se  o  CARF,  redobrando­se  em  cautelas,  entende  que  a  reprodução automática da decisão do STF só pode ser feita quando do  trânsito em julgado da decisão do RE nº 574.706 (e definidas questões  como a eventual modulação de efeitos), ao menos o  interesse público  maior  da  Administração,  de  manter  a  coerência  e  uniformidade  da  jurisprudência,  e  garantir  o  bom  funcionamento  da  Justiça,  estaria  preservado. E prejuízo nenhum há para a União, já que a suspensão do  processo  administrativo  não  implica  interrupção  na  incidência  de  juros, e quando da eventual retomada, a cobrança é atualizada.  Afinal,  o CARF  tem uma missão muito mais nobre do que garantir a  mera  arrecadação  para  os  cofres  públicos:  é  o  órgão  administrativo  máximo para preservar, proteger e garantir a justiça fiscal e a correta  interpretação das  normas  tributárias. Nesse  passo,  uma  alteração no  Regimento para  introduzir norma que disciplinasse essa questão  teria  sido muito bem­vinda" ­ (seleção e grifos nossos).  Assim,  voto  pela  conversão  do  presente  feito  em  diligência  de  ofício,  para  determinar  que  o  processo  aguarde,  em  secretaria,  até  o  trânsito  em  julgado  do  Recurso  Extraordinário nº 574.706.   (assinado digitalmente)  Leonardo Ogassawara de Araújo Branco   Fl. 143DF CARF MF Original

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9732507 #
Numero do processo: 13884.912141/2011-81
Turma: Primeira Turma Ordinária da Segunda Câmara da Terceira Seção
Câmara: Segunda Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Mon Dec 19 00:00:00 UTC 2022
Data da publicação: Tue Feb 07 00:00:00 UTC 2023
Ementa: ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Período de apuração: 01/10/2006 a 31/12/2006 ÔNUS DA PROVA. GUARDA E CONSERVAÇÃO DE DOCUMENTOS FISCAIS. O ônus da prova recai sobre a pessoa que alega o direito ou o fato que o modifica, extingue ou que lhe serve de impedimento, devendo prevalecer o despacho decisório e a decisão recorrida em razão da falta da efetiva demonstração e comprovação do direito creditório. A escrituração contábil-fiscal e os comprovantes em que se lastreia deverão ser mantidos até que ocorra a prescrição dos créditos tributários decorrentes das operações a que se refiram. DESPACHO DECISÓRIO. ACÓRDÃO DE PRIMEIRA INSTÂNCIA. AUSÊNCIA DE MOTIVAÇÃO. INOCORRÊNCIA. Encontrando-se em conformidade com os fatos controvertidos nos autos, analisados em face do direito aplicável, afasta-se a alegação de ausência de motivação do despacho decisório e do acórdão de primeira instância. PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE. INAPLICABILIDADE. Não se aplica a prescrição intercorrente no processo administrativo fiscal (súmula CARF nº 11) ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO null DECLARAÇÃO DE COMPENSAÇÃO. HOMOLOGAÇÃO. PRAZO. O prazo para se homologar a declaração de compensação é de cinco anos contados da data de sua apresentação. ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP null NÃO CUMULATIVIDADE DAS CONTRIBUIÇÕES. CRÉDITO. IDENTIFICAÇÃO DOS BENS E SERVIÇOS ADQUIRIDOS. No regime da não cumulatividade das contribuições, há direito à apuração de créditos sobre as aquisições de bens e serviços utilizados como insumos no processo produtivo ou na prestação de serviços, bem como sobre outros bens e serviços específicos legalmente previstos, mas desde que demonstrada e comprovada a sua conexão com as atividades operacionais do contribuinte, nos termos previstos na lei.
Numero da decisão: 3201-010.125
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em rejeitar as preliminares arguidas e, no mérito, em negar provimento ao Recurso Voluntário. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido no Acórdão nº 3201-010.118, de 19 de dezembro de 2022, prolatado no julgamento do processo 13884.912144/2011-15, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Hélcio Lafetá Reis – Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Ricardo Sierra Fernandes, Leonardo Vinicius Toledo de Andrade, Ricardo Rocha de Holanda Coutinho, Pedro Rinaldi de Oliveira Lima, Márcio Robson Costa e Hélcio Lafetá Reis (Presidente).
Nome do relator: HELCIO LAFETA REIS
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GUARDA E CONSERVAÇÃO DE DOCUMENTOS FISCAIS. O ônus da prova recai sobre a pessoa que alega o direito ou o fato que o modifica, extingue ou que lhe serve de impedimento, devendo prevalecer o despacho decisório e a decisão recorrida em razão da falta da efetiva demonstração e comprovação do direito creditório. A escrituração contábil-fiscal e os comprovantes em que se lastreia deverão ser mantidos até que ocorra a prescrição dos créditos tributários decorrentes das operações a que se refiram. DESPACHO DECISÓRIO. ACÓRDÃO DE PRIMEIRA INSTÂNCIA. AUSÊNCIA DE MOTIVAÇÃO. INOCORRÊNCIA. Encontrando-se em conformidade com os fatos controvertidos nos autos, analisados em face do direito aplicável, afasta-se a alegação de ausência de motivação do despacho decisório e do acórdão de primeira instância. PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE. INAPLICABILIDADE. Não se aplica a prescrição intercorrente no processo administrativo fiscal (súmula CARF nº 11) ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO DECLARAÇÃO DE COMPENSAÇÃO. HOMOLOGAÇÃO. PRAZO. O prazo para se homologar a declaração de compensação é de cinco anos contados da data de sua apresentação. ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP NÃO CUMULATIVIDADE DAS CONTRIBUIÇÕES. CRÉDITO. IDENTIFICAÇÃO DOS BENS E SERVIÇOS ADQUIRIDOS. No regime da não cumulatividade das contribuições, há direito à apuração de créditos sobre as aquisições de bens e serviços utilizados como insumos no processo produtivo ou na prestação de serviços, bem como sobre outros bens e serviços específicos legalmente previstos, mas desde que demonstrada e AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 13 88 4. 91 21 41 /2 01 1- 81 Fl. 404DF CARF MF Original Fl. 2 do Acórdão n.º 3201-010.125 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13884.912141/2011-81 comprovada a sua conexão com as atividades operacionais do contribuinte, nos termos previstos na lei. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em rejeitar as preliminares arguidas e, no mérito, em negar provimento ao Recurso Voluntário. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido no Acórdão nº 3201-010.118, de 19 de dezembro de 2022, prolatado no julgamento do processo 13884.912144/2011-15, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Hélcio Lafetá Reis – Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Ricardo Sierra Fernandes, Leonardo Vinicius Toledo de Andrade, Ricardo Rocha de Holanda Coutinho, Pedro Rinaldi de Oliveira Lima, Márcio Robson Costa e Hélcio Lafetá Reis (Presidente). Relatório O presente julgamento submete-se à sistemática dos recursos repetitivos prevista no art. 47, §§ 1º e 2º, Anexo II, do Regulamento Interno do CARF (RICARF), aprovado pela Portaria MF nº 343, de 9 de junho de 2015. Dessa forma, adota-se neste relatório substancialmente o relatado no acórdão paradigma. Trata-se de Recurso Voluntário interposto em decorrência da decisão da Delegacia de Julgamento (DRJ) que julgou improcedente a Manifestação de Inconformidade manejada pelo contribuinte acima identificado para se contrapor ao despacho decisório da repartição de origem em que não se reconhecera o direito creditório pleiteado, relativo à(ao) PIS não cumulativa(o) – Mercado Interno, e, por conseguinte, não se homologaram as compensações correspondentes. Na Manifestação de Inconformidade, o contribuinte requereu o reconhecimento do crédito pleiteado, alegando o seguinte: a) cometera equívoco no preenchimento do Dacon retificador transmitido em 11/01/2011 quanto à vinculação do crédito ao tipo de receita, tratando-se, portanto, de mero erro formal, erro esse já corrigido por meio de novos Dacons retificadores; b) a busca da verdade material é uma obrigação do servidor público competente, conforme doutrina e jurisprudência; c) o crédito é legítimo e anterior aos débitos compensados. Informou o então Manifestante que, naquele momento, estavam sendo juntadas aos autos cópias de (i) documentos societários, (ii) despacho decisório, (iii) PER/DComps originais e retificadores e (iv) Dacons originais e retificadores. Fl. 405DF CARF MF Original Fl. 3 do Acórdão n.º 3201-010.125 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13884.912141/2011-81 A DRJ converteu o julgamento em diligência à repartição de origem para que fosse reapreciada a compensação declarada pelo contribuinte, à luz do Dacon retificador apresentado depois do despacho decisório, em conformidade com o item 22 do Parecer Normativo Cosit nº 2/2015, para fins de se confirmar ou não a existência do direito creditório pleiteado. Por meio da Informação Fiscal, a autoridade administrativa de origem informou a não comprovação da liquidez e certeza do crédito. Ressaltou a autoridade administrativa que, devidamente intimado para comprovar, mediante documentação hábil e idônea, os créditos da(o) PIS do período, o contribuinte não apresentou os documentos comprobatórios dos gastos por ele considerados geradores de crédito, como, por exemplo, as notas fiscais e os contratos. Destacou a autoridade que, com exceção das edificações e benfeitorias, todas as demais hipóteses ensejadoras de créditos em relação aos bens do ativo imobilizado estavam restritas aos bens adquiridos ou fabricados para locação a terceiros, para utilização na produção de bens destinados à venda ou na prestação de serviços. Cientificado dos resultados da diligência, o contribuinte apresentou peça identificada como Manifestação de Inconformidade, em que arguiu o seguinte, em síntese: 1) ele veio a ser intimado para comprovar os créditos, ocasião em que informou não mais possuir os documentos fiscais do período de apuração dos autos, sendo apresentado, então, somente o livro Razão Contábil e destacada a ocorrência de prescrição para se analisarem as declarações de compensação; 2) a pessoa jurídica é obrigada a guardar os documentos fiscais e contábeis enquanto não prescritas as ações e atividades envolvidas no período (prazo quinquenal para se analisar a declaração de compensação), o que não significa que deva manter tais documentos até a conclusão de todos os processos pendentes; 3) a Receita Federal extrapolou o prazo para proferir a decisão sobre a Manifestação de Inconformidade; depois, extrapolou o prazo de cinco anos para a homologação da Declaração de Compensação, repassando para o contribuinte o ônus da guarda dos documentos fiscais e contábeis pelo prazo superior ao do prazo de prescrição, o que não pode ser aceito. A DRJ julgou improcedente a Manifestação de Inconformidade, fundando-se nos seguintes argumentos e constatações: a) não há previsão legal de prescrição para a apreciação de manifestação de inconformidade; b) a extinção de débitos por compensação é procedimento que se enquadra dentre aqueles que obrigam o contribuinte a conservar em ordem a documentação pertinente à apuração do crédito até que seja definitivamente concluída a análise do direito creditório ou sobre a Fl. 406DF CARF MF Original Fl. 4 do Acórdão n.º 3201-010.125 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13884.912141/2011-81 compensação incida a homologação tácita, nos termos do art. 278 do Decreto nº 9.580/2018, que revogou o Decreto nº 3.000/1999; c) em casos de restituição, ressarcimento ou compensação, exige-se a apresentação dos documentos comprobatórios da inequívoca existência do direito creditório, de sua origem e de sua natureza (registros contábeis e documentos que respaldem tais registros), como pré-requisito ao reconhecimento do direito pretendido pelo contribuinte. Cientificado da decisão de primeira instância, o contribuinte interpôs Recurso Voluntário e requereu o acolhimento das preliminares arguidas (ausência de fundamentação legal do acórdão recorrido e ofensa à ampla defesa e ao contraditório), com anulação do acórdão recorrido, e, no mérito, o reconhecimento do seu direito, repisando os argumentos de defesa, sendo aduzido, ainda, o seguinte, em síntese: 1) o acórdão recorrido encontra-se destituído de motivação fático-jurídica capaz de ensejar, de forma efetiva e contundente, a decisão proferida, em afronta à jurisprudência do CARF, tendo em vista a necessidade de motivação das decisões administrativas (art. 93, inc. X, da Constituição Federal); 2) a autoridade fiscal considerara que, pela descrição dos bens e serviços indicados para o pedido de ressarcimento, alguns não geravam direito a crédito e outros dependiam de comprovação, sem indicar, contudo, quais itens supostamente não geravam créditos e quais dependiam de comprovação, o que impossibilitou até mesmo o cumprimento da diligência; 3) é raso o fundamento da DRJ para não reconhecer a ocorrência de homologação da compensação, pois não esclarece as questões trazidas pelo interessado até então no que diz respeito ao decurso de prazo superior ao previsto na legislação de regência, em especial, pela inexigibilidade legal de guarda e conservação de documentos por período superior ao previsto na lei (art. 264 do Decreto nº 3.000/1999 – atual art. 278 do Decreto nº 9.580/2018; art. 1.194 do Código Civil; e art. 37 da Lei nº 9.430/1996); 4) no que se refere aos documentos comprobatórios, relativos ao 4º trimestre de 2006, não é razoável exigir e nem há qualquer previsão legal para a sua guarda e conservação por período que supere o prazo de cinco anos da ocorrência do fato gerador, consoante dispõe o artigo 150, § 4º, do Código Tributário Nacional (CTN); 5) partindo da boa-fé, bem como de determinações estabelecidas em lei, o Recorrente manteve os documentos exigidos pelo prazo que se obriga (5 anos), sendo certo que sua guarda e conservação implica em ônus (custos) relevantes às empresas, seja no meio físico (arquivos, espaços, armários, etc.) seja por meios digitais (HDs, nuvem, CDs, etc.), ou seja, Fl. 407DF CARF MF Original Fl. 5 do Acórdão n.º 3201-010.125 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13884.912141/2011-81 requerer a apresentação de “provas” após mais de uma década de sua produção é um ato que inviabiliza a defesa da parte; 6) a diligencia que solicitou, intempestivamente, documentos que sequer figuravam na discussão inicial do procedimento, mostra-se inoportuna e descabida, evidenciando-se a busca por fundamento diverso para a negativa do direito do contribuinte; 7) a tais “provas” requeridas são prescindíveis, ante o vasto conjunto probatório existente nos autos, consubstanciado nas informações inseridas nos Dacons e demais informações existentes nas bases de dados da própria Receita Federal, bem como a documentação contábil já apresentada, dada a sua presunção de veracidade, tendo em vista o mero erro de preenchimento inicial do Dacon, o qual restou afastado pela retificação, esta aceita expressamente pelo órgão julgador; 8) a fim de demonstrar sua boa-fé e cooperação processual, o Recorrente demandou esforços e conseguiu recuperar uma grande maioria de documentos relacionados às operações ocorridas no período compreendido no 4º trimestre de 2006, o que apresenta, por oportuno, juntamente com este Recurso Voluntário, a fim de comprovar, em definitivo, o direito pleiteado; 9) o § 2º do art. 38 da Lei 9.784/1999 estipula que: “somente poderão ser recusadas, mediante decisão fundamentada, as provas propostas pelos interessados quando sejam ilícitas, impertinentes, desnecessárias ou protelatórias”; 10) no caso em debate, discute-se o direito do Recorrente acerca da compensação de tributos e, aqui especificamente, o prazo para homologação dos pedidos de compensação apresentados, prazo esse de cinco anos contados da data do protocolo do pedido, nos termos do art. 74, §§ 4º e 5º, da Lei nº 9.430/1996; 11) ocorrência de prescrição intercorrente. Junto ao Recurso Voluntário, o contribuinte carreou aos autos, além de documentos societários, cópias de notas fiscais. É o relatório. Voto Tratando-se de julgamento submetido à sistemática de recursos repetitivos na forma do Regimento Interno deste Conselho, reproduz-se o voto consignado no acórdão paradigma como razões de decidir: Fl. 408DF CARF MF Original Fl. 6 do Acórdão n.º 3201-010.125 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13884.912141/2011-81 O recurso é tempestivo, atende os demais requisitos de admissibilidade e dele se toma conhecimento. Conforme acima relatado, trata-se de despacho decisório da repartição de origem em que não se reconheceu o direito creditório pleiteado, relativo à Cofins não cumulativa – Mercado Interno, e, por conseguinte, não se homologaram as compensações correspondentes. O Recorrente tem como objeto social a indústria aeronáutica, desenvolvendo as seguintes atividades: (a) Serviços de usinagem e controle de qualidade de peças usinadas, destinadas ao setor aeronáutico; (b) fabricação de peças usinadas e ferramentaria para a indústna aeronáutica: (c) engenharia de controle de qualidade de peças usinadas, de ferramentas industriais e ferramentas de montagem para a indústria aeronáutica; (d) prestação de serviços de inspeção, medição tridimensional; (e) prestação de serviços de desenhos técnicos e elaboração de projetos para o setor aeronáutico; (f) prestação de serviços de consultoria em engenhada mecânica para o setor aeronáutico; (g) prestação de serviços de laudo e parecer técnico de engenharia para o setor industriai e aeronáutico; (h) prestação de serviços de desenvolvimento de projetos e estratégias de processo produtivo para o setor industriai e aeronáutico; (i) prestação de serviços de programação de máquinas CNC (para produção de peças usinadas) para o setor industriai e aeronáutico; (j) compra, transformação e venda de todos os tipos de peças, partes ou componentes Standard usinados, destinados do setor aeronáutico; (k) comércio, importação e exportação de peças, matéria-prima, insumos, acessórios e todos os demais produtos e subprodutos da indústria aeronáutica e conexos às demais atividades da empresa; e (l) locação de máquinas e equipamentos comerciais e/ou industriais. Como se verifica do acima descrito, o objeto social do Recorrente é bastante amplo, abarcando um leque extenso de atividades comerciais, industriais e de prestação de serviços, merecendo destaque, desde logo, que, durante todo o trâmite destes autos, que já dura mais de uma década (nas palavras do Recorrente), cuja origem se funda em créditos da contribuição não cumulativa, o interessado não traçou uma linha sequer acerca do seu processo produtivo e nem mesmo da natureza e da aplicação dos bens e serviços geradores de crédito em suas atividades produtivas ou na prestação de serviços, centrando sua defesa em questões prejudiciais de mérito, como decadência, prescrição, homologação tácita, prescrição intercorrente etc. Se originalmente o Recorrente pleiteara o reconhecimento de crédito e a homologação de compensações com base em informações por ele mesmo prestadas, de forma equivocada, à Receita Federal (Dacons originais e retificadores com erros de preenchimento), fato esse por ele mesmo admitido em sua Manifestação de Inconformidade, após a reabertura da análise dos fatos proporcionada pela diligência determinada pela Fl. 409DF CARF MF Original Fl. 7 do Acórdão n.