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Turma Camara Seção Matéria Nome Relator Ano Sessão Ano Publicação Decisão
7201516 #
Numero do processo: 10980.900734/2010-38
Turma: Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Terceira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Tue Oct 24 00:00:00 UTC 2017
Data da publicação: Wed Apr 04 00:00:00 UTC 2018
Numero da decisão: 3401-001.216
Decisão: RESOLVEM os membros do colegiado, por maioria de votos, vencido o Conselheiro Tiago Guerra Machado, em converter o julgamento em diligência, para que a unidade local da RFB verifique se, à luz dos documentos apresentados, e superada a questão referente a ser apenas inter partes a declaração de inconstitucionalidade do dispositivo em análise, remanesce o direito de crédito, detalhando-o. (assinado digitalmente) Rosaldo Trevisan – Presidente e Relator Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros Rosaldo Trevisan (Presidente), Robson José Bayerl, Augusto Fiel Jorge D’Oliveira, Mara Cristina Sifuentes, André Henrique Lemos, Fenelon Moscoso de Almeida, Tiago Guerra Machado e Leonardo Ogassawara de Araújo Branco.
Nome do relator: ROSALDO TREVISAN
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3401­001.216  –  4ª Câmara / 1ª Turma Ordinária  Data  24 de outubro de 2017  Assunto  SOLICITAÇÃO DE DILIGÊNCIA ­ DCOMP  Recorrente  P.G.SCHMIDT & CIA LTDA  Recorrida  FAZENDA NACIONAL    RESOLVEM  os  membros  do  colegiado,  por  maioria  de  votos,  vencido  o  Conselheiro  Tiago  Guerra  Machado,  em  converter  o  julgamento  em  diligência,  para  que  a  unidade local da RFB verifique se, à  luz dos documentos apresentados, e superada a questão  referente  a  ser  apenas  inter  partes  a  declaração  de  inconstitucionalidade  do  dispositivo  em  análise, remanesce o direito de crédito, detalhando­o.  (assinado digitalmente)  Rosaldo Trevisan – Presidente e Relator  Participaram  da  sessão  de  julgamento  os  Conselheiros  Rosaldo  Trevisan  (Presidente),  Robson  José  Bayerl,  Augusto  Fiel  Jorge  D’Oliveira,  Mara  Cristina  Sifuentes,  André  Henrique  Lemos,  Fenelon Moscoso  de Almeida,  Tiago  Guerra Machado  e  Leonardo  Ogassawara de Araújo Branco.       RE SO LU Çà O G ER A D A N O P G D -C A RF P RO CE SS O 1 09 80 .9 00 73 4/ 20 10 -3 8 Fl. 54DF CARF MF Processo nº 10980.900734/2010­38  Resolução nº  3401­001.216  S3­C4T1  Fl. 51            2 Relatório  Cuida­se  de Recurso  Voluntário  contra  decisão  da DRJ/CTA,  que  considerou  improcedente a Manifestação de  Inconformidade apresentada contra Despacho Decisório que  não homologou a compensação de débitos tributários referentes a contribuições cumulativas.  Do Pedido de Compensação e do Despacho Decisório.  O  contribuinte  informou  como  origem  do  suposto  direito  creditório  DARF  referente ao pagamento de contribuição cumulativa em razão de entender ter havido pagamento  a maior  decorrente  da  inclusão  de  receitas  financeiras  na  base  de  cálculo  das  contribuições  sociais  sob  égide  da  Lei  Federal  9.718/198  e  tal  valor  ser  considerado  indevido.  A  DRF  Curitiba,  não  homologou  a  compensação  requerida,  pois  o DARF  discriminado  na DCOMP  não fora localizado.   Da Manifestação de Inconformidade   A  Contribuinte  tomou  ciência  do  Despacho  Decisório  e  interpôs,  tempestivamente, Manifestação de Inconformidade, alegando, em síntese, o seguinte:  Que  o  contribuinte  apurou  crédito  tributário  de  PIS  e  COFINS  em  razão  da  declaração de inconstitucionalidade do art. 3°, parágrafo 1 0, da Lei n° 9.718/98, proferida pelo  Supremo Tribunal Federal no RE 457553­1, em Sessão Plenária de 09/11/05 e aproveitou parte  do referido crédito para compensar débitos conforme lhe faculta o artigo 74 da Lei n° 9.430/96  Que  o  Auditor  da  Receita  Federal  do  Brasil,  em  Despacho  Decisório,  não  homologou  a  compensação efetuada pelo contribuinte, em razão de não ter encontrado o crédito informado;  Que a  razão de não  ter  sido encontrado o  crédito do contribuinte, utilizado na  presente compensação, está no fato de que este se encontrava vinculado a um débito indevido  (em  razão  da  inclusão  de  receitas  financeiras  na  base  de  cálculo),  não  restando  assim  saldo  credor disponível.  Da Decisão de 1ª Instância   Sobreveio Acórdão da DRJ/CTA, que considerou improcedente a manifestação  de inconformidade, em síntese, por entender ser aplicável o disposto no §1º do art. 3º da Lei nº  9.718/98  até  sua  revogação  pela  Lei  nº  11.941/09,  uma  vez  que  o  julgamento  do  STF  pela  inconstitucionalidade  da  ampliação  da  base  de  cálculo  contida  naquele  dispositivo  não  tem  efeito erga omnes, somente atingindo as partes envolvidas.  Do Recurso Voluntário   Irresignada, a Contribuinte interpôs Recurso Voluntário tempestivo, que veio a  repetir os argumentos apresentados na impugnação e apresentar, ainda, os seguintes.  Preliminarmente, alega a nulidade do Acordão com base no artigo 59, inciso II,  do Decreto Federal 70.235/72, pois alega que a DRJ, sob o fundamento de falta de competência  para  apreciar  a  constitucionalidade  de  lei,  teria  deixado  de  analisar  todos  os  argumentos  expostos  na Manifestação  de  Inconformidade  negando vigência,  assim,  à  regulamentação  do  artigo, do citado Decreto, motivo pelo qual deve ser declarada sua nulidade.  Fl. 55DF CARF MF Processo nº 10980.900734/2010­38  Resolução nº  3401­001.216  S3­C4T1  Fl. 52            3 Quanto ao mérito, afirma que:  O STF, no  julgamento do RE 585.235, sob a sistemática da repercussão geral,  declarou a inconstitucionalidade do parágrafo 1º, do artigo 3º, da Lei Federal 9.718/1998, e que  este entendimento deve ser seguido por este Colegiado em razão do disposto no art. 62­A do  RICARF.  Quanto ao direito creditório em si, afirma ser devido, conforme os documentos  que traz como provas.  É o relatório.  Voto   Conselheiro Rosaldo Trevisan   O  julgamento  deste  processo  segue  a  sistemática  dos  recursos  repetitivos,  regulamentada pelo art. 47, §§ 1º e 2º, do Anexo  II do RICARF, aprovado pela Portaria MF  343, de 09 de junho de 2015. Portanto, ao presente litígio aplica­se o decidido na Resolução nº  3401­001.196,  de  24  de  outubro  de  2017,  proferida  no  julgamento  do  processo  10980.900714/2010­67, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado.  Transcreve­se,  como  solução  deste  litígio,  nos  termos  regimentais,  o  entendimento que prevaleceu na Resolução 3401­001.1961:  "O  recurso  apresentado  preenche  os  requisitos  formais  de  admissibilidade e, portanto, dele se toma conhecimento.  Como  visto  do  relatório,  trata­se  de DCOMP,  transmitida  para  a  compensação de créditos tributários relativos às Contribuições para o  PIS e a COFINS cumulativas, de que trata a Lei nº 9.718/98.  A  ora  recorrente,  manifestou  inconformidade  ao  não  reconhecimento  do  direito  creditório,  defendendo  que  efetuou  recolhimentos a maior em DARF, por haver considerado nas bases de  cálculo das contribuições sociais cumulativas, parcelas  indevidas, em  razão da inconstitucionalidade da ampliação da base de cálculo, do §  1º, do art. 3º, da Lei nº 9.718/98, declarada pelo STF.  Diante  desses  argumentos,  entendeu  a  decisão  recorrida,  improcedente  a  manifestação  de  inconformidade,  quanto  aos  fatos,  pelo  simples  fato  de  não  existir  a  comprovação  do  direito  creditório  informado  na  Dcomp;  e  quanto  ao  direito,  por  entender  aplicável  a  disposição do § 1º, do art. 3º, da Lei nº 9.718/98, até a sua revogação  pela Lei n° 11.941/09, vez que a inconstitucionalidade da ampliação da  base de cálculo declarada pelo STF teria efeito apenas inter partes.  Pois  bem,  entendo  verossimilhantes  as  alegações  e  plausível  o  direito  vindicado,  quanto  à  possíveis  efeitos  da  inconstitucionalidade  do § 1º, do art. 3º, da Lei nº 9.718/98, tendo em vista o julgamento do                                                              1 Deixo de  transcrever o voto vencido, que pode ser  facilmente consultado na Resolução paradigma, mantendo  apenas o entendimento predominante da Turma expresso no voto vencedor.  Fl. 56DF CARF MF Processo nº 10980.900734/2010­38  Resolução nº  3401­001.216  S3­C4T1  Fl. 53            4 RE  585.235/MG,  submetido  a  repercussão  geral,  do  art.  543­B,  do  CPC/1973,  determinando­se  que  a  base  de  cálculo  das  contribuições  sociais cumulativas seja o faturamento da empresa, assim considerado  como  a  receita  bruta  das  vendas  de mercadorias,  de mercadorias  e  serviços e de serviço de qualquer natureza, de reprodução obrigatória  pelos  Conselheiros  no  julgamento  dos  recursos  no  âmbito  do CARF,  nos termos do §2º, do art. 62, do RICARF/2015 (Portaria MF nº 343,  de 09/06/15).   Já  quanto  aos  fatos,  insurge­se  a  recorrente  contra o  fundamento  da decisão recorrida de não existir a comprovação do direito creditório  informado  na  Domp;  apresentando  inícios  de  provas  materiais,  por  meio de planilhas e cópias de razões analíticos.  No Processo Administrativo Fiscal  ­ PAF,  regido pelo Decreto n°  70.235/1972,  art.  16,  §4º  “A  prova  documental  será  apresentada  na  impugnação,  precluindo  o  direito  de  o  impugnante  fazê­lo  em  outro  momento processual, a menos que: [...] c) destine­se a contrapor fatos  ou razões posteriormente trazidas aos autos.”  Notar  que,  inicialmente,  o  despacho  decisório  eletrônico  de  não­ homologação das compensações declaradas, deu­se pelo fato de que o  DARF  discriminado  na  DCOMP  estava  integralmente  utilizado.  Na  manifestação de inconformidade, passa o interessado a justificar que  o  crédito  decorre  da  declaração  de  inconstitucionalidade  proferida  pelo  STF  relativamente  ao  §1º,  do  art.  3º,  da  Lei  nº  9.718/98.  Em  resposta, concluiu o acórdão DRJ, não provado e inexistente o direito  à repetição de  indébito. Diante destas razões, posteriormente trazidas  aos autos, via decisão recorrida, contrapõe a recorrente, por meio do  recurso  voluntário,  provas  documentais,  em  planilhas  e  cópias  de  razões analíticos.  Do exposto, entendo presente a hipótese prevista na alínea "c", §4º,  art.  16,  do  PAF,  no  caso  em  discussão,  não  havendo  de  se  falar  em  preclusão  de  apresentação  de  prova  documental  nesse  momento  processual de recurso voluntário. Por outro lado, ainda que inícios de  provas materiais, as planilhas e as cópias de razões analíticos, por si  sós,  não  são  suficientes  à  quantificação  e  comprovação  do  direito  creditório pleiteado.  Ressalte­se, deve o contribuinte conservar seus livros comerciais e  fiscais  obrigatórios  e  respectivos  comprovantes  dos  lançamentos  enquanto durar as controvérsias sobre questões por esses documentos  comprováveis, tendo em vista a obrigação de guarda até que ocorra a  prescrição dos créditos tributários, nos termos do artigo 195, do CTN.  Com  essas  considerações,  entendo  deva  ser  convertido  o  julgamento em diligência unidade  jurisdicionante da Receita Federal,  competente  para  decidir  sobre  o  direito  de  créditos/compensação  de  débitos,  promova a devida quantificação e  reconhecimento do direito  creditório,  apontado  nas  planilhas  e  cópias  de  razões  analíticos,  manifestando­se sobre a homologação da compensação declarada.  Concluído  os  trabalhos  da  diligência,  deverá  ser  elaborado  Relatório conclusivo, do qual o sujeito passivo deverá ser cientificado,  Fl. 57DF CARF MF Processo nº 10980.900734/2010­38  Resolução nº  3401­001.216  S3­C4T1  Fl. 54            5 sendo  concedido  prazo  de  30  (trinta)  dias  para  manifestação,  nos  termos do parágrafo único, do art. 35, do Decreto nº 7.574/11.  Após os autos deverão retornar ao CARF para julgamento."  Importante  frisar  que  os  documentos  juntados  pela  contribuinte  no  processo  paradigma,  como  prova  do  direito  creditório,  encontram  correspondência  nos  autos  ora  em  análise. Desta forma, os elementos que justificaram a conversão do julgamento em diligência  no caso do paradigma também a justificam no presente caso.  Aplicando­se  a  decisão  do  paradigma  ao  presente  processo,  em  razão  da  sistemática prevista nos §§ 1º e 2º do art. 47 do Anexo II do RICARF, o colegiado decidiu por  converter  o  julgamento  em  diligência,  para  que  unidade  jurisdicionante  da  Receita  Federal,  competente para decidir sobre o direito de créditos/compensação de débitos, promova a devida  quantificação e reconhecimento do direito creditório, apontado nas planilhas e cópias de razões  analíticos, manifestando­se sobre a homologação da compensação declarada.  Concluído  os  trabalhos  da  diligência,  deverá  ser  elaborado  Relatório  conclusivo,  do  qual  o  sujeito  passivo  deverá  ser  cientificado,  sendo  concedido  prazo  de  30  (trinta)  dias  para  manifestação,  nos  termos  do  parágrafo  único,  do  art.  35,  do  Decreto  nº  7.574/11.   Após os autos deverão retornar ao CARF para julgamento.  (Assinado com certificado digital)  Rosaldo Trevisan     Fl. 58DF CARF MF

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7128833 #
Numero do processo: 13888.910757/2012-69
Turma: Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Terceira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Tue Oct 24 00:00:00 UTC 2017
Data da publicação: Thu Feb 22 00:00:00 UTC 2018
Numero da decisão: 3401-001.304
Decisão: Resolvem os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em converter o julgamento em diligência, para a unidade local da RFB: (a) aferir a procedência e a quantificação do direito creditório indicado pelo contribuinte, empregado sob forma de compensação; (b) informar se, de fato, o crédito foi utilizado para outra compensação, restituição ou forma diversa de extinção do crédito tributário, como registrado no despacho decisório; (c) informar se o crédito apurado é suficiente para liquidar a compensação realizada; e (d) elaborar relatório circunstanciado e conclusivo a respeito dos procedimentos realizados e conclusões alcançadas. (assinado digitalmente) Rosaldo Trevisan Presidente e Relator Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros Rosaldo Trevisan, Robson José Bayerl, Augusto Fiel Jorge D'Oliveira, Mara Cristina Sifuentes, André Henrique Lemos, Fenelon Moscoso de Almeida, Tiago Guerra Machado e Leonardo Ogassawara de Araújo Branco.
Nome do relator: ROSALDO TREVISAN
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3401­001.304  –  4ª Câmara / 1ª Turma Ordinária  Data  24 de outubro de 2017  Assunto  Declaração de Compensação  Recorrente  WIPRO DO BRASIL INDUSTRIAL S/A (Nova denominação social de RKM  EQUIPAMENTOS HIDRÁULICOS S/A)  Recorrida  FAZENDA NACIONAL    Resolvem os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em converter o  julgamento  em  diligência,  para  a  unidade  local  da  RFB:  (a)  aferir  a  procedência  e  a  quantificação  do  direito  creditório  indicado  pelo  contribuinte,  empregado  sob  forma  de  compensação;  (b)  informar  se,  de  fato,  o  crédito  foi  utilizado  para  outra  compensação,  restituição  ou  forma  diversa  de  extinção  do  crédito  tributário,  como  registrado  no  despacho  decisório; (c) informar se o crédito apurado é suficiente para liquidar a compensação realizada;  e (d) elaborar relatório circunstanciado e conclusivo a respeito dos procedimentos realizados e  conclusões alcançadas.  (assinado digitalmente)  Rosaldo Trevisan Presidente e Relator  Participaram  da  sessão  de  julgamento  os  Conselheiros  Rosaldo  Trevisan,  Robson José Bayerl, Augusto Fiel Jorge D'Oliveira, Mara Cristina Sifuentes, André Henrique  Lemos,  Fenelon  Moscoso  de  Almeida,  Tiago  Guerra  Machado  e  Leonardo  Ogassawara  de  Araújo Branco.  Relatório  Cuida­se, na espécie, de despacho decisório eletrônico de não homologação de  compensação,  cujo  fundamento  foi  a  integral  vinculação  do  crédito  indicado  em  outro(s)  débito(s) de titularidade do contribuinte.  Em  manifestação  de  inconformidade  o  contribuinte  aduziu  ser  fornecedor  da  pessoa jurídica CATERPILLAR BRASIL LTDA., detentora de Ato Declaratório Executivo –  ADE homologatório  do  RECOF,  o  que  lhe  confere  a  suspensão  do  IPI,  PIS/Pasep  e Cofins  sobre as compras nacionais, mas que, por equívoco, não excluíra as vendas correspondentes da  apuração  das  contribuições  em  comento,  o  que  ensejou  indébito  objeto  de  compensação.     RE SO LU Çà O G ER A D A N O P G D -C A RF P RO CE SS O 1 38 88 .9 10 75 7/ 20 12 -6 9 Fl. 213DF CARF MF Processo nº 13888.910757/2012­69  Resolução nº  3401­001.304  S3­C4T1  Fl. 3          2 Ocorre que,  também por lapso, não providenciou a retificação prévia da DCTF e DACON, o  que motivou a não homologação da compensação aviada.  Na oportunidade, demonstrou a apuração do recolhimento a maior, defendeu o  direito à repetição da quantia indevida, a impossibilidade de simples erro no cumprimento de  obrigações acessórias obstaculizar o seu exercício, invocou a ausência de prejuízo ao erário, a  prevalência da verdade material e a vedação ao enriquecimento ilícito.  Foram  juntados  comprovantes  de  arrecadação,  PERDCOMP,  notas  fiscais  de  saída e DCTF.  A DRJ Ribeirão Preto/SP julgou o recurso improcedente ao argumento que não  havia  prova  exaustiva  da  liquidez  e  certeza  do  crédito  vindicado,  pois  não  fora  juntados  os  registros contábeis da operação, imputando ao recorrente o ônus da prova do direito requerido.  O recurso voluntário sustentou a possibilidade de juntada de documentos nessa  fase processual, em observância ao princípio da verdade material; pugnou pela devolução dos  autos  à  unidade  de  origem  para  revisão  do  despacho  eletrônico,  por  força  do  PN  Cosit  nº  02/2015; e, por fim, ratificou as alegações já deduzidas com reafirmação do direito pleiteado.  Foram  anexados  a  esta  peça  o  ADE  nº  53/06  (CARTEPILLAR  BRASIL  LTDA., admissão no RECOF), laudo técnico contábil e extrato do livro Registro de Saídas.  É o relatório.    Voto  Conselheiro Rosaldo Trevisan, Relator   O  julgamento  deste  processo  segue  a  sistemática  dos  recursos  repetitivos,  regulamentada pelo art. 47, §§ 1º e 2º, do RICARF, aprovado pela Portaria MF 343, de 09 de  junho de 2015. Portanto, ao presente litígio aplica­se o decidido na Resolução nº 3401­001.275,  de  24  de  outubro  de  2017,  proferida  no  julgamento  do  processo  13888.910728/2012­05,  paradigma ao qual o presente processo foi vinculado.  Transcreve­se,  como  solução  deste  litígio,  nos  termos  regimentais,  o  entendimento que prevaleceu na Resolução 3401­001.275:  "O  recurso  protocolado  é  tempestivo  e  preenche  os  demais  requisitos de admissibilidade.  Registro,  inicialmente,  que  a  singela  retificação  de  declaração,  isoladamente considerada, da mesma forma que não ampara o direito  à restituição de indébito, também não pode, por si só, ser obstáculo à  sua devolução.  Fixada  a  premissa,  observo  que  o  fundamento  inicial  da  não  homologação  da  compensação  realizada  se  lastreou  em  uma  suposta  utilização do direito creditório para “quitação” de outros tributos, de  forma  tal  que  não  haveria  saldo  disponível  para  a  compensação  realizada.  Fl. 214DF CARF MF Processo nº 13888.910757/2012­69  Resolução nº  3401­001.304  S3­C4T1  Fl. 4          3 Na linha adotada pela decisão de primeira instância, o acolhimento  da manifestação de inconformidade, em situações como estas, exigiria  a  demonstração  cabal  dos  argumentos  deduzidos,  através  de  documentação hábil suficiente a ampará­los.  Todavia, entendo draconiano impor ao sujeito passivo a intuição de  qual acervo probatório deveria dispor para atender suficientemente as  expectativas do julgador administrativo.  É  inconteste  que,  tratando­se  de  restituição  de  tributos,  é  do  contribuinte o encargo de provar o direito vindicado, ex vi do art. 36  da Lei nº 9.784/99 e art. 373, I, do novo Código de Processo Civil, de  tal  sorte que deveria haver uma prova mínima das  razões aventadas,  não  sendo  suficiente  a  tal  desiderato  a mera  juntada  de  declarações  retificadoras,  pois,  como  adrede  exposto,  não  amparam  direito  à  restituição de tributo pago indevidamente.  No caso vertente, entretanto, constam dos elementos coligidos aos  autos,  ainda  na  manifestação  de  inconformidade,  cópias  das  notas  fiscais de venda à CATERPILLAR, empresa beneficiária do RECOF e,  por conseqüência, com benefício da suspensão do PIS/Pasep e Cofins  em  suas  aquisições  no  mercado  interno,  com  discriminação  dos  documentos e a pretensa demonstração que essas faturas compuseram  a base de cálculo daquelas exações.  Como pontuado alhures, não é possível exigir que o sujeito passivo  traga,  de  imediato,  toda  a  documentação,  que  reputa  o  julgador  necessária à demonstração do indébito, em um extremado exercício de  predição.  Nessa  toada,  à  luz  dos  termos  do  despacho  decisório  eletrônico,  parecia­lhe suficiente a justificativa da retificação, a demonstração dos  cálculos e as notas fiscais respectivas, agregando­se, após decisão de  primeiro grau administrativo, o extrato do livro Registro de Saídas.  Poder­se­ia indagar acerca da preclusão temporal para coleção da  prova  documental  complementar,  à  luz  do  art.  16  do  Decreto  nº  70.235/72, como fez a decisão recorrida, contudo, não se pode olvidar  que  o  despacho  decisório  contestado  é  fruto  de  verificações  automáticas  de  sistema,  realizadas  a  partir  de  declarações  prestadas  pelo  contribuinte,  sem  qualquer  participação  das  autoridades  administrativas,  que  sequer  assinam  o  despacho  decisório,  pois  validado por meio de chancela eletrônica.  Não se deseja, aqui, ser refratário à modernidade ou às inovações  tecnológicas,  porém,  não  se  pode  perder  de  vista  os  princípios  norteadores  do  processo  administrativo  fiscal,  valendo  registrar  que  esta  Terceira  Seção  de  Julgamento  do  Conselho  Administrativo  de  Recursos Fiscais tem orientado sua jurisprudência no sentido que, em  situações  como  a  deste  processo,  onde  há  um  robusto  princípio  de  prova, formado não apenas por declarações ou debates eminentemente  retóricos, deve o julgamento ser convertido em diligência para análise  da procedência do direito postulado.  Fl. 215DF CARF MF Processo nº 13888.910757/2012­69  Resolução nº  3401­001.304  S3­C4T1  Fl. 5          4 Assim, considerando que o processo não se encontra em condições  de  julgamento,  proponho  sua  conversão  em  diligência  para  que  seja  informado e providenciado o seguinte:  · Aferição  da  procedência  e  quantificação  do  direito  creditório indicado pelo contribuinte, empregado sob forma  de compensação;  · Informação  se,  de  fato,  o  crédito  foi  utilizado  para  outra  compensação,  restituição ou  forma diversa de  extinção do  crédito tributário, como registrado no despacho decisório;  · Informação se o crédito apurado é suficiente para liquidar  a compensação realizada; e,  · Elaboração  de  relatório  circunstanciado  e  conclusivo  a  respeito  dos  procedimentos  realizados  e  conclusões  alcançadas.  Em seguida,  abra­se  vista  ao  recorrente pelo  prazo de  30  (trinta)  dias, para, querendo, manifestar­se,  findos os quais deverão os autos  retornar a este Conselho Administrativo para prosseguimento."  Importante  frisar  que  os  documentos  juntados  pela  contribuinte  no  processo  paradigma,  como  prova  do  direito  creditório,  encontram  correspondência  nos  autos  ora  em  análise. Desta forma, os elementos que justificaram a conversão do julgamento em diligência  no caso do paradigma também a justificam no presente caso.  Aplicando­se  a  decisão  do  paradigma  ao  presente  processo,  em  razão  da  sistemática prevista nos §§ 1º e 2º do art. 47 do RICARF, o colegiado decidiu por converter o  julgamento em diligência, para que seja informado e providenciado o seguinte:  · Aferição  da  procedência  e  quantificação  do  direito  creditório  indicado  pelo  contribuinte,  empregado  sob  forma  de  compensação;  · Informação  se,  de  fato,  o  crédito  foi  utilizado  para  outra  compensação,  restituição  ou  forma  diversa  de  extinção  do  crédito tributário, como registrado no despacho decisório;  · Informação  se  o  crédito  apurado  é  suficiente  para  liquidar  a  compensação realizada; e,   · Elaboração de relatório circunstanciado e conclusivo a respeito  dos procedimentos realizados e conclusões alcançadas.  Após  a manifestação  fiscal,  conceda­se vista  ao  contribuinte  pelo  prazo de  30  (trinta dias), para, querendo, manifestar­se acerca das conclusões.  Concluídas estas providências, retornem­se os autos para julgamento.  (assinado digitalmente)  Rosaldo Trevisan  Fl. 216DF CARF MF

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Numero do processo: 10134.720826/2019-45
Turma: Primeira Turma Extraordinária da Primeira Seção
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed Aug 11 00:00:00 UTC 2021
Data da publicação: Tue Aug 24 00:00:00 UTC 2021
Ementa: ASSUNTO: SIMPLES NACIONAL Ano-calendário: 2016 EXCLUSÃO DO SIMPLES NACIONAL - DESCUMPRIMENTO DA LEI TRABALHISTA, PREVIDENCIÁRIA OU TRIBUTÁRIA. A omissão de forma reiterada da folha de pagamento da empresa ou de documento de informações previsto pela legislação previdenciária, trabalhista ou tributária, segurado empregado, trabalhador avulso ou contribuinte individual que lhe preste serviço é motivo de exclusão do Simples Nacional.
Numero da decisão: 1001-002.523
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao Recurso Voluntário. (documento assinado digitalmente) Sérgio Abelson - Presidente (documento assinado digitalmente) José Roberto Adelino da Silva - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Sérgio Abelson (Presidente), José Roberto Adelino da Silva e Thiago Dayan da Luz Barros.
Nome do relator: JOSE ROBERTO ADELINO DA SILVA
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A omissão de forma reiterada da folha de pagamento da empresa ou de documento de informações previsto pela legislação previdenciária, trabalhista ou tributária, segurado empregado, trabalhador avulso ou contribuinte individual que lhe preste serviço é motivo de exclusão do Simples Nacional. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao Recurso Voluntário. (documento assinado digitalmente) Sérgio Abelson - Presidente (documento assinado digitalmente) José Roberto Adelino da Silva - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Sérgio Abelson (Presidente), José Roberto Adelino da Silva e Thiago Dayan da Luz Barros. Relatório Trata-se de Recurso Voluntário contra o acórdão n° 11-66.538 da 9ª Turma da DRJ/REC que considerou improcedente a Manifestação de Inconformidade (MI), apresentada, pela ora recorrente, contra o Ato Declaratório Executivo de Exclusão do Simples Nacional (fl. 6). Basicamente, a ora recorrente foi excluída do regime do Simples Nacional por prática reiterada de omissão de informações da folha de pagamento da empresa ou de documento de informações previsto pela legislação previdenciária, trabalhista ou tributária, segurado AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 13 4. 72 08 26 /2 01 9- 45 Fl. 68DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 do Acórdão n.º 1001-002.523 - 1ª Sejul/1ª Turma Extraordinária Processo nº 10134.720826/2019-45 empregado, trabalhador avulso ou contribuinte individual que lhe preste serviço. A exclusão eve origem no processo de Fiscalização da Secretaria de Inspeção do Trabalho, conforme Ofício nº 301/2017 (fls. 2/3). Em decorrência procedimentos foi exarada a Representação para Exclusão de Ofício Do Simples Nacional, relativamente aos processos MTE nº 47747.012035/2014-35 e nº 47747.001073/2016-24 (fls. 4 e 5), autos de infração nº 205576486 e nº 209008806, respectivamente. A ora recorrente apresentou a sua Manifestação de Inconformidade (MI) onde alegou, resumidamente, que: que empresa não é sonegadora de impostos e que segundo os princípios do artigo 37 da CF/88 que deveriam ser seguidos pela Administração Pública e que também foram editados na Lei nº 9.784/1999 que regula o processo administrativo. Que autuada pela fiscalização e em verificando os erros que teria cometido procedeu ao parcelamento da dívida perante a Procuradoria Regional da Fazenda Nacional e realizou o pagamento integral da dívida, conforme documentos ora anexados. E, que portanto, foi punida e diligentemente pagou pelas infrações eventualmente cometidas. Relata que houve a dupla penalização do contribuinte, que mesmo pagando as penalidades decorrentes das autuações vê-se na iminência de ser excluída do regime do Simples Nacional e as implicações que advirão da exclusão. E reitera que a Fiscalização da SRFB ao exarar o Ato Declaratório Executivo, bem como os motivos que embasam ao que alega ter a impugnante descumprido, ou seja as obrigações acessórias relativas ao envio de folha de pagamento e o registro de empregado, não considerou o fato de que a mesma realizou o pagamento das penalidades decorrentes do seu descumprimento e, assim, já foi penalizada. E que a exclusão do Simples Nacional seria um bis in idem já que a Impugnante pagou o que devia e, assim, não poderá ser novamente punida. E finalizou em seus argumentos no capítulo denominado do PEDIDO onde requer, que seja conhecida a presente impugnação e julgada procedente, com a anulação ou reforma integral do Ato Declaratório Executivo nº 006049181 por absoluta impropriedade jurídica da pretensão da Fiscal, por ser requisito de justiça fiscal. A DRJ, em julgamento, ocorrido em 27/02/2020, proferiu a seguinte decisão: Acórdão 11-66.538 - 9ª Turma da DRJ/REC Sessão de 27 de fevereiro de 2020 Processo 10134.720826/2019-45 ASSUNTO: SIMPLES NACIONAL Data do fato gerador: 01/03/2016 EXCLUSÃO DE OFÍCIO. OMISSÃO REITERADA DE INFORMAÇÃO DE EMPREGADO OU SEGURADO. DESCUMPRIMENTO DA LEI TRABALHISTA, PREVIDENCIÁRIA OU TRIBUTÁRIA. A omissão de forma reiterada da folha de pagamento da empresa ou de documento de informações previsto pela legislação previdenciária, trabalhista ou tributária, segurado empregado, trabalhador avulso ou contribuinte individual que lhe Fl. 69DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 do Acórdão n.º 1001-002.523 - 1ª Sejul/1ª Turma Extraordinária Processo nº 10134.720826/2019-45 preste serviço é motivo de exclusão do Simples Nacional nos termos da Lei Complementar nº 123, de 2006 e suas alterações. Cientificada em 11/03/2020 (fl.50), a recorrente apresentou o Recurso Voluntário (RV) em 29/04/2020 (fl. 51). Em seu RV, a recorrente argumenta (em resumo) que, embora a DRJ tenha seguido o princípio da legalidade, no cumprimento do seu ato, que deveria ter levado em conta o art. 37, da Constituição Federal – CF, quanto aos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência. Tece comentários em relação a tais princípios e, ainda, ao princípio maior, que o legislador constitucional reservou às micro e pequenas empresas está concentrado no art. 179 da CF que "...visa à simplificação e à redução das obrigações dessas empresas, conferindo a elas um tratamento jurídico diferenciado. Que a recorrente foi autuada, parcelou a sua divida e, tal como alegou em sua MI, não deveria ser punida novamente coma exclusão (bis in idem) e ao final alega: A Lei Complementar n° 168/2019, regulamentado pela Resolução n° 146 do Comitê Gestor do Simples Nacional (CGSN) que prevê e permite "...as empresas excluídas do Simples Nacional em 1o de janeiro de 2018 poderem realizar nova opção por esse regime. A nova opção foi autorizada de forma extraordinária pela Lei Complementar n° 168, publicada em 12 de junho de 2019". A novel legislação condiz exatamente com o que é buscado pela Impugnante, mesmo que tendo incorrido em infrações à lei previdenciária e trabalhista, seja permitida a sua manutenção do regime do SIMPLES NACIONAL até porque já foi penalizada e pagou as multas decorrentes das infrações. Tendo pago as multas do MET, não poderá ser penalizada duplamente, com a exclusão do SIMPLES, Assim, totalmente improcedente tal alegação do "ATO DECLARATÓRIO EXECUTIVO N° 006049181" que deverá ser reformado nesta e. DRJ. É o relatório. Voto Conselheiro José Roberto Adelino da Silva, Relator. O recurso voluntário é tempestivo, por força da Portaria 543/2020, em vigor na ocasião, que suspendeu os prazos, para a prática de atos processuais, inicialmente, até 29 de maio de 2020, prorrogado, sucessivamente, para 31/08/2020, e que atende aos demais requisitos determinados pelo Decreto 70.235/72, portanto, dele eu conheço. A recorrente pouco acrescentou em relação aos argumentos trazidos em sede de MI. Alega princípios constitucionais e que a sua exclusão do regime constitui em verdadeiro bis in idem Com relação a essas alegações, a Sumula CARF 2 é clara a respeito: Súmula CARF nº 2 O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária. Fl. 70DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 4 do Acórdão n.º 1001-002.523 - 1ª Sejul/1ª Turma Extraordinária Processo nº 10134.720826/2019-45 Portanto, esses argumentos não podem ser levados em consideração nesta esfera. Por outro lado, o Decreto 70.235/72, que regula o Processo Administrativo Fiscal (PAF), é, absolutamente, claro em relação ao assunto, vide art. 26 A: Art. 26-A. No âmbito do processo administrativo fiscal, fica vedado aos órgãos de julgamento afastar a aplicação ou deixar de observar tratado, acordo internacional, lei ou decreto, sob fundamento de inconstitucionalidade. Foi exatamente o que a DRJ fez, levou em consideração, em sua decisão, a legalidade do Ato Declaratório Executivo de Exclusão do Simples Nacional nº 6049181, de 10/05/2019, o que foi, inclusive, reconhecido pela própria recorrente. A alegação de que a DRJ tenha desconsiderado os argumentos da recorrente não se sustenta, na medida em que nada foi aduzido, em sua MI, em contestação ao ADE, apenas argumentos sobre princípios constitucionais que não poderiam ser levados em consideração, naquela esfera, pelos mesmos motivos acima expostos e que a DRJ comenta em seu acórdão, como adiante reproduzido. Como a recorrente, em síntese, fez os mesmos requerimentos apresentados em sede de MI, e por concordar com os argumentos dados pela DRJ, peço a devida vênia para a ela aderir, com base no art. 50, da Lei 9.784/99, a qual reproduzo: Trata o presente processo sobre a exclusão da empresa AQUI TEM QUASE TUDO LTDA, inscrita sob CNPJ 19.126.665/0001-74 do Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte – Simples Nacional, em decorrência da constatação de prática reiterada de omissão de informações da folha de pagamento da empresa ou de documento de informações previsto pela legislação previdenciária, trabalhista ou tributária, segurado empregado, trabalhador avulso ou contribuinte individual que lhe preste serviço, motivo de exclusão como optante pelo Regime de Tributação do Simples Nacional. Pelo exposto, em fiscalização do MTE - Ministério do Trabalho e Emprego a empresa em epígrafe foi autuada de forma reiterada pela omissão em sua folha de pagamento de informações previstas pela legislação trabalhista e previdenciária de segurado empregado. Por conta disso, foi autuado em mais de um exercício por infração ao art. 41, caput da CLT, por manterem empregados em atividade laboral sem os respectivos registros. As situações relatadas foram formalizadas por intermédio de auto de infração em 2 (dois) ou mais períodos de apuração, consecutivos ou alternados, de idênticas infrações, verificadas em relação aos últimos 5 (cinco) anos-calendário, conforme quadro demonstrativo. Ressalta-se que, conforme o Ofício nº 301/2017/GAB/SIT/MTB, os autos de infração foram regularmente processados com direito a ampla defesa do interessado e decididos em última instância administrativa pela procedência. Trataram sobre as autuações os processos MTE nºs 47747.012035/2014-35 e 47747.001073/2016-24 (fls.5). E, em face da manifestação de inconformidade requerer que sejam cumpridos os requisitos legais do processo administrativo e também dos princípios constitucionais que argui, vimos informar que o processo em análise guarda no seu bojo os requisitos legais pertinentes ao PAF - Processo Administrativo Fiscal - Decreto nº 70.235, de 1972 e em consonância com a Lei 9.784, de 1999. E no intuito de verificarmos os procedimentos aqui contidos, relatamos que não encontramos neste processo nenhum Fl. 71DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 5 do Acórdão n.º 1001-002.523 - 1ª Sejul/1ª Turma Extraordinária Processo nº 10134.720826/2019-45 documento ou procedimento que divirja dos princípios constitucionais e das normas citadas. Quanto as provas que ensejariam a nulidade da exclusão, constata-se que a manifestante em sua defesa confirmou que infringiu as normas trabalhistas e que parcelou os débitos das autuações lavradas, fls. 26 a 39. Queremos destacar que não constam nos autos nenhum documento ou prova juntados ou apensados pelo contribuinte que tragam evidências que se contraponham aos argumentos apontados nas autuações citadas. Não foram descaracterizadas aqui as autuações reiteradas, conforme demonstradas na representação. E, para os devidos fins, pelo descumprimento do disposto no artigo 29, inciso XII, da Lei Complementar nº 123, de 14/12/2006, e dos termos do Ato Declaratório Executivo de Exclusão do Simples Nacional nº 6049181, de 10/05/2019, fls. 6. Consequentemente, nego provimento ao presente Recurso Voluntário. É como voto. (documento assinado digitalmente) José Roberto Adelino da Silva Fl. 72DF CARF MF Documento nato-digital

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Numero do processo: 11080.732116/2013-16
Turma: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Terceira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Thu Apr 19 00:00:00 UTC 2018
Data da publicação: Mon May 14 00:00:00 UTC 2018
Numero da decisão: 3402-001.345
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Resolvem os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, converter o julgamento em diligência, nos termos do voto da Relatora. (assinado digitalmente) Waldir Navarro Bezerra - Presidente (assinado digitalmente) Thais De Laurentiis Galkowicz - Relatora Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros Maria Aparecida Martins de Paula, Diego Diniz Ribeiro, Pedro Sousa Bispo, Thais De Laurentiis Galkowicz, Vinicius Guimarães (suplente convocado em substituição ao Conselheiro Jorge Olmiro Lock Freire), Maysa de Sá Pittondo Deligne, Carlos Augusto Daniel Neto e Waldir Navarro Bezerra.
