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Turma Camara Seção Matéria Nome Relator Ano Sessão Ano Publicação Decisão
9696277 #
Numero do processo: 10805.722298/2012-42
Turma: 2ª TURMA/CÂMARA SUPERIOR REC. FISCAIS
Câmara: 2ª SEÇÃO
Seção: Câmara Superior de Recursos Fiscais
Data da sessão: Wed Dec 21 00:00:00 UTC 2022
Data da publicação: Mon Jan 23 00:00:00 UTC 2023
Ementa: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/01/2009 a 31/12/2009 PREVIDENCIÁRIO. IMUNIDADE. COTA PATRONAL. FATOS GERADORES OCORRIDOS NA VIGÊNCIA DO ART. 55 DA LEI 8.212, DE 1991. REQUISITOS. NECESSIDADE DE ATO DECLARATÓRIO. Somente faz jus à isenção da cota patronal das contribuições previdenciárias a entidade beneficente de assistência social que cumprir, cumulativamente, os requisitos inscritos na legislação de regência vigente à época da ocorrência dos fatos geradores, especialmente o § 1º do artigo 55 da Lei nº 8.212/1991, que, expressamente, trata da necessidade de do Ato Declaratório de Isenção Previdenciária para gozo do benefício.
Numero da decisão: 9202-010.578
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do Recurso Especial e, no mérito, por maioria de votos, em dar-lhe provimento, vencidos os conselheiros João Victor Ribeiro Aldinucci, Marcelo Milton da Silva Risso e Carlos Henrique de Oliveira, que lhe negaram provimento. (assinado digitalmente) Carlos Henrique de Oliveira - Presidente em Exercício (assinado digitalmente) Mário Pereira de Pinho Filho – Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros Eduardo Newman de Mattera Gomes, Ana Cecilia Lustosa da Cruz, Mario Pereira de Pinho Filho, Joao Victor Ribeiro Aldinucci, Sonia de Queiroz Accioly (suplente convocada), Marcelo Milton da Silva Risso, Rita Eliza Reis da Costa Bacchieri, Carlos Henrique de Oliveira (Presidente). Ausentes o conselheiro Mauricio Nogueira Righetti, substituído pela conselheira Sonia de Queiroz Accioly; e a conselheira Sheila Aires Cartaxo Gomes.
Nome do relator: MARIO PEREIRA DE PINHO FILHO
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IMUNIDADE. COTA PATRONAL. FATOS GERADORES OCORRIDOS NA VIGÊNCIA DO ART. 55 DA LEI 8.212, DE 1991. REQUISITOS. NECESSIDADE DE ATO DECLARATÓRIO. Somente faz jus à isenção da cota patronal das contribuições previdenciárias a entidade beneficente de assistência social que cumprir, cumulativamente, os requisitos inscritos na legislação de regência vigente à época da ocorrência dos fatos geradores, especialmente o § 1º do artigo 55 da Lei nº 8.212/1991, que, expressamente, trata da necessidade de do Ato Declaratório de Isenção Previdenciária para gozo do benefício. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do Recurso Especial e, no mérito, por maioria de votos, em dar-lhe provimento, vencidos os conselheiros João Victor Ribeiro Aldinucci, Marcelo Milton da Silva Risso e Carlos Henrique de Oliveira, que lhe negaram provimento. (assinado digitalmente) Carlos Henrique de Oliveira - Presidente em Exercício (assinado digitalmente) Mário Pereira de Pinho Filho – Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros Eduardo Newman de Mattera Gomes, Ana Cecilia Lustosa da Cruz, Mario Pereira de Pinho Filho, Joao Victor Ribeiro Aldinucci, Sonia de Queiroz Accioly (suplente convocada), Marcelo Milton da Silva Risso, Rita Eliza Reis da Costa Bacchieri, Carlos Henrique de Oliveira (Presidente). Ausentes o conselheiro Mauricio Nogueira Righetti, substituído pela conselheira Sonia de Queiroz Accioly; e a conselheira Sheila Aires Cartaxo Gomes. AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 80 5. 72 22 98 /2 01 2- 42 Fl. 2104DF CARF MF Original Fl. 2 do Acórdão n.º 9202-010.578 - CSRF/2ª Turma Processo nº 10805.722298/2012-42 Relatório Trata-se de Autos de Infração de contribuições previdenciárias patronais e de terceiros, não incluídas em Guia de Recolhimento do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço e Informações à Previdência Social – GFIP em face da utilização indevida do código FPAS 639 (destinado a entidades beneficentes de assistência social em gozo de isenção) e por não declaração de fatos geradores na declaração, conforme discriminado a seguir: a) a segurados empregados, apuradas pelas folha de pagamento, documento em que a base de cálculo total era superior à GFIP; b) a contribuintes individuais, apuradas por meio da DIRF, cujo montante apresentou-se muito superior ao contido em folha de pagamento e ao declarado em GFIP; e c) decorrentes de pagamentos a cooperativas de trabalho, apurados a partir da DIRF, sem informação em GFIP. Consta também da presente autuação multas por descumprimento de obrigações acessórias i) pela apresentação de declaração a que se refere à Lei nº 8.212/1991, art. 32, inciso IV, com informações incorretas ou omissas; e ii) por elaboração de folhas de pagamento em desacordo com as normas e dos padrões estabelecidos pela RFB, inclusive sem relacionar coletivamente todos os segurados, conforme art. 225, I, § 9°, do Regulamento da Previdência Social – RPS, aprovado pelo Decreto n° 3.048, de 06/05/1999. O processo em análise, relativo ao período de 01 a 12/2009, é composto pelos seguintes lançamentos fiscais: a) AI nº 51.004.235-0: multa por descumprimento da obrigação acessória de transmitir a GFIP com informações corretas e sem omissões; b) AI nº 51.004.236-8: exigência das contribuições previdenciárias patronais: c) AI nº 51.004.238-4: exigência de contribuições para outras entidades ou fundos; e d) AI nº 51.004.239-2: multa por descumprimento da obrigação acessória de preparar as folhas de pagamentos nos padrões estabelecidos pela legislação. Extrai-se do Relatório Fiscal (fls. 165/184) que a autuada é pessoa jurídica de direito privado, constituída sob a forma de sociedade civil sem fins lucrativos e que se declarava imune ao recolhimento de contribuições previdenciárias patronais e de terceiros. A contribuinte perdeu o direito à imunidade das contribuições sociais por força do Ato Cancelatório de Isenção de Contribuições Sociais nº 21-432/002/2003, de 16/12/2003, cuja validade foi atestada pelo Conselho de Recursos da Previdência Social – CRPS, mediante Acórdão nº 3.030/2005, que manteve o cancelamento do benefício fiscal, ao julgar recurso interposto pela FUABC. De acordo com a autoridade autuante, a falta de ato administrativo, no período do lançamento, reconhecendo a imunidade representou desobediência ao § 1º do art. 55 da Lei n° 8.212/1991, motivo pelo qual o enquadramento da Contribuinte como imune foi irregular. Fl. 2105DF CARF MF Original Fl. 3 do Acórdão n.º 9202-010.578 - CSRF/2ª Turma Processo nº 10805.722298/2012-42 Impugnado o lançamento, as autuações foram mantidas na primeira instância, razão pela qual foi interposto Recurso Voluntário, julgado na sessão plenária de 09/12/2015, prolatando-se o Acórdão nº 2402-004.739 (fls. 1896/1924), assim ementado: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/01/2009 a 31/12/2009 DECISÃO LIMINAR DO STF NA ADI N. 2028/DF. DESCUMPRIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS. POSSIBILIDADE DE CANCELAMENTO DE ISENÇÃO DAS CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS. Mesmo após a suspensão liminar pelo STF das regras constantes no art. 55 da Lei n.º 8.212/1991 alterados/incluídos pela Lei n. 9.732/1988, permaneceu a possibilidade de cancelamento da isenção da cota patronal previdenciária/terceiros pela administração tributária, para as entidades que descumprissem os requisitos legais. CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS. REGRAS DE ISENÇÃO. ART. 14 DO CTN. Não se aplicam às contribuições sociais as regras do art. 14 do Código Tributário Nacional. ENTIDADE BENEFICENTE DE ASSISTÊNCIA SOCIAL. LANÇAMENTO EFETUADO SOB A VIGÊNCIA DA LEI N.º 10.101/2009. RITO PROCEDIMENTAL. Para os lançamentos efetuados após a vigência da Lei n.º 12.101/2009, o fisco deve verificar se a entidade cumpre os requisitos previstos na legislação vigente na data dos fatos geradores, todavia, adotando o procedimento da lei nova. Na peça de acusação, portanto, não basta mencionar a inexistência de ato declaratório de isenção ou sua cassação, há a necessidade de que se apresente quais os requisitos legais necessários ao gozo do benefício fiscal deixaram de ser cumpridos. Para os créditos constituídos na vigência da legislação anterior, aplicam-se os procedimentos ali traçados. ERRO DE PROCEDIMENTO. VÍCIO FORMAL. Quando o fisco adota rito procedimental inadequado à legislação vigente na data do lançamento, este merece ser nulificado por vício formal. COTA PATRONAL. DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS. IMPEDIMENTO PARA GOZO DA IMUNIDADE. Na vigência da MP n.º 446/2008, o descumprimento de obrigações acessórias previstas na legislação tributária impede a fruição da imunidade da cota patronal previdenciária/terceiros. CONTRIBUIÇÃO INCIDENTE SOBRE O VALOR DAS FATURAS RELATIVAS A SERVIÇOS PRESTADOS POR COOPERADOS INTERMEDIADOS POR COOPERATIVA DE TRABALHO. INCONSTITUCIONALIDADE. Conforme decisão definitiva do STF, em julgamento com repercussão geral reconhecida, é inconstitucional a contribuição incidente sobre as faturas relativas a serviços prestados por cooperados intermediados por cooperativa de trabalho. ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Período de apuração: 01/01/2009 a 31/12/2009 DECISÕES DEFINITIVAS DO CRPS. REVISÃO PELO CARF. IMPOSSIBILIDADE. Inexiste a possibilidade legal do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais CARF alterar as decisões definitivas exaradas pelo Conselho de Recursos da Previdência Social CRPS. INCONSTITUCIONALIDADE DE LEI OU ATO NORMATIVO. IMPOSSIBILIDADE DE CONHECIMENTO NA SEARA ADMINISTRATIVA. À autoridade administrativa, via de regra, é vedado o exame da constitucionalidade ou legalidade de lei ou ato normativo vigente. Fl. 2106DF CARF MF Original Fl. 4 do Acórdão n.º 9202-010.578 - CSRF/2ª Turma Processo nº 10805.722298/2012-42 ASSUNTO: OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS Período de apuração: 01/05/2008 a 30/11/2008 PROCESSOS CONEXOS. AUTUAÇÃO DECORRENTE DO DESCUMPRIMENTO DA OBRIGAÇÃO PRINCIPAL NULIFICADA. NULIDADE DA OBRIGAÇÃO DE DECLARAR AS CONTRIBUIÇÕES APURADAS Sendo declarada a nulidade do crédito relativo à exigência da obrigação principal, deve seguir o mesmo destino a lavratura decorrente da falta de declaração das contribuições na GFIP. OMISSÃO DE FATOS GERADORES NA DECLARAÇÃO DE GFIP. INFRAÇÃO Apresentar a GFIP sem a totalidade dos fatos geradores de contribuição previdenciária caracteriza infração à legislação previdenciária, por descumprimento de obrigação acessória. AUSÊNCIA DE MÁ-FÉ NO COMETIMENTO DE INFRAÇÕES. IRRELEVÂNCIA PARA FINS DE APLICAÇÃO DA MULTA POR INFRAÇÃO À LEGISLAÇÃO. DF CARF MF Fl. 1859 A responsabilidade por infração à legislação tributária independe da intenção do agente ou do resultado da conduta. CORREÇÃO DA INFRAÇÃO APÓS O INÍCIO DO PROCEDIMENTO FISCAL. IMPOSSIBILIDADE DE ALEGAÇÃO DE OCORRÊNCIA DE DENÚNCIA ESPONTÂNEA. A denúncia espontânea somente pode ser argüida se o sujeito passivo saneou a infração antes de qualquer procedimento fiscalizatório relacionado ao ilícito administrativo praticado. A decisão foi registrada nos seguintes termos: ACORDAM os membros do colegiado, por unanimidade de votos, dar provimento parcial para: I) anular por vício formal o AI n.º 51.004.235-0, para as competências de 05 a 10/2008 e os AI n.º 51.004.236-8 e n.º 51.004.238-4, estes para o período de 02 a 11/2009; e II) excluir do AI n.º 51.004.236-8, para as competências remanescentes, os levantamentos "CO Cooperativas de Trabalho" e "CO2 Cooperativas de Trabalho" O processo foi encaminhado à PGFN em 08/01/2016 (Despacho de Encaminhamento de fls. 1887 do processo principal 10805.722297/2012-06) e, em 15/02/2016, a Fazenda Nacional interpôs o Recurso Especial de fls. 1925/1939 (Despacho de Encaminhamento de fls. 1920 do processo principal 10805.722297/2012-06). Ao Recurso Especial foi dado seguimento, admitindo-se a rediscussão da matéria “retroatividade da Lei 12.101/09 - nulidade por vício formal”, conforme despacho de 08/04/2016 (fls. 1957 a 1963). Como paradigma apto a instaurar a divergência foi considerado o Acórdão nº 2302-003.050, cuja ementa se transcreve: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/01/2008 a 31/12/2008 IMUNIDADE. ENTIDADES BENEFICENTES DE ASSISTÊNCIA SOCIAL. VIGÊNCIA DO ART. 55 DA LEI N.º 8.212/1991. INAPLICABILIDADE DO ART. 14 DO CTN. É rígida a posição do STF do sentido de que, quando a Constituição remete à lei, sem qualificá-la, cuida-se de lei ordinária, pois a lei complementar é sempre requerida expressamente” (Contribuições -Custeio da Seguridade Social. Livraria do Advogado Editora, 2007, p. 145). Nada impede que a Constituição crie uma regra geral (as limitações constitucionais ao poder de tributar são reguladas por lei complementar) e depois especifique exceções (a regulamentação do art. 195, § 7°, pode ser feita por lei ordinária). Posição adotada pelo STF (Ag. Reg. no RE n° 428.8150). Precedente da Fl. 2107DF CARF MF Original javascript:abrirPopupProcesso(%7b'psNumeroProcesso':'10805722297201206'%7d) javascript:abrirPopupProcesso(%7b'psNumeroProcesso':'10805722297201206'%7d) Fl. 5 do Acórdão n.º 9202-010.578 - CSRF/2ª Turma Processo nº 10805.722298/2012-42 Câmara Superior (Acórdão n° 9202-002.420, Processo n° 13016.000954/2007-70; Relator Conselheiro Elias Sampaio Freire, julgado em 07 de novembro de 2012). IMUNIDADE. ENTIDADES BENEFICENTES DE ASSISTÊNCIA SOCIAL. NECESSIDADE CUMPRIMENTO REQUISITOS PREVISTOS EM LEI ORDINÁRIA. As entidades beneficentes que prestam assistência social, inclusive no campo da educação e da saúde, para gozarem da imunidade constante do § 7º do art. 195 da Constituição Federal, deveriam, à época dos fatos geradores, atender ao rol de exigências determinado pelo art. 55 da Lei nº 8.212/91. A isenção, no período anterior à vigência da Lei nº 12.101, de 27/11/2009, devia ser requerida perante o órgão competente, que após a verificação do cumprimento, pela requerente, dos requisitos previstos no art. 55, da Lei 8.212/91, emitia Ato Declaratório de Isenção de Contribuições Previdenciárias. A fruição da isenção somente tinha início a partir do protocolo do pedido. IMUNIDADE. ENTIDADES BENEFICENTES DE ASSISTÊNCIA SOCIAL. DÉBITOS DE CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS. É condição necessária ao deferimento e à manutenção da imunidade/isenção a entidade não pode possuir débitos em relação às contribuições sociais previstas nos arts. 22 de 23 da Lei n° 8.212/91, em observância ao disposto no § 3o do art. 195 da Constituição LEI 12.101/2009. APLICAÇÃO RETROATIVA. DESNECESSIDADE DE SOLICITAÇÃO DE ATO DECLARATÓRIO DE ISENÇÃO DE CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. A lei aplicável é aquela vigente à época da ocorrência dos fatos, em respeito às lições elementares da ciência do Direito e às disposições gerais do ordenamento jurídico, em especial arts. 1° e 2° da Lei de Introdução às Normas de Direito Brasileiro Decreto-Lei n° 4.657/42 e arts. 105 e 144 do CTN. ALIMENTAÇÃO. PAGAMENTO EM PECÚNIA OU TICKET. A não incidência da contribuição previdenciária sobre alimentação restringe-se ao seu fornecimento in natura ou à hipótese de inscrição no PAT. A alimentação fornecida em pecúnia ou em ticket sem a devida inscrição no PAT sofre a incidência da contribuição previdenciária. Inteligência do Parecer PGFN/CRJ/Nº 2.117/2011. CONTRIBUIÇÃO PARA O INCRA. EMPRESAS URBANAS. LEGALIDADE. Dada a sua natureza de contribuição especial de intervenção no domínio econômico, a contribuição social destinada ao INCRA não foi extinta pela Lei nº 8.212/91. Tal contribuição social ostenta caráter de universalidade e sua incidência não está condicionada ao exercício da atividade rural, podendo ser exigida também do empregador urbano, conforme precedentes do STF e do STJ. Para a matéria em discussão, a Recorrente apresenta as seguintes alegações: - O acórdão recorrido considerou que se aplica ao caso em exame, de forma retroativa, a Lei nº. 12.101/2009, que, em seu art. 29, suprimiu a exigência do ato declaratório de isenção. - A Lei nº 12.101/2009 dispõe sobre a certificação das entidades beneficentes de assistência social e regula, atualmente, os procedimentos de isenção das contribuições para a seguridade social. Além disso, revoga expressamente o art. 55 da Lei 8.212/91, que até então fixava os requisitos legais para a concessão da isenção pleiteada. - Não se vislumbra no novo regramento qualquer das hipóteses previstas na legislação pátria capazes de ensejar a sua aplicação a fatos geradores pretéritos. Fl. 2108DF CARF MF Original Fl. 6 do Acórdão n.º 9202-010.578 - CSRF/2ª Turma Processo nº 10805.722298/2012-42 - No tocante à retroação prevista no CTN, deve-se analisar seu art. 106, que excepciona a regra da irretroatividade. O referido dispositivo legal permite a lei voltar-se ao passado, dispensando-se, pois, disposição expressa de lei, nas hipóteses de lei interpretativa e de “lei mitior” quanto a infrações ou penalidades. - Da leitura do dispositivo, vê-se que não há aplicação ao presente caso, pois não estamos diante de lei interpretativa. Também não estamos diante de norma que trata de definição de infração ou de cominação de penalidade. - A Lei nº 12.101/2009 estabelece novo procedimento a ser adotado para verificação do cumprimento das condições para a concessão do Certificado das Entidades Beneficentes de Assistência Social – CEBAS, assim como fixa os requisitos para o gozo da isenção das contribuições de que tratam os arts. 22 e 23 da Lei 8.212/1991. - Analisando o teor da referida legislação, constata-se que a norma estabelece condições muito mais gravosas ao contribuinte, tanto no que concerne aos requisitos necessários para a concessão do CEBAS, quanto àqueles essenciais à fruição da isenção. - O art. 106 do CTN é direito excepcional e, como se sabe, é regra elementar de hermenêutica que as exceções sejam interpretadas restritivamente. Não há como estender a retroatividade benigna a assuntos alheios às sanções tributárias. - Como não houve expressa disposição da lei, nem lei interpretativa, nem regulação de sanções, não há se falar em retroatividade no caso em exame; - Na verdade, aplica-se à hipótese o art. 144 do CTN, segundo o qual o lançamento reporta-se à data da ocorrência do fato gerador da obrigação e rege-se pela lei então vigente, ainda que posteriormente modificada ou revogada; - A exceção prevista no § 1º do citado art. 144 do CTN não encontra aplicação ao caso, pois a nova legislação não instituiu qualquer novo critério de apuração ou processo de fiscalização, não ampliou poderes de investigação nem outorgou ao crédito maiores garantias ou privilégios. - O requerimento da isenção, antes da edição da Lei nº 12.101/2009, encontrava- se listado pelo art. 55 da Lei 8.212/91 como requisito exigido para a fruição da isenção das contribuições previdenciárias. Logo, ao excluí-lo das condições necessárias ao gozo da isenção, o novo regramento em nada disciplinou o processo de fiscalização ou critério de apuração. - O art. 32 da Lei nº 12.101/2009, por sua vez, apenas reflete as consequências imediatas do descumprimento dos requisitos elencados pela nova Lei, que afastou a exigência do requerimento da isenção. - Não resta outra saída senão aplicar a norma vigente à época dos fatos geradores da exação em litígio, para verificação dos requisitos necessários ao gozo da isenção, qual seja, o art. 55 da Lei 8.212/91, que exige o ato declaratório. Cientificada do Acórdão de Recurso Voluntário, do Recurso Especial da Fazenda Nacional e do despacho que lhe deu seguimento em 27/04/2016 (fl. 1965), a Contribuinte, em 12/05/2016 (fls. 2010), interpôs Recurso Especial (fls. 2010/2049), o qual teve seguimento negado. Na mesma data (fl. 1967), ofereceu Contrarrazões ao RESP da PGFN (fls. 1967/1975), alegando, em síntese, o seguinte: - Apesar da amplidão dos temas do Termo de Verificação Fiscal, a Fazenda interpôs Recurso Especial ora guerreado, mencionando vagamente que se dirigia aos períodos de Fl. 2109DF CARF MF Original Fl. 7 do Acórdão n.º 9202-010.578 - CSRF/2ª Turma Processo nº 10805.722298/2012-42 02 a 11/2009, sem contudo indicar a quais Autos de Infração e respectivos Debecad se referiam nem às rubricas contábeis, limitando-se a copiar a ementa do acórdão, que não espelha sua integridade, razão pela qual há de entender-se preclusas as matérias não ventiladas em seu recurso. - Caso esse recurso seja conhecido e provido, estar-se-á infringindo o RE 636.941/RS do Pretório Excelso, com efeitos de repercussão geral, que decidiu que a isenção contida no art. 195, § 7º da Constituição Federal possui o conteúdo de verdadeira imunidade que fazem jus as entidades que preencherem os requisitos do art. 55, da Lei 8.212/91, na sua redação original, que não exigia certificado de reconhecimento de isenção junto ao INSS. - O Recurso da Fazenda cinge-se tão só em apresentar o Acórdão n° 2302-003.050 da 3ª Câmara da 2ª Seção de Julgamento desse Egrégio CARF, que expressa entendimento diverso do acórdão guerreado, no que diz respeito à aplicação da lei no tempo, onde se utiliza erroneamente o princípio tempus regit actum que enuncia que os atos e fatos jurídicos são regidos segundo a lei vigente no momento, expressando o princípio da irretroatividade das leis, não adotado pela atual Constituição. - O Acórdão divergente trazido à colação é claro: “ocorre em tais disposições legais somente alcançam fatos geradores ocorridos após a publicação da Lei 12.101, que não é a hipótese dos autos, em que estão sendo cobrados fatos ocorridos anteriormente à publicação da Lei 12.101. Como se sabe, a lei aplicável é aquela vigente à época da ocorrência dos fatos em respeito às lições do ordenamento jurídico pátrio, em especial arts.1º e 2º da Lei de Introdução às Normas de Direito Brasileiro - Decreto-Lei 4.657/42 9 e art. 144 do CTN". - Já o Acórdão recorrido norteia-se pelos princípios da imediata aplicação das normas processuais e procedimentais (art. 144, § 1º do CTN) e retroatividade da lei benigna (art. 106, II do CTN). - O conflito das leis no tempo é um dos temas mais árduos do direito, produzindo muitos equívocos, como o Acórdão nº 2303-003.050 trazido à colação como decisão divergente. Cita doutrina. - Segundo o art. 59, inciso XXXVI, "a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada". A Lei de Introdução ao Código Civil, por sua vez, dispõe em seu art. 6º, caput, que "o lei em vigor terá efeito imediato e geral, respeitados o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada". - Fica claro que a irretroatividade das leis não foi adotada na nossa Constituição, que tão só ressalvou o respeito ao direito adquirido, cujo ato jurídico perfeito e a coisa julgada não passam de variantes do direito adquirido. - o art. 144, § 1° do CTN enuncia que se aplica ao lançamento a legislação posterior a do fato gerador se esta tenha instituído novos critérios de apuração ou processos de fiscalização. - no caso concreto, a fiscalização iniciou sua auditoria em 07/11/2011, concluindo os lançamentos e Autos de Infração (que são atos jurídicos prefeitos) em 10/08/2012. Portanto, quando o Fisco iniciou seu ato de lançamento, já era vigente a Lei nº 12.101/2009, de forma que nenhum ato jurídico perfeito seu foi desrespeitado, posto que todo processo já se achava sob a vigência da Lei 12.101/2009 desde o início do lançamento. - A jurisprudência da Corte Suprema e de outros Tribunais atestam a aplicação desse princípio. Cita excertos de decisões judiciais. Fl. 2110DF CARF MF Original Fl. 8 do Acórdão n.º 9202-010.578 - CSRF/2ª Turma Processo nº 10805.722298/2012-42 Ao final, requer que o Recurso Especial da PGFN não seja conhecido, com a manutenção do acórdão recorrido, na parte que lhe foi favorável. Voto Conselheiro Mário Pereira de Pinho Filho, Relator. O Recurso Especial da Fazenda Nacional é tempestivo e atende aos demais requisitos necessários à sua admissibilidade, portanto dele conheço. A matéria devolvida à apreciação deste Colegiado diz respeito à “retroatividade da Lei 12.101/09 - nulidade por vício formal”. Examinando-se a decisão recorrida, verifica-se que foram excluídos da apuração os levantamentos relacionados a serviços prestados por contribuintes individuais intermediados por cooperativas de trabalho, em virtude da decisão do Supremo Tribunal Federal no RE nº 595.838 e, quanto aos valores lançados em razão da perda do direito à imunidade por falta do Ato Declaratório de Isenção, o acórdão recorrido foi dividido em períodos distintos, com decisões diversas para cada um deles, conforme discriminado a seguir: a) período relativo a fatos geradores ocorrido sob a vigência do art. 55 da Lei nº 8.212/1991 (01 a 10/2008 e 02 a 11/2009), os autos de infração foram anulados por vício formal; e b) competências relativas a fatos geradores ocorridos enquanto vigoravam a Medida Provisória Nº 446/2008 e Lei nº 12/101/2009 (11/2008 a 01/2009, e 12 e 13/2009), os lançamentos foram mantidos. Em vista disso, a decisão esclarece que os AI registrados pelos Debcad nº 51.004.236-8 e nº 51.004.238-4 foram anulados por vício formal somente para o período de 02 a 11/2009. Já o AI relativo ao Debcad nº 51.004.235-0 foi anulado em relação às competências 05 a 10/2008, em virtude de abranger apenas as competências 05 a 11/2008. Registre-se que o Auto de Infração por descumprimento da obrigação acessória de preparar as folhas de pagamentos fora dos padrões estabelecidos pela legislação, Debcad nº 51.004.239-2, foi integralmente mantido pela decisão ordinária. Assim, em relação à matéria em discussão, a lide restringe-se ao interstício que vai de 02 a 11/2009 para os AI Debcad nº 51.004.236-8 e nº 51.004.238-4, e 05/2008 a 10/2008 para o AI Debcad nº 51.004.239-2. Ressalte-se ainda, somente para esclarecer dúvidas suscitadas nas contrarrazões, que o presente voto tratará apenas da matéria admitida a rediscussão no despacho de admissibilidade do apelo fazendário, visto que o Regimento Interno deste Conselho Administrativo de Recursos Fiscais veda à instância especial o julgamento de temas que não tenham sido admitidos em exame prévio pelo presidente da câmara competente. Por outro lado, no que diz respeito à matéria/período em discussão, a decisão atacada foi no sentido de anular os Autos de Infração porque o colegiado entendeu que, para os créditos relacionados a fatos geradores ocorridos à época em que o art. 55 da Lei nº 8.212/1991 encontrava-se vigente, mas constituídos após a edição da Lei nº 12.101/2009, dever-se-ia observar os procedimentos previstos na norma superveniente, não sendo suficiente para Fl. 2111DF CARF MF Original Fl. 9 do Acórdão n.º 9202-010.578 - CSRF/2ª Turma Processo nº 10805.722298/2012-42 fundamentar o lançamento o fato de a entidade não possuir o Ato Declaratório de Isenção, referido no § 1º do art. 55 do ato legal revogado. Tal posicionamento é corroborado pelo Sujeito passivo e, por óbvio, contestado pela Nacional, que entende aplicáveis ao caso as regras previstas na lei vigente à época dos fatos geradores da exação em litígio. Reitere-se que a Contribuinte perdeu o direito à imunidade por força do Ato Cancelatório de Isenção de Contribuições Sociais nº 21.432/002/2003, de 16/12/2003, e que a decisão pelo cancelamento do benefício tornou-se definitiva, por força do Acórdão do CRPS nº 3030/2005 (documentos de fls. 185/198). No caso apreciado, o debate gira em torno da necessidade de a entidade requerer à Administração Tributária o reconhecimento da isenção/imunidade, conforme previsto no § 1⁰ do art. 55 da Lei 8212, verbis: Art. 55. Fica isenta das contribuições de que tratam os arts. 22 e 23 desta Lei a entidade beneficente de assistência social que atenda aos seguintes requisitos cumulativamente: [...] § 1º Ressalvados os direitos adquiridos, a isenção de que trata este artigo será requerida ao Instituto Nacional do Seguro Social-INSS, que terá o prazo de 30 (trinta) dias para despachar o pedido. (grifei) Uma questão que deve ser enfrentada é se as recentes decisões do STF acerca da constitucionalidade das normas que tratam da imunidade prevista no § 7⁰ do art. 195 da Carta Magna de 1988 alcançariam o transcrito § 1⁰ do art. 55 da Lei n. 8.212/1991. Sobre tal questão, verifica-se que, ao julgar os embargos de declaração nos autos do RE 566.622 (com acórdão publicado em 11/05/2020), o STF fixou o entendimento de que que a lei complementar é forma exigível para a definição do modo beneficente de atuação das entidades de assistência social contempladas pelo artigo 195, § 7º, da Constituição, especialmente no que se refere à instituição de contrapartidas a serem por elas observadas, todavia, as normas referentes à certificação, fiscalização e controle administrativo são passíveis de definição em lei ordinária. Confira-se: EMB. DECL. NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 566.622 RIO GRANDE DO SUL EMENTA EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO SOB O RITO DA REPERCUSSÃO GERAL. TEMA Nº 32. EXAME CONJUNTO COM AS ADI’S 2.028, 2.036, 2.228 E 2.621. ENTIDADES BENEFICENTES DE ASSISTÊNCIA SOCIAL. IMUNIDADE. CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS. ARTS. 146, II, E 195, § 7º, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. CARACTERIZAÇÃO DA IMUNIDADE RESERVADA À LEI COMPLEMENTAR. ASPECTOS PROCEDIMENTAIS DISPONÍVEIS À LEI ORDINÁRIA. OMISSÃO. CONSTITUCIONALIDADE DO ART. 55, II, DA LEI Nº 8.212/1991. ACOLHIMENTO PARCIAL. 1. Aspectos procedimentais referentes à certificação, fiscalização e controle administrativo são passíveis de definição em lei ordinária, somente exigível a lei complementar para a definição do modo beneficente de atuação das entidades de assistência social contempladas no art. 195, § 7º, da Lei Maior, especialmente no que se refere à instituição de contrapartidas a serem por elas observadas. 2. É constitucional o art. 55, II, da Lei nº 8.212/1991, na redação original e nas redações que lhe foram dadas pelo art. 5º da Lei 9.429/1996 e pelo art. 3º da Medida Provisória nº 2.187-13/2001. 3. Reformulada a tese relativa ao tema nº 32 da repercussão geral, nos seguintes termos: “A lei complementar é forma exigível para a definição do modo beneficente de atuação das entidades de assistência social contempladas pelo art. 195, § 7º, da CF, Fl. 2112DF CARF MF Original Fl. 10 do Acórdão n.º 9202-010.578 - CSRF/2ª Turma Processo nº 10805.722298/2012-42 especialmente no que se refere à instituição de contrapartidas a serem por elas observadas”. 4. Embargos de declaração acolhidos em parte, com efeito modificativo. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal em acolher parcialmente os embargos de declaração, para, sanando os vícios identificados, i) assentar a constitucionalidade do art. 55, II, da Lei nº 8.212/1991, na redação original e nas redações que lhe foram dadas pelos arts. 5º da Lei nº 9.429/1996 e 3º da Medida Provisória nº 2.187-13/2001; e ii) a fim de evitar ambiguidades, conferir à tese relativa ao Tema nº 32 da repercussão geral a seguinte formulação: "A lei complementar é forma exigível para a definição do modo beneficente de atuação das entidades de assistência social contempladas pelo art. 195, § 7º, da CF, especialmente no que se refere à instituição de contrapartidas a serem por elas observadas", nos termos do voto da Ministra Redatora para o acórdão e por maioria de votos, vencido o Ministro Marco Aurélio (Relator), em sessão plenária presidida pelo Ministro Dias Toffoli, na conformidade da ata de julgamento. Ausente, justificadamente, o Ministro Celso de Mello. (grifei) Nesse sentido, tendo a regra inserta no § 1⁰ do art. 55 da Lei 8.212 inegavelmente caráter de norma de procedimento no interesse do órgão de fiscalização da Administração Tributária, de se concluir que não teve a sua inconstitucionalidade formal declarada pelo Pretório Excelso. Ademais, em sede de contrarrazões, o Sujeito Passivo aduz que eventual provimento do apelo fazendário implicaria infringência ao RE 636.941, com repercussão geral reconhecida pela Suprema Corte, que decidiu que a isenção prevista no § 7º do art. 195 da Constituição Federal possui o conteúdo de verdadeira imunidade a que fazem jus as entidades que preencherem os requisitos do art. 55, da Lei 8.212/91, na sua redação original, que não exigiria certificado de reconhecimento de isenção junto ao INSS. Ocorre que ao revés do que infere a Recorrida, a exigência de requerimento de isenção junto ao órgão de fiscalização tributária, além de se tratar de norma meramente procedimental, é requisito previsto na redação originária da Lei nº 8.212/1991, ou seja, o RE 636.941 somente corrobora o entendimento esposado acima de que, para o período em discussão, as entidades beneficentes de assistência social somente fazem jus à imunidade se forem portadoras do Ato Declaratório de Isenção. Outra questão que não pode nos escapar é se as disposições da Lei 12.101/2009 teriam efeitos retroativos, afastando a necessidade de requerimento à Administração para reconhecimento da isenção/imunidade, mesmo para fatos geradores ocorridos antes da sua vigência. Essa questão resolve-se mediante a exegese das normas do CTN que tratam da aplicação da legislação no tempo. Com efeito, a Lei 12.101/2009, apesar de haver revogado a norma que exigia o requerimento de isenção à Administração Tributária, não pode ser aplicada a fatos geradores ocorridos antes de sua entrada em vigor, uma vez que não se refere a norma definidora de condutas infracionais (alínea “b” do inciso II do art. 106 do CTN); tampouco criou novos critérios de apuração ou processos de fiscalização, ampliou os poderes de investigação das autoridades administrativas, ou outorgou ao crédito maiores garantias ou privilégios (§ 1⁰ do art. 144 do CTN). Assim, não tendo havido declaração de inconstitucionalidade formal do § 1⁰ do art. 55 da Lei n. 8.212, de 1991 pelo STF, deve-se aplicar tal dispositivos aos fatos geradores ocorridos na sua vigência, conforme dicção do art. 144 do CTN. Fl. 2113DF CARF MF Original Fl. 11 do Acórdão n.º 9202-010.578 - CSRF/2ª Turma Processo nº 10805.722298/2012-42 Nesse sentido, restando claro que a autuada não possuía, à época de ocorrência dos fatos geradores, o Ato Declaratório de Isenção, a decisão recorrida deve ser reformada, afastando-se a nulidade declarada relativamente aos AI nº 51.004.236-8, nº 51.004.238-4 e nº 51.004.239-2. Ante o exposto, conheço do Recurso Especial interposto pela Fazenda Nacional ne, no mérito, dou-lhe provimento. (documento assinado digitalmente) Mário Pereira de Pinho Filho Fl. 2114DF CARF MF Original

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Numero do processo: 10935.720069/2014-70
Turma: Segunda Turma Ordinária da Segunda Câmara da Segunda Seção
Câmara: Segunda Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Thu Dec 08 00:00:00 UTC 2022
Data da publicação: Tue Feb 07 00:00:00 UTC 2023
Ementa: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA (IRPF) Exercício: 2009 RECURSO VOLUNTÁRIO INTEMPESTIVO. NÃO CONHECIMENTO. DECRETO Nº 70.235/72. As regras processuais do art. 5º caput e parágrafo único e do art. 56 do Decreto nº 70.235/72 fixam o prazo de 30 dias, a contar da ciência da decisão da primeira instância, para interposição de recurso. Findo o trintídio legal, não há de se conhecer do recurso. MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA. RECURSO INTEMPESTIVO. NÃO CONHECIMENTO. Ainda que seja suscitada matéria de ordem pública, mister o preenchimento de pressuposto de admissibilidade extrínseco para sua apreciação. NULIDADE DO MANDADO DE PROCEDIMENTO FISCAL. INOCORRÊNCIA. Tendo o sujeito passivo sido devidamente intimado das prorrogações dos prazos para que apresentasse esclarecimentos e documentação, e não havendo qualquer prejuízo à parte, não há que se falar em nulidade do mandado de procedimento fiscal, que é apenas um instrumento de controle interno da Receita Federal. DECADÊNCIA. FATO GERADOR COMPLEXIVO. O fato gerador do Imposto sobre a Renda da Pessoa Física é complexivo, aperfeiçoando-se no dia 31 de dezembro de cada ano. GANHO DE CAPITAL. IMÓVEL RURAL. CRITÉRIO DE APURAÇÃO. A partir de 1º de janeiro de 1997, para efeito de apurac¸a~o de ganho de capital de imo´vel rural, considerado o valor da terra nua declarado pelo alienante no Documento de Informac¸a~o e Apurac¸a~o do Imposto sobre a Propriedade Territorial Rural (Diat), relativamente aos anos de alienac¸a~o e de aquisic¸a~o. Quando as benfeitorias na~o houverem sido deduzidas como custo ou despesa da atividade rural, o ganho de capital e´ determinado pela diferenc¸a entre o valor da terra nua do ano de alienac¸a~o do imo´vel somado ao valor correspondente a`s benfeitorias, menos o valor da terra nua do ano de aquisic¸a~o somado aos custos das benfeitorias. CONFISCATORIEDADE DA SANÇÃO APLICADA. NÃO OCORRÊNCIA. SÚMULA CARF Nº 2. As alegações alicerçadas na suposta afronta ao princípio constitucional do não confisco esbarram no verbete sumular de nº 2 do CARF.
Numero da decisão: 2202-009.542
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em não conhecer do recurso do contribuinte Luiz Alberto Martins de Oliveira e negar provimento aos recursos dos responsáveis solidários. Votou pelas conclusões a Conselheira Sônia de Queiroz Accioly. (assinado digitalmente) Mário Hermes Soares Campos - Presidente. (assinado digitalmente) Ludmila Mara Monteiro de Oliveira - Relatora. Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Christiano Rocha Pinheiro, Leonam Rocha de Medeiros, Ludmila Mara Monteiro de Oliveira (Relatora), Mário Hermes Soares Campos (Presidente), Martin da Silva Gesto, Sara Maria de Almeida Carneiro Silva, Sônia de Queiroz Accioly e Thiago Duca Amoni (suplente convocado).
