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Turma Camara Seção Matéria Nome Relator Ano Sessão Ano Publicação Decisão
10182915 #
Numero do processo: 15940.720049/2011-09
Turma: Quinta Turma Extraordinária da Segunda Seção
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Mon Oct 30 00:00:00 UTC 2023
Data da publicação: Thu Nov 16 00:00:00 UTC 2023
Ementa: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/01/2009 a 30/04/2009 ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO A PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS. APRECIAÇÃO. INCOMPETÊNCIA. SÚMULA CARF Nº 2. O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária. SALÁRIO-DE-CONTRIBU1ÇÃO. CONTRIBUINTE INDIVIDUAL. DEDUÇÃO DESPESAS CUSTEIO. IMPOSSIBILIDADE. A legislação que rege as contribuições previdenciárias não contempla a possibilidade de serem deduzidas, do salário-de-contribuição do contribuinte individual, as despesas de custeio vinculadas à atividade de prestação de serviços exercida.
Numero da decisão: 2005-000.139
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer parcialmente do Recurso Voluntário, não conhecendo das alegações de inconstitucionalidade, e no mérito, em negar-lhe provimento. (documento assinado digitalmente) Sheila Aires Cartaxo Gomes – Presidente e Relatora Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Marcelo Milton da Silva Risso, Mario Hermes Soares Campos, Sheila Aires Cartaxo Gomes (Presidente).
Nome do relator: SHEILA AIRES CARTAXO GOMES
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APRECIAÇÃO. INCOMPETÊNCIA. SÚMULA CARF Nº 2. O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária. SALÁRIO-DE-CONTRIBU1ÇÃO. CONTRIBUINTE INDIVIDUAL. DEDUÇÃO DESPESAS CUSTEIO. IMPOSSIBILIDADE. A legislação que rege as contribuições previdenciárias não contempla a possibilidade de serem deduzidas, do salário-de-contribuição do contribuinte individual, as despesas de custeio vinculadas à atividade de prestação de serviços exercida. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer parcialmente do Recurso Voluntário, não conhecendo das alegações de inconstitucionalidade, e no mérito, em negar-lhe provimento. (documento assinado digitalmente) Sheila Aires Cartaxo Gomes – Presidente e Relatora Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Marcelo Milton da Silva Risso, Mario Hermes Soares Campos, Sheila Aires Cartaxo Gomes (Presidente). Relatório Trata-se de recurso voluntário interposto contra acórdão da Delegacia da Receita Federal de Julgamento em Porto Alegre - DRJ/POA, que julgou procedente Auto de Infração AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 15 94 0. 72 00 49 /2 01 1- 09 Fl. 151DF CARF MF Original Fl. 2 do Acórdão n.º 2005-000.139 - 2ª Sejul/5ª Turma Extraordinária Processo nº 15940.720049/2011-09 (Debcad n° 50.006.706-6) relativo a contribuições sociais previdenciárias a cargo do contribuinte, na condição de contribuinte individual, no período de 01/2009 a 04/2009. A contestada assim descreve os termos da autuação: No Relatório Fiscal, a autoridade lançadora informa que "através de consultas realizadas aos sistemas de fiscalização da Receita Federal do Brasil — RFB foram constatadas divergencias entre os valores declarados pelo sujeito passivo acima indicado, a título de rendimentos auferidos pela prestação de serviços a pessoas físicas na Declaração Anual de Ajuste do Imposto de Renda Pessoa Física - DIRPF, com os valores considerados pelo mesmo para fins de recolhimento das contribuições previdenciárias existentes no Cadastro Nacional de Informações Sociais — CNIS". Registra que o sujeito passivo foi intimado a apresentar documentos e informações com o objetivo de se proceder a análise quanto a sua situação relacionada com os recolhimentos das contribuições previdenciárias, visto que o mesmo, pela atividade que exerce é segurado obrigatório da Previdencia Social, conforme dispõe o artigo 12, inciso V, letra "h", da Lei n° 8.212/91. Considerando os documentos e esclarecimentos apresentados pelo sujeito passivo confirmaram as informações contidas nos sistemas, e que não foram apresentados recolhimentos de contribuições previdenciárias até o teto máximo de contribuição, a autoridade fiscal lançou as contribuições previdenciárias devidas no período de 01/2007 a 12/2008 [sic], excluindo da base de cálculo os valores recebidos de "locação de equipamentos - aluguel", conforme quadro demonstrativo anexo ao Relatório Fiscal. Não obstante impugnada (fls. 32/72), a exigência foi mantida no julgamento de primeiro grau, em decisão (fls. 82/85) que teve a seguinte ementa: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/01/2009 a 30/04/2009 SALÁRIO -DE -CONTRIBUIÇÃO. CONTRIBUINTE INDIVIDUAL. Entende-se por salário-de-contribuição. para o contribuinte individual, a remuneração auferida em uma ou mais empresas ou pelo exercício de sua atividade por conta própria, durante o mês, observado o limite niáximo a que se refere o §5° do art. 23 da Lei n° 8.212, de 1991. Cientificado dessa decisão em 19/05/2015 (AR – Aviso de Recebimento de fl. 88), o contribuinte interpôs, em 18/06/2015, o recurso voluntário de fls. 122/139, alegando que foi tributada receita bruta de prestação de serviço de escola de computação com base em dados da DIRPF, notas fiscais, livro de prestação de serviços e guias de ISS, porém tal receita não pode ser considerada como remuneração para fins de servir de base de cálculo para a contribuição previdenciária. Após exemplificar trazendo o caso do salário de contribuição do condutor autônomo de veículo rodoviário, para o qual não é permitido dedução de despesas, mas é fixado o salário de contribuição em apenas 20% da receita da atividade, defende que o auto de infração viola os princípios constitucionais da equidade na forma de participação no custeio e isonomia. Pleiteia, ainda, seja aplicada a analogia para a aplicação do art. 75 do RIR, já que não existe legislação estabelecendo um percentual sobre a receita bruta auferida na atividade por ele desenvolvida. Ao final, pede a improcedência da autuação. É o relatório. Fl. 152DF CARF MF Original Fl. 3 do Acórdão n.º 2005-000.139 - 2ª Sejul/5ª Turma Extraordinária Processo nº 15940.720049/2011-09 Voto Conselheira Sheila Aires Cartaxo Gomes, Relatora. O recurso voluntário é tempestivo, porém, deve ser conhecido apenas parcialmente, já que a apreciação dos argumentos sobre a violação aos princípios constitucionais da equidade na forma de participação no custeio e isonomia, tem óbice ao seu conhecimento por este Colegiado conforme o seguinte enunciado sumular: Súmula CARF nº 2: O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária. Pede o contribuinte, também, que seja aplicado o art. 75 do RIR/99 ao seu caso, por analogia. Transcreva-se, por oportuno, tal preceito normativo: Art. 75. O contribuinte que perceber rendimentos do trabalho não-assalariado, inclusive os titulares dos serviços notariais e de registro, a que se refere o art. 236 da Constituição, e os leiloeiros, poderão deduzir, da receita decorrente do exercício da respectiva atividade (Lei n° 8.131. de 1990. art. 6°. e Lei n° 9.250. de 1995.-af^ 4o. inciso I—a remuneração paga a terceiros, desde que com vínculo empregaticio, e os encargos trabalhistas e previdenciários; II—os emolumentos pagos a terceiros; III—as despesas de custeio pagas, necessárias ã percepção da receita e à manutenção da fonte produtora. [...] Ocorre que tal regramento, contido no Decreto 3.000/99, diz respeito especificamente ao imposto de renda, enquanto na espécie está-se a tratar de tributos diversos, contribuições previdenciárias, as quais possuem regramento próprio, a Lei 8.212/91 e diplomas afins, valendo ser ressaltado que a legislação em comento não contempla a possibilidade de dedução de despesas de custeio da base de cálculo das contribuições, seja no rol das isenções dispostas no § 9º do art. 28 da referida lei, seja em qualquer outra norma. Observe-se, aliás, que, estando o julgador administrativo vinculado ao princípio da legalidade, não há como acatar o pleito no sentido de aplicação de analogia para a dispensa do tributo devido, nos termos do art. 28, inciso III, da Lei 8.212/91, sobre os rendimentos auferidos pelo contribuinte, decorrentes da prestação de serviços a pessoas físicas. Por essas razões, não há reparos a realizar na recorrida. Ante o exposto, voto por conhecer parcialmente do recurso, não conhecendo das alegações de inconstitucionalidade, e, no mérito, negar-lhe provimento. (documento assinado digitalmente) Sheila Aires Cartaxo Gomes Fl. 153DF CARF MF Original Fl. 4 do Acórdão n.º 2005-000.139 - 2ª Sejul/5ª Turma Extraordinária Processo nº 15940.720049/2011-09 Fl. 154DF CARF MF Original

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Numero do processo: 12259.001712/2010-83
Turma: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Segunda Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Mon Nov 06 00:00:00 UTC 2023
Data da publicação: Mon Nov 27 00:00:00 UTC 2023
Ementa: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/01/1999 a 31/07/2006 DECADÊNCIA. ANTECIPAÇÃO DE PAGAMENTO. TERMO INICIAL. DATA DO FATO GERADOR. ART. 150, § 4º, DO CTN. Nos casos em que há pagamento antecipado, e ausente a comprovação da ocorrência de dolo, fraude ou simulação, o termo inicial é a data do fato gerador na forma do § 4º do art. 150 do CTN. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. ARRECADADAS DOS SEGURADOS EMPREGADOS E CONTRIBUINTES INDIVIDUAIS. RECOLHIMENTO. OBRIGAÇÃO DA EMPRESA. GFIP. GPS. Nos termos do art. 225, §1°, do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto 3048/99, as informações prestadas na Guia de Recolhimento do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço e Informações à Previdência Social - GFIP servirão como base de cálculo das contribuições previdenciárias, assim como constituir-se-ão em termo de confissão de dívida, na hipótese do não-recolhimento. DOCUMENTOS APRESENTADOS EM RECURSO VOLUNTÁRIO. ÔNUS DA PROVA. DIALETICIDADE. Como regra geral a prova deve ser apresentada na impugnação, precluindo o direito de fazê-lo em outro momento processual, contudo, tendo o contribuinte apresentado documentos comprobatórios no voluntário, razoável se admitir a juntada e a realização do seu exame. Ocorre que, segundo o princípio da dialeticidade, o recorrente deve fundamentar o seu recurso, a fim de possibilitar que o julgador sopese os seus fundamentos em cotejo com os fundamentos do acórdão recorrido e permitir que a parte contrária impugne os seus fundamentos.
Numero da decisão: 2402-012.328
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, dar parcial provimento ao recurso voluntário interposto, reconhecendo que o crédito referente às competências 06/1999 a 03/2002 (inclusive) foi atingido pela decadência. (documento assinado digitalmente) Francisco Ibiapino Luz - Presidente (documento assinado digitalmente) Ana Claudia Borges de Oliveira – Relatora Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Ana Claudia Borges de Oliveira (Relatora), Francisco Ibiapino Luz (Presidente), Diogo Cristian Denny, Gregório Rechmann Junior, José Marcio Bittes, Rodrigo Duarte Firmino, Rodrigo Rigo Pinheiro e Wilderson Boto (suplente convocado).
Nome do relator: ANA CLAUDIA BORGES DE OLIVEIRA
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ementa_s : ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/01/1999 a 31/07/2006 DECADÊNCIA. ANTECIPAÇÃO DE PAGAMENTO. TERMO INICIAL. DATA DO FATO GERADOR. ART. 150, § 4º, DO CTN. Nos casos em que há pagamento antecipado, e ausente a comprovação da ocorrência de dolo, fraude ou simulação, o termo inicial é a data do fato gerador na forma do § 4º do art. 150 do CTN. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. ARRECADADAS DOS SEGURADOS EMPREGADOS E CONTRIBUINTES INDIVIDUAIS. RECOLHIMENTO. OBRIGAÇÃO DA EMPRESA. GFIP. GPS. Nos termos do art. 225, §1°, do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto 3048/99, as informações prestadas na Guia de Recolhimento do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço e Informações à Previdência Social - GFIP servirão como base de cálculo das contribuições previdenciárias, assim como constituir-se-ão em termo de confissão de dívida, na hipótese do não-recolhimento. DOCUMENTOS APRESENTADOS EM RECURSO VOLUNTÁRIO. ÔNUS DA PROVA. DIALETICIDADE. Como regra geral a prova deve ser apresentada na impugnação, precluindo o direito de fazê-lo em outro momento processual, contudo, tendo o contribuinte apresentado documentos comprobatórios no voluntário, razoável se admitir a juntada e a realização do seu exame. Ocorre que, segundo o princípio da dialeticidade, o recorrente deve fundamentar o seu recurso, a fim de possibilitar que o julgador sopese os seus fundamentos em cotejo com os fundamentos do acórdão recorrido e permitir que a parte contrária impugne os seus fundamentos.

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decisao_txt : Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, dar parcial provimento ao recurso voluntário interposto, reconhecendo que o crédito referente às competências 06/1999 a 03/2002 (inclusive) foi atingido pela decadência. (documento assinado digitalmente) Francisco Ibiapino Luz - Presidente (documento assinado digitalmente) Ana Claudia Borges de Oliveira – Relatora Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Ana Claudia Borges de Oliveira (Relatora), Francisco Ibiapino Luz (Presidente), Diogo Cristian Denny, Gregório Rechmann Junior, José Marcio Bittes, Rodrigo Duarte Firmino, Rodrigo Rigo Pinheiro e Wilderson Boto (suplente convocado).

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ANTECIPAÇÃO DE PAGAMENTO. TERMO INICIAL. DATA DO FATO GERADOR. ART. 150, § 4º, DO CTN. Nos casos em que há pagamento antecipado, e ausente a comprovação da ocorrência de dolo, fraude ou simulação, o termo inicial é a data do fato gerador na forma do § 4º do art. 150 do CTN. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. ARRECADADAS DOS SEGURADOS EMPREGADOS E CONTRIBUINTES INDIVIDUAIS. RECOLHIMENTO. OBRIGAÇÃO DA EMPRESA. GFIP. GPS. Nos termos do art. 225, §1°, do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto 3048/99, as informações prestadas na Guia de Recolhimento do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço e Informações à Previdência Social - GFIP servirão como base de cálculo das contribuições previdenciárias, assim como constituir-se-ão em termo de confissão de dívida, na hipótese do não- recolhimento. DOCUMENTOS APRESENTADOS EM RECURSO VOLUNTÁRIO. ÔNUS DA PROVA. DIALETICIDADE. Como regra geral a prova deve ser apresentada na impugnação, precluindo o direito de fazê-lo em outro momento processual, contudo, tendo o contribuinte apresentado documentos comprobatórios no voluntário, razoável se admitir a juntada e a realização do seu exame. Ocorre que, segundo o princípio da dialeticidade, o recorrente deve fundamentar o seu recurso, a fim de possibilitar que o julgador sopese os seus fundamentos em cotejo com os fundamentos do acórdão recorrido e permitir que a parte contrária impugne os seus fundamentos. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, dar parcial provimento ao recurso voluntário interposto, reconhecendo que o crédito referente às competências 06/1999 a 03/2002 (inclusive) foi atingido pela decadência. AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 12 25 9. 00 17 12 /2 01 0- 83 Fl. 212DF CARF MF Original Fl. 2 do Acórdão n.º 2402-012.328 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 12259.001712/2010-83 (documento assinado digitalmente) Francisco Ibiapino Luz - Presidente (documento assinado digitalmente) Ana Claudia Borges de Oliveira – Relatora Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Ana Claudia Borges de Oliveira (Relatora), Francisco Ibiapino Luz (Presidente), Diogo Cristian Denny, Gregório Rechmann Junior, José Marcio Bittes, Rodrigo Duarte Firmino, Rodrigo Rigo Pinheiro e Wilderson Boto (suplente convocado). Relatório Trata-se de recurso voluntário em face da Decisão-Notificação (fls. 91 a 96) que julgou improcedente a impugnação e manteve o crédito lançado por meio da Notificação Fiscal de Lançamento de Débito DEBCAD nº 37.004.773-7 (fls. 2 a 47), consolidado em 27/12/2006, no valor de R$ 560.702,80, relativo às contribuições devidas à seguridade social, parte patronal e para o financiamento do beneficio previsto nos arts. 57 e 58 da Lei n.° 8.212/91, e daqueles concedidos em razão do grau de incapacidade laborativa decorrente dos riscos ambientais do trabalho, e as destinadas a Terceiros, incidentes sobre remunerações pagas a segurados empregados e contribuintes individuais, no período de 01/1999 a 07/2006. Consta no Relatório Fiscal (fls. 55 e 56) que o lançamento foi realizado pelo batimento dos valores informados em GFIP e aqueles recolhidos em GPS. Impugnação às fls. 60 a 66. A Decisão recorrida restou assim ementada: CONTRIBUIÇÃO PARA A SEGURIDADE SOCIAL. OBRIGAÇÃO DA EMPRESA. GFIP. ATO DECLARATÓRIO. CONFISSÃO DE DÍVIDA. A empresa é obrigada a recolher as contribuições a seu cargo, incidentes sobre as remunerações pagas, devidas ou creditadas, a qualquer título, aos segurados empregados e contribuintes individuais a seu serviço, nos termos dos arts. 22, I, II, III, 30, I, "b" e 94 da Lei n° 8212/91. A Guia de Recolhimento do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço e Informações à Previdência Social (GFIP) é ato declaratório no qual o contribuinte confessa os valores devidos à Previdência Social, ex vi arts. 32, IV, § 2° c/c art. 33, 7°, da Lei n° 8.212/91 c/c art. 225, IV, § 1°, Decreto n° 3.048/99. LANÇAMENTO PROCEDENTE. A contribuinte foi cientificada em 24/04/2007 (fl. 99) e apresentou recurso voluntário em 24/05/2007 (fls. 103 a 109 e documentos às fls. 110 a 140) sustentando: a) inexigibilidade do depósito recursal; b) que as guias anexadas ao recurso comprovam inexistir diferença de contribuição a recolher quando confrontadas com as folhas de pagamento; c) excesso de exação; d) erro material e retificação das guias que não importou em descumprimento da obrigação principal. O recurso teve seu seguimento negado por ausência de prova do depósito recursal (fls. 143), o trânsito em julgado certificado em 08/10/2007 (fls. 144) e o contribuinte cientificado em 19/10/2007 (fls. 148 a 156). Fl. 213DF CARF MF Original Fl. 3 do Acórdão n.º 2402-012.328 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 12259.001712/2010-83 Em 04/03/2011, sobreveio despacho determinando a devolução do feito para julgamento tendo em vista a inexigibilidade do depósito recursal consolidada por meio da Súmula Vinculante nº 21 (fls. 160). Os autos vieram a julgamento e, na sessão de 04/10/2022, por meio da Resolução nº 2402-001.154 (fls. 184 a 188) esta mesma turma julgadora converteu em diligência para a Unidade de Origem da Secretaria Especial da Receita Federal do Brasil instruir os autos com a informação se o contribuinte realizou o pagamento antecipado, ainda que parcial, de outros valores considerados como devidos nas competências 12/2001 a 11/2002, mesmo que relacionados a outras rubricas que não estejam sendo exigidas neste lançamento. Em resposta, veio a Informação Fiscal (fls. 191 a 192) confirmando a existência de pagamento. Devidamente intimado (fls. 196 1 97), o contribuinte apresentou a manifestação de fls. 205 a 208. É o relatório. Voto Conselheira Ana Claudia Borges de Oliveira, Relatora. Da admissibilidade O Recurso Voluntário é tempestivo e preenche os demais requisitos de admissibilidade. Assim, dele conheço e passo à análise da matéria. Das alegações recursais 1. Da inexigibilidade de depósito recursal Sustenta a recorrente a inexigibilidade de depósito recursal para fins de interposição e conhecimento do recurso voluntário. O recurso voluntário teve seu seguimento negado por ausência de prova do depósito recursal (fls. 143), o trânsito em julgado certificado em 08/10/2007 (fls. 144) e a contribuinte cientificado em 19/10/2007 (fls. 148 a 156). Em 04/03/2011, sobreveio despacho determinando a devolução do feito para julgamento tendo em vista a inexigibilidade do depósito recursal consolidada por meio da Súmula Vinculante nº 21, que tornou inconstitucional a exigência do depósito prévio para prosseguimento do recurso administrativo (fls. 160). Importa mencionar que, ainda que tenha sido, anteriormente, certificado o trânsito em julgado do feito, em razão da edição da Súmula Vinculante nº 21, o presente recurso deve ser conhecido. Nesse sentido assim consta na ementa do Acórdão nº 2302-003.326 do CARF: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/01/1991 a 31/03/2001 DEPÓSITO RECURSAL. EXIGIBILIDADE. COISA JULGADA INCONSTITUCIONAL. SÚMULA VINCULANTE N° 21. Ainda que haja decisão transitada em julgado determinando a exigibilidade de depósito recursal, em razão da edição da Súmula Vinculante n° 21, o Recurso Voluntário deve ser conhecido. A Constituição Federal garante o respeito à coisa julgada, não podendo nem mesmo a lei alterar os efeitos jurídicos dela decorrentes (art. 5°, XXXVI). Todavia, a Fl. 214DF CARF MF Original Fl. 4 do Acórdão n.º 2402-012.328 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 12259.001712/2010-83 compreensão ou a ordem decorrente da coisa julgada inconstitucional pode ser revista com base em decisão do guardião da Constituição que declare lei, ato normativo, aplicação ou interpretação incompatíveis com a Constituição Federal. A nova compreensão sempre decorrerá de decisão proferida pelo guardião da Constituição e se baseará em norma de status superior Constituição Federal àquela que traz a própria definição legal de coisa julgada, que tem status Lei Ordinária (art. 6°, § 3°, da Lei de Introdução às normas de Direito Brasileiro Decreto-Lei n° 4.657/42). Ou seja, a discussão que se trava pode ser solucionada pelo critério hierárquico, opondo-se a coisa julgada garantida na Constituição, mas cuja definição é feita por Lei Ordinária, com a manifestação definitiva do guardião da Constituição a respeito de lei, ato normativo, aplicação ou interpretação incompatíveis com a Constituição Federal. Inteligência do parágrafo 1° do art. 475-L e do parágrafo único do art. 741 do CPC e Pareceres PGFN/CRJ n° 891/2010 e o n° 1973/2010. (...) Disto, passo à análise das razões recursais. 2. Decadência – Análise de Ofício O julgador independe de provocação da parte para examinar a regularidade processual e questões de ordem pública aí compreendido o princípio da estrita legalidade que deve nortear a constituição do crédito tributário; razão pela qual estou arguindo de ofício a decadência. No tocante à contagem do prazo decadencial do lançamento tributário, já em 2008, o Supremo Tribunal Federal declarou a inconstitucionalidade dos arts. 45 e 46 da Lei nº 8.212/91 e determinou a aplicação da regra quinquenal disposta no Código Tributário Nacional, nos termos do enunciado da Súmula Vinculante nº 8. Súmula Vinculante 8: São inconstitucionais o parágrafo único do artigo 5º do Decreto- Lei nº 1.569/1977 e os artigos 45 e 46 da Lei nº 8.212/1991, que tratam de prescrição e decadência de crédito tributário. Publicação - DJe nº 112/2008, p. 1, em 20-6-2008. O Código Tributário Nacional (CTN), por sua vez, traz duas regras distintas para contagem do prazo decadencial do lançamento. A primeira, tratada no § 4º do art. 150 do CTN, preceitua que o prazo decadencial para a autoridade fiscal realizar o lançamento deve ser contado a partir da ocorrência do fato gerador. Para a segunda regra, prevista no inciso I do art. 173 do CTN, o prazo decadencial deve ser contado a partir do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido realizado. O Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o REsp 973.733/SC 1 , processado sob o rito dos recursos representativos de controvérsia, de aplicação obrigatória nos julgamentos deste 1 PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ARTIGO 543-C, DO CPC. TRIBUTÁRIO. TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. INEXISTÊNCIA DE PAGAMENTO ANTECIPADO. DECADÊNCIA DO DIREITO DE O FISCO CONSTITUIR O CRÉDITO TRIBUTÁRIO. TERMO INICIAL. ARTIGO 173, I, DO CTN. APLICAÇÃO CUMULATIVA DOS PRAZOS PREVISTOS NOS ARTIGOS 150, § 4º, e 173, do CTN. IMPOSSIBILIDADE. 1. O prazo decadencial quinquenal para o Fisco constituir o crédito tributário (lançamento de ofício) conta-se do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado, nos casos em que a lei não prevê o pagamento antecipado da exação ou quando, a despeito da previsão legal, o mesmo inocorre, sem a constatação de dolo, fraude ou simulação do contribuinte, inexistindo declaração prévia do débito (Precedentes da Primeira Seção: REsp 766.050/PR, Rel. Ministro Luiz Fux, julgado em 28.11.2007, DJ 25.02.2008; AgRg nos EREsp 216.758/SP, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, julgado em 22.03.2006, DJ 10.04.2006; e EREsp 276.142/SP, Rel. Ministro Luiz Fux, julgado em 13.12.2004, DJ 28.02.2005). (...) Fl. 215DF CARF MF Original Fl. 5 do Acórdão n.º 2402-012.328 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 12259.001712/2010-83 Tribunal, conforme o art. 62, § 2º, do Regimento Interno do CARF – RICARF, aprovado pela Portaria MF nº 343, de 09/06/2015, decidiu que o critério de determinação da regra decadencial aplicável (art. 150, § 4º, ou art. 173, I) é a existência de pagamento antecipado do tributo, ainda que parcial. Nos casos em que há pagamento antecipado, o termo inicial (dies a quo) é a data do fato gerador, conforme a regra do § 4º do art. 150 do CTN; salvo se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação. Na hipótese de inexistência de pagamento antecipado ou se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação, o dies a quo é o primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado, conforme o art. 173, I, do CTN. Nos termos da Súmula CARF nº 99, para fins de aplicação da regra decadencial prevista no art. 150, § 4°, do CTN, para as contribuições previdenciárias, caracteriza pagamento antecipado o recolhimento, ainda que parcial, do valor considerado como devido pelo contribuinte na competência do fato gerador a que se referir a autuação, mesmo que não tenha sido incluída, na base de cálculo deste recolhimento, parcela relativa a rubrica especificamente exigida no auto de infração. Conforme consta no Relatório Fiscal, o lançamento inclui competências do período de 01/1999 a 07/2006 e a contribuinte foi cientificada em 04/01/2007 (fls. 57 e 58) do crédito consolidado em 27/12/2006, no valor de R$ 560.702,80. No Discriminativo Analítico do Débito (DAD) (fls. 5 a 20) consta a existência de recolhimento antecipado de contribuições nas competências 01/1999 a 05/1999, o que atrai a aplicação da regra do art. 150, § 4º, do CTN e a conclusão de que tais competências estão extintas por decurso do prazo decadencial. Por qualquer das regras para contagem do prazo decadencial aplicáveis ao caso, as competências 06/1999 a 11/2001 estão extintas em razão do decurso do prazo decadencial. Outrossim, para as competências 12/2002 a 07/2006, independente da regra aplicável, não serão atingidas pelo decurso do prazo decadencial. As competências 12/2001, 01/2002, 04/2002 a 11/2002 não foram objeto de lançado, conforme consta às fls. 8 e 9. Para as competências 02/2002 e 03/2002, importa saber se houve algum recolhimento antecipado de contribuição para fins de determinação da regra aplicável e análise da decadência. A depender da regra decadencial a ser aplicada (art. 150, § 4º, ou art. 173, I, do CTN), parte do lançamento poderá ser extinto por decurso do prazo decadencial. Contudo, não consta nos autos se o contribuinte realizou o pagamento antecipado, ainda que parcial, de outros valores considerados como devidos nas competências 12/2001 a 11/2002, mesmo que relacionados a outras rubricas que não estejam sendo exigidas neste lançamento. O contribuinte, por sua vez, anexou aos autos documentos que comprovam recolhimentos nas competências 02/2002 e 03/2002 (fls. 139 e 140). Com isso, o julgamento foi convertido em diligência para a Unidade de Origem da Secretaria Especial da Receita Federal do Brasil instruir os autos com a informação se o contribuinte realizou o pagamento antecipado, 7. Recurso especial desprovido. Acórdão submetido ao regime do artigo 543-C, do CPC, e da Resolução STJ 08/2008. (REsp 973.733/SC, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 12/08/2009, DJe 18/09/2009) Fl. 216DF CARF MF Original Fl. 6 do Acórdão n.