Nome do relator: THAIS DE LAURENTIIS GALKOWICZ
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3402­001.345  –  4ª Câmara / 2ª Turma Ordinária  Data  19 de abril de 2018  Assunto  IPI  Recorrente  GERDAU AÇOS ESPECIAIS S.A.  Recorrida  FAZENDA NACIONAL    Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.  Resolvem  os  membros  do  Colegiado,  por  unanimidade  de  votos,  converter  o  julgamento em diligência, nos termos do voto da Relatora.  (assinado digitalmente)  Waldir Navarro Bezerra ­ Presidente   (assinado digitalmente)  Thais De Laurentiis Galkowicz ­ Relatora   Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros Maria Aparecida Martins  de Paula, Diego Diniz Ribeiro, Pedro Sousa Bispo, Thais De Laurentiis Galkowicz, Vinicius  Guimarães  (suplente  convocado  em  substituição  ao  Conselheiro  Jorge  Olmiro  Lock  Freire),  Maysa de Sá Pittondo Deligne, Carlos Augusto Daniel Neto e Waldir Navarro Bezerra.  RELATÓRIO   Trata­se de Auto de Infração (fls. 448/451) para cobrança de valores devidos a  título  de  Imposto  sobre  Produtos  Industrializados  (“IPI”),  em  face  de  o  estabelecimento  industrial ter deixado de recolher ou ter recolhido a menor o imposto federal em decorrência da  escrituração e utilização de crédito como matéria prima (MP), material de embalagem (ME) ou  produto intermediário (PI) em desacordo com a legislação vigente, acrescido de multa de oficio  de 75%, bem como juros.  Por  bem  consolidar  os  fatos  ocorridos  neste  processo  até  o  julgamento  de  primeira  instância,  colaciono  os  principais  trechos  do  relatório  do  Acórdão  n.  14­52.430,     RE SO LU ÇÃ O G ER A D A N O P G D -C A RF P RO CE SS O 1 10 80 .7 32 11 6/ 20 13 -1 6 Fl. 8931DF CARF MF Processo nº 11080.732116/2013­16  Resolução nº  3402­001.345  S3­C4T2  Fl. 8.033          2 exarado pela 8ª Turma da Delegacia Regional de Julgamento (DRJ) de Ribeirão Preto (RPO),  in verbis:  Neste relatório as glosas foram agrupadas em grupos semelhantes para  melhor  embasamento  legal.  Os  créditos  de  IPI  glosados  foram  divididos nos seguintes grupos:  1­ Aquisições  de mercadorias não  enquadradas no conceito MP, PI  ou ME conforme art. 164, I e art. 226, I do RIPI/2002 e art. 226, I do  RIPI/2010;  2­ Aquisição de ferramentas (pareceres CST 181/74, 260/71);  3­ Aquisição de Partes e Peças (pareceres CST 181/74, 260/71);  4­ Aquisição de Refratários;  Em consequência destas glosas,  foi  reconstituído o  livro de apuração  do  imposto  e  calculado  imposto  devido  no  montante  de  R$  9.845.040,28 (incluso juros de mora e multa de ofício)  Cientificada  da  autuação,  a  contribuinte  ingressou  com  impugnação  alegando, em resumo, o que se segue:  1. Pela semelhança dos argumentos de fato e de direito, a Impugnante  requer,  antes  de  tudo,  a  reunião  de  todos  os  processos  de  ressarcimento, para que  tramitem em conjunto e sejam objetos de um  único  julgamento,  em  atenção  ao  princípio  da  economia  e  eficiência  processuais, bem como em atenção ao princípio da segurança jurídica,  a  fim de se evitar a existência de decisões conflitantes ou divergentes  sobre a mesma matéria e pressupostos fáticos e jurídicos.  2. A Impugnante acata parte das glosas realizadas, efetuando, assim,  o recolhimento parcial no valor de R$ 235.692, 08 (duzentos e trinta e  cinco mil, seiscentos e noventa e dois reais e oito centavos), conforme  comprovante  ANEXO  V,  correspondente  a:  (i)  principal  ­  R$  142.004,71 + (ii) multa ­ R$ 53.251, 77 + (iii) juros ­ R$ 40.435,60.  3. Em preliminar suscitou a nulidade do auto de infração pela falta de  comprovação  dos  fatos  alegados  e  pela  necessidade  de  perícia  técnica,alegando  que  por mais  diligentes  que  as  Autoridades  Fiscais  tenham  sido,  comparecendo  ao  estabelecimento  da  Impugnante  para  conhecer  seu  processo  industrial  e  a  possível  aplicação  e  forma  de  consumo  dos  materiais  objetos  dos  creditamentos,  impossível  a  tais  profissionais  abordar  cada  um  deles  e  deter­se  às  especificidades  da  aplicação/função e forma de consumo de cada um deles, de forma a ter  acuracidade  total  em  todas  as  conclusões,  sobretudo  porque,  como  informado durante os procedimentos de  fiscalização, a especialização  dos Ilustres Fiscais não é da área de siderurgia, uma vez que possuem  formação nas áreas contábil e jurídica e, por isso, s. m. j, a despeito de  todo  o  cuidado  na  análise  dos  créditos  e  materiais,  não  têm  os  necessários  conhecimentos  técnicos  de  engenharia  e  produção  que  seriam  suficientes  para  uma  avaliação  conclusiva  sobre  o  enquadramento de todos os materiais. O Superior Tribunal de Justiça,  em inúmeros julgados, já se manifestou sobre o assunto, esclarecendo  que,  em  se  tratando  de  processo  que  envolva  a  verificação  da  Fl. 8932DF CARF MF Processo nº 11080.732116/2013­16  Resolução nº  3402­001.345  S3­C4T2  Fl. 8.034          3 "utilização de material no processo produtivo, diante da complexidade  da atividade empresarial e por imposição da efetividade da jurisdição,  demanda produção de prova pericial, nos termos do art. 420,1, do CP.  Por  tal  leitura, a classificação  feita pela empresa deve prevalecer até  que  se prove o contrário, não podendo o Fisco partir de presunções,  sem  trazer  aos  autos  prova  suficiente  para  tal  afirmação.  Se  o Fisco  não traz aos autos a prova necessária (no caso, a prova pericial), deve  prevalecer incólume o enquadramento feito pela empresa, bem como os  creditamentos por ela realizados. Uma vez verificada a eventual dúvida  sobre a legitimidade dos creditamentos feitos pela empresa, por todos  os  esclarecimentos  prestados  durante  o  atendimento  à  fiscalização,  segundo a consagrada jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça  acima  mencionada/retratada,  as  Autoridades  Fiscais  só  poderiam  seguir  os  seguintes  dois  caminhos:  a)  aplicar  a  dúvida  em  favor  da  empresa/contribuinte, mantendo­se o enquadramento por ela feito pela,  na ausência de prova cabal sobre o não enquadramento dos materiais  no conceito de materiais intermediários; ou b) constituir prova pericial  conclusiva/cabal/irrefutável,  para  que  fosse  esclarecida  de  forma  técnica e objetiva a utilização e consumo dos materiais glosados.  Como  não  foi  seguido  nenhum  destes  caminhos  pelas  Autoridades  Fiscais,  não  resta  outro  caminho  aos  Eminentes  Julgadores  senão  declarar NULO o lançamento.  Ou  ainda,  deve­se  admitir,  preliminarmente,  a  realização  da  prova  pericial pela Impugnante, a fim de comprovar, de uma vez por todas, a  legitimidade de seus créditos. Não declarar nulo o lançamento, ou não  admitir a prova pericial, atentará claramente contra o disposto no art.  142  do  Código  Tributário  Nacional,  segundo  o  qual  a  Autoridade  Fiscal tem o dever de fundamentar, motivar e justificar o lançamento,  sob  pena  de  nulidade  absoluta,  e  ainda,  representará  inequívoca  violação aos princípios constitucionais da ampla defesa, da segurança  jurídica e da motivação dos atos administrativos.  4.  Todos  os  produtos  glosados  consomem­se  e  desgastam­se  no  processo produtivo, como elementos indispensáveis, e que, exatamente  por  isso, fazem parte do custo de produção dos produtos colocados à  venda e, bem por isso, fazem jus ao creditamento do IPI incidente nas  respectivas  aquisições,  por  força  do  princípio da  não  cumulatividade  de tal imposto.No caso dos materiais classificados como partes e peças  de  máquinas  e  equipamentos  (considerados  como  materiais  de  manutenção  sem  direito  ao  crédito  do  imposto),  não  faz  nenhum  sentido o entendimento das Autoridades Fiscais,  sobretudo porque há  expresso reconhecimento de que se tratam de materiais consumidos no  processo  produtivo  e  de  forma  acelerada,  em  razão  das  altíssimas  temperaturas  e/ou  contato  direto  a  que  são  submetidos,  não  preenchendo, portanto, os requisitos para o enquadramento como bens  do Ativo  Imobilizado, nos  termos da  legislação contábil  e de  Imposto  de  Renda,  muito  menos  como  materiais  de  consumo,  tendo  em  vista  serem  consumidos,  inegavelmente,  no  processo  produtivo  e  por  força  da ação de agentes do processo (com as altíssimas temperaturas, por  exemplo).  Especificamente  em  relação  aos  MATERIAIS  REFRATÁRIOS,  o  equívoco  da  Autoridade  Fiscal  é  ainda  mais  evidente,  uma  vez  que,  mesmo  tendo  por  base  a  sua  restritiva  interpretação,  nos  termos  do  Parecer  Normativo  CST  n°  65/79.  Fl. 8933DF CARF MF Processo nº 11080.732116/2013­16  Resolução nº  3402­001.345  S3­C4T2  Fl. 8.035          4 não[sic] há dúvidas de que  tais materiais se adéquam ao conceito de  "produtos  intermediários",conforme  reiterada  jurisprudência  dos  tribunais  administrativos  e/ou  judiciais.  Para  comprovar  todas  as  alegações,  informa  desde  já  que  irá  apresentar,  após  o  protocolo  da  Impugnação,  uma  planilha  com  a  descrição  mais  detalhada  dos  materiais, sua função, forma de consumo e tempo de vida de útil, com  vistas  a  elucidar  ainda  mais  o  que  já  foi  apresentado  durante  o  atendimento à fiscalização (oportunidade em que o grande número de  materiais objetos de análise ­total dos créditos informados no período ­  impediu o aprofundamento necessário em cada um deles) e corroborar  o que será aqui argumentado, acrescentando, quando for o caso, fotos  ilustrativas  para  evidenciar  que,  após  o  uso/emprego  no  processo  produtivo,  a  grade  maioria  dos  materiais,  se  desgasta  totalmente,  perdendo totalmente suas características físico­químicas, de forma que  se  tornam  absolutamente  imprestáveis  para  a  atividade  a  que  se  destinam.  5. O sistema de creditamento do IPI, tem sua origem na Constituição  da República, em cujo art. 153, § 35, inciso II, há clara determinação  de  que  tal  imposto  será  não  cumulativo,  compensando­se  em  cada  operação o que for devido na(s) operação(ões) anterior(es), sendo esta  verdadeira norma de proteção ao contribuinte que integra, pois, o que  o Ministro Celso de Mello, do Supremo Tribunal Federal, denominou  de  Estatuto  do  Contribuinte,  ao  qual  o  Fisco  deve  o  seu  pleno  acatamento.  Tal  sistemática  da  não  cumulatividade,  quando  de  sua  introdução no ordenamento jurídico brasileiro, teve como fundamento  a  necessidade  de  se  extinguir  a  anterior  e  injusta  tributação  em  cascata,  caso em que o  imposto de  venda era  cobrado  sobre o preço  total  de  cada  fase  do  processo  de  venda  do  produto,  de  forma  a  assegurar que, nos 'novos' moldes (da não cumulatividade), o imposto  incidente  sobre  todos  os  componentes  do  processo  produtivo  das  empresas industriais possa ser deduzido do imposto que recairá sobre  o produto final posto em circulação. Neste sentido, para a apreciação  do  presente  caso,  é  preciso  partir  da  premissa  de  que  tal  não  cumulatividade determinada na Constituição da República assegura à  Manifestante,  como  contribuinte  do  IPI,  um  DIREITO  AMPLO  E  IRRESTRITO  de  proceder  ao  crédito  de  todos  os  produtos  industrializados que ingressem em seu estabelecimento como elemento  integrante  de  seu  processo  produtivo,  sejam  eles  matérias­primas,  produtos  intermediários,  materiais  de  embalagem,  materiais  de  consumo  e  bens  integrados  ao  ativo  permanente.  Também  se  deve  partir  da  premissa  de  que,  ao  contrário  do  que  ocorre  com o  ICMS,  para o qual a Constituição abre exceção a tal não cumulatividade, no  caso  do  IPI,  a  Carta  Magna  não  estabelece  qualquer  limitação.  Evidente, pois, que, tratando­se de norma ou princípio de proteção do  contribuinte,  à  qual  nem  mesmo  a  Carta  Magna  impôs  limitação,  obviamente,  ao  ente  tributante  é  vedado  restringi­la  ou,  no  dizer  de  ROQUE ANTÔNIO CARRAZZA , amesquinhá­la. Ou seja, o legislador  constituinte  alcançou  ao  contribuinte  o  direito  de  se  creditar  do  IPI  relativamente  a  todos  os  produtos  que  ingressem  em  seu  estabelecimento,  sem  qualquer  restrição  ou  limitação.  Em  outras  palavras,  pode­se  afirmar  que  todas  as  aquisições  de  produtos  industrializados  dão  ao  adquirente  o  direito  de  apropriar­se  do  IPI,  restando evidente o direito da  Impugnante ao crédito  relativamente a  todos os produtos que foram objetos das glosas.  Fl. 8934DF CARF MF Processo nº 11080.732116/2013­16  Resolução nº  3402­001.345  S3­C4T2  Fl. 8.036          5 6.  Dessa  maneira,  evidente  também  se  mostra  a  improcedência  do  entendimento das Autoridades Fiscais, que, não obstante a clareza do  texto constitucional e a inexistência de limitação ao direito aos créditos  do IPI, deixaram de reconhecer o direito de crédito da Impugnante por  admitir, com base nos Pareceres Normativos CST n° 181/74, 260/71 e  65/79,  segundo  os  quais  apenas  os  bens  utilizados  no  processo  produtivo,  desgastados  ou  consumidos  por  contato  físico  com  o  produto  em  fabricação  poderiam  ser  classificados  como  insumos  do  processo  produtivo  e,  assim,  poderiam  ser  enquadrados  na  categoria  dos produtos intermediários, ensejando o direito ao crédito do imposto,  ficando afastada a possibilidade de creditamento em relação a todo e  qualquer  material  enquadrado  como  partes  e  peças  de  máquinas  e  equipamentos,  inclusive,  os  materiais  refratários,  mesmo  admitindo  que  se  desgastam e  se  consomem diretamente  no  processo  produtivo,  em contato direito com os produtos em fabricação, em função da ação  exercida  pelo  produto  em  fabricação  ou  pelos  agentes  do  processo  (altíssimas temperaturas, peso dos insumos ou dos produtos/barras de  aço), tornando­se totalmente imprestáveis para as finalidades a que se  destinam.  Tal  argumento,  relacionado  aos  materiais  enquadrados  como partes  e peças  de  equipamentos,  reconhecidamente  consumidas  em  contato  físico/direto  com  os  produtos  em  fabricação,  além  de  incompatível  com  todo  o  exposto  acima,  é  totalmente  contraditório  à  premissa de que, para que seja assegurado o direito ao crédito, seria  exigido o contato físico com o produto em fabricação. Se assim fosse,  de fato, a grande maioria dos materiais glosados não teria sido objeto  das glosas, por serem, reconhecidamente, consumidos no processo em  contato  direto/físico  com  os  produtos  em  fabricação  (guias;  refratários;  lingas;  funil;  sensores  de  panela,  disco  LAM,  dentre  outros).  7. Ainda que a Constituição não  tivesse delimitado a abrangência do  princípio  da  não  cumulatividade,  assegurando­o  de  forma  ampla  e  irrestrita,  ainda  assim,  não  haveria  dúvidas  quanto  ao  direito  à  manutenção dos créditos sobre os itens classificados pela Impugnante  como  materiais  intermediários,  por  serem  empregados,  utilizados,  desgastados, consumidos, integrados e indispensáveis ao seu processo  de  industrialização,  dentre  os  quais  se  destaca  o  TERMOPAR  ou  SENSOR TERMOTIP, utilizado na medição de temperatura de metais e  ligas até a temperatura de 182QQÇ em conversores LD, altos fornos,  fornos  elétricos  a  arco  ou  indução,  fornos  de  cadinho,  panelas,  distribuidores  de  lingotamento  contínuo,  ou  qualquer  outro  ponto  de  medição  que  permita  a  imersão  de  sensores.  Isso  porque,  seja  em  relação  a  este  material,  cujo  consumo  se  dá,  inclusive,  em  contato  direto com os produtos em fabricação, bem como a todos os demais, a  despeito  do  amplo  direito  assegurado  na Constituição,  a  Impugnante  não tem cingino­se a observar o disposto no Regulamento do IPI/2010.  8.  Frise­se  que  os  produtos  cujos  créditos  foram  glosados  pelas  Autoridades Fiscais são integralmente utilizados no processo produtivo  da  Impugnante,  não  integram,  de  forma  alguma,  o  seu  ativo  permanente,  nem  podem  ser  classificados  como  bens  de  uso  ou  consumo, pelo  simples  fato de  serem empregados,  se desgastarem,  se  consumirem  ou  serem  utilizados  no  processo  industrial,  como  necessários e indispensáveis ao processo de industrialização. Por isso  é  que  se  mostra  absolutamente  improcedente  o  entendimento  das  Fl. 8935DF CARF MF Processo nº 11080.732116/2013­16  Resolução nº  3402­001.345  S3­C4T2  Fl. 8.037          6 Autoridades  Fiscais,  na  medida  em  que  inteiramente  balizado  nos  Pareceres  Normativos  CST  n°  260/71,  181/74  e  65/79,  a  partir  dos  quais  concluíram  ser  vedado  o  creditamento  de  partes  e  peças  de  equipamento,  bem  como,  para  o  enquadramento  como  "produtos  intermediários", exigem o contato direto com o produto em fabricação.  A bem da verdade e considerando­se tudo que até agora se expôs sobre  o amplo e irrestrito direito assegurado pela Constituição de 1988 aos  créditos  sobre  todos  os  produtos  industrializados  adquiridos  para  emprego  no  processo  de  industrialização,  tais  Pareceres  Normativos  não  podem  ser  aplicáveis  quando  fixam  normas  que  fogem  à  sua  competência e legitimidade. Até porque, na linha do que foi dito acima,  a norma constitucional da não cumulatividade não faz qualquer alusão  à  forma de consumo dos produtos que adquiridos para o emprego no  processo produtivo, não sendo lícito ao legislador infraconstitucional.  nem[sic] ao intérprete, restringir o alcance da garantia constitucional,  exigindo o contato direto com o produto em fabricação. Nem mesmo a  legislação ordinária faz tal exigência, conforme acima se expôs acerca  do art.  226,1, do Regulamento do  IPI/2010, que  somente exige que o  produto seja consumido no processo de industrialização, não fazendo,  pois,  qualquer  alusão  à  forma  de  consumo,  muito  menos  ao  contato  direto. Neste sentido, não é lícito aos referidos Pareceres Normativos  distinguir  onde  a  própria  Constituição  da  República,  ou  as  normas  superiores de caráter complementar ou ordinário, não distinguiram.  9. Mais do que isso, há que prevalecer o princípio da legalidade, por  meio do qual, na Administração Pública, seus agentes somente podem  fazer  o  que  a  lei  os  autoriza  (art.  37  da  Constituição  Federal),  cabendo­lhes, ainda, observar que a Constituição da República dispõe  como  garantia  fundamental  que  "ninguém  será  obrigado  a  fazer  ou  deixar de fazer algumas coisas e não em virtude de lei" (art. 5º, inciso  II).  Nesta  linha,  não  se  pode  admitir  como  legítimas  quaisquer  disposições do Pareceres Normativos mencionados pelas Autoridades  Fiscais, ou de quaisquer outras normas inferiores que impliquem na  criação  de  obrigações  que extrapolem  o  teor  da  lei  de  regência,  até  porque,  nos  casos  dos  Pareceres  Normativos,  são  anteriores  à  Constituição  vigente  e  devem  a  ela  se  adequar,  no  momento  da  aplicação  pelo  intérprete  e  aplicador.Assim,  os  créditos  de  IPI  referentes aos produtos cujos créditos foram glosados são passíveis de  serem considerados no cômputo do crédito de IPI, pois se enquadram  perfeitamente  no  conceito  de  produtos  intermediários  trazido  pelo  RIPI  acima  mencionado  (art.  226,  inciso  I,  do  RIPI/2010)  como  insumos  CONSUMIDOS  NO  PROCESSO  DE  INDUSTRIALIZAÇÃO.  10.  Não  há  dúvidas  de  que  a  interpretação  das  Autoridades  Fiscais  quanto  à  expressão  "produtos  intermediários",  exigindo  o  contato  direito  ou  excluindo  bens  que,  inegavelmente,  se  desgastam  e  se  consomem no  processo  produtivo,  é  uma  interpretação  extremamente  restritiva  e  dissonante  da  interpretação  dada  pela  doutrina  e  jurisprudência,  passando por um equivocado entendimento acerca do  termo "integrar" e "consumir".  11. Assim, analisando os conceitos acima, verificamos que os produtos  intermediários  objetos  das  glosas  no  presente  caso,  de  fato,  não  se  integram, se incorporam ou compõem os produtos industrializados pela  Fl. 8936DF CARF MF Processo nº 11080.732116/2013­16  Resolução nº  3402­001.345  S3­C4T2  Fl. 8.038          7 Impugnante, mas  todos eles efetivamente  se consomem,  se desgastam,  se corroem, se esgotam em seu processo produtivo industrial.  12. Recentemente,  a  empresa GERDAU AÇOMINAS S/A,  pertencente  ao mesmo Grupo Econômico  a  que  pertence  a  Impugnante,  obteve  a  confirmação de tais créditos, por meio do acórdão de nº 3302001.954  da 3° Câmara/2° 3 Turma Ordinária, proferido nos autos do Recurso  Voluntário  no  processo  de  n°  10680.006760/2007­57,  cuja  ementa  segue abaixo:  (...)  13.  Em  decisão  proferida  pelo  Supremo  Tribunal  Federal,  em  20/02/1979, nos autos do Recurso Extraordinário de RE 90.205­8/RS  (Ministro  Soares Munos),  a  empresa GERDAU AÇOS LONGOS  S/A,  por sua unidade então denominada SIDERÚRGICA RIOGRANDENSE,  localizada  na  cidade  de  Sapucaia  do  Sul/RS,  obteve  decisão  absolutamente cristalina que já conta com mais de 30 (trinta) anos de  trânsito em julgado, por meio da qual lhe foi reconhecido o direito ao  creditamento  do  IPI  incidente  sobre  as  aquisições  de  materiais  refratários.  14.  Para  comprovar  o  alegado,  a  Impugnante  apresenta  cópia  dos  laudos do Instituto de Pesquisas Tecnológicas do Estado de São Paulo  ­  IPT  de  ns  6.161,  6.358  e  ns  6.359  (ANEXO  V)  e,  como  acima  informado,  apresentará  adiante  planilha  com  o  detalhamento  dos  materiais objetos das glosas (descrição, aplicação, função e tempo de  vida  útil),  planilha  esta  que  só  não  está  sendo  apresentada  neste  momento,  tendo em vista a necessidade de se aprofundar em todos os  materiais,  o  que  se  tornou  impossível  no  prazo  de  impugnação,  em  razão do grande número de itens glosados.  15. Requer a Impugnante, desde já, realização de perícia técnica, haja  vista  que  somente  técnico  com  conhecimentos  específicos  de  engenharia e mediante visita técnica ao seu estabelecimento industrial  poderá esclarecer  sobre  seu processo de  industrialização e utilização  dos produtos, cujos créditos foram glosados, no processo siderúrgico.  E,  para  que  não  haja  dúvidas  sobre  o  cabimento  e  necessidade  da  prova  pericial,  reitere­se,  como  adiantado  na  preliminar  de  nulidade  do  Auto  de  Infração,  que  o  Superior  Tribunal  de  Justiça  possui  consagrado  entendimento  sobre  o  assunto,  deixando  absolutamente  claro  que,  em  se  tratando  de  processo  que  envolva  a  verificação  da  "utilização de material no processo produtivo, diante da complexidade  da atividade empresarial e por imposição da efetividade da jurisdição,  demanda  produção  de  prova  pericial.  Assim,  ex  vi  do  art.  16,  IV  do  Decreto n° 70.235/72, a Impugnante indica como seu assistente técnico  o  Sr.  OSVANDIR  RICARDO  SILVA  GASPAR,  brasileiro,  casado,  contador,  CPF  n°  278.393.380­20,  Cl  n°  2010458715,  residente  e  domiciliado na Rua Victor Silva, 135, Bairro Camaquã, na cidade de  Porto  Alegre/RS,  CEP  91.910­170,  cujos  telefones  para  contato  são  (51) 3450­7556 e (51) 3450­7528. 167. E ainda, apresenta, desde logo,  os  quesitos  que  entende  necessários  a  elucidação  da  controvérsia,  a  saber:  (...)  Fl. 8937DF CARF MF Processo nº 11080.732116/2013­16  Resolução nº  3402­001.345  S3­C4T2  Fl. 8.039          8 16.  Em  atenção  ao  princípio  processual  da  eventualidade,  cumpre  argumentar que, caso, por remota hipótese, seja mantido o lançamento,  deverá ser objeto de revisão a multa de ofício aplicada, eis que, dada a  sua natureza punitiva, aplicada em percentual de 75% (setenta e cinco  por  cento),  extrapola  o  limite  do  razoável  e  viola  o  princípio  do  não  confisco,  previsto  no  inciso  IV,  do  art.  150,  da  Constituição.  O  Supremo  Tribunal  Federal  tem  sido  palco  de  grandes  discussões  acerca  da  aplicação  de  tal  princípio  às  multas  sancionatórias  ou  punitivas  (sejam  as  moratórias/de  ofício  ou  as  decorrentes  de  obrigações  acessórias)  definidas  em  dispositivos  legais  e  aplicadas  pela Administração Tributária,  sempre  com vistas à consagração dos  princípios da razoabilidade e da proporcionalidade como balizadores  da  atuação  do Estado,  no  exercício  do  seu Poder  de  Tributar. Neste  sentido,  há  muito  se  pode  verificar,  pelas  decisões  proferidas  por  aquela  Suprema  Corte,  a  real  tendência  de  se  consagrar  o  entendimento de que o exercício do Poder de Tributar do Estado não  pode e não deve chegar à "desmedida de poder de destruir".  17.  Ainda  em  atenção  ao  princípio  da  eventualidade  processual,  adiante­se  que,  a  multa  eventualmente  mantida  não  poderá  se  submeter, à frente (até que se promova a quitação do crédito tributário  efetivamente devido), à incidência de juros de mora. Os juros de mora,  típica  sanção  de  natureza  civil,  têm  apenas  a  função  de  indenizar  (ressarcir,  compensar,  reparar)  o  dano  emergente  de  um  ilícito  (inadimplemento).  e[sic]  no  direito  tributário  tornam­se  exigíveis.  sobre[sic]  o  montante  de  tributo  devido,  a  partir  do  primeiro  dia  subsequente  ao  prazo  legal  de  vencimento.  Tais  juros  são  calculados  sobre o tributo não pago e, por sua indiscutível natureza ressarcitória.  Visam [sic] simplesmente indenizar o Estado pelo prejuízo sofrido com  a  privação  e  indisponibilidade  do  dinheiro  durante  certo  prazo,  em  face do não pagamento do tributo na data fixada em lei e em razão do  princípio da natural fecundidade e produtividade do dinheiro. É dizer,  configuram­se,  pois,  uma  forma  particular  de  ressarcimento  estimatório  dos  prejuízos  emergentes  do  evento  danoso  (pagamento  fora  do  prazo).  Dessa  inteligência  é  possível  afirmar,  sem  outros  desdobramentos,  a  ILEGITIMIDADE da  cobrança  conjunta  de multa  isolada e juros de mora, na medida em que a multa isolada não deflui  do descumprimento de uma norma impositiva de pagar tributo, mas sim  do  descumprimento  de  uma  norma  impositiva  de  fazer  ou  não  fazer  determinada conduta  fiscal  (obrigação acessória),  destituída de valor  patrimonial.  Sendo  a  obrigação  acessória  uma  relação  jurídica  não  patrimonial,  inexiste  o  suporte  fático  (dano patrimonial)  à  imposição  dos  juros  de  mora,  que  são  cobrados  como  indenização  por  ter  o  devedor ficado com o dinheiro em seu poder, ao invés de entregá­lo ao  Estado,  recompondo  o  patrimônio  estatal  lesado  pelo  tributo  não  recebido a tempo. Só se pode falar em dano patrimonial e na aplicação  dos  juros de mora como  indenização quando está presente a  falta de  pagamento de tributo. Na imposição da multa isolada o fato ilícito que  está  em  jogo  é  o  interesse  público  de  fiscalizar  o  funcionamento  do  aparato  administrativo  para  a  apuração  e  cobrança  dos  tributos,  identificando um "perigo de dano patrimonial" para o erário, não um  dano efetivo e mensurável em dinheiro de um tributo que deixou de ser  pago ou sonegado. Ademais, é importante ter­se a consciência de que,  na  indenização,  a  causa  não  é  o  ilícito  em  si,  mas  o  efetivo  dano  causado ao patrimônio alheio. Via de regra de um fato ilícito decorre  Fl. 8938DF CARF MF Processo nº 11080.732116/2013­16  Resolução nº  3402­001.345  S3­C4T2  Fl. 8.040          9 um dano, sendo por isso uma outra realidade jurídica e que exige uma  medida  de  proporção  entre  o  dano  efetivo,  sua  quantificação  e  o  ressarcimento  que  faz  voltar  à  mesma  situação  patrimonial  anterior.  Por  afinidade  de  razões,  à  luz  da  técnica  pura  do  direito,  torna­se  também  ilegítima  a  incidência  dos  juros  de  mora  sobre  as  multas  fiscais em quaisquer de suas modalidades, mormente  sobre as multas  de  mora  e  de  ofício/proporcional,  conforme  prática  adotada  pelas  autoridades  fiscais da Receita Federal do Brasil. Afinal,  no caso das  multas de mora ou multa de ofício/proporcional,  tanto a multa fiscal,  de índole exclusivamente punitiva, quanto os juros de mora, de caráter  indenizatório,  constituem­se  sanções  pecuniárias  derivantes  do  não  pagamento  do  tributo.  São  normas  sancionadoras  que  incidem  pelo  descumprimento de uma norma impositiva de pagar o  tributo. Diante  da  Teoria  Geral  do Direito,  é  de  causar  espécie  a  tese  fiscalista  da  incidência dos juros de mora sobre as multas fiscais.  (...)  Por fim, requereu o recebimento da presente Impugnação, mantendo­se  a  exigibilidade  do  crédito  tributário  suspensa  até  decisão  final  do  processo.  a. em preliminar, o reconhecimento e declaração de nulidade do Auto  de Infração, pelos motivos acima informados;  b.  no  mérito,  que  seja  julgado  improcedente,  tendo  em  vista  a  conformação  de  todos  os  bens  e  serviços  envolvidos  na  glosa  ao  conceito de materiais intermediários/insumo;  c.  em  atenção  ao  princípio  da  eventualidade  processual,  caso  seja  mantido, no todo ou em parte o lançamento, o abatimentos dos valores  já recolhidos, conforme comprovante anexo, e a redução do percentual  da  multa  aplicada,  bem  como  a  não  incidência  juros  sobre  ela,  nos  termos acima mencionados;  d.  por  derradeiro,  protesta  por  outros  meios  de  prova  em  direito  admitidos,  como  a  documental  e  a  prestação  de  esclarecimentos  e  formulação  de  quesitos  suplementares  de  perícia  que  se  fizerem  necessários.  Sobreveio  então  o  Acórdão  14­52.430,  da  8ª  Turma  da  DRJ/RPO,  negando  provimento à impugnação da Contribuinte, cuja ementa foi lavrada nos seguintes termos:  ASSUNTO:  IMPOSTO  SOBRE  PRODUTOS  INDUSTRIALIZADOS  ­  IPI  Ano­calendário:  2008,  2009,  2010,  2011,  2012  PEDIDO  DE  PERÍCIA. INDEFERIMENTO.  Deve ser indeferido o pedido de perícia quando for prescindível para o  deslinde  da  questão  a  ser  apreciada  ou  se  o  processo  contiver  os  elementos necessários para a formação da livre convicção do julgador.  ARGÜIÇÕES DE INCONSTITUCIONALIDADE.  Argüições  de  inconstitucionalidade  refogem  à  competência  da  instância  administrativa,  salvo  se  já  houver  decisão  do  Supremo  Tribunal  Federal  declarando  a  inconstitucionalidade  da  lei  ou  ato  Fl. 8939DF CARF MF Processo nº 11080.732116/2013­16  Resolução nº  3402­001.345  S3­C4T2  Fl. 8.041          10 normativo, hipótese em que compete à autoridade julgadora afastar a  sua aplicação.  INSUMOS.  BENS  DO  ATIVO  PERMANENTE.  DIREITO  AO  CRÉDITO.  Existe  vedação  legal  ao  crédito  do  imposto  pela  entrada  no  estabelecimento de bens do o ativo permanente.  INSUMOS. GASTOS GERAIS DE FABRICAÇÃO.  Os conceitos de produção, matérias­primas, produtos intermediários e  material  de  embalagem  são  os  admitidos  na  legislação  aplicável  ao  IPI, não abrangendo as despesas com gastos gerais de fabricação, ou  seja,  os  produtos  empregados  na  manutenção  das  instalações,  das  máquinas e equipamentos ou necessários ao seu acionamento, material  de uso e consumo e de limpeza.  PRODUTOS INTERMEDIÁRIOS. DIREITO AO CRÉDITO.  Não basta o "contato  físico" com o produto em  fabricação, ou com a  matéria prima, para garantir o direito ao crédito do IPI. É preciso que  ocorra o contato físico e, cumulativamente, que o consumo ou desgaste  do  insumo decorra de ação diretamente exercida sobre o produto em  fabricação,  consumo  ou  desgaste  esses  indispensáveis  ao  processo  produtivo  (e  não  como  circunstância  acidental,  ou,  mais  apropriadamente, incidental).  Ademais,  na  decisão  a  quo,  diante  da  informação  da  Contribuinte  acerca  de  recolhimento parte do valor da glosa de créditos relativa a materiais que não se enquadram no  conceito  de  produto  intermediário,  foi  determinado  que  a  Unidade  de  Origem  fizesse  a  apuração  exata  do  reflexo  ocasionado  pelo  acatamento  das  glosas  mencionadas  (fls  8478  e  8479). Por tal razão, o auditor fiscal responsável, por Despacho de fls 8498, propôs o envio do  processo ao SEFIS/DRF/POA, para a análise quanto ao pagamento em questão, com posterior  retorno dos autos a este SECAT/COBRANÇA para intimação do contribuinte.   Contudo, não foi possível o cumprimento da determinação da DRJ, pelas razões  expostas no Despacho de encaminhamento de fls 8499, cujo teor segue transcrito:   Analisando  o  presente  processo,  constatamos  que  o  contribuinte  não  identificou  os  materiais  que  reconheceu  não  se  enquadrarem  no  conceito  de  produto  intermediário,  em  relação  aos  quais  acatou  as  glosas  realizadas.  Assim,  não  é  possível  identificar  a  matéria  não  impugnada que deu origem ao recolhimento parcial efetuado. Observe­ se  que  no  item  160  de  sua  Impugnação  (Parte  VI,  págs.  66  a  78)  o  contribuinte afirmou que “serão especificados  todos os materiais que  fizeram parte deste acatamento parcial da glosas, de forma a orientar  Vossas  Excelências  na  apreciação  e  julgamento  do  processo”.  Isto,  porém,  não  aconteceu.  Desta  maneira,  proponho  que  o  Secat  envie  Intimação ao contribuinte, solicitando a apresentação de planilha em  que  sejam  especificados  todos  os  materiais  que  fizeram  parte  do  acatamento parcial da glosas no processo em análise. Encaminhe­se o  presente processo para o SECAT/DRF/POA/RS.  Fl. 8940DF CARF MF Processo nº 11080.732116/2013­16  Resolução nº  3402­001.345  S3­C4T2  Fl. 8.042          11 Então  foi  expedida  a  intimação  de  fls  8500  (INTIMAÇÃO  1.317/2014/SECAT/COB),  referente à diligência  requerida nos  termos do despacho acima. O  cumprimento do quanto requerido foi apresentado pela Contribuinte em petição e documento  de fls 8502 a 8555.  Veio  então  aos  autos  informação  fiscal  de  fls  8558  e  8559,  acatando  parcialmente os pagamentos apresentados pela Contribuinte.  Enfim, irresignada com o restante do teor do Acórdão 14­52.430, a Contribuinte  recorre  a  este  Conselho,  por  meio  de  peça  recursal  de  fls.  8.562/8.637,  repisando  os  argumentos expostos em sua impugnação ao lançamento tributário.  O  caso  veio  para  julgamento  deste  Conselho  em  29  de  setembro  de  2016,  gerando  o  pedido  de  diligência  por  meio  da  Resolução  n.  3402­00.831,  para  que  fosse  verificada  a  tempestividade  da  peça  recursal.  Assim,  foi  trazida  aos  autos  a  resposta  da  Fiscalização de fls 8746 a 8749, afirmando que a Contribuinte ainda não havia sido intimada da  decisão  da DRJ,  o  que  foi  feito  em  ato  subsequente,  gerando  então  a  apresentação  de  novo  recurso  voluntário  (fls.  8755  a  8846),  reiterando  todos  os  seus  termos,  as  razões  de  direito  aventadas em sua anterior petição dirigida a este Conselho.  Posteriormente, nova diligência foi requerida, uma vez que este Processo de n.  11080.732116/2013­16 (auto de infração de IPI, aos anos­calendário 2008, 2009, 2010, 2011 e  2012), possui relação de conexão com nove processos decorrentes de pedidos de ressarcimento  do  mesmo  imposto,  nos  trimestres  dos  mesmos  anos.  Assim,  os  demais  processos  (11080.903083/2013­97,  11080.903084/2013­31,  11080.903085/2013­86,  11080.903086/2013­21, 11080.903087/2013­75, 11080.903088/2013­10, 11080.903089/2013­ 64, 11080.903090/2013­99 e 11080.903091/2013­33) foram todos apensados ao presente.   É o relatório.     RESOLUÇÃO    Conselheira Thais de Laurentiis Galkowicz, Relatora  O  recurso  voluntário  é  tempestivo,  com  base  no  que  dispõe  o  artigo  33  do  Decreto  70.235,  de  06  de  março  de  1972,  bem  como  atende  as  demais  condições  de  admissibilidade, razão pela qual dele tomo conhecimento.   Entretanto, ainda não é possível o julgamento do mérito do caso. Explico.  Com  relação  ao  cerne  do  presente  processo,  cumpre  destacar  qual  foi  o  pressuposto  em  que  se  embasou  o  trabalho  da  Autoridade  lançadora,  mediante  o  seguinte  trecho do relatório de fiscalização (fls 8.118 e 8.119):  Fl. 8941DF CARF MF Processo nº 11080.732116/2013­16  Resolução nº  3402­001.345  S3­C4T2  Fl. 8.043          12      Ou  seja,  foi  o  fato  de  determinados  produtos  serem  qualificados  como  "componentes maquinários e instalações do estabelecimento" que motivou a glosa dos créditos  de  IPI;  e  não  a  questão  do  contato  físico  desses  elementos  com  o  produtos  siderúrgicos  em  industrialização (fio máquina e barras laminadas).   Ademais,  como  visto  no  relato  acima,  as  glosas,  foram  reunidas  pela  Fiscalização nos seguintes grupos, "para melhor embasamento legal" (fls 8119):  1­ Aquisições de mercadorias não enquadradas no conceito MP, PI ou  ME  conforme  art.  164,  I  e  art.  226,  I  do  RIPI/2002  e  art.  226,  I  do  RIPI/2010;  2­ Aquisição de ferramentas (pareceres CST 181/74, 260/71);  3­ Aquisição de Partes e Peças (pareceres CST 181/74, 260/71);  4­ Aquisição de Refratários;  Lembremos a legislação a respeito do assunto.  O  artigo  82,  inciso  I,  do  Regulamento  do  Imposto  sobre  Produtos  Industrializados, aprovado pelo Decreto n°87.981, de 1982 (RIPI/82), determinava que:   Art.  82.  Os  estabelecimentos  industriais,  e  os  que  lhes  são  equiparados, poderão creditar­se (Lei n°4,502, de 1964, art, 25);  I  ­  do  imposto  relativo a matérias­primas,  produtos  intermediários  e  material de embalagem, adquiridos para emprego na industrialização  de  produtos  tributados,  exceto  os  de  ai/quota  zero  e  os  isentos,  incluindo­se,  entre  as  matérias­primas  e  produtos  intermediários,  aqueles  que,  embora  não  se  integrando  ao  novo  produto,  forem  consumidos no processo de  industrialização,  salvo se compreendidos  entre os bens do ativo permanente.    Fl. 8942DF CARF MF Processo nº 11080.732116/2013­16  Resolução nº  3402­001.345  S3­C4T2  Fl. 8.044          13 Com relação ao direito ao crédito básico de IPI, regulado pelo citado artigo 82  do  RIPI/82  (e  suas  reedições),  foi  bem  observado  pelo  Conselheiro  José  Fernandes  do  Nascimento no Acórdão 3102.001.8671:  (...)  Verifica­se  que,  além  do  material  de  embalagem,  há  duas  modalidades distintas de matéria­prima e o produto intermediário que  geram direito ao crédito básico do IPI, a saber: a) a matéria­prima e o  produto intermediário que  integram o novo produto fabricado; e b) a  matéria­prima e o produto intermediário que, embora não compondo o  produto  industrializado,  sejam  consumidos  no  processo  de  produção.  Na  primeira modalidade,  a  matéria­prima  e  o  produto  intermediário  são  considerados  insumos  industriais  stricto  sensu,  enquanto  na  segunda  são  insumos  industriais  em  sentido  lato,  neste  caso,  compreendendo  quaisquer  bens  que,  embora  não  se  integrando  ao  novo  produto,  são  consumidos  no  processo  produtivo,  salvo  os  contabilizados no ativo permanente.  Nesse sentido ­ restando ressalvado o entendimento posterior a ser proferido por  este Colegiado no julgamento do processo ­ não seria possível o creditamento pelas aquisições  de  produtos  intermediários  que  só  indiretamente  façam  parte  da  industrialização  (e.g.  lubrificantes  para  máquinas;  parafusos  de  máquinas,  etc).  De  outro  lado,  dariam  direito  ao  crédito as aquisições de produtos intermediários que diretamente exerçam ação sobre o produto  industrializado, ou diretamente sofram ação do produto, desgastando­se ou consumindo­se.   Pois  bem.  Recorrente  apresenta  em  sua  defesa  elementos  que  possibilitam  justamente  essa  análise,  uma  vez  que  explana  suas  atividades  (fls  8787  e  seguintes),  descrevendo  suas  quatro  áreas  produtivas,  quais  sejam:  aciaria;  laminações;  forjaria  e  transformação mecânica. Igualmente apresenta laudos do Instituto de Pesquisas Tecnológicas ­  IPT  (Pareceres  6358  e  6161)  a  respeito  do  consumo  dos  bens  nessas  respectivas  áreas.  Finalmente, apresenta planilha (arquivo não paginável), na qual relaciona todas as informações  sobre cada item que foi objeto de glosa (nº Nota Fiscal; Data de Entrada; Mês; Ano; Descrição  Produto; Motivo da glosa apontada pelo Fisco; Valor do  Imposto; CFOP; CNPJ Fornecedor;  Código  do  Produto; Descrição Resumida; Aplicação/Função  no  processo  Industrial;  Contato  direto com o produto; Altas temperaturas e processo agressivo; Área Industrial; Tempo de vida  útil ­médio; Prazo de consumo; Pago/Defesa; Laudo IPT).   Saliento  que,  conforme  a Tabela  comparativa  apresentada pela Recorrente  (de  34.877 linhas, ou seja, 34.877 itens com todas as informações citadas acima), uma enormidade  das  glosas  aqui  discutidas  não  estão mais  compondo  a  lide,  porque  a Recorrente  concordou  com a autuação e efetuou os respectivos recolhimentos de IPI.                                                               1Ementa(s)   Assunto: Imposto sobre Produtos Industrializados ­ IPI  Período de apuração: 01/07/2006 a 30/09/2006  IPI.  CRÉDITO  BÁSICO.  MATERIAL  CONSUMIDO  NO  PROCESSO  PRODUTIVO.  FERRAMENTAS  INTERMUTÁVEIS. INSUMO EM SENTIDO AMPLO. DIREITO DE CRÉDITO. CABIMENTO.  1. É considerado insumo industrial, para fins de apuração de crédito básico do IPI, o material não contabilizado do  ativo permanente que, embora não integrando o novo produto, for consumido, desgastado ou alterado no processo  de industrialização, em função de ação direta (contato físico) do insumo sobre o produto em fabricação, ou deste  sobre aquele.  2. As  “brocas,  lixas,  pastilhas  e demais  ferramentas  intercambiáveis”,  utilizadas  no processo  de produção, para  efeito da legislação do IPI, enquadram­se no conceito de insumos (matérias­primas e produtos intermediários em  sentido amplo) e asseguram o crédito do Imposto pago na aquisição.  Recurso Voluntário Provido.  Fl. 8943DF CARF MF Processo nº 11080.732116/2013­16  Resolução nº  3402­001.345  S3­C4T2  Fl. 8.045          14 De outro  lado,  existem na Tabela  comparativa  ferramentas que,  embora  sejam  consideradas  como  "SIM"  em  relação  à  coluna  "contato  direto  com  o  produto",  a  descrição  desse  contato  ("aplicação/função  no  processo  industrial")  nada  diz  respeito  com  os  produtos  industrializados  em  questão,  além  de  tais  itens  não  constarem  do  Parecer  do  IPT.  Como  exemplo  cito  a  TALHADEIRA  REF  GEDORE  352HS22  C/EMPUNH,  cuja  descrição  é  "Material  intermediário  utilizado  para  romper  elementos  de  alvenaria  e  sofre  desgaste  no  desempenho desta função."   Ainda, a Recorrente coloca em diversos itens que realmente não existe o contato  direto da ferramenta com o produto industrializado, como vemos no exemplo abaixo:            Entretanto, com relação a outros itens, a Recorrente coloca que a relação entre  as  ferramentas  e  o  produto  final  é  imediata,  ou  seja,  as  ferramentas  são  consumidas  pelo  contato direto com o produto em fabricação, como se depreende do exemplo abaixo extraído da  tabela:        Tendo a Recorrente trazido aos autos vasto conjunto probatório sobre o direito  que pleiteia, porém ainda não suficientemente lapidado para o deslinde da questão, não cabe ao  julgador desconsiderar o direito da parte, mas  sim permitir  que o processo  seja devidamente  trabalhado, já que as premissas utilizadas pela Fiscalização e pela DRJ são divergentes das aqui  adotadas. Daí sim será possível, com precisão, julgar ser ou não devida a exação cobrada por  meio do presente auto de infração.  Dessarte, havendo indícios contundentes sobre o direito da Recorrente, entendo  que o julgamento deste processo deve ser convertido em diligência, com base no artigo 18 do  Decreto 70.235/72, para a repartição fiscal de origem, a fim de que:  Fl. 8944DF CARF MF Processo nº 11080.732116/2013­16  Resolução nº  3402­001.345  S3­C4T2  Fl. 8.046          15 i)  intime  a  Recorrente  para  apresentar,  com  base  nos  elementos  constantes  nesses  autos,  bem  como  de  eventuais  novas  informações,  um  laudo  técnico  conclusivo  que  possibilite  identificar  cada  parte,  peça  ou  ferramenta  que  se  consome  em  contato  direto  com  o  produto  industrializado  (e  não  com  o  ambiente agressivo da indústria), para fins de uma análise jurídica  deste Colegiado quanto ao respectivo crédito básico do IPI;  ii) o  referido  laudo (tópico  i) deverá ser elaborado acompanhado  de  uma  planilha  que  segregue  todos  os  produtos  intermediários  em  sentido  lato,  ou  seja  que,  embora  não  integrando  o  novo  produto, forem consumidos, desgastados ou alterados no processo  de  industrialização,  em  função de  ação direta  (contato  físico) do  insumo sobre o produto em fabricação, ou deste sobre aquele;  iii) a referida planilha (tópico  ii) deverá ser elaborada de acordo  com os quatro grupos de glosas perpetrados pela fiscalização (1­  Aquisições de mercadorias não enquadradas no conceito MP, PI  ou ME;  2­  Aquisição  de  ferramentas;  3­  Aquisição  de  Partes  e  Peças;4­ Aquisição de Refratários);  iv)  apresentado  o  laudo  com  a  respectiva  planilha,  conforme  os  termos  acima  (tópicos  i  a  iii),  a  própria  Fiscalização  elabore  parecer  conclusivo  acerca  do  seu  conteúdo  à  luz  das  considerações  trazidas  nessa  Resolução  sobre  os  produtos  intermediários  em  sentido  lato,  bem  trazendo  eventuais  outras  informações  que  entender  relevantes  para  o  deslinde  do  julgamento;  v)  ato  contínuo,  dê  ciência  desse  parecer  à  Procuradoria  da  Fazenda  Nacional  e  à  Recorrente,  abrindo­lhes  o  prazo  regulamentar para manifestação, e;   vi)  finalmente,  devolva  o  processo  para  esta  3ª  TO/4ª  C/2ª  T/CARF, para prosseguimento do julgamento.  (assinado digitalmente)  Thais De Laurentiis Galkowicz     Fl. 8945DF CARF MF

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Numero do processo: 10280.904821/2012-13
Turma: Primeira Turma Ordinária da Terceira Câmara da Primeira Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Fri Feb 23 00:00:00 UTC 2018
Data da publicação: Thu Aug 30 00:00:00 UTC 2018
Numero da decisão: 1301-000.568
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Resolvem os membros do colegiado, por unanimidade de votos, converter o julgamento em diligência, nos termos do voto do relator. (assinado digitalmente) Fernando Brasil de Oliveira Pinto - Presidente e Relator Participaram da Sessão de Julgamento os Conselheiros: Fernando Brasil de Oliveira Pinto (Presidente), Roberto Silva Junior, Amélia Wakako Morishita Yamamoto, Marcos Paulo Leme Brisola Caseiro, Nelso Kichel, José Eduardo Dornelas Souza, Milene de Araújo Macedo e Bianca Felicia Rothschild.
Nome do relator: FERNANDO BRASIL DE OLIVEIRA PINTO
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decisao_txt : Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Resolvem os membros do colegiado, por unanimidade de votos, converter o julgamento em diligência, nos termos do voto do relator. (assinado digitalmente) Fernando Brasil de Oliveira Pinto - Presidente e Relator Participaram da Sessão de Julgamento os Conselheiros: Fernando Brasil de Oliveira Pinto (Presidente), Roberto Silva Junior, Amélia Wakako Morishita Yamamoto, Marcos Paulo Leme Brisola Caseiro, Nelso Kichel, José Eduardo Dornelas Souza, Milene de Araújo Macedo e Bianca Felicia Rothschild.