º 3201-010.125 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13884.912141/2011-81 Delegacia de Julgamento (DRJ), ele, devidamente intimado, acrescentou muito pouco aos autos no que tange à comprovação do seu pleito. Eis um trecho do documento contendo os resultados da diligência: O contribuinte foi intimado a comprovar, mediante documentação hábil e idônea, os Créditos da Cofins – aquisição no Mercado Interno Regime Não- Cumulativa, vinculados à Receita Não Tributada no Mercado Interno dos meses de abril a junho de 2007 (...), com ciência postal em 11/10/2019 (...). O interessado apresentou Resposta (...) em que, em síntese, informa: 1. ser empresa pertencente ao setor aeronáutico; 2. que goza do benefício da alíquota zero do PIS e da Cofins aplicado às suas vendas de produtos mercadorias e serviços no mercado interno (art. 6º do Decreto nº 5.171/2004 combinado com o art. 28 da Lei nº 10.865/2004); 3. que também possui receitas de exportação, sobre as quais não incide o PIS e a Cofins (art. 149 da CF/88, art. 5º da Lei nº 10.637/02 e art. 6º da Lei nº 10.833/03); 4. que é optante pelo Lucro Real, aplicando assim o Regime Não Cumulativo do PIS e da Cofins; 5. que a intimação recebida deseja analisar documentos hábeis das competências de julho a setembro do ano de 2007, mais de 12 (doze) anos após o lançamento do crédito tributário, requer, a destempo, ao contribuinte que este apresente documentos hábeis e comprobatórios das referidas competências, as quais já tiveram seu prazo de revisão de lançamentos por homologação (art. 147 do CTN) extintos, nos termos do art. 149, § único do CTN; 6. que o prazo para revisão de lançamento supra, extinto, pelo instituto jurídico da decadência, nos termos do art. 150, § 4º do CTN, é de 5 (cinco) anos, a contar do fato gerador nos que ser refere aos tributos cujo lançamento se processam por homologação; 7. que ao pagamento, uma das modalidades de extinção do crédito tributário, se inclui a compensação, na qual se insere o ato do intimado, por meio das referidas DCOMP’s relacionadas, nos termos do inciso II, art. 156 do CTN. Da mesma forma, também extinguem os mesmos créditos, os institutos jurídicos Decadência e Prescrição, presentes no mesmo artigo, no inciso V; 8. que o termo de início de contagem “dies a quo” para a decadência é a data do fato gerador; 9. que uma vez que a declaração prestada pelo sujeito passivo constitui o crédito tributário, não há mais de falar em decadência relativa ao montante declarado nos termo da Súmula 436 do STJ; 10. que quanto a apresentação de documentação hábil, observamos o disposto no art. 37 da Lei 9.430/1996 que dispõe sobre a Guarda de Documentos (até que se opere a decadência do direito de a Fazenda Pública constituir os créditos tributários) que conjugamos com o art. 173 do CTN que prescreve o prazo extintivo do crédito tributário (5 anos contados do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado ou da decisão que houver anulado o lançamento anteriormente efetuado); 11. que os pedidos de compensação, ainda que pendentes de apreciação são considerados desde o seu protocolo; Fl. 410DF CARF MF Original Fl. 8 do Acórdão n.º 3201-010.125 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13884.912141/2011-81 12. que o prazo para homologação da compensação declarada será de 5 anos, cotado da data da entrega da declaração e compensação (Lei nº 10.833/2003); 13. que a Receita Federal tem o prazo máximo de 360 dias para proceder ao julgamento de processos da natureza da Intimação (art. 24 da Lei nº 11.457/2007); 14. que por qualquer forma de contagem de prazo, a análise desses créditos já não mais encontra amparo legal nessa ocasião, devendo ser considerados homologados de ofício pelo decurso de prazo; e 15. apresenta Relatório Extra Contábil – (...) e Razão Contábil de algumas contas (...), como demonstração da origem dos referidos créditos. 16. por fim, requer que seja considerada a homologação tácita das referidas PER/DCOMP’s, as quais sofreram os efeitos do prazo decadencial. É o relatório. Passo a análise. Conforme acima demonstrado, intimado para apresentar prova documental do crédito pleiteado, o Recorrente se manifesta somente em relação a prejudiciais de mérito (decadência, prescrição, homologação tácita etc.), nada esclarecendo sobre a natureza do direito creditório. Os documentos então apresentados à Fiscalização se restringiram a planilhas com a identificação de fornecedores e valores em reais, bem como de dados relativos a encargos de depreciação, e a cópia de documento identificado como Razão Analítico Individual, em que constam, da mesma forma, contas genéricas referentes a registros de entradas, sem maiores esclarecimentos. A Fiscalização, então, executando a diligência determinada pela DRJ e valendo-se dos Dacons retificados após a prolação do despacho decisório, bem como das esparsas informações prestadas pelo Recorrente, extraiu alguns dados que pudessem levar a uma tomada de decisão, vindo a decidir, como não poderia ser diferente, pela falta de comprovação do crédito reclamado. Em sede de Recurso Voluntário, arguindo que, após busca em arquivos e em depósitos, conseguira encontrar alguns documentos, o Recorrente traz aos autos cópias de notas fiscais, mas não tece uma linha sequer acerca da efetiva aplicação dos bens e serviços respectivos em suas atividades operacionais. Nas notas fiscais, constam dentre as aquisições, a maior parte delas com itens identificados apenas por números ou códigos, produtos descritos como “serra fita bimetal”, “massa plástica”, “graxa”, “bomba”, “broca”, “alargador” etc., dados esses que nada acrescentam à incipiente defesa de mérito do Recorrente. Não se pode ignorar que o procedimento adotado pelo Recorrente de apresentar algumas poucas provas apenas em sede de Recurso Voluntário Fl. 411DF CARF MF Original Fl. 9 do Acórdão n.º 3201-010.125 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13884.912141/2011-81 não encontra supedâneo nas exceções à regra da preclusão probatória prevista no § 4º do art. 16 do Decreto nº 70.235/1972 1 . Não se pode ignorar que, nos termos do art. 69 da Lei 9.784/1999, encontrando-se o processo administrativo fiscal regido por lei própria, a ele se aplicam apenas subsidiariamente os preceitos daquela lei. Nesse contexto, por falta de defesa motivada e comprovada, a análise de eventual direito a desconto de créditos da contribuição não cumulativa encontra-se prejudicada nesta instância, tendo-se em conta, ainda, o pedido final genérico formulado pelo Recorrente, desacompanhado de qualquer esclarecimento adicional acerca da matéria, pois, conforme acima relatado, a defesa se centrou em questões prejudiciais de mérito. Dessa forma, nega-se provimento à matéria de mérito relativa ao desconto de créditos da contribuição não cumulativa. Feitas essas considerações, passa-se à análise dos fundamentos do Recurso Voluntário: I. Acórdão a quo. Ausência de motivação. O Recorrente alega que o acórdão recorrido encontra-se destituído de motivação fático-jurídica capaz de ensejar, de forma efetiva e contundente, a decisão proferida, em afronta à jurisprudência do CARF, tendo em vista a necessidade de motivação das decisões administrativas (art. 93, inc. X, da Constituição Federal). Do voto condutor do referido acórdão, extraem-se os trechos a seguir reproduzidos: Para o conceito de compensação, pode-se afirmar ser a forma de extinção das obrigações do mesmo gênero das pessoas que são, reciprocamente, credoras e devedoras entre si, até onde as dívidas se compensem. Para que tal encontro de contas possa ocorrer no contexto tributário, é imperioso que o crédito que o sujeito passivo afirma ter em seu favor atenda aos requisitos de certeza e liquidez, condição imposta pelo citado artigo 170 do CTN, impedindo a pretensa utilização do instituto da compensação quando não se configurar, por parte do contribuinte, a condição de credor perante a Fazenda Pública. No caso em análise, a discussão se dá em torno da comprovação do crédito de Cofins, no valor de R$ 7.985,34, apurado sob o regime não cumulativo, no 1 Art. 16. A impugnação mencionará: (...) III - os motivos de fato e de direito em que se fundamenta, os pontos de discordância e as razões e provas que possuir; (...) § 4º A prova documental será apresentada na impugnação, precluindo o direito de o impugnante fazê-lo em outro momento processual, a menos que: a) fique demonstrada a impossibilidade de sua apresentação oportuna, por motivo de força maior; b) refira-se a fato ou a direito superveniente c) destine-se a contrapor fatos ou razões posteriormente trazidas aos autos. Fl. 412DF CARF MF Original Fl. 10 do Acórdão n.º 3201-010.125 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13884.912141/2011-81 mercado interno, em razão das vendas com suspensão, isenção, não incidência ou alíquota zero, que remanesceram ao final do 2º trimestre de 2007. Observe-se que, se o crédito, no caso do regime não cumulativo do PIS/Pasep e da Cofins, só é conhecido após a apuração demonstrada no Dacon, a análise de sua certeza e liquidez abrange, consequentemente, a confirmação das informações prestadas nesse mesmo Dacon, mormente quando retificado após a ciência do indeferimento do crédito, não homologando a compensação declarada. (...) Como se constata, o § 5º do artigo 74 da Lei nº 9.430, de 1996, confere à autoridade fiscal o prazo de cinco anos para confirmar a homologação da compensação declarada. No caso concreto, tal prazo não foi extrapolado, uma vez que o Despacho Decisório ora em análise foi emitido no prazo de cinco anos, a contar da data da transmissão da Dcomp. Ademais, não há outra previsão legal relativa ao prazo para a autoridade fiscal homologar as compensações declaradas (homologação tácita), como no caso apontado pela contribuinte - demora na apreciação da manifestação de inconformidade. Portanto, resta afastado o pedido da contribuinte de se homologar tacitamente as compensação declarada. (...) Como exposto no tópico anterior, o §5º do artigo 74 da Lei nº 9.430, de 1996, confere à autoridade fazendária o prazo de cinco anos para homologação da compensação declarada, o que compreende a confirmação da certeza e liquidez do crédito a que o contribuinte alega ter direito e sua suficiência para extinção dos débitos apurados. Portanto, a extinção de débitos por compensação é procedimento que se enquadra entre aqueles que obrigam o contribuinte a conservar em ordem a documentação pertinente à apuração do crédito até que seja definitivamente concluída a análise do direito creditório ou sobre a compensação incida a homologação tácita. Portanto, não é o caso de um prazo indefinido: encerra-se quando concluídos todos os procedimentos relacionados ao resultado da apuração apresentada, não somente os decorrentes de iniciativa exclusiva da autoridade fiscal (lançamento de ofício), como também aqueles derivados da iniciativa do contribuinte ao utilizar o crédito apurado para extinção de débitos por compensação declarada. (...) Nos casos de utilização de direito creditório pelo contribuinte, ou seja, quando a situação se refere a desconto, restituição, compensação ou ressarcimento de crédito, é atribuição do contribuinte/pleiteante a demonstração da efetiva existência deste. Destarte, em qualquer dos tipos de repetição é exigida a apresentação dos documentos comprobatórios da existência do direito creditório como pré-requisito ao conhecimento do direito pretendido pelo contribuinte. (...) Portanto, a jurisprudência administrativa e judicial trazida pela recorrente não vincula o presente julgamento. (g.n.) Conforme se depreende dos excertos supra, o julgador analisou e fundamentou sua decisão, abrangendo questões relativas (i) à prova do Fl. 413DF CARF MF Original Fl. 11 do Acórdão n.º 3201-010.125 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13884.912141/2011-81 crédito pedido em ressarcimento/compensação (certeza e liquidez), (ii) necessidade de conferência na escrita fiscal e nos documentos que a lastreiam dos valores informados em Dacon, este apresentado após a ciência do despacho decisório, (iii) prazo de cinco anos para homologação da compensação, (iv) inexistência de outros prazos relativos à homologação tácita nos casos da espécie ora analisados, (v) obrigação do sujeito passivo de manter e conservar os documentos pertinentes à apuração de créditos e (vi) necessidade de demonstração da efetiva existência do crédito. Considerando-se a decisão supra, em contraposição aos argumentos de defesa apresentados pelo Recorrente anteriormente à prolação do acórdão recorrido, conforme acima relatado, constata-se que a decisão foi devidamente motivada, devendo-se, portanto, afastar tais alegações do Recorrente, inexistindo razão para se anular a referida decisão. II. Diligência. Análise dos créditos. O Recorrente argui que a autoridade fiscal considerara que, pela descrição dos bens e serviços indicados para o pedido de ressarcimento, alguns não geravam direito a crédito e outros dependiam de comprovação, sem indicar, contudo, quais itens supostamente não geravam créditos e quais dependiam de comprovação, o que impossibilitou até mesmo o cumprimento da diligência. O Recorrente se reporta ao relatório contendo os resultados da diligência determinada pela DRJ para alegar cerceamento do direito de defesa, sendo que o que se apontou ali, ao final, pode ser interpretado nos seguintes termos: mesmo que eventuais bens ou serviços aplicados na produção ou na prestação de serviços pudessem ser enquadrados como insumos no contexto da não cumulatividade das contribuições, inexistia prova nos autos que possibilitassem a confirmação dos créditos. O Recorrente alega, ainda, que, na diligencia, solicitaram-se, intempestivamente, documentos que sequer figuravam na discussão inicial do procedimento, mostrando-se inoportuna e descabida, evidenciando-se a busca por fundamento diverso para a negativa do direito do contribuinte. Neste ponto, o Recorrente extrapola o razoável, pois a diligência somente se mostrou necessária em razão dos equívocos por ele cometidos nos documentos transmitidos à Receita Federal, sendo que, se se mantivessem os limites do procedimento original, como ele defende, além da negativa do crédito decorrente de informações desconexas, a mesma decisão deveria ser tomada por falta de provas, pois um início de prova somente se apresentou na segunda instância. Logo, afasta-se aqui também a alegação do Recorrente. Fl. 414DF CARF MF Original Fl. 12 do Acórdão n.º 3201-010.125 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13884.912141/2011-81 III. Acórdão recorrido. Compensação. Homologação tácita. Documentos. Segundo o Recorrente, é raso o fundamento da DRJ para não reconhecer a ocorrência de homologação da compensação, pois não esclarece as questões trazidas pelo interessado até então no que diz respeito ao decurso de prazo superior ao previsto na legislação de regência, em especial, pela inexigibilidade legal de guarda e conservação de documentos por período superior ao previsto na lei (art. 264 do Decreto nº 3.000/1999 – atual art. 278 do Decreto nº 9.580/2018; art. 1.194 do Código Civil; e art. 37 da Lei nº 9.430/1996). Conforme abordado no item I deste voto, o julgador de piso deixou claro inexistir outro prazo à homologação tácita de declarações de compensação que não aquele do § 5º do art. 74 da Lei nº 9.430/1996, prazo esse não transcorrido, conforme muito bem esclarecido na mesma decisão. O Recorrente transmitiu a Declaração de Compensação em 23/04/2009 e teve ciência do despacho decisório em 18/01/2012, antes, portanto, do prazo acima referenciado. O Recorrente se equivoca ao remeter a prazos extintivos que alcançam apenas as hipóteses de lançamento de ofício, ou seja, de constituição de crédito tributário, intencionando aplicar tais hipóteses normativas a um caso específico e restrito de compensação. Em relação aos prazos para guarda dos documentos fiscais que dão suporte aos créditos pleiteados pelo sujeito passivo, muito bem se pronunciou o julgador, pois, conforme dito por ele, amparando-se no art. 278 do Decreto nº 9.580/2018, que revogou o Decreto nº 3.000/1999, “nos casos de utilização de direito creditório pelo contribuinte, ou seja, quando a situação se refere a desconto, restituição, compensação ou ressarcimento de crédito, é atribuição do contribuinte/pleiteante a demonstração da efetiva existência deste. Destarte, em qualquer dos tipos de repetição é exigida a apresentação dos documentos comprobatórios da existência do direito creditório como pré-requisito ao conhecimento do direito pretendido pelo contribuinte”. No presente caso, o Recorrente pleiteara em PER/DComps transmitidos a partir de 10/06/2008 créditos relativos ao período de apuração do 2º trimestre de 2007, num intervalo inferior a um ano, ciente de que tal pedido se submeteria à análise da certeza e liquidez do crédito, salvo em caso de homologação tácita, cabendo a ele o dever de manter em guarda todos os elementos comprobatórios do seu pedido, sob pena de indeferimento peremptório por falta de prova, nos termos do parágrafo único do art. 195 do CTN, verbis: Art. 195. Para os efeitos da legislação tributária, não têm aplicação quaisquer disposições legais excludentes ou limitativas do direito de examinar Fl. 415DF CARF MF Original Fl. 13 do Acórdão n.º 3201-010.125 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13884.912141/2011-81 mercadorias, livros, arquivos, documentos, papéis e efeitos comerciais ou fiscais, dos comerciantes industriais ou produtores, ou da obrigação destes de exibi-los. Parágrafo único. Os livros obrigatórios de escrituração comercial e fiscal e os comprovantes dos lançamentos neles efetuados serão conservados até que ocorra a prescrição dos créditos tributários decorrentes das operações a que se refiram. (g.n.) A declaração de compensação constitui confissão de dívida 2 , detendo, portanto, força de constituição do crédito tributário, sendo que, enquanto suspensa a sua exigibilidade por meio da interposição de recursos no âmbito do processo administrativo fiscal 3 , não haverá a possibilidade de a Administração tributária o exigir, razão pela qual, enquanto não prescrito o direito da Fazenda Pública de cobrar o crédito tributário, o sujeito passivo deverá guardar os documentos comprobatórios respectivos, sob pena de não reconhecimento do direito por falta de prova. O Recorrente argumenta, ainda, que as tais “provas” requeridas são prescindíveis, ante o vasto conjunto probatório existente nos autos, consubstanciado nas informações inseridas nos Dacons e demais informações existentes nas bases de dados da própria Receita Federal, bem como na documentação contábil já apresentada, dada a sua presunção de veracidade, tendo em vista o mero erro de preenchimento inicial do Dacon, o qual restou afastado pela retificação, esta aceita expressamente pelo órgão julgador. Quanto a esse último argumento, remete-se ao introito deste voto, em que se demonstra a ausência de comprovação efetiva do crédito pleiteado. Também aqui se rejeitam as alegações do Recorrente. IV. Prescrição intercorrente. Por fim, o Recorrente alega a ocorrência de prescrição intercorrente, diante do fato de que a resposta ao recurso somente foi exarada em 11/10/2019, após mais de sete anos e meio, em desacordo com o art. 24 da Lei nº 11.457/2007, que determina a prolação de decisão pela Administração Pública em até 360 dias. Trata-se de matéria sumulada neste CARF, de observância obrigatória por parte dos conselheiros, verbis: 2 Lei nº 9.430/1996 (...) Art. 74 (...) § 6o A declaração de compensação constitui confissão de dívida e instrumento hábil e suficiente para a exigência dos débitos indevidamente compensados. 3 CTN (...) Art. 151. Suspendem a exigibilidade do crédito tributário: (...) III - as reclamações e os recursos, nos termos das leis reguladoras do processo tributário administrativo; Fl. 416DF CARF MF Original Fl. 14 do Acórdão n.º 3201-010.125 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13884.912141/2011-81 Súmula CARF nº 11 Não se aplica a prescrição intercorrente no processo administrativo fiscal. (Vinculante, conforme Portaria MF nº 277, de 07/06/2018, DOU de 08/06/2018). Afasta-se também tal alegação. Conclusão Importa registrar que, nos autos em exame, a situação fática e jurídica encontra correspondência com a verificada na decisão paradigma, de sorte que as razões de decidir nela consignadas são aqui adotadas, não obstante os dados específicos do processo paradigma eventualmente citados neste voto. Dessa forma, em razão da sistemática prevista nos §§ 1º e 2º do art. 47 do anexo II do RICARF, reproduz-se o decidido no acórdão paradigma, no sentido de rejeitar as preliminares arguidas e, no mérito, em negar provimento ao Recurso Voluntário. (documento assinado digitalmente) Hélcio Lafetá Reis – Presidente Redator Fl. 417DF CARF MF Original

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Numero do processo: 15578.000631/2009-16
Turma: Primeira Turma Ordinária da Segunda Câmara da Terceira Seção
Câmara: Segunda Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Tue Dec 20 00:00:00 UTC 2022
Data da publicação: Fri Jan 27 00:00:00 UTC 2023
Ementa: ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Período de apuração: 01/06/2004 a 31/01/2006 NULIDADE. IMPROCEDÊNCIA. Tendo sido o lançamento efetuado com observância dos pressupostos legais e não havendo prova de violação das disposições contidas no art. 142 do CTN e artigos 10 e 59 do Decreto nº 70.235, de 1972, não há que se falar em nulidade do lançamento em questão. ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Período de apuração: 01/06/2004 a 31/01/2006 ÔNUS DA PROVA. O ônus da prova recai sobre a pessoa que alega o direito ou o fato que o modifica, extingue ou que lhe serve de impedimento, devendo prevalecer a decisão de origem, devidamente demonstrada e comprovada, não infirmada com argumentação convincente e nem com documentação hábil e idônea. ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP Período de apuração: 01/06/2004 a 31/01/2006 NÃO CUMULATIVIDADE. DESCONTO DE CRÉDITOS. AQUISIÇÕES DISSIMULADAS. NEGÓCIO ILÍCITO. DESCONSIDERAÇÃO. Comprovada a existência de simulação, por meio da interposição fraudulenta de pessoas jurídicas “laranjas” ou “de fachada”, na condição dissimulada de fornecedores de insumos ou de bens destinados à revenda, com o fim exclusivo de gerar créditos indevidos das contribuições não cumulativas, devem ser desconsideradas as referidas operações ilícitas.