º 2402-012.328 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 12259.001712/2010-83 ainda que parcial. Em resposta, veio a Informação Fiscal (fls. 191 a 192) confirmando a existência de pagamento na competência 02/2002 e 03/2002. Do exposto, o recurso deve ser parcialmente provido para excluir do lançamento as competências 06/1999 a 03/2002, extintas por decurso do prazo decadencial. Passo à análise do lançamento no tocante às competências 12/2002 a 07/2006. 3. Dos documentos juntados em recurso voluntário A contribuinte pugna pela juntada e análise das Guias de Recolhimento da Previdência Social (GRPS) porque estariam aptas a comprovar a inexistência de diferença de valores de contribuições a recolher quando confrontadas com os valores constantes em folhas de pagamento. O lançamento foi realizado pelo confronto dos valores informados em GFIP com aqueles efetivamente recolhidos em GPS, que “compreende as diferenças apuradas entre os valores da remuneração dos administradores e empregados a serviço da notificada, bem como as Deduções relativas ao Salário-família e salário maternidade informados em gfip no período de 01/1999 a 07/2006 e os valores recolhidos em GPS . As remunerações constantes destas diferenças foram declaradas em GFIP — Guia de Recolhimento do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço e Informações à Previdência Social” (Relatório Fiscal fls. 55 e 56). Consta na Decisão recorrida que (fls. 95): No caso ora em exame, a impugnante alegou a inexistência do débito, mas não trouxe aos autos elementos capazes de alterar o procedimento fiscal, assumindo assim o ônus probatório pela sua inércia. Quanto à prorrogação do prazo para juntada de documentos, não cabe o acolhimento do pedido. O prazo é preclusivo, ou seja , dentro do prazo de defesa o contribuinte deve apresentar os documentos, conforme art. 37 da Lei n° 8.212/91 c/c art. 243, § 2° do Decreto n° 3.048/99 c/c o art. 90, § 1°, da Portaria MPS n° 520/2004, que regula o processo administrativo fiscal no âmbito previdenciário. Como regra geral a prova deve ser apresentada na impugnação, precluindo o direito de fazê-lo em outro momento processual. Contudo, tendo a contribuinte apresentado documentos comprobatórios no voluntário, razoável se admitir a juntada e a realização do seu exame, pois seria por demais gravoso e contrário ao princípio da verdade material a manutenção do lançamento que não reflita a verdade material. O processo administrativo fiscal é regido por diversos princípios, dentre eles o da verdade material, que impõe a perseguição pela realidade dos fatos (prática do fato gerador) praticados pelo contribuinte. Ao julgador administrativo, com fulcro no art. 29 do Decreto nº 70.235/72 2 , é permitido formar livre convicção quando da apreciação das provas trazidas aos autos - seja pela fiscalização, de um lado, seja pelo contribuinte, de outro -, com o intuito de se chegar a um juízo quanto às matérias sobre as quais versa a lide, isto porque o princípio da livre convicção, aliado ao princípio da persuasão racional, impõe, ao menos no âmbito do julgamento, que haja a consideração de um todo, formando-se a convicção com base nos elementos constantes dos autos, em um todo harmônico. A DRJ manteve o lançamento sob os fundamentos de que: 2 Art. 29. Na apreciação da prova, a autoridade julgadora formará livremente sua convicção, podendo determinar as diligências que entender necessárias. Fl. 217DF CARF MF Original Fl. 7 do Acórdão n.º 2402-012.328 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 12259.001712/2010-83 10. No caso vertente, a autoridade lançadora, ao analisar as GFIP's e as GPS, constatou que a empresa não recolheu integralmente as contribuições sociais devidas a seu cargo, incidentes sobre as remunerações pagas aos segurados empregados e aos contribuintes individuais a seu serviço, bem como a contribuição relativa ao adicional do SAT, no período de 01/1999 a 07/2006. Portanto, diante disso, o Auditor-Fiscal efetuou o lançamento dos valores devidos através da presente NFLD, com base nos elementos disponíveis naquela ocasião. 11. Vale informar que o lançamento foi efetuado com base na Guia de Recolhimento do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço e Informações à Previdência Social (GFIP). A GFIP é ato declaratório no qual o contribuinte confessa os valores devidos à Previdência Social. Cabe trazer à baila a legislação que rege a matéria: (...) 13. O contribuinte em sua peça de defesa alega a inexistência de débito. A autoridade lançadora não verificou o confronto das folhas de pagamento, guias de recolhimento previdenciária — GPS e GFIPs. Não existem diferenças relativas ao contribuinte individual, bem como o adicional do SAT decorrentes de agentes nocivos. 14. Cumpre ressaltar que a convicção da autoridade julgadora advém, no processo administrativo fiscal, dos elementos probatórios carreados pela Fazenda e pelo impugnante ou recorrente. Daí a necessidade de se comprovarem os fatos deduzidos. As partes não têm o dever ou a obrigação de produzir as provas, tão-só o ônus. Não o atendendo não sofrem sanção alguma, mas deixam de auferir a vantagem que decorreria do implemento da prova. Ocorre que o recorrente se limitou a juntar as Guias de Recolhimento da Previdência sob alegação de inexistir diferença de contribuições a recolher, sem informar quais valores teriam sido recolhidos, em quais competências, nem demonstrar que o confronto de tais guias com as GFIPs demonstra que recolheu integralmente as contribuições sob sua responsabilidade. Segundo o princípio da dialeticidade, o recorrente deve fundamentar o seu recurso, a fim de possibilitar que o julgador sopese os seus fundamentos em cotejo com os fundamentos do acórdão recorrido; e, por outro lado, para permitir que a parte contrária impugne os seus fundamentos. A Lei n˚ 8.212/91, em seu art. 33, atribui à fiscali a ão o poder de lan ar de oficio a import ncia devida, cabendo à empresa ou ao segurado o nus da prova em contrário. Ainda, aduz o recorrente a existência de erro material e retificação das guias, o que não importa em descumprimento da obrigação principal porque caracterizaria apenas uma obrigação acessória. A Constituição Federal prevê a instituição de contribuições sociais a serem pagas pelo trabalhador e demais segurados da previdência social e pelo empregador, empresa ou entidade a ela equiparada; incidindo sobre a folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício – arts. 149 e 195. No plano infraconstitucional, a Lei nº 8.212, de 24/07/1991, instituiu as contribuições à seguridade social a cargo do empregado e do trabalhador avulso com alíquotas de 8%, 9% ou 11% (art. 20); e a cargo do contribuinte individual e facultativo com alíquota de 20% (art. 21) - ambas sobre o salário-de-contribuição. Outrossim, instituiu as contribuições a cargo da empresa com alíquota de 20% sobre o total das remunerações pagas, devidas ou creditadas a qualquer título, durante o mês, aos Fl. 218DF CARF MF Original Fl. 8 do Acórdão n.º 2402-012.328 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 12259.001712/2010-83 segurados empregados, trabalhadores avulsos e contribuintes individuais, que lhe prestem serviços, destinadas a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma, inclusive as gorjetas, os ganhos habituais sob a forma de utilidades e os adiantamentos decorrentes de reajuste salarial; e para o financiamento dos benefícios previstos nos arts. 57 e 58 da Lei nº 8.213/91 e aqueles concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa decorrente dos riscos ambientais do trabalho, sobre o total das remunerações pagas ou creditadas, no decorrer do mês, aos segurados empregados e trabalhadores avulsos, tendo alíquotas de 1%, 2% ou 3% (art. 22). As contribuições destinadas a Terceiros possuem identidade de base de cálculo com as contribuições previdenciárias e devem seguir a mesma sistemática 3 , a teor do que dispõe o art. 3º, § 2º, da Lei nº 11.457/2007, calculadas com a alíquota de 5,8%, sendo: Salário Educação 2,5%; INCRA 0,2%; SENAI 1,0%; SESI 1,5% e SEBRAE 0,6%. A empresa, portanto, é obrigada a recolher as contribuições devidas a Terceiros a seu cargo incidentes sobre as remunerações pagas, devidas ou creditadas aos segurados empregados, trabalhadores avulsos e contribuintes individuais. Nesse ponto, sem razão a recorrente. 4. Do Excesso de exação O recorrente sustenta excesso de exação porque no Relatório Fiscal teria sido informado que o levantamento abarca as competências 01.99, 02.99, 03.99 e 06.99 enquanto o lançamento abarcaria outras competências. Consta no Relatório Fiscal (fls. 55 e 56) que o lançamento refere-se às competências 01.1999 a 07.2006. confira-se: 3 TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CONTRIBUIÇÃO DESTINADA A TERCEIROS (SISTEMA S E OUTROS). IDENTIDADE DE BASE DE CÁLCULO COM AS CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS, SEGUINDO A MESMA SISTEMÁTICA. NÃO INCIDÊNCIA SOBRE: AVISO PRÉVIO INDENIZADO, QUINZE PRIMEIROS DIAS DE AFASTAMENTO QUE ANTECEDEM O AUXÍLIO-DOENÇA E TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS. AGRAVO INTERNO DA FAZENDA NACIONAL NÃO PROVIDO. 1. Esta Corte Superior de Justiça firmou o entendimento de que as contribuições destinadas a terceiros (sistema S e outros), em razão da identidade de base de cálculo com as contribuições previdenciárias, devem seguir a mesma sistemática destas, não incidindo sobre as rubricas que já foram consideradas por esta Corte como de caráter indenizatório. Precedentes: AgInt no REsp. 1.806.871/DF, Rel. Min. GURGEL DE FARIA, DJe 6.5.2020 e AgInt no REsp. 1.825.540/RS, Rel. Min. NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, DJe 1.4.2020. 2. In casu, deve ser afastada a incidência da exação sobre o aviso prévio indenizado, os quinze primeiros dias de afastamento que antecedem o auxílio-doença e o terço constitucional de férias. 3. Agravo Interno da FAZENDA NACIONAL a que se nega provimento. (AgInt no AREsp 1714284/RS, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 01/12/2020, DJe 09/12/2020) Fl. 219DF CARF MF Original http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8213cons.htm#art57 Fl. 9 do Acórdão n.º 2402-012.328 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 12259.001712/2010-83 Pois bem. A Constituição Federal, ao tratar do financiamento da seguridade social a cargo do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada, atribui à União competência para criar contribuições sociais sobre a folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados à pessoa física que lhe preste serviços, mesmo sem vínculo empregatício, o faturamento ou a receita, e o lucro, nos termos do artigo 195, I, com a redação dada pela Emenda Constitucional nº 20/98. Com efeito, extrai-se do art. 195, I, a, da Lei Maior, que apenas os rendimentos do trabalho podem servir de base de cálculo para a contribuição previdenciária sob comento, vale dizer, o total das remunerações pagas ou creditadas ao segurado empregado e trabalhador avulso como retribuição pelo trabalho prestado, o que de resto vem explicitado no art. 22, I, da Lei nº 8.212/91. Assim, apenas a remuneração oriunda do trabalho submete-se à incidência da contribuição previdenciária a que alude o art. 195, I, a, da CF/88 e art. 22, I, da Lei nº 8.212/91, cabendo, então, perquirir qual a natureza jurídica da verba em discussão. Os créditos foram apurados com base nas diferenças encontradas entre as Folhas de Pagamento e resumos exibidos pela empresa que foram confrontados com as informações constantes na RAIS e GFIP evidenciados nos sistemas previdenciários da Receita Federal. Os fatos geradores decorrem das informações prestadas pelo próprio contribuinte em GFIP. Os valores das bases de cálculo da contribuição previdenciária são consignados no referido documento. Todos estes dados, fornecidos pela própria empresa, são registrados no sistema informatizado da Previdência Social, que também registra os valores recolhidos em GPS. A partir do confronto destes dados - valores devidos apurados a partir das bases de cálculo declaradas em GFIP e valores recolhidos - tem-se o quantum devido pelo sujeito passivo. Nos termos do art. 225, §1°, do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto 3.048/99, as informações prestadas na Guia de Recolhimento do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço e Informações à Previdência Social - GFIP servem como base de cálculo das contribuições previdenciárias, e se constituem em termo de confissão de dívida, na hipótese do não-recolhimento. Assim, a partir do confronto entre as informações prestadas pelo contribuinte em GFIP e os valores efetivamente recolhidos em GPS, tem-se o quantum devido pelo sujeito passivo. Fl. 220DF CARF MF Original Fl. 10 do Acórdão n.º 2402-012.328 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 12259.001712/2010-83 Constatando-se o recolhimento a menor de contribuições sociais incidentes sobre remunerações creditadas a segurados empregados e contribuintes individuais, cujos fatos geradores foram declarados em Folha de Pagamento e GFIP, cabe à auditoria fiscal efetuar o lançamento do credito tributário correspondente. A Administração Pública deve obediência, dentre outros, aos princípios da legalidade, motivação, ampla defesa e contraditório, cabendo ao processo administrativo o dever de indicação dos pressupostos de fato e de direito que determinam a decisão e a observância das formalidades essenciais à garantia dos direitos dos administrados – arts. 2º, caput, e parágrafo único, incisos VII e VIII, e 50 da Lei nº 9.784/99. Portanto, sem razão a recorrente. Conclusão Diante do exposto, voto no sentido de dar parcial provimento ao recurso voluntário interposto, reconhecendo que o crédito referente às competências 06/1999 a 03/2002 (inclusive) foi atingido pela decadência. (documento assinado digitalmente) Ana Claudia Borges de Oliveira Fl. 221DF CARF MF Original

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Numero do processo: 11080.919602/2009-52
Turma: Primeira Turma Especial da Terceira Seção
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Thu Aug 23 00:00:00 UTC 2012
Ementa: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Data do fato gerador: 28/02/2003 COMPENSAÇÃO. RETIFICAÇÃO DA DCTF. A simples retificação de DCTF não é elemento de prova suficiente para aferir a liquidez e certeza do direito creditório. COMPENSAÇÃO. CRÉDITO INCERTO. A compensação não pode ser homologada quando o sujeito passivo não comprova a origem de seu direito creditório. DILIGÊNCIAS. COMPROVAÇÃO DO DIREITO CREDITÓRIO. INDEFERIMENTO. Indefere-se a diligência requerida com o intuito de verificar a comprovação do direito creditório, visto que o ônus da prova é do sujeito passivo e não da Fazenda Nacional. Recurso Voluntário Negado
Numero da decisão: 3801-001.461
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso, nos termos do relatório e votos que integram o presente julgado.
Nome do relator: FLAVIO DE CASTRO PONTES
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Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP17.0320.12551.ZPV3. Consulte a página de autenticação no final deste documento. Processo nº 11080.919602/2009­52  Acórdão n.º 3801­01.461  S3­TE01  Fl. 2          2 Participaram  da  sessão  de  julgamento  os  conselheiros:  Flávio  de  Castro  Pontes,  Sidney  Eduardo  Stahl,  José  Luiz  Bordignon,  Fábio  Miranda  Coradini  e  Adriana  Oliveira e Ribeiro. Ausência momentânea da Conselheira Maria Inês Caldeira Pereira da Silva  Murgel.    Fl. 67DF CARF MF Cópia autenticada administrativamente Documento de 6 página(s) autenticado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP17.0320.12551.ZPV3. Consulte a página de autenticação no final deste documento. Processo nº 11080.919602/2009­52  Acórdão n.º 3801­01.461  S3­TE01  Fl. 3          3 Relatório  Adota­se  o  relatório  da  Delegacia  da  Receita  Federal  do  Brasil  de  Julgamento, que narra bem os fatos:  Trata  o  presente  processo  de  manifestação  de  inconformidade  contra  Despacho  Decisório  emitido  eletronicamente  pela  DRF  de  origem  em  exame  de Declaração  de  Compensação  enviada  pela  empresa,  nos  quais  não  foi  homologado  o  encontro  de  contas por ausência/insuficiência de créditos oponíveis contra o  Fisco.  A  interessada  defende  a  existência  do  indébito  afirmando  que  estaria  errado  o  valor  inicialmente  informado  em  DCTF,  causando  o  indeferimento  da  compensação  e  o  lançamento  de  ofício.  Anexa DCTF  retificadora  entregue  em  data  posterior  à  ciência do Despacho Decisório, a qual corrigiria o equívoco.  Então,  após  solicitar  a  suspensão  da  exigibilidade  tributária,  requer  o  cancelamento  do  Despacho  Decisório  emitido  eletronicamente pela DRF de  origem  em exame de Declaração  de Compensação e a validade da compensação, com a extinção  da exigência de ofício.  A  DRJ  em  Porto  Alegre  (RS)  julgou  improcedente  a  manifestação  de  inconformidade, nos termos da ementa abaixo transcrita:  RESTITUIÇÃO/COMPENSAÇÃO  ­  FALTA  DE  LIQUIDEZ  E  CERTEZA ­ INDEFERIMENTO.  Nos  termos  do  artigo  170  do  Código  Tributário  Nacional,  essencial à comprovação da liquidez e certeza dos créditos para  a  efetivação  do  encontro  de  contas,  sendo  obrigação  do  contribuinte  comprovar  suas  alegações,  nos  termos  do  art.333,  inciso II do Código de Processo Civil.  Discordando da decisão  de primeira  instância,  a  recorrente  interpôs  recurso  voluntário, instruído com diversos documentos, cujo teor é sintetizado a seguir.  Em breve arrazoado, inicialmente, descreve os fatos argumentando que suas  receitas restaram tributadas pela Cofins até a entrada em vigor da Lei Federal n.° 10.485/2002,  pois  com  os  efeitos  normativos  contidos  no  artigo  3º  e  seu  §2°,  as  receitas  auferidas  pela  Recorrente,  decorrentes  da  venda  no  atacado  e  no  varejo  de  peças  e  acessórios  de  veículos,  restou sujeita à alíquota zero a partir do mês de novembro de 2002.  Explica que, por lapso, a Recorrente deixou de excluir do cálculo da anterior  mencionada exação as receitas das vendas, no atacado e no varejo, de peças e acessórios para  veículos, com o que procedeu ao pagamento a maior de PIS e da Cofins.   Fl. 68DF CARF MF Cópia autenticada administrativamente Documento de 6 página(s) autenticado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP17.0320.12551.ZPV3. Consulte a página de autenticação no final deste documento. Processo nº 11080.919602/2009­52  Acórdão n.º 3801­01.461  S3­TE01  Fl. 4          4 Outrossim,  a  não­homologação  se  deu  por  conta  de  não  ter  havido  prévia  retificação  das  DCTF's  correlatas  aos  créditos  compensados.  Esclarece  que  procedeu  à  retificação das informações pertinentes às contribuições PIS/Cofins contidas na DCTF relativa  à competência respectiva.  Quanto  ao  direito,  insiste  na  tese  de  que  a  legislação  assegura  o  reconhecimento da inexigibilidade parcial dos pagamentos por si  levados a efeito, no período  de  que  se  cuida,  por  conta  de  estar  parcialmente  agraciada  com  alíquota  zero  em  suas  operações,  nos  termos  da  Lei  Federal  n.°  10.485/2002,  com  efeitos  a  partir  do  período  de  apuração de novembro de 2002.  Questiona o julgamento da instância a quo, visto que ao tempo da apreciação  da manifestação de inconformidade, as DCTF's retificadoras demonstravam, de forma certa e  líquida, a existência de pagamento a maior.  Defende  que:  (i)  ou  se  reconhece  a  lisura  das  compensações,  já  que  retificadas  as  DCTF's,  ou  (ii)  se  anula  a  decisão  de  primeira  instância  administrativa,  determinando­se a baixa dos autos em diligência, de modo a demonstrar que as  informações  contidas  nas  DCTF's  retificadoras  (que  são  as  informações  válidas,  até  que  se  prove  em  contrário) não condizem com a verdade.  Colaciona jurisprudências judiciais e administrativas.  Por fim, requer a esse Conselho Administrativo de Recursos Fiscais que:  a) seja recebido, porque tempestivo, o presente Recurso Voluntário;  b)  seja  (ii)  reformada a decisão que  julgou  improcedente a manifestação de  inconformidade, reconhecendo­se, ao fim a ao cabo, a lisura da compensação procedida;  c)  caso  esta  Colenda  Câmara  Recursal  entenda  necessária  maior  dilação  probatória  além  das  DCTF's  retificadoras,  e  a  considerar  os  documentos  que  a  Recorrente  protesta pela juntada em trinta dias, que se determine a baixa dos autos à  instância originária  para fins de diligências, nos termos do art. 18 do Decreto n.° 70.235/1972, para fins de aferição  dos créditos declarados/compensados nas PER/DECOMP's.  d)  requer ainda seja o  julgamento do presente Recurso Voluntário  realizado  em conjunto com outros processos administrativos.  É o relatório.  Fl. 69DF CARF MF Cópia autenticada administrativamente Documento de 6 página(s) autenticado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP17.0320.12551.ZPV3. Consulte a página de autenticação no final deste documento. Processo nº 11080.919602/2009­52  Acórdão n.º 3801­01.461  S3­TE01  Fl. 5          5 Voto             Conselheiro Flávio de Castro Pontes  O recurso é tempestivo e atende aos demais pressupostos recursais, portanto,  dele toma­se conhecimento.   Em que pese a tese de alegação de erro no preenchimento da DCTF original,  o seu pleito não pode prosperar, uma vez que tanto na manifestação de inconformidade quanto  no recurso voluntário não apresentou os documentos essenciais para o reconhecimento de seu  crédito,  tais  como:  demonstrativo  da  base  de  cálculo  do  suposto  pagamento  a maior,  notas  fiscais, escrituração fiscal e contábil, etc.   Não se pode perder de vista que o art. 147 da Lei nº 5.172, de 25 de outubro  de  1966  –  Código  Tributário  Nacional  dispõe  que  a  retificação  da  declaração  somente  é  possível com a comprovação do erro em que se funde, e antes de notificado o lançamento:  Art.  147. O  lançamento  é  efetuado com base na declaração do  sujeito passivo ou de terceiro, quando um ou outro, na forma da  legislação  tributária,  presta  à  autoridade  administrativa  informações  sobre  matéria  de  fato,  indispensáveis  à  sua  efetivação.   §  1º  A  retificação  da  declaração  por  iniciativa  do  próprio  declarante,  quando  vise  a  reduzir  ou  a  excluir  tributo,  só  é  admissível  mediante  comprovação  do  erro  em  que  se  funde,  e  antes de notificado o lançamento.  Outrossim, o  artigo 170 da Lei nº 5.172, de 25/10/1966  (Código Tributário  Nacional)  estabelece  como  requisito para compensação que o  crédito  seja  líquido e  certo,  in  verbis:  “Art.  170.  A  lei  pode,  nas  condições  e  sob  as  garantias  que  estipular,  ou  cuja  estipulação  em  cada  caso  atribuir  à  autoridade administrativa, autorizar a compensação de créditos  tributários  com  créditos  líquidos  e  certos,  vencidos  ou  vincendos, do sujeito passivo contra a Fazenda.” (grifou­se)  Com  efeito,  a  simples  apresentação  de  uma  declaração  retificadora  não  produz  os  efeitos  pretendidos  pela  interessada,  visto  que  seu  crédito  não  goza  de  liquidez  e  certeza.  Convém ressaltar que não há óbice legal para a retificação da DCTF após a  emissão do despacho decisório, porém a simples retificação deste documento não é elemento  de prova suficiente para aferir a liquidez e certeza do pretenso crédito.   Além do mais, o art. 333 do Código de Processo Civil preceitua que o ônus  da prova incumbe ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito. Ora, tendo alegado que  Fl. 70DF CARF MF Cópia autenticada administrativamente Documento de 6 página(s) autenticado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP17.0320.12551.ZPV3. Consulte a página de autenticação no final deste documento. Processo nº 11080.919602/2009­52  Acórdão n.º 3801­01.461  S3­TE01  Fl. 6          6 eeftuou  pagamento  a  maior,  a  recorrente  tinha  por  obrigação  legal  de  juntar  aos  autos  administrativos os respectivos documentos comprobatórios que sustentariam seu direito.   No caso em discussão, o direito creditório não se apresentou líquido e certo,  pois  a  requerente  não  o  comprovou  por  meio  de  provas  documentais  hábeis.  A  recorrente  sequer apresentou cópia de uma nota fiscal, limitando­se a protestar pela juntada posterior de  documentos. É  preciso  insistir  no  fato  de que  a  simples  retificação  de DCTFs  é  insuficiente  para se comprovar o direito creditório.  Nessa  esteira,  é  sobremodo  assinalar  que  deve  ser  indeferida  a  diligência  requerida com o intuito de verificar os supostos pagamentos a maior, uma vez, como visto, o  ônus da prova do direito creditório é da requerente e não da Fazenda Nacional. Outrossim, é  desnecessária  a  realização de diligência ou  apresentação de outras provas porque o processo  encontra­se instruído com os elementos suficientes para formar a convicção do julgador.  Ademais as jurisprudências administrativas são importantes para a formação  da convicção do julgador, todavia elas não se constituem em normas gerais de direito tributário  e  produzem  efeitos  apenas  em  relação  às  partes  que  integram  os  processos  e  com  estrita  observância do conteúdo dos julgados.  Em  face  do  exposto,  voto  no  sentido  de  negar  provimento  ao  recurso  voluntário,  não  reconhecendo  o  direito  creditório  pleiteado,  e,  por  conseguinte,  não  homologando a compensação.      (assinado digitalmente)  Flávio de Castro Pontes – Relator                                Fl. 71DF CARF MF Cópia autenticada administrativamente Documento de 6 página(s) autenticado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP17.0320.12551.ZPV3. Consulte a página de autenticação no final deste documento. PÁGINA DE AUTENTICAÇÃO O Ministério da Fazenda garante a integridade e a autenticidade deste documento nos termos do Art. 10, § 1º, da Medida Provisória nº 2.200-2, de 24 de agosto de 2001 e da Lei nº 12.682, de 09 de julho de 2012. Documento autenticado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001. Corresponde à fé pública do servidor, referente à igualdade entre as imagens digitalizadas e os respectivos documentos ORIGINAIS. Histórico de ações sobre o documento: Documento juntado por FLAVIO DE CASTRO PONTES em 30/08/2012 15:18:34. Documento autenticado digitalmente por FLAVIO DE CASTRO PONTES em 30/08/2012. Esta cópia / impressão foi realizada por MARIA MADALENA SILVA em 17/03/2020. Instrução para localizar e conferir eletronicamente este documento na Internet: EP17.0320.12551.ZPV3 Código hash do documento, recebido pelo sistema e-Processo, obtido através do algoritmo sha1: A77322CB7D0DD7F3FCF5914B21CC9370F111B88A Ministério da Fazenda 1) Acesse o endereço: https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx 2) Entre no menu "Legislação e Processo". 3) Selecione a opção "e-AssinaRFB - Validar e Assinar Documentos Digitais". 4) Digite o código abaixo: 5) O sistema apresentará a cópia do documento eletrônico armazenado nos servidores da Receita Federal do Brasil. página 1 de 1 Página inserida pelo Sistema e-Processo apenas para controle de validação e autenticação do documento do processo nº 11080.919602/2009-52. Por ser página de controle, possui uma numeração independente da numeração constante no processo.

