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Turma Camara Seção Matéria Nome Relator Ano Sessão Ano Publicação Decisão
9734924 #
Numero do processo: 11128.728870/2013-50
Turma: Primeira Turma Ordinária da Segunda Câmara da Terceira Seção
Câmara: Segunda Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Wed Dec 21 00:00:00 UTC 2022
Data da publicação: Mon Feb 13 00:00:00 UTC 2023
Ementa: ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Ano-calendário: 2009 MULTA ADUANEIRA. NÃO PRESTAÇÃO DE INFORMAÇÕES. Infração capitulada no Decreto-Lei nº 37/1966, artigo 107, IV, “e”. O autuado deixou de prestar informação sobre carga no prazo estipulado pelo artigo 8º da Instrução Normativa SRF nº 102/1994.
Numero da decisão: 3201-010.220
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em rejeitar as preliminares arguidas e, no mérito, em negar provimento ao Recurso Voluntário. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhe aplicado o decidido no Acórdão nº 3201-010.217, de 21 de dezembro de 2022, prolatado no julgamento do processo 10907.722278/2013-12, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Hélcio Lafeta Reis – Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Ricardo Sierra Fernandes, Pedro Rinaldi de Oliveira Lima, Ricardo Rocha de Holanda Coutinho, Marcio Robson Costa, Marcelo Costa Marques D Oliveira (suplente convocado(a)), Hélcio Lafeta Reis (Presidente). Ausente(s) o conselheiro(a) Leonardo Vinicius Toledo de Andrade, substituído(a) pelo(a) conselheiro(a) Marcelo Costa Marques d´Oliveira.
Nome do relator: HELCIO LAFETA REIS
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NÃO PRESTAÇÃO DE INFORMAÇÕES. Infração capitulada no Decreto-Lei nº 37/1966, artigo 107, IV, “e”. O autuado deixou de prestar informação sobre carga no prazo estipulado pelo artigo 8º da Instrução Normativa SRF nº 102/1994. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em rejeitar as preliminares arguidas e, no mérito, em negar provimento ao Recurso Voluntário. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhe aplicado o decidido no Acórdão nº 3201-010.217, de 21 de dezembro de 2022, prolatado no julgamento do processo 10907.722278/2013-12, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Hélcio Lafeta Reis – Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Ricardo Sierra Fernandes, Pedro Rinaldi de Oliveira Lima, Ricardo Rocha de Holanda Coutinho, Marcio Robson Costa, Marcelo Costa Marques D Oliveira (suplente convocado(a)), Hélcio Lafeta Reis (Presidente). Ausente(s) o conselheiro(a) Leonardo Vinicius Toledo de Andrade, substituído(a) pelo(a) conselheiro(a) Marcelo Costa Marques d´Oliveira. Relatório O presente julgamento submete-se à sistemática dos recursos repetitivos prevista no art. 47, §§ 1º e 2º, Anexo II, do Regulamento Interno do CARF (RICARF), aprovado pela Portaria MF nº 343, de 9 de junho de 2015. Dessa forma, adota-se neste relatório substancialmente o relatado no acórdão paradigma. A presente lide administrativa fiscal/aduaneira tem como objeto o julgamento de Recurso Voluntário apresentado em face de decisão de primeira instância proferida no âmbito da DRJ, que julgou improcedente a Impugnação apresentada, nos moldes do Auto Infração constante no processo. AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 11 12 8. 72 88 70 /2 01 3- 50 Fl. 162DF CARF MF Original Fl. 2 do Acórdão n.º 3201-010.220 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11128.728870/2013-50 Como de costume nesta Turma de Julgamento, transcreve-se o relatório e ementa do Acórdão da Delegacia de Julgamento de primeira instância, para a apreciação dos fatos, matérias e trâmite dos autos: “Trata o presente processo de Auto de Infração com exigência de multa regulamentar pela não prestação de informação sobre veículo ou carga transportada. Nos termos das normas de procedimentos em vigor, a empresa supra foi considerada responsável para efeitos legais e fiscais pela apresentação dos dados e informações eletrônicas fora do prazo estabelecido pela Receita Federal do Brasil – RFB. Cientificada do Auto de Infração, a interessada apresentou impugnação e aditamentos posteriores alegando em síntese: ” A ementa do Acórdão de primeira instância foi publicada com o seguinte conteúdo e resultado de julgamento: “ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA. NÃO PRESTAÇÃO DE INFORMAÇÃO DE CARGA. MULTA. É cabível a multa por deixar de prestar informação sobre veículo ou carga nele transportada, ou sobre as operações que execute, na forma e no prazo estabelecidos pela Secretaria da Receita Federal, aplicada à empresa de transporte internacional, inclusive a prestadora de serviços de transporte internacional expresso porta-a-porta, ou ao agente de carga. Impugnação Improcedente Crédito Tributário Mantido” Após o protocolo do Recurso Voluntário, que reforçou as argumentações da Impugnação, os autos foram devidamente distribuídos e pautados. É o relatório. Voto Tratando-se de julgamento submetido à sistemática de recursos repetitivos na forma do Regimento Interno deste Conselho, reproduz-se o voto consignado no acórdão paradigma como razões de decidir: Conforme o Direito Tributário, a legislação, os precedentes, os fatos, as provas, documentos e petições apresentados aos autos deste Fl. 163DF CARF MF Original Fl. 3 do Acórdão n.º 3201-010.220 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11128.728870/2013-50 procedimento administrativo fiscal/aduaneiro e, no exercício dos trabalhos e atribuições profissionais concedidas aos Conselheiros, conforme Portaria de Recondução e Regimento Interno, apresenta-se este voto. Por conter matéria desta 3.ª Seção do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais e presentes os requisitos de admissibilidade, o tempestivo Recurso Voluntário deve ser conhecido. Cabe registrar, inicialmente, que o contribuinte não contestou o mérito principal de forma substancial, que é a não prestação de informação aduaneira. Simplesmente alegou de forma genérica que cumpriu as obrigações acessórias, alegou não ter responsabilidade por tal prestação de informação, solicitou que seja reconhecida a denúncia espontânea, a prescrição intercorrente (denominou como “preclusão) e questionou a proporcionalidade e razoabilidade da multa. São essas as matérias que serão objeto do presente julgamento. Preliminarmente, nenhuma das hipóteses previstas no Art. 59 do Decreto 70.235/72 ocorreu, razão pela qual estão mantidas as integridades e validades do lançamento e do julgamento de primeira instância. As matérias da prescrição intercorrente, da denúncia espontânea e da razoabilidade e proporcionalidade da multa são orientadas pelas Súmulas Vinculantes CARF n.º 2, n.º 11 e n.º 126, transcritas a seguir: Súmula CARF nº 2 Aprovada pelo Pleno em 2006 O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária. (...) Súmula CARF nº 11 Aprovada pelo Pleno em 2006 Não se aplica a prescrição intercorrente no processo administrativo fiscal.(Vinculante, conformePortaria MF nº 277, de 07/06/2018, DOU de 08/06/2018). (...) Súmula CARF nº 126 Aprovada pela 3ª Turma da CSRF em 03/09/2018 A denúncia espontânea não alcança as penalidades infligidas pelo descumprimento dos deveres instrumentais decorrentes da inobservância dos prazos fixados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil para prestação de informações à administração aduaneira, mesmo após o advento da nova redação do art. 102 do Decreto-Lei nº 37, de 1966, dada pelo art. 40 da Lei nº 12.350, de 2010.(Vinculante, conformePortaria ME nº 129de 01/04/2019, DOU de 02/04/2019).” Os pedidos devem ser negados com base nos enunciados sumulares. E sobre a ausência de responsabilidade, tal alegação não procede visto que sua responsabilidade decorre da sua condição de representante do transportador estrangeiro. Como representante, deve prestar as informações sobre os manifestos, conhecimentos de carga e cargas descarregadas ao Siscomex. Fl. 164DF CARF MF Original Fl. 4 do Acórdão n.º 3201-010.220 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11128.728870/2013-50 De acordo com o previsto nos artigos 4.º e 5.º da Instrução Normativa RFB nº 800/2007, o sujeito passivo da presente lide administrativa é equiparado ao transportador: “Art. 4º A empresa de navegação é representada no País por agência de navegação, também denominada agência marítima. § 1º Entende-se por agência de navegação a pessoa jurídica nacional que represente a empresa de navegação em um ou mais portos no País. § 2º A representação é obrigatória para o transportador estrangeiro. § 3º Um transportador poderá ser representado por mais de uma agência de navegação, a qual poderá representar mais de um transportador. Art. 5º As referências nesta Instrução Normativa a transportador abrangem a sua representação por agência de navegação ou por agente de carga.” Desse modo, o pedido a respeito da responsabilidade do sujeito passivo deve ser igualmente negado. Diante do exposto e com base nas mesmas razões de decidir da decisão a quo, as preliminares devem ser rejeitadas e deve ser NEGADO PROVIMENTO ao Recurso Voluntário. Conclusão Importa registrar que, nos autos em exame, a situação fática e jurídica encontra correspondência com a verificada na decisão paradigma, de sorte que as razões de decidir nela consignadas são aqui adotadas, não obstante os dados específicos do processo paradigma eventualmente citados neste voto. Dessa forma, em razão da sistemática prevista nos §§ 1º e 2º do art. 47 do anexo II do RICARF, reproduz-se o decidido no acórdão paradigma, no sentido de rejeitar as preliminares arguidas e, no mérito, negar provimento ao Recurso Voluntário. (documento assinado digitalmente) Hélcio Lafeta Reis – Presidente Redator Fl. 165DF CARF MF Original

score : 1.0
9732243 #
Numero do processo: 10283.902511/2012-34
Turma: Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Terceira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Wed Mar 24 00:00:00 UTC 2021
Data da publicação: Fri Feb 03 00:00:00 UTC 2023
Numero da decisão: 3401-002.240
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Resolvem os membros do colegiado, por maioria de votos, converter o julgamento do recurso em diligência, nos termos do voto do relator, vencidos os conselheiros Lázaro Antônio Souza Soares e Ronaldo Souza Dias, que votaram pela realização do julgamento. (documento assinado digitalmente) Lázaro Antônio Souza Soares - Presidente (documento assinado digitalmente) Luis Felipe de Barros Reche - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Lázaro Antônio Souza Soares (Presidente), Luis Felipe de Barros Reche, Oswaldo Goncalves de Castro Neto, Ronaldo Souza Dias, Fernanda Vieira Kotzias, Marcos Antônio Borges (suplente convocado), Mariel Orsi Gameiro (suplente convocada), Leonardo Ogassawara de Araújo Branco.
Nome do relator: Não se aplica
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decisao_txt : Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Resolvem os membros do colegiado, por maioria de votos, converter o julgamento do recurso em diligência, nos termos do voto do relator, vencidos os conselheiros Lázaro Antônio Souza Soares e Ronaldo Souza Dias, que votaram pela realização do julgamento. (documento assinado digitalmente) Lázaro Antônio Souza Soares - Presidente (documento assinado digitalmente) Luis Felipe de Barros Reche - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Lázaro Antônio Souza Soares (Presidente), Luis Felipe de Barros Reche, Oswaldo Goncalves de Castro Neto, Ronaldo Souza Dias, Fernanda Vieira Kotzias, Marcos Antônio Borges (suplente convocado), Mariel Orsi Gameiro (suplente convocada), Leonardo Ogassawara de Araújo Branco.

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IInntteerreessssaaddoo FAZENDA NACIONAL Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Resolvem os membros do colegiado, por maioria de votos, converter o julgamento do recurso em diligência, nos termos do voto do relator, vencidos os conselheiros Lázaro Antônio Souza Soares e Ronaldo Souza Dias, que votaram pela realização do julgamento. (documento assinado digitalmente) Lázaro Antônio Souza Soares - Presidente (documento assinado digitalmente) Luis Felipe de Barros Reche - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Lázaro Antônio Souza Soares (Presidente), Luis Felipe de Barros Reche, Oswaldo Goncalves de Castro Neto, Ronaldo Souza Dias, Fernanda Vieira Kotzias, Marcos Antônio Borges (suplente convocado), Mariel Orsi Gameiro (suplente convocada), Leonardo Ogassawara de Araújo Branco. Relatório Refere-se o presente processo a pedido de restituição relativo a pagamento realizado a título de Contribuição para o PIS/PASEP, alegadamente recolhida a maior do que o devido, o qual não foi homologado pela unidade jurisdicionante por ter sido integralmente vinculado, o pagamento que daria origem ao crédito, a outros débitos do contribuinte, não restando saldo credor disponível a restituir. Por economia processual e por sintetizar a realidade dos fatos, reproduzo o relatório da decisão de piso (destaques no original): “Trata-se de Manifestação de Inconformidade contra indeferimento de pedido de restituição realizado pela Manifestante no PER/DCOMP n° 13481.12082.261007.1.2.04-0288, nos termos do Despacho Decisório, emitido em 01 de agosto de 2012. No referido PER/DCOMP o contribuinte indicou um crédito no valor original de R$ 5.798,27, referente ao pagamento efetuado em 15/01/2003, Pis/Pasep código 8109, período de apuração 31/12/2002. Segundo o Despacho Decisório à fl. 47, o DARF indicado como crédito estava integralmente utilizado para quitação de débitos do contribuinte, não restando saldo disponível para a compensação dos débitos informados no PER/DCOMP. RE SO LU Çà O G ER A D A N O P G D -C A RF P RO CE SS O 1 02 83 .9 02 51 1/ 20 12 -3 4 Fl. 110DF CARF MF Original Fl. 2 da Resolução n.º 3401-002.240 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10283.902511/2012-34 Irresignado com o indeferimento do pleito, tendo sido cientificado em 13/08/2012 (fl. 55), o contribuinte apresentou, em 12/09/2012, a manifestação de inconformidade de fls. 02/10. Em sua defesa a interessada alega, em síntese, o que segue: "Não há óbice na legislação tributária para repetição de valores pagos indevidamente, aliás, na inteligência do art. 165, incisos I e II do CTN, o direito ao crédito independe de prévio protesto. Assim a mera informação de que o DARF pago indevidamente está vinculado a um débito na DCTF não pode constituir óbice para a restituição. Nesse sentido, tratando-se de valor recolhido a maior de COFINS, é evidente a existência de direito à restituição do indébito. No caso, como já exposto, trata-se de erro na composição da base de cálculo da Contribuição, uma vez que a empresa considerou inadvertidamente o ICMS como componente da sua receita bruta. De acordo com a planilha ora anexada é possível constatar a existência de pagamento a maior uma vez que corrigindo a base de cálculo, ou seja, retirando o valor do ICMS da receita bruta, tem-se que o pagamento realizado é maior do que o devido. " A Manifestante apresenta, ainda, posicionamentos acerca do conceito de receita bruta, ICMS e postura que deve ser assumida pela Autoridade Julgadora”. A Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento em Belo Horizonte - MG (DRJ/Belo Horizonte), por meio do Acórdão n o 02-89.913 - 6ª Turma da DRJ/BHE (doc. fls. 080 a 085) 1 , considerou parcialmente procedente a Manifestação de Inconformidade formalizada. A confecção da Ementa foi dispensada em decorrência pela aplicação da Portaria RFB n o 2.724/2017. Irresignada com o resultado insatisfatório após a decisão de primeira instância e tendo sido cientificada em 26/02/2019 pelo recebimento da decisão recorrida e demais documentos disponibilizados em sua Caixa Postal considerada seu Domicílio Tributário Eletrônico (DTE) perante a RFB, como se extrai do Termo de Ciência por Abertura de Mensagem (doc. fls. 090), a recorrente manejou seu Recurso Voluntário (doc. fls. 093 a 105) em 28/03/2019, como se extrai do Termo de Solicitação de Juntada (doc. fls. 091). Em seu apelo, a recorrente alega, em síntese, que: a) a DRF/BHE teria concluído que "sem a previsão legal para exclusão pleiteada e sem que o julgamento do Supremo tenha sido concluído, não resta caracterizado o pagamento indevido ou a maior que o devido”, mas é de se observar que o crédito requerido teria origem na indevida inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS, entendimento este referendado pelo STF no julgamento do RE n° 574.706 que, em sede de repercussão geral, fixou a seguinte tese "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS"; b) para fins de tributação das contribuições sociais, “receita se caracteriza pela entrada definitiva, configurada pela efetiva disponibilidade de recursos que, ao mesmo tempo em que remuneram, decorrem do efetivo exercício da atividade empresarial”, o que significaria que “os ingressos não destinados ao sujeito passivo, mas sim a terceiros, são receitas destes e não daquele que a princípio os recebe”, ou seja, “o ingresso correspondente ao imposto estadual, e, assim, é destinado ao fisco 1 Todas as referências a folhas dos autos pautar-se-ão na numeração estabelecida no processo digital, em razão de este processo administrativo ter sido materializado na forma eletrônica. Fl. 111DF CARF MF Original Fl. 3 da Resolução n.º 3401-002.240 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10283.902511/2012-34 estadual, não assiste razão incluí-lo como base de cálculo de contribuições que possuem a obtenção de receita como hipótese de incidência”; c) a presente matéria estaria pacificada pela Suprema Corte, a qual, no julgamento do RE n° 574.706, sob o rito da repercussão geral, declarou a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo dessas contribuições, de forma que “a acertada decisão em sede de recurso repetitivo deve ser observada nas decisões administrativas”, tanto que “o Conselho Administrativo de Recursos Fiscais vem reconhecendo a impossibilidade de inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS”; e d) a planilha acostada, “devidamente assinada pelo profissional responsável pela apuração faz a prova necessária para confirmar-se o pagamento indevido”, mas, em caso de dúvida, deve ser o julgamento convertido em diligência para que a empresa seja intimada a apresentar outros elementos que o julgador entender necessários. Ao fim de seu apelo, “pleiteia a Requerente que seja recebida e provida a presente Manifestação de Inconformidade, a fim de afastar o questionado Despacho Decisório, culminando com o reconhecimento do direito à restituição regularmente pleiteada. Alternativamente, requer a conversão em diligência, nos termos do art. 35 do Decreto n° 7.574/2011, para que sejam feitas demais provas que entender necessário a d. autoridade julgadora”. É o Relatório. Voto Conselheiro Luis Felipe de Barros Reche, Relator. O Recurso é tempestivo e atende aos demais pressupostos de admissibilidade, de sorte que dele se pode tomar conhecimento. Análise do mérito A discussão nos autos se inicia com Manifestação de Inconformidade pelo indeferimento integral do pedido de restituição formalizado no PER/DCOMP n o 13481.12082.261007.1.2.04-0288, de 26/10/2007 (doc. fls. 044 a 046), por meio da qual a recorrente informou ter realizado pagamento a maior de Contribuição para o PIS/PASEP a partir de créditos decorrentes do DARF de 15/01/2003, no montante de R$ 7.637,28, relativo ao período de apuração encerrado em 31/12/2002. Com base nesses créditos, pretendia ver restituído o suposto indébito em montante de R$ 5.798,27. O pedido foi indeferido por meio de Despacho Decisório da DRF/Manaus, no qual, baseando-se em dados constantes de seus sistemas informatizados, a unidade informou ter constatado que o pagamento informado teria sido utilizado para quitar débitos do contribuinte relativos ao mesmo período encerrado em 31/12/2002, não restando crédito disponível para a restituição. A requerente tem defendido desde o início do litígio que o indébito decorreria de erro na composição da base de cálculo da Contribuição para o PIS/PASEP e que teria considerado inadvertidamente o ICMS como componente da sua receita bruta, trazendo como Fl. 112DF CARF MF Original Fl. 4 da Resolução n.º 3401-002.240 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10283.902511/2012-34 comprovação somente planilha na qual seria possível constatar a existência de pagamento a maior, “uma vez que corrigindo a base de cálculo, ou seja, retirando o valor do ICMS da receita bruta, tem-se que o pagamento realizado é maior do que o devido”, asseverando ainda que tal planilha estaria devidamente assinada pelo profissional responsável pela apuração e “faz a prova necessária para confirmar-se o pagamento indevido”. A decisão da DRJ/Belo Horizonte, ao considerar improcedente a Manifestação de Inconformidade, baseou-se unicamente no fundamento de que existiriam posicionamentos da Receita Federal de que o valor do ICMS cobrado pela pessoa jurídica na condição de contribuinte integra a base de cálculo da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins, tanto no regime de apuração cumulativa quanto não cumulativa, pela aplicação da Solução de Consulta COSIT n o 104, de 27 de janeiro de 2017. Concluiu-se ainda que, apesar de já haver posicionamento do SRF sobre a aludida questão, não haveria como estender qualquer entendimento favorável aos contribuintes para os julgamentos procedidos administrativamente, aplicando a Solução de Consulta COSIT n o 137, de 16 de fevereiro de 2017. Não se concluiu pela existência ou não do direito ao crédito no montante pleiteado e tampouco foram contestados os elementos de prova trazidos pela impugnante (fls. 082 e ss. – destaques nossos): “Alega que o crédito tem origem na composição da base de cálculo da Contribuição, uma vez que a empresa considerou inadvertidamente o ICMS como componente da sua receita bruta. Embora a planilha mencionada não esteja anexada aos autos, a mesma pode ser verificada no processo n° 10283.902508/2012-11, referente à Cofins de Outubro de 2002, reproduzida abaixo. A planilha demonstra o suposto crédito do Pis/Pasep no valor de R$ 5.822,13, resultante da aplicação da alíquota de 0,65 sobre o valor do ICMS sobre vendas. A Lei n° 9.718, de 1998, aplicável a partir de 1° de fevereiro de 1999 (conforme previsto em seu art. 17, I), definiu que as contribuições para o PIS e a Cofins seriam calculadas com base no faturamento, que corresponde à receita bruta da pessoa jurídica. Posteriormente, tanto a Lei n° 10.637, de 2002, que estabeleceu a não-cumulatividade para o PIS, a partir de 12/2002, quanto a Lei n° 10.833, de 2003, que estabeleceu a não- cumulatividade para a Cofins, a partir de 02/2004, determinaram a incidência das Fl. 113DF CARF MF Original Fl. 5 da Resolução n.º 3401-002.240 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10283.902511/2012-34 contribuições sobre o faturamento mensal, assim entendido o total das receitas auferidas pela pessoa jurídica, independentemente de sua denominação ou classificação contábil. (...) De fato, a receita bruta das vendas e serviços compreende o produto da venda de bens nas operações de conta própria, o resultado auferido nas operações de conta alheia e o preço dos serviços prestados (art. 279 do RIR/1999). E na receita bruta não se incluem os impostos não cumulativos cobrados destacadamente do comprador ou contratante e adicionados ao preço do bem ou serviço, e do qual o vendedor dos bens ou o prestador dos serviços seja mero depositário, isto é, o IPI e o ICMS ST (parágrafo único do art. 279 do RIR/1999). O ICMS próprio integra a receita bruta e é considerado parcela redutora para fins de apuração da receita líquida. Portanto, a exclusão do ICMS da base de cálculo da Cofins e do PIS, cobrado na condição de contribuinte, depende de expressa previsão legal que não existe, razão pela qual os impostos apurados não podem ser deduzidos. Sendo o faturamento o produto das vendas e/ou da prestação de serviços e o ICMS imposto calculado "por dentro", eles compõem o preço e, conseqüentemente, o faturamento. A Coordenação Geral de Tributação (Cosit) na Solução de Consulta n° 104, de 27 de janeiro de 2017, manifestou-se sobre o tema, exarando entendimento de que o ICMS devido pela pessoa jurídica na condição de contribuinte integra a base de cálculo da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins, tanto no regime de apuração cumulativa quanto no regime de apuração não-cumulativa: (...) Releva ressaltar ainda que, apesar de já haver posicionamento do Supremo Tribunal Federal sobre a aludida questão (exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da Cofins), não há como estender qualquer entendimento favorável aos contribuintes para os julgamentos procedidos administrativamente. Nesse sentido, a RFB expôs entendimento sobre essa questão na Solução de Consulta Cosit n° 137, de 16 de fevereiro de 2017, conforme transcrição da ementa: (...) Nesse contexto, sem que haja previsão legal para a exclusão pleiteada e sem que o julgamento no Supremo tenha sido concluído, não resta caracterizado o pagamento indevido ou maior que o devido”. Quanto ao mérito da inclusão do ICMS na base de cálculo das contribuições, é cediço que a controvérsia está atualmente em julgamento no Supremo Tribunal Federal (STF), por força de inúmeros recursos extraordinários interpostos contra as decisões que pendiam para a regular inclusão do ICMS nas bases de cálculo das contribuições incidentes sobre o faturamento e a receita bruta, sendo de se destacar o RE n o 574.706/PR 2 , no qual foi reconhecida repercussão geral da questão constitucional relativa à inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS. 2 RE n o 574.706/PR “RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL. EXCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E COFINS. DEFINIÇÃO DE FATURAMENTO. APURAÇÃO ESCRITURAL DO ICMS E REGIME DE NÃO CUMULATIVIDADE. RECURSO PROVIDO. 1. Inviável a apuração do ICMS tomando-se cada mercadoria ou serviço e a correspondente cadeia, adota-se o sistema de apuração contábil. O montante de ICMS a recolher é apurado mês a mês, considerando-se o total de créditos decorrentes de aquisições e o total de débitos gerados nas saídas de mercadorias ou serviços: análise contábil ou escritural do ICMS. 2. A análise jurídica do princípio da não cumulatividade aplicado ao ICMS há de atentar ao disposto no art. 155, § 2°, inc. I, da Constituição da República, cumprindo-se o princípio da não cumulatividade a cada operação. 3. O regime da não cumulatividade impõe concluir, conquanto se tenha a escrituração da parcela ainda a se compensar do ICMS, não se incluir todo ele na definição de faturamento aproveitado por este Supremo Tribunal Federal. O ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS. Fl. 114DF CARF MF Original Fl. 6 da Resolução n.º 3401-002.240 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10283.902511/2012-34 A controvérsia se estende também no âmbito administrativo e o tema guarda diferentes posicionamentos dentro deste mesmo Conselho, visto que ainda não é vinculante a decisão do STF esgrimida pela recorrente por não ter ocorrido trânsito em julgado formal, haja vista estar-se ainda aguardando apreciação de embargos de declaração no RE n o 574.706/PR. Nesses termos, em que pese o entendimento pessoal deste Relator, esta c. Turma tem recentemente privilegiado o entendimento de sobrestar o julgamento até que o citado Recurso Extraordinário transite em julgado vinculando o CARF, sob o posicionamento prudente de que a modulação dos efeitos da decisão pode vir a impactar os presentes casos, ao qual passo a me alinhar. Conclusões Diante do exposto, VOTO por conhecer o Recurso Voluntário e, no mérito, por sobrestar o julgamento até o julgamento definitivo do RE n o 574.706/PR pelo STF. (documento assinado digitalmente) Luis Felipe de Barros Reche 3. Se o art. 3°, § 2°, inc. I, in fine, da Lei n.° 9.718/1998 excluiu da base de cálculo daquelas contribuições sociais o ICMS transferido integralmente para os Estados, deve ser enfatizado que não há como se excluir a transferência parcial decorrente do regime de não cumulatividade em determinado momento da dinâmica das operações. 4. Recurso provido para excluir o ICMS da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS. (STF. RE 574706, Rel.Min. Cármen Lúcia, Tribunal Pleno, Dj 15/03/2017)” Fl. 115DF CARF MF Original

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Numero do processo: 11080.903305/2013-71
Turma: Segunda Turma Ordinária da Terceira Câmara da Terceira Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Thu Nov 24 00:00:00 UTC 2022
Data da publicação: Fri Feb 10 00:00:00 UTC 2023
Ementa: ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Período de apuração: 01/10/2011 a 31/12/2011 ÔNUS DA PROVA. DIREITO CREDITÓRIO O ônus da prova do crédito tributário é do contribuinte (Artigo 373 do CPC). Não sendo produzido nos autos provas capazes de comprovar seu pretenso direito, a manutenção do despacho decisório que não homologou o pedido de compensação deve ser mantido.
Numero da decisão: 3302-013.108
Decisão: Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso, nos termos do voto condutor. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido no Acórdão nº 3302-013.098, de 24 de novembro de 2022, prolatado no julgamento do processo 11080.901334/2014-80, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Gilson Macedo Rosenburg Filho – Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Marcos Roberto da Silva (suplente convocado), Walker Araujo, Fabio Martins de Oliveira, Jose Renato Pereira de Deus, Wagner Mota Momesso de Oliveira (suplente convocado), Denise Madalena Green, Mariel Orsi Gameiro, Gilson Macedo Rosenburg Filho (Presidente), a fim de ser realizada a presente Sessão Ordinária. Ausente(s) o conselheiro(a) Larissa Nunes Girard, substituído(a) pelo(a) conselheiro(a) Wagner Mota Momesso de Oliveira.
Nome do relator: GILSON MACEDO ROSENBURG FILHO
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OLEOS VEGETAIS PLANALTO Interessado FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Período de apuração: 01/10/2011 a 31/12/2011 ÔNUS DA PROVA. DIREITO CREDITÓRIO O ônus da prova do crédito tributário é do contribuinte (Artigo 373 do CPC). Não sendo produzido nos autos provas capazes de comprovar seu pretenso direito, a manutenção do despacho decisório que não homologou o pedido de compensação deve ser mantido. Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso, nos termos do voto condutor. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido no Acórdão nº 3302-013.098, de 24 de novembro de 2022, prolatado no julgamento do processo 11080.901334/2014-80, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Gilson Macedo Rosenburg Filho – Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Marcos Roberto da Silva (suplente convocado), Walker Araujo, Fabio Martins de Oliveira, Jose Renato Pereira de Deus, Wagner Mota Momesso de Oliveira (suplente convocado), Denise Madalena Green, Mariel Orsi Gameiro, Gilson Macedo Rosenburg Filho (Presidente), a fim de ser realizada a presente Sessão Ordinária. Ausente(s) o conselheiro(a) Larissa Nunes Girard, substituído(a) pelo(a) conselheiro(a) Wagner Mota Momesso de Oliveira. Relatório O presente julgamento submete-se à sistemática dos recursos repetitivos prevista no art. 47, §§ 1º e 2º, Anexo II, do Regulamento Interno do CARF (RICARF), aprovado pela Portaria MF nº 343, de 9 de junho de 2015. Dessa forma, adota-se neste relatório substancialmente o relatado no acórdão paradigma. Trata o presente processo do pedido eletrônico de ressarcimento - PER nº 20386.95904.281212.1.1.09-8604, relativo ao crédito de COFINS não cumulativa, vinculado às receitas do Mercado Externo do 4º trimestre de 2011, no valor de R$ 625.716,52, bem como de Declaração(es) Eletrônica de Compensação - Dcomp vinculada(s) ao mencionado PER. AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 11 08 0. 90 33 05 /2 01 3- 71 Fl. 239DF CARF MF Original Fl. 2 do Acórdão n.º 3302-013.108 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11080.903305/2013-71 O pleito da interessada foi analisado pela unidade de origem, Delegacia da Receita Federal do Brasil em Porto Alegre – RS, que emitiu Despacho Decisório, por meio do qual reconheceu parcialmente o direito creditório pleiteado, no valor de R$ 584.005,65, e, em razão deste fato: - homologou parcialmente a(s) Dcomp(s) vinculada(s), até o limite do crédito reconhecido; - e indeferiu o pedido de ressarcimento, uma vez que todo o crédito reconhecido foi utilizado na(s) Dcomp(s) vinculada(s). Consoante se verifica no demonstrativo anexo ao despacho decisório contestado, denominado “PER/DCOMP Despacho Decisório – Análise do Crédito”, os valores dos créditos deferidos em cada mês do trimestre são os que constam informados na Ficha 16A, Linha 24, coluna créditos vinculados à receita de exportação dos respectivos Demonstrativos de apuração de contribuições sociais – Dacon. Ou seja, a autoridade a quo concedeu integralmente, em conformidade com as informações constantes dos Dacons dos meses do trimestre, os saldos de créditos básicos relativos às aquisições no mercado interno vinculados às receitas de exportação. Por outro lado, todo o valor solicitado na Ficha 16B, “Apuração dos Créditos de PIS/Pasep – Importação", vinculados à receita de exportação (terceira coluna do DACON) foram glosados. A contribuinte foi cientificada do despacho decisório e apresentou manifestação de inconformidade, , a seguir resumida: Inicialmente, após identificar-se e descrever o resultado do Despacho Decisório emitido pela DRF de Porto Alegre, a interessada constata que não foram reconhecidos os créditos pleiteados de importação vinculados a receitas de exportação. No mérito, a interessada argumenta, em sintética manifestação, que tem direito ao ressarcimento dos créditos havidos nas aquisições de insumos importados que foram utilizados em produtos exportados com base no disposto no art. 15 da Lei nº 10.865, de 2004, e artigo 17 da Lei nº 11.033, de 2004. Diante do exposto, junta cópias dos Dacons do trimestre analisado, cópias de DARFs referentes à receita de importação e cópia dos relatórios SPED do trimestre em questão. Por fim pede o acolhimento da manifestação apresentada para o efeito de reformar o Despacho Decisório e reconhecer a integralidade do crédito pleiteado. A DRJ julgou improcedente a manifestação de inconformidade, nos termos da ementa abaixo: ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Período de apuração: 01/10/2011 a 31/12/2011 PROVAS. INSUFICIÊNCIA. A mera arguição de direito, desacompanhada de provas baseadas na escrituração contábil/fiscal do contribuinte, não é suficiente para demonstrar a ocorrência dos fatos alegados na impugnação. ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL (COFINS) Fl. 240DF CARF MF Original Fl. 3 do Acórdão n.º 3302-013.108 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11080.903305/2013-71 Período de apuração: 01/10/2011 a 31/12/2011 PER/DCOMP. CRÉDITOS. IMPORTAÇÃO. INSUMOS EXPORTAÇÃO. SOLICITAÇÃO. Os créditos do regime não-cumulativo decorrentes das operações de importação utilizados como insumos de produtos exportados devem ser solicitados na ficha relativa ao mercado interno do Pedido Eletrônico de Ressarcimento - PER/DCOMP. Cientificado da decisão recorrida, a Recorrente interpôs recurso voluntário, alegando, em síntese apertada que: (i) as provas carreadas na manifestação de inconformidade comprovam a origem do crédito apurado; e (ii) a vinculação do PER ao mercado externo está correto, dado que o programa não permite outra forma de vinculação. É o relatório. Voto Tratando-se de julgamento submetido à sistemática de recursos repetitivos na forma do Regimento Interno deste Conselho, reproduz-se o voto consignado no acórdão paradigma como razões de decidir: I – Admissibilidade O recurso voluntário é tempestivo e atende aos demais requisitos de admissibilidade, dele tomo conhecimento. O cerne do litigio visa auferir o direito ao crédito de Cofins apurado pela Recorrente, vinculado às receitas do mercado externo do 2º trimestre de 2013, sendo pleiteado o montante de R$ 1.424.207,92 e, reconhecido R$ 1.310.164,59, total glosado de R$ 114.043,33. A DRJ bem resumiu o litigio: O pleito da interessada foi analisado pela unidade de origem, Delegacia da Receita Federal do Brasil em Porto Alegre – RS, que emitiu, em 03/04/2014, o Despacho Decisório (rastreamento nº 79285430), por meio do qual reconheceu parcialmente o direito creditório pleiteado, no valor de R$ 1.310.164,59, e, em razão deste fato: - homologou parcialmente a(s) Dcomp(s) vinculada(s), até o limite do crédito reconhecido; - e indeferiu o pedido de ressarcimento, uma vez que todo o crédito reconhecido foi utilizado na(s) Dcomp(s) vinculada(s). Consoante se verifica no demonstrativo anexo ao despacho decisório contestado, denominado “PER/DCOMP Despacho Decisório – Análise do Crédito”, os valores dos créditos deferidos em cada mês do trimestre são os que constam informados na Ficha 16A, Linha 24, coluna créditos vinculados à receita de exportação dos respectivos Demonstrativos de apuração de contribuições sociais – Dacon. Ou seja, a autoridade a quo concedeu integralmente, em conformidade com as informações constantes dos Dacons dos meses do trimestre, os saldos de créditos básicos relativos às aquisições no mercado interno vinculados às receitas de exportação. Por outro lado, todo o valor solicitado na Ficha 16B, “Apuração dos Créditos de PIS/Pasep – Importação", vinculados à receita de exportação (terceira coluna do DACON) foram glosados. Fl. 241DF CARF MF Original Fl. 4 do Acórdão n.º 3302-013.108 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11080.903305/2013-71 Entretanto, mesmo admitindo existir norma que conceda o direito ao crédito apurado pela Recorrente, a DRJ afastou o direito do contribuinte por ausência de efetiva comprovação da origem do crédito apurado, senão vejamos: Nota-se, contudo, que a interessada não trouxe ao processo quaisquer provas do direito alegado, ou seja, não realizou a comprovação do direito ao crédito que alega possuir, relativo às aquisições de insumos importados utilizados nas exportações. E, no presente caso, considerando que já houve a instauração do contencioso administrativo, o ônus da prova cabe à contribuinte, pois a legislação pátria adotou o princípio de que a prova compete ou cabe à pessoa que alega o fato constitutivo, impeditivo ou modificativo do direito. Citada interpretação pode ser depreendida da leitura do artigo 16, III, do Decreto n° 70.235/72, que regulamenta o processo administrativo fiscal no âmbito federal, e cujo rito processual deve ser adotado para a situação de fato (conforme previsão contida no § 11 do art. 74 da Lei 9.430/96, com as modificações da Lei 10.833/2003), e do artigo 333, do Código de Processo Civil, in verbis: (...) Cabe enfatizar, ainda, que a comprovação da existência de crédito junto à Fazenda Nacional é atribuição da contribuinte, cabendo à autoridade administrativa, por sua vez, examinar a liquidez e certeza dos créditos solicitados e autorizar, após confirmação de sua regularidade, o ressarcimento ou compensação do crédito conforme vontade expressa da contribuinte. A mera alegação da existência do direito informada em demonstrativo Dacon não é suficiente para a comprovação. Nesse sentido, portanto, em face da ausência de comprovação, não existe possibilidade de se reconhecer o direito creditório suscitado. Correta a decisão recorrida. Isto porque, para comprovar a liquidez e certeza de seu alegado direito é imprescindível que seja demonstrada através da escrituração contábil e fiscal, baseada em documentos hábeis e idôneos (livro diário, razão e notas fiscais de aquisição de insumos), sendo imprescindível que a Contribuinte faça prova da origem do crédito registrado no Dacon. E no presente caso, a Recorrente não apresentou qualquer documentação contábil/fiscal capaz de provar a origem dos registros informados no Dacon, sendo que toda a documentação juntada aos autos, não demonstra a origem do crédito apurado. Sequer no recurso voluntário a Recorrente trouxe documentos para demonstrar a origem do crédito, tendo carreado apenas comprovantes de arrecadação que, por ausência de correlação entre os fatos alegados e os documentos juntados, não se prestam para o fim pretendido. Com relação a prova dos fatos e o ônus da prova, dispõem o artigo 36, caput, da Lei nº 9.784/99 e o artigo 373, inciso I, do Código de Processo Civil, abaixo transcritos, que caberia à Recorrente, autora do presente processo administrativo, o ônus de demonstrar o direito que pleiteia: Art. 36 da Lei nº 9.784/99. Cabe ao interessado a prova dos fatos que tenha alegado, sem prejuízo do dever atribuído ao órgão competente para a instrução e do disposto no art. 37 desta Lei. Fl. 242DF CARF MF Original Fl. 5 do Acórdão n.º 3302-013.108 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11080.903305/2013-71 Art. 373 do Código de Processo Civil. O ônus da prova incumbe: I - ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito; Pertinente destacar a lição do professor Hugo de Brito Machado, a respeito da divisão do ônus da prova: No processo tributário fiscal para apuração e exigência do crédito tributário, ou procedimento administrativo de lançamento tributário, autor é o Fisco. A ele, portanto, incumbe o ônus de provar a ocorrência do fato gerador da obrigação tributária que serve de suporte à exigência do crédito que está a constituir. Na linguagem do Código de Processo Civil, ao autor incumbe o ônus do fato constitutivo de seu direito (Código de Processo Civil, art.333, I). Se o contribuinte, ao impugnar a exigência, em vez de negar o fato gerador do tributo, alega ser imune, ou isento, ou haver sido, no todo ou em parte, desconstituída a situação de fato geradora da obrigação tributária, ou ainda, já haver pago o tributo, é seu ônus de provar o que alegou. A imunidade, como isenção, impedem o nascimento da obrigação tributária. São, na linguagem do Código de Processo Civil, fatos impeditivos do direito do Fisco. A desconstituição, parcial ou total, do fato gerador do tributo, é fato modificativo ou extintivo, e o pagamento é fato extintivo do direito do Fisco. Deve ser comprovado, portanto, pelo contribuinte, que assume no processo administrativo de determinação e exigência do tributo posição equivalente a do réu no processo civil”. (original não destacado) 1 Pela ausência de apresentação de qualquer elemento que poderia modificar ou extinguir a decisão de primeira instância, a mesma deve ser mantida pelos seus próprios fundamentos, motivo pelo qual peço vênia para adotá-la como razão de decidir. Diante do exposto, voto por negar provimento ao recurso voluntário. Conclusão Importa registrar que, nos autos em exame, a situação fática e jurídica encontra correspondência com a verificada na decisão paradigma, de sorte que as razões de decidir nela consignadas são aqui adotadas, não obstante os dados específicos do processo paradigma eventualmente citados neste voto. Dessa forma, em razão da sistemática prevista nos §§ 1º e 2º do art. 47 do anexo II do RICARF, reproduz-se o decidido no acórdão paradigma, no sentido de negar provimento ao recurso. (documento assinado digitalmente) Gilson Macedo Rosenburg Filho – Presidente Redator 1 Mandado de Segurança em Matéria Tributária, 3. ed., São Paulo: Dialética, 1998, p.252. Fl. 243DF CARF MF Original Fl. 6 do Acórdão n.º 3302-013.108 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11080.903305/2013-71 Fl. 244DF CARF MF Original

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Numero do processo: 10711.004628/2010-00
Turma: Segunda Turma Ordinária da Terceira Câmara da Terceira Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Wed Oct 26 00:00:00 UTC 2022
Data da publicação: Tue Feb 14 00:00:00 UTC 2023
Ementa: ASSUNTO: OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS Exercício: 2008 MULTA. INFORMAÇÃO INTEMPESTIVA À AUTORIDADE ADUANEIRA. Aplica-se a multa prevista no art. 107, inciso IV, alínea "e", do Decreto-Lei nº 37, de 18 de novembro de 1966, com a redação pela Lei nº 10.833/2003, de 29 de dezembro de 2003, quando ocorre prestação intempestiva de informação atinente ao veículo e cargas. LIMITES DO LITÍGIO. MATÉRIA NÃO IMPUGNADA. NÃO CONHECIMENTO. Nos termos dos arts. 14 a 17 do Decreto nº 70.235/72, a fase contenciosa do processo administrativo fiscal somente se instaura em face de impugnação ou manifestação de inconformidade que tragam, de maneira expressa, as matérias contestadas, explicitando os fundamentos de fato e de direito, de maneira que os argumentos submetidos à primeira instância é que determinarão os limites da lide. PRECLUSÃO. MATÉRIA NÃO IMPUGNADA. A matéria não impugnada e a impugnada de maneira genérica em tempo e modo próprios não deve ser conhecida por este Colegiado.
Numero da decisão: 3302-013.061
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em conhecer parcialmente o recurso voluntário, em face da preclusão, e na parte conhecida negar-lhe provimento. Vencida a conselheira Mariel Orsi Gameiro, que deu provimento para cancelar o auto de infração em razão da prescrição intercorrente e manifestou intenção de apresentar declaração de voto. (documento assinado digitalmente) Larissa Nunes Girard (Presidente em Exercício) (documento assinado digitalmente) José Renato Pereira de Deus – Relator (documento assinado digitalmente) Mariel Orsi Gameiro Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Marcos Roberto da Silva (suplente convocado(a)), Walker Araujo, Carlos Delson Santiago (suplente convocado(a)), Jose Renato Pereira de Deus, Fabio Martins de Oliveira, Denise Madalena Green, Mariel Orsi Gameiro, Larissa Nunes Girard (Presidente em Exercício), a fim de ser realizada a presente Sessão Ordinária. Ausente(s) o conselheiro(a) Gilson Macedo Rosenburg Filho, substituído(a) pelo(a) conselheiro(a) Larissa Nunes Girard.