Nome do relator: LUDMILA MARA MONTEIRO DE OLIVEIRA
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NÃO CONHECIMENTO. DECRETO Nº 70.235/72. As regras processuais do art. 5º caput e parágrafo único e do art. 56 do Decreto nº 70.235/72 fixam o prazo de 30 dias, a contar da ciência da decisão da primeira instância, para interposição de recurso. Findo o trintídio legal, não há de se conhecer do recurso. MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA. RECURSO INTEMPESTIVO. NÃO CONHECIMENTO. Ainda que seja suscitada matéria de ordem pública, mister o preenchimento de pressuposto de admissibilidade extrínseco para sua apreciação. NULIDADE DO MANDADO DE PROCEDIMENTO FISCAL. INOCORRÊNCIA. Tendo o sujeito passivo sido devidamente intimado das prorrogações dos prazos para que apresentasse esclarecimentos e documentação, e não havendo qualquer prejuízo à parte, não há que se falar em nulidade do mandado de procedimento fiscal, que é apenas um instrumento de controle interno da Receita Federal. DECADÊNCIA. FATO GERADOR COMPLEXIVO. O fato gerador do Imposto sobre a Renda da Pessoa Física é complexivo, aperfeiçoando-se no dia 31 de dezembro de cada ano. GANHO DE CAPITAL. IMÓVEL RURAL. CRITÉRIO DE APURAÇÃO. A partir de 1º de janeiro de 1997, para efeito de apuração de ganho de capital de imóvel rural, considerado o valor da terra nua declarado pelo alienante no Documento de Informação e Apuração do Imposto sobre a Propriedade Territorial Rural (Diat), relativamente aos anos de alienação e de aquisição. Quando as benfeitorias não houverem sido deduzidas como custo ou despesa da atividade rural, o ganho de capital é determinado pela diferença entre o valor da terra nua do ano de alienação do imóvel somado ao valor correspondente às benfeitorias, menos o valor da terra nua do ano de aquisição somado aos custos das benfeitorias. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 93 5. 72 00 69 /2 01 4- 70 Fl. 688DF CARF MF Original Fl. 2 do Acórdão n.º 2202-009.542 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10935.720069/2014-70 CONFISCATORIEDADE DA SANÇÃO APLICADA. NÃO OCORRÊNCIA. SÚMULA CARF Nº 2. As alegações alicerçadas na suposta afronta ao princípio constitucional do não confisco esbarram no verbete sumular de nº 2 do CARF. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em não conhecer do recurso do contribuinte Luiz Alberto Martins de Oliveira e negar provimento aos recursos dos responsáveis solidários. Votou pelas conclusões a Conselheira Sônia de Queiroz Accioly. (assinado digitalmente) Mário Hermes Soares Campos - Presidente. (assinado digitalmente) Ludmila Mara Monteiro de Oliveira - Relatora. Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Christiano Rocha Pinheiro, Leonam Rocha de Medeiros, Ludmila Mara Monteiro de Oliveira (Relatora), Mário Hermes Soares Campos (Presidente), Martin da Silva Gesto, Sara Maria de Almeida Carneiro Silva, Sônia de Queiroz Accioly e Thiago Duca Amoni (suplente convocado). Relatório Tratam-se de recursos voluntários interpostos pelo ESPÓLIO DE LUIZ ALBERTO MARTINS DE OLIVEIRA e pelos responsáveis solidários de ROBERTO MARTINS DE OLIVEIRA, IARA MARIA MARTINS DE OLIVEIRA, ROSI DE OLIVEIRA BUSATO, ELIANE MARIA DE OLIVEIRA E SOUZA e CÂNDIDO MANUEL MARTINS DE OLIVEIRA contra acórdão proferido pela Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento em São Paulo (DRJ/SPO), que acolheu parcialmente as impugnações apresentadas para minorar o crédito tributário de R$1.612.499,58 (um milhão, seiscentos e doze mil, quatrocentos e noventa e nove reais e cinquenta e oito centavos) para R$290.027,11 (duzentos e noventa mil, vinte e sete reais e onze centavos), lavrado diante da verificação de apuração incorreta de ganhos de capital na transferência causa mortis/doação em adiantamento da legítima de bens ou direitos por valor superior ao constante na Declaração de Ajuste Anual do de cujus, no ano-calendário de 2009 (Auto de Infração – f. 182), Durante o procedimento fiscal, a Fiscalização entendeu pela omissão dos ganhos de capital uma vez que, na Escritura Pública de Inventário e Partilha de Bens do espólio de Candido Machado de Oliveira Netto, lavrada em 25/09/2009, constava um valor total dos bens a partilhar, de R$ 13.182.263,40. Por outro lado, na DIRPF do de cujus, o total mencionado era de R$ 553.894,02, quando da abertura da sucessão, em 23/09/2001. Portanto, houve uma diferença de R$ 12.647.055,55, não tributada sob a forma de ganho de capital. Tendo em vista que o de cujus adquiriu os bens imóveis em 1986, houve a aplicação da redução de 15% no ganho de capital tributável, de acordo com o disposto no §5º do art. 26 da Instrução Normativa 84/2011, resultando em um montante tributável de ganho de capital de R$ 10.749.997,22. Fl. 689DF CARF MF Original Fl. 3 do Acórdão n.º 2202-009.542 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10935.720069/2014-70 Foram considerados como devedores solidários ao sujeito passivo LUIZ ALBERTO DE OLIVEIRA MARTINS outros seis herdeiros, em relação aos quais foi emitido Termo de Sujeição Passiva Solidária (f. 204/206). Intimadas, as responsáveis solidárias ROSI DE OLIVEIRA BUSATO E ELIANE MARIA DE OLIVEIRA E SOUZA apresentaram Impugnação (f. 252/275). Alegaram, preliminarmente, a decadência do débito tributário uma vez que, segundo a teoria de Saisine, adotada pelo Código Civil de 2002, considera-se a data da aquisição a data da abertura da sucessão, ou seja, a data de óbito do de cujus. Assim, tendo em vista que o óbito ocorreu em 23/09/2001, o prazo final para a cobrança do débito se deu em 01/01/2007. Pleitearam a nulidade do processo fiscal por terem sido as diligências realizadas sem a expedição do Mandado de Procedimento Fiscal, em arrepio ao devido processo legal. Por fim, pediram a revisão da autuação no que refere a responsabilidade solidária da meeira e dos herdeiros, para que mesma seja limitada à proporcionalidade da herança recebida, ou seja, 50% para a meeira e 8,33% para cada um dos herdeiros. Pleitearam o afastamento da multa de ofício, entendendo pela aplicação apenas de multa de mora no percentual máximo de 20%. Além disso, requereram a revisão da aplicação dos percentuais de redução previstos no art. 81 da Lei nº 7.713/1988 e no art. 40 da Lei nº 11.196/2005, esclarecendo que [o] patrimônio herdado e/ou recebido em doação dos pais de Dona Jupira foi adquirido em 3 momentos distintos: primeira parte significativa quando do óbito de Manoel Lustosa Martins (1983); segunda parte significativa quando da doação de Maria da Luz Martins (1984); menor parte quando do falecimento de Maria da Luz Martins (1986). Assim sendo, o cálculo relativo à autuação tem de ser revisto, na medida em que os percentuais de redução previstos no art. 18 da Lei 7.713/88 a serem aplicados no caso é de 100% sobre o patrimônio transferido, cuja aquisição ocorreu antes de 1969; 30% sobre o patrimônio transferido, cuja aquisição ocorreu em 11/1983; 25% sobre o patrimônio transferido, cuja aquisição ocorreu em 04/1984; e 15% sobre o patrimônio transferido cuja aquisição ocorreu em 03/1986. (...) Possui ainda equívoco o auto de infração ante a ausência de aplicação dos critérios de correção previstos no art. 40, da Lei 11.196/2005, a saber: Art. 40. Para a apuração da base de cálculo do imposto sobre a renda incidente sobre o ganho de capital por ocasião da alienação, a qualquer título, de bens imóveis realizada por pessoa física residente no País, serão aplicados fatores de redução (FR1 e FR2) do ganho de capital apurado. (Vigência) § 1º A base de cálculo do imposto corresponderá à multiplicação do ganho de capital pelos fatores de redução, que serão determinados pelas seguintes fórmulas: I - FR1 = 1/1,0060 m1, onde "m1" corresponde ao número de meses- calendário ou fração decorridos entre a data de aquisição do imóvel e o mês da publicação desta Lei, inclusive na hipótese de a alienação ocorrer no referido mês; Fl. 690DF CARF MF Original Fl. 4 do Acórdão n.º 2202-009.542 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10935.720069/2014-70 II - FR2 = 1/1,0035 m2, onde "m2" corresponde ao número de meses- calendário ou fração decorridos entre o mês seguinte ao da publicação desta Lei ou o mês da aquisição do imóvel, se posterior, e o de sua alienação. § 2º Na hipótese de imóveis adquiridos até 31 de dezembro de 1995, o fator de redução de que trata o inciso I do § 1º deste artigo será aplicado a partir de 1º de janeiro de 1996, sem prejuízo do disposto no art. 18 da Lei nº 7.713, de 22 de dezembro de 1988. Em seguida, apresentou Impugnação o responsável solidário CÂNDIDO MANUEL MARTINS DE OLIVEIRA (f. 291/307). Alegou, preliminarmente: a decadência do crédito tributário, a nulidade do procedimento fiscal por terem sido as diligências realizadas sem a expedição do Mandado de Procedimento Fiscal e a sua ilegitimidade passiva. Sobre esta, disse que LUIZ ALBERTO MARTINS recebeu da Sra. JUPIRA quinhão hereditário maior que o recebido pelos demais herdeiros justamente para que fossem descontadas as dívidas contraídas pela administração do imóvel rural, inclusive as de natureza tributária, conforme mencionado na escritura pública de partilha. Em seguida, pleiteou a retificação do auto de infração no tocante ao ganho de capital do imóvel de matrícula nº 6.719, uma vez que à totalidade do imóvel deve ser atribuído o valor de R$ 10.920,00 e não o de R$ 54.600,00. Informou que, diante do falecimento do Sr. MANUEL LUSTOSA MARTINS, em 07/11/1983, deveria ser aplicado o percentual de redução de 30%, disposto no art. 26 da IN SRF 84/01, em conjunto com a redução de 15% - já aplicada - sobre os bens recebidos em decorrência do falecimento da Sra. MARIA DA LUZ MARTINS. Requereu, ainda, que fosse concedido prazo de 30 dias para permitir o desarquivamento dos autos do inventário nº 627/83 da Vara Cível de Clevelândia/PR, para comprovar o direito à redução de 25% sobre o imposto devido, em decorrência da doação de bens da Sra. Maria da Luz Martins ter ocorrido em 1984. Quanto à multa aplicada no percentual de 75%, pleiteou sua exclusão, tendo em vista que os herdeiros não eram responsáveis pelo recolhimento do referido tributo à época da declaração de imposto de renda do espólio – cuja responsabilidade era do inventariante. Em seguida, alegou que a multa deveria ser reduzida a patamares razoáveis, limitada a 20%, evitando-se o efeito confiscatório. Por fim, requereu que, na hipótese de rejeição das matérias arguidas, fosse o impugnante responsabilizado até os limites do quinhão recebido, proporcionalmente ao total do crédito tributário. Sucedeu-se, então, a impugnação dos responsáveis solidários ROBERTO MARTINS DE OLIVEIRA, IARA MARTINS DE OLIVEIRA e JUPIRA DE OLIVEIRA (f. 321/345), os quais reiteraram as preliminares de mérito apresentadas por ROSI DE OLIVEIRA BUSATO e ELIANE MARIA DE OLIVEIRA E SOUZA – decadência do crédito tributário, a nulidade do procedimento fiscal e a necessidade de limitação da autuação à proporção da herança recebida. Quanto ao mérito, reiteraram o afastamento da multa de ofício, pleiteando pela aplicação apenas da multa de mora no percentual máximo de 20%. Disseram que a base de cálculo para a apuração do ganho de capital relacionado a imóveis rurais deve ser o valor da terra Fl. 691DF CARF MF Original Fl. 5 do Acórdão n.º 2202-009.542 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10935.720069/2014-70 nua, conforme previsão da Lei nº 9393/1996. Requereram, em seguida, a revisão da aplicação dos percentuais de redução previstos no art. 81 da Lei nº 7.713/1988 e no art. 40 da Lei nº 11.196/2005. Por derradeiro, apresentada a impugnação de LUIZ ALBERTO MARTINS DE OLIVEIRA (f. 365-391). Nela, alega, preliminarmente, a decadência do crédito tributário e a nulidade do procedimento fiscal. Ainda, requereu que fosse reconhecida a inexistência de solidariedade entre os sujeitos passivos, devendo ser observada a quota parte do quinhão hereditário que coube a cada um. No mérito, disse que houve incorreta aplicação dos fatores de redução previstos no art. 81 da Lei nº 7.713/88, uma vez que parte dos imóveis foi adquirida anteriormente ao ano de 1986, resultando na aplicação de maiores percentuais de redução. Ainda, requereu a aplicação dos percentuais de redução previstos no art. 40 da Lei nº 11.196/05. Sustentou que a multa de 75% seria inaplicável, uma vez que não foi demonstrada a intenção de lesar o erário, afrontando o princípio da proporcionalidade. Ao apreciar os motivos de irresignação, restou o acórdão assim ementado: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA - IRPF Data do fato gerador: 25/09/2009 DECADÊNCIA. IMPOSTO DE RENDA PESSOA FÍSICA. O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após cinco anos contados do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado. INCONSTITUCIONALIDADE DE LEIS TRIBUTÁRIAS. As Delegacias da Receita Federal de Julgamento não são competentes para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária MANDADO DE PROCEDIMENTO FISCAL. EFEITOS. O Mandado de Procedimento Fiscal MPF se constitui em mero instrumento de controle criado pela Administração Tributária e irregularidades em sua emissão, alteração ou prorrogação não são motivos suficientes para se anular o lançamento, bem como não acarreta nulidade do lançamento a ciência do auto de infração após o prazo de validade do MPF. ILEGITIMIDADE PASSIVA. NULIDADE. CONVENÇÕES PARTICULARES. INOPONIBILIDADE AO FISCO. Salvo disposição de lei em contrário, as convenções particulares, relativas à responsabilidade pelo pagamento de tributos, não podem ser opostas à Fazenda Pública, para modificar a definição legal do sujeito passivo das obrigações tributárias correspondentes. TRANSMISSÃO DE BENS CAUSA MORTIS. DATA DE AQUISIÇÃO. No caso de transferência de bens por causa mortis, considera-se data de aquisição a da abertura da sucessão. REDUÇÃO DO GANHO DE CAPITAL. ANO DE AQUISIÇÃO. Na alienação de imóvel adquirido até 31 de dezembro de 1988, pode ser aplicado um percentual fixo de redução sobre o ganho de capital, determinado em função do ano de aquisição ou incorporação do imóvel. FATORES DE REDUÇÃO DO GANHO DE CAPITAL. NÚMERO DE MESES. Fl. 692DF CARF MF Original Fl. 6 do Acórdão n.º 2202-009.542 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10935.720069/2014-70 A base de cálculo do imposto corresponde à multiplicação do ganho de capital pelos fatores de redução, que são determinados pelas seguintes fórmulas: a) FR1 = 1/1,0060m1, onde "m1" corresponde ao número de meses-calendário, ou fração, decorridos entre o mês de janeiro de 1996 ou a data de aquisição do imóvel, se posterior, e o mês de novembro de 2005, para imóveis adquiridos até o mês de novembro de 2005; e b) FR2 = 1/1,0035m2, onde "m2" corresponde ao número de meses-calendário, ou fração, decorridos entre o mês de dezembro de 2005, ou o mês da aquisição do imóvel, se posterior, e o de sua alienação. TRANSMISSÃO DE BENS CAUSA MORTIS. VALOR DE MERCADO. GANHOS DE CAPITAL. ESPÓLIO. SUCESSORES. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. No caso da transferência de bens do espólio para os herdeiros e legatários pelo valor de mercado, consiste na diferença ganho de capital tributável, sujeito à incidência do imposto de renda por ocasião da entrega da declaração final de espólio. Não tendo havido o recolhimento do imposto de renda correspondente, respondem solidariamente pelo tributo devido os herdeiros. TRANSMISSÃO DE BENS CAUSA MORTIS. VALOR DE MERCADO. GANHOS DE CAPITAL. CÔNJUGE MEEIRO. No caso de não pagamento pelo cônjuge meeiro do imposto de renda sobre ganhos de capital apurado na valoração dos bens recebidos em razão de morte de uns dos cônjuges, cabe o lançamento de ofício diretamente em face do cônjuge sobrevivente, uma vez tratar-se do próprio contribuinte do imposto e não de responsável por sucessão. GANHO DE CAPITAL. IMÓVEL RURAL. VALOR TERRA NUA. Apenas para os imóveis rurais adquiridos a partir de 1997, são aplicáveis as regras dispostas no art. 19 da Lei nº 9.393, de 19 de dezembro de 1998, o qual definiu o custo de aquisição e valor da venda do imóvel rural o VTN declarado. MULTA DE OFÍCIO. APLICAÇÃO. O não oferecimento dos rendimentos à tributação sujeita o sujeito passivo ao lançamento de ofício, nos termos do artigo 149 do Código Tributário Nacional, aplica-se sobre o imposto apurado a multa de 75%, conforme art. 44, I, Lei 9.430 de 1996. Impugnação Procedente em Parte. Crédito Tributário Mantido em Parte. Quanto à preliminar de decadência, informou a DRJ que, diferentemente do alegado pelos impugnantes, a data inicial do prazo decadencial não é a data da abertura da sucessão, mas a data da entrega da declaração final de espólio, ocorrida em 30/04/2012. Quanto à preliminar de nulidade do procedimento fiscal, a DRJ apresentou discordância, informando que extensa jurisprudência emanada por este eg. Conselho ratifica o entendimento de que o Mandado de Procedimento Fiscal se trata apenas de mera ordem administrativa que precede os procedimentos fiscais, sem o condão de anular o lançamento decorrente. Acerca da alegação preliminar do responsável solidário CÂNDIDO MANUEL MARTINS quanto à sua ilegitimidade passiva, a DRJ informou que, nos termos do art. 123 do Código Tributário Nacional, a obrigação tributária principal poderá ser atribuída tanto ao Fl. 693DF CARF MF Original Fl. 7 do Acórdão n.º 2202-009.542 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10935.720069/2014-70 contribuinte quanto ao responsável, sendo irrelevantes para tal qualificação as convenções acordadas entre particulares. No que se refere à preliminar de inexistência de solidariedade entre os sujeitos passivos – de modo que cada um tenha sua responsabilidade limitada à proporcionalidade da herança recebida – entendeu a DRJ, por meio de voto vencedor, ser aplicável o disposto no art. 50 da Lei nº 5.844/1943, que determina que, “na falta de pagamento pelo inventariante, o cônjuge meeiro e os herdeiros e legatários responderão solidariamente pela totalidade do débito, dentro das forças da meação, herança ou legado.” Explicou, em seguida, que a solidariedade passiva prevista no supramencionado artigo foi uma escolha do legislador a fim de evitar a evasão fiscal: O que a norma acima preconiza é que, no caso de não pagamento dos tributos pelo inventariante, o cônjuge meeiro, legatários e herdeiros respondem solidariamente pela totalidade dos débitos do espólio, dentro do limite da meação, herança ou legado. Sobre a responsabilidade solidária, o art. 264 do Código Civil define que ‘Há solidariedade, quando na mesma obrigação concorre mais de um credor, ou mais de um devedor, cada um com direito, ou obrigado, à dívida toda’. Embora houvesse razões justificáveis e fundamentadas para direcionar a tributação do ganho de capital para os herdeiros, já proprietários dos bens no momento da avaliação a valor de mercado, a legislação preferiu manter a cobrança do imposto sob o manto da universalidade dos bens, como forma de evitar a evasão ‘comumente verificada nesses casos de sucessão’. A manutenção da tributação no espólio pelo total devido foi uma clara opção legislativa de modo a manter-se o controle sobre as avaliações realizadas nos processos sucessórios. Para fins tributários, optou-se por expandir a existência do espólio para além da partilha, mantendo-o como contribuinte do imposto, uma vez o objetivo principal era focar a tributação na universalidade dos bens, de forma integral, sem pulverizar a obrigação entre vários herdeiros, novos proprietários com percentuais distintos de participação nos bens sucedidos. Assim, nos casos em que não houve pagamento espontâneo do imposto decorrente do ganho de capital em tela, entendo que as normas legais já destacadas amparam o lançamento de ofício de forma que a constituição do crédito tributário seja feita levando em consideração a integralidade dos bens e a totalidade dos herdeiros. Com relação à impugnante JUPIRA MARTINS DE OLIVEIRA, cônjuge meeira, entendeu a DRJ pela insubsistência de sua autuação como responsável solidária, uma vez que o lançamento de IRPF por ganho de capital, no seu caso, não decorreu da sucessão hereditária, mas tão somente da valoração dos bens transferidos e ela na condição de cônjuge meeira. Quanto ao imóvel de matrícula nº 6.719, segundo o impugnante CÂNDIDO MANUEL, à totalidade do imóvel deveria ser atribuído o valor de R$ 10.920,00 e não o de R$ 54.600,00. Entendeu a DRJ que lhe cabia razão. Determinou-então, a retificação do auto de infração. Fl. 694DF CARF MF Original Fl. 8 do Acórdão n.º 2202-009.542 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10935.720069/2014-70 Ademais, quanto aos percentuais de redução dos artigos 81 da Lei nº 7.713/1988 e art. 40 da Lei nº 11.196/2005, entendeu a DRJ que cabia razão aos impugnantes. Isso porque, parte dos imóveis foi, de fato, adquirida em anos anteriores ao ano de 1986, de modo que maiores percentuais de redução seriam aplicáveis. Além disso, foram aplicados os percentuais de redução previstos pelo art. 40 da Lei nº 11.196/2005, resultando em um débito tributário de R$ 290.027,11. Com relação à alegação dos impugnantes de que base de cálculo para a apuração do ganho de capital relacionado a imóveis rurais deveria ser o valor da terra nua, conforme previsão da Lei nº 9393/1996, a DRJ entendeu por não haver reparos ao lançamento. Isso porque, nos termos do art. 19 da referida Lei, considera-se para a apuração do ganho de capital não o valor da terra nua em si, mas comparação entre dois valores: o custo de aquisição (VTN declarado quando da aquisição) e o valor da venda do imóvel rural (VTN declarado quando da alienação). Por fim, quanto à multa de ofício, informou a instância a quo que o não oferecimento dos rendimentos à tributação sujeitou os sujeitos passivos ao lançamento de ofício, ao qual se aplica a multa de 75%, nos termos do art. 44, I, da Lei 9.430 de 1996, independentemente da verificação de fraude. Intimados, apresentaram recursos voluntários – vide f. 517/538; 541/562; 624/646). Registro que, diante do falecimento do sujeito passivo LUIZ ALBERTO MARTINS DE OLIVEIRA, as razões recursais foram apresentadas por seu espólio, tendo como inventariante JULIANA CHINASSO MARTINS DE OLIVEIRA. ROBERTO MARTINS DE OLIVEIRA, IARA MARIA MARTINS DE OLIVEIRA, ROSI DE OLIVEIRA BUSATO e ELIANE MARIA DE OLIVEIRA E SOUZA (f. 517-538) reiteraram as preliminares de decadência, de nulidade do procedimento fiscal e de ausência de solidariedade passiva. No mérito, reiteraram que o valor da terra nua declarado deveria ser a base de cálculo do imposto de renda devido, previsto no art. 19 da Lei 9.393/96, bem como o afastamento da multa de ofício de 75%, alegando, novamente, não ter ocorrido fraude, dolo ou conluio que justificasse sua aplicação. CÂNDIDO MANUEL MARTINS DE OLIVEIRA (f. 541/562) reiterou integralmente as razões recursais dos demais responsáveis solidários. Por derradeiro, o recurso voluntário apresentado pelo ESPÓLIO DE LUIZ ALBERTO MARTINS DE OLIVEIRA trouxe os seguintes requerimentos: a) declarar a nulidade da decisão proferida na 1ª instância administrativa, de modo a possibilitar a produção das provas pretendidas, em especial pericial contábil, a fim de resguardar os princípios constitucionais da ampla defesa e do contraditório; b) reconhecer a aplicação do artigo 173, I, do Código Tributário Nacional, a fim de justificar a ocorrência da decadência do direito da Administração Pública em constituir o crédito tributário ora debatido, uma vez que a hipótese de incidência tributária ocorreu em 23/09/2001; c) reconhecer a nulidade do auto de infração, uma vez que não ficaram demonstradas as condições necessárias para a formação do ato administrativo, quais sejam, motivo e finalidade, pois o Agente Autuante Fl. 695DF CARF MF Original Fl. 9 do Acórdão n.º 2202-009.542 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10935.720069/2014-70 não pode se pautar em meras estimativas para impor as penalidades ora imputadas: c.1) inexiste solidariedade dos sujeitos passivos tributários, herdeiros de Cândido Machado de Oliveira Netto, nos termos do art. 131, II, do Código Tributário Nacional, devendo observar a quota parte que coube a cada um, pois está patente que a Autoridade Fiscal extrapolou o preceito legal para invadir o campo da arbitrariedade. c.2) não ficou demonstrada a ocorrência de qualquer motivo para a lavratura do Auto de Infração, uma vez que o recorrente e os demais sujeitos passivos elencados pela Autoridade Administrativa não foram cientificados do Mandado de Procedimento Fiscal, em ofensa a ampliação do princípio do acesso ao Judiciário, art. 5º, XXXV, conjugado com o da moralidade administrativa, artigo 37, caput, legalidade, da verdade material, da segurança jurídica, devido processo legal e contraditório, todos da Constituição Federal. No mérito, pelo princípio da eventualidade requer-se seja: d) afastada a cobrança da multa aplicada em observância ao princípio da moralidade administrativa, uma vez que o recorrente não possui qualquer culpa na omissão de ganhos de capital na alienação de bens e direitos, conforme argumentos acima expendidos; e) afastar a cobrança da multa aplicada, em observância ao princípio da moralidade administrativa, conforme argumentos acima expendidos; f) caso não seja esse o entendimento, a redução da multa para o máximo de 20% (vinte por cento), haja vista que o recorrente não tinha obrigação de apresentar informações sobre o período anterior apurado, com base no artigo 23 da Instrução Normativa nº 81/2001, respeitando-se aos princípios da boa-fé, razoabilidade e proporcionalidade. É o relatório. Voto Conselheira Ludmila Mara Monteiro de Oliveira, Relatora. Passo à aferição do preenchimento dos pressupostos de admissibilidade de cada uma das peças recursais. Prolatada a decisão recorrida, cientificados nas seguintes datas: CÂNDIDO MANUEL MARTINS DE OLIVEIRA: 22/05/2019 (f. 513) ELIANE MARIA DE OLIVEIRA E SOUZA: 22/05/2019 (f. 514) ROSI DE OLIVEIRA BUSATO: 22/05/2019 (f. 511) ROBERTO MARTINS DE OLIVEIRA: 21/05/2019 (f .510; 512) LUIZ ALBERTO MARTINS DE OLIVEIRA: 15/08/2019 (f. .621) Registro não ter sido acostado aos autos o AR referente à intimação de IARA MARIA MARTINS DE OLIVEIRA. Fl. 696DF CARF MF Original Fl. 10 do Acórdão n.º 2202-009.542 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10935.720069/2014-70 Os recursos voluntários apresentados por i) ROBERTO MARTINS DE OLIVEIRA, IARA MARIA MARTINS DE OLIVEIRA, ROSI DE OLIVEIRA BUSATO e ELIANE MARIA DE OLIVEIRA E SOUZA, ii) CÂNDIDO MANUEL MARTINS DE OLIVEIRA; e, iii) LUIZ ALBERTO MARTINS DE SOUZA foram protocolados respectivamente em 18/06/2019 (f. 515), 21/06/2019 (f. 539) e 23/09/2019 (f. 622). Por flagrante a intempestividade do recurso apresentado por LUIZ ALBERTO MARTINS DE SOUZA dele não conheço. A tempestividade, por ostentar a condição de requisito extrínseco de admissibilidade, é conditio sine quo non à apreciação do razões recursais, ainda que sejam elas matérias de ordem pública. Colociono precedentes, todos colhidos do col. Superior Tribunal de Justiça, que corroboram o entendimento ora esposado: ILEGITIMIDADE DOS SÓCIOS DE EMPRESA EM LIQUIDAÇÃO EXTRAJUDICIAL. MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA. APELAÇÃO INTEMPESTIVA. CONHECIMENTO DE OFÍCIO DA MATÉRIA. IMPOSSIBILIDADE. (...) II - Ainda que as matérias de ordem púbica, notadamente as condições da ação e os pressupostos processuais, possam ser conhecidas de ofício no segundo grau de jurisdição em decorrência do aspecto da profundidade do efeito devolutivo, esse conhecimento está vinculado à presença do pressupostos de admissibilidade do recurso. III - Ausente o pressuposto extrínseco da tempestividade do recurso de apelação, a matéria de ordem pública nele alegada pela parte apelante não poderia ser conhecida, porque não se ultrapassou sequer a fase de admissibilidade do recurso de apelação. IV - Recurso especial provido. (STJ. REsp nº 1633948/RS, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, julgado em 05/12/2017, DJe 12/12/2017; destaques deste voto.) PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. INTEMPESTIVIDADE DOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. NÃO INTERRUPÇÃO DO PRAZO PARA OS RECURSOS POSTERIORES. PRECEDENTES. RECURSO ESPECIAL INTEMPESTIVO. AGRAVO INTERNO IMPROVIDO. (...) V. Os Embargos de Declaração não conhecidos, por intempestividade, não interrompem o prazo para interposição dos demais recursos, e, "ainda que se trate de matéria de ordem pública, seu exame em sede de recurso especial somente é possível caso se conheça do recurso" (STJ. AgRg no AREsp 731.747/MG, Rel. Ministro ANTONIO CARLOS FERREIRA, QUARTA TURMA, DJe de 29/09/2015). No mesmo sentido: STJ, AgRg no REsp 1.367.534/DF, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA TURMA, DJe de 22/06/2015.) (...) Fl. 697DF CARF MF Original Fl. 11 do Acórdão n.º 2202-009.542 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10935.720069/2014-70 VII. Agravo interno improvido. (STJ. AgInt no AREsp nº 1210621/MG, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEGUNDA TURMA, julgado em 05/06/2018, DJe 08/06/2018; destaques deste voto.) AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO. INTEMPESTIVIDADE. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. NÃO OCORRÊNCIA. (...) 3. A tempestividade, por se tratar de um dos requisitos de admissibilidade do recurso, é condição indispensável para o exame do mérito, não sendo superável, ainda que se trate de questão de ordem pública. 4. Agravo interno não provido. (STJ. AgInt no AREsp nº 1347850/DF, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 18/02/2019, DJe 21/02/2019; destaques deste voto.) AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. EMBARGOS À EXECUÇÃO. INDENIZAÇÃO POR ATO ILÍCITO. RECURSO ESPECIAL INTEMPESTIVO. SUSPENSÃO DE EXPEDIENTE NO TRIBUNAL LOCAL. PRORROGAÇÃO DO PRAZO RECURSAL. ALEGAÇÃO DE FORÇA MAIOR. PEDIDO NÃO FORMULADO OPORTUNAMENTE. EXAME DE SUPOSTA MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA. INCABÍVEL. AGRAVO NÃO PROVIDO. (...) 5. Não conhecido o recurso especial, é incabível o exame de alegada matéria de ordem pública atinente à impenhorabilidade do bem de família. 6. Agravo interno não provido. (STJ. AgInt nos EDcl no AREsp 674.167/PR, Rel. Ministro LÁZARO GUIMARÃES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 5ª REGIÃO), QUARTA TURMA, julgado em 14/11/2017, DJe 20/11/2017; destaques deste voto.) PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NÃO CONHECIDOS POR INTEMPESTIVIDADE. NÃO INTERRUPÇÃO DE PRAZO RECURSAL. RECURSO ESPECIAL INTEMPESTIVO. MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA. IMPOSSIBILIDADE DE ANÁLISE. DECISÃO MANTIDA. 1. Os embargos de declaração, quando não conhecidos por intempestividade, não interrompem o prazo para a interposição de qualquer medida recursal. Recurso especial intempestivo. 2. Consoante entendimento consolidado desta Corte, ainda que se trate de matéria de ordem pública, seu exame em sede de recurso especial somente é possível caso se conheça do recurso. 3. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no AREsp 731.747/MG, Rel. Ministro ANTONIO CARLOS FERREIRA, QUARTA TURMA, julgado em 22/09/2015, DJe 29/09/2015) Fl. 698DF CARF MF Original Fl. 12 do Acórdão n.º 2202-009.542 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10935.720069/2014-70 AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. INTEMPESTIVIDADE DO RESP. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO DA OUTRA PARTE INTEMPESTIVOS. NÃO INTERRUPÇÃO DE PRAZO RECURSAL. MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA. CONHECIMENTO. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO IMPROVIDO. (...) 3. O entendimento do Superior Tribunal de Justiça é firme no sentido de que mesmo as matérias de ordem pública - tal como a prescrição - somente podem ser apreciadas, na via do especial, se conhecido o recurso. 4. Agravo regimental improvido. (STJ. AgRg no REsp nº 1367534/DF, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA TURMA, julgado em 09/06/2015, DJe 22/06/2015; destaques deste voto.) Quanto aos demais recursos, vejo serem tempestivos e preencherem os demais pressupostos de admissibilidade, deles conheço. I – DAS PRELIMINARES: DA DECADÊNCIA, DA SUJEIÇÃO PASSIVA E DA NULIDADE DO MANDADO DE PROCEDIMENTO FISCAL Nas preliminares às razões recursais, os ora recorrentes apresentaram exatamente os mesmos argumentos trazidos na impugnação. Por esta razão, e diante da precisão do acórdão da DRJ/SPO quanto à análise das preliminares suscitadas, adoto as mesmas fundamentações e conclusões do voto da primeira instância administrativa fiscal federal de julgamento neste tópico, conforme facultado pelo §3º, do artigo 57, do Anexo II, da Portaria MF nº 343/15 – Regulamento Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (RICARF): De fato o art. 131, II trata da responsabilidade pessoal dos herdeiros, legatários e meeiro. Entretanto, defendo que, no caso específico da transferência de bens a valor de mercado, por suas especificidades próprias, incluídas apenas com a entrada em vigor da lei que a instituiu, a aplicação do art. 131, II não pode ser dissociada de outros dispositivos legais. Entendo que a aplicação do art. 131, II, do CTN no caso em questão deve levar em conta as particularidades da avaliação permitida pelo art. 23 da Lei 9532/97 e, também, o que dispõe o art. 50, da Lei 5844/43: Art. 50. Na falta de pagamento pelo inventariante, o cônjuge meeiro e os herdeiros e legatários responderão solidariamente pela totalidade do débito, dentro das forças da meação, herança ou legado. O que a norma acima preconiza é que, no caso de não pagamento dos tributos pelo inventariante, o cônjuge meeiro, legatários e herdeiros respondem solidariamente pela totalidade dos débitos do espólio, dentro do limite da meação, herança ou legado. (...) Fl. 699DF CARF MF Original Fl. 13 do Acórdão n.º 2202-009.542 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10935.720069/2014-70 Importante notar que o art. 50 do DL 5844/43 define a responsabilidade dos herdeiros como solidária, com a possibilidade da cobrança do crédito tributário integral, tomando como base a universalidade dos bens própria do espólio, ainda que já encerrado o inventário e formalizada a partilha com a individualização dos bens e transferência da propriedade aos herdeiros, legatários e cônjuge meeiro. Logo, apesar de já ultrapassada a data da partilha dos bens, momento estabelecido pelo art. 131, II, como marco para atribuir a responsabilidade pessoal e individual aos herdeiros, como defende o relator, o disposto no art. 50 determina que a responsabilidade pelo débito devido pelo espólio e não pago pelo inventariante deve ser atribuída aos herdeiros solidariamente. Esta responsabilidade solidária dos herdeiros (art. 50) está em harmonia com o art. 23, da Lei 9532/97 que previu originalmente a tributação do ganho de capital no espólio e não nos herdeiros. Como o fato gerador ocorre após o encerramento do inventário, era de se esperar que a legislação definisse os herdeiros como contribuintes do imposto e não o espólio, mas como visto não foi essa a decisão do legislador. A leitura da exposição de motivos da Medida Provisória nº 1602 de 1997, que foi convertida na citada Lei 9532/97, deixa claro que o objetivo foi o de manter o controle como forma de prevenir evasão de imposto de renda nos casos de sucessão hereditária, conforme excerto abaixo: (...) A medida, como se vê, tem caráter meramente de controle, como forma de prevenir a evasão de imposto de renda, hoje comumente verificada nesses casos de sucessão, sem, todavia, obrigar herdeiros ou doadores a dispor de bens para fazer face ao pagamento do imposto no ato da transferência. Embora houvesse razões justificáveis e fundamentadas para direcionar a tributação do ganho de capital para os herdeiros, já proprietários dos bens no momento da avaliação a valor de mercado, a legislação preferiu manter a cobrança do imposto sob o manto da universalidade dos bens, como forma de evitar a evasão "comumente verificada nesses casos de sucessão". A manutenção da tributação no espólio pelo total devido foi uma clara opção legislativa de modo a manter-se o controle sobre as avaliações realizadas nos processos sucessórios. Para fins tributários, optou-se por expandir a existência do espólio para além da partilha, mantendo-o como contribuinte do imposto, uma vez o objetivo principal era focar a tributação na universalidade dos bens, de forma integral, sem pulverizar a obrigação entre vários herdeiros, novos proprietários com percentuais distintos de participação nos bens sucedidos. Assim, nos casos em que não houve pagamento espontâneo do imposto decorrente do ganho de capital em tela, entendo que as normas legais já destacadas amparam o lançamento de ofício de forma que a constituição do crédito tributário seja feita levando em consideração a integralidade dos bens e a totalidade dos herdeiros. (...) Decadência. Os sujeitos passivos alegam já ter ocorrido a decadência, haja vista a data de aquisição ser a da abertura da sucessão, ou seja, 23/09/2001. Não assiste razão aos impugnantes. Fl. 700DF CARF MF Original Fl. 14 do Acórdão n.º 2202-009.542 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10935.720069/2014-70 Como já tratado acima, a data do fato gerador do imposto de renda incidente sobre o ganho de capital de que trata o art. 23 da Lei 9532/97 é o exercício da opção de atualizar os bens transmitidos a valor de mercado e não a data de aquisição dos bens. Assim, a data do fato gerador no presente caso é a da entrega da declaração final do espólio de fls. 10/16, ocorrida em 30/04/2012. Como as ciências do lançamento ocorreram em 17/02/2004 (Candido Manuel Martins, Eliane Maria de Oliveira, Rosi de Oliveira Busato), 19/02/2014 (Iara Martins de Oliveira), e 14/03/2014 (Roberto Martins de Oliveira), não ocorreu a decadência do direito de lançar, haja vista o prazo de cinco anos previsto no art. 173, I, do CTN. Nulidade. Ausência Mandado de Procedimento Fiscal. Requerem os impugnantes a nulidade do lançamento em razão de, conforme alegam, terem sido realizadas diligências antes mesmo da abertura do Mandado de Procedimento Fiscal (MPF). Nas impugnações são relacionados os seguintes procedimentos que teriam sido realizados antes da emissão do MPF: (...) O Mandado de Procedimento Fiscal - MPF, instituído pela Portaria SRF 1.265, de 22/11/1999, e à época do lançamento regulado pela Portaria RFB nº 3014, de 2011, consiste em instrumento interno de planejamento e controle das atividades e procedimentos fiscais relativos aos tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal. No âmbito interno da administração tributária, trata-se de uma ordem uma ordem especifica emitida por autoridade competente da RFB para a instauração, pelo Auditor-Fiscal da Receita Federal do Brasil (AFRFB), de procedimentos fiscais. Em relação aos contribuintes auditados, assegura-se conferir a autenticidade da ação fiscal contra si instaurada, possibilitando o conhecimento do tributo que será objeto de investigação, dos períodos a serem verificados, do prazo para a realização do procedimento fiscal e do AFRFB que procederá à fiscalização. Assim, o MPF, bem como suas prorrogações, são atos praticados em paralelo àqueles preparatórios ou integrantes do processo administrativo fiscal, mas somente estes últimos se submetem a regência do Decreto 70.235, de 1972. (...) Extensa jurisprudência emanada do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais ratificam o entendimento de que o MPF trata-se apenas de mera ordem administrativa para se proceder procedimentos fiscais, sem ter o condão de anular o lançamento decorrente, conforme recente julgado cuja ementa transcreve-se: MANDADO DE PROCEDIMENTO FISCAL. EFEITOS. O Mandado de Procedimento Fiscal MPF se constitui em mero instrumento de controle criado pela Administração Tributária e irregularidades em sua emissão, alteração ou prorrogação não são motivos suficientes para se anular o lançamento, bem como não acarreta nulidade do lançamento a ciência do auto de infração após o prazo de validade do MPF (Enunciado CRPS n°25). (Ac 2401-006188 - 4ª Câmara / 1ª Turma Ordinária, de 10 de abril de 2019) Fl. 701DF CARF MF Original Fl. 15 do Acórdão n.º 2202-009.542 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10935.720069/2014-70 Rejeito, por essas razões, as preliminares sucitadas. II – DO MÉRITO II.1 – DO CRITÉRIO DE APURAÇÃO DO GANHO DE CAPITAL – BENS IMÓVEIS RURAIS Cinge-se a controvérsia em determinar o critério de apuração do ganho de capital na alienação de imóvel, considerando a circunstância de que se trata de imóvel rural. Defendem os recorrentes a utilização do VTN declarado no DIAC que contempla os imóveis de matrícula nº 3805, 6708 e 6714, o qual corresponde a um valor de R$ 2.630.165,20, inferior ao montante de R$ 8.908.521,34 apontado na autuação. Em igual sentido ao esposado pela DRJ está o entendimento da eg. Câmara Superior deste Conselho, que assevera que o art. 19 da Lei no 9.393/1996 em momento algum dispõe que, a partir do ano posterior à edição dessa norma, o ganho de capital resultaria exclusivamente da diferença do valor da terra nua, indicado em Documento de Informação e Apuração do Imposto sobre a Propriedade Territorial Rural (DIAT), relativamente aos anos-calendário da ocorrência da aquisição e alienação do imóvel rural. No mesmo sentindo, não há qualquer disposição legal tendente a excluir do ganho de capital benfeitorias, culturas permanentes e temporárias, pastagens cultivadas e melhoradas ou florestas plantadas. O art. 10 da norma legal veicula regra voltada para a apuração do Imposto sobre a Propriedade Territorial Rural - ITR e não se estende ao Imposto sobre a Renda das Pessoas Físicas em detrimento das normas que tratam especificamente da matéria. (...) Como cediço, o valor de alienação da terra nua não constitui receita da atividade rural e sujeita-se à apuração do ganho de capital. Porém, o ganho de capital é uma figura que pretende refletir a avaliação estática de acréscimo patrimonial derivado do ingresso de riqueza nova, não havendo porque dispensar as benfeitorias da tributação do imposto sobre a renda. Via de regra, os valores com benfeitorias podem ser deduzidos como dispêndios de custeio na apuração do resultado da atividade rural, pois necessárias à percepção dos rendimentos e à manutenção da fonte produtora. Nessa hipótese, mantendo-se a coerência da tributação sobre a renda, o valor da alienação referente a elas será considerado uma receita da atividade rural do contribuinte (arts. 4o e 6o da Lei n° 8.023, de 12 de abril de 1990). Por outro lado, quando as benfeitorias não foram deduzidas como custos ou despesas da atividade rural, o seu valor poderá incorporar o custo de aquisição para fins de apuração do ganho de capital, na medida em que o preço pago pelas benfeitorias será computado como valor de alienação do imóvel rural. (CARF. Acórdão nº 9202-008.636, sessão de 19 de fevereiro de 2020) Rejeito, por essa razão, a alegação. Fl. 702DF CARF MF Original Fl. 16 do Acórdão n.º 2202-009.542 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10935.720069/2014-70 II. 2 – DA MULTA DE OFÍCIO Por derradeiro, pedem o afastamento da multa, ao argumento de carência de proporcionalidade e afronta ao princípio constitucional da vedação ao confisco. A alegação de que teria a multa cariz confiscatório encontra óbice no verbete sumular de nº 2 deste eg. Conselho. Registro, de toda sorte, apesar de ser cônscia de que o exc. Supremo Tribunal Federal estendeu a vedação prevista no inc. IV do art. 150 da CR/88 às multas de natureza tributária, registro, como já destacado no acórdão, que multas e tributos são ontológica e teologicamente distintos. Isto porque, em primeiro lugar, a multa é sempre uma sanção de ato ilícito, ao passo que tributo jamais poderá sê-lo; em segundo lugar, os tributos são a fonte precípua – e imprescindível – para o financiamento do aparato estatal, enquanto as multas são receitas extraordinárias, auferidas em caráter excepcional, cuja função é desestimular comportamentos tidos como indesejáveis. Portanto, mantenho-a. IV– DO DISPOSITIVO Ante o exposto, não conheço do recurso do contribuinte Luiz Alberto Martins de Oliveira e nego provimento aos recursos dos responsáveis solidários. (assinado digitalmente) Ludmila Mara Monteiro de Oliveira – Relatora Fl. 703DF CARF MF Original

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Numero do processo: 13706.006581/2008-53
Turma: Segunda Turma Extraordinária da Segunda Seção
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed Dec 21 00:00:00 UTC 2022
Data da publicação: Thu Feb 02 00:00:00 UTC 2023
Ementa: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA (IRPF) Ano-calendário: 2005 DESPESAS MÉDICAS. A dedução das despesas médicas na declaração de ajuste anual está condicionada à comprovação hábil e idônea dos gastos efetuados e restrita aos pagamentos efetuados pelo contribuinte, relativos ao próprio tratamento e ao de seus dependentes.
Numero da decisão: 2002-007.411
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento ao Recurso Voluntário. (documento assinado digitalmente) Diogo Cristian Denny - Presidente e Relator(a) Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Marcelo de Sousa Sateles, Thiago Duca Amoni, Diogo Cristian Denny (Presidente).
Nome do relator: DIOGO CRISTIAN DENNY
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A dedução das despesas médicas na declaração de ajuste anual está condicionada à comprovação hábil e idônea dos gastos efetuados e restrita aos pagamentos efetuados pelo contribuinte, relativos ao próprio tratamento e ao de seus dependentes. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento ao Recurso Voluntário. (documento assinado digitalmente) Diogo Cristian Denny - Presidente e Relator(a) Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Marcelo de Sousa Sateles, Thiago Duca Amoni, Diogo Cristian Denny (Presidente). Relatório Por bem retratar os fatos ocorridos desde a constituição do crédito tributário por meio do lançamento até sua impugnação, adoto e reproduzo o relatório da decisão ora recorrida: Trata-se de Notificação de Lançamento (NL), com ciência em 14/07/2008 (fls. 28), resultante de procedimento de revisão de Declaração de Ajuste Anual, baseado nos arts. 788, 835 a 839, 841, 844, 871 e 992, todos do Decreto n.° 3.000, de 1999 (RIR/99), em que foi apurado o crédito tributário relativo ao Imposto de Renda Pessoa Física – Suplementar, no valor de R$ 7.700,00, o qual, acrescido dos juros de mora e da multa de ofício, totalizou a importância de R$ 16.523,97, calculada até 31/07/2008 (fls. 14). 2. Na “DESCRIÇÃO DOS FATOS E ENQUADRAMENTO LEGAL” (fls. 16) consta o seguinte: “Dedução Indevida de Despesas Médicas. AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 13 70 6. 00 65 81 /2 00 8- 53 Fl. 69DF CARF MF Original Fl. 2 do Acórdão n.º 2002-007.411 - 2ª Sejul/2ª Turma Extraordinária Processo nº 13706.006581/2008-53 Glosa do valor de RS 28.000,00, indevidamente deduzido a titulo de Despesas Médicas, por falta de comprovação, ou por falta de previsão legai para sua dedução. Enquadramento Legal: Art.8.*, inciso II, alinea 'a', e §§ 2." e 3.', da Lei n.* 9.250/95; arts. 43 a 48 da instrução Normativa SRF n.* 15/2001, arts. 73, 80 e 83, inciso II do Decreto n.* 3.000/99 - RIR/99. COMPLEMENTAÇÃO DA DESCRIÇÃO DOS FATOS Foram glosadas as despesa médicas, abaixo relacionadas, por falta de identificação do beneficiário dos serviços prestados: CLEBER STELITAN0 TAVARES MEDEIROS - R$ 2.000,00 ANDERSON SILVA MATTA - R$ 3.000,00 CARLA HELENA TORRES BORGES AVILA - R$ 8.000,00 PHM ASSISTÊNCIA MEDICA E ODONTOLÓGICA LTDA - R$ 4.500.00 ANDHIZ MED SERVIÇOS MÉDICOS LTDA - R$ 6.000,00 PHM ASSISTÊNCIA MEDICA E ODONTOLÓGICA LTDA - R$ 4.500,00.” (grifo nosso) 3. O contribuinte, em 25/05/2008, impugnou a exigência (fls. 01/06), alegando, em síntese, que: 3.1. Dos recibos apresentados, relativo ao serviço médico prestado, como se pode verificar, constam o CPF, nome do prestador, endereço, valor e nome do paciente, tendo apenas ocorrido uma falha do auditor ao examinar o documento; 3.2. Não há nenhuma razão para ser penalizado, pois detém em seu poder documentação hábil e idônea que comprova as deduções das despesas médicas, conforme fls. 08/13; 4. É o relatório. A decisão de primeira instância manteve parcialmente o lançamento do crédito tributário exigido, encontrando-se assim ementada: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA (IRPF) Ano-calendário: 2005 DESPESA MÉDICA. FALTA DE DESCRIÇÃO DO BENEFICIÁRIO DO SERVIÇO. IMPOSSIBILIDADE DE VERIFICAÇÃO DA DEDUTIBILIDADE. GLOSA MANTIDA. A falta da descrição no recibo médico do beneficiário do serviço impossibilita a verificação da dedutibilidade da despesa médica, devendo ser mantida a glosa. DESPESA MÉDICA. COMPROVANTE COM DESCRIÇÃO DO BENEFICIÁRIO DO SERVIÇO. DEDUTIBILIDADE DA DESPESA. Deverá ser aceita a dedução da despesa médica cujo comprovante especifique que o próprio contribuinte foi o efetivo beneficiário do serviço prestado. Cientificado da decisão de primeira instância em 18/04/2013, o sujeito passivo interpôs, em 17/05/2013, Recurso Voluntário, alegando a improcedência parcial da decisão recorrida, sustentando, em apertada síntese, que as despesas médicas estão comprovadas nos autos, identificando o beneficiário dos serviços prestados. É o relatório. Voto Fl. 70DF CARF MF Original Fl. 3 do Acórdão n.º 2002-007.411 - 2ª Sejul/2ª Turma Extraordinária Processo nº 13706.006581/2008-53 Conselheiro(a) Diogo Cristian Denny - Relator(a) O Recurso Voluntário é tempestivo e atende aos demais requisitos de admissibilidade, motivo pelo qual dele conheço Parte da glosa das despesas médicas foi mantida no julgamento recorrido pelos seguintes fundamentos: 5. Preliminarmente, conheço da impugnação, porquanto preenchidos os requisitos legais para sua admissibilidade. 6. De início, cumpre transcrever o disposto no art. 8°, II, “a” e § 2°, II e III, todos da Lei n° 9.250/95, in verbis: “Art. 8º A base de cálculo do imposto devido no ano-calendário será a diferença entre as somas: (...) II - das deduções relativas: a) aos pagamentos efetuados, no ano-calendário, a médicos, dentistas, psicólogos, fisioterapeutas, fonoaudiólogos, terapeutas ocupacionais e hospitais, bem como as despesas com exames laboratoriais, serviços radiológicos, aparelhos ortopédicos e próteses ortopédicas e dentárias; (...) § 2º O disposto na alínea a do inciso II: (...) II - restringe-se aos pagamentos efetuados pelo contribuinte, relativos ao próprio tratamento e ao de seus dependentes; III - limita-se a pagamentos especificados e comprovados, com indicação do nome, endereço e número de inscrição no Cadastro de Pessoas Físicas - CPF ou no Cadastro Geral de Contribuintes - CGC de quem os recebeu, podendo, na falta de documentação, ser feita indicação do cheque nominativo pelo qual foi efetuado o pagamento;” 7. Por seu turno, assim preceitua o art. 73 do RIR/99: “Art.73.Todas as deduções estão sujeitas a comprovação ou justificação, a juízo da autoridade lançadora (Decreto-Lei nº5.844, de 1943, art. 11, §3º).” 8. Examinando os recibos de fls. 11 e 12, constata-se o preenchimento dos requisitos formais do inciso III do § 2º do art. 8º da Lei 9.250/95, com indicação do nome, endereço e número do CPF do prestador do serviço médico. O recibo de fls. 13, entretanto, não informa o endereço do emitente, descumprindo, assim, a exigência legal. Outrossim, em nenhum deles consta a especificação do beneficiário do serviço, vale dizer, não informa quem foi submetido ao tratamento médico, o que impossibilita se verificar a dedutibilidade da despesa, nos termos do que dispõe o inciso II supra. Afinal de contas, o simples fato de o pagamento ter sido feito às expensas do contribuinte não garante de forma alguma que foi ele o beneficiário do serviço. Deve, portanto, ser mantida a glosa referente aos serviços médicos consignados nos referidos recibos de fls. 11, 12 e 13, os quais totalizam a importância de R$ 13.000,00. 10. Por outro lado, as notas fiscais de fls. 08, 09 e 10, que totalizam o valor de R$ 15.000,00, além de conter os requisitos formais exigidos para o comprovante da despesa, também consigna expressamente no campo “USUÁRIO DO SERVIÇO” que foi o contribuinte o efetivo beneficiário do serviços médicos e odontológicos prestados. Assim, sanada a falta ensejadora da glosa, deverá ser deduzida da base tributável a referida despesa médica, exonerando o contribuinte da parcela do imposto de renda correspondente. Fl. 71DF CARF MF Original Fl. 4 do Acórdão n.º 2002-007.411 - 2ª Sejul/2ª Turma Extraordinária Processo nº 13706.006581/2008-53 Em sede de recurso voluntário, o contribuinte apresentou declaração dos profissionais suprindo todos os supracitados vícios, motivo pelo qual a dedução deve ser reestabelecida. Conclusão Por todo o exposto, voto por conhecer do Recurso Voluntário e, no mérito, dar- lhe provimento. (documento assinado digitalmente) Diogo Cristian Denny Fl. 72DF CARF MF Original

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9732009 #
Numero do processo: 10280.901060/2013-29
Turma: Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Terceira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Tue Nov 22 00:00:00 UTC 2022
Data da publicação: Thu Feb 02 00:00:00 UTC 2023
Ementa: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL (COFINS) Período de apuração: 01/04/2007 a 30/06/2007 CRÉDITO. PRODUTO SUJEITO AO REGIME DE TRIBUTAÇÃO CONCENTRADA. IMPOSSIBILIDADE. Segundo decisão do STJ nos Embargos de Divergência em Recurso Especial nº 1.768.224 - RS, o art. 17 da Lei nº 11.033, de 2004, o abatimento de crédito não se coaduna com o regime de tributação concentrada, razão pela qual não é permitido o aproveitamento de crédito sobre a aquisição de produtos que foram submetidos a esse regime de tributação. ART. 17 DA LEI N. 11.033/2004. REGIME DE TRIBUTAÇÃO CONCENTRADA. INAPLICABILIDADE. Segundo decisão do STJ nos Embargos de Divergência em Recurso Especial nº 1.768.224 - RS, o art. 17 da Lei nº 11.033, de 2004, não se aplica aos produtos sujeitos à tributação concentrada.