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Numero do processo: 11618.005050/2009-98
Turma: Segunda Turma Extraordinária da Segunda Seção
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed Oct 25 00:00:00 UTC 2023
Data da publicação: Wed Nov 22 00:00:00 UTC 2023
Ementa: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA (IRPF) Ano-calendário: 2008 DEDUÇÃO . PENSÃO ALIMENTÍCIA São dedutíveis na Declaração de Imposto de Renda os pagamentos efetuados a título de pensão alimentícia, quando em cumprimento de decisão judicial ou acordo homologado judicialmente e desde que devidamente comprovados, nos termos do art. 8º, II, f, da Lei nº. 9.250/95. DEDUÇÃO. DESPESAS COM INSTRUÇÃO. São passíveis de dedução as despesas com instrução relativas ao próprio contribuinte e/ou a seus dependentes, quando comprovado o dispêndio por documentação hábil e respeitados os limites legais, conforme legislação de regência. Não comprovado o dispêndio por meio de documentação hábil, mantém-se a glosa da dedução indevida.
Numero da decisão: 2002-008.057
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao Recurso Voluntário. (documento assinado digitalmente) Marcelo de Sousa Sateles - Presidente (documento assinado digitalmente) Thiago Alvares Feital - Relator(a) Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Marcelo Freitas de Souza Costa, Thiago Alvares Feital, Marcelo de Sousa Sateles (Presidente).
Nome do relator: THIAGO ALVARES FEITAL
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ementa_s : ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA (IRPF) Ano-calendário: 2008 DEDUÇÃO . PENSÃO ALIMENTÍCIA São dedutíveis na Declaração de Imposto de Renda os pagamentos efetuados a título de pensão alimentícia, quando em cumprimento de decisão judicial ou acordo homologado judicialmente e desde que devidamente comprovados, nos termos do art. 8º, II, f, da Lei nº. 9.250/95. DEDUÇÃO. DESPESAS COM INSTRUÇÃO. São passíveis de dedução as despesas com instrução relativas ao próprio contribuinte e/ou a seus dependentes, quando comprovado o dispêndio por documentação hábil e respeitados os limites legais, conforme legislação de regência. Não comprovado o dispêndio por meio de documentação hábil, mantém-se a glosa da dedução indevida.

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PENSÃO ALIMENTÍCIA São dedutíveis na Declaração de Imposto de Renda os pagamentos efetuados a título de pensão alimentícia, quando em cumprimento de decisão judicial ou acordo homologado judicialmente e desde que devidamente comprovados, nos termos do art. 8º, II, f, da Lei nº. 9.250/95. DEDUÇÃO. DESPESAS COM INSTRUÇÃO. São passíveis de dedução as despesas com instrução relativas ao próprio contribuinte e/ou a seus dependentes, quando comprovado o dispêndio por documentação hábil e respeitados os limites legais, conforme legislação de regência. Não comprovado o dispêndio por meio de documentação hábil, mantém-se a glosa da dedução indevida. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao Recurso Voluntário. (documento assinado digitalmente) Marcelo de Sousa Sateles - Presidente (documento assinado digitalmente) Thiago Alvares Feital - Relator(a) Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Marcelo Freitas de Souza Costa, Thiago Alvares Feital, Marcelo de Sousa Sateles (Presidente). AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 11 61 8. 00 50 50 /2 00 9- 98 Fl. 115DF CARF MF Original Fl. 2 do Acórdão n.º 2002-008.057 - 2ª Sejul/2ª Turma Extraordinária Processo nº 11618.005050/2009-98 Relatório Por bem retratar os fatos ocorridos desde a constituição do crédito tributário por meio do lançamento até sua impugnação, adoto e reproduzo o relatório da decisão ora recorrida: O sujeito passivo insurge-se contra o lançamento de fls. 60 e seguintes, emitido em 16/11/09, relativo ao imposto sobre a renda das pessoas físicas DIRPF EX2009/AC2008, que glosou os valores pleiteados na declaração de ajuste a título de dedução com despesa com instrução (R$2.592,29) e pensão alimentícia (R$74.376,00). Verificou-se ainda omissão de rendimento no valor de R$4.875,00 (fl.61) A fiscalização glosou os valores em razão da falta de prova do pagamento das mesmas. Na impugnação apresentada às fls. 02 e seguintes se requer, em síntese, sem prejuízo da leitura de seu texto integral, que se julgue procedente a presente impugnação. Alega que estaria obrigado ao pagamento de três pensões alimentícias (Sra. Iraci Viana Macedo de Oliveira, Raíssa Iara de Oliveira e Felipe Ramsés de Oliveira), que os referidos pagamentos ocorreram não só através de depósito bancário, pelas razões que expõe, e que também possui despesas relativas a outros dependentes (Sra.Maria Aparecida Feitosa Bezerra e Rannia Naomy Geitosa Bezerra de Oliveira). A documentação juntada aos autos comprovaria o alegado. Afirma que não caberia o lançamento da omissão de rendimentos, pois a Sra. Maria Aparecida Feitosa Bezerra apenas representou sua filha Maria Augusta Pyêttra Feitosa Bezzerra Galdino, exclusiva beneficária da pensão, em ação de alimentos em face de sua sobra Maria Cleonice Azevedo da Silva (avô paterna da beneficiária pensão). A despesa com instrução se refere a sua filha Rannia Naomy Feitosa Bezerra de Oliveira. Transcreve-se da DIRPF que deu origem ao lançamento: EX2009 - 04/39.051.052. É o relatório Fl. 116DF CARF MF Original Fl. 3 do Acórdão n.º 2002-008.057 - 2ª Sejul/2ª Turma Extraordinária Processo nº 11618.005050/2009-98 A decisão de primeira instância manteve parcialmente o lançamento do crédito tributário exigido, encontrando-se assim ementada: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA IRPF Exercício: 2009 Ementa: DESPESAS COM INSTRUÇÃO. GLOSA. O direito a dedução é condicionado a comprovação dos requisitos exigidos na legislação. Restabelece-se a dedução comprovada. PENSÃO JUDICIAL. GLOSA. O direito a dedução é condicionado a comprovação dos requisitos exigidos em lei. Restabelece-se a dedução na parte comprovada. OMISSÃO DE RENDIMENTO. DEPENDENTE. Os rendimentos tributáveis omitidos pelo dependente devem ser somados aos rendimentos do contribuinte para efeito de tributação na declaração. Afasta-se o lançamento quando comprovado se tratar de rendimento de terceiro não dependente. Impugnação Procedente em Parte Outros Valores Controlados Cientificado da decisão de primeira instância em 04/04/2014, o sujeito passivo interpôs, em 05/05/2014, Recurso Voluntário, alegando a improcedência parcial da decisão recorrida, sustentando, em apertada síntese, que: a) a dedução de dependentes está comprovada nos autos; b) o acordo homologado judicialmente para o pagamento de pensão alimentícia está comprovado nos autos; c) os pagamentos de pensão alimentícia estão comprovados nos autos; d) deve ser aplicado ao caso o princípio da razoabilidade. É o relatório. Voto Conselheiro(a) Thiago Alvares Feital - Relator(a) O Recurso Voluntário é tempestivo e atende aos demais requisitos de admissibilidade, motivo pelo qual dele conheço O litígio recai sobre glosas com a dedução de despesa com instrução (R$2.592,29) e pensão alimentícia (R$74.376,00). Tendo em vista que a recorrente trouxe em sua peça recursal basicamente os mesmos argumentos deduzidos na impugnação, nos termos do art. 57, § 3º do Anexo II do Regimento Interno do CARF (RICARF), aprovado pela Portaria MF nº 343, de 09/06/2015, com a redação dada pela Portaria MF nº 329, de 04/06/2017, reproduzo no presente voto a decisão de 1ª instância com a qual concordo e que adoto: Fl. 117DF CARF MF Original Fl. 4 do Acórdão n.º 2002-008.057 - 2ª Sejul/2ª Turma Extraordinária Processo nº 11618.005050/2009-98 Nos termos da manifestação de fl.78, a impugnação é tempestiva e dela toma-se conhecimento. Da fundamentação legal. A legislação tributária concede ao contribuinte, por ocasião da declaração anual de ajuste, a possibilidade de realizar deduções da base de cálculo do imposto de renda. A legislação ainda exige que o contribuinte, quando intimado, comprove que as deduções pleiteadas na declaração preencham todos os requisitos exigidos, sob pena de serem consideradas indevidas e o valor pretendido como dedução seja apurado e lançado em procedimento de ofício. Neste sentido o art. 8 da Lei nº 9.250/95 e o §3°, art. 11, do Decreto-Lei nº 5.844/43: (Lei 9.250/95) “Art.8. A base de cálculo do imposto devido no ano-calendário será a diferença entre as somas: I - de todos os rendimentos percebidos durante o ano-calendário, exceto os isentos, os não-tributáveis, os tributáveis exclusivamente na fonte e os sujeitos à tributação definitiva; II - das deduções relativas: (...) b) a pagamentos efetuados de despesas com instrução do contribuinte e de seus dependentes, efetuados a estabelecimentos de ensino, até o limite anual individual de R$2.592,29. (...) f) às importâncias pagas a título de pensão alimentícia em face das normas do Direito de Família, quando em cumprimento de decisão judicial ou acordo homologado judicialmente, inclusive a prestação de alimentos provisionais § 2º O disposto na alínea a do inciso II: (Decreto-Lei nº 5.844/43) “Art.11. § 3° Todas as deduções estarão sujeitas a comprovação ou justificação, a juízo da autoridade lançadora.” “§ 4° Se forem pedidas deduções exageradas em relação ao rendimento bruto declarado, ou se tais deduções não forem cabíveis, de acordo com o disposto neste capítulo, poderão ser glosadas sem audiência de contribuinte.” O art. 797 do Decreto nº 3.000/99, que trata da manutenção e guarda dos documentos vinculados às Declarações de Ajuste do Imposto de Renda, dispõe que: “Art. 797. É dispensada a juntada, à declaração de rendimentos, de comprovantes de deduções e outros valores pagos, obrigando-se, todavia, os contribuintes a manter em boa guarda os aludidos documentos, que poderão ser exigidos pelas autoridades lançadoras, quando estas julgarem necessário (Decreto-Lei nº 352, de 17 junho de 1968, art. 4º).” Da análise das provas apresentadas (Pensão alimentícia). A previsão da alínea “f” do inciso II do art.8º da Lei nº 9.250/95 informa de que o pagamento da pensão alimentícia deve ocorrer em cumprimento de decisão judicial ou acordo homologado judicialmente. Neste sentido: “DEDUÇÃO DE PENSÃO JUDICIAL - A pensão alimentícia, além da comprovação do seu efetivo pagamento, deve estar definida em sentença ou acordo homologado judicialmente, para que seja considerada como dedução na declaração. Recurso negado. 1º CC/4a.Câmara/Acórdão 104-22.131 em 07.12.2006 DEDUÇÃO DE PENSÃO ALIMENTÍCIA – Glosa - Admite- se a dedução de pensão alimentícia na declaração de ajuste anual quando o contribuinte comprova Fl. 118DF CARF MF Original Fl. 5 do Acórdão n.º 2002-008.057 - 2ª Sejul/2ª Turma Extraordinária Processo nº 11618.005050/2009-98 documentalmente o pagamento efetivo de pensão alimentícia a que estava sujeito por força de decisão judicial ou acordo homologado judicialmente. 1º CC/2a. Câmara /Acórdão 102-47.230 em 11.11.2005.” (grifou-se) A leitura dos documentos de fls.14 (item 4) e sua homologação (fl.16) informa no sentido de que o contribuinte deve pagar pensão alimentícia à Sra.Iraci Viana Macedo de Oliveira e Raíssa Iara de Oliveira no percentual de 30% dos seus vencimentos mediante depósito mensal em conta da agência do Banco do Brasil da Sra. Iraci. A leitura dos documentos de fl.20 (terceiro parágrafo) e sua homologação (fl.22 – quarto parágrafo) informa no sentido de que o contribuinte deve pagar pensão alimentícia ao seu filho Felipe Ramsés de Oliveira por meio de “assistência médica, independente de plano de saúde / educação / vestes / dois salários mínimos a cada mês”. Isto exposto, cabe buscar nos autos os elementos de prova que demonstrem o efetivo pagamento das pensões na forma homologada em juízo. Os extratos bancários de fls.23 a 43 relativo a este ano-calendário demonstram que: 1)Com relação a Sra Iraci Viana e a filha Raíssa Iara o contribuinte efetuou pagamentos a conta-corrente nº10110 (Ag.2849 do Banco do Brasil S/A) no valor total de R$ 18.840,00 (03/01/08, 14/01/08, 06/02/08, 04/03/08, 02/04/08, 05/05/08, 02/06/08, 24/06/08, 02/07/08, 04/08/08, 02/09/08, 02/10/08 03/11/08 e 02/12/08); cabendo-se restabelecer este valor. 2)Com relação ao filho Felipe Ramsés o contribuinte efetuou pagamentos a conta de poupança nº 23588 (Ag.3277 do Banco do Brasil S/A) no valor total de R$9.750,00 (02/01/08, 01/02/08, 03/03/08, 01/04/08, 02/05/08, 02/06/08, 01/07/08, 01/08/08, 01/09/08, 01/10/08, 03/11/08, 01/12/08); cabendo-se restabelecer este valor. Da análise das provas apresentadas (Instrução). O valor glosado se refere ao “Colégio Ambiental Ltda” e a “Cultura Inglesa João Pessoa” relativos a dependente Rannia Naomy Feitosa Bezzera de Oliveira (filha do contribuinte – fl.45), cabendo ao contribuinte fazer a prova do pagamento da despesa informada em sua DIRPF para este ano-calendário de 2008. O documento de fl.59 comprova o efetivo pagamento ao Colégio Ambiental Ltda no ano-calendário de modo a justificar o restabelecimento do direito a dedução do valor limite de R$2.592,29. Do ônus da prova. É regra geral no direito que o ônus da prova cabe a quem alega. Entretanto, a lei pode determinar a quem caiba a incumbência de provar determinado fato. É o que ocorre no caso das deduções. O artigo 11, §3º do Decreto-Lei nº 5.844, de 1943, estabeleceu expressamente que o contribuinte pode ser instado a comprová-las ou justificá-las, deslocando para ele o ônus da prova. A inversão legal do ônus da prova, do fisco para o contribuinte, transfere para o impugnante a obrigação da comprovação e justificação das deduções, e não o fazendo, implica no não cabimento das deduções. Omissão de rendimento. Da leitura dos documentos de fls.46 a 57 conclui-se que: 1)Maria Aparecida Feitosa Bezerra foi casada com Augusto Galdino Neto, filho de Maria Cleonilda Azevedo da Silva e que desta união nasceu Maria Augusta Pyêttra Feitosa Bezerra Galdino. 2)Maria Augusta Pyêttra Feitosa Bezerra Galdino impetrou ação de alimentos em face de sua avó paterna Maria Cleonilda Azevedo da Silva representada por sua mãe Maria Aparecida Feitosa Bezerra. 3)referida obrigação se dá em favor da filha menor Maria Augusta Pyêttra Feitosa Bezerra Galdino (fl.51- segundo parágrafo) e o depósito se dá em conta de sua mãe Maria Aparecida Feitosa Bezerra (fl.56 – item d)) (e fl.57 – Termo de Audiência). Fl. 119DF CARF MF Original Fl. 6 do Acórdão n.º 2002-008.057 - 2ª Sejul/2ª Turma Extraordinária Processo nº 11618.005050/2009-98 Portano, assiste razão ao contribuinte na sua afirmação de que não procede o lançamento efetuado, pois não se trata de rendimento de sua dependente, mas de terceiro. Afasta-se o lançamento. Da apreciação da prova. É oportuno salientar que a autoridade julgadora pode, no que tange à análise das provas, formar livremente a sua convicção, a teor dos artigos. 131 e 332 do Código de Processo Civil e do art. 29 do Decreto nº 70.235/1972. Observa-se também que a documentação do presente processo foi disponibilizada em formato digitalizado para o relator destes autos e que todas as referências “às folhas” são feitas conforme a numeração digital. Cabe observar que impugnação redigida em termos genéricos, sem o desenvolvimento do tema ou desacompanhada de indícios de prova, não cria questão a ser tratada em sede de julgamento administrativo. CONCLUSÃO Isto posto, voto no sentido de considerar PROCEDENTE EM PARTE a impugnação pelas razões de fato e de direito analisadas, como a seguir se demonstra: DEDUÇÕES VALORES GLOSADOS COMPROVANTES GLOSA MANTIDA ANO CALENDÁRIO CONFORME AUTO DE APRESENTADOS 2008 INFRAÇÃO (e exonerados) PENSÃO ALIMENTÍCIA R$ 74.376,00 R$ 28.590,00 R$ 45.786,00 INSTRUÇÃO R$ 2.592,29 R$ 2.592,29 R$ 0,00 (Afastou-se o lançamento da omissão de rendimentos para fins do cálculo abaixo) ANO CALENDÁRIO 2008 IMPOSTO MULTA EXIGIDO 6.780,05 5.085,03 EXONERADO 6.780,05 5.085,03 (Imposto a Restituir – IAR) (3.135,71) / ---------- 0 Conclusão Por todo o exposto, voto por conhecer do Recurso Voluntário e, no mérito, nego- lhe provimento. (documento assinado digitalmente) Thiago Alvares Feital Fl. 120DF CARF MF Original

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Numero do processo: 10680.937585/2016-32
Turma: Primeira Turma Ordinária da Terceira Câmara da Primeira Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue Oct 17 00:00:00 UTC 2023
Data da publicação: Tue Nov 21 00:00:00 UTC 2023
Ementa: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA (IRPJ) Ano-calendário: 2012 A manifestação de inconformidade e os recursos dirigidos a este Conselho Administrativo de Recursos Fiscais seguem o rito processual estabelecido no Decreto nº 70.235/72. Os argumentos de defesa e as provas devem ser apresentados na manifestação de inconformidade interposta em face do despacho decisório de não homologação do pedido de compensação, precluindo o direito do Sujeito Passivo fazê-lo posteriormente, salvo se demonstrada alguma das exceções previstas no art. 16, §§ 4º e 5º do Decreto nº 70.235/72.
Numero da decisão: 1301-006.694
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator, vencidos os Conselheiros José Eduardo Dornelas Souza, Marcelo José Luz de Macedo e Eduardo Monteiro Cardoso, que propunham conversão em diligência. (documento assinado digitalmente) Rafael Taranto Malheiros – Presidente (documento assinado digitalmente) Lizandro Rodrigues de Sousa – Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Iágaro Jung Martins, Jose Eduardo Dornelas Souza, Lizandro Rodrigues de Sousa, Marcelo Jose Luz de Macedo, Marcio Avito Ribeiro Faria (suplente convocado), Maria Carolina Maldonado Mendonca Kraljevic, Eduardo Monteiro Cardoso e Rafael Taranto Malheiros (Presidente).