Numero da decisão: 3201-010.169
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em rejeitar as preliminares arguidas e, no mérito, por maioria de votos, em negar provimento ao Recurso Voluntário, vencido o conselheiro Pedro Rinaldi de Oliveira Lima (Relator), que dava parcial provimento ao recurso para que (i) fosse superada a glosa embasada na acusação de fraude e simulação nas compras de café, com os créditos da não cumulatividade das contribuições sendo analisados conforme a legislação, e (ii) os créditos presumidos fossem aproveitados em relação às aquisições junto a pessoas físicas, com CFOP 1.501, a partir da vigência do art. 17 da Lei 11.033/2004. Designado para redigir o voto vencedor o conselheiro Hélcio Lafetá Reis. (documento assinado digitalmente) Hélcio Lafeta Reis- Presidente e Redator designado (documento assinado digitalmente) Pedro Rinaldi de Oliveira Lima – Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Ricardo Sierra Fernandes, Pedro Rinaldi de Oliveira Lima, Ricardo Rocha de Holanda Coutinho, Márcio Robson Costa, Marcelo Costa Marques d´Oliveira (suplente convocado) e Hélcio Lafetá Reis (Presidente). Ausente o conselheiro Leonardo Vinicius Toledo de Andrade, substituído pelo conselheiro Marcelo Costa Marques d’Oliveira.
Nome do relator: PEDRO RINALDI DE OLIVEIRA LIMA
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IMPROCEDÊNCIA. Tendo sido o lançamento efetuado com observância dos pressupostos legais e não havendo prova de violação das disposições contidas no art. 142 do CTN e artigos 10 e 59 do Decreto nº 70.235, de 1972, não há que se falar em nulidade do lançamento em questão. ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Período de apuração: 01/06/2004 a 31/01/2006 ÔNUS DA PROVA. O ônus da prova recai sobre a pessoa que alega o direito ou o fato que o modifica, extingue ou que lhe serve de impedimento, devendo prevalecer a decisão de origem, devidamente demonstrada e comprovada, não infirmada com argumentação convincente e nem com documentação hábil e idônea. ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP Período de apuração: 01/06/2004 a 31/01/2006 NÃO CUMULATIVIDADE. DESCONTO DE CRÉDITOS. AQUISIÇÕES DISSIMULADAS. NEGÓCIO ILÍCITO. DESCONSIDERAÇÃO. Comprovada a existência de simulação, por meio da interposição fraudulenta de pessoas jurídicas “laranjas” ou “de fachada”, na condição dissimulada de fornecedores de insumos ou de bens destinados à revenda, com o fim exclusivo de gerar créditos indevidos das contribuições não cumulativas, devem ser desconsideradas as referidas operações ilícitas. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em rejeitar as preliminares arguidas e, no mérito, por maioria de votos, em negar provimento ao Recurso Voluntário, vencido o conselheiro Pedro Rinaldi de Oliveira Lima (Relator), que dava parcial provimento ao recurso para que (i) fosse superada a glosa embasada na acusação de fraude e simulação nas compras de café, com os créditos da não cumulatividade das contribuições sendo analisados conforme a legislação, e (ii) os créditos presumidos fossem aproveitados em relação AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 15 57 8. 00 06 31 /2 00 9- 16 Fl. 344DF CARF MF Original Fl. 2 do Acórdão n.º 3201-010.169 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 15578.000631/2009-16 às aquisições junto a pessoas físicas, com CFOP 1.501, a partir da vigência do art. 17 da Lei 11.033/2004. Designado para redigir o voto vencedor o conselheiro Hélcio Lafetá Reis. (documento assinado digitalmente) Hélcio Lafeta Reis- Presidente e Redator designado (documento assinado digitalmente) Pedro Rinaldi de Oliveira Lima – Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Ricardo Sierra Fernandes, Pedro Rinaldi de Oliveira Lima, Ricardo Rocha de Holanda Coutinho, Márcio Robson Costa, Marcelo Costa Marques d´Oliveira (suplente convocado) e Hélcio Lafetá Reis (Presidente). Ausente o conselheiro Leonardo Vinicius Toledo de Andrade, substituído pelo conselheiro Marcelo Costa Marques d’Oliveira. Relatório Trata-se de Recurso Voluntário de fls. 6389 (juntado no processo n.º 11543.002085/2006-43) em face da decisão de primeira instância administrativa fiscal proferida no âmbito da DRJ/RJ de fls. 6347 (juntada no processo n.º 11543.002085/2006-43) que julgou improcedente a Impugnação de fls. 162, nos moldes do Auto de Infração de Pis de fls. 155. Destaca-se que, apesar do presente processo tratar somente do Auto de Infração e não do crédito, este foi julgado na DRJ/RJ em conjunto com o processo n.º 11543.002085/2006- 43, conforme trecho reproduzido das fls. 6347 do mencionado processo: Por bem descrever os fatos e a matéria de que trata este processo, adoto e transcrevo abaixo o relatório que compõe a decisão recorrida: Fl. 345DF CARF MF Original Fl. 3 do Acórdão n.º 3201-010.169 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 15578.000631/2009-16 “Trata o presente processo de Pedidos de Ressarcimento/Declarações de Compensação (Dcomp) de crédito relativo ao PIS não-cumulativo referente ao período de dezembro de 2002 a dezembro de 2006. A DRF/Vitória exarou o despacho decisório de fls. 1274/1275, com base no Parecer SEORT/DRF/VIT nº 1124, de 21/05/2009 (fls. 1236/1274), decidindo reconhecer em parte o direito creditório pleiteado, no valor de R$ 221.848,41 e homologar parcialmente as compensações declaradas. Os ajustes efetuados pela autoridade fiscal na base de cálculo dos créditos do regime não-cumulativo do PIS resultaram em saldo de contribuição a pagar apurado nos períodos de junho de 2004 a março de 2005 e julho de 2005 a janeiro de 2006. Foi então lavrado o Auto de Infração relativo à falta/insuficiência de recolhimento da Contribuição para o PIS referente aos períodos de apuração citados, formalizado no processo nº 15578.000631/2009-16, apensado a este (fls. 148/158), no valor total de R$ 584.729,34, incluído principal, multa de ofício e juros de mora calculados até 30/04/2009. O enquadramento legal do auto de infração encontra-se à fl. 158 e a base legal da multa e dos juros, em fl. 154. No Parecer SEORT, que serviu de base para o Despacho Decisório e fundamentou o Auto de Infração, a autoridade fiscal registra, em resumo, que: • Equivocou-se o sujeito passivo ao não incluir na base de cálculo do PIS não- cumulativo as receitas financeiras (até 01/08/2004) e receitas diversas. Foram realizados ajustes tomando por base os lançamentos a crédito efetuados nos balancetes; • Na apuração dos créditos, constatou-se, em alguns meses, divergência entre os valores informados no DACON e nas planilhas apresentadas, em relação às aquisições de café. Foram adotados os dados das planilhas • As compras de café foram pulverizadas em mais de 80 fornecedores PJ e vários PF. Para efeito de análise dos fornecedores, optou-se por uma amostragem que representa mais de 84% das aquisições de café de neste período; • Verificou-se irregularidades em 26 dos 30 maiores fornecedores PJ (omissos, inativos, receita declarada nula ou incompatível com as vendas realizadas); • As empresas Riocoffe Imp. Exp. Ltda, Cometa Comércio de Cereais Ltda e Vixsol Comercial Export. Ltda foram declaradas inaptas pela SRF. Dos fornecedores analisados, 86,67% encontram-se em situação irregular; • Na hipótese relatada, sabidamente não houve o respectivo recolhimento tributário de forma tal que não há razoabilidade em se admitir o reconhecimento do direito creditório, sob pena de se patrocinar verdadeira sangria nas finanças públicas; • Com base nas planilhas/arquivos magnéticos das compras enviadas pelo sujeito passivo, foi elaborado o "Demonstrativo de Apuração das Contribuições não- cumulativas" discriminando todos os ajustes procedidos. Os ajustes realizados no Demonstrativo foram consubstanciados a partir dos valores na "Planilha de Glosas efetuadas/compras de café", na qual contém as compras adquiridas de pessoas jurídicas que foram desconsideradas para fins de cálculo dos créditos a descontar; • De acordo com as planilhas apresentadas, no que tange as aquisições de pessoas físicas, foram registradas compras de café sob o CFOP 1.102, que se refere a compras de mercadorias a serem comercializadas e que, portanto, não geram crédito presumido; • O sujeito passivo equivocou-se ao incluir no cômputo dos créditos a descontar as aquisições de café sob o CFOP 1.501, que se refere a compras com fim especifico de exportação, já que referidas vendas encontram-se fora do campo de incidência da contribuição; Fl. 346DF CARF MF Original Fl. 4 do Acórdão n.º 3201-010.169 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 15578.000631/2009-16 • Não foi possível homologar as declarações de compensação em sua totalidade, por insuficiência de créditos, de acordo com a Tabela de Compensação elaborada no Parecer; • Além disso, foi apurado saldo de PIS a pagar nos meses de junho de 2004 a março de 2005 e julho de 2005 a janeiro de 2006, tendo sido emitido auto de infração para os referidos meses. O saldo de PIS a pagar nos meses de dezembro de 2002 a maio de 2003 e fevereiro e março de 2004 já se encontram decaídos. A contribuinte foi cientificada do Despacho Decisório e do Auto de Infração em 01/07/2009 (fl. 1342) e apresentou, em 30/07/2009, a Manifestação de Inconformidade em fls. 1343/1308 e a Impugnação em fls. 162/178 do processo apenso, alegando, em síntese que: • O Agente Fiscal deveria proceder ao lançamento das contribuições omitidas e não recolhidas pelo sujeito passivo da obrigação que neste caso é o fornecedor das matérias primas adquiridas; • Querer impor à impugnante, que de boa-fé comprou e pagou as mercadorias, a obrigação de pagar, pela via da exclusão glosa dos créditos apurados é no mínimo arbitrário e ilegal; • Não há previsão legal que impute ao comprador de mercadorias a verificação da situação cadastral do fornecedor. Conforme se pode observar, pelos espelhos, agora emitidos, as situações cadastrais mencionadas como argumento de glosa deram-se em data posterior aos registros de entradas das mercadorias. Para comprovar anexamos os Comprovantes de Inscrição e de Situação Cadastral; • A falta de pagamento não é responsabilidade da impugnante, que nenhum vinculo societário tem com aquelas pessoas jurídicas, não podendo ser penalizada por um ato que foge inteiramente ao seu controle; • Todas as mercadorias adquiridas pela impugnante têm o propósito de comercialização, passando obrigatoriamente por processo de industrialização, fazendo jus, portanto, ao crédito presumido do PIS e da COFINS, independente do CFOP utilizado; • A mercadoria ou matéria prima adquirida sob o CFOP 1501, apesar de registrada sob este código, foi adquirida para industrialização e posterior comercialização. Não há nenhuma possibilidade da empresa adquirir de pessoa física, mercadoria com fim específico de exportação. Transcreve partes de laudo técnico elaborado pelo Engenheiro agrônomo responsável pela unidade processadora e armazenadora de café; • O Parecer é arbitrário, vez que o enquadramento legal descrito não foi descumprido pela impugnante; • A autoridade fiscal, para a lavratura do Parecer e do auto de infração, não provou o descumprimento da legislação de regência do PIS, mas resolveu de forma arbitrária, glosar créditos, efetuar o lançamento e cobrar o tributo, da impugnante, que não tem qualquer responsabilidade pelas obrigações tributárias do fornecedor; • O Parecer SEORT e o lançamento tributário promovido não podem prosperar, devendo ser declarados nulos, uma vez que não cometeu infração, haja vista que comprou mercadorias/matéria prima e efetuou pagamentos aos fornecedores. A glosa efetuada não encontra previsão legal; • Para comprovar, apresenta cópias das notas fiscais de compras de pessoas jurídicas, cópias dos comprovantes de pagamento, comprovação da operação de industrialização da empresa; • Requer seja o Parecer declarado nulo, assim como o Auto de Infração, com o restabelecimento integral dos créditos tributários legalmente lançados. Requer a suspensão da exigibilidade dos créditos tributários decorrentes do processo (cartacobrança e auto de infração) e que, em razão do grande volume de notas fiscais e comprovantes de pagamentos, que estes permaneçam à disposição da fiscalização em sua sede, sendo anexados, por amostragem, alguns casos. Por fim requer o direito de Fl. 347DF CARF MF Original Fl. 5 do Acórdão n.º 3201-010.169 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 15578.000631/2009-16 apresentar outros documentos, necessários ao deslinde da questão, inclusive a diligência fiscal. Em 20/12/2011, a então 5a Turma da DRJ/RJ2, atual 17a Turma da DRJ/RJ1 encaminhou o processo em diligência, por meio da Resolução nº 186 (fls. 5822/5823) para que a Delegacia de origem prestasse maiores esclarecimentos quanto às irregularidades apuradas na apropriação de créditos da nãocumulatividade do PIS sobre as aquisições de café junto a pessoas jurídicas inaptas, inativas ou omissas. Em atendimento ao solicitado, foram anexados aos autos os documentos de fls. 5823/6204. O resultado do procedimento de diligência realizado pelo SEFIS/DRF/Vitória consta do Termo de Enceramento de Diligência em fls. 6205/6316. No referido Termo, a autoridade fiscal registra, em resumo, que: • Para apurar as irregularidades cometidas no mercado de café foi deflagrada a operação fiscal TEMPO DE COLHEITA, pela DRF/Vitória, em outubro de 2007, como relatado nos itens seguintes, que resultou na comunicação de tais fatos ao Ministério Público Federal; • Em 01/06/2010, deflagrou-se a operação BROCA parceria do Ministério Público, Polícia Federal, e Receita Federal, onde foram cumpridos mandados de busca e apreensão em 74 locais; • A douta Procuradoria da República no Município de Colatina, por meio do Ofício nº 466/2010 PRM/COL/PAG, de 12 de agosto de 2010, encaminhou à RFB cópia dos documentos oriundos das buscas e apreensões realizadas pela OPERAÇÃO BROCA, bem como cópia da DENÚNCIA oferecida e aceita nos autos do processo principal nº 2008.50.05.0005383 (processos dependentes nº 2009.50.01.0005193 e 2010.50.05.0001610 e Inquérito Policial nº 541/2008DPF/SR/ES); • Com base na denúncia oferecida, consta nos referidos autos depoimento do Sr. JULIANO SALA PADOVAN, titular e gestor da empresa R. ARAÚJO – CAFECOL MERCANTIL (fornecedora KAFFEE neste processo), prestado à Polícia Federal, onde afirma que algumas empresas exportadoras fingem que compram café da R. Araújo , mas sabem que estão comprando diretamente dos produtores rurais; • a motivação da operação Tempo de Colheita foi a flagrante divergência entre as movimentações financeiras de 36 pessoas jurídicas atacadistas – na ordem de 3 bilhões de Reais nos anos de 2003 a 2006 – e os valores insignificantes das receitas declaradas; • 53% das empresas atacadistas fiscalizadas foram criadas a partir de 2002, e passaram a ter movimentação financeira crescente e expressiva a partir de 2003; • ao contrário dos tradicionais atacadistas, tais empresas ocupam salas pequenas e acanhadas, sem qualquer estrutura física ou logística, nem dispõem de funcionários para operar como atacadistas. Cita como exemplo a Acádia, Do Grão, L&L e Colúmbia (fornecedoras da KAFFEE neste processo ou em períodos seguintes); • O resultado das investigações apontou tratar-se de um esquema que consiste na utilização de pseudoempresas atacadistas para simular transações de compra e venda de café para empresas comerciais exportadoras e indústrias, dando aparência de legalidade às operações; • a existência das pseudoempresas e o modo delas operarem não só é de pleno conhecimento das empresas exportadoras e torrefadoras como algumas ditavam as regras, conforme detectado no curso das diligências e fiscalizações; • os depoimentos dos produtores rurais, das mais diversas localidades do ES, têm o mesmo teor: as notas fiscais do produtor rural, preenchidas pelos compradores/corretores/maquinistas ou a mando deles, têm como destinatárias supostas “empresas” TOTALMENTE DESCONHECIDAS DOS DEPOENTES e que não são as reais adquirentes do café. Transcreve trechos de depoimentos em que foram citadas empresas fornecedoras da Kaffee; Fl. 348DF CARF MF Original Fl. 6 do Acórdão n.º 3201-010.169 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 15578.000631/2009-16 • em depoimentos prestados durante a operação Tempo de Colheita, os corretores de café foram unânimes em asseverar que os reais compradores do café (atacadistas, exportadores e indústrias) detêm o pleno conhecimento da existência do mercado de venda de notas fiscais realizado por intermédio de diversas pseudoatacadistas de café. Transcreve trechos de depoimentos; • a fiscalização individualmente as empresas fornecedoras da Kaffee e resume os fatos apurados e depoimentos colhidos junto a estas (Riocoffe, Campestre, Vixsol, Montreal, Monte Verde, Acádia, R. Araújo, Do Norte Café, Agar, Agrosanto, Celba, Porto Velho, Danúbio, Arace Mercantil, Coffer Company e Cafeeira Centenário, Continental Trading, Galdino Tomaz Ferreira de Camargo, Coipex, Mourão Forte e Femar Café, São Jorge e A.A. de Paulo, Cometa) e junta aos autos Termos de Verificação Fiscal, Termos de Constatação Fiscal, depoimentos e confirmações de negócio relativos a cada empresa citada; • Restou comprovado que os fornecedores de café da Kaffee, neste processo administrativo, encontravam-se em situação irregular perante a RFB. Alguns já tiveram sua INAPTIDÃO declarada, por inexistência de fato. Outros foram considerados “pseudoatacadistas”, seja por diligências realizadas pelos Auditores-Fiscais, seja pelos inúmeros depoimentos de produtores rurais, maquinistas, corretores e sócios de empresas de café tomados a termo nas operações “Tempo de Colheita” e “Broca”; • A própria KAFFEE assumiu como sendo de sua titularidade as operações mercantis realizadas pela RIOCOFFE (seu principal fornecedor entre 2002 e 2006) desde 2001 até 2004; • A fraude não visou apenas diminuir a carga tributária das empresas na comercialização no mercado interno. Nas vendas ao mercado externo, não sujeitas à incidência do PIS/COFINS, a fraude gerou créditos às exportadoras de 9,25% sobre o valor das compras, o que representa um ganho financeiro extraordinário; • De acordo com a análise das mudanças ocorridas em suas aquisições de café ao longo dos anos, praticamente todas as empresas fornecedoras, nos anos-calendário de 2004/2005, deixaram de operar. Em contrapartida, novas empresas surgiram, como a Colúmbia, Do Grão e L & L, todas empresas fictícias, ratificando, neste sentido, o entendimento de que a Kaffee foi conivente com o esquema de fornecimento de notas fiscais. O contribuinte foi cientificado do Termo de Encerramento de Diligência em 10/12/2012 e não apresentou Manifestação, retornando os autos à DRJ para prosseguimento.” A Delegacia Regional de Julgamento, por meio do Acórdão 12-53.724, de 12/02/2003, que decidiu pela improcedência da Manifestação de Inconformidade, publicou sua ementa com o seguinte conteúdo e resultado de julgamento: “NULIDADE. Não padece de nulidade o auto de infração, lavrado por autoridade competente, contra o qual o contribuinte pode exercer o contraditório e a ampla defesa, onde constam requisitos exigidos nas normas pertinentes ao processo administrativo fiscal. DILIGÊNCIA. PERÍCIA. DESNECESSÁRIA. INDEFERIMENTO Indefere-se o pedido de diligência (ou perícia) quando a sua realização revele-se prescindível ou desnecessária para a formação da convicção da autoridade julgadora. MATÉRIA NÃO IMPUGNADA. Operam-se os efeitos preclusivos previstos nas normas do processo administrativo fiscal em relação à matéria que não tenha sido expressamente contestada pelo impugnante. Fl. 349DF CARF MF Original Fl. 7 do Acórdão n.