Numero da decisão: 3401-011.276
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao Recurso Voluntário. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhe aplicado o decidido no Acórdão nº 3401-011.271, de 22 de novembro de 2022, prolatado no julgamento do processo 10280.900611/2013-37, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Arnaldo Diefenthaeler Dornelles – Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Gustavo Garcia Dias dos Santos, Oswaldo Goncalves de Castro Neto, Winderley Morais Pereira, Fernanda Vieira Kotzias, Marcos Antonio Borges (suplente convocado), Carolina Machado Freire Martins, Leonardo Ogassawara de Araujo Branco e Arnaldo Diefenthaeler Dornelles (Presidente).
Nome do relator: ARNALDO DIEFENTHAELER DORNELLES
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PRODUTO SUJEITO AO REGIME DE TRIBUTAÇÃO CONCENTRADA. IMPOSSIBILIDADE. Segundo decisão do STJ nos Embargos de Divergência em Recurso Especial nº 1.768.224 - RS, o art. 17 da Lei nº 11.033, de 2004, o abatimento de crédito não se coaduna com o regime de tributação concentrada, razão pela qual não é permitido o aproveitamento de crédito sobre a aquisição de produtos que foram submetidos a esse regime de tributação. ART. 17 DA LEI N. 11.033/2004. REGIME DE TRIBUTAÇÃO CONCENTRADA. INAPLICABILIDADE. Segundo decisão do STJ nos Embargos de Divergência em Recurso Especial nº 1.768.224 - RS, o art. 17 da Lei nº 11.033, de 2004, não se aplica aos produtos sujeitos à tributação concentrada. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao Recurso Voluntário. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhe aplicado o decidido no Acórdão nº 3401-011.271, de 22 de novembro de 2022, prolatado no julgamento do processo 10280.900611/2013-37, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Arnaldo Diefenthaeler Dornelles – Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Gustavo Garcia Dias dos Santos, Oswaldo Goncalves de Castro Neto, Winderley Morais Pereira, Fernanda Vieira Kotzias, Marcos Antonio Borges (suplente convocado), Carolina Machado Freire Martins, Leonardo Ogassawara de Araujo Branco e Arnaldo Diefenthaeler Dornelles (Presidente). AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 28 0. 90 10 60 /2 01 3- 29 Fl. 110DF CARF MF Original Fl. 2 do Acórdão n.º 3401-011.276 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10280.901060/2013-29 Relatório O presente julgamento submete-se à sistemática dos recursos repetitivos prevista no art. 47, §§ 1º e 2º, Anexo II, do Regulamento Interno do CARF (RICARF), aprovado pela Portaria MF nº 343, de 9 de junho de 2015. Dessa forma, adota-se neste relatório substancialmente o relatado no acórdão paradigma. Trata o presente processo de pedido de ressarcimento vinculado a declaração de compensação, onde a ora recorrente pleiteia, com base no art. 17 da Lei nº 11.033, de 2004, o reconhecimento de direito creditório de COFINS não cumulativa – Mercado Interno. O Despacho Decisório, constatando não haver direito ao crédito pleiteado, indeferiu o pedido de ressarcimento e não homologou as compensações declaradas. Inconformada, a ora recorrente apresentou sua manifestação, onde argumentou: a) que a decisão está alicerçada em base frágeis, visto que sequer houve fundamentação (que equivale à motivação do ato administrativo) para a não homologação das declarações de compensação; b) que a decisão padece de negativa de vigência de lei federal; c) que a ausência de fundamentação e irregularidade de forma do Despacho Decisório causaram cerceamento do direito de defesa; d) que com a Lei nº 10.865, de 2004, as alíquotas das Contribuições incidentes sobre a receita auferida pelos comerciantes atacadistas e/ou varejistas de máquinas e veículos classificados nos códigos 84.29, 8432.40.00, 84.32.80.00, 8433.20, 8433.30.00, 8433.40.00, 8433.5, 87.01, 87.02, 87.03, 87.04, 87.05 e 87.06 da TIPI foram reduzidas a zero, pelo fato de tais produtos estarem sujeitos à tributação monofásica; e) que nos termos das Leis nos 10.637, de 2002, e 10.833, de 2003, as receitas decorrentes da venda dos produtos sujeitos à tributação monofásica, para efeito de apuração das Contribuições, não se enquadravam no regime instituído por tais Leis; f) que com o advento da Lei nº 10.865, de 2004, as referidas receitas passaram a se submeter à sistemática da não-cumulatividade, nos termo do art. 42; g) que com o advento da Lei nº 11.033, de 2004, os revendedores de máquinas e veículos classificados nos códigos antes referidos, quando adquirem produtos sujeitos à alíquota zero na saída, como é o caso dos sujeitos à tributação monofásica, poderão proceder à escrituração e manutenção das Contribuições decorrentes das aquisições realizadas dos fabricantes e importadores, uma vez que o art. 17 autoriza a manutenção pelo revendedor dos créditos decorrentes de venda com suspensão, isenção, alíquota zero ou não incidência; Fl. 111DF CARF MF Original Fl. 3 do Acórdão n.º 3401-011.276 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10280.901060/2013-29 h) que após a Lei nº 11.116, de 2005, foi possibilitado aos contribuintes, no caso de obterem saldo credor das Contribuições decorrentes da aquisição de produtos sujeitos à alíquota zero na saída, de procederem à extinção do crédito tributário por meio de compensação; i) que a vedação aos créditos nos casos de incidência monofásica apenas prevalecia enquanto em vigor a redação original da Lei nº 10.833, de 2003, em especial os incisos III e IV do § 3º do art. 1º; j) que a situação mudou com a Lei nº 10.865, de 2004, que excluiu o inciso IV da redação original do § 3º do art. 1º da Lei nº 10.833, de 2003, que vedava crédito sobre aquisição dos produtos sujeitos à tributação monofásica; k) que após a alteração promovida pela Lei nº 10.865, de 2004, na Lei nº 10.833, de 2003, restaram excetuados do direito ao crédito as mercadorias e produtos referidos na nova redação dos incisos III e IV do § 3º do art. 1º e no § 1º ao art. 2º; l) que em relação aos produtos e mercadoria arrolados no § 1º do art. 2º da Lei nº 10.833, de 2003, somente os produtores e importadores estão impedidos à manutenção dos créditos, o que não se aplica aos revendedores das mesmas mercadorias e produtos; e m) que o DACON, à época, não permitia o lançamento de créditos não tributados no mercado interno, que é relativo aos créditos do art. 17 da Lei nº 1.033, de 2004. O julgamento em primeira instância resultou em uma decisão de improcedência da Manifestação de Inconformidade, tendo a DRJ se ancorado nos seguintes fundamentos: a) que não houve cerceamento do direito de defesa e nem restou caracterizada nulidade do ato administrativo; b) que a motivação do Despacho Decisório está clara no sentido que a empresa interessada não se enquadrava dentre os requisitos ali previstos para apropriação e/ou manutenção dos créditos decorrente de suas receitas; c) que falece competência à autoridade julgadora de instância administrativa para se manifestar acerca da legalidade de atos validamente editados; d) que o regime de incidência monofásica instituído pela Lei nº 10.485, de 2002, atribuiu a qualidade de contribuinte aos fabricantes e importadores de veículos e das autopeças mencionadas em seus Anexos I e II, concentrando neles a tributação das receitas auferidas na comercialização desses produtos, enquanto que as receitas de venda obtidas pelas concessionárias foram desoneradas com a aplicação da alíquota zero; e) que as Leis nos 10.637, 2002, e Lei nº 10.833, 2003, ao criarem o sistema da não cumulatividade das Contribuições, excluíram dessa sistemática Fl. 112DF CARF MF Original Fl. 4 do Acórdão n.º 3401-011.276 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10280.901060/2013-29 determinadas receitas, cuja apuração deveria ser realizada nos termos da legislação anterior, dentre elas as sujeitas à tributação monofásica; f) que quanto à possibilidade de creditamento, as referidas Leis estabeleceram normas específicas para o segmento de veículos automotores e peças automotivas, destacando o disposto no art. 3º, inciso I, de ambas as Leis, cuja exclusão para a utilização de créditos compreende as vendas submetidas à incidência monofásica (alínea “a”) e os bens (mercadorias e produtos) que são revendidos pela interessada, quais sejam, os veículos das posições 87.03 e 87.04 da TIPI, dentre outras, e as autopeças relacionadas nos Anexos I e II da Lei nº 10.485, de 2002 (alínea “b”); g) que por terem sido retiradas da base de cálculo as receitas das revendas dos produtos listados nos Anexos I e II da Lei nº 10.485, não foi permitido que os revendedores desses produtos se creditassem quando da entrada desses produtos; h) que a alínea “b” do inciso I do art. 3º das Leis nos 10.637, de 2002, e 10.833, de 2003, veda a utilização de créditos em relação às mercadorias e aos produtos referidos no § 1º do art. 2º que relaciona os veículos classificados nos códigos “84.29, 8432.40.00, 84.32.80.00, 8433.20, 8433.30.00, 8433.40.00, 8433.5, 87.01, 87.02, 87.03, 87.04, 87.05 e 87.06” da TIPI e autopeças relacionadas no Anexo I e II, que é o caso da interessada; i) que não tem fundamento a conclusão de que somente os produtores e importadores estão impedidos da manutenção dos créditos, o que não se aplicaria aos revendedores, uma vez que a legislação está direcionada tão- somente às mercadorias e aos produtos ali referidos, se aplicando a todas as pessoas jurídicas que os comercializem, não sendo relevante se se tratam de produtores, importadores ou revendedores; j) que, à primeira vista, as operações poderiam estar inseridas no comando geral do art. 17 da Lei nº 11.033, de 2004, porque as alíquotas das Contribuições sobre a receita bruta auferida por comerciante atacadista ou varejista de veículos automotores e peças (§ 2º do art. 1º da Lei nº 10.865, de 2004) estavam reduzidas a zero, o que possibilitaria, a princípio, o creditamento pretendido, mas que em uma interpretação sistemática da norma tributária, deve-se atentar, no caso, para a regra específica estabelecida alínea “b” do inciso I do art. das Leis n os 10.637, de 2002 e 10.833, de 2003, que, de forma taxativa, veda a utilização de créditos calculados em relação aos bens adquiridos para revenda nas hipóteses do § 1º do seu artigo 2º, ou seja, veículos das posições 87.03 e 87.04 da TIPI, dentre outras, e as autopeças relacionadas nos Anexos I e II da Lei nº 10.485, de 2002; k) que, ainda que se trate de dispositivo editado anteriormente, o disposto na alínea “b” do inciso I do art. 3º das Leis nos 10.637, de 2002 e 10.833, de 2003, não foi revogado pelo art. 17 da Lei 11.033, de 2004, como entende a interessada; Fl. 113DF CARF MF Original Fl. 5 do Acórdão n.º 3401-011.276 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10280.901060/2013-29 l) que em matéria de antinomias jurídicas o princípio da especialidade sempre prevalece sobre o cronológico; m) que o art. 17 da Lei nº 11.033, de 2004, não revogou tacitamente os dispositivos vigentes e tampouco tem o alcance de manter créditos quando a lei os veda expressamente; n) que não se vislumbra qualquer ilegalidade na edição da Instrução Normativa SRF nº 594, de 2005, que consolidou a legislação acerca da incidência monofásica das Contribuições e que disciplinou, em seu inciso IV do § 5º do art. 26 que não gera direito a crédito das Contribuições o valor da aquisição no mercado interno, para revenda, de máquinas e veículos classificados nos códigos 84.29, 8432.40.00, 8432.80.00, 8433.20, 8433.30.00, 8433.40.00, 8433.5 e 87.01 a 87.06, da Tipi, com exceção da pessoa jurídica fabricante que apura as Contribuições no regime de não-cumulatividade, que pode descontar créditos relativos à aquisição, para revenda, das autopeças relacionadas nos Anexos I e II da Lei nº 10.485, de 2002; e o) que a aquisição de produtos monofásicos para revenda de veículos automotores e autopeças constitui exceção à regra geral da não cumulatividade, não gerando créditos no período pretendido. Cientificada da decisão da DRJ, a empresa apresentou Recurso Voluntário de forma tempestiva, atacando apenas o mérito argumentando, em síntese: a) que com a Lei nº 10.865, de 2004, as alíquotas das Contribuições incidentes sobre a receita auferida pelos comerciantes atacadistas e/ou varejistas de máquinas e veículos classificados nos códigos 84.29, 8432.40.00, 84.32.80.00, 8433.20, 8433.30.00, 8433.40.00, 8433.5, 87.01, 87.02, 87.03, 87.04, 87.05 e 87.06 da TIPI foram reduzidas a zero, pelo fato de tais produtos estarem sujeitos à tributação monofásica; b) que nos termos das Leis nos 10.637, de 2002, e 10.833, de 2003, as receitas decorrentes da venda dos produtos sujeitos à tributação monofásica, para efeito de apuração das Contribuições, não se enquadravam no regime instituído por tais Leis; c) que com o advento da Lei nº 10.865, de 2004, as referidas receitas passaram a se submeter à sistemática da não-cumulatividade, nos termo do art. 42; d) que com o advento da Lei nº 11.033, de 2004, os revendedores de máquinas e veículos classificados nos códigos antes referidos, quando adquirem produtos sujeitos à alíquota zero na saída, como é o caso dos sujeitos à tributação monofásica, poderão proceder à escrituração e manutenção das Contribuições decorrentes das aquisições realizadas dos fabricantes e importadores, uma vez que o art. 17 autoriza a manutenção pelo revendedor dos créditos decorrentes de venda com suspensão, isenção, alíquota zero ou não incidência; Fl. 114DF CARF MF Original Fl. 6 do Acórdão n.º 3401-011.276 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10280.901060/2013-29 e) que após a Lei nº 11.116, de 2005, foi possibilitado aos contribuintes, no caso de obterem saldo credor das Contribuições decorrentes da aquisição de produtos sujeitos à alíquota zero na saída, de procederem à extinção do crédito tributário por meio de compensação; f) que a vedação aos créditos nos casos de incidência monofásica apenas prevalecia enquanto em vigor a redação original da Lei nº 10.833, de 2003, em especial os incisos III e IV do § 3º do art. 1º; g) que a situação mudou com a Lei nº 10.865, de 2004, que excluiu o inciso IV da redação original do § 3º do art. 1º da Lei nº 10.833, de 2003, que vedava crédito sobre aquisição dos produtos sujeitos à tributação monofásica; h) que após a alteração promovida pela Lei nº 10.865, de 2004, na Lei nº 10.833, de 2003, restaram excetuados do direito ao crédito as mercadorias e produtos referidos na nova redação dos incisos III e IV do § 3º do art. 1º e no § 1º do art. 2º; i) que em relação aos produtos e mercadoria arrolados no § 1º do art. 2º da Lei nº 10.833, de 2003, somente os produtores e importadores estão impedidos à manutenção dos créditos, o que não se aplica aos revendedores das mesmas mercadorias e produtos; j) que o STJ, ao decidir acerca do tema no AgRg no RE nº 1.051.634 – CE, manifestou-se no sentido de entender possível a tomada de crédito sobre produtos monofásicos; k) que a RFB passou, a partir de 2007, a adotar entendimento contrário à possibilidade de manutenção dos créditos aqui discutidos, de forma que além de negar vigência à Lei Federal, passou a violar a Constituição Federal, ao desrespeitar o princípio da igualdade tributária previsto em seu art. 150, II; l) que nos casos das empresas optantes pela tributação com base no lucro real, as Contribuições estão sendo tratadas inadequadamente pela RFB como regime monofásico puro, quando, na verdade não o são, uma vez que na maioria dos casos, o que se verifica é que se tratam de regimes de tributação plurifásicas ou polifásicas, ou seja, ao invés de uma única incidência tributária, ocorrem múltiplas incidências com alíquotas diferenciadas ao longo da cadeia, tudo de acordo com o art. 195, § 9º da CF; m) que dentre esses regimes de tributação equivocadamente denominados de “monofásicos” está o da Lei nº 10.495, de 2002, que regulamenta a tributação de automóveis e autopeças, onde a receita auferida pelo fabricante ou importador decorrente das operações com as mercadorias lá relacionadas se sujeitam a uma alíquota majorada das Contribuições, enquanto que os distribuidores, atacadistas e varejistas se sujeitam a uma tributação com alíquota zero; n) que no caso em questão a venda é tributada à alíquota zero; Fl. 115DF CARF MF Original Fl. 7 do Acórdão n.º 3401-011.276 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10280.901060/2013-29 o) que o art. 17 da Lei nº 11.033, de 2004, revogou a vedação contida no art. 3º, I, “b” da Lei nº 10.833/2003, por ser absolutamente incompatível com a sistemática não cumulativa das Contribuições; e p) que o art. 17 da Lei nº 11.033, de 2004, não criou novos créditos, mas apenas permitiu a manutenção dos créditos já existentes. É o relatório. Voto Tratando-se de julgamento submetido à sistemática de recursos repetitivos na forma do Regimento Interno deste Conselho, reproduz-se o voto consignado no acórdão paradigma como razões de decidir: O Recurso Voluntário é tempestivo e preenche os demais requisitos formais de admissibilidade, razão pela qual dele se toma conhecimento. Do crédito relativo aos produtos sujeitos à tributação concentrada A recorrente atua no ramo de comércio varejista de combustíveis e lubrificantes, peças e acessórios, loja de conveniência e serviços automotivos, com revenda de produtos sujeitos à tributação concentrada (monofásica) da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins. Dentro dessa sistemática, esses produtos sofrem uma única tributação em relação às Contribuições, sendo os importadores e os produtores os responsáveis pelo seu recolhimento. Os demais elos da cadeia de comércio, como é o caso da recorrente, não recolhem qualquer Contribuição sobre a receita bruta decorrente da revenda desses produtos, uma vez que a Lei nº 10.485, de 2004, desde as alterações promovidas pela Lei nº 10.865, de 2004, reduziu as alíquotas a zero. Art. 1º As pessoas jurídicas fabricantes e as importadoras de máquinas e veículos classificados nos códigos 84.29, 8432.40.00, 84.32.80.00, 8433.20, 8433.30.00, 8433.40.00, 8433.5, 87.01, 87.02, 87.03, 87.04, 87.05 e 87.06, da Tabela de Incidência do Imposto sobre Produtos Industrializados - TIPI, aprovada pelo Decreto no 4.070, de 28 de dezembro de 2001, relativamente à receita bruta decorrente da venda desses produtos, ficam sujeitas ao pagamento da contribuição para os Programas de Integração Social e de Formação do Patrimônio do Servidor Público - PIS/PASEP e da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - COFINS, às alíquotas de 2% (dois por cento) e 9,6% (nove inteiros e seis décimos por cento), respectivamente. (Redação dada pela Lei nº 10.865, de 2004) Art. 1º As pessoas jurídicas fabricantes e as importadoras de máquinas, implementos e veículos classificados nos códigos 73.09, 7310.29, 7612.90.12, 8424.81, 84.29, 8430.69.90, 84.32, 84.33, 84.34, 84.35, 84.36, 84.37, 87.01, 87.02, 87.03, 87.04, 87.05, 87.06 e 8716.20.00 da Tabela de Incidência do Imposto sobre Produtos Industrializados - Tipi, aprovada pelo Decreto no 7.660, de 23 de dezembro de 2011, relativamente à receita bruta decorrente de venda Fl. 116DF CARF MF Original Fl. 8 do Acórdão n.º 3401-011.276 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10280.901060/2013-29 desses produtos, ficam sujeitas ao pagamento da contribuição para o Programa de Integração Social e de Formação do Patrimônio do Servidor Público - PIS/Pasep e da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins, às alíquotas de 2% (dois por cento) e 9,6% (nove inteiros e seis décimos por cento), respectivamente. (Redação dada pela Lei nº 12.973, de 2014) .............................. Art. 3º As pessoas jurídicas fabricantes e os importadores, relativamente às vendas dos produtos relacionados nos Anexos I e II desta Lei, ficam sujeitos à incidência da contribuição para o PIS/PASEP e da COFINS às alíquotas de: (Redação dada pela Lei nº 10.865, de 2004) I - 1,65% (um inteiro e sessenta e cinco centésimos por cento) e 7,6% (sete inteiros e seis décimos por cento), respectivamente, nas vendas para fabricante: (Incluído pela Lei nº 10.865, de 2004) a) de veículos e máquinas relacionados no art. 1º desta Lei; ou (Incluído pela Lei nº 10.865, de 2004) b) de autopeças constantes dos Anexos I e II desta Lei, quando destinadas à fabricação de produtos neles relacionados; (Incluído pela Lei nº 10.865, de 2004) II - 2,3% (dois inteiros e três décimos por cento) e 10,8% (dez inteiros e oito décimos por cento), respectivamente, nas vendas para comerciante atacadista ou varejista ou para consumidores. (Redação dada pela Lei nº 10.865, de 2004) .............................. § 2º Ficam reduzidas a 0% (zero por cento) as alíquotas da contribuição para o PIS/PASEP e da COFINS, relativamente à receita bruta auferida por comerciante atacadista ou varejista, com a venda dos produtos de que trata: (Incluído pela Lei nº 10.865, de 2004) I - o caput deste artigo; e (Incluído pela Lei nº 10.865, de 2004) II - o caput do art. 1º deste artigo, exceto quando auferida pelas pessoas jurídicas a que se refere o art. 17, § 5º, da Medida Provisória no 2.189-49, de 23 de agosto de 2001. (Incluído pela Lei nº 10.865, de 2004) II - o caput do art. 1º desta Lei, exceto quando auferida pelas pessoas jurídicas a que se refere o art. 17, § 5º, da Medida Provisória no 2.189-49, de 23 de agosto de 2001. (Redação dada pela Lei nº 10.925, de 2004) .............................. Art. 5º As pessoas jurídicas fabricantes e as importadoras dos produtos classificados nas posições 40.11 (pneus novos de borracha) e 40.13 (câmaras-de- ar de borracha), da TIPI, relativamente às vendas que fizerem, ficam sujeitas ao pagamento da contribuição para o PIS/PASEP e da COFINS às alíquotas de 2% (dois por cento) e 9,5% (nove inteiros e cinco décimos por cento), respectivamente. (Redação dada pela Lei nº 10.865, de 2004) Parágrafo único. Fica reduzida a 0% (zero por cento) a alíquota das contribuições para o PIS/Pasep e da Cofins, relativamente à receita bruta da venda dos produtos referidos no caput, auferida por comerciantes atacadistas e varejistas. Não havendo Contribuição a ser recolhida pela revenda desses produtos, a discussão se volta para o aproveitamento de créditos. E no presente Fl. 117DF CARF MF Original Fl. 9 do Acórdão n.º 3401-011.276 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10280.901060/2013-29 processo, de forma específica, essa discussão está restrita à possibilidade de aproveitamento de crédito das Contribuições sobre os próprios produtos adquiridos para revenda e sujeitos à tributação concentrada, objeto de glosa por parte da fiscalização. A recorrente, para sustentar o direito ao crédito pleiteado, segue uma linha histórica de publicação de leis e tenta construir seu raciocínio a partir da interpretação de diversos dispositivos nelas introduzidos. Por entender que se torna mais didático, realizarei a análise dos argumentos da recorrente, dentro do possível, na ordem em que foram apresentados no Recurso Voluntário, comentando-os de forma individualizada. 1) Das Leis nos 10.637, e 2002, e 10.833, de 2003 A recorrente explica que, com o advento das Leis n os 10.637, de 2002, e 10.833, de 2003, as empresas optantes pelo lucro real passaram a se sujeitar à apuração das Contribuições por meio da sistemática da não- cumulatividade, que “consiste na possibilidade de dedução de valores do tributo a recolher, uma vez que é permitido ao contribuinte efetuar a dedução de créditos oriundos dos valores pagos a título de tais contribuições sobre bens e/ou serviços objeto de faturamento em etapas anteriores da cadeia produtiva”. Quanto a isso, não tenho qualquer observação a fazer. 2) Da Lei nº 10.865, de 2004 A recorrente afirma que a Lei nº 10.865, de 2004, que promoveu várias alterações nas Leis n os 10.637, de 2002, e 10.833, de 2003, reduziu a zero “as alíquotas do PIS e da COFINS incidentes sobre a receita auferida pelos comerciantes atacadistas e/ou varejistas de máquinas e veículos classificados nos códigos 84.29, 8432.40.00, 84.32.80.00, 8433.20, 8433.30.00, 8433.40.00, 8433.5, 87.01, 87.02, 87.03, 87.04, 87.05 e 87.06, da TIPI”, “pelo fato de tais produtos estarem sujeitos a tributação “monofásica”, nos termos do art. 3º, § 2º, II e art. 1º, da Lei nº 10.485/02”, e diz que isso “não significa (...) que esta operação não sofre tributação, ela somente é tributada a 0% (zero por cento)”. Nesse aspecto, também não tenho maiores comentários a fazer, uma vez que foi efetivamente a Lei nº 10.865, de 2004, que, alterando a Lei nº 10.485, de 2002, concentrou a tributação na figura do importador ou do produtor, não só para as máquinas e veículos referidos no parágrafo anterior, mas também para as autopeças constantes nos Anexos I e II da Lei nº 10.485, de 2002, e para os pneumáticos (pneus e câmaras de ar), estabelecendo uma alíquota zero das Contribuições nas etapas seguintes da cadeia. Fl. 118DF CARF MF Original Fl. 10 do Acórdão n.º 3401-011.276 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10280.901060/2013-29 A recorrente acrescenta que, “nos termos das Leis ns. 10.637/02 e 10.833/03, as receitas decorrentes da venda dos produtos sujeitos a tributação “monofásica”, para efeito de apuração do PIS e da COFINS, não se enquadravam no regime instituído por tais Leis”, mas que, “com o advento da Lei nº 10.865/04, as referidas receitas passaram a se submeter à sistemática da não-cumulatividade, nos termos do seu artigo 42”. Esse é o primeiro equívoco da recorrente. A uma, porque o art. 42 da Lei nº 10.865, de 2004, não tem o alcance por ela pretendido. A duas, porque há uma diferença abissal entre o regime de tributação concentrada (monofásica) e o regime da não cumulatividade, criado para atuar nos tributos plurifásicos, de tal forma que cada um segue o seu próprio caminho, embora haja situações de tangenciamento. Exploremos esses pontos. Sobre o art. 42 da Lei nº 10.865, de 2004, vejamos inicialmente a sua literalidade: Art. 42. Opcionalmente, as pessoas jurídicas tributadas pelo lucro real que aufiram receitas de venda dos produtos de que tratam os §§ 1º a 3º e 5º a 9º do art. 8º desta Lei poderão adotar, antecipadamente, o regime de incidência não- cumulativa da contribuição para o PIS/PASEP e da COFINS. (Vide Lei nº 10.925, de 2004) (Vigência) § 1º A opção será exercida até o dia 31 de maio de 2004, de acordo com as normas e condições estabelecidas pela Secretaria da Receita Federal, produzindo efeitos em relação aos fatos geradores ocorridos a partir do dia 1º de maio de 2004. § 2º Não se aplicam as disposições dos arts. 45 e 46 desta Lei às pessoas jurídicas que efetuarem a opção na forma do caput deste artigo. (Redação dada pela Lei nº 10.925, de 2004) Esse art. 42, definitivamente, não está dizendo que se aplica o regime da não cumulatividade para as receitas auferidas com a venda de produtos sujeitos à tributação concentrada, como quer fazer crer a recorrente. Para entender o seu significado, precisamos dar um passo atrás e encontrar o objeto principal da Lei nº 10.865, de 2004, que está descrito em sua própria ementa, onde fica claro que estamos ali tratando, principalmente, das Contribuições incidentes sobre a importação de bens e serviços. É claro que outras matérias foram tratadas na Lei, como aquela, por exemplo, que altera a Lei nº 10.485, de 2002, para introduzir a tributação concentrada para as máquinas e veículos, para as autopeças dos Anexos I e II e para os pneumáticos. Por isso a ementa traz, ao final, o conhecido “e dá outras providências”. Mas em relação às Contribuições incidentes sobre a importação, vemos no caput do art. 8º, na redação original da Lei nº 10.865, de 2004, uma alíquota geral estabelecida no percentual de 1,65% para a Contribuição Fl. 119DF CARF MF Original Fl. 11 do Acórdão n.º 3401-011.276 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10280.901060/2013-29 para o PIS/Pasep-Importação e no percentual de 7,6% para a Cofins- Importação: Art. 8º As contribuições serão calculadas mediante aplicação, sobre a base de cálculo de que trata o art. 7º desta Lei, das alíquotas de: I - 1,65% (um inteiro e sessenta e cinco centésimos por cento), para o PIS/PASEP-Importação; e II - 7,6% (sete inteiros e seis décimos por cento), para a COFINS-Importação. Para o que interessa a este processo, vemos ainda, nos §§ 3º, 5º e 9º desse mesmo art. 8º, também na redação original da Lei nº 10.865, de 2004, que, no caso de importação de máquinas e veículo, de pneumáticos e de autopeças, as alíquotas foram estabelecidas no percentual, respectivamente, de 2%, 2% e 2,3% para a Contribuição para o PIS/Pasep-Importação e no percentual, também respectivamente, de 9,6%, 9,5% e 10,8% para a Cofins-Importação, as mesmas alíquotas estabelecidas pelo art. 36 para a tributação concentrada desses produtos: Art. 8º .............................. .............................. § 3º Na importação de máquinas e veículos, classificados nos códigos 84.29, 8432.40.00, 8432.80.00, 8433.20, 8433.30.00, 8433.40.00, 8433.5, 87.01, 87.02, 87.03, 87.04, 87.05 e 87.06, da Nomenclatura Comum do Mercosul - NCM, as alíquotas são de: I - 2% (dois por cento), para o PIS/PASEP-Importação; e II - 9,6% (nove inteiros e seis décimos por cento), para a COFINS-Importação. .............................. § 5º Na importação dos produtos classificados nas posições 40.11 (pneus novos de borracha) e 40.13 (câmaras-de-ar de borracha), da NCM, as alíquotas são de: I - 2% (dois por cento), para o PIS/PASEP-Importação; e II - 9,5% (nove inteiros e cinco décimos por cento), para a COFINS-Importação. .............................. § 9º Na importação de autopeças, relacionadas nos Anexos I e II da Lei nº 10.485, de 3 de julho de 2002, exceto quando efetuada pela pessoa jurídica fabricante de máquinas e veículos relacionados no art. 1º da referida Lei, as alíquotas são de: I - 2,3% (dois inteiros e três décimos por cento), para o PIS/PASEP-Importação; e II - 10,8% (dez inteiros e oito décimos por cento), para a COFINS-Importação. .............................. Art. 36. Os arts. 1º , 3º e 5º da Lei nº 10.485, de 3 de julho de 2002, passam a vigorar com a seguinte redação: Fl. 120DF CARF MF Original Fl. 12 do Acórdão n.º 3401-011.276 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10280.901060/2013-29 "Art. 1º As pessoas jurídicas fabricantes e as importadoras de máquinas e veículos classificados nos códigos 84.29, 8432.40.00, 84.32.80.00, 8433.20, 8433.30.00, 8433.40.00, 8433.5, 87.01, 87.02, 87.03, 87.04, 87.05 e 87.06, da Tabela de Incidência do Imposto sobre Produtos Industrializados - TIPI, aprovada pelo Decreto nº 4.070, de 28 de dezembro de 2001, relativamente à receita bruta decorrente da venda desses produtos, ficam sujeitas ao pagamento da contribuição para os Programas de Integração Social e de Formação do Patrimônio do Servidor Público - PIS/PASEP e da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - COFINS, às alíquotas de 2% (dois por cento) e 9,6% (nove inteiros e seis décimos por cento), respectivamente. ....................................................................." (NR) "Art. 3º As pessoas jurídicas fabricantes e os importadores, relativamente às vendas dos produtos relacionados nos Anexos I e II desta Lei, ficam sujeitos à incidência da contribuição para o PIS/PASEP e da COFINS às alíquotas de: I - 1,65% (um inteiro e sessenta e cinco centésimos por cento) e 7,6% (sete inteiros e seis décimos por cento), respectivamente, nas vendas para fabricante: a) de veículos e máquinas relacionados no art. 1º desta Lei; ou b) de autopeças constantes dos Anexos I e II desta Lei, quando destinadas à fabricação de produtos neles relacionados; II - 2,3% (dois inteiros e três décimos por cento) e 10,8% (dez inteiros e oito décimos por cento), respectivamente, nas vendas para comerciante atacadista ou varejista ou para consumidores. § 1º Fica o Poder Executivo autorizado, mediante decreto, a alterar a relação de produtos discriminados nesta Lei, inclusive em decorrência de modificações na codificação da TIPI. § 2º Ficam reduzidas a 0% (zero por cento) as alíquotas da contribuição para o PIS/PASEP e da COFINS, relativamente à receita bruta auferida por comerciante atacadista ou varejista, com a venda dos produtos de que trata: I - o caput deste artigo; e II - o caput do art. 1º deste artigo, exceto quando auferida pelas pessoas jurídicas a que se refere o art. 17, § 5º , da Medida Provisória nº 2.189-49, de 23 de agosto de 2001. § 3º Os pagamentos efetuados pela pessoa jurídica fabricante dos produtos relacionados no art. 1º desta Lei a pessoa jurídica fornecedora de autopeças, exceto pneumáticos e câmaras-de-ar, estão sujeitos à retenção na fonte da contribuição para o PIS/PASEP e da COFINS. § 4º O valor a ser retido na forma do § 3º deste artigo constitui antecipação das contribuições devidas pelas pessoas jurídicas fornecedoras e será determinado mediante a aplicação, sobre a importância a pagar, do percentual de 0,5% (cinco décimos por cento) para a contribuição para o PIS/PASEP e 2,5% (dois inteiros e cinco décimos por cento) para a COFINS. Fl. 121DF CARF MF Original Fl. 13 do Acórdão n.º 3401-011.276 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10280.901060/2013-29 § 5º Os valores retidos deverão ser recolhidos ao Tesouro Nacional até o 3º (terceiro) dia útil da semana subseqüente àquela em que tiver ocorrido o pagamento à pessoa jurídica fornecedora de autopeças. § 6º Na hipótese de a pessoa jurídica fabricante dos produtos relacionados no art. 1º desta Lei revender produtos constantes dos Anexos I e II desta Lei, serão aplicadas, sobre a receita auferida, as alíquotas previstas no inciso II do caput deste artigo." (NR) "Art. 5º As pessoas jurídicas fabricantes e as importadoras dos produtos classificados nas posições 40.11 (pneus novos de borracha) e 40.13 (câmaras-de-ar de borracha), da TIPI, relativamente às vendas que fizerem, ficam sujeitas ao pagamento da contribuição para o PIS/PASEP e da COFINS às alíquotas de 2% (dois por cento) e 9,5% (nove inteiros e cinco décimos por cento), respectivamente. ....................................................................." (NR) O art. 15 da Lei nº 10.865, de 2004, por sua vez, insere essas Contribuições incidentes sobre a importação no regime da não cumulatividade ao permitir o aproveitamento do crédito relativo às importações sujeitas ao pagamento das Contribuições, com uma alíquota aplicável, pela redação original, prevista no caput do art. 2º das Leis n os 10.637, de 2002, e 10.833, de 2003. O § 8º desse mesmo art. 15 diz que devem ser observadas as disposições do art. 17 quando se tratar de importação, entre outras, de máquinas e veículos, de autopeças e de pneumáticos: Art. 15. As pessoas jurídicas sujeitas à apuração da contribuição para o PIS/PASEP e da COFINS, nos termos dos arts. 2º e 3º das Leis ns. 10.637, de 30 de dezembro de 2002, e 10.833, de 29 de dezembro de 2003, poderão descontar crédito, para fins de determinação dessas contribuições, em relação às importações sujeitas ao pagamento das contribuições de que trata o art. 1º desta Lei, nas seguintes hipóteses: I - bens adquiridos para revenda; II - bens e serviços utilizados como insumo na prestação de serviços e na produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda, inclusive combustível e lubrificantes; III - energia elétrica consumida nos estabelecimentos da pessoa jurídica; IV - aluguéis e contraprestações de arrendamento mercantil de prédios, máquinas e equipamentos, embarcações e aeronaves, utilizados na atividade da empresa; V - máquinas, equipamentos e outros bens incorporados ao ativo imobilizado, adquiridos para utilização na produção de bens destinados à venda ou na prestação de serviços. .............................. § 3º O crédito de que trata o caput deste artigo será apurado mediante a aplicação das alíquotas previstas no caput do art. 2º das Leis nº s 10.637, de 30 de dezembro de 2002, e 10.833, de 29 de dezembro de 2003, sobre o valor que serviu de base de cálculo das contribuições, na forma do art. 7º desta Lei, acrescido do valor do IPI vinculado à importação, quando integrante do custo de aquisição. Fl. 122DF CARF MF Original Fl. 14 do Acórdão n.º 3401-011.276 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10280.901060/2013-29 .............................. § 8º As pessoas jurídicas importadoras, nas hipóteses de importação de que tratam os incisos a seguir, devem observar as disposições do art. 17 desta Lei: I – produtos dos §§ 1º a 3º e 5º a 7º do art. 8º desta Lei, quando destinados à revenda; .............................. Já o art. 17 da Lei nº 10.865, de 2004, disciplina que, entre outras, as pessoas jurídicas importadoras de máquinas e veículos, autopeças e pneumáticos poderão descontar créditos em relação a esses produtos com a aplicação da alíquota aplicável na tributação concentrada: Art. 17. As pessoas jurídicas importadoras dos produtos referidos nos §§ 1º a 3º e 5º a 10 do art. 8º desta Lei poderão descontar crédito, para fins de determinação da contribuição para o PIS/PASEP e da COFINS, em relação à importação desses produtos, nas hipóteses: I - dos §§ 1º a 3º e 5º a 7º do art. 8º desta Lei, quando destinados à revenda; .............................. § 2º Os créditos de que trata este artigo serão apurados mediante a aplicação das alíquotas da contribuição para o PIS/PASEP e da COFINS incidentes sobre a receita decorrente da venda, no mercado interno, dos respectivos produtos, na forma da legislação específica, sobre o valor de que trata o § 3º do art. 15 desta Lei. .............................. Resumindo o que vimos até aqui, a Lei nº 10.865, de 2004, em sua redação original, instituiu as Contribuições incidentes sobre as importações, estabelecendo uma alíquota de 1,65% para a Contribuição para o PIS/Pasep e de 7,6% para a Cofins (art. 8º), permitindo um aproveitamento de crédito calculado com a aplicação dessas mesmas alíquotas (art. 15). Essa mesma Lei instituiu a tributação concentrada para as máquinas e veículos classificados nos códigos 84.29, 8432.40.00, 8432.80.00, 8433.20, 8433.30.00, 8433.40.00, 8433.5, 87.01, 87.02, 87.03, 87.04, 87.05 e 87.06 da NCM, para as autopeças constantes no Anexo I e II da Lei nº 10.485, de 2002, e para os produtos pneumáticos (pneus e câmaras de ar), estabelecendo as alíquotas, respectivamente, de 2%, 2,3% e 2% para a Contribuição para o PIS/Pasep e, respectivamente, de 9,6%, 10,8% e 9,5% para a Cofins (art. 36). Estabeleceu ainda essas mesmas alíquotas para as Contribuições incidentes na importação (§§ 3º, 5º e 9º do art. 8º) e para o cálculo do crédito relativo a elas. Fica bastante evidente da leitura da Lei nº 10.865, de 2004, que o legislador deu efetividade ao princípio da não cumulatividade quando previu a possibilidade de os importadores descontarem créditos em relação às importações sujeitas ao pagamento das Contribuições. Mas Fl. 123DF CARF MF Original Fl. 15 do Acórdão n.º 3401-011.276 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10280.901060/2013-29 frise-se, a Lei está tratando aqui apenas do importador, que se encontra dentro de seu escopo. E essa possibilidade de utilização de créditos relativos às importações se aplica para qualquer tipo de regime de tributação a que venha a ser submetida a mercadoria importada. Se a mercadoria importada estiver sujeita ao regime de tributação concentrada, o importador pagará as Contribuições incidentes na importação e, por ser a pessoa escolhida pelo legislador, recolherá as Contribuições incidentes sobre a receita de venda de forma concentrada. Nesse caso, havendo duas etapas de tributação (importação e revenda), nada mais óbvio que se aplique o princípio da não cumulatividade e se permita ao importador o aproveitamento dos créditos relativos à importação. Outro aspecto importante é que, no momento da publicação da Lei nº 10.865, de 2004, a regra geral estabelecida no caput do art. 8º e no art. 15 passaram a viger imediatamente, enquanto que as regras relativas à tributação concentrada das máquinas e veículos, das autopeças e dos pneumáticos (arts. 1º, 3º e 5º da Lei nº 10.485, de 2002), às alíquotas incidentes na importação (§ 3º, 5º e 9º do art. 8º - iguais à da tributação concentrada) e às alíquotas para aproveitamento de crédito (art. 17 - iguais à da tributação concentrada) só tiveram vigência a partir do primeiro dia do quarto mês subsequente ao da publicação da Lei. É isso que encontramos nos artigos finais que tratam da vigência da Lei nº 10.865, de 2004: Art. 45. Produzem efeitos a partir do primeiro dia do 4º (quarto) mês subseqüente ao de publicação desta Lei, quanto às alterações efetuadas em relação à Medida Provisória nº 164, de 29 de janeiro de 2004, as disposições constantes desta Lei: I - nos §§ 1º a 3º , 5º , 8º e 9º do art. 8º ; II - no art. 16; III - no art. 17; e IV - no art. 22. Parágrafo único. As disposições de que tratam os incisos I a IV do caput deste artigo, na redação original da Medida Provisória nº 164, de 29 de janeiro de 2004, produzem efeitos a partir de 1º de maio de 2004. Art. 46. Produz efeitos a partir do 1º (primeiro) dia do 4º (quarto) mês subseqüente ao de publicação desta Lei o disposto: I - nos arts. 1º , 12, 50 e art. 51, incisos II e IV, da Lei nº 10.833, de 29 de dezembro de 2003, com a redação dada pelo art. 21 desta Lei; II - nos arts. 1º e 3º da Lei nº 10.147, de 21 de dezembro de 2000, com a redação dada pelo art. 34 desta Lei; III – nos arts. 1º , 3º e 5º da Lei nº 10.485, de 3 de julho de 2002, com a redação dada pelo art. 36 desta Lei, observado o disposto no art. 47; e Fl. 124DF CARF MF Original Fl. 16 do Acórdão n.º 3401-011.276 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10280.901060/2013-29 IV – nos arts. 1º , 2º , 3º e 11 da Lei nº 10.637, de 30 de dezembro de 2002, com a redação dada pelo art. 37 desta Lei. .............................. Art. 53. Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação, produzindo efeitos a partir do dia 1º de maio de 2004, ressalvadas as disposições contidas nos artigos anteriores. E é aí que entra o art. 42 invocado pela recorrente. Quando esse art. 42 dispõe que, opcionalmente, as pessoas jurídicas tributadas pelo lucro real que aufiram receitas de venda de máquinas e veículos dos códigos NCM já referidos poderão adotar, antecipadamente, o regime de incidência não cumulativa, não se aplicando, nesse caso, as disposições dos arts. 45 e 46, o que ele está dizendo é que os importadores dessas máquinas e veículos, autopeças e pneumáticos não precisam esperar o primeiro dia do quarto mês subsequente ao da publicação da Lei para aplicar a tributação concentrada e suas alíquotas na importação e para cálculo do crédito. Mas o mais importante a ser destacado é que a não cumulatividade aqui referida se aplica ao importador, contribuinte eleito pelo legislador para recolher as Contribuições de forma concentrada, e não aos comerciante que adquirem as mercadorias do importador ou do produtor para posterior revenda. Então, é um equívoco dizer que, com o advento da Lei nº 10.865, de 2004, as receitas decorrentes da venda dos produtos sujeitos à tributação concentrada passaram a se submeter à sistemática da não-cumulatividade. O máximo que podemos dizer, e não por força do art. 42 da Lei nº 10.865, de 2004, é que para os contribuintes eleitos pelo legislador para recolher as Contribuições de forma concentrada (importadores e produtores), em razão de estarem submetidos a mais de uma fase de incidência das Contribuições, se aplica o regime da não cumulatividade. Mas não para as demais pessoas jurídicas da cadeia, que não farão qualquer recolhimento sobre a receita pela revenda das mercadorias adquiridas. Quanto à distinção entre o regime de tributação concentrada e o regime da não cumulatividade, reproduzo excerto do voto do Ministro Gurgel de Faria, relator nos Embargos de Divergência em Recurso Especial nº 1.768.224 – RS, julgado em 14/04/2021, que explica de forma clara que no regime monofásico não há cumulatividade a se evitar, enquanto que a não cumulatividade pressupõe a diluição da carga tributária em operações sucessivas.: Importa mencionar que o regime de arrecadação monofásico (art. 149, § 4°, da CF) caracteriza-se por concentrar a tributação em um único contribuinte (importador/produtor) do ciclo econômico, e as pessoas jurídicas não enquadradas nessa condição submetem-se à alíquota 0 (zero). A majoração da alíquota de incidência una na produção/importação corresponde ao total da carga tributária da cadeia. Fl. 125DF CARF MF Original Fl. 17 do Acórdão n.º 3401-011.276 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10280.901060/2013-29 Consoante lição de Leandro Paulsen: Os tributos que recaem sucessivamente nas diversas operações de uma cadeia econômica normalmente estão sob a égide da não cumulatividade, como é o caso do IPI e do ICMS. Mas o legislador, por vezes, concentra a incidência do tributo em uma única fase, normalmente no início ou no fim da cadeia, aplicando-lhe uma alíquota diferenciada, mais elevada, e afasta a incidência nas operações posteriores, instituindo com isso, uma tributação monofásica, ou seja, em uma uma única fase da cadeia econômica. No regime monofásico, portanto, a tributação fica "limitada a uma única oportunidade, em um só ponto do processo de produção e distribuição". (PAULSEN, Leandro. Curso de Direito Tributário. 6ª ed., rev., atual. e completa. Porto Alegre: Livraria do Advogado. 2014, p. 137. No original, o trecho entre aspas tem a seguinte nota de rodapé: "SCHOUERI, Luís Eduardo. Direito Tributário. 2ª ed. São Paulo: Saraiva: 2012, p. 376/377"). Por seu turno, o princípio constitucional da não cumulatividade dos tributos, no início somente aplicado ao IPI (art. 153, § 3º, II) e ao ICMS (art. 155, § 2º, I), traduz-se na possibilidade de compensar o que é devido em cada operação com o montante cobrado nas anteriores. Como é sabido, a não cumulatividade visa impedir o efeito cascata nas hipóteses de tributação plurifásica, evitando-se que a base de cálculo do tributo de cada etapa seja composta pelos tributos pagos nas operações anteriores (“imposto sobre imposto”). Nessa hipótese, a incidência tributária é plúrima e, no caso do PIS e da Cofins, há direito de crédito da exação paga na operação anterior. Ou seja, no tocante à não cumulatividade, é oportuno destacar que o direito ao crédito tem por objetivo evitar a sobreposição das hipóteses de incidência, de modo que, não havendo incidência de tributo na operação anterior, nada há para ser creditado posteriormente. Na obra intitulada A não-cumulatividade dos tributos, André Mendes Moreira explica o seguinte : A não-cumulatividade foi criada para atuar nos impostos plurifásicos, Dessarte, pode-se afirmar que a plurifasia é imprescindível para a sua existência. Deve haver um número mínimo de operações encadeadas que permita a incidência do gravame e a atuação do mecanismo de abatimento do ônus fiscal. Outrossim, o tributo deve efetivamente incidir sobre mais de um estágio do processo produtivo. [...] A antítese da plurifasia é a monofasia. Nesta o tributo é cobrado em uma só etapa do processo produtivo. [...]. (A não-cumulatividade dos tributos. 2ª ed., rev. e atual. São Paulo: Noeses. 2012, pp. 98-99) Portanto, no regime monofásico, a carga tributária concentra-se numa única fase, sendo suportada por um único contribuinte, não havendo cumulatividade a se evitar. Na técnica não cumulativa, por sua vez, a carga tributária é diluída em operações sucessivas (plurifasia), sendo suportada por cada elo (contribuinte) da cadeia produtiva, havendo direito a abater o crédito da etapa anterior. Além disso, se buscarmos na Exposição de Motivos da MP nº 135, de 2003 1 , convertida na Lei nº 10.833, de 2003, veremos que o modelo da 1 Ou na Exposição de Motivos da MP nº 66, de 2002, convertida na Lei nº 10.637, de 2002. Fl. 126DF CARF MF Original Fl. 18 do Acórdão n.º 3401-011.276 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10280.901060/2013-29 não cumulatividade das Contribuições, traduzindo “demanda de modernização do sistema de custeio da área de seguridade social sem, entretanto, pôr em risco o montante da receita obtida com essa contribuição”, estabeleceu as situações em que o contribuinte poderá apurar crédito para desconto das Contribuições devidas, conforme expressamente dito em seu item 7: 7. Por se ter adotado, em relação à não-cumulatividade, o método indireto subtrativo, o texto estabelece as situações em que o contribuinte poderá descontar, do valor da contribuição devida, créditos apurados em relação aos bens e serviços adquiridos, custos, despesas e encargos que menciona. E esclareceu, em seu item 11, que estão excluídas desse modelo, dentre outras, as receitas tributadas em regime monofásico ou de substituição tributária: 11. Sem prejuízo de convivência harmoniosa com a incidência não-cumulativa da COFINS, foram excluídas do modelo, em vistas de suas especificidades, as cooperativas, as empresas optantes pelo SIMPLES, as instituições financeiras, as pessoas jurídicas de que trata a Lei nº 7.102, de 20 de junho de 1983, as tributadas pelo imposto de renda com base no lucro presumido ou arbitrado, os órgãos públicos, as autarquias e fundações públicas federais, estaduais e municipais, as fundações cuja criação tenha sido autorizada por lei, as pessoas jurídicas imunes a impostos, as receitas tributadas em regime monofásico ou de substituição tributária, as referidas no art. 5º da Lei nº 9.716, de 26 de novembro de 1998, as decorrentes da prestação de serviços de telecomunicações e de serviços das empresas jornalísticas e de radiodifusão sonora e de sons e imagens. Por isso entendo que os produtos sujeitos à tributação concentrada não foram abrangidos pelas Leis n os 10.637, de 2002, e 10.833, de 2003. Quando a Exposição de Motivos inicia o item 11 falando “sem prejuízo de convivência harmoniosa com a incidência não-cumulativa da COFINS”, está ali sendo considerada a realidade das empresas que, submetidas ao regime da não cumulatividade das Contribuições em relação a parte de suas atividades, atuam também na revenda de produtos sujeitos à tributação concentrada. Para aquelas, há de ser apurado o devido crédito das Contribuições, e para essa última, a tributação se esgota no importador ou no produtor. Observe-se que o legislador, ao concentrar a tributação de determinados produtos no importador ou no produtor, já previu todos os custos incorridos nas etapas subsequentes para entrega dos produtos ao consumidor final, cuidando para que a carga tributária dos produtos submetidos a essa sistemática, apesar de contar com alíquotas majoradas, não seja superior à carga tributária que incidiria caso os produtos fossem submetidos à sistemática da não cumulatividade. Nessa perspectiva, não haveria razoabilidade em se permitir o aproveitamento de qualquer crédito em etapas posteriores. Se olharmos o Diário da Câmara dos Deputados – Volume I, de 7 de dezembro de 2000, a partir da folha 65249, veremos as discussões Fl. 127DF CARF MF Original Fl. 19 do Acórdão n.º 3401-011.276 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10280.901060/2013-29 envolvendo o Projeto de Lei nº 3.837, de 2000, que resultou na aprovação da Lei nº 10.147, de 2000. A fala introdutória do relator, Deputado Darcísio Perondi, esclarece que a proposta do Poder Executivo de tornar concentrada a tributação de medicamentos, apesar de contar com alíquotas majoradas, foi feita no sentido de reduzir para o cidadão o montante das Contribuições incidentes, cuja redução seria compensada em razão de haver mais dificuldades de sonegação: Se o projeto for aprovado nesta Casa e, depois no Senado, o aposentado que gasta todo mês 150 re ais com medicamentos para o reumatismo, a hiper tensão arterial ou outras doenças crônico-degenerativas, poderá ter desconto de até 20% nesse valor, poupar 30 reais - ou, se tiver dificuldades financeiras, até comprar mais remédios para completar seu tratamento. Como isso será possível? Com uma alteração tributária em duas contribuições federais: PIS/PASEP e COFINS. Hoje, na cadeia produtiva do remédio, o PIS/PASEP e a COFINS são pagos - 0,65% e 3%, respectivamente - pelo laboratório fabricante, pelo distribuidor e pela farmácia. Este projeto de lei, que não é uma substituição, encaminha uma consolidação tributária em que a COFINS e o PIS serão pagos no laboratório, numa composição que chega a 12,5%. Dessa forma combate-se a sonegação. O que devemos olhar, nesse caso, é a sistemática da tributação concentrada, que prevê alíquotas majoradas das Contribuições, cobradas uma única vez, que corresponde ao total da carga tributária da cadeia. Observe-se que, no sistema de tributação concentrada, o legislador já considerou todos os custos (e agregação de valores) futuros necessários para a entrega dos produtos ao consumidor final, de tal forma que as Contribuições cobradas do importador ou do produtor não superem àquelas que seriam cobradas caso esses produtos fossem submetidos ao regime não cumulativo. 3) Das vedações para aproveitamento de crédito impostas pelas Leis n os 10.637, de 2002, e 10.833, de 2003 A recorrente assevera que “a vedação aos créditos nos casos de incidência monofásica, bem como dos produtos constantes da Lei nº 10.485/02, apenas prevalecia enquanto em vigor a redação original da Lei nº 10.833/03, em especial incisos III e IV, do § 3º, do art. 1º”, mas que isso mudou quando a Lei nº 10.865, de 2004, “excluiu o inciso IV, da redação original, que vedava crédito sobre aquisição dos produtos submetidos à incidência “monofásica” da contribuição e daqueles previstos nos Anexos I e II da Lei n 10.485/02”. Diz que, após essa alteração, “restaram excetuados do direito ao crédito as mercadorias e produtos referidos na nova redação dos incisos III e IV, do § 3º, do art. 1º e, ainda, no § 1º, do art. 2º, da Lei 10.833/03”, e que, “no que tange as vendas dos produtos e mercadorias arrolados no § 1º, do art. 2º, da Lei nº 10.833/03, somente os produtores e importadores estão impedidos da manutenção dos créditos, o que não se aplica aos revendedores das mesmas mercadorias e produtos”. Fl. 128DF CARF MF Original Fl. 20 do Acórdão n.º 3401-011.276 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10280.901060/2013-29 Essa também é uma interpretação bastante equivocada que a recorrente faz da legislação, uma vez que, se assim fosse, ter-se-ia invertido completamente a lógica da tributação. O que a recorrente está defendendo é que os importadores e os produtores, que estão inseridos em um modelo plurifásico de tributação (há uma tributação na entrada e outra na saída), não fazem jus aos créditos das Contribuições, enquanto que os comerciantes que atuam nas etapas posteriores, que estão inseridos em um modelo monofásico de tributação (há uma única tributação na saída do bem do estabelecimento do importador ou do produtor), poderiam se utilizar desses créditos. O equívoco que a recorrente comete é não perceber que a vedação da alínea “b” do inciso I do art. 3º das Leis n os 10.637, de 2002, e 10.833, de 2003, se dá em relação às mercadorias e aos produtos referidos no § 1º da art. 2º, não importando a pessoa jurídica envolvida. Até porque o inciso I do art. 3º trata de créditos sobre a aquisição de bens (para revenda), enquanto que o art. 2º trata das alíquotas para o cálculo das Contribuições, a ser aplicada sobre a receita auferida com as vendas. Alguém poderia argumentar, nesse ponto, que se a vedação da alínea “b” do inciso I do art. 3º das Leis nos 10.637, de 2002, e 10.833, de 2003, alcança todas as pessoas jurídicas, os importadores não poderiam se creditar das Contribuições pagas na importação. Mas isso está resolvido no art. 17 da Lei nº 10.865, de 2004, que prevê expressamente a possibilidade de os importadores descontarem crédito em relação à importação de produtos sujeitos à tributação concentrada. 4) Da Lei nº 11.033, de 2004 A recorrente acrescenta como argumento que, “mesmo que se entenda que a restrição do § 1º, do art. 2º, da Lei nº 10.833/03 alcançava as vendas por comerciantes atacadistas e varejistas, também após as alterações perpetradas pela Lei nº 10.865/04, o que se admite por mera hipótese, tal restrição restou afastada pelo art. 17, da Lei nº 11.033/04”. Traz a tese de que “o referido art. 17, da Lei nº 11.033/04, a claras luzes, por ser norma posterior, regulando a mesma matéria – alcance do direito de crédito – revogou o comando do art. 3º, I, b, da Lei nº 10.833/03, que negava o aludido direito ao crédito” Por isso defende que, “com o advento da Lei nº 11.033, de 2004, os revendedores de máquinas e veículos, classificados nos códigos 84.29, 8432.40.00, 8432.80.00, 8433.20, 8433.30.00, 8433.40.00, 8433.5, 87.01, 87.02, 87.03, 87.04, 87.05 e 87.06, quando adquirirem produtos sujeitos à alíquota 0 (zero) na saída, como ocorre com os sujeitos à tributação “monofásica”, poderão proceder à escrituração e manutenção do PIS e da COFINS decorrente das aquisições realizadas dos fabricantes e importadores”. Fl. 129DF CARF MF Original Fl. 21 do Acórdão n.º 3401-011.276 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10280.901060/2013-29 Reforça que o art. 17 da Lei nº 11.033, de 2004, “autoriza a manutenção pelo revendedor dos créditos decorrentes de venda com suspensão, isenção, alíquota 0 (zero) ou não-incidência”. Reproduz ementa do AgRg no RE nº 1.051.634 – CE, onde o STJ, “ao decidir acerca do tema, manifestou-se no sentido de entender possível a tomada de crédito sobre produtos monofásicos”. Reclama “que nos casos das empresas optantes pela tributação com base no lucro real, as contribuições ao PIS e a COFINS estão sendo tratadas inadequadamente pela Receita Federal como regime monofásico puro, quando, na verdade não o são. Isto porque, na maioria dos casos, o que se verifica é que se tratam de regimes de tributação plurifásicas ou polifásicas, ou seja, ao invés de uma única incidência tributária, ocorrem múltiplas incidências com alíquotas diferenciadas ao longo da cadeia, tudo de acordo com o art. 195, § 9º da Constituição Federal”, e que no caso em questão “a venda das mercadorias é, sim, tributada, mas à alíquota zero em decorrência de ato normativo que reduziu a zero a alíquota aplicada”. Novamente sem razão a recorrente. Primeiro porque o regime a que estão submetidas as mercadorias que estão em discussão neste processo é efetivamente o monofásico, onde o legislador optou por fazer a tributação de forma concentrada no início da cadeia, estabelecendo uma alíquota zero nas etapas subsequentes. E isso não desvirtua o regime. Aliás, essa foi a definição de “regime de arrecadação monofásico” utilizada pelo Ministro Gurgel de Faria em seu voto apresentado nos Embargos de Divergência em Recurso Especial nº 1.768.224 – RS, julgado em 14/04/2021: Importa mencionar que o regime de arrecadação monofásico (art. 149, § 4°, da CF) caracteriza-se por concentrar a tributação em um único contribuinte (importador/produtor) do ciclo econômico, e as pessoas jurídicas não enquadradas nessa condição submetem-se à alíquota 0 (zero). A majoração da alíquota de incidência una na produção/importação corresponde ao total da carga tributária da cadeia. Segundo porque a vedação ao aproveitamento dos créditos, expressa na alínea “b” do inciso I do art. 3º das Leis n os 10.637, de 2002, e 10.833, de 2003, com remissão ao § 1º do art. 2º, não faz referência ao regime de tributação concentrada, mas sim faz referência direta, entre outros, às máquinas e veículos classificados nos códigos 84.29, 8432.40.00, 84.32.80.00, 8433.20, 8433.30.00, 8433.40.00, 8433.5, 87.01, 87.02, 87.03, 87.04, 87.05 e 87.06, da TIPI, às autopeças relacionadas nos Anexos I e II da Lei nº 10.485, de 2002, e aos produtos classificados nas posições 40.11 (pneus novos de borracha) e 40.13 (câmaras-de-ar de borracha), da TIPI. Fl. 130DF CARF MF Original Fl. 22 do Acórdão n.º 3401-011.276 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10280.901060/2013-29 Além disso, se equivoca a recorrente quando sustenta seu direito com base no art. 17 da Lei nº 11.033, de 2004. O Ministro Gurgel de Faria, em seu voto nos Embargos de Divergência em Recurso Especial nº 1.768.224 – RS, julgado em 14/04/2021, ao analisar a possibilidade de creditamento das contribuições sobre a aquisição para revenda de bens sujeitos à tributação concentrada, firmou a tese de que “o benefício fiscal previsto no art. 17 da Lei n. 11.033/2004, em razão da especialidade, não derrogou a Lei n. 10.637/2002 e a Lei n. 10.833/2003, bem como não desnaturou a estrutura do sistema de créditos estabelecida pelo legislador para a materialização do princípio da não cumulatividade, quanto à COFINS e à contribuição ao PIS”. À luz dessas premissas, a jurisprudência deste Tribunal Superior, em um primeiro momento, entendeu que o benefício instituído pelo artigo 17 da Lei n. 11.033/2004 somente se aplicaria aos contribuintes integrantes do regime específico de tributação denominado REPORTO e não alcançaria o sistema não cumulativo desenhado para a COFINS e a Contribuição ao PIS. .............................. Contudo, esse entendimento (na parte referente à extensão da Lei do REPORTO) foi superado por ambos os órgãos fracionários que compõem a Primeira Seção do STJ, tendo sido decidido que o benefício fiscal previsto no art. 17 da Lei n. 11.033/2004 deveria ser estendido a outras pessoas jurídicas além daquelas definidas na referida lei. Ocorre que, no que concerne à incompatibilidade do creditamento da contribuição ao PIS e da COFINS quando a tributação se desse pelo regime monofásico (hipótese dos autos), não houve alteração de entendimento da Segunda Turma do STJ, que continuou decidindo reiteradamente pela sua impossibilidade. .............................. Portanto, do que foi exposto, chega-se a duas conclusões: a) a Primeira Seção desta Corte decidiu que o benefício fiscal previsto no art. 17 da Lei 11.033/2004 não tem aplicação restrita ao Regime Tributário para Incentivo à Modernização e à Ampliação da Estrutura Portuária - REPORTO; e b) inexistiu, por parte da Segunda Turma, modificação de entendimento quanto à incompatibilidade da incidência monofásica do PIS e da COFINS com a técnica do creditamento. Ocorre que a Primeira Turma, no ano de 2017, alterou seu posicionamento (quanto à possibilidade de creditamento na monofasia), para entender que "o benefício fiscal consistente em permitir a manutenção de créditos de PIS e COFINS, ainda que as vendas e revendas realizadas pela empresa não tenham sido oneradas pela incidência dessas contribuições no sistema monofásico, é extensível às pessoas jurídicas não vinculadas ao REPORTO, regime tributário diferenciado para incentivar a modernização e ampliação da estrutura portuária nacional, por expressa determinação legal". Nesse julgado, considerou-se que tal benefício era extensível às pessoas jurídicas não vinculadas ao REPORTO e que o art. 17 da Lei n. 11.033/2004 teria derrogado, tacitamente, a Lei n. 10.637/2002 e a Lei n. 10.833/2003, porque teria regulado inteiramente a matéria tratada nos arts. 3º dessas leis. Esse entendimento foi firmado, por maioria, no julgamento do RESP 1.051.634/CE, no qual o Órgão colegiado aderiu à proposta da eminente Min. Regina Helena, tendo sido feita a anotação pela relatora, em seu voto, de que "a Fl. 131DF CARF MF Original Fl. 23 do Acórdão n.º 3401-011.276 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10280.901060/2013-29 2ª Turma desta Corte, quanto a esse ponto específico, já se pronunciou no sentido da necessidade de revisão da jurisprudência para definir que o art. 17 da Lei n. 11.033/2004 tem aplicação fora do regime de REPORTO, podendo, em tese, alcançar qualquer contribuinte". Desde então, devo registrar, tenho saído vencido nos julgamentos da Primeira Turma (v.g.: AgInt no REsp 1787364/PR, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 21/05/2019, DJe 28/05/2019; REsp 1434824/RS, Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 06/12/2018, DJe 04/02/2019). Portanto, a meu juízo, a regra geral é a de que o abatimento de crédito não se coaduna com o regime monofásico. Quando a quis excepcionar, o legislador ordinário o fez expressamente. Atento ao que determinam o art. 150, § 6º, da CF/88 e o art. 2º do Decreto-Lei n. 4.657/1942, comungo do entendimento da Segunda Turma desta Corte Superior, segundo o qual o benefício fiscal do art. 17 da Lei n. 11.033/2004, em razão da especialidade, não derrogou a Lei n. 10.637/2002 e a Lei n. 10.833/2003, bem como não desnaturou a estrutura do sistema de créditos estabelecida pelo legislador para a observância do princípio da não cumulatividade. Ao concluir as minhas considerações, pondero que, se tal técnica é utilizada para setores econômicos geradores de expressiva arrecadação, por imperativo de praticabilidade tributária, objetivando o combate à evasão fiscal, foge, com todo o respeito, da razoabilidade uma interpretação que venha a admitir a possibilidade de creditamento do tributo que termine por neutralizar toda a arrecadação exatamente dos setores mais fortes da economia. Em outras palavras, segundo o STJ, o art. 17 da Lei nº 11.033, de 2004, não se aplica aos produtos sujeitos à tributação concentrada. Foi nesse sentido que fico decidido, por maioria de votos, no Acórdão 3201-005.078, em julgamento realizado em 27 de fevereiro de 2019, com relatoria do i. Conselheiro Laércio Cruz Uliana Junior, cuja ementa reproduzo a seguir: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL - COFINS Período de apuração: 01/10/2004 a 30/09/2006 REGIME NÃO-CUMULATIVO. CONCESSIONÁRIA DE VEÍCULOS. AQUISIÇÃO DE VEÍCULOS. A não-cumulatividade objetiva evitar o aumento excessivo da carga tributária decorrente da possibilidade de cumulação de incidências tributárias ao longo da cadeia econômica. Este objetivo pode ser alcançado pela técnica do creditamento e pela tributação monofásica. Cuidando-se de tributação monofásica, desaparece o pressuposto fático necessário para a adoção da técnica do creditamento, que é a possibilidade de incidências múltiplas ao longo da cadeia econômica, não se podendo falar, portanto, em cumulatividade. ART. 17 DA LEI N.º 11.033/04. DIREITO AO CREDITAMENTO EM REGIME NÃO CUMULATIVO SUJEITO À INCIDÊNCIA MONOFÁSICA. IMPOSSIBILIDADE O art. 17 da Lei n.º 11.033/04 restringe-se ao "Regime Tributário para Incentivo à Modernização e à Amplicação da Estrutura Portuária - Fl. 132DF CARF MF Original Fl. 24 do Acórdão n.º 3401-011.276 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10280.901060/2013-29 REPORTO", como decorre do texto do diploma legislativo onde inserido tal artigo. Dessarte, é de se reconhecer o acerto do Despacho Decisório em não reconhecer os créditos pleiteados pela recorrente, relativos à aquisição de produtos sujeitos à tributação concentrada. Conclusão Importa registrar que, nos autos em exame, a situação fática e jurídica encontra correspondência com a verificada na decisão paradigma, de sorte que as razões de decidir nela consignadas são aqui adotadas, não obstante os dados específicos do processo paradigma eventualmente citados neste voto. Dessa forma, em razão da sistemática prevista nos §§ 1º e 2º do art. 47 do anexo II do RICARF, reproduz-se o decidido no acórdão paradigma, no sentido de negar provimento ao Recurso Voluntário. (documento assinado digitalmente) Arnaldo Diefenthaeler Dornelles – Presidente Redator Fl. 133DF CARF MF Original

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Numero do processo: 19404.000689/2009-02
Turma: Segunda Turma Extraordinária da Segunda Seção
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Mon Dec 19 00:00:00 UTC 2022
Data da publicação: Mon Feb 27 00:00:00 UTC 2023
Ementa: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA (IRPF) Exercício: 2007 DEDUÇÃO INDEVIDA -DESPESA MÉDICA - DOCUMENTAÇÃO HÁBIL As despesas com médicos, dentistas, psicólogos, fisioterapeutas, fonoaudiólogos, terapeutas ocupacionais e hospitais são dedutíveis da base de cálculo do imposto de renda da pessoa física, seja para tratamento do próprio contribuinte ou de seus dependentes, desde que devidamente comprovadas, conforme artigo 8º da Lei nº 9.250/95 e artigo 80 do Decreto nº 3.000/99 - Regulamento do Imposto de Renda/ (RIR/99).
Numero da decisão: 2002-007.267
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento ao Recurso Voluntário. (documento assinado digitalmente) Diogo Cristian Denny - Presidente (documento assinado digitalmente) Thiago Duca Amoni - Relator(a) Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Marcelo de Sousa Sateles, Thiago Duca Amoni, Diogo Cristian Denny (Presidente).
Nome do relator: THIAGO DUCA AMONI
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Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento ao Recurso Voluntário. (documento assinado digitalmente) Diogo Cristian Denny - Presidente (documento assinado digitalmente) Thiago Duca Amoni - Relator(a) Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Marcelo de Sousa Sateles, Thiago Duca Amoni, Diogo Cristian Denny (Presidente). Relatório Por bem retratar os fatos ocorridos desde a constituição do crédito tributário por meio do lançamento até sua impugnação, adoto e reproduzo o relatório da decisão ora recorrida: Trata-se de Notificação de Lançamento (fls. 49/55) em nome do sujeito passivo em epígrafe, decorrente de procedimento de revisão da sua Declaração de Ajuste Anual do exercício 2007 (fls. 38/42), onde se constatou: A) Dedução Indevida de Dependente de R$ 1.516,32. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 19 40 4. 00 06 89 /2 00 9- 02 Fl. 113DF CARF MF Original Fl. 2 do Acórdão n.º 2002-007.267 - 2ª Sejul/2ª Turma Extraordinária Processo nº 19404.000689/2009-02 B) Dedução Indevida de Despesas Médicas de R$ 22.897,31. C) Dedução Indevida de Previdência Privada e Fapi de R$ 1.349,35. D) Dedução Indevida de Despesa com Instrução de R$ 2.373,84. Foi apurado o imposto suplementar de R$ 7.737,62 acrescido de juros de mora e multa de ofício de 75%. Cientificada do lançamento, por via postal, em 19/05/2009 (fls. 88/89), a interessada ingressou com impugnação em 03/06/2009 (fls. 03) indicando a juntada dos documentos comprobatórios das despesas glosadas. Por força do art. 1º da Instrução Normativa nº 1.061/2010, os autos retornaram à unidade de origem para que a fiscalização examinasse os documentos apresentados pelo sujeito passivo, consoante Despacho de fls. 45. Tal providência resultou na emissão do Despacho Decisório de fls. 56/59 através do qual a autoridade revisora concluiu por reduzir o imposto suplementar apurado para R$ 4.794,52, mantendo as seguintes infrações: A) Dedução Indevida de Despesas Médicas de R$ 17.297,31 B) Dedução Indevida de Previdência Privada e Fapi de R$ 137,24. Cientificada da Revisão do Lançamento por intermédio de seu procurador (fls. 62/65), a contribuinte apresentou manifestação (fls. 66/78) indicando a juntada dos documentos comprobatórios das despesas médicas com Dr. Felipe Rios Cordeiro e Almeida (R$ 1.700,00) e Dr. Wesley Cardoso Rosa (R$ 5.450,00), assim como das despesas com o plano de saúde Unimed de seu dependente Hugo Rosa Pacheco (R$ 771,39). A decisão de primeira instância manteve parcialmente o lançamento do crédito tributário exigido, encontrando-se assim ementada: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA (IRPF) Exercício: 2007 DESPESAS MÉDICAS. DEDUÇÃO. Na declaração de rendimentos poderão ser deduzidas as despesas médicas, de hospitalização, e com plano de saúde referentes a tratamento do contribuinte e de seus dependentes, desde que preenchidos os requisitos previstos na legislação de regência. CONTRIBUIÇÃO À PREVIDÊNCIA PRIVADA/FAPI. DEDUÇÃO. Poderão ser deduzidas as contribuições para as entidades de previdência privada e para o Fundo de Aposentadoria Programada Individual - Fapi devidamente comprovadas, limitadas a 12% do total dos rendimentos computados na determinação da base de cálculo do imposto devido na Declaração de Ajuste Anual. CONTRIBUIÇÃO À PREVIDÊNCIA PRIVADA/FAPI. VGBL. Não há previsão legal para a dedutibilidade de despesas com prêmios de seguro de vida com cláusula de cobertura por sobrevivência. Cientificado da decisão de primeira instância em 18/07/2014, o sujeito passivo interpôs, em 07/08/2014, Recurso Voluntário, alegando a improcedência parcial da decisão recorrida, sustentando, em apertada síntese, que: a) os recibos apresentados comprovam que efetuou o pagamento, tendo o reclamante por paciente e beneficiário do tratamento; b) as despesas médicas com plano de saúde por beneficiário estão comprovadas nos autos. É o relatório. Fl. 114DF CARF MF Original Fl. 3 do Acórdão n.º 2002-007.267 - 2ª Sejul/2ª Turma Extraordinária Processo nº 19404.000689/2009-02 Voto Conselheiro(a) Thiago Duca Amoni - Relator(a) O Recurso Voluntário é tempestivo e atende aos demais requisitos de admissibilidade, motivo pelo qual dele conheço. A contribuinte foi autuada pela dedução indevida de dependente de R$1.516,32, dedução indevida de despesas médicas de R$22.897,31, dedução indevida de Previdência Privada e Fapi de R$ 1.349,35 e dedução indevida de despesa com instrução de R$ 2.373,84. Após a revisão de oficio manteve-se as autuações com a dedução indevida de despesas médicas de R$17.297,31 e dedução indevida de Previdência Privada e Fapi de R$ 137,24. A DRJ julgou a impugnação apresentada pela contribuinte parcialmente procedente, nos seguintes termos: Quanto ao profissional Fellipe R. C. de Almeida, verifica-se que os recibos juntados à contestação da Revisão do Lançamento (fls. 78) confirmam o pagamento de R$ 1.700,00 efetuado pela contribuinte e suprem as pendências apontadas pela fiscalização, devendo ser restabelecida a dedução correspondente. Por outro lado, observa-se que apenas dois recibos de Wesley C. Rosa trazidos pela impugnante após a Revisão do Lançamento possuem todos os requisitos apontados no Despacho Decisório (fls. 75), permanecendo os demais (fls. 76/77) sem a identificação dos beneficiários dos tratamentos realizados. Dessa forma, é de se restabelecer somente a parcela de R$ 1.645,00 correspondente a esses dois documentos (R$ 863,00 + 782,00). Em sede recursal, a contribuinte questiona a dedução de despesas médicas subsistentes com Wesley Cardoso e a dedução do valor de R$692,85 do plano de saúde com o dependente Hugo Rosa Pacheco. Em relação as demais autuações aplico o teor do artigo 17 do Decreto nº 70.235/72: Art. 17. Considerar-se-á não impugnada a matéria que não tenha sido expressamente contestada pelo impugnante. Da dedução de despesas médicas As despesas com médicos, dentistas, psicólogos, fisioterapeutas, fonoaudiólogos, terapeutas ocupacionais e hospitais são dedutíveis da base de cálculo do imposto de renda da pessoa física, seja para tratamento do próprio contribuinte ou de seus dependentes, desde que devidamente comprovadas, conforme artigo 8º da Lei nº 9.250/95 e artigo 80 do Decreto nº 3.000/99 - Regulamento do Imposto de Renda/ (RIR/99): Art. 8º A base de cálculo do imposto devido no ano-calendário será a diferença entre as somas: Fl. 115DF CARF MF Original Fl. 4 do Acórdão n.º 2002-007.267 - 2ª Sejul/2ª Turma Extraordinária Processo nº 19404.000689/2009-02 I - de todos os rendimentos percebidos durante o ano-calendário, exceto os isentos, os não-tributáveis, os tributáveis exclusivamente na fonte e os sujeitos à tributação definitiva; II - das deduções relativas: a) aos pagamentos efetuados, no ano-calendário, a médicos, dentistas, psicólogos, fisioterapeutas, fonoaudiólogos, terapeutas ocupacionais e hospitais, bem como as despesas com exames laboratoriais, serviços radiológicos, aparelhos ortopédicos e próteses ortopédicas e dentárias; Art. 80. Na declaração de rendimentos poderão ser deduzidos os pagamentos efetuados, no ano-calendário, a médicos, dentistas, psicólogos, fisioterapeutas, fonoaudiólogos, terapeutas ocupacionais e hospitais, bem como as despesas com exames laboratoriais, serviços radiológicos, aparelhos ortopédicos e próteses ortopédicas e dentárias (Lei nº 9.250, de 1995, art. 8º, inciso II, alínea "a"). §1ºO disposto neste artigo (Lei nº 9.250, de 1995, art. 8º, §2º): I- aplica-se, também, aos pagamentos efetuados a empresas domiciliadas no País, destinados à cobertura de despesas com hospitalização, médicas e odontológicas, bem como a entidades que assegurem direito de atendimento ou ressarcimento de despesas da mesma natureza; II- restringe-se aos pagamentos efetuados pelo contribuinte, relativos ao próprio tratamento e ao de seus dependentes; III- limita-se a pagamentos especificados e comprovados, com indicação do nome, endereço e número de inscrição no Cadastro de Pessoas Físicas - CPF ou no Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica - CNPJ de quem os recebeu, podendo, na falta de documentação, ser feita indicação do cheque nominativo pelo qual foi efetuado o pagamento (grifos nossos) O trecho em destaque é claro quanto a idoneidade de recibos e notas fiscais, desde que preenchidos os requisitos legais, como meios de comprovação da prestação de serviço de saúde tomado pelo contribuinte e capaz de ensejar a dedução da despesa do montante de IRPF devido, quando da apresentação de sua DAA. O dispositivo em comento vai além, permitindo ainda que, caso o contribuinte tomador do serviço, por qualquer motivo, não possua o recibo emitido pelo profissional, a comprovação do pagamento seja feita por cheque nominativo ou extratos de conta vinculados a alguma instituição financeira. Assim, como fonte primária da comprovação da despesa temos o recibo e a nota fiscal emitidos pelo prestador de serviço, desde que atendidos os requisitos legais. Na falta destes, pode, o contribuinte, valer-se de outros meios de prova. Ademais, o Fisco tem a sua disposição outros instrumentos para realizar o cruzamento de dados das partes contratantes, devendo prevalecer a boa-fé do contribuinte. Nesta linha, no acórdão 2001-000.388, de relatoria do Conselheiro deste CARF José Alfredo Duarte Filho, temos: (...) No que se refere às despesas médicas a divergência é de natureza interpretativa da legislação quanto à observância maior ou menor da exigência de formalidade da legislação tributária que rege o fulcro do objeto da lide. O que se evidencia com facilidade de visualização é que de um lado há o rigor no procedimento fiscalizador da Fl. 116DF CARF MF Original Fl. 5 do Acórdão n.º 2002-007.267 - 2ª Sejul/2ª Turma Extraordinária Processo nº 19404.000689/2009-02 autoridade tributante, e de outro, a busca do direito, pela contribuinte, de ver reconhecido o atendimento da exigência fiscal no estrito dizer da lei, rejeitando a alegada prerrogativa do fisco de convencimento subjetivo quanto à validade cabal do documento comprobatório, quando se trata tão somente da apresentação da nota fiscal ou do recibo da prestação de serviço. O texto base que define o direito da dedução do imposto e a correspondente comprovação para efeito da obtenção do benefício está contido no inciso II, alínea “a” e no § 2º, do art. 8º, da Lei nº 9.250/95, regulamentados nos parágrafos e incisos do art. 80 do Decreto nº 3.000/99 – RIR/99, em especial no que segue: Lei nº 9.250/95. (...) É clara a disposição de que a exigência da legislação especificada aponta para o comprovante de pagamento originário da operação, corriqueiro e usual, assim entendido como o recibo ou a nota fiscal de prestação de serviço, que deverá contar com as informações exigidas para identificação, de quem paga e de quem recebe o valor, sendo que, por óbvio, visa controlar se o recebedor oferecerá à tributação o referido valor como remuneração. A lógica da exigência coloca em evidência a figura de quem fornece o comprovante identificado e assinado, colocando-o na condição de tributado na outra ponta da relação fiscal correspondente (dedução tributação). Ou seja: para cada dedução haverá um oferecimento à tributação pelo fornecedor do comprovante. Quem recebe o valor tem a obrigação de oferecê-lo à tributação e pagar o imposto correspondente e, quem paga os honorários tem o direito ao benefício fiscal do abatimento na apuração do imposto. Simples assim, por se tratar de uma ação de pagamento e recebimento de valor numa relação de prestação de serviço. Ocorre, neste caso, uma correspondência de resultados de obrigação e direito, gerados nessa relação, de modo que o contribuinte que tem o direito da dedução fica legalmente habilitado ao benefício fiscal porque de posse do documento comprobatório que lhe dá a oportunidade do desconto na apuração do tributo, confiante que a outra parte se quedará obrigada ao oferecimento à tributação do valor correspondente. Some-se a isso a realidade de que o órgão fiscalizador tem plenas condições e pleno poder de fiscalização, na questão tributária, com absoluta facilidade de identificação, tão somente com a informação do CPF ou CNPJ, sobre a outra banda da relação pagador recebedor do valor da prestação de serviço. O dispositivo legal (inciso III, do § 1º, art. 80, Dec. 3.000/99) vai além no sentido de dar conforto ao pagador dos serviços prestados ao prever que no caso da falta da documentação, assim entendido como sendo o recibo ou nota fiscal de prestação de serviço, poderá a comprovação ser feita pela indicação de cheque nominativo pelo qual poderia ter sido efetuado o pagamento, seja por recusa da disponibilização do documento, seja por extravio, ou qualquer outro motivo, visto que pelas informações contidas no cheque pode o órgão fiscalizador confrontar o pagamento com o recebimento do valor correspondente. Além disso, é de conhecimento geral que o órgão tributante dispõe de meios e instrumentos para realizar o cruzamento de informações, controlar e fiscalizar o relacionamento financeiro entre contribuintes. O termo “podendo” do texto legal consiste numa facilitação de comprovação dada ao pagador e não uma obrigação de fazê-lo daquela forma." Ainda, há jurisprudência deste Conselho que corroboram com os fundamentos até então apresentados: Processo nº 16370.000399/200816 Recurso nº Voluntário Fl. 117DF CARF MF Original Fl. 6 do Acórdão n.º 2002-007.267 - 2ª Sejul/2ª Turma Extraordinária Processo nº 19404.000689/2009-02 Acórdão nº 2001000.387 – Turma Extraordinária / 1ª Turma Sessão de 18 de abril de 2018 Matéria IRPF DEDUÇÃO DESPESAS MÉDICAS Recorrente FLÁVIO JUN KAZUMA Recorrida FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA IRPF Anocalendário: 2005 DESPESAS MÉDICAS GLOSADAS. DEDUÇÃO MEDIANTE RECIBOS. AUSÊNCIA DE INDÍCIOS QUE JUSTIFIQUEM A INIDONEIDADE DOS COMPROVANTES. Recibos de despesas médicas têm força probante como comprovante para efeito de dedução do Imposto de Renda Pessoa Física. A glosa por recusa da aceitação dos recibos de despesas médicas, pela autoridade fiscal, deve estar sustentada em indícios consistentes e elementos que indiquem a falta de idoneidade do documento. A ausência de elementos que indique a falsidade ou incorreção dos recibos os torna válidos para comprovar as despesas médicas incorridas. MATÉRIA NÃO IMPUGNADA. RECONHECIMENTO DO DÉBITO. Considera-se não impugnada a matéria que não tenha sido expressamente contestada pelo contribuinte. Processo nº 13830.000508/2009-23 Recurso nº 908.440 Voluntário Acórdão nº 2202-01.901 – 2ª Câmara / 2ª Turma Ordinária Sessão de 10 de julho de 2012 Matéria Despesas Médicas Recorrente MARLY CANTO DE GODOY PEREIRA Recorrida FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA - IRPF Ano-calendário: 2006 DESPESAS MÉDICAS. RECIBO. COMPROVAÇÃO. Recibos que contenham a indicação do nome, endereço e número de inscrição no Cadastro de Pessoas Físicas - CPF ou no Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica - CNPJ de quem prestou os serviços são documentos hábeis, até prova em contrário, para justificar a dedução a título de despesas médicas autorizada pela legislação. Os recibos que não contemplem os requisitos previstos na legislação poderão ser aceitos para fins de dedução, desde que seja apresenta declaração complementando as informações neles ausentes. Às e-fls. 106 e seguintes há documentos hábeis e idôneos para comprovação das despesas médicas subsistentes com o profissional Wesley Cardoso e a dedução do valor de R$692,85 do plano de saúde com o dependente Hugo Rosa Pacheco. Diante do exposto, conheço do recurso voluntário para, no mérito, dar-lhe provimento. É como voto. Thiago Duca Amoni - Relator Fl. 118DF CARF MF Original Fl. 7 do Acórdão n.º 2002-007.267 - 2ª Sejul/2ª Turma Extraordinária Processo nº 19404.000689/2009-02 Fl. 119DF CARF MF Original

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Numero do processo: 10711.722619/2012-58
Turma: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Terceira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Mon Dec 19 00:00:00 UTC 2022
Data da publicação: Tue Mar 07 00:00:00 UTC 2023
Ementa: ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Data do fato gerador: 14/10/2008, 15/10/2008 DECISÃO DE PRIMEIRA INSTÂNCIA. FALTA DE APRECIAÇÃO DE MATÉRIA. RETORNO DOS AUTOS PARA NOVO JULGAMENTO Para que seja evitada a supressão de instância e, consequentemente, o cerceamento de defesa, o processo deve retornar ao colegiado a quo para que seja integralmente apreciada a matéria relativa a atribuição de erro e responsabilidade a terceiros e à Autoridade Aduaneira.
Numero da decisão: 3402-010.082
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento parcial ao Recurso Voluntário, para anular o Acórdão de Primeira Instância por preterição do direito de defesa, em razão da falta de apreciação de matéria apresentada na Impugnação, devendo retornar os autos ao colegiado de primeira instância, a fim de que seja proferida nova decisão com a análise das demais questões ventiladas na impugnação. (documento assinado digitalmente) Pedro Souza Bispo - Presidente (documento assinado digitalmente) Jorge Luís Cabral - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Lázaro Antonio Souza Soares, Alexandre Freitas Costa, Jorge Luís Cabral, Anna Dolores Barros de Oliveira Sá Malta (suplente convocado(a)), Carlos Frederico Schwochow de Miranda, Matheus Schwertner Ziccarelli Rodrigues (suplente convocado(a)), Cynthia Elena de Campos e Pedro Sousa Bispo (Presidente). Ausente(s) o conselheiro(a) Renata da Silveira Bilhim, substituído(a) pelo(a) conselheiro(a) Matheus Schwertner Ziccarelli Rodrigues.