Nome do relator: JOSE RENATO PEREIRA DE DEUS
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INFORMAÇÃO INTEMPESTIVA À AUTORIDADE ADUANEIRA. Aplica-se a multa prevista no art. 107, inciso IV, alínea "e", do Decreto-Lei nº 37, de 18 de novembro de 1966, com a redação pela Lei nº 10.833/2003, de 29 de dezembro de 2003, quando ocorre prestação intempestiva de informação atinente ao veículo e cargas. LIMITES DO LITÍGIO. MATÉRIA NÃO IMPUGNADA. NÃO CONHECIMENTO. Nos termos dos arts. 14 a 17 do Decreto nº 70.235/72, a fase contenciosa do processo administrativo fiscal somente se instaura em face de impugnação ou manifestação de inconformidade que tragam, de maneira expressa, as matérias contestadas, explicitando os fundamentos de fato e de direito, de maneira que os argumentos submetidos à primeira instância é que determinarão os limites da lide. PRECLUSÃO. MATÉRIA NÃO IMPUGNADA. A matéria não impugnada e a impugnada de maneira genérica em tempo e modo próprios não deve ser conhecida por este Colegiado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em conhecer parcialmente o recurso voluntário, em face da preclusão, e na parte conhecida negar-lhe provimento. Vencida a conselheira Mariel Orsi Gameiro, que deu provimento para cancelar o auto de infração em razão da prescrição intercorrente e manifestou intenção de apresentar declaração de voto. (documento assinado digitalmente) Larissa Nunes Girard (Presidente em Exercício) (documento assinado digitalmente) AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 71 1. 00 46 28 /2 01 0- 00 Fl. 335DF CARF MF Original Fl. 2 do Acórdão n.º 3302-013.061 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10711.004628/2010-00 José Renato Pereira de Deus – Relator (documento assinado digitalmente) Mariel Orsi Gameiro Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Marcos Roberto da Silva (suplente convocado(a)), Walker Araujo, Carlos Delson Santiago (suplente convocado(a)), Jose Renato Pereira de Deus, Fabio Martins de Oliveira, Denise Madalena Green, Mariel Orsi Gameiro, Larissa Nunes Girard (Presidente em Exercício), a fim de ser realizada a presente Sessão Ordinária. Ausente(s) o conselheiro(a) Gilson Macedo Rosenburg Filho, substituído(a) pelo(a) conselheiro(a) Larissa Nunes Girard. Relatório Por bem retratar os fatos ocorridos até a presente data, adoto como parte de meu relato o relatório do acórdão nº 12-101.243, da 4ª Turma da DRJ/RJO, de 29 de agosto de 2018: Versa o processo sobre a controvérsia instaurada em razão da lavratura pelo fisco de auto de infração para exigência de penalidade prevista no artigo 107, inciso IV, alínea “e” do Decreto-lei nº 37/1966, com a redação dada pela Lei nº 10.833/2003. Os fundamentos para esse tipo de autuação nesse conjunto de processos administrativos fiscais são os seguintes: As empresas responsáveis pela carga lançaram a destempo o conhecimento eletrônico, pois segundo a IN SRF nº 800/2007 (artigo 22), o prazo mínimo para a prestação de informação acerca da conclusão da desconsolidação é de 48 horas antes da chegada da embarcação no porto de destino. Caso não se concluindo nesse prazo é aplicável a multa. Devidamente cientificada, a interessada traz como alegações neste tipo de processo questões preliminares, como ocorrência de denúncia espontânea, ausência de tipicidade, ilegitimidade passiva, ausência de motivação. Também, em outros do mesmo tipo, os quais tenho julgado em bloco, eis que possuem a mesma natureza da penalidade imposta no auto de infração, são levantadas pelos sujeitos passivos questões que destacam infringência a princípios constitucionais e até em alguns casos ocorre a solicitação de relevação da penalidade. Ou seja, são suscitados questionamentos que tragam ao auto de infração a ineficiência do instrumento de lançamento e a desconstrução do verdadeiro cerne da autuação que foi o descumprimento dos prazos estabelecidos em legislação norteadora acerca do controle das importações. , antes mesmo do Registro da DI, a argumentação de que, de fato, as informações constam do sistema, mesmo que inseridas, independente da motivação, após o momento estabelecido no diploma legal pautado pela autoridade aduaneira. É o relatório. A decisão da qual foi retirado o relatório acima, por unanimidade de votos, julgou improcedente a impugnação da contribuinte, recebendo nos seguintes termos: Fl. 336DF CARF MF Original Fl. 3 do Acórdão n.º 3302-013.061 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10711.004628/2010-00 Vistos, relatados e discutidos os autos do processo em epígrafe, ACORDAM os membros da Turma, por unanimidade, e nos termos do relatório e voto que integram esta decisão, DEIXAR DE ACOLHER A IMPUGNAÇÃO, e considerar devida a exação no montante de R$ 5.000,00. Inconformada com a decisão acima mencionada, a contribuinte interpôs recurso voluntário onde repisa os argumentos trazidos em impugnação, contudo trazendo outros argumentos não contemplados naquela oportunidade. Paço seguinte o processo foi encaminhado para o E. CARF para julgamento, sendo distribuído para minha relatoria. É o relatório. Voto Conselheiro José Renato Pereira de Deus, Relator. O recurso voluntário é tempestivo, trata de matéria dessa Turma, motivo pelo qual passa a ser analisado. Conforme relatado acima, trata o presente processo de auto de infração lavrado em face da contribuinte em virtude da não prestação de informações no Siscomex Mantra, na forma/prazo, multa essa com fundamento nos arst. 37 e 107, IV, “e”, do Decreto-Lei nº 37/66. I – Matéria Preclusa Em impugnação trazida pela contribuinte (e-fls. 146/154), a recorrente insurge-se no que diz respeito à suposta ilegitimidade de parte, alegando não ser agente desconsolidador, não havendo como ser penalizada pela infração aduaneira esposada no auto de infração. Entretanto, em seu recurso voluntário, além de repisar os argumentos relacionados à suposta ilegitimidade, trouxe apontamentos relacionados a aplicação de denúncia espontânea e suposto bis in idem na aplicação da penalidade. Como dito, referidos argumentos não foram trazidos pela impugnação da contribuinte, havendo assim a necessidade de ser observada a preclusão da discussão de referidas matérias no atual momento processual. Nos termos dos arts. 14 a 17 do Decreto nº 70.235/72, a fase contenciosa do processo administrativo fiscal somente se instaura em face de impugnação ou manifestação de inconformidade que tragam, de maneira expressa, as matérias contestadas, explicitando os fundamentos de fato e de direito, de maneira que os argumentos submetidos à primeira instância é que determinarão os limites da lide. Desta forma, não conheço do recurso voluntário no que concerne à aplicação de denúncia espontânea e suposto bis in idem na aplicação da penalidade. Fl. 337DF CARF MF Original Fl. 4 do Acórdão n.º 3302-013.061 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10711.004628/2010-00 II – Da ilegitimidade de parte A recorrente alega em síntese que não poderia ser responsável pela penalidade aplicada uma vez que, por não ser agente descosolidador e como tal, não teria acesso ao sistema para promover sua alimentação quanto aos dados da chegada das mercadorias ao território nacional. Entendo que não assiste razão as alegações da recorrente. Estamos diante de auto de infração lavrado tendo em vista o descumprimento de obrigação acessória de prestar informação sobre veículo ou carga transportada, no prazo estabelecido pela SRFB. Sobre o tema, estabelece o art. 37, do Decreto-Lei nº 37/66, o seguinte: Art. 37. O transportador deve prestar à Secretaria da Receita Federal, na forma e no prazo por ela estabelecidos, as informações sobre as cargas transportadas, bem como sobre a chegada de veículo procedente do exterior ou a ele destinado. (Redação dada pela Lei nº 10.833, de 29.12.2003) § 1º O agente de carga, assim considerada qualquer pessoa que, em nome do importador ou do exportador, contrate o transporte de mercadoria, consolide ou desconsolide cargas e preste serviços conexos, e o operador portuário, também devem prestar as informações sobre as operações que executem e respectivas cargas.” Ainda sobre a questão, o art. 107, IV, “e”, disciplina que: “Art. 107. Aplicam-se ainda as seguintes multas: (...) IV -de R$ 5.000,00 (cinco mil reais): (...) e) por deixar de prestar informação sobre veículo ou carga nele transportada, ou sobre as operações que execute, na forma e no prazo estabelecidos pela Secretaria da Receita Federal, aplicada à empresa de transporte internacional, inclusive a prestadora de serviços de transporte internacional expresso porta-a-porta, ou ao agente de carga” À época dos fatos vigia a IN RFB nº 102/1994 que determinava o seguinte: “Art. 1º O controle de cargas aéreas procedentes do exterior e de cargas em trânsito pelo território aduaneiro será processado através do Sistema Integrado de Gerência do Manifesto, do Trânsito e do Armazenamento -MANTRA e terá por base os procedimentos estabelecidos por este Ato. (...) Art. 2º São usuários do MANTRA: (...) II -transportadores, desconsolidadores de carga, depositários, administradores de aeroportos e empresas operadoras de remessas expressas, através de seus representantes legais credenciados pela Secretaria da Receita Federal -SRF. Fl. 338DF CARF MF Original Fl. 5 do Acórdão n.º 3302-013.061 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10711.004628/2010-00 (...) Art. 4º A carga procedente do exterior será informada, no MANTRA, pelo transportador ou desconsolidador de carga, previamente à chegada do veículo transportador, mediante registro: (...) Art. 6º Para todos os efeitos legais, a carga será considerada manifestada junto à unidade local da SRF quando ocorrer, no MANTRA: I - o registro de chegada de veículo procedente do exterior, relativamente à carga previamente informada; (...) Art. 8º As informações sobre carga consolidada procedente do exterior ou de trânsito aduaneiro serão prestadas pelo desconsolidador de carga até duas horas após o registro de chegada do veículo transportador. Parágrafo único. A partir da chegada efetiva de veículo transportador, os conhecimentos agregados (filhotes) informados no Sistema serão tratados como desmembrados do conhecimento genérico (master) e a carga correspondente tratada como desconsolidada.” Conforme se depreende do relatório do auto de infração, bem como dos documentos acostados aos autos pela autoridade fiscal, a recorrente figurava como transportador das cargas, o que se verifica dos Mantras –Importação, não havendo como afastar sua responsabilidade para com a infração imputada. Vale ainda apontar o que determina a Súmula CARF nº 187 sobre o assunto, transcrita abaixo: Súmula CARF nº 187 Aprovada pela 3ª Turma da CSRF em sessão de 06/08/2021 – vigência em 16/08/2021 O agente de carga responde pela multa prevista no art. 107, IV, “e” do DL nº 37, de 1966, quando descumpre o prazo estabelecido pela Receita Federal para prestar informação sobre a desconsolidação da carga. (Vinculante, conforme Portaria ME nº 12.975, de 10/11/2021, DOU de 11/11/2021).. Não obstante, convém ressaltar que a recorrente em momento algum trás aos autos documentos ou informações que corroborassem suas alegações quanto à impossibilidade de promover o lançamento das informações dentro do prazo permitido pela legislação aduaneira. Assim, afasta-se as alegações de ilegitimidade. Destarte, por todo o exposto, voto por acolher em parte o recurso voluntário e, na parte conhecida, negar-lhe provimento. É como voto. (documento assinado digitalmente) Fl. 339DF CARF MF Original Fl. 6 do Acórdão n.º 3302-013.061 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10711.004628/2010-00 José Renato Pereira de Deus, Relator. Declaração de Voto Conselheira Mariel Orsi Gameiro. A preliminar de mérito, suscitada de ofício, e rejeitada por maioria da turma, implica na aplicabilidade Súmula CARF nº 11 ao presente caso, entendimento do qual discordo, com a utilização do instituto do distinguishing, para afastar respectiva Súmula, pelas razões técnicas construídas, paulatinamente, conforme abaixo. Desde logo, é essencial trazer o conteúdo da respectiva súmula à lume, para que possamos entender, dentro de cada uma das figuras jurídicas que habitam seu conteúdo, a razão pela qual não se aplica ao caso concreto: Súmula CARF nº 11 Não se aplica a prescrição intercorrente no processo administrativo fiscal. O conteúdo da súmula refere-se à prescrição intercorrente prevista no artigo 1º, parágrafo 1º, da Lei 9.873/1999: Art. 1o Prescreve em cinco anos a ação punitiva da Administração Pública Federal, direta e indireta, no exercício do poder de polícia, objetivando apurar infração à legislação em vigor, contados da data da prática do ato ou, no caso de infração permanente ou continuada, do dia em que tiver cessado. § 1o Incide a prescrição no procedimento administrativo paralisado por mais de três anos, pendente de julgamento ou despacho, cujos autos serão arquivados de ofício ou mediante requerimento da parte interessada, sem prejuízo da apuração da responsabilidade funcional decorrente da paralisação, se for o caso. Nota-se que a prescrição acima aludida refere-se ao lapso temporal de três anos, em procedimento administrativo, quanto à desídia da Administração Pública em sua pretensão punitiva, contados a partir do ato que depende de julgamento ou de despacho, e que podem/devem ser arquivados de ofício ou mediante requerimento da parte interessada. Como costumeiramente feito em meus votos, tratarei em partes, inclusas as duas questões pontuadas expressamente acima, com a seguinte ordem: Fl. 340DF CARF MF Original Fl. 7 do Acórdão n.º 3302-013.061 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10711.004628/2010-00 i) a diferença e ligação entre processo e procedimento; ii) a diferença entre crédito tributário e crédito não tributário, bem como entre direito tributário e aduaneiro; iii) a diferença entre prescrição e prescrição intercorrente; vi) a ratio decidendi dos acórdãos utilizados para formação da Súmula CARF nº 11 e o distinguishing na perspectiva da Teoria dos Precedentes; vii) Precedentes judiciais sobre a prescrição intercorrente da Lei 9.873/1999 com relação às multas aduaneiras; vii) e, finalmente, a conclusão compilada das exaustivas razões pelas quais entendo ser devido o afastamento da Súmula CARF nº 11 às multas aduaneiras, exatamente a multa aqui tratada. Pois bem. i) Processo x Procedimento O primeiro ponto que nos interessa diz respeito ao cotejo entre os termos procedimento e processo, esse contido no teor da Súmula CARF supracitada, e aquele contido na norma relativa à prescrição intercorrente aplicada em âmbito administrativo. Todo processo tem um procedimento. Tal afirmativa é resultado da prevalência, no ordenamento jurídico brasileiro, da Teoria da Relação Jurídica, abordada por Oskar von Bülow, em 1868, na obra “Teoria das Exceções e dos Pressupostos Processuais”, escrita em 1868 1 . Ainda, James Godschmidt, mesmo que crítico à teoria de Bulow – aceita à época, contudo, superada pela decorrência natural do tempo e do desenvolvimento da dogmática jurídica, afirma que “o processo civil é um procedimento, um caminhar concebido, desde a Idade Média, para aplicação do Direito.” 2 Nesse mesmo sentido, processo é o veículo/instrumento pelo qual o Estado-juiz, exerce a jurisdição, o autor o direito de ação e o réu o direito de defesa, enquanto que o procedimento é a 1 O processo é uma relação jurídica que avança gradualmente e se desenvolve passo a passo. (...) Porém, nossa ciência processual deu demasiada transcendência a esse caráter evolutivo. Não se conformou em ver nele somente uma qualidade importante do processo, mas desatendeu precisamente outra não menos transcendente ao processo como uma relação de direito público, que se desenvolve de modo progressivo, entre o tribunal e as partes, destacou sempre unicamente, aquele aspecto da noção de processo que salta aos olhos da maioria: sua marcha ou adiantamento gradual, o procedimento:(...). BÜLOW, Oscar von. Teoria das Exceções e dos Pressupostos Processuais. Tradução e noras de Ricardo Rodrigues Gama. Campinas, LZN. 2003. 2 GOLDSCHMIDT, 2003. P. 21. Vide uma crítica à teoria da situação jurídica de Goldschmidt em DINAMARCO, Execução Civil, p. 120-121: COUTURE. 2002. P. 110-113. Fl. 341DF CARF MF Original Fl. 8 do Acórdão n.º 3302-013.061 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10711.004628/2010-00 faceta dinâmica do processo, é o modo pelo qual os diversos atos processuais se relacionam na série constitutiva do processo. 3 Em que pese o reconhecimento de que não há identidade integral entre os dois termos – processo e procedimento, é necessário entender que existe uma relação de inclusão. Processo tem procedimento, de modo que, a matéria processual, ao menos no ordenamento jurídico brasileiro, abarca a matéria procedimental, mas nela não se esgota. Para o presente caso, a elucidação de que todo processo tem procedimento, reside justamente na utilização de ambos os institutos, conforme ilustrado no início da discussão, em que a Súmula CARF nº 11, em seu conteúdo, se utiliza do PROCESSO administrativo fiscal, enquanto que o parágrafo 1º, do artigo 1º, da Lei 9.873/1999, utiliza-se do PROCEDIMENTO administrativo. Ora, se todo processo tem procedimento, em que um é gênero e outro espécie, não há que se falar em qualquer delimitação de natureza exclusiva e integralmente diferenciada de tais institutos. Não adentrarei sequer nas inúmeras vezes em que há expressa menção do termo procedimento nas normas que cotidianamente lidamos – por exemplo, Título II, artigo 46 e seguintes, do próprio Regulamento deste Tribunal - RICARF, utilizado nos moldes conceituais acima. Pois bem, superada a questão da ferramenta utilizada – processo/procedimento, e demonstrado que o argumento de segregação integral dos conceitos é inválido, para tratativa do direito material, há de se estabelecer a partir de agora, uma das principais questões para o deslinde dos próximos argumentos: a prescrição intercorrente é instituto de direito material – artigo 487, inciso II, do Código de Processo Civil. Dessa premissa, conclui-se: o direito processual percorrido e arguido para sustentar a aplicação da Súmula CARF nº 11 aos processos que tratam de créditos de natureza não tributária, é equivocado, pois difere-se, quase que por óbvio, do direito material. Ou seja, a despeito do esclarecimento quanto à espécie/gênero que foi tratada no presente tópico, quanto à acepção jurídica de processo e procedimento, na Lei 9.873/99 e na Súmula supracitada, será demonstrado, em seguida, o delineamento do respectivo direito material. Para tal delineamento, valho-me, especialmente, dos limites traçados entre créditos de natureza tributária e créditos de natureza não tributária, que são reflexos das meças entre direito aduaneiro e direito tributário. ii) Crédito Tributário x Crédito não tributário 3 GAJARDONI, Fernando da Fonseca. Procedimento. Enciclopédia jurídica da PUC-SP. Celso Fernandes Campilongo, Alvaro de Azevedo Gonzaga e André Luiz Freire (coords.). Tomo: Processo Civil. Cassio Scarpinella Bueno, Olavo de Oliveira Neto (coord. de tomo). 1. ed. São Paulo: Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, 2017. Disponível em: https://enciclopediajuridica.pucsp.br/verbete/199/edicao- 1/procedimento Fl. 342DF CARF MF Original https://enciclopediajuridica.pucsp.br/verbete/199/edicao-1/procedimento https://enciclopediajuridica.pucsp.br/verbete/199/edicao-1/procedimento Fl. 9 do Acórdão n.º 3302-013.061 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10711.004628/2010-00 Esse tópico inaugura o segundo ponto a ser tratado, e o principal argumento quanto à (in)aplicabilidade da Súmula CARF nº 11: a prescrição intercorrente, como direito material, é excepcional aos créditos de natureza tributária, e deve, portanto, ser aplicada aos créditos de natureza não tributária, contidos no direito aduaneiro. Para além das devidas peculiaridades de cada um dos casos, certo que é que as normas aduaneiras carregam, em si, créditos de natureza tributária e não tributária. No primeiro momento, é válido distinguir o direito tributário do direito aduaneiro. Essa é uma afirmação de fácil comprovação. Basta que se investiguem as finalidades de cada atividade. Enquanto a administração tributária busca arrecadar recursos para suprir as necessidades do Estado, a administração aduaneira busca proteger os bens tutelados por esse mesmo Estado, exercendo de forma efetiva um controle sobre o fluxo de comércio exterior, inclusive por meio da imposição de tributos. Na própria Carta Magna, há contundente distinção dos dispositivos que tratam a esfera tributária – com início no artigo 145, que inaugura o Título VI, “Da tributação e do Orçamento, Capítulo I, Do Sistema Tributário Nacional, e vai até o artigo 162, da esfera aduaneira, como supracitada acima, pelo artigo 237 4 . Além de outros institutos inseridos em diversas discussões de notória diferenciação entre o regime tributário e regime aduaneiro: aplicação do instituto da denúncia espontânea – que existe tanto no Regulamento Aduaneiro (Art. 102, Decreto-lei 37/1966), quanto no Código Tributário Nacional (artigo 138, CTN), responsabilidade de terceiros, interposição fraudulenta etc. A despeito da evidente segregação, é essencial destacar que, enquanto o tributário trata unicamente de créditos tributários, o direito aduaneiro se encarrega, além desses, de créditos não tributários, classificados dessa forma em razão de sua natureza administrativa – como as sanções aplicadas em descumprimento às regras de controle de entrada e saída de mercadorias no país. Tais figuras muito se confundem em razão da utilização da mesma ferramenta procedimental/processual para percorrer o caminho de sua punibilidade e exigibilidade, contudo, são evidentemente diferenciadas. Em que pese exaustivamente tratados na doutrina e na jurisprudência – inclusive do CARF, traço breves considerações sobre o conceito de créditos tributários e não tributários, com objetivo de uma construção lógica do posicionamento inicialmente abordado. No ordenamento jurídico brasileiro, a análise deve iniciar-se mediante o disposto no artigo 39, da Lei 4.320/1964: Art. 39. Os créditos da Fazenda Pública, de natureza tributária ou não tributária serão escriturados como receita do exercício em que forem arrecadados nas respectivas rubricas orçamentárias. § 1º - Os créditos de que trata este artigo, exigíveis pelo transcurso do prazo para pagamento, serão inscritos, na forma da legislação própria, como Dívida 4 Art. 237. A fiscalização e o controle sobre o comércio exterior, essenciais à defesa dos interesses fazendários nacionais, serão exercidos pelo Ministério da Fazenda. Fl. 343DF CARF MF Original Fl. 10 do Acórdão n.º 3302-013.061 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10711.004628/2010-00 Ativa, em registro próprio, após apurada a sua liquidez e certeza, e a respectiva receita será escriturada a esse título. § 2º – Dívida Ativa Tributária é o crédito da Fazenda Pública dessa natureza, proveniente de obrigação legal relativa a tributos e respectivos adicionais e multas, e Dívida Ativa não Tributária são os demais créditos da Fazenda Pública, tais como os provenientes de empréstimos compulsórios, contribuições estabelecidas em lei, multa de qualquer origem ou natureza, exceto as tributárias, foros, laudêmios, alugueis ou taxas de ocupação, custas processuais, preços de serviços prestados por estabelecimentos públicos, indenizações, reposições, restituições, alcances dos responsáveis definitivamente julgados, bem assim os créditos decorrentes de obrigações em moeda estrangeira, de subrogação de hipoteca, fiança, aval ou outra garantia, de contratos em geral ou de outras obrigações legais” O parágrafo segundo, acima colacionado determina de forma bem delimitada que o crédito tributário necessariamente se dá pela relação obrigacional existente com essa natureza – tal como se verifica nas figuras que se enquadram no conceito de tributo (art. 3º, CTN), bem como pelo lançamento (art. 142, CTN), obrigações principais e acessórias (art. 113, CTN), ou ainda seus adicionais e multas oriundos de tal ligação. Por sua vez, os créditos não tributários – ainda que pareça óbvio dizer sobre o suposto lado oposto da relação tributária, são os demais créditos, que, por exclusão, não carregam qualquer peculiaridade ou característica intrínseca à relação tributária, como por exemplo, as multas aduaneiras. Ainda, e apenas para melhor ilustrar a relevância de tal diferenciação, bem como a forma pela qual ela se opera nas decisões proferidas por este Tribunal Administrativo, temos claramente uma segregação das espécies de processos julgados em razão da alteração do voto de qualidade – conforme artigo 19-E, da Lei 10.522/2002, e consequente Portaria ME nº 260/2020, que regulamentou a proclamação do resultado nas hipóteses de empate na votação. A norma determina, em seu artigo 2º, parágrafo 1º, que o resultado será proclamado em favor do contribuinte, na forma do art. 19-E da Lei 10.522, de 19 de julho de 2020, quando ocorrer empate no julgamento do processo administrativo de determinação e exigência do crédito tributário, assim compreendido aquele em que há exigência de crédito tributário por meio de auto de infração ou de notificação de lançamento. Posto tal contraste, é importante dizer também que o crédito – tributário ou não, em que pese utilizarem-se da mesma ferramenta processual/procedimental para o percurso de sua pretensão, não perdem, em sua essência, ou permutam sua natureza, por tal razão. Diferencia-se, quase de forma cartesiana, as figuras contidas no processo administrativo, que são ou serão objetos do contencioso – o conteúdo relativo ao direito material, do processo em si, que é feito das regras de natureza evidentemente processual e que tratarão apenas das ferramentas utilizadas para o desenvolvimento e encerramento do litígio. Inclusive, a aplicação do processo administrativo fiscal à condução de créditos não tributários é feita mediante remissões legais, determinadas por leis específicas, o que não implica, tão menos justifica, a confusão que vem sendo tecida sobre os institutos tratados. Fl. 344DF CARF MF Original Fl. 11 do Acórdão n.º 3302-013.061 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10711.004628/2010-00 E, nesse passo, em que direito tributário não é aduaneiro, e que os créditos não tributários são tratados por este, ainda que pela mesma ferramenta procedimental/processual, é que reside o meu entendimento sobre a aplicação da Súmula CARF nº 11, resguardado o peso dos demais argumentos que se complementam. Explico: Veja, a Lei 9.873/1999, em seu artigo1º, §1º e em seu artigo 5º, afirma que: Artigo 1º — Prescreve em cinco anos a ação punitiva da Administração Pública Federal, direta e indireta, no exercício do poder de polícia, objetivando apurar infração à legislação em vigor, contados da data da prática do ato ou, no caso de infração permanente ou continuada, do dia em que tiver cessado. §1º. Incide a prescrição no procedimento administrativo paralisado por mais de três anos, pendente de julgamento ou despacho, cujos autos serão arquivados de ofício ou mediante requerimento da parte interessada, sem prejuízo da apuração da responsabilidade funcional decorrente da paralisação, se for o caso. (...) Artigo 5º — O disposto nesta Lei não se aplica às infrações de natureza funcional e aos processos e procedimentos de natureza tributária. As normas acima colacionadas nos dizem que: há prescrição intercorrente em procedimento administrativo – quanto à pretensão punitiva do Estado, se decorridos três anos sem qualquer movimento relevante, contados de ato dependente de despacho/julgamento, mas tal instituto não se aplica em casos de natureza tributária. Ora, a exceção – contida no artigo 5º, da Lei 9.873/99, é expressa ao se referir aos créditos tributários, enquanto que, os créditos não tributários não são tratados nessa reserva, o que, consequentemente, leva-os à regra geral: aplicação da prescrição intercorrente. Nesse sentido, o tratamento dispendido pelo conteúdo da Súmula CARF nº 11- que afirma não se aplicar a prescrição intercorrente para o processo administrativo fiscal, deve seguir a mesma diferenciação: aplica-se a prescrição intercorrente para os créditos de natureza não tributária, ao mesmo passo que o artigo 5º expressamente veda tal observação para os créditos de natureza tributária. Até aqui, já superado, portanto: a diferenciação – mas interligação de gênero e espécie, entre processo e procedimento; delineado e pontuado que a prescrição intercorrente é instituto de direito material e não processual; e que, quanto a esse ponto, a norma faz expressa exceção à sua aplicação aos créditos de natureza tributária, e, consequentemente, é aplicável aos créditos de natureza não tributária. Em que pese essenciais – e penso que, protagonistas do meu entendimento, outros pontos, tratados em seguida, merecem atenção: a razão pela qual não há que se confundir prescrição com Fl. 345DF CARF MF Original Fl. 12 do Acórdão n.º 3302-013.061 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10711.004628/2010-00 prescrição intercorrente – como levantei, inclusive, em voto proferido em sessão de julgamento sobre o tema 5 , tão menos a suspensão da exigibilidade do crédito tributário à impossibilidade de afastar a Súmula; as razões utilizadas nos acórdãos que embasaram a Súmula CARF nº11, ainda, e apenas para rememorar a condução técnica que lhe é devida, tratarei rapidamente de como se dá a aplicação das Súmulas na esfera administrativa, especialmente neste Tribunal, e como lidar com as figuras da Teoria dos Precedentes (overruling, distinguishing, ratio decidendi, etc) – tão bem postas pelo novo Código de Processo Civil – e frequentemente utilizadas pelos Conselheiros. E, por fim, serão demonstrados os precedentes judiciais sobre o tema. iii) Prescrição x prescrição intercorrente e a suspensão da exigibilidade do crédito tributário Como dito no tópico anterior, minha afirmação proferida em sessão de julgamento segue a mesma, e presta-se ao início desse terceiro ponto: prescrição não é prescrição intercorrente 6 . Como bem esclarecido pelo ex-conselheiro Carlos Daniel, em artigo publicado sobre o tema 7 : Há que se distinguir com clareza o que é a prescrição do que é a prescrição intercorrente. A existência de processo administrativo não é impeditiva à ocorrência da prescrição intercorrente, pelo contrário é condição necessária para tanto! Em outras palavras, prescrição intercorrente pressupõe a existência de um processo, como a lição de Arruda Alvim esclarece: “A prescrição intercorrente é aquela relacionada com o desaparecimento da proteção ativa, no curso do processo, ao possível direito material postulado, expressado na pretensão deduzida: quer dizer, é aquela que se verifica pela inércia continuada e ininterrupta no curso do processo por segmento temporal superior àquele em que ocorre a prescrição em dada hipótese”. Nesse sentido, não há dúvida de que se trata de institutos absolutamente distintos, com condições particulares de verificação em concreto, e definições próprias consolidadas na doutrina e na jurisprudência. (...) O argumento em questão é absolutamente válido para o âmbito dos créditos tributários, onde efetivamente inexiste regra que preveja a prescrição intercorrente durante os processos administrativos, mas perde completamente o sentido para análise de créditos não tributários, sancionatórios, que possuem regime próprio, regulado pela Lei nº 9.873/99, e com a previsão específica de prescrição intercorrente. 5 Sessão de julgamento ocorrida no dia 25 de março de 2021, na 1º Turma Ordinária, da 4ª Câmara, 3ª Seção de Julgamento – CARF. Disponível em: https://www.youtube.com/watch?v=DYKuUOE2R3I. 6 Sessão de julgamento ocorrida no dia 25 de março de 2021, na 1º Turma Ordinária, da 4ª Câmara, 3ª Seção de Julgamento – CARF. Disponível em: https://www.youtube.com/watch?v=DYKuUOE2R3I. 7 Súmula 11 do Carf: entre o argumento de autoridade e a autoridade do argumento. Disponível em: https://www.conjur.com.br/dl/direto-carf.pdf Fl. 346DF CARF MF Original https://www.youtube.com/watch?v=DYKuUOE2R3I https://www.youtube.com/watch?v=DYKuUOE2R3I https://www.conjur.com.br/dl/direto-carf.pdf Fl. 13 do Acórdão n.º 3302-013.061 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10711.004628/2010-00 O equívoco se instaura no momento em que o artigo 174, do Código Tributário Nacional, é aplicado aos casos de forma totalmente equivocada, considerando que os institutos protegidos, e em discussão, são completamente diferentes. Enquanto a prescrição intercorrente necessariamente demanda a existência de um procedimento/processo administrativo em curso, contudo sem qualquer movimentação considerada como válida (meros despachos não são relevantes para tanto), a prescrição tem seu início marcado pelo fim do respectivo processo e consequente constituição definitiva do crédito tributário. Para além disso, a prescrição atinge a pretensão executória da Administração Pública, enquanto a prescrição intercorrente atinge a pretensão punitiva. Não só, como já posto, inexiste em âmbito administrativo uma regra que determine o lapso temporal de desídia da Administração para os créditos tributários, constante tão somente no artigo 40, da Lei de Execuções Fiscais. E, ainda, destaco que é de suma importância que o termo e o instituto da “prescrição” sejam devidamente analisados, apontando-se a distinção, sob a perspectiva de disposição não só no Código Tributário Nacional, mas também na própria lei 9.873/1999. Em suma: há que se tomar cuidado com a confusão conceitual e o resguardo das evidentes diferenças técnicas – origem normativa, institutos protegidos pela figura jurídica em questão (como por exemplo, pretensão punitiva e pretensão executória), a observância da correta aplicação dos prazos, considerando i) a figura da prescrição prevista no artigo 174, do Código Tributário Nacional, ii) a figura da prescrição prevista no artigo 1º, da Lei 9.873/1999, e iii) a figura da prescrição intercorrente prevista no parágrafo 1º, do artigo 1º, da Lei 9.873/1999. E, feitas tais considerações, para relevância da aplicação (ou não) das diferentes prescrições acima descritas e dos respectivos prazos, indago: e a suspensão da exigibilidade do crédito tributário? A suspensão da exigibilidade em nada interfere na ocorrência da prescrição intercorrente prevista na Lei 9.873/1999, considerando que a existência e a forma pela qual se desenvolve o processo administrativo são condições necessárias à sua configuração. Isso porque, conforme pontuado no presente tópico, é necessário conceituar corretamente os institutos da prescrição e da prescrição intercorrente, ambos presentes na Lei 9.873/1999. Veja, a prescrição intercorrente ocorre justamente porque o crédito não é exigível – e essa inexigibilidade está relacionada à pretensão executória, e não à pretensão punitiva, eis, portanto, a razão pela qual as prescrições determinadas pela lei supracitada são diferenciadas, tanto quanto ao prazo, quanto ao momento de sua aplicação Ademais, não há regra específica sobre a suspensão da exigibilidade de créditos não tributários, contrário do que determina o artigo 151, do Código Tributário Nacional, que carrega expressa menção à créditos tributários. Fl. 347DF CARF MF Original Fl. 14 do Acórdão n.º 3302-013.061 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10711.004628/2010-00 Como já entendeu o Superior Tribunal de Justiça 8 , respectivo instituto se aplica de forma análoga, bem como, já mencionado nos tópicos anteriores, o caminho processual a ser percorrido pela multa administrativa será aquele disposto no Decreto 70.235/1972, por remissão, assim como outros institutos também são tratados por tal rito 9 . Portanto, o argumento relacionado à suspensão da exigibilidade durante o processo administrativo fiscal atinge somente a pretensão executória, bem como, apenas complementa a razão pela qual as prescrições contidas na Lei 9.873/1999 são de naturezas distintas, e que a intercorrente demanda, de forma condicional, o curso de tal processo. iv) A ratio decidendi nos acórdãos utilizados para criação da Súmula CARF nº 11, o distinguishing e a Teoria dos Precedentes As decisões judiciais ou administrativas, quando abordam um precedente um ou enunciado de súmula, devem adentrar os fundamentos determinantes de sua existência e o nexo causal com o caso que está sendo julgado. É isso que determina o artigo 489, parágrafo 1º, inciso V, do Código de Processo Civil 10 . Nesse sentido, a primeira análise a ser feita, diz respeito às razões utilizadas nos acórdãos que embasam a criação da Súmula CARF nº 11 – com efeito do conteúdo postulado nos votos dos conselheiros à época dos julgamentos, e não apenas nas ementas das decisões, para que, em um segundo momento, seja analisado se tais razões se enquadram no caso que está sendo julgado (como no presente, às multas administrativas). Antes, importante destacar que: todos os acórdãos foram proferidos em casos de créditos tributários. a) Acórdão nº 103-21113, de 05/12/2002: 8 Resp 1.381.254: (...) 16. Sendo assim, vislumbra-se claro não subsistir previsão legal de suspensão de exigibilidade de crédito não tributário no arcabouço jurídico brasileiro. 17. É importante registrar, diante dessa constatação, que a norma jurídica não pode regular todas as situações possíveis e imagináveis da convivência humana. Nesses casos, há ocorrência de lacuna normativa e, não havendo lei prévia tratando do tema, a situação se resolve mediante as técnicas de integração normativa de correção do sistema previstas no art. 4o. da LINDB, quais sejam: a analogia, os costumes e os princípios gerais do direito; assim, colmatando o sistema jurídico e tornando-o prático e abstratamente pleno (sem lacunas). (...)25. Cabe mencionar, por fim, que o crédito não tributário, diversamente do crédito tributário, o qual não pode ser alterado por Lei Ordinária em razão de ser matéria reservada à Lei Complementar (art. 146, III, alínea b da CF/1988), permite, nos termos aqui delineados, a suspensão da sua exigibilidade mediante utilização de diplomas legais de envergaduras distintas por meio datécnica integrativa da analogia. 9 Exemplo disso são as disposições do art. 3º, II da Lei nº 6.562/78; art. 23, §3º do DL nº 1.455/76; art. 74, §11, da Lei nº 9.430/96; art. 7º, §5º, da lei nº 9.019/1995; art. 32, §7º, da Lei nº 9.430/96; art. 8º, §6º, da lei nº 9.317/95; art. 39 da LC nº 123/2003). 10 Art. 489. São elementos essenciais da sentença: (...) § 1º Não se considera fundamentada qualquer decisão judicial, seja ela interlocutória, sentença ou acórdão, que: (...) V - se limitar a invocar precedente ou enunciado de súmula, sem identificar seus fundamentos determinantes nem demonstrar que o caso sob julgamento se ajusta àqueles fundamentos; Fl. 348DF CARF MF Original Fl. 15 do Acórdão n.º 3302-013.061 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10711.004628/2010-00 O relator claramente confunde os institutos de prescrição quando afirma que: É a chamada prescrição intercorrente, e tem seu fundamento na excessiva demora no julgamento dos recursos administrativos pela repartição fazendária. Pleiteia, assim, a Recorrente, diante da inércia do credor do tributo de solucionar a demanda do contribuinte, a perda do direito de realizar a cobrança depois de transcorridos mais de 5 anos do lançamento. Invoca, para sustentar seu entendimento decisão proferida no Supremo Tribunal Federal, em Embargos no Recurso Extraordinário 94.462/SP, que possui a seguinte ementa: "Ementa: PRAZOS DE PRESCRIÇÃO E DECADÊNCIA EM DIREITO TRIBUTÁRIO. Com a Iavratura do auto de infração, consuma-se o lançamento do crédito tributário (art. 142 do CTN). Por outro lado, a decadência só é admissivel no período anterior a sua lavratura; depois, entre a ocorrência dela e até que flua o prazo para a interposição do recurso administrativo, ou enquanto não for decidido o recurso dessa natureza que se tenha valido o contribuinte, não mais corre prazo para a decadência, e ainda não se iniciou o prazo para a prescrição; decorrido o prazo para interposição do recurso administrativo, sem que ela tenha ocorrido, ou decidido recurso administrativo interposto pelo contribuinte, há a constituição definitiva do crédito tributário, a que alude o art. 174, começando a fluir, dal, o prazo de prescrição da pretensão do Fisco. - É esse o entendimento atual de ambas as turmas do STF. Embargos de divergência conhecidos recebidos.” Após, o relator limita-se a citar os outros acórdãos que entendem pela aplicação da prescrição intercorrente no processo administrativo fiscal. Na mesma linha de argumentação, pela aplicação do artigo 174, do CTN, seguem os Acórdão nº 201-76985, de 11/06/2003, Acórdão nº 104-19410, de 12/06/2003, Acórdão nº 104- 19980, de 13/05/2004 e Acórdão nº 105-15025, de 13/04/2005, Acórdão nº 203-02815, de 23/10/1996. b) Acórdão nº 107-07733 (IRPJ), de 11/08/2004: Foi a única decisão que se utilizou da excepcionalidade do artigo 5º, da Lei 9.873/1999, para afastar a prescrição intercorrente (ao meu ver, inclusive, corretamente, tendo em vista a natureza tributária do crédito): A alegação preliminar de prescrição é descabida, não só porque não se tem admitido a chamada prescrição intercorrente no âmbito do processo administrativo (do que, particularmente e em algumas situações, discordo), como, também, porque a lei utilizada pela Recorrente — Lei n.° 9873/99 - como supedâneo para a sua pretensão é taxativa ao dizer que suas disposições não se aplicam à matéria tributária: "Art. 5º. O disposto nesta Lei não se aplica às infrações de natureza funcional e aos processos e procedimentos de natureza tributária". c) Acórdão nº 202-07929, de 22/08/1995 (Imposto único sobre Minerais – IUM) Fl. 349DF CARF MF Original Fl. 16 do Acórdão n.º 3302-013.061 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10711.004628/2010-00 Limita-se a decisão à seguinte razão de decidir, quanto à prescrição intercorrente: No que diz respeito à preliminar da ocorrência da prescrição intercorrente, perfilando a reiterada jurisprudência deste e dos demais Conselhos, entendo-a inadmissível, especialmente em face da não-comprovação da omissão da autoridade administrativa, invocando dita jurisprudência, entre outras decisões, a do Acórdão n° 202-03.600. d) Acórdão nº 203-04404, de 11/10/1997 (Finsocial) O relator do caso invoca a Súmula 153, do TRF 11 : Deflui, da leitura dos autos, que decorreram mais de 05 (cinco) anos entre a única manifestação da Contribuinte a Impugnação (fls. 31 a 38) e a decisão recorrida. Inclusive, o processo não sofreu nenhuma movimentação entre 27.02.1992 e 04.02.1997, consoante deflui das fls. 42 a 43. Todavia, segundo a inteligência da súmula n° 153, do extinto Tribunal de Recursos — TRF, não se inicia fluência de prazo prescricional, entre a data da lavratura de Auto de Infração e o trânsito em julgado administrativo, em face do crédito tributário encontrar-se suspenso. e) Acórdão nº 201-73615, de 24/02/2000 (ITR) O relator suscita que não existe prescrição intercorrente no processo administrativo federal considerando a legislação que rege a matéria: De outra banda, já assentado nesta Câmara que não existe prescrição intercorrente no processo administrativo fiscal federal à míngua de legislação que regre a matéria nos termos do que existe hoje no direito penal. E o próprio lançamento ora guerreado, é um bom exemplo de que tal instituto seria penoso à Fazenda, uma vez que, como na hipótese versada nos autos, houve, via Lei n° 8.022/90, uma transferência de competência do ITR, passando sua administração, cobrança e lançamento do INCRA para a Receita Federal. Face a tal, até que a máquina burocrática desses órgãos pudesse implementar a citada legislação, houve demanda de tempo, tempo este que não poderia fulminar o direito subjetivo dos entes públicos de cobrar os tributos que lhe são devidos, mormente quando já devidamente constituídos como no presente caso. Assim, afasto a alegação de prescrição intercorrente. Vê-se, das razões acima expostas, que nenhum processo administrativo fiscal, utilizado como base, tratava de crédito não tributário, tão menos, exauriu o tema constante à Lei 9.873/1999, muitas vezes confundindo a prescrição intercorrente com a prescrição disposta no artigo 174, do Código Tributário Nacional. 11 Súmula 153 – Extinto TRF: Constituído, no qüinqüênio, através de auto de infração ou notificação de lançamento, o crédito tributário, não há falar em decadência, fluindo, a partir daí, em princípio, o prazo prescricional, que, todavia, fica em suspenso, até que sejam decididos os recursos administrativos. Fl. 350DF CARF MF Original Fl. 17 do Acórdão n.º 3302-013.061 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10711.004628/2010-00 Se as razões pelas quais a Súmula CARF nº 11 se apoia para inaplicabilidade da prescrição intercorrente no processo administrativo fiscal restringem-se a casos de créditos tributários, não há que se falar em nexo de tal enunciado com casos que tratam de créditos não tributários – tal como as multas administrativas/regulamentares, aplicáveis em sede do direito aduaneiro. Ademais, súmula não é lei. Como afirma o autor Marcelo Souza, a origem da súmula no Brasil remonta à década de 1960, tendo em vista o acúmulo de processos pendentes de julgamento sobre questões idênticas. A edição da súmula, e seus enunciados, é resultante de um processo específico de elaboração, previsto regimentalmente, que passa pelas escolhas dos temas, discussão técnico-jurídica, aprovação, e, ao final, publicação para conhecimento de todos e vigência. 