º 3201-010.169 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 15578.000631/2009-16 PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. ELEMENTOS DE PROVA. A prova deve ser apresentada na manifestação de inconformidade, precluindo o direito de fazê-lo em outro momento processual, por força do artigo 16, § 4º, do Decreto nº 70.235/72. ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Período de apuração: 01/12/2002 a 31/12/2006 FRAUDE. DISSIMULAÇÃO. DESCONSIDERAÇÃO. NEGÓCIO ILÍCITO. Comprovada a existência de simulação/dissimulação por meio de interposta pessoa, com o fim exclusivo de afastar o pagamento da contribuição devida, é de se glosar os créditos decorrentes dos expedientes ilícitos, desconsiderando os negócios fraudulentos. IMPUGNAÇÃO. ALEGAÇÃO SEM PROVAS. Cabe ao contribuinte no momento da impugnação trazer ao julgado todos os dados e documentos que entende comprovadores dos fatos que alega.” A empresa apresentou Recuso Voluntário, onde reiterou os argumentos da Impugnação e da Manifestação de Inconformidade. O julgamento no Carf foi convertido em diligência, por meio da Resolução 3201- 000.693. Na oportunidade, a Turma, por maioria, considerou que o processo não estava maduro para o julgamento, porque as provas coletadas não teriam contemplado todas as empresas acusadas de inidôneas. Em especial, entendeu que o Fisco não teria cumprido adequadamente a proposta de diligência feita pela Delegacia de Julgamento. Transcrevo excerto (fl. 6.542): “Sensível, inicialmente, a essas questões postas, a Delegacia de Julgamento, antes de proferir a decisão recorrida, determinou a conversão do julgamento em diligência, para que fossem esclarecidos os seguintes pontos: a- os fornecedores de café ao interessado, encontram-se localizados, efetivamente, no endereço informado à Receita Federal do Brasil (RFB), constante do cadastro do CNPJ, e além disso, se possuem patrimônio e capacidade operacional necessários à realização do objeto que se refere à venda de café, esclarecendo-se a suposta utilização de empresas “laranjas” pelo interessado como “intermediárias fictícias na compra de café dos produtores”, tal como consta às fls. 5820/5821; b- os fornecedores acima referidos se tratam, porventura, de pessoa jurídica inexistente de fato”, em qualquer uma das situações aludidas no art. 37 da IN SRF nº 200, de 13/09/2002, vigente à ocasião em que ocorridos os fatos geradores do PIS tratados no presente processo administrativo, e que já se encontra atualmente revogada, encontrando-se hoje em vigor a IN RFB nº 1.005, de 08/02/2010 (art. 28, II); c- os fornecedores ora em comento possuem escrituração contábil fiscal hábil e idônea, e registraram na sua contabilidade as vendas (faturamento) de café ao interessado para os períodos mensais de apuração do PIS tratados no presente processo; d- há instrumentos particulares (contratos) hábeis e idôneos, com reciprocidade de direitos e obrigações, firmados entre o interessado e seus fornecedores para a venda de café destes ao primeiro.” Assim, determinou o retorno dos autos à origem para resposta a cada um dos itens da resolução da Delegacia de Julgamento, para cada uma das empresas julgadas inidôneas. In verbis (fl. 6.543): Fl. 350DF CARF MF Original Fl. 8 do Acórdão n.º 3201-010.169 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 15578.000631/2009-16 “Assim sendo, e no contexto das ponderações acima formuladas, proponho a conversão do julgamento em diligência, para que: i. sejam respondidos e acostados aos autos os documentos solicitados, em cada um dos quatro itens propostos na resolução da Delegacia de Julgamento, acima transcritos, para cada uma das empresas mencionadas no relatório da diligência (exceto Riocoffee), quais sejam: [lista de 26 empresas consideradas inidôneas, cf. fl. 6.544] ii. se verifique se todos os créditos glosados originaram-se de operações com as empresas acima arroladas, ou se houve glosas relativas a empresas que não constam do relatório de diligência; iii. apontar a inidoneidade das notas fiscais e comprovantes de pagamentos, por amostragem, de cada um dos fornecedores em referência; iv. se verifique se à época das operações que geraram os créditos, as empresas intermediárias estavam com situação cadastral irregular/inaptas, nos termos da legislação vigente à época; vi. informe se os processos administrativos fiscais 15.586.000.451/200765, 15.586.001053/200766, 15.586.00019/201070, 15.586.002293/200869, 11.543.003883/200421, são concernentes à cobrança dos débitos fiscais, das empresas intermediárias que são consideradas como de fachada, diretamente relacionados com as compensações em tela, conforme afirma a Recorrente. Caso a resposta seja positiva, se há outros processos administrativos semelhantes tramitando. (...) Nesse sentido, também deve ser a diligência, para que: vii. comprove a Recorrente o processo produtivo o qual está submetido o café que transaciona. Após a conclusão da diligência a Recorrente deverá ser intimada a se manifestar, no prazo de 30 dias , prorrogáveis uma vez, assim como a Procuradoria da Fazenda Nacional. Após , retornem os autos para prosseguimento da diligência.” A fiscalização respondeu, em relação aos questionamento i, iii e iv, que o relatório apresentado à Delegacia de Julgamento, quando resolveu requerer diligência, já conteria análise minuciosa da origem e do modus operandi das operações “Tempo de Colheita” e “Broca”, complementando o relatório fiscal do lançamento, acerca da caracterização das empresas laranjas nos anos de 2002 a 2006. Acrescenta que a interposição de pessoas, nessas operações, era de pleno conhecimento da recorrente, conforme entende definitivamente comprovado nos autos, em especial nos depoimentos de Devanir Fernandes dos Santos, Gabriel Francisco Krohling e Derisson Vander Belizário, então compradores da Kaffee; que, portanto, a recorrente não gozaria de boa-fé na aquisição das mercadorias; Em relação ao item ii, diz que a única empresa vendedora, para a qual houve glosa, e que não constava da lista de empresas inidôneas da Resolução, foi a Comercial Agrícola Ponto Forte Ltda, cuja glosa se deu no mês de setembro de 2006, no montante de R$ 268.000,00. Tal empresa, continua, foi declarada inapta em 2010, por motivo de “inexistente de fato”, com trâmite no processo 19991.000508/2009-67. Em relação ao item vi, constatou-se o seguinte (fl. 6.601): Fl. 351DF CARF MF Original Fl. 9 do Acórdão n.º 3201-010.169 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 15578.000631/2009-16 “O processo 15.586.000.451/2007-65 versa sobre REPRESENTAÇÃO FISCAL PARA FINS PENAIS de uma empresa exportadora de café que não efetuou vendas de café para a KAFFEE. · O processo 15.586.001053/2007-66 foi lavrado em nome da empresa SÃO JORGE COMERCIO IMPORTAÇAO E EXPORTACAO LTDA, a qual efetuou vendas de café para KAFFEE. No entanto, a fiscalização realizada junto a esta empresa apurou omissão de receita de valores creditados em conta de depósito, em relação aos quais o titular não comprovou a origem dos recursos utilizados na operação. A referida empresa foi autuada pelo Lucro Arbitrado, uma vez que não apresentou à autoridade tributária livros contábeis e fiscais. Ademais, o período em que foi lavrado o Auto de Infração de IRPJ e reflexos foi de 2001 a 2003, o qual contemplou apenas uma parte do período fiscalizado no presente processo (dezembro de 2002 a dezembro de 2006). Ao analisar a impugnação ao lançamento, a empresa SÃO JORGE COMERCIO IMPORTAÇAO E EXPORTACAO LTDA alegou que os depósitos bancários pertenciam a terceiros e, por essa razão, o lançamento deveria ter sido anulado, reforçando com isso a tese de que a empresa SÃO JORGE COMERCIO IMPORTAÇAO E EXPORTACAO LTDA era, de fato, uma empresa de fachada. Importante também ressaltar que o referido processo se encontra sobrestado, visto se tratar de matéria com repercussão geral reconhecida. · O processo 15.586.00019/2010-70 não existe. · O processo 15.586.002293/2008-69 versa sobre autos de infração de IRPJ, CSLL, PIS e Cofins, relativos aos 1º a 4º trimestres de 2003 e 2004 e 1º trimestre de 2005, lavrados em nome da empresa MONTREAL COMÉRCIO DE PRODUTOS ALIMENTÍCIOS LTDA, também fornecedora de café da KAFFEE. No presente processo foi constatada a interposição fraudulenta. Os lançamentos foram considerados procedentes pela Oitava Turma da DRJ –Rio de Janeiro 1 (RJ). Referido processo não foi definitivamente julgado, tendo sido convertido em diligência pelo CARF. · O processo 11.543.003883/200421 versa sobre auto de infração lavrado em nome da IDEALCAFE INDUSTRIA, COMERCIO, IMPORTAÇÃO E EXPORTAÇAO LTDA, empresa esta não fornecedora de café da KAFFEE. Ademais o lançamento foi efetuado nos anos de 1999 e 2000, período este nem contemplado pela não cumulatividade das contribuições do Pis e da Cofins. Informamos, também, que não há conhecimento de outros processos administrativos semelhantes tramitando.” Quanto ao laudo, a fiscalização aduz que a glosa fora devida a compras de empresas inidôneas e por que a destinação do café comprado fora para revenda, e não industrialização. Acrescenta, ainda, que a recorrente já juntou aos autos laudo técnico que demonstraria o processo produtivo, por ocasião da Impugnação. A recorrente apresenta manifestação ao relatório, sustentando, principalmente, que a diligência não atendeu à Resolução, por não trazer as provas específicas de cada empresa considerada inidônea, afirmando ainda que a Kaffee não foi mencionada nas operações “Tempo de Colheita” e “Broca”, da qual não teria participado. Invoca a aplicação do artigo 82 da Lei 9.430/96, o princípio da boa-fé, e a inexistência de Ato da Receita Federal que declarasse oficialmente a inidoneidade das notas fiscais em foco, na época em que transacionadas. A Procuradoria da Fazenda Nacional também se manifesta, fls. 6.613/6.616, no sentido de ressaltar os precedentes do Carf quanto à condenação das empresas envolvidas nas operações “Tempo de Colheita” e “Broca”. Fl. 352DF CARF MF Original Fl. 10 do Acórdão n.º 3201-010.169 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 15578.000631/2009-16 Em fls. 6620, sob relatoria do ex Conselheiro Marcelo Giovani Vieira, por unanimidade, o julgamento foi novamente convertido em diligência para que fossem realizadas as seguintes providências: “Nesse sentido, copio as questões formuladas pela Resolução 3201-000.693, fl. 6543: Assim sendo, e no contexto das ponderações acima formuladas, proponho a conversão do julgamento em diligência, para que: i. sejam respondidos e acostados aos autos os documentos solicitados, em cada um dos quatro itens propostos na resolução da Delegacia de Julgamento, acima transcritos, para cada uma das empresas mencionadas no relatório da diligência (exceto Riocoffee), quais sejam: [lista de 26 empresas consideradas inidôneas, cf. fl. 6.544] ii. se verifique se todos os créditos glosados originaram-se de operações com as empresas acima arroladas, ou se houve glosas relativas a empresas que não constam do relatório de diligência; iii. apontar a inidoneidade das notas fiscais e comprovantes de pagamentos, por amostragem, de cada um dos fornecedores em referência; iv. se verifique se à época das operações que geraram os créditos, as empresas intermediárias estavam com situação cadastral irregular/inaptas, nos termos da legislação vigente à época; vi. informe se os processos administrativos fiscais 15.586.000.451/200765, 15.586.001053/200766, 15.586.00019/201070, 15.586.002293/200869, 11.543.003883/200421, são concernentes à cobrança dos débitos fiscais, das empresas intermediárias que são consideradas como de fachada, diretamente relacionados com as compensações em tela, conforme afirma a Recorrente. Caso a resposta seja positiva, se há outros processos administrativos semelhantes tramitando. (...) Nesse sentido, também deve ser a diligência, para que: vii. comprove a Recorrente o processo produtivo o qual está submetido o café que transaciona. Após a conclusão da diligência a Recorrente deverá ser intimada a se manifestar, no prazo de 30 dias , prorrogáveis uma vez, assim como a Procuradoria da Fazenda Nacional. (assinado digitalmente) Conselheiro Marcelo Giovani Vieira, Relator” Em fls. 6643 o contribuinte solicitou o julgamento em conjunto dos demais processos conexos. O Termo de Encerramento de diligência foi juntado em fls. 7798, o contribuinte juntou sua manifestação final em fls. 7811 e a União em fls. 7848. A conexão entre os processos foi realizada e os auto retornaram para julgamento em conjunto, nos moldes do regimento interno deste Conselho. É o relatório. Voto Vencido Conselheiro Pedro Rinaldi de Oliveira Lima, Relator. Fl. 353DF CARF MF Original Fl. 11 do Acórdão n.º 3201-010.169 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 15578.000631/2009-16 Conforme o Direito Tributário, a legislação, os fatos, as provas, documentos e petições apresentados aos autos deste procedimento administrativo e, no exercício dos trabalhos e atribuições profissionais concedidas aos Conselheiros, conforme Portaria de condução e Regimento Interno, apresenta-se este voto. Por conter os requisitos legais e substanciais necessários, o Recurso Voluntário deve ser conhecido. Com base no Art. 17 1 do Decreto 70.235/72, considero como preclusa a matéria relativa à cobrança de débitos identificados pela fiscalização na reapuração da escrita fiscal, o saldo de PIS a pagar nos meses de junho de 2004 a março de 2005 e julho de 2005 a janeiro de 2006, pois não foi objeto de contestação específica por parte dos recursos do contribuinte. - Preliminares; A recorrente pede a nulidade do Parecer Fiscal/Despacho Decisório e do Auto de Infração porque teriam se fundamentado em meras presunções, sem a real comprovação das acusações fiscais. A suficiência de provas para sustentar as acusações fiscais é matéria de mérito, a ser analisada em seguida. A nulidade seria suscitável nos casos previstos no artigo 59 do PAF 2 e nenhum dos atos administrativos configuraram tais hipóteses legais de nulidade. Portanto, com base nos mesmos fundamentos expostos na decisão de primeira instância, as preliminares devem ser negadas. - Mérito; 1 – Compras de empresas inidôneas; O Fisco glosou o crédito sobre compras de fornecedores considerados inidôneos, conforme lista à fl. 1.267. Diversas irregularidades foram apontadas, tais como inexistência de fato, não localizadas, inativas, receita nula, omissas e receita incompatível. Em razão dessa constatação, o Fisco considerou tais empresas como inidôneas, e glosou os créditos relativos às compras dessas empresas. A relação de provas, conforme exposto no relatório fiscal, tem o objetivo de indicar um conjunto de diversos indícios apontando na mesma direção: a participação da recorrente no ambiente fraudulento em tela. 1 Art. 17. Considerar-se-á não impugnada a matéria que não tenha sido expressamente contestada pelo impugnante. (Redação dada pela Lei nº 9.532, de 1997) (Produção de efeito) 2 Art. 59. São nulos: I - os atos e termos lavrados por pessoa incompetente; II - os despachos e decisões proferidos por autoridade incompetente ou com preterição do direito de defesa. Fl. 354DF CARF MF Original Fl. 12 do Acórdão n.º 3201-010.169 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 15578.000631/2009-16 Não há, contudo, nenhuma prova cabal da participação da Kaffee nos operações conjuntas da Polícia Federal com a Receita Federal do Brasil, as operações “Broca” e “Tempo de Colheita”. Pela leitura do relatório fiscal é possível notar que a fiscalização descreve os fatos, as fraudes, as simuladas aquisições de café e as empresas que constaram nas operações “Broca” e “Tempo de Colheita”, mas não descreve e nem sequer fiscalizou as operações de aquisições de café do sujeito passivo do presente processo administrativo fiscal, a empresa Kaffee Exportadora e Importadora LTDA. Com relação à Kaffee, a fiscalização somente apontou a existência de alguns depoimentos de empresários fornecedores de café que apontaram pela possibilidade da participação da empresa no esquema fraudulento detectado pelas operações “Broca” e “Tempo de Colheita”. Nenhum dos depoimentos comprova a participação da Kaffee em tais operações e não devem ser considerados como prova única e capaz de comprovar a ocorrência de uma fraude, de um crime tributário, pois, para todo crime, seja tributário ou não, a legislação exige a comprovação do dolo e também a existência de prova cabal ou a existência de uma junção de indícios que seja suficiente para fundamentar a ocorrência do crime. Para tanto, a acusação fiscal deveria ter discriminado as operações realizadas pela Kaffee no período autuado, deveria ter analisado e comprovado o dolo em cada uma das aquisições de café. Conforme precedente semelhante, de contribuinte diverso mas também do setor de compra e venda de café, consubstanciado no Acórdão n. 3201002.226, já manifestei minha posição sobre o tema, conforme declaração e voto reproduzida a seguir: “A conclusão da fiscalização foi a de que o contribuinte tinha conhecimento de um esquema fraudulento em que várias empresas fictícias eram interpostas entre ela e os produtores rurais para o auferimento integral de créditos, como se o contribuinte tivesse dado início às empresas “laranjas”. Assim, por conta das operações “tempo de colheita” e “operação broca” a Receita Federal de Vitória impôs responsabilidade tributárias solidária a centenas de pessoas físicas e jurídicas. Mas verifica-se que diante dos indícios e provas apresentados pelo contribuinte, qualquer dificuldade na convicção de concluir que os fatos correspondem ao tipo elencado deveria decorrer, então, principalmente da análise entre o limite da autonomia privada e do conceito de simulação em sentido amplo, porque a simulação em sentido restrito está claro que não ocorreu. Assim, para que a formatação das operações fosse considerada uma simulação com o objetivo de suprimir tributos, deveria haver a contradição entre o resultado econômico simulado e o resultado econômico efetivo, que não foi demonstrado pela fiscalização de forma individualizada. Não há nos autos a demonstração do fim atípico, essencial para a subsunção dos fatos ao tipo. É importante considerar que a questão da simulação é somente alcançada mediante a cuidadosa interpretação sistemática de diversos dispositivos do CC/2002, o que denota a ausência de uma norma geral de antielisão no Brasil e não se confunde com uma norma antissimulação ou antievasão. Restando, portanto, ao presente caso, a análise da validade da estrutura jurídica adotada, que poderia ou não ser relevante diante do nascimento da obrigação tributária por lhe interessar apenas o conteúdo econômico dos fatos. Fl. 355DF CARF MF Original Fl. 13 do Acórdão n.