Nome do relator: JORGE LUIS CABRAL
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FALTA DE APRECIAÇÃO DE MATÉRIA. RETORNO DOS AUTOS PARA NOVO JULGAMENTO Para que seja evitada a supressão de instância e, consequentemente, o cerceamento de defesa, o processo deve retornar ao colegiado a quo para que seja integralmente apreciada a matéria relativa a atribuição de erro e responsabilidade a terceiros e à Autoridade Aduaneira. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento parcial ao Recurso Voluntário, para anular o Acórdão de Primeira Instância por preterição do direito de defesa, em razão da falta de apreciação de matéria apresentada na Impugnação, devendo retornar os autos ao colegiado de primeira instância, a fim de que seja proferida nova decisão com a análise das demais questões ventiladas na impugnação. 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Relatório AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 71 1. 72 26 19 /2 01 2- 58 Fl. 94DF CARF MF Original Fl. 2 do Acórdão n.º 3402-010.082 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10711.722619/2012-58 Trata-se de Recurso Voluntário interposto contra o Acórdão nº 12-105.646, proferido pela 4ª Turma de Julgamento da Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento do Rio de Janeiro/RJ, que por unanimidade deixou de acolher a Impugnação do Auto de Infração e considerou devida a exação. A Alfândega do Porto do Rio de Janeiro lavrou auto de infração contra a Recorrente, em razão de atraso de inclusão de informação de carga no SISCARGA, decorrente de operação de desconsolidação, nos termos da alínea e, do inciso IV, do artigo 107, do Decreto- Lei nº 37, de 18 de novembro de 1966, conforme a descrição dos fatos presentes no auto de infração transcrita abaixo: “Dos Fatos A embarcação MSC CÓRDOBA chegou ao Brasil através do porto de PECEM , procedente do porto de VALENCIA , no dia 04/10/2008, tendo atracado às 18:56:00 h, conforme consta nos Extratos do Manifesto n° 130.850.187.1918 e da Escala n° 08000223609/PECEM, às fls. 14 e 15, respectivamente. A data/hora da atracação supracitada estabelece o limite para que a agência de navegação preste as informações de sua responsabilidade da carga constante a bordo da embarcação, tendo como porto de destino final Rio de Janeiro, conforme prazo previsto nos arts. 22 e 50 da IN RFB n° 800, de 27/12/2007. A agência de navegação MSC -MEDETERRANEAN SHIPPING DO BRASIL LTDA , inscrita no CNPJ sob o n° 02.378.779/0005-32, após ter informado o Manifesto n°130.850.187.1918 e efetuado sua vinculação às escalas dentro do prazo, informou tempestivamente o Conhecimento Eletrônico (C.E.-Mercante) Genérico (Máster) n° 130.805.186.410.099, no dia 02/10/2008 às 16:51:46 h, conforme extrato do C.E.-Mercante do Siscomex Carga às fls. 16 a 18. A embarcação prosseguiu sua viagem e veio a atracar no Porto do Rio de Janeiro/RJ no dia 14/10/2008, às 04:30:00 h, conforme Detalhes da Escala n° 08000223757/RIO DE JANEIRO , constante às fls. 19 , sendo esta a data/hora limite para que a empresa BERGESEN DO BRASIL PSRTICIPACÕES LTDA., inscrita no Ministerio da Fazenda ,sob o n° n° 03.933.809/0001-63, conforme tela do sistema CNPJ constante a fls. 20, também cadastrada junto ao Departamento do Fundo da Marinha Mercante – DEFMM - como agente de carga (desconsolidador), como se verifica na tela impressa do sistema Mercante, constante a fls. 21, prestasse as informações de sua responsabilidade, nos termos dos arts. 22 e 50 da IN RFB n° 800, de 27/12/2007. No entanto, a empresa BERGESEN DO BRASIL PSRTICIPACÕES LTDA. procedeu à desconsolidação da carga incluindo o C.E.-Mercante Agregado (HBL) n° 130.805.194.705.264 somente no dia 15/10/2008, às 17:22:48 h, restando portanto intempestiva a informação, tendo sido gerado inclusive pelo sistema Carga um bloqueio automático com o status de "INCLUSÃO DE CARGA APÓS O PRAZO OU ATRACAÇÃO" de forma imediata, conforme extrato do C.E.- Mercante às fls. 22 a 23. Destaca-se por fim, o fato da informação no sistema Carga, no momento do desbloqueio por esta Alfândega do Porto do Rio de Janeiro/RJ, da sujeição à aplicação da multa prevista na alínea "e" do inciso IV do art. 107 do Decreto-Lei 37/66, com redação dada pelo art. 77 da Lei n° 10.833/2003, conforme consta às fls. 23. Destarte, configura-se penalidade punível com multa no valor de R$5.000,00 (cinco mil reais) com base na alínea "e" do inciso IV do art. 107 do Decreto-Lei n° 37, de 18/11/1966, com redação dada pelo art. 77 da Lei n° 10.833, de 29/12/2003." A descrição dos fatos no auto de infração consigna que o Navio MSC Córdoba atracou no Porto do Rio de Janeiro, no dia 14 de outubro de 2008, às 04:30 horas, considerando esta data e hora como os prazos limites descritos no inciso II, do Parágrafo Único do artigo 50, da Instrução Normativa RFB nº 800, de 27 de dezembro de 2007 para a informação da desconsolidação de carga de responsabilidade da Recorrente. A Recorrente somente teria procedido a desconsolidação da carga, como agente desconsolidador, referente ao C.E. – Mercante Agregado (HBL) nº 130.805.194.705.264, no dia Fl. 95DF CARF MF Original Fl. 3 do Acórdão n.º 3402-010.082 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10711.722619/2012-58 15 de outubro de 2008, às 17:22:48 horas, demandando o desbloqueio do sistema pela Autoridade Aduaneira. Inconformada com a autuação a Recorrente apresentou Impugnação ao Auto de Infração, que foi julgada pela DRJ/RJO, onde alega que não teria havido atraso na prestação de informações em razão do disposto no artigo 1º, da Instrução Normativa nº 899, de 29 de dezembro de 2008, que determina nova redação ao artigo 50, da IN RFB nº 800/2007, onde se lê que os prazos do artigo 22, da mesma IN RFB, somente seriam obrigatórios a partir de 1º de abril de 2009, data posterior aos fatos ensejadores da autuação. Alega também o instituto da denúncia espontânea, previsto no § 2º, do artigo 102, do Decreto-Lei nº 37/1966, pois o auto de infração teria sido lavrado em momento posterior ao pedido de inclusão de informações no SISCARGA pela Recorrente. Afirma que não foi responsável pelo atraso, pois teria havido o que a Recorrente chama de falha no sistema, em razão da empresa MSC Shipping Line, armadora do Navio MSC Córdoba, ter introduzido informação errada a respeito do valor BAF, que era de USD 25.000, e fora informado USD 2.500, e que por isto teria ficado impossibilitada de informar a desconsolidação, pois não poderia apresentar valor diferente daquele já declarado pela armadora do navio. Para tanto, apresenta e-mails, onde solicita a retificação à armadora do navio, e recebe a informação que a referida retificação teria sido feita no dia 09/10/2008, mas que a Autoridade Aduaneira não teria emitido parecer a tempo hábil para que se efetivasse a retificação pretendida, conduzindo o pedido para exigência de apresentação de documentação pela manhã do dia 15/10/2008. Alega ainda boa fé como motivo de exclusão de ilicitude, além de argumentar não ter havido prejuízo à fiscalização. A DRJ/RJO motiva a sua decisão no fato de que o artigo 50, da IN RFB nº 800/2007, apesar de adiar a vigência dos prazos do artigo 22, desta mesma IN RFB, para a partir de 01/04/2009, estabelece como prazo limite a atração do navio em porto brasileiro, no inciso II, do seu parágrafo único, para afastar a alegação de ausência de tipicidade. Argumenta também que o termo “transportador”, definido pelo artigo 2º, da IN RFB nº 800/2007, abarca a situação do desconsolidador de carga. Argumenta também que não houve duplicidade de aplicação da referida multa no processo, fato não apresentado na impugnação, nem no auto de infração. Quanto a alegação de denúncia espontânea, afirma que não se aplica às penalidades decorrentes do cumprimento intempestivo de obrigações acessórias autônomas. Com relação a ausência de elemento essencial, a Autoridade Julgadora afirma que a obrigação de informações sobre a carga objetiva gerar dados à Autoridade Aduaneira de forma a subsidiar a análise de riscos dessas operações, e portanto não pode ser afastada sob argumentação de não possuir implicações no trabalho do controle aduaneiro. Sobre a argumentação da Recorrente a respeito do erro de informação pela armadora do navio, e pela impossibilidade de apresentar a desconsolidação da carga no SISCARGA de forma tempestiva, em razão da demora da Autoridade Tributária em acatar a retificação da informação anterior, a Autoridade Julgadora de Primeira Instância não se manifesta. Fl. 96DF CARF MF Original Fl. 4 do Acórdão n.º 3402-010.082 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10711.722619/2012-58 A Recorrente tomou ciência da decisão de Primeira Instância em 06 de março de 2020, e inconformada apresentou Recurso Voluntário ao CARF no dia 01 de abril de 2020. Em seu Recurso Voluntário, argumenta que a revogação dos artigos 45 a 48 da IN RFB nº 800/2007, que teriam servido de base para o auto de infração e que a Solução de Consulta Interna COSIT nº 2/2016, que teria efeito vinculante, afastariam a conduta da Recorrente da caracterização de infração. Alega também, que pelo fato de apenas reproduzir informação de terceiros, não poderia ser responsável pelas autuações decorrentes. Alega denúncia espontânea. Solicita que se considere os termos da Solução de Consulta Interna COSIT nº 2/2016, exarada após a apresentação da Impugnação ao Auto de Infração. Argui que as considerações sobre “falha do sistema” não foram apreciadas pela Autoridade Julgadora de Primeira Instância. Alterando a sua argumentação na impugnação, alega que não se tratou de inclusão intempestiva de novas informações de carga, mas sim de alteração/inclusão como forma de retificação das informações anteriores. “Observa-se, pois, com relação aos fatos ocorridos, que não houve atraso, que é suporte fático eleito pela Lei para a aplicação de penalidade, mas tão somente simples solicitação de correção/inclusão de dados no manifesto de navios. No caso concreto o CE MERCANTE foi inserido no sistema a tempo. Posteriormente, por conduta de terceiros, este precisou ser retificado para inclusão de um novo conhecimento marítimo. Inexiste qualquer previsão legal ou normativa que imponha o pagamento de multa pela retificação/correção de dados tempestivamente apresentados e corrigidos posteriormente.” Alega ilegitimidade da parte, pois não seria responsável pelas informações requeridas, em razão da Recorrente ser mandatário do agente de carga. Alega denúncia espontânea. Por fim, formaliza o seguinte pedido: “Diante de todo o exposto, pede e espera a Recorrente que seja reformado o acórdão recorrido, julgando-se totalmente improcedente o lançamento fiscal, determinando-se, outrossim o arquivamento do presente processo.” Este é o relatório. Voto Conselheiro Jorge Luís Cabral, Relator. O recurso voluntário é tempestivo e preenche os demais requisitos de admissibilidade, de modo que dele tomo conhecimento. Inicialmente, destaco que há uma diferença enorme entre as justificativas apresentadas na Impugnação do Auto de Infração em relação ao atraso na apresentação das informações sobre a desconsolidação de carga, onde atribuía a erro do armador na sua informação e demora da Aduana em efetivar a correção solicitada, para no Recurso Voluntário, Fl. 97DF CARF MF Original Fl. 5 do Acórdão n.º 3402-010.082 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10711.722619/2012-58 alegar que o que houve não teria sido um atraso, mas sim a correção de uma informação já prestada anteriormente. Nos termos dos artigos 16 e 17 do Decreto nº 70.235, de 6 de março de 1972, a impugnação é o momento do contribuinte apresentar as suas razões e provas de suas alegações, não cabendo a apresentação em sede recursal de alegações não avaliadas na Primeira Instância. “Art. 16. A impugnação mencionará: I - a autoridade julgadora a quem é dirigida; II - a qualificação do impugnante; III - os motivos de fato e de direito em que se fundamenta, os pontos de discordância e as razões e provas que possuir; as, expostos os motivos que as justifiquem, com a formulação dos quesitos referentes aos exames desejados, assim como, no caso de perícia, o nome, o endereço e a qualificação profissional do seu perito. V - se a matéria impugnada foi submetida à apreciação judicial, devendo ser juntada cópia da petição. § 1º Considerar-se-á não formulado o pedido de diligência ou perícia que deixar de atender aos requisitos previstos no inciso IV do art. 16. § 2º É defeso ao impugnante, ou a seu representante legal, empregar expressões injuriosas nos escritos apresentados no processo, cabendo ao julgador, de ofício ou a requerimento do ofendido, mandar riscá-las. § 3º Quando o impugnante alegar direito municipal, estadual ou estrangeiro, provar-lhe-á o teor e a vigência, se assim o determinar o julgador. § 4º A prova documental será apresentada na impugnação, precluindo o direito de o impugnante fazê-lo em outro momento processual, a menos que: a) fique demonstrada a impossibilidade de sua apresentação oportuna, por motivo de força maior; b) refira-se a fato ou a direito superveniente; c) destine-se a contrapor fatos ou razões posteriormente trazidas aos autos. § 5º A juntada de documentos após a impugnação deverá ser requerida à autoridade julgadora, mediante petição em que se demonstre, com fundamentos, a ocorrência de uma das condições previstas nas alíneas do parágrafo anterior. § 6º Caso já tenha sido proferida a decisão, os documentos apresentados permanecerão nos autos para, se for interposto recurso, serem apreciados pela autoridade julgadora de segunda instância. Art. 17. Considerar-se-á não impugnada a matéria que não tenha sido expressamente contestada pelo impugnante.” Sendo assim, não conheço a alegação de que não se tratou de informação nova, mas de correção de informação já apresentada. Falta de Apreciação de Argumentação da Recorrente na Primeira Instância O Acórdão da DRJ não apreciou a alegação da Recorrente de que havia um erro na informação do armador, que impediria o cumprimento dos prazos normativos de responsabilidade da Recorrente, e que ainda teria havido demora da Autoridade Aduaneira em analisar o requerimento de retificação das informações previamente prestadas. Conclusão Voto por dar provimento parcial ao Recurso Voluntário, no sentido de anular o Acórdão de Primeira Instância, com base no inciso II, do artigo 59, do Decreto nº 70.235/1972, por preterição de direito de defesa, em razão a falta de apreciação pela primeira instância de matéria apresentada na Impugnação. Retornem-se os autos ao colegiado de primeira instância, a fim de que seja proferida nova decisão com a análise das demais questões ventiladas na impugnação, nos termos do voto condutor. Fl. 98DF CARF MF Original Fl. 6 do Acórdão n.º 3402-010.082 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10711.722619/2012-58 (documento assinado digitalmente) Jorge Luís Cabral Fl. 99DF CARF MF Original

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Numero do processo: 10380.010308/2007-74
Turma: Primeira Turma Ordinária da Terceira Câmara da Segunda Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue Nov 08 00:00:00 UTC 2022
Data da publicação: Wed Mar 08 00:00:00 UTC 2023
Ementa: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/10/2005 a 31/12/2006 CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. SEGURADO EMPREGADO. ASSISTÊNCIA MEDICA E ODONTOLÓGICA. De acordo com o art. 28, §9°, “q”, o valor relativo à assistência prestada por serviço médico ou odontológico, próprio da empresa ou por ela conveniado, somente é excluído da base de cálculo das contribuições previdenciárias se a cobertura abranger a totalidade dos empregados e dirigentes da empresa. NULIDADE. INOCORRÊNCIA. Afasta-se a hipótese de ocorrência de nulidade do lançamento quando resta configurado que não houve o alegado cerceamento de defesa e nem vícios durante o procedimento fiscal. Verificada correta adequação do sujeito passivo da obrigação tributária principal, deve ser afastado o argumento de ilegitimidade passiva.
Numero da decisão: 2301-010.019
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em conhecer parcialmente do Recurso Voluntário, não conhecendo das alegações de inconstitucionalidade (Súmula Carf n. 2), rejeitar as preliminares e, no mérito, em negar-lhe provimento, vencida a conselheira Fernanda de Melo Leal (relatora). Designado para redigir o voto vencedor o conselheiro Maurício Dalri Timm do Valle. (documento assinado digitalmente) Joao Mauricio Vital – Presidente (documento assinado digitalmente) Fernanda Melo Leal – Relator (documento assinado digitalmente) Maurício Dalri Timm do Valle – Redator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Ricardo Chiavegatto de Lima (suplente convocado(a)), Fernanda Melo Leal, Alfredo Jorge Madeira Rosa, Mauricio Dalri Timm do Valle, Joao Mauricio Vital (Presidente), a fim de ser realizada a presente Sessão Ordinária. Ausente(s) o conselheiro(a) Wesley Rocha, o conselheiro(a) Monica Renata Mello Ferreira Stoll, substituído(a) pelo(a) conselheiro(a) Ricardo Chiavegatto de Lima, o conselheiro(a) Flavia Lilian Selmer Dias.
Nome do relator: FERNANDA MELO LEAL
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SEGURADO EMPREGADO. ASSISTÊNCIA MEDICA E ODONTOLÓGICA. De acordo com o art. 28, §9°, “q”, o valor relativo à assistência prestada por serviço médico ou odontológico, próprio da empresa ou por ela conveniado, somente é excluído da base de cálculo das contribuições previdenciárias se a cobertura abranger a totalidade dos empregados e dirigentes da empresa. NULIDADE. INOCORRÊNCIA. Afasta-se a hipótese de ocorrência de nulidade do lançamento quando resta configurado que não houve o alegado cerceamento de defesa e nem vícios durante o procedimento fiscal. Verificada correta adequação do sujeito passivo da obrigação tributária principal, deve ser afastado o argumento de ilegitimidade passiva. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em conhecer parcialmente do Recurso Voluntário, não conhecendo das alegações de inconstitucionalidade (Súmula Carf n. 2), rejeitar as preliminares e, no mérito, em negar-lhe provimento, vencida a conselheira Fernanda de Melo Leal (relatora). Designado para redigir o voto vencedor o conselheiro Maurício Dalri Timm do Valle. (documento assinado digitalmente) Joao Mauricio Vital – Presidente (documento assinado digitalmente) Fernanda Melo Leal – Relator (documento assinado digitalmente) Maurício Dalri Timm do Valle – Redator AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 38 0. 01 03 08 /2 00 7- 74 Fl. 466DF CARF MF Original Fl. 2 do Acórdão n.º 2301-010.019 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10380.010308/2007-74 Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Ricardo Chiavegatto de Lima (suplente convocado(a)), Fernanda Melo Leal, Alfredo Jorge Madeira Rosa, Mauricio Dalri Timm do Valle, Joao Mauricio Vital (Presidente), a fim de ser realizada a presente Sessão Ordinária. Ausente(s) o conselheiro(a) Wesley Rocha, o conselheiro(a) Monica Renata Mello Ferreira Stoll, substituído(a) pelo(a) conselheiro(a) Ricardo Chiavegatto de Lima, o conselheiro(a) Flavia Lilian Selmer Dias. Relatório Trata-se de Notificação Fiscal de Lançamento de Débito, lavrada em 29/08/2007, no nome da empresa em epígrafe, abrangendo o período 10/2005 a 12/2006 e referente às seguintes contribuições, incidentes sobre as remunerações de segurados empregados: a) contribuição dos segurados empregados, a qual a empresa tem obrigação de arrecadar e recolher (Lei n° 8.212/91, art. 20, c/c art. 30, I, "a", e art. 33, §5°); b) contribuição patronal prevista na Lei n° 8.212/91, art. 22, I; c) contribuição patronal destinada ao financiamento do beneficio previsto nos arts. 57 e 58 da Lei n° 8.213/91 e daqueles concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa decorrente dos riscos ambientais do trabalho, tendo sido utilizada a alíquota de 2% (Lei n° 8.212/91 , art. 22, II); d) contribuições destinadas a outras entidades (Salário-Educação, INCRA, SENAI, SESI e SEBRAE). Consta no Relatório Fiscal que: I) “... a Auditoria constatou o pagamento de Assistência Médica somente aos empregados das lojas (Esposende), deixando de estender o beneficio aos empregados da área fabril (Indústria), pois a empresa após incorporar as lojas Esposende manteve o pagamento do citado beneficio às lojas deixando de fora os empregados das indústrias de Itapajé, Uruburetama e Pentecostes”. II) Os valores pagos a título de assistência médica às empresas SEMEPE e HAPVIDA foram contabilizados na conta n° 3.1.2.01.03.0009.12286 (lojas fora do Estado do Ceará) e os valores pagos a título de assistência médica e odontológica à empresa FREE LIFE foram contabilizados na conta 3.l.2.01.00.l1 10 203 (lojas do Estado do Ceará). III) As contribuições devidas pelos segurados não foram descontadas pela empresa. IV) Os valores incluídos na NFLD não foram declarados em Guia de Recolhimento do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço e Informações à Previdência Social- GFIP. O crédito tributário alcançou o montante de R$ 146.679,34, consolidados em 22/08/2007 em R$209.027,93. Fl. 467DF CARF MF Original Fl. 3 do Acórdão n.º 2301-010.019 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10380.010308/2007-74 A empresa foi regularmente notificada e apresentou defesa alegando, em síntese: 1) “A assistência médica das lojas não pode ser confundida com a assistência médica das fábricas localizadas no interior do Estado, e que contam com o atendimento de médico da empresa, para fins de atendimento das necessidades dos trabalhadores. Por esta razão não possui natureza remuneratória a assistência prestada aos trabalhadores nas lojas da empresa. As unidades fabricantes não podem ser abrangidas, pelo simples fato de que um plano de saúde não serviria aos empregados residentes no interior, motivo pelo qual em cada unidade fabril existem médicos contratados e ambulatório específicos para o atendimento de todos os funcionários lotados nas fábricas. É de se notar ainda, que há diferença entre o trabalho executado na fábrica e o trabalho executado na indústria, o que justifica a existência do Serviço Especializado de Engenharia de Segurança e Medicina do Trabalho - SESMT, no âmbito da empresa”. 2) De acordo com o art. 458, §2°, IV, da Consolidação das Leis do Trabalho - CLT, não se configura salário a assistência médica, hospitalar e odontológica prestada diretamente ou mediante seguro-saúde. 3) A cobrança de contribuição sobre os valores em tela é inconstitucional. Uma interpretação do ordenamento jurídico de forma a onerar-se as atividades empresariais destinadas a auxiliar diretamente o Estado na assistência dos trabalhadores enfraquece os valores relativos à concretização da justiça social. Face ao art. 170, VIII, da Constituição Federal de 1988, é inconstitucional a incidência de contribuições previdenciárias sobre o fornecimento de utilidades destinadas a melhorar as condições sociais do trabalhador. Por essa razão se entende que a fiscalização tentou desvirtuar a realidade fática, sendo a cobrança exigência de formulação em tese de conduta infracional através de lei em sentido formal. 4) Dessa forma, houve um excesso normativo e a desobediência ao princípio da proporcionalidade, já que o notificado foi onerado acima do necessário para se alcançar a finalidade da lei. 5) Além do seguro de vida em grupo, as contribuições da pessoa jurídica para a previdência privada não constituem base de cálculo de contribuições previdenciárias, de acordo com o art. 2° do Decreto-Lei n° 2.296/86. Nessa linha de raciocínio, as despesas com assistência médica e odontológica não integram o salário de contribuição, pois não são pagas em pecúnia e não integram a remuneração do obreiro. 6) As normas que regem a alíquota da contribuição destinada ao financiamento do benefício e daqueles concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa decorrente dos riscos ambientais do trabalho estabelecem que a alíquota dessa contribuição pode ter redução de 50% (cinqüenta por cento) ou aumento de 100% (cem por cento). O contribuinte possui lojas em que comercializa no varejo calçados e fábricas onde produz os mesmos, devendo ser aplicadas alíquotas diversas. É injusto que sobre a folha de pagamento dos funcionários das lojas seja aplicada alíquota correspondente ao grau de risco médio, quando deveria ser aplicado aquela adequada ao grau de risco leve. Inclusive, o Superior Tribunal de Justiça - STJ já Fl. 468DF CARF MF Original Fl. 4 do Acórdão n.º 2301-010.019 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10380.010308/2007-74 pacificou o entendimento de que a alíquota do SAT deve ser definida por cada CNPJ e sua atividade. 7) A fundamentação existente no relatório diz respeito ao art. 32, IV, §6°, da Lei n° 8.212/91. Porém, é impossível apresentar em GFIP as informações veiculadas, já que as despesas não integram a remuneração dos funcionários da empresa. 8) “... Assim, exigências descritas no RELATÓRIO DA NOTIFICAÇÃO FISCAL DE LANÇAMENTO DE DÉBITO, estão a ocultar os dispositivos legais a facilitarem o direito de ampla defesa do recorrente, advindo apenas fundamentação genérica”. A falta de motivação do ato é vício insanável pois gera ilegalidade e prejuízos ao exercício dos direitos fundamentais. A Administração pode anular seus próprios atos quando eivados de vícios que o tomem ilegais. Há também a possibilidade de a própria Administração revogar o ato pelo reconhecimento da irregularidade, qual seja a omissão em atender ao pedido protocolado pela empresa. Além disso, a empresa não pode ser penalizada por um ato a que não deu causa, devendo ser tomado írrito o ato, devendo a nulidade ser sanada e o auto de infração retomar a diligências para resolver o erro, com retomo do prazo para defesa. 9) No DISCRIMINATIVO ANALÍTICO DE DÉBITO, revela-se que a fiscalização aplicou ainda a cobrança de 8% sobre os pretensos valores devidos, como se fosse obrigação da empresa recolher a contribuição devida pelo obreiro na circunstância do lançamento fiscal, sem sequer existir a individuação do segurado empregado, o que inviabiliza pela via reflexa, a emissão de qualquer GFIP, caso subsista a notificação, visando dar cumprimento à obrigação acessória”. Não se pode aceitar a aferição indireta, pois o art. 597 da IN n° 03/05 afirma que a sua realização somente pode acontecer quando a fiscalização constatar que a contabilidade não registra o movimento real da remuneração dos segurados, o que não ocorreu no caso concreto. 10) Há nulidade frente à aplicação da multa, pois os valores aplicados pelo auditor fiscal estão em consonância com a Portaria n° 525/02, a qual alterou os valores da multa especificados no decreto, sem sequer mencioná-lo subsidiariamente. Foi, assim, desobedecido o processo legislativo, já que uma portaria emitida por um ministro de Estado não pode modificar substancialmente um decreto. Ademais, a multa com efeito confiscatório já foi tema de decisão do Supremo Tribunal Federal - STF e deve também ser obedecido o princípio da razoabilidade. Deve ser, assim, reduzida a multa, caso subsista a NFLD. 1 1) Requer: a. O recebimento da defesa e seu conhecimento; b. No mérito, que a impugnação seja conhecida e provida, para declarar a não incidência da contribuição previdenciária sobre a assistência médica dos funcionários das lojas, por não integrar o salário de contribuição, como preconiza o §9° do art. 28 da Lei n° 8.212/91; c. Caso subsista a NFLD, seja reduzida a muita moratória, por a mesma ser confiscatória, e seja aplicada a alíquota SAT de 1%, considerando-se que se trata de atividade de risco leve; Fl. 469DF CARF MF Original Fl. 5 do Acórdão n.º 2301-010.019 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10380.010308/2007-74 d. Protesta provar o alegado, por todos os meios de prova em direito admitidos, especialmente diligências a serem realizadas no curso do processo, juntada posterior de documentos e perícia a ser realizada nas unidades da empresa. e. Que as intimações relativas ao julgamento da impugnação sejam enviadas ao endereço dos procuradores. DA DILIGÊNCIA Em 24/01/2008, através da Resolução n° 1.207, o julgamento foi convertido em diligência para que o auditor fiscal notificante esclarecesse se havia solicitado documento onde constasse a discriminação dos valores de assistência médica apurados na contabilidade por empregado e anexasse a comprovação desse fato. Caso não tivesse efetuado essa solicitação, deveria ser pedida a documentação contendo a discriminação dos valores por empregado. Se a empresa fornecesse os documentos, deveria ser refeito o cálculo da contribuição dos segurados empregados, com a aplicação das alíquotas e limites previstos no art. 20 da Lei n° 8.212/91, considerando a remuneração total do empregado por competência. Foi solicitado também que fosse informada à empresa a fundamentação legal que autoriza a cobrança da contribuição dos segurados, mesmo quando não houve o desconto prévio. Em 26/08/2008, o Auditor Fiscal notificante emitiu Relatório Fiscal Complementar, no qual expôs o seguinte: a) Pediu à empresa, através de Termo de Início de Ação Fiscal - TIAF, a relação dos empregados que tiveram assistência médica paga pela empresa, conforme contabilidade, contas 31201030009l2286, 312010010l0203 e 3120100l010209. A empresa respondeu por escrito que não era possível a individualização dos referidos pagamentos, conforme consta no documento anexado pelo auditor fiscal. b) A fundamentação legal que autoriza a cobrança da contribuição dos segurados empregados diretamente do empregador, mesmo quando não houve desconto prévio, é o art. 33, § 5°, da Lei n° 8.212/91. c) Informou à empresa sobre a reabertura do prazo de 30 (trinta) dias para defesa. O Relatório Fiscal Complementar foi postado em 27/08/2008, conforme Lista de Postagem de fls. 409. Em 19/09/2008, a empresa apresentou nova petição, na qual diz, em resumo, que: 1) O fundamento legal é discrepante da realidade fática, pois não há recusa ou sonegação de apresentação de documentos ou informações em face do esclarecimento efetuado pela empresa de que o pagamento de assistência médica era realizado em montante que englobava todos os funcionários, não sendo possível identifica-los um a um. Fl. 470DF CARF MF Original Fl. 6 do Acórdão n.º 2301-010.019 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10380.010308/2007-74 2) Como não há recusa ou sonegação de documento, não pode ser aplicado o art. 33, §3°, da Lei n° 8.212/91. A inversão do ônus da prova é, portanto, ilegal, atingindo o seu direito à ampla defesa e ao contraditório. 3) No mais, ratifica as alegações apresentadas na primeira petição. A DRJ Fortaleza, na análise da peça impugnatória, manifestou seu entendimento no sentido de que: DA ASSISTÊNCIA MÉDICA. Havendo o contrato de assistência médica ou odontológica, para que haja a contraprestação futura, é necessário o pagamento constante pelo beneficio, o que, no caso, é feito pela empresa. Portanto, a despesa do empregador converte-se em benefício econômico não eventual para seus funcionários, porquanto cuida de vantagem auferida em decorrência de seu trabalho, configurando tal parcela, pois, salário utilidade e, por conseguinte, integra o salário-de-contribuição, conforme a regra geral do art. 28, I. Abrindo a possibilidade de a parcela paga pela empresa a título de assistência médica não integrar o salário de contribuição, a lei determinou a obrigatoriedade de o programa abranger todos os trabalhadores, empregados e dirigentes. Presente a isonomia na distribuição dessa vantagem econômica dada aos segurados, é excluída do salário de contribuição a importância paga pelo empregador, já que assim não há o privilégio de alguns em detrimento dos demais dentro da mesma empresa. Vale ressaltar que, no caso, há a desigualdade no recebimento de assistência médica e odontológica entre os segurados empregados das lojas e dos estabelecimentos industriais. A assistência odontológica, inclusive, somente existe para os trabalhadores das lojas, não abrangendo aqueles que prestam serviços na área industrial. Quanto à assistência médica, restou evidenciada a disparidade entre a condição dos trabalhadores das lojas e das indústrias, pois: I) Nos planos de saúde estão incluídos como beneficiários os dependentes dos segurados empregados. Na empresa, o serviço médico próprio somente atende os próprios trabalhadores. II) Estão acobertadas pelos planos de saúde internações hospitalares, inclusive em Unidade de Terapia Intensiva - UTI, consultas médicas em todas as especialidades da Medicina, exames e tratamentos (inclusive quimioterapia), atendimento ambulatorial ou internamento hospitalar para portadores de transtornos psiquiátricos assistência ao parto e ao recém-nascido. Já o serviço médico da empresa, conforme dito por ela mesma, é especializado em Medicina do Trabalho, sendo bem mais restrito o seu campo de atuação. Ademais, há planos de saúde que operam nas cidades onde se situam as fábricas, não prosperando o argumento da impugnante de que “um plano de saúde não serviria aos empregados residentes no interior”. Fl. 471DF CARF MF Original Fl. 7 do Acórdão n.º 2301-010.019 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10380.010308/2007-74 Para confrontar o disposto na Lei n° 8.212/91 , a impugnante se vale do art. 458, §2°, IV, da CLT, dizendo que não se configura salário a assistência médica, hospitalar e odontológica prestada diretamente ou mediante seguro-saúde. Há de ser lembrado que as contribuições em tela são tributos. No sistema tributário brasileiro, o princípio da legalidade estrita (CF/88, art. 150, I, c/c CTN, art. 97, III e IV) obriga a que as definições da hipótese de incidência e da base de cálculo sejam efetuadas por lei, lei não apenas em sentido material, mas também no formal. Portanto, no presente caso, o que realmente importa é o conceito de remuneração atinente ao Direito Previdenciário, uma vez que não necessariamente o que é remuneração para este o é também na seara trabalhista. Quanto ao art. 2° do Decreto Lei n° 2.296/86, que se refere a programas de previdência privada, a Lei n° 8.212/91, posterior, já dispôs de forma diversa, exigindo que, para não ser considerado base de cálculo da contribuição previdenciária, o valor das contribuições efetivamente pago pela pessoa jurídica relativo a programa de previdência complementar, aberto ou fechado, deve estar disponível à totalidade de seus empregados e dirigentes. Assim, resta prejudicado o argumento da defendente. Portanto, agiu corretamente o Auditor Fiscal ao considerar base de cálculo das contribuições previdenciárias os valores pagos a título de assistência médica e odontológica dirigida aos segurados empregados das lojas. AVALIAÇÃO DA INCONSTITUCIONALIDADE PELA ADMINISTRAÇÃO. Quanto à avaliação da inconstitucionalidade de lei promulgada ou ato normativo federal ou estadual, cabe ao Poder Judiciário se manifestar sobre esse assunto, seja no controle difuso, exercido pelos juízes e tribunais frente a um caso concreto, seja no controle concentrado, exercido pelo Supremo Tribunal Federal - STF, que é o órgão máximo do Poder Judiciário em matéria constitucional. É o STF o órgão competente paga julgar ação direta de inconstitucionalidade ou ação declaratória de constitucionalidade (Constituição Federal, art. 102, I, “a”), devendo a decisão consequente ser aplicada erga omnes, ou seja, tem aplicação obrigatória para todos. Se a declaração de inconstitucionalidade emitida pelo STF for incidental, aplica-se apenas ao caso concreto examinado, a não ser que o Senado Federal, através de resolução, suspenda a execução da lei ou ato normativo. Ademais, a Medida Provisória n° 449, de 03/12/2008, publicada em 04/12/2008, modificou a redação do art. 26-A do Decreto n° 70.235/72, restando vedado aos órgãos de julgamento, no âmbito do processo administrativo fiscal, afastar a aplicação ou deixar de observar tratado, acordo internacional, lei ou decreto, sob fundamento de inconstitucionalidade. Somente pode ser afastada a aplicação dessas normas nos seguintes casos, conforme parágrafo único desse artigo: I - quando tiver sido declarada a inconstitucionalidade por decisão plenária definitiva do Supremo Tribunal Federal; II - quando o tratado, acordo internacional, lei ou decreto fundamentar crédito tributário. Fl. 472DF CARF MF Original Fl. 8 do Acórdão n.º 2301-010.019 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10380.010308/2007-74 Desta forma, as alegações de inconstitucionalidade suscitadas pela impugnante não podem ser acatadas. DA AFERIÇÃO INDIRETA. Foram considerados salário-de-contribuição de empregados os pagamentos efetuados a título de assistência médica contabilizados na conta n° 3.l.2.0l.03.0009.12286 (lojas fora do Estado do Ceará) e os valores pagos a título de assistência médica e odontológica contabilizados na conta 3.l.2.01 .11.10 10 203 (lojas do Estado do Ceará). Dessa forma, todos os valores considerados como base de cálculo constavam em documento da empresa, tendo sido diretamente apurados, não havendo que se falar em aferição indireta da base de cálculo das contribuições patronais. Contudo, no que diz respeito à contribuição dos segurados empregados incidente sobre os valores apurados, foi esta levantada com a aplicação do percentual de 8% (oito por cento) sobre o total mensal da assistência médica e odontológica, sem serem considerados os limites e alíquotas previstas na Lei n° 8.212/91, art. 20. Houve, pois, aferição indireta, inicialmente não justificada pelo auditor fiscal notificante. Todavia, foi efetuada diligência fiscal, na qual foi solicitada à empresa, através do Termo de Intimação da Ação Fiscal - TIAF, relação discriminada dos empregados que tiveram assistência médica, bem como suas remunerações e descontos. A notificada não apresentou os documentos requeridos, justificando-se por meio de documento no qual diz: “Em relação ao item 'b ', a assistência médica era paga em grupo e por essa razão não é possível precisar os valores recolhidos efetivamente em relação a cada segurado, até em razão dos valores não terem sido informados em GFIP, razão pela qual não há como apresentar tais dados. Inclusive durante a fiscalização não foram requisitados tais documentos”. Portanto, a apresentação de documentos restou deficiente, não sendo possível a apuração direta da contribuição dos segurados empregados. Nas suas petições, a empresa discorre sobre a impossibilidade de se individualizar os pagamentos com base somente nos registros contábeis. Porém, olvida-se que a sua obrigação não é apenas de conservar os livros contábeis, mas também os documentos que comprovam os lançamentos neles efetuados. Dessa forma, ao deixar de entregar os documentos nos quais se basearam os registros contábeis, a impugnante absteve-se de cumprir obrigação legal disposta tanto no art. 195 do CTN, quanto no art. 33, §2°, da Lei n° 8.212/91 , não cabendo, nesse caso, à autoridade fiscal o ônus de individualizar os valores por empregado. Ademais, a Lei n° 8.212/91, no seu art. 33, §3°, determina expressamente que, ocorrendo apresentação deficiente de documento ou informação, pode o Fisco inscrever de oficio importância que reputar devida, cabendo à empresa o ônus da prova em contrário. Além disso, o fato de não ter informado esses valores na GFIP não é argumento para não apresentá-los à fiscalização quando solicitados. Mesmo porque, sendo informação de posse obrigatória da empresa, não se pode deixar ao seu arbítrio exibi-la ou não, limitando-se a possibilidade de cobrança das contribuições incidentes sobre esses montantes. De outra forma, bastaria a não apresentação de documentos para que um sujeito passivo impedisse a autoridade fiscal de lançar tributo devido. Fl. 473DF CARF MF Original Fl. 9 do Acórdão n.º 2301-010.019 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10380.010308/2007-74 Embora não conste na NFLD a fundamentação legal para o procedimento de aferição indireta, não tendo sido mencionado o art. 33, §3°, da Lei n° 8.212/91, não houve dificuldades para a defesa da empresa, pois ela faz referência expressa na sua segunda petição a esse dispositivo legal, tecendo sua tese de que não houve recusa ou sonegação de documentos e, em decorrência, não poderia ter sido utilizada a aferição indireta. Ou seja, o exposto pelo Auditor Fiscal foi suficiente para que a notificada identificasse o dispositivo legal que autoriza esse tipo de procedimento e realizasse a sua defesa de forma plena. Ao contrário do que diz a defendente, além da constatação de que a contabilidade não registra o movimento real da remuneração dos segurados, a Instrução Normativa - IN SRP n° 003/05, destrinchando o que já está previsto em lei, prevê outras hipóteses autorizadoras da aferição indireta. Vale frisar que no Relatório Fiscal Complementar foi feita referência ao §5° do art. 33 da Lei n° 8.212/91, pelo qual o desconto de contribuição previsto em lei sempre se presume feito oportuna e regularmente pela empresa a isso obrigada, não lhe sendo lícito alegar omissão para se eximir do recolhimento, ficando diretamente responsável pela importância que deixou de arrecadar em desacordo como disposto na lei. Essa norma autoriza a cobrança da contribuição dos segurados empregados, mesmo que não tenha sido efetuado o desconto por parte da empresa. DA MOTIVAÇÃO DO LANÇAMENTO. Ao contrário do que alega a defendente, o fato narrado pelo auditor fiscal subsume-se às normas que compõem o relatório Fundamentos Legais do Débito - FLD, bem como os dispositivos citados nos relatórios (original e complementar), conforme já avaliado. No que pertine à fundamentação legal do lançamento, o Relatório Fiscal fez menção aos dispositivos legais presentes no “Fundamentos Legais do Débito - FLD”, anexo da NFLD, o que é perfeitamente possível, uma vez que o relatório FLD tem como escopo informar ao contribuinte os Fundamentos Legais do Débito, sendo desnecessária a repetição no Relatório Fiscal. Além disso, no relatório FLD a legislação encontra-se separada por competência e agrupada sob títulos que identificam perfeitamente cada assunto. Houve vício de motivação face à falta de referência à norma que autoriza o procedimento de aferição indireta no que diz respeito à contribuição dos segurados. Porém, o princípio da economia processual preconiza o máximo resultado na atuação do direito com o mínimo emprego possível de atividades processuais. Ademais, por esse princípio não deve ser pronunciada a nulidade se o ato não prejudicar a parte a quem poderia aproveitar a declaração. O princípio da salvabilidade, que é corolário de outros princípios dentre os quais o da economia processual, toma-se efetivo por meio da sanabilidade dos atos e termos processuais, designando que o julgador tudo deve fazer para salvar o processo, que é instrumento e não um fim em si, deixando a declaração de nulidade como última opção. Assim, antes de declarar a nulidade do ato processual, faz-se necessário o exame da possibilidade de aproveitamento do ato realizado, com o saneamento do vício que o macula. É nesse sentido que o art. 60 do Decreto n° 70.235/72 determina que as irregularidades, incorreções e omissões não importam em nulidade e devem ser sanadas quando resultam em prejuízo para o sujeito passivo, salvo se este lhes tiver dado causa ou quando não Fl. 474DF CARF MF Original Fl. 10 do Acórdão n.º 2301-010.019 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10380.010308/2007-74 influem na solução do litígio. O ato administrativo consistente na lavratura da NFLD foi realizado por pessoa competente e o vício admitido pelo auditor fiscal notificante não enseja a nulidade absoluta, sendo plenamente passível de saneamento. Vale observar que não havia que se falar em ausência de motivação, como alegou a impugnante, mas motivação incompleta, defeito que podia ser corrigido. Mormente porque o que causa a nulidade absoluta do ato administrativo é a ausência do motivo e não da motivação. Vale observar que a própria impugnante se contradiz quando propugna pela nulidade do lançamento e, ao mesmo tempo, requer que essa mesma nulidade seja sanada e lhe seja retomado o prazo para defesa. Quanto à revogação, somente se pode cogita-la para atos administrativos discricionários, todavia nunca para atos vinculados, modalidade na qual o lançamento se ajusta (Código Tributário Nacional, art. 142, parágrafo único). Dessa forma, após a diligência, com a emissão do Relatório Fiscal Complementar e a intimação da empresa, com a reabertura do prazo para defesa, foi plenamente atendido o direito da notificada à ampla defesa e sanado o vício inicialmente presente. O contribuinte dispôs de todos os prazos legais e regulamentares para o exercício do lídimo direito de defesa, tanto é que tempestivamente apresentou impugnação e aditamento à impugnação, refutando os mais diversos aspectos do lançamento. DA CONTRIBUIÇÃO PREVISTA NA LEI Nº 8.212/91, ART. 22. II. Dentre as contribuições a cargo da empresa destinadas à seguridade social, está aquela destinada ao financiamento da complementação das prestações por acidente do trabalho. Com a alteração introduzida pela MP 1.523-9/97, reeditada até a conversão na Lei n° 9.528/97, essa contribuição passou a financiar os benefícios concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa decorrente dos riscos ambientais do trabalho, conforme disposição do regulamento. Com a nova mudança efetuada pela MP 1.729, de 02/12/1998, sendo tal modificação mantida pelo art. 1° da Lei 9.732, de 11/12/1998, passou a ser financiado também pela contribuição em questão o beneficio previsto nos arts. 57 e 58 da Lei 8.213/91. Doravante, mencionarei essa contribuição simplesmente como SAT. As alíquotas do SAT sobre as remunerações pagas ou creditadas, no decorrer do mês, aos segurados empregados e trabalhadores avulsos sempre foram as seguintes a) 1% (um por. cento) para as empresas em cuja atividade preponderante o risco de acidentes do trabalho seja considerado leve; b) 2% (dois por cento) para as empresas em cuja atividade preponderante esse risco seja considerado médio; c) 3% (três por cento) para as empresas em cuja atividade preponderante esse risco seja considerado grave. No período objeto da NFLD, o regulamento em vigor é o Regulamento da Previdência Social - RPS, aprovado pelo Decreto n° 3.048/99. Fl. 475DF CARF MF Original Fl. 11 do Acórdão n.º 2301-010.019 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10380.010308/2007-74 Portanto, o enquadramento da empresa no correspondente grau de risco, com relação ao SAT, que é a contribuição aqui cobrada, é objetivo, dependendo somente do tipo de atividade preponderantemente exercida pela empresa, de acordo com as atividades especificadas nos anexos do decreto retro mencionado. Ademais, existe o Parecer/CJ n° 1.171/98, no qual a Consultoria Jurídica do Ministério da Previdência Social entende que a classificação do risco de acidentes do trabalho depende da atividade preponderante da empresa. Nesse parecer é salientado que a Lei n° 8.212/91, bem como a lei anterior que tratava do assunto (Lei n° 6.367/76), refere-se à empresa e não ao estabelecimento. Quanto às decisões do STJ referidas pela empresa, as mesmas não têm efeito erga omnes, valendo somente entre as partes. Por outro lado, o argumento de que a alíquota da contribuição pode ter redução de 50% (cinqüenta por cento) ou aumento de 100% (cem por cento) também não é suficiente para modificar o tratamento dado à situação pelo auditor fiscal notificante. Tal procedimento está previsto no art. 202-A do Regulamento da Previdência Social - RPS, aprovado pelo Decreto n° 3.048/99, artigo incluído pelo Decreto n° 6.042/07, havendo a previsão da redução ou aumento da alíquota do SAT em razão do desempenho da empresa em relação à sua respectiva atividade, aferido pelo Fator Acidentário de Prevenção - FAP. Segundo se vê nos parágrafos do art. 202-A do RPS, para apuração do FAP é necessária a verificação de vários dados: I - quantidade de benefícios incapacitantes cujos agravos causadores da incapacidade tenham gerado benefício com significância estatística capaz de estabelecer nexo epidemiológico entre a atividade da empresa e a entidade mórbida, bem como da quantidade de benefícios de pensão por morte acidentária (índice de frequência); II - duração do beneficio, incapacitante, tomada a expectativa de vida como parâmetro para a definição da data de cessação de auxílio-acidente e pensão por morte acidentária (índice de gravidade); III - os valores correspondentes ao salário-de-benefício diário de cada um dos benefícios considerados na apuração do índice de frequência. É o Ministério da Previdência Social que publica anualmente no Diário Oficial da União os índices de frequência, gravidade e custo e disponibiliza na internet o FAP por empresa, com as informações que possibilitem a esta a verificação da correção dos dados utilizados na apuração do seu desempenho (RPS, art. 202-A, §5°). O FAP só produz efeitos tributários a partir do quarto mês subsequente ao de sua divulgação. Como se vê, o procedimento que propicia o direito à diminuição da alíquota da contribuição em tela não é simples, não tendo sido mencionado pela empresa qualquer índice ou cálculo que demonstrasse estar a mesma enquadrada em situação que lhe permitisse a redução. Esse fato por si já derruba a sua argumentação, pois lhe confere um caráter genérico e demonstra a carência de fundamentos da sua tese. Ademais e mais importante, conforme o Decreto n° 6.042/07, art. 5°, III, na redação dada pelo Decreto n° 6.577/08, somente a partir do mês de setembro/2009 a inclusão do Fl. 476DF CARF MF Original Fl. 12 do Acórdão n.º 2301-010.019 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10380.010308/2007-74 art. 202-A no RPS produziria efeitos. Assim, como o período de apuração da NFLD é 10/2005 a 12/2006, não cabe de modo algum a redução requerida. Dessa forma, considero insubsistentes os argumentos da empresa referentes ao SAT. DA MULTA. A empresa argumenta que a fundamentação existente no relatório diz respeito ao art. 32, IV, §6°, da Lei n" 8.212/91, mas que é impossível apresentar em GFIP as informações veiculadas, já que as despesas não integram a remuneração dos funcionários da empresa Entretanto, ao inverso do que diz a notificada, o auditor fiscal não fundamenta a existência dos fatos geradores nesse artigo. A não informação dos fatos geradores incluídos na NFLD em GFIP influencia no cálculo da multa, conforme Lei n° 8.212/91, art. 35, tudo tendo sido especificado no Relatório Fundamentos Legais do Débito, item “60l - ACRÉSCIMOS LEGAIS - MULTA”. Foi, assim, cumprido fielmente o que preceitua a lei, mormente em face do reconhecimento da própria empresa de que não informou os valores em GFIP. O outro argumento da impugnante relacionado à aplicação da multa carece de sentido. Ela se refere à Portaria MPAS n° 525/02, a qual atualizou multas por descumprimento de obrigações acessórias, tendo vigorado para o período 01/06/2002 a 3l/05/2003. Como se vê, essa portaria está totalmente dissonante com o que foi cobrado, não tendo sido mencionada em momento algum pelo auditor fiscal notificante. Quanto à alegação de efeito confiscatório da multa, já foi dito que não cabe a avaliação da constitucionalidade de lei neste âmbito administrativo. DA INTIMAÇÃO. O Decreto n° 70.235/72, o qual dispõe sobre o processo administrativos fiscal, no seu art. 23 trata da intimação dos atos do processo. A intimação do contribuinte sobre decisão de primeira instância de lide relacionada ao lançamento tributário não é procedida por esta DRJ, mas sim pela Delegacia da Receita Federal do Brasil de Fiscalização de Fortaleza, conforme se depreende da Portaria da Secretaria da Receita Federal - SRF n° 1.769, de 12/07/2005, publicada no Diário Oficial de União - DOU de 15/07/2005, Anexo Único, I, “b”, 2. Tratando-se de um ato discricionário, o agente que o efetivar terá melhor condição de avaliar qual das opções legais permite o seu cumprimento de maneira mais eficiente e compatível com as diretrizes da unidade. Por essa razão, entendo não ser este o momento adequado para eleição da forma como será efetuada a intimação. Entretanto, vale observar que caso a intimação seja efetuada por via postal, telegráfica, por meio eletrônico ou por qualquer outro meio ou via, com prova de recebimento, o destino da correspondência previsto no Decreto n° 70.235/72 é o domicílio tributário eleito pelo sujeito passivo, não tendo como ser atendido o pedido efetuado na defesa. Por todo o exposto, voto no sentido de JULGAR PROCEDENTE o lançamento, com a manutenção do crédito tributário. Fl. 477DF CARF MF Original Fl. 13 do Acórdão n.º 2301-010.019 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10380.010308/2007-74 Em sede de Recurso Voluntário, o contribuinte segue sustentando o quanto alegado anteriormente. Salienta que houve cerceamento ao direito do exercício da ampla defesa, ratifica que deve ser declarada a não incidência da contribuição previdenciária sobre a assistência medica, e que caso subsista a NFLD, deve ser reduzida a multa moratória, por a mesma ser confiscatória; e seja aplicada a alíquota SAT de 1%, considerando-se que se trata de atividade de risco leve. Voto Vencido Conselheira Fernanda Melo Leal, Relatora. O recurso é tempestivo e atende às demais condições de admissibilidade. Portanto, merece ser conhecido. DO ALEGADO CERCEAMENTO DE DEFESA Quanto às questões de cerceamento de defesa, entendo que no presente processo houve o atendimento integral a todos requisitos específicos da notificação fiscal - houve o regular lançamento, procedimento administrativo por meio do qual o órgão que administra o tributo qualificou o sujeito passivo, consignou o valor do crédito tributário devido, o prazo para recolhimento ou apresentação de impugnação ao lançamento, bem como a disposição legal infringida, constando a indicação do cargo e o número de matrícula do chefe do órgão expedidor. Verifica-se, pois, que a nulidade do lançamento somente poderia ser declarada no caso de não constar, ou constar de modo errôneo, a descrição dos fatos ou o enquadramento legal de modo a consubstanciar preterição do direito à defesa. Fato esse que não ocorreu em nenhuma hipótese no processo em análise. A descrição dos fatos é um dos requisitos essenciais à formalização da exigência tributária, mediante o procedimento de lançamento. Por meio da descrição, revelam-se os motivos que levaram ao lançamento, estabelecendo a conexão entre os meios de prova coletados e/ou produzidos e a conclusão a que chegou a autoridade fiscal. Seu objetivo é, primeiramente, oportunizar ao sujeito passivo o exercício do seu direito constitucional de ampla defesa e do contraditório, dando-lhe pleno conhecimento do desenrolar dos fatos e, após, convencer o julgador da plausibilidade legal da notificação, demonstrando a relação entre a matéria consubstanciada no processo administrativo fiscal com a hipótese descrita na norma jurídica. É necessário, portanto, que o auditor-fiscal relate com clareza os fatos ocorridos, as provas e evidencie a relação lógica entre estes elementos de convicção e a conclusão advinda deles. Não é necessário que a descrição seja extensa, bastando que se articule de modo preciso os elementos de fato e de direito que levaram o auditor ao convencimento de que a infração deve ser imputada ao contribuinte. TUDO isto foi devidamente atendido pelas autoridades fiscais. Fl. 478DF CARF MF Original Fl. 14 do Acórdão n.º 2301-010.019 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10380.010308/2007-74 Assim, resta claro que não houve qualquer arbitrariedade ou atitude sorrateira por parte da autoridade fiscal. Pelo contrário. O procedimento fiscal sempre primou pela transparência e oportunidade de colaboração do contribuinte. Ademais, não houve também qualquer ofensa aos princípios do contraditório e da ampla defesa (artigo 5º, inciso LV da CF/88). Ao contrário, o recorrente teve resguardado o seu direito à reação contra atos que lhe foram supostamente desfavoráveis, momento esse em que a parte interessada exerceu o direito à ampla defesa, cujo conceito abrange o princípio do contraditório. A observância da ampla defesa ocorre quando é dada ou facultada a oportunidade à parte interessada em ser ouvida e a produzir provas, no seu sentido mais amplo, com vista a demonstrar a sua razão no litígio. Desta forma, quando a Administração Pública antes de decidir sobre o mérito de uma questão administrativa dá à parte contrária à oportunidade de impugná-la da forma mais ampla que entender, o que aconteceu no processo em epígrafe, não está infringindo, nem de longe, os princípios constitucionais da ampla defesa e do contraditório Portanto, não há como falar-se aqui em desrespeito ao princípio da legalidade ou em falta de motivação do ato administrativo Todas as razões de fato e de direito ensejadoras da autuação foram sobejamente expostas no lançamento em debate, permitindo de forma inequívoca que a impugnante exercesse seu direito constitucionalmente assegurado à ampla defesa. Dessa forma, após a diligência, com a emissão do Relatório Fiscal Complementar e a intimação da empresa, com a reabertura do prazo para defesa, foi plenamente atendido o direito da notificada à ampla defesa e sanado o vicio inicialmente presente. O contribuinte dispôs de todos os prazos legais e regulamentares para o exercício do lídimo direito de defesa, tanto é que tempestivamente apresentou impugnação e aditamento à impugnação, refutando os mais diversos aspectos do lançamento. DA ASSISTÊNCIA MÉDICA Havendo o contrato de assistência médica ou odontológica, para que não integre o salário de contribuição, a lei determinou a obrigatoriedade de o programa abranger todos os trabalhadores, empregados e dirigentes. Presente a isonomia na distribuição dessa vantagem econômica dada aos segurados, é excluída do salário de contribuição a importância paga pelo empregador, já que assim não há o privilégio de alguns em detrimento dos demais dentro da mesma empresa. Vale ressaltar que, no caso, há a desigualdade no recebimento de assistência médica e odontológica entre os segurados empregados das lojas e dos estabelecimentos industriais. Fl. 479DF CARF MF Original Fl. 15 do Acórdão n.