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1301­000.568  –  3ª Câmara / 1ª Turma Ordinária  Data  23 de fevereiro de 2018  Assunto  Solicitação de Diligência  Recorrente  PREV SAÚDE NÚCLEO DE PREVENÇÃO DA SAÚDE LTDA.  Recorrida  FAZENDA NACIONAL    Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.  Resolvem  os  membros  do  colegiado,  por  unanimidade  de  votos,  converter  o  julgamento em diligência, nos termos do voto do relator.    (assinado digitalmente)  Fernando Brasil de Oliveira Pinto ­ Presidente e Relator    Participaram  da  Sessão  de  Julgamento  os  Conselheiros:  Fernando  Brasil  de  Oliveira  Pinto  (Presidente),  Roberto  Silva  Junior,  Amélia  Wakako  Morishita  Yamamoto,  Marcos Paulo Leme Brisola Caseiro, Nelso Kichel, José Eduardo Dornelas Souza, Milene de  Araújo Macedo e Bianca Felicia Rothschild.    Relatório  Os autos do processo tratam do pedido de repetição de indébito tributário.  Nesta instância recursal, a contribuinte apresentou Recurso Voluntário contra o  acórdão de primeira instância que julgara Manifestação de Inconformidade improcedente.  Trata­se de processo em que a contribuinte transmitiu Pedido de Restituição em  que o direito creditório pleiteado tem como origem o pagamento a maior, ou indevido, de IRPJ  ­ Lucro Presumido;  Entretanto, a unidade de origem da RFB indeferiu o pedido de restituição, pois  referido  valor  reclamado  fora  consumido,  utilizado  integralmente  pela  contribuinte  para  quitação de outros débitos.     RE SO LU Çà O G ER A D A N O P G D -C A RF P RO CE SS O 1 02 80 .9 04 82 1/ 20 12 -1 3 Fl. 172DF CARF MF Processo nº 10280.904821/2012­13  Resolução nº  1301­000.568  S1­C3T1  Fl. 3          2 Ciente  dessa  decisão,  a  contribuinte  apresentou  Manifestação  de  Inconformidade, cujas razões, em síntese, são as seguintes:  ­ que requer:  a)  restituição  de  valores  do  IRPJ  e  da  CSLL  pagos  indevidamente  com  coeficiente de presunção do lucro presumido de 32% (atividade em geral); que, entretanto, sua  atividade envolveria prestação de serviço de natureza hospitalar e, assim, os percentuais dos  coeficientes de presunção do lucro seriam inferiores aos que utilizara na apuração e pagamento  desses tributos;   b) o pedido de repetição do indébito tributário, para verificação do alegado erro  de  fato  atinente  à  aplicação  dos  coeficientes  de  presunção  na  apuração  e  pagamentos  dos  tributos; a existência do erro de fato na apuração dos débitos desses tributos e recolhimentos,  cujos coeficientes corretos de presunção do IRPJ e da CSLL seriam, respectivamente, de 8% e  12% e não 32%;  Por fim, a contribuinte reiterou o pedido de reconhecimento do direito creditório  pleiteado.  Obs: O procedimento de fiscalização realizado pelo Serviço de Fiscalização da DRF/Belém de  que trata o processo nº 10280.002739/2007­95 se restringiu apenas ao ano­calendário 2006.  A 3ª Turma da DRJ/Recife, por inexistir conexão processual/probatória, julgou a  Manifestação  de  Inconformidade  improcedente  pela  falta  de  comprovação  do  pagamento  indevido ou a maior, conforme Acórdão, cuja ementa e parte dispositiva transcrevo, bem como,  no que pertinente, o seu voto condutor, in verbis:  (...)  ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO   [...]  RESTITUIÇÃO/COMPENSAÇÃO. REQUISITOS.  A certeza e a liquidez dos créditos são requisitos indispensáveis para a  restituição ou compensação.  PEDIDO  DE  RESTITUIÇÃO.  PAGAMENTO  INDEVIDO  OU  A  MAIOR. UTILIZAÇÃO INTEGRAL.  Mantém­se  o  despacho  decisório  que  indeferiu  pedido  de  restituição  quando constatado que o recolhimento indicado como fonte de crédito  foi integralmente utilizado na quitação de débito confessado em DCTF.  Inconformada com a decisão da DRJ/Recife a contribuinte apresentou Recurso  Voluntário, tempestivamente, argumentando, in verbis:  (...)  A  causa  do  indeferimento,  por  outro  lado,  foi  essencialmente  o  fato,  relatado pela autoridade fazendária, de que tal pagamento, [...], seria  relacionado  a  tributo  (IRPJ)  declarado  pelo  contribuinte,  em  DCTF  por ele apresentada [...]  Ocorre  que,  embora  seja  inegável  que  a  recorrente  apresentou  a  referida  DCTF,  é  preciso  observar  que  aquela  declaração  se  deu  quando  ela  erroneamente  apurava  o  imposto  de  renda  (IRPJ)  e  a  CSLL,  pela  sistemática  do  lucro  presumido,  mediante  aplicação  do  percentual  de  32%  para  apuração  da  base  de  cálculo  sobre  a  qual  incidiriam  referidos  tributos,  quando  na  realidade,  por  exercer  Fl. 173DF CARF MF Processo nº 10280.904821/2012­13  Resolução nº  1301­000.568  S1­C3T1  Fl. 4          3 atividades  hospitalares,  deveria  aplicar  o  percentual  de  apenas  8%  para  o  IRPJ,  e  12%  para  a  CSLL,  em  tal  determinação,  tendo  sido  exatamente esta, a causa para os recolhimentos indevidos.  (...)  É o relatório.  Voto  Conselheiro Fernando Brasil de Oliveira Pinto ­ Relator  O  julgamento  deste  processo  segue  a  sistemática  dos  recursos  repetitivos,  regulamentada pelo art. 47, §§ 1º e 2º, do RICARF, aprovado pela Portaria MF 343, de 09 de  junho  de  2015.  Portanto,  ao  presente  litígio  aplica­se  o  decidido  na  Resolução  nº  1301­ 000.538, de 23.02.2018, proferido no julgamento do Processo nº 10280.904791/2012­45.  Transcreve­se,  como  solução  deste  litígio,  nos  termos  regimentais,  o  entendimento que prevaleceu naquela decisão (Resolução nº 1301­000.538):  O  Recurso  Voluntário  foi  apresentado  tempestivamente  e  atende  às  demais condições de admissibilidade. Por isso, tomo conhecimento do  recurso.  A  lide  objeto  dos  autos  trata  do  pedido  de  repetição  do  indébito  tributário de pagamento indevido ou a maior de tributo (s) apurado (s)  pelo regime do lucro presumido, no (s) período (s) especificado (s) no  PER.  Argumenta a recorrente que, nesse (s) períodos (s), exerceu atividade  de  prestação  de  serviços  hospitalares,  fazendo  jus  à  utilização  dos  coeficientes  reduzidos  de  presunção  do  lucro,  ou  seja,  8%  (oito  por  cento)  para  o  IRPJ  e  12%  (doze  por  cento)  para  a  CSLL  quanto  a  receitas  (faturamento)  dessa  atividade;  que,  entretanto,  apurara  e  pagara os tributos com coeficiente de presunção de 32% (atividade em  geral), gerando o crédito reclamado nestes autos.  As decisões, até agora proferidas nos autos, não enfrentaram o mérito  da lide, se a contribuinte, de fato, teve receitas da atividade hospitalar,  qual  o  percentual  das  receitas  da  atividade  hospitalar  (caso  auferiu  receitas  de  atividades  outras,  diversas  da  atividade  hospitalar)  e  se  realmente ocorreu o erro de fato na apuração e pagamento da exação  fiscal no regime do  lucro presumido, quanto ao (s) período (s) objeto  (s) do PER.  O Despacho decisório, simplesmente, denegou o pleito, pois o valor do  pagamento,  restou  alocado,  consumido,  inteiramente,  pelo  débito  confessado na DCTF, do mesmo período de apuração.  Já a decisão recorrida, além desse fundamento citado, entendeu que a  contribuinte  não  comprovou  que  exercera  atividade  de  serviço  hospitalar, no período considerado, à luz da legislação de regência.  A  legislação  tributária  federal  de  regência  de  apuração  do  lucro  presumido e pagamento dos tributos (IRPJ e CSLL), quanto à atividade  serviços  hospitalares  estabeleceu  condições,  critérios,  que  devem  ser  observados pelos contribuintes para fazer jus à apuração e pagamento  desses tributos com coeficientes reduzidos de presunção do lucro (Lei  Fl. 174DF CARF MF Processo nº 10280.904821/2012­13  Resolução nº  1301­000.568  S1­C3T1  Fl. 5          4 nº  9.249/1995,  arts.  15  e 20;  IN SRF nºs  306/2003, ADI  18/2003,  IN  SRF 480/2004, IN RFB 791/2007, ADI RFB 19/2007, Lei 11.727/08 e  IN RFB 1.234/2012), ou seja, necessidade de comprovar:  a)  serviço  de  natureza  hospitalar,  nos  termos  da  legislação  da  ANVISA;  b) estrutura material/física e de pessoal;  c) forma de exploração/organização da atividade.  Entretanto,  esses  requisitos  ou  condições  estabelecidos  na  legislação  tributária  citada,  estão  mitigados  no  seu  rigor,  na  sua  aplicação,  conforme atual entendimento do STJ, ou seja:  ­Serviços hospitalares:   O  Superior  Tribunal  de  Justiça  pronunciou­se  no  sentido  de  que  o  benefício  fiscal  previsto  na  Lei  nº  9.249/95  deve  ser  concedido  de  forma  objetiva,  a  empreendimentos  "relacionados  às  atividades  desenvolvidas nos hospitais, ligados diretamente à promoção da saúde,  podendo ser prestados no  interior do estabelecimento hospitalar, mas  não havendo esta obrigatoriedade" (RESP nº 951.251­PR).  Serviços  hospitalares  são  "aqueles  que  se  vinculam  às  atividades  desenvolvidas  pelos  hospitais,  voltados  diretamente  à  promoção  da  saúde",  de  sorte  que,"em  regra,  mas  não  necessariamente,  são  prestados  no  interior  do  estabelecimento  hospitalar,  excluindo­se  as  simples  consultas  médicas,  atividade  que  não  se  identifica  com  as  prestadas no âmbito hospitalar, mas nos consultórios médicos".  ­ Custos diferenciados:  A jurisprudência do STJ consolidou­se no sentido de que a redução da  base de cálculo do  IRPJ e da CSLL não  inclui as  consultas médicas,  visto  que  somente  os  serviços  especializados  de  saúde,  com  custos  diferenciados, inserem­se no conceito de serviços hospitalares.   ­ Sociedade empresária:  Entende  o  STJ  que  a  partir  da  data  da  vidência  da  Lei  11.727  ,  de  2008,  apenas  as  sociedades  empresarias  fazem  jus  ao  benefício  previsto  na  Lei  9.249  /95  para  atividade  de  serviços  de  natureza  hospitalar.  Nesse sentido, transcrevo a ementa do Acórdão do REsp nº 951.251­PR  da  1ª  Seção  do  STJ,  Relator  Ministro  Castro  Meira,  Sessão  de  Julgamento de 22/04/2009, publicado no DJe 03/06/2009, in verbis:  EMENTA   PROCESSUAL  CIVIL  E  TRIBUTÁRIO.  IMPOSTO  DE  RENDA.  LUCRO PRESUMIDO. CONTRIBUIÇAO SOCIAL SOBRE O LUCRO.  BASE DE CÁLCULO. ARTS. 15, 1º, III, A, E 20 DA LEI Nº 9.249/95.  SERVIÇO HOSPITALAR. INTERNAÇÃO. NÃO OBRIGATORIEDADE.  INTERPRETAÇÃO  TELEOLÓGICA  DA  NORMA.  FINALIDADE  EXTRAFISCAL DA TRIBUTAÇÃO. POSICIONAMENTO JUDICIAL E  ADMINISTRATIVO  DA  UNIÃO.  CONTRADIÇÃO.  NÃO­ PROVIMENTO.   1.  O  art.  15,  1º,  III,  a,  da  Lei  nº  9.249/95  explicitamente  concede  o  benefício  fiscal  de  forma  objetiva,  com  foco  nos  serviços  que  são  prestados, e não no contribuinte que os executa . Observação de que o  Acórdão recorrido é anterior ao advento da Lei nº11.727/2008.   Fl. 175DF CARF MF Processo nº 10280.904821/2012­13  Resolução nº  1301­000.568  S1­C3T1  Fl. 6          5 2.  Independentemente  da  forma  de  interpretação  aplicada,  ao  intérprete não é dado alterar a mens legis. Assim, a pretexto de adotar  uma  interpretação  restritiva  do dispositivo  legal,  não  se pode  alterar  sua  natureza  para  transmudar  o  incentivo  fiscal  de  objetivo  para  subjetivo.   3. A redução do tributo, nos termos da lei, não teve em conta os custos  arcados pelo contribuinte, mas, sim, a natureza do serviço, essencial à  população por estar ligado à garantia do direito fundamental à saúde,  nos termos do art. 6º da Constituição Federal.   4.  Qualquer  imposto,  direto  ou  indireto,  pode,  em  maior  ou  menor  grau, ser utilizado para atingir  fim que não se resuma à arrecadação  de recursos para o cofre do Estado. Ainda que o Imposto de Renda se  caracterize como um tributo direto, com objetivo preponderantemente  fiscal,  pode  o  legislador  dele  se  utilizar  para  a  obtenção  de  uma  finalidade extrafiscal.  5.  Deve­se  entender  como  "serviços  hospitalares"  aqueles  que  se  vinculam  às  atividades  desenvolvidas  pelos  hospitais,  voltados  diretamente  à  promoção  da  saúde.  Em  regra,  mas  não  necessariamente,  são  prestados  no  interior  do  estabelecimento  hospitalar,  excluindo­se  as  simples  consultas  médicas,  atividade  que  não  se  identifica  com  as  prestadas  no  âmbito  hospitalar,  mas  nos  consultórios médicos.   6.  Duas  situações  convergem  para  a  concessão  do  benefício:  a  prestação  de  serviços  hospitalares  e  que  esta  seja  realizada  por  instituição  que,  no  desenvolvimento  de  sua  atividade,  possua  custos  diferenciados  do  simples  atendimento  médico,  sem,  contudo,  decorrerem estes necessariamente da internação de pacientes.  7.  Orientações  da  Procuradoria­Geral  da  Fazenda  Nacional  e  da  Secretaria da Receita Federal contraditórias.   8. Recurso especial não provido.   (STJ ­ REsp: 951251 PR 2007/0110236­0, Relator: Ministro CASTRO  MEIRA,  Data  de  Julgamento:  22/04/2009,  S1  ­  PRIMEIRA  SEÇÃO,  Data de Publicação: 20090603 ­­> DJe 03/06/2009  Ainda,  transcrevo a ementa do Acórdão do REsp 1.116.399/BA, da 1ª  Seção do STJ, Recurso submetido ao regime previsto no art. 543­C do  CPC, Relator Ministro Benedito Gonçalves,  Sessão de  Julgamento de  28/10/2009, que se reporta ao citado REsp nº 951.251­PR in verbis:  (...)  DIREITO  PROCESSUAL  CIVIL  E  TRIBUTÁRIO.  RECURSO  ESPECIAL.  VIOLAÇÃO  AOS  ARTIGOS  535  e  468  DO  CPC.  VÍCIOS NÃO CONFIGURADOS. LEI 9.249/95. IRPJ E CSLL COM  BASE DE CÁLCULO REDUZIDA. DEFINIÇÃO DA EXPRESSÃO  "SERVIÇOS  HOSPITALARES".  INTERPRETAÇÃO  OBJETIVA.  DESNECESSIDADE DE ESTRUTURA DISPONIBILIZADA PARA  INTERNAÇÃO.  ENTENDIMENTO  RECENTE  DA  PRIMEIRA  SEÇÃO.  RECURSO  SUBMETIDO  AO  REGIME  PREVISTO  NO  ARTIGO 543­C DO CPC.   1  .  Controvérsia  envolvendo  a  forma  de  interpretação  da  expressão  "serviços hospitalares"prevista na Lei 9.429/95, para fins de obtenção  da redução de alíquota do IRPJ e da CSLL. Discute­se a possibilidade  de,  a  despeito  da  generalidade  da  expressão  contida  na  lei,  poder­se  Fl. 176DF CARF MF Processo nº 10280.904821/2012­13  Resolução nº  1301­000.568  S1­C3T1  Fl. 7          6 restringir  o  benefício  fiscal,  incluindo  no  conceito  de  "serviços  hospitalares"  apenas  aqueles  estabelecimentos  destinados  ao  atendimento  global  ao  paciente,  mediante  internação  e  assistência  médica integral.   2. Por ocasião do julgamento do RESP 951.251­PR  , da relatoria do  eminente Ministro Castro Meira, a 1ª Seção, modificando a orientação  anterior,  decidiu  que,  para  fins  do  pagamento  dos  tributos  com  as  alíquotas reduzidas, a expressão "serviços hospitalares", constante do  artigo 15, 1º, inciso III, da Lei 9.249/95, deve ser interpretada de forma  objetiva  (ou  seja,  sob  a  perspectiva  da  atividade  realizada  pelo  contribuinte),  porquanto  a  lei,  ao  conceder  o  benefício  fiscal,  não  considerou  a  característica  ou  a  estrutura  do  contribuinte  em  si  (critério  subjetivo),  mas  a  natureza  do  próprio  serviço  prestado  (assistência  à  saúde). Na mesma oportunidade,  ficou  consignado que  os  regulamentos  emanados  da  Receita  Federal  referentes  aos  dispositivos  legais  acima  mencionados  não  poderiam  exigir  que  os  contribuintes cumprissem requisitos não previstos em lei (a exemplo da  necessidade  de  manter  estrutura  que  permita  a  internação  de  pacientes)  para  a  obtenção  do  benefício. Daí  a  conclusão  de  que  "a  dispensa  da  capacidade  de  internação  hospitalar  tem  supedâneo  diretamente  na  Lei  9.249/95,  pelo  que  se mostra  irrelevante  para  tal  intento as disposições constantes em atos regulamentares".  3. Assim, devem ser considerados serviços hospitalares "aqueles que se  vinculam  às  atividades  desenvolvidas  pelos  hospitais,  voltados  diretamente à promoção da  saúde",  de  sorte que,"em  regra, mas não  necessariamente,  são  prestados  no  interior  do  estabelecimento  hospitalar,  excluindo­se  as  simples  consultas  médicas,  atividade  que  não  se  identifica  com  as  prestadas  no  âmbito  hospitalar,  mas  nos  consultórios médicos".   4.  Ressalva  de  que  as  modificações  introduzidas  pela  Lei  11.727/08  não  se aplicam às demandas  decididas anteriormente à  sua vigência,  bem como de que a redução de alíquota prevista na Lei 9.249/95 não  se refere a toda a receita bruta da empresa contribuinte genericamente  considerada,  mas  sim  àquela  parcela  da  receita  proveniente  unicamente  da  atividade  específica  sujeita  ao  benefício  fiscal,  desenvolvida pelo contribuinte, nos exatos termos do 2º do artigo 15 da  Lei 9.249/95.  5.  Hipótese  em  que  o  Tribunal  de  origem  consignou  que  a  empresa  recorrida  presta  serviços  médicos  laboratoriais  (fl.  389),  atividade  diretamente  ligada  à  promoção  da  saúde,  que  demanda  maquinário  específico,  podendo  ser  realizada  em  ambientes  hospitalares  ou  similares,  não  se  assemelhando  a  simples  consultas  médicas,  motivo  pelo  qual,  segundo  o  novel  entendimento  desta  Corte,  faz  jus  ao  benefício  em  discussão  (incidência  dos  percentuais  de  8%  (oito  por  cento), no caso do IRPJ, e de 12% (doze por cento), no caso de CSLL,  sobre a receita bruta auferida pela atividade específica de prestação de  serviços médicos laboratoriais).   6.  Recurso  afetado  à  Seção,  por  ser  representativo  de  controvérsia,  submetido ao regime do artigo 543­C do CPC e da Resolução 8/STJ.  7. Recurso Especial não provido.  (...)  Fl. 177DF CARF MF Processo nº 10280.904821/2012­13  Resolução nº  1301­000.568  S1­C3T1  Fl. 8          7 Por fim, ainda por ser esclarecedor e sintetizar o entendimento do STJ,  quanto  às  condições  para  apuração  do  IRPJ  e  da  CSLL  mediante  coeficientes reduzidos de presunção do  lucro, transcrevo a ementa do  Acórdão do TRF/4ª Região, Primeira Turma, Sessão de Julgamento de  22/04/2015, Relatora Maria de Fátima Freitas Labarrère, in verbis:  Ementa   TRIBUTÁRIO.  IRPJ.  CSLL.  REDUÇÃO  DE  ALÍQUOTAS.  LEI  Nº  9.249/95.  LEI  11.727/98.  PRESTAÇÃO  DE  SERVIÇOS  HOSPITALARES.   1.  Os  artigos  15,  §  1º,  III,  a  e  20,  da  Lei  nº  9.249/1995,  prevêem  a  redução da base de cálculo do IRPJ e da CSSL para as prestadoras de  serviços hospitalares.   2. O Superior Tribunal de  Justiça pronunciou­se no sentido de que o  benefício  fiscal  previsto  na  Lei  nº  9.249/95  deve  ser  concedido  de  forma  objetiva,  a  empreendimentos  'relacionados  às  atividades  desenvolvidas nos hospitais, ligados diretamente à promoção da saúde,  podendo ser prestados no  interior do estabelecimento hospitalar, mas  não havendo esta obrigatoriedade' (RESP nº 951.251).   3. A jurisprudência do STJ consolidou­se no sentido de que a redução  da base de cálculo do IRPJ e da CSLL não inclui as consultas médicas,  visto  que  somente  os  serviços  especializados  de  saúde,  com  custos  diferenciados, inserem­se no conceito de serviços hospitalares.   4.  A  partir  da  data  da  vidência  da  Lei  11.727,  de  2008,  apenas  as  sociedades  empresarias  fazem  jus  ao  benefício  previsto  na  Lei  9.249/95.  (TRF­4  ­  APELREEX:  50285396820124047000  PR  5028539­ 68.2012.404.7000,  Relator:  MARIA  DE  FÁTIMA  FREITAS  LABARRÈRE, Data  de  Julgamento:  26/11/2014, PRIMEIRA TURMA,  Data de Publicação: D.E. 27/11/2014)  Como visto, pelo entendimento do STJ o benefício fiscal previsto na Lei  nº 9.249/95 deve ser concedido de forma objetiva, a empreendimentos  "relacionados  às  atividades  desenvolvidas  nos  hospitais,  ligados  diretamente à promoção da  saúde, podendo  ser prestados no  interior  do estabelecimento hospitalar, mas não havendo esta obrigatoriedade"  (RESP nº 951.251).  Compulsando os autos, constato que:  1) ­ Quanto à natureza da atividade ­ prestação de serviço hospitalar:  No seu objeto social, a contribuinte possui diversas atividades, além da  prestação de serviço hospitalar. Ou seja, juntou aos autos cópias dos  Atos Constitutivos e Alterações, com objeto social diversificado, senão  vejamos:  a) consta do Instrumento Particular de Constituição de Sociedade Civil  de  Quotas  de  Responsabilidade  Ltda,  com  denominação  de  PREV­ SAÚDE  ­  NÚCLEO  DE  PREVENÇÃO  DA  SAÚDE  LIMITA,  de  novembro/1989, registrado no Registro Civil das Pessoas Jurídicas, em  18/01/1990 (e­fls. 18/30), como objeto social, conforme CLÁUSULA, in  verbis:  SEGUNDA ­ O Objeto da sociedade será o de prestação de serviços,  na  área  de  saúde,  através  de  assistência  médica,  odontológica,  farmacêutica e outras atividades afins.  Fl. 178DF CARF MF Processo nº 10280.904821/2012­13  Resolução nº  1301­000.568  S1­C3T1  Fl. 9          8 b) consta do Instrumento Particular de Alteração Contratual da Firma  PREV  SAÚDE  ­  NÚCLEO DE  PREVENÇÃO DA  SAÚDE  LTDA,  de  14/12/2001, registrado no 1º Ofício de Belém do Pará ­ Registro Civil  das Pessoas Jurídica, em 20/12/2001 (e­fls. 18/30), como objeto social,  na Cláusula Quinta, in verbis:  CLÁUSULA QUINTA ­ O objetivo da sociedade passa a ser o seguinte:  1­  Prestação  de  Serviço  na  Área  de  Saúde,  através  de  Assistência  Médica,  Odontológica  e  Farmacêutica;  inclusive,  Laboratoriais  e  de  Diagnóstico,  Plano  de  Saúde, Consultoria,  Planejamento,  Assessoria,  Auditoria,  Perícia Médica, Medicina  do  Trabalho,  Administração  de  Sistemas  e  Serviço  de  Saúde,  Locação  de  Mão  de  Obra,  Limpeza,  Agenciamento,  Conservação,  Higienização,  Assepsia  e  Aluguel  de  Imóveis, Utensílios e Equipamentos.  c)  consta  da  cópia  da  Décima  Alteração  do  Contrato  Social  da  Sociedade  PRE  SAÚDE  ­  NÚCLEO  DE  PREVENÇÃO  DA  SAÚDE  LTDA,  de  14/06/2007,  registrado  03/07/2007  na  Junta Comercial  do  Estado do Pará, como objeto social consignado na Cláusula Segunda  (e­fls. 18/30):  Cláusula  Segunda  ­  DO  OBJETIVO  SOCIAL  O  objetivo  social  é  a  prestação  de  serviços  nas  Atividades  de  Atenção  à  Saúde  Humana,  através de: Serviços Móveis de Atendimento a Urgências e de Remoção  de  Pacientes;  Atividades  de  Atenção  Ambulatorial  executada  por  Médicos  e  Odontólogos;  Atividades  de  Serviços  de  Complementação  Diagnóstica  e  Terapêutica;  Atividades  de  Profissionais  da  Área  de  Saúde; Atividades de Apoio à Gestão da Saúde; Atividades de Atenção  à  Saúde  Humana  Integrada  com  Assistência  Social,  Prestada  em  Residências Coletivas e Particulares. Planos de Saúde; Fornecimento e  Gestão de Recursos Humanos Para Terceiros; Limpeza em Prédios e  em  Domicílios  e  Aluguel  de  Bens  Móveis,  Imóveis,  Utensílios  e  Equipamentos; Atividade Odontológica com Recursos para Realização  de  Procedimentos  Cirúrgicos;  Laboratórios  Clínicos;  Serviços  de  Diagnósticos  por  Registro  Grágico  ­  ECG,  EEG  e  Outros  Exames  Análogos.  Como  demonstrado,  a  contribuinte  tem  por  objeto  social  atividades  diversificadas, e algumas atividades não configuram serviço hospitalar  quanto  ao  (s) PA  (s)  objeto  dos  autos,  conforme  se observa  dos  seus  atos constitutivos.  Mesmo  em  relação  à  atividade  que  se  considera,  em  tese,  serviço  hospitalar,  a  contribuinte  não  juntou  provas  aos  autos  de  que  só  exercera atividade de serviço hospitalar, que sua receitas decorreram  exclusivamente da prestação de serviços hospitalares, quanto ao (s) PA  objeto (s) do pedido de restituição de pretenso pagamento indevido ou  maior.  A  contribuinte  juntou,  apenas,  algumas  cópias  de  notas  fiscais  de  prestação de serviços hospitalares, cópias de instrumentos de contratos  de  prestação  de  serviços  quanto  ao  PA  em  que  teria  efetuado  pagamento  indevido  ou  a  maior  do  IRPJ  e  da  CSLL,  o  que  é  insuficiente  para  formação  da  convicção  do  julgador  de  que  suas  receitas no período teriam decorrido somente de prestação de serviço  hospitalar,  para  fazer  jus  à  tratamento  tributário  diferenciado,  coeficientes de reduzidos de presunção do lucro.  Fl. 179DF CARF MF Processo nº 10280.904821/2012­13  Resolução nº  1301­000.568  S1­C3T1  Fl. 10          9 Por  outro  lado,  a  contribuinte  juntou  cópia  do  resultado  do  procedimento de fiscalização realizado pelo Serviço de Fiscalização da  DRF/Belém  de  que  trata  o  processo  nº  10280.002739/2007­95,  mas,  diversamente  do  alegado pela  contribuinte,  refere­se  apenas  ao ano­ calendário  2006,  conforme  Termo  de  Encerramento  de  Fiscalização,  de 23/03/2011. Portanto, período de apuração diverso do objeto destes  autos.  A propósito quanto à falta de provas da existência do direito creditório  pleiteado, transcrevo, nessa parte, a fundamentação do voto condutor  da decisão recorrida, in verbis:  (...)  19. Não há, nos autos, prova alguma de que a interessada atendeu, no  período de apuração de que  se  cuida, aos pressupostos  estabelecidos  para que fosse enquadrada como prestadora de serviços hospitalares.  20. O procedimento fiscal invocado pela inconformada, cujo termo se  acha  às  fls.31/32,  dá  conta  de  que  o  Serviço  de  Fiscalização  da  DRF/Belém, à vista da escrituração contábil e fiscal do sujeito passivo,  bem  como  das  notas  fiscais,  contratos  de  serviços  e  atestado  da  Secretaria Municipal de Saúde, concluiu que, no ano­calendário 2006,  71% das receitas da empresa tiveram origem em serviços hospitalares,  razão  pela  qual  poderia  utilizar­se  dos  percentuais  de  presunção  de  8% e de 12% respectivamente para o IRPJ e para a CSLL.  (...)  Assim, em relação à natureza da atividade exercida pela contribuinte,  quanto  ao  (s)  P.A  (s)  objeto  do  pedido  de  restituição  do  direito  creditório,  torna­se  necessário  instrução  processual  complementar  para apuração da receita especificamente da atividade de prestação de  serviço hospitalar, seu percentual em relação à receita bruta  total do  (s) do (s) respectivo (s) período (s) considerado (s) objeto (s) dos autos.  2) Custos diferenciados:  Em observância do entendimento do Superior Tribunal de Justiça (STJ)  na  interpretação  da  Lei  nº  9.249/1995  ao  julgar  Recurso  Especial  representativo de controvérsia, na sistemática de Recursos Repetitivos  (art. 543­C do CPC), consolidou o entendimento de que há necessidade  do  contribuinte  comprovar  a  existência  de  custos  diferenciados,  adicionais,  em  relação  a  mera  sociedade  civil  de  profissão  regulamentada  (atividade  intelectual,  de  prestação  de  serviço  de  consulta médica, serviço prestado em consultório médico).  Portanto,  a  contribuinte  terá  que  comprovar  custos  diferenciados  da  sua  atividade  de  prestação  de  serviços  hospitalares  em  relação  ao  mero  exercício  intelectual  e  pessoal  de  profissão  regulamentada,  atividade exercida nos consultórios médicos (consultas médicas).  3) Forma da exploração da atividade hospitalar:  Diz  respeito  à  organização  da  atividade  de  prestação  de  serviço  hospitalar em caráter empresarial, existência de custos diferenciados,  adicionais,  em  relação  a  mera  sociedade  civil  de  profissão  regulamentada  (atividade  intelectual  de  prestação  de  serviço  de  consulta médica, serviço prestado em consultório médico).  Segundo o  STJ,  a  partir  da  vigência  da  Lei  11.727/2008  (art.29),  ou  seja,  a  partir  de  01/01/2009,  ainda  é  condição  sine  qua  non  a  Fl. 180DF CARF MF Processo nº 10280.904821/2012­13  Resolução nº  1301­000.568  S1­C3T1  Fl. 11          10 exploração  da  atividade  de  serviços  hospitalares  na  forma  de  sociedade empresária para fazer jus ao benefício fiscal da redução dos  coeficientes de presunção do lucro.  Por  todas  essas  razões, entendo que nesta Sessão de  Julgamento não  há  condições  de  julgar  a  lide,  pois,  como  demonstrado,  as  provas  carreadas aos autos são insuficientes para formação da convicção do  julgador, quanto ao mérito.   Há  necessidade  de  instrução  processual  complementar,  em  observância  dos  princípios  do  formalismo  moderado  e  da  verdade  material.  Sendo  assim  voto  pela  conversão  do  julgamento  em  diligência,  determinando o retorno dos autos unidade de origem da RFB, no caso  à Fiscalização da DRF/Belém, para:  ­  intimar  a  contribuinte  a  fazer  a  comprovação  das  receitas  escrituradas decorrentes da atividade de prestação serviço hospitalar  quanto ao (s) trimestre (s) objeto (s) dos autos, em que teria ocorrido  pagamento  indevido  ou  a  maior  do  IRPJ  e/ou  CSLL,  excluídas  as  receitas de consultas médicas e de atividades ou prestação de serviços  não  relacionadas  à  promoção  da  saúde  humana,  consoante  entendimento  atual  do  STJ  ­  Acórdão  do  REsp  1.116.399/BA,  da  1ª  Seção do STJ, Recurso submetido ao regime previsto no art. 543­C do  CPC, Relator Ministro Benedito Gonçalves,  Sessão de  Julgamento de  28/10/2009, já transcrito anteriormente;  ­ determinar, em relação à receita total escriturada no (s) trimestre (s)  considerado  (s)  (faturamento),  qual  o  percentual  que  corresponde  à  receita efetiva de prestação de serviço hospitalar;  ­  determinar  o  valor  do  crédito  do  IRPJ  e/ou  da  CSLL,  caso  exista  pagamento  indevido  ou  maior  no  (s)  trimestre  (s)  considerado  (s)  objeto  (s)  dos  autos,  e  informar  se  o  valor  do  crédito  apurado  (original), se está disponível ou não para restituição.  Encerrados  os  trabalhos  de  diligência  fiscal,  a  Fiscalização  deverá  produzir  relatório circunstanciado, com demonstrativos, e conclusivo,  apresentando  os  resultados,  e  do  qual  a  contribuinte  deverá  ser  intimada, abrindo­se prazo de trinta dias para se manifestar nos autos,  caso queira.  Transcorrido referido prazo, com ou sem manifestação da contribuinte,  que retornem os autos a este CARF para julgamento da lide.   É como voto.  Aplicando­se  a  decisão  do  paradigma  ao  presente  processo,  em  razão  da  sistemática prevista nos §§ 1º e 2º do art. 47 do RICARF, converto o julgamento em diligência.    (assinado digitalmente)  Fernando Brasil de Oliveira Pinto  Fl. 181DF CARF MF

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7008264 #
Numero do processo: 10880.952545/2012-31
Turma: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Primeira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Thu Oct 19 00:00:00 UTC 2017
Data da publicação: Mon Nov 06 00:00:00 UTC 2017
Numero da decisão: 1402-000.470
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Os membros do colegiado, por unanimidade de votos, resolvem sobrestar o julgamento até o cumprimento da Resolução 1202-000.244 prolatada nos autos do processo 10880.923906/2010-70, que deverá então ser distribuído ao relator deste para julgamento em conjunto. (assinado digitalmente) Leonardo de Andrade Couto - Presidente. (assinado digitalmente) Caio Cesar Nader Quintella - Relator. Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Paulo Mateus Ciccone, Caio Cesar Nader Quintella, Ailton Neves da Silva, Leonardo Luis Pagano Gonçalves, Evandro Correa Dias, Lucas Bevilacqua Cabianca Vieira, Demetrius Nichele Macei e Leonardo de Andrade Couto. Ausente o Conselheiro Marco Rogério Borges.
Nome do relator: CAIO CESAR NADER QUINTELLA
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conteudo_txt : Metadados => pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.4; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 10; dc:format: application/pdf; version=1.4; pdf:charsPerPage: 1201; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; access_permission:fill_in_form: true; pdf:encrypted: true; producer: Serviço Federal de Processamento de Dados via ABCpdf; access_permission:can_modify: true; pdf:docinfo:producer: Serviço Federal de Processamento de Dados via ABCpdf; Content-Type: application/pdf | Conteúdo => S1­C4T2  Fl. 280          1 279  S1­C4T2  MINISTÉRIO DA FAZENDA  CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS  PRIMEIRA SEÇÃO DE JULGAMENTO    Processo nº  10880.952545/2012­31  Recurso nº            Voluntário  Resolução nº  1402­000.470  –  4ª Câmara / 2ª Turma Ordinária  Data  19 de outubro de 2017  Assunto  PER/DCOMP  Recorrente  COMPANHIA BRASILIANA DE ENERGIA.  Recorrida  FAZENDA NACIONAL    Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.    Os  membros  do  colegiado,  por  unanimidade  de  votos,  resolvem  sobrestar  o  julgamento  até  o  cumprimento  da Resolução  1202­000.244  prolatada  nos  autos  do  processo  10880.923906/2010­70, que deverá então ser distribuído ao relator deste para  julgamento em  conjunto.    (assinado digitalmente)  Leonardo de Andrade Couto ­ Presidente.     (assinado digitalmente)  Caio Cesar Nader Quintella ­ Relator.    Participaram da  sessão  de  julgamento  os  conselheiros:  Paulo Mateus Ciccone,  Caio  Cesar  Nader  Quintella,  Ailton  Neves  da  Silva,  Leonardo  Luis  Pagano  Gonçalves,  Evandro  Correa  Dias,  Lucas  Bevilacqua  Cabianca  Vieira,  Demetrius  Nichele  Macei  e  Leonardo de Andrade Couto. Ausente o Conselheiro Marco Rogério Borges.         RE SO LU ÇÃ O G ER A D A N O P G D -C A RF P RO CE SS O 1 08 80 .9 52 54 5/ 20 12 -3 1 Fl. 280DF CARF MF Processo nº 10880.952545/2012­31  Resolução nº  1402­000.470  S1­C4T2  Fl. 281          2     Relatório    Trata­ se de redistribuição do feito, após a prolatação de r. Resolução (fls. 271 a  276), prolatada pela C. 1ª Turma Especial da 3ª Câmara dessa 1ª Seção, na qual decidiu­se por  declinar do julgamento do litígio e remeter o presente processo para a 2ª Turma Ordinária da  2ª Câmara da Primeira Seção de Julgamento deste CARF, para ser julgado em conjunto com o  processo nº 10880.923906/2010­70.    Em breve resumo, os presentes autos tratam de compensações pretendidas pela  DCOMP nº 18405.69275.240409.1.3.023540 (fls. 143), na qual fora utilizado crédito oriundo  de saldo negativo percebido no ano­calendário 2006, estimativas quitadas.    A  compensação  foi  apenas  homologada  parcialmente,  entendendo  a  DRF  de  origem ser insuficiente o crédito apurado.     Nas  razões  de  seus  Apelos,  a  ora  Recorrente  esclarece  que  a  suposta  insuficiência do crédito apurado se fundamenta em (i) cobrança indevida de multa de mora na  monta de 20% aplicada pela liquidação tardia dos débitos com compensações, bem como (ii)  que  o  valor  glosa  das  estimativas  quitadas  no  ano­calendário  de  2006,  através  outras  compensações  anteriores,  comporia  validamente  seu  crédito,  vez  que  objeto  de  contencioso  administrativo,  ainda  pendente  de  julgamento  (Processo  Administrativo  nº  10880.923906/2010­70), não havendo em se falar de sua inexistência.    Tendo em vista que houve v. Resolução anterior, adoto, a seguir, o seu completo  e preciso relatório, evitando­se repetições:    COMPANHIA  BRASILIANA  DE  ENERGIA,  pessoa  jurídica  já  qualificada  nestes  autos,  inconformada  com  a  decisão  proferida  no  Acórdão  nº  1445.190,  da  DRJ  Ribeirão  Preto,  interpõe  recurso  voluntário  a  este  Conselho  Administrativo  de  Recursos  Fiscais,  objetivando a reforma daquela decisão.  O recorrente apresentou à Receita Federal do Brasil a declaração de  compensação nº 18405.69275.240409.1.3.023540 (fl. 143), que não foi  homologada por aquele órgão, nos termos do despacho decisório de fl.  139, com a seguinte fundamentação:   Fl. 281DF CARF MF Processo nº 10880.952545/2012­31  Resolução nº  1402­000.470  S1­C4T2  Fl. 282          3 Analisadas as informações prestadas no documento acima identificado  e  considerando  que  a  soma  das  parcelas  de  composição  do  crédito  informadas  no  PER/DCOMP  deve  ser  suficiente  para  comprovar  a  quitação do imposto devido e a apuração do saldo negativo, verificouse:  ...  O crédito reconhecido foi insuficiente para compensar integralmente os  débitos  informados  no  PER/DCOMP,  razão  pela  qual  HOMOLOGO  PARCIALMENTE  a  compensação  declarada  no  PER/DCOMP  acima  identificado.  Ciente  dessa  decisão,  o  interessado  apresentou  a  manifestação  de  inconformidade  de  fl.  2,  cujos  argumentos  são  assim  resumidos  no  relatório do acórdão recorrido (fl. 125):  Defende a manifestante que a  insuficiência do crédito constatada pelo  despacho  decisório  em  litígio  não  se  confirma,  posto  que  indevida  a  multa  de  mora  de  20%  aplicada  sobre  o  débito  excedente,  cuja  compensação restou não homologada.  Isso porque, em 30/01/2006,  teria protocolado consulta  formal  junto à  Receita  Federal  do  Brasil  buscando  esclarecer  dúvidas  relativas  à  exigência  de  IRPJ  e  CSLL  cujos  fatos  geradores  ocorreram  em  31/12/2005  (vencimento  31/01/2006),  dando  ensejo  ao  processo  administrativo n° 19679.001131/200663.  Relata  que  em  30/09/2006,  antes  que  a  consulta  fosse  solucionada,  a  empresa  teria  sido  incorporada  pela  sociedade  Transgás  Empreendimentos  S/A.  Esta,  por  sua  vez,  fora  posteriormente  incorporada pela manifestante.  Não havendo resposta no processo citado, a contribuinte teria iniciado  novo  processo  de  consulta,  em  21/12/2006,  sob  o  n°  11610.012639/200670,  fazendo  referência  ao  anteriormente  protocolado.  Afirma  que  somente  em  03/04/2009  fora  notificada  do  resultado  da  solução  de  consulta  n°  64/2009,  tendo  procedido  à  transmissão  da  DCOMP em análise dentro do prazo de 30 dias previsto na legislação,  razão pela qual considera indevida a cobrança de multa sobre o débito  em litígio, nos termos do artigo 14 da IN RFB n° 740/07.  Além  disso,  parte  do  saldo  negativo  em  análise  seria  formado  por  estimativas compensadas através de DCOMPs que, apesar de ainda não  homologadas, encontramse pendentes de julgamento, pelo que legítima  sua  utilização  na  composição  do  crédito  Dessa  forma,  entende  a  contribuinte  que  o  crédito  de  saldo  negativo  em  litígio  deve  ser  integralmente  reconhecido,  homologandose  integralmente  a  DCOMP  em análise.  A  DRJ  julgou  improcedente  a  manifestação  de  inconformidade  (fl.  234),  com  a  fundamentação  assim  sintetizada:  (i)  mesmo  estando  confessada  a  estimativa  do  tributo,  em  não  sendo  homologada  a  compensação, ela deve ser tida por inexistente, não podendo compor o  saldo negativo ; (ii) a multa de mora combatida é devida em razão de o  Fl. 282DF CARF MF Processo nº 10880.952545/2012­31  Resolução nº  1402­000.470  S1­C4T2  Fl. 283          4 contribuinte não ter realizado o pagamento do tributo devido dentro do  prazo  legal,  considerando  que  a  compensação  realizada  não  tem  o  mesmo  efeito  de  um  pagamento,  para  fins  de  verificação  da  espontaneidade. A decisão adotou a seguinte ementa:  ASSUNTO:  PROCESSO  ADMINISTRATIVO  FISCAL  Anocalendário:  2006 INDÉBITO TRIBUTÁRIO. ÔNUS DA PROVA.  A prova do indébito tributário, fato jurídico a dar fundamento ao direito  de  repetição  ou  à  compensação,  compete  ao  sujeito  passivo  que  teria  efetuado o pagamento indevido ou maior que o devido.  ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA  –IRPJ Anocalendário:  2006 ESTIMATIVAS COMPENSADAS. NÃO HOMOLOGAÇÃO.  Segundo  orientações  da  PGFN,  não  integram  o  saldo  negativo  as  estimativas,  cuja  compensação  não  foi  homologada  administrativamente, por se tratarem de meras antecipações de tributos,  cuja exigibilidade não tem o caráter de certeza e  liquidez necessário à  cobrança e inscrição em dívida ativa.  ASSUNTO:  NORMAS  GERAIS  DE  DIREITO  TRIBUTÁRIO  Anocalendário:  2006  CONSULTA.  EFICÁCIA.  DENÚNCIA  ESPONTÂNEA.  DCOMP.  Conforme  entendimento  enunciado  na  Nota  Técnica  Cosit  n.  19  de  2012,  não  considerase  ocorrida  a  denúncia  espontânea  com a  simples  apresentação de DCOMP. Apenas o pagamento do débito efetuado até  o trigésimo dia seguinte ao da ciência, pelo consulente, da Solução de  Consulta formulada antes do prazo legal para recolhimento de tributo, é  suficiente  para  evitar  a  aplicação  de  multa  de  mora,  relativamente  à  matéria consultada.  DIREITO CREDITÓRIO INEXISTENTE. NÃO HOMOLOGAÇÃO.  Não deve ser homologada a compensação quando inexistente o crédito  informado na respectiva declaração.  Cientificado  dessa  decisão,  o  contribuinte  apresentou  o  recurso  voluntário  de  fl.  245,  trazendo  os  argumentos  a  seguir  sintetizados  (140):  i)  A  glosa  das  estimativas  utilizadas  para  composição  do  saldo  negativo  de  IRPJ  do  anocalendário  2006,  em  razão  das  DCOMPs  apresentadas  pela  liquidação  dessas  estimativas  não  terem  sido  homologadas,  é  manifestamente  ilegal,  uma  vez  que  a  Recorrente  interpôs  recursos  contra  as  decisões  que  não  homologaram  as  referidas  DCOMPs,  os  quais  ainda  encontramse  pendentes  de  julgamento perante esse Egrégio Conselho.  Fl. 283DF CARF MF Processo nº 10880.952545/2012­31  Resolução nº  1402­000.470  S1­C4T2  Fl. 284          5 ii) O fato de o débito ter sido liquidado por "compensação" ao invés de  "pagamento"  em  nada  prejudica  o  direito  do  consulente  de  não  se  sujeitar  ao  pagamento  da  multa  de  mora.  O  relevante  é  que  a  liquidação do débito ocorra dentro do prazo de 30 dias da ciência da  solução de consulta.  iii) em razão de uma parcela do crédito utilizado na DCOMP não ter  sido  confirmada,  a multa de mora  foi  aplicada  sobre  a  totalidade do  débito,  como  se  nenhuma parcela  desse  débito  tivesse  sido  liquidada  dentro  do  mencionado  prazo  de  30  dias;  iv)  o  procedimento  de  imputação proporcional é manifestamente ilegal, seja por ausência de  fundamento  legal,  seja  por  afronta  ao  artigo  43  da  Lei  9.430/96,  conforme jurisprudência deste Egrégio Conselho..  É o relatório.    E estes foram os termos da r. Resolução proferida:    O  recurso  voluntário  apresentado  atende  aos  pressupostos  de  admissibilidade, sendo digno de conhecimento.  A presente  lide contém duas questões que demandam uma solução: a  primeira  relativa  ao  crédito  parcialmente  reconhecido  e  a  segunda  relativa à exigência de multa de mora no âmbito do crédito tributário  que se pretende extinguir por compensação.  O contribuinte declarou, em sua DCOMP, possuir crédito oriundo do  saldo negativo de IRPJ do ano 2006 no valor de R$ 524.981,86, sendo  R$  148.081,96  em  razão  de  IRRF  sobre  aplicações  financeiras  e  restante  em  razão  de  estimativas  mensais  que  foram  quitadas  por  compensação.  A  primeira  parcela  supracitada  foi  totalmente  reconhecida  em  despacho  decisório,  mas  a  segunda  parcela  foi  apenas  parcialmente  reconhecida,  tendo  sido  glosadas  as  estimativas  de  janeiro  a  maio,  restando R$ R$ 237.594,01 sem reconhecimento (fl. 141).  As  cinco  compensação  que  quitariam  as  estimativas  glosadas  foram  apreciadas no processo nº 10880.923906/201070.  O  fundamento  da  glosa  dessas  compensações  é  o  fato  de  elas  terem  sido  não  homologadas.  Todavia,  o  recorrente  contraargumenta  apontando o fato de que não há decisão administrativa definitiva sobre  tais  compensações,  uma  vez  que  há  recurso  pendente  de  decisão.  Argumenta,  ainda,  que  o  fato  de  as  compensações  não  terem  sido  homologadas  não  impede  a  utilização  das  respectivas  estimativas  no  saldo negativo do correspondente ano, uma vez que essas estimativas  foram confessadas e serão cobradas de qualquer forma.  É pacífico o entendimento, no âmbito do processo administrativo fiscal,  que  não  cabe  lançamento  tributário  para  exigir  estimativa  mensal  Fl. 284DF CARF MF Processo nº 10880.952545/2012­31  Resolução nº  1402­000.470  S1­C4T2  Fl. 285          6 quando  já houve a apuração do  tributo anual,  conforme o enunciado  da Súmula Carf nº 82:  Súmula  CARF  nº  82:  Após  o  encerramento  do  ano­calendário,  é  incabível  lançamento  de  ofício  de  IRPJ  ou  CSLL  para  exigir  estimativas não recolhidas.  Por  outro  lado,  a  execução  fiscal  de  estimativa  confessada  somente  ocorrerá  caso  essa  estimativa  tenha  sido  utilizada  na  composição  do  respectivo  saldo  negativo,  uma  vez  que,  nesse  caso,  a  execução  terá  como  objeto  a  correspondente  parcela  do  tributo  anual.  Esse  entendimento  é  extraído  do  Parecer  PGFN/CAT/Nº  88/2014,  cuja  conclusão está abaixo transcrita:  a) Entende­se pela possibilidade de cobrança dos valores decorrentes de  compensação não homologada, cuja origem foi para extinção de débitos  relativos a estimativa, desde que já tenha se realizado o fato que enseja  a incidência do imposto de renda e a estimativa extinta na compensação  tenha sido computada no ajuste;  b) Propõese que sejam ajustados os sistemas e procedimentos para que  fique  claro que  a  cobrança não  se  trata de  estimativa, mas de  tributo,  cujo  fato  gerador  ocorreu  ao  tempo  adequado  e  em  relação  ao  qual  foram  contabilizados  valores  da  compensação  não  homologada,  a  fim  de garantir maior segurança no processo de cobrança.  Portanto, em sendo glosadas as estimativas em tela, da composição do  saldo  negativo  do  IRPJ  de  2006,  não  haverá  a  respectiva  execução  fiscal, mesmo que essas estimativas tenham sido confessadas.  Ademais, conforme inteligência do artigo 2º da Lei nº 9.430, de 1996, o  que  se  aproveita  no  saldo  negativo  não  é  a  dívida,  mas  sim  a  sua  quitação, ou seja, a riqueza antecipadamente entregue ao erário para a  quitação  do  imposto  devido  no  final  do  ano.  No  caso,  não  há  essa  entrega de riqueza, uma vez que a compensação foi não homologada.  Ainda que a Fazenda pudesse intentar um processo de execução, não  se  sabe  se  o  crédito  tributário  seria  satisfeito,  o  que  dependeria  da  subsistência da empresa após o lapso temporal transcorrido ou ainda  da sua saúde econômica.  Mesmo  que  o  crédito  tributário  fosse  quitado  ao  final  de  hipotética  execução  fiscal,  isso  certamente  ocorreria  após  um  longo  período  de  discussão  na  esfera  judicial.  Tal  fato,  em  si,  já  configura  um  enriquecimento  sem causa do contribuinte, uma vez que  este  teria,  já  no  final  de  2006,  um  saldo  negativo  passível  de  compensação,  correspondente  ao  valor  que  somente  pagaria  no  futuro,  em  data  incerta e valor não sabido.  Todavia,  na  espécie,  a não homologação das  referidas  compensações  não está lastreada em decisão administrativa definitiva, o que significa  dizer  que  a  Administração  Tributária  ainda  pode  rever  seu  posicionamento  e  considerar  quitadas,  por  compensação,  as  estimativas  ora  glosadas.  De  fato,  consulta  no  sistema  e­Processo  aponta que o processo supracitado possui recurso voluntário ainda não  apreciado,  com  julgamento  convertido  em  diligência.  Encerrar  a  Fl. 285DF CARF MF Processo nº 10880.952545/2012­31  Resolução nº  1402­000.470  S1­C4T2  Fl. 286          7 questão  sobre  o  saldo  negativo  quando  ainda  está  em  discussão  questão sobre parcela que o compõe não é medida de justiça.  Portanto,  no  presente  momento,  não  há  como  decidir  sobre  o  saldo  negativo,  uma  vez  que  o  processo  nº  10880.923906/201070  faz  litispendência.  Ademais,  verificase  que  há  identidade  de  partes  nos  referidos processos e há interseção na causa de pedir, o que autoriza o  reconhecimento da continência entre eles, nos termos do artigo 104 do  Código de Processo Civil pátrio:  Art. 104. Dá­se a continência entre duas ou mais ações sempre que há  identidade quanto às partes e à causa de pedir, mas o objeto de uma, por  ser mais amplo, abrange o das outras.  Art.  105.  Havendo  conexão  ou  continência,  o  juiz,  de  ofício  ou  a  requerimento de qualquer das partes, pode ordenar a reunião de ações  propostas em separado, a fim de que sejam decididas simultaneamente.  Ainda conforme o referido códice em seu artigo 105 (acima transcrito),  a  medida  a  ser  tomada  é  o  julgamento  simultâneo  dos  processos  interrelacionados.  Diante do exposto, voto por declinar do julgamento do litígio e remeter  o  presente  processo  para  a  2ª  Turma  Ordinária  da  2ª  Câmara  da  Primeira  Seção  de  Julgamento  deste  CARF,  para  ser  julgado  em  conjunto com o processo nº 10880.923906/2010­70.    Após  a  prolatação  de  tal  r.  decisório,  declinando  a  competência  para  a  C.  2ª  Turma Ordinária da 2ª Câmara dessa 1ª Seção, para que o julgamento do presente feito fosse  procedido em conjunto com o processo nº 10880.923906/2010­70, os autos foram devidamente  encaminhados àquela Câmara.    Contudo,  antes  da  sua  redistribuição,  ocorreu  a  extinção  daquele  Órgão  de  Julgamento, considerado competente, motivando o seguinte despacho processual (fls. 278):    Encaminhem­se os autos para nova distribuição tendo em vista tratar­ se  de  resolução  que  declinou  competência  para  turma  atualmente  extinta, para julgamento em conjunto com processo de conselheiro que  já não faz mais parte do colegiado.    Na sequência, os autos foram distribuídos para este Conselheiro relatar e votar.    É o relatório.    Fl. 286DF CARF MF Processo nº 10880.952545/2012­31  Resolução nº  1402­000.470  S1­C4T2  Fl. 287          8   Voto  Conselheiro Caio Cesar Nader Quintella ­ Relator    Como  anteriormente  já  verificado,  reitera­se  que  o  Recurso  Voluntário  é  manifestamente tempestivo e sua matéria se enquadra na competência desse N. Colegiado.    Consta do relatório supra e da própria v. Resolução que precedeu o presente, que  o crédito sob análise  tem origem em quitação de estimativas do ano­calendário de 2006 com  outras  compensações,  que,  por  sua  vez,  também  foram  objeto  de  r.  despacho  decisório  denegatório,  ensejando  a  formação  de  contencioso  fiscal,  consubstanciado  no  Processo  Administrativo nº 10880.923906/2010­70.    Assim, entendeu a C. Turma a quo, extinta, que ambos os processos deveriam  ser julgados conjuntamente, chegando até a declinar sua competência em favor da C. 2ª Turma  Ordinária da 2ª Câmara (que, igualmente, foi extinta).    É  incontroverso  nos  autos  que  a  procedência  do  pleito  de  compensação  do  presente  feito  depende  do  desfecho  daquela  outra  contenda,  nessa  mesma  instância,  motivo  pelo  qual  este  Conselheiro  endossa  o  entendimento  de  se  aguardar  o  seu  julgamento  (independentemente de questões de competência processual, já superadas e irrelevantes agora,  em face da extinção de ambas as Turmas de julgamento).    Contudo, verificando as fases e andamentos do Processo Administrativo conexo  ao  presente1,  constata­se  que,  antes  da  ser  dissolvido,  aquele  N.  Colegiado  determinou  a  realização de diligência remetendo os autos à Unidade Local de fiscalização para providências:    DECISÃO PUBLICADA: Resolução Número: 1202­000.244  Texto da Decisão: Acordam os membros do Colegiado, por maioria de  votos, em converter o julgamento do recurso em diligência, vencidos os  Conselheiros  Carlos  Alberto  Donassolo  (relator)  e  Plínio  Rodrigues  Lima,  que  entendiam por  julgar o  recurso,  nos  termos  do  relatório  e  votos  que  integram  o  presente  julgado.  Designado  o  Conselheiro  Geraldo Valentim Neto para redigir o voto vencedor.                                                              1  Em  09/10/2017  http://carf.fazenda.gov.br/sincon/public/pages/ConsultarInformacoesProcessuais/exibirProcesso.jsf;jsessionid=A1 695925201DC68B13D082F082FAF612  Fl. 287DF CARF MF Processo nº 10880.952545/2012­31  Resolução nº  1402­000.470  S1­C4T2  Fl. 288          9   Confira­se seu dispositivo:          De acordo com a consulta de andamento processual, tal feito ainda encontra­se  no curso da diligência solicitada, não sendo ainda concluída e nem retornando os autos a este  E. CARF.    Desse  modo,  fica  claro  que  o  processo  não  foi  distribuído  a  este  Relator  em  razão da conclusão da diligência ou mesmo para o julgamento conjunto dos processos, mas seu  redirecionamento, como mencionado no r. Despacho de Encaminhamento, deu­se por tratar­se  de resolução que declinou competência para turma atualmente extinta.    Diante de todo o exposto, resolve­se por determinar o sobrestamento do presente  processo,  até  que  nos  autos  do  Processo  Administrativo  nº  10880.923906/2010­70  seja  concluído o Relatório de Diligência e dada ciência ao Contribuinte para se manifestar no prazo  de  30  dias,  como  determinado  na  r.  Resolução  nº  1202.000.244,  devendo,  após  isso,  ser  tal  processo igualmente encaminhado para a Relatoria deste Conselheiro (em face da extinção da  Turma  de  julgamento  anteriormente  competente),  oportunidade  na  qual  seu  julgamento  será  promovido conjuntamente com o do presente feito.    Fl. 288DF CARF MF Processo nº 10880.952545/2012­31  Resolução nº  1402­000.470  S1­C4T2  Fl. 289          10 (assinado digitalmente)  Caio Cesar Nader Quintella     Fl. 289DF CARF MF

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Numero do processo: 15504.726750/2018-49
Turma: Terceira Turma Extraordinária da Primeira Seção
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Thu Sep 02 00:00:00 UTC 2021
Data da publicação: Mon Sep 20 00:00:00 UTC 2021
Ementa: ASSUNTO: SIMPLES NACIONAL Ano-calendário: 2014 DECADÊNCIA. INAPLICABILIDADE Não se aplicam aos atos de exclusão de empresas optantes pelo Simples Nacional, as regras de decadência para constituição de créditos tributários previstas nos artigos 150 e 173 do Código Tributário Nacional. ATO DECLARATÓRIO EXECUTIVO DE EXCLUSÃO. INTERPOSTA PESSOA. CONFIGURAÇÃO DE GRUPO ECONÔMICO DE FATO A exclusão do Simples Nacional dá-se de ofício mediante ato declaratório quando a pessoa jurídica optante ocorrer na sua constituição por interpostas pessoas, caracterizando a existência de Grupo Econômico de Fato. RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA SOLIDÁRIA. ARTIGO 124, I, DO CTN. GRUPO ECONÔMICO. INTERESSE COMUM NA SITUAÇÃO QUE CONSTITUA O FATO GERADOR. Exatamente pelo fato de constituírem um grupamento de contribuintes, sob a direção, controle ou administração de um mesmo conjunto de pessoas, há o interesse comum, na medida que o resultado de um deles interessa aos demais. DESCONSIDERAÇÃO DE ATOS OU NEGÓCIOS JURÍDICOS A autoridade administrativa pode desconsiderar atos e negócios jurídicos praticados com o objetivo de dissimular a ocorrência do fato gerador de tributos ou a natureza dos elementos constitutivos da obrigação tributária, não estando restrita à regulamentação do parágrafo único do artigo 116, do CTN, embora ele tenha eficácia por si só. Ademais a regulamentação de tal faculdade encontra-se amparada nos princípios tributários do citado código.
Numero da decisão: 1003-002.612
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em rejeitar a preliminar suscitada e, no mérito, em negar provimento ao Recurso Voluntário. (documento assinado digitalmente) Carmen Ferreira Saraiva - Presidente (documento assinado digitalmente) Carlos Alberto Benatti Marcon - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Carmen Ferreira Saraiva(Presidente), Bárbara Santos Guedes, Mauritânia Elvira de Sousa Mendonça e Carlos Alberto Benatti Marcon.