Nome do relator: LIZANDRO RODRIGUES DE SOUSA
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Os argumentos de defesa e as provas devem ser apresentados na manifestação de inconformidade interposta em face do despacho decisório de não homologação do pedido de compensação, precluindo o direito do Sujeito Passivo fazê-lo posteriormente, salvo se demonstrada alguma das exceções previstas no art. 16, §§ 4º e 5º do Decreto nº 70.235/72. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator, vencidos os Conselheiros José Eduardo Dornelas Souza, Marcelo José Luz de Macedo e Eduardo Monteiro Cardoso, que propunham conversão em diligência. (documento assinado digitalmente) Rafael Taranto Malheiros – Presidente (documento assinado digitalmente) Lizandro Rodrigues de Sousa – Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Iágaro Jung Martins, Jose Eduardo Dornelas Souza, Lizandro Rodrigues de Sousa, Marcelo Jose Luz de Macedo, Marcio Avito Ribeiro Faria (suplente convocado), Maria Carolina Maldonado Mendonca Kraljevic, Eduardo Monteiro Cardoso e Rafael Taranto Malheiros (Presidente). Relatório Trata-se de recurso voluntário contra acórdão da DRJ que julgou improcedente a manifestação de inconformidade contra indeferimento de compensação declarada cujo crédito AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 68 0. 93 75 85 /2 01 6- 32 Fl. 208DF CARF MF Original Fl. 2 do Acórdão n.º 1301-006.694 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10680.937585/2016-32 seria saldo negativo de CSLL, AC 2012. Por bem resumir o litígio peço vênia para reproduzir o relatório da decisão recorrida (e-fls. 170 e ss): O presente processo trata das Declarações de Compensação (DCOMP) apresentadas pelo contribuinte acima identificado, mediante utilização do pretenso crédito advindo do "Saldo Negativo de CSLL" apurado no AC de 2012 no valor de R$ 5.890.406,09. Despacho Decisório da DRF 2. Tendo em vista as informações constantes dos sistemas da RFB, a DRF emitiu o Despacho Decisório 119489760, onde, em síntese, apurou, acerca das parcelas de composição do crédito informadas na DCOMP: 2.1 Considerando a CSLL apurada e informada na DIPJ - R$ 14.532.359,56 e as antecipações confirmadas conforme demonstrativo acima, não foi apurado Saldo Negativo de CSLL para o período. Como consequência, as compensações declaradas pelo contribuinte mediante a utilização do pretenso crédito foram NÃO HOMOLOGADAS. 3. O contribuinte foi cientificado do Despacho Decisório prolatado pela DRF aos 20/02/2017, conforme documento à fl. 52. Manifestação de Inconformidade 4. Em resposta, o contribuinte apresenta em 22/03/2017 a manifestação de inconformidade anexada às fls. 08 a 11, onde, em síntese, argumenta: 5 A DIPJ entregue, bem como a PER/DCOMP inicial, demonstram a existência do crédito no valor de R$ 5.890.406,09, que é suficiente para acobertar as compensações procedidas. 6. Quanto às retenções na fonte glosadas pelo fisco, informa que trata-se de rendimentos e retenções de consórcios. Menciona a anexação dos comprovantes de rendimento e IRF correspondentes. 7. Por fim, requer a homologação das compensações declaradas e o cancelamento da cobrança. 8. Diante da manifestação de inconformidade apresentada pelo contribuinte, o processo foi encaminhado a esta DRJ para manifestação acerca da lide. A decisão de primeira instância (Acórdão 02-77.715 - 3 a Turma da DRJ/BHE , e- fls. 83/88) indeferiu o pleito. Entendeu que faltou a instrução probatória (§ 4° do art. 16 do Decreto n° 70.235/76) pelo Recorrente. Segundo os julgadores, caberia ao contribuinte a comprovação da retenção pretensamente efetuada pelos consórcios (R$ 269.330,08), considerando que os comprovantes de rendimentos (fls. 43 e 44) não trazem o CNPJ da interessada, e esta não apresentou qualquer documento a comprovar o percentual de sua participação nos aludidos consórcios. Faltou também comprovar a legitimidade da compensação do imposto no exterior no importe de R$ 11.862.658,92 (informação constante somente na DIPJ do período), não identificada pelo contribuinte na DCOMP, não aferida pela DRF, nem comprovada juntamente com a manifestação de inconformidade. Assim dispôs a DRJ: (...) 15. De pronto, verificando a DIPJ apresentada pelo contribuinte e as antecipações da CSLL indicadas na DCOMP, constata-se que não foram indicadas na DCOMP todas as antecipações constantes da DIPJ. Vejamos: Fl. 209DF CARF MF Original Fl. 3 do Acórdão n.º 1301-006.694 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10680.937585/2016-32 ✓ A DCOMP informa antecipações da CSLL através de RETENÇÕES NA FONTE e PAGAMENTOS, alcançando a soma de R$ 8.550.106,85, insuficientes sequer para extinguir a CSLL apurada no período, no valor de R$ 14.532.359,66. ✓ A DIPJ informa antecipações da CSLL através de RETENÇÕES NA FONTE e PAGAMENTOS no valor total de R$ 20.422.765,75, resultando no Saldo Negativo de CSLL no valor de R$ 5.890.406,09, utilizado pelo contribuinte nas DCOMPs em litígio neste processo. 15.1 A DRF não verificou a validade da totalidade das antecipações indicadas pelo contribuinte na DIPJ, tendo em vista que não foram integralmente identificadas na DCOMP. 16. Verificando as antecipações da CSLL no período, considerando as informações extraídas da DIPJ, tem-se: 16.1 Como se vê, as antecipações da CSLL indicadas pelo contribuinte na DIPJ e que originaram o Saldo Negativo nela apurado tem origem em antecipações não apontadas pelo contribuinte na DCOMP e não verificadas pela DRF na análise da DCOMP. 16.2 Do IRRF indicado pelo contribuinte - R$ 6.403.602,35 - a DRF validou a importância de R$ 6.134.272,27, considerando as DIRFs apresentadas pelas fontes pagadoras. O impugnante apresenta os comprovantes de rendimentos às fls. 43 e 44, no intuito de validar a retenção na fonte glosada pelo fisco. Tais rendimentos são advindos de consórcios. 17. Acerca dos rendimentos auferidos de Consórcio de Empresas, a IN RFB n o 1.199, de 2011, normatiza: Art. 2° As empresas integrantes de consórcio constituído nos termos dos arts. 278 e 279 da Lei n° 6.404, de 1976, respondem pelos tributos devidos, em relação às operações praticadas pelo consórcio, na proporção de sua participação no empreendimento, observado o disposto nos §§ 1° e 2°. [...] Art. 6° Nos pagamentos decorrentes das operações do consórcio sujeitos à retenção na fonte dos tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil na forma da legislação em vigor, a retenção, o recolhimento e o cumprimento das respectivas obrigações acessórias, devem ser efetuados em nome de cada pessoa jurídica consorciada, proporcionalmente à sua participação no empreendimento. (os grifos não são do original) 17.1 Constata-se que os comprovantes de rendimentos e retenção na fonte emitidos pelos consórcios devem ser direcionados em nome de cada pessoa jurídica consorciada, proporcionalmente à sua participação no empreendimento. 17.2 Os comprovantes apresentados pelo contribuinte não atendem ao disposto na norma e o contribuinte não apresentou qualquer documento a comprovar o percentual de sua participação nos consórcios, de modo que, não se pode confirmar o rendimento e a retenção na fonte que se pretende validar. 18. Cabe ressaltar, contudo que, ainda que comprovada a retenção na fonte em comento, ainda assim não comprovaria o Saldo Negativo de CSLL apontado pelo contribuinte: as Fl. 210DF CARF MF Original Fl. 4 do Acórdão n.º 1301-006.694 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10680.937585/2016-32 retenções na fonte, somadas ao pagamento confirmado, sequer são suficientes para extinguir a CSLL apurada pelo próprio contribuinte na DIPJ. 18.1 Para que seja comprovado o Saldo Negativo utilizado nas DCOMPs, caberia ao contribuinte, além da comprovação da retenção pretensamente efetuada pelos consórcios, comprovar a legitimidade da compensação do imposto no exterior no importe de R$ 11.862.658,92, não identificada pelo contribuinte na DCOMP, não aferida pela DRF, nem comprovada juntamente com a manifestação de inconformidade. 19. Neste contexto, não há como validar o crédito utilizado pelo contribuinte nas DCOMPs em litígio neste processo, de modo que, mantém-se a não homologação das compensações efetuadas pela DRF. Cientificada da decisão de primeira instância em 05/12/2017 (e-fl. 90) a Interessada interpôs recurso voluntário, protocolado em 04/01/2018 (e-fl. 160), em que repete os argumentos da manifestação de inconformidade, requer a apreciação das provas que junta aos autos (Anexo VIII, e-fl. 152) e aduz: Para comprovar o percentual de participação nos consórcios, bastava ser verificado no QSA (Quadro de sócios e administradores) disponível a época no CNPJ no site da própria Receita Federal e, inclusive, foi apresentado na manifestação de inconformidade. De qualquer forma, enviamos anexo o Termo de Constituição dos Consórcios devidamente registrado para comprovar a participação da recorrente (ANEXO VI). (...) Sobre a legitimidade da compensação do imposto no exterior no importe e 11.862.658,92, (...) trata-se de CSLL devida em decorrência dos lucros disponibilizados do exterior, conforme demonstrado na linha 7 da ficha 17, da DIPJ onde consta um valor de 227.178.611,72. (ANEXO VII). Logo, o valor adicionado de lucros do exterior somado aos demais ajustes (adições e exclusões) no calculo da base da CSLL, levou a um total de contribuição devida no Brasil, no importe de 11.862.658,92 (valor apenas do exterior), compensados dentro do limite legal. Neste sentido, as retenções suportadas no Brasil pela recorrente no ano de 2012, informados nas linhas 80 a 82, da mesma ficha 17 é que perfazem o saldo negativo de CSLL passível de compensação. Para comprovar que houve recolhimento no exterior passível de compensação nos lucros adicionados no Brasil (frutos de suas investidas), a recorrente anexa guias de tributos pagos no exterior e que foram utilizados para quitação da contribuição devida no Brasil referente aos mesmos lucros. (ANEXO VIII). Voto Conselheiro Lizandro Rodrigues de Sousa, Relator. O recurso ao CARF é tempestivo, e portanto dele conheço. Fl. 211DF CARF MF Original Fl. 5 do Acórdão n.º 1301-006.694 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10680.937585/2016-32 Trata-se de recurso voluntário contra acórdão da DRJ que julgou improcedente a manifestação de inconformidade contra indeferimento de compensação declarada cujo crédito seria saldo negativo de CSLL, AC 2012. O Despacho Decisório n. 119489760 apurou acerca das parcelas de composição do crédito informadas na DCOMP o montante de R$ 8.290.777,77. Considerando a CSLL apurada e informada na DIPJ - R$ 14.532.359,56 - e as antecipações confirmadas, não foi apurado Saldo Negativo de CSLL para o período. Cabe assinalar que o reconhecimento de direito creditório contra a Fazenda Nacional exige liquidez e certeza do suposto pagamento indevido ou a maior de tributo (art. 74 da lei 9.430/96 c/c art. 170 do CTN). Desta forma fazia-se necessário comprovar à autoridade julgadora de primeira instância a exatidão das informações referentes ao crédito alegado (saldo negativo de CSLL do ano calendário de 2012) e confrontar com análise da situação fática, de modo a se conhecer qual o tributo devido no período de apuração e compará-lo ao pagamento declarado e comprovado. Mas o pedido de restituição de crédito não foi acompanhado (mesmo quando da apresentação da manifestação de inconformidade) dos atributos necessários de liquidez e certeza, os quais são imprescindíveis para reconhecimento de crédito junto à Fazenda Pública, sob pena de haver reconhecimento de direito creditório incerto, contrário, portanto, ao disposto no artigo 170 do Código Tributário Nacional (CTN). Art. 170. A lei pode, nas condições e sob as garantias que estipular, ou cuja estipulação em cada caso atribuir à autoridade administrativa, autorizar a compensação de créditos tributários com créditos líquidos e certos, vencidos ou vincendos, do sujeito passivo contra a Fazenda pública. (Destaquei) Desta forma, com base no artigo art. 170 do CTN e art. 74 da lei 9.430/96 o pedido de restituição/compensação cujo crédito não foi comprovado foi indeferido. Cabe observar o disposto no Parecer COSIT n. 2/2015 sobre a necessidade de que as informações declaradas em DCTF que confirmam disponibilidade de direito creditório utilizado em PER/DCOMP não sejam diferentes das informações prestadas à RFB em outras declarações, tais como DIPJ e Dacon, sem prejuízo, no caso concreto, da competência da autoridade fiscal para analisar outras questões ou documentos com o fim de decidir sobre o indébito tributário. Ainda na apresentação da PERDCOMP o contribuinte furtou-se de indicar a parcela de pretensos créditos (somente indicados em recurso voluntário) que reverteria sua CSLL relativa ao ano calendário 2012 de “a pagar” para CSLL “a receber”, qual seja, compensação do imposto de renda que teria sido pago no exterior no importe de R$ 11.862.658,92, em decorrência dos lucros disponibilizados do exterior no Brasil. Em Manifestação de Inconformidade não há referência a esta parcela tão importante em seu pleito de restituição. Não há também naquela manifestação a anexação de qualquer prova deste direito de compensação de tributos pagos no exterior. Somente em Recurso Voluntário a Recorrente anexa as primeiras provas no sentido de comprovar o seu direito a crédito, Mas o faz de maneira extremamente parcial. Sobre o assunto, a Lei n° 9.249/95, adotando o critério da tributação em bases universais para o IRPJ, previu a incidência desse imposto sobre os lucros, rendimentos e ganhos de capital auferidos no exterior por pessoa jurídica domiciliada no Brasil. Para evitar os efeitos da dupla tributação, o art. 26 facultou à pessoa jurídica compensar o imposto de renda incidente, Fl. 212DF CARF MF Original Fl. 6 do Acórdão n.º 1301-006.694 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10680.937585/2016-32 no exterior, sobre os respectivos resultados computados no lucro real, até o limite do imposto de renda incidente sobre eles no Brasil. Veja: Art. 26. A pessoa jurídica poderá compensar o imposto de renda incidente, no exterior, sobre os lucros, rendimentos e ganhos de capital computados no lucro real, até o limite do imposto de renda incidente, no Brasil, sobre os referidos lucros, rendimentos ou ganhos de capital. § 1º Para efeito de determinação do limite fixado no caput, o imposto incidente, no Brasil, correspondente aos lucros, rendimentos ou ganhos de capital auferidos no exterior, será proporcional ao total do imposto e adicional devidos pela pessoa jurídica no Brasil. § 2º Para fins de compensação, o documento relativo ao imposto de renda incidente no exterior deverá ser reconhecido pelo respectivo órgão arrecadador e pelo Consulado da Embaixada Brasileira no país em que for devido o imposto. § 3º O imposto de renda a ser compensado será convertido em quantidade de Reais, de acordo com a taxa de câmbio, para venda, na data em que o imposto foi pago; caso a moeda em que o imposto foi pago não tiver cotação no Brasil, será ela convertida em dólares norte-americanos e, em seguida, em Reais. Portanto, o valor passível de compensação no Brasil estava sujeito a dois limites: a) o valor do imposto pago no exterior sobre os lucros, rendimentos e ganhos de capital lá obtidos; b) o imposto de renda e adicional incidente sobre esses resultados, ou seja, 15 ou 25% conforme a importância envolvida. Posteriormente, a legislação foi alterada para que os resultados obtidos no exterior passassem a ser tributados também pela CSLL. Com isso, o saldo do imposto de renda pago no exterior, que exceder o valor do IRPJ compensável no Brasil, passou a ser compensável também com a CSLL. As regras para tal procedimento encontram-se atualmente positivadas no art. 21 da Medida Provisória n° 2.158-35, de 24 de agosto de 2001, que assim dispõe: Art. 21. Os lucros, rendimentos e ganhos de capital auferidos no exterior sujeitam-se à incidência da CSLL, observadas as normas de tributação universal de que tratam os arts. 25 a 27 da Lei n o 9.249, de 1995, os arts. 15 a 17 da Lei n o 9.430, de 1996, e o art. 1 o da Lei n o 9.532, de 1997. Parágrafo único. O saldo do imposto de renda pago no exterior, que exceder o valor compensável com o imposto de renda devido no Brasil, poderá ser compensado com a CSLL devida em virtude da adição, à sua base de cálculo, dos lucros oriundos do exterior, até o limite acrescido em decorrência dessa adição. De forma mais sucinta, identificam-se as seguintes condições para utilização dos valores retidos no exterior a título de imposto de renda/CSLL: 1- computação no lucro real da receita auferida no exterior; 2- observância do limite do imposto incidente no Brasil na compensação do imposto sobre as referidas receitas; 3- comprovação do recolhimento em documento reconhecido pelo respectivo órgão arrecadador e pelo Consulado da Embaixada Brasileira no país em que o imposto for devido. Fl. 213DF CARF MF Original Fl. 7 do Acórdão n.º 1301-006.694 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10680.937585/2016-32 Cumpre destacar que, para terem sua validade reconhecida, documentos em língua estrangeira devem preencher os requisitos do art. 224 do Código Civil de 2002, dos arts. 156 e 157 do Código de Processo Civil, dos arts. 129 e 148, da Lei n° 6.015/1973, e do art. 18 do Decreto n° 13.609/1943 com amparo no art.13 da Constituição Federal. À luz dos diplomas legais retromencionados, infere-se que a legislação impõe uma série de condições para que documentos e, mais especificamente no caso em comento, provas documentais redigidas em idioma estrangeiro, tenham validade no Brasil e em repartições da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Territórios e dos Municípios ou em qualquer instância, juízo ou tribunal. No caso em tela, com relação aos documentos anexados em Recurso Voluntário (e-fls. 152) a Recorrente não apresentou a tradução para a língua portuguesa. Sendo assim, resta prejudicada a análise da documentação, não sendo possível conferir as alegações do contribuinte, no que se concerne ao valor dos lucros disponibilizados no exterior e adicionado na DIPJ ao lucro líquido. Enfim. Os documentos anexados em recurso voluntário (Anexo VIII, e-fl. 152) estão versados em língua estrangeira e sem a certificação requerida em lei (art. 26 da Lei n° 9.249/95). Também não há qualquer comprovação contábil de que os pretensos pagamentos de tributos no exterior sobre rendimentos que teriam sido recebidos por subsidiárias tenham integrado o lucro do período na apuração da CSLL declarada no Brasil e que tenha sido obedecido os limites de compensação prescritos pela Lei n° 9.249/95. Pelo exposto, voto por indeferir o pleito correspondente. A respeito das retenções na fonte glosadas pelo Fisco referentes a rendimentos e retenções de consórcios, tem-se que somariam R$ 269.330,08, insuficiente para extinguir uma CSLL a pagar apurada e informada na DIPJ de R$ 14.532.359,56, considerando-se que as antecipações confirmadas somaram R$ 8.290.777,27, conforme Despacho Decisório guerreado. Diante dos documentos anexados (e-fl. 146), cabe confirmar o já prescrito na Primeira Instância: (...) 17.1 Constata-se que os comprovantes de rendimentos e retenção na fonte emitidos pelos consórcios devem ser direcionados em nome de cada pessoa jurídica consorciada, proporcionalmente à sua participação no empreendimento. 17.2 Os comprovantes apresentados pelo contribuinte não atendem ao disposto na norma e o contribuinte não apresentou qualquer documento a comprovar o percentual de sua participação nos consórcios, de modo que, não se pode confirmar o rendimento e a retenção na fonte que se pretende validar. Observo que não cabe nesta segunda instância recursal apreciar ou diligenciar por eventual demonstrativos contábeis e provas requeridas pela Lei 9.430/96 e Lei n° 9.249/95 para a apuração do crédito. Conforme disposto nos artigos 16 (em especial seus §§ 4º e 5º) e 17 do Decreto nº 70.235/1972, não se pode perquirir provas que no processo administrativo o contribuinte se absteve de apresentar na impugnação/manifestação de inconformidade e recurso voluntário, pois opera-se o fenômeno da preclusão. Os créditos (que seriam líquidos e certos) alegados já eram do conhecimento do contribuinte, mas a comprovação de sua constituição não foi apresentada à DRJ nem ao CARF. O texto legal está assim redigido: Art. 16. A impugnação mencionará: I a autoridade julgadora a quem é dirigida; II a qualificação do impugnante; III os motivos de fato e de direito em que se fundamenta, os pontos de discordância e as razões e provas que possuir; Fl. 214DF CARF MF Original Fl. 8 do Acórdão n.º 1301-006.694 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10680.937585/2016-32 IV as diligências, ou perícias que o impugnante pretenda sejam efetuadas, expostos os motivos que as justifiquem, com a formulação dos quesitos referentes aos exames desejados, assim como, no caso de perícia, o nome, o endereço e a qualificação profissional do seu perito. V se a matéria impugnada foi submetida à apreciação judicial, devendo ser juntada cópia da petição. § 1º Considerar-se-á não formulado o pedido de diligência ou perícia que deixar de atender aos requisitos previstos no inciso IV do art. 16. § 2º É defeso ao impugnante, ou a seu representante legal, empregar expressões injuriosas nos escritos apresentados no processo, cabendo ao julgador, de ofício ou a requerimento do ofendido, mandar riscá-las. § 3º Quando o impugnante alegar direito municipal, estadual ou estrangeiro, provar-lhe-á o teor e a vigência, se assim o determinar o julgador. § 4º A prova documental será apresentada na impugnação, precluindo o direito de o impugnante fazê-lo em outro momento processual, a menos que: a) fique demonstrada a impossibilidade de sua apresentação oportuna, por motivo de força maior; b) refira-se a fato ou a direito superveniente; c) destine-se a contrapor fatos ou razões posteriormente trazidas aos autos. § 5º A juntada de documentos após a impugnação deverá ser requerida à autoridade julgadora, mediante petição em que se demonstre, com fundamentos, a ocorrência de uma das condições previstas nas alíneas do parágrafo anterior. § 6º Caso já tenha sido proferida a decisão, os documentos apresentados permanecerão nos autos para, se for interposto recurso, serem apreciados pela autoridade julgadora de segunda instância. Art. 17. Considerar-se-á não impugnada a matéria que não tenha sido expressamente contestada pelo impugnante. Neste sentido, e em caso que se referia a pedido de restituição/compensação, assim decidiu a 3ª Turma da CSRF, no Acórdão nº 9303006.241: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. POSSIBILIDADE DE ANÁLISE DE NOVOS ARGUMENTOS E PROVAS EM SEDE RECURSAL. PRECLUSÃO. A manifestação de inconformidade e os recursos dirigidos a este Conselho Administrativo de Recursos Fiscais seguem o rito processual estabelecido no Decreto nº 70.235/72, além de suspenderem a exigibilidade do crédito tributário, conforme dispõem os §§ 4º e 5º da Instrução Normativa da RFB nº 1.300/2012. Os argumentos de defesa e as provas devem ser apresentados na manifestação de inconformidade interposta em face do despacho decisório de não homologação do pedido de compensação, precluindo o direito do Sujeito Passivo fazê-lo posteriormente, salvo se demonstrada alguma das exceções previstas no art. 16, §§ 4º e 5º do Decreto nº 70.235/72. Assim, no caso em tela, o efeito legal da omissão do Sujeito Passivo em trazer na manifestação de inconformidade e/ou no recurso voluntário todos as provas contra a não homologação do pedido de compensação e juntar os documentos contábeis hábeis a comprovar a Fl. 215DF CARF MF Original Fl. 9 do Acórdão n.º 1301-006.694 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10680.937585/2016-32 liquidez e certeza do crédito pretendido compensar, é a preclusão, impossibilidade de o fazer em outro momento. Pelo exposto, voto por negar provimento ao recurso. (Assinado Digitalmente) Lizandro Rodrigues de Sousa Fl. 216DF CARF MF Original

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Numero do processo: 10283.720242/2011-17
Turma: Terceira Turma Extraordinária da Segunda Seção
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Thu Oct 26 00:00:00 UTC 2023
Data da publicação: Wed Nov 29 00:00:00 UTC 2023
Ementa: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA (IRPF) Ano-calendário: 2007 IRPF. FATO GERADOR. DECADÊNCIA. INOCORRÊNCIA. O fato gerador do Imposto sobre a Renda da Pessoa Física é complexivo e se perfaz no dia 31 de dezembro do ano-calendário, sendo este o marco para contagem do prazo decadencial. Não há que se falar em decadência quando o lançamento foi efetuado antes dos prazos previstos nos arts. 150, § 4º, e 173, I, do CTN. DEDUÇÕES. DESPESAS MÉDICAS. COMPROVAÇÃO. É passível de dedução da base de cálculo do Imposto de Renda a despesa médica declarada e devidamente comprovada por documentação hábil e idônea.
Numero da decisão: 2003-005.768
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento ao Recurso Voluntário. (documento assinado digitalmente) Ricardo Chiavegatto de Lima - Presidente (documento assinado digitalmente) Cleber Ferreira Nunes Leite - Relator(a) Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Cleber Ferreira Nunes Leite, Rodrigo Alexandre Lazaro Pinto, Wilderson Botto, Ricardo Chiavegatto de Lima (Presidente).
Nome do relator: CLEBER FERREIRA NUNES LEITE
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ementa_s : ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA (IRPF) Ano-calendário: 2007 IRPF. FATO GERADOR. DECADÊNCIA. INOCORRÊNCIA. O fato gerador do Imposto sobre a Renda da Pessoa Física é complexivo e se perfaz no dia 31 de dezembro do ano-calendário, sendo este o marco para contagem do prazo decadencial. Não há que se falar em decadência quando o lançamento foi efetuado antes dos prazos previstos nos arts. 150, § 4º, e 173, I, do CTN. DEDUÇÕES. DESPESAS MÉDICAS. COMPROVAÇÃO. É passível de dedução da base de cálculo do Imposto de Renda a despesa médica declarada e devidamente comprovada por documentação hábil e idônea.