º 2301-010.019 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10380.010308/2007-74 A assistência médica das lojas não pode ser confundida com a assistência médica das fábricas localizadas no interior do Estado, e que "contam com o atendimento de médico da empresa, para fins de atendimento das necessidades dos trabalhadores. Fora esta razão não possui natureza remuneratória a assistência médica prestada aos trabalhadores nas lojas da empresa. Para confrontar o disposto na Lei n° 8.212/91, a Recorrente se vale do art. 458, §2°, IV, da CLT, dizendo que não se configura salário a assistência médica, hospitalar e odontológica prestada diretamente ou mediante seguro-saúde. O limite essencial para a tributação é a REALIDADE. Temos que analisar essencialmente a questão PRÁTICA. Devemos interpretar os FATOS e os enquadrar juridicamente. Vimos que a assistência medica é provida a todos. O que a fiscalização e decisão de piso apontam é que são distintas. O posicionamento atual do CARF é no sentido de reconhecer que não é necessário que o plano de saúde disponibilizado aos empregados seja o mesmo (identidade vs. diferenciação de coberturas) para que o benefício seja isento de Contribuições Previdenciárias. Antes da Reforma Trabalhista (lei 13.467/17), o único requisito existente na legislação (art. 28, § 9º, alínea "q" da lei 8.212/912) para a não incidência das contribuições previdenciárias é, simplesmente, a existência de cobertura que abranja a todos os empregados e dirigentes. Entendia-se que havia incidência das contribuições previdenciárias quando a empresa oferecia planos distintos aos seus empregados e dirigentes. Isto porque a legislação previdenciária estabelecia como único requisito para a isenção a extensão da cobertura a todos os colaboradores da empresa, restando silente com relação à questão dos planos diferenciados. A interpretação desfavorável aos contribuintes era a de que, em se tratando de uma isenção tributária, deveria ser aplicado o disposto no artigo 111 do CTN, segundo o qual se interpreta literalmente a legislação tributária que disponha sobre outorga de isenção. É bastante claro que a total abrangência da cobertura não significa identidade da cobertura. Uma coisa é dizer que a lei exige que a empresa disponibilize um plano de saúde a todos os seus empregados (como o fez), outra é dizer que o plano deve ser idêntico para todos. Assim, nos termos da legislação previdenciária atual, não resta dúvida de que os valores pagos pela empresa aos seus empregados a título de assistência médica e odontológica são isentos do recolhimento da contribuição previdenciária, independentemente do fato de o benefício ser extensível a todos. Portanto, entendo que deve ser afastada tal verba do lançamento . Fl. 480DF CARF MF Original Fl. 16 do Acórdão n.º 2301-010.019 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10380.010308/2007-74 DA INCONSTITUCIONALIDADE DE LEI Este colegiado não tem competência para analisar qualquer aspecto relativo a constitucionalidade de normas. Vejamos a súmula: Súmula CARF nº 2: O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária Desta forma, as alegações de inconstitucionalidade suscitadas pela impugnante não podem ser conhecidas. O GRAU DE RISCO O enquadramento da empresa no correspondente grau de risco, com relação ao SAT, que é a contribuição aqui cobrada, é objetivo, dependendo somente do tipo de atividade preponderantemente exercida pela empresa, de acordo com as atividades especificadas nos anexos do decreto. Segundo se vê nos parágrafos do art. 202-A do RPS, para apuração do FAP é necessária a verificação de vários dados. O cerne do recurso, apresentado pela Recorrente, repousa em alegação de que deveria recolher os valores para o Seguro de Acidente de Trabalho (SAT) com base no grau de risco verificado em cada estabelecimento, por (CNPJ) e por CNAE, possibilitando assim o recolhimento na alíquota de 2% para área fabril e de 1% para a área varejista. Verifica-se que – a partir da incorporação da empresa Esposende Calçados Ltda, ocorrida em 10/2005 – a Recorrente vem declarando em GFIP e recolhendo em GPS a contribuição relativa ao SAT no percentual de 1% para as unidades comerciais varejistas. Entretanto, a empresa tem como atividade preponderante a fabricação de calçados de couro, que tem o GILRAT de dois por cento (2%). Considera atividade preponderante a que ocupa, levando-se em conta todos os estabelecimentos da empresa, o maior número de segurados empregados e trabalhadores avulsos, nos termos do art. 202, § 3°, do Regulamento da Previdência Social (RPS), aprovado pelo Decreto 3.048/1999. Assim, o enquadramento é feito, levando em consideração todos os estabelecimentos da empresa, de modo que a alíquota do SAT/GILRAT seja única. De acordo com o demonstrativo anexo ao Relatório Fiscal da presente Notificação (fls. 169), restou devidamente demonstrado pela Fiscalização que a atividade preponderante exercida pela Recorrente enquadra-se no grau de risco médio (2%), conforme o anexo V do RPS, aprovado pelo Decreto no 3.048/1999. O maior número de segurados empregados da empresa trabalham na área de fabricação de calçados, cujo código CNAE está atrelado à cobrança de 2% (SAT). Em exemplo, o total de empregados da área fabril alcançou 3.011 contra 2.432 da área varejista na competência 12/2006. Fl. 481DF CARF MF Original Fl. 17 do Acórdão n.º 2301-010.019 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10380.010308/2007-74 Dessa forma, a alegação da Recorrente de que deveria usar alíquotas distintas, por unidades comerciais e fabril (CNPJ), para o recolhimento do SAT não será acatada, eis que o arcabouço jurídico-previdenciário não permite tal procedimento. O procedimento que propicia o direito à diminuição da alíquota da contribuição em tela não é simples, não tendo sido mencionado pela empresa qualquer índice ou cálculo que demonstrasse estar a mesma enquadrada em situação que lhe permitisse a redução. Esse fato por si já derruba a sua argumentação, pois lhe confere um caráter genérico e demonstra a carência de fundamentos da sua tese. Apenas argumenta que as lojas varejistas devem ter o grau de risco diferenciado das fabricas. Ademais, como o período de apuração da NFLD é 06/2005 a 04/2006, não cabe de modo algum a redução requerida. Dessa forma, considero também insubsistentes os argumentos da empresa referentes ao SAT. Desta feita, entendo que deve ser rejeitada a preliminar, desconhecer as alegações de constitucionalidade e no mérito, na parte conhecida, DAR provimento parcial ao Recurso Voluntário para afastar o lançamento das verbas de plano de saúde e odontologico. CONCLUSÃO: Diante tudo o quanto exposto, voto no sentido de rejeitar a preliminar, e no mérito conhecer parcialmente, não conhecendo das alegações de constitucionalidade, e na parte conhecida DAR provimento PARCIAL ao Recurso Voluntário, nos moldes acima expostos. (documento assinado digitalmente) Fernanda Melo Leal Voto Vencedor Conselheiro Maurício Dalri Timm do Valle – Redator Pede-se vênia para abrir divergência em relação ao voto da Excelentíssima Relatora, especificamente no que diz respeito à questão da exclusão do lançamento das contribuições incidentes sobre os valores de assistência médica e odontológica pagos aos segurados da recorrente. Alega-se no recurso voluntário que os valores em comento não devem ser incluídos na base de cálculo para as referidas exações pois todos os segurados eram abrangidos por alguma espécie de assistência médica, existindo para os funcionários das lojas a contratação de planos de saúde e, para os funcionários das fábricas, a contratação de médicos e ambulatórios da própria empresa com especialidade em medicina do trabalho. Além disso, menciona que a legislação trabalhista afasta do conceito de remuneração a assistência médica paga aos seus segurados. Fl. 482DF CARF MF Original Fl. 18 do Acórdão n.º 2301-010.019 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10380.010308/2007-74 Em que pesem os argumentos favoráveis à contribuinte contidos no voto da Relatora, cabem aqui algumas considerações. A exclusão dos valores pagos a título de assistência médica e odontológica do salário de contribuição tem fundamento no art. 28, § 9º, alínea “q”, da Lei nº 8.212/91: Art. 28. Entende-se por salário-de-contribuição: [...] § 9º Não integram o salário-de-contribuição para os fins desta Lei, exclusivamente: [...] q) o valor relativo à assistência prestada por serviço médico ou odontológico, próprio da empresa ou por ela conveniado, inclusive o reembolso de despesas com medicamentos, óculos, aparelhos ortopédicos, próteses, órteses, despesas médico-hospitalares e outras similares; É da jurisprudência do CARF, em especial desta 1ª Turma Ordinária da 3ª Câmara da 2ª Sessão de Julgamento, que a incidência do dispositivo acima referido se dá apenas quando os benefícios contratados alcancem a totalidade dos segurados vinculados à empresa contribuinte - ainda que a cobertura não seja idêntica para todos, ou seja, com planos e benefícios diferentes para grupos diferentes de segurados. Nesse sentido: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/01/2004 a 31/12/2004 CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. ASSISTÊNCIA MÉDICA. COBERTURA. ABRANGÊNCIA A TODOS OS EMPREGADOS E DIRIGENTES DA EMPRESA. EXIGÊNCIA ÚNICA. DESNECESSIDADE DE PREVISÃO DE COBERTURA IGUAL PARA TODOS OS EMPREGADOS E DIRIGENTES. A condição estabelecida no art. 28, § 9º, alínea “q” da Lei 8.212/91 para que não se incluam no salário de contribuição e não sejam objeto de incidência de contribuição previdenciária os valores relativos à assistência prestada por serviço médico ou odontológico, próprio da empresa ou por ela conveniado, é que exista cobertura abrangente a todos os empregados e dirigentes da empresa. A condição imposta pelo legislador para a não incidência da contribuição previdenciária é, simplesmente, a existência de cobertura que abranja a todos os empregados e dirigentes, não cabendo ao intérprete estabelecer qualquer outro critério discriminativo. (Acórdão nº 2301-008.484, da 2ª Seção de Julgamento, 3ª Câmara, 1ª Turma Ordinária, de 02/12/2020). ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/10/1999 a 30/04/2005 DECISÃO DE PRIMEIRA INSTÂNCIA. ABORDAGEM DE TODAS AS RAZÕES DE DEFESA. INOCORRÊNCIA DE NULIDADE POR OMISSÃO. Não há que se falar em nulidade por omissão da decisão da primeira instância administrativa quando a turma julgadora enfrentou no voto todas as razões de defesa apresentadas pelo impugnante. O julgador administrativo não está obrigado a refutar, um a um, todos os argumentos deduzidos pelo recorrente, bastando apreciar com clareza as questões essenciais e suficientes ao julgamento. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. ASSISTÊNCIA MÉDICA. ABRANGÊNCIA A TODOS OS EMPREGADOS E DIRIGENTES DA EMPRESA. A condição estabelecida no art. 28, § 9º, alínea “q” da Lei 8.212/91 para que não se incluam no salário de contribuição e não sejam objeto de incidência de contribuição previdenciária os valores relativos à assistência prestada por serviço médico ou Fl. 483DF CARF MF Original Fl. 19 do Acórdão n.º 2301-010.019 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10380.010308/2007-74 odontológico, próprio da empresa ou por ela conveniado é que exista cobertura abrangente a todos os empregados e dirigentes da empresa. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. INFORMAÇÃO EM GFIP. CARÁTER DECLARATÓRIO. As informações prestadas pela empresa através da Guia de Recolhimento do FGTS e Informações à Previdência Social - GFIP possuem caráter eminentemente declaratório, sendo hábeis para constituição do crédito previdenciário nos termos da Lei. SALÁRIO-DE-CONTRIBUIÇÃO. Entende-se por salário de contribuição para o empregado e o trabalhador avulso a remuneração auferida em uma ou mais empresas, assim entendida a totalidade dos rendimentos pagos, devidos ou creditados a qualquer título, durante o mês, destinados a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma, inclusive as gorjetas, os ganhos habituais sob a forma de utilidades e os adiantamentos decorrentes de reajuste salarial, quer pelos serviços efetivamente prestados, quer pelo tempo à disposição do empregador ou tomador de serviços. CUSTEIO. A empresa é obrigada a arrecadar e recolher as contribuições sociais para a Seguridade Social incidentes sobre as remunerações pagas, devidas ou creditadas, a qualquer título, aos segurados empregados, trabalhadores avulsos e contribuintes individuais a seu serviço. PAGAMENTO A AUTÔNOMOS CONTABILIDADE. COMPROVAÇÃO PARCIAL. Deve ser excluído da base de cálculo do lançamento, os valores que comprovadamente se referem a locação de equipamentos sem fornecimento de mão de obra. MATÉRIA NÃO LITIGIOSA. De matéria não expressamente recorrida resulta definitividade do crédito tributário na esfera administrativa. No caso concreto, embora tenha a contribuinte supostamente contratado assistência médica a ser prestada aos funcionários das fábricas diretamente por médicos da própria empresa, é certo que os benefícios dos planos de saúde contratados para os funcionários das lojas não abrangem todos os segurados vinculados à contribuinte, mesmo existindo essa possibilidade para os funcionários no interior. Ressalte-se, por exemplo, que os funcionários das fábricas nem com a assistência médica supostamente fornecida diretamente pela empresa teriam acesso aos cuidados e tratamentos odontológicos ofertados em planos de saúde acessíveis aos funcionários das lojas. Quanto aos demais argumentos da contribuinte, entendo corretas as seguintes observações da DRJ: Há de ser lembrado que as contribuições em tela são tributos. No sistema tributário brasileiro, o princípio da legalidade estrita (CF/88, art. 150, I, c/c CTN, art. 97, III e IV) obriga a que as definições da hipótese de incidência e da base de cálculo sejam efetuadas por lei, lei não apenas em sentido material, mas também no formal. Portanto, no presente caso, o que realmente importa é o conceito de remuneração atinente ao Direito Previdenciário, uma vez que não necessariamente o que é remuneração para este o é também na seara trabalhista. Quanto ao art. 2° do Decreto Lei n° 2.296/86, que se refere a programas de previdência privada, a Lei n° 8.212/91, posterior, já dispôs de forma diversa, exigindo que, para não ser considerado base de cálculo da contribuição previdenciária, o valor das contribuições efetivamente pago pela pessoa jurídica relativo a programa de previdência complementar, aberto ou fechado, deve estar disponível à totalidade de seus empregados e dirigentes. Assim, resta prejudicado o argumento da defendente. Fl. 484DF CARF MF Original Fl. 20 do Acórdão n.º 2301-010.019 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10380.010308/2007-74 Portanto, agiu corretamente o Auditor Fiscal ao considerar base de cálculo das contribuições previdenciárias os valores pagos a título de assistência médica e odontológica dirigida aos segurados empregados das lojas. É certo, portanto, que os benefícios advindos do plano de saúde contratado devem compor a base de cálculo para as contribuições previdenciárias cobradas. Conclusão Ante o exposto, voto no sentido de acompanhar a divergência quanto ao mérito do recurso, para o fim de manter o lançamento de contribuições previdenciárias incidentes sobre os valores de assistência médica e odontológica. (documento assinado digitalmente) Maurício Dalri Timm do Valle Fl. 485DF CARF MF Original

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Numero do processo: 12448.724700/2019-31
Turma: Primeira Turma Ordinária da Segunda Câmara da Segunda Seção
Câmara: Segunda Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed Feb 01 00:00:00 UTC 2023
Data da publicação: Wed Feb 22 00:00:00 UTC 2023
Ementa: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/03/2010 a 31/12/2010 CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS. ENTIDADE BENEFICENTE DE ASSISTÊNCIA SOCIAL. IMUNIDADE. REQUISITOS. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL Nº 566.622/RS. ARTIGO 14 DO CTN. Os aspectos procedimentais referentes à certificação, fiscalização e controle administrativo são passíveis de definição em lei ordinária, somente exigível a lei complementar para a definição do modo beneficente de atuação das entidades de assistência social contempladas no artigo 195 § 7º da Constituição Federal, restando obrigatório o cumprimento do disposto no Código Tributário Nacional. CONTRIBUIÇÕES DESTINADAS A OUTRAS ENTIDADES E FUNDOS. IMUNIDADE. REQUISITOS. Aplicam-se às contribuições devidas a outras entidades e fundos os mesmos prazos, condições, sanções e privilégios, previstos para as contribuições previdenciárias, inclusive quanto à cobrança judicial, na forma da legislação em vigor. Somente são isentas das contribuições destinadas a outras entidades e fundos, as entidades beneficentes de assistência social que atendam, cumulativamente, aos requisitos previstos nos artigos da Lei nº 12.101 de 2009, , na redação vigente no período da ocorrência dos fatos geradores, considerados constitucionais pelo STF por decisão definitiva. PEDIDO DE RESTITUIÇÃO. PER/DCOMP. NÃO HOMOLOGAÇÃO. NÃO COMPROVAÇÃO DE CRÉDITO LÍQUIDO E CERTO. Incabível a homologação dos valores pleiteados em PER/DCOMP diante da não comprovação, pelo sujeito passivo, da certeza e liquidez dos créditos por ele pleiteados, quando não atendidas as condições estabelecidas na legislação previdenciária e no Código Tributário Nacional (CTN). PEDIDO DE RESTITUIÇÃO. NECESSIDADE DE RETIFICAÇÃO DA GFIP. A restituição das contribuições previdenciárias declaradas incorretamente fica condicionada à retificação da GFIP.
Numero da decisão: 2201-010.140
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, negar provimento ao recurso voluntário. Carlos Alberto do Amaral Azeredo - Presidente Débora Fófano dos Santos – Relatora Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Débora Fófano dos Santos, Douglas Kakazu Kushiyama, Francisco Nogueira Guarita, Fernando Gomes Favacho, Marco Aurelio de Oliveira Barbosa, Rodrigo Monteiro Loureiro Amorim e Carlos Alberto do Amaral Azeredo (Presidente).
Nome do relator: DEBORA FOFANO DOS SANTOS
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ENTIDADE BENEFICENTE DE ASSISTÊNCIA SOCIAL. IMUNIDADE. REQUISITOS. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL Nº 566.622/RS. ARTIGO 14 DO CTN. Os aspectos procedimentais referentes à certificação, fiscalização e controle administrativo são passíveis de definição em lei ordinária, somente exigível a lei complementar para a definição do modo beneficente de atuação das entidades de assistência social contempladas no artigo 195 § 7º da Constituição Federal, restando obrigatório o cumprimento do disposto no Código Tributário Nacional. CONTRIBUIÇÕES DESTINADAS A OUTRAS ENTIDADES E FUNDOS. IMUNIDADE. REQUISITOS. Aplicam-se às contribuições devidas a outras entidades e fundos os mesmos prazos, condições, sanções e privilégios, previstos para as contribuições previdenciárias, inclusive quanto à cobrança judicial, na forma da legislação em vigor. Somente são isentas das contribuições destinadas a outras entidades e fundos, as entidades beneficentes de assistência social que atendam, cumulativamente, aos requisitos previstos nos artigos da Lei nº 12.101 de 2009, , na redação vigente no período da ocorrência dos fatos geradores, considerados constitucionais pelo STF por decisão definitiva. PEDIDO DE RESTITUIÇÃO. PER/DCOMP. NÃO HOMOLOGAÇÃO. NÃO COMPROVAÇÃO DE CRÉDITO LÍQUIDO E CERTO. Incabível a homologação dos valores pleiteados em PER/DCOMP diante da não comprovação, pelo sujeito passivo, da certeza e liquidez dos créditos por ele pleiteados, quando não atendidas as condições estabelecidas na legislação previdenciária e no Código Tributário Nacional (CTN). PEDIDO DE RESTITUIÇÃO. NECESSIDADE DE RETIFICAÇÃO DA GFIP. AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 12 44 8. 72 47 00 /2 01 9- 31 Fl. 2603DF CARF MF Original Fl. 2 do Acórdão n.º 2201-010.140 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 12448.724700/2019-31 A restituição das contribuições previdenciárias declaradas incorretamente fica condicionada à retificação da GFIP. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, negar provimento ao recurso voluntário. Carlos Alberto do Amaral Azeredo - Presidente Débora Fófano dos Santos – Relatora Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Débora Fófano dos Santos, Douglas Kakazu Kushiyama, Francisco Nogueira Guarita, Fernando Gomes Favacho, Marco Aurelio de Oliveira Barbosa, Rodrigo Monteiro Loureiro Amorim e Carlos Alberto do Amaral Azeredo (Presidente). Relatório Trata-se de recurso voluntário (fls. 760/774 e págs. PDF 756/770) interposto contra decisão no acórdão nº 107-014.868 da 10ª Turma da Delegacia de Julgamento da Receita Federal do Brasil 07 (fls. 729/755 e págs. PDF 725/751), que julgou a manifestação de inconformidade improcedente, não reconhecendo o direito creditório pleiteado pelo contribuinte. Dos Pedidos Eletrônicos de Restituição (PER) e do Despacho Decisório (fls. 291/297 e págs. PDF 287/293) De acordo com resumo constante no acórdão recorrido (fls. 730/732 e págs. PDF 726/728): Trata-se de Manifestação de Inconformidade contra Despacho Decisório nº 155, de 17/06/2019 (fls. 291/297), lavrado pela Divisão de Orientação e Análise Tributária (DIORT), da Delegacia da Receita Federal do Brasil no Rio de Janeiro (DRF I/RJO), que indeferiu os Pedidos Eletrônicos de Restituição (PER) de créditos previdenciários provenientes de Contribuição Previdenciária Indevida ou a Maior, abaixo relacionados: Fl. 2604DF CARF MF Original Fl. 3 do Acórdão n.º 2201-010.140 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 12448.724700/2019-31 Informa a autoridade tributária, no Despacho Decisório, para as matérias objeto do presente processo, que: O presente processo foi examinado prioritariamente, tendo em vista a decisão do Mandado de Segurança n£' 5017728-33.2019.4.02.5101, da 14ª Vara Federal do Rio de Janeiro. Não está extinto o direito de pleitear a restituição, na forma do disposto no art. 253, incisos I e II, do Decreto nº 3.048/99. A empresa foi intimada através do Termo de Intimação Diort – Prev nº 117/2019 a “Justificar por escrito o seu requerimento, anexando os documentos e demonstrativos contábeis que comprovem o seu direito e a origem dos créditos pleiteados” (fls. 161/212). A isenção da contribuição previdenciária prevista no artigo 195, § 7º, da Constituição Federal de 1988 abrange as entidades de assistência social que atendam às exigências previstas em Lei. Além do fato de que esta entidade somente obteve o certificado de reconhecimento como beneficente de assistência social em 29/06/2015 (fls. 212), também não apresentou a comprovação dos requisitos exigidos no artigo 29 da Lei nº 12.101/2009 para a concessão de isenção da contribuição previdenciária, apresentando apenas em sua defesa o deferimento do reconhecimento de entidade beneficente de fls. 212, sendo que somente isto não basta para a obtenção da isenção pretendida. Com estas afirmações não estamos negando o caráter declaratório com efeitos ex tunc do certificado de entidade beneficente de assistência social, muito pelo contrário, estamos cumprindo o previsto no Ato Declaratório n. 05/2011 da Procuradoria da Fl. 2605DF CARF MF Original Fl. 4 do Acórdão n.º 2201-010.140 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 12448.724700/2019-31 Fazenda Nacional que informa o caráter meramente formal deste mesmo certificado ressalvado o disposto no artigo 31 da Lei nº 12.101/2009, ou seja, para os fins da concessão de isenção da contribuição previdenciária somente poderá ocorrer a partir da data da publicação da concessão da certificação, se cumprir e comprovar todos os requisitos da Lei nº 12.101/2009. Afora isto, a declaração previdenciária da requerente feita através da sua GFIP para o período solicitado também não apresenta o autoenquadramento como entidade beneficente, conforme podemos conferir através da consulta aos sistemas da RFB (fls. 219/283). (...) Da Manifestação de Inconformidade O contribuinte foi cientificado do despacho decisório em 18/07/2019 (AR de fl. 300 e pág. PDF 296) e apresentou manifestação de inconformidade em 25/07/2019 (fls. 304/317 e págs. PDF 300/313), acompanhada de documentos (fls. 318/719 e págs. PDF 314/715), com os seguintes argumentos consoante resumo no acórdão da DRJ (fls. 732/735 e págs. PDF 728/731): (...) O sujeito passivo interpôs manifestação de inconformidade (fls. 304/317) alegando os pontos abaixo sintetizados. Em 04/03/2011, a protocolou seu pedido de certificação como Entidade Beneficente da Assistência Social (CEBAS), com base em documentação datada da época. A concessão foi dada pela Portaria 74, de 24 de junho de 2015, publicada no Diário Oficial da União em 29/06/2015. A entidade passou a se beneficiar das isenções tributárias conferidas pelo certificado CEBAS a partir da competência 08/2017. Em processo de auditoria previdenciária, tomou conhecimento do Ato Declaratório n£' 05/2011, que autoriza a dispensa de apresentação de contestação, de interposição de recursos e a desistência dos já interpostos nas ações judiciais que visem obter a declaração de que o Certificado de Entidade Beneficente de Assistência Social é meramente declaratório, produzindo efeito ex tunc, retroagindo à data de protocolo do respectivo requerimento. Além disso, percebeu que, mesmo após o deferimento do pedido de certificação em 06/2015, não aplicou a devida isenção às suas contribuições previdenciárias até a competência 08/2017. Desta forma, transmitiu os Pedidos de Restituição através do software PER/DCOMP, requerendo a devolução dos valores pagos indevidamente a título de contribuição patronal, GILRAT e Outras Entidades desde a data do protocolo até a data da concessão. Importante notar que os Pedidos de Restituição foram transmitidos a partir de julho/2017. Portanto, não se transmitiu Pedidos de Restituição referentes a todo o período entre o protocolo e a concessão do CEBAS (março/2011 a julho/2017), uma vez que parte dele já estava prescrito. O direito de aplicação da isenção tributária advinda da certificação CEBAS desde a data do protocolo tem como base o artigo 19 da Lei 10.522/2002, uma vez que o Certificado de Entidade Beneficente de Assistência Social é meramente declaratório, de modo que possui efeitos ex tunc, segundo jurisprudência pacífica do Superior Tribunal de Justiça. Ao interpretar o art. 31 da Lei n£' 12.101/2009 da maneira como consta no indeferimento, a sra. Auditora-fiscal efetivamente nega os efeitos do Ato Declaratório 05/2011. A correta interpretação do art. 31 da Lei n£' 12.101/2009 (para que respeite o Ato Declaratório 05/2011 e a jurisprudência que o originou) seria de que a isenção (retroativa ou não) só pode ser aplicada após o deferimento do pedido de certificação. Fl. 2606DF CARF MF Original Fl. 5 do Acórdão n.º 2201-010.140 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 12448.724700/2019-31 Assim, deve o contribuinte aguardar o deferimento para iniciar a aplicação da isenção, seja no período retroativo ou no período corrente. Ademais, a afirmação de que os requisitos listados na Seção I da Lei nº 12.101/2009 não foram cumpridos durante o processo de certificação que culminou no deferimento em 29/06/2015 é falsa. Afinal, esses são justamente os requisitos avaliados pelo Ministério responsável durante o processo de concessão. Se a Entidade responsável avaliou o pedido como válido, é evidente que tais documentos foram apresentados. De qualquer forma, havendo qualquer dúvida quanto ao atendimento dos requisitos listados na seção I da Lei 12.101/2009, poderia a sra. Auditora-Fiscal requerer apresentação de documentos que a comprovassem, mesmo não sendo a autoridade oficialmente responsável por tal análise. Tal pedido não foi feito. Sobre o procedimento de retificação, dentro do contexto da recuperação previdenciária, consiste em retransmitir as declarações de débito consideradas incorretas, causando um saldo positivo entre o pagamento feito à época e a declaração de débitos retificada. Infelizmente, no caso em lide, a Entidade – mesmo após diversas consultas à própria Receita Federal do Brasil – descobriu que o sistema SEFIP não permitiria tal procedimento. Isso acontece porque as declarações previdenciárias comuns transmitidas pela Entidade antes da concessão do CEBAS, tinham como código FPAS 515. Estas declarações devem ser pagas utilizando GPS de código 2100, e assim foi feito. Entretanto, a GFIP correta a ser transmitida deveria conter o código FPAS 639, e a GPS deveria conter o código de pagamento 2305 conforme previamente detalhado na Instrução Normativa 971/2009. Por conta de experiências anteriores, e amparados pelo plantão fiscal da própria Receita Federal, a Entidade foi informada que, para substituir a declaração incorreta pela declaração correta dentro dos sistemas da RFB, o procedimento deveria ser o que segue: 1. Transmissão, via conectividade social, das GFIPs retificadoras, contendo o código FPAS 639; 2. Retificação, através de formulário-papel, das guias GPS pagas originalmente, alterando o código de pagamento de 2100 para 2305; 3. Exclusão das GFIPs anteriores, com código FPAS 515. Sabemos, no entanto, que tal procedimento traria prejuízos graves à Entidade. Nenhuma orientação fiscal foi bem-sucedida em indicar qualquer maneira de realizar o procedimento sem ocasionar os danos descritos a seguir: Primeiramente, ao realizar o passo 1, criamos dentro do sistema da RFB dois débitos simultâneos, o original e o retificado. Por conterem chaves diferentes, a GFIP retificada não sobrepõe a original. Desta forma, a declaração original continua considerada como “quitada”, mas a retificadora consta como um novo débito não pago, o que faz com que a entidade perca imediatamente a habilidade de gerar novas Certidões Negativas de Débito. É de conhecimento geral, mas vale frisar: Entidades beneficentes dependem diariamente de emissão de CBND para assegurar o repasse de recursos para continuidade de suas atividades. O procedimento número 2, de retificação do pagamento em guia GPS, além de ser notoriamente demorado, não resolve o impasse. Passa apenas a constar como quitada a GFIP retificada, e o débito original passa a ser considerado “em aberto”. O procedimento número 3, em que se faz um pedido de exclusão da GFIP original, é o que de fato sanaria o problema. No entanto, ao requer uma exclusão de GFIP com valor mais elevado que a GFIP retificadora, é notório (e confirmado pelo atendimento do plantão fiscal) que tal pedido cairá em malha fiscal, exigindo adicionalmente um pedido de exclusão de malha. Fl. 2607DF CARF MF Original Fl. 6 do Acórdão n.º 2201-010.140 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 12448.724700/2019-31 Entre o momento que se faz a transmissão da GFIP retificadora e o momento em que se consegue a exclusão da GFIP original, a Entidade precisa lidar com todos os prazos envolvidos com a retificação da GPS, o pedido de exclusão de GFIP e com o pedido de análise de malha. Durante este período, que pode facilmente levar meses, a Entidade não conseguirá renovar suas certidões, causando efetiva paralisação de suas atividades de cunho social por conta da falta de repasse de recursos. Entendemos que é pouco razoável exigir que, buscando a recuperação de valores pagos a maior, seja obrigada a, adicionalmente, arcar com a falta de fluxo de caixa ocasionado pela falta de CND. Ainda mais injusto é considerar que tal prejuízo não afetará uma instituição privada, com fins lucrativos, e sim uma Entidade cujos recursos são utilizados exclusivamente em prol de uma comunidade carente, na qual o apoio do Estado não é suficiente para garantir um mínimo de segurança e educação aos jovens habitantes. Entendendo a exigência da legislação, mas pesando os efeitos catastróficos de sua aplicação, optou por protocolar os Pedidos de Restituição sem executar tal procedimento, solicitando que: 1. O Pedido de restituição seja homologado sem a exigência da retificação ou; 2. A própria Receita Federal proceda com a retificação das guias GFIP e GPS, garantindo a permanência ininterrupta da CND da Entidade. São estes, em síntese, os pontos de discordância apontados nesta Manifestação de Inconformidade: “ a) A sra. Auditora-Fiscal Lúcia Cristina da Silva que indeferiu os Pedidos de Restituição, ignorando o disposto na Lei 10.522/2002 e a obrigação de vinculação da RFB ao Ato Declaratório 05/2011, sendo, portanto, ilegal o indeferimento; b) Desta forma, considerou que os benefícios fiscais advindos da certificação da Entidade deveriam ser aplicadas apenas à partir da data de sua concessão, e não desde a data do protocolo, como define a jurisprudência pacífica dos tribunais superiores, o Parecer PGFN 2132/2011 e sua aprovação pelo Ministro da Fazenda, o Ato Declaratório 05/2011 e as Notas Técnicas e Soluções de Consultas COSIT da própria RFB; c) Mesmo considerando incorretamente que o período entre o pedido de certificação e seu deferimento não é passível de isenção, ignorou o fato de que parte dos Pedidos de Restituição são referentes a período posterior ao deferimento – período este que explicitamente entende como apto à aplicação de isenção”. Da Decisão da DRJ A 10ª Turma da DRJ/07, em sessão de 01 de julho de 2022, no acórdão nº 107- 014.868 (fls. 729/755 e págs. PDF 725/751), julgou a manifestação de inconformidade improcedente, conforme ementa abaixo reproduzida (fl. 729 e pág. PDF 725): Assunto: Contribuições Sociais Previdenciárias Período de apuração: 01/2015 a 07/2017 ENTIDADES BENEFICENTES. ISENÇÃO DE CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. REQUISITOS LEGAIS ESPECÍFICOS. EFEITOS DAS DECISÕES DEFINITIVAS PROFERIDAS NO RE nº 566.622 E NA ADI nº 4480. As entidades beneficentes, para usufruírem o direito à isenção das contribuições previdenciárias, estão sujeitas às exigências e formalidades dos dispositivos da Lei nº 12.101/2009 considerados constitucionais pelo STF por decisão definitiva com efeito erga omnes. Fl. 2608DF CARF MF Original Fl. 7 do Acórdão n.º 2201-010.140 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 12448.724700/2019-31 O não atendimento da intimação para a apresentação de documentos comprobatórios de que faz jus à isenção das contribuições previdenciárias é motivo suficiente a embasar o não reconhecimento do direito creditório referente às contribuições patronais. NECESSIDADE DE RETIFICAÇÃO DA GFIP. A restituição das contribuições previdenciárias declaradas incorretamente fica condicionada à retificação da GFIP. Manifestação de Inconformidade Improcedente Direito Creditório Não Reconhecido Do Recurso Voluntário O contribuinte tomou ciência do acórdão em 16/07/2022 (AR de fl. 757 e pág. PDF 753) e, em 08/08/2022, interpôs recurso voluntário (fls. 760/774 e págs. PDF 756/770), acompanhado de documentos (fls. 775/2.600 e págs. PDF 771/2.596), com os argumentos sintetizados nos tópicos abaixo: I – SÍNTESE DOS FATOS II – DO DIREITO DA LEGITIMIDADE DOS CRÉDITOS PLEITEADOS DA PREVALÊNCIA DA VERDADE MATERIAL SOB A FORMA III – DOS REQUERIMENTOS Diante do exposto, requer-se: a) Que seja conhecido o presente recurso, visto ser este pertinente e tempestivo; b) Que seja o presente recurso voluntário, com o fim de reformar a decisão da DRJ, nos termos da fundamentação supra e consequentemente deferir os pedidos de restituição objeto da presente ou subsidiariamente que seja determinado o retorno dos autos à origem para a correta e completa análise das PER/DCOMPS apresentadas, tendo em vista à imunidade de entidade assistencial. O presente recurso compôs lote sorteado para esta relatora. É o relatório. Voto Conselheira Débora Fófano dos Santos, Relatora. O recurso voluntário é tempestivo e preenche os requisitos de admissibilidade, razão pela qual deve ser conhecido. O cerne da controvérsia gira em torno da legitimidade dos créditos pleiteados, tendo em vista a Recorrente afirmar preencher todos os requisitos legais para fazer jus a imunidade das contribuições do artigo 22, incisos I e II da Lei 8.212 de 1991 e a título de contribuições destinadas a terceiros. Relata enquadrar-se como entidade beneficente de assistência social, nos moldes da Lei nº 12.101 de 2009 (atual Lei Complementar nº 187 de 2021), tanto é que logrou êxito na concessão e renovação de sua certificação CEBAS, após extensa análise capitaneada pelo Ministério do Desenvolvimento Social. Fl. 2609DF CARF MF Original Fl. 8 do Acórdão n.º 2201-010.140 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 12448.724700/2019-31 Esclarece que no período abrangido entre o protocolo do requerimento do CEBAS e seu deferimento, nas GFIPs entregues pela Recorrente ainda não constavam a informação acerca da imunidade, haja vista que não possuía a certificação deferida. Alega que, apesar das provas robustas juntadas aos autos, foi realizado apenas análise dos valores pleiteados sob o argumento de descumprimento de formalidades necessárias. Pondera que em razão da primazia da essência sobre a forma (princípios da verdade material e do formalismo moderado), não se pode admitir que a falta de retificação de uma obrigação acessória, no caso do código FPAS das GFIPs originais seja determinante para o indeferimento do pleito da Recorrente, haja vista que a certeza e liquidez dos créditos foram comprovados de outra forma. O fundamento da impossibilidade de efetuar a compensação repousa no fato de que no momento em que o Recorrente promoveu as compensações, os créditos não gozavam de liquidez e certeza, conforme preceitua o artigo 170 do CTN: Art. 170. A lei pode, nas condições e sob as garantias que estipular, ou cuja estipulação em cada caso atribuir à autoridade administrativa, autorizar a compensação de créditos tributários com créditos líquidos e certos, vencidos ou vincendos, do sujeito passivo contra a Fazenda pública. Em outras palavras, além de comprovar os recolhimentos indevidos, se faz necessário também demonstrar o motivo pelo qual tais pagamentos são passíveis de restituição e/ou compensação. A decisão recorrida não reconheceu o direito pleiteado pelo Recorrente, sob os seguintes fundamentos: Após apresentar resumo e tecer considerações acerca da legislação e demais atos normativos que dispõem sobre a imunidade das entidades beneficentes, trouxe o posicionamento firmado pelo STF nos julgamentos do RE nº 566.622 e na ADI nº 4480. No caso em análise (período de 01/01/2015 a 31/07/2017), o julgador aduziu que os requisitos legais para o gozo da isenção prevista no artigo 195, § 7º da CF estão elencados no artigo 29 da Lei nº 12.101 de 2009. O despacho decisório foi realizado em consonância com a legislação de regência e com a decisão judicial vinculante, adotando-se o entendimento de que os requisitos previstos na Lei nº 12.101 de 2009 que diferem do artigo 14, do CTN referem-se a aspectos procedimentais, consistentes na certificação, fiscalização e no controle administrativo, das entidades beneficentes de assistência social, passíveis de serem disciplinados por lei ordinária. Em 08/02/2021, o STF concluiu a apreciação dos embargos de declaração apresentados pela União contra o acórdão de mérito proferido na ADI nº 4480/DF, que declarou a inconstitucionalidade do artigo 13, III §1º, I e II, § 3º, § 4º, I e II, e §§ 5º, 6º e 7º; artigo 14, §§ 1º e 2º; artigo 18, caput; artigo 29, VI; artigo 31; e artigo 32, § 1º, todos da Lei nº 12.101 de 2009, com a redação dada pela Lei nº 12.868 de 2013, rejeitando o pleito de concessão de efeitos prospectivos à referida decisão. A ADI nº 4480/DF ratificou o entendimento sumulado do STJ, declarando a inconstitucionalidade do artigo 31 da Lei nº 12.101/2009, nos seguintes termos: "O certificado de entidade beneficente de assistência social (CEBAS), no prazo de sua validade, possui natureza declaratória para fins tributários, retroagindo seus efeitos à data em que demonstrado o cumprimento dos requisitos estabelecidos por lei complementar para a fruição da imunidade. (Súmula 612, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 9.5.2018, DJe 14.5.2018)”. A Lei Complementar nº 187 de 16/12/2021, que revogou a Lei nº 12.101/2009, acabou adotando o referido entendimento: Fl. 2610DF CARF MF Original Fl. 9 do Acórdão n.º 2201-010.140 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 12448.724700/2019-31 Art. 36. O prazo de validade da concessão da certificação será de 3 (três) anos, contado da data da publicação da decisão de deferimento no Diário Oficial da União, e seus efeitos retroagirão à data de protocolo do requerimento para fins tributários. Ressalta o julgador que em todas as decisões judiciais referenciadas, as Cortes Superiores reafirmaram a necessidade de se demonstrar o cumprimento dos requisitos legais, tendo a ADI nº 4480/DF considerado constitucional o artigo 29 da Lei nº 12.101/2009, com a exceção tão somente do seu inciso VI 1 . Embora o contribuinte tenha protocolado a requisição do certificado no dia 04/03/2011, com deferimento em 29/06/2015 (fls. 211), isso por si só não atende ao disposto no art. 29, incisos I a V e VII a VIII, da Lei nº 12.101/2009. DOS REQUISITOS DA LEI Nº 12.101/2009 A inexistência de certificação válida em parte do período do lançamento não foi o principal motivo a ensejar o indeferimento do pedido de restituição de todo o período em análise, eis que, consoante decisão administrativa, o contribuinte não apresentou a comprovação dos requisitos exigidos no artigo 29 da Lei 12.101/2009 para a concessão de isenção da contribuição previdenciária, apresentando apenas em sua defesa o deferimento do reconhecimento de entidade beneficente. Em sua defesa, o contribuinte alega que os requisitos listados na Seção I da Lei nº 12.101/2009 foram avaliados pelo Ministério responsável durante o processo de concessão, e que a Auditora-Fiscal não requereu a apresentação destes documentos. Quanto à alegação que apresentou tais documentos ao Ministério responsável durante o processo de concessão, o contribuinte parece confundir os requisitos para a concessão do certificado com os requisitos cumulativos para fruição da imunidade/isenção constitucional das contribuições previdenciárias. Conforme já esclarecido, a existência de certificado válido, por si só, não garante a fruição da imunidade/isenção constitucional, sendo necessário o cumprimento dos requisitos cumulativos do art. 29 da Lei n£' 12.101/2009, cuja atribuição para fiscalização pertence à Receita Federal do Brasil, consoante o disposto no então vigente art. 32: Art. 32. Constatado o descumprimento pela entidade dos requisitos indicados na Seção I deste Capítulo, a fiscalização da Secretaria da Receita Federal do Brasil lavrará o auto de infração relativo ao período correspondente e relatará os fatos que demonstram o não atendimento de tais requisitos para o gozo da isenção. (Vide ADIN 4480) § 1º Considerar-se-á automaticamente suspenso o direito à isenção das contribuições referidas no art. 31 durante o período em que se constatar o descumprimento de requisito na forma deste artigo, devendo o lançamento correspondente ter como termo inicial a data da ocorrência da infração que lhe deu causa. § 2º O disposto neste artigo obedecerá ao rito do processo administrativo fiscal vigente. 1 “Nesse contexto, entendo que os incisos I e V do artigo 29 se amoldam ao inciso I do artigo 14 do CTN ('não distribuírem qualquer parcela de seu patrimônio ou de suas rendas, a qualquer título’); e o inciso II do artigo 29 ajusta-se ao inciso II do artigo 14 do CTN (‘aplicarem integralmente, no País, os seus recursos na manutenção dos seus objetivos institucionais’). E, como consequências dedutivas do inciso III do artigo 14 do CTN (‘manterem escrituração de suas receitas e despesas em livros revestidos de formalidades capazes de assegurar sua exatidão’), tem-se os incisos III, IV, VII e VIII do artigo 29 da Lei 12.101/2009. Portanto, não vislumbro a alegada inconstitucionalidade formal do artigo 29 e incisos I, II, III, IV, V, VII e VIII. A mesma conclusão não pode ser dada ao inciso VI do art. 29 supratranscrito, uma vez que estabelece prazo de obrigação acessória tributária, em discordância com o disposto no CTN. Deveria, portanto, estar previsto em lei complementar, conforme já decidido por esta Suprema Corte.” Fl. 2611DF CARF MF Original Fl. 10 do Acórdão n.º 2201-010.140 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 12448.724700/2019-31 Portanto, sempre que solicitado o contribuinte deve apresentar a documentação que prove o cumprimento do disposto no art. 29, incisos I a V, VII a VIII, da Lei nº 12.101/2009, para o período sob análise. De fato, não há como imaginar que uma documentação apresentada no momento do protocolo do requerimento de certificado (2011), comprove que o contribuinte atenda aos requisitos legais no período sob análise, de 2015 a 2017. Quanto à alegação de que a Auditora-Fiscal não requereu a apresentação destes documentos, consta no Despacho Decisório que o contribuinte foi intimado, por meio do Termo de Intimação Diort – Prev nº 117/2019, para justificar por escrito o seu requerimento (fls. 144/145; 292/293). Em resposta à intimação, o contribuinte se limitou a defender a retroatividade do certificado, sem juntar qualquer documento comprobatório relativo aos requisitos legais cumulativos para a fruição do direito à isenção. Sequer em fase de defesa, a empresa juntou qualquer documento que pudesse comprovar, nos termos do art. 29, da Lei nº 12.101/2009, que: Art. 29. A entidade beneficente certificada na forma do Capítulo II fará jus à isenção do pagamento das contribuições de que tratam os arts. 22 e 23 da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991, desde que atenda, cumulativamente, aos seguintes requisitos: (Vide ADIN 4480) I - não percebam seus diretores, conselheiros, sócios, instituidores ou benfeitores, remuneração, vantagens ou benefícios, direta ou indiretamente, por qualquer forma ou título, em razão das competências, funções ou atividades que lhes sejam atribuídas pelos respectivos atos constitutivos; I - não percebam, seus dirigentes estatutários, conselheiros, sócios, instituidores ou benfeitores, remuneração, vantagens ou benefícios, direta ou indiretamente, por qualquer forma ou título, em razão das competências, funções ou atividades que lhes sejam atribuídas pelos respectivos atos constitutivos; (Redação dada pela Lei nº 12.868, de 2013) I – não percebam seus diretores, conselheiros, sócios, instituidores ou benfeitores remuneração, vantagens ou benefícios, direta ou indiretamente, por qualquer forma ou título, em razão das competências, funções ou atividades que lhes sejam atribuídas pelos respectivos atos constitutivos, exceto no caso de associações assistenciais ou fundações, sem fins lucrativos, cujos dirigentes poderão ser remunerados, desde que atuem efetivamente na gestão executiva, respeitados como limites máximos os valores praticados pelo mercado na região correspondente à sua área de atuação, devendo seu valor ser fixado pelo órgão de deliberação superior da entidade, registrado em ata, com comunicação ao Ministério Público, no caso das fundações; (Redação dada pela Lei nº 13.151, de 2015) II - aplique suas rendas, seus recursos e eventual superávit integralmente no território nacional, na manutenção e desenvolvimento de seus objetivos institucionais; III - apresente certidão negativa ou certidão positiva com efeito de negativa de débitos relativos aos tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil e certificado de regularidade do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS; IV - mantenha escrituração contábil regular que registre as receitas e despesas, bem como a aplicação em gratuidade de forma segregada, em consonância com as normas emanadas do Conselho Federal de Contabilidade; V - não distribua resultados, dividendos, bonificações, participações ou parcelas do seu patrimônio, sob qualquer forma ou pretexto; (...) Fl. 2612DF CARF MF Original Fl. 11 do Acórdão n.º 2201-010.140 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 12448.724700/2019-31 VII - cumpra as obrigações acessórias estabelecidas na legislação tributária; VIII - apresente as demonstrações contábeis e financeiras devidamente auditadas por auditor independente legalmente habilitado nos Conselhos Regionais de Contabilidade quando a receita bruta anual auferida for superior ao limite fixado pela Lei Complementar no 123, de 14 de dezembro de 2006. Assim, tratando-se de ônus probatório, nos termos do art. 373, inciso II, do Código de Processo Civil, e art. 16, inciso III, do Decreto nº 70.235/1972, a sua não apresentação importa na não comprovação de que faz jus a isenção requerida, e, por conseguinte, na não comprovação do indébito. DA RETIFICAÇÃO DA GFIP Não tendo a empresa comprovado o atendimento aos requisitos legais cumulativos para fruição de sua isenção, não há que se falar em retificação da GFIP para um código que lhe atribuísse tal isenção. Contudo, a título informativo, cabe reproduzir o art. 11 da Instrução Normativa (IN) RFB nº' 1.717/2017, vigente à época: Art. 11. A restituição das contribuições previdenciárias declaradas incorretamente fica condicionada à retificação da declaração, exceto quando o requerente for segurado ou terceiro não responsável por essa declaração. Tal exigência não é mera formalidade. Ela se dá a fim de que as informações prestadas pela requerente no pedido de restituição sejam confirmadas nos Sistemas Informatizados da RFB visando à correta restituição de contribuições e o controle do crédito tributário declarado em GFIP. Ao não promover a retificação das GFIPs do período do pedido de restituição, não há como promover a restituição de valores em virtude da existência de declaração do próprio contribuinte (GFIP) de que os valores são efetivamente devidos. Embora trate-se de um procedimento a ser realizado, este somente ocorre quando o próprio contribuinte apresenta declarações equivocadas, cuja correção deve ser realizada. Importante observar que, apesar de a Impugnante afirmar que o sistema SEFIP não permite a retificação, a sua própria defesa não comprovou tal fato, ao contrário, descreveu com detalhes como proceder para corrigir seu alegado erro no preenchimento das GFIPs, mas optou por não fazê-lo, em descumprimento ao art. 11 da IN RFB nº 1.717/2017, vigente à época. Ressalte-se que, no presente caso, não tendo comprovado o direito à isenção pleiteada, sequer há que se falar em retificação da GFIP. Depreende-se que os motivos ensejadores da negativa de reconhecimento do direito creditório pleiteado foram os seguintes: (i) ausência de comprovação de preenchimento dos requisitos legais cumulativos para a fruição do direito à isenção, nos termos do artigo 29 da Lei nº 12.101 de 2009 e (ii) uma vez comprovado o preenchimento dos referidos requisitos, o contribuinte deveria ter procedido a retificação das GFIPs para o código correspondente à isenção, tendo em vista que tal procedimento visa a correta restituição de contribuições e o controle do crédito tributário declarado em GFIP. No recurso voluntário, o Recorrente repisou os mesmos argumentos apresentados na manifestação de inconformidade no sentido de: (i) enquadrar-se como entidade beneficente de assistência social; (ii) preencher os requisitos legais para fazer jus à imunidade; (iii) ter obtido êxito na concessão e renovação do CEBAS e (iv) pondera que em razão da primazia da essência sobre a forma (princípios da verdade material e do formalismo moderado), não se pode admitir que a falta de retificação de uma obrigação acessória, no caso do código FPAS das GFIPs Fl. 2613DF CARF MF Original Fl. 12 do Acórdão n.º 2201-010.140 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 12448.724700/2019-31 originais seja determinante para o indeferimento do pleito da Recorrente, haja vista que a certeza e liquidez dos créditos foram comprovados de outra forma. Em que pesem tais argumentos, o fato de ter apresentado provas robustas, colacionando aos autos juntamente com o recurso, cópias de relatórios de auditoria e de livros diários referentes aos períodos de 2012 a 2017 (fls. 775/2.600 e págs. PDF 771/2.596), ainda assim os mesmos são insuficientes para fazer prova do alegado direito à isenção pleiteada, tendo em vista, conforme foi informado no acórdão recorrido, a necessidade de apresentação da documentação necessária ao cumprimento dos requisitos dispostos no artigo 29, incisos I a V, VII e VIII da Lei nº 12.101 de 2009. Por fim, quanto à retificação das GFIPs, ao contrário do afirmado pelo Recorrente não se trata de mera formalidade, mas sim de exigência normativa 2 que “visa a correta restituição de contribuições e o controle do crédito tributário declarado em GFIP”, conforme relatado pelo juízo a quo. Em síntese conclusiva, diante do fato de não haver nos autos a comprovação de que houve pagamento indevido, com a existência, liquidez e certeza do crédito previdenciário que se pretendeu compensar, resta concluir-se pela impossibilidade da homologação das compensações realizadas pelo Recorrente, não merece reparo o acórdão recorrido que deve ser mantido pelos seus próprios fundamentos. Conclusão Por todo o exposto e por tudo mais que consta dos autos, vota-se em negar provimento ao recurso voluntário. Débora Fófano dos Santos 2 Na época dos fatos vigia a INSTRUÇÃO NORMATIVA RFB Nº 1717, DE 17 DE JULHO DE 2017. (Publicado(a) no DOU de 18/07/2017, seção 1, página 25). Estabelece normas sobre restituição, compensação, ressarcimento e reembolso, no âmbito da Secretaria da Receita Federal do Brasil. Art. 11. A restituição das contribuições previdenciárias declaradas incorretamente fica condicionada à retificação da declaração, exceto quando o requerente for segurado ou terceiro não responsável por essa declaração. Atualmente e no mesmo sentido está vigente a INSTRUÇÃO NORMATIVA RFB Nº 2055, DE 06 DE DEZEMBRO DE 2021. (Publicado(a) no DOU de 08/12/2021, seção 1, página 57). Dispõe sobre restituição, compensação, ressarcimento e reembolso, no âmbito da Secretaria Especial da Receita Federal do Brasil. Art. 11. A restituição das contribuições previdenciárias declaradas incorretamente fica condicionada à retificação da declaração, exceto se o requerente for segurado ou terceiro não responsável por essa declaração. Fl. 2614DF CARF MF Original

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Numero do processo: 10814.721036/2013-32
Turma: Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Terceira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Wed Oct 26 00:00:00 UTC 2022
Data da publicação: Fri Feb 03 00:00:00 UTC 2023
Ementa: ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Ano-calendário: 2012 LIMITES DO LITÍGIO. MATÉRIA NÃO IMPUGNADA. NÃO CONHECIMENTO. Nos termos dos arts. 14 a 17 do Decreto nº 70.235/72, a fase litigiosa do processo administrativo fiscal somente se instaura uma vez apresentada impugnação ou manifestação de inconformidade contendo as matérias expressamente contestadas, que determinam os limites do litígio. OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA. NÃO PRESTAÇÃO DE INFORMAÇÃO DE CARGA. MULTA. A não prestação de informação do conhecimento de carga na chegada de veículo ao território nacional tipifica a multa prevista no art. 107, IV, “e” do Decreto-lei n° 37/66 com a redação dada pelo art. 77 da Lei n° 10.833/03. INFRAÇÃO ADUANEIRA. PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE. PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO. Não há prescrição intercorrente no curso do processo administrativo fiscal, eis que a pretensão (de arrecadar) resta igualmente suspensa.