Nome do relator: CARLOS ALBERTO BENATTI MARCON
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Interessado FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: SIMPLES NACIONAL Ano-calendário: 2014 DECADÊNCIA. INAPLICABILIDADE Não se aplicam aos atos de exclusão de empresas optantes pelo Simples Nacional, as regras de decadência para constituição de créditos tributários previstas nos artigos 150 e 173 do Código Tributário Nacional. ATO DECLARATÓRIO EXECUTIVO DE EXCLUSÃO. INTERPOSTA PESSOA. CONFIGURAÇÃO DE GRUPO ECONÔMICO DE FATO A exclusão do Simples Nacional dá-se de ofício mediante ato declaratório quando a pessoa jurídica optante ocorrer na sua constituição por interpostas pessoas, caracterizando a existência de Grupo Econômico de Fato. RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA SOLIDÁRIA. ARTIGO 124, I, DO CTN. GRUPO ECONÔMICO. INTERESSE COMUM NA SITUAÇÃO QUE CONSTITUA O FATO GERADOR. Exatamente pelo fato de constituírem um grupamento de contribuintes, sob a direção, controle ou administração de um mesmo conjunto de pessoas, há o interesse comum, na medida que o resultado de um deles interessa aos demais. DESCONSIDERAÇÃO DE ATOS OU NEGÓCIOS JURÍDICOS A autoridade administrativa pode desconsiderar atos e negócios jurídicos praticados com o objetivo de dissimular a ocorrência do fato gerador de tributos ou a natureza dos elementos constitutivos da obrigação tributária, não estando restrita à regulamentação do parágrafo único do artigo 116, do CTN, embora ele tenha eficácia por si só. Ademais a regulamentação de tal faculdade encontra-se amparada nos princípios tributários do citado código. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em rejeitar a preliminar suscitada e, no mérito, em negar provimento ao Recurso Voluntário. (documento assinado digitalmente) Carmen Ferreira Saraiva - Presidente (documento assinado digitalmente) AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 15 50 4. 72 67 50 /2 01 8- 49 Fl. 634DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 do Acórdão n.º 1003-002.612 - 1ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 15504.726750/2018-49 Carlos Alberto Benatti Marcon - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Carmen Ferreira Saraiva(Presidente), Bárbara Santos Guedes, Mauritânia Elvira de Sousa Mendonça e Carlos Alberto Benatti Marcon. Relatório Ato Declaratório Executivo A Recorrente optante pelo Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte - Simples Nacional foi excluída de ofício pelo Ato Declaratório Executivo DRF/BHE/ nº 02, de 07.01.2019 com efeitos a partir de 1° de Janeiro de 2014, motivado nos fundamentos de fato e de direito indicados, e-fl. 229: Art. 1º - Fica excluída do Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte (Simples Nacional) a pessoa jurídica, a seguir identificada, em virtude de incorrer na seguinte situação de vedação: - Formação de grupo econômico, DE FATO, com as empresas: PREVISA CONTABILIDADE — EPP (CNPJ 20.492.641/0001-18); CONTABIT TECNOLOGIA DA INFORMAÇÃO LTDA (CNPJ 05.750.194/0001-66); CONTAVISA SERVIÇOS CONTÁBEIS (CNPJ 09.143.395/0001-56), e ALFA FISCAL LTDA — ME (CNPJ 10.379.716/0001-03); consequentemente incidindo na restrição prevista no inciso I, do artigo 29 e no inciso IV, do artigo 30, todos da Complementar 123, de 14/12/2006. Nome: LEGALIZAR SOLUÇÕES EMPRESARIAIS LTDA — ME CNPJ: 97.551.617/0001-37 Processo: 15504-726750/2018-49 Art. 2º Os efeitos da exclusão dar-se-ão a partir do dia 1° de Janeiro de 2014, de acordo com inciso V- a, do artigo 31, da Lei Complementar 123, de 14/12/2006. Art. 3º A pessoa jurídica poderá apresentar, no prazo de 30 (trinta) dias, contados da data da ciência deste Ato Declaratório Executivo, manifestação de inconformidade dirigida ao Delegado da Receita Federal do Brasil de Julgamento, nos termos do Decreto n2 70.235, de 6 de março de 1972 – Processo Administrativo Fiscal (PAF). Art. 4º Não havendo manifestação no prazo previsto no artigo anterior, a exclusão do Simples Nacional tornar-se-á definitiva. Impugnação e Decisão de Primeira Instância Cientificada, a Recorrente apresentou a Manifestação de Inconformidade, a qual teve o seguinte Acórdão da 7ª Turma DRJ/REC nº 11-62.137, de 21.03.2019, e-fls. 495-509: ASSUNTO: SIMPLES NACIONAL Período de apuração: 01/01/2014 a 31/12/2017 EXCLUSÃO DE OFÍCIO. DECADÊNCIA. INAPLICABILIDADE As regras que fixam prazo de decadência para constituição do crédito tributário previstas no Código Tributário Nacional não se aplicam aos atos de exclusão de empresa optante do regime tributário próprio das microempresas e empresas de pequeno porte - SIMPLES. EXCLUSÃO DE OFÍCIO. MANIFESTAÇÃO DE INCONFORMIDADE. EFEITO SUSPENSIVO. Fl. 635DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 do Acórdão n.º 1003-002.612 - 1ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 15504.726750/2018-49 A manifestação de inconformidade interposta em âmbito federal contra exclusão do Simples Nacional se enquadra no conceito de recurso administrativo admissível pelas leis reguladoras do processo tributário, possuindo efeito suspensivo até a prolação de decisão administrativa definitiva. GRUPO ECONÔMICO. APURAÇÃO RECEITA BRUTA GLOBAL. ADMISSIBILIDADE. Constatada a existência de grupo econômico de fato, caracterizado pela administração coordenada de diversas empresas de ramos de atividade correlatos, é cabível a apuração da receita bruta global, para fins de análise quanto à exclusão do Simples Nacional das empresas integrantes do grupo. Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário Período de apuração: 01/01/2014 a 31/12/2017 DESCONSIDERAÇÃO DE ATOS JURÍDICOS. REGULAMENTAÇÃO. DESNECESSIDADE Despicienda a regulamentação de tal faculdade uma vez que esta encontra guarida nos princípios tributários do mesmo Codex. Manifestação de Inconformidade Improcedente Recurso Voluntário A Recorrente apresentou o Recurso Voluntário, e-fls. 512-606, em 11.07.2019, discorrendo sobre o procedimento fiscal contra o qual se insurge, importando mencionar que o recurso atende aos pressupostos de admissibilidade. Após reproduzir o acórdão 11-62.137, proferido pela 7ª Turma da DRJ/REC, a Recorrente, relativamente aos fundamentos de fato e de direito aduz que(excertos): [...] A RECORRENTE refuta os fundamentos do acórdão recorrido, uma vez que efetivamente não há como prosperar a tese defendida pela fiscalização porque na prática inexistem os elementos caracterizadores de grupo econômico de fato. O Código Tributário Nacional, Lei 5.172 de 25 de outubro de 1966, por sua vez, não traz nenhum comando específico aos Grupos Econômicos, deixando, entretanto, constatada, em seu artigo 124, I, a responsabilidade tributária solidária a todos aqueles que tenham interesse comum no fato gerador. A jurisprudência, por sua vez, trata o interesse como interesse jurídico, ou seja, não basta à empresa ter interesse econômico no fato gerador, faz-se necessária a existência de uma norma que indique interesse jurídico da Sociedade no fato imponível, assim sendo, a responsabilidade será solidária. [...] Verifica-se que a DRJ ao julgar a Manifestação de Inconformidade, apenas e tão somente chancelou o trabalho desenvolvido pelo Auditor Fiscal, nada acrescentando sobre a formação da convicção e ainda se abstendo da análise e valoração das provas carreadas aos autos pela ora RECORRENTE. Antes de apresentar os fundamentos, a Recorrente reproduz o teor do ADE que a excluiu do Simples Nacional, solicitando que sejam apreciados os fundamentos elencados e provas acostadas aos autos. [...] O motivo ensejador do despacho, segundo a autoridade monocrática que o proferiu foi o descumprimento do Inciso I do Art. 29, e no inciso IV do artigo 30, todos da Lei Fl. 636DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 4 do Acórdão n.º 1003-002.612 - 1ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 15504.726750/2018-49 Complementar 123/2006, ou seja, auferir receita bruta anual superior ao limite máximo permitido, sendo que o despacho tem efeitos retroativos a 01/01/2014. Não pode prosperar o despacho acima mencionado, uma vez que conforme restará provado pela análise da presente manifestação de inconformidade, a Recorrente não excedeu o limite de receita bruta anual previsto na legislação para manter-se enquadrada no regime de recolhimento do “Simples Nacional”. Conforme se verá pela contestação dos termos da representação interna para a exclusão do regime de tributação “Simples Nacional”, é certo que a fiscalização chegou aos números de ensejam a conclusão de que a Recorrente excedeu o limite de receita bruta anual para manter-se no regime, através da acusação de que mesma constituiu “Grupo Econômico de Fato” com as empresas Previsa Contabilidade, Legalizar Soluções Empresariais Ltda., Contavisa Serviços Contábeis e Alfa Fiscal Ltda. A Recorrente discorda inteiramente das conclusões a que chegou a fiscalização, uma vez que não subsistem razões para a caracterização da existência de Grupo Econômico de Fato constituído com as empresas acima mencionadas. Reproduz a Representação Interna que serviu de base para a emissão do ADE que a excluiu do Simples Nacional, e passa a discorrer sobre as razões do Recurso Voluntário. 4 a 11. DAS RAZÕES DO RECURSO VOLUNTÁRIO [...] A RECORRENTE refuta veementemente os argumentos utilizados pela DRJ para o julgamento da Manifestação de Inconformidade, eis que a mesma se alheou aos fundamentos e provas trazidos aos autos, pautando-se exclusivamente por chancelar o trabalho desenvolvido pelo Ilustre Auditor Fiscal para fundamentar a representação. A RECORRENTE tem a convicção de que não descumpriu as normas legais, estando apta a continuar sendo tributada pela sistemática do “Simples Nacional” conforme se verá pelos fundamentos a seguir aduzidos, bem como pela prova juntada aos autos. Informa que irá separar os fundamentos de conformidade com a numeração atribuída pela fiscalização na representação. 4.1. Da situação de optante pelo Simples Nacional A Recorrente argumenta que vem cumprindo rigorosamente as condições previstas no Art. 3º, II da Lei Complementar nº 123/2006, § 4º, incisos III, IV e V, afirmando que o excesso dos limites somente se deu em decorrência da caracterização de grupo econômico de fato proposta pela Fiscalização, como consequência do somatório da receita bruta de todas as empresas. Insiste na arguição de decadência do Ato Declaratório, uma vez que o mesmo é datado de 2019, e a decisão a exclui do Simples Nacional a partir de 01.01.2014, ou seja, há mais de cinco anos. 4.3. Quanto aos efeitos da norma antielisiva, a Recorrente pede sejam considerados os fundamentos constantes do item próprio na sequencia do presente Recurso Voluntário. 4.4. Quanto à configuração Grupo Econômico de Fato, a Recorrente pede sejam considerados os fundamentos dos itens próprios, sendo que no julgamento promovido pela DRJ os ilustres julgadores apenas fizeram constar que a autoridade tributária aduz que o contribuinte integra grupo econômico de fato, sem contudo apresentar provas quanto a esta integração. No Julgamento acabou-se por aceitar a conceituação dada no âmbito no Direito do Trabalho para finalmente decidir pela caracterização do “grupo econômico de fato”, ou seja aqueles grupos formados simplesmente pela participação dos mesmos sócios. É evidente as várias empresas que foram excluídos não têm os mesmos sócios, sendo certo que no decorrer do tempo ocorreram alterações nas respectivas participações societárias, e considerando-se as situações individuais de cada Fl. 637DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 5 do Acórdão n.º 1003-002.612 - 1ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 15504.726750/2018-49 um deles é fácil perceber que sempre que participavam de mais de uma empresa os respectivos faturamentos foram somados para fins de enquadramento no limite do “Simples Nacional”. Contudo, as empresas que não tinham sócios comuns obviamente que tiveram os seus respectivos faturamentos somados para as mesmas finalidades. Não pode prosperar a decisão no sentido que se fez constar no acórdão ora hostilizado, a saber: “Por conta de as empresas relacionadas possuírem os mesmos sócios ou titulares, em revezamento, no formalismo dos contratos sociais, não se configura verossímil que elas sejam independentes em termos de gestão. As empresas estão sob controle de Sr. Carlos Ferreira da Silva , pai dos Srs Carlos Vitor Faria da Silva e Thiago Vitor de Faria Silva e respectivas esposas. Existem diversos indícios que se somam (não há como analisá-los isoladamente sem perder de vista o quadro geral) ao fato de que sua direção é composta pelos mesmos integrantes, em endereços vizinhos. A marca única de todas as empresas é a atividade correlata e integrada, sendo desnecessário que sejam idênticos os objetos sociais de cada uma, fato esse não afirmado pela auditoria fiscal.” A fiscalização não comprovou em nenhum momento que as empresas estão sob controle do Sr. Carlos Vitor Ferreira da Silva, sendo certo que não indicou sequer um ato de gestão do mesmo. Ao contrário, cada uma das empresas foi ou é controlada pelos seus respectivos dirigentes conforme consta nos atos constitutivos. A questão colocada na resp. decisão em relação ao quadro 9 do Relatório Fiscal - Incompatibilidade entre a massa salarial x receita bruta” diz respeito exclusivamente à empresa Previsa Contabilidade, sendo que apesar de estar de posse do “livro caixa” e dos livros de “escrituração contábil da referida empresa” e também dos mesmos livros das demais, inclusive da ora Recorrente, a fiscalização não identificou e não apontou nenhum aporte de recursos de nenhuma das empresas e em especial da ora Recorrente para socorrer o caixa da Previsa Contabilidade. A Contabit, ora recorrente, possui um empregado que dado à natureza de sua atividade é o suficiente para o seu desenvolvimento. Para a recorrente é irrelevante o montante de faturamento ou a composição de custos da empresa Previsa Contabilidade. 4.5. Quanto à questão ligada aos endereços das várias empresas, é de se salientar mais uma vez que a RECORRENTE não tem portaria comum com a Previsa Contabilidade, funciona em outro edifício e tem estrutura própria de funcionamento como restou provado nos autos. 4.6. Quanto à confirmação na decisão hostilizada quanto à existência de empregados em comum entre a Recorrente e a Previsa Contabilidade, a mesma reafirma que consoante a documentação que já consta dos autos, aliada aos documentos que ora são juntados, depreende-se que tal fato nunca ocorreu. O empregado Ewerton Ferreira da Cruz que conforme o acórdão recorrido se encontra declarado na GFIB da ora recorrente e da empresa Legalizar na competência 01/2017, na verdade nunca foi seu empregado. Isto demonstra que a manifestação inconformidade sequer foi lida pelos ilustres julgadores. Na verdade o referido Ewerton Ferreira da Cruz foi empregado da Previsa Contabilidade, demitido em 01/01/2017 e admitido na Legalizar no dia 02/01/2017 conforme consta dos documentos que ora são juntados aos autos. 4.7. A recorrente insiste na afirmativa da inexistência de sócios em comum com as demais empresas elencadas pelo Fisco e reafirma que nos períodos em que porventura possa ter havido a concomitância de participações, os faturamentos das empresas foram somados para fins de averiguação dos limites do Simples Nacional e mesmo assim tais limites não foram excedidos. O sócio Carlos Vitor de Faria Silva passou a não mais fazer parte da sociedade ora recorrente em 2014. O fisco pretende apenas e tão somente em decorrência da alegação da formação de “grupo econômico de fato”, somar os faturamentos de todas as empresas para então se constatar que tal somatório excede o limite. Isto não pode prosperar... Fl. 638DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 6 do Acórdão n.º 1003-002.612 - 1ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 15504.726750/2018-49 Em continuidade aos fundamentos de contestação do acórdão recorrido, a ora Recorrente pede sejam apreciados os itens a seguir, bem como valoradas as provas já acostadas aos autos e também aquelas que ora são juntadas. [...] 6. Impugnação das alegações de existência de grupo econômico de fato - fundamentos legais. Basta que se analise o teor do relatório para concluir que frente à falta de definição legal do instituto do grupo econômico na seara tributária, a fiscalização tenta de modo forçoso, utilizar definições e conceitos de outros campos do Direito, mais especificamente das áreas de Direito de Consumidor e Direito do Trabalho para com isto acusar a Recorrente de participar de “grupo econômico de fato” com as empresas Previsa Contabilidade, Alfa Fiscal Ltda. - ME, Contavisa Serviços Contábeis e Legalizar Soluções Empresariais Ltda. - ME. Com a caracterização do “grupo econômico de fato” a fiscalização propõe a exclusão da Recorrente do Simples Nacional, uma vez que nesta circunstância ela utiliza-se do somatório da Receita Bruta Anual das respectivas empresas fins da observância do limite previsto no art. 3º da Lei Complementar 123/2006. A fiscalização começa por definir o grupo econômico o grupo econômico como “um conjunto de sociedades empresariais ou de empresários que, sob o controle gerencial e administrativo de um indivíduo ou grupo familiar, atuam em sincronia para lograr maior eficiência em suas atividades.” Noticia a fiscalização que evidenciou a existência de um grupo econômico da aspecto familiar, em que os objetivos das empresas componentes são interligados e em sintonia com o ramo da CONTABIT , indicando os respectivos CNAEs de cada uma delas. Ao contrário do que sustenta a fiscalização, as empresas têm propósito negocial próprio e individualizado e atendem serviços específicos em suas especialidades, sendo que na sua maioria não se vinculam à serviços contábeis, eis que estes são privativos de profissionais devidamente habilitados perante os Conselhos Regionais de Contabilidade. De forma afoita a fiscalização busca a caracterização do que denomina de Grupo Econômico de Fato, alheando-se ao que determina a legislação tributária para buscar guarida na legislação do trabalho e/ou legislação de defesa do consumidor. Diz que a jurisprudência administrativa vem se firmando no sentido de” não admitir que empresas ligadas por vínculos familiares, e interdependentes entre si em suas atividades, possam ser consideradas de forma individual e autônoma para fins de enquadramento no regime tributário favorecido. Tal jurisprudência, para se firmar, lança mão de outras figuras de direito além daquelas expressamente previstas no Estatuto da Empresa de Pequeno Porte. Neste mister o instrumento jurídico a disposição das autoridades fiscalizadoras é a figura da fraude à Lei.” Na prática a jurisprudência indicada pela fiscalização diz respeito à área de Direito do Trabalho, com o que a Recorrente não pode concordar, eis que não cometeu fraude à lei. Efetivamente as empresas foram criadas, estão fisicamente estabelecidas em locais próprios, exercem atividades próprias, sendo de se ressaltar que não há um comando único, ou seja, cada uma delas é administrada de conformidade com o que consta em seus respectivos atos constitutivos, existindo propósito negocial. Não há que se falar em fraude à lei, uma vez que todas as empresas foram regularmente constituídas, devidamente registradas na Junta Comercial do Estado de Minas Gerais conforme se comprova pelos seus atos constitutivos, à Receita Federal do Brasil foram prestados todas as informações exigidas por lei, de forma eletrônica ou documental, não havendo simulação de negócios jurídicos. 6.1. Inicialmente deve-se levar em conta que a Consolidação das Leis do Trabalho são diplomas protecionistas, e assim, visam regular as relações entre as empresas e os cidadãos, os quais (consumidor e empregado) se apresentam como a parte hipossuficiente da relação jurídica, merecendo proteção estatal, no intuito de se evitar abusos por parte das empresas. Fl. 639DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 7 do Acórdão n.º 1003-002.612 - 1ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 15504.726750/2018-49 Sendo assim, fica clara a impossibilidade de CLT para construção do conceito, pois, nestas relações, os institutos são utilizados para defender os direitos da parte hipossuficiente, empregado, enquanto na relação jurídico-tributária este instituto é utilizado, justamente, contra a parte hipossuficiente, o contribuinte. É notório que o Estado é o lado forte da relação jurídica tributária e o contribuinte a parte hipossuficiente. Quando se coloca o interesse público acima do privado, por muitas vezes cometem-se injustiças flagrantes, haja vista ferir, em determinadas situações, o princípio magno da isonomia e da igualdade processual entre as partes, e é exatamente isto que está ocorrendo no caso objeto da presente Manifestação de Inconformidade. Diante desse cenário, essencial se buscar critérios na lei empresarial, muito mais próxima da realidade do campo do Direito Tributário, na doutrina e na jurisprudência, tanto judicial quanto administrativa. No Direito do Trabalho, a CLT contemplou uma definição para o que ela denominou como “grupo industrial, comercial ou de qualquer outra atividade” no seu art. 1º, parágrafo 2º, que possui a seguinte redação: “(...) sempre que uma ou mais empresas, tendo, embora, cada uma delas, personalidade jurídica própria, estiverem sob a direção, controle ou administração de outra, constituindo grupo industrial, comercial ou de qualquer outra atividade econômica, serão, para os efeitos da relação de emprego, solidariamente responsáveis a empresa principal e cada uma das subordinadas”. Note-se que, nesse caso, a definição abrange empresas que estejam sob administração ou direção comum, o que efetivamente é mais amplo que as definições de sociedades controladas, coligadas e grupo de sociedades acima tratadas. Tal abrangência está em sintonia com o espírito de toda a legislação trabalhista, que busca proteger os interesses dos empregados, tidos como em condição de hipossuficiência em relação a seus empregadores. Com uma definição mais ampla de grupo, pretendesse assegurar com maior efetividade e segurança ao trabalhador o adimplemento de eventuais dívidas trabalhistas. Também é interessantíssimo esclarecer que mesmo no âmbito do Direito do Trabalho temos que a CLT foi recentemente alterada para incluir o § 3º no artigo 2º, que desmantela a pretensão fiscal manifestada nestes autos, a saber: “art. 2º, §3º. “Não caracteriza grupo econômico a mera identidade de sócios, sendo necessárias, para a configuração do grupo, a demonstração do interesse integrado, a efetiva comunhão de interesses e a atuação conjunta das empresas dele integrantes”. (GRIFO NOSSO). Como se vê da redação acima, mesmo no âmbito do Direito do Trabalho a mera identidade de sócios não é suficiente para caracterizar a existência de grupo econômico sendo absolutamente necessário a demonstração do interesse integrado, a efetiva comunhão de interesses e a atuação conjunta das empresas dele integrantes, o que definitivamente não se manifesta no caso dos presentes autos. Seja como for, não se pode perder de vista que nenhuma dessas disposições de leis extravagantes pode estabelecer a responsabilidade tributária, primeiramente porque nenhuma delas se propõe a assim estabelecer, e, em segundo lugar, porque a responsabilidade tributária é matéria reservada constitucionalmente à lei complementar, não havendo conexão de objetos entre os dessas leis e o da responsabilidade tributária segundo o CTN. É bem verdade que o art. 124, inciso II, do CTN, autoriza que a lei ordinária venha a estabelecer hipóteses específicas de solidariedade, assim como o art. 128 permite que a lei estabeleça a responsabilidade de terceiros relacionados ao fato gerador, mas o parágrafo 2º do art. 2º da CLT não pode ser compreendido como uma disposição nesse sentido. Fl. 640DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 8 do Acórdão n.º 1003-002.612 - 1ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 15504.726750/2018-49 Isso pela singela razão de que esse dispositivo não trata de matéria tributária e, como dito, a atribuição de responsabilidade pelo CTN deve decorrer de disposição legal expressa. É evidente que uma disposição própria para fins trabalhistas não pode ser tida como norma expressa para fins tributários. Ademais, a necessidade de lei expressa impede o emprego de analogia, inexistindo qualquer fundamento para a adoção do conceito de grupo econômico daCLT para fins tributários. Vale destacar que o emprego de analogia é um dos recursos de integração admitidos pelo próprio CTN para fins de interpretação e aplicação da legislação tributária, nos termos do art. 108, inciso I “in-verbis”: “Art. 108. Na ausência de disposição expressa, a autoridade competente para aplicar a legislação tributária utilizará sucessivamente, na ordem indicada: I – a analogia; (...)”. Contudo, é sabido que, além dos demais métodos de hermenêutica consagrados pela doutrina e jurisprudência, a busca do verdadeiro conteúdo de uma norma jurídica impõe a sua consideração no sistema, sendo necessário que a interpretação leve em conta não apenas cada comando isoladamente mas o conjunto formado por todos os dispositivos de uma determinada lei, além de outros em vigor. Seja como for, não se pode perder de vista que nenhuma dessas disposições de leis extravagantes pode estabelecer a responsabilidade tributária, primeiramente porque nenhuma delas se propõe a assim estabelecer, e, em segundo lugar, porque a responsabilidade tributária é matéria reservada constitucionalmente à lei complementar, não havendo conexão de objetos entre os dessas leis e o da responsabilidade tributária segundo o CTN. Logo, a norma do art. 108 deve ser interpretada em conjunto com as demais do CTN e nesse caso, considerando que em matéria de responsabilidade tributária, é necessário haver disposição legal expressa, sendo totalmente descabida a pretensão de aplicar por analogia o conceito de grupo definido na CLT. É preciso registrar aqui que, na legislação tributária, a par de qualquer comentário a respeito de sua validade jurídica, questão essa que será analisada na resposta à pergunta nº 3, a seguir, encontramos o art. 30, inciso IX, da Lei n. 8212, de 24.7.1991, possivelmente inspirado na CLT, estabelecendo que: “as empresas que integram grupo econômico de qualquer natureza respondem entre si, solidariamente, pelas obrigações decorrentes desta Lei; (...)”. Repare-se que a norma prevê a solidariedade, mas não define grupo econômico. E ao regulamentar a responsabilidade prevista no referido art. 30, inciso IX, o Decreto n. 3048, de 6.5.1999, em seu art. 222, é abrangente, fazendo referência a “grupo econômico de qualquer natureza”. Já a Instrução Normativa RFB n. 971, de 13.11.2009, ainda em relação às contribuições da Lei n. 8212, cumpriu a tarefa de definir o conceito de grupo econômico, estabelecendo que “Caracteriza-se grupo econômico quando 2 (duas) ou mais empresas estiverem sob a direção, o controle ou a administração de uma delas, compondo grupo industrial, comercial ou de qualquer outra atividade econômica”. A definição da Instrução Normativa RFB 971, à toda evidência, toma como base o conceito da CLT, extrapolando os limites previstos no Código Tributário Nacional e na legislação ordinária. A referência a todas essas disposições da legislação revela que o conceito de grupo econômico não é preciso ou uniforme no ordenamento jurídico, mormente no que concerne à área tributária. Por outro lado, como visto, o CTN não contemplou qualquer disposição tratando de grupo econômico. Portanto, a única conclusão a que se chega é que, apenas com base nas disposições do CTN, não há qualquer possibilidade de se atribuir a condição de sujeito passivo, por qualquer modalidade, a empresas integrantes de um grupo econômico e nem tampouco de Fl. 641DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 9 do Acórdão n.º 1003-002.612 - 1ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 15504.726750/2018-49 caracterizar a existência de grupo econômico de fato com base em critérios definidos em legislação fora do âmbito tributário. [...] Percebe-se que o resultado a que pretendeu chegar a fiscalização e que finalmente culminou com o Despacho Decisório que excluiu a RECORRENTE do “Simples Nacional” teve por fundamento apenas e tão somente a presunção e a utilização de conceitos do Direito do Trabalho, não aplicáveis na seara da tributação. 6.2.1 - Por sua vez a legislação comercial define o conceito de grupo econômico no art. 265 da Lei 6404/76, “in-verbis”: “Art. 265. A sociedade controladora e suas controladas podem constituir, nos termos deste Capítulo, grupo de sociedades, mediante convenção pela qual se obriguem a combinar recursos ou esforços para a realização dos respectivos objetos, ou a participar de atividades ou empreendimentos comuns. § 1º A sociedade controladora, ou de comando do grupo, deve ser brasileira, e exercer, direta ou indiretamente, e de modo permanente, o controle das sociedades filiadas, como titular de direitos de sócio ou acionista, ou mediante acordo com outros sócios ou acionistas. § 2º A participação recíproca das sociedades do grupo obedecerá ao disposto no artigo 244. Art. 266. As relações entre as sociedades, a estrutura administrativa do grupo e a coordenação ou subordinação dos administradores das sociedades filiadas serão estabelecidas na convenção do grupo, mas cada sociedade conservará personalidade e patrimônios distintos. Designação Art. 267. O grupo de sociedades terá designação de que constarão as palavras "grupo de sociedades" ou "grupo". Parágrafo único. Somente os grupos organizados de acordo com este Capítulo poderão usar designação com as palavras "grupo" ou "grupo de sociedade". Existem ainda os “grupos econômicos de fato”, contudo, nas duas configurações, o objeto social deixa de ser um empreendimento individual e isolado da sociedade filiada, passando a ser um empreendimento comum, de todo o grupo, revertendo no interesse da sociedade filiada a sinergia criada pelo grupo. [...] A partir de uma análise do Art. 265 e seguintes da Lei 6404/76, pode-se dizer que o grupo seria uma união entre as sociedades participantes, cujo objetivo econômico específico estará em se obrigarem a combinar recursos ou esforços para a realização dos respectivos objetos, ou a participar de atividades ou empreendimentos comuns, situação em que uma empresa exerce, direta ou indiretamente, o controle sobre as demais. 6.3 - Para a configuração do grupo econômico, deve-se avaliar a existência de uma unidade diretiva comum, bem como prova consistente desta existência, essencial para a formação de grupo de empresas, o que definitivamente não ocorreu no caso presente, eis que a fiscalização não se desincumbiu do ônus da prova. Assim, a direção unitária é um elemento essencial do grupo porque se inexistente as empresas estariam liberadas para cada uma seguir o seu caminho de acordo com as suas determinações, ou seja, retiraria a integração empresarial necessária para atingir o objetivo econômico comum. Definitivamente a fiscalização não comprovou a existência de direção unitária. Sequer indicou quaisquer atos praticados por um dos sócios capaz de identificar sequer um rastro desta direção. 6.4. Da jurisprudência do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais do Ministério da Fazenda – CARF Fl. 642DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 10 do Acórdão n.º 1003-002.612 - 1ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 15504.726750/2018-49 Estas primeiras lições, porém, não são suficientes para a melhor caracterização. Então, valemo-nos, de uma jurisprudência do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais – CARF, que demonstra de forma didática quais os critérios relevantes para configuração de um grupo econômico de fato: “GRUPO ECONÔMICO. COMUNHÃO SOCIETÁRIA. CRITÉRIO INSUFICIENTE PARA CARACTERIZAÇÃO. A simples comunhão societária não é suficiente para configurar o grupo de fato, a presença de sócios em comum em entidades distintas não é suficiente para caracterizar grupo econômico, pois o que caracteriza é que uma das empresas controle a outra; fato que não restou evidenciado nos autos, a demonstração da existência de grupo econômico depende de prova contábil, como empréstimos de uma sociedade a outra, assunção de despesas por uma das empresas, investimos na coligada ou controlada (Acórdão nº 230200512 do Processo 10920002446200725. Conselho Administrativo de Recursos Fiscais. 2ª Seção de Julgamento. 3ª Câmara. 2ª Turma Ordinária. 05/07/2010.) Na decisão acima, restou assente que a simples comunhão societária ou a presença de sócios em comum em entidades distintas não são suficientes para configurar grupo econômico ou de fato. Na convicção dos Conselheiros, “a demonstração da existência de grupo econômico depende de prova contábil”, pois assim, pode-se observar se houveram operações como empréstimos de uma sociedade a outra, assunção de despesas por uma das empresas, investimentos na coligada ou controlada, características essenciais para configuração de um grupo econômico de fato. Diante disso, a Turma Julgadora deu provimento parcial ao Recurso Voluntário, afastando os créditos tributários oriundos da consideração das empresas como se estas fossem um grupo econômico. Percebe-se com meridiana clareza que no caso presente a fiscalização apenas detectou a existência de comunhão societária, ou seja, a presença de sócios em comum nas empresas distintas, sendo que a Recorrente pede sejam observados os percentuais de participação de cada um nas respectivas empresas, bem como as datas de ingresso e de saída das mesmas ao longo do tempo. Com a rigorosa observação dessas condições comprovadas pelos atos constitutivos das sociedades, constata-se a ausência de quaisquer pressupostos capazes de caracterizar a existência de “grupo econômico de fato”. Seria necessário que a fiscalização comprovasse “quanto satis” que uma das empresas, ou seja, a Recorrente, é controladora das outras. A comprovação requer prova contábil, o que não foi sequer aventado pela fiscalização, inexistindo a ocorrência de empréstimo de umas às outras, assim como a assunção de despesas das empresas mencionadas pela Recorrente. Inexiste também a prova da ocorrência de investimentos da Recorrente nas referidas empresas. Por todas estas razões e por outras a seguir aduzidas, não há como prosperar a acusação de formação de grupo econômico de fato por parte da Recorrente com o fito de redução da carga tributária. Cita uma decisão na qual a 1ª Turma Ordinária da 1ª Câmara da 1ª Seção do CARF, no julgamento do acórdão n. 1101-001117, de 3.6.2014, que envolve a imposição de responsabilidade solidária à pessoa jurídica integrante de grupo econômico, rechaçou a caracterização de interesse comum no fato gerador da obrigação tributária, na hipótese em que os sujeitos passivos não praticam em conjunto o fato gerador da obrigação tributária. [...] 6.5. Da jurisprudência do Tribunal Regional Federal da Terceira Região Cita jurisprudência do Tribunal Regional Federal da Terceira Região, argumentando: [...] 6.6 - É absolutamente imprópria e inaplicável à espécie, a imputação feita pela fiscalização à Recorrente no sentido de que a mesma tenha deliberadamente utilizado dos expedientes de constituição das demais empresas indicadas no relatório fiscal com a Fl. 643DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 11 do Acórdão n.º 1003-002.612 - 1ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 15504.726750/2018-49 finalidade exclusiva de beneficiar-se com tributação reduzida, caracterizando-se assim a existência de “grupo econômico de fato”. A teoria da desconsideração da pessoa jurídica, cuja aplicação encontra terreno no direito brasileiro, em princípio, tem lugar quando há um desvirtuamento da função econômico-social da pessoa jurídica, o que não ocorreu no caso objeto da presente Manifestação de Inconformidade. Admite-se a desconsideração nas hipóteses em que configurado o mau uso da sociedade pelos sócios, os quais, desviando-a de suas finalidades, fazem dela instrumento para fraudar a lei. [...] Finaliza o tópico, argumentando: Por fim, o compartilhamento de funcionários deve ser visto como uma característica, principalmente, quando a análise é feita em relação à apuração de créditos previdenciários devidos, tendo em vista o disposto no art. art. 124 do CTN c/c art. 30, inc. IX, da Lei n. 8.212/91. Complementando as características acima, importante ressaltar que não são suficientes para a configuração de um grupo econômico, portanto irrelevantes: a) - Comunhão societária ou a presença de sócios em comum; b) - A similitude do objeto social; c) - A administração por membros de uma mesma família. 6.8 - Da inexistência de um grupo econômico de fato Consoante premissa fixada a partir da análise minuciosa da doutrina, legislação e jurisprudência, para a identificação da configuração (ou não) de um grupo econômico de fato, necessário se faz verificar se algumas características essenciais estão presentes na relação sob análise, o que no caso presente não se manifesta: a) Comando unificado: As empresas devem estar coordenadas entre si, sob um comando unificado, em uma relação de subordinação das demais. Ressalte-se que a fiscalização não comprovou a existência desse comando unificado, sendo certo que cada uma empresa tem a sua diretoria e o seu comando em separado, funcionando de forma autônoma e independente, sem relação de comando ou controle com qualquer outra empresa. O ônus da prova da existência desse comando unificado é da fiscalização, sendo que a mesma deveria demonstrar e comprovar nos autos, o que definitivamente não ocorreu. Conforme salientado acima, não são suficientes para a configuração de um grupo econômico de fato, sendo irrelevantes, (a) comunhão societária ou a presença de sócios em comum; (b) a similitude do objeto social, bem como, (c) a administração por membros da mesma família. [...] Impossível, também, se impor a configuração de um grupo econômico através da verificação da similitude do objeto social, pois, se assim procedêssemos, enquadraríamos todas as empresas com objeto social semelhante do país, o que, por certo, seria um absurdo. Objetivo econômico em comum – as empresas de um grupo econômico, necessariamente, buscam um interesse econômico específico, o que por certo, deve ficar demonstrado com toda clareza, o que definitivamente não é o caso dos autos pois a fiscalização apenas alega a existência de objetivos sociais semelhantes ou complementares. Na prática, não há lei que proíba que membros da mesma família possam utilizar-se da sinergia para explorar nichos de mercado identificados dentre as atividades de uma determinada empresa, como é o caso presente. Apuração contábil – é necessária que seja apurada, mediante prova contábil, operações que caracterizem a existência de grupo econômico através da verificação de Fl. 644DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 12 do Acórdão n.º 1003-002.612 - 1ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 15504.726750/2018-49 empréstimos entre as sociedades, assunção de despesas por uma delas, investimentos na coligada ou controlada, etc. Ressalte-se que a fiscalização não indicou a ocorrência de nenhuma ocorrência desta natureza na representação interna feita ao Sr. Delegado da Receita Federal do Brasil em Belo Horizonte. Compartilhamento de funcionários – Não houve a indicação precisa e inconteste do compartilhamento de funcionários entre as empresas, sendo certo que cada uma delas tem o seu quadro de funcionários suficientes para a prestação dos serviços que realizam. Conforme bem demonstrado até o presente momento, não há que se falar em caracterização de grupo econômico entre as empresas ainda que no passado algum de seus sócios tenha integrado o quadro societário de alguma delas. Evidencia-se ainda que é completamente desarrazoada qualquer tentativa de caracterização de “grupo econômico de fato”, posto que não existe qualquer relação jurídica entre as empresas, sendo certo que as mesmas funcionam de forma autônoma e independente. É dizer que no caso não há qualquer laço econômico ou patrimonial que dê respaldo à responsabilidade, seja de qualquer ordem, de uma empresa em relação a quaisquer das outras. 6.9. No relatório que deu sustentação à representação interna para a exclusão da Recorrente da sistemática do Simples Nacional a fiscalização se fundamentou no Art. 124, II, do CTN, dizendo ainda que com base nesta autorização da Lei Complementar a Lei Previdenciária (Lei 8212/91 determinou a solidariedade passiva dos grupos econômicos em seu art. 30, (com a redação dada pela Lei n. 8.620 de 05/01/1993. Sustentou ainda a fiscalização no art. 222 do Decreto 3048 (regulamento da previdência social) e na Instrução Normativa da Receita Federal do Brasil nº 171 de 13/11/2009. 6.10 - Consoante os fundamentos já elencados e aqueles que a seguir a Recorrente acrescenta, não pode prevalecer a interpretação dada pela autoridade administrativa para o caso concreto, resultando na caracterização de grupo econômico quando efetivamente ele não existe. É evidente que a fiscalização pretendeu alargar as hipóteses de responsabilidade tributária previstas no CTN, adotando o conceito de “grupo econômico”, tal como delineado na legislação trabalhista (art. 2º, parágrafo 2º da CLT.) O CTN regulou a responsabilidade tributária especificamente nos arts. 121 a 125 e 128 a 135. O art. 121, ao tratar do sujeito passivo da obrigação tributária, apresenta duas definições, quais sejam: o contribuinte e o responsável, sendo contribuinte aquele que possua relação pessoal e direta com o fato gerador e responsável aquele que, embora não possua a mesma relação com o fato gerador, é sujeito passivo por expressa determinação legal. Ao definir o sujeito passivo da obrigação tributária o art. 121 do CTN autoriza que terceiros que não sejam contribuintes integrem a relação jurídica, mas desde que por expressa disposição legal. Diante disso, embora seja possível que outras pessoas, além daquelas que efetivamente pratiquem o fato gerador, sejam chamadas para integrar o polo passivo da obrigação tributária, na condição de responsável, isto somente é possível se houver disposição legal expressa nesse sentido. Assim, nos termos do art. 121 do CTN e também de outros dispositivos que serão mencionados nesta petição, não se presume a condição de responsável, nem ela pode ser extraída de construções interpretativas, devendo sempre decorrer de disposição legal expressa. Não há norma no referido Código que tenha atribuído, a priori, responsabilidade de pessoas integrantes de um grupo econômico. Não há sequer uma definição do que se deva entender por grupo econômico, como será visto adiante. Isto já seria suficiente para responder à questão apresentada. Contudo, cabem algumas considerações adicionais. Já o art. 124, inciso I, impõe a solidariedade nos casos de “interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal”. Não se trata de qualquer espécie de Fl. 645DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 13 do Acórdão n.º 1003-002.612 - 1ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 15504.726750/2018-49 interesse comum, mas sim aquele que esteja relacionado com a situação que constitui o fato gerador. [...] 7. DA CONTESTAÇÃO QUANTO À SITUAÇÃO FÁTICA ENCONTRADA NA LEGALIZAR DA CONSTATAÇÃO DAS SITUAÇÕES DE EXCLUSÕES DA EMPRESA DO SIMPLES. A Recorrente impugna os fundamentos trazidos pela fiscalização quanto às situações fáticas constatadas e principalmente quanto às situações que ao seu talante se classificam como justificadoras da exclusão ao Simples Nacional proposta por representação interna. 7.1. Inicialmente a fiscalização faz a análise da composição do quadro societário das empresas listadas e afirma que a administração das empresas passa pelas pessoas a seguir listadas, às vezes integrantes de uma mesma família. Impropriamente e em descompasso com a jurisprudência emanada pelo Conselho de Recursos Fiscais do Ministério da Fazenda - CARF e também pelo Poder Judiciário, a fiscalização termina a frase acima com a expressão “constituindo-se num grupo econômico de fato”. A Recorrente pede sejam considerados os fundamentos elencados no item 6 e seus subitens, uma vez que os conceitos e formas utilizados pela fiscalização para a tentativa de caracterização da existência de grupo econômico familiar, no caso presente não podem prevalecer. Em seguida a fiscalização lista as pessoas em relação às quais fará a análise, afirmando que as mesmas, de certa forma, em algum momento administraram as empresas objeto da análise. Enumerou as pessoas de Carlos Vitor Ferreira da Silva, Thiago Vitor de Faria Silva, Carlos Vitor de Faria Silva, Thais Suelen Ferreira da Silva, Lafayette Vilella de Moraes Neto e Valquíria Barbosa de Carvalho, como enquadrados nesta condição. 7.2. Em seguida demonstrou os históricos dos quadros societários da PREVISA CONTABILIDADE com a apresentação de planilha através da qual identificou a participação dos sócios Carlos Vitor de Faria Silva, Carlos Vitor Ferreira da Silva, Lafayette Vilella de Moraes Neto como administradores e Thiago Vitor de Faria Silva como sócio quotista. Tal planilha encontra-se no item 7.4 do relatório fiscal e também indica as datas de inclusão e de exclusão de cada um deles. Quanto a essa constatação é de se ressaltar que a fiscalização utilizou-se das informações constantes nos atos constitutivos e portanto a mesma coaduna com a realidade. 7.3. Também é verdadeira a informação de que o sócio - administrador CARLOS VITOR FERREIRA DA SILVA é pai dos sócios CARLOS VITOR DE FARIA SILVA E THIAGO VITOR DE FARIA SILVA. 7.4.1. O que se depreende da análise das situações fáticas constatadas é que o sócio – administrador da PREVISA CONTABIIDADE, Carlos Vitor Ferreira da Silva é fundador da empresa no ano de 1978 e com o passar do tempo os seus filhos foram assimilando as condições de mercado e passando a exercer atividades profissionais, cada um dentro de sua respectiva especialidade. Como forma natural de organização passaram a explorar atividades específicas e explorar os nichos de mercado que se lhe foram surgindo. Esse ingresso no mundo profissional acabou sendo retratado pela criação das empresas enumeradas pela fiscalização e que efetivamente foram criadas para prestar serviços , utilizando-se muitas das vezes da sinergia e das oportunidades surgidas em decorrência da proximidade com uma clientela que puderam alcançar, sendo de se ressaltar que tais empresas e em especial a Recorrente nunca estiveram sob a coordenação, comando e administração de Carlos Vitor Ferreira da Silva ou da Previsa Contabilidade, eis que sempre agiram com liberdade, autonomia e iniciativa própria, de forma a angariar serviços, produzir e gerar resultados. Fl. 646DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 14 do Acórdão n.º 1003-002.612 - 1ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 15504.726750/2018-49 Embora sejam empresas em que os seus titulares são de alguma forma parentes, eis que pertencentes aos núcleos familiares de dois ramos, FERREIRA da SILVA e VILELLA DE MORAES, conforme a farta prova já acostada aos autos, não se organizaram através da participação nas respectivas empresas com a finalidade exclusiva de “redução de carga tributária” para manterem-se no regime de tributação “Simples Nacional”. Visaram e continuam visando a exploração dos nichos de mercado que as oportunidades afloram naturalmente com a consolidação ao final de participações societárias sólidas e que corroborem com a exploração produtiva das atividades de cada uma das empresas, não se confundindo com a busca de interesse comum. Assim, é certo que inexiste um comando central. 7.4.2. (item 7.4.2) A fiscalização demonstra o histórico de participação do sócio CARLOS VITOR DE FARIA SILVA nas várias empresas, inclusive em duas delas que não fazem parte daquelas que a fiscalização enumerou como componente do grupo econômico familiar, no caso a Previsa Processamento de dados Ltda. e a RNC Digital Ltda. A constatação final é que o referido sócio atualmente figura como sócio - administrador exclusivamente da Previsa Contabilidade, uma vez que foi excluído das sociedades Alfa Fiscal (em 02/12/2014), Contabit em 25/11/2016 e Legalizar (em 29/11/2016. Também neste particular a Recorrente confirma as informações, ressaltando que as mesmas encontram-se com clareza e objetividade nos atos constitutivos das respectivas sociedades e que também já compõem os autos. 7.4.3. (item com a mesma numeração no Relatório Fiscal). A fiscalização demonstra o histórico de participação do sócio THIAGO VITOR DE FARIA SILVA nas várias empresas, inclusive em uma delas que não faz parte daquelas que a fiscalização enumerou como componente do grupo econômico familiar, no caso a W3 em três delas que não fazem parte daquelas que a fiscalização enumerou como componentes do grupo econômico familiar, no caso a W3 Camisetas. A constatação final é que o referido sócio atualmente figura como sócio-administrador exclusivamente da Previsa Contabilidade, uma vez que foi excluído das sociedades Alfa Fiscal (em 02/12/2014), Contabit em 25/11/2016 e Legalizar (em 29/11/2016.). Também neste particular a Recorrente confirma as informações, ressaltando que as mesmas encontram-se com clareza e objetividade nos atos constitutivos das respectivas sociedades e que também já compõem os autos. (Contrato social - Previsa - DOC. ANEXADO Nº 05) 7.4.4. (item com a mesma numeração do Relatório Fiscal). A fiscalização demonstra o histórico de participação do sócio LAFAYETTE VILELLA DE MORAES NETO nas várias empresas, inclusive em três delas que não fazem parte daquelas que a fiscalização enumerou como componente do grupo econômico familiar e que também já foi afastado das mesmas em data anterior ao ano de 2003. A constatação final é que o referido sócio atualmente figura como sócio-administrador exclusivamente da Previsa Contabilidade e da Contavisa Serviços Contábeis, incluído nesta última em 14/02/2017. Também neste particular a Recorrente confirma as informações, ressaltando que as mesmas encontram-se com clareza e objetividade nos atos constitutivos das respectivas sociedades e que também já compõem os autos (Contrato social - Contavisa - DOC. ANEXADO Nº 06) 7.4.5. Neste item do relatório a fiscalização faz o histórico do quadro societário da Alfa Fiscal Ltda., e evidencia que a mesma foi criada pelos sócios Carlos Vitor de Faria Silva e Thiago Vitor de Faria Silva em 01/10/2008, sendo que os sócios permaneceram na referida empresa até 02/12/2014 quando transferiram suas quotas para as novas sócias Thais Suelen Ferreira da Silva, que por sua vez participa da empresa Legalizar Soluções Empresariais Ltda. desde 29/11/2016 e Valquíria Barbosa de Carvalho participa da empresa Contabit Tecnologia de Informação Ltda., como sócia administradora desde 01/02/2010 e ambas nunca foram sócios da Previsa Contabilidade Ltda. (Contrato social - Contabit - DOC. ANEXADO Nº07 ) Fl. 647DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 15 do Acórdão n.º 1003-002.612 - 1ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 15504.726750/2018-49 7.4.11 Neste item do relatório a fiscalização faz o histórico do quadro societário da Contavisa e constata que o sócio Carlos Vitor de Faria Silva participou da mesma no período de 19/10/2007 até 20/11/2014, o sócio Jeziel Crayson Silva de Souza também participou no período de 30/11/2016 até 14/02/2017 e desde 14/02/2017 a mesma é composta pelos sócios Carlos Vitor Ferreira da Silva e Lafayette Vilella de Moraes Neto. Também neste particular a Recorrente confirma as informações, ressaltando que as mesmas encontram-se com clareza e objetividade nos atos constitutivos das respectivas sociedades e que também já compõem os autos (Contrato social - Alfa - DOC. ANEXADO Nº 08) 7.4.13. Alega a fiscalização que o ex sócio Jeziel Crayson Silva de Souza foi segurado empregado das empresas Previsa Processamento de dados Ltda. extinta em 12/12/2006 e da Previsa Contabilidade de 01/06/2007 a 30/05/208 e 16/01/2010 a 12/06/2017. A Recorrente alega ser irrelevante o fato do mesmo constar como empregado das referidas empresas nos períodos respectivos, além de ter participado das sociedades até 14/02/2017. Registre-se que os atos constitutivos foram levados a efeito e registro na Junta Comercial do Estado de Minas Gerais, além do fato de que a Recorrente informou o fato a todos os órgãos competentes, inclusive a Receita Federal do Brasil, sendo que as transações foram absolutamente normais e possíveis juridicamente, não remanescendo absolutamente nenhuma mácula capaz de viciar as operações realizadas. Também neste particular a Recorrente confirma as informações, ressaltando que as mesmas encontram-se com clareza e objetividade nos atos constitutivos das respectivas sociedades e que também já compõem os autos (Contrato social - Previsa - DOC. ANEXADO Nº 05) 7.4.15. Alega a fiscalização que a empresa Legalizar Soluções Empresariais Ltda., teve como sócios desde a sua fundação os sócios Carlor Vitor de Faria Silva e Thiago Vitor de Faria Silva, que entretanto saíram da sociedade em 29/11/2016 e a empresa passou a ter como única sócia a Thais Suelen Ferreira da Silva, que é a sua administradora até a data atual. A Recorrente confirma as informações, ressaltando que as mesmas encontram-se com clareza e objetividade nos atos constitutivos das respectivas sociedade e que também já compõem os autos (Contrato social – Legalizar - DOC. ANEXADO Nº 09) 7.4.18. Inexplicavelmente a fiscalização termina o seu relato concluindo que da análise da composição do quadro societário das empresas listadas constata-se que, de fato, a administração das empresas passa pelos familiares das famílias Faria Silva e Moraes Neto, especificamente nas pessoas dos sócios CARLOS VITOR FERREIRA DA SILVA, CARLOS VITOR DE FARIA SILVA, THIAGO VITOR DE FARIA SILVA e LAFAYETTE VILELA DE MORAES NETO e em decorrência das respectivas participações e dos revezamentos na gestão das empresas, comprovando a administração de mais de uma empresa pelos mesmos sócios. De forma abrupta e sem mais explicações conclui que no caso se trata da tentativa de se dividir o faturamento total da empresa como um todo, em subfaturamento segmentado por unidades de um único empreendimento e, consequentemente driblar a Lei que estipula o limite pelo faturamento para enquadramento no Simples Nacional. A Recorrente refuta veementemente as alegações da fiscalização, pois não houve tentativa alguma de driblar a Lei que estipula o limite pelo faturamento para o enquadramento no Simples Nacional. 