12 Nota-se que o iter percorrido para criação de uma súmula – é regimental, que tem como objetivo a celeridade de decisões sobre temas recorrentes e idênticos, além da uniformização da jurisprudência, é diferente do iter percorrido para a criação de uma lei – que deve, necessariamente, obedecer às regras constitucionais e infraconstitucionais do processo legislativo. É presunçoso afirmar que o conteúdo de qualquer Súmula esgota os casos concretos – e as características de cada um, resguardadas suas peculiaridades, com a redação resumida daquilo que costumeiramente é decidido pelos tribunais, seja em sede administrativa, seja em sede judicial. E a análise dos fundamentos determinantes de uma Súmula é essencial ao deslinde de sua (in)aplicabilidade ao caso que está sob julgamento pelo conselheiro ou pelo juiz, especialmente porque não exaure os fatos e os traços contidos no litígio, sendo passível, portanto, de interpretação. Ainda, e enfim, aplicar cegamente o enunciado sem o aprofundamento de suas razões – seja quanto às razões de formação de um precedente, ou quanto à norma que é a base do entendimento técnico, com o devido cotejo àquilo que está sendo julgado, beira o comodismo da função judicante. Nesse ensejo, finalmente, adentro nas afirmações finais, sobre a possibilidade de afastar a supracitada Súmula, em razão da utilização da ferramenta denominada distinguishing, oriunda da Teoria dos Precedentes. Em que pese o desenvolvimento da Teoria dos Precedentes tenha sido feito de forma maciça nos países que adotam o sistema da common law, calcado na doutrina do stare decisis, que compreende o precedente judicial como sendo um instituto vinculante, não só para o órgão judicial que decide, mas para todos os que lhe forem inferiores, entende-se no direito processual contemporâneo, que o ordenamento jurídico brasileiro é miscigenado, e não mais segue a integralmente a tradição romanística. 12 SOUZA, Marcelo Alves Dias de. Do precedente judicial à súmula vinculante. Curitiba: Juruá, 2006, p. 253. Fl. 351DF CARF MF Original Fl. 18 do Acórdão n.º 3302-013.061 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10711.004628/2010-00 Quando partimos dessa premissa, a mudança disposta no novo CPC apresenta a positivação de vários aspectos relativos aos precedentes, consagrando-os na dogmática jurídica nacional. E um dos princípios tutelados pelos institutos abarcados pela Teoria é a segurança jurídica, considerando tanto o respeito aos precedentes – que diferentemente da jurisprudência, é substantivo singular, quanto à uniformização da jurisprudência, evitando o inconcebível fenômeno da propagação de teses jurídicas diferentes para situações análogas. A primeira figura, essencial ao deslinde de qualquer litígio administrativo ou judicial, é a ratio decidendi (ou holding para os norte-americanos), que se consubstancia nos fundamentos jurídicos da decisão, e se dispõe como a tese jurídica acolhida pelo juiz ao proferir o decisum. Importante destacar que a ratio decidendi, sempre deságua e se refere à interpretação – ou raciocínio lógico construído, dado à legislação aplicável ao caso – como o presente, em que tratei do Código Tributário Nacional, a Lei 9.873/1999, o Código de Processo Civil, etc. A segunda figura, que utilizo aqui para afastar a Súmula, é o distinguishing, que, segundo José Rogério Cruz e Tucci, é um método de confronto pelo qual o juiz verifica se o caso em julgamento pode ser ou não análogo ao paradigma, e é disposto nos artigos 489, parágrafo 1º, incisos V e VI, 926, parágrafo 2º, e 927, do Código de Processo Civil, bem como é posto no Manual dos Conselheiros 13 . Nesse contexto, pode o juiz deixar de aplicar o enunciado sumular sem embargo de estar desrespeitando-o, caso contrário, o sistema de precedentes engessaria o contencioso administrativo e judicial, e não haveria necessidade da existência de conselheiros/julgadores. Inclusive, tal ferramenta tem sido utilizada há muito tempo neste Tribunal Administrativo. Exemplifico: o distinguishing foi realizado quanto à Súmula CARF nº 01, nos casos de processos judiciais extintos sem resolução de mérito (acórdão 9303-01.542), ou nos casos de mandado de segurança coletivo (acórdão 3402-004.614); à súmula CARF nº 20 nos casos de produtos imunes (acórdãos 3402-003.012 e 3402-004.689); à súmula CARF nº 29 em caso de co-titular não residente (acórdão 2802-003.123); à Súmula CARF nº 66, nos casos de administração pública indireta (acórdão 9202-006.580); e quanto à Súmula CARF nº 105, nos casos de infrações posteriores à Lei 11.488/2007 (acórdão 9101-005.080). No presente caso, valho-me da prerrogativa de utilização do distinguishing, para afastar a Súmula CARF nº 11 - em que pese aplicável aos casos de natureza tributária, considerando que, a prescrição intercorrente se aplica à multa regulamentar, disposta no artigo 107, do Regulamento Aduaneiro – conforme auto de infração discutido, por configurar-se como crédito não tributário. Há uma terceira figura denominada overruling, que é a superação do enunciado sumular criado com base nos precedentes decisórios dos casos concretos, é a revisão de um entendimento já consolidado, e que não é aplicado na presente questão. 13 Quando a matéria tangenciar súmula do CARF e o julgador não a aplicar por entender que os fatos ou direito não se subsumem a ela, é preciso deixar expresso no voto tal entendimento – pág. 51. Fl. 352DF CARF MF Original Fl. 19 do Acórdão n.º 3302-013.061 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10711.004628/2010-00 Inclusive, não há sequer uma linha tênue que permeia a diferenciação das figuras distinghuishing e overruling, delimitadas de forma pontual: vê-se que, a Súmula CARF nº 11 – que carrega a exceção do artigo 5º, da Lei 9.873/1999, pelo meu entendimento, continua sendo aplicada, neste Tribunal, aos processos que tratam de créditos tributários. Não se trata, portanto, de uma superação do enunciado – isso se dá mediante o procedimento de revisão de Súmulas – que é determinado pelo próprio CARF com os passos procedimentais que lhe são impostos, mas sim, da distinção da aplicação de seu conteúdo sobre um determinado caso, que, embora trate da mesma matéria, implica em características específicas que norteiam respectivo afastamento do enunciado. Ainda, e caminhando ao final, adentro no último ponto que diz respeito às decisões proferidas pelos Tribunais Regionais Federais - no mesmo sentido do entendimento aqui esposado – aplicação da prescrição intercorrente aos casos de natureza não tributária: AGRAVO INTERNO EM APELAÇÃO CÍVEL. PROCESSUAL CIVIL. ADUANEIRO. AGENTE DE CARGA. OBRIGAÇÃO DE PRESTAR INFORMAÇÕES ACERCA DAS MERCADORIAS IMPORTADAS. INCLUSÃO DE DADOS NO SISCOMEX EM PRAZO SUPERIOR AO PERMITIDO PELA LEGISLAÇÃO DE REGÊNCIA. INCIDÊNCIA DA MULTA PREVISTA NO ARTIGO 728, IV, "E", DO DECRETO Nº 6.759/09 E NO ARTIGO 107, IV, "E", DO DECRETO-LEI Nº 37/66. DENÚNCIA ESPONTÂNEA. INAPLICABILIDADE. DECADÊNCIA NÃO VERIFICADA. PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE DE PARTE DO DÉBITO MANTIDA. RECURSOS NÃO PROVIDOS. 1. A parte autora afirma que as infrações foram cometidas no período de 02.03.2004 a 27.03.2004, sendo o auto de infração lavrado em 27.01.2009, pelo que não se verifica a decadência do direito da Administração de impor a penalidade em questão. Isso porque os prazos de decadência e prescrição da multa aplicada com fulcro no art. 107, IV, "e", do Decreto nº 37/96 – hipótese dos autos – estão disciplinados nos arts. 138, 139 e 140 do referido diploma legal. 2. Nos termos do o art. 31, caput, do Decreto nº 6.759/09, "o transportador deve prestar à Secretaria da Receita Federal do Brasil, na forma e no prazo por ela estabelecidos, as informações sobre as cargas transportadas, bem como sobre a chegada de veículo procedente do exterior ou a ele destinado". 3. Na singularidade, consta dos autos que a autora, por diversas vezes, registrou os dados pertinentes ao embarque de mercadoria exportada após o prazo definido na legislação de regência, o que torna escorreita a incidência da multa prevista no art. 107, IV, "e", do Decreto-Lei nº 37/66, com redação dada pela Lei nº 10.833/03. 4. Improcede alegação da autora de nulidade do auto de infração por ausência de prova das infrações, haja vista que a autuação foi feita com base em informações prestadas pela própria empresa no Sistema SISCOMEX. 5. Além disso, o auto de infração constitui ato administrativo dotado de presunção juris tantum de legalidade e veracidade, sendo condição sine qua non para sua desconstituição a comprovação (i) de inexistência dos fatos descritos no auto de infração; (ii) da atipicidade da conduta ou (iii) de vício em um de seus elementos componentes (TRF 3ª Região, SEXTA TURMA, Ap - Fl. 353DF CARF MF Original Fl. 20 do Acórdão n.º 3302-013.061 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10711.004628/2010-00 APELAÇÃO CÍVEL - 1528241 - 0004962-44.2005.4.03.6120, Rel. DESEMBARGADORA FEDERAL CONSUELO YOSHIDA, julgado em 08/11/2018, e-DJF3 Judicial 1 DATA:22/11/2018). Em outras palavras, cabe ao contribuinte comprovar a inveracidade do ato administrativo, o que não ocorreu no presente caso. 6. Também não há prova suficiente de que a Administração estaria ferindo a isonomia ao afastar a penalidade aplicada à algumas empresas em situação idêntica à da autora. É certo que alegação e prova não se confundem (TRF 3ª Região, SEXTA TURMA, Ap - APELAÇÃO CÍVEL - 1604106 - 0001311- 96.2003.4.03.6112, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL FÁBIO PRIETO, julgado em 22/03/2018, e-DJF3 Judicial 1 DATA:04/04/2018), mormente diante de ato administrativo, cuja legitimidade se presume e só é afastada mediante prova cabal (TRF 3ª Região, SEXTA TURMA, AC - APELAÇÃO CÍVEL - 1861838 - 0005491-87.2009.4.03.6002, Rel. DESEMBARGADORA FEDERAL CONSUELO YOSHIDA, julgado em 26/02/2015, e-DJF3 Judicial 1 DATA:06/03/2015). 7. O princípio da retroatividade da norma mais benéfica, previsto no art. 106, II, "a", do CTN, não tem qualquer relevância para o caso. A uma, pois estamos diante de infração formal de natureza administrativa, o que torna inaplicável a disciplina jurídica do Código Tributário Nacional. A duas, pois, de qualquer modo, a hipótese dos autos não se amoldaria ao que previsto no referido art. 106, II, do CTN; a novel legislação (IN RFB nº 1.096/10) não deixou de tratar o ato como infração, nem cominou penalidade menos severa, mas apenas previu um prazo maior para o cumprimento da obrigação. 8. Da mesma forma, não procede o pleito quanto à aplicação do instituto da denúncia espontânea ao caso, vez que o dever de prestar informação se caracteriza como obrigação acessória autônoma; o tão só descumprimento do prazo definido pela legislação já traduz a infração, de caráter formal, e faz incidir a respectiva penalidade. 9. A alteração promovida pela Lei nº 12.350/10 no art. 102, § 2º, do Decreto- Lei nº 37/66 não afeta o citado entendimento, na medida em que a exclusão de penalidades de natureza administrativa com a denúncia espontânea só faz sentido para aquelas infrações cuja denúncia pelo próprio infrator aproveite à fiscalização. 10. Na prestação de informações fora do prazo estipulado, em sendo elemento autônomo e formal, a infração já se encontra perfectibilizada, inexistindo comportamento posterior do infrator que venha a ilidir a necessidade da punição. Ao contrário, admitir a denúncia espontânea no caso implicaria em tornar o prazo estipulado mera formalidade, afastada sempre que o administrado cumprisse a obrigação antes de ser devidamente penalizado. 11. O recurso da União Federal também não merece prosperar, pois, diante da natureza administrativa da infração em questão, é evidente a incidência da prescrição intercorrente prevista no § 1º do art. 1º da Lei nº 9.873/99 quanto ao débito objeto do processo administrativo nº 10814008859/2007-21 . Ressalto que a União, em momento algum, argumenta no sentido da não paralisação do processo administrativo por mais de três anos, limitando-se a questionar a aplicação da norma ao caso concreto. Fl. 354DF CARF MF Original Fl. 21 do Acórdão n.º 3302-013.061 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10711.004628/2010-00 12. A inovação legislativa mencionada pela agravante (artigo 19-E da Lei nº 10.522/2002) não se aplica aos autos; o processo administrativo já se encerrou. 10. Decadência rejeitada. Agravos internos não providos. (TRF 3ª Região, 6ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5002763- 04.2017.4.03.6100, Rel. Desembargador Federal LUIS ANTONIO JOHONSOM DI SALVO, julgado em 18/12/2020, e - DJF3 Judicial 1 DATA: 28/12/2020) EMENTA: TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ- EXECUTIVIDADE. AUTO DE INFRAÇÃO. MULTA POR EMBARAÇO À FISCALIZAÇÃO ADUANEIRA. PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE. OCORRÊNCIA. EXTINÇÃO DO FEITO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. CONDENAÇÃO DA FAZENDA PÚBLICA. ART. 85 DO CPC. READEQUAÇÃO. 1. A Lei nº 9.873/99 cuida da sistemática da prescrição da pretensão punitiva e da pretensão executória referidas ao poder de polícia sancionador da Administração Pública Federal. 2. Incide a prescrição prevista no artigo 1º, §1º da lei no procedimento administrativo paralisado por mais de três anos, pendente de julgamento ou despacho que deliberem a respeito de providências voltadas à apuração dos fatos. Meros despachos ordinatórios de encaminhamento ou impulso do processo administrativo não configuram causa interruptiva do prazo prescricional. 3. O valor da verba sucumbencial devida pela União deve ser fixado de acordo com as regras do art. 85, §§ 2º a 5º, do NCPC. (TRF4 5002013-95.2016.4.04.7203, PRIMEIRA TURMA, Relator FRANCISCO DONIZETE GOMES, juntado aos autos em 28/08/2019 Na decisão supracitada, afirma o Desembargador: (...)2. Prescrição. Multa administrativa Destaco, inicialmente, que, sendo o débito constante do Auto de Infração Aduaneiro n. 0910600/13737/04 (Processo Administrativo n.12547.002016/2006-71) relativo a multa prevista no artigo 631 do Regulamento Aduaneiro, sua natureza é não tributária. (...) Desta forma, aplicam-se ao caso as disposições contidas na Lei nº9.873/99, que assim dispõe: Art. 1º Prescreve em cinco anos a ação punitiva da Administração PúblicaFederal, direta e indireta, no exercício do poder de polícia, objetivando apurarinfração à legislação em vigor, contados da data da prática do ato ou, no casode infração permanente ou continuada, do dia em que tiver cessado. Fl. 355DF CARF MF Original Fl. 22 do Acórdão n.º 3302-013.061 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10711.004628/2010-00 § 1° Incide a prescrição no procedimento administrativo paralisado por maisde três anos, pendente de julgamento ou despacho, cujos autos serãoarquivados de ofício ou mediante requerimento da parte interessada, semprejuízo da apuração da responsabilidade funcional decorrente daparalisação, se for o caso. § 2° Quando o fato objeto da ação punitiva da Administração tambémconstituir crime, a prescrição reger-se-á pelo prazo previsto na lei penal. Art. 1°-A. Constituído definitivamente o crédito não tributário, após o términoregular do processo administrativo, prescreve em 5 (cinco) anos a ação deexecução da administração pública federal relativa a crédito decorrente daaplicação de multa por infração à legislação em vigor. (Incluído pela Lei nº11.941, de 2009) Art. 2° Interrompe-se a prescrição da ação punitiva: (Redação dada pela Leinº 11.941, de 2009) I - pela notificação ou citação do indiciado ou acusado, inclusive por meio deedital; (Redação dada pela Lei nº 11.941, de 2009) II - por qualquer ato inequívoco, que importe apuração do fato; III - pela decisão condenatória recorrível. IV - por qualquer ato inequívoco que importe em manifestação expressa detentativa de solução conciliatória no âmbito interno da administraçãopública federal. (Incluído pela Lei nº 11.941, de 2009) (...) Também deve ser observada a prescrição intercorrente, prevista noparágrafo 1º do art. 1º da Lei nº 9.873/99, que define o prazo de 3 anos para aduração do trâmite do processo administrativo. No caso em exame, bem destacou a sentença a cronologia dos atospraticados no procedimento administrativo (evento 68 - SENT1): "(...) No presente caso, a excipiente América Micro sustenta a ocorrência daprescrição intercorrente, visto que transcorrido prazo superior a 3 (três) anos sem movimentação do processo administrativo pela Administração PúblicaFederal. Em relação ao processo administrativo nº 12457.002016/2006-71 (evento 56),decorrente do Auto de Infração Aduaneiro nº 0910600/13737/04 (evento56/PROCADM16 - fls. 101/106), extrai-se que a autuada apresentou defesaadministrativa (evento 56/PROCADM16 - fls. 131/196) e em Fl. 356DF CARF MF Original Fl. 23 do Acórdão n.º 3302-013.061 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10711.004628/2010-00 07/12/2007sobreveio decisão mantendo o crédito tributário exigido (evento56/PROCADM25 - fls. 67/83). Em 11/01/2008 a autuada foi intimada da decisão tendo apresentado recursoem 12/02/2008 (evento 56/PROCADM25 - fls. 91/167) e petição com novosdocumentos em 15/04/2008 (evento 56/PROCADM26 - fls. 57/60), tendo seurecurso voluntário negado em 10/12/2008 (evento 56/PROCADM26 - fls.91/97). Intimada em 18/05/2009 (fls. 104), interpôs embargos de declaração,juntado aos autos em 26/05/2009 (fls. 105/125). Em 11/04/2011 a autuadaprotocolou petição a fim de informar sobre fatos novos. A decisão que apreciouos embargos de declaração foi proferida em 20/08/2014 (fls. 209/223),acolhendo os embargos e suprindo a omissão apontada. Ocorre que entre a decisão condenatória recorrível, proferida em 10/12/2008, cuja intimação da autuada se deu em 18/05/2009 e a decisão final dos embargos em 20/08/2014, transcorreu prazo superior a 03 (três) anos para a finalização do procedimento, motivo pelo qual resta configurada a prescrição intercorrente a fulminar a pretensão de punir na seara administrativa. A manifestação exarada entre os referidos marcos temporais em nadainfluenciou o curso do prazo extintivo, pois se trata de mera movimentaçãoformal do processo, encaminhando os embargos para análise (evento56/PROCADM26 - fl. 186). Nesse contexto, o tempo corre a favor do administrado e incumbe aoadministrador praticar os atos considerados hábeis a interromper a prescriçãodentro de determinado lapso temporal. Meros atos de movimentaçãoprocessual ou de expediente não são suficientes para afastar a ocorrência daprescrição intercorrente, porque "destituídos de conteúdo valorativo ou semefeito para a solução do litígio na esfera administrativa" (AC 5002952-05.2016.404.7000, Desembargadora Federal VIVIAN JOSETE PANTALEÃOCAMINHA, TRF4 - QUARTA TURMA - Data da decisão:19/07/2017)." Assim, incide a prescrição prevista no artigo 1º, §1º da lei no procedimento administrativo paralisado por mais de três anos, pendente dejulgamento ou despacho que deliberem a respeito de providências voltadas à apuração dos fatos. Meros despachos ordinatórios de encaminhamento ou impulso do processo administrativo não configuram causa interruptiva do prazo prescricional, como ocorrido no caso em análise. Notório, portanto, que a prescrição intercorrente prevista no artigo 1º, parágrafo 1º, da Lei 9.873/1999, tem sido reconhecida em sede judicial, conforme demonstrado nas decisões acima colacionadas, bem como nas apelações: i) TRF3, Apelação nº 5000518- 71.2018.4.03.6104; ii) TRF4, Apelações nº 5001168-55.2019.4.04.7204; 0010648- 12.2013.4.04.9999 e 5005281-11.2017.4.04.7208; e iii) TRF2. Fl. 357DF CARF MF Original Fl. 24 do Acórdão n.º 3302-013.061 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10711.004628/2010-00 Feitas tais considerações sobre a operacionalidade dos precedentes e o cotejo do conteúdo sumulado com o caso aqui julgado, bem como demonstradas exaustivamente as razões pelas quais entendo tecnicamente pelo afastamento da Súmula CARF nº 11, passo às conclusões. v) Conclusões E, em conclusão, para demonstrar todo exposto: i) Todo processo tem um procedimento, afirmação que respalda o cotejo e a ligação do conteúdo da norma prevista no artigo 1º, parágrafo 1º, da Lei 9.873/1999, bem como a disposição contida na Súmula CARF nº 11; ii) Prescrição intercorrente é matéria de direito material – conforme dispõe o artigo 487, inciso II, do Código de Processo Civil; iii) Direito Tributário se difere do direito aduaneiro, considerando que aquele dispõe sobre créditos tributários, enquanto que este dispõe sobre créditos tributários e não tributários (multas administrativas); iv) Prescrição não é prescrição intercorrente, e é necessário observar os prazos a serem obedecidos em cada um dos institutos – resguardada a devida observância também à natureza jurídica, conforme dispõe o artigo 1º, da Lei 9.873/1999 (prescrição da pretensão punitiva do Estado – prazo para fins de constituição do ato infracional e da correlata sanção); o artigo 1º, parágrafo 1º, da Lei 9.873/1999 (prescrição intercorrente relativa à pretensão punitiva); e o artigo 174, do Código Tributário Nacional (prescrição da pretensão executória ocorrida após constituição definitiva do crédito tributário); v) O artigo 5º, da Lei 9.873/1999 dispõe sobre uma exceção: afirma que a prescrição intercorrente - prevista na mesma lei, não se aplica aos processos/procedimentos que tratam de créditos de natureza tributária. E, consequentemente, tal instituto se aplica aos processos/procedimento que tratam de créditos de natureza não tributária. vi) A suspensão da exigibilidade não é impeditivo à ocorrência da prescrição intercorrente supracitada, tendo em vista que a existência do processo administrativo é condição de sua configuração – especialmente porque a pretensão punitiva é diferente da pretensão executória; vii) Os acórdãos que constituem a ratio decidendi da matéria sumulada – Súmula CARF nº 11, tratam apenas de créditos tributários e confundem, em sua maioria, a prescrição com prescrição intercorrente, sem a formação de uma interpretação que efetivamente se dirija aos conceitos trazidos no decorrer da presente declaração de voto; viii) O afastamento da Súmula CARF nº 11, aos casos em que o processo administrativo fiscal tratar de créditos não tributários (multas administrativas/aduaneiras), é possível mediante exercício do distinguishing, figura da Teoria dos Precedentes – prevista nos artigos 489, parágrafo 1º, incisos V e VI, e 927, do Código de Processo Civil, que justamente diferencia o apoio Fl. 358DF CARF MF Original Fl. 25 do Acórdão n.º 3302-013.061 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10711.004628/2010-00 técnico das razões de decidir e da previsão normativa do precedente às condições fáticas, jurídicas e legais do caso que está sendo julgado; ix) Entendo, por fim, que transcorrido o lapso temporal de três anos, contados da data do ato até despacho/julgamento, é aplicável a prescrição intercorrente, prevista no artigo 1º, parágrafo 1º, da Lei 9.873/1999, à multa regulamentar aduaneira aqui discutida, por tratar de crédito não tributário, e configurar-se evidente distinção do conteúdo previsto na Súmula CARF nº 11, que se aplica tão somente aos créditos de natureza tributária. x) E, nesse sentido, conheço do Recurso Voluntário, para suscitar de ofício a preliminar de mérito quanto à prescrição intercorrente acima descrita, e dar-lhe provimento, prejudicados os demais argumentos. É como voto. (assinado digitalmente) Mariel Orsi Gameiro Fl. 359DF CARF MF Original

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9690514 #
Numero do processo: 10865.002336/2008-56
Turma: Segunda Turma Ordinária da Segunda Câmara da Segunda Seção
Câmara: Segunda Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Thu Nov 10 00:00:00 UTC 2022
Data da publicação: Wed Jan 18 00:00:00 UTC 2023
Ementa: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/09/2003 a 31/10/2007 CONTRIBUIÇÕES DESTINADAS A TERCEIROS. OBRIGAÇÃO DE RECOLHIMENTO. Sobre as remunerações pagas, devidas ou creditadas, a qualquer título, durante o mês, aos segurados que lhe prestem serviços, são devidas as contribuições, a cargo das pessoas jurídicas em geral, destinadas a terceiros, no caso ao Sesi, Senai, Sebrae, Incra, Sest, Senat e FNDE (salário-educação). A atividade administrativa do lançamento é vinculada e obrigatória, uma vez detectada a ocorrência da situação descrita na lei como necessária e suficiente para ensejar o fato gerador da obrigação tributária, cabe à autoridade tributária proceder ao lançamento, com os devidos acréscimos legais, conforme previsão normativa, não havendo permissivo legal que autorize a dispensa do lançamento do principal ou acréscimos, uma vez presente a hipótese caracterizadora de sua cobrança. ESCRITURAÇÃO CONTÁBIL. LUCRO PRESUMIDO. A pessoa jurídica optante pelo regime de tributação do IRPJ com base no lucro presumido fica dispensada de escrituração contábil para efeitos fiscais. Entretanto, ao optar pela manutenção de escrituração contábil e apresentá-la à autoridade fiscal, tal escrituração deve ser regular e de acordo com as normas e princípios contábeis. LIVRO DIÁRIO. ESCRITURAÇÃO IRREGULAR. AFERIÇÃO INDIRETA. POSSIBILIDADE. No Livro Diário devem ser lançadas, com clareza e caracterização do documento respectivo, dia a dia, por escrita direta ou reprodução, todas as operações relativas ao exercício da pessoa jurídica. Se, no exame da escrituração contábil e de qualquer outro documento da empresa, a fiscalização constatar que a contabilidade não registra o movimento real de remuneração dos segurados a seu serviço, do faturamento e do lucro, serão apuradas, por aferição indireta, as contribuições efetivamente devidas, cabendo à empresa o ônus da prova em contrário (art. 225, § 6º do Regulamento da Previdência Social). PROCESSUAIS NULIDADE. Comprovado que o procedimento fiscal foi feito regularmente, não se apresentando, nos autos, as causas apontadas no art. 59 do Decreto n° 70.235/1972, não há que se cogitar em nulidade processual, nem em nulidade do lançamento enquanto ato administrativo. ALEGAÇÕES. PROVAS. MOMENTO PROCESSUAL OPORTUNO. NÃO APRESENTAÇÃO. As provas e alegações de defesa devem ser apresentadas no início da fase litigiosa, considerado o momento processual oportuno. PEDIDO DE DILIGÊNCIA OU PERÍCIA. INDEFERIMENTO. CONHECIMENTO TÉCNICO ESPECIALIZADO. SUBSTITUIR PROVA DOCUMENTAL. Descabe à Administração Tributária produzir provas em favor do contribuinte, devendo ser indeferido o pedido de diligência que se demonstre desnecessária ou que tenha por finalidade obter provas que deveriam e poderiam ter sido produzidas pelo recorrente. A perícia ou diligência, pela sua especificidade, não tem a faculdade de substituir provas que poderiam ser produzidas pela contribuinte com a juntada de documentos aos autos no momento oportuno. Assim, o pedido de diligência ou perícia será indeferido se o fato a ser provado não necessitar de conhecimento técnico especializado, fora do campo de atuação do julgador. DECISÕES ADMINISTRATIVAS E JUDICIAIS. EFEITOS. As decisões administrativas e judiciais, mesmo proferidas pelo CARF ou pelos tribunais judicias, que não tenham efeitos vinculantes, não se constituem em normas gerais, razão pela qual seus julgados não se estendem a outras ocorrências, senão aquela objeto da decisão. REGIMENTO INTERNO DO CARF. § 3º ART. 57. APLICAÇÃO Presentes na peça recursal os argumentos de defesa já explicitados por ocasião do oferecimento da manifestação de inconformidade ou impugnação, que foram claramente analisados pela decisão recorrida, esta pode ser transcrita e ratificada.
Numero da decisão: 2202-009.406
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso. (documento assinado digitalmente) Mário Hermes Soares Campos – Presidente e Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Sara Maria de Almeida Carneiro Silva, Ludmila Mara Monteiro de Oliveira, Sonia de Queiroz Accioly, Leonam Rocha de Medeiros, Christiano Rocha Pinheiro, Samis Antônio de Queiroz, Martin da Silva Gesto e Mário Hermes Soares Campos (relator).
Nome do relator: MARIO HERMES SOARES CAMPOS
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OBRIGAÇÃO DE RECOLHIMENTO. Sobre as remunerações pagas, devidas ou creditadas, a qualquer título, durante o mês, aos segurados que lhe prestem serviços, são devidas as contribuições, a cargo das pessoas jurídicas em geral, destinadas a terceiros, no caso ao Sesi, Senai, Sebrae, Incra, Sest, Senat e FNDE (salário-educação). A atividade administrativa do lançamento é vinculada e obrigatória, uma vez detectada a ocorrência da situação descrita na lei como necessária e suficiente para ensejar o fato gerador da obrigação tributária, cabe à autoridade tributária proceder ao lançamento, com os devidos acréscimos legais, conforme previsão normativa, não havendo permissivo legal que autorize a dispensa do lançamento do principal ou acréscimos, uma vez presente a hipótese caracterizadora de sua cobrança. ESCRITURAÇÃO CONTÁBIL. LUCRO PRESUMIDO. A pessoa jurídica optante pelo regime de tributação do IRPJ com base no lucro presumido fica dispensada de escrituração contábil para efeitos fiscais. Entretanto, ao optar pela manutenção de escrituração contábil e apresentá-la à autoridade fiscal, tal escrituração deve ser regular e de acordo com as normas e princípios contábeis. LIVRO DIÁRIO. ESCRITURAÇÃO IRREGULAR. AFERIÇÃO INDIRETA. POSSIBILIDADE. No Livro Diário devem ser lançadas, com clareza e caracterização do documento respectivo, dia a dia, por escrita direta ou reprodução, todas as operações relativas ao exercício da pessoa jurídica. Se, no exame da escrituração contábil e de qualquer outro documento da empresa, a fiscalização constatar que a contabilidade não registra o movimento real de remuneração dos segurados a seu serviço, do faturamento e do lucro, serão apuradas, por aferição indireta, as contribuições efetivamente devidas, cabendo à empresa o ônus da prova em contrário (art. 225, § 6º do Regulamento da Previdência Social). PROCESSUAIS NULIDADE. AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 86 5. 00 23 36 /2 00 8- 56 Fl. 532DF CARF MF Original Fl. 2 do Acórdão n.º 2202-009.406 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10865.002336/2008-56 Comprovado que o procedimento fiscal foi feito regularmente, não se apresentando, nos autos, as causas apontadas no art. 59 do Decreto n° 70.235/1972, não há que se cogitar em nulidade processual, nem em nulidade do lançamento enquanto ato administrativo. ALEGAÇÕES. PROVAS. MOMENTO PROCESSUAL OPORTUNO. NÃO APRESENTAÇÃO. As provas e alegações de defesa devem ser apresentadas no início da fase litigiosa, considerado o momento processual oportuno. PEDIDO DE DILIGÊNCIA OU PERÍCIA. INDEFERIMENTO. CONHECIMENTO TÉCNICO ESPECIALIZADO. SUBSTITUIR PROVA DOCUMENTAL. Descabe à Administração Tributária produzir provas em favor do contribuinte, devendo ser indeferido o pedido de diligência que se demonstre desnecessária ou que tenha por finalidade obter provas que deveriam e poderiam ter sido produzidas pelo recorrente. A perícia ou diligência, pela sua especificidade, não tem a faculdade de substituir provas que poderiam ser produzidas pela contribuinte com a juntada de documentos aos autos no momento oportuno. Assim, o pedido de diligência ou perícia será indeferido se o fato a ser provado não necessitar de conhecimento técnico especializado, fora do campo de atuação do julgador. DECISÕES ADMINISTRATIVAS E JUDICIAIS. EFEITOS. As decisões administrativas e judiciais, mesmo proferidas pelo CARF ou pelos tribunais judicias, que não tenham efeitos vinculantes, não se constituem em normas gerais, razão pela qual seus julgados não se estendem a outras ocorrências, senão aquela objeto da decisão. REGIMENTO INTERNO DO CARF. § 3º ART. 57. APLICAÇÃO Presentes na peça recursal os argumentos de defesa já explicitados por ocasião do oferecimento da manifestação de inconformidade ou impugnação, que foram claramente analisados pela decisão recorrida, esta pode ser transcrita e ratificada. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso. (documento assinado digitalmente) Mário Hermes Soares Campos – Presidente e Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Sara Maria de Almeida Carneiro Silva, Ludmila Mara Monteiro de Oliveira, Sonia de Queiroz Accioly, Leonam Rocha de Medeiros, Christiano Rocha Pinheiro, Samis Antônio de Queiroz, Martin da Silva Gesto e Mário Hermes Soares Campos (relator). Fl. 533DF CARF MF Original Fl. 3 do Acórdão n.º 2202-009.406 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10865.002336/2008-56 Relatório Trata-se de recurso voluntário interposto contra o Acórdão nº 14-21.695 da 9ª Turma da Delegacia da Receita Federal de Julgamento em Ribeirão Preto/SP (DRJ/RPO), de 04/12/2008 (e.fls. 461/476), que julgou procedente em parte o lançamento consubstanciado no Auto de Infração - AI/Debcad nº 37.163.886-0, no valor de R$ 222.914,55, consolidado em 29/07/2008, com ciência por via postal em 02/08/2008, conforme Aviso de Recebimento de e.fl. 247. Consoante o “Relatório Fiscal” elaborado pela autoridade fiscal lançadora (e.fls. 210/246), parte integrante do AI a autuação corresponde às contribuições devidas pelo sujeito passivo, arrecadadas pela União e destinadas a Terceiros (Serviço Social da Indústria - Sesi; Serviço Nacional de Aprendizagem Industrial - Senai; Serviço Brasileiro de Apoio às Micro e Pequenas Empresas – Sebrae; Instituto Nacional de Colonização e Reforma Agrária – Incra; Fundo Nacional de Desenvolvimento da Educação – FNDE / Salário Educação; Serviço Social do Transporte – Sest e Serviço Nacional de Aprendizagem do Transporte - Senat. Tais contribuições derivam das remunerações pagas aos segurados empregados e contribuintes individuais, constatadas com base nas informações prestadas nas Guias de Recolhimento do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço e Informações à Previdência Social (GFIP’s) apresentadas pelo sujeito passivo e corroboradas pelos lançamentos em folhas de pagamentos. Os fatos geradores e fundamentos da presente autuação encontram-se devidamente explicitados no Relatório, onde destaco: III - DO LANÇAMENTO A) LEVANTAMENTO "BAT" - PERÍODO SEM OPÇÃO PELO SIMPLES 3.1 Este Relatório é parte integrante do Auto de Infração - Al, relativo a contribuições devidas aos Terceiros {SEIS, SENAI, SEBRAE, INCRA, Salário Educação -FNDE) pela empresa, no período compreendido pelas competências 04/2004, 05/2004, 09/2005, 11/2005 a 10/2007, conforme competências com débitos constantes do anexo Discriminativo Analítico de Débito - DAD. 3.2 Constituem fatos geradores os pagamentos de remunerações aos segurados empregados, conforme constatado nas GFIP apresentadas pelo contribuinte, corroboradas pelas folhas de pagamentos solicitadas peta fiscalização, sendo que os recolhimentos de contribuições previdenciárias não foram suficientes para quitação dos débitos apurados. 3.3 Durante o procedimento fiscal foram analisados os documentos: GFIP, GPS e atos constitutivos. Na apuração foram considerados todos os recolhimentos constantes do conta-corrente do sujeito passivo, conforme constante do siste PLENUS - ÁGUIA, computando-os como créditos em suas respectivas competências bem assim, apropriando as quotas de salário família e salário maternidade constantes da GFIP e das folhas de pagamento. Ainda, a apuração envolveu a verificação dos acréscimos legais eventualmente devidos por recolhimentos extemporâneos, com o quê se rendeu ensejo ao levantamento DAL - Diferenças de Acréscimos Legais. (...) 3.4.1 Assim, o levantamento constante do presente Lançamento abrange contribuições declaradas em GFIP, ensejando a aplicação do § 4° do artigo 35, acima transcrito, beneficiando-se o sujeito passivo da mitigação em 50% (cinqüenta por cento) da multa pecuniária aplicável. Tal fundamentação legal se encontra no anexo Fundamentos Legais do Débito - FLD. B) LEVANTAMENTOS "AL1 " Fl. 534DF CARF MF Original Fl. 4 do Acórdão n.º 2202-009.406 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10865.002336/2008-56 3.5 Este levantamento se refere às contribuições devidas aos Terceiros (SEIS, SENAI, SEBRAE, INCRA, Salário Educação - FNDE) pela empresa, incidente sobre valores pagos pela empresa em epígrafe a título de aluguéis de segurados empregados (Lev. AL1), nas competências 07/2004 a 08/2005, 06/2006 a 10/2007. 3.5.1 A fiscalização apurou na contabilidade vários pagamentos feitos a título de locações prediais e pagamento de condomínio em relação a imóveis diversos. Conforme se depreende do quadro abaixo, os lançamentos indicam apenas o imóvel a que se referem os pagamentos ou a imobiliária administradora do contrato. (...) 3.5.3 Assim, a fiscalização solicitou por TIAD os documentos comprobatórios dos pagamentos e seus respectivos contratos. Prontamente, o sujeito passivo os apresentou. No entanto, conforme se pode verificar dos documentos acostados ao presente lançamento, os contratos trazem como locatário o nome do sujeito passivo (SEED'EL TECNOLOGIA). Instado o sujeito passivo a identificar os efetivos residentes de tais imóveis, uma vez que os contratos indicam a locação para fins residenciais, o sujeito passivo prestou declaração informando seus respectivos beneficiários, conforme declarações juntadas aos autos. 3.5.3 Diante disto, exsurge a identificação da efetiva natureza jurídica dos pagamentos. 3.5.4 Efetivamente, a Lei n° 8.212/91, no seu artigo 28, inciso I e III, demonstra o que se deve entender como salário de contribuição, que resta como a base de cálculo das contribuições previdenciárias a cargo da empresa e do próprio segurado. Assim, o inciso I, ao trazer o conceito de salário de contribuição do segurado empregado dispõe que "Entende-se por salário-de-contribuição: I - para o empregado e trabalhador avulso: a remuneração auferida em uma ou mais empresas, assim entendida a totalidade dos rendimentos pagos, devidos ou creditados a qualquer título, durante o mês, destinados a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma, inclusive as gorjetas, os ganhos habituais sob a forma de utilidades e os adiantamentos decorrentes de reajuste salarial, quer pelos serviços efetivamente prestados, quer pelo tempo à disposição do empregador ou tomador de serviços nos termos da lei ou do contrato ou, ainda, de convenção ou acordo coletivo de trabalho ou sentença normativa;". 3.5.5 Vê-se, portanto, que o conceito dimensionador do aspecto qualitativo da base de cálculo, em sua dimensão material, abrange os ganhos e percepções sob a forma de utilidades. Por salário utilidade deve-se entender as prestações, vantagens e benefícios concedidos in natura, isto é, não em pecúnia, mas na própria vantagem que representam. É o caso do aluguel pago pela empresa. (...) 3.5.15 Dessa forma, resta induvidoso que os valores pagos a título de aluguel a segurados empregados e contribuintes individuais, estes na modalidade de empresários, devem ser considerados como parcelas integrantes do salário de contribuição. 3.5.16 A vista do exposto, a fiscalização considerou os pagamentos feitos a título de aluguel como salário de contribuição, constituindo-se em dois levantamentos distintos. O primeiro, denominado :ALU - ALUGUEL DIRETORIA, referindo-se aos pagamentos efetuados em prol de. sócios do sujeito passivo, não objeto deste lançamento, porque sobre tais valores, não incide Terceiros; o segundo, denominado AL1 - ALUGUEL FUNCIONÁRIOS, referindo-se aos pagamentos efetuados em prol de segurados empregados. Em qualquer dos casos, os respectivos valores deixaram de constar da folha de pagamento e da GFIP, razão pela qual se lavrou os Autos de Infração DEBCAD n° 37.163.888-7 (CFL 30) e 37.163.880-1 (CFL 68), respectivamente. C) LEVANTAMENTOS "AR3" / "AR5" / "AR6" 3.6 Para compreensão dos códigos de levantamentos acima, traz-se à colação relação identificadora: Fl. 535DF CARF MF Original Fl. 5 do Acórdão n.º 2202-009.406 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10865.002336/2008-56 3 . 3.7 Estes levantamentos se referem às contribuições devidas aos Terceiros (SEIS, SENAI, SEBRAE, INCRA, Salário Educação – FNDE: Lev. AR3 e AR5 / SENAT e SEST. Lev. Ar6) pela empresa, incidente sobre valores pagos pela empresa em epígrafe a título de REFEIÇÕES (lev. AR3) VIAGENS E ESTADIAS (lev. AR%) FRETES E CARRETOS (lev. AR6) nas competências no quadro abaixo. (...) 3.7.7 A descrição dos lançamentos contábeis deve ser clara, muito embora possa ser resumida. E regra assente que nunca a informalidade pode implicar prejuízo ao fato probando. Para capitanear estas considerações, a fiscalização ousa citar a Norma Brasileira de Contabilidade - NPC, tópico 21, relativo à escrituração contábil, que dispõe, in litteris: (...) 3.7.8 Não obstante o caráter incompleto da contabilidade do sujeito passivo é fato que a fiscalização relacionou todos os pagamentos constantes dos lançamentos contábeis, solicitando a apresentação dos documentos a eles relativos. Contudo, mesmo instada a apresentar os documentos, o sujeito passivo quedou-se inerte, não deixando à fiscalização outra medida que não a de proceder ao arbitramento, vez que impossível conhecer a efetiva natureza jurídica do pagamento, bem assim o destinatário e a operação realizada. No tocante às despesas com viagens e estadias, e refeição, estas não restaram comprovadas, sequer havendo a informação do beneficiário. Destarte, o contexto demonstrado não pode implicar outra alternativa senão o arbitramento, haja vista que a contabilidade não demonstra com precisão (e assim deveria acontecer) o fenômeno contábil específico, e não houve apresentação dos documentos a fim de que se pudesse suprir a lacuna dos lançamentos contábeis. 3.7.9 Aliás, importa salientar que o sujeito passivo demonstrou que sua contabilidade que não se pode presumir erii seu favor, isto é, presumir que os lançamentos genéricos não compreendem lançamentos sem fatos geradores de contribuição previdenciária. A um, pelo fato do próprio caráter genérico; a dois, pela omissão quanto a documentos solicitados pela fiscalização e sem qualquer informação sobre se seriam pagamentos feitos á pessoas ^físicas ou jurídicas; a três, porque a contabilidade mostra fatos que a tornam imprecisa, como, verbi gratia, vários lançamentos de pagamento de estagiários quando, em verdade, se dirigem a segurados empregados; a quatro, porque o sujeito passivo registro empregados em uma determinada data, quando, na realidade, os mesmos foram admitidos no mês anterior, tendo sido firmado recibo de pagamento dos dias e do FGTS diretamente ao empregado, e sem contabilização, conforme apurado pelos prontuários de cada um. 3.7.10 Dessa forma, a contabilidade do sujeito passivo se ressente de vícios que não produzem outro efeito senão o arbitramento do salário de contribuição em relação aos Código Descrição AR1 ARBITRAM MO PREST SERV AR2 ARBITRAM MO SERV TERC AR3 ARBITRAM REFEIÇÕES AR4 ARBITRAM DESPESAS DIVERSAS AR5 ARBITRAM VIAGENS E ESTADIAS AR6 ARBITRAM FRETE E CARRETOS ARB ARBITRAMENTO FORNECEDORES Fl. 536DF CARF MF Original Fl. 6 do Acórdão n.º 2202-009.406 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10865.002336/2008-56 lançamentos contábeis genéricos não comprovados. É a esteira do pensamento do Egrégio Tribunal Regional Federal da 3a Região, in litteris: (...) 3.7.11 À vista do exposto, a fiscalização esclarece que a aferição do salário de contribuição ocorreu da seguinte forma A) Levantamentos AR3 e AR5: partiu-se da premissa de que o fornecimento de refeições só se opera em relação àqueles cujo poder diretivo e o dever de reembolso incumbe à empresa; destarte, tomou-se a totalidade dos valores lançados a este título como salário de contribuição, lançando-se como base de cálculo de segurados empregados. O mesmo ocorreu com relação ao levantamento AR5, pois a empresa, observando o que ordinariamente acontece, somente paga ou reembolsa despesas de viagens feitas por segurados empregados a seu serviço. B) Levantamento AR6: considerou-se como base de cálculo 20% (vinte por cento) do total de pagamentos a título de fretes e carretos, sendo esta a base de cálculo adotada para contribuições relativas a transportadores autônomos rodoviários. (...) D) LEVANTAMENTO "PLR" 3.8 Estes levantamentos se referem às contribuições devidas aos Terceiros (SEIS, SENAI, SEBRAE, INCRA, Salário Educação - FNDE) pela empresa, incidente sobre valores pagos pela empresa em epígrafe a título de "ABONO ESPECIAL", evidenciado como efetiva participação dos empregados nos lucros ou resultados da empresa, nas competências 12/2004, 01/2005, 12/2005, 01/2006. (...) 3.8.13 A empresa não dispõe de programa de metas ou resultados, ou qualquer outro controle pelo qual se possa aferir da produtividade, eficiência ou atingimento de metas de produção, o que, aliás, inexiste. A distribuição se dá apenas e unicamente fundada em uma norma de convenção coletiva, que sequer disciplina, minimamente, as regras de como se dará a distribuição. Ao contrário, a convenção dispõe que o beneficio seja pago, à falta do programa de gerenciamento de produtividade, em percentuais fixos incidentes sobre os salários, em duas datas que especifica. 3.8.14 Assim, resta induvidoso que o "abono especial" - nome dado à parcela de participação nos lucros - nada mais é do que efetivo complemento salarial de caráter geral, concedido a todos os segurados empregados do sujeito passivo. 3.8.15 O ordenamento jurídico se organiza conforme uma estrutura piramidal {Hans Kelsen), e o faz segundo um critério lógico de abstração que tende, tanto quanto se desça à base da pirâmide, à concretude do pensamento jurídico. Assim, a Constituição cria o direito; a Lei n° 10.101 o disciplina; o instrumento de negociação dispõe sobre suas regras de vigência, periodicidade e tudo quanto mais se mostre necessário ao exercício concreto do-direito criado pela Constituição e regulamentado pela Lei n° 10.101; por fim, a empresa, em verificando concretizadas as hipóteses fenoménicas e hipotéticas previstas no instrumento de negociação realiza o pagamento. Nessa linha de desdobramento causai lógico, o pagamento ofertado não será salário e tampouco salário de contribuição. Basta que o pagamento esteja conforme a hipótese prevista no instrumento de negociação para que não se tenha o duplo resultado: incorporação salarial - tributação. 3.8.16 Em sentido contrário, vejamos. O pagamento realizado em desacordo com o instrumento de negociação ou sem que este exista não consegue se amoldar ao conceito de participação nos lucros ou resultados e, dessa maneira, não se encontra protegido pela tutela constitucional no âmbito material, sujeitando-se ao duplo resultado acima aludido. (...) Fl. 537DF CARF MF Original Fl. 7 do Acórdão n.º 2202-009.406 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10865.002336/2008-56 3.8.18 A empresa alega que o sindicato não a orientou neste sentido; contudo, ignorantia tegis neminem excusat, ou, no vernáculo, o desconhecimento da lei não desobriga ao seu cumprimento. Alega-se, outrossim, que o sindicato exige que assim seja feito e que a própria convenção dispõe não ser tributada a referida verba. Quanto à exigência feita pela entidade sindical, o Estado não pode reconhecê-la, até porque não é sujeito da relação entre o mesmo e a empresa; quanto à assertiva de que a convenção disponha sobre não tributada a verba, não mercê guarida, pois as convenções particulares não podem ser opostas à Fazenda Pública, e a convenção coletiva, a despeito de não ser documento público na acepção jurídica do termo, também não pode alterar a própria lei tributária, vez que de hierarquia inferior a esta, lei nacional que é. 3.8.19 Portanto, conclui-se que as parcelas pagas a título de participação nos lucros ou resultados, sob o nome de "abono especial" configuram salário de contribuição, sujeitas, portanto, à incidência da norma de tributação previdenciária, prevista no artigo 28, inciso I, da Lei n° 8.212/91, afastando-se a hipótese de não incidência prevista no artigo 28, § 9°, alínea "j", do mesmo normativo. (...) E) Levantamentos "AAA" / "AFS" / "AGS" / "ARJ" / "CNF" / "DAG" / "DRM" / "EBF" / "EDS" / "EPC" / "GBM" / "GFI" / "HPM" / "JCC" / "JEM" / "JJR" / "LBS" / "NDP" / "RLS" / "RMA" / "SAC" / "SE1" / "SE2" / "SE3" / "SE4" / "SE5" / "SE6" / "SE7" / "SE9" / "TMO / “TRR”." 