Numero da decisão: 3401-011.109
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado: (I) por unanimidade de votos, em não conhecer do Recurso Voluntário na matéria não impugnada (legitimidade do agente de cargas) e na matéria de índole constitucional; (II) por maioria de votos, em afastar a preliminar de prescrição intercorrente, vencidos, nesse tópico, os Conselheiros Leonardo Ogassawara de Araújo Branco, Fernanda Vieira Kotzias e Carolina Machado Freire Martins, que reconheciam a ocorrência prescrição intercorrente; e, (III) no mérito, por unanimidade de votos, em negar provimento ao Recurso Voluntário. Designado para redigir o voto vencedor relativo ao tópico (II) o Conselheiro Oswaldo Gonçalves de Castro Neto. (documento assinado digitalmente) Arnaldo Diefenthaeler Dornelles – Presidente (documento assinado digitalmente) Leonardo Ogassawara de Araújo Branco - Relator (documento assinado digitalmente) Oswaldo Goncalves de Castro Neto – Redator designado Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Gustavo Garcia Dias dos Santos, Oswaldo Goncalves de Castro Neto, Winderley Morais Pereira, Fernanda Vieira Kotzias, Marcos Antonio Borges (suplente convocado), Carolina Machado Freire Martins, Leonardo Ogassawara de Araujo Branco (Vice-Presidente), Arnaldo Diefenthaeler Dornelles (Presidente).
Nome do relator: LEONARDO OGASSAWARA DE ARAUJO BRANCO
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MATÉRIA NÃO IMPUGNADA. NÃO CONHECIMENTO. Nos termos dos arts. 14 a 17 do Decreto nº 70.235/72, a fase litigiosa do processo administrativo fiscal somente se instaura uma vez apresentada impugnação ou manifestação de inconformidade contendo as matérias expressamente contestadas, que determinam os limites do litígio. OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA. NÃO PRESTAÇÃO DE INFORMAÇÃO DE CARGA. MULTA. A não prestação de informação do conhecimento de carga na chegada de veículo ao território nacional tipifica a multa prevista no art. 107, IV, “e” do Decreto-lei n° 37/66 com a redação dada pelo art. 77 da Lei n° 10.833/03. INFRAÇÃO ADUANEIRA. PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE. PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO. Não há prescrição intercorrente no curso do processo administrativo fiscal, eis que a pretensão (de arrecadar) resta igualmente suspensa. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado: (I) por unanimidade de votos, em não conhecer do Recurso Voluntário na matéria não impugnada (legitimidade do agente de cargas) e na matéria de índole constitucional; (II) por maioria de votos, em afastar a preliminar de prescrição intercorrente, vencidos, nesse tópico, os Conselheiros Leonardo Ogassawara de Araújo Branco, Fernanda Vieira Kotzias e Carolina Machado Freire Martins, que reconheciam a ocorrência prescrição intercorrente; e, (III) no mérito, por unanimidade de votos, em negar provimento ao Recurso Voluntário. Designado para redigir o voto vencedor relativo ao tópico (II) o Conselheiro Oswaldo Gonçalves de Castro Neto. (documento assinado digitalmente) Arnaldo Diefenthaeler Dornelles – Presidente (documento assinado digitalmente) Leonardo Ogassawara de Araújo Branco - Relator AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 81 4. 72 10 36 /2 01 3- 32 Fl. 115DF CARF MF Original Fl. 2 do Acórdão n.º 3401-011.109 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10814.721036/2013-32 (documento assinado digitalmente) Oswaldo Goncalves de Castro Neto – Redator designado Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Gustavo Garcia Dias dos Santos, Oswaldo Goncalves de Castro Neto, Winderley Morais Pereira, Fernanda Vieira Kotzias, Marcos Antonio Borges (suplente convocado), Carolina Machado Freire Martins, Leonardo Ogassawara de Araujo Branco (Vice-Presidente), Arnaldo Diefenthaeler Dornelles (Presidente). Relatório Trata o presente processo de Auto de Infração com exigência de multa regulamentar pela não prestação de informação sobre veículo ou carga transportada. Nos termos das normas de procedimentos em vigor, a empresa supra foi considerada responsável para efeitos legais e fiscais pela apresentação dos dados e informações eletrônicas fora do prazo estabelecido pela Receita Federal do Brasil – RFB: Cientificada do Auto de Infração, a interessada apresentou impugnação e aditamentos posteriores alegando em síntese que as informações sobre as cargas transportadas foram informadas tempestivamente no Sistema Mantra. Ao analisar a matéria, a r. DRJ julgou improcedente a Impugnação em acórdão assim ementado: ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Ano-calendário: 2012 OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA. NÃO PRESTAÇÃO DE INFORMAÇÃO DE CARGA. MULTA. A não prestação de informação do conhecimento de carga na chegada de veículo ao território nacional tipifica a multa prevista no art. 107, IV, “e” do Decreto-lei n° 37/66 com a redação dada pelo art. 77 da Lei n° 10.833/03. Fl. 116DF CARF MF Original Fl. 3 do Acórdão n.º 3401-011.109 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10814.721036/2013-32 Impugnação Improcedente Crédito Tributário Mantido. Acordam os membros da 17ª Turma de Julgamento, por unanimidade de votos, julgar a impugnação improcedente, mantendo o crédito tributário exigido. Cientificado da decisão, o contribuinte interpôs Recurso Voluntário em que alega preliminarmente n nulidade do auto de infração, pois não teria sido solicitado nenhum documento do Agente De Cargas que assinou o Termo de Ocorrência EVIG nº 10/2013. Alega ainda a ocorrência de prescrição intercorrente. No mérito alega que as “companhias aéreas estão isentas de prestar” as informações sobre remessas postais. Sustenta que a multa aplicada afronta aos princípios da proporcionalidade e razoabilidade. É o relatório. Voto Vencido Conselheiro Leonardo Ogassawara de Araújo Branco, Relator. O Recurso é tempestivo, interposto por parte legítima, e preenche os demais requisitos formais de admissibilidade, motivo pelo qual dele conheço. 1. Alegação ilegitimidade do agente de cargas Inicialmente, cumpre registrar que a preliminar aduzida que contesta a legitimidade do agente de cargas representa inovação recursal, não tendo sido alegada em impugnação e, portanto, logicamente preclusa, razão pela qual dela não conheço. 2. Prescrição intercorrente das multas Fl. 117DF CARF MF Original Fl. 4 do Acórdão n.º 3401-011.109 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10814.721036/2013-32 Alega-se a ocorrência de prescrição intercorrente e, sobre este aspecto, entendo assistir razão à recorrente. Conforme amplamente conhecido, em casos símiles, tenho adotado o entendimento de que a Súmula CARF n. 11 não se aplica em caso de sanções não-tributárias, conforme exemplifica a Declaração de Voto colacionada ao processo n. º 10711.723448/2013- 65, acórdão nº 3401-009.906. Reproduzo, abaixo, a íntegra do artigo escrito por este relator em coautoria com a Juíza Federal Vera Lúcia Feil, publicado em 01/11/2022 na revista eletrônica Conjur e disponível neste link: A prescrição intercorrente administrativa se aplica no curso da persecução punitiva do administrado diante da omissão do Estado que, ao se quedar inerte, deixa de decidir ou julgar a pretensão resistida, fulminando o direito material em disputa (§1º do art. 1º da Lei nº 9.873/1999), não aplicável apenas aos casos de “infrações de natureza funcional” e “processos e procedimentos de natureza tributária” (art. 5º). 1 Em (1) primeiro lugar, quanto à abrangência, as multas aduaneiras são exigidas em decorrência de ação ou omissão que importe inobservância das normas aduaneiras (art. 673 do RA), ou seja, defluem do regular exercício do poder de polícia consistente no controle e fiscalização sobre o comércio exterior exercido pelo atual Ministério da Economia (art. 237 da CF/1988), como reconhecido pela Receita Federal do Brasil (SC Cosit nº 38/19) e pelo TRF da 3ª Região (ApCiv nº 0014692-08.2006.4.03.6100/SP). Já as regras do CTN, por seu turno, aplicam-se apenas a créditos decorrentes de obrigações tributárias (art. 113 CTN), como tem entendido o Superior Tribunal de Justiça (AgRg no Rep nº 1.407.182/PR). Diferentes são os seus fundamentos de validade, seus objetivos normativos e seus respectivos âmbitos de aplicação. A natureza substantiva da sanção aduaneira não se altera pelo fato de ser passível de inscrição em dívida ativa (art. 39, § 2º, da Lei nº 4.320/64), “(...) definida como tributária ou não tributária” (disposição textual do art. 2º da Lei nº 6.830/80), e muito menos por ser julgada pelo Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (§3º do art. 23, Decreto-lei nº 1.455/76, §1º do art. 60, Decreto-lei nº 37/66 e Art. 4º Ricarf). 1 Três leituras de aprofundamento sobre o tema: (i) FEIL, Vera Lúcia (juíza federal). Decisão (tutela de urgência) proferida no Processo nº 5055546-83.2022.4.04.7000/PR, que tramita na 6ª Vara Federal da Seção Judiciária do Paraná. Curitiba/PR, 10/10/2022; (ii) DANIEL NETO, Carlos Augusto; RIBEIRO, Diego Diniz. A aplicabilidade da prescrição intercorrente da Lei n. 9.873/1999 às multas aduaneiras - análise crítica dos argumentos do debate. Direito Tributário Atual, São Paulo: IBDT, v. 50, p. 76-111, 2022; e (iii) BRANCO, Leonardo Ogassawara de Araújo. Declaração de voto no Acórdão CARF nº 3401-009.048, sessão de 29/04/2021, sob a relatoria do Conselheiro Ronaldo Souza Dias, fls. 60 a 112. Fl. 118DF CARF MF Original https://www.conjur.com.br/2022-nov-01/territorio-aduaneiro-prescricao-intercorrente-administrativa-multas-aduaneiras Fl. 5 do Acórdão n.º 3401-011.109 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10814.721036/2013-32 Conforme definido no Recurso Especial (Resp) nº 1.115.078/RS, de relatoria do Ministro Castro Meira, e julgado sob a sistemática de recursos repetitivos, o âmbito de aplicação da prescrição intercorrente se restringe aos casos de ação administrativa de natureza punitiva e caráter federal, restando excluídas as ações não-punitivas, estaduais, municipais e tributárias. Assim, os processos sancionatórios de natureza material não-tributária, entre os quais se encontram aqueles que versam sobre multas aduaneiras, são regidos tanto pelo Decreto nº 70.235/72 (processo administrativo fiscal) como pelo §1º do art. 1º da Lei nº 9.873/99 (prescrição intercorrente). Em (2) segundo lugar, o regime da Lei nº 9.873/99 determina três situações, com os seguintes prazos: (i) antes do procedimento: 5 anos para o início da ação voltada a apurar o ilícito, sob pena de prescrição do exercício da pretensão punitiva (art. 1º, caput), (ii) durante o procedimento: 3 anos para a conclusão do processo administrativo instaurado para se apurar a infração administrativa, sob pena de prescrição intercorrente (art. 1º, §1º). As duas hipóteses tratam da perda de um direito potestativo e, portanto, de índole decadencial (de caducidade), como corretamente asseverado pelo Ministro Mauro Campbell no REsp nº 1.102.193/RS, do que se conclui que, na segunda hipótese, o mais correto seria se falar em decadência intercorrente. Didático o Parecer AGU nº 991-2009/PGF/PFE-Anatel ao esclarecer que, (i) na primeira hipótese, o prazo é voltado à instauração do procedimento contado da data da infração e, (ii) na segunda, pressupõe-se que ele já tenha se iniciado, ainda que pendente de despacho ou julgamento, ou seja, na intercorrência do processo. Diversa é a previsão do prazo (iii) após a constituição do crédito: 5 anos para exercício da pretensão executória, ou seja, a cobrança da multa aplicada em virtude da infração cometida, de compleição tipicamente prescricional (art. 1º- A, incluído pela Lei nº 11.941/2009 – præscriptio temporis de cunho liberatório do crédito). Em (3) terceiro lugar, quanto à sua natureza, a prescrição intercorrente, a prescrição e a decadência são institutos de direito material que, processualmente, são tratados como preliminares de mérito (inciso II do art. 487, CPC/15), e cuja constatação implica coisa julgada material. Por este motivo, o Decreto nº 70.235/72 nada reporta a seu respeito: no campo tributário, são regulados pelo CTN e, no caso das sanções administrativas federais não-tributárias, pela Lei nº 9.873/99. A prescrição intercorrente tampouco é tratada em codificações processuais em outras áreas: o direito civil a prevê no art. 206-A do Código Civil; o direito Fl. 119DF CARF MF Original Fl. 6 do Acórdão n.º 3401-011.109 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10814.721036/2013-32 criminal, no art. 110 do Código Penal. Mesmo o § 4º da Lei nº 6.830/80 é regra instrumental que não ousa se arvorar sobre o direito material: a Lei nº 11.051/2004 se limitou a admitir a decretação de ofício da prescrição intercorrente judicial, cujo fundamento de validade era e continua a ser o art. 174 CTN (Resp nº 819.678/RS). O Decreto-Lei nº 37/66, por sua vez, dispõe sobre decadência (art. 139) e prescrição (art. 140) de multas aduaneiras, restando ao § 1º do Art. 1º da Lei nº 9.873/99 tratar especificamente da paralisação de processo administrativo por prazo superior a 3 anos, na pendência de despacho ou julgamento. Em (4) quarto lugar, ainda que o § 1º do art. 1º da Lei nº 9.873/99 reporte a “procedimento” administrativo, correto o posicionamento do Superior Tribunal de Justiça de que o pressuposto para a sua aplicação é a existência de um processo (Resp nº 1.115.078/RS). Não bastasse a exposição de motivos da lei apontar que as regras prescricionais impactam tanto processos quanto procedimentos administrativos, a redação não deixa qualquer espaço para dúvidas ao reportar à pendência de julgamento por 3 anos como antecedente da norma, o que suscita necessariamente pretensão resistida. Em (5) quinto lugar, a afirmação de que não poderia haver prescrição intercorrente em razão da suspensão da exigibilidade do crédito não se sustenta, como já decidiu o STJ (AgInt no AREsp nº 1.148.931/SP e no REsp nº 1.115.078/RS), pois confunde as hipóteses acima descritas de (i) “pretensão punitiva” (constituir a multa e, portanto, potestativa) com a (iii) “pretensão executória” (cobrar a multa e, portanto, subjetiva), ambas com prazo de 5 anos. A condição ou pressuposto para a própria existência da prescrição intercorrente é que, no curso do processo administrativo, o crédito não seja exigível, pois, caso o fosse, estaria em curso o prazo de 5 anos de prescrição da ação executória. É o que o art. 1º-A esclarece: a pretensão executória (exigibilidade) nasce justamente com o encerramento do processo administrativo. Tais modalidades restaram esclarecidas já em 1982 pelo Supremo Tribunal Federal, nos Embargos de Declaração no RE nº 94.462/SP. Naquela oportunidade, o Ministro Moreira Alves consignou: a marcha da prescrição tributária se inicia apenas após a constituição definitiva do crédito tributário, e o dies a quo (termo inicial) é o encerramento do processo administrativo. Durante o curso do processo, não há decadência, pois já foi efetuado o ato de lançamento, e nem prescrição, cuja contagem começará apenas com a constituição definitiva do crédito, quando surge a pretensão executória (actio nata). Não havendo nem uma, nem outra, como fica o contribuinte diante da procrastinação do Estado? Nada pode fazer senão aguardar, no caso dos Fl. 120DF CARF MF Original Fl. 7 do Acórdão n.º 3401-011.109 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10814.721036/2013-32 créditos tributários. Já, especificamente para multas não-tributárias federais a partir de 1999, foi criado um instituto próprio. Por este motivo, era e continua sendo correto dizer que não há prescrição intercorrente administrativa para créditos de natureza tributária, pois, como bem apontou o Ministro Moreira Alves naquela assentada, ausente a previsão normativa específica, não sendo possível a interpretação extensiva ou analógica do art. 174 CTN e, portanto, corretos os precedentes do STJ (como o REsp nº 840.111/RJ), do CARF (Acórdãos CARF nº 104-19.980 104-19.410, nº 201-76.985, nº 202-03.600, nº 105-15.025, e nº 203-02.815) e do TRF-3 (Processo nº 000518-71.2018.4.03.6104, 11/12/2020). Tais julgados, acertadamente, não reconhecem a existência da prescrição intercorrente em processos administrativos em matéria tributária, ainda que nenhuma valia tenham, na condição de precedentes, para multas não-tributárias federais, motivo pelo qual não se aplica, para estes casos, a Súmula CARF nº 11, 2 que não pode perdurar como o totem ancestral do tabu da discussão sobre a prescrição intercorrente administrativa. Passado o tumulto ruidoso dos nossos dias, o debate nos parece que deva ser retomado investido de fé numa ciência jurídica livre. 3 Como esclareceu o STJ, a ausência de previsão legal de suspensão de exigibilidade de crédito não tributário é colmatada por integração analógica do art. 151 CTN (Resp nº 1.381.254). Contudo, as multas aduaneiras não podem ser objeto de execução enquanto perdurar a discussão administrativa em virtude de previsão expressa do § 3º do art. 21 e art. 33 do Decreto nº 70.235/1972 (§3º do art. 23 do DL nº 1.455/1976, §1º do art. 60 do DL nº 37/66), que estabelecem o efeito suspensivo das impugnações e recursos administrativos, além da previsão específica do próprio art. 1º-A, da Lei nº 9.873/99 que condiciona a execução à constituição definitiva do crédito. Assim, não subsiste qualquer incompatibilidade entre o instituto da suspensão da exigibilidade e o da prescrição intercorrente da pretensão punitiva; pelo contrário, o primeiro é pressuposto de existência do segundo. 2 BRANCO, Leonardo. "Como se interpretam as súmulas administrativas em matéria tributária?", In: OLIVEIRA, Ricardo Mariz de, SILVEIRA, Rodrigo Maito da, ANDRADE, José Maria Arruda de, et LEÃO, Martha Toríbio. Anais do VII Congresso de Direito Tributário Atual. São Paulo: IBDT, 2021, p. 123 a 143. Disponível neste link. O debate sobre a abrangência da Súmula CARF nº 11 foi colocado no debate sob um novo olhar no artigo: DANIEL NETO, Carlos Augusto, É hora de refletir sobre a Súmula n o 11 do Carf, Consultor Jurídico - Conjur, p. 4, 17/02/2021. Disponível neste link. 3 Duas imagens: a primeira, do polêmico “Totem e Tabu” de Sigmund Freud de 1913; a segunda, do prefácio à 1ª edição da “Teoria Pura do Direito” de Hans Kelsen de 1934. FREUD, S. Totem e Tabu, Contribuição à história do movimento psicanalítico e outros textos (1912-1914) São Paulo: Companhia das Letras , 2012. KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. 6. ed. São Paulo: Editora Martins Fontes, 1998 Fl. 121DF CARF MF Original http://ibdt.org.br/biblioteca/wp-content/uploads/2021/08/Anais-VII-CongressoBrasileiroDireitoTributarioAtual.pdf https://www.conjur.com.br/2021-fev-17/direto-carf-hora-refletir-sumula-11-carf Fl. 8 do Acórdão n.º 3401-011.109 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10814.721036/2013-32 Em (6) sexto lugar, neste sentido a jurisprudência judicial dos Tribunais Regionais Federais, a exemplo da 3ª Região (TRF-3, Processo nº 50027630420174000000, relatoria do Desembargador Federal Luis Antonio Johonsom Di Salvo, julgado em 05/03/2021) e da 4ª Região (TRF-4, Processo nº 5002013-95.2016.4.04.7203, Relator Desembargador Federal Francisco Donizete, julgado em 28/08/2019; e Processo nº 5006066- 10.2020.4.04.7000/PR, Relator Desembargador Federal Roger Raupp Rios, julgado em 28/08/2019). Trata-se, igualmente, do posicionamento do STJ (AgRg no Ag 951568/SP, Relator Ministro Luiz Fux, 22/04/2008; AgInt no REsp 1.857.798/PE, Relator Ministro Gurgel De Faria, 01/09/2020), cabendo destaque, por sua atualidade, ao Resp nº 1.942.072/RS, Relator Ministro Mauro Campbell Marques, 11/04/2022, e ao Resp nº 1.902.571, Relator Ministro Herman Benjamin, publicado em 01/07/2022, que aplicaram o posicionamento remansoso da Corte no sentido de reconhecer a prescrição intercorrente administrativa para sanções não-tributárias federais, como é o caso das multas aduaneiras. Acresça-se a este debate a consideração realizada em sessão a respeito de a lei remeter a “procedimento” e não a processo, o que implicaria a aplicação da prescrição apenas ao período anterior à instauração da fase contenciosa. Tal afirmação é equivocada. Perceba-se que o legislador, no § 1º, ao estabelecer a regra de que o procedimento parado por três anos sem “despacho” (o que poderia remeter a um procedimento aduaneiro anterior a qualquer manifestação da contribuinte, contado a partir do termo de início da fiscalização) ou “julgamento” (o que implica necessariamente um tipo específico de procedimento, i.e., um processo com pretensão resistida), abre uma senda interpretativa mais ampla. Deseja que a interação, com ou sem contencioso instaurado, caminhe sem inércia superior ao interregno trienal. Assim, é possível se contemplar a seguinte hipótese: (a) a autoridade aduaneira formula exigência com supedâneo no art. 47 do Decreto-Lei nº37/1966, permanecendo a tramitação do despacho aduaneiro sujeito à sua satisfação, e o importador apresenta manifestação discordando de algum dos elementos que levaram à demanda objurgada (classificação fiscal, peso da mercadoria, valor aduaneiro ou qualquer outro relevante para o desembaraço). Caso o lançamento previsto no § 3º do art. 570 do Regulamento Aduaneiro leve mais de três anos para ser concluído, opera-se a prescrição (na intercorrência do procedimento). A correção do raciocínio deve ser reconhecida, sobretudo a se ter em vista que o procedimento tem início com o primeiro ato de ofício, escrito, praticado por servidor competente, cientificado o sujeito passivo da obrigação tributária ou seu preposto, pela a apreensão de mercadorias, documentos ou livros, ou pelo começo de despacho aduaneiro de mercadoria importada, nos termos do art. 7º do Decreto nº 70.235/1972. Contudo, será igualmente possível se cogitar da segunda hipótese: (b) uma vez instaurada a fase litigiosa do procedimento (art. 14 da norma processual: “A impugnação da exigência instaura a fase litigiosa do procedimento”), o processo stricto sensu, é possível se falar em pretensão resistida apta a gerar o “julgamento” a que se refere o legislador – observe-se que o radical “julgar” sequer é mencionado entre os arts. 7º e 14. Assim, uma vez instaurado o Fl. 122DF CARF MF Original Fl. 9 do Acórdão n.º 3401-011.109 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10814.721036/2013-32 processo (espécie de um discurso racional procedimentalizado específico), deverá ser reconhecida a prescrição (em sua intercorrência) caso não se profira despacho (conteúdo decisório) ou julgamento (de pretensão resistida, necessariamente) no prazo de três anos. Profilático se extremar, neste momento, processo e procedimento, questão já envelhecida e engastada entre processualistas e administrativistas. Na lição de Cândido Rangel Dinamarco, o processo é “(...) o efeito direto e imediato da demanda”,4 que implica “(...) uma série de atos interligados e coordenados ao objetivo de produzir a tutela jurisdicional justa, a serem realizados no exercício de poderes ou faculdades ou em cumprimento a deveres ou ônus (...) é uma entidade complexa integrada por esses dois elementos associados – procedimento e relação jurídica processual” (g.n.). Por outro lado, o procedimento “(...) é o elemento visível do processo”5 e, assim, o contraditório, como participação e garantia, é instrumentalizado pelo processo e, logo, o ato de julgar é uma específica decisão fundada que resolve o conflito de interesses. Para Cássio Scarpinella Bueno, está-se diante da “(...) função do Estado destinada à solução imperativa, substitutiva e com vocação de definitividade de conflitos intersubjetivos. O exercício dessa atuação do Estado, contudo, não se limita à declaração de direitos, mas também à sua realização prática, isto é, à sua concretização”6. Não deve causar qualquer dificuldade se constatar que “procedimento” foi utilizado pelo legislador na Lei nº 9.783/1999 como gênero de discurso racional do qual o processo é espécie, que, por seu turno, é conceito que organiza a sucessão de atos por meio de um iter codificado por textos (Decreto nº 70.235/1972, Lei nº 9.784/1999, Código de Processo Civil). E essa forma genérica de redação é ressoada em diversos momentos da legislação. Ninguém terá dúvida sobre ser “processo” o momento a partir do qual há pretensão resistida. E o teor do art. 14 do decreto de 1972 remete a procedimento: “(...) a impugnação da exigência instaura a fase litigiosa do procedimento”. Se a fase litigiosa é procedimento, como realizar a separação dos institutos? Parte-se de um procedimento de fiscalização para um processo contencioso, e aqui reside, como se sói saber, toda uma discussão respeitante à jurisdição (voluntária ou contenciosa), mas o que importa para o deslinde do nó górdio interpretativo da regra da prescrição intercorrente é que ambos são procedimentalizados. Assim sendo, o § 1º do art. 1º é genérico, mas se torna claro ao dispor: “julgamento” ou “despacho” (típico ato distinto de julgamento). Seja na fase procedimental por excelência, ou na sua manifestação como processo, aplica-se o instituto. De fato, a disciplina do processo civil se espraia hoje a refletir justamente sobre a centralidade do procedimento, como demonstra Maria Carolina Silveira Beraldo:7 “A nenhum estudioso do direito processual civil é dado desconhecer que essa disciplina da ciência jurídica passou, em sua linha evolutiva, por três fases metodológicas fundamentais: sincretista, autonomista e instrumentalista. Iniciando pela praxis, e tendo passado pelo chamado período do procedimentalismo, o direito processual civil ganhou densidade científica com a teoria da relação processual, o que se deve 4 DINAMARCO, Cândido R., Instituições de direito processual civil, 3a. ed., rev.atualizada e com remissões ao Código civil de 2002. São Paulo: Malheiros Editores, 2003., p. 28. 5 Ibid. pp. 23-28. 6 BUENO, Cassio Scarpinella, Curso Sistematizado de Direito Processual Civil, 9 a . São Paulo, SP, Brasil: Editora Saraiva, 2018. 7 BERALDO, Maria Carolina Silveira, Processo e procedimento à luz da Constituição Federal de 1988 - normas processuais e procedimentais civis, Tese de doutorado, Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo, São Paulo, SP, Brasil, 2015., pp. 13-14. Fl. 123DF CARF MF Original Fl. 10 do Acórdão n.º 3401-011.109 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10814.721036/2013-32 aos processualistas alemães, seguidos pelos italianos, estes a partir dos estudos de Chiovenda. É imperioso reconhecer, hoje, que é a evolução dessa mesma ciência que permite aferir que é o procedimento - e não o processo - que avulta de importância no desenho das técnicas procedimentais que garantam de forma efetiva um processo civil tanto de celeridade como de resultados. Analisando-se o histórico do direito processual civil, pretende-se demonstrar que a evolução científico-conceitual deve mirar, uma vez mais e agora, o procedimento, já que é dele que depende, em larga medida a efetiva concretização do direito material” 8 (g.n.). A forma genérica vem a se espargir por diversas outras normas, como, v.g., o próprio Regimento Interno deste Conselho Administrativo de Recursos Fiscais. Não haverá quem duvide que um julgamento de recurso voluntário ou de um recurso de ofício por parte de turma ordinária de uma das Seções de Julgamento do CARF configure processo. Contudo, a leitura do Título II do RICARF, que inicia com o art. 46, se vale do vocábulo “procedimento”. A este respeito ainda, aponta-se para a leitura dos arts. 23 e 69-A da Lei n. 9.784/1999,9 que, apesar de regular o processo administrativo fiscal, remetendo, inclusive, no caput do art. 23 aos “atos do processo”, não se constrange em remeter a “procedimento”. E, para que não reste qualquer dubiedade, a exposição de motivos da Lei nº 9.783/1999, que trata justamente da prescrição intercorrente, esclarece que ela se aplica a “(...) inquéritos e processos administrativos iniciados muitos anos após a prática de atos reputados ilícitos” que a ação punitiva do Estado objetiva apurar, “pendentes de julgamento ou despacho”, como se refere o § 1º do art. 1º: 8 Ibid. 9 Art. 23. Os atos do processo devem realizar-se em dias úteis, no horário normal de funcionamento da repartição na qual tramitar o processo. Parágrafo único. Serão concluídos depois do horário normal os atos já iniciados, cujo adiamento prejudique o curso regular do procedimento ou cause dano ao interessado ou à Administração (...). Art. 69-A. Terão prioridade na tramitação, em qualquer órgão ou instância, os procedimentos administrativos em que figure como parte ou interessado: I - pessoa com idade igual ou superior a 60 (sessenta) anos; II - pessoa portadora de deficiência, física ou mental (...) Fl. 124DF CARF MF Original Fl. 11 do Acórdão n.º 3401-011.109 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10814.721036/2013-32 Chega a ser curioso que tal questão sequer exista diante de tais argumentos, salvo se o intérprete com eles se banhar nas frias águas do rio Léthê. Contra a acrimônia do esquecimento, serve-se o fresco gole da rememoração ao se evocar a posição defendida pela própria Administração, como se denota da leitura do Parecer AGU nº 991/2009. No documento, para que se atire a pá de cal sobre a consumição, a Advocacia Geral da União, ao analisar especificamente o caso do instituto prescricional previsto na Lei nº 9.873/1999, identifica, em seu parágrafo 42, que “(...) o início do procedimento é elemento necessário, diante da própria natureza da prescrição intercorrente, uma vez que esta se dá dentro do próprio processo” (g.n.). E continua: “(...) a prescrição referida no dispositivo mencionado tem como termo inicial o estado de paralisia do processo punitivo (...) a prescrição intercorrente apenas incide se o processo ficar paralisado por mais de três anos, pendente de julgamento ou despacho, de modo que, caso seja praticado qualquer ato que corte o estado de paralisia do processo, será iniciado novo prazo”. Não é mais possível, diante de tais argumentos, e diante de tal parecer, persistir-se no erro de se compreender que a regra prevista na Lei nº 9.873/1999 se restrinja unicamente ao momento do procedimento, anterior à instauração do contencioso: “46. É importante destacar que, para compreender o significado da expressão "processo paralisado", bem como descobrir quais atos afastariam esse tipo de situação (cortariam o estado de paralisia do processo, impulsionando-o), deve-se conferir atenção à forma empregada pelo legislador quando elaborou a redação do dispositivo. 47. Consta da lei que "incide a prescrição no procedimento administrativo paralisado por mais de três anos, pendente de julgamento ou despacho". Dessa forma, ao perceber que a expressão "pendente de julgamento ou despacho" foi utilizada entre vírgulas, Fl. 125DF CARF MF Original Fl. 12 do Acórdão n.º 3401-011.109 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10814.721036/2013-32 conclui-se que o objetivo dessa expressão foi o de explicar o que a Lei n° 9.873/99 entende por "processo paralisado". 48. Vale dizer: processo paralisado não é aquele que passou mais de um dia sem que qualquer ato fosse praticado, mas sim o processo cujo momento processual subsequente é a realização de julgamento ou de despacho, sem empecilho algum à realização destes atos (situação de pendência). 49. Essa explicação é coerente com os pressupostos da prescrição, haja vista que, no âmbito dos processos administrativos sancionatórios, os atos de despacho e de julgamento são proferidos pela própria Administração Pública, que corresponde ao sujeito de direito que arcará com o prejuízo da omissão na prática desses atos ou de sua realização tardia” (g.n.). Por fim, além de tudo quanto fora dito, necessário se apontar que o Superior Tribunal de Justiça reconheceu a prescrição intercorrente em caso em que se apure o cometimento de infração à legislação, tendo entendido o instituto prescricional do caput como decadência, uma vez que a prescrição apenas poderia ter lugar diante da dívida definitivamente constituída, tendo-se esgotado o processo administrativo, e jamais no curso de sua apuração. No Recurso Especial nº 1.115.078/RS, de 24/03/2010, que obedeceu à sistemática dos recursos repetitivos nos termos dos arts. 543-B e 543-C do Código de Processo Civil, de modo a desvelar, em resumo, a existência de três prazos na Lei nº 9.873/1999, cabendo-se destacar que aquele que importa ao caso sob análise foi entendido como de três anos para conclusão do processo administrativo: “(...) a Lei 9.873/99, modificada pela Lei 11.941/09, determinou a observância de três prazos: (a) cinco anos para a constituição do crédito por meio do exercício regular do Poder de Polícia - prazo decadencial, pois relativo ao exercício de um direito potestativo; (b) três anos para a conclusão do processo administrativo instaurado para se apurar a infração administrativa - prazo de "prescrição intercorrente"; e (c) cinco anos para a cobrança da multa aplicada em virtude da infração cometida - prazo prescricional” (g.n.). Fala-se, pois, a respeito de um rito, mas, como a modalidade extintiva reporta diretamente ao direito material, é de todo importante a distinção empreendida pelo Superior Tribunal de Justiça, em sintonia com o esclarecedor escólio de Edmir Netto de Araújo a respeito da sutil premissa de que a extinção é da pretensão punitiva, vez que ainda não definitiva a pena, “(...) motivo pelo qual muitos cultores do Direito menos avisados empreguem uma noção pela outra”,10 sendo de todo inegável a relação com o direito substantivo em disputa, havendo 10 ARAUJO, Edmir Netto de, A Prescrição em Abstrato no Processo Administrativo Disciplinar, Revista de Direito Administrativo, v. 244, p. 103–110, 2007. “No Direito Penal (...) a doutrina (...) afirma que prescrição é a perda do direito de punir. Pelo decurso de certo tempo, a inação do Estado em apurar e punir infrações penais lhe obsta o exercício do jus puniendi (...). Já na esfera do Direito Civil, a noção de prescrição se dirige mais à ação necessária para fazer valer o direito subjetivo em questão: a prescrição atinge a ação e, como diziam os civilistas clássicos (...), por via oblíqua, faz desaparecer o direito tutelado (...). Neste caso, quando o direito deve ser exercido dentro Fl. 126DF CARF MF Original Fl. 13 do Acórdão n.º 3401-011.109 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10814.721036/2013-32 previsão dos institutos, v.g., no Código Civil (arts. 189 a 211), no Código Tributário Nacional (arts. 156, 173 e 174) ou no Código Penal (arts. 107 a 119). Seja uma ou outra a denominação, o fato é que o Decreto nº 70.235/1972 se trata de um "processo que versa sobre direito tributário" ou "processo que versa sobre direito aduaneiro”, não importando a alcunha que se confira ao processo. A prescrição atinge a ação ou intento punitivos daquilo que está em disputa (o direito) e, logo, não é possível se cogitar de “processo fiscal” ou “processo aduaneiro”, e não haveria de ser diferente, pois não é o procedimento que define a substância jurídica – o procedimento ou processo administrativo, seja qual for, que não fizer concessão ao seu impulso por três anos, tem por consequência a extinção da pretensão sobre o direito material substantivo quando tratar a respeito de sanção não-tributária. Há, portanto, processos ou procedimentos, “(...) uma sucessão itinerária e encadeada de atos administrativos que tendem, todos, a um resultado final e conclusivo”11 que, caso versem sobre matéria de sanção aduaneira, estarão potencialmente suscetíveis à prescrição intercorrente. O reconhecimento institucional pelo Conselho Administrativo de Recursos Fiscais da existência de matérias tipicamente tributárias e tipicamente aduaneiras, ademais, adveio com a edição da Portaria ME nº 260/2020 que disciplinou que o voto de qualidade continua aplicável aos casos aduaneiros. Assim, sabe-se que esta corte atrai competência jurisdicional sobre matérias distintas, como direito tributário, direito antidumping, e direito aduaneiro, havendo, no entanto, um rito comum para a discussão de direitos materiais distintos. Quando a turma decide pela aplicação do voto de qualidade a um caso após a questão ser submetida à votação pela presidência, tendo em vista que a ata deve refletir o posicionamento da turma e que a proclamação do resultado não se trata de ato autônomo, mas parte integrante do ato administrativo complexo do julgamento que tem como efeito não apenas prover de transparência e publicidade o ato, que se aperfeiçoará posteriormente com a publicação, mas também de estabelecer o marco temporal preclusivo a partir do qual não é mais possível aos julgadores a alteração do posicionamento individual (§ 3º, art. 58 RICARF e art. 941, CPC), pois, a partir da execução de tal ato solene, a decisão vigente é aquela do colegiado (órgão julgador) e não mais do conselheiro que o integra. Neste sentido, não se conclui o julgamento até que todas as questões de ordem, colocadas ou supervenientes, materiais ou processuais, levantadas sejam devidamente enfrentadas com a respectiva deliberação, cuja inobservância seria motivo de não aprovação da ata da sessão (art. 61, RICARF), motivo pelo qual é da competência jurisdicional do órgão colegiado a definição do resultado que o presidente (locutos, voz do corpus coletivo) proclama na forma de ato meramente declaratório de exteriorização. Tal consideração, que exsurge da leitura da lei e demais normas aplicáveis à espécie, dá-se não obstante a necessidade de fundamentação das decisões, sobretudo quanto à prenotação do resultado, cuja ausência implicará vício por omissão e, no limite, a sua nulidade em virtude de vera preterição do direito das partes de se defenderem (inciso II do art. 59 do Decreto nº 70.235/1972), pois o de certo prazo e isso não ocorre, o direito é que se extingue, extinguindo obliquamente a ação. Prescrição também se distingue de noções similares, como a preclusão (perda, extinção ou consumação de faculdade processual - no curso do processo, portanto (...), como a perempção (extinção do processo por abandono de sua movimentação pelo autor), ou ainda a deserção (perecimento de recurso por falta de preparo pelo recorrente) (...) o que se impede é que a parte (Estado ou particular) use dos meios legais – processuais que o ordenamento jurídico prevê para que esse direito (...) seja operacionalizado, sendo essa sutil diferença motivo pelo qual muitos cultores do Direito menos avisados empreguem uma noção pela outra” (g.n.). 11 MELLO, Celso Antônio Bandeira de, Curso de direito administrativo, São Paulo, SP, Brasil: Malheiros, 2010., p. 487. Fl. 127DF CARF MF Original Fl. 14 do Acórdão n.º 3401-011.109 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10814.721036/2013-32 desconhecimento sobre os fundamentos últimos que levaram a turma a aplicar o chamado “voto de qualidade” é impeditivo do exercício da ampla defesa. Assim, não se cogita a prenotação de resultado de julgamento que não reflita o ocorrido em sessão: os votos proferidos pelos conselheiros, inclusive aqueles sobre conhecimento e preliminares, bem como sustentação oral dos patronos e demais eventos juridicamente relevantes, independentemente da conclusão do recurso devem estar consignados em ata (§ 4º do art. 58, RICARF), sob pena de ofensa ao devido processo legal e clara situação de nulidade, o que é facilmente aferível pela visitação aos registros audiovisuais das sessões, conquista que acresceu a toda comunidade jurídica no sentido da transparência dos atos administrativos. À luz destas razões, de rigor se reconhecer a prescrição intercorrente no caso concreto, restando prejudicados os demais argumentos de defesa. Assim, voto por conhecer e, neste particular, dar provimento ao recurso voluntário interposto para reconhecer, em sede de preliminar de mérito, a prescrição intercorrente do presente feito. 3. Multa Caso vencido, no mérito, contudo, entendo não assistir razão à Recorrente. Não se pode adotar como parâmetro os critérios para aplicação da pena de perdimento, na orientação da aplicação da multa pela intempestividade na prestação de informações. Assim, em que pese o descontentamento da Recorrente, entendo que a questão foi bem explicitada pelo voto condutor do acórdão recorrido: A fiscalização imputou à impugnante a multa prevista no art. 107, IV, alínea “e”, do Decreto-lei nº 37/66: “Art. 107. Aplicam-se ainda as seguintes multas: (...) IV - de R$ 5.000,00 (cinco mil reais): (...) e) por deixar de prestar informação sobre veículo ou carga nele transportada, ou sobre as operações que execute, na forma e no prazo estabelecidos pela Secretaria da Receita Federal, aplicada à empresa de transporte internacional, inclusive a prestadora de serviços de transporte internacional expresso porta-a-porta, ou ao agente de carga;” (grifo meu). A regulamentação está prevista no art.42 do Regulamento Aduaneiro de 2009 (Decreto nº 6.759/2009): “Art. 42. O responsável pelo veículo apresentará à autoridade aduaneira, na forma e no momento estabelecidos em ato normativo da Secretaria da Receita Federal do Brasil, o manifesto de carga, com cópia dos conhecimentos correspondentes, e a lista de sobressalentes e provisões de bordo (Decreto-Lei nº 37, de 1966, art. 39, caput).” Fl. 128DF CARF MF Original Fl. 15 do Acórdão n.