7.5. Da matéria fática e de sua adequação à jurisprudência e posicionamento do CARF Ressalte-se ainda que consoante a documentação que já faz parte dos autos, restou constatado que as empresas Legalizar Soluções Empresariais Ltda., Contabit Tecnologia de Informação Ltda., Contavisa Serviços Contábeis e Alfa Fiscal Ltda., efetivamente desenvolvem atividades em suas respectivas áreas de atuação, têm sedes físicas com estrutura, funcionários, etc., e produzem receitas próprias. A fiscalização não comprovou a existência de simulação ou dissimulação e consequentemente não há como Fl. 648DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 16 do Acórdão n.º 1003-002.612 - 1ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 15504.726750/2018-49 prevalecer a tese de anulação dos efeitos correspondentes ao desenvolvimento normal das atividades de tais empresas apenas e tão somente em vista da alegação fiscal de que as mesmas são constituídas por pessoas integrantes dos núcleos familiares de Carlos Vitor Ferreira da Silva e Lafayette Vilela de Moraes Neto, que, de resto são os sócios mais antigos da ora Recorrente. Ademais, é de se ressaltar a existência do propósito negocial, uma vez que a criação de tais empresas não pode ser considerada exclusivamente para levar vantagem em termos tributários, até mesmo porque todas estão enquadradas no Simples Nacional. Sendo certo que tais empresas desenvolvem suas atividades regularmente, são estabelecidas em locais diversos da ora Recorrente, e assim é inadmissível a sustentação fiscal de que a divisão das sociedades é apenas aparente e como resultado propor a exclusão da Recorrente do Simples Nacional, bem como a indicação das demais sociedades como coobrigadas, emitindo como consequência o Auto de Infração para tributar como se fosse apenas uma sociedade. Definitivamente não é o caso de simulação absoluta e consequentemente não é o caso de desclassificação das operações realizadas e nem tampouco de exigência de multa qualificada no percentual de 150%. [...] 7.5.1 - Matéria fática. Consoante a jurisprudência emanada do CARF, caberia à fiscalização aprofundar o trabalho no sentido de analisar o conteúdo das operações realizadas pelas empresas e comprovar que as mesmas efetivamente não desenvolveram atividades, não tinham sede, móveis , maquinário, funcionários, enfim, trazer aos autos não apenas algum fato isolado, mas acima de tudo um conjunto probatório capaz de descaracterizar as reais e efetivas operações realizadas pelas empresas concernentes à prestação dos serviços de suas respectivas especialidades. Nada disto ocorreu, prevalecendo portanto a presunção da mais absoluta regularidade das operações realizadas pelas empresas. É dizer que: a) - A fiscalização não alegou e nem tampouco comprovou a existência de confusão patrimonial entre as empresas citadas e entre elas e a ora Recorrente; b) - A fiscalização não comprovou a existência de simulação de operações por parte das empresas citadas e nem tampouco da Recorrente; c) - A fiscalização não comprovou que a LEGALIZAR (ora recorrente) ou quaisquer das empresas (CONTABIT, CONTAVISA e ALFA FISCAL), tenham aportado recursos para fazer face à despesas e custos da PREVISA CONTABILIDADE Por outro lado, a documentação já constante dos autos, juntada pela fiscalização comprova: a) - A inexistência de simulação na constituição das empresas Legalizar Soluções Empresariais Ltda. - ME , Contabit Tecnologia de Informação Ltda., Contavisa Serviços Contábeis e Alfa Fiscal Ltda. Ressalte-se que os atos constitutivos já constantes dos autos comprovam a absoluta legalidade e regularidade dos respectivos registros das empresas nos órgãos competentes, seja a Junta Comercial do Estado de Minas Gerais, a Prefeitura de Belo Horizonte e a própria Receita Federal do Brasil. b) - As receitas produzidas pela Recorrente e nos casos em que a legislação determina sejam elas somadas para fins de observação do limite para tributação pela sistemática do “Simples Nacional”, não houve excesso em relação aos limites anuais. c) - Ainda que seja legítimo, porque a legislação não proíbe que duas ou mais empresas de prestação de serviços se estabeleçam no mesmo endereço, a Recorrente comprova que cada uma das empresas acima mencionadas tem sua sede em endereços distintos, com estrutura de mobiliário, equipamentos de informática, móveis, etc. Fl. 649DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 17 do Acórdão n.º 1003-002.612 - 1ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 15504.726750/2018-49 Para comprovar o alegado em sua defesa, apresenta fotos dos locais onde as empresas participantes do grupo se localizam, sob o argumento de que elas têm endereços próprios. [...] Em relação à Previsa Contabilidade Ltda., afirma que conforme o contrato social, todos os sócios da empresa são habilitados ao exercício da profissão contábil com registro no Conselho Regional de Contabilidade do Estado de Minas Gerais, sendo que a atividade exercida é privativa desses profissionais e consoante a legislação que rege a profissão tal empresa não pode compartilhar atividades e/ou admitir sócios não habilitados perante o CRC. Em relação à Legalizar - Soluções Empresariais Ltda., com base no objeto social descrito no contrato, ela ressalta que os serviços prestados pela Legalizar Soluções Empresariais Ltda. não são privativos da profissão de contador e jamais eles poderiam ser desenvolvidos pela Previsa Contabilidade Ltda., destacando-se ainda que as sócias Valquíria Barbosa de Carvalho e Thais Suelen Ferreira da Silva, não são profissionais de contabilidade, havendo impedimento legal para que as mesmas viessem a participar da Previsa. Em relação às empresas Contabit Tecnologia de Informação Ltda. e Alfa Fiscal Ltda. é utilizado o mesmo argumento de que as sócias Valquíria Barbosa de Carvalho e Thais Suelen Ferreira da Silva, não são profissionais de contabilidade, havendo impedimento legal para que as mesmas viessem a participar da Previsa. Quanto à Contavisa Serviços Contábeis Ltda. nada argumenta, apresentando apenas a cláusula do contrato social que define o objeto social da mesma, qual seja a prestação de serviços contábeis em todas as suas modalidades. Em defesa do alegado no que se refere ao relacionamento das empresas citadas com a Previsa, cita o determinado no artigo 2º, § 4º e no artigo 3º, §§ 1º e 2º, I, da Resolução CFC nº 1390 de 30/03/2012 (D.O.U. de 24/04/2012) editada pelo Conselho Federal de Contabilidade. E segue discorrendo sobre os serviços prestados por cada uma delas, afirmando que os serviços por elas prestados mantêm características próprias e não são comparáveis uns com os outros. i) - Por outro lado, a fiscalização analisou o livro caixa da ora Recorrente e não detectou nenhuma irregularidade, estando o mesmo apto a comprovar a efetividade das operações realizadas, sendo de se ressaltar que a fiscalização não apontou sequer um pagamento de obrigações de quaisquer das empresas citadas feito pela ora Recorrente, restando pois comprovado de forma inequívoca a inexistência de confusão patrimonial e a legitimidade, contemporaneidade e efetividade das movimentações lançadas no respectivo livro caixa da Recorrente, nos livros caixas das empresas (que agora a fiscalização propõe a descaracterização através de suas respectivas desconsiderações das pessoas jurídicas. j) - Nesta situação fática, o fisco entendeu ocorrente a simulação (sem nenhuma prova) e desqualificou as empresas acima mencionadas , que por sua vez seriam o “negócio simulado, celerado com o único objetivo de dividir as receitas escrituradas e com isto não extrapolar os limites de faturamento previsto na legislação de regência, elegendo como base de cálculo das exigências o somatório do montante da folha de pagamento dos empregados e outros segurados. [...] Fl. 650DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 18 do Acórdão n.º 1003-002.612 - 1ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 15504.726750/2018-49 Para prevalecer a tese jurídica sustentada pela fiscalização seria necessário que a mesma tivesse comprovado que as empresas mencionadas não mantinham registros e inscrições fiscais próprias, que tivessem funcionamento apenas virtual, que não celebravam negócios, que não emitiam documentação fiscal e que não mantinham escrituração fiscal relativa aos seus negócios, e nada disto ocorreu. A falta de aprofundamento da ação fiscal é suficiente para determinar que os fatos apontados como indícios de simulação, não possam ser tidos como desdobramento da atividade sem propósito negocial e com características que “em tese” poderiam permitir a desconsideração das operações ou negócios jurídicos fundamentados no art. 116 - parágrafo único do Código Tributário Nacional. [...] É certo que o argumento de que a Recorrente promoveu a segregação de suas atividades com o único escopo obter economia tributária (falta de propósito negocial) não é suficiente, por si só, para a desconsideração dos atos e negócios jurídicos realizadas com amparo legal pelas empresas. 8. Grupo Econômico - Receita Bruta Excessiva ao Regime. Na sequencia a fiscalização conclui que pela exposição detalhada ficam demonstrados os revezamentos na gestão das empresas que compõem o GRUPO ECONÔMICO, comprovando a administração de mais de uma empresa pelos mesmos sócios. Como consequência, e sem nenhuma outra prova, a fiscalização sustenta a existência de configuração da tentativa de se dividir o faturamento total da empresa como um todo, em subfaturamento segmentado por unidades de um único empreendimento e consequentemente driblar a lei que estipula o limite pelo faturamento para enquadramento no Simples Nacional. Como resultado desta conclusão a fiscalização elaborou planilha demonstrativa da Receita Bruta Anual dos anos de 2013 a 2017, nela incluindo as empresas Previsa Contabilidade, Legalizar Soluções Empresariais Ltda., Contabit Tecnologia de Informação Ltda., Contavisa Serviços Contábeis e Alfa Fiscal Ltda. A consequência foi que o somatório das receitas brutas de todas resultou em valores que excederam ao limite do Simples em todos os anos. A Recorrente discorda totalmente do posicionamento sustentado pela fiscalização, uma vez que não houve tentativa de divisão do faturamento para se beneficiar de tributação mais benéfica por parte da PREVISA CONTABILIDADE, sendo certo que a criação das empresas seguiu aos parâmetros de absoluta normalidade, como foi o caso da ora RECORRENTE, eis que restou materializado o propósito negocial ou a motivação empresarial para tanto. A fiscalização não comprovou a existência de dependência entre as empresas, sendo absolutamente imprópria a afirmação de que as mesmas atuam como empreendimento único. [...] Ressalte-se que a fiscalização não comprovou que as empresas expressamente listadas encontram-se ou encontraram-se sob a direção da PREVISA CONTABILIDADE, o controle ou a administração de uma delas (QUAISQUER). O que ficou evidenciado foi exatamente o contrário, onde cada uma das empresas era e é administrada por seus sócios-administradores com plena autonomia e sem vinculação umas com as outras. 9 - INCOMPATIBILIDADE ENTRE MASSA SALARIAL x RECEITA BRUTA A Recorrente contesta os argumentos trazidos pela fiscalização na representação interna para justificar a sua exclusão do Simples Nacional, quando a mesma sustenta a incompatibilidade entre a massa salarial e a receita bruta. A afirmativa de que a operação acoberta a contratação e remuneração dos funcionários de outras empresas do grupo econômico tem por base exclusivamente o emprego da presunção. Não se pode perder de vistas que a fiscalização teve acesso ao caixa da Fl. 651DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 19 do Acórdão n.º 1003-002.612 - 1ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 15504.726750/2018-49 Recorrente e das demais empresas, sendo que não apontou absolutamente nenhuma irregularidade em sua escrituração e como tal ele faz prova a favor do contribuinte dos fatos nele registrados. Saliente-se a inexistência de saldo credor de caixa durante todos os períodos objeto da análise, o que significa dizer que o montante dos recebimentos foi suficiente para a cobertura de todos os pagamentos realizados nos respectivos períodos, afastando assim a presunção de insuficiência de recebimentos para fazer face aos pagamentos da folha de pagamentos e de outras despesas lançadas em anexo próprio pela fiscalização. A fiscalização alega ainda que as demais empresas possuem um reduzido número de empregados em suas atividades. É evidente que basta analisar o montante do faturamento de cada uma delas para se constatar que também este é muito reduzido em relação ao faturamento da Previsa Contabilidade, sendo evidente que o número de empregados dessas empresas é absolutamente compatível com volume dos serviços que elas prestam, estes espelhados no montante dos respectivos faturamentos. Tentando sustentar a absurda tese de que os funcionários dessas empresas fora contratados pela Previsa Contabilidade, que por sua vez, financia e/ou sustenta o custo das respectivas folhas de pagamento, a fiscalização listou os funcionários em planilhas nos itens 9.5 do relatório, constatando um empregado para a Contabit, (Contabit), seis empregados para a Legalizar e doze funcionários para a Alfa Fiscal. Basta que se faça a comparação do volume de faturamento de cada uma delas com o número de empregados para se constatar que os mesmos são compatíveis com as atividades desenvolvidas, que pela sua natureza são completamente diferentes dos serviços prestados pela Previsa Contabilidade. Disse ainda que a quase totalidade dos empregados são contratados e remunerados pela PREVISA CONTABILIDADE de acordo com o “Anexo7” nas diversas funções inerentes às atividades das empresas. A Recorrente refuta esta afirmativa da fiscalização, eis que desprovida de quaisquer provas de que funcionários da PREVISA CONTABILIDADE desenvolvam serviços para as demais empresas e em especial para a CONTABIT, ora RECORRENTE. Conforme já dito anteriormente, basta que se faça a comparação entre o faturamento e atividade de prestação de serviços contábeis da PREVISA com os seus funcionários e o faturamento e atividades da CONTABIT (ora recorrente) e das demais empresas com os funcionários de cada uma delas para perceber a absoluta coerência. Pela natureza dos serviços prestados pela CONTABIT percebe-se com meridiana clareza que os mesmos são compatíveis com a mão de obra contratada. No item 9.7 a fiscalização descreve as atividades de cada uma das empresas para ao final dizer que as mesmas são interligadas e em sintonia com o ramo da PREVISA CONTABILIDADE definido em seu contrato social. Aqui também a fiscalização comete outro absurdo pois consoante ela mesmo descreve e consta nos contratos sociais das respectivas empresas, as atividades não são interligadas, tanto é que há impedimento legal para que os sócios da CONTABIT, LEGALIZAR e ALFA FISCAL participem do quadro societário da PREVISA CONTABILIDADE, que por sua vez desenvolve atividade privativa de profissionais contábeis com o devido registro nos Conselhos Regionais de Contabilidade. Outro absurdo é cometido pela fiscalização na descrição do item 9.8 quando afirma que a totalidade dos empregados da Legalizar igualmente é contratada pela PREVISA nas mesmas funções. A Recorrente afirma categoricamente que não existem empregados ocupando dupla função, ou seja, com contratação dupla na PREVISA CONTABILIDADE e na LEGALIZAR. Cada empresa tem os seus próprios empregados, trabalhando em endereços distintos e desenvolvendo tarefas também distintas. A PREVISA CONTABILIDADE funciona na Rua Conselheiro Lafayete, 2015 e a LEGALIZAR na Rua Conselheiro Lafayete 2003, Loja 04, sendo que tais endereços são distintos e não são contíguos, estando em prédios diferentes da mesma rua. Também não funcionam com uma única recepção. Basta ver as fotos ora impressas na presente petição se constatar que os mesmos são separados Fl. 652DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 20 do Acórdão n.º 1003-002.612 - 1ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 15504.726750/2018-49 Também os empregados da Legalizar não são contratados simultaneamente pela Recorrente (PREVISA CONTABILIDADE), sendo que a afirmativa da fiscalização é desprovida de quaisquer provas. Não existe duplo registro. A fiscalização diz que trata-se de ato simulado em que as empresas exercem as mesmas atividades ou atividades complementares, não havendo como distinguir os funcionários, setores, maquinários e matéria-prima de cada uma; os funcionários respondem a uma única administração e como tal, ao seu talante, diz que isto demonstra a formação do grupo econômico com a finalidade de redução de forma ilegal dos encargos sociais e previdenciários. A demonstração da realidade feita no item 7.5.1 da presente desmantela a pretensão fiscal de imputação à Recorrente e às demais empresas da pecha de terem praticado ato simulado. A demonstração da existência física das empresas e da exploração das respectivas atividades, bem como a evidenciação de que em sua maioria absoluta as atividades não são privativas de contabilidade, ou seja, de pessoas que detenham o título de contador ou técnico em contabilidade devidamente registrados no Conselho Regional de Contabilidade e ainda que os respectivos sócios que não são profissionais contábeis não poderiam ser incluídos nas atividades da PREVISA , demonstram exatamente o contrário, ou seja, a existência do propósito negocial, a impossibilidade legal dos sócios leigos participarem do quadro societário da Previsa. A Recorrente também refuta as informações da fiscalização contidas na planilha do Anexo 12 - Empregados com Duplo Vínculo nas Empresas do Grupo, quando a mesma identifica os trabalhadores na condição mencionada, com os respectivos detalhes inerentes extraídos das GFIP, eis que consoante as próprias GFIPS e demais documentos já constantes dos Autos o que fica evidenciado é que todos os empregados constantes do Anexo 12, anteriormente mantiveram vínculo com a PREVISA e posteriormente romperam o respectivo vínculo e foram registrados na LEGALIZAR. Em nenhum momento houve dupla filiação. É dizer que tais funcionários somente foram admitidos na LEGALIZAR depois que foram demitidos da PREVISA CONTABILIDADE. Para comprovar a afirmativa de que os empregados listados nunca tiveram dupla filiação (duplo registro) na Previsa Contabilidade e na Legalizar ou Alfa Fiscal, a Recorrente junta as fichas de registro, fichas financeiras e/ou CAGED, por amostragem, evidenciando que os mesmos foram transferidos da Previsa para as mencionadas empresas, ou demitidos da Previsa e admitidos nas mesmas. (DOCS. ANEXADOS Nº 48 a 56 ). A fiscalização se contradiz que afirma que todas as empresas funcionam em endereços contíguos, no mesmo prédio e com uma única recepção. Ocorre que a documentação já juntada aos autos (DOCS. ANEXOS Nº 48 A 56) comprova de forma inequívoca as alegações da ora RECORRENTE, e que agora junta ainda os documentos comprobatórios de que em janeiro de 2017 ocorreu a demissão do referido funcionário (01/01/2017) pela PREVISA e a sua admissão em 02/01/2017 pela LEGALIZAR, justificando assim a existência do mesmo nas duas GFIPS. (DOCS. ORA JUNTADO AOS AUTOS - nº 57) O próprio Auditor Fiscal lista as empresas e coloca os seus respectivos endereços, sendo claro que a Previsa Contabilidade está na Rua Conselheiro Lafayete, 2015 (Um prédio), ocupando o andar térreo e o primeiro andar, e as demais empresas estão no prédio da Rua Conselheiro Lafayete, 2003, nas Lojas 03 e 04 e Salas 03 e 04. A recepção da Previsa fica no prédio da Rua Conselheiro Lafayete, 2015, enquanto que as demais empresas estão na galeria comercial do prédio específico na mesma rua. Fato importantíssimo a ser ressaltado é que no que diz respeito à pretensa incompatibilidade entre a massa salarial e a receita bruta da PREVISA CONTABILIDADE, é que a fiscalização embora estivesse de posse da escrituração da referida empresa e também da escrituração da RECORRENTE NÃO APONTOU E NEM TAMPOUCO COMPROVOU que quaisquer das empresas listadas (Contabit, Contavisa, Alfa Fiscal e Legalizar) tenham aportado recursos ao Caixa da PREVISA Fl. 653DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 21 do Acórdão n.º 1003-002.612 - 1ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 15504.726750/2018-49 para fazer face a quaisquer de seus compromissos. O ônus da prova, neste caso é do FISCO. 10- DA EXCLUSÃO DO SIMPLES E INÍCIO DA PRODUÇÃO DE EFEITOS No item 10 do Relatório a fiscalização sintetiza as propostas constantes nos itens anteriores, dizendo o seguinte: 10.1 - Com base no que foi afirmado no item 8 - GRUPO ECONÔMICO – Receita Bruta excessiva ao Regime, afirma que o valor total anual do faturamento do Grupo Econômico já no ano-calendário de 2013 ultrapassou o limite de R$3.600.000,00 previsto no inciso II do art. 3º da Lei Complementar nº 123, dizendo ainda que tal situação persistiu nos anos de 2014, 2015, 2016 e 2017. No curso da presente petição a Recorrente já demonstrou que o seu faturamento não ultrapassou o limite em nenhum dos exercícios, sendo evidente que a constatação de excesso somente se dá em razão da metodologia sustentada pela fiscalização, quando a mesma caracteriza todas as empresas como integrantes de um grupo econômico familiar e como consequência considera o somatório dos faturamentos de todas para a averiguação do limite previsto no inciso II do art. 3º da Lei Complementar 123/2006. [...] Desta forma não há como prosperar a pretensão fiscal de exclusão da Recorrente do regime de tributação Simples Nacional tendo como fundamento a existência de grupo econômico familiar de fato e como consequência o somatório do faturamento de todas as empresas que pretensamente participariam de tal grupo para fins de enquadramento nos limites do inciso II do art. 3º da Lei Complementar 123/2006. É de se esperar, portanto, o julgamento pela improcedência da representação interna e consequentemente pela revogação do Ato Declaratório Executivo DRF/BHE/Nº1, mantendo-se a Recorrente no regime de tributação do Simples Nacional enquanto a mesma continuar preenchendo as condições previstas na legislação específica, e em especial com a receita bruta dentro dos limites previstos na legislação de regência, obedecidos os demais preceitos da Lei Complementar nº 123/2006. [...] Quanto à questão da massa salarial incompatível tratada nos itens 10.3 e 10.4, a Recorrente esclarece que já contestou a pretensão fiscal nos itens anteriores quando argumentou efetivamente que a fiscalização deu pela absoluta regularidade da escrituração feita no livro caixa e a constatação de que os ingressos foram suficientes para a cobertura dos investimentos, despesas e custos, tanto é que não houve saldo credor de caixa. Por outro lado, a alegação de incompatibilidade de massa salarial diz respeito exclusivamente à empresa PREVISA Contabilidade, não se aplicando ao caso da ora Recorrente. Basta verificar que na representação interna para exclusão do SIMPLES NACIONAL a fiscalização não faz menção à empresa ora RECORRENTE. Assim, é certo que segundo a própria documentação devidamente analisada pela fiscalização, as disponibilidades de caixa foram suficientes para a cobertura dos pagamentos realizados e que ainda não houve absolutamente nenhum registro de empréstimo feito junto a quaisquer das empresas enumeradas no presente processo. Com isto não prospera a afirmativa que tomou por base apenas a amostragem de determinada situação mas não conclui de forma consoante com a devida escrituração. Finalmente a RECORRENTE refuta as alegações da fiscalização, eis que a mesma elencou na mesma representação interna para exclusão do Simples Nacional, os fatos e fundamentos que utilizou no ADE - DEF/BHE/Nº 082, de 10/10/2018 através do qual promoveu a exclusão da empresa PREVISA CONTABILIDADE do Simples Nacional. É de se ver que os fundamentos ligados à tal empresa e também aqueles ligados às empresas LEGALIZAR SOLUÇÕES EMPRESARIAIS, ALFA FISCAL e CONTAVISA constantes dos ADEs datados de 07/01/2019 cuja intimação foi em 04/02/2019, em sua grande parte nada tem de relacionamento com as atividades desenvolvidas pela ora RECORRENTE, sendo certo que as situações fáticas são completamente diferentes, principalmente Fl. 654DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 22 do Acórdão n.º 1003-002.612 - 1ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 15504.726750/2018-49 considerando-se que as atividades desenvolvidas pela RECORRENTE são incompatíveis com aquelas desenvolvidas pelas demais, principalmente em relação à PREVISA pois existe impedimento legal para que os sócios da CONTABIT participem da PREVISA. Como prevalecer então a decisão de exclusão do Simples Nacional ao fundamento da existência de grupo econômico de fato? Se as atividades desenvolvidas pela ora RECORRENTE são incompatíveis com as atividades da PREVISA, se os sócios da RECORRENTE não participam da PREVISA e nem tampouco das demais empresas mencionadas pela fiscalização, se a mesma é estabelecida em endereço distinto, resta evidente que o seu faturamento não pode ser somado ao faturamento das demais para se concluir que tenha ocorrido excesso em relação ao limite do Simples Nacional. Resultado óbvio é que o seu faturamento conteve-se dentro dos parâmetros do Simples Nacional, não podendo prevalecer a sua exclusão do referido sistema. 11. DO PEDIDO Em vista das provas dos autos e não consideradas pela acórdão recorrido, além daquelas juntadas ao presente recurso, e ainda dos fundamentos jurídicos constantes do presente RECURSO VOLUNTÁRIO, a Recorrente pugna pelo conhecimento do presente e pelo seu provimento para reformar o acórdão recorrido e determinar a improcedência e inadequação do Ato Declaratório Executivo DRF/BHE/Nº 2, DE 07/01/2019, restabelecendo a condição de optante pelo Simples Nacional da Recorrente. É o Relatório. Voto Conselheiro Carlos Alberto Benatti Marcon, Relator. Tempestividade O recurso voluntário apresentado pela Recorrente atende aos requisitos de admissibilidade previstos nas normas de regência, em especial no Decreto nº 70.235, de 06 de março de 1972, inclusive para os fins do inciso III do art. 151 do Código Tributário Nacional. Assim, dele tomo conhecimento. Do Teor do Recurso Voluntário A Recorrente basicamente repete os mesmos argumentos da Manifestação de Inconformidade em sua defesa. Da Decadência Alegada pela Recorrente Como frisado anteriormente, a Recorrente insiste na arguição de decadência do Ato Declaratório, uma vez que o mesmo é datado de 2019, e a decisão a exclui do Simples Nacional a partir de 01.01.2014, ou seja, há mais de cinco anos. É importante salientar que a decadência é tratada no Código Tributário Nacional nos artigos 150, § 4º e 173, os quais referem-se à extinção do direito de lançar o crédito tributário. No entanto, não há impedimento para que a Administração verifique a regularidade do contribuinte enquadrado no Simples Nacional, e o exclua caso detecte fato impeditivo de sua permanência, fazendo retroagir os efeitos da exclusão, conforme previsto na legislação regente. O caso presente cuida de exclusão do Simples Nacional por formação de grupo econômico de fato, incidindo na restrição prevista no inciso I, do artigo nº 29 e no inciso IV, do Fl. 655DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 23 do Acórdão n.º 1003-002.612 - 1ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 15504.726750/2018-49 artigo nº 30, ambos da Lei Complementar nº 123, de 14.12.2006, e não de exigência de crédito tributário, não concernindo, portanto, cogitar de decadência. Isto posto, rejeita-se a preliminar de decadência. Da Alegação da Multa Qualificada de 150% A Recorrente ao discorrer em sua defesa sobre a ausência de propósito negocial, e-fls. 574-575, argumenta, como já argumentado tinha na Manifestação de Inconformidade, o seguinte: Definitivamente não é o caso de simulação absoluta e consequentemente não é o caso de desclassificação das operações realizadas e nem tampouco de exigência de multa qualificada no percentual de 150%. Trata-se de matéria estranha aos autos, uma vez que o presente processo não se refere a lançamento de crédito tributário, razão pela qual essa alegação não será objeto de apreciação. Exclusão do Simples Nacional - Interposição de Pessoas O tratamento diferenciado, simplificado e favorecido pertinente ao cumprimento das obrigações tributárias, principal e acessória é aplicável às microempresas e às empresas de pequeno porte. Elevado à condição de princípio constitucional da atividade econômica orienta os entes federados visando a incentivá-las pela simplificação de suas obrigações tributárias (art. 170 e art. 179 da Constituição Federal). A Lei Complementar nº 123, de 14 de dezembro de 2006, instituiu o Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte - Simples Nacional, que é gerido pelo Comitê Gestor do Simples Nacional (CGSN). A pessoa jurídica que preenche as condições legais realiza a opção irretratável para todo o ano-calendário por meio eletrônico no mês de janeiro, até o seu último dia útil, produzindo efeitos a partir do primeiro dia. Na hipótese do início de atividade a opção é exercida nos termos legais. A optante deve efetivar o pagamento do valor devido determinado mediante aplicação das alíquotas efetivas sobre a base de cálculo, ou seja, receita bruta auferida no mês, bem como apresentar a RFB anualmente declaração única e simplificada de informações socioeconômicas e fiscais com natureza de confissão de dívida. A manifestação unilateral da RFB deve ser formalizada por ato administrativo, como uma espécie de ato jurídico, deve estar revestido dos atributos lhe conferem a presunção de legitimidade, a imperatividade e a auto executoriedade. Para que produza efeitos que vinculem o administrado deve ser emitido (a) por agente competente que o pratica dentro das suas atribuições legais, (b) com as formalidades indispensáveis à sua existência, (c) com objeto, cujo resultado está previsto em lei, (d) com os motivos, cuja matéria de fato ou de direito seja juridicamente adequada ao resultado obtido e (e) com a finalidade visando o propósito previsto na regra de competência do agente (art. 2º da Lei nº 4.717, de 29 de junho de 1965 e Lei nº 9.784, de 29 de janeiro de 1999). A exclusão é feita de ofício ou mediante comunicação das empresas optantes. Verificada a falta de comunicação de exclusão obrigatória no caso de incorrer em qualquer das situações de vedação ou em condutas incompatíveis o procedimento é efetivado de ofício mediante emissão de ato próprio pela autoridade competente. A pessoa jurídica excluída do Fl. 656DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 24 do Acórdão n.º 1003-002.612 - 1ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 15504.726750/2018-49 Simples Nacional sujeita-se, a partir do período em que se processarem os efeitos da exclusão, às normas de tributação aplicáveis às demais pessoas jurídicas (art. 29 e art. 32 da Lei Complementar nº 123, de 14 de dezembro de 2006). A Lei Complementar nº 123, de 14 de dezembro de 2006, prevê: Art. 29. A exclusão de ofício das empresas optantes pelo Simples Nacional dar-se-á quando: [...] IV - a sua constituição ocorrer por interpostas pessoas; Conforme o Vocabulário Jurídico Tesauro do Supremo Tribunal Federal (STF) tem-se que: Interposta Pessoa [...] 1. Pessoa que age em nome de outra, utilizando nome próprio. Também conhecida como testa-de-ferro ou presta-nome. A Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002, que institui o Código Civil, determina: Art. 167. É nulo o negócio jurídico simulado, mas subsistirá o que se dissimulou, se válido for na substância e na forma. § 1º Haverá simulação nos negócios jurídicos quando: I - aparentarem conferir ou transmitir direitos a pessoas diversas daquelas às quais realmente se conferem, ou transmitem; II - contiverem declaração, confissão, condição ou cláusula não verdadeira; III - os instrumentos particulares forem antedatados, ou pós-datados. A Lei nº 4.502, de 30 de dezembro de 1964, prescreve: Art . 71. Sonegação é tôda ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou retardar, total ou parcialmente, o conhecimento por parte da autoridade fazendária: I - da ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, sua natureza ou circunstâncias materiais; II - das condições pessoais de contribuinte, suscetíveis de afetar a obrigação tributária principal ou o crédito tributário correspondente. Art . 72. Fraude é tôda ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou retardar, total ou parcialmente, a ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, ou a excluir ou modificar as suas características essenciais, de modo a reduzir o montante do impôsto devido a evitar ou diferir o seu pagamento. Art . 73. Conluio é o ajuste doloso entre duas ou mais pessoas naturais ou jurídicas, visando qualquer dos efeitos referidos nos arts. 71 e 72. Infere-se que o instituto da interposição de pessoas trata-se de simulação de natureza subjetiva relativa. Sobre a caracterização de grupo econômico irregular, o Parecer Normativo Cosit/RFB, nº 04, de 10 de dezembro de 2018, esclarece: Grupo econômico irregular 22. Desta feita, não é a caracterização em si do grupo econômico que enseja a responsabilização solidária, mas sim o abuso da personalidade jurídica de pessoa jurídica, a qual existe apenas formalmente, uma vez que inexiste autonomia patrimonial e operacional. Nesta hipótese, a divisão de uma empresa em diversas pessoas jurídicas é fictícia. A direção e/ou operacionalização de todas as pessoas jurídicas é única. O que se Fl. 657DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 25 do Acórdão n.º 1003-002.612 - 1ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 15504.726750/2018-49 verifica nesta hipótese é a existência de um grupo econômico irregular, terminologia a ser utilizada no presente Parecer Normativo. [...] Está registrado na Representação Fiscal para Exclusão Simples, e-fls. 207-225, cujos fundamentos de fato e direito amparados no conjunto probatório de e-fls. 38-203, são acolhidos de plano nessa segunda instância de julgamento (art. 50 da Lei nº 9.784, de 29 de janeiro de 1999 e § 3º do art. 57 do Anexo II do Regimento do CARF, aprovado pela Portaria MF nº 343, de 09 de junho de 2015): 1 - INTRODUÇÃO 1.1- Em cumprimento ao Mandado de Procedimento Fiscal - Diligência nº 06.101.00.2018.00842-9, e, preliminarmente ao início da ação fiscal na empresa Legalizar Soluções Empresariais Ltda. - ME – CNPJ: 97.551.617/0001-37, esta auditoria procedeu à análise de informações (extraídas dos sistemas da Receita Federal do Brasil) da empresa auditada e respectivos sócios, bem como, de outras empresas e seus sócios. 1.2- Por meio de cruzamento e confronto das informações, foram encontrados indicativos de constituição de GRUPO ECONÔMICO formado entre a Legalizar Soluções Empresariais Ltda. - ME e as empresas: 1.3- Da análise dos documentos, bem como das informações constantes dos sistemas da Receita Federal do Brasil, esta auditoria fiscal formou convicção segura da existência do GRUPO ECONÔMICO de fato constituído pelas empresas mencionadas no item 1.2 e, sucessivamente que, para enquadramento no Regime Especial Unificado de Arrecadação dos Tributos e Contribuições o somatório do faturamento dessas empresas, tomadas em seu conjunto, ultrapassou os limites anuais estabelecidos de R$ 3.600.000,00 (três milhões e seiscentos mil reais) desde o ano calendário de 2013, conforme será demonstrado nesta representação. 1.4- Desta forma, com fundamento no que preconiza a Lei Complementar n° 123, de 14 de dezembro de 2006, relata-se e representa-se: 2- DA QUALIFICAÇÃO DA EMPRESA: Empresa: Legalizar Soluções Empresariais Ltda. – ME CNPJ: 97.551.617/0001-37 Endereço: Rua Conselheiro Lafaiete, 2.003- Loja 4 – Sagrada Família Belo Horizonte – CEP: 31.035-560 Início de atividades em 13/07/2011 e optante pelo SIMPLES Nacional desde 13/07/2011, conforme arquivo SIMPLES NACIONAL. Objetivo Social: Conforme definido no Contrato Social e respectivas alterações a sociedade tem por objeto social a prestação de serviços de constituição, alteração, baixa, legalização de empresas e controle de documentos e certidões em geral. 3- DA IDENTIFICAÇÃO E QUALIFICAÇÃO DOS SÓCIOS DA LEGALIZAR SOLUÇÕES EMPRESARIAIS LTDA. – ME Nome: Carlos Vitor de Faria Silva CPF: 012.172.106-01 Endereço: Rua Vicentina de Souza, 499 – Apto. 501 – Sagrada Família CEP: 31.030-240 – Belo Horizonte – MG Fl. 658DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 26 do Acórdão n.º 1003-002.612 - 1ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 15504.726750/2018-49 Vínculo com a empresa de18/06/2012 a 29/11/2016 Nome: Thais Suelen Ferreira da Silva CPF: 058.209.126-83 Endereço: Rua Centralina, 179 – Santa Inês CEP: 31.080-140 – Belo Horizonte Vínculo com a empresa desde 29/11/2016 Nome: Thiago Vitor de Faria Silva CPF: 052.560.676-99 Endereço: Rua Centralina, 179 – Santa Inês CEP: 31.080-140 – Belo Horizonte Vínculo com a empresa de18/06/2012 a 29/11/2016 Nome: Valquiria Barbosa de Carvalho CPF: 463.975.746-87 Endereço: Rua Santa Marta, 638 – Sagrada Família CEP: 31.030-090 – Belo Horizonte Vínculo com a empresa desde 19/05/2017 4– DA OPÇÃO DA EMPRESA PELO REGIME ESPECIAL UNIFICADO DE ARRECADAÇÃO DOS TRIBUTOS E CONTRIBUIÇÕES DEVIDOS PELAS MICROEMPRESAS E EMPRESAS DE PEQUENO PORTE – SIMPLES NACIONAL 4.1- Conforme informações extraídas dos sistemas da Receita Federal do Brasil – RFB, a empresa Legalizar Soluções Empresariais Ltda. - ME, encontra-se em situação de optante pelo Simples Nacional desde 13/07/2011. 5- CONDIÇÕES GERAIS PARA ENQUADRAMENTO COMO EMPRESA DE PEQUENO PORTE – EPP). 5.1- A Lei Complementar nº 123/2006 no art. 3º, inciso II, § 4º, incisos, III, IV e V, estabelece: Lei Complementar nº 123, de 14/12/2006. (Redação vigente no período até 2017). CAPÍTULO II DA DEFINIÇÃO DE MICROEMPRESA E DE EMPRESA DE PEQUENO PORTE Art. 3º Para os efeitos desta Lei Complementar, consideram-se microempresas ou empresas de pequeno porte, a sociedade empresária, a sociedade simples, a empresa individual de responsabilidade limitada e o empresário a que se refere o art. 966 da Lei no 10.406, de 10 de janeiro de 2002 (Código Civil), devidamente registrados no Registro de Empresas Mercantis ou no Registro Civil de Pessoas Jurídicas, conforme o caso, desde que: (...) II - no caso da empresa de pequeno porte, aufira, em cada ano-calendário, receita bruta superior a R$ 360.000,00 (trezentos e sessenta mil reais) e igual ou inferior a R$ 3.600.000,00 (três milhões e seiscentos mil reais). § 4º Não poderá se beneficiar do tratamento jurídico diferenciado previsto nesta Lei Complementar, incluído o regime de que trata o art. 12 desta Lei Complementar, para nenhum efeito legal, a pessoa jurídica: (...) III - de cujo capital participe pessoa física que seja inscrita como empresário ou seja sócia de outra empresa que receba tratamento jurídico diferenciado nos termos desta Lei Complementar, desde que a receita bruta global ultrapasse o limite de que trata o inciso II do caput deste artigo; Fl. 659DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 27 do Acórdão n.º 1003-002.612 - 1ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 15504.726750/2018-49 IV - cujo titular ou sócio participe com mais de 10% (dez por cento) do capital de outra empresa não beneficiada por esta Lei Complementar, desde que a receita bruta global ultrapasse o limite de que trata o inciso II do caput deste artigo; V - cujo sócio ou titular seja administrador ou equiparado de outra pessoa jurídica com fins lucrativos, desde que a receita bruta global ultrapasse o limite de que trata o inciso II do caput deste artigo; (...) 6- DA DEFINIÇÃO DE GRUPO ECONÔMICO – FUNDAMENTOS LEGAIS 6.1- Define-se grupo econômico como um conjunto de sociedades empresariais ou de empresários que, sob o controle gerencial e administrativo de um indivíduo ou grupo familiar, atuam em sincronia para lograr maior eficiência em suas atividades. 6.2- Conforme será demonstrado no teor desta Representação Fiscal evidenciou-se a existência de um GRUPO ECONÔMICO de aspecto familiar, em que os objetivos das empresas componentes são interligados e em sintonia com o ramo da Legalizar Soluções Empresariais Ltda. - ME. Estão voltados para as atividades econômicas classificadas como: Atividades de Contabilidade (CNAE 6920-6-01), Preparação de Documentos e Serviços Especializados de Apoio Administrativo (CNAE 8219-9-99) e Reparação e Manutenção de Computadores e de Equipamentos Periféricos (CNAE 9511-8-00). 6.3- Há de se dar destaque especial à figura do Grupo Econômico de Fato. Nota-se que a jurisprudência administrativa vem se firmando no sentido de não admitir que empresas ligadas por vínculos familiares, e interdependentes entre si em suas atividades, possam ser consideradas de forma individual e autônoma para fins de enquadramento no regime tributário favorecido. Tal jurisprudência, para se firmar, lança mão de outras figuras de direito além daquelas expressamente previstas no Estatuto da Empresa de Pequeno Porte. Neste mister o instrumento jurídico a disposição das autoridades fiscalizadoras é a figura da fraude à Lei. 6.4- A constituição de uma pessoa jurídica, com o único objetivo de alcançar benefício ou economia tributária, será considerada ato sem propósito negocial e, como tal, um ato jurídico viciado. Consuma-se também a fraude à Lei quando certa norma jurídica considerada cogente deixa de ser cumprida porque os particulares adotam passos e formas instrumentais diversas das típicas, para driblar a Lei. Na fraude à Lei todos os atos são válidos de per si, mas o conjunto considerado é inválido. 6.5- Na esteira destas figuras é que a Receita Federal do Brasil vem quebrando os chamados planejamentos tributários, principalmente quando a interpretação dos fatos concretos revela que a família e/ou outros interessados montaram estrategicamente suas atividades econômicas fracionadas em mais de uma empresa para se beneficiar em parte do tratamento tributário favorecido. O caso mais frequente é a tentativa de se dividir o faturamento total da empresa como um todo, em subfaturamento segmentado por setores de um único empreendimento, driblar a Lei cogente que estipula o limite pelo faturamento para enquadramento no Regime Especial Unificado de Arrecadação dos Tributos e Contribuições. 6.6- Os Acórdãos 07-33105 da 5ª Turma da DRJ/FNS e 04-31727 da 2ª Turma da DRJ/CGE estabelecem: EXCESSO DE RECEITA BRUTA – Exclusão de ofício. Será excluída de ofício do Simples Nacional a Microempresa (ME) ou a Empresa de Pequeno Porte (EPP), a partir do primeiro dia do ano calendário subsequente, a empresa cujos sócios participam da administração de outras empresas, nessa modalidade, que compõem grupo econômico, e cuja receita bruta total excede o limite legal. 6.7- Assim, o fundamento para a exclusão não é a caracterização do grupo econômico de fato, mas sim a realidade subjacente que advém dessa caracterização, qual seja, a dependência entre as empresas, que atuam como empreendimento único. Nessa hipótese, o faturamento para fins de apuração do limite legal não pode ser considerado Fl. 660DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 28 do Acórdão n.º 1003-002.612 - 1ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 15504.726750/2018-49 individualmente (por empresa integrante do grupo), mas na sua totalidade, a fim de que o grupo econômico não se beneficie indevidamente do Simples Nacional através de uma das empresas dele integrante. 6.8- Ao tratar da solidariedade passiva, o Código Tributário Nacional - CTN (Lei 5.172, de 25/10/1966) estabeleceu, em seu artigo 124, que: CTN – Lei 5.172, de 25 de outubro de 1996. "Art. 124. São solidariamente obrigadas: I - as pessoas que tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal; II - as pessoas expressamente designadas por lei. (...)." 6.9- Seguindo a autorização do CTN, expressa no inciso II do artigo 124 acima transcrito, a Lei Previdenciária (Lei 8.212/91) determinou a solidariedade passiva de grupos econômicos, nos seguintes termos: LEI 8.212/91 Art. 30. A arrecadação e o recolhimento das contribuições ou de outras importâncias devidas à Seguridade Social obedecem às seguintes normas: (Redação dada pela Lei nº. 8.620, de 05/01/1993). (...) IX - as empresas que integram grupo econômico de qualquer natureza respondem entre si, solidariamente, pelas obrigações decorrentes desta Lei;(destaquei) (...)." 6.10- O Regulamento da Previdência Social- RPS, aprovado pelo Decreto 3.048, de 06/05/1999, seguindo exatamente a mesma orientação da lei previdenciária, estabeleceu que: Regulamento da Previdência Social "Art. 222. As empresas que integram grupo econômico de qualquer natureza, bem como os produtores rurais integrantes do consórcio simplificado de que trata o art. 200-A, respondem entre si, solidariamente, pelas obrigações decorrentes do disposto neste Regulamento. (Redação dada pelo Decreto nº. 4.032, de 26/11/2001)."(destaquei). 6.11- A Instrução Normativa Receita Federal do Brasil no 971, de 13/11/2009, DOU de 17/11/2009, repetiu a previsão da Lei 8.212/1991 e do Regulamento da Previdência Social- RPS: Instrução Normativa RFB 971 "Art. 152. São responsáveis solidários pelo cumprimento da obrigação previdenciária principal: I - as empresas que integram grupo econômico de qualquer natureza, entre si; 6.12- A conceituação de grupo econômico pode ser extraída do artigo 494 da mencionada Instrução Normativa RFB 971/09: Instrução Normativa RFB 971 Art. 494. Caracteriza-se grupo econômico quando 2 (duas) ou mais empresas estiverem sob a direção, o controle ou a administração de uma delas, compondo grupo industrial, comercial ou de qualquer outra atividade econômica. 6.13- Da leitura dos dispositivos acima transcritos, depreende-se que, quando duas ou mais empresa estiverem sob o controle ou administração de uma delas, está caracterizado o grupo econômico, e disso resulta a solidariedade passiva em relação ao Fl. 661DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 29 do Acórdão n.º 1003-002.612 - 1ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 15504.726750/2018-49 cumprimento da obrigação previdenciária prevista na Lei previdenciária, conforme autorização dada pelo Código Tributário Nacional (CTN). 6.14- A interpretação dos dispositivos citados não reserva dúvidas. Existe um grupo econômico quando uma ou mais empresas, estiverem sobre a direção de outra, de modo a constituir um grupo comercial, industrial ou de qualquer outra atividade. GRUPO ECONÔMICO - CARACTERIZAÇÃO - Para configuração do grupo econômico, não mister que uma empresa seja a administradora da outra, ou que possua grau hierárquico ascendente. Ora, para que se caracterize um grupo econômico, basta uma relação de simples coordenação dos entes empresariais envolvidos. A melhor doutrina e jurisprudência admitem hoje o grupo econômico independente do controle e fiscalização de uma empresa-líder. Basta uma relação de coordenação, conceito obtido por uma evolução na interpretação meramente literal do art. 2º, parágrafo 2º da CLT. (TRT 3ª R. - 4T - RO/8486/01 - Rel. Juiz Márcio Flávio Salem Vidigal DJMG 18/08/2001 P.14). GRUPO ECONÔMICO - CARACTERIZAÇÃO. Tendo em vista que no Direito do Trabalho a fixação do grupo econômico não se reveste daquelas características e exigências comuns da legislação comercial, bastando que haja o elo empresarial, a integração entre as empresas, a concentração da atividade empresarial num mesmo empreendimento, independentemente de diversidade da personalidade jurídica e, ainda, se as empresas têm o seu controle e a sua administração dividido entre vários sócios, pessoas físicas, os quais respondem para com a sociedade e para com terceiros, solidária e ilimitadamente, pelo excesso de mandato e pelos atos que praticarem com violação da Lei e do estatuto, e também considerando que possuem sócios em comum, configurada está a existência de grupo econômico e, em consequência, aplicável, o disposto parágrafo 2º do art. 2º da CLT. Esta, a propósito, é uma hipótese em que a solidariedade resulta não só da lei, mas também da própria vontade dos contratantes. E além do mais, é suficiente para a caracterização de grupo econômico uma relação de coordenação entre as diversas empresas, sendo irrelevante a prova de dominação de uma sobre as outras, bastando que haja indícios da existência de uma coordenação interempresarial com objetivos comuns, valendo frisar, por fim, que a presunção também se constitui meio de prova para configuração do grupo econômico, tal como preceitua o art. 212, IV, do Código Civil c/c art. 335 do Código de Processo Civil. (TRT 3ª R. - 2T - RO/00637/04 - Rel. Juiz Rodrigo Ribeiro Bueno DJMG 04/11/2004 P.10). 6.15- Os entendimentos doutrinários seguem no mesmo sentido, das manifestações jurisprudenciais colacionadas, e corroboram para o esclarecimento do que deve ser entendido como grupo econômico. Nas palavras do professor Octavio Bueno Magano, “o grupo de empresas deve ser inicialmente caracterizado como fenômeno de concentração, incompatível com o individualismo, mas perfeitamente consentâneo com a sociedade pluralista a que corresponde o capitalismo moderno. Ao contrário da fusão e da incorporação que constituem a concentração na unidade, o grupo exterioriza a concentração na pluralidade. Particulariza-se, entre os demais de sua espécie, por ser composto de entidades autônomas, submetido o conjunto à unidade de direção”. (In Magano, Otávio Bueno, “Os Grupos de Empresas no Direito do Trabalho”, São Paulo, ed. Revista dos Tribunais, 1979, pg. 305). José Antunes conceitua esta forma de concentração de empresas como "todo conjunto mais ou menos vasto de sociedades comerciais que, conservando embora as respectivas personalidades jurídicas próprias e distintas, encontram-se subordinadas a uma direção econômica unitária e comum". (em Direito dos Grupos de Sociedades. Jorge Lobo. Revista de Direito Mercantil, Brasil, v. 107, p. 102). Fl. 662DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 30 do Acórdão n.º 1003-002.612 - 1ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 15504.726750/2018-49 No mesmo sentido, vale transcrever as palavras do professor e magistrado Sérgio Pinto Martins: “Não é necessário que entre empresas haja controle acionário, nem que exista a empresa-mãe, a holding. O importante é que existam obrigações entre as empresas, determinadas por lei. É possível, também, a configuração do grupo de empresas quando o citado grupo seja dirigido por pessoas físicas com controle acionário majoritário de diversas empresas, havendo um controle comum, pois há unidade de comando, unidade de controle. A Lei nº 6.404/76 estabelece que o grupo deve ser necessariamente de sociedades, mas no Direito do Trabalho o grupo é mais amplo, pois é o grupo de empresas, dando margem à existência do grupo de fato ou do grupo formado por pessoas físicas. Assim, as pessoas físicas de uma mesma família que controlam e administram várias empresas formarão o grupo econômico, pois comandam e dirigem o empreendimento, não importando que tipo de pessoa detenha a titularidade do controle, se pessoa física ou jurídica”. (MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho. 21. ed. São Paulo: Atlas, 2005. p.126). 