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FATO GERADOR. DECADÊNCIA. INOCORRÊNCIA. O fato gerador do Imposto sobre a Renda da Pessoa Física é complexivo e se perfaz no dia 31 de dezembro do ano-calendário, sendo este o marco para contagem do prazo decadencial. Não há que se falar em decadência quando o lançamento foi efetuado antes dos prazos previstos nos arts. 150, § 4º, e 173, I, do CTN. DEDUÇÕES. DESPESAS MÉDICAS. COMPROVAÇÃO. É passível de dedução da base de cálculo do Imposto de Renda a despesa médica declarada e devidamente comprovada por documentação hábil e idônea. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento ao Recurso Voluntário. (documento assinado digitalmente) Ricardo Chiavegatto de Lima - Presidente (documento assinado digitalmente) Cleber Ferreira Nunes Leite - Relator(a) Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Cleber Ferreira Nunes Leite, Rodrigo Alexandre Lazaro Pinto, Wilderson Botto, Ricardo Chiavegatto de Lima (Presidente). AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 28 3. 72 02 42 /2 01 1- 17 Fl. 81DF CARF MF Original Fl. 2 do Acórdão n.º 2003-005.768 - 2ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 10283.720242/2011-17 Relatório Por bem retratar os fatos ocorridos desde a constituição do crédito tributário por meio do lançamento até sua impugnação, adoto e reproduzo o relatório da decisão ora recorrida: Trata o presente processo sobre impugnação de lançamento de Imposto de Renda Pessoa Física, referente ao exercício de 2008, ano-calendário de 2007, conforme Notificação de Lançamento nº 2008/064924156962103, datada de 14.02.2011, no valor originário de R$ 3.883,94, que somados aos acréscimos legais, resultou na quantia de R$ 7.926,33, fls 40 a 44, com ciência via postal na data de 22.02.2011, conforme “AR” fl nº 46. 2. A infringência descrita foi Dedução Indevida de Despesas Médicas, no valor de R$ 15.007,93, conforme descrição a seguir, e o Enquadramento Legal foi: Art. 8º, inciso II, alínea "a", e §§ 2º e 3º, da Lei nº 9.250/95; arts. 43 a 48 da Instrução Normativa SRF nº 15/2001, arts. 73, 80 e 83, inciso II do Decreto nº 3.000/99 - RIR/99: Beneficiário do Rendimento Declarado Glosado UNIMED de Manaus 7.728,60 7,93 Lázara Felix de Lima 5.000,00 5.000,00 Eliane Feitosa Ferreira Lima 2.000,00 2.000,00 Rossimar Ayde Mesquita 8.000,00 8.000,00 Somas.................................................. 22.728,60 15.007,93 3. Com a alteração acima, o resultado apurado pelo sujeito passivo em sua declaração foi modificado de Imposto a Restituir de R$ 243,24 para Imposto a Pagar de R$ 3.883,94, conforme Demonstrativo de Apuração do Imposto Devido, fl nº 43. 4. Inconformado o sujeito passivo apresentou impugnação, protocolada na data de 25.11.2010, com as seguintes argumentações em seu favor, em resumo, fls nºs 01 a 09: a) Que em atendimento ao Termo de Intimação Fiscal nº 2008/847552650784094, compareceu em 20.07.2010, à Secretaria da Receita Federal para prestar esclarecimentos e apresentar documentos solicitados, dentre os quais comprovantes originais e cópias de despesas médicas, o que foi devidamente realizado, conforme Termo de Atendimento anexo; b) Que cinco meses depois a Receita Federal em 29.12.2010 emitiu novo Termo de Intimação Fiscal para que a impugnante apresentasse esclarecimentos e/ou documentos, em relação às despesas médicas no valor de R$ 15.000,00, realizadas pelos profissionais fisioterapeutas Eliane Feitosa, Rossimar A. Mesquita e Lázara Felix de Lima, informadas e deduzidas em sua declaração, apresentando encaminhamento/solicitação para o respectivo tratamento fisioterápico emitido pelo médico responsável pelo seu tratamento de saúde; c) Que mais uma vez demonstrando seus esforços no sentido de elucidar qualquer dúvida a respeito, a impugnante apresentou, em 07.02.2011, esclarecimentos aos questionamentos supramencionados, por meio das informações fornecidas à auditora Maria do Socorro Martins dos Santos, recebido pela mesma, de próprio punho, conforme pode-se verificar do documento acostado à presente; d) Que embora a impugnante tenha sido clara e concisa em suas informações, jamais se furtando a qualquer esclarecimento, foi notificada em 22.02.2011, para pagar o Fl. 82DF CARF MF Original Fl. 3 do Acórdão n.º 2003-005.768 - 2ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 10283.720242/2011-17 demonstrativo de crédito tributário de R$ 7.926,33, ou apresentar impugnação no prazo de 30 dias; e) Que não foi informada expressamente qual foi o resultado da análise da defesa que apresentou em 07.02.2011, o que caracteriza cerceamento de defesa; f) Que não possui documentos de encaminhamento de médico para as fisioterapeutas simplesmente porque não existiram requisições de médico para o referido tratamento, em razão de todas as sessões de fisioterapia terem sido realizadas diretamente pelas profissionais da área, que não se trata de nenhum lapso da impugnante, visto que os fisioterapeutas têm total autonomia para exercer sua função no tratamento dos pacientes, possuindo, inclusive, Conselho próprio, independente do Conselho de Medicina; g) Citou que a Resolução nº 80 do COFFITO define as competências e atribuições do Fisioterapeuta e o posicionamento de um Ministro do STF, a respeito do tema; h) Que não há qualquer dispositivo legal, nem mesmo dentre os decretos e Instruções Normativas oriundas da Receita Federal, que estabeleça que os serviços de fisioterapia deveriam vir antecedidos de encaminhamentos/solicitações médicos, que a respeito desses documentos não só são inexigíveis, como carecem de fundamentação legal, constituindo uma afronta e desprestígio à autonomia profissional; i) Que pagam plano de saúde da UNIMED, de valor considerável, por contar com mais de 60 anos de idade e, infelizmente quando o tratamento é longo e muitas vezes requer tempo indeterminado párea a melhora do paciente, torna obrigatório o prosseguimento do tratamento fisioterápico de forma particular, devido ao plano de saúde não cobrir totalmente o número de sessões necessárias para o tratamento, como ocorreu na época em que a mesma teve crise de hérnia cervical, tendinite calcária e lombalgia, necessitando de fisioterapia, a longo prazo; j) Que o Manual de Preenchimento não estabelece limite em relação às despesas médicas, e que as deduções não foram exageradas, e muito menos incabíveis, e descreveu que em janeiro de 2007 acrescentou ao serviço de fisioterapia a quantia de R$ 100,00 a título de vale-transporte, o que totalizou em R$ 2.500,00; que para o mês de fevereiro de 2007, foi acrescentada a quantia de R4 80,00 a título de vale transporte, totalizando o valor de R$ 2.000,00; que em novembro de 2007, foi paga a quantia de R$ 50,00 a título de transporte totalizando o valor de R$ 1.200,00; que em dezembro de R$ 2007, foi pago a título de vale-transporte a quantia de R$ 50,00, totalizando o valor de R$ 1.250,00 e apresentou uma planilha para totalizar a quantia de R$ 15.000,00; k) Que além dos documentos tais valores podem ser provados por meio de testemunhas, através da oitiva dos próprios fisioterapeutas; l) Requereu o acolhimento da impugnação. 5. Para comprovar suas alegações apresentou os recibos de pagamento de fls 17 a 28. 6. Para instruir o processo a Delegacia de Origem acostou a Declaração de Ajuste Anual, modelo completo apresentada pelo sujeito passivo, fls 31 a 36. 7. É o relatório. Cientificado da decisão de primeira instância em 30/05/2017, o sujeito passivo interpôs, em 29/06/2017, Recurso Voluntário, alegando a improcedência da decisão recorrida, sustentando, em apertada síntese, que: a) as despesas médicas estão comprovadas nos autos b) extinção do direito da Fazenda Pública constituir o crédito tributário, nos termos do art. 173, I, do CTN É o relatório. Fl. 83DF CARF MF Original Fl. 4 do Acórdão n.º 2003-005.768 - 2ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 10283.720242/2011-17 Voto Conselheiro Cleber Ferreira Nunes Leite - Relator O Recurso Voluntário é tempestivo e atende aos demais requisitos de admissibilidade, motivo pelo qual dele conheço Da delimitação da lide A recorrente não questiona o valor da glosa relativa a despesa com plano de saúde. Portanto, o litigio refere-se as despesas médicas com serviços de fisioterapia. O litígio recai sobre dedução de despesas médicas não comprovadas. Da Prejudicial de Mérito – Decadência A recorrente alega ter ocorrido a decadência do direito de o Fisco efetuar o lançamento fiscal. No direito tributário, o prazo decadencial para que autoridade fiscal proceda ao lançamento do crédito tributário está disciplinado no art. 150, § 4º, e no art. 173, inciso I, da Lei nº 5.172/66 – Código Tributário Nacional (CTN). Ambos os dispositivos legais estabelecem o prazo de cinco anos, existindo diferenças quanto ao marco inicial da contagem (o art. 150, § 4º, CTN, trata de hipótese de contagem de prazo decadencial quando há antecipação do pagamento do tributo). No caso dos autos, o lançamento refere-se ao ano-calendário de 2007 e foi cientificado menos de quatro anos depois, em 22/02/2011, sendo evidente, pois, a inocorrência da alegada decadência. Do Mérito A recorrente insurge-se contra a decisão de primeiro grau, alegando descabimento o fato de que a Receita considerou que as despesas médicas informadas, não poderiam ser consideradas para efeito de dedução no Imposto de Renda, porque não haveriam requisições de médico para o tratamento, visto que as sessões de fisioterapia foram realizadas diretamente por profissionais da área De fato, a autoridade fiscal glosou o valor de R$ 15.007,93 referente a recibos pagos à profissionais de fisioterapia, da seguinte forma, grifo nosso: 1 - Em relação às despesas médicas no valor de R$ 15.000,00 (quinze mil reais) realizadas pelas profissionais Elaine Feitosa; Rossimar A. Mesquita e Lazara Felix de Lima (fisioterapeutas) informadas e deduzidas em sua Declaração de Ajuste Anual, exercício 2008, ano-calendário 2007, apresentar o encaminhamento/solicitação para o respectivo tratamento fisioterapêutico emitido pelo médico responsável pelo seu tratamento de saúde. Fl. 84DF CARF MF Original Fl. 5 do Acórdão n.º 2003-005.768 - 2ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 10283.720242/2011-17 A recorrente defende: - que as despesas referem-se serviços de fisioterapia prestados à própria e a que os serviços prestados decorreram do fato da mesma precisar dos serviços constantemente por motivo de dores ósseas e musculares A contribuinte apresenta os seguintes documentos para comprovar o alegado: - Exame de Ressonância Magnética do Joelho Esquerdo, realizado na Prodímagem - Exame de Ressonância Magnética de Joelho Direito, na Sensumed - Exame de Ultrassonografia do Joelho Direito, na Prodimagem - Receituário do Dr. Domingos Sávio N. Lima Analisando a documentação acostada aos autos, verifico que os recibos apresentados atendem aos requisitos previstos na legislação e que a documentação apresentada confirma que houve a efetiva prestação de serviços de fisioterapia. Ante ao exposto, voto por restabelecer as deduções de despesas de saúde, cancelando-se o lançamento. Conclusão Por todo o exposto, voto por DAR PROVIMENTO ao recurso. (documento assinado digitalmente) Cleber Ferreira Nunes Leite Fl. 85DF CARF MF Original

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10203840 #
Numero do processo: 13603.722835/2010-57
Turma: Terceira Turma Especial da Segunda Seção
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed Sep 18 00:00:00 UTC 2013
Ementa: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/07/2007 a 31/12/2007 Os embargos de declaração são cabíveis quando houver no acórdão, omissão, contradição ou obscuridade ou para sanar erro material, nos termos dos arts. 65 e 66 do Regimento Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, aprovado pela portaria GMF nº 256, de 22 de junho de 2009. Embargos de Declaração acolhidos com efeitos infringentes, para considerar os recolhimentos da CPP Contribuição Patronal Previdenciária, efetuados na sistemática da lei 123/06. Embargos Acolhidos
Numero da decisão: 2803-002.724
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em acolher os embargos, nos termos do voto do relator, para que a administração tributária considere os valores referentes à CPP - Contribuição Patronal Previdenciária, comprovadamente recolhidos pelo contribuinte na sistemática prevista na Lei Complementar 123/06.
Nome do relator: OSÉAS COIMBRA
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ementa_s : CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/07/2007 a 31/12/2007 Os embargos de declaração são cabíveis quando houver no acórdão, omissão, contradição ou obscuridade ou para sanar erro material, nos termos dos arts. 65 e 66 do Regimento Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, aprovado pela portaria GMF nº 256, de 22 de junho de 2009. Embargos de Declaração acolhidos com efeitos infringentes, para considerar os recolhimentos da CPP Contribuição Patronal Previdenciária, efetuados na sistemática da lei 123/06. Embargos Acolhidos

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conteudo_txt : Metadados => pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.4; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 6; dc:format: application/pdf; version=1.4; pdf:charsPerPage: 1771; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; access_permission:fill_in_form: true; pdf:encrypted: true; access_permission:can_modify: true; Content-Type: application/pdf | Conteúdo => S2­TE03  Fl. 2          1 1  S2­TE03  MINISTÉRIO DA FAZENDA  CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS  SEGUNDA SEÇÃO DE JULGAMENTO    Processo nº  13603.722835/2010­57  Recurso nº               Embargos  Acórdão nº  2803­002.724  –  3ª Turma Especial   Sessão de  18 de setembro de 2013  Matéria  Embargos   Embargante  FLESH MALL LTDA  Interessado  FAZENDA NACIONAL    ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS  Período de apuração: 01/07/2007 a 31/12/2007  Os embargos de declaração são cabíveis quando houver no acórdão, omissão,  contradição ou obscuridade ou para sanar erro material, nos termos dos arts.  65  e  66  do  Regimento  Interno  do  Conselho  Administrativo  de  Recursos  Fiscais, aprovado pela portaria GMF nº 256, de 22 de junho de 2009.  Embargos de Declaração acolhidos com efeitos infringentes, para considerar  os  recolhimentos  da CPP  ­  Contribuição  Patronal  Previdenciária,  efetuados  na sistemática da lei 123/06.  Embargos Acolhidos             Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.  Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em acolher os  embargos,  nos  termos  do  voto  do  relator,  para  que  a  administração  tributária  considere  os  valores referentes à CPP ­ Contribuição Patronal Previdenciária, comprovadamente recolhidos  pelo contribuinte na sistemática prevista na Lei Complementar 123/06.    assinado digitalmente  Helton Carlos Praia de Lima ­ Presidente.      AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 13 60 3. 72 28 35 /2 01 0- 57 Fl. 123DF CARF MF Impresso em 24/10/2013 por APARECIDA DA SILVA - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 19/09/2013 por OSEAS COIMBRA JUNIOR, Assinado digitalmente em 01/10/2013 por HELTON CARLOS PRAIA DE LIMA, Assinado digitalmente em 19/09/2013 por OSEAS COIMBRA JUNIOR Processo nº 13603.722835/2010­57  Acórdão n.º 2803­002.724  S2­TE03  Fl. 3          2   assinado digitalmente  Oséas Coimbra ­ Relator.      Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Helton Carlos Praia de  Lima,  Eduardo  de  Oliveira,  Natanael  Vieira  dos  Santos,  Oséas  Coimbra  Júnior,  Gustavo  Vettorato, Amílcar Barca Teixeira Júnior.   Fl. 124DF CARF MF Impresso em 24/10/2013 por APARECIDA DA SILVA - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 19/09/2013 por OSEAS COIMBRA JUNIOR, Assinado digitalmente em 01/10/2013 por HELTON CARLOS PRAIA DE LIMA, Assinado digitalmente em 19/09/2013 por OSEAS COIMBRA JUNIOR Processo nº 13603.722835/2010­57  Acórdão n.º 2803­002.724  S2­TE03  Fl. 4          3 Relatório  Tratam­se de embargos de declaração, fls. 114 e ss, opostos tempestivamente,  contra acórdão 2803002.233, onde restou consignado ser incabível pedido de compensação de  valores pagos ao SIMPLES com contribuições previdenciárias.  Entende  a  recorrente,  em  síntese,  que  o  acórdão  foi  omisso,  pois  não  observou o que consta da súmula CARF nº76. Transcrevo.  Súmula  CARF  nº  76:  Na  determinação  dos  valores  a  serem  lançados  de  ofício  para  cada  tributo,  após  a  exclusão  do  Simples, devem ser deduzidos eventuais recolhimentos da mesma  natureza  efetuados  nessa  sistemática,  observando­se  os  percentuais  previstos  em  lei  sobre  o  montante  pago  de  forma  unificada.  Por fim, a recorrente solicita que os embargos sejam conhecidos e providos.  É o relatório.  Fl. 125DF CARF MF Impresso em 24/10/2013 por APARECIDA DA SILVA - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 19/09/2013 por OSEAS COIMBRA JUNIOR, Assinado digitalmente em 01/10/2013 por HELTON CARLOS PRAIA DE LIMA, Assinado digitalmente em 19/09/2013 por OSEAS COIMBRA JUNIOR Processo nº 13603.722835/2010­57  Acórdão n.º 2803­002.724  S2­TE03  Fl. 5          4 Voto             Conselheiro Oséas Coimbra    A  decisão  embargada  informa  pela  impossibilidade  de  compensação  de  valores recolhidos em DARF no código de recolhimento no SIMPLES. Vejamos o arcabouço  legal envolvido na questão.  Lei Complementar nº 123, de 14 de dezembro de 2006   Art. 13.   O  Simples  Nacional  implica  o  recolhimento  mensal,  mediante  documento  único  de  arrecadação,  dos  seguintes  impostos e contribuições:   ...  VI ­ Contribuição  Patronal  Previdenciária ­ CPP  para  a  Seguridade Social, a cargo da pessoa jurídica, de que trata o art.  22 da Lei nº 8.212, de 24 de  julho de 1991,  exceto no  caso da  microempresa e da empresa de pequeno porte que se dedique às  atividades  de  prestação  de  serviços  referidas  no  § 5º­C do  art.  18 desta Lei Complementar;    ____________  Lei 11.457/09:  Art.  26.  O  valor  correspondente  à  compensação  de  débitos  relativos às  contribuições de que  trata o art.  2o desta Lei  será  repassado ao Fundo do Regime Geral de Previdência Social no  máximo 2 (dois) dias úteis após a data em que ela for promovida  de ofício ou em que for deferido o respectivo requerimento.  Parágrafo único. O disposto no art. 74 da Lei no 9.430, de 27 de  dezembro de 1996, não se aplica às contribuições sociais a que  se refere o art. 2o desta Lei."  _____________  Lei 9.430/96      Art.  74.  O  sujeito  passivo  que  apurar  crédito,  inclusive  os  judiciais  com  trânsito  em  julgado,  relativo  a  tributo  ou  contribuição  administrado  pela  Secretaria  da  Receita  Federal,  passível de restituição ou de ressarcimento, poderá utilizá­lo na  compensação de débitos próprios relativos a quaisquer tributos e  contribuições administrados por aquele Órgão.   (Redação dada  pela Lei nº 10.637, de 2002)    (Vide Decreto nº 7.212, de 2010)    Fl. 126DF CARF MF Impresso em 24/10/2013 por APARECIDA DA SILVA - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 19/09/2013 por OSEAS COIMBRA JUNIOR, Assinado digitalmente em 01/10/2013 por HELTON CARLOS PRAIA DE LIMA, Assinado digitalmente em 19/09/2013 por OSEAS COIMBRA JUNIOR Processo nº 13603.722835/2010­57  Acórdão n.º 2803­002.724  S2­TE03  Fl. 6          5 (Vide Medida Provisória nº 608, de 2013)   (Vide Lei nº 12.838,  de 2013)  Do que posto, tenho que não há que se falar em compensação da contribuição  recolhida  na  sistemática  da  LC  123/06,  pois  efetivamente  se  trata  de  recolhimento  de  contribuição patronal previdenciária. Assim sendo, na apuração do que devido, a administração  tributária deve considerar os recolhimentos em DARF correspondentes a tal parcela, na forma  dos anexos da prefalada lei.   Acerca  dos  efeitos  infringentes,  temos  que  excepcionalmente  podemos  admiti­los nos embargos de declaração para correção de premissa equivocada sobre a qual se  funda o julgado impugnado, quando tal efeito for relevante para o deslinde da controvérsia.  Nesse  sentido,  já  se  manifestou  o  Superior  Tribunal  de  Justiça,  senão  vejamos:  TRIBUTÁRIO.  PROCESSO  CIVIL.  EMBARGOS  DECLARATÓRIOS  COM  EFEITOS  INFRINGENTES.  POSSIBILIDADE. PREMISSA EQUIVOCADA.  1.  "É  admitido  o  uso  de  embargos  de  declaração  com  efeitos  infringentes,  em  caráter  excepcional,  para  a  correção  de  premissa  equivocada,  com  base  em  erro  de  fato,  sobre  a  qual  tenha se fundado o acórdão embargado, quando tal for decisivo  para o resultado do julgamento" (EDcl no REsp n. 599.653, Rel.  Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, DJ de 22.8.2005).  2. Tratando os autos de mandado de segurança,  são  incabíveis  embargos  infringentes, ainda que o acórdão do Tribunal a quo  tenha  sido  divergente  na  reforma  do  mérito  da  sentença,  de  acordo com o entendimento firmado pela Súmula nº 597/STF e nº  169/STJ.  3. Embargos de declaração acolhidos com efeitos modificativos.  (EDcl  no  REsp  727.838/RN,  Rel.  Min.  Castro Meira,  Segunda  Turma, DJ 25.8.2006).  PROCESSUAL  CIVIL.  EMBARGOS  DE  DECLARAÇÃO.  EFEITO  MODIFICATIVO. POSSIBILIDADE.  1. Excepcionalmente, pode­se emprestar efeito modificativo aos  embargos declaratórios. 2. No caso em espécie, tendo em vista o  descabido recurso especial  interposto em  inadmissível processo  instaurado contra a  coisa  julgada,  impõe­se o acolhimento dos  declaratórios para, dando­lhes efeito modificativo, não conhecer  do  recurso  especial.  (EDcl nos EDcl no REsp 543.688/RJ, Rel.  Min. Eliana Calmon, Segunda Turma, DJ 26.10.2006).  Portanto,  os  presentes  embargos  devem  ser  acolhidos,  com  os  efeitos  infringentes daí advindos.    Fl. 127DF CARF MF Impresso em 24/10/2013 por APARECIDA DA SILVA - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 19/09/2013 por OSEAS COIMBRA JUNIOR, Assinado digitalmente em 01/10/2013 por HELTON CARLOS PRAIA DE LIMA, Assinado digitalmente em 19/09/2013 por OSEAS COIMBRA JUNIOR Processo nº 13603.722835/2010­57  Acórdão n.º 2803­002.724  S2­TE03  Fl. 7          6 CONCLUSÃO  Pelo exposto, voto pelo acolhimento dos embargos apresentados, para que a  administração  tributária  considere  os  valores  referentes  à  CPP  ­  Contribuição  Patronal  Previdenciária,  comprovadamente  recolhidos  pelo  contribuinte  na  sistemática  prevista  na  lei  123/06. A nova ementa do julgado passa a ter a seguinte redação:  RECOLHIMENTOS  REALIZADOS  CONFORME  LEI  123/06.PARTE PATRONAL.ABATIMENTO.  Os  valores  da  CPP  ­  Contribuição  Patronal  Previdenciária,  comprovadamente  recolhidos  pelo  contribuinte  na  sistemática  prevista  na  lei  complementar  123/06,  devem  ser  aproveitados  pela  administração  tributária,  nos  percentuais  constantes  no  anexo da prefalada lei.    Oséas Coimbra ­ Relator                              Fl. 128DF CARF MF Impresso em 24/10/2013 por APARECIDA DA SILVA - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 19/09/2013 por OSEAS COIMBRA JUNIOR, Assinado digitalmente em 01/10/2013 por HELTON CARLOS PRAIA DE LIMA, Assinado digitalmente em 19/09/2013 por OSEAS COIMBRA JUNIOR

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Numero do processo: 11080.729510/2016-10
Turma: Primeira Turma Ordinária da Segunda Câmara da Primeira Seção
Câmara: Segunda Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue Oct 17 00:00:00 UTC 2023
Data da publicação: Tue Nov 21 00:00:00 UTC 2023
Ementa: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA (IRPJ) Ano-calendário: 2011 AMORTIZAÇÃO DO ÁGIO. UTILIZAÇÃO DE EMPRESA VEÍCULO. A LEI 9.532/97 A Lei 9.532/97 permite ao contribuinte adquirir participações societárias mediante a interposição de empresas veículo, assegurando-lhe a amortização fiscal do ágio, inexistindo razões para demonizar sua utilização. A opção pela realização de investimentos societários mediante a interposição de empresa veículo necessária ou útil à estratégia de negócios do contribuinte não representa, por si só, infração à lei, com ou sem os reflexos tributários decorrentes da amortização do ágio. Defenestrar a opção do contribuinte à realização de ato jurídico que a lei assegura efeitos lícitos próprios, de natureza tributária ou não, baseado na premissa de artificialidade ou de inexistência de propósito ou vício de intenção, desborda no desestímulo à realização de ato que a própria legislação assegura ser praticado. Buscar o ágio não é ilícito, salvo nos casos de demonstração de simulação ou outro tipo de patologia intencional que justifique a desconstituição do ato em si. O combate à artificialidade de mecanismos jurídicos apontados pela administração tributária para coibir a evasão fiscal é importante e deve pautar a proteção à legalidade e à boa-fé das relações jurídicas, mas não autoriza a administração tributária a valer-se de instrumentos antijurídicos para pretender alcançar fatos econômicos não relacionados com o contribuinte, atribuindo-lhe a pecha da simulação, fraude, conluio, abuso de direito, artificialidade de condutas ou falta de propósito. JUROS PAGOS NA EMISSÃO DE DEBÊNTURES. DEDUTIBILIDADE. As despesas com juros pagos na emissão de debêntures emitidas para a captação dos recursos a serem aplicados em aquisições de participações societárias, são dedutíveis da base de cálculo do imposto (art. 374 do RIR/99 e art. 31 da Lei nº 11.727/2008).
Numero da decisão: 1201-006.186
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em dar provimento ao recurso voluntário. Vencidos os Conselheiros Efigênio de Freitas Júnior, Fábio de Tarsis Gama Cordeiro e José Eduardo Genero Serra, que davam parcial provimento ao recurso, para exonerar a qualificação da multa de ofício e para exonerar a imputação de responsabilidade tributária. Manifestaram intenção de apresentar declaração de voto os Conselheiros Fredy José Gomes de Albuquerque, Alexandre Evaristo Pinto e Neudson Cavalcante Albuquerque. (documento assinado digitalmente) Neudson Cavalcante Albuquerque - Presidente (documento assinado digitalmente) Jeferson Teodorovicz - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Efigênio de Freitas Junior, Jeferson Teodorovicz, Fabio de Tarsis Gama Cordeiro, Fredy José Gomes de Albuquerque, José Eduardo Genero Serra, Alexandre Evaristo Pinto, Lucas Issa Halah e Neudson Cavalcante Albuquerque (Presidente).
Nome do relator: JEFERSON TEODOROVICZ
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ementa_s : ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA (IRPJ) Ano-calendário: 2011 AMORTIZAÇÃO DO ÁGIO. UTILIZAÇÃO DE EMPRESA VEÍCULO. A LEI 9.532/97 A Lei 9.532/97 permite ao contribuinte adquirir participações societárias mediante a interposição de empresas veículo, assegurando-lhe a amortização fiscal do ágio, inexistindo razões para demonizar sua utilização. A opção pela realização de investimentos societários mediante a interposição de empresa veículo necessária ou útil à estratégia de negócios do contribuinte não representa, por si só, infração à lei, com ou sem os reflexos tributários decorrentes da amortização do ágio. Defenestrar a opção do contribuinte à realização de ato jurídico que a lei assegura efeitos lícitos próprios, de natureza tributária ou não, baseado na premissa de artificialidade ou de inexistência de propósito ou vício de intenção, desborda no desestímulo à realização de ato que a própria legislação assegura ser praticado. Buscar o ágio não é ilícito, salvo nos casos de demonstração de simulação ou outro tipo de patologia intencional que justifique a desconstituição do ato em si. O combate à artificialidade de mecanismos jurídicos apontados pela administração tributária para coibir a evasão fiscal é importante e deve pautar a proteção à legalidade e à boa-fé das relações jurídicas, mas não autoriza a administração tributária a valer-se de instrumentos antijurídicos para pretender alcançar fatos econômicos não relacionados com o contribuinte, atribuindo-lhe a pecha da simulação, fraude, conluio, abuso de direito, artificialidade de condutas ou falta de propósito. JUROS PAGOS NA EMISSÃO DE DEBÊNTURES. DEDUTIBILIDADE. As despesas com juros pagos na emissão de debêntures emitidas para a captação dos recursos a serem aplicados em aquisições de participações societárias, são dedutíveis da base de cálculo do imposto (art. 374 do RIR/99 e art. 31 da Lei nº 11.727/2008).