º 3201-010.169 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 15578.000631/2009-16 Diante da ausência de provas individualizadas por parte da fiscalização e presença de provas por parte do contribuinte, se considerarmos a presunção não elencada no tipo legal, somente com a ausência de motivo extra-tributário é que se poderia compor o quadro de indícios para a qualificação do vício da simulação, e está mais do que comprovado a existência de motivos mercadológicos que justificam a estrutura das operações uma vez que o contato comercial das supostas empresas fictícias, conforme alegado, era feito exclusivamente com os corretores de café ou maquinistas. Apresenta-se nesta declaração de voto entendimentos convergentes com a clássica formulação doutrinária fato-valor-norma, que nas palavras do Ilustre Professor Doutor Ives Gandra Martins em “Uma Teoria do Tributo” (fls. 436), defende que “tal formulação somente teria sentido, na medida em que a valoração do fato seja feita em coerência com a lei natural, não sendo suficiente apenas o ato de valorar, mas o do valorar corretamente, único caminho para a identificação entre o direito natural e o direito positivo”. (...) Assim, em se tratando de processo que contém representação criminal, não há oportunidade mais adequada para a aplicação das garantias do Art. 112 do CTN e das demais garantias ao devido processo legal em coerência hierárquica com os dispositivos constitucionais, penais e atribuições e competência do Poder Público na qualidade do lançamento conforme Art. 142 do CTN. É de conhecimento que tanto o Direito Tributário quanto o Direito Penal possuem caráter disciplinar e sancionatório, com arcabouço legislativo proveniente de princípios em comum. Contudo, de forma pragmática, verifica-se que o procedimento administrativo não possui o mesmo rigor do processo penal, talvez em razão de não haver um Código de Processo Administrativo como existe no Direito Penal o Código de Processo Penal. Logo, desta constatação surge a preocupação de que, em processo penais, os Juízes de Direito possam se utilizar da constituição definitiva do crédito para concluir que há materialidade e autoria. Em se tratando de justiça, não há nada mais perigoso e injusto para a sociedade e para o contribuinte do que a condenação “automática” de cidadãos e contribuintes. É sobre o tema em litígio que o nobre doutrinador, Juiz Federal aposentado, Doutor Hugo de Brito Machado, lançou o livre “Crime Contra a Ordem Tributária”. Verifica-se inclusive na contra capa de seu livro que o autor identificou uma lacuna no conhecimento jurídico, o fato de que “... os penalistas geralmente pouco conhecem do Direito Tributário, e os tributaristas quase nada sabem do Direito Penal”. Com algumas ressalvas às generalizações feitas pelo autor em desfavor às autoridades fiscais, porque muitas autoridades realizam seu trabalho com ética e qualidade, cito a preocupação do nobre autor em fls. 21 desta mencionada obra, no sub capitulo “O Direito Penal e o combate ao crime”, conforme segue: “O melhor instrumento para o combate ao crime, no que concerne especificamente aos crimes contra a ordem tributária, é o respeito ao contribuinte. Respeito que começa pela redução da enorme carga tributária a ele imposta. Passa pelo atendimento desatencioso e absolutamente inadequado e insuficiente a ele dispensado nas repartições da Administração Tributária. Vai até mesmo às interpretações inteiramente inadmissíveis, visivelmente distorcidas, das normas da legislação tributária, tendentes a lhes negar os direitos mais elementares. Enfim, a total falta de respeito na relação tributária, que induz no contribuinte o sentimento de que a lei só existe contra ele, ou pelo menos só é aplicada contra ele, posto que as disposições a ele favoráveis são sempre ignoradas pelas autoridades da Administração tributária. A pretensão de arrecadar tributos indevidos somada às emaças levianas do uso da lei penal contra contribuintes somente degradam a relação tributária e terminam por banalizar o Direito Penal. E não obstante seja o Direito Penal de grande importância como elemento de controle social, realmente a sua utilização não poder ser banalizada. Fl. 356DF CARF MF Original Fl. 14 do Acórdão n.º 3201-010.169 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 15578.000631/2009-16 Na medida em que ilícitos de menor importância social, e sobretudo aqueles que menos afetam os sentimentos éticos das pessoas, e por isto mesmo despertam menor censura da opinião pública, são definidos como crime, o Direito Penal se banaliza e perde a eficácia. (...)” Apesar do presente processo ser semelhante ao citado acima, neste caso foram realizadas diligências para que fossem revisadas e discriminadas as possíveis operações fraudulentas, para saber se seria possível identificar em quais operações o contribuinte teria participado e se teria participado. Após o relatório fiscal de fls. 6601 e consequente manifestação do contribuinte, é possível perceber que não há sequer uma prova ou junção de indícios que permita concluir pelo conluio da contribuinte autuada com as demais empresas acusadas nas operações conjuntas da RFB e PF. A acusação fiscal é genérica e envolve a contribuinte com fatos de outros períodos e com empresas que não possuem nenhum contato ou vínculo com a contribuinte. Tal obscuridade é confirmada pela própria fiscalização no Termo de Encerramento de diligência que foi juntados nos autos às fls. 7798, após a Resolução de fls. 6620, conforme trechos transcritos e negritados a seguir: “Tal lançamento envolveu apenas o último trimestre de 2004 e o primeiro de 2005 e, neste processo 11543.002085/2006-43 constam operações de venda de café da RIOCOFFE IMPORTAÇÃO E EXPORTAÇÃO LTDA para a KAFFEE até o mês de outubro de 2004. Conforme relação de notas fiscais que embasaram o lançamento, fls. 1.413/1.416 do processo 15586.000450/2007-11, nenhuma nota fiscal de vendas foi efetuada à KAFFEE ou em nome dela, mas sim às empresas Maratá, Iguaçu e Monte Verde, em nome de fato da COMERCIAL DE CAFÉ STOCKL LTDA. O processo 15586.001053/2007-66 versa sobre auto de infração de IMPOSTO DE RENDA DA PESSOA JURIDICA E REFLEXOS lavrado em nome da empresa SÃO JORGE COM IMP. E EXPORT LTDA, CNPJ 04.258.599/0001- 19, nos anos de 2001 a 2003. Através do exame dos documentos do processo acima, constatamos que a grande maioria dos depósitos foi proveniente da venda de café, embora não identificados, e o lançamento foi feito com base nos depósitos bancários existentes nas contas da empresa. No entanto, foi identicado apenas um depósito da KAFFEE para a empresa SÃO JORGE COM IMP. E EXPORT LTDA, no dia 09/06/2003, no valor de R$ 30.000,00 (trinta mil reais), constante à fl. 3.313 do 15586.001053/2007-66. Os extratos e demais documentos encontram-se às fls. 1.835 à 4.565 deste mesmo processo, e não há mais nenhum documento que comprove vendas de café da SÃO JORGE COM IMP. E EXPORT LTDA para a KAFFEE. Em face da não justificativa da origem dos depósitos ocorridos em suas contas-correntes, a fiscalização os considerou como receita omitida de acordo com o artigo 287 do RIR/99. Diante do exposto foi lavrado o competente Auto de Infração do IRPJ e Reflexos sobre as receitas omitidas pela empresa, pela modalidade de Lucro Arbitrado. Como não houve justificativa por parte da “empresa de fachada”, não há como afirmar se o processo 15586.001053/2007-66 está relacionado com as compensações no presente processo 11543.002085/2006-43. O processo 15586.00019/2010-70 não existe. O processo 15586.002293/2008-69 versa sobre versa sobre auto de infração de IMPOSTO DE RENDA DA PESSOA JURIDICA E REFLEXOS lavrado em nome da empresa MONTREAL COM. DE PROD. ALIMENTICIOS LTDA, CNPJ 05.342.517/0001-82, nos anos de 2003 a 2004, com base na movimentação financeira Fl. 357DF CARF MF Original Fl. 15 do Acórdão n.º 3201-010.169 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 15578.000631/2009-16 incompatível com receita declarada. Pelas provas colacionadas demonstrou-se que a fiscalizada omitiu receitas da venda de café neste período, e a apuração dos valores omitidos se confirmou através de diligências nas empresas Nestlé Brasil Ltda, Santa Clara Industria e Comércio de Alimentos Ltda, Cia. Iguaçu De Café Solúvel e Nossa Senhora da Guia Exportadora de Café Ltda. Consta no processo que, por diversas vezes, a MONTREAL COM. DE PROD. ALIMENTICIOS LTDA foi intimada a apresentar seus livros e documentos fiscais e contábeis. As intimações se deram por Edital e a fiscalização não logrou êxito em ser atendida. Mesmo com as diligências realizadas não foi possível saber se existe ou não as escriturações contábil e fiscal da MONTREAL COM. DE PROD. ALIMENTICIOS LTDA e, por isso, foi realizado o arbitramento do seu lucro. Como não houve justificativa por parte da “empresa de fachada” não há como afirmar se o processo 15586.002293/2008-69 está relacionado com as compensações no presente processo 11543.002085/2006-43. O processo 11543.003883/2004-21 versa sobre auto de infração de IRPJ e reflexos da empresa IDEALCAFE IND, COM. IMP. EXP. LTDA, CNPJ 01.544.486/0001-91, empresa não incluída na lista de empresas que tiveram suas compras excluídas da base de cálculo dos créditos glosados da KAFFEE no processo 11543.002085/2006- 43. Não há conhecimento de outros processos envolvendo outras empresas fornecedoras de café da KAFFEE. Tendo em vista o exposto neste Termo, damos por encerrada a diligência ora proposta. O presente Termo constará do processo em comento bem como os demais elementos de prova carreados.” Misturou-se a contribuinte autuada com as demais empresas autuadas nas operações broca e tempo de colheita, mas não foi comprovado e demonstrado de forma individualizada por quais razões, por quais fatos e em quais das operações comerciais. As compras e vendas ocorreram entre 2002 e 2006 e o saldo de contribuição a pagar foi apurado nos períodos de junho de 2004 a março de 2005 e julho de 2005 a janeiro de 2006. A apuração fiscal relativa à inaptidão das fornecedoras ocorreu somente em 2011, em uma resolução da turma julgadora a quo, conforme consta no próprio relatório da decisão de primeira instância: “Em 20/12/2011, a então 5a Turma da DRJ/RJ2, atual 17a Turma da DRJ/RJ1 encaminhou o processo em diligência, por meio da Resolução nº 186 (fls. 5822/5823) para que a Delegacia de origem prestasse maiores esclarecimentos quanto às irregularidades apuradas na apropriação de créditos da nãocumulatividade do PIS sobre as aquisições de café junto a pessoas jurídicas inaptas, inativas ou omissas. Em atendimento ao solicitado, foram anexados aos autos os documentos de fls. 5823/6204. O resultado do procedimento de diligência realizado pelo SEFIS/DRF/Vitória consta do Termo de Enceramento de Diligência em fls. 6205/6316. No referido Termo, a autoridade fiscal registra, em resumo, que: • Para apurar as irregularidades cometidas no mercado de café foi deflagrada a operação fiscal TEMPO DE COLHEITA, pela DRF/Vitória, em outubro de 2007, como relatado nos itens seguintes, que resultou na comunicação de tais fatos ao Ministério Público Federal; • Em 01/06/2010, deflagrou-se a operação BROCA parceria do Ministério Público, Polícia Federal, e Receita Federal, onde foram cumpridos mandados de busca e apreensão em 74 locais; (…)” Fl. 358DF CARF MF Original Fl. 16 do Acórdão n.º 3201-010.169 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 15578.000631/2009-16 De forma genérica, o relatório fiscal da diligência realizada em primeira instância afirmou que todos os fornecedores da Kaffee eram empresas inidôneas e envolvidas nas operações Tempo de Colheita e Broca, sem, contudo, individualizar as aquisições. A autoridade fiscal apontou alguns extratos que mostram a inatividade/inaptidão de alguns dos fornecedores de café, mas tais aquisições foram realizadas em períodos posteriores aos períodos do presente processo. Não correlacionou as notas fiscais e pagamentos juntados pelo contribuinte desde o início da fiscalização e não demonstrou, por exemplo, que a compra “x”, com a empresa “Y”, na data “z”, não poderia ter ocorrido por que a empresa “y” estava inativa desde a data “k”. Portanto, não há fraude nem simulação comprovada nos autos. Não está presente nos autos nenhum elemento subjetivo doloso que permita concluir pela ocorrência de crime tributário. Superada esta questão, os créditos básicos aproveitados na sistemática de Pis e Cofins não-cumulativos devem ser analisados, de forma objetiva e de acordo com a legislação de regência, de forma individualizada e discriminada. Ainda que óbvio, deve-se partir da premissa de que a aquisição gera crédito e a não aquisição, não gera crédito. A aquisição normalmente se configura com o dispêndio/pagamento e a chegada física do material. Como esclarecido pela ilustre ex-colega de Turma, conselheira Ana Clarissa Mazuko dos Santos, existem indícios de que o contribuinte recebeu, pagou e comprovou as operações e isto justifica a busca da verdade material. Verifica-se que realmente existem pagamentos no autos, como o constante em fls. 4471: Fl. 359DF CARF MF Original Fl. 17 do Acórdão n.º 3201-010.169 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 15578.000631/2009-16 Assim, existindo relação do pagamento com a Nota Fiscal, é de se imaginar que o produto, no caso o café, foi realmente comprado, pago e entregue. A delegacia de julgamento, inclusive, reparou a existência dos pagamentos e converteu o julgamento em diligência para a análise discriminada das operações, nos seguintes moldes: “a - os fornecedores de café ao interessado, encontram-se localizados, efetivamente, no endereço informado à Receita Federal do Brasil (RFB), constante do cadastro do CNPJ, e além disso, se possuem patrimônio e capacidade operacional necessários à realização do objeto que se refere à venda de café, esclarecendose a suposta utilização de empresas “laranjas” pelo interessado como “intermediárias fictícias na compra de café dos produtores”, tal como consta às fls. 5820/5821; b - os fornecedores acima referidos se tratam, porventura, de pessoa jurídica inexistente de fato”, em qualquer uma das situações aludidas no art. 37 da IN SRF nº 200, de 13/09/2002, vigente à ocasião em que ocorridos os fatos geradores do PIS tratados no presente processo administrativo, e que já se encontra atualmente revogada, encontrandose hoje em vigor a IN RFB nº 1.005, de 08/02/2010 (art.28, II); c - os fornecedores ora em comento possuem escrituração contábil fiscal hábil e idônea, e registraram na sua contabilidade as vendas (faturamento) de café ao interessado para os períodos mensais de apuração do PIS tratados no presente processo; d - há instrumentos particulares (contratos) hábeis e idôneos, com reciprocidade de direitos e obrigações, firmados entre o interessado e seus fornecedores para a venda de café destes ao primeiro.” Também, no resultado da diligência de fls. 7798 determinada por esta Turma de julgamento, a fiscalização afirmou expressamente que a compra e venda de mercadorias não é fato controverso. Ou seja, a fiscalização acusa, mas não comprova. Conforme registrado no precedente que tratou da mesma matéria para outro contribuinte, Acórdão n.º 3401-004.477, entendeu-se não ter ocorrido a fraude apontada nas aquisições de café em razão da não comprovação da acusação da fraude ou simulação levantada, conforme ementa reproduzida parcialmente a seguir: “ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL COFINS Ano-calendário: 2006, 2007, 2008, 2009 (...) CAFÉ. ALIENAÇÃO. INTERPOSIÇÃO FICTÍCIA DE EMPRESA ATACADISTA. INEXISTÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE FRAUDE PELO AUDITOR-FISCAL Não restou comprovado pela autoridade fazendária que o contribuinte tenha incorrido em dolo, fraude ou conluio da aquisição de café de empresas atacadistas supostamente inexistentes.” Fl. 360DF CARF MF Original Fl. 18 do Acórdão n.º 3201-010.169 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 15578.000631/2009-16 Assim, se nenhum conluio foi comprovado e não há controvérsia sobre a compra e venda de mercadorias, não há nenhuma infração a ser imputada. Apenas devem ser considerados os requisitos legais para o aproveitamento ou não do crédito, conforme legislação de regência. Logo, o crédito somente não pode ser aproveitado nas aquisições que realmente não ocorreram, não foram pagas e foram adquiridas de empresas realmente inexistentes de fato à época das compras e vendas e não depois. Deve ser dado provimento parcial nesta matéria para que, superada a questão da fraude e da simulação, os créditos sejam analisados pela unidade de origem. 2 – Aquisições de Pessoas Físicas sob CFOP 1.102 (crédito presumido); As compras de pessoas físicas com os código de operação fiscal –CFOP de revendas (1.102), isto é, sem industrialização, tiveram os respectivos créditos glosados, porque o direito a crédito presumido somente se aplica quando há industrialização, nos termos do art. 3º, §10, da Lei 10.637/2002, e art. 8º da Lei 10.825/2004. O crédito básico também não é cabível porque a aquisição de pessoa física não gera direito a crédito básico, conforme §3º, I, do mesmo artigo. A empresa apresentou laudo demonstrado que tem estrutura para processar (industrializar) o café comprado. Todavia, a prova da existência da estrutura não prova que este café comprado tenha sido industrializado. Essa prova seria robusta se acompanhada de registros oficiais de estoque e produção (Livros de Registro de Entradas, Livro de Registro de Produção, Livro de Registro de Estoque,etc), que pudessem apontar que tais compras foram efetivamente industrializadas e não simplesmente revendidas, porque as notas fiscais informam, pelo CFOP, que foram somente revendidas. O que se tem é o registro de compras para revendas, conforme os CFOP´s, e, sem contraprova específica de equivoco nos CFOP, por meios dos registro de estoque e produção, não podem ser aceitas as arguições da recorrente nesse aspecto. Deve ser negado provimento ao presente tópico. 