7- DA SITUAÇÃO FÁTICA ENCONTRADA NA LEGALIZAR SOLUÇÕES EMPRESARIAIS LTDA. - ME E DA CONSTATAÇÃO DAS SITUAÇÕES DE EXCLUSÃO DA EMPRESA DO REGIME ESPECIAL UNIFICADO DE ARRECADAÇÃO DOS TRIBUTOS E CONTRIBUIÇÕES DEVIDOS PELAS MICROEMPRESAS E EMPRESAS DE PEQUENO PORTE - FUNDAMENTAÇÃO LEGAL 7.1- Da análise da composição do quadro societário das empresas listadas no item 1.2 constata-se que, de fato, a administração das empresas passa pelas pessoas abaixo, às vezes integrantes de uma mesma família, como será demonstrado adiante, constituindo- se num grupo econômico de fato. 7.2- Sinteticamente temos o que se ilustra: 7.3- Como se expõe a seguir, com as minúcias necessárias, na composição societária e na administração das empresas do GRUPO ECONÔMICO verifica-se a presença predominante dos sócios citados. Neste aspecto a relação parental dos sócios, as datas de inclusão e datas de exclusão demonstram o aspecto familiar e o revezamento de sócios nos quadros sociais e na própria administração das empresas: 7.4- O histórico do quadro societário da empresa Previsa Contabilidade é assim composto: Fl. 663DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 31 do Acórdão n.º 1003-002.612 - 1ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 15504.726750/2018-49 7.4.1- O sócio-administrador CARLOS VITOR FERREIRA DA SILVA é pai dos sócios-administradores CARLOS VITOR DE FARIA SILVA e THIAGO VITOR DE FARIA SILVA e sócio-administrador da empresa CONTAVISA SERVICOS CONTABEIS – 09.143.395/0001-56, que funciona na RUA CONSELHEIRO LAFAIETE, 2003, LOJA 03, mas que sempre declarou GFIP sem movimento e possuindo faturamento conforme pesquisa nos sistemas da RFB. 7.4.2- O sócio-administrador CARLOS VITOR DE FARIA SILVA, além dos vínculos familiares citados, tem o histórico de participação societária nas seguintes empresas: 7.4.3- O sócio-administrador THIAGO VITOR DE FARIA SILVA, além dos vínculos familiares tem histórico de participação societária nas seguintes empresas: Fl. 664DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 32 do Acórdão n.º 1003-002.612 - 1ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 15504.726750/2018-49 7.4.4- O sócio-administrador LAFAYETTE VILELLA DE MORAES NETO foi segurado empregado da Previsa Contabilidade de 03/01/1994 a 30/12/2000 e é sócio- administrador da empresa CONTAVISA SERVICOS CONTABEIS – 09.143.395/0001- 56, desde 14/02/2017, além de outras que, em princípio, não pertencem ao grupo econômico, conforme quadro abaixo: 7.4.5- O histórico do quadro societário da empresa ALFA FISCAL LTDA – ME assim composto: 7.4.6- As informações relativas dos sócios-administradores CARLOS VITOR DE FARIA SILVA e THIAGO VITOR DE FARIA SILVA estão nos subitens 7.4.1 e 7.4.3. 7.4.7- A sócia-administradora THAIS SUELEN FERREIRA DA SILVA reside no mesmo domicílio civil do sócio-administrador THIAGO VITOR DE FARIA SILVA e tem histórico de participação societária nas seguintes empresas: Fl. 665DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 33 do Acórdão n.º 1003-002.612 - 1ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 15504.726750/2018-49 7.4.8- A sócia-administradora VALQUIRIA BARBOSA DE CARVALHO é cônjuge do sócio-administrador LAFAYETTE VILELLA DE MORAES NETO da PREVISA CONTABILIDADE - EPP, e é sócia-administradora da CONTABIT TECNOLOGIA DE INFORMACAO LTDA – ME desde 01/02/2010. 7.4.9- O histórico do quadro societário da empresa CONTABIT TECNOLOGIA DE INFORMACAO LTDA – ME é assim composto: 7.4.10- As informações relativas ao sócio THIAGO VITOR DE FARIA SILVA e sócios-administradores CARLOS VITOR DE FARIA SILVA, e VALQUIRIA BARBOSA DE CARVALHO estão nos subitens 7.4.3, 7.4.2 e 7.4.7. 7.4.11- O histórico do quadro societário da empresa CONTAVISA SERVICOS CONTABEIS é assim composto: Repete-se aqui o que já foi informado no item 7.4.1: A CONTAVISA Serviços Contábeis sempre declarou GFIP “Sem Movimento” e possui faturamento conforme pesquisa nos sistemas da RFB. 7.4.12- As informações relativas dos sócios-administradores CARLOS VITOR DE FARIA SILVA e CARLOS VITOR FERREIRA DA SILVA estão nos subitens 7.4.2 e 7.4.1. 7.4.13- O ex-sócio-administrador JEZIEL CRAYSON SILVA DE SOUZA foi segurado empregado das empresas PREVISA PROCESSAMENTO DE DADOS LTDA. – CNPJ: 03.658.175/0001-89 (extinta em 12/12/2006) de 01/09/2003 a 16/12/2005 e da PREVISA CONTABILIDADE – EPP de 01/06/2007 a 30/05/2008 e de 16/0/2010 a 12/06/2017. Observe-se que no período de 30/11/2016 a 14/02/2017 ele foi ao mesmo sócio e empregado das empresas do grupo econômico. 7.4.14- Cópia de Telas com dados da RAIS extraídas do Cadastro Nacional de Informações Sociais – CNIS são anexadas a este Processo Fiscal para comprovar os vínculos empregatícios do Sr. Jeziel Crayson Silva de Souza. Fl. 666DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 34 do Acórdão n.º 1003-002.612 - 1ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 15504.726750/2018-49 As informações relativas ao sócio-administrador LAFAYETTE VILELLA DE MORAES NETO está no subitem 7.4.4. 7.4.15- O histórico do quadro societário da empresa LEGALIZAR SOLUCOES EMPRESARIAIS LTDA – ME é assim composto: 7.4.16- As informações relativas dos sócios-administradores CARLOS VITOR DE FARIA SILVA, THAIS SUELEN FERREIRA DA SILVA e THIAGO VITOR DE FARIA SILVA estão nos subitens 7.4.2, 7.4.7 e 7.4.3. 7.4.17- Da análise da composição do quadro societário das empresas listadas constata-se que, de fato, a administração das empresas passa pelos integrantes das famílias FARIA SILVA e MORAES NETO, especificamente nas pessoas dos sócios CARLOS VITOR FERREIRA DA SILVA, CARLOS VITOR DE FARIA SILVA, THIAGO VITOR DE FARIA SILVA e LAFAYETTE VILELLA DE MORAES NETO. 8- GRUPO ECONÔMICO – Receita Bruta Excessiva ao Regime 8.1- Pela exposição detalhada acima ficam demonstrados os revezamentos na gestão das empresas que compõem o GRUPO ECONÔMICO, comprovando a administração de mais de uma empresa pelos mesmos sócios. 8.2- Neste contexto, acrescente-se ainda que, o que se configura é a tentativa de se dividir o faturamento total da empresa como um todo, em subfaturamento segmentado por unidades de um único empreendimento e, consequentemente driblar a Lei que estipula o limite pelo faturamento para enquadramento no Regime Especial Unificado de Arrecadação dos Tributos e Contribuições. 8.3- O quadro a seguir, obtido de Extratos e Declarações do Simples Nacional (PGDAS) extraídos dos sistemas da Receita Federal do Brasil, apresenta a Receita Bruta de cada uma das empresas no período de 2013 a 2017 e o valor total anual do GRUPO ECONÔMICO, demonstrando que já no ano calendário de 2013 o somatório do faturamento dessas empresas, tomadas em seu conjunto, é ultrapassado o limite legal previsto no inciso II do art. 3º da Lei Complementar nº 123, de 14/12/2006, com as respectivas alterações sancionadas. Tal situação persiste nos anos de 2014, 2015, 2016 e 2017, quando o somatório do faturamento das empresas do GRUPO ECONÔMICO também ultrapassa aquele limite. Fl. 667DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 35 do Acórdão n.º 1003-002.612 - 1ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 15504.726750/2018-49 8.4- Planilhas com as citadas informações dos sistemas da RFB detalham o cálculo acima: o Anexo 1 – PREVISA – Demonstrativo da Receita Bruta; o Anexo 2 – LEGALIZAR – Demonstrativo da Receita Bruta; o Anexo 3 – CONTABIT – Demonstrativo da Receita Bruta; o Anexo 4 – CONTAVISA – Demonstrativo da Receita Bruta; o Anexo 5 – ALFA FISCAL – Demonstrativo da Receita Bruta; o Anexo 6 – Demonstrativo da Receita Bruta Mensal. 8.5- Reiterando, não se resume aqui como fundamento para a exclusão a caracterização do grupo econômico de fato, mas também a realidade subjacente que advém dessa caracterização, qual seja, a dependência entre as empresas, que atuam como empreendimento único. Nessa hipótese, o faturamento para fins de apuração do limite legal não pode ser considerado individualmente (por empresa integrante do grupo), mas na sua totalidade, a fim de que o grupo econômico não se beneficie indevidamente do Simples Nacional através de uma das empresas dele integrante. 9 – INCOMPATIBILIDADE ENTRE MASSA SALARIAL x RECEITA BRUTA 9.1- Em se tratando da Previsa Contabilidade esta, em regra, possui massa salarial incoerente com sua receita bruta. Assim, a operação acoberta a contratação e remuneração dos funcionários de outras empresas do grupo econômico, confundindo-se a gestão das mesmas. Vejamos então: 9.2- Em consulta às Guias de Recolhimento do FGTS e Informações à Previdência Social (GFIP) e o seu faturamento (extraído dos sistemas da Receita Federal do Brasil) verifica-se que a Previsa Contabilidade apresenta massa salarial incompatível com a receita bruta, nos anos de 2013 a 2017. A massa salarial é muito próxima ou superior ao valor da receita bruta declarada pelo contribuinte e, por vezes, próximo do limite da receita bruta anual estabelecido na legislação pertinente conforme quadro abaixo: Fl. 668DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 36 do Acórdão n.º 1003-002.612 - 1ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 15504.726750/2018-49 9.3- A situação verificada se explica na medida em que as empresas vinculadas, formando o grupo econômico, possuem um reduzido número de empregados em suas atividades fim. Esses trabalhadores, ou sua grande maioria, são contratados pela Previsa Contabilidade. 9.4- Analisando dados contidos em suas Guias de Recolhimento do FGTS e de Informações à Previdência Social (GFIP), dentro do período diligenciado, identificou-se um reduzido número de empregados. Os quadros a seguir ilustram a situação. 9.5- Quanto à CONTAVISA Serviços Contábeis, destaque-se que esta sempre declarou GFIP “Sem Movimento” apesar de possuir faturamento no período fiscalizado, como informado no item 8.3 deste Relatório Fiscal e na planilha “Anexo 4 - CONTAVISA - DEMONSTRATIVO DA RECEITA BRUTA”. 9.6- A quase totalidade dos empregados exercendo as atividades fins são contratados e remunerados pela Previsa Contabilidade, de acordo com o “Anexo 7 – Quadro de Empregados – PREVISA”, extraído das GFIP e totalizam 274 ocorrências nas diversas funções inerentes às atividades das empresas do grupo econômico. Fl. 669DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 37 do Acórdão n.º 1003-002.612 - 1ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 15504.726750/2018-49 9.7- Junte-se a isto o fato de que, conforme os seus respectivos Contratos Sociais: - a PREVISA tem por objeto social a prestação de serviços de contabilidade e áreas afins; - a CONTABIT Tecnologia de Informação possui como atividade serviços de processamento eletrônico de dados; - a LEGALIZAR Soluções Empresariais presta serviços de constituição, alteração, baixa, legalização de empresas e controle de documentos e certidões em geral; - a CONTAVISA Serviços Contábeis exerce a prestação de serviços contábeis; - a ALFA FISCAL tem como objeto a consultoria fiscal, enquadramento tributário e gestão empresarial. Como se nota, as atividades são interligadas e em sintonia com os respectivos ramos: a prestação de serviços de contabilidade e áreas afins. 9.8- O vínculo entre as empresas é também identificado, sobretudo entre a Legalizar Soluções Empresariais quando, a totalidade de seus empregados igualmente é contratada pela Previsa Contabilidade nas mesmas funções. De forma semelhante a Alfa Fiscal também possui em seus quadros empregados prestando serviços, simultaneamente para a Previsa Contabilidade. 9.8.1- A planilha “Anexo 8 – Empregados com Duplo Vínculo nas Empresas do Grupo” identifica os trabalhadores na condição mencionada, com os respectivos detalhes inerentes extraídos das GFIP. 9.9- Neste contexto, um fato que não pode ser desprezado: todas as empresas integrantes do grupo funcionam em endereços contíguos, no mesmo prédio e com uma única recepção: - Previsa Contabilidade: Número 2.015 da Rua Conselheiro Lafaiete; - Legalizar Soluções Empresariais: Número 2.003 – Loja 4 da mesma rua; - Contabit Tecnologia de Informação: Número 2.003 – Sala 4 da mesma rua; - Contavisa Serviços Contábeis: Número 2.003 – Loja 3 da mesma rua; - Alfa Fiscal - Número 2.003 – Loja 4 da mesma rua. 9.10- O que aqui se focaliza é ato simulado em que ocorrem as situações relatadas: as empresas exercem as mesmas atividades ou atividades complementares, não havendo como distinguir os funcionários, setores, maquinários e matéria-prima de cada uma; os funcionários respondem a uma única administração. A contratação de segurados através desta forma demonstra a formação do grupo econômico que, em última análise, visa à redução de forma ilegal dos encargos sociais e previdenciários. 10- DA EXCLUSÃO DO SIMPLES E INÍCIO DA PRODUÇÃO DE EFEITOS 10.1- Como exposto no item “8- GRUPO ECONÔMICO – Receita Bruta Excessiva ao Regime” o valor total anual do faturamento do GRUPO ECONÔMICO, já no ano calendário de 2013 ultrapassou o limite de R$ 3.600.000,00 (três milhões e seiscentos mil reais) previsto no inciso II do art. 3º da Lei Complementar nº 123, de 14/12/2006. Tal situação persistiu nos anos de 2014, 2015, 2016 e 2017. 10.2- Assim, de acordo com a Lei Complementar nº 123, de 14 de dezembro de 2006, a propositura de exclusão do SIMPLES obedece ao art. 29, inciso I, art. 30 inciso IV e art. 31, inciso V, letra “a”: Lei Complementar nº 123, de 14/12/2006. “Art. 29. A exclusão de ofício das empresas optantes pelo Simples Nacional dar-se- á quando: I - verificada a falta de comunicação de exclusão obrigatória; ... Fl. 670DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 38 do Acórdão n.º 1003-002.612 - 1ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 15504.726750/2018-49 “Art. 30. A exclusão do Simples Nacional, mediante comunicação das microempresas ou das empresas de pequeno porte, dar-se-á: ... IV - obrigatoriamente, quando ultrapassado, no ano-calendário, o limite de receita bruta previsto no inciso II do caput do art. 3o, quando não estiver no ano-calendário de início de atividade. ... “Art. 31. A exclusão das microempresas ou das empresas de pequeno porte do Simples Nacional produzirá efeitos: ... II – na hipótese do inciso II do caput do art. 30 desta Lei Complementar, a partir do mês seguinte da ocorrência da situação impeditiva;”. ... V - na hipótese do inciso IV do caput do art. 30: a) a partir do mês subsequente à ultrapassagem em mais de 20% (vinte por cento) do limite de receita bruta previsto no inciso II do art. 3o; 10.3- No caso da representada a planilha “Anexo 6 – Demonstrativo da Receita Bruta Mensal - 2013” indica que em dezembro de 2013 ocorre a ultrapassagem de 20% (vinte por cento) da Receita Bruta. Portanto, a exclusão deve se dar a partir de 01/01/2014. 11- CONCLUSÃO E REPRESENTAÇÃO: 11.1- Conforme comprovado por meio dos elementos comprobatórios relativos ao ano calendário de 2013, assim como em 2014, 2015, 2016 e 2017, a auditoria fiscal representa e solicita seja expedido de ofício o Ato Declaratório de exclusão da empresa do Regime Especial Unificado de Arrecadação dos Tributos e Contribuições, por auferir Receita Bruta Anual superior ao limite máximo permitido para empresas optantes, com efeitos a partir de 01/01/2014 nos termos da Lei Complementar nº 123, de 14/12/2006. Declaração de Concordância Acolhe-se de plano os fundamentos de fato e de direito nessa segunda instância de julgamento, mencionados na decisão que resultou no Acórdão da 7ª Turma DRJ/REC nº 11- 62.137, de 21.03.2019, e-fls. 495-509(art. 50 da Lei nº 9.784, de 29 de janeiro de 1999 e § 3º do art. 57 do Anexo II do Regimento do CARF, aprovado pela Portaria MF nº 343, de 09 de junho de 2015): Dos efeitos da norma jurídica A norma antielisiva não está restrita a regulamentação do parágrafo único do artigo 116 do CTN, pois é princípio tributário (art. 118) a abstração da validade jurídica dos atos e da natureza de seu objeto ou de seus efeitos, e dá suporte ao lançamento conjuntamente com o art. 149, inciso VII do mesmo código. Da configuração de Grupo Econômico de Fato A lide abrange os motivos pelos quais a empresa foi penalizada com a exclusão do Simples Nacional. A autoridade tributária aduz que o contribuinte está enquadrado no conceito de grupo econômico e que a receita bruta global do conjunto das empresas envolvidas ultrapassa o limite permitido ao Simples Nacional. Quanto à conceituação de grupo econômico e de sua responsabilização, ao contrário da tese de defesa vertida, estas se encontram consolidadas na doutrina e na legislação trazidas pelo Fisco, em seu já citado relato: “Não é necessário que entre empresas haja controle acionário, nem que exista a empresa-mãe, a holding. O importante é que existam obrigações entre as Fl. 671DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 39 do Acórdão n.º 1003-002.612 - 1ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 15504.726750/2018-49 empresas, determinadas por lei. É possível, também, a configuração do grupo de empresas quando o citado grupo seja dirigido por pessoas físicas com controle acionário majoritário de diversas empresas, havendo um controle comum, pois há unidade de comando, unidade de controle. A Lei nº 6.404/76 estabelece que o grupo deve ser necessariamente de sociedades, mas no Direito do Trabalho o grupo é mais amplo, pois é o grupo de empresas, dando margem à existência do grupo de fato ou do grupo formado por pessoas físicas. Assim, as pessoas físicas de uma mesma família que controlam e administram várias empresas formarão o grupo econômico, pois comandam e dirigem o empreendimento, não importando que tipo de pessoa detenha a titularidade do controle, se pessoa física ou jurídica”. (MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho. 21. ed. São Paulo: Atlas, 2005. p.126). GRUPO ECONÔMICO - CARACTERIZAÇÃO. Tendo em vista que no Direito do Trabalho a fixação do grupo econômico não se reveste daquelas características e exigências comuns da legislação comercial, bastando que haja o elo empresarial, a integração entre as empresas, a concentração da atividade empresarial num mesmo empreendimento, independentemente de diversidade da personalidade jurídica e, ainda, se as empresas têm o seu controle e a sua administração dividido entre vários sócios, pessoas físicas, os quais respondem para com a sociedade e para com terceiros, solidária e ilimitadamente, pelo excesso de mandato e pelos atos que praticarem com violação da Lei e do estatuto, e também considerando que possuem sócios em comum, configurada está a existência de grupo econômico e, em consequência, aplicável, o disposto parágrafo 2º do art. 2º da CLT. Esta, a propósito, é uma hipótese em que a solidariedade resulta não só da lei, mas também da própria vontade dos contratantes. E além do mais, é suficiente para a caracterização de grupo econômico uma relação de coordenação entre as diversas empresas, sendo irrelevante a prova de dominação de uma sobre as outras, bastando que haja indícios da existência de uma coordenação interempresarial com objetivos comuns, valendo frisar, por fim, que a presunção também se constitui meio de prova para configuração do grupo econômico, tal como preceitua o art. 212, IV, do Código Civil c/c art. 335 do Código de Processo Civil. (TRT 3ª R. - 2T - RO/00637/04 - Rel. Juiz Rodrigo Ribeiro Bueno DJMG 04/11/2004 P.10). Assim a legislação cabível: CTN – Lei 5.172, de 25 de outubro de 1996. "Art. 124. São solidariamente obrigadas: I - as pessoas que tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal; II - as pessoas expressamente designadas por lei. (...)." LEI 8.212/91 Art. 30. A arrecadação e o recolhimento das contribuições ou de outras importâncias devidas à Seguridade Social obedecem às seguintes normas: (Redação dada pela Lei nº. 8.620, de 05/01/1993). (...) Fl. 672DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 40 do Acórdão n.º 1003-002.612 - 1ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 15504.726750/2018-49 IX - as empresas que integram grupo econômico de qualquer natureza respondem entre si, solidariamente, pelas obrigações decorrentes desta Lei;(destaquei) (...)." Decreto 3048/99 "Art. 222. As empresas que integram grupo econômico de qualquer natureza, bem como os produtores rurais integrantes do consórcio simplificado de que trata o art. 200-A, respondem entre si, solidariamente, pelas obrigações decorrentes do disposto neste Regulamento. (Redação dada pelo Decreto nº. 4.032, de 26/11/2001)."(destaquei). Instrução Normativa RFB 971/2009 Art. 152. São responsáveis solidários pelo cumprimento da obrigação previdenciária principal: I - as empresas que integram grupo econômico de qualquer natureza, entre si; Os comandos acima abrangem quer os grupos de direito, quer de fato, ou seja, aqueles grupos formados simplesmente, pela participação dos mesmos sócios em diversas empresas. É assente, todavia, que tanto os grupos econômicos de direito quanto os de fato podem se dar pela combinação de recursos ou esforços para a consecução de objetivos comuns, sob a forma horizontal (modalidade de coordenação) ou sob a forma vertical (controle x subordinação), sendo que, neste último caso, até mesmo uma pessoa física pode exercer o controle, a direção ou a administração. A constatação da existência de um grupo de sociedades coordenadas, articuladas, já basta para a aplicação das consequências jurídicas, independentemente de convenção, contrato ou subordinação. Tal medida visa coibir possíveis abusos e proteger credores e terceiros que se relacionem com tais agrupamentos. As relações jurídicas destes grupos para com terceiros não podem ser examinadas e resolvidas sob o prisma simplista do interesse isolado de cada uma das pessoas jurídicas que o compõem. Elas agem economicamente como um todo, como um grupo, e assim devem ser consideradas. E, por se tratar de grupo econômico de fato, por óbvio que não se encontrará todas as formalidades das quais se revestem os grupos econômicos legalmente constituídos. Pois se assim fosse, desnecessário seria empreender todos os esforços para trazer todos os elementos de prova, capazes de demonstrar a existência de um grupo econômico de fato. Para a configuração de grupo econômico, portanto, é dispensável a existência de uma empresa que exerça algum tipo de controle sobre as outras e, tampouco, que as empresas formalizem juridicamente essa união ou que mantenham relação de subordinação. A coordenação é suficiente para caracterizar a unidade de interesses e a afinidade de objetivos, hipótese em que pode não haver prevalência de uma empresa sobre a outra, mas a conjugação de interesses com vistas à ampliação da credibilidade, dos negócios, dos interesses comuns, atuando de forma inequívoca na condição de grupo econômico, ainda que de fato, no qual, obviamente, não serão encontradas todas as formalidades de que se revestem os grupos econômicos de direito. Assim, presente a conceituação do instituto em pauta, resta-nos apreciar a apuração da situação na prática, por meio dos registros da auditoria fiscal. Quanto à caracterização de grupo econômico atacada pela manifestante, essa se encontra robustamente demonstrada nos autos, vejamos. Por conta de as empresas relacionadas possuírem os mesmos sócios ou titulares, em revezamento, no formalismo dos contratos sociais, não se configura verossímil que elas sejam independentes em termos de gestão. As empresas estão sob controle de Sr, Carlos Ferreira da Silva , pai dos Srs Carlos Vitor Faria da Silva e Thiago Vitor de Faria Silva e respectivas esposas. Fl. 673DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 41 do Acórdão n.º 1003-002.612 - 1ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 15504.726750/2018-49 Existem diversos indícios que se somam (não há como analisá-los isoladamente sem perder de vista o quadro geral) ao fato de que sua direção é composta pelos mesmos integrantes, em endereços vizinhos. A marca única de todas as empresas é a atividade correlata e integrada, sendo desnecessário que sejam idênticos os objetos sociais de cada uma, fato esse não afirmado pela auditoria fiscal. Ainda neste ponto, a alegação de que as atividades da impugnante eram privativas de Contadores com registro no CRC, diferentemente das exercidas nas demais, não procede porque inexiste, como já discorrido, exigência de identidade de funções em um grupo econômico. Ao contrário, se costuma, neste, integrar diversas atividades/especialidades com o fito de obter mais eficiência e menos custos. Como traz a defesa, em suas alegações (f. 295), essa atuação conjunta é fato: Tampouco merece guarida a informação de que as demais empresas do grupo apontado pelo Fisco, por serem optantes pelo sistema SIMPLES, não teriam interesse em burlar a fiscalização tributária. Ora, a situação se revela exatamente inversa, todas as empresas do grupo estariam, por este modelo empresarial de independência, a se beneficiar do sistema de arrecadação mais favorável, não considerando, todavia, que seu faturamento global, como grupo econômico, veda esta situação. Do quadro “9 –INCOMPATIBILIDADE ENTRE MASSA SALARIAL x RECEITA BRUTA” extrai-se objetivamente a situação fictícia de funcionamento da empresa Previsa Contabilidade. Sua Receita Bruta, por exercícios consecutivos, revela-se insuficiente para sua própria manutenção (massa salarial e despesas de funcionamento), trazendo convencimento de que esta não existe por si só, realçando a interdependência das empresas indicadas. Neste ponto, ratifica-se que esta constatação na empresa Previsa, traz implicações para as demais, inclusive para a manifestante, uma vez que a apontada incompatibilidade reforça enormemente os laços empresariais entre as integrantes do grupo de fato. Tais registros contábeis, ratificando a discrepância entre faturamento e despesas de manutenção, reforçam a situação apontada pelo Fisco. De salientar-se que a existência de faturamento, contabilmente registrado, sem o auxilio de empregados (Contavisa), com apenas um empregado (Contabit) e com reduzido quadro funcional (Legalizar) também traz força a apuração da realidade empresarial do grupo. No tema, afasta-se a alegação de haver proporcionalidade entre o faturamento e o número de empregados de cada empresa, havendo casos de empresas com faturamento relevante e nenhum ou de apenas 1 empregado. Neste giro, em que pese os endereços das empresas do grupo não serem idênticos, como detalha o próprio Fisco, a proximidade/vizinhança dos mesmos milita em favor do desenvolvimento conjunto de atividades e do partilhamento de recursos, uma vez que do quadro do item 7 acima, conclui-se pela necessidade de atuação coordenada em virtude da exigência de que haja faturamento adicional (considerando o total do grupo) hábil a honrar as despesas efetuadas em montantes superiores aos do faturamento individual da maior integrante, a Previsa. De notar-se que a localização de várias salas no mesmo empresarial, nº 2.003 da Rua Conselheiro Lafaiete, levaram o Fisco a afirmar a existência de uma portaria comum, o que não restou afastado por elementos probantes na defesa. Gize-se, ainda, que o registro formal da pessoa jurídica não se prestar a atestar de forma absoluta, a sua regularidade. De dizer-se que em um grupo econômico, tem-se a existência de várias empresas individualmente constituídas, que serão reconhecidas como uma só, a despeito do formalismo divergente. No que tange a assertiva fiscal de existência de empregados em comum, esta se encontra identificada no quadro Anexo 08 – Empregados com Duplo Vínculo nas Fl. 674DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 42 do Acórdão n.º 1003-002.612 - 1ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 15504.726750/2018-49 Empresas do Grupo” (f. 203) e comprovados nas respectivas GFIP. Por exemplo, quanto ao segurado Ewerton Ferreira da Cruz este se encontra declarado nas GFIP da impugnante e da empresa Legalizar na competência 01/2017. Assim queixume improcedente. Em face da alegação de defesa acerca da inexistência de sócios em comum com as demais empresas elencadas pelo Fisco, cumpre trazer os seguintes dados (fls. 215 a 218 do relato fiscal): Assim afasta-se a alegação em mesa, por estar comprovada a administração comum, na pessoa do Sr. Carlos Vitor de Faria Silva. Por tudo acima, do conjunto global de elementos probantes, se extrai com clareza a forma de atuação da inconformada, restando caracterizada a existência de grupo econômico de fato. Importa, também, mencionar e rebater a questão apresentada pela Recorrente em relação à impossibilidade de existência de sócios não contadores no contrato social de pessoas jurídicas profissionais de contabilidade, não abordada na Decisão de 1ª Instância. Fl. 675DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 43 do Acórdão n.º 1003-002.612 - 1ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 15504.726750/2018-49 Afirmou a Recorrente no Recurso Voluntário, e-fl. 602: A demonstração da realidade feita no item 7.5.1 da presente desmantela a pretensão fiscal de imputação à Recorrente e às demais empresas da pecha de terem praticado ato simulado. A demonstração da existência física das empresas e da exploração das respectivas atividades, bem como a evidenciação de que em sua maioria absoluta as atividades não são privativas de contabilidade, ou seja, de pessoas que detenham o título de contador ou técnico em contabilidade devidamente registrados no Conselho Regional de Contabilidade e ainda que os respectivos sócios que não são profissionais contábeis não poderiam ser incluídos nas atividades da PREVISA , demonstram exatamente o contrário, ou seja, a existência do propósito negocial, a impossibilidade legal dos sócios leigos participarem do quadro societário da Previsa. Essa alegação da Recorrente para provar a existência de propósito negocial é inadequada, uma vez que uma determinada pessoa jurídica profissional da área de contabilidade pode ter sim sócios que não sejam contadores. O Acórdão do TRF – 1 a seguir corrobora tal assertiva: ADMINISTRATIVO. CONSELHO REGIONAL DE CONTABILIDADE. REGISTRO DE CONTRATO SOCIAL. INCLUSÃO DE SÓCIO LEIGO. POSSIBILIDADE. 1. O art. 15 do Decreto 9.295/1946 admite que as pessoas jurídicas profissionais da área de contabilidade possam ter sócios que não sejam profissionais habilitados para essa atividade, desde que não encarregados da parte técnica. 2. O recente entendimento do Superior Tribunal de Justiça consignou que, nos termos do artigo 15 do Decreto-lei 9.295/46, a sociedade empresária deverá comprovar, perante o Conselho de Contabilidade, que os encarregados da parte técnica são exclusivamente profissionais habilitados registrados na forma da lei, mas não há nenhuma determinação no dispositivo legal de que isso se aplique aos sócios (STJ, REsp 1796713, Ministra Regina Helena Costa, DJ de 03/04/2019). 3.A vedação à inclusão de sócio leigo em sociedade profissional, prevista pela Resolução CFC nº 1.390/12 é ilegal, pois tal exigência extrapola os limites da mera regulamentação. 4. Apelação não provida. (TRF-1 - AC: 10132122520184013800, Relator: DESEMBARGADORA FEDERAL GILDA SIGMARINGA SEIXAS, Data de Julgamento: 02/03/2021, SÉTIMA TURMA, Data de Publicação: PJe 06/03/2021 PAG PJe 06/03/2021 PAG) Princípio da Legalidade Tem-se que nos estritos termos legais este procedimento está de acordo com o princípio da legalidade ao qual o agente público está vinculado em razão da obrigatoriedade da aplicação da lei de ofício (art. 37 da Constituição Federal, art. 116 da Lei nº 8.112, de 11 de dezembro de 1990, art. 2º da Lei nº 9.784, de 29 de janeiro de 1999, art. 26-A do Decreto nº 70.235, de 06 de março de 1972 e art. 62 do Anexo II do Regimento Interno do CARF, aprovado pela Portaria MF nº 343, de 09 de julho de 2015). Conclusão Diante do exposto, voto em rejeitar a preliminar suscitada e, no mérito, em negar provimento ao recurso voluntário. (documento assinado digitalmente) Carlos Alberto Benatti Marcon Fl. 676DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 44 do Acórdão n.º 1003-002.612 - 1ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 15504.726750/2018-49 Fl. 677DF CARF MF Documento nato-digital

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Numero do processo: 10530.720127/2007-99
Turma: 2ª TURMA/CÂMARA SUPERIOR REC. FISCAIS
Câmara: 2ª SEÇÃO
Seção: Câmara Superior de Recursos Fiscais
Data da sessão: Thu Aug 26 00:00:00 UTC 2021
Data da publicação: Mon Oct 04 00:00:00 UTC 2021
Ementa: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A PROPRIEDADE TERRITORIAL RURAL (ITR) Exercício: 2005 IMPUGNAÇÃO INTEMPESTIVA. COMPETÊNCIA DE JULGAMENTO. LIMITES. A única matéria veiculada em impugnação intempestiva passível de apreciação no contencioso administrativo é a tempestividade, desde que suscitada em preliminar.
Numero da decisão: 9202-009.811
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do Recurso Especial e, no mérito, em negar-lhe provimento. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido no Acórdão nº 9202-009.804, de 26 de agosto de 2021, prolatado no julgamento do processo 10530.720107/2007-18, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (assinado digitalmente) Maria Helena Cotta Cardozo - Presidente em Exercício e Redatora Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Mário Pereira de Pinho Filho, Ana Cecília Lustosa da Cruz, Pedro Paulo Pereira Barbosa, João Victor Ribeiro Aldinucci, Maurício Nogueira Righetti, Marcelo Milton da Silva Risso, Rita Eliza Reis da Costa Bacchieri e Maria Helena Cotta Cardozo (Presidente em Exercício).
Nome do relator: MARIA HELENA COTTA CARDOZO
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COMPETÊNCIA DE JULGAMENTO. LIMITES. A única matéria veiculada em impugnação intempestiva passível de apreciação no contencioso administrativo é a tempestividade, desde que suscitada em preliminar. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do Recurso Especial e, no mérito, em negar-lhe provimento. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido no Acórdão nº 9202-009.804, de 26 de agosto de 2021, prolatado no julgamento do processo 10530.720107/2007-18, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (assinado digitalmente) Maria Helena Cotta Cardozo - Presidente em Exercício e Redatora Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Mário Pereira de Pinho Filho, Ana Cecília Lustosa da Cruz, Pedro Paulo Pereira Barbosa, João Victor Ribeiro Aldinucci, Maurício Nogueira Righetti, Marcelo Milton da Silva Risso, Rita Eliza Reis da Costa Bacchieri e Maria Helena Cotta Cardozo (Presidente em Exercício). Relatório O presente julgamento submete-se à sistemática dos recursos repetitivos prevista no art. 47, §§ 1º e 2º, Anexo II, do Regulamento Interno do CARF (RICARF), aprovado pela Portaria MF nº 343, de 9 de junho de 2015. Dessa forma, adota-se neste relatório o relatado no acórdão paradigma. AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 53 0. 72 01 27 /2 00 7- 99 Fl. 316DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 do Acórdão n.º 9202-009.811 - CSRF/2ª Turma Processo nº 10530.720127/2007-99 Trata-se de recurso especial, interposto pelo sujeito passivo em face do acórdão de recurso voluntário, que foi totalmente admitido pela Presidência da 1ª Câmara da 2ª Seção, para que seja rediscutida a seguinte matéria: efeitos da impugnação intempestiva. Segue a ementa da decisão, nos pontos que interessam ao presente julgamento: Ementa do acórdão de Recurso Voluntário ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A PROPRIEDADE TERRITORIAL RURAL ITR IMPUGNAÇÃO INTEMPESTIVA. AUSÊNCIA DE INSTAURAÇÃO DO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FISCAL. RECURSO NÃO CONHECIDO. As Turmas de Julgamento do CARF têm competência para julgar e processar os recursos de ofício e voluntário de decisão de primeira instância, bem como os recursos de natureza especial, sendo a decisão de primeira instância aquela prolatada pelas Turmas de Julgamento da DRJ, na forma do art. 25, I, do Decreto nº 70.235/72. Nestes autos, não há qualquer decisão de Turma de Julgamento da DRJ, sendo impossível conhecer do recurso interposto, que vergasta decisão da Delegacia da Receita Federal do Brasil e não de Turma de Julgamento da DRJ. A decisão foi assim registrada: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em NÃO CONHECER o recurso interposto, pois não se instaurou o contencioso administrativo pela impugnação tempestiva, não havendo nos autos decisão da Turma de Julgamento de DRJ. Fez sustentação oral o Dr. Ricardo Alves Moreira, OAB/MG nº 52.583, patrono do recorrente. Neste tocante, em seu recurso especial, o contribuinte basicamente alega que: - conforme paradigma decorrente do acórdão 102-43.215, a impugnação, ainda que desprovida de preliminar formal de tempestividade, deve ser apreciada e julgada pela DRJ. A Fazenda Nacional apresentou contrarrazões, nas quais afirma que o recurso deve ser desprovido. Voto Tratando-se de julgamento submetido à sistemática de recursos repetitivos na forma do Regimento Interno deste Conselho, reproduz-se o voto consignado no acórdão paradigma como razões de decidir: Conhecimento O recurso especial do sujeito passivo é tempestivo, visto que interposto dentro do prazo legal de quinze dias (art. 68, caput, do Regimento Interno do CARF), e foi demonstrada a existência de legislação tributária interpretada de forma divergente (art. 67, § 1º, do Regimento), de forma que deve ser conhecido. Intempestividade da impugnação Fl. 317DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 do Acórdão n.º 9202-009.811 - CSRF/2ª Turma Processo nº 10530.720127/2007-99 Discute-se nos autos se a impugnação intempestiva, ainda que desprovida de preliminar formal de tempestividade, deve ser apreciada e julgada pela DRJ. É importante deixar claro que esse é o único ponto a ser dirimido neste Colegiado, tanto porque é o único objeto do recurso especial, quanto porque o exame de admissibilidade prévia delimitou a matéria nesse sentido. Pois bem. A impugnação apresentada após o prazo legal não instaura a fase litigiosa do procedimento e, nesta hipótese, a autoridade preparadora declarará a revelia, conforme determinam os arts. 14, 15 e 21 do Decreto 70235/72: Art. 14. A impugnação da exigência instaura a fase litigiosa do procedimento. Art. 15. A impugnação, formalizada por escrito e instruída com os documentos em que se fundamentar, será apresentada ao órgão preparador no prazo de trinta dias, contados da data em que for feita a intimação da exigência. Art. 21. Não sendo cumprida nem impugnada a exigência, a autoridade preparadora declarará a revelia, permanecendo o processo no órgão preparador, pelo prazo de trinta dias, para cobrança amigável. (Redação dada pela Lei nº 8.748, de 1993) Conforme Ato Declaratório Normativo COSIT 15/96 (vide abaixo), a única matéria cognoscível na impugnação intempestiva é a eventual preliminar de tempestividade da defesa, preliminar que, no caso concreto, não foi apresentada, como se vê na decisão recorrida e como é implicitamente admitido pela recorrente em seu recurso especial. ATO DECLARATÓRIO NORMATIVO COSITNº15,DE12 DE JULHO DE 1996 Processo administrativo fiscal. Impugnação intempestiva não instaura a fase litigiosa do procedimento, não suspende a exigibilidade do crédito tributário nem é objeto de decisão. O COORDENADOR-GERAL DO SISTEMA DE TRIBUTAÇÃO, no uso de suas atribuições, e tendo em vista o disposto no art. 151, inciso III do Código Tributário Nacional - Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966 e nos arts. 15 e 21 do Decreto nº 70.235, de 06 de março de 1972, com a redação do art. 1º da Lei nº 8.748, de 9 de dezembro de 1993, Declara, em caráter normativo, às Superintendências Regionais da Receita Federal, às Delegacias da Receita Federal de Julgamento e aos demais interessados que, expirado o prazo para impugnação da exigência, deve ser declarada a revelia e iniciada a cobrança amigável, sendo que eventual petição, apresentada fora do prazo, não caracteriza impugnação, não instaura a fase litigiosa do procedimento, não suspende a exigibilidade do crédito tributário nem comporta julgamento de primeira instância, salvo se caracterizada ou suscitada a tempestividade, como preliminar. A disposições do Decreto 70235/72 e do Ato Declaratório acima reproduzido foram consolidadas no Decreto 7574/11, que determina o seguinte acerca da impugnação intempestiva: Art. 56. A impugnação, formalizada por escrito, instruída com os documentos em que se fundamentar e apresentada em unidade da Secretaria da Receita Federal do Brasil com jurisdição sobre o domicílio tributário do sujeito passivo, bem como, remetida por via postal, no prazo de trinta dias, contados da data da ciência da intimação da exigência, instaura a fase litigiosa do procedimento ( Decreto nº 70.235, de 1972, arts. 14 e 15 ). Fl. 318DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 4 do Acórdão n.º 9202-009.811 - CSRF/2ª Turma Processo nº 10530.720127/2007-99 § 2º Eventual petição, apresentada fora do prazo, não caracteriza impugnação, não instaura a fase litigiosa do procedimento, não suspende a exigibilidade do crédito tributário nem comporta julgamento de primeira instância, salvo se caracterizada ou suscitada a tempestividade, como preliminar. Logo, a decisão recorrida está de acordo com a lei e não merece qualquer reforma. E a jurisprudência deste Conselho é pacífica nesse mesmo sentido, como se pode ver, por exemplo, no seguinte julgado da 1ª Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais: Número do Processo 10880.721504/2010-32 Contribuinte FORTE EMPREENDIMENTOS E PARTICIPACOES LTDA. Tipo do Recurso RECURSO ESPECIAL DO CONTRIBUINTE Data da Sessão 06/02/2020 Relator(a) EDELI PEREIRA BESSA Nº Acórdão 9101-004.789 Tributo / Matéria Decisão Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do Recurso Especial e, no mérito, por maioria de votos, em negar-lhe provimento, vencida a conselheira Lívia De Carli Germano, que lhe deu provimento Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: André Mendes de Moura, Lívia De Carli Germano, Edeli Pereira Bessa, Amélia Wakako Morishita Yamamoto, Viviane Vidal Wagner, Junia Roberta Gouveia Sampaio (suplente convocada), Andrea Duek Simantob, Caio Cesar Nader Quintella (suplente convocado), José Eduardo Dornelas Souza (suplente convocado), Adriana Gomes Rêgo (Presidente). Ausente a conselheira Cristiane Silva Costa. Ementa(s) ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Ano-calendário: 2001 IMPUGNAÇÃO OU MANIFESTAÇÃO DE INCONFORMIDADE INTEMPESTIVA. COMPETÊNCIA DE JULGAMENTO. LIMITES. A única matéria veiculada em impugnação ou manifestação de inconformidade intempestiva passível de apreciação no contencioso administrativo especializado é a tempestividade suscitada em preliminar. Diante do exposto, voto por conhecer e negar provimento ao recurso especial do sujeito passivo. CONCLUSÃO Importa registrar que, nos autos em exame, a situação fática e jurídica encontra correspondência com a verificada na decisão paradigma, de sorte que as razões de decidir nela consignadas são aqui adotadas. Fl. 319DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 5 do Acórdão n.º 9202-009.811 - CSRF/2ª Turma Processo nº 10530.720127/2007-99 Dessa forma, em razão da sistemática prevista nos §§ 1º e 2º do art. 47 do anexo II do RICARF, reproduz-se o decidido no acórdão paradigma, no sentido de conhecer do Recurso Especial e, no mérito, negar-lhe provimento. (assinado digitalmente) Maria Helena Cotta Cardozo - Presidente em Exercício e Redatora Fl. 320DF CARF MF Documento nato-digital

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7441323 #
Numero do processo: 10073.720738/2011-58
Turma: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Primeira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed Jul 25 00:00:00 UTC 2018
Data da publicação: Wed Oct 03 00:00:00 UTC 2018
Numero da decisão: 1402-000.682
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Resolvem os membros do colegiado, por unanimidade de votos, converter o julgamento em diligência. (assinado digitalmente) Paulo Mateus Ciccone- Presidente. (assinado digitalmente) Lucas Bevilacqua Cabianca Vieira- Relator. Participaram da sessão de julgamento os conselheiros Marco Rogerio Borges, Caio Cesar Nader Quintella, Leonardo Luis Pagano Goncalves, Evandro Correa Dias, Lucas Bevilacqua Cabianca Vieira e Paulo Mateus Ciccone (Presidente). Relatório:
Nome do relator: LUCAS BEVILACQUA CABIANCA VIEIRA
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1402­000.682  –  4ª Câmara / 2ª Turma Ordinária  Data  25 de julho de 2018  Assunto  IMPOSTO DE RENDA SOCIEDADE COOPERATIVA  Recorrente  UNIMED RESENDE RJ COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO  Recorrida  FAZENDA NACIONAL    Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.  Resolvem  os  membros  do  colegiado,  por  unanimidade  de  votos,  converter  o  julgamento em diligência.  (assinado digitalmente)  Paulo Mateus Ciccone­ Presidente.  (assinado digitalmente)  Lucas Bevilacqua Cabianca Vieira­ Relator.  Participaram  da  sessão  de  julgamento  os  conselheiros Marco Rogerio Borges,  Caio Cesar Nader Quintella, Leonardo Luis Pagano Goncalves, Evandro Correa Dias, Lucas  Bevilacqua Cabianca Vieira e Paulo Mateus Ciccone (Presidente).                       RE SO LU ÇÃ O G ER A D A N O P G D -C A RF P RO CE SS O 1 00 73 .7 20 73 8/ 20 11 -5 8 Fl. 466DF CARF MF Processo nº 10073.720738/2011­58  Resolução nº  1402­000.682  S1­C4T2  Fl. 112          2 Relatório: Em  breve  síntese  rata­se  de  Recurso  Voluntário  interposto  pela  sociedade  cooperativa  de  trabalho  médico  que  sofreu  autuação  (IRPJ/CSL)  decorrente  da  glosa  de  exclusões efetuadas a título de "Resultados não tributáveis de Sociedade Cooperativa dado que  computadas tanto receitas auferidas em contraprestação de "atos cooperativos", quanto receitas  decorrentes de atos não cooperativos ante a comercialização de planos de saúde para terceiros  não cooperados.  Tomando  em  conta  a  cobrança  na  forma  de  plano  de  saúde  que  estaria  a  descaracterizar por completo todas suas atividades de acordo com a fiscalização procedeu­se a  glosa  integral  dada  suposta  impossibilidade  de  discrímen  de  receitas  decorrentes  de  atos  cooperativos daquelas decorrentes de atos não cooperativos.  Ao  julgar a  impugnação da contribuinte a DRJ entendeu por desnecessária a a  prova  pericial  pretendida  pela  contribuinte  e,  no  mérito,  julgou  por  improcedentes  os  argumentos expendidos restando a decisão assim ementada:  ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA ­  IRPJ  Ano­calendário:  2006,  2007  PROVA  PERICIAL.  DESNECESSIDADE.  Revela­se  desnecessária  a  realização  de  perícia  contábil  quando  o  feito  fiscal  contém  todos  os  elementos  necessários  para  seu  prosseguimento,  inexistindo  nos  autos  qualquer  dúvida  de  ordem  técnica  que  dependa  de  novas  ações  a  fim  de  aferir  dados  factuais.  COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO. Sujeitam­se à incidência  tributária  os  resultados  obtidos  por  sociedades  cooperativas  em  operações  diversas  de  ato  cooperativo.  Se,  conjuntamente  com  os  serviços  dos  associados,  a  cooperativa  contrata  com  a  clientela  não  associada, a preço global não discriminando, o fornecimento de bens ou  serviços de terceiros e/ou cobertura com diárias e serviços hospitalares,  serviços  de  laboratórios  e  outros  serviços,  especializados  ou  não,  prestados  por  não  associados,  pessoas  físicas  ou  jurídicas,  estas  operações se caracterizam como atos não cooperativos e estão sujeitas à  incidência tributária.  DEDUÇÕES E EXCLUSÕES. ÔNUS DA PROVA. O dever de provar  as  deduções  e  exclusões  ao  lucro  real  e  à  base  de  cálculo  da  CSLL  incumbe ao contribuinte.   Irresignada  com  a  decisão  a  contribuinte  interpõe  o  presente  Recurso  Voluntário.  É o relatório.      Fl. 467DF CARF MF Processo nº 10073.720738/2011­58  Resolução nº  1402­000.682  S1­C4T2  Fl. 113          3 Voto:    Em sede preliminar  suscita­se eventual nulidade do  lançamento  ante  a postura  empreendida  pela  fiscalização  em  desconsiderar  os  atos  cooperativos  praticados  pela  recorrente; o que confunde­se com o próprio mérito.  O  lançamento  tributário  constitui  procedimento  exclusivo  da  Administração  Tributário  que  tem  por  finalidade  justamente  identificar  a  matéria  tributável,  isto  é,  a  base  econômica sujeita a tributação.  É incontroverso que o ato cooperativo encontra tratamento tributário específico  em sede do IRPJ/CSLL nos termos em que antes visto e reconhecido pela própria autoridade  fiscalizadora que eximiu­se de apurar o correspondente a atos supostamente não­cooperativos  sob a pálida justificativa da impossibilidade de distinção procedendo inadvertidamente a glosa  integral das exclusões empreendidas pela recorrente a título de "Resultados não­tributáveis de  Sociedades Cooperativas."   Em  sede  de  impugnação  a  recorrente,  subsidiariamente,  pede  a  realização  de  perícia; o que negado pela instância a quo que conclui ao final  tratar­se de ônus de prova da  contribuinte.  A  postura  assumida  pela  DRJ  é  data  venia  equivocada  na  medida  em  que  assume  tributar  matéria  não  sujeita  a  tributação  sob  a  justificativa  insubsistente  e  flagrantemente  ilegal  de  suposta  impossibilidade  de  distinção  de  atos  cooperativos  daqueles  praticados com terceiros associados e, ao final, ainda imputa ônus desmesurado ao contribuinte  que já trouxe aos autos documentos bastantes para afastar a exação.  A  recorrente,  subsidiariamente,  pleiteia  a necessidade de  revisão,  em parte,  da  segregação  dos  resultados  de  atos  cooperativos  e  não  cooperativos,  preservando­se  as  receitas/despesas diretas de cada ato, na lógica do Parecer Normativo n.° 73/75, indevidamente  rateadas  pela  fiscalização,  destacando­se  que  somente  devem  ser  submetidas  a  rateio  as  receitas/despesas indiretas;  Ainda  em  sede  de  impugnação,  a  recorrente  alega  que:  i)  a  fiscalização  inadmitiu os percentuais de atos não cooperativos apresentados durante a fiscalização deixando  de promover a segregação do resultado generalizando a proporcionalização de todas as demais  receitas  e  despesas,  sem  atentar­se  para  o  fato  de  que  tal  rateio  somente  se  aplica  a  receitas/despesas indiretas.   O  contribuinte  juntou  documentação  pretendendo  demonstrar  que,  da  mesma  forma  que  a  fiscalização  entendeu  que  receitas  e  despesas  diretas  de  atos  não  cooperativos  (financeiras/patrimoniais)  e  atos  cooperativos  (perdas  de  intercâmbio)  não  seriam  rateáveis  entre  atos,  por  coerência  de  interpretação,  deveriam  ter  sido  preservadas  as  receitas  diretas/despesas de atos cooperativos indevidamente rateadas.  A recorrente em sede de Recurso Voluntário requer não sem razão a realização  de diligência; o que fundamental tal providência para esclarecer os seguintes pontos:   Fl. 468DF CARF MF Processo nº 10073.720738/2011­58  Resolução nº  1402­000.682  S1­C4T2  Fl. 114          4 i) analisar a documentação acostada pela contribuinte e pronunciar­se quanto à  segregação  dos  resultados  de  atos  cooperativos  e  não  cooperativos,  preservando­se  as  receitas/despesas diretas de cada ato, na lógica do Parecer Normativo n.° 73/75.  ii) caso não concorde com a Planilha apresentada pela recorrente, fundamentar e  apresentar nova planilha de apuração de resultados de atos cooperativos e não cooperativos.  iii) proceder à correção das bases de cálculo, se for o caso.  iv)  dar  vista  a  recorrente  do Relatório  Fiscal  a  fim  de manifestar­se  no  prazo  legal de 30 dias.  3. CONCLUSÃO:  Diante  do  exposto,  voto  no  sentido  de  converter  o  julgamento  do  recurso  em  diligência.  É como voto.  (Assinado Digitalmente)  Lucas Bevilacqua Cabianca Vieira  Fl. 469DF CARF MF

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Numero do processo: 10314.721066/2016-22
Turma: Segunda Turma Ordinária da Terceira Câmara da Terceira Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Tue Jun 18 00:00:00 UTC 2019
Data da publicação: Tue Jul 30 00:00:00 UTC 2019
Ementa: ASSUNTO: NORMAS DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA Período de apuração: 01/07/2011 a 30/09/2011 NULIDADE. LANÇAMENTO DE OFÍCIO. METODOLOGIA. VÍCIO MATERIAL ÔNUS DA PROVA DA FISCALIZAÇÃO. Considerando o ônus da prova da fiscalização, a ausência de base legal ao lançamento e sua metodologia e cálculos estranhos à lei, implicam na sua conseqüente nulidade material, para não haver conflito com o disposto nos Art. 10, 31, 59, 60 e 61 do Decreto 70.235/72 (Lei do Processo Administrativo Fiscal), no Art. 142, 145 e 146 do Código Tributário Nacional, art. 93, inciso IX da Constituição Federal, bem como ao prescrito no Art. 31 do Decreto n. 70.235/72 e art. 2º da lei 9.784/99.
Numero da decisão: 3302-007.267
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em dar provimento ao recurso voluntário para cancelar o auto de infração. Vencidos os conselheiros Corintho Oliveira Machado, Jorge Lima Abud (relator) e Denise Madalena Green. Designado o conselheiro Walker Araújo para redigir o voto vencedor. O recurso de ofício ficou prejudicado em virtude do provimento do recurso voluntário. (assinado digitalmente) Gilson Macedo Rosenburg Filho Presidente (assinado digitalmente) Jorge Lima Abud – Relator (assinado digitalmente) Walker Araujo – Redator Designado Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Corintho Oliveira Machado, Walker Araujo, Luis Felipe de Barros Reche (Suplente Convocado), Jose Renato Pereira de Deus, Jorge Lima Abud, Raphael Madeira Abad, Denise Madalena Green e Gilson Macedo Rosenburg Filho.