º 3401-011.109 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10814.721036/2013-32 O art.9º(vigente à época dos fatos) da IN SRF nº 102/94 determina que as informações sobre carga poderão ser complementadas através de terminal de computador ligado ao sistema: “Art. 9º O registro de chegada de veículo procedente do exterior ou portando carga sob regime de trânsito aduaneiro deverá ser efetuado, conforme o caso, pelo transportador ou pelo beneficiário do regime de trânsito, na unidade local da SRF, no momento de sua chegada, cabendo- lhe, simultaneamente, a entrega à fiscalização aduaneira dos manifestos e dos respectivos conhecimentos de carga e, quando for o caso, dos documentos de trânsito aduaneiro.” No presente caso, a infração foi aplicada, pois o transportador não apresentou a documentação requisitada pela autoridade fiscal para fins de conferência documental das cargas transportadas. Os documentos de carga devem ser apresentados à autoridade fiscal para que a mesma possa efetuar a verificação documental e física dos volumes transportados. Para o caso concreto em análise, a ausência de apresentação dos documentos impossibilitou a autoridade fiscal de efetuar a imediata checagem dos dados das cargas, ou seja, não foram fornecidas as informações pertinentes para a devida fiscalização aduaneira. Por fim, despicienda a conversão do julgamento em diligência, pois não havendo dispensa da apresentação pelo contribuinte do manifesto de carga, pelo preenchimento do Sistema Mantra, é correta a aplicação da multa, não cabendo ao CARF fazer juízo de proporcionalidade ou razoabilidade, sob o risco de ofensa à Sumula CARF n. 2. Pelos motivos acima, voto por (i) conhecer e dar provimento ao recurso voluntário interposto para reconhecer, em sede de preliminar de mérito, a prescrição intercorrente do presente feito; uma vez vencido neste particular, voto por (ii) conhecer parcialmente do recurso voluntário interposto quanto à matéria não impugnada (legitimidade do agente de cargas) e de índole constitucional, para, na parte conhecida quanto ao mérito, julgá-lo improcedente. (documento assinado digitalmente) Leonardo Ogassawara de Araújo Branco Voto Vencedor Fl. 129DF CARF MF Original Fl. 16 do Acórdão n.º 3401-011.109 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10814.721036/2013-32 Conselheiro Oswaldo Goncalves de Castro Neto, redator designado. 1. A Recorrente descreve em seu arrazoado transcurso de prazo superior a quatro anos entre a data da infração e da autuação o que nos leva a meditações sobre a PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE nos termos do artigo 1° caput e § 1° da Lei 9.873/99: Art. 1 o Prescreve em cinco anos a ação punitiva da Administração Pública Federal, direta e indireta, no exercício do poder de polícia, objetivando apurar infração à legislação em vigor, contados da data da prática do ato ou, no caso de infração permanente ou continuada, do dia em que tiver cessado. § 1 o Incide a prescrição no procedimento administrativo paralisado por mais de três anos, pendente de julgamento ou despacho, cujos autos serão arquivados de ofício ou mediante requerimento da parte interessada, sem prejuízo da apuração da responsabilidade funcional decorrente da paralisação, se for o caso. 2. A norma merece alguns recortes. Em primeiro lugar, sem sombra de dúvida, o prazo descrito no § 1° acima aplica-se à matéria aduaneira. Isto porque, é por meio do processo e do procedimento em matéria aduaneira que a fiscalização exerce o controle aduaneiro que, nada mais é do que “o controle estatal exercido pela Alfândega relativamente ao fluxo de veículos transportadores, trânsito de pessoas e ingressos ou saídas de mercadorias objeto do comércio internacional” (BALDOMIR SOSA). Com efeito, o controle aduaneiro é o poder de polícia em Comércio Exterior, o conjunto de atribuições concedidas à Administração Aduaneira para disciplinar em favor do controle do Comércio Exterior direitos e liberdades individuais – parafraseando CAIO TACITO. 3. No entanto, o § 1° do artigo 1º da Lei 9.873/99 fala em procedimento administrativo – o que nos leva à segunda parada. 3.1. Alguns doutrinadores em processo tributário equivalem os conceitos de processo e procedimento, porém, quando o fazem equiparam a face formal do procedimento (como conjunto de atos) com a face material do processo (como conjunto de interações entre partes voltada à pacificação dos conflitos). Justamente por este motivo afirmam em sequência que todo processo é um procedimento (...) enquanto nem todo procedimento é um processo (MACHADO SEGUNDO, Processo Tributário... p. 28). 3.2. Outros autores (JUSTEN FILHO, Curso de Direito Administrativo... p. 227; MELLO, Curso de Direito Administrativo... p. 416; CONRADO, Processo Tributário... p.97), embora afastem do âmbito administrativo o Instituto do processo (uma vez que só há processo quando há duplicação das relações jurídicas e, em uma delas figura o Estado-Juiz), reconhecem a diferença entre dois procedimentos administrativos: um marcado pela conflitualidade e outro em que não há conflito de posições. 3.3. Do antedito temos que os conceitos de processo e procedimento não se confundem – ainda para aqueles que defendem a equivalência dos conceitos. O que há no procedimento é o exercício da autotutela do Estado para, ante motivo e oportunidade (no caso, legais), editar um ato administrativo (o lançamento). Já no processo administrativo, a arrecadação depara-se com princípio constitucional de igual força, o da propriedade. Com isto temos que, já em abstrato há um conflito de interesse, que, se convertido em conflito concreto pela oposição do titular do direito disponível (de propriedade) torna-se concreto, nascendo então o processo. Fl. 130DF CARF MF Original Fl. 17 do Acórdão n.º 3401-011.109 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10814.721036/2013-32 3.3.1. O próprio legislador Constituinte referenda a diferença acima no art. 5° inciso LV da Magna Charta (o que torna duvidosa a necessidade do Estado Juiz para formação do processo) ao descrever que “aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes”; e, com base no recado Constitucional, esta Casa editou a Súmula 162 (a demonstrar que, nem aqui, a diferença é alienígena): O direito ao contraditório e à ampla defesa somente se instaura com a apresentação de impugnação ao lançamento. 3.3.2. Do mesmo modo, o legislador ordinário emparelhou no artigo 5° da Lei 9.873/99 (mesma que trata da prescrição intercorrente) processo e procedimento ao tratar da impossibilidade de prescrição intercorrente em matéria tributária: Art. 5° O disposto nesta Lei não se aplica às infrações de natureza funcional e aos processos e procedimentos de natureza tributária. 3.3.2.1. Ora, se processo e procedimento são uma e a mesma coisa (como gênero e espécie, ou como pontos de foco da mesma realidade, ou como conteúdo e continente) o legislador contentar-se-ia com a indicação de uma dela, apenas. 3.4. Em verdade, procedimento e processo não coexistem em sede fiscal, (em regra) um sucede ao outro, “isto é, transmuda-se a atividade administrativa de procedimento para processo no momento em que o contribuinte registra seu inconformismo com o ato praticado pela administração” (MARTINS, Direito Processual Tributário... p. 142) – e o rito de fiscalização aduaneira é um excelente exemplo do antedito. 4. O artigo 7° inciso III do Decreto 70.235/72 é claro ao dispor que o procedimento administrativo fiscal (também) tem início com o despacho aduaneiro de mercadorias. Como sabido, o despacho aduaneiro de mercadorias é o procedimento de processamento da declaração do importador, como descreve o artigo 542 do Regulamento Aduaneiro: Art. 542. Despacho de importação é o procedimento mediante o qual é verificada a exatidão dos dados declarados pelo importador em relação à mercadoria importada, aos documentos apresentados e à legislação específica. 4.1. No curso do despacho aduaneiro de mercadorias pode a fiscalização formular exigências, inclusive que impliquem em recolhimento a maior de tributos, ex vi art. 47 do Decreto-Lei 37/66: Art.47 - Quando exigível depósito ou pagamento de quaisquer ônus financeiros ou cambiais, a tramitação do despacho aduaneiro ficará sujeita à prévia satisfação da mencionada exigência. 4.2. Caso o contribuinte concorde com a exigência da fiscalização e pague o tributo - ou caso a fiscalização concorde com o quanto lançado pelo contribuinte – o despacho segue e a mercadoria é desembaraçada, pois assim diz o artigo 51 do Decreto-Lei 37/66: Art.51 - Concluída a conferência aduaneira, sem exigência fiscal relativamente a valor aduaneiro, classificação ou outros elementos do despacho, a mercadoria será desembaraçada e posta à disposição do importador. 4.3. Agora bem, caso o contribuinte discorde da exigência da fiscalização deverá apresentar Manifestação e, em sequência, a autoridade competente lançará de ofício a exigência, seguindo, a partir daí, o quanto descrito no Decreto 70.235/72: Regulamento Aduaneiro: Fl. 131DF CARF MF Original Fl. 18 do Acórdão n.º 3401-011.109 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10814.721036/2013-32 Art. 570. Constatada, durante a conferência aduaneira, ocorrência que impeça o prosseguimento do despacho, este terá seu curso interrompido após o registro da exigência correspondente, pelo Auditor-Fiscal da Receita Federal do Brasil responsável. § 3° Havendo manifestação de inconformidade, por parte do importador, em relação à exigência de que trata o § 2o, o Auditor-Fiscal da Receita Federal do Brasil deverá efetuar o respectivo lançamento, na forma prevista no Decreto nº 70.235, de 6 de março de 1972. 4.4. Em assim sendo, ou o procedimento administrativo despacho aduaneiro se encerra com o desembaraço aduaneiro, ou se encerra com a lavratura de auto de infração. Após a decisão desembaraço aduaneiro ou lançamento de ofício/auto de infração não há mais que se falar em procedimento aduaneiro pendente de decisão, tornando-se inaplicável o quanto disposto no artigo 1° § 1° da Lei 9.873/99. Mais do que o antedito, caso o contribuinte discorde do quanto descrito no lançamento fiscal apresentando suas razões nasce a controvérsia e o procedimento administrativo fiscal despacho aduaneiro (se é que ainda existia neste momento) converte-se em processo administrativo fiscal aduaneiro. 5. Assim, encerrando a análise em abstrato, a prescrição intercorrente descrita no artigo 1° § 1° da Lei 9.873/99 aplica-se exclusivamente ao PROCEDIMENTO administrativo fiscal-aduaneiro, isto é, à fase pré contenciosa - e daí temos a absoluta distinção da Súmula 11 desta Casa que dispõe que “não se aplica a prescrição intercorrente no PROCESSO administrativo fiscal”. 6. O encaixe do comando legislativo e sumular, e destes dois com o instituto da prescrição, é perfeito. 6.1. Violado o direito, nasce para o titular a pretensão, a qual se extingue, pela prescrição – na feliz expressão do artigo 189 do Código Civil. A pretensão é o modo concedido ao titular do direito violado para corrigir a antinomia, é o nome que o legislador dá para a possibilidade de exigir que outrem se adeque a situação jurídico-subjetiva iluminada pela norma. Abdicando, por inércia, da pretensão, esta (e não o direito) se extingue pela prescrição. Sendo o objetivo da prescrição extinguir a pretensão, a primeira só se torna possível caso a segunda assim seja; só há prescrição quando possível exigir de outrem o cumprimento de uma norma. 6.2. O ordenamento jurídico descreve formas de exercício da pretensão (ou o devido processo legal) meios pelo quais alguém pode exigir que outrem cumpra o que a norma determina. No direito civil, via de regra, é concedido ao titular da pretensão o direito de servir-se do Estado-Juiz para que este último adjudique o direito – e aqui fica clara a diferença entre o direito (o bem da vida que deve ser concedido), e a pretensão (a faculdade de exigir este bem). O Estado-Juiz não é afastado das relações jurídicas entre o Estado-Arrecadador e Particulares; para preencher os cofres públicos o Ente Federativo deve socorrer-se do Poder Judiciário para lhe adjudicar este direito. 6.3. Todavia, antes de servir-se do Poder Judiciário, deve o Ente Federativo inscrever o que entende exigível do contribuinte (doravante, débito, apenas para facilitar a argumentação) em dívida-ativa (art. 2° Lei 6.830/80). Para inscrever o débito em dívida ativa deve o Estado-Arrecadador aguardar o esgotamento do prazo fixado pela lei para pagamento ou “decisão final proferida em processo regular” (art. 201 do CTN). 6.4. O “processo regular” é o processo administrativo fiscal, que, dentre outras coisas, permite ao contribuinte contrapor-se à pretensão, sujeitando-a (a pretensão) a uma decisão final. De outro modo, até a oposição do contribuinte, a pretensão do Estado-Arrecadador é livre, depende apenas e tão somente de sua vontade (exercida pelo lançamento). A partir da Fl. 132DF CARF MF Original Fl. 19 do Acórdão n.º 3401-011.109 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10814.721036/2013-32 manifestação de contrariedade à pretensão, deve o Estado-Arrecadador, antes de prosseguir com seu intento (com a pretensão), proferir decisão final; e só aí inscrever em dívida ativa, e só ai socorrer-se do judiciário para fazer valer (ou não) a pretensão. Resta claro, portanto que o processo administrativo fiscal impede, por vontade externa (leia-se do contribuinte), o exercício da pretensão pelo Estado-Arrecadador. 6.5. Ora, se pretensão e prescrição interpenetram-se, impedida momentaneamente por vontade externa o exercício da pretensão (suspensa a exigibilidade) de igual modo suspende- se a prescrição. 7. Surge o encaixe: no curso do processo administrativo fiscal a pretensão encontra-se suspensa por vontade externa, logo, igualmente a prescrição. No procedimento administrativo fiscal a vontade do Ente Federativo no exercício da pretensão (por meio do lançamento) é livre, não está suspensa, logo, a prescrição continua a fluir. 7.1. Prescrição reclama pretensão; pretensão reclama exercício; exercício reclama vontade. Suspensa a vontade, suspenso o exercício. Suspenso o exercício, suspensa a pretensão. Suspensão a pretensão, suspensa a prescrição – e isto desde Justiniano (in CÂMARA LEAL, in omnibus contractibus, in quibus sub aliqua conditione vel sub die... Pacta ponuntur, post conditionis exitum, vel... diei... lapsum, prescriptiones... initium accipiunt). 8. Uma outra hipótese de prescrição intercorrente prevista no ordenamento nacional parece confirmar as conclusões até aqui descritas. A Lei de Execuções Fiscais fixa a possibilidade de prescrição intercorrente a) encerradas as diligências a cargo do exequente para encontrar bens do executado, b) a suspensão do processo pelo prazo de um ano e c) transcurso do prazo prescricional. 8.1. Não há assim prescrição intercorrente se a citação demorar 20 (vinte) anos para acontecer, ou se os embargos à execução levarem 50 (cinquenta) anos para completar seu ciclo processual (com o trânsito em julgado) por capacidade criativa e recursal do contribuinte. No entanto há prescrição intercorrente se o titular do direito de receber o débito (Fazenda Nacional) deixa de encontrar bens do executado, deixa de exercer sua pretensão (de transferir patrimônio privado aos cofres públicos). O juízo e o ex adverso podem levar quantos anos forem necessários para exercer a sua vontade. Contudo, o titular da pretensão não pode levar mais do que 06 (seis) anos para satisfazer sua pretensão. Destarte, não é o mero transcurso do tempo que leva à prescrição, este deve ser acompanhado do não exercício livre (sem a parte contrária, sem o juízo) da pretensão por aquele que é seu titular. Em verdade o lapso temporal somente revela a inação, a inércia do titular da pretensão que leva ao reconhecimento da prescrição - como corpus e animus, nos termos de IHERING. 9. Mas não seria a própria administração pública a culpada pela demora do processo administrativo (tendo em vista o impulso oficial)? Sim. Tanto quanto o Poder Judiciário o é por levar anos para proferir decisões, até mesmo em sede de cognição sumária; apesar disto não há doutrinador, Juiz, Ministro ou qualquer outro intérprete a dizer que a mora do Judiciário leva à prescrição intercorrente. Certamente a falta da tese não se deve a diferenças subjetivas; Judiciário e Executivo são poderes de uma Pessoa Jurídica (no caso da União), e não cada um deles uma pessoa jurídica. Com elevadíssimo grau de certeza a diferença de opinião se deve a diferença de função: ora, o interesse da Administração Pública Fiscal é arrecadar e o interesse do Poder Judiciário é aplicar a Lei ao caso concreto de modo realizar (ou tentar) a Justiça. 9.1. Escancara-se assim o erro do fundamento último da prescrição intercorrente. A atividade exercida pelas Delegacia de Julgamento e por este Conselho Administrativo de Fl. 133DF CARF MF Original Fl. 20 do Acórdão n.º 3401-011.109 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10814.721036/2013-32 Recursos Fiscais não é arrecadatória. Os Conselheiros desta Casa (não obstante, metade deles provenham dos quadros da Receita Federal) não são Auditores Fiscais. O CARF não é a Receita Federal. A finalidade do processo administrativo é a verdade real, e não passagem para o Judiciário, e, não é auto financiamento e não é arrecadar. Não se trata de um simples mis-en- scène e sim de uma garantia tanto ao contribuinte quanto ao Estado de (com o perdão do pleonasmo) um julgamento justo já na esfera administrativa, que siga os ditames Legais. 9.2. Nossa função é judicante (não arrecadadora); não com a mesma força, mas com a mesma técnica e isenção do Poder Judiciário. Assim, tal qual não se pode reconhecer a prescrição intercorrente quando o Poder Judiciário falha (por inúmeros fatores internos e externos) em dar uma solução célere ao caso concreto, não há como reconhecer a prescrição intercorrente quando falhamos (independentemente da vontade do órgão arrecadador), na mesma missão, em função semelhante e pelos mesmos motivos. 10. E o fato de a doutrina (amplamente majoritária) em direito tributário fixar decadência e prescrição como antecedente e subsequente ao lançamento (e nunca concomitante) em absolutamente nada afeta todo o raciocínio acima. 10.1. De plano, como a doutrina em direito tributário reconhece (ELAINE SILVA, Curso de Decadência...p. 119, CARVALHO, Curso de Direito... p. 466) prescrição e decadência são institutos sui generis em matéria tributária. É fato que na Lex Legum Tributária quis o Legislador que a obrigação tributária (rectius, o direito de lançar) fosse fulminada pela decadência, enquanto a prescrição fulminaria o crédito tributário (rectius, o direito de cobrar). Com isto se quer dizer que, embora construída sobre base sólidas (quiçá hoje algo corroída pela superação da divisão entre obrigação e crédito) a divisão em direito tributário entre prescrição e decadência é aplicável ao direito tributário, não ao direito aduaneiro – e assim reconhece esta Casa ao fixar, por meio da Súmula 184, o prazo decadencial para o lançamento de infrações aduaneiras nos termos do Parágrafo Único do artigo 138 do Decreto-Lei 37/66 e não nos termos do artigo 173 inciso I do CTN. 10.2. O exemplo aqui vem a auxiliar. Imaginemo-nos em um acidente de trânsito (ou qualquer outro tipo de incidência de responsabilidade civil extracontratual), o início do prazo prescricional conta-se da data do infortúnio, e não de eventual notificação (que, a rigor, somente interrompe o prazo já iniciado) do agente ou ainda da data da propositura da ação, visto que é na data do acidente que nasce a pretensão de repará-lo, no exercício da pretensão. 10.3. Do mesmo modo, o dies a quo do prazo prescricional em direito penal é “o dia em que o crime se consumou” (art. 111 inciso I do CP). A partir da subtração, do constrangimento, da lesão que se inicia o prazo para que o Estado exercite o jus puniendi (pretensão penal). Acaso disséssemos a um criminalista que a prescrição conta-se da data da abertura do inquérito (que também pode ser vista como uma condição de procedibilidade, com muuuitas aspas) obteríamos como resposta empáfia e galhofa, talvez a mesma que obteríamos de um tributarista ao dizer que prescrição e decadência contam-se independentemente do lançamento. 11. Acontece que é o direito tributário que é heterodoxo (como já dito acima), no direito tributário prescrição e decadência são contadas de forma excepcionais; e o que é excepcional precisa ser demonstrado. 11.1. Com isto se quer dizer que, não faz nenhum sentido (ao menos a priori) empurrar as regras de direito tributário para cima do direito aduaneiro quando o legislador não o faz. Ou o direito aduaneiro não está contido no direito tributário ou está. Se está, aplica-se a Fl. 134DF CARF MF Original Fl. 21 do Acórdão n.º 3401-011.109 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10814.721036/2013-32 Súmula 11 desta Casa. Se não está, não se podem aplicar regras excepcionais do direito tributário, ao menos sem qualquer justificativa jurídica. 12. Insiste-se, em direito aduaneiro as regras de prescrição (assim como as de decadência) são as descritas no Decreto-Lei 37/66. Claro que, o artigo 140 do Decreto-Lei 37/66 impõe que “prescreve em 5 (cinco) anos, a contar de sua constituição definitiva, a cobrança do crédito tributário” – a dar a entender que o direito aduaneiro foi, por assim dizer, contaminado pelo tributário. Contudo, de uma leitura mais atenta temos que o legislador foi claro ao dispor que prescreve em cinco anos a cobrança do crédito tributário, e aqui, novamente, não estamos a falar de crédito tributário e sim de multa por infração aduaneira, que tão somente por força do artigo 118 do Decreto-Lei 37/66 é trazida ao nosso conhecimento. 12.1. Em verdade, o que fez o legislador no artigo 140 do Decreto-Lei 37/66 foi apenas repetir o quanto descrito no CTN para os créditos tributários, leia-se tributos de aduana; e nem poderia ser diferente, por força do que dispõe o artigo 146 da Lex Máxima. Para as infrações aduaneiras, nada disse o legislador no Decreto-Lei 37/66 sobre prescrição, o que nos leva, por especialidade, (e novamente) ao artigo 1° caput e § 1° da Lei 9.873/99: Art. 1 o Prescreve em cinco anos a ação punitiva da Administração Pública Federal, direta e indireta, no exercício do poder de polícia, objetivando apurar infração à legislação em vigor, contados da data da prática do ato ou, no caso de infração permanente ou continuada, do dia em que tiver cessado. § 1 o Incide a prescrição no procedimento administrativo paralisado por mais de três anos, pendente de julgamento ou despacho, cujos autos serão arquivados de ofício ou mediante requerimento da parte interessada, sem prejuízo da apuração da responsabilidade funcional decorrente da paralisação, se for o caso. 13. Afirmar que em direito aduaneiro a prescrição tem início com o lançamento ou é tornar vazio de sentido o § 1° acima, que, claramente, dispõe pela prescrição em procedimento administrativo (pré-lançamento e impugnação, portanto) ou é igualar processo e procedimento, tornando questionável a legalidade da Súmula CARF 11. 14. E é por este motivo que divergi do raciocínio descrito pelo Conselheiro Relator sendo acompanhado pela maioria dos demais Conselheiros da Turma no tema prescrição intercorrente, concordando, no mais, com o voto do Conselheiro Relator (documento assinado digitalmente) Oswaldo Goncalves de Castro Neto Fl. 135DF CARF MF Original

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Numero do processo: 12326.001516/2009-24
Turma: Primeira Turma Extraordinária da Segunda Seção
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue Nov 22 00:00:00 UTC 2022
Data da publicação: Mon Feb 06 00:00:00 UTC 2023
Ementa: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA (IRPF) Exercício: 2007 DESPESAS MÉDICAS . COMPROVAÇÃO. A dedução com despesas médicas é admitida se comprovada com documentação hábil e idônea. O beneficiário dos tratamentos é aquele em nome de quem os recibos foram emitidos, a não ser que dos documentos conste expressamente a indicação de outra pessoa. Os simples recibos podem não fazer prova absoluta da ocorrência do pagamento, devendo ser apresentados outros elementos de comprovação, desde que expressamente solicitados pela autoridade fiscal.
Numero da decisão: 2001-005.245
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento ao Recurso Voluntário. (documento assinado digitalmente) Honorio Albuquerque de Brito - Presidente e Relator(a) Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Marcelo Rocha Paura, Thiago Buschinelli Sorrentino, Honorio Albuquerque de Brito (Presidente).
Nome do relator: HONORIO ALBUQUERQUE DE BRITO
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COMPROVAÇÃO. A dedução com despesas médicas é admitida se comprovada com documentação hábil e idônea. O beneficiário dos tratamentos é aquele em nome de quem os recibos foram emitidos, a não ser que dos documentos conste expressamente a indicação de outra pessoa. Os simples recibos podem não fazer prova absoluta da ocorrência do pagamento, devendo ser apresentados outros elementos de comprovação, desde que expressamente solicitados pela autoridade fiscal. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento ao Recurso Voluntário. (documento assinado digitalmente) Honorio Albuquerque de Brito - Presidente e Relator(a) Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Marcelo Rocha Paura, Thiago Buschinelli Sorrentino, Honorio Albuquerque de Brito (Presidente). Relatório A seguir, transcrevo o relatório do acórdão nº 12-56.885 da 18ª Turma da DRJ no Rio de Janeiro(1)/RJ (fl. 32). “Contra a contribuinte foi lavrada notificação relativa ao Imposto sobre a Renda de Pessoa Física (fls.5 a 8), ano-calendário 2006, para apurar imposto suplementar de R$8834,38 com aplicação de multa de ofício e juros de mora. De acordo com a descrição dos fatos e enquadramento legal foi apurada dedução indevida de despesas médicas no valor de R$32.125,00, conforme descrição dos fatos de fls. 6. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 12 32 6. 00 15 16 /2 00 9- 24 Fl. 59DF CARF MF Original Fl. 2 do Acórdão n.º 2001-005.245 - 2ª Sejul/1ª Turma Extraordinária Processo nº 12326.001516/2009-24 A contribuinte não concorda com a glosa conforme fls.2 a 4 e apresenta os recibos e declaração firmadas pelos profissionais. Discorre a respeito da possibilidade de abater despesas com cirurgias estéticas. “ Após análise, a turma julgadora da DRJ não acatou os argumentos do contribuinte. Do voto do acórdão recorrido: “A respeito das despesas médicas cabe observar o disposto no art. 8º da Lei nº 9.250, de 26 de dezembro de 1995, transcrito a seguir: (...) A Instrução Normativa SRF nº 15, de 6 de fevereiro de 2001, ao tratar da comprovação de tais dispêndios dispõe: (...) Nesse mesmo sentido, o previsto no Decreto nº 3.000, de 26 de março de 1999: Art.80. Na declaração de rendimentos poderão ser deduzidos os pagamentos efetuados, no ano-calendário, a médicos, dentistas, psicólogos, fisioterapeutas, fonoaudiólogos, terapeutas ocupacionais e hospitais, bem como as despesas com exames laboratoriais, serviços radiológicos, aparelhos ortopédicos e próteses ortopédicas e dentárias (Lei nº 9.250, de 1995, art. 8º, inciso II, alínea "a"). §1º O disposto neste artigo (Lei nº 9.250, de 1995, art. 8º, §2º): I –(...); II–(...); III-limita-se a pagamentos especificados e comprovados, com indicação do nome, endereço e número de inscrição no Cadastro de Pessoas Físicas-CPF ou no Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica-CNPJ de quem os recebeu, podendo, na falta de documentação, ser feita indicação do cheque nominativo pelo qual foi efetuado o pagamento; Nesse sentido, observa-se que o art. 80 do Regulamento do Imposto de Renda, aprovado pelo Decreto nº 3.000, de 26 de março de 1999 (RIR/1999), e a Instrução Normativa SRF nº 15, de 6 de fevereiro de 2001, não fazem qualquer restrição quanto à especialidade de despesa médica, no que se refere a dedutibilidade destes gastos, limitando-se a autorizar a dedução de pagamentos feitos a médicos, no caso de pagamentos efetuados pelo contribuinte, relativos ao seu próprio tratamento ou a de seus dependentes, e condicionados a que os pagamentos sejam especificados e comprovados com documentos originais que indiquem nome, endereço e número de inscrição no Cadastro de Pessoas Físicas (CPF) ou Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica (CNPJ) de quem os recebeu, podendo, na falta de documentação, a comprovação ser feita com a indicação do cheque nominativo pelo qual foi efetuado o pagamento. Pode-se afirmar que os serviços de saúde abrangem o diagnóstico e o tratamento da enfermidade, e a prevenção e a manutenção da saúde, ou seja, são serviços voltados diretamente à promoção da saúde, capazes de fornecer ao cidadão uma vida plena. A legislação tributária não faz restrição à dedução das despesas médicas, quanto à finalidade do serviço de saúde prestado, não se preocupando se seria reparador ou estético, limitando-se tão somente a que haja tratamento e recuperação da saúde física e mental do beneficiário. Portanto, conclui-se que a despesa com cirurgia plástica, seja reparadora ou não, possuindo a finalidade de manter ou recuperar a saúde do paciente, encontra-se ao abrigo da legislação tributária para fins de dedução da base de cálculo do imposto sobre a renda da pessoa física. Assim sendo, se a lei não restringe o alcance da dedução em tela a determinadas especialidades médicas, não cabe ao seu intérprete fazê-lo. Fl. 60DF CARF MF Original Fl. 3 do Acórdão n.º 2001-005.245 - 2ª Sejul/1ª Turma Extraordinária Processo nº 12326.001516/2009-24 Conseqüentemente, são dedutíveis da base de cálculo do Imposto sobre a Renda as despesas médicas comprovadas independentemente da especialidade, inclusive as relativas à realização de cirurgia plástica, reparadora ou não, com a finalidade de prevenir, manter ou recuperar a saúde do paciente. Note-se que a Solução de Consulta Interna nº 19, expedida pela Coordenação Geral de Tributação (Cosit) em 04 de dezembro de 2009, concluiu que são dedutíveis da base de cálculo do Imposto sobre a Renda as despesas médicas comprovadas independentemente de especialidade, inclusive as relativas à realização de cirurgia plástica, reparadora ou não, com a finalidade de prevenir, manter ou recuperar a saúde, física ou mental, do paciente. Passa-se a analisar a glosa efetuada e se os recibos apresentados estão de acordo com a legislação de regência. A fiscalização glosou os pagamentos aos beneficiários Carlos F. A G. de Almeida, Hospital J. da Gávea, Marco A Garambone,Marcos Matsuda e Fernanda Marques. A interessada junta aos autos os recibos/declarações de fls.11 a 19. Da análise dos recibos relativos a Carlos F A G. de Almeida, Marco Garambone, Marcos Matsuda verifica-se que não possuem endereço do profissional, não identificam os beneficiários das consultas e dos tratamentos realizados , portanto não podem ser aceitos. Com relação à Nota Fiscal , não acompanhada da fatura no valor de R$ 5.475,00. Cabe informar que não pode ser aceita uma vez que não foram discriminados os valores que totalizam R$5475,00, com o intuito de identificar as despesas cobradas pelo Hospital. Para comprovação do gasto com sessões de fonoaudiologia, a contribuinte apresentou os recibos e fls.15 a 17 (sem identificação do beneficiário e do endereço da profissional)e declaração emitida pela profissional Fernanda B Marques na qual ela afirma ter prestado atendimento a interessada e recebido a quantia de R$5.500,00. Ressalte-se que tal documento não informa o CPF e o endereço da profissional . Logo, deve ser mantida a glosa efetuada. Diante do exposto, voto no sentido de julgar improcedente a impugnação e manter o crédito tributário lançado. “ Cientificado da decisão de primeira instância em 10/09/2013, o sujeito passivo interpôs, em 09/10/2013, Recurso Voluntário, fl. 43, sustentando, em apertada síntese, que: a) as despesas médicas estão comprovadas nos autos, identificando o beneficiário dos serviços prestados b) as despesas médicas estão comprovadas nos autos, com o detalhamento dos serviços prestados c) as despesas médicas estão comprovadas nos autos, com o endereço profissional do prestador dos serviços É o relatório. Voto Conselheiro Honório Albuquerque de Brito, Relator Despesas médicas Fl. 61DF CARF MF Original Fl. 4 do Acórdão n.º 2001-005.245 - 2ª Sejul/1ª Turma Extraordinária Processo nº 12326.001516/2009-24 Passo então à análise da questão posta, objeto deste julgamento, qual seja, se os recibos e demais documentos apresentados relativos a supostos pagamentos por serviços médicos prestados são suficientes para provar o alegado, para fins de sua utilização pelo contribuinte como dedução da base de cálculo do IRPF na declaração de ajuste anual. Dispõe o art. o art.73 do Decreto nº 3.000, de 1999: Art. 73. Todas as deduções estão sujeitas a comprovação ou justificação, a juízo da autoridade lançadora (Decreto-Lei nº 5.844, de 1943, art. 11, § 3º). § 1º Se forem pleiteadas deduções exageradas em relação aos rendimentos declarados, ou se tais deduções não forem cabíveis, poderão ser glosadas sem a audiência do contribuinte (Decreto-Lei nº 5.844, de 1943, art. 11, § 4º). Ainda do Decreto nª 3.000/99: Art.80. Na declaração de rendimentos poderão ser deduzidos os pagamentos efetuados, no ano-calendário, a médicos, dentistas, psicólogos, fisioterapeutas, fonoaudiólogos, terapeutas ocupacionais e hospitais, bem como as despesas com exames laboratoriais, serviços radiológicos, aparelhos ortopédicos e próteses ortopédicas e dentárias. § 1º O disposto neste artigo (Lei nº 9.250, de 1995, art. 8º, § 2º): (...) II - restringe-se aos pagamentos efetuados pelo contribuinte, relativos ao próprio tratamento e ao de seus dependentes; III- limita-se a pagamentos especificados e comprovados, com indicação do nome, endereço e número de inscrição no Cadastro de Pessoas Físicas-CPF ou no Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica-CNPJ de quem os recebeu, podendo, na falta de documentação, ser feita indicação do cheque nominativo pelo qual foi efetuado o pagamento; Do primeiro dispositivo acima transcrito, a autoridade fiscal, se entender necessário, pode solicitar elementos de convicção da efetiva realização, bem como da natureza da despesa que se pretende deduzir. Assim, é lícito ao Fisco exigir, a seu critério, elementos comprobatórios das despesas, caso haja indícios que levem a questionamentos da efetividade da prestação dos serviços, de a quem foram prestados ou sobre quem assumiu seu ônus. A não apresentação dos elementos solicitados, ou sua não aceitação como hábeis e idôneos, pode ensejar a glosa dos valores deduzidos. Trata-se o IRPF apurado na declaração de ajuste anual de um dos tributos para os quais ocorre o denominado lançamento por homologação, vale dizer, aquele em que o sujeito passivo tem o dever de apurar, declarar e antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade tributária. O pagamento assim antecipado extingue o crédito sob condição resolutória da ulterior homologação ao lançamento. Cabe nesse caso ao contribuinte apurar os rendimentos tributáveis e, caso queira, deduzir as despesas da natureza e nos limites que a lei lhe faculta, para então estabelecer a base de cálculo do imposto. Como regra, não são dedutíveis da base de cálculo do IRPF as despesas gerais do contribuinte, quer sejam necessárias, indispensáveis ou meramente úteis, como aluguel do imóvel em que reside, alimentação, lazer, pagamento de aulas de idiomas estrangeiros, e uma infinidade de outras. As despesas dedutíveis são, em verdade, exceções que o legislador entendeu por conceder, atendidas determinados limites e condições. Retornando à sistemática do lançamento por homologação no IRPF, dentro do prazo até que se dê a homologação, e enquanto a Fazenda Pública não interfere e não se pronuncia a respeito, opera-se como que uma presunção de verdade em relação à apuração do Fl. 62DF CARF MF Original Fl. 5 do Acórdão n.º 2001-005.245 - 2ª Sejul/1ª Turma Extraordinária Processo nº 12326.001516/2009-24 contribuinte. Entretanto, uma vez estabelecida a ação da Fiscalização da Receita Federal para verificação de eventuais infrações, cabe ao fiscal promover as diligências necessárias. Assim sendo, não se mostra desarrazoada a exigência do Fisco da apresentação de elementos que comprovem, a juízo da autoridade tributária, a ocorrência da prestação do serviço, sua natureza e especialidade, a quem foi prestado, a transferência efetiva dos valores pagos de quem arcou com o ônus financeiro para o beneficiário. Ao contrário, é zelo da autoridade fiscal em cumprimento de suas obrigações funcionais, com amparo da lei. Ao solicitar, por exemplo, documentos que comprovem o efetivo pagamento dos valores, não está o fiscal necessariamente a atestar a inidoneidade do recibo apresentado ou tampouco do profissional que o emitiu. Está sim a solicitar elementos que se complementam na composição de um conjunto probatório com vista a formar sua convicção. É certo que as solicitações de documentos devem atender à razoabilidade, devendo ser evitados os pedidos de provas impossíveis ou de difícil produção. É certo também que no curso da ação fiscal, deve o auditor responsável intimar com clareza o contribuinte fiscalizado sobre que elementos devem ser apresentados para análise dos fatos a serem apurados, descrevendo-os de forma a perfeitamente identificá-los. Posteriormente, caso a autoridade fiscal conclua pelo lançamento do crédito tributário, deve apresentar a descrição clara e objetiva dos fatos e das infrações cometidas que ensejaram a apuração do mesmo. Isso para que o contribuinte possa, caso queira, exercer plenamente seu direito de defesa. Passo à análise das glosas efetuadas pelo Fisco no caso em comento. No documento de lançamento, fl. 6, item “Descrição dos Fatos e Enquadramento Legal”, a autoridade fiscal descreve como motivo das glosas “falta de previsão legal” e “inconsistência dos recibos apresentados”. Em seu acórdão, a Turma julgadora de piso esclarece que são dedutíveis as despesas médicas comprovadas independentemente de especialidade, inclusive as relativas à realização de cirurgia plástica, reparadora ou não. A DRJ entretanto manteve as glosas por falta de indicação nos documentos do nome do beneficiário dos serviços prestados, falta de indicação do endereço do profissional, falta de indicação do CPF da fonoaudióloga na declaração e, na nota fiscal de Hospitais Integrados da Gávea, falta da discriminação dos valores que compuseram o total. Ocorre que nenhuma das pendências apontadas foi objeto de expressa indicação na Notificação de Lançamento, onde a autoridade lançadora optou por uma descrição genérica das infrações. O órgão julgador administrativo pode e deve reforçar as justificativas da autoridade fiscal para o lançamento, se as entender corretas, entretanto não deve inovar na lide com novas exigências, caso contrário o litígio tornar-se-ia infindável, com risco de cerceamento do direito de defesa do recorrente. Além disso, é cediço que, conforme jurisprudência desta Turma julgadora, a falta do endereço do profissional emitente, por si só, não é suficiente para invalidar o recibo ou declaração. Quanto ao beneficiário do tratamento, presume-se ser quem efetuou o pagamento, a não ser que discriminado no recibo de forma diversa ou diante de fundados indícios de fraude, o que pode ser extraído da leitura do art. 97, inciso II, da IN RFB 1.500/2014: Fl. 63DF CARF MF Original Fl. 6 do Acórdão n.º 2001-005.245 - 2ª Sejul/1ª Turma Extraordinária Processo nº 12326.001516/2009-24 “Art. 97. A dedução a título de despesas médicas limita-se a pagamentos especificados e comprovados mediante documento fiscal ou outra documentação hábil e idônea que contenha, no mínimo: ... II - a identificação do responsável pelo pagamento, bem como a do beneficiário caso seja pessoa diversa daquela;” Ainda, em Recurso Voluntário, a contribuinte apresenta declarações dos prestadores suprindo as faltas citadas no acórdão recorrido (fls. 48 a 52). Então, entendo que devem ser restabelecidas as deduções de despesas médicas. CONCLUSÃO: Por todo o exposto, voto por CONHECER do Recurso Voluntário e DAR-LHE PROVIMENTO, conforme acima descrito. (assinado digitalmente) Honório Albuquerque de Brito Fl. 64DF CARF MF Original

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