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decisao_txt : Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em dar provimento ao recurso voluntário. Vencidos os Conselheiros Efigênio de Freitas Júnior, Fábio de Tarsis Gama Cordeiro e José Eduardo Genero Serra, que davam parcial provimento ao recurso, para exonerar a qualificação da multa de ofício e para exonerar a imputação de responsabilidade tributária. Manifestaram intenção de apresentar declaração de voto os Conselheiros Fredy José Gomes de Albuquerque, Alexandre Evaristo Pinto e Neudson Cavalcante Albuquerque. (documento assinado digitalmente) Neudson Cavalcante Albuquerque - Presidente (documento assinado digitalmente) Jeferson Teodorovicz - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Efigênio de Freitas Junior, Jeferson Teodorovicz, Fabio de Tarsis Gama Cordeiro, Fredy José Gomes de Albuquerque, José Eduardo Genero Serra, Alexandre Evaristo Pinto, Lucas Issa Halah e Neudson Cavalcante Albuquerque (Presidente).

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UTILIZAÇÃO DE EMPRESA VEÍCULO. A LEI 9.532/97 A Lei 9.532/97 permite ao contribuinte adquirir participações societárias mediante a interposição de empresas veículo, assegurando-lhe a amortização fiscal do ágio, inexistindo razões para demonizar sua utilização. A opção pela realização de investimentos societários mediante a interposição de empresa veículo necessária ou útil à estratégia de negócios do contribuinte não representa, por si só, infração à lei, com ou sem os reflexos tributários decorrentes da amortização do ágio. Defenestrar a opção do contribuinte à realização de ato jurídico que a lei assegura efeitos lícitos próprios, de natureza tributária ou não, baseado na premissa de artificialidade ou de inexistência de propósito ou vício de intenção, desborda no desestímulo à realização de ato que a própria legislação assegura ser praticado. Buscar o ágio não é ilícito, salvo nos casos de demonstração de simulação ou outro tipo de patologia intencional que justifique a desconstituição do ato em si. O combate à artificialidade de mecanismos jurídicos apontados pela administração tributária para coibir a evasão fiscal é importante e deve pautar a proteção à legalidade e à boa-fé das relações jurídicas, mas não autoriza a administração tributária a valer-se de instrumentos antijurídicos para pretender alcançar fatos econômicos não relacionados com o contribuinte, atribuindo-lhe a pecha da simulação, fraude, conluio, abuso de direito, artificialidade de condutas ou falta de propósito. JUROS PAGOS NA EMISSÃO DE DEBÊNTURES. DEDUTIBILIDADE. As despesas com juros pagos na emissão de debêntures emitidas para a captação dos recursos a serem aplicados em aquisições de participações societárias, são dedutíveis da base de cálculo do imposto (art. 374 do RIR/99 e art. 31 da Lei nº 11.727/2008). Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em dar provimento ao recurso voluntário. Vencidos os Conselheiros Efigênio de Freitas Júnior, Fábio de Tarsis Gama AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 11 08 0. 72 95 10 /2 01 6- 10 Fl. 3870DF CARF MF Original Fl. 2 do Acórdão n.º 1201-006.186 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11080.729510/2016-10 Cordeiro e José Eduardo Genero Serra, que davam parcial provimento ao recurso, para exonerar a qualificação da multa de ofício e para exonerar a imputação de responsabilidade tributária. Manifestaram intenção de apresentar declaração de voto os Conselheiros Fredy José Gomes de Albuquerque, Alexandre Evaristo Pinto e Neudson Cavalcante Albuquerque. (documento assinado digitalmente) Neudson Cavalcante Albuquerque - Presidente (documento assinado digitalmente) Jeferson Teodorovicz - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Efigênio de Freitas Junior, Jeferson Teodorovicz, Fabio de Tarsis Gama Cordeiro, Fredy José Gomes de Albuquerque, José Eduardo Genero Serra, Alexandre Evaristo Pinto, Lucas Issa Halah e Neudson Cavalcante Albuquerque (Presidente). Relatório Trata-se de recursos voluntários do contribuinte e dos responsáveis solidários (efls. 3074/3692) contra acórdão da DRJ, efls. 3022/3051, que julgou improcedente impugnações administrativas do contribuinte e dos responsáveis solidários, contra lançamentos relativos ao ano calendário de 2011, e que geraram autuação de IRPJ e CSLL, multa de ofício qualificada de 150%, multa isolada de 50% e acréscimos legais. Para síntese dos fatos, reproduzo o relatório do acórdão combatido: Trata o presente processo de auto de infração de IRPJ (fls. 1.341/1.352) e CSLL (fls. 1.354/1.364), relativo ao ano-calendário 2011, nos valores abaixo discriminados: O Relatório Fiscal (fl. 1.366/1.493) apurou que: O contribuinte reduziu a base de cálculo do IRPJ e da CSLL no valor de R$ 10.464.937,33 correspondente à amortização do ágio e deduziu despesas financeiras no valor de R$ 3.837.207,95 relacionadas à mesma operação de reorganização societária que será tratada a seguir: Houve uma cisão parcial vertendo parte do seu patrimônio para BRINOX UTENSÍLIOS DOMÉSTICOS LTDA (CNPJ: 06.912.274/0001-33) O patrimônio vertido refere-se ao imóvel que abriga a sede da empresa cindida, compreendendo a terrenos, prédios, instalações e construções em andamento, avaliados na época pelo custo dos bens, conforme demonstrações contábeis elaboradas em 31/03/2011, com montante apurado em R$ 15.987.477,46. Evidenciamos que não houve qualquer mudança para a empresa cindida em relação ao local da sua sede e ao uso dos bens entregues gratuitamente, uma vez que, concomitantemente com a cisão realizada, as partes firmaram um contrato de locação pelo período de 10 anos. Fl. 3871DF CARF MF Original Fl. 3 do Acórdão n.º 1201-006.186 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11080.729510/2016-10 O acervo líquido vertido na cisão teve reflexo no valor do capital social das empresas, reduzindo o da cindida e aumentando o da receptora, na proporção da respectiva participação detida por cada um dos sócios. Dessa forma, a BRINOX UTENSÍLIOS DOMÉSTICOS LTDA se transforma na VMR PARTICIPAÇÕES SOCIETÁRIAS LTDA e aumenta expressivamente o seu capital social de R$ 2.000,00 para R$ 15.989.476,00, decorrente da recepção gratuita de bens cedidos em cisão, os quais passaram a lhe gerar ingressos de receitas mensais oriundas da locação efetuada aos antigos proprietários. Analisando as DIPJ dos últimos 5 (cinco) anos antes da cisão, identificamos que a última receita declarada pela BRINOX UTENSÍLIOS DOMÉSTICOS LTDA, atual VMR PARTICIPAÇÕES SOCIETÁRIAS LTDA, ocorreu no ano-calendário de 2006, no valor de R$ 1.894,40, não possuindo também empregados nesse período. Finalizado os ajustes no patrimônio da BRINOX METALÚRGIA LTDA, ocorre a cessão das suas quotas para a empresa CELLE SP PARTICIPAÇÕES LTDA, empresa recém-criada em 28/01/2011 e com data de extinção por incorporação já prevista, subsidiária integral da RIO JARI SP PARTICIPAÇÕES S/A, também recém-criada em 03/12/2010 e com previsão de possível extinção, nos termos do “Contrato de Compra e Venda de Quotas” datado de 18/05/2011. Os dois sócios da BRINOX METALÚRGICA LTDA, que detinham 100% de participação alienaram 90% das cotas para a CELLE SP Participações Ltda. Ficou estabelecido que a compradora pagaria R$ 279.900.000,00 o qual será acrescido ou reduzido do Ajuste de Caixa Líquido e do Ajuste de Capital de Giro. Caso a compradora tenha deixado de existir, foi estabelecido que a Rio Jarí, faria o pagamento. Apurou-se um custo com base no MEP de R$ 51.099.295,64 e Ágio de R$ 228.800.704,36 totalizando o valor pago de R$ 279.900.000,00 Segundo o laudo de avaliação apresentado pela BRINOX, o ágio teve origem preponderante em bens intangíveis, sendo amortizado com base no fundamento econômico de rentabilidade futura. Os recursos utilizados pela CELLE para a compra da BRINOX envolveram aportes financeiros da sua controladora RIO JARI e de empréstimo captado na forma de Cédula de Crédito Bancário nos valores de R$ 202.343.445,00 e R$ 80.000.000,00, respectivamente. Ressaltamos que as quotas da BRINOX foram alienadas fiduciariamente em benefício do credor Banco Itaú BBA S/A, a fim de garantir a dívida oriunda da Cédula de Crédito Bancário emitida em 18 de maio de 2011. Concomitante ao aporte financeiro realizado na sua controlada CELLE, a RIO JARI SP PARTICIPAÇÕES S/A também promoveu o aumento do seu capital social de R$ 800,00 para R$ 202.434,245,00, conforme “Ata de Assembleia Geral Extraordinária realizada em 19 de maio de 2011”, mediante o ingresso de recursos oriundos de um fundo de investimento em participações societárias, que passou a ser o controlador da sociedade. Em 29/04/2011, a SOUTHERN CROSS DO BRASIL ADMINISTRADORA DE RECURSOS LTDA, da qual os Srs. Angel José Uribe e Rodrigo Lowndes constam relacionados em seus atos constitutivos como sócios, adquire todas as ações da RIO JARI. Em 19/05/2011, concomitante à compra da BRINOX, altera-se outra vez a composição acionária da RIO JARI, com o ingresso de novos sócios, entre eles o fundo “SCG II FUNDO DE INVESTIMENTO EM PARTICIPAÇÕES”, o qual pertence a SOUTHERN CROSS GROUP, uma gestora de investimentos em fundos de “Private Equity”, com forte atuação na região da América Latina, representada no Brasil pela SOUTHERN CROSS DO BRASIL ADMINISTRADORA DE RECURSOS LTDA, que deixa de ser acionista. Fl. 3872DF CARF MF Original Fl. 4 do Acórdão n.º 1201-006.186 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11080.729510/2016-10 Em 30/08/2011, a CELLE, subsidiária integral da RIO JARI, é incorporada pela BRINOX. A avaliação do acervo líquido vertido da CELLE resultou no valor de R$ 210.325.803,02, conforme demonstrado no documento intitulado “LAUDO DE AVALIAÇÃO”. Em síntese, os dados acima revelam que o patrimônio líquido vertido da CELLE corresponde aos valores envolvidos com a aquisição da BRINOX, compostos por investimento, equivalência patrimonial, ágio e obrigações decorrentes de debêntures utilizadas na compra de ações. O ágio inicialmente apurado em R$ 234.439.704,36 foi posteriormente ajustado para R$ 219.768.064,47, conforme registros efetuados na contabilidade da BRINOX, em razão de parte dele se referir a valor de mercado de bens do ativo imobilizado e não a rentabilidade futura. O ágio então gerado pela compra da BRINOX pela CELLE está sendo amortizado a razão de 1/84 avos ao mês após a incorporação reversa efetuada, com o primeiro registro contábil da despesa na BRINOX ocorrendo em 30/09/2011. Os atos constitutivos da CELLE evidenciam que ela teve uma existência curtíssima, sendo constituída em janeiro de 2011 e incorporada alguns meses depois. A CELLE, quando da sua constituição, girava sob o tipo societário de “Limitada”, tendo como sócios os Srs. Eduardo Duarte e Vinicius Aguillar Duarte. Em alteração contratual registrada na JUCESP em 18/05/2011, mesma data do “Contrato de Compra e Venda de Quotas” da BRINOX, esses sócios se retiraram da sociedade e cederam as suas quotas para a empresa RIO JARÍ. Oportuno salientar que as empresas RIO JARI e CELLE sempre estiveram estabelecidas nos mesmos endereços, conforme seus atos constitutivos, os quais descrevem ainda outras semelhanças, como o fato de as empresas apresentarem sócios em comum, explorarem o mesmo objeto social e serem constituídas quase que na mesma época, estando a atividade econômica principal de ambas enquadrada no código 64.62-0-00 da Classificação Nacional de Atividades Econômicas – CNAE, que a define como “Holdings de instituições não financeiras”. Os documentos apresentados demonstram que concomitante à compra da BRINOX, as sedes das empresas RIO JARI e CELLE foram transferidas para a Avenida Brigadeiro Faria Lima, n° 2.277, 6° andar, sala 604, Torre B, Edifício Plaza Iguatemi, CEP 01452- 000, Cidade de São Paulo, Estado de São Paulo. Nesse endereço se encontrava estabelecida também a empresa SOUTHERN CROSS DO BRASIL ADMINISTRADORA DE RECURSOS LTDA, a qual, conforme descrevemos anteriormente, representa no Brasil a SOUTHERN CROSS GROUP – gestora de investimentos em fundos de “Private Equity”, com forte atuação na região da América Latina. Examinando as contabilidades disponibilizadas pelas empresas RIO JARI e CELLE, as quais abrangem os lançamentos contábeis realizados desde as datas em que ambas foram constituídas, verificamos que elas não apresentam nenhum registro efetuado em relação a gastos com aluguéis, energia elétrica, água, imposto predial, condomínio e outros afins relacionados a locação de imóveis que teriam sido utilizados pelos seus estabelecimentos, tampouco da existência de quaisquer tipos de bens registrados em seus ativos. O endereço informado pela RIO JARI é onde se encontra atualmente estabelecida a SOUTHERN CROSS DO BRASIL. O Srs. Angel Jose Uribe, Rodrigo Lowndes e Diego Stark, que também constam relacionados em atas ocupando cargos em Diretorias e Conselhos de Administração nas empresas RIO JARI, CELLE e BRINOX, são sócios minoritários da SOUTHERN CROSS DO BRASIL durante o período auditado, cujo acionista principal está Fl. 3873DF CARF MF Original Fl. 5 do Acórdão n.º 1201-006.186 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11080.729510/2016-10 estabelecido no exterior, atualmente, segundo última alteração contratual apresentada, na República da Irlanda, tendo passagem também pelos Estados Unidos da América e Ilhas Cayman. O site da SOUTHERN CROSS GROUP apresenta os nomes dos sócios da SOUTHERN CROSS DO BRASIL, Srs. Rodrigo Lowndes e Diego Stark, bem como dos empregados desta, conforme documentos apensados ao processo, como parceiros com escritório no Brasil. Estão relacionados também outros nomes, como o do Sr. Norberto Oscar Morita, de nacionalidade argentina, descrito como um dos sócios e fundadores da SOUTHERN CROSS GROUP. Quando da aquisição da BRINOX pela CELLE, conforme o documento “Instrumento Particular de Alteração de Contrato Social, Transformação do Tipo Jurídico da Sociedade de Sociedade Limitada para Sociedade por Ações”, acostado ao processo, os Srs. Norberto Oscar Morita, Horácio Reyser Travers, Angel Jose Uribe e Rodrigo Lowndes foram eleitos membros do conselho de administração da BRINOX, com os dois primeiros ocupando os cargos de Presidente e Vice-Presidente, respectivamente. Sobressai também dos atos constitutivos da SOUTHERN CROSS DO BRASIL, que o seu fundador majoritário foi o Sr. Marco Aurélio Rogério Franco, Contador dessa empresa, da RIO JARI e da CELLE, conforme documentos que apensamos ao processo. Na época era detentor de 99,9% das quotas do capital social, tendo a constituído em 03/12/2007 – registrada na JUCESP em 10/12/2007 – e se retirado dela na primeira alteração contratual em 09/01/2008 – registrada na JUCESP em 20/02/2008, quando ingressaram na sociedade os sócios sediados no exterior. Na contabilidade da CELLE há registro apenas da subscrição e da aquisição da BRINOX. Em sua existência de pouco mais de 7 meses, a CELLE não apresenta em sua contabilidade nenhum registro referente a receitas, tampouco em relação a custos e ou despesas que evidenciem a existência de uma estrutura organizacional mínima para o desenvolvimento de sua atividade econômica de forma organizada. A contabilidade da Rio Jarí também não apresenta registros que demonstrem capacidade econômica e financeira que viabilizasse a aquisição da BRINOX. As circunstâncias do contexto descrito neste relatório evidenciam que as empresas envolvidas orquestraram um planejamento tributário abusivo, com manifesto prejuízo aos cofres públicos. Comparando as datas de constituição do fundo e das empresas CELLE e RIO JARI, vemos que todas ocorreram bem próximas, com estas sendo criadas em 28/01/2011 e 03/12/2010, respectivamente, conforme registros efetuados na JUCESP, e aquele em 06/12/2010, segundo o “INSTRUMENTO PARTICULAR DE CONSTITUIÇÃO DO SCG II FUNDO DE INVESTIMENTO EM PARTICIPAÇÕES”. Segundo informações do Cadastro Nacional das Pessoas Jurídicas – CNPJ, todos os quotistas do FIP foram constituídos em 10/05/2011, estão estabelecidos no exterior, não possuem filiais e suas sedes apresentam endereço em comum. Quanto às debêntures emitidas pela CELLE durante a reorganização societária, são cabíveis as seguintes considerações: Após a incorporação da CELLE pela BRINOX em 30/08/2011, esta passou a figurar como emissora das debêntures, deixando de existir a garantia fidejussória, permanecendo, contudo, a garantia real referente a alienação fiduciária das ações. Essas ações já haviam sido alienadas fiduciariamente ao Banco Itaú BBA S/A na época da emissão da Cédula de Crédito Bancário em nome da CELLE, a fim de garantir a dívida contraída para captar recursos complementares utilizados na aquisição da BRINOX. Fl. 3874DF CARF MF Original Fl. 6 do Acórdão n.º 1201-006.186 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11080.729510/2016-10 Constatamos que toda essa negociação foi encaminhada pela SOUTHERN CROSS DO BRASIL, antes mesmo de restar configurada a cessão das quotas da Brinox para a Celle em 18/05/2011, conforme “Proposta para Emissão de Debêntures no Mercado de Capitais Local” apresentada pelo Banco Itaú BBA S/A. Além de corroborar sobre os interesses da SOUTHERN CROSS GROUP no investimento realizado, as debêntures emitidas também geraram despesas financeiras, as quais se encontram registradas na contabilidade da BRINOX. No caso concreto em tela, conforme fatos descritos neste relatório, criou-se um planejamento tributário abusivo através de empresas interpostas que simulam um fato gerador imponível que ainda não surgiu, pois a CELLE nunca foi a verdadeira adquirente da BRINOX, tampouco a RIO JARI, uma vez que ambas não dispunham de substância econômica para um investimento de tal envergadura. Assim, o investimento continua existindo, com a real investidora permanecendo no controle da investida através da RIO JARI. O que ocorreu foi a extinção de uma das sociedades intermediárias, no caso a CELLE, que detinha apenas participação formal. A aquisição da BRINOX, conforme provas acostadas aos autos, é um investimento da SOUTHERN CROSS através de um fundo de participações societárias. Quando houver o desinvestimento desse fundo, materializar-se-á o fato gerador imponível previsto na legislação, com o consequente tratamento adequado da confusão patrimonial que surgirá. Dessa forma, as amortizações fiscais do ágio realizadas pelo CONTRIBUINTE estão sendo glosadas na sua totalidade pelos motivos descritos neste relatório fiscal, uma vez que elas foram efetuadas ao arrepio da legislação vigente à época dos fatos analisados, haja vista entendermos ter ocorrido uma simulação efetuada em conluio por ele e outras empresas, os quais objetivaram a evasão de tributos através de uma indevida antecipação da amortização do ágio. A inserção de sociedades efêmeras, que se resumem a um CNPJ, uma conta bancária e alguns escassos registros contábeis, dentro de uma operação societária, cuja negociação já estava concluída, não há como ser aceita pelo Fisco como um planejamento tributário lícito. Os fatos apurados demonstram que a BRINOX foi adquirida por um fundo de investimentos da SOUTHERN CROSS, representada no Brasil pela SOUTHERN CROSS DO BRASIL, com esta se utilizando de toda a sua estrutura para aquiescer as vazias coadjuvantes CELLE e RIO JARI, buscando elas dessa forma, todas reunidas em conluio, uma vantagem tributária ilícita definida como evasão. Discorremos também, entre outros, que todas essas empresas são administradas pelas mesmas pessoas, que atendem aos interesses determinados pela SOUTHERN CROSS GROUP. Assim, considerando a situação simulatória com a falta de propósito negocial de uma empresa definida como veículo, temos a caracterização de uma interposição fraudulenta. Os riscos do investimento não são assumidos pela empresa veículo, mas sim pela verdadeira investidora. Poder-se-ia definir interposição fraudulenta de terceiros como todo ato em que uma pessoa física ou jurídica aparenta ser o responsável por uma operação pela qual de fato não o foi, de modo a interpor-se entre o real sujeito da relação com o objetivo central de ocultar este último da visão de terceiros. Efetivamente, no caso em questão, as pessoas jurídicas interpostas CELLE e RIO JARI, recém-criadas, a primeira incorporada e a segunda com previsão de também ser, se estabelecem formalmente no “Contrato de Compra e Venda das Quotas da BRINOX”, sem ter, no entanto, participado de qualquer ato de negociação anterior. Fl. 3875DF CARF MF Original Fl. 7 do Acórdão n.º 1201-006.186 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11080.729510/2016-10 Tanto a doutrina, a jurisprudência administrativa e a judicial têm acolhido atos de desconsideração quando apresentadas as provas materiais dos fatos e, principalmente, quando os atos praticados pelos contribuintes têm a nítida intenção de dissimular a ocorrência do fato gerador ou descaracterizá-lo. Cita o art. 116, parágrafo único do CTN e decisões judiciais a respeito da aplicabilidade do referido dispositivo legal pela autoridade tributária. Afirma que o artigo 149 do CTN estabelece que o lançamento é efetuado e revisto de ofício na hipótese de ocorrência dos casos previstos nos incisos I a IX. Note-se que os incisos III, IV, V e VII são pontuais ao estabelecerem as condições em que o lançamento será realizado, seja por omissão, erro, falsidade na declaração prestada, e principalmente quando se comprove que o sujeito passivo, ou terceiro em benefício daquele, agiu com dolo, fraude ou simulação. Havendo simulação, fraude ou dolo, ou mesmo o simples erro, cabe ao FISCO levantar o véu do que foi pactuado apresentando a verdade realmente existente, demonstrando-a através do lançamento. Cristaliza-se, dessa forma, que a lei tributária não autoriza que as sociedades desprovidas de substância econômica sejam interpostas entre o vendedor e o adquirente real, apenas para fins de obtenção de vantagem tributária, o que o artigo 386, inciso III, do Decreto 3.000/99 autoriza é o aproveitamento do ágio por quem de fato o suportou na aquisição, sendo que no presente caso, subsistem, após a reorganização societária, tanto o adquirente real, como a adquirida, sem que tenha ocorrido uma confusão patrimonial entre ambas. Descrevemos também que os registros da amortização do ágio não afetaram a apuração do lucro líquido do exercício na escrituração societária, uma vez que foram efetuados estornos pelo CONTRIBUINTE, conforme seu entendimento, em razão da Lei n° 11.638, de 28/12/2007. As exclusões efetuadas nas bases de cálculo do IRPJ e da CSLL ocorreram através do LALUR: As despesas financeiras com debêntures não se enquadram no conceito de despesas necessárias previstas nos artigos 299 e 300 do Decreto nº 3.000 de 26/03/1999. A legislação acima impõe que a dedutibilidade das despesas realizadas pelas empresas esteja enquadrada como gastos necessários, usuais e normais relacionados estritamente as suas atividades e à manutenção das suas respectivas fontes produtoras. No caso da BRINOX, segundo o seu estatuto social em apertada síntese, a empresa atua no ramo de fabricação e comercialização de vários produtos de utilidades domésticas. As despesas que vem apropriando em seu resultado referem-se a encargos financeiros oriundos da emissão de debêntures, cuja destinação dos recursos foi utilizada para o pagamento de empréstimo contraído para a compra das suas próprias ações. Desse modo, entendemos haver um enorme descompasso entre a finalidade do gasto e a atividade exercida pela BRINOX, estando tais despesas no campo das não necessárias, ainda mais sendo elas decorrentes de um empréstimo obtido para adquirir as suas próprias ações, cujas circunstâncias descritas ao longo deste relatório evidenciam a existência de um planejamento tributário abusivo oriundo de simulação efetuada por empresas que agem em conluio. Pelos fatos aqui constatados, vemos que as práticas adotadas pelo CONTRIBUINTE, RIO JARI, CELLE, SOUTHERN CROSS DO BRASIL e SOUTHERN CROSS GROUP, em tese, configuram as hipóteses de fraude e de conluio, portanto foi aplicada a multa de 150%. Conforme demonstrado ao longo deste relatório, e por meio dos documentos acostados aos autos, foi elaborada uma arquitetura simulatória, com a constituição de pessoas jurídicas apenas sob aspecto formal, visando dar uma aparente legalidade a um ágio e o seu consequente aproveitamento para fins fiscais mediante a sua amortização. Fl. 3876DF CARF MF Original Fl. 8 do Acórdão n.