3 – Aquisições de Pessoas Físicas sob o CFOP 1.501. Vendas com fim específico de exportação (crédito presumido); O Fisco utilizou dois fundamentos para aplicar a glosa: 1- mera revenda de aquisições de pessoas físicas, conforme o item anterior; 2-Vendas sem incidência de Pis e Cofins não teriam direito ao crédito. Quanto ao primeiro fundamento, a recorrente trouxe laudo, fls. 1350 e ss., que apontam para a necessidade de industrialização de todo o café que é exportado. Assim, a alegação de que essas compras foram industrializadas merece acolhimento, afastando o fundamento do Fisco. Fl. 361DF CARF MF Original Fl. 19 do Acórdão n.º 3201-010.169 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 15578.000631/2009-16 Quanto ao segundo fundamento, o art. 17 da Lei 11.033/20043, permitiu a apropriação de créditos, mesmo nas saídas de mercadorias sem tributação. Portanto, a partir de sua vigência, os créditos são possíveis. Portanto, dou provimento parcial nesta parte, para admitir os créditos presumidos, nas aquisições de pessoas físicas com CFOP 1.501, a partir da vigência do artigo 17 da Lei 11.033/2004. 4 – Ilegalidade da multa de 75%; A multa de 75% está prevista no Art. 44 da lei 9.430/96 e não pode ser considerada ilegal sem que, antes, seja considerada inconstitucional e, sobre a inconstitucionalidade de legislações vigentes este Conselho naõ possui competência para se pronunciar, conforme enunciado da Sùmula Carf n.º 2: “Súmula CARF nº 2 O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária. Acórdãos Precedentes: Acórdão nº 101-94876, de 25/02/2005 Acórdão nº 103-21568, de 18/03/2004 Acórdão nº 105-14586, de 11/08/2004 Acórdão nº 108-06035, de 14/03/2000 Acórdão nº 102- 46146, de 15/10/2003 Acórdão nº 203-09298, de 05/11/2003 Acórdão nº 201-77691, de 16/06/2004 Acórdão nº 202-15674, de 06/07/2004 Acórdão nº 201-78180, de 27/01/2005 Acórdão nº 204-00115, de 17/05/2005” Deve ser negado provimento ao presente tópico. - Conclusão. Diante do exposto, vota-se para que seja DADO PROVIMENTO PARCIAL ao Recursos Voluntário, para que: - seja superada a glosa embasada na acusação de fraude e simulação nas compras dos cafés e os créditos aproveitados na sistemática não-cumulativa das contribuições sejam analisados conforme a legislação; - os créditos presumidos aproveitados nas aquisições de pessoas físicas com CFOP 1.501, sejam admitidos a partir da vigência do artigo 17 da Lei 11.033/2004. É o voto. (assinado digitalmente) Pedro Rinaldi de Oliveira Lima. 3 Art. 17. As vendas efetuadas com suspensão, isenção, alíquota 0 (zero) ou não incidência da Contribuição para o PIS/PASEP e da COFINS não impedem a manutenção, pelo vendedor, dos créditos vinculados a essas operações. Fl. 362DF CARF MF Original Fl. 20 do Acórdão n.º 3201-010.169 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 15578.000631/2009-16 Voto Vencedor Conselheiro Hélcio Lafetá Reis – Redator designado Tendo sido designado para redigir o voto vencedor do presente acórdão, passo a discorrer acerca do entendimento que prevaleceu no julgamento. Conforme acima relatado, o contribuinte apresentou Pedidos e Declarações de Compensação de créditos da Contribuição para o PIS não cumulativa – Exportação, vindo a repartição de origem, com base no Dacon, Balancete, Razão, Entradas/Saídas/ICMS, planilhas e arquivos magnéticos, a decidir nos seguintes termos: (i) inclusão na base de cálculo da Cofins das receitas financeiras/variações cambiais (até 01/08/2004, pois, após essa data, a alíquota passou a ser zero) e receitas diversas; (ii) glosas de créditos de café adquirido junto a PJs inaptas, inativas, omissas, sem receita declarada ou com receita incompatível com o volume de vendas (86,67% dos fornecedores de café); (iii) glosas de créditos presumidos relativos a café adquirido apenas para revenda (sem industrialização); e (iv) glosas de créditos presumidos relativos a café adquirido com fim específico de exportação. Com a reconstituição da escrita fiscal, apuraram-se débitos lançados por meio do auto de infração destes autos, abrangendo o período de junho de 2004 a março de 2005 e julho de 2005 a janeiro de 2006. Na Impugnação apresentada pelo contribuinte para se contrapor ao lançamento de ofício, ele requereu (i) a declaração de nulidade do auto de infração por falta de fundamentação, (ii) a boa-fé nas aquisições de café sujeitas a pagamento da contribuição e (iii) o conhecimento da Manifestação de Inconformidade apresentada em separado em face do processo original n° 11543.002085/2006-43. Na Manifestação de Inconformidade do processo n° 11543.002085/2006-43, o contribuinte requereu a declaração de nulidade do parecer da repartição de origem, sendo reafirmados os argumentos da Impugnação ao auto de infração e juntados comprovantes de situação cadastral dos fornecedores, planilhas, notas fiscais de aquisição de café, recibos simples e alguns comprovantes de depósito/transferência bancária. A Delegacia de Julgamento (DRJ), no processo n° 11543.002085/2006-43, converteu o julgamento em diligência à repartição de origem, sendo solicitados documentos e informações relativos às operações “Tempo de Colheita” e “Broca”, vindo a autoridade fiscal discorrer acerca do seguinte: (i) em denúncia oferecida pelo Sr. Juliano Sala Padovan, titular e gestor da empresa R. ARAÚJO – CAFECOL MERCANTIL (fornecedora da Kaffe neste processo), prestado à Polícia Federal, afirmou-se que algumas empresas exportadoras fingiam que compravam café da R. ARAÚJO, mas sabendo que estavam comprando diretamente dos produtores rurais; (ii) havia atacadistas somente de fachada, fornecedores do contribuinte destes autos, com endereços em pequenas salas de um mesmo prédio; (iii) o esquema fraudulento constituía-se de vendas de café do produtor rural/maquinista (pessoas físicas) diretamente para a comercial exportadora e indústria, mas com a interposição fraudulenta de uma pseudoatacadista para dissimular a verdadeira operação, cujas notas fiscais de saída de café geravam créditos integrais de PIS/Cofins; (iv) praticamente todas as empresas fornecedoras da Kaffee, nos anos- calendário de 2004 e 2005, deixaram de operar e, em contrapartida, novas empresas fornecedoras surgiram, como a Colúmbia, Do Grão e L & L, ratificando, nesse sentido, o entendimento de que a Kaffee foi conivente com o esquema de fornecimento de notas fiscais; (v) a fiscalização Fl. 363DF CARF MF Original Fl. 21 do Acórdão n.º 3201-010.169 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 15578.000631/2009-16 diligenciou junto a mais de uma centena de produtores rurais, pessoas físicas, no Espírito Santo, que desconheciam o esquema, mas que informaram que as notas fiscais do produtor rural, preenchidas pelos compradores/corretores/maquinistas ou a mando deles, tinham como destinatárias supostas “empresas” totalmente desconhecidas dos depoentes e que não eram as reais adquirentes do café negociado; (vi) diversos corretores foram unânimes em asseverar que os reais compradores do café (atacadistas, exportadores e indústrias) detinham o pleno conhecimento da existência do mercado de venda de notas fiscais realizado por intermédio de diversas pseudoatacadistas de café; (vii) o principal fornecedor da Kaffee entre os anos de 2002 e 2006, a empresa RIOCOFFE IMP. E EXP. LTDA., representava mais de 33% de toda a aquisição de café no período, num total de R$ 40.510.188,30 em compras, tendo sido comprovado que se tratava de empresa de fachada, composta de sócios “laranja”, tendo a própria Kaffee assumido, durante a ação fiscal, como sendo de sua titularidade as operações mercantis realizadas pela RIOCOFFE desde 2001 até 2004. A DRJ julgou a Impugnação improcedente, julgamento esse abrangendo o auto de infração destes autos e a Manifestação de Inconformidade do processo n° 11543.002085/2006- 43, fundamentando sua decisão nas seguintes constatações: (i) inexistência de nulidade nos procedimentos realizados na repartição de origem; (ii) quase todos os principais fornecedores da Kaffee (com exceção de seis) foram constituídos após 2002, tendo, desde o início, movimentação financeira expressiva, período esse coincidente com a introdução da legislação referente à não cumulatividade das contribuições; (iii) regularidade apenas formal dos fornecedores para simplesmente gerar créditos das contribuições, tendo sido constatadas irregularidades em quase todos eles; (iv) a remuneração dos atacadistas não se dava mediante lucro nas transações de compra e venda, mas se referia a uma espécie de “comissão” por saca de café guiada com suas notas fiscais; (v) o depoimento dos sócios da empresa R Araújo Cafecol, corroborado por sócios de outras empresas participantes da simulação, denunciou a fraude, confirmando o modus operandi, e, ainda, demonstrava a participação efetiva dos compradores, dentre os quais se incluía a Kaffee; (vi) as empresas fornecedoras da Kaffee, tais como Danúbio, R. Araújo, Acádia, Cometa e outras arroladas nos autos, não operavam no mercado de compra e venda de café, mas em outro ‘mercado’, a saber, o ‘mercado de compra e venda de nota fiscal’; e (vii) não comprovação dos erros dos CFOPs informados. No Recurso voluntário, o Recorrente aduziu: (i) nulidade do auto de infração por cerceamento do direito de defesa; (ii) inexistência de simulação; (iii) regularidade dos fornecedores ao tempo das aquisições de café; (iv) erro na identificação do sujeito passivo; (v) a nota fiscal tem presunção juris tantum de validade e regularidade da operação; (vi) ausência de responsabilidade da Kaffee por infrações tributárias cometidas por outras empresas; (vii) na dúvida, interpreta-se a norma de forma mais favorável ao contribuinte; (viii) ilegalidade da multa de 75%; (ix) inexistência de ato declaratório da inidoneidade dos CNPJs dos fornecedores; e (x) indevidas glosas de créditos. O Recorrente junta aos cópia de sentença de ação judicial em que se discute o crédito presumido de IPI (não abrangendo o presente caso) e mais notas fiscais. A turma julgadora do CARF, processo n° 11543.002085/2006-43, converteu o julgamento do Recurso Voluntário em diligência, para se verificar eventual inidoneidade e irregularidade das operações em relação às demais pessoas jurídicas além da empresa Riocoffee, bem como em relação aos créditos presumidos (CFOPs errados). A unidade de origem informou o seguinte: (i) o esquema fraudulento encontrava- se devidamente comprovado; (ii) a Kaffee não conseguiu negar os fatos, pois os emitentes das notas fiscais não eram os vendedores de fato; e (iii) todas as glosas se originaram de operações Fl. 364DF CARF MF Original Fl. 22 do Acórdão n.º 3201-010.169 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 15578.000631/2009-16 com as empresas constantes do relatório de diligência, com exceção da empresa Comercial Agrícola Ponto Forte Ltda. (declarada inapta em 2010), cuja glosa se deu no mês de setembro de 2006, no montante de R$ 268.800,00 (duzentos e sessenta e oito mil e oitocentos reais). Nova diligência foi demandada pela turma julgadora do CARF, reiterando-se a solicitação de esclarecimentos sobre as aquisições de café, vindo a unidade de origem a descrever, mais uma vez, as irregularidades apuradas em relação aos fornecedores. Neste ponto, destaca-se que há decisões desta turma julgadora mantendo autuações relativamente a fatos similares aos presentes, tendo como base os mesmos fatos apurados nas referidas operações “Tempo de Colheita” e “Broca”, conforme se constata das ementas transcritas a seguir: ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Período de apuração: 01/01/2001 a 01/01/2002 (...) ARGUIÇÃO DE NULIDADE. SUPOSTA OFENSA AO DIREITO AO CONTRADITÓRIO. INOCORRÊNCIA. Para declarar nulidade por ausência de provas, deve-se levar em conta a instrumentabilidade das formas, sendo que a nulidade por cerceamento de defesa deve estar caracterizada de modo robustos e capazes de evidenciar o fato modificativo do seu direito. PROVA. DEPOIMENTOS E MENSAGENS COM TRATATIVAS DE NEGOCIAÇÕES COMERCIAIS DA EMPRESA. A invalidade dos depoimentos somente podem ser invalidados quando demonstrado que houve abuso na colheita das provas, caso não evidenciado. A legislação garante acesso aos documentos magnéticos do contribuinte para constituição do crédito. (Acórdão 3201-005.532, rel. Laércio Cruz Uliana Júnior, j. 25/07/2019) [...] Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário Período de apuração: 01/01/2005 a 30/06/2006 SIMULAÇÃO. A simulação se caracteriza pela divergência entre o ato aparente - realização formal - e o ato que se quer materializar - oculto. Assim, na simulação, os atos exteriorizados são sempre desejados pelas partes, mas apenas formalmente, pois materialmente o ato praticado é outro. Portanto, para fins de caracterizar, ou não, simulação, é irrelevante terem as partes manifestado publicamente vontade de formalizar determinados atos por natureza lícitos, pois tal fato em nada influi sobre o cerne da definição de simulação, que é a divergência entre exteriorização e vontade. Para que não se configure simulação, é necessário mais que isso, é necessário que as partes queiram praticar esses atos não apenas formalmente, mas também materialmente. RELAÇÃO JURÍDICA APARENTE. DESCARACTERIZAÇÃO. Restando configurado que a relação jurídica formal apresentada não se coaduna com a relação fática verificada, os efeitos tributários devem ser determinados conforme os atos efetivamente ocorreram. Assunto: Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social – Cofins Período de apuração: 01/01/2005 a 30/06/2006 SIMULAÇÃO. INTERPOSIÇÃO. VENDA DE CAFÉ. CREDITAMENTO Comprovada a aquisição de café, de fato, de pessoas físicas, quando os documentos apontavam para uma intermediação por pessoa jurídica, incabível o creditamento Fl. 365DF CARF MF Original Fl. 23 do Acórdão n.º 3201-010.169 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 15578.000631/2009-16 integral das contribuições, cabendo apenas o crédito presumido pela aquisição de pessoas físicas. (Acórdão 3201-002.226, rel. Carlos Alberto Nascimento e Silva Pinto, j. 21/06/2016) Nesse contexto, conclui-se o seguinte: (i) o esquema fraudulento de compra de café desvendado por meio das operações “Tempo de Colheita” e “Broca” originou inúmeros procedimentos fiscais (despachos decisórios e autos de infração), muitos deles já analisados neste CARF, em que se demonstrou que, com a instituição da não cumulatividade das contribuições, muitas empresas que antes adquiriam o produto junto a pessoas físicas, produtores rurais, operações essas não geradoras de créditos básicos, mas apenas presumidos, passaram a comprar, formalmente, o café de empresas (a maioria de fachada) que se interpunham entre os produtores rurais e as adquirentes, com emissão de notas fiscais para dar aparência de regularidade; (ii) esses procedimentos fraudulentos foram amplamente adotados, tendo sido de conhecimento dos envolvidos no comércio de café no estado do Espírito Santo, conforme vários depoimentos de produtores rurais, corretores etc.; (iii) no presente caso, os fatos apurados levam à conclusão de que a empresa Kaffee tinha conhecimento desse esquema fraudulento, não havendo que se falar, por conseguinte, em boa-fé do adquirente; (iv) foram acostadas aos autos várias notas fiscais de aquisição de café junto aos fornecedores (irregulares de acordo com as apurações da fiscalização) acompanhadas de recibos simples (somente em algumas operações há comprovante de depósito/transferência bancária, comprovante esse que, por si só, é inábil para afastar a fraude amplamente adotada, cujo elemento principal era dar caráter de regularidade às operações, mas apenas formalmente); e (v) como o esquema havia sido montado para dar aparência de regularidade às operações, a só existência de notas fiscais e alguns comprovantes de pagamento não é capaz de elidir a fraude demonstrada, cujas operações se fundavam em aparências. Considerando-se as apurações levadas a efeito pela Receita Federal, bem como pela Polícia Federal, tem-se por demonstrado, reafirme-se, que se está diante de uma esquema orquestrado no sentido de se produzirem provas formalmente regulares, mas apenas para dar suporte à interposição fraudulenta de empresas nas operações de aquisição de café junto a produtores pessoas físicas. Desvendado o esquema fraudulento, com a demonstração de existência de operações e de documentos apenas formalmente regulares, não se condiciona a conclusão aqui alcançada a eventual emissão de ato declaratório de inidoneidade dos CNPJ. Não se podendo olvidar, ainda, que, na ação fiscal, realizaram-se glosas de créditos de café adquirido junto a PJs inaptas, inativas, omissas, sem receita declarada ou com receita incompatível com o volume de vendas, abarcando a quase totalidade dos fornecedores. O conjunto probatório levantado pela Administração tributária é robusto e não deixa dúvidas acerca do conhecimento do Recorrente acerca do esquema fraudulento. O que mais chama a atenção é o fato de o Recorrente trazer um volume substancial de documentos, tratando-os, todos eles, como regulares e lícitos, sem fazer qualquer referência às apurações da Receita Federal que abrangeram empresas aqui identificadas como irregulares, numa tentativa de validar operações dissimuladas com base em provas formalmente regulares, sem a preocupação de sequer tentar salvar alguns créditos que efetivamente fossem devidos, separando dessa forma o joio do trigo. Não. Ele simplesmente ignora os fatos fraudulentos apurados e demonstrados, contexto esse em que o pleito relativo à realização de mais diligências se esbarra na falta de cooperação por parte do Recorrente na identificação de eventuais fatos efetivamente ocorridos Fl. 366DF CARF MF Original Fl. 24 do Acórdão n.º 3201-010.169 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 15578.000631/2009-16 em face de outros em que a interposição fraudulenta restou plenamente demonstrada; tudo isso em desconformidade com o dever de colaboração previsto no inciso IV do art. 4º da Lei nº 9.784/1999. 