3.9 Para compreensão dos códigos de levantamentos acima, traz-se à colação relação identificadora (...) 3.9.1 Os presentes levantamentos se referem à cobrança de contribuições devidas aos Terceiros (SEIS, SENAI, SEBRAE, INCRA, Salário Educação -FNDE) pela empresa, considerados, no todo ou em parte, como estagiários ou contribuintes individuais pelo sujeito passivo.3.6.2 Ab initio, cumpre salientar que este tópico do Auto de Infração abrange quatro situações distintas, a saber: a) Estagiários sem contrato de estágio; b) Pessoal admitido em um dado momento, mas com registro posterior; c) Contratos de estágio descaracterizáveis; d) Contribuintes individuais tratados, de fato, como empregados. 3.6.3 Diante deste contexto, a fiscalização passa a pormenorizar cada uma das situações acima identificadas, especificando os levantamentos a que se referem e as peculiaridades que lhes dão um colorido especial. ESTAGIÁRIOS SEM CONTRATO DE ESTAGIO 3.9.4 A fiscalização procedeu à análise da contabilidade do sujeito passivo a partir dos Livros Razão apresentados. De inicio, foram separados alguns lançamentos específicos, notadamente, no que tange a contas relativas a pagamento de estagiários. Feita esta abordagem, foi solicitado um rol de documentos conforme Termo de Intimação para Apresentação de Documentos - TIAD. O sujeito passivo apresentou os prontuários de alguns dos segurados cuja documentação fora solicitada. Todavia, em relação a outros, não foi apresentada documentação. Passamos a enumerar aqueles cujos contratos de estágio e outros documentos não foram apresentados. (...) 3.9.9 A lei do estágio, Lei n° 6.494, de 07 de dezembro de 1977, prevê os requisitos e o processo de formação da relação de trabalho na modalidade de estágio. O art. 3° exige o Termo de Compromisso a ser celebrado entre o estudante e a parte concedente, com obrigatória interveniência da instituição de ensino. Vê-se, portanto, que se trata de relação jurídica cuja solenidade é substancial, e não meramente probatória; a inexistência do Termo de Compromisso, ou a sua celebração sem a participação da Fl. 538DF CARF MF Original Fl. 8 do Acórdão n.º 2202-009.406 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10865.002336/2008-56 instituição de ensino, desnatura a relação de estágio e impede seja ela reconhecida em qualquer das suas formas. 3.9.10 No caso do presente lançamento, encontram-se nesta condição, vez que não celebrados os respectivos Termos de Compromisso, os seguintes segurados: (...) 3.9.11 Conforme a legislação vigente o estagiário não tem direito aos benefícios assegurados aos demais empregados da empresa, tais como, vale-alimentação, vale- transporte, assistência médica, etc. Isto porque a natureza singular do contrato de estágio é o peculiar interesse na formação e aperfeiçoamento do estudante, mediante a convivência prática dos conhecimentos teóricos adquiridos em sala de aula. Dessa maneira, remunerar horas extras a estagiário é desvirtuar o contrato, pois se está remunerando hora de trabalho que venha a diminuir, a escala pedagógica do estagiário. 3.9.12 Estágio não é. emprego, dai advindo que a remuneração de horas extras e comissões implicam reconhecer o vinculo de emprego, de trabalho subordinado, na exata medida em que o estagiário passa a ser tratado como se empregado fosse. Não se pode confundir estágio de estudantes com relação de emprego, quer de caráter temporário, quer de duração indeterminada. Por não ser empregado, o estagiário não é cadastrado no PIS/PASEP, não faz jus ao aviso prévio em caso de rescisão contratual, não tem direito a ferias, nem a 13° salário; ao estagiário, também, não se aplicam as obrigações relativas a contrato de experiência, contribuição sindical e verbas rescisórias. Sobre a Bolsa de Estágio não incidem contribuições para o INSS, nem para o FGTS. 3.9.13 O Termo de Compromisso de Estágio, vinculado ao instrumento jurídico (Termo de Convênio), constitui um dos componentes exigíveis, pela autoridade competente, da inexistência de vinculo empregatício. Além disso, deve a empresa concedente verificar a regularidade da situação escolar do estudante, pois a conclusão e o abandono do curso, ou trancamento de matricula, são eventos que impedem a continuidade das atividades de estágio, porque descaracterizam a condição legal de estagiário, podendo gerar vinculo empregatício. ADMISSÃO POSTERIOR 3.9.14 Neste tópico, a fiscalização identificou vários segurados empregados admitidos em um dado momento, mas com registro posterior e pagamentos do período trabalhado sem registro de forma direta, mesmo com o pagamento direto do FGTS que fora devido. Assim, o segurado foi admitido em uma competência, trabalhando o resto do mês, mas somente foi registrado na competência seguinte ou em outra, percebendo o salário, eventuais horas extras e o FGTS que seria devido a título de depósito na conta vinculada do empregado. Nesta condição, elenca-se os seguintes segurados: (...) 3.9.15 Em relação a tais segurados, a fiscalização considerou os pagamentos efetuados antes do registro como salário de contribuição, mesmo com o FGTS, vez que recebido diretamente, consistindo, portanto, em parcela tributável como rendimento. 3.9.16 A fiscalização crê dispensáveis maiores esclarecimentos, porquanto a situação ventilada neste tópico é bastante simples. Quanto ao reconhecimento do vinculo de emprego, e, destarte, da condição de segurado, o registro imediatamente subseqüente ao período trabalhado na informalidade, supre qualquer questionamento a este respeito, na exata compreensão de que o próprio sujeito passivo o reconhece. CONTRATOS DE ESTÁGIO DESCARACTERIZÁVEIS 3.9.17 Neste capitular, há a situação de alguns estagiários cujos contratos foram devidamente celebrados nos moldes da lei; contudo, a relação de fato enseja uma convicção um tanto quanto diversa da mera relação de estágio. Dado que cada segurado envolve um contexto de fato especifico, a fiscalização passa a descrever em relação a cada um deles. (...) Fl. 539DF CARF MF Original Fl. 9 do Acórdão n.º 2202-009.406 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10865.002336/2008-56 3.9.18 Em relação a estes segurados, os mesmos receberam valores a titulo de "Prêmio", além das suas bolsas de estágio. Quanto ao segurado Eric (omissis), em 04/2004 recebeu R$ 32,00 a titulo de "prêmio", além da bolsa de estágio - de R$ 350,00; quanto ao segurado Allan (omissis), em 10/2004, recebeu R$ 22,40 a titulo de "prêmio", equivalendo a 10,23 horas extras trabalhadas, e, em 12/2004, recebeu R$ 15,94 a titulo de "prêmio", equivalendo a 7,28 horas extras trabalhadas. Assim, pelo contexto verificado na fiscalização, o sujeito passivo deixa inequívoco que os "Prêmios" são, em verdade, singelo pagamento de horas extras feitas pelos estagiários. (...) 3.9.23 Portanto, à vista das notas de abalizada doutrina, vê-se que as horas extras não são mero capricho do empregado, mas necessidade do empregador, às quais o empregado está vinculado e obrigado. Se assim é, resta evidente o poder diretivo da empresa sobre o empregado, a caracterizar a subordinação jurídica, razão pela qual, se o estagiário as exerce, há de se descaracterizar o vinculo de estágio, exsurgindo o vinculo de emprego, com todos os seus consectários. 3.9.24 Assim, diante de tais fatos, a fiscalização descaracterizou o contrato de estágio, adotando o valor da bolsa de estágio, acrescidos das horas extras pagas sob a forma de "prêmios" como salário de contribuição. o levantamento abrange o período de 03/2004 a 06/2004, pois a partir de 07/2004 foi admitido como empregado pelo sujeito passivo. (...) 3.9.25 No caso da segurada CAMILA (omissis), o contrato de estágio foi rescindido por iniciativa do Centro de Integração Empresa Escola - CIEE em 22/03/2005. Contudo, a segurada continuou a receber a bolsa de estágio e os "prêmios" em 04/2005, totalizando um importe de R$ 379,00. Neste caso, a rescisão do contrato de estágio faz desaparecer o mesmo, e, dessa forma, resta insuperável a existência de nítida relação de emprego, porquanto não abrangida por uma relação peculiar, que depende, em sua existência, da formalização e manutenção do contrato de estágio, elemento ad substantia desta relação especial de trabalho. Somente em 02/05/2005 é que a segurada teve sua relação de emprego formalizada mediante assinatura de contrato de experiência. 3.9.26 A situação do segurado GIOVANI (omissis) é semelhante àquela descrita quanto à segurada Camila (omissis). No caso presente, o contrato de estágio restou findo em 30/06/2005, tendo o segurado recebido em 07/2005 e 08/2005 $ 1.000,00 em cada competência a titulo de bolsa de estágio, só vindo a ser admitido em 01/09/2005. 3.9.27 Assim, a fiscalização considerou os valores recebidos nas competências como salário de contribuição, fazendo incidir as contribuições pertinentes a cargo da empresa devidas pela empresa aos devidas aos Terceiros (SEIS, SENAI, SEBRAE, INCRA, Salário Educação ~ FNDE) (...) 3.9.28 A situação do Sr. THIAGO (omissis) é curiosa e merece comentários detalhados. 3.6.29 A principio foi admitido como estagiário, tendo como atribuições, conforme termo de estágio, "preparar documentação relativa a formalização de processos; fazer acompanhamento em geral, das importações e exportações; orientar clientes via telefone; analisar custos de preços de importação e exportação; redigir e transmitir mensagens para empresas no exterior; fazer lançamento de faturas". Contudo, documentos do prontuário do segurado demonstram que recebeu com habitualidade comissões sobre vendas. Assim, tal função - a de vendedor - não se encontra abrangida pelas funções autorizadas no estágio, cabendo a indagação sobre os limites materiais da atuação do estagiário. (...) 3.9.34 Quanto ao segurado Sr. JOSÉ (omissis), o segurado recebeu bolsa no valor de R$ 450,00. Contudo, os documentos constantes dos autos demonstram a emissão de autorização de pagamento de RPA no valor de R$ 250,00 em 05/05/06, de R$ 150,00 Fl. 540DF CARF MF Original Fl. 10 do Acórdão n.º 2202-009.406 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10865.002336/2008-56 em 20/04/2006; RPA 03 em 06/2006, R$ 250,00; pagamento bancário em 19/07/2006, no valor de R$ 250,00; RPA 13 em 03/2007: R$250,00. Ainda conforme mensagem eletrônica datada de 11/04/2007, emitida por rubens@seedel.com.br, endereçada a Julio@seedel.com.br et alli, o segurado sempre recebeu R$ 250,00 "por fora", além do salário de R$ 450,00, totalizando R$ 700,00, para fins de manutenção da bolsa de estudos. A partir de 08/2007, conforme "solicitação de promoção" datada de 24/08/2007, o salário passou a ser R$ 900,00, dos quais, conforme já relatado, R$ 350,00 configuram pagamento extra-folha. Aliás, no prontuário do segurado somente há dois recibos de pagamento: um relativo à competência 10/2006, e outro relativo competência 09/2006, ambos no valor de R$ 450,00 a titulo de salário e sem desconto de INSS. Por fim, consta sua rescisão em 03/2007, mas passou a receber sob a forma de RPA ate 01/2008. 3.9.35 Assim, a fiscalização considerou todos os pagamentos como salário de contribuição e fez incidir as contribuições previdenciárias devidas pelos segurados. F) Levantamento "JMC" 3.10 O presente levantamento refere-se a contribuições patronais devidas aos Terceiros em face de remuneração paga, devida ou creditada a segurado contribuinte individual, considerado pela fiscalização como segurado empregado, em relação ao Sr. Julio Cesar (omissis), pelos fatos e fundamentos abaixo alinhavados.. (...) 3.10.2 A fiscalização restou iniciada, mediante ciência de Termo de Início de Ação Fiscal - TIAF em 10/03/2008. Já nesta data, quem recepcionou a fiscalização foi o Sr. Julio Cesar Maurício Correa, na qualidade de gerente do sujeito passivo. Email enviado pela fiscalização em 02/04/2008, às 11:26 hs prova que um dos destinatários era o Sr. Julio Cesar Maurício Correa. Contudo, instado o sujeito passivo a informar qual a data de admissão do referido segurado, restou apresentado o Livro de Registro de Empregados - LRE relativo à empresa Seed'el Transportes LTDA - EPP, registrado sob CNPJ 07.652.576/0001 -82, constando como data de admissão em 02/05/2008. 3.10.3 Desde logo, parece claro e contraditório o suporte fático sobre o qual se assenta a situação do referido segurado. É dizer, como poderia ser admitido somente em 02/05/2008 e ter atendido a fiscalização já em 10/03/2008, ou mesmo, ainda que se desconsidere, esta informação, em 02/04/2008?! Assim, resta contextualizar e aprofundar a descrição dos fatos. 3.10.4 Segundo informações verbais colhidas do próprio segurado, o Sr. Julio era vinculado à empresa Corporate Consulting; em 2007, por volta de outubro, devido às dificuldades financeiras e .econômicas pelas quais supostamente passava o sujeito passivo, por razões de 'foro íntimo, fora convidado a permanecer vinculado ao sujeito passivo, agora, na qualidade de contribuinte individual, reorganizando a empresa, atuando como efetivo gerente do mesmo. Não houve a demonstração de quaisquer dos fatos narrados. 3.10.5 Como salientado alhures, o sujeito passivo apresentou contabilidade integral relativamente ao exercício de 2007. Assim, a fiscalização apurou que na competência janeiro de 2007 houve um pagamento de R$ 352,69 (trezentos e cinqüenta e dois reais e sessenta e nove centavos) relativo a despesas de viagens e estadias em relação ao segurado {conta 51110051222); ainda, em novembro de 2007 a contabilidade registra pagamento de antecipação de 13° salário áo referido segurado, no valor de R$ 3.650,00 (três mil, seiscentos e cinqüenta reais (contai 1602008147)); mais uma vez, em dezembro de 2007, verifica-se o pagamento da 2a parcela do 13° salário de igual valor à antecipação (conta 21501002276); mais ainda, na mesma competência dezembro de 2007, há dois lançamentos na conta de comissões a pagar (21701002367) relativos a comissões, tendo como beneficiário o Sr. Julio Cesar (omissis). 3.10.6 Assim, muito embora a fiscalização esteja adstrita ao período autorizado para fiscalização, que, in casu, por se tratar de fato gerador não declarado em GFIP, não se estende além de 10/2007, não pode a mesma fiscalização ignorar tais fatos, pois os Fl. 541DF CARF MF Original Fl. 11 do Acórdão n.º 2202-009.406 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10865.002336/2008-56 mesmos repercutem ao passado. É fácil denotar tal conclusão a partir do fato que é evidente a todo aquele que minimamente conhece a legislação,, ainda que não letrado nesta ciência, que somente tem direito a T3^5atâfíoo empregado que já conte com um período de mais de 15 dias de admissãorNeste caso, seria o valor proporcional. Contudo, vê-se que os lançamentos de 13° salário resultam em importe financeiro elevado, o que descaracteriza a mera contratação recente em relação à competência 12/2007. Vê-se claramente este fato a partir da cópia do LRE juntada aos autos que indica como salário o valor de R5 3.500,00 (três mil e quinhentos reais). 3.10.7 Destarte, há um contexto fático que torna absolutamente contraditória a situação do referido segurado. A um, porque recebeu 13º salário, o que o descaracteriza como contribuinte individual; a dois, porque a data de admissão não confere com o exercício de fato de sua função de gerente administrativo; a três, porque o sujeito passivo se utiliza de interposta pessoa jurídica por ele mesmo criado para vincular segurado que lhe presta diretamente serviços. 3.10.8 Robora para a dúvida sobre a situação do segurado o fato de que a 5a alteração contratual do sujeito passivo, datada de 28/02/2008 conta com a assinatura do referido segurado como testemunha! Quanto à questão da sua vinculação ao sujeito passivo, a fiscalização junta aos autos alguns e-mails onde consta como destinatário, também, o referido segurado. Ressalte-se, neste particular, que a fiscalização não violou sigilo de. comunicações, porquanto trata-se de mensagem enviado pelo próprio Auditor que este relatório subscreve, em face de mensagem legítima sem contudo ilícito ou imoral. 3.10.9 A título de ilustração, a contabilidade do ano de 2006 demonstra pagamentos de despesas de viagens e representações feitas ao Sr. Julio Cesar Maurício Correa em novembro e dezembro do respectivo ano, conforme quadro abaixo: 3.10.10 De outro lado, a última nota fiscal de prestação de serviços emitida pela empresa Corporate Consulting (NF n° 51), ao menos pelo que consta da contabilidade, data de outubro de 2006, no valor de R$ 20.000,00 (vinte mil reais), também não apresentada à fiscalização (conta 6102050700 - SERV PREST PESSOA JURÍDICA). (...) 3.10.14 Diante do contexto apresentado, a fiscalização considerou o valor pago a título de 13° salário (R$ 7.300,00) como salário integral e o projetou desde 11/2006 até 10/2007, como salário de contribuição, procedendo ao enquadramento do Sr. Julio Cesar Maurício Correa como segurado empregado. (...) G) Levantamento "DFP" 3.13 Trata-se este levantamento da cobrança de contribuições devidas pela empresa aos Terceiros, incidente sobre remunerações pagas, devidas ou creditadas a segurados empregados constantes das folhas de pagamento do sujeito passivo, não declaradas em GFIP. 3.18.1 Efetivamente, a fiscalização apurou em 02/07/2008, mediante consulta aos sistemas informatizados da Previdência Social, que o sujeito passivo não informou a totalidade dos fatos geradores constantes da sua folha de pagamento. Os valores efetivamente informados se encontram abrangidos pelos Levantamentos BAS -Período de opção ao SIMPLES {01 a 08/2003), e BAT - Período sem opção ao SIMPLES (09/2003 em diante). (...) Inconformada com a autuação, a contribuinte apresentou impugnação, documento de e.fls. 253/278, onde em preliminar advoga cerceamento de defesa, sob argumentos de que “...o agente fiscal procedeu à fiscalização em notas fiscais e nos livros Razão e Diário e após toda a análise devolveu a empresa apenas parte dos documentos averiguados”, impedindo assim seu amplo direito ao contraditório e ampla defesa. Em seguida, protesta pela juntada de Fl. 542DF CARF MF Original Fl. 12 do Acórdão n.º 2202-009.406 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10865.002336/2008-56 provas, destacando que entende não haver necessidade de que as provas sejam apresentadas no momento da defesa, mas sim requeridas, em nome da verdade material, haja vista a diversidade e a eventual dificuldade na produção de determinada prova, como o caso de perícia técnica. A partir de tópico intitulado “III – D Autuação e sua Improcedência Total”, passa a autuada à defesa de mérito, mediante os seguintes subitens: a) Da Inadequação dos Levantamentos Colocados nos Itens 3.1 A 3.4.1 do Relatório Fiscal – BAT Contribuições Não Declaradas; b) Da Inadequação dos Levantamentos Colocados nos Itens 3.5 a 3.5.16 do Relatório Frente ao Regime Fiscal da Autuada – AL1 - Alugueis de Empregados; c) Da Inadequação dos Arbitramentos Colocados a Título de Levantamentos nos itens 3.6 a 3.7.12 do Relatório Fiscal - Arbitramentos Diversos; d) Inadequação do Regime de Arbitramento; e) Da inadequação dos levantamentos colocados nos itens 3.8 a 3.8.21 do Relatório Fiscal - PLR; f) Da Inadequação dos Levantamentos Colocados nos Itens 3.9 3.9.35 do Relatório Fiscal – Estagiários; g) Da Inadequação dos Levantamentos Colocados nos Itens 3.10 a 3.12 do Relatório Fiscal; e h) Da Inadequação dos Levantamentos Colocados nos Itens 3.13 a 3.18.3 do Relatório Fiscal – DFP – Contribuições Não Declaradas. A impugnação foi considerada tempestiva e de acordo com os demais requisitos de admissibilidade, tendo sido julgado procedente em parte o lançamento. Foi acatada parte dos argumentos de defesa, relativos às competências 09/2003 a 12/2003, em virtude de ser a mesma optante pelo SIMPLES naquele período. Tendo em vista a confirmação da situação fática alegada (opção pelo regime do Simples Federal no exercício 2003), foram excluídos da autuação os lançamentos relativos às competência 09/2003 a 12/2003, sendo exarada a seguinte ementa: PROVA DOCUMENTAL. OPORTUNIDADE. PRECLUSÃO TEMPORAL. A prova documental deve ser apresentada na impugnação, precluindo o direito de o impugnante fazê-lo em outro momento processual. DILIGÊNCIAS. REQUISITOS. A impugnação mencionará as diligências que o impugnante pretenda sejam efetuadas, expostos os motivos que as justifiquem, com a formulação dos quesitos referentes aos exames desejados. PROVA PERICIAL. A realização de prova pericial fica condicionada à sua necessidade e ao preenchimento dos requisitos previstos na legislação por parte do requerente. LUCRO PRESUMIDO. ESCRITURAÇÃO CONTÁBIL. OPÇÃO. A empresa habilitada à opção pelo regime de tributação com base no lucro presumido está dispensada da escrituração contábil desde que mantenha livro caixa, escriturado segundo as exigências legais previstas para esta situação. No entanto, ao optar pela escrituração contábil, deverá observar as formalidades extrínsecas e intrínsecas aplicáveis às empresas que estão obrigadas ou optaram (e quanto a isso não existe distinção para uma ou outra situação) pela elaboração dos livros contábeis. EXAME DA ESCRITURAÇÃO CONTÁBIL. IRREGULARIDADES. AFERIÇÃO INDIRETA. Se no exame da escrituração contábil e de qualquer outro documento da empresa, a fiscalização constatar que a contabilidade não registra o movimento real da remuneração dos segurados a seu serviço, do faturamento e do lucro, as contribuições devidas serão apuradas por aferição indireta, lançando-se a importância que reputar devida, cabendo ao sujeito passivo o ônus da prova em contrário. SALÁRIO-DE-CONTRIBUIÇÃO. ABONO. PREVISÃO EM INSTRUMENTO NORMATIVO. Fl. 543DF CARF MF Original Fl. 13 do Acórdão n.º 2202-009.406 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10865.002336/2008-56 Insere-se no conceito de salário-de-contribuição o abono pago pela empresa de forma habitual, ainda que a concessão do beneficio decorra de previsão contida em instrumento normativo. ESTAGIÁRIOS. CARACTERIZAÇÃO COMO SEGURADOS EMPREGADOS. Caracterizam-se como segurados empregados os trabalhadores contratados como estagiários quando não elaborado o Termo de Compromisso, elemento indispensável previsto na legislação; quando verificado o pagamento de verbas incompatíveis com o contrato de estágio, como horas extras, aos supostos estagiários; e ainda quando ocorre a prestação de atividade e remuneração diversas daquelas pactuadas no Termo de Compromisso. SEGURADO EMPREGADO. CARACTERIZAÇÃO. Caracteriza-se como segurado empregado o trabalhador que presta serviços mediante o preenchimento dos requisitos legais exigidos para a configuração do vinculo empregatício. SIMPLES. CONTRIBUIÇÕES DESTINADAS A OUTRAS ENTIDADES E FUNDOS. LANÇAMENTO INDEVIDO. Para o período em que a empresa tenha se enquadrado como beneficiária do regime de tributação do SIMPLES não procede o lançamento de contribuições destinadas a outras entidades e fundos - Terceiros. Lançamento Procedente em Parte Foi interposto o recurso voluntário de e.fls. 483/517, onde a autuada reitera todos os argumentos de defesa já apresentados na peça impugnatória, na parte em que restou vencida. Principia assim o recurso mais uma vez advogando o cerceamento de seu direito de defesa e protestando pela juntada de novas provas, sob argumento de não haveria necessidade de que as provas sejam apresentadas no momento da defesa, mas sim requeridas, haja vista a diversidade e a eventual dificuldade na produção de determinada prova, como o caso de perícia técnica, tudo em nome do contraditório, da ampla defesa e da busca da verdade material. Afirma que a autoridade fiscal lançadora teria procedido à verificação em suas notas fiscais e nos livros Diário e Razão e, após toda a análise, teria devolvido à empresa apenas parte dos documentos averiguados. Relata dificuldades decorrentes da qualidade de sua área contábil, além de estar sendo alvo de fiscalização por parte da Administração Tributária do estado de São Paulo, com retenção de livros e documentos, o que também lhe dificultou a conclusão do trabalho de ajuste contábil e da apresentação, por ocasião do recurso, de documentos que auxiliariam a sua defesa. Devido ao “prazo exíguo” para protocolo do recurso, protesta pela produção de novas provas, assim como, entende que deve a própria Administração Fiscal promover as diligências investigativas pertinentes, de modo a comprovar e a certificar da efetiva ocorrência do fato gerador e do crédito tributário, tudo em homenagem à verdade material. Devendo assim, ser revista a posição do julgamento de piso, de que as provas e documentos deveriam ter sido apresentados na impugnação. Arremata que, decorrente do mesmo procedimento fiscal teria recebido 14 autuações, o que reverbera o fato de ser insuficiente o prazo de 30 dias para defesa de todos os lançamentos. Dessa forma, protesta por juntada de documentos e realizações de diligências em seus livros e registros contábeis e fiscais necessárias e fundamentais para o esclarecimento, comprovação dos valores lançados e, por consequência, reversão da decisão de piso, com cancelamento total dos autos. Passando a tratar do mérito, advoga a recorrente incialmente a total improcedência do lançamento, argumentando que a simples afirmativa de que os valores das GFIP’s divergem das folhas de pagamento seria pouco, não se mostrando suficiente a caracterizar como certo o lançamento de ofício pretendido, com presunção absoluta, negando à contribuinte a precisão da Fl. 544DF CARF MF Original Fl. 14 do Acórdão n.º 2202-009.406 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10865.002336/2008-56 acusação e seu montante para os fins tributários. Assinala que haveria nos autos um "Relatório de Documentos" que, conforme seu texto: “...foram apropriados pela fiscalização e não disponibilizados à recorrente, para conferência e, se for o caso, apresentação de sua impugnação. Tal fato, sem dúvida, caracteriza o lançamento de anulável, sem dúvida alguma. Há evidente impedimento prático ao contribuinte de conferência e oferecimento de suas razões em seu legítimo direito de petição.” A partir desse ponto passa a autuada, na peça recursal, a destacar diversos tópicos, conforme abaixo reproduzidos em seus principais argumentos de defesa: DA INADEQUAÇÃO DOS LEVANTAMENTOS COLOCADOS NOS ITENS 3.1 A 3.4.1 DO RELATÓRIO FISCAL - BAT CONTRIBUIÇÕES NÃO DECLARADAS. A recorrente se reporta, reiterando, todas e as mesmas razões que argüiu no outro processo administrativo de nº 10865.002334/2008-67 (DECAD 37.163.884-4) também impugnado nesta data. A recorrente está sendo acusada de dever mais do que recolheu na afirmação posta no Relatório Fiscal, que se transcreve: (...) Reclama-se, igualmente, nesta presente defesa pela inexistência de demonstrativos que informem como foi apurada a base de cálculo das contribuições, indicando a base documental ou lançamento comprobatório. Em socorro deste reclamo, a recorrente lembra precedentes que decretam a nulidade de procedimentos em razão da imprecisão, do que é contraditório e da falta de determinação da base de cálculo, do recolhido e do faltante. Afirmar simplesmente de que os valores das GFIPs divergem das folhas de pagamento é pouco, não se mostra suficiente a caracterizar como certo o lançamento de ofício pretendido, com presunção absoluta. Nega-se ao contribuinte, sem dúvida, a precisão da acusação e seu montante para os fins tributários. De assinalar, a propósito, que há nos autos um "Relatório de Documentos" que, conforme assinala em seu texto, foram apropriados pela fiscalização e não disponibilizados à recorrente, para conferência e, se for o caso, apresentação de sua impugnação. Tal fato, sem dúvida, caracteriza o lançamento de anulável, sem dúvida alguma. Há evidente impedimento prático ao contribuinte de conferência e oferecimento de suas razões em seu legítimo direito de petição. Nem se olvide que se trata de hipótese de lançamento do contribuinte para verificação e homologação posterior da fiscalização (art 150 do CTN). A conferência e revisão, a ser feita pela autoridade fiscalizadora, descreverá formalmente e a contento, os esclarecimentos e fundamentos das constatações tidas como irregularidades, sob pena de negar vigência ao artigo 142 do Código Tributário Nacional. DA INADEQUAÇÃO DOS LEVANTAMENTOS COLOCADOS NOS ITENS 3.5 A 3.5.16 DO RELATÓRIO FISCAL FRENTE AO REGIME FISCAL DA RECORRENTE AL1 - ALUGUÉIS DE EMPREGADOS Nos exercícios de 2004 e seguintes até 31/12/2007, a recorrente estava sob o regime fiscal denominado de Lucro Presumido perante a mesma Receita Federal. Neste regime, previsto na Lei Federal de nº 9.718/1998 e legislação correlata, a empresa está sujeita a um cálculo facilitado de apuração do lucro presumido do exercício, aliás de conhecimento geral. Nesse regime presumido, a apuração far-se-á mediante a aplicação de uma alíquota fixa sobre o faturamento, independentemente do lucro contábil apurado. Disso deriva o fato de que o lucro presumido apurável, nesse regime, é automaticamente considerado distribuído aos sócios, livre de qualquer tributação e encargos previdenciários. Fl. 545DF CARF MF Original Fl. 15 do Acórdão n.º 2202-009.406 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10865.002336/2008-56 Vale dizer que os sócios quotistas, pelos regimes fiscais acima descritos, poderão retirar valores em conta corrente a esse título de distribuição de lucros, independentemente de haver escrituração contábil. No entanto, os sócios - quotistas que se iniciaram na condição de empresários em 2002, sem experiência administrativa contábil, assim não agiram e fizeram pagamentos em seus nomes pessoais para si e em favor de terceiros (empregados ou não), por sua conta e risco, a título de seus lucros na empresa. Sem embargo, os registros contábeis não refletem esse comportamento e, por engano, foram lançados valores a título de despesas (ao invés de distribuição de lucros) sob variados nomes: alugueis, prêmios a estagiários etc. Na conta de lucros pelo regime fiscal presumido, a recorrente deveria contabilizar os valores pagos por ordem e conta dos seus sócios titulares não como aluguéis, relacionados no Auto de Infração, pelo autor do feito fiscal, mas como distribuição de lucros aos mesmos. Os poucos imóveis alugados e repetidos mensalmente no item 3.5.1 do Relatório Fiscal, são de conta e ordem dos sócios titulares de lucros. Vale afirmar que se tivesse escriturado os valores relacionados a alugueres como lucros distribuídos, em nada alteraria o resultado fiscal e tributário da empresa, pelo contrário, aumentaria na mesma expressão monetária os lucros a distribuir. Esta conduta aqui apontada não alteraria, sem dúvida, a declaração pessoal de imposto de renda pessoa física. Nesta última declaração seriam incluídos os valores dos lucros distribuídos e ao mesmo tempo os valores despendidos pelo declarante, sem nenhum efeito de tributação. Contesta-se as afirmativas colocadas nos itens 3.5.4 e seguintes do RELATÓRIO FISCAL posto que a natureza jurídica dessas despesas ou pagamentos de alugueis não são salários ou remuneração da empresa recorrente e sim da pessoa física do sócio, por sua liberalidade deste. Se além dos alugueres elencados houve um caso, por exemplo, de o sócio despender mensalmente o valor equivalente a um aluguel a um desabrigado socialmente, não se pode afirmar que tal valor seja remuneração. Assim como não se pode afirmar que o pagamento de uma pessoa física, embora sócio de empresa, ao pagar um aluguel por liberalidade e em desfavor de seu lucro pessoal, seja considerado remuneração para os fins de tributação e obrigação passiva previdenciária. Em vista de tais argumentos, também trazidos quando da impugnação em primeira instância administrativa, o órgão julgador entendeu que, a partir do momento em que a empresa decide elaborar a escrituração contábil, mesmo não sendo obrigada a assim proceder, assume o ônus de elaborá-la de acordo com as exigências aplicáveis aos sujeitos passivos que não se beneficiam dessa opção, entretanto não indica o fundamento legal para tanto, e assim expôs seu entendimento (fl. 480): (...) De fato, tal entendimento expressado pelo ilustre julgador é verdadeiro, entretanto, apenas para fins contábeis, isto é, caso a pessoa jurídica opte por elaborar uma escrituração contábil ela deva obediência às normas contábeis, normas estas emitidas pelo Conselho Federal de Contabilidade bem como à Lei das Sociedades Anônimas e legislação correlata. Porém, não se tem notícia de que no ordenamento jurídico pátrio isto traga conseqüências tributárias. Conforme relatado acima, esta opção pela escrituração contábil se deu por deliberação dos sócios - quotistas que, sem experiência administrativa contábil, não obedeceram as normas estritamente contábeis e fizeram pagamentos em seus nomes pessoais para si e em favor de terceiros (empregados ou não), por sua conta e risco, a título de seus lucros na empresa. Entretanto, tal fato não traz conseqüências tributárias, já que a própria Lei é quem presume a parcela do faturamento correspondente ao lucro, sem relevância para o caso a nomeação contábil que se deu a isto. O lucro presumido se dá pela opção da pessoa Fl. 546DF CARF MF Original Fl. 16 do Acórdão n.º 2202-009.406 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10865.002336/2008-56 jurídica no início do exercício financeiro, se enquadrada nos requisitos legais, e isto não se altera caso a pessoa decida fazer uma escrituração contábil mais detalhada, como a realizada em caso de apuração do imposto de renda pelo lucro real. Tal entendimento é selado pelo parágrafo §12 do artigo 13 da Lei 9.718/98, verbis: "§12. A opção pela tributação com base no lucro presumido será definitiva em relação a todo o ano-calendário." Somente lei cria presunções e é ela quem presume o lucro neste método de apuração, e nas regras pertinentes a Recorrente se enquadra, não podendo ser desprezadas e descartadas pelo simples fato de se ter elaborado escrituração contábil. Desse modo, tal entendimento estampado na autuação e no v. acórdão deve ser revisto, já que não se pode afirmar que o pagamento de uma pessoa física, embora sócio de empresa, ao pagar um aluguel por liberalidade e em desfavor de seu lucro pessoal, seja considerado remuneração para os fins de tributação e obrigação passiva previdenciária. DA INADEQUAÇÃO DOS ARBITRAMENTOS COLOCADOS A TÍTULO DE LEVANTAMENTOS NOS ITENS 3.6 A 3.7.12 DO RELATÓRIO FISCAL ARBITRAMENTOS DIVERSOS. Sem prejuízo do que já se expôs acerca do regime fiscal de Lucro Presumido da recorrente, relevante assinalar que nesse regime legal e aplicável no interesse da recorrente, o que dispõe o artigo 527 do Regulamento vigente do Imposto de Renda, de 1999. Esse dispositivo dispõe que a pessoa jurídica habilitada à opção pelo regime de tributação com base no lucro presumido, deverá manter escrituração contábil nos termos da legislação comercial. O parágrafo único desse mesmo dispositivo dispensa a escrituração contábil desde que mantenha livro Caixa, no qual deverá estar escriturado toda movimentação financeira, inclusive bancária. E essa dispensa de escrituração contábil é essencialmente para os efeitos fiscais, isto porque o artigo 1179 e seguintes do Código Civil obrigam o empresário e a sociedade empresária a manter e seguir um sistema de contabilidade, mecanizado ou não, com base na escrituração uniforme de seus livros, em correspondência com a documentação respectiva, e a levantar anualmente o balanço patrimonial e o resultado econômico. Já o artigo 258 do RIR/99 dispõe sobre a obrigatoriedade do uso de Livro Diário, admitindo-se a escrituração resumida nesse Diário, por totais que não excedam ao período de um mês, utilizando-se do livro auxiliar Razão. Não cabe, pois, no regime fiscal da recorrente, em comento, que não é de lucro real, aplicar o arbitramento tal como fez e fundamentou no seu Relatório Fiscal, itens 3.7.11, praticando de sua parte, afronta e violência aos ditames legais aplicáveis. É este o entendimento do E. Conselho de Contribuintes. Tanto que mesmo no caso de tributação pelo lucro real o 1º Conselho de Contribuintes tem decidido que improcede o abandono da escrita e dos documentos e o conseqüente arbitramento do lucro ao fundamento de que a escrituração do Diário é feita de forma global em partidas mensais (Acórdão n9 101-92.946/2000- DOU de 14/3/2000). Descabe o arbitramento praticado no Auto de Infração aqui recorrido, tendo o recorrente apresentado todos os seus livros, informes necessários. Nem houve falta de escrituração. Pela própria e inafastável razão de haver escrituração no regime de lucro presumido, descabe, improcede, proíbe-se o arbitramento, com a devida vénia, muito embora infelizmente seja freqüente o lucro ou a exigibilidade de tributo por iniciativa do fisco. (...) Para se ter um exemplo e idéia do incabimento do arbitramento veja-se o seguinte lançamento colocado no auto de infração: 1. No Processo administrativo fiscal de nº 10865.002337/2008-09, referente à contribuição patronal do mesmo fato gerador em análise, página 34 do DISCRIMINATIVO ANALÍTICO DE DÉBITO, na referência ao mês de 01/2005, Fl. 547DF CARF MF Original Fl. 17 do Acórdão n.º 2202-009.406 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10865.002336/2008-56 foi arbitrada uma base de cálculo no valor de R$ 45.622,82 e sobre ela se aplicou a alíquota patronal previdenciária de 20%. Esse arbítrio de R$ 45.622,82 foi extraído do Livro Razão de fls 0143, valor este que em seu total de compras de R$ 114.057,05 representa vários lançamentos de compras de mercadorias (constantes dos livros fiscais indicados). Vale dizer que tal arbítrio não encontra nenhuma razão jurídica e legal, posto que compras de mercadorias não são suscetíveis, por óbvio, a qualquer incidência de contribuição previdenciária. Para validar o exemplo acima, a recorrente juntou na impugnação cópia da folha do livro, específica, onde foi registrado e lançado o total de R$ 45.622,82. Em seguida para o mês de fevereiro de 2005 utilizou-se da mesma folha do razão, mas, tomando-se com base o valor dos pagamentos efetuados no total de R$ 96.500,20, ou seja, lançado a Débito, revelando o descuido do agente fiscalizador. Logicamente nos pagamentos de fevereiro devem estar contidos lançamentos a crédito do mês de janeiro. O mesmo se diga e vale para efeito de contestação em relação a todos os demais valores inseridos por arbitramento, no DISCRIMINATIVO ANALÍTICO DE DÉBITO e no DISCRIMINATIVO SINTÉTICO DE DÉBITO. Pelo exemplo acima dado, não há como se sustentar a assertiva do item 3.7.7 e outras assertivas constantes, a esta natureza, no Relatório Fiscal do Auto de Infração. Dada a simplicidade e natureza da administração e contabilização no regime de Lucro Presumido, na maioria das vezes, impõe ao agente fazendário um esforço identificativo dos fatos, uma insistência documental de difícil acesso próprio da simplicidade empresarial. Isto não quer dizer que deve modificar sua finalidade fiscalizadora e optar pelo odioso e último caminho a validar o trabalho, pelo lucro arbitrado (em lugar do lucro presumido). Não é porque não se goste da contabilidade apresentada tal como é (simplicidade administrativa de empresa de porte pequeno) que se imponha um regime tão cruel e afrontoso. Sem que isso seja causa de surpresa, a decisão de primeira instância administrativa também não acolheu, neste ponto, os argumentos da recorrente e entendeu prejudicada a questão em análise, por não ter identificado a origem da irresignação da recorrente. Isso porque, conforme relato de fls. 452, por equívoco da recorrente no momento da elaboração de sua impugnação, citou a página do relatório fiscal pertencente ao processo nº 10865.002337/2008-09 para demonstrar em exemplo sua argumentação para o arbitramento ARB, mês de competência 01/2005. Entretanto, uma análise não muito forçada da argumentação, uma simples leitura, revelaria o real sentido da frase, e seria fácil localizar a base do exemplo no DAD. Ademais, extrai-se do texto do decisório, fls. 451, que o nobre julgador afirma que "a impugnante também coloca como exemplo o pagamento de aluguel a um 'desabrigado socialmente', discorrendo que tal valor não poderia ser considerado remuneração". Até o momento, não foi encontrado tal exemplo na impugnação de primeira instância realizada pela recorrente. Vê-se, desse modo, que a autoridade fiscal pode cometer quantos equívocos puder, autuar por dúvida e presunções, não indicar a fonte para a base de cálculo, a partir de qual conta contábil, ou cometer os arbitramentos que entender, e a recorrente deve procurar as provas de sua defesa em um tremendo esforço, já que a autuação não indica de onde extrai os valores, mas a recorrente não pode se equivocar na citação de uma página, é o que também motiva o presente recurso. RECONSTITUIÇÃO DA CONTABILIDADE PARA DEFESA DOS ARBITRAMENTOS Conforme salientado alhures, desde a interposição da impugnação administrativa a recorrente vem efetuando um trabalho de reconstituição dos livros contábeis a partir da tabulação de notas fiscais. Este trabalho árduo restou prejudicado pela já relatada situação contábil da recorrente, elaborada por pessoa jurídica terceirizada, e teve de ser interrompido pelo fato de que neste momento a recorrente sofre fiscalização estadual. Fl. 548DF CARF MF Original Fl. 18 do Acórdão n.º 2202-009.406 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10865.002336/2008-56 O agente fiscal do Estado de São Paulo recolheu as notas fiscais das competências 2006 e 2007, as notas fiscais relativas ao mesmo período de compras e entradas e solicitou as notas fiscais das competências anteriores, conforme demonstra documento anexo (Documento nº 01). Em que pese referidos obstáculos, a recorrente conseguiu efetuar uma reconstituição parcial, suficiente para demonstrar o método ardiloso de autuação e desconstituir o arbitramento efetuado a partir de exemplos. Infelizmente as notas fiscais não poderão ser juntadas com o presente Recurso, mas aproveita-se a oportunidade para juntar relatório assinado por contador habilitado, e pedir vênia para juntar as notas correspondentes quando devolvidas pela fiscalização estadual. 1. AR3 - Arbitramento Refeições O agente fiscal, conforme item 3.7.11 do relatório fiscal, efetuou um arbitramento a partir dos lançamentos efetuados no Livro Razão, com histórico "Refeições" - Conta 4.1.1.01.06070-4, e considerou a totalidade dos valores lançados como salário de contribuição considerando estes a base de cálculo de segurados empregados. Estes lançamentos contábeis referem-se a notas fiscais de fornecimento de marmitex, pães e refeições em restaurantes. Referidas notas foram digitadas na reconstituição contábil efetuada pela recorrente, onde se observa, por exemplo: (Documento nº 02) - Competência 03/2005 - a fiscalização lançou como base de cálculo para autuação o valor de R$ 1.134,06. A recorrente conseguiu digitar as notas relacionadas com refeições no montante de R$ 1.636,13. Conforme documento em anexo, estes valores referem-se a refeições realizadas em circunstâncias que não podem ser consideradas como salário, já que não foram pagas para alimentação de empregado, como por exemplo refeições com clientes realizada na Churrascaria Bagatini Ltda. - Competência 05/2005 - a fiscalização lançou como base de cálculo para autuação o valor de R$ 1.226,70. A recorrente conseguiu digitar as notas relacionadas com refeições no montante de R$ 1.539,40. Conforme documento em anexo, estes valores referem-se a alimentos e mantimentos, tais como pães fornecidos por Maria Elizabete N Marcondes ME. 2. AR6 - Arbitramento Fretes e Carretos O agente fiscal, conforme item 3.7.11 do relatório fiscal, efetuou um arbitramento a partir dos lançamentos efetuados no Livro Razão, com histórico "Fretes e Carretos" - Conta 3.3.1.01.05040-7, e considerou a totalidade dos valores lançados nesta rubrica, e calculou base de cálculo em 20%, considerando que estes valores representam a base de cálculo para contribuições relativas a transportadores autônomos rodoviários. Perceba, de transportadores autônomos não se tratam. Todos os serviços de frete prestados para a recorrente são prestados por pessoas jurídicas. Entender que dentre os valores lançados como fretes existem transportes efetuados por pessoas físicas não passa de ficção. Acreditar que uma empresa que tem como clientes grandes concessionárias de transmissão e fornecimento de energia elétrica, e entrega seus produtos (de dimensões que não se encaixam em um automóvel comum) através de "transportadores autônomos" como faz crer a fiscalização, é uma constatação que esbarra a surrealidade. As notas referentes a fretes foram digitadas na reconstituição contábil efetuada pela recorrente, onde se observa, por exemplo: (Documento nº 05) - Competência 11/2004 - a fiscalização considerou o valor de R$ 3.748,00 encontrado no Livro Razão e calculou 20% para base de cálculo da contribuição, resultando R$ 149,92. A recorrente conseguiu digitar as notas relacionadas com transportadoras no montante de R$ 3.850,01. Conforme documento em anexo, todos os fretes foram prestados por pessoa jurídica, tais como Tel Transportes Especializados Ltda e Flashcargas Empresa de Transportes Ltda. - Competência 12/2005 - a fiscalização considerou o valor de R$ 8.620,00 encontrado no Livro Razão e calculou 20% para base de cálculo da contribuição, resultando R$ Fl. 549DF CARF MF Original Fl. 19 do Acórdão n.