Nome do relator: JORGE LIMA ABUD
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FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: NORMAS DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA Período de apuração: 01/07/2011 a 30/09/2011 NULIDADE. LANÇAMENTO DE OFÍCIO. METODOLOGIA. VÍCIO MATERIAL ÔNUS DA PROVA DA FISCALIZAÇÃO. Considerando o ônus da prova da fiscalização, a ausência de base legal ao lançamento e sua metodologia e cálculos estranhos à lei, implicam na sua conseqüente nulidade material, para não haver conflito com o disposto nos Art. 10, 31, 59, 60 e 61 do Decreto 70.235/72 (Lei do Processo Administrativo Fiscal), no Art. 142, 145 e 146 do Código Tributário Nacional, art. 93, inciso IX da Constituição Federal, bem como ao prescrito no Art. 31 do Decreto n. 70.235/72 e art. 2º da lei 9.784/99. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em dar provimento ao recurso voluntário para cancelar o auto de infração. Vencidos os conselheiros Corintho Oliveira Machado, Jorge Lima Abud (relator) e Denise Madalena Green. Designado o conselheiro Walker Araújo para redigir o voto vencedor. O recurso de ofício ficou prejudicado em virtude do provimento do recurso voluntário. (assinado digitalmente) Gilson Macedo Rosenburg Filho Presidente (assinado digitalmente) Jorge Lima Abud – Relator (assinado digitalmente) Walker Araujo – Redator Designado Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Corintho Oliveira Machado, Walker Araujo, Luis Felipe de Barros Reche (Suplente Convocado), Jose Renato AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 31 4. 72 10 66 /2 01 6- 22 Fl. 2985DF CARF MF Fl. 2 do Acórdão n.º 3302-007.267 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10314.721066/2016-22 Pereira de Deus, Jorge Lima Abud, Raphael Madeira Abad, Denise Madalena Green e Gilson Macedo Rosenburg Filho. Relatório Trata-se de autos de infração com exigências de PIS e COFINS, alegadamente recolhidos a menor por sociedades incorporadas pela Recorrente (Londrina Bebidas Ltda., Ambev Brasil Bebidas Ltda. e Companhia de Bebidas das Américas - AMBEV), de julho a setembro de 2011. Segundo o Termo de Constatação elaborado pela Fiscalização, as bonificações em mercadorias equivaleriam a descontos incondicionais, acarretando redução no valor do preço de venda dos produtos comercializados. Nessa medida, as bonificações só poderiam ser excluídas do cálculo do PIS e da COFINS quando as contribuições fossem determinadas mediante a aplicação de percentuais sobre a receita bruta (sistema advalorem), nos termos do art. 1° das Leis 10.637/2002 e 10.833/2003. Aproveita-se o Relatório apresentado no Acórdão de Impugnação: Em decorrência de procedimento de verificação do cumprimento das obrigações fiscais pela contribuinte qualificada, foram lavrados os autos de infração de fls. 177/186, por meio dos quais se exige o recolhimento de R$ 104.850.528,94 de Cofins não cumulativa e de R$ 22.020.623,27 de contribuição para o PIS/Pasep não cumulativo, além de multa de ofício (112,50%) e juros de mora. Segundo os Termos de Constatação - PIS - REFRI e COFINS- REFRI, de fls. 109/142 e 143/176, a autuação, cientificada em 17/06/2016 (fl. 189), ocorreu devido à constatação de que bonificações feitas em bebidas, consideradas pela contribuinte como descontos incondicionais, foram excluídas das bases de cálculo do PIS e da Cofins (incidência não-cumulativa), apuradas de acordo com o Regime de Tributação de Bebidas Frias (“REFRI”), relativamente aos períodos de apuração 07/2011 a 09/2011. Consta do Termo de Constatação, também, que devido ao não atendimento de intimações para a apresentação de demonstrativos de bases de cálculo relativamente aos valores não recolhidos sobre as ditas bonificações, o lançamento foi efetuado com apoio nas planilhas “Demonstrativo do PIS devido sobre bonificações através do Regime de Apuração - REFRI” e “Demonstrativo da COFINS devida sobre bonificações através do Regime de Apuração - REFRI”. Consta, ainda, que a multa de ofício de 75% foi aumentada de 50%, nos termos do art. 44, § 2°, I da Lei n° 9.430, de 1996, e suas alterações e que a relação das notas fiscais de bonificação, CFOP 5910 e 6910, das empresas incorporadas foram extraídas do sistema Receitanetbx - notas fiscais eletrônicas. Em 18/07/2016, a interessada, por meio de procuradores, ingressou com a impugnação de fls. 193/215, cujo teor será a seguir sintetizado. Primeiramente, após breve relato dos fatos, aduz que as autuações fiscais não podem subsistir, pois: O fato gerador do PIS e da COFINS só se verifica quando há o auferimento de receita, independentemente do regime de apuração a que se sujeita o contribuinte. As mercadorias concedidas em bonificação têm valor igual a ZERO, portanto, não implicam auferimento de receitas que justifique a cobrança das contribuições. Não se trata de desconto no valor de mercadorias comercializadas (redução da receita tributável), mas sim de mercadorias transmitidas a terceiros a título gratuito (inexistência de receita tributável) e que, dessa maneira, não geram a obrigação de recolhimento das contribuições; Fl. 2986DF CARF MF Fl. 3 do Acórdão n.º 3302-007.267 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10314.721066/2016-22 As autuações são nulas por iliquidez, na medida em que: (b.l) os valores de PIS/COFINS adotados pela Fiscalização se basearam em legislação já revogada; (b.2) houve erro no enquadramento de mercadorias nos grupos da tabela adotada pela Fiscalização; (b.3) foram consideradas quantidades de mercadorias incompatíveis com os produtos comercializados; e (b.4.) não poderiam ter sido autuadas as saídas promovidas por estabelecimentos comerciais (“CDDs”), na medida em que, se o PIS e a COFINS incidissem sobre essas operações, a alíquota aplicável seria de 0%, cf. art. 58- B, caput, da Lei n. 10.833/03; e Em qualquer caso, é indevida a imputação de multa majorada, na medida em que a Impugnante não deixou de prestar as informações que lhe foram solicitadas (única hipótese em que teria aplicação). Ela apenas deixou de fazer o cálculo do PES/COFINS alegadamente devido sobre as bonificações por discordar do entendimento de que seriam tributáveis e por se tratar de tarefa privativa da autoridade lançadora, nos termos do art. 142 do CTN. Essa conduta, evidentemente, não equivale ao desatendimento de intimações para a prestação de esclarecimentos. Dissertando sobre a ilegitimidade das exigência de PIS e Cofins sobre produtos saídos em bonificação (item II.1 da impugnação), a interessada diz que a legislação impõe o pagamento de PIS/Cofins sobre os volumes de bebidas vendidos ou revendidos e que, da mesma forma, o preço de referência que define o valor-base de PIS/Cofins aplicável a cada produto também só leva em consideração o respectivo preço médio de venda praticado no varejo ou pelo sujeito passivo. Salienta o disposto no art. 27, § 2° do Regulamento do REFRI (Decreto n° 6.707/2008). Reforça que excluiu da apuração das contribuições as bebidas transferidas gratuitamente a terceiros, a título de bonificação e que assim procedeu porque não há, nesse caso, comercialização que gere receita tributável, mas uma espécie de doação. Afirma que a fiscalização entendeu que as bonificações seriam o mesmo que descontos incondicionais, “cuja exclusão só é prevista para a base de cálculo do Regime Geral (art. 1°, da Lei n° 10.833/2003), o qual não pode ser usado para justificar a não inclusão das bonificações ou outros descontos incondicionais na base de cálculo do Regime Especial de Tributação, que é a quantidade vendida.” Salienta, contudo, que a autuação é ilegal, primeiro porque não se confundem juridicamente as bonificações e os descontos incondicionais, embora os seus efeitos econômicos possam, em alguns casos, ser equivalentes, sendo certo que as mercadorias cedidas graciosamente não geram receita alguma (acréscimo patrimonial) para o vendedor (mas apenas para o adquirente), e, dessa forma, estão fora do campo de incidência das contribuições, quer no regime geral, quer no especial, depois porque, segundo afirma, o regime especial de apuração não pode ensejar o pagamento de tributo fora das hipóteses que configuram o respectivo fato gerador. Conclui, dizendo que só há obrigação de recolher PIS/Cofins em relação às quantidades de bebidas vendidas e não às bonificadas. A seguir, no item II.2 (Nulidade. Iliquidez dos lançamentos. Adoção de valores tributáveis sabidamente dissonantes das quantias previstas na legislação. Desconsideração de saldo credor detido pelo contribuinte.) a contribuinte diz que a autoridade fiscal adotou tabelas revogadas, sendo ilegais as alíquotas aplicadas. Entende que a ilegalidade é incontornável e que “deve ser cancelada a exigência compreensiva de todos os itens em relação aos quais a fiscalização aplicou alíquotas previstas em normas revogadas.” Diz, ainda, que houve o “incorreto enquadramento das mercadorias dentro dos grupos constantes das tabelas aplicadas” o que, segundo alega, é confirmado pela fiscalização no próprio Termo de Verificação. Elenca alguns enquadramentos equivocados e diz que a fiscalização não identificou a tabela aplicável ao tipo de tributo para, em seguida, proceder ao enquadramento da tributação da litragem dada em bonificação por marca comercializada, tendo simplesmente verificado o tipo de bebida e utilizado os maiores valores de PIS e Cofins da categoria, abstendo-se de avaliar quais as quantidades, por Fl. 2987DF CARF MF Fl. 4 do Acórdão n.º 3302-007.267 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10314.721066/2016-22 marcas, conferidas em concreto a título de bonificação, tudo em um desacordo consciente com a legislação. Acrescenta, também, que houve incorreta quantificação dos volumes saídos em bonificação. A título ilustrativo diz que “os refrigerantes comercializados pelas empresas envolvidas saíam ‘packs' contendo 6 unidades, e não as 12 unidades que a fiscalização erroneamente considerou como tendo saído dos estabelecimentos fiscalizado.” Adicionalmente, diz que houve a autuação de produtos comercializados por centros de distribuição. Afirma que a fiscalização ignorou o fato de que, na vigência do REFRI, a incidência do PIS/Cofins era concentrada nos estabelecimentos fabricantes de bebidas e que, assim, a autuação deveria ter se limitado às saídas promovidas pelas indústrias da impugnante. Aduz que, em decorrência, “parte substancial da exigência corresponde a saídas que sequer seriam tributáveis caso fosse correta - o que se admite apenas a título argumentativo - a tese de que as bonificações in natura são tributadas no âmbito do REFRI, como pretende a Fiscalização.” Esclarece que como o lançamento foi feito em nome da matriz da empresa não é possível, mediante cálculos simples, segregar as saídas de estabelecimentos industriais daquelas efetuadas por “CDDs”, impondo-se o “refazimento de todo o trabalho fiscal, o que só evidencia e agrava a nulidade (por iliquidez) da exigência.” Aduz, a seguir, que teria havido a “inclusão de produtos que jamais saíram em bonificação das empresas autuadas.” Apresenta listagem (documento 7) e diz que tais operações devem ser excluídas do lançamento. Insiste na necessidade de refazimento de todo o trabalho fiscal. Reclama, ainda, da ocorrência de erros na totalização do PIS e da Cofins exigidos. Apresenta tabelas com a indicação de erros que, segundo alega, teria, apenas em relação ao mês de setembro de 2011, implicado a exigência adicional de R$ 1.552.357,68. Chama a atenção para a precariedade do trabalho fiscal e para a necessidade de torná-lo nulo. Defende, em consequência, a nulidade de toda a autuação por vício material. Aludido vício, salienta, é insanável, já que: “a pretexto de exigir o PIS/Cofins sobre bonificações, cobram-se valores diversos dos que seriam devidos a tal título, o que não se pode admitir, nem mesmo pela via das mais oblíqua das interpretações.” No item seguinte, (II.3. Improcedência da majoração da multa em 50%. Ausência de embaraço à fiscalização. O contribuinte não está obrigado a proceder aos cálculos daquilo que o agente fiscal considera ser a matéria tributável.) diz que a existência de resposta, satisfatória ou não, é suficiente para afastar a imposição de penalidade. Salienta que atendeu tempestivamente a todas as solicitações que foram feitas e que a “eventual discordância ou desapontamento da fiscalização com os termos da resposta dada não dá ensejo a se falar em omissão na colaboração com os agentes fiscais.” Aduz, ainda, que a pretensão fiscal foi a de “delegar à impugnante a tarefa de verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, determinar a matéria tributável, calcular o montante do tributo devido” mas que tal competência é privativa, vinculada, obrigatória, sob pena de responsabilidade funcional, da própria autoridade administrativa. Entende, em decorrência, não ser aplicável a penalidade majorada. Ao final, requer o cancelamento dos autos de infração lavrados. Em 15 março de 2017, através do Acórdão n° 06-57.808, a 3ª Turma da Delegacia Regional de Julgamento de Curitiba/PR, por unanimidade de votos, rejeitar a preliminar de nulidade, acolher em parte as razões de impugnação e julgar procedentes em parte os lançamentos, mantendo-se as exigências de R$ 8.287.928,74 de PIS não cumulativo e de R$ 39.471.896,33 de Cofins não cumulativa, além da multa de ofício de 75% e dos juros de mora correspondentes, afastando o agravamento da multa de ofício. Fl. 2988DF CARF MF Fl. 5 do Acórdão n.º 3302-007.267 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10314.721066/2016-22 Desse Acórdão, recorre-se de ofício ao Conselho Administrativo de Recursos Fiscais. Entendeu a Turma que:  Como já se disse, em relação às ditas contribuições a contribuinte optou pelo regime especial de tributação. Nesse regime, ao contrário do regime geral em que as contribuições mencionadas são calculadas em função da receita obtida com a venda das mercadorias (faturamento), o PIS e a Cofins “serão apurados em função do valor-base, que será expresso em reais ou em reais por litro, discriminado por tipo de produto e por marca comercial e definido a partir do preço de referência.” Assim, analisando-se todos os dispositivos mencionados, resta claro que a exclusão das mencionadas bonificações concedidas da base de cálculo do PIS e da Cofins é incabível, mesmo na hipótese de elas serem equiparadas aos descontos incondicionais concedidos;  A propósito, mesmo que a contribuinte não houvesse optado pelo regime especial, tal exclusão não seria acatada de plano, já que dependeria da comprovação da adoção de determinados procedimentos;  De fato, analisando-se a lista de exclusões da base de cálculo do PIS e da Cofins contida nas Leis n°s 10.637, de 2002 e 10.833, de 2003 - que, por tratar de exclusões deve ser literalmente interpretada (art. 111, do CTN) -, vê-se que nela realmente constam os descontos incondicionais concedidos (art. 1°, § 3°, V, ‘a') mas não constam as bonificações concedidas;  Por sua vez, a Coordenação do Sistema de Tributação, ao enfrentar, por meio do Parecer CST/SIPR n° 1.386, de 15/06/1982, questionamento sobre a dedutibilidade das bonificações concedidas em mercadorias para fins de determinação do lucro real, firmou o entendimento de que seu aproveitamento com este fim se daria apenas quando essas se revestissem da forma de desconto incondicional, e que, para tal, seria necessário que a operação (entrega de quantidade maior do que a estipulada) se transformasse em parcela redutora do preço de venda, o que poderia ser feito computando-se, na Nota Fiscal de venda, tanto a quantidade que o cliente deseja comprar, como a quantidade que o vendedor deseja ofertar a titulo de bonificação, transformando-se, em cruzeiros (moeda então vigente), o total das unidades, como se vendidas fossem. Concomitantemente, será subtraída, a titulo de desconto incondicional, a parcela, em cruzeiros (moeda então vigente), que corresponde à quantidade que o vendedor pretende ofertar, a titulo de bonificação, chegando-se, assim, ao valor líquido das mercadorias. Por fim, esclarece que se as mercadorias forem entregues gratuitamente, a título de mera liberalidade, sem qualquer vinculação com a operação de venda, o custo dessas mercadorias não será dedutível na determinação do lucro real;  As estipulações do Parecer CST/SIPR n.° 1.386, de 15/06/1982, acima transcritas, conquanto formuladas para o imposto de renda da pessoa jurídica, têm sido também adotadas para fins de caracterização das Fl. 2989DF CARF MF Fl. 6 do Acórdão n.º 3302-007.267 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10314.721066/2016-22 bonificações em mercadorias enquanto parcelas redutoras da receita bruta, sob a forma de desconto incondicional, a ser considerada como base de cálculo do PIS/Pasep e da Cofins;  Como se vê, portanto, a possibilidade de se excluir da base de cálculo do PIS e da Cofins (quando estas forem calculadas com base no faturamento) as bonificações concedidas passa pela necessidade de se computar, na nota fiscal de venda, a quantidade de mercadoria a ser bonificada, como se tal mercadoria fosse vendida (mediante, inclusive, a fixação de preço) e, concomitantemente, subtrair, na mesma nota fiscal, idêntico valor a título de desconto incondicional. Somente agindo dessa forma é que a pretendida exclusão teria base legal (art. 1°, § 3°, V, ‘a' das Leis n°s 10.637, de 2002 e 10.833, de 2003), podendo assim ser efetuada. No caso concreto, todavia, a contribuinte afirma que simplesmente cedeu as mercadorias em bonificação. Dessa feita, sendo as contribuições calculadas em função das unidades de produto e não do faturamento, entende-se como correto o procedimento de considerar tais mercadorias, saídas do estabelecimento, na apuração das respectivas bases de cálculo. Em suma, não se acolhe a argumentação;  A contribuinte reclama da desconsideração de saldo credor por ela detido, mas em sua impugnação não foram trazidos argumentos específicos a respeito;  No presente caso, vê-se que o auto de infração foi lavrado por Auditora- Fiscal da Receita Federal do Brasil (fl. 177 e 182) e que não constam dos autos quaisquer sinais de preterição do direito de defesa (afinal, com a ciência do auto de infração abriu-se para a contribuinte o prazo de 30 dias para a apresentação de impugnação). Nesse contexto, evidente que a arguição de nulidade deve ser, de plano, rechaçada. Não obstante, devem ser analisadas as alegações que apontam para a existência de erros os quais, uma vez comprovados, devem ser corrigidos;  Consultando-se os Termos de Constatação PIS e Cofins vê-se que a fiscalização utilizou para o cálculo das contribuições as maiores alíquotas por produto informadas pela contribuinte nas fichas 10A e 20A dos Dacon de julho a setembro de 2011 (fls. 109/176). Dessa afirmação é possível constatar que, ao contrário do alegado, não houve a adoção de tabelas revogadas ou de alíquotas ilegais ou mesmo o incorreto enquadramento das mercadorias “dentro” dos grupos constantes das tabelas aplicadas. O que houve, na verdade, foi a simples adoção dos maiores valores indicados, pela contribuinte, nos Dacon transmitidos e, por conseqüência, a não adoção das tabelas previstas na legislação, além do não enquadramento das mercadorias conforme as aludidas tabelas;  Analisando-se o critério utilizado pela fiscalização, soa claro que não se trata de caso de nulidade do lançamento mas de simples correção para que esse lançamento passe a se conformar com a legislação; Fl. 2990DF CARF MF Fl. 7 do Acórdão n.º 3302-007.267 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10314.721066/2016-22  De fato, uma vez que, como no presente caso, foram identificados os produtos, inclusive as marcas e as quantidades envolvidas, fls. 113/142 e 147/176, não parece razoável nem conforme a legislação adotar-se valores outros que não os fixados no Decreto n° 6.707, de 23 de dezembro de 2008, mais especificamente nas tabelas contidas no seu Anexo III (na redação dada pelo Decreto n° 7.455, de 2011 - em vigor ao tempo dos fatos geradores analisados). Nesse contexto, e diante da necessidade de se efetuar novos cálculos, procedeu-se à elaboração das tabelas de fls. 288/352 (Ajustes Julgamento DRJ - anexo integrante do Acórdão de Impugnação);  Analisando-se os documentos apresentados a titulo ilustrativo pela contribuinte, fls. 256/270, percebe-se que, de fato, alguns dos produtos mencionados foram indicados como tendo saído em caixas com seis unidades. Diante desse fato, e da alegação de que alguns erros teriam sido cometidos quando da apuração do crédito, as planilhas elaboradas pela fiscalização foram todas revisadas e, relativamente aos refrigerantes, foram apurados erros apenas em relação ao Guaraná Antarctica Ice Pet 2L (a fiscalização considerou que as caixas continham 12 unidades quando a própria descrição indicava que as caixas continham 6 unidades). Quanto aos demais refrigerantes, ou a fiscalização seguiu a descrição contida nas notas fiscais, ou seja, 1, 4, 6, 8 ou 12 unidades, conforme indicado ou, nos casos de ausência de indicação de quantidade na descrição, considerou (acertadamente, porque não houve comprovação contrária) que a saída teria ocorrido em caixas com 12 unidades. Nesse contexto, em relação aos refrigerantes, tem-se que apenas o item mencionado será objeto de ajuste em face do presente acórdão;  Apesar de a contribuinte referir-se apenas aos refrigerantes, ao revisar as aludidas planilhas constatou-se que alguns equívocos também foram cometidos pela fiscalização quando da quantificação de parte das saídas de chope em barril. Em decorrência, à vista do contido na legislação, entende-se que também esses equívocos merecem ser corrigidos;  Em decorrência dos equívocos constatados, no demonstrativo “Ajustes Julgamento DRJ”, anexo integrante do presente voto (fls. 288/352), as quantidades totais a serem consideradas (nos termos do art. 60 do Decreto n° 70.235, de 1972) serão as constantes das planilhas de notas fiscais emitidas (limitadas aos itens efetivamente lançados e aos CNPJ envolvidos). Quanto aos itens que, eventualmente, não tenham sido objeto de lançamento, fica a pertinente ressalva, observados os prazos legais;  Apesar do CNAE de alguns dos estabelecimentos da pessoa jurídica não indicarem a atividade de industrialização, uma vez que os produtos por elas comercializados são fabricados pelo estabelecimento matriz ou mesmo importados, há que se manter o lançamento tal como efetuado;  Objetivando afastar possíveis equívocos, mediante consulta ao sistema eletrônico de controle de notas fiscais eletrônicas do governo federal Fl. 2991DF CARF MF Fl. 8 do Acórdão n.º 3302-007.267 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10314.721066/2016-22 que se encontra disponível na rede mundial de computadores no endereço eletrônico <http://www.nfe.fazenda.gov.br/portal/principal.aspx> condicionado ao fornecimento de chave de acesso (que se encontra disponível em todas as planilhas elaboradas pela fiscalização que constam dos autos, e que contêm a indicação dos produtos bonificados), verificou-se as notas fiscais correspondentes aos produtos mencionados e, em todas, pode-se constatar, com facilidade, que todos os produtos saíram do dito estabelecimento com a utilização dos CFOP 5.910 ou 6.910, ou seja, “remessa em bonificação, doação ou brinde. Ou seja, venda de produção do estabelecimento quando o produto esteja sujeito à ST - Substituição Tributária). Nesses casos, no entanto, somente os itens indicados como sendo bonificados (com os códigos pertinentes já mencionados) é que foram considerados para fins de lançamento;  Atentando-se para os valores relevantes mencionados pela contribuinte, vê-se que, de fato houve equívocos no lançamento do PIS e da Cofins em relação à empresa Londrina Bebidas Ltda. Possivelmente por desatenção, os valores contidos na última linha das planilhas elaboradas pela fiscalização e que acompanham os Termos de Constatação (fls. 109/176), não foram considerados na exigência (num evidente benefício à contribuinte). As diferenças apontadas de PIS e de Cofins (em relação à Londrina Bebidas) correspondem a 2906, 4433 e 3148 caixas com seis unidades de Sukita Pet 2L, nos meses de julho, agosto e setembro de 2011, respectivamente. Como se tratam de produtos cujas exigências não foram efetuadas, cabe apenas a pertinente ressalva para eventual lançamento, observados os prazos legais;  Quanto à alegação de que estaria havendo exigência indevida de R$ 1.552.357,68 a título de Cofins em relação ao mês de setembro/2011, analisando-se as planilhas constantes dos autos, especialmente as que acompanham o Termo de Constatação Cofins de fls. 143/176, vê-se que tal afirmação carece de pertinência. A totalização da Cofins contida nas planilhas em relação à empresa Ambev Brasil Bebidas, ou seja R$ 9.381.065,37, encontra-se correta, de acordo com o que foi objeto de lançamento;  Nesse contexto, rejeitam-se as alegações da contribuinte;  Esclareça-se, por oportuno, que o demonstrativo de fls. 288/352 (“Ajustes Julgamento DRJ”), que integra o presente voto, contempla todos os ajustes que serão feitos em decorrência do presente julgamento, com a indicação, inclusive, das novas totalizações por período e contribuição;  Ao responder às intimações, a contribuinte deixou claro que as bonificações em questão não deveriam integrar as bases de cálculo do PIS e da Cofins e que, por esse motivo, no seu entendimento, não existiriam valores devidos e não recolhidos a mesmo título, razão julgada suficiente (pela contribuinte) para a não apresentação das planilhas e dos demonstrativos solicitados; Fl. 2992DF CARF MF http://www.nfe.fazenda.gov.br/portal/principal.aspx Fl. 9 do Acórdão n.º 3302-007.267 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10314.721066/2016-22  Analisando-se o fundamento legal que serviu de base para o agravamento da multa e cotejando esse fundamento com a argumentação que a contribuinte apresentou na sua resposta de 28/09/2015 (e em todas as demais que constam dos autos), soa claro que, apesar de as planilhas e os demonstrativos não terem sido apresentados, os esclarecimentos prestados se mostram compatíveis com tal procedimento. Acresça-se, a isso, o fato de que, consoante informação contida nos Termos de Constatação, as planilhas foram preenchidas pela própria fiscalização com base nas informações obtidas no sistema “Receitanetbx - notas fiscais eletrônicas” (fls. 111) e, com base nessas planilhas, os demonstrativos relativos ao PIS e à Cofins, também acabaram sendo elaborados de ofício. À vista do ocorrido, entende-se que, apesar de as intimações não terem sido atendidas “nos seus exatos termos”, os esclarecimentos foram prestados e devem ser considerados suficientes, dentro do contexto apresentado. Em assim sendo, entende-se descabido o agravamento efetuado. A empresa AMBEV foi intimada do Acórdão de Impugnação, via Aviso de Recebimento, em 20/03/2017 (folhas 384). A Empresa AMBEV ingressou com Recurso Voluntário em 19/04/2017, de folhas 387 a 413. Foi alegado que:  Sucede que não é dado às autoridades julgadoras administrativas alterar a motivação legal e fática exposta no lançamento de ofício. Sua função, pelo contrário, restringe-se ao exame da procedência ou não das acusações nos estritos termos em que formuladas por ocasião da constituição do crédito tributário. Logo, se os motivos fáticos e jurídicos do lançamento diferem da motivação da decisão que o julga procedente, há alteração do critério jurídico, em violação aos arts. 142, 145 e 146 do CTN, como, aliás, prevê o art. 18, §3°, do Decreto 70.235/1972;  O procedimento adotado pela DRJ afronta a legalidade que deve orientar a realização de autuações fiscais e sua revisão administrativa, além da segurança jurídica que deve nortear as relações Fisco- contribuinte (dimensão da relação Estado-cidadão);  No caso, a Recorrente viu-se, num primeiro momento, obrigada a demonstrar apenas que as normas relativas ao regime de tributação ad rem admitem a exclusão das bonificações do cálculo do PIS e da COFINS, bem como a impossibilidade de aplicar simplesmente as maiores alíquotas do regime especial para os produtos bonificados;  Entretanto, a prevalecer a decisão da DRJ, a Recorrente estaria obrigada a: (a) se defender de acusação até então não formulada, qual seja, a suposta inobservância de requisitos formais no preenchimento das notas fiscais; e (b) analisar a exatidão das alíquotas e valores lançados de ofício pela DRJ; Fl. 2993DF CARF MF Fl. 10 do Acórdão n.º 3302-007.267 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10314.721066/2016-22  Nesse caso, estar-se-ia admitindo que a instância julgadora usurpasse a competência autoridade lançadora e, ao mesmo tempo, deixasse de exercer a função jurisdicional que lhe é inerente. Como consequência, o CARF teria de apreciar, em primeira mão, o inconformismo do contribuinte, caracterizando-se evidente supressão de instância. O direito de defesa seria frontalmente violado;  Por isso, ante os vícios materiais cometidos pela Fiscalização, ao invés de “refazer” o trabalho fiscal, deveria a DRJ ter cancelado integralmente os Autos de Infração por iliquidez e incerteza, na esteira de jurisprudência pacífica desse E. CARF;  Portanto, ante ao reconhecimento expresso pela DRJ da iliquidez e incerteza dos autos de infração (vício material decorrente da aplicação de alíquotas incorretas sobre os produtos autuados e de inúmeros erros na apuração da base de cálculo dos tributos) e também em razão da indevida inclusão de “novos” motivos justificantes do lançamento de ofício, deve ser integralmente cancelada a exigência, já que esta não pode ser refeita pelos julgadores administrativos;  Caso assim não se entenda, o que se admite para argumentar, de duas alternativas possíveis, uma deverá ser adotada: (1) deve ser reaberto o prazo para impugnação dos cálculos e novos argumentos apresentados pela DRJ, já que isso equivale a um novo lançamento fiscal; OU (2) deve o feito ser baixado em diligência, a fim de que se apurem os valores e quantidades corretos das mercadorias bonificadas no período;  A par do que já se expôs no tópico anterior, cumpre salientar a manifesta improcedência da assertiva utilizada pela DRJ para manter os AIIMs, no sentido de que: “não houve a adoção de tabelas revogadas ou de alíquotas ilegais ou mesmo o incorreto enquadramento das mercadorias “dentro” dos grupos constantes das tabelas aplicadas. O que houve, na verdade, foi a simples adoção dos maiores valores indicados, pela contribuinte, nos Dacon transmitidos e, por conseqüência, a não adoção das tabelas previstas na legislação, além do não enquadramento das mercadorias conforme as aludidas tabelas” (fl. 367);  A alegação é descabida, pois a própria DRJ reconheceu que a Fiscalização enquadrou incorretamente as mercadorias autuadas “dentro” dos grupos das tabelas constantes do Decreto n. 6.904/2009 (que vigorou até 03/04/2011), que já havia sido revogado pelo Decreto n. 7.455/2011 (cf. quadro comparativo anexo à impugnação);  Como a própria decisão recorrida atesta que houve a adoção de tabelas revogadas e a utilização de alíquotas inaplicáveis aos produtos autuados, fica clara a iliquidez e incerteza do crédito tributário e a tentativa - ilegal - de revisar os critérios jurídicos adotados pela autoridade lançadora para dimensionar o crédito tributário;  Mesmo porque, a pretensa correção levada a efeito pela DRJ (1) implicou agravamento da exigência com relação a alguns produtos, por Fl. 2994DF CARF MF Fl. 11 do Acórdão n.º 3302-007.267 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10314.721066/2016-22 se utilizar de alíquotas maiores do que as constantes do lançamento (cf. quadro exemplificativo 1) e (2) não extirpou do lançamento todos os erros cometidos, havendo a manutenção de enquadramento equivocado de algumas mercadorias (cf. quadro exemplificativo 2);  Além dos diversos erros cometidos no enquadramento das mercadorias pela Fiscalização e, também, pela DRJ, no refazimento do trabalho fiscal, persistiram diversos equívocos na quantificação dos produtos saídos em bonificação;  A DRJ procedeu a ajustes na listagem do “Guaraná Antarctica Ice Pet 2l” e nos chopes, ignorando os demais erros existentes no trabalho fiscal efetuado sob a alegação de que haveria “ausência de indicação de quantidade na descrição” dos produtos, o que teria levado a Fiscalização a agir “acertadamente”;  Contudo, a despeito do quanto aduzido no v. decisum, há diversos erros evidentes na autuação que foram mantidos pela DRJ. É o caso, por exemplo, da “Sukita Mix Bag in Box 18L”, em que a unidade de medida é litro, mas a Fiscalização, no que foi corroborada pela DRJ, considerou sua unidade. É o que se vê na nota fiscal do produto (doc. j.);  A imprestabilidade do trabalho fiscal se percebe ainda mais evidente quando se vê que a própria DRJ não logrou êxito em refazê-lo - o que, à toda evidência, lhe era vedado. Portanto, não há dúvidas quanto à iliquidez do lançamento e a imprestabilidade do trabalho fiscal levado a efeito tanto pela Fiscalização quanto pela DRJ, sendo de rigor o cancelamento da autuação;  Se não fosse suficiente ainda a demonstração de iliquidez e incerteza do lançamento fiscal, a impor o cancelamento do auto de infração, seria forçosa a exclusão, em qualquer caso, das operações efetuadas por centros de distribuição, sujeitas à alíquota zero de PIS/COFINS;  Com efeito, a DRJ manteve as receitas auferidas pelos estabelecimentos atacadistas, alegando que “a opção pelo regime especial... alcança todos os estabelecimentos da pessoa jurídica optante”, de modo que “apesar do CNAE de alguns estabelecimentos da pessoa jurídica não indicarem a atividade de industrialização, uma vez que os produtos por elas comercializados são fabricados pelo estabelecimento matriz ou mesmo importados, há que se manter o lançamento fiscal”;  A afirmação da DRJ não se sustenta, na exata medida em que a admitir implica que uma mesma mercadoria possa ser tributada duas vezes pelo PIS e pela COFINS monofásicos, o que viola frontalmente a legislação de regência;  Consequentemente, parte substancial da exigência corresponde a saídas sujeitas à alíquota zero de PIS/COFINS, o que reforça a iliquidez e incerteza da autuação (já apontada no item anterior), tendo em vista a impossibilidade de refazimento de todo o trabalho fiscal, devendo ser cancelada a autuação; Fl. 2995DF CARF MF Fl. 12 do Acórdão n.º 3302-007.267 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10314.721066/2016-22  Mesmo que se considere não configurada a alteração nos fundamentos dos lançamentos pela DRJ, o que assume para argumentar, ainda assim é mandatória a conclusão pela improcedência do crédito tributário, face aos inúmeros vícios materiais das autuações, descritos em impugnação e parcialmente acatados no julgamento de 1° grau, bem como daqueles que ainda persistem, conforme descritos nos subitens antecedentes do presente tópico. Tais elementos demonstram a iliquidez e incerteza dos valores exigidos em frontal oposição ao que estabelece a legislação;  Mesmo tendo acesso às notas fiscais nas quais constam as informações relativas às mercadorias cedidas em bonificação, a autoridade lançadora pretendeu transferir à Recorrente o ônus (que é da Administração) de apurar o crédito tributário e, como esta não fez o “Demonstrativo de Cálculo” solicitado, aquela optou, comodamente, por aplicar a todos os produtos cedidos em bonificação aquilo que lhe pareceu serem as “maiores alíquotas” que encontrou nas demonstrações fiscais do período, sem proceder ao enquadramento específico de cada tipo de produto nas tabelas divulgadas pela Receita Federal do Brasil, com os valores de PIS/COFINS;  Em outras palavras, a Fiscalização fez um arbitramento baseado na presunção de que todos os produtos seriam do tipo sujeito às maiores alíquotas de PIS/COFINS, criando verdadeira “pauta fiscal”, sem o atendimento dos requisitos do art. 148 do Código Tributário Nacional, contrariando a orientação firmada pelos Tribunais Superiores;  No caso de bebidas frias, o art. 58-J da Lei n. 10.833/2003 facultava aos fabricantes a opção por regime especial de apuração e pagamento do PIS e da COFINS (denominado “REFRI”), consistente na aplicação de alíquotas específicas fixadas pelo Executivo (valor-base), levando em conta o tipo de produto e marca comercial, a partir de preço- médio (preço de referência);  Como o regime especial se aplica para efeito de “apuração” e “pagamento” dos tributos, é forçoso concluir que as normas que o disciplinam dizem respeito apenas ao aspecto quantitativo da obrigação tributária. Não interferem com o elemento material da obrigação, que supõe a obtenção de receita, como prevê a norma de incidência tributária;  Portanto, o arcabouço normativo aplicável para efeito de apuração dos valores de PIS/COFINS devidos pelos optantes do REFRI (regime especial ad rem), como era o caso da Recorrente, restringia o recolhimento das contribuições aos volumes de bebidas alienadas onerosamente a terceiros, cabendo ao contribuinte realizar os ajustes necessários para viabilizar a correta tributação de suas mercadorias;  Nessa conformidade, a Recorrente excluiu da apuração das contribuições as bebidas transferidas gratuitamente a terceiros, a título de bonificação. Assim procedeu porque não há, nesse caso, comercialização que gere receita tributável, mas sim uma espécie de “doação, no interesse comercial do vendedor”, conforme definido, há Fl. 2996DF CARF MF Fl. 13 do Acórdão n.º 3302-007.267 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10314.721066/2016-22 muito, pelo Supremo Tribunal Federal (2a Turma - RE 89.692/RJ - Rel. Min. Cordeiro Guerra - DJ: 04/05/1979);  Em primeiro lugar, basta a leitura da impugnação para ver que a Recorrente não defende seja conferido o mesmo tratamento fiscal aos descontos incondicionais e às bonificações. A alegação da DRJ de que, na fase de Fiscalização, teria sido sustentada a equiparação das figuras é manifestamente contrária à literalidade do texto transcrito no acórdão (fl. 358), no qual a autuada esclarece que ela “concede bonificações a seus clientes em detrimento dos descontos incondicionais”. Na medida em que a empresa disse que concede bonificação, e não desconto incondicional, é evidente que ela não entende que as figuras são a mesma coisa. E mesmo que tivesse dito isso - o que não fez - evidentemente, compete ao Fisco enquadrar juridicamente os fatos, como de praxe. E cabe ao contribuinte defender-se de eventual acusação, em impugnação;  Deveria a DRJ, portanto, ter analisado os fundamentos da impugnação, o que, todavia, não fez. Se tivesse cumprido seu dever, ela não teria afirmado que “no entender da impugnante, as bonificações concedidas devem ser excluídas da base de cálculo do PIS e da COFINS da mesma forma, e com base no mesmo dispositivo legal, que os descontos incondicionais concedidos”. Afinal, não foi isso o que a Recorrente sustentou na impugnação;  Na realidade, as razões declinadas pela Recorrente para o cancelamento dos Autos de Infração fundam-se justamente na ilegalidade da equiparação pretendida pelo Fisco entre descontos e bonificações e na ausência do fato gerador do PIS e da COFINS na saída gratuita de mercadorias bonificadas;  Isso porque o desconto é o abatimento do preço da mercadoria, enquanto a bonificação, como visto, é uma espécie de doação vinculada ao contrato de compra e venda. A distinção é relevante, pois há situações em que é possível conceder desconto, mas inviável conceder bonificação;  Assim, se está correta a afirmação da Fiscalização de que o desconto incondicional no preço da mercadoria não tem qualquer relevância para o regime especial de apuração do PIS/COFINS (ad rem), já que o valor da operação só é levado em conta para medir a receita tributável no regime geral tributação (ad valorem), está equivocada a aplicação pura e simples de tal entendimento às bonificações, pois as mercadorias cedidas graciosamente não geram receita alguma (acréscimo patrimonial) para o vendedor (mas apenas para o adquirente) e, dessa maneira, estão fora campo de incidência das contribuições, quer no regime geral, quer no especial;  Na realidade, as bonificações configuram CUSTOS de prática comercial (comum no segmento de bebidas) com a finalidade de impulsionar o volume de vendas. É que, por meio da sua concessão, pressiona-se o revendedor a comercializar mais produtos, já que a Fl. 2997DF CARF MF Fl. 14 do Acórdão n.º 3302-007.267 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10314.721066/2016-22 maior quantidade disponível permite a redução da margem unitária. Com isso, aumenta-se o consumo dos produtos fabricados pelas indústrias de bebidas, ampliando o seu mercado e gerando receitas novas, estas sim tributáveis;  Assim, a única forma de compatibilizar o regime ad rem com o critério material do PIS/COFINS, é considerar viável a adoção de alíquotas específicas em moeda e de base de cálculo em quantidades de bebida na medida em que, unidas, tais grandezas captem a realidade econômica gravada e mensuram adequadamente, qual seja, a RECEITA do respectivo vendedor. Não é porque que se usa critério quantitativo alternativo que a hipótese de incidência deixa de supor efetivo (e não ficto) acréscimo patrimonial. Só há PIS e COFINS em relação aos produtos cujas saídas tiverem como contrapartida receita. O regime especial não torna tributáveis mercadorias saídas a título gratuito, das quais não decorre fluxo patrimonial para o alienante;  Vale dizer, o REFRI não pode ser aplicado de forma a incluir no campo de incidência do PIS/COFINS mercadorias que não sejam vendidas e, por isso, não geram receita para o vendedor. Também no regime ad rem, a saída da bebida é necessária, mas não suficiente, para a caracterização do fato gerador das contribuições. É preciso que a saída seja onerosa. Do contrário, não haverá tributação (atipicidade), por insatisfeito o critério material do PIS e da COFINS (repita-se: auferir receitas);  Acrescente-se que o sistema CFOP possui códigos distintos para as mercadorias comercializadas e bonificadas (códigos ns. 5910 e 6910), o que realça os diferentes tratamentos aplicáveis a umas e outras;  Sucede, todavia, que a Fiscalização jamais questionou a lisura dos procedimentos adotados ou o preenchimento dos requisitos para a caracterização da bonificação;  Além disso, a DRJ baseia suas conclusões em normas aplicáveis em matéria de IRPJ (IN SRF 51/78 e Parecer SCT/SIPR 1.386/82), as quais não podem ser estendidas ao presente caso, por analogia, para exigir tributos (PIS/COFINS) indevidos, tendo em vista a vedação contida no art. 108, §1°, do CTN. Mesmo porque, o tratamento nelas previsto seria aplicável às bonificações que “revestissem a forma de desconto incondicional”, o que não está em discussão neste caso, já que não se trata de reduzir a base de cálculo de PIS/COFINS no regime ad valorem de tributação, mas sim de reconhecer a inocorrência do seu fato gerador no regime especial ad rem;  Daí a necessidade de reforma do acórdão recorrido, a fim de que seja integralmente cancelada a exigência de PIS/COFINS sobre mercadorias bonificadas ora discutida. - Conclusão e pedido. Por todo o exposto e ratificando o que consta da impugnação, como se aqui estivesse transcrito (e se deixa de fazer para fins de economia processual), pede e espera a Fl. 2998DF CARF MF Fl. 15 do Acórdão n.º 3302-007.267 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10314.721066/2016-22 Recorrente seja conhecido e provido o presente apelo, sem prejuízo de ser negado provimento ao Recurso de Ofício, a fim de que sejam integralmente cancelados os autos de infração lavrados, por sua manifesta ilegalidade. Em 23 de outubro de 2018, através da Resolução n° 3302-000.898, a 2a Turma Ordinária, da 3a Câmara, da 3a Seção de Julgamento do CARF baixou os autos em diligência para que: 1. A autoridade preparadora apure os valores e quantidades das mercadorias bonificadas no período; e 2. A autoridade preparadora identifique as notas fiscais que saíram em bonificação, doação ou brinde para que a empresa AMBEV possa se pronunciar quais delas foram canceladas. Em cumprimento a Resolução n° 3302-000.898, proferida pela 3a Câmara/ 2a Turma Ordinária, da Terceira Seção foram juntados ao presente processo os arquivos não- pagináveis, contendo planilhas com a relação de notas fiscais que saíram do estabelecimento do contribuinte através do CFOP 5910 e 6910, relativas aos meses de julho/2011, agosto/2011 e setembro/2011. Regularmente intimada da resposta da autoridade preparadora, a empresa se manifestou a partir das e-folhas 2.912. É o relatório. Voto Vencido Conselheiro Jorge Lima Abud – Relator. Da admissibilidade. Por conter matéria desta E. Turma da 3a Seção do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais e presentes os requisitos de admissibilidade, conheço do Recurso Voluntário tempestivamente interposto pelo contribuinte, considerando que a recorrente teve ciência da decisão de primeira instância em 20 de março de 2017, via Aviso de Recebimento, às folhas 384 do processo digital. O recurso voluntário foi apresentado em 19 de abril de 2017, sendo, portanto, tempestivo. Da controvérsia. O Recurso Voluntário apresenta as seguintes questões:  Da impossibilidade de alteração dos lançamentos pela Delegacia Regional de Julgamento. Iliquidez e incerteza;  Da adoção de tabelas revogadas e incorreto enquadramento das mercadorias autuadas nos grupos nelas previstos – reconhecimento pela DRJ;  Do erro na quantificação das mercadorias saídas em bonificação; Fl. 2999DF CARF MF Fl. 16 do Acórdão n.º 3302-007.267 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10314.721066/2016-22  Da exclusão de produtos comercializados por centros de distribuição;  Da exclusão de produtos aos quais não se deu saída em bonificação;  Do dever de reconhecimento da iliquidez e incerteza das autuações independentemente da conclusão pela configuração de alteração dos fundamentos dos lançamentos;  Da ilegitimidade das exigências de PIS e COFINS sobre produtos saídos em bonificação. Do Recurso de Ofício:  O fundamento legal que serviu de base para o agravamento da multa não se mostra compatível com os esclarecimentos prestados. Em assim sendo, entende-se descabido o agravamento efetuado. - Recurso de Ofício.  Multa de ofício. Previsão legal e percentual (150%). MULTA PROPORCIONAL R$ 24.773.201,17 O dispositivo aplicado, conforme indicado no auto de infração, foi o inciso I do art. 44 da Lei nº 9.430, de 1996, que, expressa e objetivamente, prevê: Art. 44. Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes multas: (Vide MEDIDA PROVISÓRIA Nº 351 - DE 22 DE JANEIRO DE 2007 - DOU DE 22/1/2007 - Edição extra) Alterada pela LEI Nº 11.488 - DE 15 DE JUNHO DE 2007 - DOU DE 15/5/2007 - Edição extra I - de 75% (setenta e cinco por cento) sobre a totalidade ou diferença de imposto ou contribuição nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, de falta de declaração e nos de declaração inexata; (...) § 1o O percentual de multa de que trata o inciso I do caput deste artigo será duplicado nos casos previstos nos arts. 71, 72 e 73 da Lei no 4.502, de 30 de novembro de 1964, independentemente de outras penalidades administrativas ou criminais cabíveis. (Redação dada pela Lei nº 11.488, de 2007) (Grifou-se.) o Lei nº 4.502/1964: Art . 71. Sonegação é tôda ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou retardar, total ou parcialmente, o conhecimento por parte da autoridade fazendária: I - da ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, sua natureza ou circunstâncias materiais; II - das condições pessoais de contribuinte, suscetíveis de afetar a obrigação tributária principal ou o crédito tributário correspondente. Art . 72. Fraude é tôda ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou retardar, total ou parcialmente, a ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, ou a excluir ou modificar as suas características essenciais, de modo a reduzir o montante do impôsto devido a evitar ou diferir o seu pagamento. Art . 73. Conluio é o ajuste doloso entre duas ou mais pessoas naturais ou jurídicas, visando qualquer dos efeitos referidos nos arts. 71 e 72. Pinçam-se os itens 05 à 09 do Termo de Verificação Fiscal, e-folhas 144 e 145: Fl. 3000DF CARF MF http://www010.dataprev.gov.br/sislex/paginas/45/2007/351.htm http://www010.dataprev.gov.br/sislex/paginas/45/2007/351.htm http://www010.dataprev.gov.br/sislex/paginas/42/2007/11488.htm http://www010.dataprev.gov.br/sislex/paginas/42/2007/11488.htm Fl. 17 do Acórdão n.º 3302-007.267 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10314.721066/2016-22 Intimamos o contribuinte através da Intimação datada de 15/09/2015 a apresentar esclarecimentos, por escrito, quanto ao critério utilizado na apuração do PIS e da COFINS no ano-calendário de 2011. No caso de ser optante da tributação ad rem, ou seja, pela quantidade produzida de bebidas, de acordo com o Regime Especial de Tributação das Bebidas Frias, também conhecido como “REFRI”, amparado pelo Decreto 6.707/2008, apresentar planilha identificando as bonificações na venda de bebidas, cujas quantidades não foram objeto do cálculo do PIS e da COFINS, uma vez que segundo o entendimento da Secretaria da Receita Federal do Brasil a exclusão dos descontos incondicionais é prevista para a base de cálculo do Regime Geral fart. l°t da Lei 10.833/2003). Os parágrafos 2° e 3° deixam claro que a exclusão dos descontos incondicionais é permitida exclusivamente para a base de cálculo do artigo 1°, que é o valor do faturamento. Este artigo, ou outro semelhante em alguma legislação pertinente, não pode ser usado para justificar a não inclusão das bonificações ou outros descontos incondicionais na base de cálculo do Regime Especial de Tributação, que é a quantidade vendida. A mencionada planilha deve conter a data da emissão da nota fiscal de bonificação; o CFOP; o número da nota fiscal; a descrição da mercadoria contida na nota fiscal; NCM; quantidade (litros). Com base nos dados informados na planilha acima mencionada, elaborar demonstrativo de cálculo informando, més a mês o valor do PIS e da COFINS devido e não recolhido relativo as bonificações do ano- calendário de 2011, de acordo com o Decreto 6.707/2008; Em resposta à intimação supra, o contribuinte esclarece que no ano- calendário de 2011 apurou as Contribuições do PIS e da COFINS de acordo com o Regime de Tributação de Bebidas Frias “REFRI”, amparado pelo Decreto n° 6.707/2008. O contribuinte não apresentou o demonstrativo de cálculo solicitado por esta fiscalização, logo, através da Reintimação datada de 10/11/2015, o contribuinte foi reintimado a apresentar o demonstrativo de cálculo informando, mês a mês o valor do PIS e da COFINS devido e não recolhido relativo as bonificações do ano-calendário de 2011, de acordo com o Decreto 6.707/2008; O contribuinte não apresentou o Demonstrativo de cálculo solicitado na Reintimação acima mencionada; Diante do exposto, elaboramos o competente Auto de Infração - COFINS - REFRI, referente aos meses de julho/2011; agosto/2011 e setembro/2011; conforme planilha “Demonstrativo da COFINS devida sobre bonificações através do Regime de Apuração - REFRI” anexa ao presente Termo; (Grifo e negrito próprios do original) Em relação a multa de ofício de 75%, esta foi aumentada em 50%, passando a ser de 112,50%, calculada sobre o crédito tributário decorrente do não recolhimento da COFINS e do PIS sobre as notas fiscais de bonificação, de acordo com o Art. 44, parágrafo 2°, inciso I da Lei n° 9.430, de 27/12/1996 e alterações posteriores; (destaquei). Inicialmente, a ação fiscal alicerçou os fatos relatados na conduta tipificada no artigo 71 da Lei n° 4.502/64, sonegação. Em resposta à intimação supra, o contribuinte esclarece que no ano- calendário de 2011 apurou as Contribuições do PIS e da COFINS de acordo com o Regime de Tributação de Bebidas Frias “REFRI”, amparado pelo Decreto n° 6.707/2008. O contribuinte não apresentou o demonstrativo de cálculo solicitado por esta fiscalização, logo, através da Reintimação datada de 10/11/2015, o contribuinte foi reintimado a apresentar o demonstrativo de cálculo informando, mês a mês o valor do PIS e da COFINS devido e não recolhido relativo as bonificações do ano-calendário de 2011, de acordo com o Decreto 6.707/2008; O contribuinte não apresentou o Demonstrativo de cálculo solicitado na Reintimação acima mencionada; Fl. 3001DF CARF MF Fl. 18 do Acórdão n.º 3302-007.267 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10314.721066/2016-22 Por outro lado, o Acórdão de Impugnação assim se manifestou para afastar a multa de ofício qualificada, às folhas 23 e 24 daquele documento: Ao responder às intimações, a contribuinte deixou claro que as bonificações em questão não deveriam integrar as bases de cálculo do PIS e da Cofins e que, por esse motivo, no seu entendimento, não existiriam valores devidos e não recolhidos a mesmo título, razão julgada suficiente (pela contribuinte) para a não apresentação das planilhas e dos demonstrativos solicitados. Analisando-se o fundamento legal que serviu de base para o agravamento da multa e cotejando esse fundamento com a argumentação que a contribuinte apresentou na sua resposta de 28/09/2015 (e em todas as demais que constam dos autos), soa claro que, apesar de as planilhas e os demonstrativos não terem sido apresentados, os esclarecimentos prestados se mostram compatíveis com tal procedimento. Acresça-se, a isso, o fato de que, consoante informação contida nos Termos de Constatação, as planilhas foram preenchidas pela própria fiscalização com base nas informações obtidas no sistema “Receitanetbx - notas fiscais eletrônicas” (fls. 111) e, com base nessas planilhas, os demonstrativos relativos ao PIS e à Cofins, também acabaram sendo elaborados de ofício. À vista do ocorrido, entende-se que, apesar de as intimações não terem sido atendidas “nos seus exatos termos”, os esclarecimentos foram prestados e devem ser considerados suficientes, dentro do contexto apresentado. Em assim sendo, entende-se descabido o agravamento efetuado. Discorda-se do entendimento esposado no Acórdão de Impugnação. Na medida em que a empresa não atendeu a intimações, houve omissão dolosa tendente a impedir ou retardar, total ou parcialmente, o conhecimento por parte da autoridade fazendária da ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, o que autoriza a tipificação da multa de ofício qualificada. Pinça-se o seguinte fragmento, às folhas 18 do Recurso Voluntário: Mesmo tendo acesso às notas fiscais nas quais constam as informações relativas às mercadorias cedidas em bonificação, a autoridade lançadora pretendeu transferir à Recorrente o ônus (que é da Administ ração) de apurar o crédito tributário e, como esta não fez o “Demonstrativo de Cálculo” solicitado, aquela optou, comodamente, por aplicar a todos os produtos cedidos em bonificação aquilo que lhe pareceu serem as “maiores alíquotas” que encontrou nas demonstrações fiscais do período, sem proceder ao enquadramento específico de cada tipo de produto nas tabelas divulgadas pela Receita Federal do Brasil, com os valores de PIS/COFINS. (Grifo nosso) É o próprio Recorrente admitindo que não apresentou o “Demonstrativo de Cálculo” e essa omissão voluntária fez a fiscalização incorrer em erro, a ponto de prejudicar a própria lavratrura do Auto de Infração. Como será analisado alhures, antes da preclusão administrativa, ou do trânsito em julgado, não há de fato modificação do lançamento, e quando do procedimento do lançamento ambas as partes devem agir de boa-fé, sobretudo no fornecimento de informação. Em não agindo assim, não fornecendo informações, a empresa induziu a erro. Fato que não pode ser ignorado e tampouco permitir que a empresa se locuplete dessa situação com a nulidade do Auto de Infração. Portanto, dou provimento ao Recurso de Ofício. Passa-se à análise. Fl. 3002DF CARF MF Fl. 19 do Acórdão n.º 3302-007.267 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10314.721066/2016-22 A autuação ocorreu devido à constatação de que bonificações feitas em bebidas, consideradas pela contribuinte como descontos incondicionais, foram excluídas das bases de cálculo do PIS e da Cofins (incidência não-cumulativa). É alegado às folhas 20/21 do Recurso Voluntário: No regular exercício da competência constitucional, a legislação do PIS/COFINS não cumulativos vigente na época dos fatos elegia como fato gerador desses tributos o '“faturamento mensal ” e, como base de cálculo, O “total das receitas auferidas no pela pessoa jurídica” (art. 1°, caput c/c §§1° e 2° das Leis ns. 10.637/02 e 10.833/03), admitindo a exclusão de entradas que não representam verdadeiros acréscimos ao patrimônio. É o caso, por exemplo, das vendas canceladas, descontos incondicionais e, por coerência, das mercadorias concedidas em bonificação (art. 1°, §3° V, das Leis ns. 10.637/02 e 10.833/03), como expressamente reconhecem os AIIMs impugnados (cf. fl. 2 do Termo de Constatação). No caso de bebidas frias, o art. 58-J da Lei n. 10.833/2003 facultava aos fabricantes a opção por regime especial de apuração e pagamento do PIS e da COFINS (denominado “REFRI”), consistente na aplicação de alíquotas específicas fixadas pelo Executivo (valor-base), levando em conta o tipo de produto e marca comercial, a partir de preço- médio (preço de referência). Como o regime especial se aplica para efeito de “apuração” e “pagamento” dos tributos, é forçoso concluir que as normas que o disciplinam dizem respeito apenas ao aspecto quantitativo da obrigação tributária. Não interferem com o elemento material da obrigação, que supõe a obtenção de receita, como prevê a norma de incidência tributária. Por essa razão, a legislação só impunha o pagamento de PIS/COFINS sobre os volumes de bebidas vendidos ou revendidos pelos optantes (art. 58-J, §§ 2° e 11, II; e art. 58-M, § 1°)14. Da mesma forma, o preço de referência que definia o valor-base de PIS/COFINS aplicável a cada produto também só levava em consideração o respectivo preço médio de venda praticado no varejo ou pelo sujeito passivo (art. 58-J, § 4°; art./ 58-L). Coerentemente, o art. 27, §2°, do Regulamento do REFRI (Decreto 6.707/08) dispunha que somente as quantidades de bebidas efetivamente comercializadas (objeto de negócios jurídicos a título oneroso) deveriam ser computadas no cálculo das contribuições devidas pela sistemática ad rem: (...) Nessa conformidade, a Recorrente excluiu da apuração das contribuições as bebidas transferidas gratuitamente a terceiros, a título de bonificação. Assim procedeu porque não há, nesse caso, comercialização que gere receita tributável, mas sim uma espécie de “doação, no interesse comercial do vendedor”, conforme definido, há muito, pelo Supremo Tribunal Federal (2a Turma - RE 89.692/RJ - Rel. Min. Cordeiro Guerra - DJ: 04/05/1979). A Recorrente optou pelo regime especial previsto nos artigos 52, 58-J e seguintes da Lei 10.833/2003, segundo o qual as contribuições eram expressas em valores fixos por tipo de produto e marca comercial (sistema ad rem). - Lei 10.833/2003: Art. 52. A pessoa jurídica industrial dos produtos referidos no art. 49 poderá optar por regime especial de apuração e pagamento das contribuições para o PIS/PASEP e da COFINS, no qual os valores das contribuições são fixados por unidade de litro do produto, respectivamente, em: (Produção de efeito) (Vide Decreto n° 5.062, de 2004) (Vide Lei n° 11.727, de 2008) (Vigência) Fl. 3003DF CARF MF http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/2003/L10.833.htm%23art93 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/2003/L10.833.htm%23art93 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2004-2006/2004/Decreto/D5062.htm%23art1 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2004-2006/2004/Decreto/D5062.htm%23art1 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2008/Lei/L11727.htm%23art42 Fl. 20 do Acórdão n.º 3302-007.267 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10314.721066/2016-22 I. - água e refrigerantes classificados nos códigos 22.01 e 22.02 da TIPI, R$ 0,0212 (duzentos e doze décimos de milésimo do real) e R$ 0,0980 (noventa e oito milésimos do real); (Redação dada pela Lei n° 10.865, de 2004) (Vide Decreto n° 5.162, de 2004) II. - bebidas classificadas no código 2203 da TIPI, R$ 0,0368 (trezentos e sessenta e oito décimos de milésimos do real) e R$ 0,1700 (dezessete centésimos do real); III. - preparações compostas classificadas no código 2106.90.10, ex 02, da TIPI, para elaboração de bebida refrigerante do capítulo 22, R$ 0,1144 (um mil, cento e quarenta e quatro décimos de milésimo do real) e R$ 0,5280 (quinhentos e vinte e oito milésimos do real). § 1- A pessoa jurídica industrial que optar pelo regime de apuração previsto neste artigo poderá creditar-se dos valores das contribuições estabelecidos nos incisos I a III do art. 51, referentes às embalagens que adquirir, no período de apuração em que registrar o respectivo documento fiscal de aquisição. (Redação dada pela Lei n° 10.925, de 2004) (Vide Lei n° 10.925, de 2004) §-2o Fica vedada qualquer outra utilização de crédito, além daquele de que trata o § 1o. (Revogado pela Lei n° 10.925, de 2004) § 3o A opção prevista neste artigo será exercida, segundo normas e condições estabelecidas pela Secretaria da Receita Federal, até o último dia útil do mês de novembro de cada ano-calendário, produzindo efeito, de forma irretratável, durante todo o ano-calendário subseqüente ao da opção. § 4o Excepcionalmente para o ano-calendário de 2004, a opção poderá ser exercida até o último dia útil do mês subseqüente ao da publicação desta Lei, produzindo efeito, de forma irretratável, a partir do mês subseqüente ao da opção, até 31 de dezembro de 2004. § 5o No caso da opção efetuada nos termos dos §§ 3o e 4o, a Secretaria da Receita Federal divulgará o nome da pessoa jurídica optante e a data de início da opção. § 6o Até o último dia do 3o (terceiro) mês subseqüente ao da publicação desta Lei: I. - os comerciantes atacadistas e varejistas referidos no inciso I do art. 50 somente poderão excluir da base de cálculo das contribuições para o PIS/PASEP e da COFINS o valor das notas fiscais de aquisição dos produtos de que trata o art. 49 emitidas por pessoa jurídica optante; II. - o disposto no inciso II do art. 50 se aplica apenas em relação a receitas decorrentes de operações com pessoa jurídica optante. § 7o A opção a que se refere este artigo será automaticamente prorrogada para o ano- calendário seguinte, salvo se a pessoa jurídica dela desistir, nos termos e condições estabelecidos pela Secretaria da Receita Federal, até o último dia útil do mês de outubro do ano-calendário, hipótese em que a produção de efeito se dará a partir do dia 1o de janeiro do ano-calendário subseqüente. (...) Art. 58-J. A pessoa jurídica que industrializa ou importa os produtos de que trata o art. 58-A desta Lei poderá optar por regime especial de tributação, no qual a Contribuição para o PIS/Pasep, a Cofins e o IPI serão apurados em função do valor-base, que será expresso em reais ou em reais por litro, discriminado por tipo de produto e por marca comercial e definido a partir do preço de referência. (Incluído pela Lei n° 11.727, de 2008) (Produção de efeito) (Regulamento) (Revogado pela Lei n° 13.097, de 2015) (Vigência) § 1o A opção pelo regime especial de que trata este artigo aplica-se conjuntamente às contribuições e ao imposto referidos no caput deste artigo, alcançando todos os Fl. 3004DF CARF MF http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/2002/D4542.htm%23tabela http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/2002/D4542.htm%23tabela http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2004-2006/2004/Lei/L10.865.htm%23art21art52i http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2004-2006/2004/Lei/L10.865.htm%23art21art52i http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2004-2006/2004/Decreto/D5162.htm%23art3 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2004-2006/2004/Decreto/D5162.htm%23art3 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/2002/D4542.htm%23tabela http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/2002/D4542.htm%23tabela http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2004-2006/2004/Lei/L10.925.htm%23art5art52%c3%82%c2%a71 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2004-2006/2004/Lei/L10.925.htm%23art5art52%c3%82%c2%a71 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2004-2006/2004/Lei/L10.925.htm%23art5art52%c3%82%c2%a71 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2004-2006/2004/Lei/L10.925.htm%23art17iic http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2004-2006/2004/Lei/L10.925.htm%23art16 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2004-2006/2004/Lei/L10.925.htm%23art16 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2008/Lei/L11727.htm%23art32 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2008/Lei/L11727.htm%23art32 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2008/Lei/L11727.htm%23art41 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2008/Decreto/D6707.htm http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2008/Decreto/D6707.htm http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2015-2018/2015/Lei/L13097.htm%23art169iii http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2015-2018/2015/Lei/L13097.htm%23art169iii Fl. 21 do Acórdão n.