º 1201-006.186 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11080.729510/2016-10 Verifica-se que a referida prática fraudulenta teve a participação dos seus representantes legais, arrolados neste relatório, os quais investidos em cargos de diretores e conselheiros administram essas empresas. Foi aplicada a multa isolada pela falta de recolhimento das estimativas mensais. Longe de serem os investidores da BRINOX, uma vez que não tinham capacidade econômica e financeira para fazê-lo, as empresas RIO JARI e CELLE são meras interpostas, sendo frutos de um planejamento tributário abusivo, o qual simula um fato gerador imponível referente a investimento não realizado por elas. O investimento foi realizado pela SOUTHERN CROSS GROUP, através de um fundo de investimento em participações societárias, o qual prevê um prazo de duração de 10 anos, podendo ser prorrogado. Ao seu término, surgirá a ocorrência do fato gerador imponível, quando será mensurado o ganho ou a perda do capital investido. A gestão do fundo no Brasil é realizada pela SOUTHERN CROSS DO BRASIL, cujo sócio majoritário está estabelecido em país definido como paraíso fiscal. As empresas CELLE, RIO JARI e SOUTHERN CROSS DO BRASIL, ao contrário do que os seus sócios propagam, estão longe de atuarem como unidades autônomas. Embora tenham sido concebidas segundo as formalidades previstas para as sociedades empresárias, as empresas CELLE e RIO JARI não apresentam nenhuma substância econômica, atuando por elas a SOUTHERN CROSS DO BRASIL, afiliada no Brasil da SOUTHERN CROSS, que disponibiliza toda a sua estrutura, inclusive o endereço de sua sede, conforme amostragens demonstradas neste relatório. Em verdade, essas empresas são administradas pelas mesmas pessoas, que atendem aos interesses determinados pela SOUTHERN CROSS GROUP. Com base no artigo 124, inciso I, do CTN, Lei 5.172, de 25/10/66, restou caracterizada a sujeição passiva solidária das pessoas físicas e jurídicas discriminadas abaixo, sendo que as pessoas físicas também foram enquadradas no artigo 135, inciso III, da mesma Lei, uma vez que a amostragem dos fatos e provas arrolada ao longo deste relatório fiscal evidencia que todos os envolvidos estão do mesmo lado e ganham simultaneamente com o fato econômico tornado fato gerador pela lei tributária, com as suas condutas configurando evidente intuito de fraude em virtude da simulação que orquestraram através do conluio de empresas com a finalidade de um planejamento tributário abusivo, com manifesto prejuízo aos cofres públicos, devendo, portanto, também responder solidariamente com o contribuinte pelos tributos devidos: Srs. Norberto Oscar Morita, CPF/MF 234.944.738-38, e Horácio Reyser Travers, CPF/MF 234.966.798-75, ambos de nacionalidade argentina, sócios da SOUTHERN CROSS GROUP e integrantes do Conselho de Administração da BRINOX durante o período auditado, nos cargos de Presidente e Vice-presidente, respectivamente, órgão responsável pela administração da sociedade, juntamente com a Diretoria, segundo o artigo 10 do seu estatuto social; Srs. Angel Jose Uribe, argentino, CPF/MF 232.994.808-55, Rodrigo Lowndes, brasileiro, CPF/MF 992.156.917-15, e Diego Stark, brasileiro, CPF/MF 264.431.658- 88, integrantes do Conselho de Administração da BRINOX, com os dois últimos acumulando também cargos em sua Diretoria, todos sócios da SOUTHERN CROSS DO BRASIL ADMINISTRADORA DE RECURSOS LTDA durante o período auditado. Eles também constam relacionados em atas da CELLE e RIO JARI ocupando cargos em Diretorias e Conselhos de Administração; Empresa SOUTHERN CROSS DO BRASIL ADMINISTRADORA DE RECURSOS LTDA, inscrita no CNPJ sob o número 09.290.333/0001-77, gestora do fundo “SCG II FUNDO DE INVESTIMENTO EM PARTICIPAÇÕES”. Empresa RIO JARI SP PARTICIPAÇÕES S/A, inscrita no CNPJ sob o número 13.008.397/0001-00, haja vista que a auditoria fiscal realizada evidencia a participação efetiva dessa empresa em todos os atos que formalizaram o orquestramento do Fl. 3877DF CARF MF Original Fl. 9 do Acórdão n.º 1201-006.186 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11080.729510/2016-10 planejamento tributário abusivo, conforme fatos descritos ao longo deste relatório, atuando ela conjuntamente com os outros envolvidos em seus objetivos e responsabilidades, sendo ela a detentora de 100% do capital da CELLE. Ambas, inclusive, estavam enquadradas na mesma atividade econômica do CNAE, explorando o mesmo objeto social, sediadas no mesmo endereço, apresentando sócios em comum e sendo constituídas quase que ao mesmo tempo. O contribuinte foi cientificado em 06/12/2016 (fl. 1.498) e apresentou a impugnação (fls. 1.546/1.584) em 03/01/2017 alegando em síntese: A-Da inexistência de planejamento fiscal abusivo – amortização do ágio é autorizada pela lei vigente. O regime de amortização do ágio foi criado pela Lei nº 9.532/97(art. 7º e 8º) com o objeto de dar ampla flexibilidade ao investidor que adquirisse investimento com ágio e, principalmente, com o objetivo de incrementar os valores obtidos pelo Governo Federal no processo de desestatização. Os atos condenados pela autoridade lançadora não apenas não são abusivos como representam condutas induzidas e positivamente autorizadas pelo ordenamento como vem reconhecendo o CARF. Cita o acórdão nº 1301-000.711. A fiscalização não colocou em dúvida o nascimento e registro do ágio pela CELLE, por ter se tratado de aquisição legítima, com efetivo pagamento do preço, realização de financiamento para obtenção dos recursos pela sociedade adquirente (CELLE), além do fato incontroverso de que o ágio pago e amortizado foi baseado na rentabilidade futura do investimento. Não houve qualquer implementação de atos ou reorganizações societárias previas por parte da impugnante, as quais pudessem ser qualificadas com planejamento tributário com vistas a de algum modo ensejar impactos ou questionamentos em torno do ágio reconhecido na referida aquisição. A Rio Jarí foi constituída como Sociedade Anônima em virtude de restrição de que FIP não pudesse deter investimento direto em sociedades limitadas. A Celle foi constituída para deter investimento em outras sociedades e obteve financiamento por meio de dívida com terceiros não relacionados. É uma reorganização comumente utilizada por Grupos empresariais dessa natureza (fundos de private éqüity) para aquisição de investimentos no Brasil. B-Preenchimento de todos os requisitos para a amortização do ágio à luz da jurisprudência do CARF. Primeira Corrente Os negócios jurídicos devem ser analisados à luz de seus diversos planos, quais sejam: o da existência, o da validade, o da eficácia. Cita decisões do CARF a respeito do tema. Segunda Corrente A segunda corrente que vem sendo adotada pelo E. CARF entende existirem três requisitos básicos para que seja reconhecido o direito à amortização do ágio: (i) o efetivo pagamento do custo total de aquisição, inclusive o ágio; (ii) a realização das operações originais entre partes não ligadas; (iii) a demonstração da fundamentação econômica do ágio pago com base na expectativa de rentabilidade futura. Cita decisões do CARF a respeito do tema. Alega que cumpriu todos os requisitos e nenhum deles foi contestado pela fiscalização. Fl. 3878DF CARF MF Original Fl. 10 do Acórdão n.º 1201-006.186 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11080.729510/2016-10 C- A legalidade e legitimidade da amortização do ágio, ainda que reconhecida a sociedade como empresa-veículo. A Lei nº 9.532/97 autoriza a reorganização societária ainda que mediante a utilização de empresa veículo, desde que não tenha resultado prejuízo ao Fisco. O CARF vem sustentando a validade da estruturação desde que não tenha surgido novo ágio, economia de tributo diferente da que seria obtida sem a utilização da empresa veículo. D- Ausência de simulação e a impossibilidade de aplicação do parágrafo único do artigo 116 do CTN. Todas as operações foram reais, usuais e comuns, inexistindo margem para sustentar a ocorrência de simulação. O art. 116, parágrafo único do CTN citado no Relatório Fiscal não é auto-aplicável. Não há sequer um indício de que essas sociedades tenham buscado dissimular a ocorrência do fato gerador, fazendo com que a autoridade administrativa acreditasse em algo que não ocorreu. A divergência na interpretação da lei tributária não é suficiente para caracterizar hipótese de fraude ou simulação. E- A amortização do ágio e seus reflexos em relação a CSLL. Não há vedação legal à dedutibilidade do ágio para fins de apuração de CSLL. Cita decisões do CARF. A IN RFB nº 390/04 em seu art. 75 autoriza a amortização do ágio pago na hipótese de incorporação da sociedade investidora pela investida. F-Dedutibilidade dos Juros do Financiamento tomado pela CELLE e sucedido pela impugnante. A autoridade entendeu que as despesas financeiras com as debêntures emitidas pela CELLE para pagamento do empréstimo tomado para realizar a aquisição da BRINOX não poderiam ser dedutíveis na apuração do lucro real, por não serem necessárias, uma vez que os financiamentos tomados se relacionam à aquisição de suas próprias ações. Após a incorporação a BRINOX sucedeu a CELLE em todos os direitos e obrigações, o que inclui o próprio empréstimo tomado para a sua aquisição. Afirmar que o evento de sucessão universal tem o condão de alterar a natureza da operação de financiamento originalmente tomada e prejudicar a dedutibilidade dos juros não encontra qualquer respaldo na legislação tributária vigente. Há quatro regras gerais básicas para se apurar se determinada despesa é ou não dedutível para fins de apuração do IRPJ e da CSLL, quais sejam: (i) as despesas não devem ser computadas nos custos, isto é, não devem constituir inversões de capital; (ii) devem ser devidamente comprovadas e escrituradas: (iii) devem ser debitadas de acordo com o regime de competência e, por fim, (iv) devem ser necessárias, podendo-se dizer que esse último requisito é o único que foi questionado pela autoridade lançadora. Cita as Soluções de Consulta nº 34/2006 e nº 137/2010 e os Acórdãos nº 9101-00.589 e 1302-000.565. Alega que o evento societário posterior à aquisição em nada deve desnaturar a necessidade (financeira/estratégica/negocial) da concessão do empréstimo. G- A indevida aplicação da multa majorada de 150% Alega que para a ocorrência de fraude, deve-se analisar o comportamento do contribuinte, ou seja se o contribuinte modificou ou excluiu elementos do fato gerador ou retardou ou impediu sua ocorrência mediante a adoção de ações intencionalmente criminosas tendentes a enganar a fiscalização. Essas ações ou omissões via de regra Fl. 3879DF CARF MF Original Fl. 11 do Acórdão n.º 1201-006.186 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11080.729510/2016-10 ocorrem mediante adulteração das informações contidas nos livros e registros contábeis e fiscais do contribuinte. No presente caso, em nenhum momento foi identificada qualquer evidência de comportamento delituoso por parte da impugnante ou qualquer indicio de que a impugnante realizou o ato ilícito. Cita decisões do CARF. H- Da impossibilidade da exigência da multa isolada sobre o valor da estimativa após o encerramento do ano-calendário e concomitantemente à multa de ofício. A apuração de eventual falta de pagamento de uma estimativa só faz sentido quando feita antes do encerramento do período de apuração e, conseqüentemente, do cálculo do ajuste anual. Ainda que entenda pela possibilidade da aplicação da multa isolada após o encerramento do período, não poderia a fiscalização ter apenado a impugnante duplamente sobre uma única suposta infração, qual seja, a dedução indevida da despesa com ágio. Cita decisões do CARF e da justiça. O responsável solidário Southern Cross foi cientificado em 06/12/2016 (fl. 1.504) e apresentou a impugnação (fls. 1.710/1.757) em 03/01/2017, alegando em síntese: A legislação impedia que o FIP detivesse investimentos em qualquer outro tipo societário além de S/A. Não há qualquer interesse jurídico comum nos negócios realizados, tendo sido responsabilizada a interessada apenas em virtude de fazer parte do Grupo Southern Cross. A amortização do ágio foi efetuada pela Brinox e o mero fato de indiretamente haver potencial benefício financeiro não permite a sua responsabilização solidária pelo crédito tributário ora exigido. Cita posição do STJ no sentido de que a regra da responsabilidade somente poderá ser aplicada nos casos em que o devedor original e o que se pretende atribuir a responsabilidade pelo pagamento do tributo tiverem concorrido na situação que originou a obrigação tributária. A autoridade não pode apenas presumir o interesse comum, sendo necessária a apresentação de provas. Alega que no caso do ágio não se pode reputar responsável sociedade que esteja dissociada desse benefício. Cita os Acórdãos nº 1201001.474, 1301002.019, nº 93.03004.242 e 1401001.675. Conclui afirmando que o mero fato de pertencer ao grupo econômico de maneira alguma cumpre com o requisito do interesse jurídico comum, não há benefício direto e ilícito à impugnante decorrente da amortização fiscal do ágio e não há no caso qualquer alegação ou comprovação de confusão patrimonial entre a impugnante e a Brinox. Quanto ao item 5. do Mérito e do Direito o solidário traz as mesmas alegações do autuado, já anteriormente transcritas. O responsável Rio Jarí foi cientificado em 07/12/2016 (fl. 1.510) e apresentou impugnação (fls. 2.081/2.128) em 04/01/2016 com as mesmas alegações da Southern Cross, já relatada acima. Os responsáveis solidário Norberto Oscar Morita e Horacio Reyer foram cientificados, por Edital, em 01/02/2017 (fl. 1.524/1.533) e apresentaram as impugnações (fls. 1.903/1.953 e 2.154/2.204) antes desta data, em 04/01/2017, efetuando as mesmas alegações da Southern Cross, apenas acrescentando, o que se segue: A fiscalização também responsabilizou-o com base no art. 135, III, do CTN, ocorre que neste caso o ato deve ser ilegal e deve de alguma forma concorrer para o não pagamento da obrigação tributária demandada. O entendimento do STJ é de que apenas aqueles que Fl. 3880DF CARF MF Original Fl. 12 do Acórdão n.º 1201-006.186 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11080.729510/2016-10 agiram com dolo ou negligência podem ser responsabilizados pelo pagamento do tributo demandado, ou seja, a mera falta de pagamento não é suficiente para aplicação do art. 135 do CTN. Em suma a responsabilização dos diretores e representantes depende da apresentação de provas de que os atos foram feitos com excesso de poderes ou configuram infração de lei, contrato social ou estatuto. Cita doutrina que trata do conceito de excesso de poder e a diferenciação do erro de gestão, que decorre da liberdade dos administradores para tomarem decisões no âmbito das atividades negociais da sociedade administrada. O impugnante era membro do Conselho de Administração da Brinox e agiu dentro de sua competência e em estrita observância da lei em todas as deliberações. A estrutura do Grupo e da própria aquisição não foram eivadas de qualquer vício e correspondem à forma normal de organização de grupos de private equity no Brasil. Cita acórdão do CARF nº 1402002.148. Não houve, no presente caso, qualquer hipótese que possa ensejar a caracterização de fraude, dolo, simulação ou conluio. Para verificar a ocorrência da fraude, deve-se analisar o comportamento do contribuinte, ou seja, se o contribuinte modificou ou excluiu elementos do fato gerador ou retardou ou impediu sua ocorrência mediante a adoção de ações intencionalmente criminosas tendente a enganar a fiscalização. Essas ações ou omissões, via de regra, ocorrem mediante adulteração das informações contidas nos livros e registros contábeis e fiscais do contribuinte. Todos os atos foram praticados às claras, dando-se publicidade dos atos por meio de publicação em jornais de grande circulação, divulgando fatos relevantes, bem como fazendo constar as informações das diversas declarações apresentadas ao Fisco. Cita decisões do CARF. Não foi identificada qualquer evidência de comportamento delituoso por parte da Brinox e/ou do impugnante, ou qualquer indício de que a Brinox e/ou o impugnante tenham realizado ato ilícito - emissão de documentos falsos, inidôneos, alterados, constituição de empresas fantasmas – visando a alterar o fato gerador e reduzir o valor de imposto a pagar. A acusação fiscal reconhece que não há vício nos procedimentos de aquisição da Brinox ou da incorporação realizados em momento posterior. De fato, a autoridade lançadora e a referida decisão apenas não aceitam os efeitos fiscais de tais atos, mas em momento algum refutam a regularidade dos mesmos. Diante disso, solicita a total improcedência da inclusão do impugnante como responsável solidário na presente exigência fiscal. Os responsáveis solidários Diego Stark, Rodrigo Lowdes, e Angel José Uribe foram cientificados em 06/12/2016 (fls. 1.538 e 1.543e 1.515) e apresentaram impugnações (fls. 2.471/2.521, 2.650/2.700 e 2.832/2.882) em 04/01/2017 com as mesmas alegações das impugnações de Horacio e Norberto, já relatadas acima. Nada obstante a apresentação das impugnações pelo contribuinte e responsáveis solidários, o Acórdão recorrido, efls. 3022/3051, nos termos do voto condutor, julgou-as improcedentes, conforme ementa abaixo: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA - IRPJ Período de apuração: 01/01/2011 a 31/12/2011 TRANSFERÊNCIA DE CAPITAL PARA AQUISIÇÃO DE INVESTIMENTO POR EMPRESA VEÍCULO, SEGUIDA DE SUA INCORPORAÇÃO PELA INVESTIDA. SUBSISTÊNCIA DO INVESTIMENTO NO PATRIMÔNIO DA INVESTIDORA ORIGINAL. Fl. 3881DF CARF MF Original Fl. 13 do Acórdão n.º 1201-006.186 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11080.729510/2016-10 Para dedução fiscal da amortização de ágio fundamentado em rentabilidade futura é necessário que a incorporação se verifique entre a investida e a pessoa jurídica que adquiriu a participação societária com ágio. Não é possível a amortização se o investimento subsiste no patrimônio da investidora original. MULTA QUALIFICADA. NEGÓCIO JURÍDICO FICTÍCIO. Sujeita-se a multa qualificada a exigência tributária decorrente da prática de negócio jurídico fictício, que se presta, apenas, a construir um cenário semelhante à hipótese legal que autoriza a amortização do ágio pago na aquisição de investimentos. SIMULAÇÃO. DOLO. MULTA DE OFÍCIO. QUALIFICAÇÃO. A simulação tem ínsita no seu conceito a fraude, que se subsume à definição contida no art. 72 da Lei n° 4.502, de 1964, e à ação dolosa tendente a modificar as características essenciais da obrigação tributária, de modo a reduzir o montante do imposto devido, sendo aplicável a multa qualificada. ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Período de apuração: 01/01/2011 a 31/12/2011 MULTA ISOLADA. MULTA VINCULADA AO TRIBUTO. CUMULAÇÃO. VALIDADE. É válida a cumulação da multa isolada com a multa vinculada ao tributo, porquanto cada uma delas corresponde a uma infração distinta e autônoma. SUJEIÇÃO PASSIVA SOLIDÁRIA. PESSOA JURÍDICA CONTROLADORA. GRUPO ECONÔMICO. INTERESSE COMUM. A pessoa jurídica controladora das empresas envolvidas na criação de empresa veiculo para aquisição e posteriormente ser incorporada, de modo a permitir a amortização indevida do ágio é responsável pelas decisões relativas às operações que caracterizaram a simulação a qual resultou em subtração de tributos devidos; assim, é pertinente a eleição dessa pessoa como responsável tributária, nos termos do art. 124, I do CTN. ADMINISTRADORES. RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA SOLIDÁRIA. Cabe a responsabilização tributária solidária, com base no art. 135, III do CTN, dos administradores que tenham praticado diretamente ou tolerado a prática do ato abusivo e ilegal quando em posição de influir para sua não ocorrência. ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Período de apuração: 01/01/2011 a 31/12/2011 PAF. DECISÕES JUDICIAIS E ADMINISTRATIVAS. EFEITOS. Não possuem eficácia normativa as decisões judiciais e administrativas relativas a terceiros, vez que não integrantes da legislação tributária a que se referem os arts. 96 e 100 do CTN. ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO LÍQUIDO - CSLL Período de apuração: 01/01/2011 a 31/12/2011 BASE DE CÁLCULO. RESULTADO DO EXERCÍCIO AJUSTADO PELAS ADIÇÕES, EXCLUSÕES E COMPENSAÇÕES AUTORIZADAS PELA LEGISLAÇÃO TRIBUTÁRIA. Considerando que a base de cálculo da CSLL é o valor do resultado do exercício, antes da provisão para o imposto de renda, ajustado pelas adições, exclusões e compensações autorizadas pela legislação tributária, e tendo em vista que foram efetuados estornos em razão da Lei 11.638/2007, portanto, o ágio não influenciou o resultado do exercício, não se pode acatar a dedução efetuada, por falta de previsão legal. Impugnação Improcedente Fl. 3882DF CARF MF Original Fl. 14 do Acórdão n.º 1201-006.186 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11080.729510/2016-10 Crédito Tributário Mantido Em síntese, o Acórdão combatido considerou: a) que a amortização do ágio foi feita indevidamente, através de empresa veículo artificialmente criada para gerar a dedução do ágio para a empresa vinculada, pois: “No caso em questão, embora exista o ágio, a CELLE não possuía recursos para aquisição da BRINOX. Foi uma empresa recém criada, que recebeu recursos da sua controladora RIO JARÍ e empréstimos para poder efetuar a aquisição e só existiu por 7 meses, e em sua contabilidade há apenas o registro da subscrição e da aquisição da BRINOX. Não há nenhum registro que evidenciem a existência de uma estrutura organizacional mínima para o desenvolvimento da sua atividade.”. Assim: “Observa-se que a investida e a real investidora continuam existindo, sendo que o ágio antes indedutível passou a ser dedutível, em função da extinção da empresa veículo. Nem a CELLE, nem a RIO JARÍ possuíam recursos para aquisição da BRINOX, para isso houve um aumento do capital da RIO JARÍ por um fundo de investimentos e aportes financeiros da Rio Jarí para a CELLE. O investimento continua existindo, com a real investidora (SOUTHERN CROSS) permanecendo no controle da investida através da RIO JARI.”E, ainda, sustentou que “Evidenciado, portanto, que não houve a extinção do investimento, inadmissível a amortização fiscal do ágio. Significa dizer que a amortização contábil do ágio transferido para o patrimônio da BRINOX deve ser adicionada ao lucro real.”; b) da mesma forma, entendeu aplicável o artigo 116 parágrafo único do CTN , pois, “conforme citado pela fiscalização, o CTN já previa a desconsideração dos atos ou negócios jurídicos, quando o art. 149 estabelece que o lançamento é efetuado e revisto de ofício na hipótese de ocorrência dos casos previstos nos incisos I a IX”; c ) afastou a dedutibilidade da amortização do ágio e seu reflexo em relação a CSLL, pois “Os registros da amortização do ágio não afetaram a apuração do lucro líquido do exercício na escrituração societária, uma vez que foram efetuados estornos pelo contribuinte, conforme seu entendimento, em razão da Lei n° 11.638, de 28/12/2007. As exclusões efetuadas nas bases de cálculo do IRPJ e da CSLL ocorreram através do LALUR. Não há previsão legal para as exclusões efetuadas no LALUR para alterar a base de cálculo da CSLL.”; d) quanto aos juros do financiamento (e sua exclusão enquanto despesa necessária), o voto condutor assim se manifestou: No caso em análise, o empréstimo não foi utilizado em investimentos ligados à atividade produtiva. Houve um planejamento tributário com utilização de empresa veículo que emitiu debêntures para captar recursos para a aquisição da empresa autuada, ou seja os recursos foram utilizados na aquisição da autuada, não ingressaram na autuada. Após a incorporação a autuada ficou com a dívida. Portanto, a despesa seria necessária para a adquirente e não para a adquirida. Conforme se concluiu neste voto a CELLE não era a real adquirente, sendo apenas uma empresa veículo, assim, não há que se falar que tais despesas seriam necessárias para a BRINOX em virtude da incorporação. Não pode ser considerada necessária a despesa financeira gerada para aquisição das próprias ações da BRINOX por terceiros”; e) considerou adequada a qualificação da multa, pois “Observo, ainda, que a autoridade lançadora aplicou multa qualificada, por entender que o negócio jurídico praticado foi fictício, apenas para reduzir a tributação. Os fatos descritos demonstram que a CELLE foi criada apenas para receber o capital aplicado na aquisição da BRINOX e posteriormente adquirir a empresa e ser incorporada permitindo a amortização do ágio. Conclui-se, daí, que a criação da CELLE teve por objetivo, apenas, construir um cenário que se assemelhasse à hipótese legal que autoriza a amortização do ágio pago na aquisição de investimentos, circunstância que, infringe os incisos II e IV do art. 1° e o inciso I do art. 2° da Lei n° 8.137/90; bem como o art. 72 da Lei n° 4.502/64. Assim, a multa qualificada deve subsistir; Fl. 3883DF CARF MF Original Fl. 15 do Acórdão n.º 1201-006.186 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11080.729510/2016-10 f) da mesma forma, manteve a aplicação da multa isolada pela ausência de pagamento de estimativas, assim como sua aplicação conjunta com a multa de ofício qualificada, pois “(...)não há falar de dupla penalidade sobre a mesma infração, logo a multa isolada deve ser mantida em relação ao IRPJ e, também, em relação à CSLL, por decorrência”; g) no que tange à responsabilidade solidária: manteve a responsabilização com base nos artigos 124, I, e art. 135, III do CTN, aos responsáveis Srs. Norberto Oscar Morita, Horácio Reysers Travers, Angel Jose Uribe, Rodrigo Lowndes e Diego Stark, por “(...)Impossível negar sua responsabilidade nas decisões tomadas em relação às operações que geraram a amortização de ágio glosada, dado ao fato de serem administradores da BRINOX. Observa-se que a compra e venda das ações da BRINOX pela CELLE, o contrato da CELLE, a incorporação da Celle pela BRINOX são assinados por Diego e Rodrigo, sendo que o contrato da Celle foi assinado por Angel. Quanto a Norberto e Horácio alem de Presidente e Vice do Conselho de Administração da Brinox, também são sócios da Southern, ou seja, não é possível que a simulação engendrada não fosse de seu conhecimento. Todas estas pessoas eram administradores nas empresas envolvidas nos fatos descritos, portanto, participaram das decisões que levaram à sonegação de tributos, via criação de empresa veiculo para aquisição com ágio da BRINOX e posterior incorporação para amortização indevida do ágio. Portanto, é aplicável ao caso o artigo 135, III, do CTN em face de os dirigentes da interessada serem responsáveis por atos praticados com infração de lei. No presente caso, o inciso I do artigo 124 do CTN é aplicável em face de os dirigentes terem interesse comum na situação que constitui o fato gerador da obrigação principal, pois, ao administrarem os negócios da interessada, tiveram participação ativa na concepção do planejamento tributário, levado a efeito para amortização indevida do ágio, e praticaram os atos societários e comerciais necessários para sua execução.”; ao passo que manteve a responsabilização com base no art. 124, I, do CTN aos responsáveis pessoas jurídicas - Rio Jarí SP Participações, “em virtude da participação em todos os atos que formalizaram o orquestramento do planejamento tributário abusivo” e; Southern Cross do Brasil Administradora de Recursos Ltda gestora do fundo “SCG II FUNDO DE INVESTIMENTO EM PARTICIPAÇÕES”, isso porque “(...)Entende-se por interesse comum quando entre pessoas jurídicas que possuem o mesmo corpo diretivo, há confusão patrimonial ou quando simulam negócios jurídicos para evitar ou retardar a ocorrência do fato gerador ou modificar suas características essenciais, de modo a impedir que uma possível execução alcance o patrimônio, já que todos ganharão com o pagamento de tributos. Foi o que ocorreu no presente caso, as empresas responsabilizadas planejamento tributário para criar a CELLE que tinha o único propósito de ser incorporada pela BRINOX para permitir a amortização indevida do ágio; h) Por fim, afastou também a alegação de que as decisões judiciais e administrativas teriam aplicação vinculante ao caso ora analisado. Devidamente cientificados, os seguintes interessados apresentaram respectivos recursos voluntários, repisando os fundamentos de fato e de direito já expostos nas respectivas petições impugnatórias: a) BRINOX METALÚGICA S/A (efls. 3074/3134) b) RIO JARI SP PARTICIPAÇÕES S/A (efls. 3230/3296); c) SOUTHERN CROSS DO BRASIL ADMINISTRADORA DE RECURSOS LTDA. (efls. 3104/3206); d) DIEGO STARK (efls. 3309/3382); e) NORBERTO OSCAR MORITA (efls.3385/3458) f) RODRIGO LOWNDES (efls. 3462/3535); g) ANGEL JOSÉ URIBE (efls.3540/3617); Fl. 3884DF CARF MF Original Fl. 16 do Acórdão n.