º 2202-009.406 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10865.002336/2008-56 344,80. A recorrente conseguiu digitar as notas relacionadas com transportadoras no montante de R$ 11.526,83. Conforme documento em anexo, todos os transportes foram prestados por pessoa jurídica, tais como Tel Transportes Especializados Ltda. e Florestal Transportes-Andrade Oliveira Transp. e Logística Ltda. Assim, resta evidenciado que a autuação partiu de ficções criadas para efetuar um arbitramento sem fundamento, já que todos fretes foram prestados por pessoas jurídicas. INADEQUAÇÃO DO REGIME DE ARBITRAMENTO Sem prejuízo do exposto, o arbitramento feito no auto de infração peca pela ausência de fundamentação legal. O autor do feito não indica a norma pela qual se valeu para arbitrar o montante de 40%, 100%, 20% dos valores contabilizados. Reitera-se, não é lícito ao agente, em critério subjetivo, aplicar percentuais sem base legal. Aliás este tema é bem conhecido dos Tribunais Administrativos, em especial o E. CONSELHO DE CONTRIBUINTES. Mais ainda, o autor do feito deixa claro que estava possuído de dúvidas para justificar o arbitramento, conforme se vê, por exemplo, nas seguintes citações incorporadas no Relatório Fiscal: "3.7.6. Se, (...). haja vista que conta com lançamentos genéricos, (...), ou quem seja o beneficiário pelos pagamentos. (...). Suponhamos que na conta "fretes e carretos" haja pagamentos a pessoas físicas, a contabilidade não demonstra isto e não se pode presumir sejam todos os pagamentos feitos a pessoas jurídicas. Suponhamos que na contas "Despesas c viagens e estadias" conste pagamentos de diárias acima de 50% (...). Na conta "Fornecedores" não se pode identificar qual é o fornecedor (...) podendo haver prestação de serviços lançada erroneamente. " Pelo exemplo de transcrição acima, o agente autuante usou da suposição, da não identificação, para, em evidente dúvida, arbitrar tudo como se fosse uma só natureza em desfavor e afronta ao direito do contribuinte autuado. Tal conduta de arbitramento abusivo e ilegal, devida vênia da pessoa do autor do feito, não se pode aceitar. Os Tribunais Judiciários, Administrativos e a doutrina repudiam esse tipo de procedimento. (...) Em virtude da dúvida, a autoridade fiscal efetuou o lançamento sob a premissa in dúbio pro fiscum, trazida para o sistema tributário nacional pelo agente fiscal, e como agravante não indica a norma pela qual se valeu para arbitrar o montante de 40%, 100%, 20% dos valores contabilizados. A recorrente, a partir de um severo esforço, presume que o arbitramento de 40% da totalidade dos lançamentos referentes a fornecedores tenha sido elaborado considerando que tudo representa prestação de serviços. Existe um consenso na doutrina e na prática empresarial de que 40% do total de uma fatura de prestação de serviços representa a mão de obra. Trata-se de uma presunção, decorrente da experiência. Sobre esses 40%, que é a base de cálculo, incidirá a alíquota de 20% devida pela empresa, mais 1%, 2% ou 3% referente ao SAT, a depender do grau de risco, as contribuições de terceiros e finalmente a contribuição do trabalhador, que observará a aplicação da alíquota mínima de 8%. Somando-se todos estes valores, o resultado total das contribuições fica por volta de 11% do total da fatura. A partir desse raciocínio o governo instituiu a retenção do INSS na fonte, a ser realizada pela tomadora do serviço, em 11% do total da fatura em casos de cessão de mão de obra. Caso a fiscalização tenha assim entendido, errou, já que de prestação de serviços não se trata, conforme demonstrado acima e por isso a autuação merece ser anulada em sua totalidade. E se fosse serviço, errou novamente a fiscalização, já que a incidência tributária se daria por outro dispositivo legal. A recorrente seria apenas responsável pela retenção dos 11% do total da fatura, isentando-se de uma responsabilidade tributária Fl. 550DF CARF MF Original Fl. 20 do Acórdão n.º 2202-009.406 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10865.002336/2008-56 caso o prestador de serviço elabore sua folha de pagamentos e recolha as contribuições pertinentes, vindo a sofrer deste modo apenas algumas penalidades administrativas. Neste caso, a autuação também merece anulação já que elaborada com base em dispositivo legal equivocado. Neste mesmo esforço interpretativo dos arbitramentos efetuados pela fiscalização, a recorrente imagina que o cálculo de 20% para a base de cálculo da totalidade dos lançamentos contábeis a título de fretes e carretos decorre que o agente fiscal presumiu que todos os serviços de transporte foram prestados por transportador autônomo rodoviário, já que, caso assim fosse, a base de cálculo para a contribuição previdenciária corresponde a 20% do valor que for pago ou creditado a título de frete, carreto ou transporte rodoviário, se efetuado por transportador autônomo. Se este foi o raciocínio da fiscalização, mais uma vez equivocou-se, já que de transportadores autônomos não se tratam, conforme demonstrado acima e por isso a autuação merece ser anulada em sua totalidade. (...) Desta feita, a presente autuação merece ser anulada em sua totalidade, seja por não subsistir, seja por ter sido elaborada com base em dispositivo legal incorreto. DA INADEQUAÇÃO DOS LEVANTAMENTOS COLOCADOS NOS ITENS 3.8 A 3.8.21 DO RELATÓRIO FISCAL- PLR Equivocado o entendimento do autor do feito quanto ao "abono especial" acordada em Convenção Coletiva do Trabalho, em seu item 01 (cópia nos autos). Esse abono não tem a natureza de remuneração. Sua real natureza não é remuneratória, sem dúvida alguma, posto que foi expressamente desvinculado do salário pelo acordo coletivo, pela sua excepcionalidade, fato jurídico que encontra apoio legal na Lei 8.212, de 1991, na redação dada pela Lei 9.711, de 1998,conforme se transcreve: "Art. 28 - Entende-se por salário contribuição. (...) § 9º - Não integram o salário contribuição para os fins desta Lei, exclusivamente: ............. e) as importâncias: ............. 7 - recebidas a título de ganhos eventuais e os abonos expressamente desvinculados do salário. " Ante a previsão e tipicidade cerrada do texto legal, improcede a exação pretendida. Conforme se extrai do texto do v. acórdão, o entendimento expressado pelo relator é de que os acordos e instrumentos particulares não podem sobrepor-se à legislação previdenciária no que tange à definição do salário contribuição para fins de contribuição previdenciária. Em virtude disso, foi decidido que o acordo coletivo juntado aos autos para a justificação do abono especial não impede a incidência da contribuição previdenciária. Tal assertiva não é privilégio da contribuição previdenciária, mas sim de todo o sistema tributário nacional, conforme art. 97, III do CTN, bem aplicado pelo nobre julgador, na qual somente a lei pode estabelecer a definição do fato gerador de obrigação tributária. Ocorre que este não é o caso. Nenhuma convenção particular está afastando a incidência de tributo, mas sim, aplicando o mandamento do §9º, "e" do art. 28 supracitado, qual seja, não integram o salário contribuição para os fins desta Lei, exclusivamente, as importâncias recebidas a título de ganhos eventuais e os abonos expressamente desvinculados do salário. Ocorre que o nobre julgador se prendeu a apenas o início do item 7, alínea "e", §92, art. 28 da Lei 8.212/91, que trata como não integrante do salário contribuição as importâncias recebidas a título de ganhos eventuais, e não se concentrou na continuação Fl. 551DF CARF MF Original Fl. 21 do Acórdão n.º 2202-009.406 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10865.002336/2008-56 da frase, perfeitamente aplicável ao caso, onde também não são integrantes do salário contribuição os abonos expressamente desvinculados do salário. (...) DA INADEQUAÇÃO DOS LEVANTAMENTOS COLOCADOS NOS ITENS 3.9 3.9.35 DO RELATÓRIO FISCAL - ESTAGIÁRIOS O autor do feito faz longas considerações sobre a contratação e o regime jurídico de "estagiários" e no DISCRIMINATIVO ANALÍTICO descreve valores que entendeu serem de remuneração passíveis de incidência da contribuição patronal. À exceção do estagiário Thiago (omissis) (R$ 17.213,07) e de José (omissis) (R$ 3.209,21) os valores apontados no lançamento fiscal, pela suas insignificâncias, caracterizam e demonstram não ter a natureza remuneratória. Estes pequenos valores têm a mesma natureza contratual de "estagiários" cuja remuneração não está sujeita a incidência previdenciária. Tanto assim é que a contratação dos estagiários via CIEE (conforme algumas cópias de contratos anexos para servir de exemplo) estabelece: "Cláusula 3ª - Ficam compromissadas entre as partes as seguintes condições para realização do Estágio. .................................... Letra d) Bolsa - auxílio mensal, inicial de R$ Pagamento Direto pela Um. Concedente do Estágio, cujo valor poderá variar de acordo com sua freqüência ao estágio e está sujeito a Retenção do Imposto de Renda, conforme tabela de incidência fixada pelo Ministério da Fazenda que estiver em vigor. " As mesmas razões doutrinárias e apreciações postas no Relatório Fiscal servem para justificar estes pequenos pagamentos a estudantes "estagiários" num momento de suma importância para o início de sua formação técnica e especialidade escolhida. A exação pretendida põe uma pá de cal a tais iniciativas empresarial, apoiadas pelo Centro de Integração Empresa-Escola CIEE. Quanto ao valores atribuídos ao estagiário Thiago (omissis) de R$ 17.213,07 (total de R$ 26.719,47) também não assiste razão o lançamento realizado. Alega-se como ponto central, que esse estagiário foi contratado para uma função, e acabou tendo sua função modificada para a de vendedor. O que não é verdadeiro. Sua função técnica é de "administração em comércio exterior" sendo contratado inicialmente para as atividades constantes de seu contrato (item 3.6.24 do Relatório Fiscal) . De notar que além da descrição das atividades, o contrato contempla na cláusula 6ª a possibilidade do estagiário e da empresa, frente a qualidade do profissional em formação, proporcionar atividades em geral compatíveis com seu curso. O que aconteceu com o referido Sr. Thiago (omissis). Há estágios notoriamente conhecidos onde a paga é realmente significante a título de "estágio" pela especialização e pelas características do profissional em formação. O fato de o valor de o estágio diferenciar-se de outras formações técnicas não se impõe a conclusão fática apontada no presente lançamento fiscal. Quanto ao valores atribuídos ao estagiário José (omissis) de R$ 3.209,21 (total de R$ 4.752,45) igualmente não deve prosperar o respectivo lançamento fiscal. Os argumentos acima expostos sobre estágios valem para este senhor também. Acresça-se em relação a este estagiário, o fato de que foi contratado via UNISAL para até 14/03/2008 conforme se vê da cópia do contrato. DA INADEQUAÇÃO DOS LEVANTAMENTOS COLOCADOS NOS ITENS 3.10 A 3.12 DO RELATÓRIO FISCAL Em relação ao Sr. Júlio (omissis) não se pode aceitar os argumentos do autor do feito (itens 3.10.1 e seguintes do Relatório Fiscal). Fl. 552DF CARF MF Original Fl. 22 do Acórdão n.º 2202-009.406 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10865.002336/2008-56 A fiscalização sustenta, porém sem comprovação e embasamento, que há "elementos de convicção" sobre a caracterização da condição de segurado empregado em relação ao Sr. Julio (omissis). Iniciadas as diligências no sujeito passivo, o agente fiscal apurou por meio de informações verbais do Sr. Júlio que este era vinculado à empresa Corporate Consulting. Em outubro do ano de 2.007, aquele foi convidado pelo sujeito passivo para que prestasse serviços de administração e organização, na qualidade de contribuinte individual. Segundo consta no relatório fiscal, o sujeito passivo apresentou a contabilidade integral relativa ao ano de 2.007 e o agente fiscal constatou que no exercício de 2007 houve os seguintes pagamentos nominados ao Sr. Júlio (omissis): a) R$ 352,69 (trezentos e cinqüenta e dois reais e sessenta e nove centavos), em janeiro de 2.007. concernente ao reembolso de despesas de viagem e estadia; b) R$ 3.650,00 (três mil, seiscentos e cinqüenta reais), em novembro de 2.007, como l9 parcela do 139 salário; c) R$ 3.650,00 (três mil, seiscentos e cinqüenta reais), em dezembro de 2.007, referente a 29 parcela do 139 salário; e d) Dois lançamentos na conta de "comissões a pagar" na competência de dezembro de 2.007. De posse do livro razão e de informações verbais prestadas pelo Sr. Júlio, equivocadamente concluiu com base nos lançamentos retro referidos que o Sr. Júlio era empregado efetivo do sujeito passivo e não possuía cadastro como segurado empregado junto ao INSS. O agente fiscal prosseguiu afirmando que "muito embora a fiscalização esteja adstrita ao período autorizado pela fiscalização que, in casu, por se tratar de fato gerador não declarado em GFIP, não se estende além de 10/1007, não pode a mesma fiscalização ignorar tais fatos, pois os mesmos repercutem ao passado". Mas é sabido que a fiscalização deve limitar-se aos parâmetros do MPF instaurado. Ainda, o fiscal menciona que a nota fiscal de nº 51 emitida pela empresa Corporate Consulting, no valor de R$ 20.000,00 (vinte mil reais) não lhe foi apresentada. A informação trazida pelo Sr. Júlio está comprovada aqui nestes autos, por meio da juntada do contrato de prestação de serviços entabulado entre a empresa Corporate Consulting e o sujeito passivo, ora impugnante. Por esta avença, datada de 26.05.2006 verifica-se que a empresa Corporate Consulting foi contratada para prestação de serviços de Assessoria Econômico-Financeira, para a reestruturação organizacional, compreendendo o levantamento de dados, análise de informações, desenvolvimento e coordenação de estratégias organizacionais, gerenciamento e orientação de gestão. Cabia à Corporate Consulting coordenar e gerir os serviços contratados, a fim de assegurar a obtenção dos resultados previstos no plano de reestruturação organizacional do sujeito passivo. A remuneração acordada por tais serviços foi de R$ 240.000,00 (duzentos e quarenta mil reais) divididos em 12 (doze) parcelas mensais de R$ 20.000,00 (vinte mil reais). No item 7.2 do contrato em comento há previsão que os valores acordados como remuneração fixa não incluem as despesas de locomoção e hospedagem dos profissionais da Corporate Consulting, devendo estas ser reembolsadas ou pagas pelo sujeito passivo, quando a serviço da contratante. Como se vê, Sr. Júlio representava a empresa contratada para prestação dos serviços de organização e reestruturação da impugnante. Fl. 553DF CARF MF Original Fl. 23 do Acórdão n.º 2202-009.406 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10865.002336/2008-56 Tendo em vista que a Corporate Consulting tem sua sede na Capital do Estado de São Paulo, o lançamento referente a despesas de viagem e estadia no valor de R$ 352,69 está correto e não denota, como dito pelo fiscal, que o Sr. Júlio era na verdade segurado empregado da impugnante. A nota fiscal nº 51, no valor de R$ 20.000,00, emitida pela Corporate Consulting está lançada no livro razão de 2.006, na conta 6102050700 e na data de 03/11/2006. Em conformidade com o contrato ora juntado trata-se do pagamento mensal referente ao contrato de prestação de serviços firmado com a emitente da nota fiscal. Como afirmado pelo Sr. Júlio, após o término do contrato do sujeito passivo com a Corporate Consulting, em novembro de 2007 ele foi convidado a prestar os mesmos serviços na qualidade de contribuinte individual. Toda prestação de serviços exige uma contraprestação pecuniária e o pagamento das somas de R$ 3.650,00 (três mil seiscentos e cinqüenta reais) em novembro e dezembro de 2.007 justificam-se. O agente fiscal quer fazer crer que os recebimentos supra referem-se às duas parcelas de 13º salário. Se o Sr. Júlio fosse funcionário do sujeito passivo e tivesse recebido o 13º salário, nos meses de novembro e dezembro de 2.007, como aduz o Sr. Fiscal, o valor correto seria o proporcional a 2/12 (dois doze avos) e não as importâncias acima mencionadas. Já as quantias denominadas "comissões a pagar" refletem cristalinamente o caráter de serviços profissionais prestados pelo Sr. Júlio como assessor contábil e administrativo do sujeito passivo. Por ter participado da consecução dos serviços de organização e reestruturação do sujeito passivo, Sr. Júlio foi designado para atender ao agente fiscal com a máxima presteza, a fim de informá-lo e auxiliá-lo no que fosse necessário. (...) Realmente esse senhor foi contratado pela empresa CORPORATE CONSULTING em regime de vínculo obrigacional entre si. E nessa condição essa citada empresa, através do Sr. Júlio (omissis) efetuava os serviços de gerente. Ou seja, serviços auxiliares de gerencia perante a recorrente. O que é lícito. Não há qualquer impedimento legal que a recorrente contrata outra empresa para prestar serviços de gerenciamento interno. Ao revés do entendimento fiscal, existe normas expressamente autorizativas de tal relação, conforme art. 129 da Lei 11.196/2005, (...) Quando o Sr. Júlio (omissis) veio a ser contratado diretamente pela recorrente, fixou a exigência de receber integralmente um pagamento adicional no fim do ano, como um 13º mês independentemente da contagem inicial dessa contratação. Aliás, para profissionais liberais desse nível, é praxe no mercado a contratação com tais excepcionalidades. E isto não é proibido por lei. Nem disso se conclui que houve a "simulação" pretendida "entre linhas" pelo lançamento e esclarecimento do Auto de Infração. Não subsiste, pois, esse equivocado lançamento realizado mercê de uma presunção. (...) DA INADEQUAÇÃO DOS LEVANTAMENTOS COLOCADOS NOS ITENS 3.13 A 3.18.1 DO RELATÓRIO FISCAL-DFP CONTRIBUIÇÕES NÃO DECLARADAS A recorrente não tem como confrontar e conferir as acusações com os documentos que não foram citados, posto que o auto de infração omite-se nas informações necessárias para esse fim. Muito embora não se tenham presentes os dados e lançamentos a confrontar, verifica-se á página 21 do DISCRIMINATIVO ANALÍTICO DE DÉBITO a inclusão dos meses Fl. 554DF CARF MF Original Fl. 24 do Acórdão n.º 2202-009.406 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10865.002336/2008-56 09 a 12/2003, período este que a empresa recorrente estava sob o regime fiscal denominado SIMPLES, regime este que impõe a isenção da contribuição patronal. Sendo assim, na impossibilidade e frente ao princípio da eventualidade, nega a exatidão desses lançamentos. Ao final, requer a autuada que, em preliminar, sejam conhecidas as nulidades apontadas e, caso superadas, no mérito, seja julgado totalmente improcedente o auto de infração, Pleiteia ainda que sejam apreciados simultaneamente os autos de infração relativos aos processos nºs 10805.002337/2008-09; 10805.002336/2008-56 e 10805.002335/2008-10 e reitera o requerimento para apresentação e juntada de todas as provas cabíveis, bem como a realização de diligência fiscal e perícia técnica. É o relatório. Voto Conselheiro Mário Hermes Soares Campos, Relator. A recorrente foi intimada da decisão de primeira instância, por via postal, em 04/03/2009, conforme o Aviso de Recebimento de e.fl. 479. Tendo sido o recurso protocolizado em 31/03/2009, conforme atesta carimbo de recebimento aposto na folha inicial (e.fl. 483), considera-se tempestivo e atende aos demais pressupostos de admissibilidade. Preliminares Antes da análise propriamente do recurso, cumpre esclarecer que as decisões administrativas e judiciais que a recorrente trouxe ao recurso são desprovidas da natureza de normas complementares e não vinculam decisões deste Conselho, sendo opostas somente às partes e de acordo com as características específicas e contextuais dos casos julgados e procedimentos de onde se originaram, não produzindo efeitos em outras lides, ainda que de natureza similar à hipótese julgada. Suscita a recorrente preliminar de nulidade por suposto cerceamento de seu direito de defesa. Fundamentando tal alegação, argui que a autoridade fiscal lançadora procedeu à auditoria com base em notas fiscais e livros Diário e Razão e, após análise, teria devolvido à autuada apenas parte dos documentos averiguados. Ocorre que tais afirmações da autuada, também suscitadas na peça impugnatória, não se fazem acompanhar de qualquer evidência de que, efetivamente, os documentos analisados pela fiscalização não teriam sido restituídos em sua integralidade. Assim, a preliminar encontra- se destituída de objetividade, por ausência de elementos comprobatórios das alegações da suposta retenção dos documentos. O que se verifica é que, aparentemente, teria havido equívoco interpretativo por parte da recorrente quanto aos termos do Relatório Fiscal e documentos que acompanham a autuação, conforme pode se concluir da seguinte passagem da peça recursal (e.fl. 491): De assinalar, a propósito, que há nos autos um "Relatório de Documentos" que, conforme assinala em seu texto, foram apropriados pela fiscalização e não disponibilizados à recorrente, para conferência e, se for o caso, apresentação de sua impugnação. Tal fato, sem dúvida, caracteriza o lançamento de anulável, sem dúvida alguma. Há evidente impedimento prático ao contribuinte de conferência e oferecimento de suas razões em seu legitimo direito de petição. Fl. 555DF CARF MF Original Fl. 25 do Acórdão n.º 2202-009.406 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10865.002336/2008-56 No recorte acima reproduzido a interessada faz remissão ao “RADA - Relatório de Apropriação de Documentos Apresentados” (e.fls. 84/88), que se refere aos documentos apresentados, relativos a recolhimentos efetuados pela fiscalizada e outras ocorrências, e que foram utilizados como dedução das contribuições apuradas pela auditoria fiscal. Documentos esses que se encontram especificados no “RDA – Relatório de Documentos Apresentados” (e.fls. 82/83), onde há expressa informação de que: “Este relatório relaciona, por estabelecimento e por competência, as parcelas que foram deduzidas das contribuições apuradas, constituídas por recolhimentos, valores espontaneamente confessados pelo sujeito passivo e, quando for o caso, por valores que tenham sido objeto de notificação anteriores.” Portanto, na presente situação, o vocábulo “apropriação” tem o sentido de utilização dos valores de recolhimentos ou espontaneamente confessados, assim como de autuações anteriores, como dedução das contribuições apuradas no procedimento de auditoria. Não se trata de informação de retenção de quaisquer documentos, como interpretado pela recorrente. Também não se sustenta a alegação da recorrente de que a lavratura de 14 autos-de-infração teria se dado para impossibilitar o seu direito de defesa, Foi demonstrado no julgamento de piso que o Relatório Fiscal de cada uma das autuações evidencia de forma clara a descrição de cada uma das irregularidades apuradas, respectivos enquadramentos legais e fundamentos do lançamento. Ainda no campo das nulidades, alega a recorrente, de forma sucinta e sem qualquer individualização, a inexistência de demonstrativos que informem como teria sido apurada a base de cálculo das contribuições relativas aos levantamentos 3.1 a 3.4.1 do Relatório Fiscal: “BAT - CONTRIBUIÇÕES NÃO DECLARADAS”, com indicação da base documental ou lançamento comprobatório. Aduz que a mera afirmação de que os valores das GFIP’s divergem das folhas de pagamento seria pouco e não se mostraria suficiente a caracterizar como certo o lançamento com mera presunção, por negativa da precisa acusação e seu montante para os fins tributários. Tais nulidades foram satisfatoriamente afastadas por ocasião do julgamento de primeira instância, onde inclusive foram prestados esclarecimentos quanto à inteligência do termo “apropriação”, conforme os seguintes trechos do Voto: No que se refere à arguição de nulidade em decorrência do cerceamento do direito de defesa do sujeito passivo, razão não lhe assiste. Cabe esclarecer neste ponto que não houve apreensão de documentos e conseqüentemente, também não ocorreu a devolução parcial dos documentos analisados pela fiscalização com a "apropriação" de outros não disponibilizados à autuada. A análise da impugnação apresentada conjuntamente com os relatórios que integram o auto-de-infração, permite identificar que a menção pelo sujeito passivo da "apropriação" de seus documentos representa um entendimento equivocado de sua parte. O "Relatório de Documentos" apropriados mencionado pela empresa, corresponde ao RADA - Relatório de Apropriação de Documentos, que integra o auto-de-infração 10865.002334/2008-67 (cópia juntada às fls. 83/87) e traz o seguinte esclarecimento: "Este relatório demonstra como os seguintes documentos, apresentados pelo contribuinte ou apurados em procedimento fiscal, foram apropriados pela fiscalização: GRPS, GPS, LDC, CRÉD (créditos diversos) e DNF (valores destacados em nota fiscal ainda não recolhidos) ". Na seqüência, o RADA detalha por estabelecimento e competência os documentos apresentados e as apropriações efetuadas, identificando-se o item (que corresponde à rubrica lançada: Segurados, Empresa, etc), o respectivo levantamento, a prioridade na apropriação e o valor apropriado. Com isso, verifica-se que a apropriação em tela nada mais é do que o aproveitamento dos valores recolhidos, parcelados ou resultantes de outros créditos do sujeito passivo, Fl. 556DF CARF MF Original Fl. 26 do Acórdão n.º 2202-009.406 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10865.002336/2008-56 para dedução do montante das contribuições devidas, resultando do confronto destes dois valores a diferença a ser lançada. Este procedimento é perfeitamente visualizado no DAD - Discriminativo Analítico de Débito, que apresenta os valores apurados, os créditos considerados decorrentes da apropriação efetuada e as deduções cabíveis, resultando na diferença lançada. Portanto, a apropriação realizada pela fiscalização e demonstrada no RADA, nada tem a ver com a retenção física pelo agente dos documentos mediante a retirada da posse do sujeito passivo, mas sim com a utilização dos créditos do sujeito passivo que são apropriados em relação aos valores devidos pelo mesmo. É oportuno expor no presente Voto que a legislação contempla a possibilidade de apreensão de documentos, prevendo nesta situação a formalização do ato mediante a lavratura do Auto de Apreensão, Guarda e Devolução de Documentos - AGD, conforme artigo 606 da Instrução Normativa SRP 03/2005: "O Auto de Apreensão, Guarda e Devolução de Documentos - AGD tem por finalidade registrar o ato administrativo da apreensão, da guarda e da devolução de documentos que digam respeito às obrigações previdenciárias ou a fatos e obrigações relacionados a pagamento de benefícios previdenciários, bem como imitir a SRP na posse dos documentos apreendidos, até que se satisfaçam todas as causas motivadoras da sua lavratura, sempre que houver necessidade de proteger o patrimônio da Previdência Social, instruir processo ou apurar a ocorrência, em tese, de crime ou de contravenção penal". Como se constata da análise dos autos, não ocorreu a hipótese em questão A fiscalização não menciona a lavratura do AGD e o sujeito passivo também não se reporta ao mesmo. Não existe qualquer elemento que minimamente possa indicar que a autoridade fiscal tenha efetuado a apreensão de documentos da empresa, a qual, por sua vez, também não indica de forma clara quais seriam os documentos "apropriados" e não devolvidos. Isto posto, afasta-se a nulidade argüida pelo sujeito passivo ante a não comprovação nos autos da apreensão de documentos aduzida. (...) Também não merece acolhimento a afirmação de que a lavratura de 14 (catorze) autos- de-infração deu-se para impossibilitar o inquestionável direito de defesa do sujeito passivo, notadamente quando resta claramente exposta no Relatório Fiscal a descrição de cada uma das lavraturas fiscais, correspondendo 09 (nove) delas ao descumprimento de diferentes obrigações tributárias acessórias - todas elas descritas - e outras 05 (cinco), inclusive a presente, decorrentes do descumprimento de obrigações tributárias principais relacionadas a contribuições destinadas a outras entidades e fundos (Terceiros), contribuições à Seguridade Social devidas pelos segurados retidas, contribuições à Seguridade Social devidas pelos segurados e não retidas, contribuições à Seguridade Social devidas pela empresa incidentes sobre as remunerações dos segurados e contribuições à Seguridade Social devidas pela empresa incidentes sobre notas fiscais de prestação de serviços mediante cessão de mão-de-obra. (...) Cumpre destacar que o Auto de Infração se revestiu de todas as formalidades legais previstas pelo art. 10 do Decreto nº 70.235, de 6 de março de 1972 (que rege o processo administrativo fiscal federal). Ao tratar da nulidades do processo administrativo fiscal, assim dispõe o referido Decreto: CAPÍTULO III Das Nulidades Art. 59. São nulos: I - os atos e termos lavrados por pessoa incompetente; Fl. 557DF CARF MF Original Fl. 27 do Acórdão n.º 2202-009.406 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10865.002336/2008-56 II - os despachos e decisões proferidos por autoridade incompetente ou com preterição do direito de defesa. (...) Art. 60. As irregularidades, incorreções e omissões diferentes das referidas no artigo anterior não importarão em nulidade e serão sanadas quando resultarem em prejuízo para o sujeito passivo, salvo se este lhes houver dado causa, ou quando não influírem na solução do litígio. Saliente-se que o art. 59, acima reproduzido, preconiza apenas dois vícios insanáveis: a incompetência do agente do ato e a preterição do direito de defesa. Situações essas não configuradas no presente lançamento, vez que efetuado por agente competente e ao contribuinte vem sendo garantido o mais amplo direito de defesa, desde a fase de instrução do processo, pela oportunidade de apresentar, em resposta às intimações que recebeu, argumentos, alegações e documentos, passando pela fase de impugnação e o recurso ora objeto de análise, onde ficam evidentes o pleno conhecimento dos fatos e circunstâncias que ensejaram o lançamento. Relativamente às irregularidades constatadas na escrita contábil, verifica-se que no recurso apresentado, assim como na peça impugnatória, a contribuinte fixa sua defesa na tese de que seria optante pelo regime de apuração do Imposto sobre a Renda das Pessoas Jurídicas (IRPJ), com base no lucro presumido e por isso dispensada de escrituração contábil, conforme o art. 45, par. único, da Lei nº 8.981, de 20 de janeiro de 1995 e § 16, do art. 225, do Regulamento da Previdência Social – RPS (Decreto nº 3.048, de 24 de julho de 1999). Segundo entendimento da autuada, o fato de ter feito uso de livros contábeis não implica em renúncia aos direitos conferidos por lei. Malgrado ser optante pela apuração do IRPJ com base no lucro presumido, a recorrente também optou por manter sua escrituração contábil e apresentou tal escrituração à Administração Tributária. Ao optar pela manutenção de escrituração contábil e apresentá-la à autoridade fiscal, por óbvio que tal escrituração deve ser regular e de acordo com as normas e princípios contábeis. Não se pode admitir a existência de uma contabilidade que não atenda às normas contábeis e, tampouco, pode a contribuinte, quando questionada pelo fato de tal escrita não atender às normas, simplesmente demandar que a mesma seja desprezada. Conforme o art. 225, inc. II do RPS, a pessoa jurídica está obrigada, entre outras exigências, a lançar mensalmente em títulos próprios de sua contabilidade, de forma discriminada, os fatos geradores de todas as contribuições, o montante das quantias descontadas, as contribuições da empresa e os totais recolhidos. Preceitua o § 13, do mesmo art. 225, que os lançamentos contábeis devem registrar, em contas individualizadas, todos os fatos geradores de contribuições previdenciárias de forma a identificar, clara e precisamente, as rubricas integrantes e não integrantes do salário-de-contribuição, bem como as contribuições descontadas do segurado. Nessa linha, uma vez apuradas irregularidades e inconsistências na escrituração contábil apresentada pela autuada, correto o procedimento adotado pela fiscalização ao promover ao arbitramento dos valores, com base nos dados apuráveis, conforme normativamente autorizado na legislação. Dessa forma, não há que se acolher as suscitadas nulidades do procedimento fiscal por suposta ofensa à ampla defesa, ao contraditório ou ao devido processo legal, posto que não restou comprovada nos autos a ocorrência de qualquer situação ensejadora de nulidade. Ainda em preliminares, protesta a autuada pela posterior produção de novas provas e promoção de diligências investigatórias e perícia em seus livros e registros contábeis e Fl. 558DF CARF MF Original Fl. 28 do Acórdão n.º 2202-009.406 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10865.002336/2008-56 fiscais, que advoga “...necessárias e fundamentais para o esclarecimento, comprovação dos valores lançados e, por consequência, reversão da decisão de piso, com cancelamento total dos autos.” Quanto ao protesto para posterior produção e juntada de documentos probatórios, conforme já esposado no acórdão recorrido, era dever da interessada, já no ensejo da apresentação da impugnação, momento em que se instaura o litígio, municiar sua defesa com os elementos de fato e de direito que entendesse suportarem suas alegações. Assim deveria, sob pena de preclusão, instruir sua impugnação apresentando todos os argumentos e provas que entendesse fundamentar sua defesa. É o que disciplinam os dispositivos normativos pertinentes à matéria, artigos 15 e 16 do Decreto nº 70.235/1972, bem como o disposto no inciso I, do art. 373 do CPC, aplicável subsidiariamente ao processo administrativo fiscal, não se admitindo a apresentação de provas em outro momento processual, com exceção das expressas ressalvas normativas. Isto posto, todos os argumentos e provas que a contribuinte pretenda produzir devem ser apresentados no prazo da impugnação, precluindo o direito de apresentação em outro momento processual, salvo se presente alguma das condições de exceção indicadas nas alíneas do § 4º do art. 16, do mesmo Decreto nº 70.235, de 1971, cuja ocorrência, no presente caso, a recorrente não prova e sequer alega. Aliás, é expressamente reconhecido pela autuada, na peça recursal, a ausência de tais motivos, justificando o pleito por apresentação de provas extemporâneas por considerar exíguo o prazo de 30 dias para defesa. Sobre o tema os seguintes dispositivos do Decreto nº 70.235, de 1972: Art. 16. A impugnação mencionará: (...) III - os motivos de fato e de direito em que se fundamenta, os pontos de discordância e as razões e provas que possuir; IV - as diligências, ou perícias que o impugnante pretenda sejam efetuadas, expostos os motivos que as justifiquem, com a formulação dos quesitos referentes aos exames desejados, assim como, no caso de perícia, o nome, o endereço e a qualificação profissional do seu perito. (...) § 4º A prova documental será apresentada na impugnação, precluindo o direito de o impugnante fazê-lo em outro momento processual, a menos que a) fique demonstrada a impossibilidade de sua apresentação oportuna, por motivo de força maior; b) refira-se a fato ou a direito superveniente; c) destine-se a contrapor fatos ou razões posteriormente trazidas aos autos. (...) Também não se sustenta a afirmação da autuada de que a Administração Tributária deveria promover perícias e as diligências investigatórias necessárias em seus livros e registros contábeis e fiscais. A prova pericial, além do caráter específico, não depende exclusivamente da vontade da requerente, mas sim de circunstâncias que justifiquem a necessidade de apreciações técnicas, por especialistas com conhecimento específico em determinadas matérias, com o intuito de esclarecer questões controvertidas, para que o julgador, diante de indícios ou elementos incipientes de prova, possa melhor elucidar os fatos para formar sua convicção. Hipótese esta não caracterizada na presente situação. Caberia à interessada a apresentação dos documentos Fl. 559DF CARF MF Original Fl. 29 do Acórdão n.º 2202-009.406 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10865.002336/2008-56 necessários e suficientes para comprovação de suas alegações, não se justificando o requerimento de transferência de tal incumbência à Administração Tributária. Portanto, quanto a tais requerimentos, conforme já exposto, deveria a contribuinte apresentar, no momento oportuno, qual seja, o da impugnação, os documentos e fatos que entendesse capazes de comprovarem suas alegações e a impropriedade das irregularidades apuradas, dentro do prazo da impugnação. Assim sendo, indefiro o requerimento de perícia e diligências, posto que caberia à interessada trazer aos autos os documentos necessários à sua defesa, conforme o referido art. 16, inc. IV do Decreto nº 70.235, de 1972, não se justificando na presente situação novas providências a cargo da Administração Tributária. Mérito Relativamente às irregularidades constatadas na escrita contábil, verifica-se que no recurso apresentado, assim como na peça impugnatória, a contribuinte fixa sua defesa na tese de que seria optante pelo regime de apuração do Imposto sobre a Renda das Pessoas Jurídicas (IRPJ), com base no lucro presumido e por isso dispensada de escrituração contábil, conforme o art. 45, par. único, da Lei nº 8.981, de 20 de janeiro de 1995 e § 16, do art. 225, do Regulamento da Previdência Social – RPS (Decreto nº 3.048, de 24 de julho de 1999). Segundo entendimento da autuada, o fato de ter feito uso de livros contábeis não implica em renúncia aos direitos conferidos por lei. Malgrado ser optante pela apuração do IRPJ com base no lucro presumido, a recorrente também optou por manter sua escrituração contábil e apresentou tal escrituração à Administração Tributária. Ao optar pela manutenção de escrituração contábil e apresentá-la à autoridade fiscal, por óbvio que tal escrituração deve ser regular e de acordo com as normas e princípios contábeis. Não se pode admitir a existência de uma contabilidade que não atenda às normas contábeis e, tampouco, pode a contribuinte, quando questionada pelo fato de tal escrita não atender às normas, simplesmente demandar que a mesma seja desprezada. Conforme o art. 225, inc. II do RPS, a pessoa jurídica está obrigada, entre outras exigências, a lançar mensalmente em títulos próprios de sua contabilidade, de forma discriminada, os fatos geradores de todas as contribuições, o montante das quantias descontadas, as contribuições da empresa e os totais recolhidos. Preceitua o § 13, do mesmo art. 225, que os lançamentos contábeis devem registrar, em contas individualizadas, todos os fatos geradores de contribuições previdenciárias de forma a identificar, clara e precisamente, as rubricas integrantes e não integrantes do salário-de-contribuição, bem como as contribuições descontadas do segurado. Nessa linha, uma vez apuradas irregularidades e inconsistências na escrituração contábil apresentada pela autuada, correto o procedimento adotado pela fiscalização ao promover ao arbitramento dos valores, com base nos dados apuráveis, conforme normativamente autorizado na legislação. Na peça recursal são apresentados argumentos contrários às diversas irregularidades apontadas no Auto de Infração, que se encontram consubstanciados em diversos subitens, individualizados por levantamentos. Entretanto, na parte atinente à defesa de mérito a: recorrente principia se reportando e reiterando: “...todas e as mesmas razões que argüiu no outro processo administrativo de nº 10865.002334/2008-67 (DECAD 37.163.884-4) também impugnado nesta data.” Considerando tal remissão, deve ser esclarecido que, conquanto a regra geral aplicável ao processo administrativo fiscal seja a do formalismo moderado, mister destacar que a irresignação da contribuinte quanto ao lançamento deve atender aos requisitos mínimos indicados no art. 16 do Decreto nº 70.235, de 1972, que rege o processo administrativo fiscal, dentre os quais se destaca o disposto no inciso III: Fl. 560DF CARF MF Original Fl. 30 do Acórdão n.º 2202-009.406 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10865.002336/2008-56 Art. 16. A impugnação mencionará: (...) III - os motivos de fato e de direito em que se fundamenta, os pontos de discordância e as razões e provas que possuir; Nesse diapasão, cumpre à interessada apresentar a causa de pedir do recurso, ou seja, apontar os fatos e fundamentos jurídicos que, a seu ver, são capazes de gerar a reforma ou a invalidação da decisão atacada; Trata-se de atender à necessidade de regularidade formal, pressuposto de admissibilidade recursal que impede a formulação de negação ou impugnação de caráter genérico, tendo em vista o princípio da dialeticidade. A seu turno, o art. 17 do precitado decreto giza que: “Art. 17.Considerar-se-á não impugnada a matéria que não tenha sido expressamente contestada pelo impugnante.” Veja-se assim, que os recursos administrativos devem apresentar expressamente as razões de fato e de direto do pedido de reforma da decisão atacada, não se consubstanciando em recursos aptos a serem conhecidos a mera remissão à peça impugnatória ou aos termos de peças processuais de outro processo administrativo fiscal, sob pena de seu não conhecimento. Nesses termos, passo à análise dos tópicos expressamente arguidos na peça recursal que combate a decisão de primeira instância, conforme distribuídos na peça recursal. Levantamentos relativos ao itens 3.5 a 3.5.16 do Relatório Fiscal - “AL1 - ALUGUÉIS DE EMPREGADOS” Afirma a recorrente que no período fiscalizado era optante pelo regime de apuração do IRPJ com base no lucro presumido. Em tal regime, o lucro tributável seria apurado mediante a aplicação de uma alíquota fixa sobre o faturamento, independentemente do lucro contábil apurado. Defende que em tal regime o lucro presumido apurável seria automaticamente considerado distribuído aos sócios, livre de qualquer tributação e encargos previdenciários. Acresce que, por inexperiência e desconhecimento dos sócios, os registros contábeis não teriam refletido esse comportamento e, por engano, foram lançados valores a título de despesas (ao invés de distribuição de lucros) sob variados nomes, tais como, alugueis, prêmios a estagiários, entre outros, ao revés de classificar como distribuição de lucros aos mesmos. Afirma ainda que: “...se tivesse escriturado os valores relacionados a alugueres como lucros distribuídos, em nada alteraria o resultado fiscal e tributário da empresa, pelo contrário, aumentaria na mesma expressão monetária os lucros a distribuir. Esta conduta aqui apontada não alteraria, sem dúvida, a declaração pessoal de imposto de renda pessoa física. Nesta última declaração seriam incluídos os valores dos lucros distribuídos e ao mesmo tempo os valores despendidos pelo declarante, sem nenhum efeito de tributação.” Contesta assim as afirmativas colocadas nos itens 3.5.4 e seguintes do Relatório Fiscal, posto que a natureza jurídica dessas despesas ou pagamentos de alugueis não seriam salários ou remuneração da empresa recorrente e sim da pessoa física do sócio. Desse modo, defende que o entendimento estampado na autuação deve ser revisto, já que não se poderia afirmar que o pagamento de uma pessoa física, embora sócio de empresa, ao pagar um aluguel por liberalidade e em desfavor de seu lucro pessoal, seja considerado remuneração para os fins de tributação e obrigação passiva previdenciária. Mais uma vez a contribuinte fixa sua defesa na tese de que seria optante pelo regime de apuração do IRPJ, com base no lucro presumido e por isso todo e qualquer valor creditado aos sócios deveria ser considerado como distribuição de lucro. Reporto-me aos termos da decisão de piso por entender que os argumentos de defesa foram adequadamente refutados, nos seguintes termos: Fl. 561DF CARF MF Original Fl. 31 do Acórdão n.º 2202-009.406 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10865.002336/2008-56 Ao confeccionar - ainda que por opção própria - o Livro Diário, a empresa deve observar todas as formalidades legais - extrínsecas e intrínsecas - e os princípios atinentes à escrituração contábil, dando azo a autuada, devido às impropriedades constatadas pelo agente fiscal, à aferição indireta da base de cálculo com o conseqüente arbitramento das contribuições devidas. Conclui-se pela impossibilidade de aceitação da tese de que sua opção pelo lucro presumido lhe permite escriturar os fatos geradores ao arrepio das regras contábeis sob o argumento de que no final, tudo não passará de valores automaticamente distribuídos aos sócios, pois, a autuada submete-se a todas as regras aplicáveis às empresas que estão obrigadas ou optaram (e quanto a isso não existe distinção para uma ou outra situação) pela elaboração dos livros contábeis Independente do regime de tributação adotado pelo sujeito passivo, o lucro não se confunde com o salário-de-contribuição dos sócios administradores. Nesta linha, não se compartilha da afirmação de que a distribuição de lucros ao sócio seguida da utilização desse valor para pagamento de aluguéis pelo sócio não difere do pagamento de aluguéis diretamente pela empresa, em benefício dos sócios. No primeiro caso, tem-se a distribuição do lucro, que ainda quando apurado de forma presumida pressupõe sua efetiva existência, a qual deve ser demonstrada, no caso da empresa que mantém escrituração contábil, por meio de balancetes ou balanços elaborados de acordo com a legislação comercial. Na segunda hipótese tem-se o pagamento de valores aos sócios, perfeitamente enquadrado no conceito de salário-de-contribuição delineado pelo artigo 28, III da Lei n° 8.212/91, pois a remuneração ali mencionada corresponde a qualquer pagamento, pactuado contratualmente ou não, que vise valorar o serviço executado, em espécie ou por meio de qualquer outro bem ou serviço, os quais passam a integrar o patrimônio do sócio, sendo este justamente a situação dos aluguéis pagos pela autuada em favor dos sócios. Ademais, no presente caso foram lançadas apenas contribuições incidentes sobre pagamentos a título de aluguéis em favor de segurados empregados, não havendo qualquer possibilidade de se entender que os pagamentos desses aluguéis caberiam ao sócio. Pelo mesmo motivo, não se pode aceitar o argumento de que valores contabilizados a título de "pagamentos a estagiários" possam ser considerados como distribuição de lucros, por certo que não são os sócios, mas sim a pessoa jurídica, quem arca com despesas dessa natureza, carecendo de qualquer sentido a distribuição de lucros aos sócios e a utilização deste valor para o pagamento dos estagiários da empresa, não dos sócios. A impugnante também coloca como exemplo o pagamento de aluguel a um "desabrigado socialmente", discorrendo que tal valor não poderia ser considerado remuneração. Certamente, se tal pagamento fosse efetuado pela empresa, não estaria retribuindo o serviço do sócio, não integraria sua remuneração. No entanto, se o sócio recebesse valores em decorrência dos serviços prestados, tal valor integraria sua remuneração, não importando a destinação posterior dada a esta quantia, se a mesma fosse vertida para o pagamento do aluguel da pessoa necessitada, ou qualquer outra finalidade, seria irrelevante. Ante o contexto que se revela nos autos, pode-se afirmar a esta altura que eventuais falhas na contabilização, ao contrário do que entende a defendente, geram reflexos na caracterização dos valores pagos aos sócios e não existindo qualquer notícia de retificação da contabilidade que permita nova análise visando a quantificação de salário- de-contribuição diverso daquele apurado no procedimento fiscal, este não merece reparo quanto a este particular. Fl. 562DF CARF MF Original Fl. 32 do Acórdão n.