4 Deve-se destacar que, no Parecer da repartição origem, no processo n° 11543.002085/2006-43, decorrente da auditoria dos pedidos de ressarcimento/compensação, consta que a situação cadastral e fiscal irregular (omissão na apresentação de declarações, inatividade, inaptidão etc.) se reportava ao período de apuração dos fatos analisados nos autos, verbis: Durante os trabalhos de aferição da apuração das contribuições não-cumulativas para a Cofins, efetuada pelo contribuinte em questão, a fiscalização se deparou com um dado de ordem fática, no mínimo, peculiar: das compras de café realizadas no período sob exame, foram analisadas as aquisições de café dos fornecedores pessoas jurídicas que forneceram em 2002, 2003, 2004, 2005 e 2006 á empresa em análise. Nota-se que as compras foram pulverizadas em mais de 60 fornecedores PJ e inúmeros fornecedores PF. Para efeito de análise optou-se por uma amostragem onde foram analisados fornecedores PJ que representaram mais de 84% das aquisições de café neste período, tendo sido verificadas diversas irregularidades relacionadas à declaração de IRPJ do período em 26 dos 30 maiores fornecedores PJ. Alguns se encontravam omissos, outros se enquadravam como pessoas jurídicas que se declararam á Receita Federal do Brasil em situação de inatividade. Outras ainda, quando prestaram tais informações, o fizeram de maneira irregular, eis que a receita declarada é nula, portanto totalmente incompatível com o valor das vendas realizadas, isto considerando apenas as operações mercantis com o ora requerente. As consultas ao sistema de RFB encontram-se às fls. 1123/1229. No caso das empresas Riocoffe Imp., Exp. Ltda, Cometa Comércio de Cereais Ltda e Vixsol Comercial Export. Ltda, a situação ainda é mais gravosa. Essas empresas foram declaradas inaptas pela SRF (fls. 1123, 1149 e 1163). No caso das duas primeiras, foram consideradas inexistentes de fato e a última omissa não localizada. Em ambos os casos, foi informado que houve aquisição de café de empresas que, na realidade, nunca existiram. (fls. 1.241 a 1.242 do processo n° 11543.002085/2006-43 – g.n.) Os fatos apurados foram devidamente identificados em planilha (fl. 1.243 do processo n° 11543.002085/2006-43), em que a situação irregular de cada fornecedor que compôs a amostragem foi identificada por período de apuração, não se vislumbrando, por conseguinte, verossimilhança no argumento do Recorrente de que as apurações fiscais se referiam a outros períodos alheios aos destes autos. Em relação aos créditos presumidos (CFOP 1.501 - aquisição junto a pessoa física com fim específico de exportação), a DRJ destacou que, inobstante o contribuinte ter alegado se tratar de mercadoria adquirida para industrialização e posterior comercialização, referidos créditos haviam sido glosados, na condição de créditos básicos, por falta de prova da utilização dos insumos no processo produtivo, prova essa que, se tivesse sido produzida, permitiria o desconto do crédito, mas apenas do presumido. Conforme dito acima, o Recorrente junta aos autos do processo n° 11543.002085/2006-43 cópia de sentença de ação judicial em que se discute o crédito presumido de IPI, decisão essa não aplicável ao presente caso, pois, aqui, discute-se o crédito presumido da agroindústria, cujos condicionantes são específicos. Além do mais, mesmo que se utilizasse tal 4 Art. 4º São deveres do administrado perante a Administração, sem prejuízo de outros previstos em ato normativo: (...) IV - prestar as informações que lhe forem solicitadas e colaborar para o esclarecimento dos fatos. Fl. 367DF CARF MF Original Fl. 25 do Acórdão n.º 3201-010.169 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 15578.000631/2009-16 decisão judicial apenas subsidiariamente, ainda assim, o reconhecimento de crédito demandaria a sua efetiva comprovação, em conformidade com as regras contidas no art. 16 do Decreto nº 70.235/1972. 5 O laudo a que o Relator faz referência no voto acima, que, segundo ele, se encontra às fls. 1.350 e seguintes do processo n° 11543.002085/2006-43, se refere, na verdade, a um demonstrativo genérico do processo industrial cafeeiro, inexistindo qualquer referência direta ao contribuinte destes autos ou à sua atividade principal. Diante do exporto, vota-se por negar provimento ao Recurso Voluntário. (assinado digitalmente) Hélcio Lafetá Reis 5 Art. 16. A impugnação mencionará: (...) III - os motivos de fato e de direito em que se fundamenta, os pontos de discordância e as razões e provas que possuir; (...) § 4º A prova documental será apresentada na impugnação, precluindo o direito de o impugnante fazê-lo em outro momento processual, a menos que: a) fique demonstrada a impossibilidade de sua apresentação oportuna, por motivo de força maior; b) refira-se a fato ou a direito superveniente; c) destine-se a contrapor fatos ou razões posteriormente trazidas aos autos. Fl. 368DF CARF MF Original Fl. 26 do Acórdão n.º 3201-010.169 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 15578.000631/2009-16 Fl. 369DF CARF MF Original

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Numero do processo: 12045.000232/2007-13
Turma: Sexta Câmara
Seção: Segundo Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Tue Feb 12 00:00:00 UTC 2008
Ementa: Obrigações Acessórias Data do fato gerador: 29/06/2004 Ementa: OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA — DESCUMPRIMENTO - RESPONSABILIDADE DO DIRIGENTE — APLICAÇÃO DO ART. 41 DA LEI N°. 8.212/91. Consiste em infração à legislação previdenciária, a empresa deixar de matricular obra de construção civil de sua propriedade/responsabilidade no prazo de trinta dias do início de suas atividades. Município. Ente Federativo. Prefeito. Chefe do Poder Executivo Municipal. Direção política e administrativa. Poder hierárquico. Não comprovação de delegação para prática dos atos que cumpram as obrigações acessórias previdenciárias. Recurso Voluntário Negado.
Numero da decisão: 206-00.354
Decisão: ACORDAM os Membros da SEXTA CÂMARA do SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES, por unanimidade de votos em rejeitar a preliminar suscitada e, no mérito, em negar provimento ao recurso.
Nome do relator: ANA MARIA BANDEIRA
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Siape 751683 31,11L . .x MINISTÉRIO DA FAZENDA SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEXTA CÂMARA Processo n° 12045.000232/2007-13 Recurso n° 144.459 Voluntário cones Matéria AUTO DE INFRAÇÃO co*".coreacoo dse„ Acórdão n° 206-00.354 • ftmea Sessão de 12 de fevereiro de 2008 Recorrente SIDRÔNIO FREIRE DA SILVA Recorrida SRP - SECRETARIA DA RECEITA PREVIDENCIÁRIA EM NATAL - RN Assunto: Obrigações Acessórias Data do fato gerador: 29/06/2004 Ementa: OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA — DESCUMPRIMENTO - RESPONSABILIDADE DO DIRIGENTE — APLICAÇÃO DO ART. 41 DA LEI N°. 8.212/91. Consiste em infração à legislação previdenciária, a empresa deixar de matricular obra de construção civil de sua propriedade/responsabilidade no prazo de trinta dias do início de suas atividades. Município. Ente Federativo. Prefeito. Chefe do Poder Executivo Municipal. Direção política e administrativa. Poder hierárquico. Não comprovação de delegação para prática dos atos que cumpram as obrigações acessórias previdenciárias. Recurso Voluntário Negado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ç ) CC/MF • Sexta Câmara CONFERE COM O ORIGINSL Processo n.' 12045.000232/2007-13 Bramai ia f?f3"/ / Q.0 1 CCO2/C06 Acórdão n.° 206-00.354 Fls. 180Mana deo Fatima F.anJ., Slape 751683 ACORDAM os Membros da SEXTA CÂMARA do SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES, por unanimidade de votos em rejeitar a preliminar suscitada e, no mérito, em negar provimento ao recurso. ELIAS SAMPAIO FREIRE Presidente ANÂadt4.0RIA BAN) IRA Relatora Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros Rogério de Lellis Pinto, Bemadete de Oliveira Barros, Daniel Ayres Kalume Reis, Elaine Cristina Monteiro e Silva Vieira, Cleusa Vieira de Souza e Rycardo Henrique Magalhães de Oliveira. • Processo n.° 12045.000232/2007-13 CCO2/C062° CC/MF - Sexta Calmara Acórdão n.° 206-00.354 CONFERE COMO ORIGINAL Fls. 181 Brasília D'ijid‘a Maria de Fatima Fe rodede arvalho Metr. Siape 751683 Relatório Trata-se de auto de infração lavrado pelo descumprimento da obrigação tributária acessória prevista na Lei n°8.212/1991, art. 49, § 1°, alínea "b" e § 3° c/c o art. 256, § 1°, inciso II e § 3° do Decreto n° 3.048/1999 que consiste em deixar de matricular obra de construção civil de propriedade da empresa ou executada sob sua responsabilidade no prazo de trinta dias. No caso, a autuação se deu contra o Sr. Sidrônio Freire da Silva, Prefeito, à época, do Município de Tibau-RN. O Relatório Fiscal da Infração (fl. 02) informa que a Municipalidade deixou de matricular obra de construção civil de sua propriedade/responsabilidade no prazo legal. A obra refere-se à pavimentação com paralelepípedos das mas do Município e foi executada pela empresa F. A Diniz que não pode ser responsabilizada pela matrícula da obra em razão de não possuir habilitação como empresa construtora junto ao Conselho Regional de Engenharia e Arquitetura e Agronomia do Estado do Rio Grande do Norte — CREA/RN. De acordo com o art. 41 da Lei n°8.212/1991, em se tratando de órgão público, seu dirigente responde pessoalmente pelas multas aplicadas por descumprimento de obrigação acessória no período de sua atuação. No caso, apesar de intimado, não foi apresentado pelo Município nenhum ato legal ou normativo de atribuição de competência para a prática de atos relativos às obrigações acessórias previstas na legislação previdenciária. Em razão da ocorrência de reincidência, houve a gradação da multa de acordo com o que dispõe o art. 292, inciso IV do Decreto n°3.048/1999. O autuado apresentou defesa tempestiva (fls. 15/21) onde afirma que a obrigação exigida pela norma é da pessoa responsável pela execução da obra, qual seja, a empresa contratada e não do Município ou do Prefeito Municipal. Alega que nos termos do art. 41 da Lei n° 8.212/1991, o dirigente só poderia ser responsabilizado se houvesse prova de que foi ele a pessoa responsável pela omissão da matrícula e que tal situação não está demonstrada. Argumenta que não consta entre as atribuições do Chefe do Poder Executivo prevista na Lei Orgânica Municipal, a responsabilidade pela matrícula de obra de construção civil junto ao INSS. Entende inimaginável que o Chefe do Poder Executivo Municipal execute essa tarefa que se enquadra entre aquelas afetas aos seus auxiliares, não sendo privativa nem indelegável. Afirma que os Tribunais Regionais Federais não têm reconhecido responsabilidade do Chefe do Poder Executivo quando há prova (?) de que foi ele a pessoa responsável pela omissão ou violação das informações prestadas ao INSS. Pela Decisão-Notificação n° 18.421.4/057/2004 (fls. 27/44), a autuação foi considerada procedente. Ç'N‘ .\\ • 2 CC/MP - Sexta Camara CONINERE gom O ORIGIN.:L • Processo n. 12045.000232/2007-13 Brasas. Ok , 1D 491 CCO2/036 Acórdão n.° 206-00.354 Wir are Maria de Fatima F - • a o Fls. 182 Metr. Siape 751683 Irresignado, o autuado apresentou recurso tempestivo (fls. 49/56) onde efetua repetição dos argumentos já apresentados em defesa. Em contra-razões (fls. 58/64), a SRP manteve a decisão recorrida. Os autos foram encaminhados à 2' Câmara de Julgamentos do Conselho de Recursos da Previdência Social que pelo Decisório n° 172/2005 (fls 65/67), converteu o julgamento em diligência para que fossem juntados aos autos a Lei Orgânica Municipal e eventual ato que defina a estrutura organizacional do ente municipal e estabeleça atribuições. Quanto ao auto de infração anterior que ensejou a reincidência, é solicitada a informação da data em que transitou em julgado na esfera administrativa. No que se refere à empresa F A Diniz, foi solicitada a juntada de seu ato constitutivo e, caso necessário, outro documento por meio do qual se possa inferir que não se trata de empresa construtora. Em resposta, a auditoria fiscal informou (fl. 69) que o auto de infração que ensejou a reincidência transitou em julgado em 21/03/2003, de acordo com consulta aos sistemas informatizados do INSS. Quanto à empresa F A Diniz, informa que não foi juntada cópia de seu ato constitutivo em razão da mesma não ter sido submetida à auditoria fiscal. Entretanto, a mesma não pode ser considerada construtora por faltar-lhe requisito essencial, ou seja, ser habilitada no CREA. A ausência de habilitação foi informado pelo próprio CREA em resposta ao oficio encaminhado pelo órgão (fls. 72/75). A auditoria fiscal anexa aos autos cópia da Lei Orgânica do Município de Tibau/RN. Encaminhados à 2' Cal do CRPS, houve nova conversão em diligência para que fosse dada ciência ao autuado do resultado da diligência anterior. À folha n° 153, o autuado manifestou-se dizendo não ter nenhuma impugnação a fazer em face da documentação acostada aos autos. Não satisfeita, a r CaJ do CRPS ainda converteu o julgamento em diligência uma vez mais (fls. 155/156) para que o autuado fosse intimado a apresentar suposta lei municipal que estabelecia a estrutura do Poder Executivo, a qual atribuía competência a servidor para o cumprimento da obrigação acessória em questão. Tal lei teria sido mencionada pelo próprio autuado em uma de suas manifestações. Em resposta (fl. 158), a auditoria fiscal informou que consta do Relatório Fiscal da Infração menção expressa da não apresentação, por parte do autuado, de nenhum ato legal/ normativo de atribuição de competência para prática de atos relacionados ao cumprimento de obrigações acessórias. Ainda é informado que foram expedidos oficios ao autuado e à Municipalidade para apresentação do Regimento Interno e/ou Ato/Lei Municipal que estabelecesse a estrutura do Poder Executivo Municipal, tendo em vista a alegação do autuado da existência de tais documentos. r CO/MF - Saleta Camara ORIGINAL• Processo a. 12045.000232/2007-13 CONFERE COMO CCO2/C06 Acara° n.° 206-0(1354 Brasília CA' / Fls. 183 Maria de Fátima Fut arva h Matr Slape 751663 A Prefeitura Municipal informou a inexistência de Regimento Interno, porém, informa que a Lei Municipal n° 180/2005, publicada em 24/02/2006, tem por objeto a organização e a estrutura do município. O autuado não apresentou qualquer documento ou alegação. Foi efetuada a devida intimação do autuado a respeito da informação fiscal resultante da diligência efetuada, porém o mesmo absteve-se de qualquer manifestação. É o Relatório. A • Processo C12045.000232/2007-13 CER/MEFC-OSpr Ota CotaTNreAL CCO2/C06 Acórdão n. • 206-00.354 Fls. 184 CBOzr-aNsCF1 o a , CA- S2g Maria de Fátima Fe e e &valho Matr. Siape 751683 Voto Conselheira ANA MARIA BANDEIRA, Relatora Trata-se de recurso já acolhido pela então 2' Câmara de Julgamentos do Conselho de Recursos da Previdência Social, que converteu o julgamento em diligência. Em razão da transferência de competência para julgamento dos processos de débito relativos às contribuições previdenciárias para o 2° Conselho de Contribuintes do Ministério da Fazenda, a continuidade do julgamento se dá no âmbito desse órgão. Assim, os autos foram a mim distribuídos para análise. No caso em testilha, a autuação ocorreu pela ausência de matrícula de obra de construção civil de responsabilidade da Prefeitura Municipal. A responsabilidade pela matrícula de obra de construção civil é do dono da obra, a menos que esta seja realizada por empreitada total, situação em que a responsabilidade pela matrícula passa a ser da empresa construtora. Entretanto, a empreitada total carece de alguns requisitos, dentre eles a obrigatoriedade de a empresa contratada ser habilitada no CREA para a execução desse tipo de obra. Em consulta realizada junto ao CREA/RN ficou constatado que a empresa contratada não está habilitada e sequer registrada naquele Conselho (fl. 75). Assim, conclui-se que a obrigatoriedade pela matrícula permanece com o dono da obra e, em se tratando de órgão público, a atribuição recai sobre o dirigente por expressa disposição legal. Em seu recurso, o autuado se limita a alegar, em sede de preliminar, a ilegitimidade passiva. Tem-se que a responsabilidade do Prefeito, como chefe do Poder Executivo Municipal, é política e administrativa. No entanto, nada impede que disponha desse Poder Hierárquico, desde que observado o Princípio da Legalidade, ou seja, que o faça por meio de manifestação expressa de sua vontade, transferindo obrigações a seus subordinados; Embora tenha sido solicitado pela auditoria fiscal em TIAD — Termo de Intimação para Apresentação de Documentos (fi.11), qualquer ato normativo onde constasse a delegação de competência para a prática do ato que se consubstancia em obrigação acessória nada foi apresentado. O art. 41 da Lei n° 8.212/1991 dispõe que o dirigente de órgão ou entidade da administração federal, estadual, do Distrito Federal ou municipal, responde pessoalmente pela multa aplicada por infração de dispositivos da citada Lei e do seu regulamento. Nesse sentido, não cabe ao fisco demonstrar que a atribuição é do dirigente, pois esta já se encontra expressa em lei. No caso, cabe ao dirigente apresentar qualquer ato que demonstre de forma inequívoca que a competência para prática do ato seria de outrem. rs • CC/MF - Sexta Camara CONFERE COM O ORIGINAL Processo n.° 12045.000232/2007-13 BraSilia. Ori-a t i, O'b CCO2/C06 Acórdão 206-00.354 I e•Maria da Fátima a •• 'tio Fls. 185 Mate' Siape 751683 In casu, o procedimento adotado pela auditoria fiscal foi correto, pois antes da lavratura do auto de infração, ofereceu ao autuado a oportunidade de apresentar qualquer documento que o exonerasse do cumprimento da obrigação, o que não foi feito. Ainda assim, em todas as diligências solicitadas, foi dada ao autuado a oportunidade de comprovar que o mesmo não deveria integrar o pólo passivo no presente caso. Dessa forma, pela não comprovação da delegação da competência para a prática do ato a outra pessoa, a autuado é, efetivamente, o responsável pelo cumprimento da obrigação tributária acessória, portanto, a autuação deve prevalecer. Nesse sentido, rejeito a preliminar suscitada. Diante de todo o exposto e de tudo o mais que dos autos consta. Voto no sentido de CONHECER do recurso, REJEITAR PRELIMINAR suscitada para NEGAR-LHE PROVIMENTO. É como voto. Sala das Sessões, em 12 de fevereiro de 2008 ANA BAN7 EIRA

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Numero do processo: 13836.000199/2010-75
Turma: Segunda Turma Extraordinária da Segunda Seção
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue Nov 22 00:00:00 UTC 2022
Data da publicação: Wed Mar 08 00:00:00 UTC 2023
Ementa: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA (IRPF) Exercício: 2009 DEDUÇÃO INDEVIDA - DESPESA MÉDICA - DOCUMENTAÇÃO HÁBIL As despesas com médicos, dentistas, psicólogos, fisioterapeutas, fonoaudiólogos, terapeutas ocupacionais e hospitais são dedutíveis da base de cálculo do imposto de renda da pessoa física, seja para tratamento do próprio contribuinte ou de seus dependentes, desde que devidamente comprovadas, conforme artigo 8º da Lei nº 9.250/95 e artigo 80 do Decreto nº 3.000/99 - Regulamento do Imposto de Renda/ (RIR/99).