º 3302-007.267 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10314.721066/2016-22 estabelecimentos da pessoa jurídica optante e abrangendo todos os produtos por ela fabricados ou importados. (Incluído pela Lei n° 11.727, de 2008) (Produção de efeito) § 2o O disposto neste artigo alcança a venda a consumidor final pelo estabelecimento industrial de produtos por ele produzidos. (Incluído pela Lei n° 11.727, de 2008) (Produção de efeito) § 3o Quando a industrialização se der por encomenda, o direito à opção de que trata o caput deste artigo será exercido pelo encomendante. (Incluído pela Lei n° 11.727, de 2008) (Produção de efeito) § 4o O preço de referência de que trata o caput deste artigo será apurado com base no preço médio de venda: (Incluído pela Lei n° 11.727, de 2008) (Produção de efeito) I. - a varejo, obtido em pesquisa de preços realizada por instituição de notória especialização; (Incluído pela Lei n° 11.727, de 2008) (Produção de efeito) II. - a varejo, divulgado pelas administrações tributárias dos Estados e do Distrito Federal, para efeito de cobrança do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - ICMS; ou (Incluído pela Lei n° 11.727, de 2008) (Produção de efeito) III - praticado pelo importador ou pela pessoa jurídica industrial ou, quando a industrialização se der por encomenda, pelo encomendante. (Incluído pela Lei n° 11.727, de 2008) (Produção de efeito) § 5o A pesquisa de preços referida no inciso I do § 4~ deste artigo, quando encomendada por pessoa jurídica optante pelo regime especial de tributação ou por entidade que a represente, poderá ser utilizada pela Secretaria da Receita Federal do Brasil mediante termo de compromisso firmado pelo encomendante com a anuência da contratada. (Incluído pela Lei n° 11.727, de 2008) (Produção de efeito) § 6o Para fins do inciso II do § 4o deste artigo, sempre que possível, o preço de referência será apurado tomando-se por base, no mínimo, uma unidade federada por região geográfica do País. (Incluído pela Lei n° 11.727, de 2008) (Produção de efeito) § 7o Para .fins do disposto no inciso III do § 4o deste artigo, os preços praticados devem ser informados à Secretaria da Receita Federal do Brasil, na forma a ser definida em ato específico, pela própria pessoa jurídica industrial ou importadora ou, quando a industrialização se der por encomenda, pelo encomendante. (Incluído pela Lei n° 11.727, de 2008) (Produção de efeito) § 8o O disposto neste artigo não exclui a competência da Secretaria da Receita Federal do Brasil de requerer à pessoa jurídica optante, a qualquer tempo, outras informações, inclusive para a apuração do valor-base. (Incluído pela Lei n° 11.727, de 2008) (Produção de efeito) § 9o Para efeito da distinção entre tipos de produtos, poderão ser considerados a capacidade, o tipo de recipiente, as características e a classificação fiscal do produto. (Incluído pela Lei n° 11.727, de 2008) (Produção de efeito) § 10. A opção de que trata este artigo não prejudica o disposto no caput do art 58-B desta Lei. (Incluído pela Lei n° 11.727, de 2008) (Produção de efeito) § 11. No caso de omissão de receitas, sem prejuízo do disposto no art. 58-S desta Lei quando não for possível identificar: (Incluído pela Lei n° 11.727, de 2008) (Produção de efeito) I - a saída do produto, o IPI incidirá na forma dos arts. 58-D a 58-H desta Lei, aplicando-se, sobre a base omitida, a maior alíquota prevista para os produtos abrangidos por esta Lei; (Incluído pela Lei n° 11.727, de 2008) (Produção de efeito) Fl. 3005DF CARF MF http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2008/Lei/L11727.htm%23art32 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2008/Lei/L11727.htm%23art32 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2008/Lei/L11727.htm%23art32 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2008/Lei/L11727.htm%23art32 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2008/Lei/L11727.htm%23art32 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2008/Lei/L11727.htm%23art32 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2008/Lei/L11727.htm%23art41 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2008/Lei/L11727.htm%23art32 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2008/Lei/L11727.htm%23art32 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2008/Lei/L11727.htm%23art32 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2008/Lei/L11727.htm%23art41 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2008/Lei/L11727.htm%23art32 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2008/Lei/L11727.htm%23art32 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2008/Lei/L11727.htm%23art41 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2008/Lei/L11727.htm%23art32 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2008/Lei/L11727.htm%23art32 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2008/Lei/L11727.htm%23art41 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2008/Lei/L11727.htm%23art32 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2008/Lei/L11727.htm%23art32 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2008/Lei/L11727.htm%23art32 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2008/Lei/L11727.htm%23art32 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2008/Lei/L11727.htm%23art32 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2008/Lei/L11727.htm%23art32 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2008/Lei/L11727.htm%23art32 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2008/Lei/L11727.htm%23art32 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2008/Lei/L11727.htm%23art41 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2008/Lei/L11727.htm%23art32 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2008/Lei/L11727.htm%23art32 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2008/Lei/L11727.htm%23art41 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2008/Lei/L11727.htm%23art32 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2008/Lei/L11727.htm%23art32 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2008/Lei/L11727.htm%23art41 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2008/Lei/L11727.htm%23art32 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2008/Lei/L11727.htm%23art32 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2008/Lei/L11727.htm%23art32 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2008/Lei/L11727.htm%23art41 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2008/Lei/L11727.htm%23art32 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2008/Lei/L11727.htm%23art32 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2008/Lei/L11727.htm%23art41 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2008/Lei/L11727.htm%23art32 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2008/Lei/L11727.htm%23art32 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2008/Lei/L11727.htm%23art32 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2008/Lei/L11727.htm%23art41 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2008/Lei/L11727.htm%23art41 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2008/Lei/L11727.htm%23art32 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2008/Lei/L11727.htm%23art32 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2008/Lei/L11727.htm%23art41 Fl. 22 do Acórdão n.º 3302-007.267 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10314.721066/2016-22 I - a saída do produto, o IPI incidirá na forma dos arts. 58-D a 58-H, aplicando- se, sobre a base omitida, a maior alíquota prevista para os produtos de que trata o art.58-A; (Redação dada pela medida Provisória n° 436, de 2008) (Produção de efeito) I - a saída do produto, o IPI incidirá na forma dos arts. 58-D a 58-H desta Lei, aplicando-se sobre a base omitida a maior alíquota prevista para os produtos de que trata o art. 58-A desta Lei; (Redação dada pela Lei n° 11.827, de 2008) II - o produto vendido, a Contribuição para o PIS/Pasep e a Cofins incidirão sobre as receitas omitidas na forma do art. 58-I desta Lei. (Incluído pela Lei n° 11.727, de 2008) (Produção de efeito) § 12. (VETADO) (Incluído pela Lei n° 11.727, de 2008) (Produção de efeito) § 13. A propositura pela pessoa jurídica optante de ação judicial questionando os termos deste regime especial implica desistência da opção. (Incluído pela Lei n° 11.727, de 2008) (Produção de efeito) § 14. O Poder Executivo poderá estabelecer alíquota específica mínima por produto, marca e tipo de embalagem.” (Incluído pela medida Provisória n° 436, de 2008) (Produção de efeito) § 14. O Poder Executivo poderá estabelecer alíquota específica mínima por produto, marca e tipo de embalagem. (Incluído pela Lei n° 11.827, de 2008) § 15. A pessoa jurídica industrial que optar pelo regime de apuração previsto neste artigo poderá creditar-se dos valores das contribuições estabelecidos nos incisos I a III do art. 51, referentes às embalagens que adquirir, no período de apuração em que registrar o respectivo documento fiscal de aquisição. (Incluído pela Medida Provisória n° 451, de 2008). § 16. O disposto no § 15 aplica-se, inclusive, na hipótese da industrialização por encomenda, desde que o encomendante tenha feito a opção de que trata este artigo. (Incluído pela Medida Provisória n° 451, de 2008). § 15. A pessoa jurídica industrial que optar pelo regime de apuração previsto neste artigo poderá creditar-se dos valores das contribuições estabelecidos nos incisos I a III do art. 51 desta Lei, referentes às embalagens que adquirir, no período de apuração em que registrar o respectivo documento fiscal de aquisição. (Incluído pela Lei n° 11.945, de 2009). (Produção de efeito). Concluiu a Fiscalização que não haveria direito à exclusão das bonificações do PIS e da COFINS. As Leis n°s 10.637, de 2002 e 10.833, de 2003, ao definirem a base de cálculo do PIS/Pasep e da Cofins, dispõem, in verbis: Lei n.° 10.637, de 2002 Art. 1.° A contribuição para o PIS/Pasep tem como fato gerador o faturamento mensal, assim entendido o total das receitas auferidas pela pessoa jurídica, independentemente de sua denominação ou classificação contábil. § 1.° Para efeito do disposto neste artigo, o total das receitas compreende a receita bruta da venda de bens e serviços nas operações em conta própria ou alheia e todas as demais receitas auferidas pela pessoa jurídica. § 2.° A base de cálculo da contribuição para o PIS/Pasep é o valor do faturamento, conforme definido no caput. § 3.°Não integram a base de cálculo a que se refere este artigo, as receitas: I. - decorrentes de saídas isentas da contribuição ou sujeitas à alíquota zero; II. - (VETADO) Fl. 3006DF CARF MF http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2008/Mpv/436.htm%23art1 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2008/Mpv/436.htm%23art1 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2008/Mpv/436.htm%23art1 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2008/Mpv/436.htm%23art1 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2008/Lei/L11827.htm%23art1 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2008/Lei/L11727.htm%23art32 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2008/Lei/L11727.htm%23art32 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2008/Lei/L11727.htm%23art32 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2008/Lei/L11727.htm%23art41 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2008/Msg/VEP-430-08.htm http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2008/Msg/VEP-430-08.htm http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2008/Lei/L11727.htm%23art41 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2008/Lei/L11727.htm%23art32 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2008/Lei/L11727.htm%23art32 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2008/Lei/L11727.htm%23art32 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2008/Lei/L11727.htm%23art41 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2008/Mpv/436.htm%23art1 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2008/Mpv/436.htm%23art1 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2008/Mpv/436.htm%23art1 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2008/Lei/L11727.htm%23art41 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2008/Lei/L11827.htm%23art1 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2008/Mpv/451.htm%23art9 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2008/Mpv/451.htm%23art9 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2008/Mpv/451.htm%23art9 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2008/Mpv/451.htm%23art9 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2008/Mpv/451.htm%23art9 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2009/Lei/L11945.htm%23art17 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2009/Lei/L11945.htm%23art17 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/2003/L10.833.htm%23art33 Fl. 23 do Acórdão n.º 3302-007.267 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10314.721066/2016-22 III. - auferidas pela pessoa jurídica revendedora, na revenda de mercadorias em relação às quais a contribuição seja exigida da empresa vendedora, na condição de substituta tributária; IV. - de venda dos produtos de que tratam as Leis n.o 9.990, de 21 de julho de 2000, n.o 10.147, de 21 de dezembro de 2000, e n.o 10.485, de 3 de julho de 2002, ou quaisquer outras submetidas à incidência monofásica da contribuição; IV - de venda de álcool para fins carburantes; (Redação dada pela Lei n.° 10.865, de 2004) (Vide Medida Provisória n.° 413, de 2008) V- referentes a: a) vendas canceladas e aos descontos incondicionais concedidos; b) reversões de provisões e recuperações de créditos baixados como perda, que não representem ingresso de novas receitas, o resultado positivo da avaliação de investimentos pelo valor do patrimônio líquido e os lucros e dividendos derivados de investimentos avaliados pelo custo de aquisição, que tenham sido computados como receita. I. VI - não operacionais, decorrentes da venda de ativo imobilizado. (Incluído pela Lei n.° 10.684, de 30.5.2003) Lei n.° 10.833, de 2003 Art. 1.° A Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - COFINS, com a incidência não-cumulativa, tem como fato gerador o faturamento mensal, assim entendido o total das receitas auferidas pela pessoa jurídica, independentemente de sua denominação ou classificação contábil. § 1.° Para efeito do disposto neste artigo, o total das receitas compreende a receita bruta da venda de bens e serviços nas operações em conta própria ou alheia e todas as demais receitas auferidas pela pessoa jurídica. § 2.° A base de cálculo da contribuição é o valor do faturamento, conforme definido no caput. § 3.°Não integram a base de cálculo a que se refere este artigo as receitas: I. - isentas ou não alcançadas pela incidência da contribuição ou sujeitas à alíquota 0 (zero); II. - não-operacionais, decorrentes da venda de ativo permanente; III. - auferidas pela pessoa jurídica revendedora, na revenda de mercadorias em relação às quais a contribuição seja exigida da empresa vendedora, na condição de substituta tributária; IV - de venda dos produtos de que tratam as Leis n.os 9.990, de 21 de julho de 2000, 10.147, de 21 de dezembro de 2000, 10.485, de 3 de julho de 2002, e 10.560, de 13 de novembro de 2002, ou quaisquer outras submetidas à incidência monofásica da contribuição; IV - de venda de álcool para fins carburantes; (Redação dada pela Lei n.° 10.865, de 2004) (Vide Medida Provisória n. ° 413, de 2008) V- referentes a: a) vendas canceladas e aos descontos incondicionais concedidos; b) reversões de provisões e recuperações de créditos baixados como perda que não representem ingresso de novas receitas, o resultado positivo da avaliação Fl. 3007DF CARF MF Fl. 24 do Acórdão n.º 3302-007.267 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10314.721066/2016-22 c) de investimentos pelo valor do patrimônio líquido e os lucros e dividendos derivados de investimentos avaliados pelo custo de aquisição que tenham sido computados como receita. Em decorrência da opção ao regime especial, portanto, referidas contribuições deixam de ser calculadas com base na receita bruta da venda de bens e serviços, conforme definido pelos artigos 1.° das Leis n.°s 10.637, de 2002, e 10.833, de 2003, e passam a ser calculadas com base na quantidade de litros e do valor-base por unidade de produto. Assim a base de cálculo das contribuições é a quantidade de litros do produto (unidade física de mercadoria - ad rem) e o valor-base por unidade definido a partir de um preço de referência (fixado a partir do preço médio de venda do produto no mercado). As contribuições mencionadas são calculadas em função da receita obtida com a venda das mercadorias (faturamento), o PIS e a Cofins “serão apurados em função do valor-base, que será expresso em reais ou em reais por litro, discriminado por tipo de produto e por marca comercial e definido a partir do preço de referência.” Segundo o Termo de Constatação elaborado pela Fiscalização, as bonificações em mercadorias equivaleriam a descontos incondicionais, acarretando redução no valor do preço de venda dos produtos comercializados. Nessa medida, as bonificações só poderiam ser excluídas do cálculo do PIS e da COFINS quando as contribuições fossem determinadas mediante a aplicação de percentuais sobre a receita bruta (sistema advalorem), nos termos do art. 1° das Leis 10.637/20 02 e 10.833/2003. No entender da impugnante, as bonificações concedidas devem ser excluídas da base de cálculo do PIS e da Cofins da mesma forma, e com base no mesmo dispositivo legal, que os descontos incondicionais concedidos. Ocorre que a legislação atinente ao REFRI não traz previsão em relação às mencionadas bonificações concedidas da base de cálculo do PIS e da Cofins, mesmo na hipótese de elas serem equiparadas aos descontos incondicionais concedidos. Como bem asseverado pelo Acórdão de Impugnação, a lista de exclusões da base de cálculo do PIS e da Cofins contida nas Leis n°s 10.637, de 2002 e 10.833, de 2003 - que, por tratar de exclusões deve ser literalmente interpretada (art. 111, do CTN) -, vê-se que nela realmente constam os descontos incondicionais concedidos (art. 1°, § 3°, V, ‘a') mas não constam as bonificações concedidas. Também é citado pelo Acórdão de Impugnação o Parecer CST/SIPR n° 1.386, de 15/06/1982, que se pronunciou a respeito da dedutibilidade das bonificações concedidas em mercadorias para fins de determinação do lucro real e firmou o entendimento de que seu aproveitamento com este fim se daria apenas quando essas se revestissem da forma de desconto incondicional, e que, para tal, seria necessário que a operação (entrega de quantidade maior do que a estipulada) se transformasse em parcela redutora do preço de venda, o que poderia ser feito computando-se, na Nota Fiscal de venda, tanto a quantidade que o cliente deseja comprar, como a quantidade que o vendedor deseja ofertar a titulo de bonificação, transformando-se, em cruzeiros (moeda então vigente), o total das unidades, como se vendidas fossem. Concomitantemente, será subtraída, a titulo de desconto incondicional, a parcela, em cruzeiros (moeda então vigente), que corresponde à quantidade que o vendedor pretende ofertar, a titulo de bonificação, chegando-se, assim, ao valor líquido das mercadorias. Por fim, esclarece que se as mercadorias forem entregues gratuitamente, a título de mera liberalidade, sem qualquer Fl. 3008DF CARF MF Fl. 25 do Acórdão n.º 3302-007.267 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10314.721066/2016-22 vinculação com a operação de venda, o custo dessas mercadorias não será dedutível na determinação do lucro real. As estipulações do Parecer CST/SIPR n.° 1.386, de 15/06/1982, acima transcritas, conquanto formuladas para o imposto de renda da pessoa jurídica, têm sido também adotadas para fins de caracterização das bonificações em mercadorias enquanto parcelas redutoras da receita bruta, sob a forma de desconto incondicional, a ser considerada como base de cálculo do PIS/Pasep e da Cofins. O Conselho Administrativo de Recursos Fiscais vem se posicionando, reiteradamente, que “bonificações” devem receber o tratamento de receita tributável: - Acórdão n° 9303-008.247: Assunto: Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins Período de apuração: 01/01/2008 a 31/12/2009 COBRANÇA DE “PEDÁGIO” VIA BONIFICAÇÃO NA FORMA DE DESCONTO. COMISSÃO DE VENDAS. RECEITA TRIBUTÁVEL. A conhecida prática da cobrança de “pedágio” pelas grandes redes varejistas para que passem a fazer pedidos a determinado fornecedor, acertada previamente em contrato, via bonificação na forma de desconto não constante da Notas Fiscais, tem natureza, lato sensu, de comissionamento de vendas, sendo, portanto, receita tributável. - Acórdão n° 3401-005.092. COFINS NÃO-CUMULATIVA. BONIFICAÇÕES CONDICIONAIS. INCIDÊNCIA. A base de cálculo das contribuições não-cumulativas é composta pela totalidade das receitas auferidas pela empresa, independentemente da sua natureza, deduzida de algumas exclusões expressamente relacionadas em lei, entre as quais não se incluem as bonificações. - Acórdão n° 3002-363. REGIME CUMULATIVO. BONIFICAÇÃO EM DINHEIRO. RECEITA BRUTA. INCIDÊNCIA. Os valores em dinheiro recebidos pela concessionária a título de bonificação, que não reduzem o valor da nota fiscal de venda e que se efetivam em momento posterior à sua emissão, não constituem descontos incondicionais, mas receita do adquirente e, como tal, estão sujeitos à tributação pela Cofins. - Acórdão n° 9303-006.689 COFINS NÃO-CUMULATIVA. BONIFICAÇÕES CONDICIONAIS. INCIDÊNCIA. Fl. 3009DF CARF MF Fl. 26 do Acórdão n.º 3302-007.267 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10314.721066/2016-22 A base de cálculo das contribuições não-cumulativas é composta pela totalidade das receitas auferidas pela empresa, independentemente da sua natureza, deduzida de algumas exclusões expressamente relacionadas em lei, entre as quais não se incluem as bonificações. - Da impossibilidade de alteração dos lançamentos pela Delegacia Regional de Julgamento. Iliquidez e incerteza. Para efeitos didáticos, dividiu-se a alegação do Recorrente nos seguintes tópicos:  A contribuinte diz que a autoridade fiscal adotou tabelas revogadas, sendo ilegais as alíquotas aplicadas. O Acórdão de Impugnação assim se pronunciou, às folhas 15: Dessa afirmação é possível constatar que, ao contrário do alegado, não houve a adoção de tabelas revogadas ou de alíquotas ilegais ou mesmo o incorreto enquadramento das mercadorias “dentro” dos grupos constantes das tabelas aplicadas. O que houve, na verdade, foi a simples adoção dos maiores valores indicados, pela contribuinte, nos Dacon transmitidos e, por conseqüência, a não adoção das tabelas previstas na legislação, além do não enquadramento das mercadorias conforme as aludidas tabelas. Analisando-se o critério utilizado pela fiscalização, soa claro que não se trata de caso de nulidade do lançamento mas de simples correção para que esse lançamento passe a se conformar com a legislação. Sobre o assunto é alegado no item 05 do Recurso Voluntário: Sobreveio, contudo, o v. acórdão da DRJ que, no que tange à matéria principal, chancelou as razões da Fiscalização e incluiu novo fundamento para a exigência, qual seja, a “necessidade de se computar, na nota fiscal de venda, a quantidade de mercadoria a ser bonificada, como se tal mercadoria fosse vendida (mediante, inclusive, a fixação de preço) e, concomitantemente, subtrair, na mesma nota fiscal, idêntico valor a título de desconto incondicional”. Somente agindo dessa forma é que a pretendida exclusão teria base legal (...)” (fl. 365). No tocante à iliquidez do lançamento, apesar de reconhecer o erro na identificação das normas (alíquotas) aplicáveis ao caso concreto e a “necessidade de se efetuar novos cálculos ” (fl. 367), reputou possível promover “ajustes” no lançamento (rectius, “REFAZÊ-LO”), mediante a aplicação das alíquotas corretas, previstas na legislação. Ainda no que tange à iliquidez do lançamento, apesar de reconhecer inúmeros erros na quantificação das mercadorias, pela adoção de unidades aritméticas incompatíveis com as efetivamente praticadas, a DRJ houve por bem excluir do crédito tributário apenas os erros “expressamente indicados” (embora o houvessem sido apenas exemplificativamente), em vez de decretar a nulidade do lançamento, por iliquidez e incerteza, como seria de rigor. (Grifo e negrito próprios do original) No quadro de folhas 06 do Recurso Voluntário, é apresentado o seguinte motivo adicional, que na visão do Recorrente seria suficiente para eivar o Auto de Infração com nulidade: Motivo novo (adicionado): “(...) mesmo que a contribuinte não houvesse optado pelo regime especial, tal exclusão não seria acatada de plano, já que dependeria da comprovação da adoção de determinados procedimentos. a possibilidade de se excluir da base de cálculo do PIS e da Cofins (quando estas forem calculadas com base no faturamento) as bonificações concedidas passa pela necessidade de se computar, na nota fiscal de venda, a quantidade de mercadoria a ser bonificada, como se tal mercadoria fosse vendida (mediante, Fl. 3010DF CARF MF Fl. 27 do Acórdão n.º 3302-007.267 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10314.721066/2016-22 inclusive, a fixação de preço) e, concomitantemente, subtrair, na mesma nota fiscal, idêntico valor a título de desconto incondicional. Somente agindo dessa forma é que a pretendida exclusão teria base legal (art. 1°, § 3°, V, ‘a' das Leis n°s 10.637, de 2002 e 10.833, de 2003), podendo assim ser efetuada. No caso concreto, todavia, a contribuinte afirma que simplesmente cedeu as mercadorias em bonificação” (fls. 364 e 365) Ainda é alegado às folhas 17 do Recurso Voluntário: No caso concreto, a autoridade lançadora não cumpriu a sua missão de “determinar a matéria tributável” e “calcular o tributo” mediante subsunção dos fatos concretos às normas gerais e abstratas, violando, dessa feita, a norma atributiva de competência. A Fiscalização não efetuou o cálculo do valor tributável do modo prescrito pela legislação do REFRI (a despeito de estar obrigada a fazê-lo), sequer tendo observado os critérios quantitativos da exigência (R$ por litro) vigentes ao tempo dos fatos autuados. Apenas assumiu que as bonificações deveriam ser tributadas e intimou a Recorrente para que fizesse o cálculo que competia à autoridade administrativa. Indubitavelmente o Acórdão de Impugnação procedeu ajustes ao lançamento. E nesse procedimento, entram em confronto dois institutos: A busca pela verdade material, que no presente caso veio favorecer o autuado - através da mitigação do gravame – e a nulidade pelo cerceamento do direito de defesa, já que o autuado teria sido surpreendido por fato (motivo) novo. O crédito tributário é um Direito indisponível tendo em vista que ele pertence a toda a sociedade, assim sendo somente os titulares do Poder Político (que representam a sociedade, pois foram eleitos para isso) tem legitimidade para dispensá-lo. Funcionários do Estado, como os Auditor Fiscal da Receita Federal do Brasil, não dispõem da necessária legitimidade para dispensar qualquer crédito tributário, pelo contrário, estão expressamente obrigados a exigi-lo, conforme se depreende dos arts. 141 e parágrafo único do art. 142 do CTN, in verbis: Art. 141. O crédito tributário regularmente constituído somente se modifica ou extingue, ou tem sua exigibilidade suspensa ou excluída, nos casos previstos nesta Lei, fora dos quais não podem ser dispensadas, sob pena de responsabilidade funcional na forma da lei, a sua efetivação ou as respectivas garantias. Art. 142. Compete privativamente à autoridade administrativa constituir o crédito tributário pelo lançamento, assim entendido o procedimento administrativo tendente a verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, determinar a matéria tributável, calcular o montante do tributo devido, identificar o sujeito passivo e, sendo caso, propor a aplicação da penalidade cabível. Parágrafo único. A atividade administrativa de lançamento é vinculada e obrigatória, sob pena de responsabilidade funcional. (grifos acrescidos) Uma questão a se analisar é se mesmo diante da indisponibilidade desse crédito tributário a lei engessa a administração, ou seja, exige que fiscalização seja infalível na exigência de um crédito existente no momento do lançamento. Alguns doutrinadores entendem que sim, devido aos termos do art. 146 do Código Tributário Nacional que dispõe, in verbis: Art. 146. A modificação introduzida, de ofício ou em conseqüência de decisão administrativa ou judicial, nos critérios jurídicos adotados pela autoridade administrativa no exercício do lançamento somente pode ser efetivada, em relação a um mesmo sujeito passivo, quanto a fato gerador ocorrido posteriormente à sua introdução. Fl. 3011DF CARF MF Fl. 28 do Acórdão n.º 3302-007.267 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10314.721066/2016-22 Pedindo a devida vênia, entendo que se os textos dos art. 146 do CTN quisesse tornar engessados e imutáveis os critérios jurídicos adotados nos lançamentos e as provas apresentadas pela fiscalização eles diriam mais ou menos o seguinte: art. 146. Não cabe modificação de ofício ou em conseqüência de decisão administrativa ou judicial nos critérios jurídicos adotados pela autoridade administrativa no exercício do lançamento. De se lembrar, ainda, que a exegese deve ser procedida de forma a não conduzir ao absurdo. Pelo uso da boa lógica, se depreende que é admissível a modificação do critério jurídico no curso do Processo Administrativo Fiscal porque o termo constante no art. 146 do CTN “modificação introduzida em conseqüência de decisão administrativa ou judicial” leva a concluir irrefragavelmente pela existência da preclusão administrativa. Antes da preclusão administrativa, ou do trânsito em julgado, não há de fato modificação por decisão administrativa ou judicial, pois na relação jurídica qualquer modificação para ser efetiva requer a definitividade da decisão administrativa ou judicial. Assim, quando se trata do crédito tributário a exigência fiscal não pode ser olhada através das lentes próprias para relações entre particulares, ou seja, o art. 146 do CTN não pode ser colocado no mesmo frasco, mesmo porque o art. 145, I do CTN, ampliando as hipóteses do art. 149 do mesmo diploma legal, expressamente abre a possibilidade de a autoridade julgadora determinar a alteração do lançamento ao dispor, in verbis: Art. 145. O lançamento regularmente notificado ao sujeito passivo só pode ser alterado em virtude de: I - impugnação do sujeito passivo; II - recurso de ofício; III - iniciativa de ofício da autoridade administrativa, nos casos previstos no art. 149. O artigo 149 do Código Tributário Nacional assim determina: Art. 149. O lançamento é efetuado e revisto de ofício pela autoridade administrativa nos seguintes casos: I - quando a lei assim o determine; II - quando a declaração não seja prestada, por quem de direito, no prazo e na forma da legislação tributária; III - quando a pessoa legalmente obrigada, embora tenha prestado declaração nos termos do inciso anterior, deixe de atender, no prazo e na forma da legislação tributária, a pedido de esclarecimento formulado pela autoridade administrativa, recuse-se a prestá-lo ou não o preste satisfatoriamente, a juízo daquela autoridade; IV - quando se comprove falsidade, erro ou omissão quanto a qualquer elemento definido na legislação tributária como sendo de declaração obrigatória; V - quando se comprove omissão ou inexatidão, por parte da pessoa legalmente obrigada, no exercício da atividade a que se refere o artigo seguinte; VI - quando se comprove ação ou omissão do sujeito passivo, ou de terceiro legalmente obrigado, que dê lugar à aplicação de penalidade pecuniária; VII - quando se comprove que o sujeito passivo, ou terceiro em benefício daquele, agiu com dolo, fraude ou simulação; VIII - quando deva ser apreciado fato não conhecido ou não provado por ocasião do lançamento anterior; Fl. 3012DF CARF MF Fl. 29 do Acórdão n.º 3302-007.267 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10314.721066/2016-22 IX - quando se comprove que, no lançamento anterior, ocorreu fraude ou falta funcional da autoridade que o efetuou, ou omissão, pela mesma autoridade, de ato ou formalidade especial. Parágrafo único. A revisão do lançamento só pode ser iniciada enquanto não extinto o direito da Fazenda Pública. Conclui-se, assim, que diante da indisponibilidade do crédito tributário o contribuinte não estará sujeito apenas à análise do lançamento da forma que lhe seja benéfica, mas também que possa lhe ser prejudicial, pois a autoridade lançadora, na busca da verdade material poderá apurar a exatidão dos fatos. Portanto, é perfeitamente cabível o procedimento do Acórdão de Impugnação em querer ajustar o lançamento em questão à realidade dos fatos, conforme as alíquotas vigentes conforme a legislação aplicável. Questão distinta, mas igualmente imponível é saber se o alegado fato (motivo) novo veiculado no Acórdão de Impugnação macula o lançamento com a nulidade. Entende-se que não, pois o tal fato - Motivo novo (adicionado), na ótica do Recorrente - ... mesmo que a contribuinte não houvesse optado pelo regime especial, tal exclusão não seria acatada de plano, já que dependeria da comprovação da adoção de determinados procedimentos – se traduz em justificativa, que embasa a motivação adotada pelo Acórdão de Impugnação, e não em fato / motivo novo. Para tanto, às folhas 09 do Recurso Voluntário, é alegado: Entretanto, a prevalecer a decisão da DRJ, a Recorrente estaria obrigada a: (a) se defender de acusação até então não formulada, qual seja, a suposta inobservância de requisitos formais no preenchimento das notas fiscais; e (b) analisar a exatidão das alíquotas e valores lançados de ofício pela DRJ. Ocorre que ambos os itens – (a) e (b) – decorrem de exigências legais, por sinal, fatos impeditivos em relação à demanda do Recorrente. Todos devem conhecer da Lei, Iuri et de Iuri, princípio basilar do Direito (LICC). O julgador de 1a instância, no exercício de sua convicção racional, nada mais fez que trazer aos autos (demonstrar) a existência desses impedimentos legais, de conhecimento público, em nada inovando o fulcro da ação fiscal. Isso não pode ser assumido como preterição a direito de defesa e tampouco como mácula de nulidade ao presente lançamento.  Argui que a fiscalização não identificou a tabela aplicável ao tipo de tributo; O Acórdão de Impugnação assim se pronunciou, às folhas 15: De fato, uma vez que, como no presente caso, foram identificados os produtos, inclusive as marcas e as quantidades envolvidas, fls. 113/142 e 147/176, não parece razoável nem conforme a legislação adotar-se valores outros que não os fixados no Decreto n° 6.707, de 23 de dezembro de 2008, mais especificamente nas tabelas contidas no seu Anexo III (na redação dada pelo Decreto n° 7.455, de 2011 - em vigor ao tempo dos fatos geradores analisados). Nesse contexto, e diante da necessidade de se efetuar novos cálculos, procedeu-se à elaboração das tabelas de fls. 288/352 (Ajustes Julgamento DRJ - anexo integrante do presente voto). No quadro de folhas 07 do Recurso Voluntário, é apresentado o seguinte motivo adicional, que na visão do Recorrente seria suficiente para eivar o Auto de Infração com nulidade: Fl. 3013DF CARF MF Fl. 30 do Acórdão n.º 3302-007.267 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10314.721066/2016-22 Motivo novo (adicionado): “Nesse contexto, e diante da necessidade de se efetuar NOVOS CÁLCULOS, procedeu-se à elaboração das tabelas de fls. 288/352 (Ajustes Julgamento DRJ - anexo integrante do presente voto)” (fl. 367) Como abordado no tópico anterior, diante da indisponibilidade do crédito tributário, é perfeitamente cabível o procedimento do Acórdão de Impugnação em querer ajustar o lançamento em questão à realidade dos fatos, conforme as alíquotas vigentes conforme a legislação aplicável.  Ao proceder ao enquadramento da tributação da litragem dada em bonificação por marca comercializada, a fiscalização simplesmente verificou o tipo de bebida e utilizado os maiores valores de PIS e Cofins da categoria, abstendo-se de avaliar quais as quantidades, por marcas, conferidas em concreto a título de bonificação. O Acórdão de Impugnação assim se pronunciou, às folhas 15/16: Apesar de a contribuinte referir-se apenas aos refrigerantes, ao revisar as aludidas planilhas constatou-se que alguns equívocos também foram cometidos pela fiscalização quando da quantificação de parte das saídas de chope em barril. Em decorrência, à vista do contido na legislação, entende-se que também esses equívocos merecem ser corrigidos. O quadro abaixo demonstra as quantidades totais apuradas e lançadas relativamente às saídas de chope em barril das empresas Cia de Bebidas das Américas (CNPJ 02.808.708/0001-07) e Ambev Brasil Bebidas (CNPJ 73.082.158/0001-21): Em decorrência dos equívocos constatados, no demonstrativo “Ajustes Julgamento DRJ”, anexo integrante do presente voto (fls. 288/352), as quantidades totais a serem consideradas (nos termos do art. 60 do Decreto n° 70.235, de 1972) serão as constantes das planilhas de notas fiscais emitidas (limitadas aos itens efetivamente lançados e aos Fl. 3014DF CARF MF Fl. 31 do Acórdão n.º 3302-007.267 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10314.721066/2016-22 CNPJ envolvidos). Quanto aos itens que, eventualmente, não tenham sido objeto de lançamento, fica a pertinente ressalva, observados os prazos legais. Considerando a não indicação expressa de outros erros, relativamente às quantidades bonificadas, adotam-se as demais quantidades mencionadas nos demonstrativos fiscais como corretas. Tal qual como reiteradamente abordado, diante da indisponibilidade do crédito tributário, é perfeitamente cabível o procedimento.  Houve a incorreta autuação, por parte da fiscalização. de produtos comercializados por centros de distribuição, pois a fiscalização ignorou o fato de que, na vigência do REFRI, a incidência do PIS/Cofins era concentrada nos estabelecimentos fabricantes de bebidas; O Acórdão de Impugnação assim se pronunciou, às folhas 17/18: Conforme relatado, a contribuinte alega que a fiscalização teria incluído indevidamente no lançamento as saídas de mercadorias promovidas por estabelecimentos que seriam estritamente comerciais e “que à época dos fatos gozavam de alíquota zero das contribuições em causa” (fl. 205). Para comprovar, a contribuinte junta cópias de notas fiscais (fls. 272/276) e de extrato (fl. 277) obtido junto à Secretaria de Estado da Receita do Governo do Estado do Rio de Janeiro, relativos a filiais da empresa Cia de Bebidas das Américas - Ambev, CNPJ 02.808.708/0001-07. No referido extrato, que se refere ao CNPJ 02.808.708/0047-81, consta a informação de que tal filial, já baixada, seria um centro de distribuição (CDD Centro). Consultando-se o sistema de controle de DIPJ da RFB verifica-se, na DIPJ 2012 (ano- calendário 2011) que se encontra ativa e que foi entregue em 10/12/2013, que a atividade econômica do estabelecimento matriz da pessoa jurídica (CNPJ 02.808.708/0001-07) é a fabricação de cervejas e chopes. Aludida atividade econômica, aliás, é a mesma que consta do cadastro nacional de pessoas jurídicas quando se consulta o CNPJ n° 02.808.708/0001-07, ou seja: CNAE: 1113-5-02 Fabricação de cervejas e chopes. Por outro lado, consultando-se os CNPJ das filiais (vinculadas ao CNPJ 02.808.708) envolvidas no lançamento constata-se que algumas, de fato, possuem o CNAE 4635-4- 02 - Comércio atacadista de cerveja, chope e refrigerante. A questão, no entanto, é que, de acordo com o Decreto n° 6.707, de 2008: Art. 28. A opção pelo regime especial no art. 22 poderá ser exercida a qualquer tempo e produzirá efeitos a partir do primeiro dia do mês subseqüente ao da opção (Lei n° 10.833, de 2003, art. 58- O, com a redação dada pela Lei n° 11.945, de 2009, art. 17). §1°A opção pelo regime especial (Lei n° 10.833, de 2003, art. 58-J, §§1° e 3°) - na industrialização por encomenda, será exercida pelo encomendante; Fl. 3015DF CARF MF Fl. 32 do Acórdão n.º 3302-007.267 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10314.721066/2016-22 - alcança todos os estabelecimentos da pessoa jurídica optante, abrangendo todos os produtos de que trata o art. 1°, por ela fabricados ou importados. (Grifou-se) Aludida regra também consta da IN RFB n° 950, de 2009: Art. 2o Podem optar pelo Refri as pessoas jurídicas que industrializam ou importam: - águas classificadas na posição 22.01 da Tabela de Incidência do Imposto sobre Pr7odutos Industrializados (Tipi), aprovada pelo Decreto n° 6.006, de 28 de dezembro de 2006; - refrigerantes, refrescos, cerveja sem álcool, repositores hidroeletrolíticos e compostos líquidos prontos para o consumo que contenham como ingrediente principal inositol, glucoronolactona, taurina ou cafeína classificados na posição 22.02 da Tipi; e - cervejas classificadas na posição 22.03 da Tipi. § 1° A opção de que trata o caput: I - deverá ser exercida pelo estabelecimento matriz da pessoa jurídica optante, abrangendo todos os seus estabelecimentos, em quaisquer operações que venham a realizar com os , produtos referidos nos incisos I a III do caput; (Grifou-se) Sendo assim, apesar do CNAE de alguns dos estabelecimentos da pessoa jurídica não indicarem a atividade de industrialização, uma vez que os produtos por elas comercializados são fabricados pelo estabelecimento matriz ou mesmo importados, há que se manter o lançamento tal como efetuado. No quadro de folhas 08 do Recurso Voluntário, é apresentado o seguinte motivo adicional, que na visão do Recorrente seria suficiente para eivar o Auto de Infração com nulidade: Motivo novo (adicionado): “A questão, no entanto, é que... a opção pelo regime especial... alcança todos os estabelecimentos da pessoa jurídica optante (...) Sendo assim, apesar do CNAE de alguns estabelecimentos da pessoa jurídica não indicarem a atividade de industrialização, uma vez que os produtos por elas comercializados são fabricados pelo estabelecimento matriz ou mesmo importados, há que se manter o lançamento fiscal” (fls. 369 e 370) Tal qual já abordado, o julgador de 1a instância, no exercício de sua convicção racional, demonstrou impedimentos legais para atender a demanda do Recorrente. Isso não pode ser assumido como preterição a direito de defesa e tampouco como mácula de nulidade ao presente lançamento.  Argui que a fiscalização incluiu no cálculo do PIS e da Cofins “produtos que jamais saíram em bonificação das empresas autuadas”. É alegado às folhas 16 do Recurso Voluntário: 1.4. Exclusão de produtos aos quais não se deu saída em bonificação. A DRJ houve, ainda, por manter a autuação no que respeita aos produtos que nunca saíram em bonificação, sob a alegação de que “verificou-se as notas fiscais correspondentes aos produtos mencionados e, em todas, pode-se constatar, com facilidade, que todos os produtos saíram do dito estabelecimento com a utilização dos CFOP 5.910 ou 6.910, ou seja, “remessa em bonificação, doação ou brinde” (fl. 370). Ocorre, contudo, que a DRJ, assim como a Fiscalização, não identificou as notas fiscais objeto da auditoria, sendo certo que a Recorrente não tem meios de comprovar a correição de sua conclusão. É provável que os produtos contestados pela Recorrente Fl. 3016DF CARF MF Fl. 33 do Acórdão n.º 3302-007.267 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10314.721066/2016-22 (listados no doc. 7 da impugnação) tenham sido objeto de notas fiscais canceladas, sendo, por isso, mandatória sua exclusão da autuação. Para tanto, foi realizada a Resolução n° 3302-000.898, proferida pela 3a Câmara/ 2a Turma Ordinária, da Terceira Seção, e em resposta foram juntados ao presente processo os arquivos não-pagináveis, contendo planilhas com a relação de notas fiscais que saíram do estabelecimento do contribuinte através do CFOP 5910 e 6910, relativas aos meses de julho/2011, agosto/2011 e setembro/2011, onde foram apontadas as Notas Fiscais canceladas. - Dos erros remanescentes. É alegado às folhas 13 do Recurso Voluntário: Como a própria decisão recorrida atesta que houve a adoção de tabelas revogadas e a utilização de alíquotas inaplicáveis aos produtos autuados, fica clara a iliquidez e incerteza do crédito tributário e a tentativa - ilegal - de revisar os critérios jurídicos adotados pela autoridade lançadora para dimensionar o crédito tributário. Mesmo porque, a pretensa correção levada a efeito pela DRJ (1) implicou agravamento da exigência com relação a alguns produtos, por se utilizar de alíquotas maiores do que as constantes do lançamento (cf. quadro exemplificativo 1) e (2) não extirpou do lançamento todos os erros cometidos, havendo a manutenção de enquadramento equivocado de algumas mercadorias (cf. quadro exemplificativo 2): É alegado às folhas 14 do Recurso Voluntário: 1.2. Erro na quantificação das mercadorias saídas em bonificação. Além dos diversos erros cometidos no enquadramento das mercadorias pela Fiscalização e, também, pela DRJ, no refazimento do trabalho fiscal, persistiram diversos equívocos na quantificação dos produtos saídos em bonificação. Fl. 3017DF CARF MF Fl. 34 do Acórdão n.º 3302-007.267 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10314.721066/2016-22 A DRJ procedeu a ajustes na litragem do “Guaraná Antarctica Ice Pet 2l” e nos chopes, ignorando os demais erros existentes no trabalho fiscal efetuado sob a alegação de que haveria “ausência de indicação de quantidade na descrição” dos produtos, o que teria levado a Fiscalização a agir “acertadamente”. Contudo, a despeito do quanto aduzido no v. decisum, há diversos erros evidentes na autuação que foram mantidos pela DRJ. É o caso, por exemplo, da “Sukita Mix Bag in Box 18L”, em que a unidade de medida é litro, mas a Fiscalização, no que foi corroborada pela DRJ, considerou sua unidade. É o que se vê na nota fiscal do produto (doc. j.): É alegado às folhas 15 do Recurso Voluntário: 1.3. Exclusão de produtos comercializados por centros de distribuição. Se não fosse suficiente ainda a demonstração de iliquidez e incerteza do lançamento fiscal, a impor o cancelamento do auto de infração, seria forçosa a exclusão, em qualquer caso, das operações efetuadas por centros de distribuição, sujeitas à alíquota zero de PIS/COFINS. Com efeito, a DRJ manteve as receitas auferidas pelos estabelecimentos atacadistas, alegando que “a opção pelo regime especial... alcança todos os estabelecimentos da pessoa jurídica optante”, de modo que “apesar do CNAE de alguns estabelecimentos da pessoa jurídica não indicarem a atividade de industrialização, uma vez que os produtos por elas comercializados são fabricados pelo estabelecimento matriz ou mesmo importados, há que se manter o lançamento fiscal”. A afirmação da DRJ não se sustenta, na exata medida em que a admitir implica que uma mesma mercadoria possa ser tributada duas vezes pelo PIS e pela COFINS monofásicos, o que viola frontalmente a legislação de regência (!) De fato, apesar de a opção pelo REFRI alcançar todos os estabelecimentos da pessoa jurídica, a incidência do PIS/COFINS era concentrada nos estabelecimentos fabricantes de bebidas (art. 58-J da Lei n. 10.833/03). Os estabelecimentos comerciais estavam sujeitos à alíquota zero das contribuições (art. 58-B) justamente porque as contribuições já haviam incidido na anterior saída da fábrica. Assim, o fato de estes estabelecimentos comercializarem os produtos fabricados por outros da mesma pessoa jurídica não torna devidos novamente o PIS/COFINS, como pretende a DRJ. Pois isso descaracterizaria o sistema monofásico. É alegado às folhas 16 do Recurso Voluntário: 1.4. Exclusão de produtos aos quais não se deu saída em bonificação. A DRJ houve, ainda, por manter a autuação no que respeita aos produtos que nunca saíram em bonificação, sob a alegação de que “verificou-se as notas fiscais correspondentes aos produtos mencionados e, em todas, pode-se constatar, com facilidade, que todos os produtos saíram do dito estabelecimento com a utilização dos CFOP 5.910 ou 6.910, ou seja, “remessa em bonificação, doação ou brinde” (fl. 370). Ocorre, contudo, que a DRJ, assim como a Fiscalização, não identificou as notas fiscais objeto da auditoria, sendo certo que a Recorrente não tem meios de comprovar a correição de sua conclusão. É provável que os produtos contestados pela Recorrente (listados no doc. 7 da impugnação) tenham sido objeto de notas fiscais canceladas, sendo, por isso, mandatória sua exclusão da autuação. Para sanar esses erros remanescentes do Acórdão de Impugnação foi promovida a Resolução n° 3302-000.898, que repisamos os itens: 1. A autoridade preparadora apure os valores e quantidades das mercadorias bonificadas no período; e Fl. 3018DF CARF MF Fl. 35 do Acórdão n.º 3302-007.267 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10314.721066/2016-22 2. A autoridade preparadora identifique as notas fiscais que saíram em bonificação, doação ou brinde para que a empresa AMBEV possa se pronunciar quais delas foram canceladas. O item (2) foi abordado no tópico “produtos que jamais saíram em bonificação das empresas autuadas”, onde foram apontadas as Notas Fiscais canceladas. Quanto à questão que reside no item (1), a autoridade preparadora em resposta à Resolução n° 3302-000.898, formatou a seguinte planilha: Sendo assim, conheço do Recurso Voluntário e dou PROVIMENTO PARCIAL ao recurso do contribuinte, para que o crédito tributário em análise contemple os resultados fornecidos pela planilha elaborada em resposta à Resolução n° 3302-000.898. É como voto. Jorge Lima Abud - Relator. (assinado digitalmente) Voto Vencedor Conselheiro Walker Araujo, redator designado. Com todo respeito ao i. Conselheiro Relator, discordo do seu entendimento acerca da inexistência nulidade do lançamento fiscal, haja vista entender presente o vício material que fulmina o lançamento. Como se vê, o nobre relator destacou em voto, pontos que no meu entendimento acarretam nulidades no lançamento, a saber: “Indubitavelmente o Acórdão de Impugnação procedeu ajustes ao lançamento.” (...) “Portanto, é perfeitamente cabível o procedimento do Acórdão de Impugnação em querer ajustar o lançamento em questão à realidade dos fatos, conforme as alíquotas vigentes conforme a legislação aplicável.” (...) “Como abordado no tópico anterior, diante da indisponibilidade do crédito tributário, é perfeitamente cabível o procedimento do Acórdão de Impugnação em querer ajustar o lançamento em questão à realidade dos fatos, conforme as alíquotas vigentes conforme a legislação aplicável.” Com efeito, a modificação de critério jurídico adotado pela autoridade fiscal no exercício do lançamento, pela autoridade julgadora não é possível, ainda mais no caso de resultar em majoração dos valores inicialmente lançados, acarretando, assim, na nulidade do lançamento fiscal, ante a constatação do erro na apuração original. Neste sentido destaca-se o entendimento emanado pela Câmara Superior de Recursos Fiscais: Fl. 3019DF CARF MF Fl. 36 do Acórdão n.º 3302-007.267 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10314.721066/2016-22 AUTO DE INFRAÇÃO. ALTERAÇÃO PELA DECISÃO DE 1ª INSTÂNCIA. IMPOSSIBILIDADE. MUDANÇA DO CRITÉRIO JURÍDICO. ART. 146 DO CTN. SEGURANÇA JURÍDICA. PROTEÇÃO DA CONFIANÇA. A modificação de critério jurídico adotado pela autoridade tributária no exercício do lançamento, pela autoridade julgadora de primeira instância não é possível, ainda que se resulte em valores inferiores àquele originalmente lançado. A utilização de outro critério, diferente daquele originalmente utilizado, para a apuração do valor tributável mínimo do IPI, efetuado após diligência solicitada pela autoridade julgadora, configura-se como mudança de critério jurídico, que somente produzirá efeitos para fatos futuros, conforme disposto no artigo 146 do CTN. (Acórdão 9303- 004.627) *** LANÇAMENTO. ALTERAÇÃO NA FASE LITIGIOSA. O lançamento pode ser corrigido, com cancelamento total ou parcial da exigência indevida, em decorrência das impugnações e recursos regularmente interpostos pelo sujeito passivo. LANÇAMENTO. REVISÃO DE OFÍCIO. FASE LITIGIOSA. IMPOSSIBILIDADE. A revisão do lançamento, nos termos em que delineada no art. 149 do CTN, não pode ser realizada enquanto o litígio estiver submetido aos órgãos que integram o Contencioso Administrativo. (Acórdão 9303-004.605) A respeito da nulidade aqui tratada, insta tecer que essa questão foi devidamente analisada nos autos do PA nº 10314.720458/2016-74 (acórdão 3201-004.883), instaurado contra a ora contribuinte, cujas razões para decretar a nulidade no lançamento serão por mim adotadas, a saber: Por razões que estão diretamente ligadas às preliminares argüidas pelo contribuinte, o Recurso de Ofício ficará prejudicado, conforme será registrado neste voto. É possível verificar que a decisão de primeira instância reapurou toda a base de cálculo do lançamento para sanar o grave vício na apuração original, decorrente do lançamento. A autoridade de origem concluiu pela insuficiência de recolhimentos do Pis e Cofins no regime de recolhimento não cumulativo, por entender que as bonificações devem ser consideradas na base de cálculo do Pis e da Cofins. Contudo, ao calcular o lançamento, a fiscalização deixou de observar o disposto no Decreto 6.707/08, Anexo III, onde estão determinados os valores e formas de cálculos a serem adotados na apuração da base de cálculo. De forma satisfatória, foi contestado pelo contribuinte este equívoco na apuração do lançamento, ao ter considerado, de forma abstrata e não realista, as maiores alíquotas dos produtos comercializados pelo contribuinte. Não há previsão legal para tal procedimento e, inclusive, há previsão que determina um procedimento diferente do utilizado no lançamento para a apuração, conforme disposto nos Artigos 49 e 52 da Lei 10.833/03 e 10637: "Art. 49. A contribuição para o PIS/PASEP e a COFINS devidas pelos importadores e pelas pessoas jurídicas que procedam à industrialização dos produtos classificados nas posições 22.01, 22.02, 22.03 (cerveja de malte) e no código 2106.90.10 Ex 02 (preparações compostas, não alcoólicas, para elaboração de bebida refrigerante), todos da TIPI, aprovada pelo Decreto no 4.542, de 26 de Fl. 3020DF CARF MF Fl. 37 do Acórdão n.º 3302-007.267 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10314.721066/2016-22 dezembro de 2002, serão calculadas sobre a receita bruta decorrente da venda desses produtos, respectivamente, com a aplicação das alíquotas de 2,5% (dois inteiros e cinco décimos por cento) e 11,9% (onze inteiros e nove décimos por cento). (Redação dada pela Lei nº 10.865, de 2004) (Vide Lei nº 11.727, de 2008) (Vigência) § 1o O disposto neste artigo, relativamente aos produtos classificados nos códigos 22.01 e 22.02 da TIPI, alcança, exclusivamente, água, refrigerante e cerveja sem álcool. (Redação dada pela Lei nº 10.865, de 2004) § 2o A pessoa jurídica produtora por encomenda dos produtos mencionados neste artigo será responsável solidária com a encomendante no pagamento das contribuições devidas conforme o estabelecido neste artigo. (...) Art. 52. A pessoa jurídica industrial dos produtos referidos no art. 49 poderá optar por regime especial de apuração e pagamento das contribuições para o PIS/PASEP e da COFINS, no qual os valores das contribuições são fixados por unidade de litro do produto, respectivamente, em: (Vide Decreto nº 5.062, de 2004) (Vide Lei nº 11.727, de 2008) (Vigência) I – água e refrigerantes classificados nos códigos 22.01 e 22.02 da TIPI, R$ 0,0212 (duzentos e doze décimos de milésimo do real) e R$ 0,0980 (noventa e oito milésimos do real); (Redação dada pela Lei nº 10.865, de 2004) (Vide Decreto nº 5.162, de 2004) II bebidas classificadas no código 2203 da TIPI, R$ 0,0368 (trezentos e sessenta e oito décimos de milésimos do real) e R$ 0,1700 (dezessete centésimos do real); III preparações compostas classificadas no código 2106.90.10, ex 02, da TIPI, para elaboração de bebida refrigerante do capítulo 22, R$ 0,1144 (um mil, cento e quarenta e quatro décimos de milésimo do real) e R$ 0,5280 (quinhentos e vinte e oito milésimos do real). § 1o A pessoa jurídica industrial que optar pelo regime de apuração previsto neste artigo poderá creditar-se dos valores das contribuições estabelecidos nos incisos I a III do art. 51, referentes às embalagens que adquirir, no período de apuração em que registrar o respectivo documento fiscal de aquisição. (Redação dada pela Lei nº 10.925, de 2004) (Vide Lei nº 10.925, de 2004) § 2o (Revogado pela Lei nº 10.925, de 2004) § 3o A opção prevista neste artigo será exercida, segundo normas e condições estabelecidas pela Secretaria da Receita Federal, até o último dia útil do mês de novembro de cada ano-calendário, produzindo efeitos, de forma irretratável, durante todo o ano-calendário subseqüente ao da opção. § 4o Excepcionalmente para o ano-calendário de 2004, a opção poderá ser exercida até o último dia útil do mês subseqüente ao da publicação desta Lei, produzindo efeitos, de forma irretratável, a partir do mês subseqüente ao da opção, até 31 de dezembro de 2004. § 5o No caso da opção efetuada nos termos dos §§ 3o e 4o, a Secretaria da Receita Federal divulgará o nome da pessoa jurídica optante e a data de início da opção. § 6o Até o último dia do 3o (terceiro) mês subseqüente ao da publicação desta Lei: Fl. 3021DF CARF MF Fl. 38 do Acórdão n.º 3302-007.267 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10314.721066/2016-22 I os comerciantes atacadistas e varejistas referidos no inciso I do art. 50 somente poderão excluir da base de cálculo das contribuições para o PIS/PASEP e da COFINS o valor das notas fiscais de aquisição dos produtos de que trata o art. 49 emitidas por pessoa jurídica optante; II o disposto no inciso II do art. 50 se aplica apenas em relação a receitas decorrentes de operações com pessoa jurídica optante. § 7o A opção a que se refere este artigo será automaticamente prorrogada para o ano-calendário seguinte, salvo se a pessoa jurídica dela desistir, nos termos e condições estabelecidos pela Secretaria da Receita Federal, até o último dia útil do mês de outubro do ano-calendário, hipótese em que a produção de efeitos se dará a partir do dia 1o de janeiro do ano-calendário subseqüente. (...) Este erro não é um pequeno erro de fato que pode ser corrigido, é um erro qualitativo que causa a nulidade do lançamento. Ou seja, o lançamento possui uma apuração contra legem. Constatado isto pela própria DRJ, além de reapurar o lançamento, a DRJ incluiu novo fundamento para a sua manutenção, uma vez que distinguiu bonificações de descontos incondicionais, quando a fiscalização considerou equivalente a natureza jurídica dos descontos incondicionais com as bonificações. Em adição ao já registrado, também é possível verificar que a fiscalização não apurou créditos e não considerou os pagamentos antecipados do SICOBE. Ou seja, outro lançamento se configurou ao longo do processo, situação que não é permitida nos moldes expostos na legislação própria do processo administrativo federal, conforme Art. 10 do Decreto 70.235/72 e no CTN, conforme disposto no Art. 142 e 146. Considerando o ônus da prova da fiscalização, a ausência de base legal ao lançamento e sua metodologia e cálculos estranhos à lei, implicam na sua conseqüente nulidade material, para não haver conflito com o disposto nos Art. 10, 31, 59, 60 e 61 do Decreto 70.235/72 (Lei do Processo Administrativo Fiscal), no Art. 142, 145 e 146 do Código Tributário Nacional, art. 93, inciso IX da Constituição Federal,bem como ao prescrito no Art. 31 do Decreto n. 70.235/723 e art. 2.º da lei n. 9.784/99. Restam prejudicados os demais argumentos do contribuinte em razão do reconhecimento do mérito a seu favor, de forma integral. Igualmente, resta prejudicado Recurso de Ofício, pelo mesmo motivo. Neste cenário, deveria a DRJ, ao contrário do que fez, determinar a lavratura de novo Auto de Infração e, não reapurar o lançamento com inclusão de novo fundamento para sua manutenção, conforme determina o §3º, do artigo 18, do Decreto nº 70.235.72, a saber: Art. 18. A autoridade julgadora de primeira instância determinará, de ofício ou a requerimento do impugnante, a realização de diligências ou perícias, quando entendê- las necessárias, indeferindo as que considerar prescindíveis ou impraticáveis, observando o disposto no art. 28, in fine. (Redação dada pela Lei nº 8.748, de 1993) § 1º Deferido o pedido de perícia, ou determinada de ofício, sua realização, a autoridade designará servidor para, como perito da União, a ela proceder e intimará o perito do sujeito passivo a realizar o exame requerido, cabendo a ambos apresentar os respectivos laudos em prazo que será fixado segundo o grau de complexidade dos trabalhos a serem executados.(Redação dada pela Lei nº 8.748, de 1993) Fl. 3022DF CARF MF http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L8748.htm#art1 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L8748.htm#art1 Fl. 39 do Acórdão n.º 3302-007.267 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10314.721066/2016-22 § 2º Os prazos para realização de diligência ou perícia poderão ser prorrogados, a juízo da autoridade. (Redação dada pela Lei nº 8.748, de 1993) § 3º Quando, em exames posteriores, diligências ou perícias, realizados no curso do processo, forem verificadas incorreções, omissões ou inexatidões de que resultem agravamento da exigência inicial, inovação ou alteração da fundamentação legal da exigência, será lavrado auto de infração ou emitida notificação de lançamento complementar, devolvendo-se, ao sujeito passivo, prazo para impugnação no concernente à matéria modificada. (Redação dada pela Lei nº 8.748, de 1993) Diante de todo o exposto e sobre todos os fundamentos legais, fatos e motivos apresentados, vota-se para que seja reconhecido PROVIMENTO ao Recurso Voluntário, para anular o lançamento. (assinado digitalmente) Walker Araujo Fl. 3023DF CARF MF http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L8748.htm#art1 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L8748.htm#art1

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