º 2202-009.406 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10865.002336/2008-56 O artigo 28 da Lei nº 8.212, de 1991, em seus incisos I e III, conceituam o que deve ser considerado como salário de contribuição, para efeito de apuração das contribuições previdenciárias a cargo da empresa e do próprio segurado, nos seguintes termos: Art. 28. Entende-se por salário-de-contribuição: I - para o empregado e trabalhador avulso: a remuneração auferida em uma ou mais empresas, assim entendida a totalidade dos rendimentos pagos, devidos ou creditados a qualquer título, durante o mês, destinados a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma, inclusive as gorjetas, os ganhos habituais sob a forma de utilidades e os adiantamentos decorrentes de reajuste salarial, quer pelos serviços efetivamente prestados, quer pelo tempo à disposição do empregador ou tomador de serviços nos termos da lei ou do contrato ou, ainda, de convenção ou acordo coletivo de trabalho ou sentença normativa; (Redação dada pela Lei nº 9.528, de 10.12.97) (...) III - para o contribuinte individual: a remuneração auferida em uma ou mais empresas ou pelo exercício de sua atividade por conta própria, durante o mês, observado o limite máximo a que se refere o § 5º; Além da clareza dos comandos normativos acima reproduzidos, oportuno assinalar ser totalmente despropositada a exegese proposta pela recorrente, de que, uma vez optante pelo lucro presumido, todo e qualquer pagamento ou crédito efetuado pela pessoa jurídica em favor de seus sócios deveriam ser considerados como distribuição de lucro não tributável, por absoluta falta de previsão normativa, além de destituída de qualquer inferência lógica. Ademais, ante o contexto que se revela nos autos, falhas na contabilização, ao contrário do que entende a defendente, geram reflexos na caracterização dos valores pagos aos sócios. Deve assim ser mantido o lançamento relativo a tais valores. Levantamentos relativos aos itens 3.6 a 3.7.12 do Relatório Fiscal – Arbitramentos Diversos Acorde o Relatório Fiscal, tais levantamentos se referem a contribuições devidas pelos segurados empregados (AR3 e AR5) e contribuintes individuais (AR1, AR2, AR4, ARB), incluindo-se o transportador autônomo rodoviário pessoa física (AR6), incidentes sobre valores pagos a título de “Fornecedores” (ARB), “Prestação de Serviços” (AR1), “Serviços Prestados por Terceiros” (AR2), “Refeições” (AR3), “Despesas Diversas” (AR4), “Viagens e Estadias” (AR5) e “Fretes e Carretos” (AR6). Novamente advoga a recorrente que, por ser optante pelo lucro presumido não estaria obrigada à escrituração contábil e também não estaria sujeita ao lançamento por arbitramento na forma como operado pela fiscalização. Argumenta que: “Pela própria e inafastável razão de haver escrituração no regime de lucro presumido, descabe, improcede, proíbe-se o arbitramento, com a devida vênia, muito embora infelizmente seja freqüente o lucro ou a exigibilidade de tributo por iniciativa do fisco.” Noutro giro, salienta que vem efetuando um trabalho de reconstituição dos livros contábeis a partir da tabulação de notas fiscais. Entretanto, informa que: “Este trabalho árduo restou prejudicado pela já relatada situação contábil da recorrente, elaborada por pessoa jurídica terceirizada, e teve de ser interrompido pelo fato de que neste momento a recorrente sofre fiscalização estadual.” Aduz ainda que não seria lícito ao agente fiscal, em critério subjetivo, aplicar percentuais sem base legal. Nessa linha, afirma que teria conseguido proceder à reconstituição parcial de sua escrita contábil, suficiente para demonstrar o que tabula como: “...método ardiloso de autuação”, e desconstituir o arbitramento efetuado. A partir de exemplos, complementa que: “Infelizmente as notas fiscais não poderão ser juntadas com o presente Recurso, mas aproveita-se a oportunidade para juntar Fl. 563DF CARF MF Original Fl. 33 do Acórdão n.º 2202-009.406 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10865.002336/2008-56 relatório assinado por contador habilitado, e pedir vênia para juntar as notas correspondentes quando devolvidas pela fiscalização estadual.” Nesse ponto, passa a contribuinte a discorrer sobre os diversos arbitramentos procedidos, conforme os levantamentos acima relacionados, contestando os percentuais adotados para efeito de arbitramento, assim como, apontando alguns valores, que afirma se tratarem de aquisição de bens, de forma que não estariam sujeitos a qualquer contribuição à previdência. Deve ser destacado o fato de que a própria contribuinte declara, na peça recursal, que vinha desenvolvendo um trabalho de reconstituição dos livros contábeis a partir da tabulação de notas fiscais, esforço esse que foi interrompido devido ao início de uma outra fiscalização a que estava sendo submetida pelo fisco do estado de São Paulo. Ou seja, há expresso reconhecimento do fato de que não possuía regular escrita contábil. Constam no Relatório Fiscal detalhados esclarecimentos, elaborados pela autoridade lançadora, acerca dos percentuais utilizados em cada levantamento que compõe o Auto de Infração, bem assim, claramente apontadas as irregularidades verificadas na contabilidade da empresa que deram azo ao arbitramento. A título exemplificativo confira-se: 3.7.5 A contabilidade se coloca como a técnica, a ciência, o método capaz de identificar, traduzir, e demonstrar os fenômenos econômicos ocorridos na azienda. Esta função é importante aos interesses a que aludimos acima, como forma de expressão econômica e financeira da atividade empresária, daí correspondendo a certeza quanto à seriedade, situação econômica e patrimonial da empresa. 3.7.6 Se, ao revés, a contabilidade é defeituosa, dúbia, incompleta ou omissa, a credibilidade se desfaz e os interessados não podem dela se valer para aquilatar da real situação da empresa. No caso do sujeito passivo, a contabilidade é inaproveitável haja vista que conta com lançamentos genéricos, sem identificação de documentos comprobatórios dos lançamentos, ou quem seja o beneficiário pelos pagamentos. Um dos interessados, qual seja o Estado-Fiscalização, não pode verificar com exatidão os fenômenos contábeis. Suponhamos que na conta "FRETES E CARRETOS" haja pagamentos a pessoas físicas, a contabilidade não demonstra isto e não se pode presumir sejam todos os pagamentos feitos a pessoas jurídicas. Suponhamos que na conta "DESPESAS C VIAGENS E ESTADIAS" conste pagamentos de diárias acima de 50 % (cinqüenta por cento da remuneração do segurado), a contabilidade sequer identifica quem teria viajado, quais os documentos comprobatórios das despesas. Na conta "FORNECEDORES" não se pode identificar qual é o fornecedor, qual a nota fiscal, podendo haver prestação de serviços lançada incorretamente. 3.7.7 A descrição dos lançamentos contábeis deve ser clara, muito embora possa ser resumida. E regra assente que nunca a informalidade pode implicar prejuízo ao fato probando. Para capitanear estas considerações, a fiscalização ousa citar a Norma Brasileira de Contabilidade - NPC, tópico 2 , relativo à escrituração contábil, que dispõe, in litteris: (...) 3.7.8 Não obstante o caráter incompleto da contabilidade do sujeito passivo é fato que a fiscalização relacionou todos os pagamentos constantes dos lançamentos contábeis, solicitando a apresentação dos documentos a eles relativos. Contudo, mesmo instada a apresentar os documentos, o sujeito passivo quedou-se inerte, não deixando à fiscalização outra medida-que não a de proceder ao arbitramento, vez que impossível conhecer a efetiva natureza jurídica do pagamento, bem assim o destinatário e a operação realizada. No tocante às despesas com viagens e estadias, e refeição, estas não restaram comprovadas, sequer havendo a informação do beneficiário. Destarte, o contexto demonstrado não pode implicar outra alternativa senão o arbitramento, haja vista que a contabilidade não demonstra com precisão (e assim deveria acontecer) o fenômeno contábil específico, e não houve apresentação dos documentos a fim de que se pudesse suprir a lacuna dos lançamentos contábeis. Fl. 564DF CARF MF Original Fl. 34 do Acórdão n.º 2202-009.406 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10865.002336/2008-56 3.7.9 Aliás, importa salientar que o sujeito passivo demonstrou que sua contabilidade que não se pode presumir em seu favor, isto é, presumir que os lançamentos genéricos não compreendem lançamentos sem fatos geradores de contribuição previdenciária. A um, pelo fato do próprio caráter genérico; a dois, pela omissão quanto a documentos solicitados pela fiscalização e sem qualquer informação sobre se seriam pagamentos feitos a pessoas físicas ou jurídicas; a três, porque a contabilidade mostra fatos que a tornam imprecisa, como, verbi gratia, vários lançamentos de pagamento de estagiários quando, em verdade, se dirigem a segurados empregados; a quatro, porque o sujeito passivo registro empregados em uma determinada data, quando, na realidade, os mesmos foram admitidos no mês anterior, tendo sido firmado recibo de pagamento dos dias e do FGTS diretamente ao empregado, e sem contabilização, conforme apurado pelos prontuários de cada um. 3.7.10 Dessa forma, a contabilidade do sujeito passivo se ressente de vícios que não produzem outro efeito senão o arbitramento do salário de contribuição em relação aos lançamentos contábeis genéricos não comprovados. É a esteira do pensamento do Egrégio Tribunal Regional Federal da 3a Região, in litteris: (...) 3.7.11 À vista do exposto, a fiscalização esclarece que a aferição do salário de contribuição ocorreu da seguinte forma A) Levantamentos AR3 e AR5: partiu-se da premissa de que o fornecimento de refeições só se opera em relação àqueles cujo poder diretivo e o dever de reembolso incumbe à empresa; destarte, tomou-se a totalidade dos valores lançados a este título como salário de contribuição, lançando-se como base de cálculo de segurados empregados. O mesmo ocorreu com relação ao levantamento AR5, pois a empresa, observando o que ordinariamente acontece, somente paga ou reembolsa despesas de viagens feitas por segurados empregados a seu serviço. B) Levantamento AR6: considerou-se como base de cálculo 20% (vinte por cento) do total de pagamentos a título de fretes e carretos, sendo esta a base de cálculo adotada para contribuições relativas a transportadores autônomos rodoviários. 3.7.12 Em todos os levantamentos, os respectivos valores deixaram de constar da folha de pagamento e da GFIP, razão pela qual se lavrou os Autos de Infração DEBCAD n° 37.163.888-7 (CFL 30) e 37.163.880-1 (CFL 68), respectivamente. Também se demonstra que a então fiscalizada foi regularmente intimada para apresentação dos documentos relativos aos lançamentos contábeis, via Termo de Intimação para Apresentação de Documentos. No recurso apresentado, a autuada faz algumas remissões à aventada reconstituição da escrita que teria procedido, entretanto, são apresentadas apenas planilhas, que além de extemporâneas, não teriam aptidão para desconstituir os valores apurados por arbitramento, mesmo que assinada por profissional contábil. Não tendo a autuada apresentado tais elementos ao agente fiscalizador, não foi possível identificar precisamente os fatos contábeis de interesse da auditoria fiscal, procedendo-se assim ao arbitramento, mediante os critérios apontados no Relatório Fiscal e acima reproduzidos: “...a contabilidade do sujeito passivo se ressente de vícios que não produzem outro efeito senão o arbitramento do salário de contribuição em relação aos lançamentos contábeis genéricos não comprovados.” No recurso são apresentados argumentos de defesa baseados em exemplos e valores que sequer coincidem com os valores lançados. Portanto, a autoridade fiscal atuou em perfeita sintonia com a legislação tributária autorizativa do arbitramento em tais situações, com destaque para o disposto no § 6º, do art. 33 da Lei nº 8.212/1991: “§ 6º Se, no exame da escrituração contábil e de qualquer outro documento da empresa, a fiscalização constatar que a contabilidade não registra o movimento real de remuneração dos segurados a seu serviço, do faturamento e do lucro, serão apuradas, por aferição indireta, as contribuições efetivamente devidas, cabendo à empresa o ônus da prova em contrário.” Fl. 565DF CARF MF Original Fl. 35 do Acórdão n.º 2202-009.406 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10865.002336/2008-56 Pela pertinência, deve ser novamente destacado o fato de que a inadequada escrituração contábil da contribuinte obstou a discriminação, por parte da fiscalização, dos segurados beneficiários dos pagamentos efetuados e, em se tratando de impossibilidade a qual deu causa a própria interessada, não se deve acolher o argumento de que teria agido incorretamente a fiscalização. Por outro lado, é fato que a fiscalização relacionou todos os pagamentos constantes dos lançamentos contábeis, solicitando a apresentação dos documentos a eles relativos. Contudo, instada a apresentar os documentos, a então fiscalizada quedou-se inerte, não deixando à fiscalização outra medida que não a de proceder ao arbitramento, posto que desconhecida a efetiva natureza dos pagamentos, bem assim, o destinatário e a operação realizada. Adequado assim o regime de apuração, mediante arbitramento, adotado pela autoridade fiscal lançadora, posto que impedida da verificação do correto recolhimento das contribuições da fiscalizada., devendo ser mantida a autuação em relação a tais irregularidades. Levantamentos relativos ao itens 3.8 a 3.8.21 do Relatório Fiscal – PLR Advoga a recorrente ser equivocado o entendimento da fiscalização ao atribuir natureza de remuneração ao "abono especial" acordado em Convenção Coletiva do Trabalho. Afirma que tais pagamentos, pela sua excepcionalidade, foram expressamente desvinculados do salário pelo acordo coletivo firmado, fato que estaria regularmente amparado pelo § 9º, alínea “e”, item 7, do art. 28 da Lei nº 8.212, de 1991. Defende que: “Nenhuma convenção particular está afastando a incidência de tributo, mas sim, aplicando o mandamento do §9º, "e" do art. 28 supracitado, qual seja, não integram o salário contribuição para os fins desta Lei, exclusivamente, as importâncias recebidas a título de ganhos eventuais e os abonos expressamente desvinculados do salário.” Os levantamentos referem-se a valores pagos pela recorrente a título de "Abono Especial", evidenciado como participação nos lucros da empresa pelos empregados, nas competências 12/2004, 01/2005, 12/2005, 01/2006. Foi demonstrado que a contribuinte não dispõe de programa de metas ou resultados, ou qualquer outro controle pelo qual se possa aferir a produtividade, eficiência ou atingimento de metas de produção, o que de fato não existe. A distribuição se dá unicamente fundada em uma norma de convenção coletiva, que sequer disciplina, minimamente, as regras de como se dará sua apuração. Ao contrário, a convenção dispõe que o benefício seja pago, à falta do programa de gerenciamento de produtividade, em percentuais fixos incidentes sobre os salários, em duas datas que especifica. Dessa forma, resta induvidoso que o "abono especial" - nome dado à parcela de participação nos lucros - nada mais é do que efetivo complemento salarial de caráter geral, concedido a todos os segurados empregados da recorrente. O pagamento realizado em desacordo com o instrumento de negociação, ou sem que este exista, como na presente situação, não se amolda ao conceito de participação nos lucros ou resultados e, dessa maneira, não se encontra protegido pela tutela constitucional no âmbito material, sujeitando-se à incorporação ao salário e tributação como tal. Noutro giro, na peça recursal a autuada sequer trata os pagamentos ora sob análise como participação nos lucros, focando sua defesa na afirmativa de tratar-se de abono desvinculado do salário. Ocorre que o “Abono Especial” pago pela recorrente não se amolda ao conceito de valor eventual, uma vez que pago periodicamente nos meses de dezembro e janeiro. Quanto ao fato de estar referido abono previsto em convenção coletiva, tal previsão obriga as respectivas partes envolvidas em decorrência da natureza cogente dos instrumentos firmados, mas não faz com que o valor correspondente a tal pagamento seja subtraído ao salário-de- contribuição delineado no artigo 28 da Lei n° 8.212, de 1991, mesmo que assim esteja disposto nos respectivos instrumentos. Tais instrumentos vinculam as partes envolvidas, mas não podem Fl. 566DF CARF MF Original Fl. 36 do Acórdão n.º 2202-009.406 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10865.002336/2008-56 ser opostas à fazenda pública fazendo alterar a hipótese de incidência ou base de cálculo das contribuições. Mais uma vez correto o procedimento fiscal ao incluir os valores pagos a título de “Abono Especial” na base de cálculo das contribuições ora objeto de lançamento. Levantamentos relativos aos itens 3.9 a 3.9.35 do Relatório Fiscal – Estagiários Trata-se de levantamentos relativos a contribuições devidas, incidentes sobre a remuneração de segurados empregados, considerados, no todo ou em parte, como estagiários ou contribuintes individuais pelo sujeito passivo, conforme relação de beneficiários desses pagamentos constante do item 3.9 do Relatório Fiscal. Tais estagiários foram considerados como empregados devido à constatação de irregularidades na relação de estágio mantida com a autuada, quais sejam: a) estagiários sem contrato de estágio; b) pessoal admitido em um dado momento, mas com registro posterior; c) contratos de estágio descaracterizáveis e; d) contribuintes individuais tratados, de fato, como empregados; tudo conforme minuciosamente explicitado no Relatório Fiscal, nas e.fls. 230/240, inclusive com relação nominal de cada um dos beneficiários. Aduz a recorrente que os contratos de estágios foram firmados com entidade voltada a tal objetivo, ou com a própria instituição de ensino, e que apresentam valores insignificantes, salvo exceções em que a contratação de estagiário seria mais valorizada, não havendo justificativa para a caracterização de vínculo empregatício. Mais uma vez recorro aos fundamentos do acórdão do julgamento de piso, por entender que o tópico/levantamento foi acertadamente mantido pela autoridade julgadora de primeira instância, nos seguintes termos: Na seqüência, a autuada questiona o procedimento fiscal que resultou na descaracterização de contratos com estagiários, aduzindo que os pequenos valores pagos a estas pessoas demonstram não terem os mesmos natureza remuneratória. Cita ainda cláusula de contrato com o CIEE. Apesar dos esforços, não merece acolhida suas alegações. Quanto aos supostos estagiários sem o contrato de estágio devidamente formalizado, não há dúvidas que tal situação impõe o reconhecimento de tais trabalhadores na condição de segurados empregados, ante a prestação de serviços acompanhada da afronta ao artigo 3º da Lei n° 6.494/77, pelo qual representa requisito formal essencial para o contrato de estágio o Termo de Compromisso celebrado entre o estudante e a parte concedente, com interveniência obrigatória da instituição de ensino. Já em relação aos contratos de estágio formalmente celebrados em conformidade com as exigências legais, sua descaracterização e a subseqüente caracterização dos trabalhadores como segurados empregados decorre da verificação fiscal da existência de valores pagos a título de prêmio referentes a horas extras, situação incompatível com a natureza do contrato de estágio que visa precipuamente o fomento do aprendizado prático e a aquisição de experiência, com a preocupação de não comprometer o aprendizado teórico escolar, o que não se observa na situação que se impõe - devido à necessidade do empregador - na qual o trabalhador labora em regime de sobre-jornada. Sendo incompatível a situação verificada com o contrato de estágio, correto o procedimento fiscal ao considerar como empregados os trabalhadores sujeitos a estas condições de trabalho, o que não se altera pelo valor dos pagamentos efetuados a título de horas extras. Especificamente em relação à descaracterização do contrato de estágio do Sr. Thiago (omissis), correto o procedimento fiscal ao constatar que o trabalhador desempenhava a função de vendedor, diversa, portanto, daquela contratualmente pactuada, recebendo Fl. 567DF CARF MF Original Fl. 37 do Acórdão n.º 2202-009.406 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10865.002336/2008-56 inclusive remuneração diversa daquela constante do Termo de Compromisso (fls.379), que traz a previsão apenas do auxílio mensal no valor de R$ 500,00 (quinhentos reais). Assevera textualmente a cláusula 6ª. do referido instrumento que "Cabe à CONCEDENTE proporcionar ao ESTAGIÁRIO atividades de aprendizagem social, profissional e cultural, compatível com o curso." Decorre logicamente que tais atividades correspondem àquelas descritas na cláusula 3ª no item "Atividades do Estágio", não se podendo adotar o entendimento de que estas atividades estendem-se para o desempenho da função de vendedor, mormente quando não existe previsão legal e nem mesmo contratual, para a remuneração do estagiário mediante a paga de comissões. Desta forma, ante a constatação fiscal de que o Sr. Thiago desempenhava função diversa daquela para a qual foi contratado como estagiário, sendo remunerado pelo seu exercício de forma distinta da pactuada, não merece retoque o procedimento fiscal calcado na caracterização como empregado do trabalhador em questão, o mesmo se aplicando ao Sr. José Júlio Ribeiro, pouco importando se foi contratado como empregado posteriormente. A lei do estágio, Lei n° 6.494, de 07 de dezembro de 1977, vigente à época dos fatos, preceituava os requisitos e o processo de formação da relação de trabalho na modalidade estágio, tratando-se de relação sujeita a formalidades; tais como, a celebração de Termo de Compromisso de Estágio e Temo de Convênio; obrigatória interveniência da instituição de ensino e necessidade de aferição, pela entidade convenente, da regular situação do estagiário junto ao estabelecimento de ensino. Além da irregular contratação, foram também apontadas situações em que estagiários, com contratos regulares, tiveram tais contratos desfigurados no desenvolvimento de suas atividades junto à autuada, posto que a relação de fato demonstrou uma realidade diversa da declarada nos contratos. Tendo em vista que cada segurado envolve um contexto de fato específico, a fiscalização descreveu no Relatório Fiscal, a especificidade em relação a cada um deles, onde se demonstra situações em que houve recebimento de valores a título de "Prêmio”, mas decorrentes de horas-extras trabalhadas; pagamento de comissões de vendas, entre outros. Assim, diante de tais fatos, a fiscalização descaracterizou os respectivos contratos de estágio, considerando o valor da bolsa de estágio, acrescido das horas extras pagas, sob a forma de "prêmios", como salário de contribuição, tudo conforme discriminadamente descrito no relatório, por estagiário. Há textual citação no recurso com relação ao estagiário José Júlio, onde se afirma que não deveria prosperar o lançamento e o fato de que teria sido contratado via UNISAL, com prazo até 14/03/2008. Relevante a reprodução das irregularidades apuradas na contratação do referido “estagiário”, conforme apontado no Relatório Fiscal. 3.9.34 Quanto ao segurado Sr. JOSÉ JULIO RIBEIRO, o segurado recebeu bolsa no valor de RS 450,00. Contudo, os documentos constantes dos autos demonstram a emissão de autorização de pagamento de RPA no valor de RS 250,00 em 05/05/06, de RS 150,00 em 20/04/2006; 'RPA03 em 06/2006, RS 250,00; pagamento bancário em 19/07/2006, no valor de RS 250,00; RPA 13 em 03/2007: R$250,00. Ainda, conforme mensagem eletrônica datada zde 11/04/2007, emitida por rubens@seedel.com.br, endereçada a julio@seedel.com.br~ et alli, o segurado sempre recebeu RS 250,00 “por fora", além do salário de RS 450,00, totalizando RS 700,00, para fins de manutenção da bolsa de estudos. A partir de 08/2007, conforme “solicitação de promoção" datada de 24/08/2007, o salário passou a ser RS 900,00, dos quais, conforme já relatado, RS 350,00 configuram pagamento extra-folha. Aliás, no prontuário do segurado somente há dois recibos de pagamento: um relativo à competência 10/2006, e outro relativo à competência 09/2006, ambos no valor de RS 450,00 a título de salário e sem desconto de INSS. Por fim, consta sua rescisão em 03/2007, mas passou a receber sob a forma de RPA até 01/2008. Fl. 568DF CARF MF Original mailto:rubens@seedel.com.br Fl. 38 do Acórdão n.º 2202-009.406 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10865.002336/2008-56 O recorte acima demonstra claramente o cuidado da autoridade fiscal lançadora quanto à análise individualizada de cada contratação, devenso ser mantida a autuação com relação aos levantamentos de estagiários caracterizados como empregados. Levantamento relativo aos itens 3.10 a 3.12 – “JMC” Tais levantamentos referem-se a contribuições devidas em face de remuneração paga, devida ou creditada a segurado contribuinte individual, considerado pela fiscalização como segurado empregado, em relação ao Sr. Júlio Cesar. Consta no Relatório Fiscal que o início do procedimento de auditoria fiscal junto à autuada se deu em 10/03/2008, ocasião em que o Sr. Júlio César recepcionou a fiscalização se autodeclarando Gerente do sujeito passivo. Ainda segundo informações orais colhidas do próprio Sr. Júlio, este teria sido vinculado à empresa Corporate Consulting até o ano de 2007. Entretanto, por volta de outubro de 2007, fora convidado a permanecer vinculado diretamente à autuada, na qualidade de contribuinte individual, reorganizando a empresa e atuando como gerente. Não obstante, somente consta a efetiva contratação do Sr. Júlio na data de 02/05/2008, conforme apurado no Livro de Registro de Empregados da recorrente. Foi apurado pela fiscalização pagamentos regulares efetuados ao Sr. Júlio César que autorizam considerar tal cidadão como vinculado à autuada desde a competência 11/2006, onde destaco os seguintes excertos do Relatório: 3.10.3 Desde logo, parece claro e contraditório o suporte fático sobre o qual se assenta a situação do referido segurado. É dizer, como poderia ser admitido somente em 02/05/2008 e ter atendido a fiscalização já em 10/03/2008, ou mesmo, ainda que se desconsidere esta informação, em 02/04/2008?! Assim, resta contextualizar e aprofundar a descrição dos fatos. 3.10.4 Segundo informações verbais colhidas do próprio segurado, o Sr. Julio era vinculado à empresa Corporate Consulting; em 2007; por volta de outubro, devido às dificuldades financeiras e econômicas pelas quais supostamente passava o sujeito passivo, por razões de foro íntimo, fora convidado a permanecer vinculado ao sujeito passivo, agora, na qualidade de contribuinte individual, reorganizando a empresa, atuando como efetivo gerente do mesmo. Não houve a demonstração de quaisquer dos fatos narrados. 3.10.5 Como salientado alhures, o sujeito passivo apresentou contabilidade integral relativamente ao exercício de 2007. Assim, a fiscalização apurou que na competência janeiro de 2007 houve um pagamento de R$ 352,69 (trezentos e cinquenta e dois reais e sessenta e nove centavos) relativo a despesas de viagens e estadias em relação ao segurado (conta 51110051222); ainda, em novembro de 2007 a contabilidade registra pagamento de antecipação de 13° salário ao referido segurado, no valor de R$ 3.650,00 (três mil, seiscentos e cinqüenta reais (contai 1602008147)); mais uma vez, em dezembro de 2007, verifica-se o pagamento da 2a parcela do 13o salário de igual valor à antecipação (conta 21501002276); mais ainda, na mesma competência dezembro de 2007, há dois lançamentos na conta de comissões a pagar (21701002367) relativos a comissões, tendo como beneficiário o Sr. Julio Cesar (omissis). 3.10.6 Assim, muito embora a fiscalização esteja adstrita ao período autorizado para fiscalização, que, in casu, por se tratar de fato gerador não declarado em GFIP, não se estende além de 10/2007, não pode a mesma fiscalização ignorar tais fatos, pois os mesmos repercutem ao passado. É fácil denotar tal conclusão a partir do fato que é evidente a todo aquele que minimamente conhece a legislação trabalhista, ainda que não letrado nesta ciência, que somente tem direito a 13° salário o empregado que já conte com um período de mais de 15 dias de admissão. Neste caso, seria o valor proporcional. Contudo, vê-se que os lançamentos de 13° salário resultam em importe financeiro elevado, o que descaracteriza a mera contratação recente em relação à competência 12/2007. Vê-se claramente este fato a partir da cópia do LRE juntada aos autos que indica como salário o valor de R$ 3.500,00 (três mil e quinhentos reais). Fl. 569DF CARF MF Original Fl. 39 do Acórdão n.º 2202-009.406 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10865.002336/2008-56 3.10.7 Destarte, há um contexto fático que torna absolutamente contraditória a situação do referido segurado. A um, porque recebeu 13° salário, o que o descaracteriza como contribuinte individual; a dois, porque a data de admissão não confere com o exercício de fato de sua função de gerente administrativo; a três, porque o sujeito passivo se utiliza de interposta pessoa jurídica por ele mesmo criado para vincular segurado que lhe presta diretamente serviços. 3.10.8 Robora para a dúvida sobre a situação do segurado o fato de que a 5ª alteração contratual do sujeito passivo, datada de 28/02/2008 conta com a assinatura do referido segurado como testemunha! Quanto à questão da sua vinculação ao sujeito passivo, a fiscalização junta aos autos alguns e-mails onde consta como destinatário, também, o referido segurado. Ressalte-se, neste particular, que a fiscalização não violou sigilo de comunicações, porquanto trata-se de mensagem enviado pelo próprio Auditor que este relatório subscreve, em face de mensagem legítima sem contudo ilícito ou imoral. 3.10.9 A título de ilustração, a contabilidade do ano de^2006 demonstra pagamentos de despesas de viagens e representações feitas ao Sr. Julio Cesar (omissis) em novembro e dezembro do respectivo ano, conforme quadro abaixo: nov/06 6102051400 VIAGENS E REPRESENTAÇÕES JULIO CORREIA 429,60 nov/06 6102051400 VIAGENS E REPRESENTAÇÕES JULIO CORREIA 535,51 nov/06 6102051400 VIAGENS E REPRESENTAÇÕES JULIO CORREIA 123,20 dez/06 6102051400 VIAGENS E REPRESENTAÇÕES JULIO CORREIA 486,29 dez/06 6102051400 VIAGENS E REPRESENTAÇÕES JULIO CORREIA 750,00 3.10.10 De outro lado, a última nota fiscal de prestação de serviços emitida pela empresa Corporate Consulting (NF n° 51), ao menos pelo que consta da contabilidade, data de outubro de 2006, no valor de R$ 20.000,00 (vinte mil reais), também não apresentada à fiscalização (conta 6102050700 - SERV PREST - PESSOA JURÍDICA). 3.10.11 Em um cenário de negócios e de contratação normal, a práxis demonstra que a empresa contratada assume os encargos do pessoal que disponibiliza ao contratante. Assim, a empresa contratante - no caso, o sujeito passivo - realiza o pagamento da nota fiscal de serviços que, por óbvio, deverá incluir todos os gastos e despesas realizados, acrescidos do valor dos serviços efetivamente prestados. Na medida em que o sujeito passivo arca com custos relativos à prestação de serviços e os paga diretamente ao preposto ou funcionário da empresa contratada há um desvirtuamento efetivo da situação fática de contratação, ensejando a revisão da natureza jurídica do vínculo que se estabelece entre empresas contratante e contratada. Com efeito, a sistemática implícita relativa aos naturalia negotti, oriundo da emanação ordinária da essência do contrato, resta afetada pelo pagamento direto, de molde a situar a operação como efetivo e autônomo vínculo, desfazendo-se a singela contratação jurídica operada por negócio jurídico destoante da realidade fenomênica. (...) 3.10.13 O próprio fato de haver uma contratação por interposta pessoa jurídica demonstra que não se trata de uma situação que se possa entender como correta. A demonstrá-la: o segurado continua, de fato, atuando em representação física e formal em nome do sujeito passivo. Se realmente fosse efetiva e verdadeira a contratação demonstrada no LRE cuja cópia consta dos autos, não haveria de ter recepcionado a fiscalização, tampouco recebido solicitações por email. Ressalte-se, por oportuno, que o próprio segurado solicitou que os emails endereçados ao RH (Srta. Juliana Erika (omissis)), lhes fossem enviados em cópia, no que foi prontamente atendido pela fiscalização. A própria diretoria do sujeito passivo sequer atendeu a fiscalização ou, ao menos, se interessou em buscar esclarecimentos acerca do andamento do procedimento fiscal; não que tal conduta seja obrigatória; mas é o mínimo que se espera daquele que não tem alguém para representa-lo e colher as informações desejadas. Assim, serviu-se Fl. 570DF CARF MF Original Fl. 40 do Acórdão n.º 2202-009.406 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10865.002336/2008-56 o sujeito passivo do segurado em epígrafe para tal mister, o que demonstra efetiva vinculação de fato ao sujeito passivo e não à pessoa jurídica em relação à qual se encontra registrado no LRE. Por fim, documentos apresentados pelo próprio Sr. Julio (omissis) demonstram quem em 06/2007, o mesmo recebeu pelo sujeito passivo o valor de R$ 3.800,00 (três mil e oitocentos reais) de salário; em 07/2007, recebeu R$ 1.000,00 (mil reais). 3.10.14 Diante do contexto apresentado, a fiscalização considerou o valor pago a titulo de 13° salário (RS 7.300,00) como salário integral e o projetou desde 11/2006 até 10/2007, como salário de contribuição, procedendo ao enquadramento do Sr. Julio (omissis) como segurado empregado. Alega a recorrente que o senhor Júlio de fato teria sido contratado por uma outra pessoa jurídica, de nome Corporate Consulting, a qual lhe prestava serviços de assessoria econômico-financeira e que somente em outubro/2007 teria referido senhor sido convidado a lhe prestar diretamente serviços de administração. Anexa cópia do contrato de prestação de serviços firmado com a Corporate Consulting, para prestação de serviços de assessoria econômico- financeira. Afirma que o Sr. Júlio representava a empresa Corporate e que o contrato firmado entre as duas empresas continha cláusula em que as despesas com locomoção e hospedagem dos executores do serviços seriam pagos pela recorrente (contratante). Daí os pagamentos apurados na contabilidade de valores relativos a viagens e estadia ao Sr. Júlio. Acrescenta que os valores de R$ 3.750,00, pagos em novembro e dezembro de 2007, não se refeririam a 13º salário, e sim remuneração por serviços prestados e que as quantias apuradas a título de “comissões a pagar”, refletem o caráter de serviços profissionais prestados pelo Sr. Júlio como assessor contábil e administrativo. Esclarece que o fato de o Sr. Júlio, mesmo antes da contratação, possuir um e- mail corporativo com o domínio da autuada, nada modificaria a relação, pois se trata de uma ferramenta de trabalho que poderia ser disponibilizada a prestadores de serviço sem vínculo empregatício, como no caso. Mais uma vez tenho como suficientes os fundamentos da decisão de piso para manutenção do lançamento relativamente ao levantamento do item 3.10 “JMC”, motivo pelo qual passo a reproduzi-los e os adoto como razão de decidir: Quanto à caracterização do Sr. Júlio César (omissis) como segurado empregado, o entendimento adotado pela fiscalização não deve ser revisto. O décimo terceiro salário ou gratificação natalina consiste em verba devida ao trabalhador que labora sob o manto do contrato de emprego, sendo constatado pelo agente fiscalizador o pagamento desta verba em 2007, fato que abaliza o entendimento de que o Sr. Júlio prestou serviços à autuada na condição de empregado neste período. Não há nos autos qualquer prova da excepcional situação alegada pela empresa de se convencionar o pagamento do décimo terceiro integral relativo ao exercício no caso do contrato abranger apenas parcialmente o período, devendo prevalecer a situação normal que corresponde ao trabalho no período integral para o pagamento integral da verba. A empresa também afirma que tais valores não correspondem ao décimo terceiro salário. No entanto, não produz qualquer elemento probatório que pudesse comprovar tratarem-se tais valores de pagamentos diversos, o que lhe caberia diante da precisa indicação da fiscalização acerca da verificação do pagamento da verba em questão (As fls. 239, item "3.10.5." do Relatório Fiscal a fiscalização indica a competência e a conta contábil na qual foram registrados pagamentos a título de décimo terceiro salário ao Sr. Júlio). Desta feita, considerando-se que o Sr. Júlio foi formalmente admitido como empregado, ainda que de empresa diversa (Seed' el Transportes Ltda - EPP), apenas em 02/05/2008 e que o pagamento do décimo terceiro foi verificado no ano de 2007, correta a caracterização do vínculo empregatício neste período (2007) e também nos meses Fl. 571DF CARF MF Original Fl. 41 do Acórdão n.º 2202-009.406 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10865.002336/2008-56 anteriores (desde novembro de 2006) nos quais comprovou-se o pagamento de valores ao trabalhador, ou seja, restou constatada a prestação de serviços por parte deste. Com relação ao contrato firmado entre a impugnante e a empresa Corporate Consulting (fls. 396/404), o mesmo não é vinculado à atuação do Sr. Júlio, não tendo a autuada produzido prova capaz de demonstrar qualquer ligação entre a citada empresa de consultoria e o Sr. Júlio, o que poderia representar - caso comprovado - o ponto inicial para se confirmar que o mesmo estaria prestando serviços na autuada em decorrência do citado contrato. O contexto trazido nos autos revela, portanto, que o Sr. Júlio prestou serviços diretamente à autuada, não se aplicando ao caso o artigo 129 da Lei n° 11.196/2005 posto que este direciona-se apenas quando a prestação de serviços der-se efetivamente por pessoa jurídica. Assim sendo, uma vez verificada, de fato, a prestação de serviços por trabalhador na condição de segurado empregado, o citado dispositivo legal não obsta que a fiscalização dê ao caso tratamento condizente com a situação fática verificada. Quer seja pelo recebimento de décimo terceiro salário antes de sua contratação formal na condição de empregado, quer se leve em conta que o Sr. Júlio desempenhava antes de sua admissão como empregado a mesma função que passou a desempenhar nesta condição, quer se considere que a autuada não demonstrou que o contrato com a empresa Corporate Consulting incluía os serviços prestados pelo Sr. Júlio, não se pode afastar a conclusão fiscal pela caracterização do vínculo empregatício, preenchidos os requisitos previstos no artigo 12 da Lei n° 8.212/91 que o enquadram na condição de segurado empregado, sendo certo que tal conclusão, ante os fatos narrados no Relatório Fiscal, mostra-se precedida da necessária prudência e cautela por parte da autoridade fiscal. Os elementos trazidos aos autos evidenciam que Sr. Júlio prestou serviços diretamente à autuada em período anterior à sua formal contratação, justificando o lançamento da diferença apurada, relativa às competências em que não houve recolhimento de contribuições concernentes ao referido prestador de serviços. Levantamento relativo aos itens 3.13 a 3.18.3 do Relatório Fiscal – “DFP” Trata-se de valores relativos a contribuições devidas a Terceiros pelo sujeito passivo, incidentes sobre remunerações pagas, devidas ou creditadas a segurados empregados constantes das folhas de pagamento e não declaradas em GFIP. Foi apurado pela fiscalização, mediante consulta aos sistemas informatizados da Previdência Social, que o sujeito passivo não informou a totalidade dos fatos geradores constantes da sua folha de pagamento. Os valores efetivamente informados se encontram abrangidos pelos Levantamentos BAS - Período de opção ao SIMPLES (01 a 08/2003), e BAT - Período sem opção ao SIMPLES (09/2003 em diante). Em sua defesa, aduz a recorrente que não teria como confrontar e conferir as acusações com os documentos que não teriam sido citados, posto que o auto de infração seria omisso nas informações necessárias para esse fim. Complementa que: “Muito embora não se tenham presentes os dados e lançamentos a confrontar, verifica-se á página 21 do DISCRIMINATIVO ANALÍTICO DE DÉBITO a inclusão dos meses 09 a 12/2003, período este que a empresa recorrente estava sob o ‘regime fiscal denominado SIMPLES, regime este que impõe a isenção da contribuição patronal.” Dessa forma, conclui, na impossibilidade e frente ao princípio da eventualidade, nega a exatidão desses lançamentos. Apreciando tal tópico, no julgamento de piso foi decidido pela exclusão da presente autuação dos lançamentos relativos às competências 09/2003 a 12/2003, posto que se tratam de cobrança de contribuições destinadas a outras entidades e fundos (Terceiros) em período em que a contribuinte se encontrava enquadrada no regime de apuração simplificado do Fl. 572DF CARF MF Original Fl. 42 do Acórdão n.º 2202-009.406 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10865.002336/2008-56 Simples Federal, não sendo devidas tais contribuições pelos optantes de tal regime. Quanto aos demais períodos de apuração, improcede a afirmação da recorrente de que o AI seria omisso nas informações necessárias para sua defesa. Verifica-se no “RL – Relatório de Lançamentos” (e.fls. 69/70), que constam claramente apontados os valores relativos às diferenças de contribuições apuradas pela fiscalização, constantes das folhas de pagamento e não declaradas em GFIP. A recorrente limita-se à genérica negativa dos lançamentos, sem apontar qualquer argumento que justificasse a eventual exclusão ou alteração dos valores apurados. Considerando que os valores relativos ao período que a contribuinte se encontrava sob o regime do Simples Federal já foram excluídos no julgamento de piso, devem ser mantidos os demais períodos de apuração relativos ao levantamento “DFP”. Em conclusão, verifica-se que o lançamento foi efetuado com total observância do disposto na legislação tributária, sendo descritas com clareza as irregularidades apuradas, o enquadramento legal, tanto da infração como da cobrança da multa, e oportunizada à autuada, todas as possibilidades de apresentação de argumentos e documentos em sua defesa, devendo ser mantida a autuação, que se encontra totalmente respaldada nos estritos ditames legais e devidamente motivada. Finalmente, quanto ao requerimento de que sejam apreciados simultaneamente os autos de infrações relativos aos processos nºs 10805.002335/2008-10, 10805.002337/2008-09 e 10805.002336/2008-56, cumpre informar que o processo de nº 10805.002335/2008-10, está sendo objeto de apreciação e julgamento nesta mesma sessão. Quanto ao processo de nº 10805.002337/2008-09, esse já foi objeto de julgamento neste Conselho em sessão ocorrida no dia 13/04/2016. Por ocasião de referido julgamento o pleito de apreciação conjunta foi indeferido, sob fundamento de que: “...cada processo deve dispor dos elementos suficientes e necessários à sua análise, de modo que não resulta em qualquer prejuízo de ordem processual ao sujeito passivo a apreciação dos mesmos em separado.” Portanto, este último processo já foi julgado, sendo exarado o Acórdão nº 2401-004.295 da 1ª Turma Ordinária/4ª Câmara, desta 2ª Seção de Julgamento. Baseado em todo o exposto, voto por conhecer do recurso voluntário e no mérito negar-lhe provimento. (documento assinado digitalmente) Mário Hermes Soares Campos Fl. 573DF CARF MF Original

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9690561 #
Numero do processo: 10980.720703/2013-48
Turma: Segunda Turma Extraordinária da Segunda Seção
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue Nov 22 00:00:00 UTC 2022
Data da publicação: Wed Jan 18 00:00:00 UTC 2023
Ementa: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA (IRPF) Ano-calendário: 2009 DEDUÇÃO INDEVIDA - DESPESA MÉDICA - DOCUMENTAÇÃO HÁBIL As despesas com médicos, dentistas, psicólogos, fisioterapeutas, fonoaudiólogos, terapeutas ocupacionais e hospitais são dedutíveis da base de cálculo do imposto de renda da pessoa física, seja para tratamento do próprio contribuinte ou de seus dependentes, desde que devidamente comprovadas, conforme artigo 8º da Lei nº 9.250/95 e artigo 80 do Decreto nº 3.000/99 - Regulamento do Imposto de Renda/ (RIR/99).
Numero da decisão: 2002-007.079
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer parcialmente do Recurso Voluntário, apenas quanto as despesas médicas no importe de R$11.350,00 e, no mérito, por maioria de votos, em negar-lhe provimento, vencido o Conselheiro Thiago Duca Amoni (relator), que deu-lhe provimento. Designado para redigir o voto vencedor o Conselheiro Diogo Cristian Denny. (documento assinado digitalmente) Diogo Cristian Denny – Presidente e Redator designado (documento assinado digitalmente) Thiago Duca Amoni - Relator(a) Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Marcelo de Sousa Sateles, Thiago Duca Amoni, Diogo Cristian Denny (Presidente).
Nome do relator: THIAGO DUCA AMONI
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ementa_s : ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA (IRPF) Ano-calendário: 2009 DEDUÇÃO INDEVIDA - DESPESA MÉDICA - DOCUMENTAÇÃO HÁBIL As despesas com médicos, dentistas, psicólogos, fisioterapeutas, fonoaudiólogos, terapeutas ocupacionais e hospitais são dedutíveis da base de cálculo do imposto de renda da pessoa física, seja para tratamento do próprio contribuinte ou de seus dependentes, desde que devidamente comprovadas, conforme artigo 8º da Lei nº 9.250/95 e artigo 80 do Decreto nº 3.000/99 - Regulamento do Imposto de Renda/ (RIR/99).