Numero da decisão: 2002-007.061
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento ao Recurso Voluntário. (documento assinado digitalmente) Diogo Cristian Denny - Presidente (documento assinado digitalmente) Thiago Duca Amoni - Relator(a) Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Marcelo de Sousa Sateles, Thiago Duca Amoni, Diogo Cristian Denny (Presidente).
Nome do relator: THIAGO DUCA AMONI
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Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento ao Recurso Voluntário. (documento assinado digitalmente) Diogo Cristian Denny - Presidente (documento assinado digitalmente) Thiago Duca Amoni - Relator(a) Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Marcelo de Sousa Sateles, Thiago Duca Amoni, Diogo Cristian Denny (Presidente). Relatório Por bem retratar os fatos ocorridos desde a constituição do crédito tributário por meio do lançamento até sua impugnação, adoto e reproduzo o relatório da decisão ora recorrida: Trata-se de lançamento de crédito tributário de Imposto de Renda da Pessoa Física consubstanciado na Notificação de Lançamento, lavrada em 01/03/2010, relativa ao AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 13 83 6. 00 01 99 /2 01 0- 75 Fl. 108DF CARF MF Original Fl. 2 do Acórdão n.º 2002-007.061 - 2ª Sejul/2ª Turma Extraordinária Processo nº 13836.000199/2010-75 exercício 2009 – ano calendário 2008, tendo sido apurado o crédito tributário no montante de R$ 861,51. De acordo com o contido na Descrição dos Fatos e Enquadramento Legal, fls. 14/15, a autoridade fiscal procedeu à glosa do valor de R$ 26.960,00, deduzido indevidamente a título de Despesas Médicas, referente aos seguintes profissionais: Heloisa Aparecida Guerreiro Scarpioni (R$ 1.090,00); Gisele Alessandra Fontes Marques (R$ 200,00); Hélcio Vitor Ramos Garcia (R$ 1.020,00); Maira Rodrigues Santos Soares (R$ 8.000,00) e Eduardo Serra Sartori (R$ 16.650,00), eis que os recibos apresentados não identificam o paciente, conforme solicitado na intimação e nem atendem as especificações legais (Decreto n° 3.000/99, art. 80, item III). Inconformada com a Notificação, a contribuinte apresentou impugnação ao lançamento, às fls. 03/11, na qual, após relatar os fatos, transcreve a legislação que deu suporte à dedução das despesas médicas efetuadas na Declaração de Ajuste Anual em questão e invoca jurisprudência administrativa. A seguir, aduz a interessada que, por ocasião da intimação, apresentou todos os recibos que comprovam as suas despesas médicas, que ora reapresenta, os quais atestam a efetiva prestação dos serviços médicos declarados. Junta também à impugnação, declaração firmada por cada um dos profissionais prestadores dos serviços médicos, confirmando assim a efetividade dos serviços realizados. Diante dos elementos de provas apresentados, conclui ser indevida a exigência formalizada pela presente Notificação de Lançamento, devendo ser decretada a sua revisão e o seu cancelamento. É o relatório. A decisão de primeira instância manteve o lançamento do crédito tributário exigido, encontrando-se assim ementada: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA (IRPF) Exercício: 2009 GLOSA DE DEDUÇÃO DE DESPESA MÉDICA. Mantida a glosa de despesa médica, visto que o direito à sua dedução condiciona-se à comprovação dos serviços prestados e dos correspondentes pagamentos. DECISÕES ADMINISTRATIVAS. EFEITOS. As decisões administrativas não se constituem em normas gerais, razão pela qual seus julgados não se aplicam a qualquer outra ocorrência, senão àquela objeto da decisão. Cientificado da decisão de primeira instância em 31/07/2013, o sujeito passivo interpôs, em 31/07/2013, Recurso Voluntário, alegando a improcedência da decisão recorrida, sustentando, em apertada síntese, que: a) as despesas médicas com plano de saúde foram efetivamente pagas, conforme documentos juntados aos autos b) aplicação do princípio da verdade material na apreciação das provas É o relatório. Voto Conselheiro(a) Thiago Duca Amoni - Relator(a) O recurso apresentado é tempestivo e, por reunir os demais requisitos formais de admissibilidade previstos no Decreto nº 70.235/72, dele toma-se conhecimento. Fl. 109DF CARF MF Original Fl. 3 do Acórdão n.º 2002-007.061 - 2ª Sejul/2ª Turma Extraordinária Processo nº 13836.000199/2010-75 De acordo com o contido na Descrição dos Fatos e Enquadramento Legal, a autoridade fiscal procedeu à glosa do valor de R$ 26.960,00, deduzido indevidamente a título de Despesas Médicas, referente aos seguintes profissionais: Heloisa Aparecida Guerreiro Scarpioni (R$ 1.090,00); Gisele Alessandra Fontes Marques (R$ 200,00); Hélcio Vitor Ramos Garcia (R$ 1.020,00); Maira Rodrigues Santos Soares (R$ 8.000,00) e Eduardo Serra Sartori (R$ 16.650,00). Da dedução de despesas médicas As despesas com médicos, dentistas, psicólogos, fisioterapeutas, fonoaudiólogos, terapeutas ocupacionais e hospitais são dedutíveis da base de cálculo do imposto de renda da pessoa física, seja para tratamento do próprio contribuinte ou de seus dependentes, desde que devidamente comprovadas, conforme artigo 8º da Lei nº 9.250/95 e artigo 80 do Decreto nº 3.000/99 - Regulamento do Imposto de Renda/ (RIR/99): Art. 8º A base de cálculo do imposto devido no ano-calendário será a diferença entre as somas: I - de todos os rendimentos percebidos durante o ano-calendário, exceto os isentos, os não-tributáveis, os tributáveis exclusivamente na fonte e os sujeitos à tributação definitiva; II - das deduções relativas: a) aos pagamentos efetuados, no ano-calendário, a médicos, dentistas, psicólogos, fisioterapeutas, fonoaudiólogos, terapeutas ocupacionais e hospitais, bem como as despesas com exames laboratoriais, serviços radiológicos, aparelhos ortopédicos e próteses ortopédicas e dentárias; Art. 80. Na declaração de rendimentos poderão ser deduzidos os pagamentos efetuados, no ano-calendário, a médicos, dentistas, psicólogos, fisioterapeutas, fonoaudiólogos, terapeutas ocupacionais e hospitais, bem como as despesas com exames laboratoriais, serviços radiológicos, aparelhos ortopédicos e próteses ortopédicas e dentárias (Lei nº 9.250, de 1995, art. 8º, inciso II, alínea "a"). §1ºO disposto neste artigo (Lei nº 9.250, de 1995, art. 8º, §2º): I- aplica-se, também, aos pagamentos efetuados a empresas domiciliadas no País, destinados à cobertura de despesas com hospitalização, médicas e odontológicas, bem como a entidades que assegurem direito de atendimento ou ressarcimento de despesas da mesma natureza; II- restringe-se aos pagamentos efetuados pelo contribuinte, relativos ao próprio tratamento e ao de seus dependentes; III- limita-se a pagamentos especificados e comprovados, com indicação do nome, endereço e número de inscrição no Cadastro de Pessoas Físicas - CPF ou no Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica - CNPJ de quem os recebeu, podendo, na falta de documentação, ser feita indicação do cheque nominativo pelo qual foi efetuado o pagamento (grifos nossos) O trecho em destaque é claro quanto a idoneidade de recibos e notas fiscais, desde que preenchidos os requisitos legais, como meios de comprovação da prestação de serviço de saúde tomado pelo contribuinte e capaz de ensejar a dedução da despesa do montante de IRPF devido, quando da apresentação de sua DAA. Fl. 110DF CARF MF Original Fl. 4 do Acórdão n.º 2002-007.061 - 2ª Sejul/2ª Turma Extraordinária Processo nº 13836.000199/2010-75 O dispositivo em comento vai além, permitindo ainda que, caso o contribuinte tomador do serviço, por qualquer motivo, não possua o recibo emitido pelo profissional, a comprovação do pagamento seja feita por cheque nominativo ou extratos de conta vinculados a alguma instituição financeira. Assim, como fonte primária da comprovação da despesa temos o recibo e a nota fiscal emitidos pelo prestador de serviço, desde que atendidos os requisitos legais. Na falta destes, pode, o contribuinte, valer-se de outros meios de prova. Ademais, o Fisco tem a sua disposição outros instrumentos para realizar o cruzamento de dados das partes contratantes, devendo prevalecer a boa-fé do contribuinte. Nesta linha, no acórdão 2001-000.388, de relatoria do Conselheiro deste CARF José Alfredo Duarte Filho, temos: (...) No que se refere às despesas médicas a divergência é de natureza interpretativa da legislação quanto à observância maior ou menor da exigência de formalidade da legislação tributária que rege o fulcro do objeto da lide. O que se evidencia com facilidade de visualização é que de um lado há o rigor no procedimento fiscalizador da autoridade tributante, e de outro, a busca do direito, pela contribuinte, de ver reconhecido o atendimento da exigência fiscal no estrito dizer da lei, rejeitando a alegada prerrogativa do fisco de convencimento subjetivo quanto à validade cabal do documento comprobatório, quando se trata tão somente da apresentação da nota fiscal ou do recibo da prestação de serviço. O texto base que define o direito da dedução do imposto e a correspondente comprovação para efeito da obtenção do benefício está contido no inciso II, alínea “a” e no § 2º, do art. 8º, da Lei nº 9.250/95, regulamentados nos parágrafos e incisos do art. 80 do Decreto nº 3.000/99 – RIR/99, em especial no que segue: Lei nº 9.250/95. (...) É clara a disposição de que a exigência da legislação especificada aponta para o comprovante de pagamento originário da operação, corriqueiro e usual, assim entendido como o recibo ou a nota fiscal de prestação de serviço, que deverá contar com as informações exigidas para identificação, de quem paga e de quem recebe o valor, sendo que, por óbvio, visa controlar se o recebedor oferecerá à tributação o referido valor como remuneração. A lógica da exigência coloca em evidência a figura de quem fornece o comprovante identificado e assinado, colocando-o na condição de tributado na outra ponta da relação fiscal correspondente (dedução tributação). Ou seja: para cada dedução haverá um oferecimento à tributação pelo fornecedor do comprovante. Quem recebe o valor tem a obrigação de oferecê-lo à tributação e pagar o imposto correspondente e, quem paga os honorários tem o direito ao benefício fiscal do abatimento na apuração do imposto. Simples assim, por se tratar de uma ação de pagamento e recebimento de valor numa relação de prestação de serviço. Ocorre, neste caso, uma correspondência de resultados de obrigação e direito, gerados nessa relação, de modo que o contribuinte que tem o direito da dedução fica legalmente habilitado ao benefício fiscal porque de posse do documento comprobatório que lhe dá a oportunidade do desconto na apuração do tributo, confiante que a outra parte se quedará obrigada ao oferecimento à tributação do valor correspondente. Some-se a isso a realidade de que o órgão fiscalizador tem plenas condições e pleno poder de fiscalização, na questão tributária, com absoluta facilidade de identificação, tão somente Fl. 111DF CARF MF Original Fl. 5 do Acórdão n.º 2002-007.061 - 2ª Sejul/2ª Turma Extraordinária Processo nº 13836.000199/2010-75 com a informação do CPF ou CNPJ, sobre a outra banda da relação pagador recebedor do valor da prestação de serviço. O dispositivo legal (inciso III, do § 1º, art. 80, Dec. 3.000/99) vai além no sentido de dar conforto ao pagador dos serviços prestados ao prever que no caso da falta da documentação, assim entendido como sendo o recibo ou nota fiscal de prestação de serviço, poderá a comprovação ser feita pela indicação de cheque nominativo pelo qual poderia ter sido efetuado o pagamento, seja por recusa da disponibilização do documento, seja por extravio, ou qualquer outro motivo, visto que pelas informações contidas no cheque pode o órgão fiscalizador confrontar o pagamento com o recebimento do valor correspondente. Além disso, é de conhecimento geral que o órgão tributante dispõe de meios e instrumentos para realizar o cruzamento de informações, controlar e fiscalizar o relacionamento financeiro entre contribuintes. O termo “podendo” do texto legal consiste numa facilitação de comprovação dada ao pagador e não uma obrigação de fazê-lo daquela forma." Ainda, há jurisprudência deste Conselho que corroboram com os fundamentos até então apresentados: Processo nº 16370.000399/200816 Recurso nº Voluntário Acórdão nº 2001000.387 – Turma Extraordinária / 1ª Turma Sessão de 18 de abril de 2018 Matéria IRPF DEDUÇÃO DESPESAS MÉDICAS Recorrente FLÁVIO JUN KAZUMA Recorrida FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA IRPF Anocalendário: 2005 DESPESAS MÉDICAS GLOSADAS. DEDUÇÃO MEDIANTE RECIBOS. AUSÊNCIA DE INDÍCIOS QUE JUSTIFIQUEM A INIDONEIDADE DOS COMPROVANTES. Recibos de despesas médicas têm força probante como comprovante para efeito de dedução do Imposto de Renda Pessoa Física. A glosa por recusa da aceitação dos recibos de despesas médicas, pela autoridade fiscal, deve estar sustentada em indícios consistentes e elementos que indiquem a falta de idoneidade do documento. A ausência de elementos que indique a falsidade ou incorreção dos recibos os torna válidos para comprovar as despesas médicas incorridas. MATÉRIA NÃO IMPUGNADA. RECONHECIMENTO DO DÉBITO. Considera-se não impugnada a matéria que não tenha sido expressamente contestada pelo contribuinte. Processo nº 13830.000508/2009-23 Recurso nº 908.440 Voluntário Acórdão nº 2202-01.901 – 2ª Câmara / 2ª Turma Ordinária Sessão de 10 de julho de 2012 Matéria Despesas Médicas Recorrente MARLY CANTO DE GODOY PEREIRA Recorrida FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA - IRPF Ano-calendário: 2006 Fl. 112DF CARF MF Original Fl. 6 do Acórdão n.º 2002-007.061 - 2ª Sejul/2ª Turma Extraordinária Processo nº 13836.000199/2010-75 DESPESAS MÉDICAS. RECIBO. COMPROVAÇÃO. Recibos que contenham a indicação do nome, endereço e número de inscrição no Cadastro de Pessoas Físicas - CPF ou no Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica - CNPJ de quem prestou os serviços são documentos hábeis, até prova em contrário, para justificar a dedução a título de despesas médicas autorizada pela legislação. Os recibos que não contemplem os requisitos previstos na legislação poderão ser aceitos para fins de dedução, desde que seja apresenta declaração complementando as informações neles ausentes. Às e-fls. 19 e seguintes há recibos e declarações hábeis e idôneos emitidos pelos profissionais de saúde que comprovam as despesas médicas. Diante do exposto, conheço do recurso voluntário para, no mérito, dar-lhe provimento. É como voto. Thiago Duca Amoni - Relator Fl. 113DF CARF MF Original

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