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Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer parcialmente do Recurso Voluntário, apenas quanto as despesas médicas no importe de R$11.350,00 e, no mérito, por maioria de votos, em negar-lhe provimento, vencido o Conselheiro Thiago Duca Amoni (relator), que deu-lhe provimento. Designado para redigir o voto vencedor o Conselheiro Diogo Cristian Denny. (documento assinado digitalmente) Diogo Cristian Denny – Presidente e Redator designado (documento assinado digitalmente) Thiago Duca Amoni - Relator(a) Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Marcelo de Sousa Sateles, Thiago Duca Amoni, Diogo Cristian Denny (Presidente). AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 98 0. 72 07 03 /2 01 3- 48 Fl. 82DF CARF MF Original Fl. 2 do Acórdão n.º 2002-007.079 - 2ª Sejul/2ª Turma Extraordinária Processo nº 10980.720703/2013-48 Relatório Por bem retratar os fatos ocorridos desde a constituição do crédito tributário por meio do lançamento até sua impugnação, adoto e reproduzo o relatório da decisão ora recorrida: Em procedimento de revisão da Declaração de Ajuste Anual 2010, ano-calendário 2009, do contribuinte acima identificado, procedeu-se ao lançamento de ofício, originário da apuração das infrações abaixo descritas, por meio da Notificação de Lançamento do Imposto de Renda Pessoa Física, lavrada em 02/01/2013, de fls. 06/11. Demonstrativo de Apuração do Imposto Devido Descrição Valores em Reais 1) Total dos Rendimentos Tributáveis Declarados 133.200,00 2) Omissão de Rendimentos Apurada 0,00 3) Total das Deduções Declaradas 25.390,64 4) Glosa de Deduções Indevidas 17.251,92 5) Prev.Oficial sobre Rendimento Omitido 0,00 6) Base de Cálculo Apurada (1+2-3+4-5) 125.061,28 7) Imposto Apurado após as Alterações (Calculado pela Tabela Progressiva Anual) 26.436,49 8) Contrib. Prev. a Emp. Doméstico Declarado 0,00 9) Dedução de Incentivo Declarada 0,00 10) Glosa de Dedução de Incentivo 0,00 11) Total de Imposto Pago Declarado 0,00 12) Glosa de Imposto Pago 0,00 13) IRRF sobre infração ou Carnê-Leão Pago 0,00 14) Saldo do Imposto a Pagar Apurado após Alterações (7-8-9+10-11+12-13) 26.436,49 15) Saldo do Imposto a Pagar Declarado 21.692,21 16) Imposto já Restituído 0,00 17) Imposto Suplementar 4.744,28 Dedução Indevida de Despesas Médicas Glosa do valor de R$ 17.251,92, indevidamente deduzido a título de Despesas Médicas, por falta de comprovação, ou por falta de previsão legal para sua dedução, conforme abaixo discriminado. CPF/CNPJ Nome/Razão Social Código Valor Declarado Glosado 29.309.127/0001- 79 AMIL ASSISTÊNCIA MÉDICA INTERNACIONAL 26 4.420,02 2.931,30 514.537.119-53 SANDRO JOSÉ FERREIRA 10 18.000,00 11.350,00 019.526.609-98 SILVANA ANIELLA MURARO DA SILVA 10 280,00 280,00 68.651.116/0001- 24 VITALLI CLÍNICA DE FISIOTERAPIA 20 80,00 80,00 07.019.162/0001- 10 LANAC – LABORATÓRIOS DE ANÁLISES 20 165,25 165,25 76.498.013/0001- 02 HOSPITAL NOSSA SENHORA DO PILAR 20 2.445,37 2.445,37 17.251,92 Complementação da Descrição dos Fatos Glosa das despesas declaradas pagas AMIL Assist. Méd. Internac. Ltda., no valor de R$ 2.931,30 em benefício de Maria Ângela B. J. Santos, Cila B. J. Santos e Eduardo B. J. Santos, todos não dependentes na declaração do contribuinte; a Sandro Ferreira no valor de R$ 11.350,00 por falta de comprovação do efetivo pagamento cf. solicitado na intimação; a Siovana A. M. da Silva, Vitalli Clin. Fisiot. E Reabil. EPP, Lanac Lab. An. Clínicas Ltda. e Hosp. N. S. Pilar Ltda., nos respectivos valores de R$ 280,00, R$ Fl. 83DF CARF MF Original Fl. 3 do Acórdão n.º 2002-007.079 - 2ª Sejul/2ª Turma Extraordinária Processo nº 10980.720703/2013-48 80,00, R$ 165,25 e R$ 2.445,37, por falta de apresentação dos recibos de notas fiscais com nomes dos beneficiários dos serviços prestados cf. solicitado na intimação. DA IMPUGNAÇÃO Devidamente intimado das alterações processadas em sua declaração, o contribuinte apresentou impugnação por meio do instrumento de fl. 02, alegando, em síntese, que: - do valor da infração R$ 17.251,92, questiona o valor de R$ 11.350,00; - anexa documentos e solicita análise da impugnação. A decisão de primeira instância manteve o lançamento do crédito tributário exigido, encontrando-se assim ementada: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA (IRPF) Ano-calendário: 2009 Ementa: DESPESAS MÉDICAS. GLOSA. Na falta de comprovação das despesas médicas efetuadas no montante pleiteado na declaração de ajuste, é de se manter a glosa nos exatos termos em que efetuada. Cientificado da decisão de primeira instância em 13/07/2015, o sujeito passivo interpôs, em 11/08/2015, Recurso Voluntário, alegando a improcedência da decisão recorrida, sustentando, em apertada síntese, que: a) os documentos apresentados cumprem com os requisitos legais e são hábeis a comprovar as despesas médicas - prestação dos serviços e seu efetivo pagamento b) os documentos apresentados cumprem com os requisitos legais e são hábeis a comprovar as despesas médicas - prestação dos serviços e efetivo pagamento. É o relatório. Voto Vencido Conselheiro(a) Thiago Duca Amoni - Relator(a) O Recurso Voluntário é tempestivo e atende aos demais requisitos de admissibilidade, motivo pelo qual dele conheço. Contudo, o conhecimento é parcial, vez que o contribuinte apresentou impugnação apenas quanto a glosa as despesas médicas no valor de R$11.350,00. Da dedução de despesas médicas As despesas com médicos, dentistas, psicólogos, fisioterapeutas, fonoaudiólogos, terapeutas ocupacionais e hospitais são dedutíveis da base de cálculo do imposto de renda da pessoa física, seja para tratamento do próprio contribuinte ou de seus dependentes, desde que devidamente comprovadas, conforme artigo 8º da Lei nº 9.250/95 e artigo 80 do Decreto nº 3.000/99 - Regulamento do Imposto de Renda/ (RIR/99): Art. 8º A base de cálculo do imposto devido no ano-calendário será a diferença entre as somas: I - de todos os rendimentos percebidos durante o ano-calendário, exceto os isentos, os não-tributáveis, os tributáveis exclusivamente na fonte e os sujeitos à tributação definitiva; Fl. 84DF CARF MF Original Fl. 4 do Acórdão n.º 2002-007.079 - 2ª Sejul/2ª Turma Extraordinária Processo nº 10980.720703/2013-48 II - das deduções relativas: a) aos pagamentos efetuados, no ano-calendário, a médicos, dentistas, psicólogos, fisioterapeutas, fonoaudiólogos, terapeutas ocupacionais e hospitais, bem como as despesas com exames laboratoriais, serviços radiológicos, aparelhos ortopédicos e próteses ortopédicas e dentárias; Art. 80. Na declaração de rendimentos poderão ser deduzidos os pagamentos efetuados, no ano-calendário, a médicos, dentistas, psicólogos, fisioterapeutas, fonoaudiólogos, terapeutas ocupacionais e hospitais, bem como as despesas com exames laboratoriais, serviços radiológicos, aparelhos ortopédicos e próteses ortopédicas e dentárias (Lei nº 9.250, de 1995, art. 8º, inciso II, alínea "a"). §1ºO disposto neste artigo (Lei nº 9.250, de 1995, art. 8º, §2º): I- aplica-se, também, aos pagamentos efetuados a empresas domiciliadas no País, destinados à cobertura de despesas com hospitalização, médicas e odontológicas, bem como a entidades que assegurem direito de atendimento ou ressarcimento de despesas da mesma natureza; II- restringe-se aos pagamentos efetuados pelo contribuinte, relativos ao próprio tratamento e ao de seus dependentes; III- limita-se a pagamentos especificados e comprovados, com indicação do nome, endereço e número de inscrição no Cadastro de Pessoas Físicas - CPF ou no Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica - CNPJ de quem os recebeu, podendo, na falta de documentação, ser feita indicação do cheque nominativo pelo qual foi efetuado o pagamento (grifos nossos) O trecho em destaque é claro quanto a idoneidade de recibos e notas fiscais, desde que preenchidos os requisitos legais, como meios de comprovação da prestação de serviço de saúde tomado pelo contribuinte e capaz de ensejar a dedução da despesa do montante de IRPF devido, quando da apresentação de sua DAA. O dispositivo em comento vai além, permitindo ainda que, caso o contribuinte tomador do serviço, por qualquer motivo, não possua o recibo emitido pelo profissional, a comprovação do pagamento seja feita por cheque nominativo ou extratos de conta vinculados a alguma instituição financeira. Assim, como fonte primária da comprovação da despesa temos o recibo e a nota fiscal emitidos pelo prestador de serviço, desde que atendidos os requisitos legais. Na falta destes, pode, o contribuinte, valer-se de outros meios de prova. Ademais, o Fisco tem a sua disposição outros instrumentos para realizar o cruzamento de dados das partes contratantes, devendo prevalecer a boa-fé do contribuinte. Nesta linha, no acórdão 2001-000.388, de relatoria do Conselheiro deste CARF José Alfredo Duarte Filho, temos: (...) No que se refere às despesas médicas a divergência é de natureza interpretativa da legislação quanto à observância maior ou menor da exigência de formalidade da legislação tributária que rege o fulcro do objeto da lide. O que se evidencia com facilidade de visualização é que de um lado há o rigor no procedimento fiscalizador da autoridade tributante, e de outro, a busca do direito, pela contribuinte, de ver reconhecido o atendimento da exigência fiscal no estrito dizer da lei, rejeitando a alegada prerrogativa do fisco de convencimento subjetivo quanto à validade cabal do Fl. 85DF CARF MF Original Fl. 5 do Acórdão n.º 2002-007.079 - 2ª Sejul/2ª Turma Extraordinária Processo nº 10980.720703/2013-48 documento comprobatório, quando se trata tão somente da apresentação da nota fiscal ou do recibo da prestação de serviço. O texto base que define o direito da dedução do imposto e a correspondente comprovação para efeito da obtenção do benefício está contido no inciso II, alínea “a” e no § 2º, do art. 8º, da Lei nº 9.250/95, regulamentados nos parágrafos e incisos do art. 80 do Decreto nº 3.000/99 – RIR/99, em especial no que segue: Lei nº 9.250/95. (...) É clara a disposição de que a exigência da legislação especificada aponta para o comprovante de pagamento originário da operação, corriqueiro e usual, assim entendido como o recibo ou a nota fiscal de prestação de serviço, que deverá contar com as informações exigidas para identificação, de quem paga e de quem recebe o valor, sendo que, por óbvio, visa controlar se o recebedor oferecerá à tributação o referido valor como remuneração. A lógica da exigência coloca em evidência a figura de quem fornece o comprovante identificado e assinado, colocando-o na condição de tributado na outra ponta da relação fiscal correspondente (dedução tributação). Ou seja: para cada dedução haverá um oferecimento à tributação pelo fornecedor do comprovante. Quem recebe o valor tem a obrigação de oferecê-lo à tributação e pagar o imposto correspondente e, quem paga os honorários tem o direito ao benefício fiscal do abatimento na apuração do imposto. Simples assim, por se tratar de uma ação de pagamento e recebimento de valor numa relação de prestação de serviço. Ocorre, neste caso, uma correspondência de resultados de obrigação e direito, gerados nessa relação, de modo que o contribuinte que tem o direito da dedução fica legalmente habilitado ao benefício fiscal porque de posse do documento comprobatório que lhe dá a oportunidade do desconto na apuração do tributo, confiante que a outra parte se quedará obrigada ao oferecimento à tributação do valor correspondente. Some-se a isso a realidade de que o órgão fiscalizador tem plenas condições e pleno poder de fiscalização, na questão tributária, com absoluta facilidade de identificação, tão somente com a informação do CPF ou CNPJ, sobre a outra banda da relação pagador recebedor do valor da prestação de serviço. O dispositivo legal (inciso III, do § 1º, art. 80, Dec. 3.000/99) vai além no sentido de dar conforto ao pagador dos serviços prestados ao prever que no caso da falta da documentação, assim entendido como sendo o recibo ou nota fiscal de prestação de serviço, poderá a comprovação ser feita pela indicação de cheque nominativo pelo qual poderia ter sido efetuado o pagamento, seja por recusa da disponibilização do documento, seja por extravio, ou qualquer outro motivo, visto que pelas informações contidas no cheque pode o órgão fiscalizador confrontar o pagamento com o recebimento do valor correspondente. Além disso, é de conhecimento geral que o órgão tributante dispõe de meios e instrumentos para realizar o cruzamento de informações, controlar e fiscalizar o relacionamento financeiro entre contribuintes. O termo “podendo” do texto legal consiste numa facilitação de comprovação dada ao pagador e não uma obrigação de fazê-lo daquela forma." Ainda, há jurisprudência deste Conselho que corroboram com os fundamentos até então apresentados: Processo nº 16370.000399/200816 Recurso nº Voluntário Acórdão nº 2001000.387 – Turma Extraordinária / 1ª Turma Sessão de 18 de abril de 2018 Fl. 86DF CARF MF Original Fl. 6 do Acórdão n.º 2002-007.079 - 2ª Sejul/2ª Turma Extraordinária Processo nº 10980.720703/2013-48 Matéria IRPF DEDUÇÃO DESPESAS MÉDICAS Recorrente FLÁVIO JUN KAZUMA Recorrida FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA IRPF Anocalendário: 2005 DESPESAS MÉDICAS GLOSADAS. DEDUÇÃO MEDIANTE RECIBOS. AUSÊNCIA DE INDÍCIOS QUE JUSTIFIQUEM A INIDONEIDADE DOS COMPROVANTES. Recibos de despesas médicas têm força probante como comprovante para efeito de dedução do Imposto de Renda Pessoa Física. A glosa por recusa da aceitação dos recibos de despesas médicas, pela autoridade fiscal, deve estar sustentada em indícios consistentes e elementos que indiquem a falta de idoneidade do documento. A ausência de elementos que indique a falsidade ou incorreção dos recibos os torna válidos para comprovar as despesas médicas incorridas. MATÉRIA NÃO IMPUGNADA. RECONHECIMENTO DO DÉBITO. Considera-se não impugnada a matéria que não tenha sido expressamente contestada pelo contribuinte. Processo nº 13830.000508/2009-23 Recurso nº 908.440 Voluntário Acórdão nº 2202-01.901 – 2ª Câmara / 2ª Turma Ordinária Sessão de 10 de julho de 2012 Matéria Despesas Médicas Recorrente MARLY CANTO DE GODOY PEREIRA Recorrida FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA - IRPF Ano-calendário: 2006 DESPESAS MÉDICAS. RECIBO. COMPROVAÇÃO. Recibos que contenham a indicação do nome, endereço e número de inscrição no Cadastro de Pessoas Físicas - CPF ou no Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica - CNPJ de quem prestou os serviços são documentos hábeis, até prova em contrário, para justificar a dedução a título de despesas médicas autorizada pela legislação. Os recibos que não contemplem os requisitos previstos na legislação poderão ser aceitos para fins de dedução, desde que seja apresenta declaração complementando as informações neles ausentes. Às e-fls. 63 e seguintes há recibos emitidos pelo profissional que considero hábeis e idôneos para a comprovação das despesas médicas. Diante do exposto, conheço parcialmente do recurso voluntário, apenas quanto as despesas médicas no importe de R$11.350,00 para, no mérito, dar-lhe provimento. É como voto. Thiago Duca Amoni - Relator Voto Vencedor Fl. 87DF CARF MF Original Fl. 7 do Acórdão n.º 2002-007.079 - 2ª Sejul/2ª Turma Extraordinária Processo nº 10980.720703/2013-48 Conselheiro Diogo Cristian Denny – Redator Designado. Com a devida vênia, divirjo do Relator quanto ao afastamento da glosa das despesas médicas. Nos termos do art. 8º, inciso II, alínea "a", da Lei nº 9.250/95, permite-se a dedução, da base de cálculo do IRPF, de pagamentos efetuados pelos contribuintes a médicos, dentistas, psicólogos, fisioterapeutas, fonoaudiólogos, terapeutas ocupacionais e hospitais, relativos ao próprio tratamento e ao de seus dependentes. Para tanto, tais despesas devem estar devidamente comprovadas, havendo exigência legal de que os pagamentos sejam especificados e comprovados com documentos originais que indiquem nome, endereço e número de inscrição no Cadastro de Pessoas Físicas (CPF) ou Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica (CNPJ) de quem os recebeu (art. 8º, § 2º, inc. III, da Lei 9.250, de 1995). Entretanto, é importante observar que os recibos apresentados não fazem prova absoluta da despesa, podendo a autoridade fiscal exigir outros elementos de prova com o objetivo de formar convencimento a respeito da existência da despesa e da prestação do serviço, com fulcro no artigo 73, caput e § 1º do RIR/1999: Art. 73. Todas as deduções estão sujeitas a comprovação ou justificação, a juízo da autoridade lançadora (Decreto-lei nº 5.844, de 1943, art. 11, § 3º). § 1º Se forem pleiteadas deduções exageradas em relação aos rendimentos declarados, ou se tais deduções não forem cabíveis, poderão ser glosadas sem a audiência do contribuinte. (Decreto-lei nº 5.844, de 1943, art. 11, § 4º. (Grifei). Com efeito, os recibos constituem declaração particular, com eficácia entre as partes. Em relação a terceiros, comprovam a declaração e não o fato declarado. E o ônus da prova do fato declarado compete ao contribuinte, interessado na prova da sua veracidade. Nesse sentido, vejamos o disposto no art. 408 do Código de Processo Civil e nos artigos 219 e 221 do Código Civil: Art. 408. As declarações constantes do documento particular escrito e assinado ou somente assinado presumem-se verdadeiras em relação ao signatário. Parágrafo único. Quando, todavia, contiver declaração de ciência de determinado fato, o documento particular prova a ciência, mas não o fato em si, incumbindo o ônus de prová-lo ao interessado em sua veracidade. Art. 219. As declarações constantes de documentos assinados presumem-se verdadeiras em relação aos signatários. Parágrafo único. Não tendo relação direta, porém, com as disposições principais ou com a legitimidade das partes, as declarações enunciativas não eximem os interessados em sua veracidade do ônus de prová-las. ... Art. 221. O instrumento particular, feito e assinado, ou somente assinado por quem esteja na livre disposição e administração de seus bens, prova as obrigações convencionais de qualquer valor; mas os seus efeitos, bem como os da cessão, não se operam, a respeito de terceiros, antes de registrado no registro público. (g.n.) Fl. 88DF CARF MF Original Fl. 8 do Acórdão n.º 2002-007.079 - 2ª Sejul/2ª Turma Extraordinária Processo nº 10980.720703/2013-48 Dessarte, havendo exigência por parte da autoridade fiscal, como no caso dos autos, é necessário que o contribuinte se desincumba de seu ônus probatório e faça a prova do efetivo pagamento. Em se tratando de pagamento em espécie, é necessário que o contribuinte faça prova da existência desses recursos, apresentando, por exemplo, extratos bancários que demonstrem saques de valores suficientes e razoavelmente temporais. O entendimento aqui apresentado vai ao encontro de recentes decisões deste Tribunal: DEDUÇÃO. DESPESAS MÉDICAS. COMPROVAÇÃO. APRESENTAÇÃO DE RECIBOS. SOLICITAÇÃO DE ELEMENTOS DE PROVA ADICIONAIS. POSSIBILIDADE A apresentação de recibo, por si só, não exclui a possibilidade de exigência de elementos comprobatórios adicionais, tais como provas da efetiva prestação do serviço e de seu pagamento. (Acórdão nº 9202-008.757, CSRF/2ª Turma, de 25/06/2020) DEDUÇÃO IRPF. COMPROVAÇÃO DESPESAS MÉDICAS. RECIBOS. INTIMAÇÃO PARA COMPROVAÇÃO DO EFETIVO PAGAMENTO. A critério da autoridade lançadora, para fins de aplicação do art. 8º, II da Lei n. 9.250/95, podem ser solicitados, além dos recibos, outros elementos para comprovação ou justificação das despesas médicas declaradas. Com isso, há de se comprovar, quando regularmente intimado, o efetivo pagamento das despesas com os profissionais da área médica, que pretendeu aproveitar na DIRPF. (Acórdão nº 9202-008.652, CSRF/2ª Turma, de 19/02/2020) DEDUÇÃO. DESPESAS MÉDICAS. COMPROVAÇÃO. SOLICITAÇÃO DE ELEMENTOS DE PROVA ADICIONAIS. POSSIBILIDADE. A apresentação de declaração do profissional não exclui a possibilidade de exigência de elementos comprobatórios adicionais relativos às despesas médicas, tais como provas da efetiva prestação do serviço e do respectivo pagamento. Não comprovada a efetividade do serviço, tampouco o pagamento da despesa, há que ser restabelecida a respectiva glosa. (Acórdão nº 9202-008.567, CSRF/2ª Turma, de 30/01/2020) DECLARAÇÃO DE AJUSTE ANUAL. DEDUÇÃO DE DESPESAS MÉDICAS. RECIBOS. SOLICITAÇÃO DE ELEMENTOS DE PROVA ADICIONAIS. PROVA DO EFETIVO PAGAMENTO. EXISTÊNCIA DE DÚVIDA RAZOÁVEL. Os recibos não constituem prova absoluta das despesas médicas, ainda que revestidos das formalidades essenciais. Quando há dúvida razoável no tocante à regularidade das deduções pleiteadas, considerando-se valor e natureza, é legítima a exigência de prova complementar para a confirmação dos pagamentos. Na ausência de comprovação do efetivo desembolso, mediante apresentação de documentação hábil e idônea, mantém-se a glosa das despesas médicas. (Acórdão nº 2401-007.396, 2ª Seção/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária, de 17/01/2020) DEDUÇÕES DA BASE DE CÁLCULO DO IMPOSTO. Todas as deduções permitidas para apuração do imposto de renda esta sujeitas à comprovação ou justificação a juízo da autoridade administrativa. Fl. 89DF CARF MF Original Fl. 9 do Acórdão n.º 2002-007.079 - 2ª Sejul/2ª Turma Extraordinária Processo nº 10980.720703/2013-48 DESPESAS MÉDICAS. COMPROVAÇÃO. A simples apresentação de recibos por si só não autoriza a dedução de despesas médicas, mormente quando, intimado, o contribuinte não faz prova do efetivo pagamento e da prestação dos serviços (Acórdão nº 2301-006.449, 2ª Seção/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária, de 12/09/2019) Pelo exposto, voto por negar provimento ao Recurso Voluntário. (assinado digitalmente) Diogo Cristian Denny Fl. 90DF CARF MF Original

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Numero do processo: 36216.000044/2006-55
Turma: Sexta Câmara
Seção: Segundo Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Tue Nov 20 00:00:00 UTC 2007
Ementa: Contribuições Sociais Previdenciárias Período de apuração: 01/02/1999 a 31/05/2003 Ementa: PREVIDENCIÁRIO. TRANSPORTE DE CARGA. CESSÃO DE MÃO DE OBRA. OCORRÊNCIA. RETENÇÃO 11% JUROS SELIC. INCONSTITUCIONALIDADE DE LEI. DECLARAÇÃO. VEDAÇÃO. 1- De acordo com o artigo 34 da Lei n° 8212/91, as contribuições sociais e outras importâncias arrecadadas elo INSS, incluídas ou não em notificação fiscal e lançamento, pagas com atraso ficam sujeitas aos juros equivalentes à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia -SELIC incidentes sobre o valor atualizado, e multa de mora, todos de caráter irrelevável. 2- nos termos do art. 49 do Regimento Interno deste Conselho é vedado ao Conselho afastar a aplicação ou deixar de observar tratado, acordo internacional, lei 011 decreto sob o fundamento de inconstitucionalidade, sem que tenham sido assim declaradas pelos órgãos competentes. A matéria encontra-se sumulada, de acordo com a Súmula n° 2 do 2° Conselho de Contribuintes. 3- Consoante disposto no art. 31 da Lei n° 8212/91, com a redação dada pela Lei n° 9711/98, a empresa contratante de serviços executados mediante cessão de mão de obra, deverá reter 11% do valor bruto da Nota Fiscal ou Fatura de prestação de serviços e recolher a importância retida até o dia dois do mês seguinte ao da emissão da nota fiscal ou fatura, em nome da empresa cedente de mão-de-obra. 4- Não havendo comprovação da mão de obra cedida, na forma definida pelo § 3° do citado artigo 31, não cabe aplicação da retenção. Recurso Voluntário Provido.
Numero da decisão: 206-00.121
Decisão: ACORDAM os Membros da SEXTA CÂMARA do SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES, por unanimidade de votos, em dar provimento ao recurso.
Nome do relator: CLEUSA VIEIRA DE SOUZA
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TRANSPORTE DE CARGA. CESSÃO DE MÃO DE OBRA. OCORRÊNCIA. RETENÇÃO 11% JUROS SELIC. INCONSTITUCIONALIDADE DE LEI. DECLARAÇÃO. VEDAÇÃO. 1- De acordo com o artigo 34 da Lei n° 8212/91, as contribuições sociais e outras importâncias arrecadadas elo INSS, incluídas ou não em notificação fiscal e lançamento, pagas com atraso ficam sujeitas aos juros equivalentes à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia -SELIC incidentes sobre o valor atualizado, e multa de mora, todos de caráter irrelevável. 2- nos termos do art. 49 do Regimento Interno deste Conselho é vedado ao Conselho afastar a aplicação ou deixar de observar tratado, acordo internacional, lei 011 decreto sob o fimdarnento de inconstitucionalidade, sem que tenham sido assim declaradas pelos órgãos competentes. A matéria encontra-se sumulada, de acordo com a Súmula n° 2 do 2° Conselho de Contribuintes. 3- Consoante disposto no art. 31 da Lei n° 8212/91, com a redação dada pela Lei n° 9711/98, a empresa contratante de serviços executados mediante cessão de mão de obra, deverá reter 11% do valor bruto da Nota Fiscal ou Fatura de prestação de serviços e recolher a importância retida até o dia dois do mês jr) MF - SEGUNDO CONSELHO DE CONTRalINTES I ,.. Processo n.° 36216.000044/2006-55 CONFERE COM C OP! :!IAL01è CCO2/C06 Acórdão n.° 206-00.121 &Mia. oe Fls. 1606 mat: sin- 871862 seguinte ao da emissão da nota fiscal ou fatura, em nome da empresa cedente de mão-de-obra. 4- Não havendo comprovação da mão de obra cedida, na forma definida pelo § 3° do citado artigo 31, não cabe aplicação da retenção. Recurso Voluntário Provido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os Membros da SEXTA CÂMARA do SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES, por unanimidade de votos, em dar provimento ao recurso. Q5---‘— ELIAS SAMPAIO FREIRE Presidente CLEUSA VIEIRA E SOUZA Relatora Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros Ana Maria Bandeira, Rogério de Lellis Pinto, Bemadete de Oliveira Barros, Daniel Ayres ICalume Reis, Elaine Cristina Monteiro e Silva Vieira e Rycardo Henrique Magalhães de Oliveira. Processo n.° 36216.000044/2006-55 CC 021C06 Acórdão n.° 206-00.121 MF - SEGUNDO CONSELHO DE CONIP.bUiNTES CONFERE. COM O ORia:NAL Fls. 1607 Brada O 6 1 as Ssrna—L—siveira Relatório mat.~677862 Trata-se de Crédito Previdenciário lançado contra a empresa em epígrafe, que, de acordo com o relatório fiscal, fls. 57/61, refere-se a contribuições previdenciárias devidas ao Instituto Nacional do Seguro Social - INSS e destinadas à Seguridade Social, na forma da legislação em vigor, relativas à retenção de 11%, incidentes sobre o valor bruto dos serviços contidos nas notas fiscais, faturas ou recibos, na contratação de serviços prestados mediante cessão de mão-de-obra, no período de 02/1999 a 05/2003, conforme disposto no art. 31, § 3 0 da Lei n°8212/91, com a redação dada pela Lei n°9.711/98. Segundo o Relatório Fiscal, constituem os fatos geradores das contribuições objeto do presente lançamento, os pagamentos efetuados a empresa TRANSPORTE TONIATO LTDA CNPJ n° 29.291.184/0001-78, pelos serviços de transporte de carga a BASF S/A, no seu estabelecimento Demarchi (CNPJ 48.539.407/0073-92) e Guaratinguetá (CNPJ 48.539.407/0002-07), conforme Contrato e Conhecimento de transportes apresentados. Nos arquivos digitais não houve a especificação dos estabelecimentos tomadores de serviços, portanto para fins de levantamento foi considerado o estabelecimento Demarchi. Serviu de base para emissão da presente NFLS os registros contábeis apresentados via magnético, as cópias das notas fiscais/faturas/recibos de prestação de serviços apresentadas e o Contrato de Prestação de Serviços. Informou, ainda, o citado Relatório Fiscal que os serviços prestados pela empresa TRANSPORTE TONIATO LTDA se enquadram de acordo com o art. 100, §§ 1°, 2° e 30 da Instrução Normativa 71/2002, que revogou a Ordem de Serviço n° 209/99; que os serviços foram tomados periodicamente, constituindo-se uma necessidade permanente, isto é dentro do conceito de cessão de mão-de-obra. De fato, as notas fiscais são emitidas para praticamente todos os meses, não se enquadrando, portanto, em uma empreitada. Além disso, observou-se que a empresa está sempre a disposição da BASF S/A e que mantém equipe a sua disposição, conforme contrato apresentado. Informou, outrossim, que o presente lançamento teve como base de cálculo 30% do valor bruto da nota fiscal de serviços, conforme art. 106, inciso II da IN n°71/2003, pois na apresentação da descrição dos pedidos apresentados houve a previsão de fornecimento de material ou equipamento. Os pagamentos dos serviços, juntamente com as alíquotas aplicadas, constam do Relatório "Discriminativo Analítico do Débito". O crédito lançado encontra-se fundamentado na legislação constante do anexo "Fundamentos Legais". Tempestivamente, a empresa contratante apresentou sua defesa, trazendo dentre outras, as alegações de que a atividade contratada (transporte de cargas) não teve como objeto a cessão de mão-de-obra; que para aplicação da retenção de 11% é necessário que haja cessão de mão-de-obra de acordo com sua definição legal. Trouxe à colação diversos julgados do STJ sobre a matéria e por último argüiu a inconstitucionalidade da aplicação da taxa SELIC e concluiu requerendo seja declarada insubsistente a Notificação Fiscal de lançamento de Débito — NFLD, desconstituindo-se o crédito tributário apurado. Juntou aos autos cópia do contrato de prestação de serviços (fls 93/115); julgados do STJ, sobre o assunto (fls.116/194) outros documentos da empresa contratada, faturas correspondentes aos fretes, GFIP, GPS (fls.195/802). MF - SEGUNDO CONSEL HO DE CO,..NTRBU tr , ; E3 CONFERE COMO ()R o i.. .AL Processo n.° 36216.000044/2006 -550 6 0-S &Sita. CCOVC060 5 /Acórdão n.° 206-00.121 d Fls. 1608 Sana Alti ave.' 3 Ma: Sala e7?842 A Delegacia da Receita Previdenciária em São Bernardo do Campo por meio da Decisão-Notificação n° 21.434.4/0057/2006, julgou procedente o lançamento, cuja decisão trouxe a seguinte ementa: "DIREITO PREVIDENCIÁRIO RETENÇÃO. OBRIGATORIEDADE. CESSÃO DE MÃO-DE-OBRA. COMPROVAÇÃO. OBRIGAÇÃO DE EMPRESA CONTRATANTE. PRAZO PARA APRESENTAÇÃO DE DOCUMENTO. INDEFERIMENTO. JUROS SELIC. 1NCONSTITUCIONALIDADE DE LEI. DECLARAÇÃO. VEDAÇÃO. Comprovada a cessão de mão-de-obra a empresa contratante dos serviços assim executados é obrigada a reter 11% (onze por cento) sobre o valor da nota fiscal, fatura ou recibo e é obrigada a recolher o valor retido à previdência Social, não lhe sendo licito alegar omissão para se eximir do recolhimento. É obrigatória a retenção de 11% na contratação dos serviços de transportes, caso executado mediante cessão de mão-de-obra, no período até 05/2003. Indefiro o prazo para apresentação de documentos por não estarem configuradas as hipóteses legais que permitem a apresentação de prova documental após a impugnação. Os acréscimos legais são cobrados em virtude de determinação legal de caráter irrelevável. É vedado ao julgador administrativo declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo". Intimado da decisão e com ela não se conformando, o interessado ingressou com recurso a este Conselho, reproduzindo os argumentos aduzidos em sua impugnação, donde se destaca, em síntese, o seguinte: Que a recorrente , por ocasião de sua impugnação, juntou aos autos CAGED,GFIP e GPS que comprovam que a empresa contratada sempre recolheu integralmente suas contribuições para com a Previdência Social, sem efetivar a compensação dos onze por cento na GFIP; Qque a fiscalização tomou por base somente os serviços onde a recorrente efetivamente não procedia a retenção, sendo que se eventualmente houve algum serviço prestado pela contratada, onde deveria haver retenção, por haver cessão de mão-de-obra, foi procedida a retenção normalmente. A recorrente esclarece que possui contrato com a empresa contratada trata-se apenas de transporte de produtos, sendo certo que não há sequer como se argumentar a existência de cessão de mão-de-obra nesta contratação; Que a contratada apenas transporta produtos de propriedade da contratante, podendo, inclusive, prestar este tipo de serviço simultaneamente para várias empresas, que a presunção somente pode ser contrária à presunção do agente fiscal, de que não há que se cogitar na existência de cessão de mão-de-obra, requisito básico pra a aplicação da retenção de 11%; MF - SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUN ES • CONFERE COMO ORiGZIAL Processo n.° 36216.00004412006-55 6-g CCOVC06 Acórdão n.° 206-00.121 Brade. O CS 06 Fls. 1609 Silmaravein IML. Sapo 877882 Que a contratada não coloca empregados seus, sob o poder de comando do tomador, de forma contínua; que a empresa contratada tem como objeto, a prestação de transporte de produtos; que esses serviços são prestados de forma eventual; que a empresa contratada não é oferecedora de mão-de-obra, mas realiza serviços de transporte de carga; Além desses argumentos, faz um histórico sobre a retenção, ressaltando que o dispositivo legal que trata a matéria deveria ser interpretado observando-se de plano a premissa que os serviços somente estariam sujeitos à retenção "quando executados mediante cessão de mão-de-obra", como definida no § 3° do art. 31 da Lei n°8212/91. Para corroborar sua tese, a recorrente citou Jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, transcreveu algumas delas. Argumentou, ainda, que a empresa contratada sempre recolheu integralmente suas contribuições para a Previdência Social, sem efetivar a compensação dos 11%, conforme documentos juntados aos autos. Por derradeiro, argüiu a inconstitucionalidade da aplicação da Taxa SELIC, uma vez que essa forma de cálculo não se encontra prevista em lei, desrespeita-se a reserva absoluta da lei formal, ofendendo-se deste modo, o art. 150, I da Constituição Federal, combinado com o art. 97, inciso V do CTN. Requereu a desconstituição do lançamento e débito objeto da presente e o devido arquivamento do presente processo. Juntou aos autos, Extratos dos Andamentos Processuais e Certidões de Objeto e Pé, das decisões citadas no presente recurso (fls. 866/882). Foi efetuado o depósito recursal, nos termos da legislação em vigor, fls. 864. A Secretaria da Receita Previdenciária ofereceu contra-razões, alegando que os argumentos ora apresentados já foram devidamente apreciados quando da emissão da Decisão recorrida. Estes autos foram objeto de julgamento pela 43 Câmara de Julgamento do CRPS, que por meio do Voto Divergente Vencedor, Decisão n° 267/2006, o Julgamento foi convertido em diligência, para que a autoridade lançadora informasse se os contratos objeto da presente NFLD seriam aqueles juntados pela Recorrente, caso não sejam, que juntasse cópias desses contratos, bem como das notas fiscais referentes aos serviços prestados. Em cumprimento ao solicitado foram juntados os documentos de fls.1415/1568. Consta informação fiscal de que o contrato de prestação de serviços e aditamentos com a empresa TRANSPORTES TONIATO LTDA., apresentados em processo cobriam período completo do levantamento. Que a empresa contratada, conforme contrato de prestação de serviço, presta serviços de transportes. Que os serviços foram tomados periodicamente, constituindo-se uma necessidade da empresa, isto é, dentro do conceito de cessão de mão-de- obra. De fato os Conhecimentos de transporte são emitidos para todos os meses, não se enquadrando, portanto numa empreitada. MF - SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUMES Processo n.° 36216.000044/2006-55 CONFERE COM OpRIG.NAL CCO2/C06 Acórdão n.° 206-00.121 Brasilia. 0 4 / OP Fls. 1610 S4nren Met: Sial» Meia A empresa, intimada do resultado da diligência, manifestou-se no sentido de ratificar as razões anteriormente apresentadas alegando mais, que para que não pairassem dúvidas a este E. Conselho deveria restar demonstrado de forma minuciosa, detalhada que os serviços prestados efetivamente se enquadravam na previsão legal de cessão de mão-de-obra, com a exposição dos motivos que formaram sua convicção. É o Relatório. Processo n.°36216.000044/2006-55 CCO2/C06 Acórdão n.° 206-00.121 Fls. 1611 MF - SEGUerrrCEOgrcEol.roc.tcrEaChsON;t4ATLfiltINICS Brasllia. 03 1 42.—in- 5á I cie amin Mate • mera Voto Conselheira CLEUSA VIEIRA DE SOUZA, Relatora Presentes os pressupostos de admissibilidade, porquanto o recurso é tempestivo e preparado com o depósito prévio nos termos da legislação em vigor. Antes de proceder à análise de mérito das razões do presente recurso, cumpre apreciar a argüição de inconstitucionalidade trazida pela recorrente, quanto à aplicação da taxa de SELIC no cálculo dos juros de mora. Alega a Recorrente que a forma de cálculo da SELIC não se encontra prevista em lei, o que ofende o art. 150, inciso I da Constituição, combinado com o art. 97, inciso V do crN e que por outro lado, encontra-se no art. 161 do C'TN, a norma que determina que os tributos não integralmente quitados serão acrescidos de juros de mora calculados à taxa de 1% ao mês, exceto dispositivo contrário. Nesse sentido vale salientar que os juros de mora exigidos no presente lançamento, de fato, decorrem de legislação específica, em plena vigência, conforme fundamentada no artigo 34 da Lei n° 8212/91, que assim estabelece: "A ri. 34 - As contribuições sociais e outras importâncias arrecadadas pelo INSS, incluídas ou não em notificação fiscal de lançamento, pagas com atraso, objeto ou não de parcelamento, ficam sujeitas aos juros equivalentes à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia — SELIC, a que se refere o art. 13 da Lei n° 9.065, de 20 de junho de 1995, incidentes sobre o valor atualizado, e multa de mora, todos em caráter irrelevável". Cumpre destacar, outrossim, que nos termos do artigo 49 do Regimento Interno dos Conselhos dos Contribuintes, no julgamento de recurso voluntário ou de oficio, fica vedado aos Conselhos de Contribuintes afastar a aplicação ou deixar de observar tratado, acordo internacional, lei ou decreto, sob o fundamento de inconstitucionalidade. Além disso, a matéria encontra-se sumulada, conforme Súmula n° 02 deste 2° Conselho de Contribuintes, nos seguintes termos: "O Segundo Conselho de Contribuintes não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de legislação tributária". Com isso, rejeito a preliminar de inconstitucionalidade de aplicação da taxa SELIC, no cálculo dos juros de mora. • Superada a liminar, passo à análise das razões de mérito. Conforme relatado, trata-se de Crédito Previdenciário lançado contra a empresa em epígrafe, que, de acordo com o relatório fiscal, fls. 57/61, refere-se às contribuições previdenciárias devidas ao Instituto Nacional do Seguro Social - INSS e destinadas à Seguridade Social, na forma da legislação em vigor, relativas à retenção de 11%, incidentes sobre o valor bruto dos serviços contidos nas notas fiscais, faturas ou recibos, na contratação de serviços prestados mediante cessão de mão- de-obra, no período de 02/1999 a 05/2003, conforme disposto no art. 31, § 3° da Lei n° 8212/91, com a redação dada pela Lei n°9.711/98. A obrigatoriedade da retenção de 11% sobre o valor bruto da nota fiscal ou fatura de prestação de serviços executados mediante cessão de mão de obra, está prevista no art. 31 da Lei n° 8212/91, com a redação dada pela Lei n° 9711/98, abaixo transcrito, que estabeleceu a responsabilidade tributária por substituição do tomador de serviços executados mediante cessão de mão-de-obra, que confere a esse tomador o dever de antecipar o MF SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES CONFERE COM O GRiGNAL Processo n.° 36216.000044/2006-55 Brasilia, CA 1 O E, 62 CCO2/C06 Acórdão ri? 206-00.121 Fls. 1612 Una Oliveira Slape 077882 recolhimento das contribuições incidentes sobre a remuneração percebida pelos segurados da prestadora, na execução dos serviços contratados. "Art. 31- A empresa contratante de serviços executados mediante cessão de mão-de-obra, inclusive em regime de contrato temporário, deverá reter onze por cento do valor bruto da nota fiscal ou fatura de prestação de serviços e recolher a importância retida até o dia dois do mês subseqüente ao da emissão da respectiva nota fiscal ou fatura, em nome da empresa cedente da mão-de-obra, observado o disposto no § 5"do art. 33. (.). § 3° -para os fins desta lei, entende-se como cessão de mão-de-obra a colocação à disposição do contratante, em suas dependências ou nas de terceiros, de segurados que realizem serviços contínuos relacionados ou não com a atividade fim da empresa, quaisquer que sejam a natureza e a forma de contratação". Nesse contexto não é licito à empresa alegar omissão para se eximir do recolhimento da importância retida nos termos do art. 31, caput da Lei n.° 8.212/91 c/c art. 33 § 5°, in verbis: "Art. 33 § 5" O desconto de contribuição e de consignação legalmente autorizadas sempre se presume feito oportuna e regularmente pela empresa obrigada, não lhe sendo lícito alegar omissão para se eximir do recolhimento, ficando diretamente responsável pela importância que deixou de receber ou arrecadou em desacordo com o disposto nesta lei". Por força do referido dispositivo legal, o contratante de serviços executados mediante cessão de mão-de-obra passou a ser responsável tributário pelo recolhimento das contribuições sociais decorrentes da prestação de serviços na razão de 11% sobre o valor bruto da nota fiscal ou fatura de prestação de serviços, assim a legislação previdenciária lhe comina a responsabilidade pela arrecadação das respectivas contribuições sociais na forma de retenção e, tendo descumprido tal obrigação, toma-se responsável pela importância que deixou de arrecadar. Todavia, para que haja a retenção instituída no caput do citado artigo 31, a própria lei cuidou de eliminar quaisquer dúvidas acerca de sua aplicação, quando no seu § terceiro traz a definição de cessão de mão de obra. Nessa mesma direção, a exemplo do que estabelece o § 4° do citado artigo, o Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto n° 3048/99, estabeleceu nos incisos do § 2° do art. 219, uma série de serviços que se executados mediante cessão de mão-de-obra estarão sujeitos à retenção. Nesse sentido, é importante esclarecer que para que haja a retenção, não basta que o serviço esteja relacionado no § 2° do art. 219 do RPS, acima mencionado, é necessário, antes que seja demonstrada, pela autoridade lançadora, nos autos do procedimento fiscal, efetivamente a ocorrência de mão-de-obra cedida, da forma como definida no § 30 do art. 31 da Lei n° 8212/91. Esclareça-se por oportuno que todos os entendimentos se convergem no mesmo sentido de que para haver a retenção é imprescindível a demonstração da cessão de mão-de-obra. • Processo n.° 36216.000044/2006-55 Acórdão n°206-00.121 :tas- -Geribr euati C0 Acórdão -- 0 una I • "ira Ma: Siaçe en862 COM relação aos serviços de ansporte de carga, o que muito se discutia e ainda se discute é a possibilidade ou não de tais serviços serem executados mediante cessão de mão de obra. A meu ver, não houve nenhuma modificação da legislação nesse sentido, quando o Decreto n° 4.729/2003, excluiu do rol do § 2° do artigo 219, o serviço transporte de carga; entendo que o que houve foi tão somente o reconhecimento pelo novo decreto de que na prestação desse serviço, pela própria natureza, não configura a cessão de mão-de-obra. Estas questões, aliás, foram sobejamente debatidas nos presentes autos e como se pode constatar todos os entendimentos convergem na mesma direção, como já dito, de que é imprescindível a demonstração efetiva da cessão da mão-de-obra, o que inclusive motivou a conversão do julgamento em diligência, justamente para que fosse demonstrada a configuração da mão de obra cedida. De sorte que, independentemente de se fazer retroagir os efeitos do Decreto n° 4.729/2003, resta evidente e indiscutível a conclusão de que para que haja a aplicação da retenção é necessário que os serviços contratados sejam executados mediante a cessão de mão- de-obra; que não basta apenas a afirmação pela autoridade lançadora, mas sua demonstração efetiva, na forma definida no citado § 3° do art. 31 da Lei n° 8212/91. É imperioso que haja a colocação, pela contratada, de segurados à disposição da contratante, que realizem trabalhos contínuos, em suas dependências ou nas de terceiros; e ainda que os empregados fiquem sob o comando do contratante. O que no presente caso não ocorreu, até porque, conforme se verifica dos autos, contratada realizou serviços de transporte de carga, efetuando fretes para a contratante, não se verificando nesses serviços a colocação de mão-de-obra à disposição do contratante. Registre-se, por oportuno, que a diligência realizada para esse fim não logrou êxito em comprovar a efetiva cessão de mão-de-obra, uma vez que os documentos juntados e o relatório da diligência, não acrescentou mais aos elementos já constantes dos presentes autos. Por fim, não sendo configurada, nos termos da legislação pertinente, a cessão de mão-de-obra, não cabe aplicação da retenção prevista no caput do artigo 31 da Lei n° 8212/91, com a redação dada pela Lei n°9.711/98. Isto posto; e CONSIDERANDO tudo mais que dos autos consta. CONCLUSÃO: pelo exposto VOTO no sentido de CONHECER DO RECURSO, para no mérito, DAR-LHE PROVIMENTO, reformando, em conseqüência, a Decisão Notificação — DN n° 21.434.4/0057/2006. Sala das Sessões, em 20 de novembro de 2007 Itax, CLEUSA VIEIRA lillifS;;UZA Page 1 _0017600.PDF Page 1 _0017700.PDF Page 1 _0017800.PDF Page 1 _0017900.PDF Page 1 _0018000.PDF Page 1 _0018100.PDF Page 1 _0018200.PDF Page 1 _0018300.PDF Page 1

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Numero do processo: 16024.000086/2010-12
Turma: 2ª TURMA/CÂMARA SUPERIOR REC. FISCAIS
Câmara: 2ª SEÇÃO
Seção: Câmara Superior de Recursos Fiscais
Data da sessão: Tue Dec 20 00:00:00 UTC 2022
Data da publicação: Thu Feb 16 00:00:00 UTC 2023
Ementa: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/01/2006 a 31/12/2009 OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA. APRESENTAÇÃO DE GFIP COM INFORMAÇÕES INEXATAS. A obrigação acessória relativa à apresentação de Guia de Recolhimento ao Fundo de Garantia do Tempo de Serviço e Informações à Previdência Social com informações inexatas segue a mesma sorte da obrigação principal, diante da relação de dependência.
Numero da decisão: 9202-010.580
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em conhecer do Recurso Especial, vencidos os conselheiros Eduardo Newman de Mattera Gomes e Sonia de Queiroz Accioly, que não conheceram. No mérito, acordam, por maioria de votos, em negar provimento ao Recurso, vencido o conselheiro Carlos Henrique de Oliveira, que lhe deu provimento. (documento assinado digitalmente) Carlos Henrique de Oliveira – Presidente (documento assinado digitalmente) Ana Cecilia Lustosa da Cruz - Relatora Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Eduardo Newman de Mattera Gomes, Ana Cecilia Lustosa da Cruz, Mario Pereira de Pinho Filho, Joao Victor Ribeiro Aldinucci, Sonia de Queiroz Accioly (suplente convocado(a)), Marcelo Milton da Silva Risso, Rita Eliza Reis da Costa Bacchieri e Carlos Henrique de Oliveira (Presidente). Ausente(s) o conselheiro(a) Mauricio Nogueira Righetti, substituído(a) pelo(a) conselheiro(a) Sonia de Queiroz Accioly, o conselheiro(a) Sheila Aires Cartaxo Gomes.
Nome do relator: ANA CECILIA LUSTOSA DA CRUZ
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APRESENTAÇÃO DE GFIP COM INFORMAÇÕES INEXATAS. A obrigação acessória relativa à apresentação de Guia de Recolhimento ao Fundo de Garantia do Tempo de Serviço e Informações à Previdência Social com informações inexatas segue a mesma sorte da obrigação principal, diante da relação de dependência. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em conhecer do Recurso Especial, vencidos os conselheiros Eduardo Newman de Mattera Gomes e Sonia de Queiroz Accioly, que não conheceram. No mérito, acordam, por maioria de votos, em negar provimento ao Recurso, vencido o conselheiro Carlos Henrique de Oliveira, que lhe deu provimento. (documento assinado digitalmente) Carlos Henrique de Oliveira – Presidente (documento assinado digitalmente) Ana Cecilia Lustosa da Cruz - Relatora Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Eduardo Newman de Mattera Gomes, Ana Cecilia Lustosa da Cruz, Mario Pereira de Pinho Filho, Joao Victor Ribeiro Aldinucci, Sonia de Queiroz Accioly (suplente convocado(a)), Marcelo Milton da Silva Risso, Rita Eliza Reis da Costa Bacchieri e Carlos Henrique de Oliveira (Presidente). Ausente(s) o conselheiro(a) Mauricio Nogueira Righetti, substituído(a) pelo(a) conselheiro(a) Sonia de Queiroz Accioly, o conselheiro(a) Sheila Aires Cartaxo Gomes. Relatório AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 16 02 4. 00 00 86 /2 01 0- 12 Fl. 495DF CARF MF Original Fl. 2 do Acórdão n.º 9101-010.580 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16024.000086/2010-12 Trata-se de Recurso Especial interposto pelo contribuinte contra o Acórdão n.º 2301-004.264, proferido pela 1ª Turma Ordinária da 3ª Câmara da 2ª Seção do CARF, em 03 de dezembro de 2014, no qual restou consignado o seguinte trecho da ementa, fls. 375 e seguintes: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Data do fato gerador: 24/05/2010 NORMAS GERAIS. ISENÇÃO DE CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. NÃO CUMPRIMENTO DOS REQUISITOS ESTABELECIDOS EM LEI ORDINÁRIA. INEXISTÊNCIA DE PEDIDO. A Constituição Federal confere às entidades beneficentes de assistência social a isenção das contribuições sociais, desde que atendidos, cumulativamente, todos os requisitos estabelecidos em lei. Somente estará isenta da quota patronal a empresa que requerer e obtiver o correspondente Ato Declaratório concedido pelo Órgão competente, pois este era requisito determinante no momento da ocorrência dos fatos geradores em questão. OBRIGAÇÃO TRIBUTÁRIA ACESSÓRIA. DESCUMPRIMENTO. GFIP. ERROS NOS DADOS RELACIONADOS AOS FATOS GERADORES. INFRAÇÃO. Constitui infração, punível na forma da Lei, a apresentação de Guia de Recolhimento do FGTS e Informações à Previdência Social (GFIP) com dados não correspondentes aos fatos geradores de todas as contribuições previdenciárias, conforme disposto na Legislação. No presente caso, a empresa não declarou como devidas contribuições que o são, por não possuir direito ao usufruto da isenção legal. A decisão foi registrada nos seguintes termos: Acordam os membros do colegiado, I) Por voto de qualidade: a) em negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Redator. Vencidos os Conselheiros Wilson Antonio de Souza Correa, Natanael Vieira Dos Santos e Manoel Coelho Arruda Júnior., que votaram em dar provimento ao recurso. Redator: Marcelo Oliveira. No que se refere ao Recurso Especial, fls. 300, houve sua admissão por meio de Despacho de fls. 448 e seguintes, para rediscutir a matéria: necessidade de apresentação do ato declaratório para fruição da imunidade das contribuições previdenciárias patronais. Em seu recurso, o contribuinte indica como paradigma os Acórdãos de n.º 2402.-004.374 e 2402-004.672, e aduz, em síntese, que: a) a Recorrente cumpriu todos os requisitos previstos no artigo 14 do CTN, o que é incontroverso nos autos, porém, de fato, jamais efetuou requerimento ao INSS para fruição da imunidade, por entender desnecessário. b) Lei Ordinária não pode restringir a imunidade prevista para fazer incidir o tributo em hipótese que a própria Constituição Federal determinou estar fora do pode de tributar do ente político, simplesmente em virtude da falta de um requisito formal, no caso, a falta de requerimento para gozar da imunidade, obrigação esta que, inclusive, foi posteriormente excluída do ordenamento jurídico. c) a Recorrente possuía documentos de natureza declaratória quanto à possibilidade de gozar da imunidade tributária, concedidos através do certificado CEBAS (Certificação de Entidades Beneficentes de Assistência Social) e junto ao CNAS - Conselho Nacional de Assistência Social, órgãos de natureza federal que também impõem o cumprimento desses requisitos para, o gozo da imunidade tributária d) com a revogação do artigo 55, da Lei 8.212/1991, não há que se falar na necessidade de formalizar requerimento ao INSS para concessão da imunidade, além disso a própria legislação que pautou a autuação foi revogada pela Lei nº 12.101/2009, cujos efeitos já se encontravam vigentes quando da lavratura do auto de infração. Fl. 496DF CARF MF Original Fl. 3 do Acórdão n.º 9101-010.580 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16024.000086/2010-12 f) O auto de infração foi lavrado em 05/2010, ao passo que a Lei 12.101/2009, que expurgou do ordenamento jurídico o requisito formal exigido pelo Agente Fiscal e confirmado pelo Juízo a quo para fruição da imunidade, encontrava-se em plena vigência desde novembro de 2009 Intimada, a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional apresentou Contrarrazões, como se observa das fls. 453 e seguintes, sustentando, em suma: a) A Lei 12.101/09 a norma estabelece condições muito mais gravosas ao contribuinte, tanto no que concerne aos requisitos necessários para a concessão do CEBAS, quanto àqueles essenciais à fruição da isenção; b) art. 106, que excepciona a regra da irretroatividade e não tem aplicação ao presente caso. Não houve expressa disposição da lei, nem lei interpretativa, nem regulação de sanções, não há se falar em retroatividade no caso em exame; c) Na verdade, aplica-se à hipótese o art. 144 do CTN, segundo o qual o lançamento reporta-se à data da ocorrência do fato gerador da obrigação e rege-se pela lei então vigente, ainda que posteriormente modificada ou revogada; d) a Lei nº 12.101/09 não instituiu qualquer novo critério de apuração ou processo de fiscalização, não ampliou poderes de investigação nem outorgou ao crédito maiores garantias ou privilégios; f) deve-se aplicar a norma vigente à época dos fatos geradores da exação remanescente em litígio, para verificação dos requisitos necessários ao gozo da isenção, qual seja, o art. 55 da Lei 8.212/91. É o relatório. Voto Conselheira Ana Cecília Lustosa da Cruz, Relatora. Conheço do recurso, pois se encontra tempestivo e presentes os demais pressupostos de admissibilidade. Conforme consta do Relatório Fiscal, o presente processo trata de obrigações acessórias, nos termos seguintes: Em ação fiscal desenvolvida na Entidade acima identificada, constatou-se que a mesma apresentou GFIP - Guia de Recolhimento do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço e Informações à Previdência Social, no período de 01/2006 a 12/2009, inclusive 13°. salário, com as seguintes informações inexatas, código FPAS 639 – Entidade Filantrópica com Isenção, e Código Pagamento GPS - 2305, sem a mesma ter preenchido os requisitos básicos para tanto, ou seja, a Entidade possuí, o Certificado de Entidade Beneficente de Assistência Social, concedido pelo CNAS - Conselho Nacional de Assistência Social, mas não possui o deferimento do pedido de isenção pelo INSS/Receita Federal, o que lhe garantiria a isenção das contribuições previdenciárias patronais e de terceiros. Desta forma as GFIP apresentadas deixaram de informar a contribuição devida pela empresa relativa a cota patronal bem como a contribuição devida aos terceiros. O Recurso Especial interposto pelo Sujeito Passivo foi admitido para análise acerca da aplicação no tempo da previsão contida no § 1º do art. 55 da Lei nº 8.212/91 em confronto com as disposições da Lei nº 12.101/09. Assim, o ponto central da controvérsia reside na aplicação do § 1º do art. 55, vigente à época dos fatos geradores, e, posteriormente, revogado pela Lei 12.101/09. Fl. 497DF CARF MF Original Fl. 4 do Acórdão n.º 9101-010.580 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16024.000086/2010-12 Considerando a relação de dependência existente entre a obrigação acessória sob análise e as obrigações principais, aplico o resultado proferido nos processos correlatos (processo n.º 16024.000085/2010-78 e n.º 16024.000087/2010-67 ). Diante do exposto, voto em conhecer do Recurso Especial e, no mérito, negar-lhe provimento. (assinado digitalmente) Ana Cecília Lustosa da Cruz Fl. 498DF CARF MF Original

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Numero do processo: 13502.900967/2012-26
Turma: Primeira Turma Ordinária da Terceira Câmara da Primeira Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Thu Dec 15 00:00:00 UTC 2022
Data da publicação: Wed Feb 08 00:00:00 UTC 2023
Ementa: ASSUNTO: NORMAS DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA Ano-calendário: 2002 PER/DCOMP. SALDO NEGATIVO. GLOSA DE ESTIMATIVAS. DECLARAÇÃO DE COMPENSAÇÃO NÃO HOMOLOGADA. Para fins de apuração de Saldo Negativo de IRPJ/CSLL, admite-se o cômputo de estimativas compensadas anteriormente em processo distinto, ainda que não homologadas ou pendentes de homologação. Aplicação da Súmula CARF nº 177.
Numero da decisão: 1301-006.290
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, dar provimento ao recurso voluntário, para reconhecer o valor adicional de R$ 69.400,15, a título de estimativas compensadas na composição do saldo negativo de CSLL do ano-calendário de 2002. (documento assinado digitalmente) Giovana Pereira de Paiva Leite - Presidente (documento assinado digitalmente) José Eduardo Dornelas Souza - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Iagaro Jung Martins, Jose Eduardo Dornelas Souza, Lizandro Rodrigues de Sousa, Marcelo Jose Luz de Macedo, Rafael Taranto Malheiros, Maria Carolina Maldonado Mendonca Kraljevic, Eduardo Monteiro Cardoso, Giovana Pereira de Paiva Leite (Presidente).
Nome do relator: JOSE EDUARDO DORNELAS SOUZA
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SALDO NEGATIVO. GLOSA DE ESTIMATIVAS. DECLARAÇÃO DE COMPENSAÇÃO NÃO HOMOLOGADA. Para fins de apuração de Saldo Negativo de IRPJ/CSLL, admite-se o cômputo de estimativas compensadas anteriormente em processo distinto, ainda que não homologadas ou pendentes de homologação. Aplicação da Súmula CARF nº 177. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, dar provimento ao recurso voluntário, para reconhecer o valor adicional de R$ 69.400,15, a título de estimativas compensadas na composição do saldo negativo de CSLL do ano-calendário de 2002. (documento assinado digitalmente) Giovana Pereira de Paiva Leite - Presidente (documento assinado digitalmente) José Eduardo Dornelas Souza - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Iagaro Jung Martins, Jose Eduardo Dornelas Souza, Lizandro Rodrigues de Sousa, Marcelo Jose Luz de Macedo, Rafael Taranto Malheiros, Maria Carolina Maldonado Mendonca Kraljevic, Eduardo Monteiro Cardoso, Giovana Pereira de Paiva Leite (Presidente). Relatório Trata-se de Recurso Voluntário interposto pelo contribuinte acima identificado contra o acórdão 14-57.164, proferido pela 6ª Turma da DRJ/RPO que, ao apreciar a Manifestação de Inconformidade apresentada, entendeu, por unanimidade de votos, julgá-la improcedente, para não reconhecer o direito creditório em litígio. Por bem descrever o ocorrido, valho-me do relatório confeccionado por ocasião do julgamento em primeira instância, a seguir transcrito: AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 13 50 2. 90 09 67 /2 01 2- 26 Fl. 304DF CARF MF Original Fl. 2 do Acórdão n.º 1301-006.290 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13502.900967/2012-26 Trata-se de Manifestação de Inconformidade interposta em face do Despacho Decisório – DD em que foi apreciado o PER/DCOMP de nº 07739.97849.210907.1.7.03-3998, por intermédio da qual o contribuinte pretende compensar débitos próprios com Saldo Negativo de CSLL de 2002. Em decisão proferida pela DRF Camaçari em 01/06/2012 (ciência em 14/06/2012), o crédito reconhecido foi insuficiente para compensar integralmente os débitos informados, razão pela qual foi homologada apenas parcialmente a compensação declarada no PER/DCOMP acima identificado. Em 27/06/2012, irresignado, interpôs o contribuinte Manifestação de Inconformidade na qual alega que: Versa o processo em causa sobre a PER/DCOMP n° 07739.97849.210907.1.7.03-3998, transmitida em 21/09/2007, cujo crédito é originário do Saldo Negativo da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido - CSLL homologado parcialmente sob a seguinte alegação: O crédito reconhecido foi insuficiente para compensar integralmente os débitos informados no PER/DCOMP, razão pela qual HOMOLOGO PARCIALMENTE a compensação declarada no PER/DCOMP acima identificado Este Despacho Decisório nos impõe o pagamento de R$ 151.061,40 (principal = 63.356,71 + multa = 12.671,234 + juros = 75.033,35) por um suposto débito indevidamente compensado. A Intimada cabe, primeiramente, discorrer sobre todos os fatos determinantes que a leva ao não reconhecimento da exigência tributária que impõe o pagamento no prazo de 30 (trinta) dias, conforme prevê o Despacho Decisório. A Manifestante no cálculo da Contribuição Social sobre os Lucros Líquidos, mensais e por estimativa, apresentou na DIPJ - Declaração do Imposto de Renda das Pessoas Jurídicas o saldo negativo no valor de R$ 72.024,92, e a melhor forma de reafirmar suas convicções é demonstrando a composição deste saldo, o qual começa a partir dos pagamentos efetuados com DARF's (traz tabela). Demonstra, a seguir, a utilização do crédito oriundo do saldo negativo da CSLL - Contribuição Social sobre o Lucro Líquido, referente ao ano calendário de 2001, utilizado na compensação da CSLL dos meses de janeiro e fevereiro de 2002. Constata-se na DIPJ 2001/2002 o saldo negativo da CSLL no valor de R$ 305.603,94, gerado em razão da soma das antecipações efetuadas durante o ano calendário de 2001 superar o valor calculado da contribuição social definitiva constante da declaração de ajuste anual. Salientamos que o saldo negativo da CSLL constante da DIPJ - Declaração do Imposto de Renda da Pessoa Jurídica 2002/2003 (Original) foi de R$ 272.780,51, que posteriormente veio ser retificada para R$ 305.603,94, conforme demonstrado na DIPJ 2002/2003. Por conta do crédito oriundo do saldo negativo da CSLL, a Intimada estava desobrigada de efetuar o recolhimento da antecipação da CSLL do mês de janeiro de 2002 no valor de R$ 179.122,03. O cálculo da CSLL (antecipação) acumulada nos meses de janeiro e fevereiro de 2002 foi no valor de R$ 367.993,94, deduzidos o crédito referente ao saldo negativo de 2001 resultou em um saldo a pagar no valor de R$ 95.213,43 (367.993,94 - 272.780,51), cujo crédito tributário foi pago com o DARF no valor de R$ 95.056,59, restando um saldo a pagar de R$ 156,84 (95.213,43 - 95.056,59). Daí considera a Intimada ter efetuado a compensação integral do crédito oriundo do Saldo Negativo da CSLL, ano calendário 2001 (traz tabela com DEMONSTRATIVO DA COMPENSAÇÃO DO SALDO NEGATIVO DA CSLL 2001). Fl. 305DF CARF MF Original Fl. 3 do Acórdão n.º 1301-006.290 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13502.900967/2012-26 Depois de efetuadas as compensações referentes aos cálculos da CSLL dos meses seguintes a término do ano calendário 2001, a Empresa continuou a calcular as antecipações dos meses posteriores às compensações (traz tabela). Pode-se, agora, concluir sobre a composição do saldo negativo da CSLL 2002/2003, no valor de R$ 72.024,92 (traz tabela). Consolidado o direito a compensação que tem a Intimada, dúvida não há sobre os valores que evidenciaram o procedimento que originou a compensação da antecipação da CSLL do mês de ocorrência do fato gerador de março de 2003, no valor de R$ 65.360,00, cuja transmissão do Per/Dcomp ocorreu em 21/09/2007, portanto após o vencimento da contribuição, que deu causa a multa equivalente a R$ 13.072,00 e juros equivalentes a R$ 24.111,30, totalizando o valor de R$ 102.543,30, pagos com o saldo negativo da CSLL, acima demonstrado, mais 42,37% referente à atualização do crédito. Após atualização o valor do crédito passou a ser de R$ 102.543,30 (R$ 72.025,92 X 1,4237), que serviu para a quitação do DARF da antecipação da CSLL do mês de março de 2003. O que está a exigir o Despacho Decisório n° de Rastreamento n° 023594452, de 01/06/2012, é o pagamento do principal de R$ 63.356,71, que é composto da diferença entre o valor compensado e o valor homologado parcialmente da Per/Dcomp em destaque. Após a análise do Despacho Decisório conclui a Manifestante, que a cobrança não é devida, pelas razões que detalhamos abaixo para melhor compreensão de V.Sas.. O Despacho Decisório validaria a compensação se os valores consoantes a Per/Dcomp estivessem de acordo com as informações dele (Per/Dcomp) constantes. O demonstrativo a seguir indica de forma precisa qual a diferença que culminou na homologação parcial, desprezando outros fatos que são relevantes para considerá-la válida (traz tabela). Nota-se que a diferença relevante é o valor de R$ 69.400,15 e a outra diferença no valor de R$ 447,28, este não consegue a Intimada consolidá-lo, portanto vamos nos ater no valor que impactou na não homologação integral do Per/Dcomp n° 07739.97849.210907.1.7.03-3998, conforme valor está consignado na Página 8, do referido documento (anexo). O valor de R$ 69.400,15, é originário do Per/Dcomp número 34681.30847.211006.1.3.04-1026 (anexo), não homologado pela Receita Federal sob a justificativa de que o pagamento a maior de qualquer parcela das antecipações da CSLL feita durante o ano calendário, não dá ao contribuinte o direito ao pedido de compensação, pois valor recolhido a maior decorrente de erro no cálculo da estimativa, será considerado antecipação da CSLL, portanto resultou na não homologação desta Per/Dcomp, culminando na homologação parcial do Despacho Decisório em questão. Constata-se na Página 8, item 007, da Per/Dcomp em epígrafe referente às estimativas compensadas com outros tributos, as seguintes informações: "007. Período de Apuração da Estimativa Compensada: Novembro/2002 Data de Vencimento: 30/12/2002 Número do Processo Administrativo: Número da Dcomp: 34681.30847.271006.1.3.04-1026 Valor da Estimativa Compensado 69.400,15" Observa-se que a diferença indicada no Despacho Decisório, refere-se à Per/Dcomp n° 34681.30847.271006.1.3.04-1026, cuja decisão deste Órgão, foi pela não homologação deste pedido, pelas razões que acima já expomos. Só resta demonstrar que o valor de R$ 69.400,15, foi pago, não obstante todas as argumentações já apresentadas referente à validade da composição do saldo negativo Fl. 306DF CARF MF Original Fl. 4 do Acórdão n.º 1301-006.290 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13502.900967/2012-26 da CSLL 2002/2003, conclui, portanto, que este motivo não modifica a situação das nossas alegações de considerar pago o débito referente à CSLL estimada de março/2003, no valor de R$ 65.360,00, inclusive multas e juros, calculados até a data da compensação. A Manifestante ao ser comunicada da não homologação da Per/Dcomp n° 34681.30847.271006.1.3.04-1026, cuidou de efetuar o pagamento do débito no valor de R$ 69.400,15, referente à CSLL estimada de novembro/2002. Como pagamos o débito? Este débito foi pago com a inclusão no parcelamento previsto na Lei n° 11.941/2009, chamada "Refis da Crise", cujo recibo de consolidação de parcelamento do débito (anexo), encontra-se devidamente identificado através do Processo n° 13502.901.277/2009-99, referente à CSLL do período de apuração de novembro/2002, no valor de R$ 69.400,15. Desta forma, entende a Manifestante que não há saldo remanescente a pagar, portanto, ficou demonstrado a quitação do débito que estão a cobrar, exceto o valor de R$ 447,28, que não conseguimos compor e que precisa ser explicitado pelos técnicos deste Órgão. Finalmente, por todas as razões expostas, tem a Manifestante a firme convicção de que a compensação acima descrita é válida e como alternativa só resta a de homologar a PER/DCOMP n° 07739.97849.210907.1.7.03-3998. Na sequência, foi proferido o acórdão recorrido, que julgou improcedente a manifestação de inconformidade apresentada, cuja ementa se encontra a seguir transcrita: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO LÍQUIDO - CSLL Data do fato gerador: 31/12/2002 COMPENSAÇÃO TRIBUTÁRIA. Apenas créditos líquidos e certos são passíveis de compensação tributária, conforme artigo 170 do Código Tributário Nacional. SALDO NEGATIVO. ESTIMATIVAS COMPENSADAS. NÃO HOMOLOGAÇÃO. O reconhecimento do direito creditório decorrente de saldo negativo depende da comprovação das parcelas de composição do crédito informadas na PER/DCOMP. MATÉRIA NÃO IMPUGNADA. A glosa do indébito, com a qual não há discordância na manifestação de inconformidade, é reputada como incontroversa e insuscetível de ser trazida à baila em momento processual subseqüente. Manifestação de Inconformidade Improcedente Direito Creditório Não Reconhecido Após regular intimação, a empresa apresenta, tempestivamente, o respectivo Recurso Voluntário, pugnando pelo seu provimento, onde apresenta seus argumentos. É o relatório. Voto Conselheiro José Eduardo Dornelas Souza, Relator. O recurso é tempestivo e atende aos pressupostos regimentais, portanto, dele conheço. Fl. 307DF CARF MF Original Fl. 5 do Acórdão n.º 1301-006.290 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13502.900967/2012-26 Da Análise do Recurso Voluntário A discussão que remanesce reside em definir se as estimativas quitadas via compensação são passíveis de formar o saldo negativo pleiteado. Alega o contribuinte, em síntese, que as estimativas mensais compensadas devem ser consideradas na apuração do saldo negativo em discussão, sob pena de exigência dos valores em duplicidade, e que nenhum prejuízo advirá ao Fisco, que poderá exigir eventual débito decorrente da não homologação pela via ordinária. Ao se deparar com estas alegações, o acórdão recorrido entendeu que os montantes quitados via compensação não podem compor o valor a ser considerado como crédito compensável, por não se demonstrar líquido e certo (art. 170 CTN). Pois bem. Em inúmeros julgados, apreciando situações semelhantes, entendi que, em relação ao assunto, melhor solução seria aguardar decisão definitiva de processos considerados prejudiciais, pois, neles, ocorreria a discussão sobre a certeza e liquidez dos valores compensados. Penso (ainda) não ser razoável reconhecer-se indébito tributário sem que os componentes que formam o crédito possuam os atributos de certeza e liquidez. Se a mera possibilidade de cobrança de débito confessado fosse suficiente para reconhecer um determinado indébito, não haveria motivo para não ser reconhecido direito creditório decorrente de débitos de estimativa, por exemplo, confessados em DCTF e que não foram adimplidos, pois, da mesma forma que ocorre no casos da DComp, o débito informado em DCTF configura confissão de dívida. Porém, não há como ignorar que a Receita Federal, por meio do Parecer Normativo COSIT nº 2, de 03 dezembro 2018, expôs seu entendimento sobre o assunto, alinhando-se, de uma certa forma, ao pleito principal do contribuinte. De acordo com o citado Parecer, na hipótese de não homologação de Declaração de Compensação (DCOMP) relacionada a débito de estimativa mensal, o fato de tal compensação encontrar-se em discussão administrativa ainda não julgada definitivamente, não macula o crédito relativo ao saldo negativo apurado ao final do período-base, uma vez que o adiantamento de tributo devido, então confessado por Dcomp, seria, ulteriormente, objeto de cobrança. Confira-se trecho abaixo extraído do Parecer aludido: Síntese conclusiva 13. De todo o exposto, conclui-se: (...) e) no caso de Dcomp não homologada, se o despacho decisório for prolatado após 31 de dezembro do ano-calendário, ou até esta data e for objeto de manifestação de inconformidade pendente de julgamento, então o crédito tributário continua extinto e está com a exigibilidade suspensa (§ 11 do art. 74 da Lei nº 9.430, de 1996), pois ocorrem três situações jurídicas concomitantes quando da ocorrência do fato jurídico tributário: (i) o valor confessado a título de estimativas deixa de ser mera antecipação e passa a ser crédito tributário constituído pela apuração em 31/12; (ii) a confissão em DCTF/Dcomp constitui o crédito tributário; (iii) o crédito tributário está extinto via compensação; não é necessário glosar o valor confessado, caso o tributo devido seja maior que os valores das estimativas, devendo ser as então estimativas cobradas como tributo devido; Fl. 308DF CARF MF Original Fl. 6 do Acórdão n.º 1301-006.290 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13502.900967/2012-26 f) se o valor objeto de Dcomp não homologada integrar saldo negativo de IRPJ ou a base negativa da CSLL, o direito creditório destes decorrentes deve ser deferido, pois em 31 de dezembro o débito tributário referente à estimativa restou constituído pela confissão e será objeto de cobrança; (destacamos) Assim, a própria Receita Federal do Brasil – responsável pelo processamento e, originalmente, pela homologação das manobras compensatórias de tributos sob sua administração – entende que não mais existe óbice na inclusão da monta das estimativas, mesmo que objeto de compensação anterior não homologada, na formação dos créditos dos contribuintes de IRPJ e de CSLL, apurados ao longo de anos-calendários. É de se notar, por outro lado, que não se trata aqui de estimativas cujas compensações correspondentes foram consideradas inexistentes ou não declaradas, mas, simplesmente, não foram homologadas, nos precisos moldes da hipótese tratada na alínea “f” do conclusivo item 13 do Parecer Normativo COSIT, acima destacado. Nestes termos, denegar neste momento a procedência desta parcela do crédito, diante do atual cenário normativo sobre o tema, representaria a criação de entrave pelo próprio Julgador em demanda na qual há convergência de entendimento das Partes envolvidas, sobre a mesma matéria. Por fim, sobre a possibilidade de estimativas quitadas via compensação integrarem o saldo negativo, recentemente esta 1ª Turma da CSRF aprovou o enunciado da Súmula CARF 177, de seguinte teor: Súmula CARF nº 177 (Aprovada pela 1ª Turma da CSRF em sessão de 06/08/2021 – vigência em 16/08/2021): Estimativas compensadas e confessadas mediante Declaração de Compensação (DCOMP) integram o saldo negativo de IRPJ ou CSLL ainda que não homologadas ou pendentes de homologação. Nesses termos, considerando o entendimento externado, há de se reconhecer na composição do saldo negativo em questão o valor de R$ R$ 69.400,15, correspondente às estimativas compensadas. Conclusão Assim, voto no sentido de dar provimento ao recurso voluntário, para reconhecer o valor adicional de R$ R$ 69.400,15, a título de estimativas compensadas na composição do saldo negativo de CSLL do ano-calendário de 2002. (documento assinado digitalmente) José Eduardo Dornelas Souza Fl. 309DF CARF MF Original

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Numero do processo: 10830.900002/2018-19
Turma: Primeira Turma Ordinária da Terceira Câmara da Terceira Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Wed Nov 23 00:00:00 UTC 2022
Data da publicação: Thu Feb 02 00:00:00 UTC 2023
Numero da decisão: 3301-012.169
Decisão: Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, dar parcial provimento ao recurso voluntário quanto aos insumos isentos provenientes da ZFM, nos termos do acórdão proferido no PAF 10830.728619/2018-09. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhe aplicado o decidido no Acórdão nº 3301-012.168, de 23 de novembro de 2022, prolatado no julgamento do processo 10830.900001/2018-74, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Marco Antonio Marinho Nunes – Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Ari Vendramini, Jose Adao Vitorino de Morais, Jucileia de Souza Lima, Laercio Cruz Uliana Junior, Rodrigo Lorenzon Yunan Gassibe, Sabrina Coutinho Barbosa, Semiramis de Oliveira Duro, Marco Antonio Marinho Nunes (Presidente).
Nome do relator: MARCO ANTONIO MARINHO NUNES
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CRÉDITO DE IPI. O Supremo Tribunal Federal (STF) por ocasião do julgamento do Recurso Extraordinário nº 592.891, em sede de repercussão geral, fixou a tese de que "Há direito ao creditamento de IPI na entrada de insumos, matéria-prima e material de embalagem adquiridos junto à Zona Franca de Manaus sob o regime da isenção, considerada a previsão de incentivos regionais constante do art. 43, § 2º, III, da Constituição Federal, combinada com o comando do art. 40 do ADCT". Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, dar parcial provimento ao recurso voluntário quanto aos insumos isentos provenientes da ZFM, nos termos do acórdão proferido no PAF 10830.728619/2018-09. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhe aplicado o decidido no Acórdão nº 3301-012.168, de 23 de novembro de 2022, prolatado no julgamento do processo 10830.900001/2018-74, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Marco Antonio Marinho Nunes – Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Ari Vendramini, Jose Adao Vitorino de Morais, Jucileia de Souza Lima, Laercio Cruz Uliana Junior, Rodrigo Lorenzon Yunan Gassibe, Sabrina Coutinho Barbosa, Semiramis de Oliveira Duro, Marco Antonio Marinho Nunes (Presidente). Relatório O presente julgamento submete-se à sistemática dos recursos repetitivos prevista no art. 47, §§ 1º e 2º, Anexo II, do Regulamento Interno do CARF (RICARF), aprovado pela Portaria MF nº 343, de 9 de junho de 2015. Dessa forma, adota-se neste relatório substancialmente o relatado no acórdão paradigma. AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 83 0. 90 00 02 /2 01 8- 19 Fl. 1576DF CARF MF Original Fl. 2 do Acórdão n.º 3301-012.169 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10830.900002/2018-19 O presente processo administrativo fiscal foi assim relatado pela DRJ: (...) Ao citado PER foram vinculadas a(s) DCOMP(s) indicada(s) no Despacho Decisório de fl. [...], Não Homologada(s) sob os seguintes motivos indicados no ato decisório: O valor do crédito reconhecido foi inferior ao solicitado/utilizado em razão do(s)seguinte(s) motivo(s): - Constatação de que o saldo credor passível de ressarcimento é inferior ao valor pleiteado. - Ocorrência de glosa de créditos considerados indevidos, em procedimento fiscal. Retirados do fluxo eletrônico para análise manual e instaurado procedimento fiscal para verificação dos créditos demandados constatou-se a inexistência de saldo credor no período, nos termos da INFORMAÇÃO FISCAL de fls. [...], que dá conta de que "o contribuinte se aproveitou de crédito ficto, como se devido fosse, relativo às aquisições com isenção do imposto, da ZFM", resultando daí a glosa dos créditos indevidamente escriturados a seguir discriminados e a constatação da apuração de Saldos. (...) Seguindo a marcha processual normal, foi assim ementado o acórdão DRJ: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE PRODUTOS INDUSTRIALIZADOS - IPI RESSARCIMENTO. PENDÊNCIA DE PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL [AUTO DE INFRAÇÃO]. IMPOSSIBILIDADE. A constatação da prática de infrações que levaram à reconstituição da escrita fiscal do estabelecimento, da qual emergiram saldos devedores do IPI no trimestre analisado justifica o não-reconhecimento do direito creditório, na integralidade, e a não- homologação das compensações a ele vinculadas, nos termos da normatização dada pela RFB, que veda o ressarcimento a estabelecimento pertencente a pessoa jurídica com processo administrativo fiscal de determinação e exigência de crédito do IPI, cuja decisão definitiva possa alterar, total ou parcialmente, o valor a ser ressarcido. Em seu recurso voluntário, a contribuinte pleiteia reforma em síntese: a) da inaplicabilidade do art. 25, da IN RFB nº 900/2008 e art. 42 da IN RFB nº 1.717/2017 b) direito ao crédito de IPI da ZFM; É o relatório. Voto Tratando-se de julgamento submetido à sistemática de recursos repetitivos na forma do Regimento Interno deste Conselho, reproduz-se o voto consignado no acórdão paradigma como razões de decidir: O Recurso Voluntário é tempestivo e dele conheço. Quanto ao pedido de inaplicabilidade do art. 25, da IN RFB nº 900/2008 e art. 42 da IN RFB nº 1.717/2017, não assiste razão a contribuinte. Fl. 1577DF CARF MF Original Fl. 3 do Acórdão n.º 3301-012.169 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10830.900002/2018-19 A contribuinte em breve analise, requer que seja após transmissão da PER/DCOMP, seja homologado seu pedido e que tal hipótese não podendo ser analisada pela fiscalização. Nesse sentido, assiste razão a DRJ, vejamos: A existência de litígio instaurado pela contribuinte interessada e com pendência de julgamento definitivo na via administrativa, abrangendo questão afeta ao direito creditório pleiteado em ressarcimento no presente processo, traz a reboque a aplicação do disposto no art. 25 da Instrução Normativa SRF nº 900, de 30 de dezembro 2008 (art. 42 da Instrução Normativa RFB nº 1.717, de 17 de julho de 2017): Art. 25. É vedado o ressarcimento do crédito do trimestre-calendário cujo valor possa ser alterado total ou parcialmente por decisão definitiva em processo judicial ou administrativo fiscal de determinação e exigência de crédito do IPI. (...) Registre-se o entendimento pacífico desta 3ª Turma no sentido de que, se não há decisão definitiva em processo administrativo de lançamento de ofício de IPI cujo desfecho poderá alterar o valor do direito creditório a ser ressarcido em espécie ou como lastro de compensação, é de se rechaçar a totalidade do direito creditório pretendido que se encontra sob litígio. É o que ocorre no caso presente: permanece em curso o processo nº 10830.728619/2018-09, no qual se discute matéria que gera reflexos na legitimidade do valor do saldo credor do IPI ao final do 4º TRI/2013. Tal fato faz com que este relator considere IMPROCEDENTE a solicitação contida na manifestação de inconformidade, devendo-se manter as conclusões do Despacho Decisório. Já no que tange ao crédito IPI da Zona Franca de Manaus, o resultado a ser aplicado é aquele do julgamento nos PAF 10830.728619/2018-09, que teve julgamento em conjunto nesse CARF, na qual passo reproduzir: CRÉDITO IPI – ZONA FRANCA DE MANAUS Em sua peça recursal, em e-fl. 937, alega a contribuinte ter seu direito ao crédito nos seguintes termos: 3.2.5 Com efeito, como a Recorrente referiu expressamente na Impugnação, sua pretensão de se creditar do IPI em relação aos insumos isentos fabricados na Zona Franca de Manaus não decorre da legislação infraconstitucional do IPI e nem no princípio da não cumulatividade do IPI, insculpido no inciso II do parágrafo 3º do artigo 153 da Constituição Federal. 3.2.6 Sua pretensão está fundada na proteção da Zona Franca de Manaus como área caracterizada por benefícios fiscais, entre os quais a isenção do IPI, nos termos do artigo 40 do ADCT, como já teve oportunidade de ressaltar a Exma. Sra. Min. CARMEN LÚCIA, ao afirmar que “tal benesse, contudo, pautar-se-ia em razões de política fiscal, e não no princípio da não�cumulatividade”57. 3.2.7 Essa diferenciação é importante, pois permite estabelecer uma distinção entre o caso da Recorrente — que envolve insumos que se beneficiam da isenção do IPI por haverem sido produzidos na Zona Franca de Manaus — e os casos em que o Colendo Supremo Tribunal Federal examinou o direito ao crédito de IPI em relação a produtos beneficiados com outras isenções — como no Recurso Extraordinário nº 566.819 – RS, citado pela Fiscalização no Auto de Infração —, adotando entendimento contrário aos contribuintes, por entender que a não�cumulatividade não é, por si Fl. 1578DF CARF MF Original Fl. 4 do Acórdão n.º 3301-012.169 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10830.900002/2018-19 só, argumento suficiente a garantir a tomada dos créditos de IPI na aquisição de produtos isentos. Com efeito, a DRJ negou provimento ao pleito da contribuinte por compreender: Correta a Fiscalização quando afirma não existir qualquer suporte legal para a defesa do referido direito. O fato de a Impugnante adquirir produtos fabricados por estabelecimento localizado na ZFM, com projeto aprovado pela SUFRAMA, isentos por força do inciso II do art. 81 do RIPI/2010, não lhe garante o direito ao crédito incentivado do IPI, ainda que permitida a saída dos mencionados bens com isenção do IPI para qualquer parte do território nacional para comercialização. À luz da legislação que rege a matéria, só geram créditos de IPI as operações de compras de matérias-primas, produtos intermediários e materiais de embalagem em que há destaque do imposto na nota fiscal. Quando tais operações são desoneradas do imposto, não ocorre o direito creditório, ante a inexistência de autorização legal para tanto. Mesmo em se tratando de matéria- prima, produto intermediário ou material de embalagem ensejadores, via de regra, de creditamento, não se tem como pretendê-lo no caso de sua entrada não ser onerada pelo IPI seja por isenção, por alíquota zero, por imunidade ou por simples não-incidência. Implicando a não-cumulatividade, por força do disposto no art. 153, §3º, inciso II da CF, a compensação do que for devido em cada operação com o montante cobrado nas anteriores, mostra-se imprescindível a incidência do imposto gerando ônus tributário. Do contrário, não há de se falar em cumulatividade e, portanto, em direito a crédito para evitá-la. Quanto ao entendimento do STF sobre a matéria, é verdade que no julgamento do RE nº 212.484-2/RS, o Tribunal entendeu que havia o direito ao crédito de IPI quando da aquisição de insumos sujeitos à isenção do imposto. Entretanto, frise-se que tal decisão não se aplica ao presente caso. Isso porque os julgados dos Tribunais, mesmo que se tratem de decisões emanadas do Supremo Tribunal Federal, não alcançam terceiros, não participantes da lide. Além disso, o STF, posteriormente, alterou este entendimento como se pode ver nos julgados (RE 353.657/PR, DJe de 7.3.2008; e RE 370.682/SC, DJe de 19.12.2007) Finalmente, no julgamento do RE 592.891/SP que trata especificamente do direito de crédito nas aquisições da Zona Franca de Manaus e Amazônia Ocidental e cuja matéria teve a repercussão geral reconhecida em 22/10/2010, é de se mencionar que o mesmo aguarda julgamento de mérito no STF, até a presente data. Do exposto, conclui- se que não há, ainda, entendimento firmado pelo STF que contraponham o entendimento administrativo há tempo assentado. Assim sendo, procedentes as glosas dos créditos decorrentes da aquisição de insumos isentos. Pois bem. No julgamento do RE nº 592.891-SP pelo STF, em 25/04/2019, sob a sistemática de repercussão geral, foi fixada a seguinte tese: Há direito ao creditamento de IPI na entrada de insumos, matéria-prima e material de embalagem adquiridos junto à Zona Franca de Manaus sob o regime da isenção, considerada a previsão de incentivos regionais constante do art. 43, § 2°,III, da Constituição Federal, combinada com o comando do art. 40 do ADCT. Possibilitou-se, com o referido julgamento, o creditamento de IPI na aquisição direta de insumos isentos provenientes da Zona Franca de Manaus (ZFM), por força de exceção constitucionalmente justificável à técnica da não- cumulatividade, por se tratar da especial posição constitucional atribuída à ZFM e da natureza de incentivo regional da desoneração. Nesse sentido: Numero do processo: 10950.720486/2010-09 Ementa: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE PRODUTOS INDUSTRIALIZADOS (IPI) Período de apuração: 01/10/2006 a 31/12/2006 EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO. Verificada omissão no acórdão embargado, Fl. 1579DF CARF MF Original Fl. 5 do Acórdão n.º 3301-012.169 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10830.900002/2018-19 cumpre dar provimento aos Embargos de Declaração, com efeitos infringentes. CREDITAMENTO DE IPI. AQUISIÇÃO DE INSUMOS ISENTOS DA ZFM. O Supremo Tribunal Federal (STF) por ocasião do julgamento do Recurso Extraordinário nº 592.891, em sede de repercussão geral, fixou a tese de que "Há direito ao creditamento de IPI na entrada de insumos, matéria-prima e material de embalagem adquiridos junto à Zona Franca de Manaus sob o regime da isenção, considerada a previsão de incentivos regionais constante do art. 43, § 2º, III, da Constituição Federal, combinada com o comando do art. 40 do ADCT". Numero da decisão: 3301-010.543 Nome do relator: Marco Antonio Marinho Nunes Dessa forma, em razão de vinculação deste Colegiado ao referido julgamento judicial, há de se aplicar aos presentes autos aquele julgado, para permitir o creditamento de IPI na aquisição de insumos isentos provenientes da Zona Franca de Manaus (ZFM). Nesse sentido, dou provimento quando os insumos isentos provenientes da ZFM, nos termos do acórdão proferido no PAF 10830.728619/2018- 09 Diante do exposto, voto dar parcial provimento ao recurso voluntário quanto aos insumos isentos provenientes da ZFM, nos termos do acórdão proferido no PAF 10830.728619/2018-09. Conclusão Importa registrar que, nos autos em exame, a situação fática e jurídica encontra correspondência com a verificada na decisão paradigma, de sorte que as razões de decidir nela consignadas são aqui adotadas, não obstante os dados específicos do processo paradigma eventualmente citados neste voto. Dessa forma, em razão da sistemática prevista nos §§ 1º e 2º do art. 47 do anexo II do RICARF, reproduz-se o decidido no acórdão paradigma, no sentido de dar parcial provimento ao recurso voluntário quanto aos insumos isentos provenientes da ZFM, nos termos do acórdão proferido no PAF 10830.728619/2018-09. (documento assinado digitalmente) Marco Antonio Marinho Nunes – Presidente Redator Fl. 1580DF CARF MF Original

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