º 1201-006.186 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11080.729510/2016-10 h) HORACIO REYSER TRAVERS (efls. 3620/3692) Em síntese, as petições recursais sustentaram que: Preliminarmente (para os sócios solidários): “i) Deve-se afastar a aplicação do art. 124, I, do CTN, em relação a recorrente e arrolados como solidários, “(...) tendo em vista que, conforme visto, (i) o mero fato de ter feito parte do Conselho de Administração da Brinox de maneira alguma cumpre com o requisito do "interesse jurídico comum", (ii) não há benefício direto e ilícito ao Recorrente decorrente da amortização fiscal do ágio e, muito menos, da dedução das despesas financeiras glosadas relativas às debêntures e (iii) não há no caso qualquer alegação ou comprovação de confusão patrimonial entre o Recorrente e a Brinox. Portanto, incabível a inclusão do Recorrente como responsável solidário pelo crédito tributário exigido”; “(ii) Deve-se afastar a aplicação do art. 135, III, do CTN, em relação à recorrente e solidários, (...) tendo em vista que não existiu, não se comprovou e nem sequer é possível apontar qualquer indício de prática de ato fraudulento doloso pelo Recorrente, com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos. Toda a sua atuação como membro do Conselho da Brinox se deu em observância aos ditames legais (e, portanto, não cabe a sua responsabilização pessoal pelo crédito tributário exigido”. No mérito: “(iii) Foram observados os requisitos básicos para que seja reconhecido o direito à amortização do ágio: (a) o efetivo pagamento do custo total de aquisição, inclusive o ágio; (b) a realização das operações originais entre partes não dependentes; (c) a demonstração da fundamentação econômica do ágio pago com base na expectativa de rentabilidade futura, fatos esses incontroversos nos autos do presente processo administrativo; (iv) A Brinox agiu em absoluta conformidade com a legislação aplicável e não obteve economia fiscal indevida, uma vez que o resultado tributário obtido nas operações realizadas poderia ter sido atingido, inclusive, por meio de outras operações societárias - não há o que se falar de simulação ou planejamento tributário abusivo no caso concreto; (v) Inexistia dispositivo legal à época dos fatos que impedisse a dedutibilidade do ágio da base de cálculo da CSLL, tampouco qualquer norma que estendesse a essa contribuição às disposições relativas ao IRPJ, motivo pelo qual não há qualquer óbice ou limitação quanto à amortização do ágio para a CSLL; (vi) As despesas financeiras atreladas às debêntures emitidas para financiamento da aquisição devem ser consideradas como totalmente dedutíveis, tendo em vista que decorreram justamente da consecução dos objetivos sociais da Celle (sucedida pela Brinox por incorporação) e não se pode retirar a essencialidade de tal despesa o mero fato da sucessão da dívida à Brinox por incorporação; (vii) O Auto de Infração aplicou a multa majorada de 150% indevidamente, já que em momento algum se demonstrou a prática de atos fraudulentos pela Brinox ou qualquer um dos outros autuados; pelo contrário, todos os atos foram praticados às claras, exatamente dentro do permitido pela legislação vigente; (viii) À luz do disposto no artigo 112, inciso II, do Código Tributário Nacional, em sendo a glosa dos encargos de amortização dos ágios em questão mantida por voto de qualidade, requer o afastamento da aplicação da multa de ofício (seja no percentual de 75% ou de 150%), na medida em que não há sequer certeza da ocorrência da infração. No mesmo sentido, na remota hipótese de manutenção da glosa dos encargos de amortização fiscal dos ágios em questão por unanimidade ou maioria de votos, mas a manutenção da multa de ofício qualificada, por voto de qualidade, em Fl. 3885DF CARF MF Original Fl. 17 do Acórdão n.º 1201-006.186 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11080.729510/2016-10 atenção ao disposto no artigo 112, inciso IV, do Código Tributario Nacional, deve tal multa ser aplicada apenas no patamar regular de 75%. (ix) Ad argumentandum, requer seja reconhecida a inexigibilidade da multa isolada prevista no art. 44, II, `Ip', da Lei n° 9.430/1996, seja pela (i) impossibilidade de exigência da multa isolada após o encerramento do ano- calendário/apuração do ajuste, seja pela (ii) impossibilidade da sua cumulação com a multa de ofício (art. 44, I, da Lei n° 9.430/1996)”. Finalmente, foram juntados aos autos petição judicial (mandado de segurança) e despacho judicial referente à mesma petição (às efls. 3847/3861), bem como a sentença judicial referida (efls.3863/3869). Ainda, foi juntada aos autos representação fiscal para fins penais relacionada às infrações ora analisadas. Após, os autos foram encaminhados a esta Turma para julgamento. É o Relatório. Voto Conselheiro Jeferson Teodorovicz, Relator. Dos requisitos de Admissibilidade dos Recursos: análise da tempestividade dos recursos voluntários apresentados pela contribuinte e responsáveis solidários. Os Recursos foram interpostos por parte legítima. Passo a apreciá-los no que tange à tempestividade dos mesmos. Fl. 3886DF CARF MF Original Fl. 18 do Acórdão n.º 1201-006.186 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11080.729510/2016-10 A Contribuinte BRINOX METALÚGICA S/A foi intimada do acórdão de Impugnação em 04/01/2018: Contudo, somente apresentou Recurso Voluntário em 04/04/2018: Fl. 3887DF CARF MF Original Fl. 19 do Acórdão n.º 1201-006.186 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11080.729510/2016-10 De mais a mais, a aplicação subsidiária do CPC/2015 ou de outras normas é restrita aos casos em que não há tratamento no Decreto n. 70.235/72, o que não é o caso, uma vez que referido dispositivo determinada que o prazo para apresentação do Recurso Voluntário é de 30 dias contados da data da intimação, nos termos do art. 33, que pode ser realizada de diversas formas, nos termos do art. 23. Mostra-se, portanto, intempestivo o recurso voluntário de BRINOX METALÚGICA S/A, nos termos do art. 23 e 33 do Decreto n. 70.235/72. Por outro lado, no que tange aos responsáveis solidários, vale tecer também considerações sobre a tempestividade das respectivas petições impugnatórias. A Responsável Southern Cross do Brasil Administradora de Recursos LTDA foi intimada em 21/03/2018 e apresentou Recurso Voluntário em 19/04/2018. Portanto, tempestivamente. A Responsável RIO JARI SP PARTICIPAÇÕES S/A foi intimada em 21/03/2018 e apresentou Recurso Voluntário em 19/04/2018. Portanto, tempestivamente. Os Responsáveis Diego Stark e Rodrigo Lowndes foram intimados em 21/03/2018 e apresentaram Recurso Voluntário em 20/04/2018. Portanto, tempestivamente. Apesar de ter seu AR devolvido com a indicação “mudou-se”, os responsáveis Angel José Uribe, Horacio Reyser Travers e Norberto Oscar Morita apresentaram Recurso Voluntário antes de qualquer intimação válida, os quais devem ser considerados tempestivos face ao disposto no art. 2018, §4º do CPC/2015. Fl. 3888DF CARF MF Original Fl. 20 do Acórdão n.º 1201-006.186 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11080.729510/2016-10 Portanto, à exceção do Recurso Voluntário apresentado por BRINOX METALÚGICA S/A, todos os demais devem ser conhecidos e os respectivos méritos devidamente analisados. DO MÉRITO – da dedutibilidade do ágio Importa registrar inicialmente que o ágio discutido deve ser analisado à luz do disposto nos arts. 20 e seguintes do Decreto-lei n. 1.598/77, por se referir a período anterior a publicação da Lei 12.973/2014: Art 20 - O contribuinte que avaliar investimento em sociedade coligada ou controlada pelo valor de patrimônio líquido deverá, por ocasião da aquisição da participação, desdobrar o custo de aquisição em: I - valor de patrimônio líquido na época da aquisição, determinado de acordo com o disposto no artigo 21; e II - ágio ou deságio na aquisição, que será a diferença entre o custo de aquisição do investimento e o valor de que trata o número I. § 1º - O valor de patrimônio líquido e o ágio ou deságio serão registrados em subcontas distintas do custo de aquisição do investimento. § 2º - O lançamento do ágio ou deságio deverá indicar, dentre os seguintes, seu fundamento econômico: a) valor de mercado de bens do ativo da coligada ou controlada superior ou inferior ao custo registrado na sua contabilidade; b) valor de rentabilidade da coligada ou controlada, com base em previsão dos resultados nos exercícios futuros; c) fundo de comércio, intangíveis e outras razões econômicas. § 3º - O lançamento com os fundamentos de que tratam as letras a e b do § 2º deverá ser baseado em demonstração que o contribuinte arquivará como comprovante da escrituração. O mesmo raciocínio aplica-se à necessidade de análise dos arts. 7º e 8º da Lei n. 9.532/1997: Art. 7º A pessoa jurídica que absorver patrimônio de outra, em virtude de incorporação, fusão ou cisão, na qual detenha participação societária adquirida com ágio ou deságio, apurado segundo o disposto no art. 20 do Decreto-Lei nº 1.598, de 26 de dezembro de 1977: (Vide Medida Provisória nº 135, de 30.10.2003) I - deverá registrar o valor do ágio ou deságio cujo fundamento seja o de que trata a alínea "a" do § 2º do art. 20 do Decreto-Lei nº 1.598, de 1977, em contrapartida à conta que registre o bem ou direito que lhe deu causa; Fl. 3889DF CARF MF Original https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del1598.htm#art20 https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del1598.htm#art20 https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/MPV/135.htm#art69ii https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/MPV/135.htm#art69ii https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del1598.htm#art20%C2%A72a Fl. 21 do Acórdão n.º 1201-006.186 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11080.729510/2016-10 II - deverá registrar o valor do ágio cujo fundamento seja o de que trata a alínea "c" do § 2º do art. 20 do Decreto-Lei nº 1.598, de 1977, em contrapartida a conta de ativo permanente, não sujeita a amortização; III - poderá amortizar o valor do ágio cujo fundamento seja o de que trata a alínea "b" do § 2° do art. 20 do Decreto-lei n° 1.598, de 1977, nos balanços correspondentes à apuração de lucro real, levantados posteriormente à incorporação, fusão ou cisão, à razão de um sessenta avos, no máximo, para cada mês do período de apuração; (Redação dada pela Lei nº 9.718, de 1998) IV - deverá amortizar o valor do deságio cujo fundamento seja o de que trata a alínea "b" do § 2º do art. 20 do Decreto-Lei nº 1.598, de 1977, nos balanços correspondentes à apuração de lucro real, levantados durante os cinco anos-calendários subseqüentes à incorporação, fusão ou cisão, à razão de 1/60 (um sessenta avos), no mínimo, para cada mês do período de apuração. § 1º O valor registrado na forma do inciso I integrará o custo do bem ou direito para efeito de apuração de ganho ou perda de capital e de depreciação, amortização ou exaustão. § 2º Se o bem que deu causa ao ágio ou deságio não houver sido transferido, na hipótese de cisão, para o patrimônio da sucessora, esta deverá registrar: a) o ágio, em conta de ativo diferido, para amortização na forma prevista no inciso III; b) o deságio, em conta de receita diferida, para amortização na forma prevista no inciso IV. § 3º O valor registrado na forma do inciso II do caput: a) será considerado custo de aquisição, para efeito de apuração de ganho ou perda de capital na alienação do direito que lhe deu causa ou na sua transferência para sócio ou acionista, na hipótese de devolução de capital; b) poderá ser deduzido como perda, no encerramento das atividades da empresa, se comprovada, nessa data, a inexistência do fundo de comércio ou do intangível que lhe deu causa. § 4º Na hipótese da alínea "b" do parágrafo anterior, a posterior utilização econômica do fundo de comércio ou intangível sujeitará a pessoa física ou jurídica usuária ao pagamento dos tributos e contribuições que deixaram de ser pagos, acrescidos de juros de mora e multa, calculados de conformidade com a legislação vigente. § 5º O valor que servir de base de cálculo dos tributos e contribuições a que se refere o parágrafo anterior poderá ser registrado em conta do ativo, como custo do direito. Art. 8º O disposto no artigo anterior aplica-se, inclusive, quando: a) o investimento não for, obrigatoriamente, avaliado pelo valor de patrimônio líquido; Fl. 3890DF CARF MF Original https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del1598.htm#art20%C2%A72c https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del1598.htm#art20%C2%A72b https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L9718.htm#art10 https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L9718.htm#art10 https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del1598.htm#art20%C2%A72b Fl. 22 do Acórdão n.º 1201-006.186 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11080.729510/2016-10 b) a empresa incorporada, fusionada ou cindida for aquela que detinha a propriedade da participação societária. Abstrai-se dos referidos dispositivos que a amortização do ágio apenas pressupõe uma operação incorporação, fusão ou cisão entre a pessoa jurídica que detinha a participação societária adquirida com ágio e a pessoa jurídica investida. No caso concreto, conforme amplamente relatado, um dos aspectos da acusação fiscal guerreada é a dedutibilidade ou não do ágio gerado na aquisição direta do investimento na Brinox Metalúrgica Ltda. (antiga razão social da Brinox) pela Celle SP Participações Ltda. (“Celle”), conforme se depreende do relatório fiscal: Salientamos que tanto o caput do artigo 7º como a alínea “b” do artigo 8º determinam que, para o possível aproveitamento fiscal de eventual ágio, necessariamente este tem de ter origem em sociedade efetivamente adquirente da participação societária em negociação. Como se vê a lei exige que ocorra, necessariamente, a confusão patrimonial entre investida e investidora, com a migração do patrimônio para uma ou para outra. Ou seja, o investimento deve ser extinto para que se possa amortizar fiscalmente o ágio. No caso concreto em tela, conforme fatos descritos neste relatório, criou- se um planejamento tributário abusivo através de empresas interpostas que simulam um fato gerador imponível que ainda não surgiu, pois a CELLE nunca foi a verdadeira adquirente da BRINOX, tampouco a RIO JARI, uma vez que ambas não dispunham de substância econômica para um investimento de tal envergadura. Assim, o investimento continua existindo, com a real investidora permanecendo no controle da investida através da RIO JARI. O que ocorreu foi a extinção de uma das sociedades intermediárias, no caso a CELLE, que detinha apenas participação formal. A aquisição da BRINOX, conforme provas acostadas aos autos, é um investimento da SOUTHERN CROSS através de um fundo de participações societárias. Quando houver o desinvestimento desse fundo, materializar-se-á o fato gerador imponível previsto na legislação, com o consequente tratamento adequado da confusão patrimonial que surgirá. Dessa forma, as amortizações fiscais do ágio realizadas pelo CONTRIBUINTE estão sendo glosadas na sua totalidade pelos motivos descritos neste relatório fiscal, uma vez que elas foram efetuadas ao arrepio da legislação vigente à época dos fatos analisados, haja vista entendermos ter ocorrido uma simulação efetuada em conluio por ele e outras empresas, os quais objetivaram a evasão de tributos através de uma indevida antecipação da amortização do ágio. (...) Os fatos apurados demonstram que a BRINOX foi adquirida por um fundo de investimentos da SOUTHERN CROSS, representada no Brasil pela SOUTHERN CROSS DO BRASIL, com esta se utilizando de toda a Fl. 3891DF CARF MF Original Fl. 23 do Acórdão n.º 1201-006.186 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11080.729510/2016-10 sua estrutura para aquiescer as vazias coadjuvantes CELLE e RIO JARI, buscando elas dessa forma, todas reunidas em conluio, uma vantagem tributária ilícita definida como evasão. Discorremos também, entre outros, que todas essas empresas são administradas pelas mesmas pessoas, que atendem aos interesses determinados pela SOUTHERN CROSS GROUP. Assim, considerando a situação simulatória com a falta de propósito negocial de uma empresa definida como veículo, temos a caracterização de uma interposição fraudulenta. Do extrato acima transcrito, infere-se que o caso concreto se trata de do que se convencionou chamar de utilização de empresa veículo para transferência de ágio, não se questionando qualquer outro elemento do referido ágio, como a correção de sua apuração, o efetivo pagamento, controle contábil, etc. Nesse aspecto, a possibilidade de amortização do ágio em operações que contaram com a utilização de empresa veículo tem sido assunto recorrente no âmbito do contencioso administrativo tributário, inclusive com diversas manifestações da 1ª Câmara Superior de Recursos Fiscais, entre os quais cito o acórdão n. 9101-006.486 proferido no processo n. 16561.720180/2014-38, de 07/03/2023: ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Ano- calendário: 2009, 2010, 2011, 2012 RECURSO ESPECIAL. AUSÊNCIA DE SIMILITUDE FÁTICA ENTRE OS ACÓRDÃOS COMPARADOS. NÃO CONHECIMENTO. A ausência de similitude fático-jurídica entre as decisões comparadas (acórdão recorrido x paradigmas) impede a caracterização do dissídio, prejudicando o conhecimento recursal. RECURSO ESPECIAL DA FAZENDA NACIONAL. MULTA QUALIFICADA. FUNDAMENTO AUTÔNOMO NÃO ATACADO. NÃO CONHECIMENTO. Não se conhece do Recurso Especial que não logra demonstrar a necessária divergência jurisprudencial em relação a um dos fundamentos jurídicos autônomos que, por si só, seja apto a motivar a conclusão da decisão recorrida sobre a matéria em debate. ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA (IRPJ) Ano-calendário: 2009, 2010, 2011, 2012 UTILIZAÇÃO DE EMPRESA VEÍCULO. LEGALIDADE. MANUTENÇÃO DA DEDUTIBILIDADE DO ÁGIO. O ágio fundamentado em rentabilidade futura, à luz dos artigos 7º e 8º da Lei nº 9.532/97, pode ser deduzido por ocasião da absorção do patrimônio da empresa que detém o investimento pela empresa investida (incorporação reversa). O uso de holding (ou empresa veículo), constituída no Brasil com recursos provenientes do exterior, para adquirir a participação societária com ágio e, em seguida, ser incorporada pela investida, reunindo, assim, as condições para o aproveitamento fiscal do ágio, não caracteriza simulação, de modo que é indevida a tentativa do fisco de requalificar a operação tal como foi formalizada e declarada pelas partes. TRANSFERÊNCIA DOS RECURSOS POR EMPRESA CONTROLADORA DOMICILIADA NO EXTERIOR PARA Fl. 3892DF CARF MF Original Fl. 24 do Acórdão n.º 1201-006.186 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11080.729510/2016-10 SOCIEDADE HOLDING. LEGITIMIDADE DA DEDUÇÃO DO ÁGIO. IMPROCEDÊNCIA DA TESE DO REAL ADQUIRENTE. A transferência, por controladora domiciliada no exterior, dos recursos empregados na aquisição de participação societária por empresa holding constituída no Brasil não impede a amortização fiscal do ágio após esta ser incorporada pela investida. A tese do “real adquirente”, que busca limitar o direito à dedução fiscal do ágio apenas na hipótese de existir confusão patrimonial entre a pessoa jurídica que disponibilizou os recursos necessários à aquisição do investimento e a investida, não possui fundamento legal, salvo quando caracterizada hipótese de simulação, o que não se revela no caso. Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado em: (i) por maioria de votos, não conhecer do Recurso Especial da Fazenda Nacional, vencidos os conselheiros Luis Henrique Marotti Toselli (relator), Edeli Pereira Bessa e Alexandre Evaristo Pinto que votaram pelo conhecimento parcial, apenas em relação à matéria “multa qualificada”; (ii) por unanimidade de votos, conhecer do Recurso Especial do Contribuinte; (iii) no mérito, por maioria de votos, dar provimento ao recurso do contribuinte, vencidos os conselheiros Edeli Pereira Bessa e Guilherme Adolfo dos Santos Mendes que votaram por negar-lhe provimento. Votaram pelas conclusões os conselheiros Luiz Tadeu Matosinho Machado e Fernando Brasil de Oliveira Pinto. Designada para redigir o voto vencedor a conselheira Livia De Carli Germano. Manifestaram intenção de apresentar declaração de voto os conselheiros Edeli Pereira Bessa, Livia De Carli Germano e Luiz Tadeu Matosinho Machado. (documento assinado digitalmente) Fernando Brasil de Oliveira Pinto – Presidente em exercício (documento assinado digitalmente) Luis Henrique Marotti Toselli – Relator (documento assinado digitalmente) Livia De Carli Germano– Redatora Designada Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Edeli Pereira Bessa, Livia De Carli Germano, Luiz Tadeu Matosinho Machado, Luis Henrique Marotti Toselli, Guilherme Adolfo dos Santos Mendes, Alexandre Evaristo Pinto, Gustavo Guimarães da Fonseca e Fernando Brasil de Oliveira Pinto (Presidente em exercício). Na ocasião, o Conselheiro Luís Toselli em seu voto assim se posicionou: Posto isso, a conclusão que se chega é a de que a simulação, enquanto limitadora de planejamentos tributários e gatilho para legitimar a requalificação jurídica dos fatos declarados, resta caracterizada quando: (i) há interposição fictícia de pessoas; ou (ii) quando há declaração não verdadeira emitida pelas partes, podendo esta se dar (ii.i) de forma consciente, isto é, com emprego de conduta dolosa ou fraudulenta ou (ii.ii) inconsciente (culposa), na hipótese do contribuinte se valer de tipos ou institutos jurídicos que não atendam sua causa ou finalidade. Na prática, a existência ou não de adoção de estrutura simulada como meio de gerar economia tributária vai depender das circunstâncias e Fl. 3893DF CARF MF Original Fl. 25 do Acórdão n.º 1201-006.186 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11080.729510/2016-10 elementos probatórios trazidos pela fiscalização em cada situação fática. Apenas com a reunião de indícios precisos e que se convergem para uma convicção segura de que houve simulação é que uma requalificação jurídica fundada na ineficácia dos atos/negócios formalizados se justifica. Trazendo essas considerações para o presente cenário, as questões que se colocam são as seguintes: empresas holdings podem, aos olhos jurídicos, receber recursos de controladoras localizadas no exterior para adquirir empresas alvo (investidas) com ágio e, em seguida, serem extintas por incorporação? Uma empresa veículo assim interposta possui causa jurídica? Enfim, o Direito permite que uma empresa não operacional tenha como única finalidade criar as condições para o aproveitamento fiscal do ágio? As respostas a meu ver são positivas. Tratam-se as rotuladas empresas veículos, de holdings, ou seja, sociedades que têm por objeto social justamente a participação em outras empresas, em plena conformidade com o comando previsto no art. 2º, § 3º, da Lei nº 6.404/76: Art. 2º Pode ser objeto da companhia qualquer empresa de fim lucrativo, não contrário à lei, à ordem pública e aos bons costumes. [...] § 3º A companhia pode ter por objeto participar de outras sociedades; ainda que não prevista no estatuto, a participação é facultada como meio de realizar o objeto social, ou para beneficiar-se de incentivos fiscais. Grifamos Sobre esse tipo de sociedade, Modesto Carvalhosa esclarece que “tem assim a sociedade holding como característica diferencial e objetivo principal a participação relevante em uma atividade econômica de terceiros, em vez de exercício de atividade produtiva ou comercial”. A ideia, então, de que toda sociedade deve necessariamente possuir estrutura física, portaria, prédio, funcionários, máquinas, etc., não se aplica para uma holding, cuja causa jurídica ou finalidade social, conforme visto, consiste justamente na participação em outras sociedades enquanto objeto social típico. Ao contrário de uma empresa industrial, comercial ou uma prestadora de serviços que, como regra geral, demandam um mínimo de estrutura física e de pessoal para operarem com autonomia, a prova da existência e objeto de uma holding se dá justamente com seu ato constitutivo, inscrição perante o fisco e declarações dos sócios. Quanto à duração de uma sociedade, cumpre notar que esta varia conforme o interesse das partes, lembrando que, de acordo com o parágrafo único do artigo 981 do Código Civil - que trata da Sociedade de Propósito Específico – SPE -, a atividade pode restringir-se à realização de um ou mais negócios determinados. Fl. 3894DF CARF MF Original Fl. 26 do Acórdão n.º 1201-006.186 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11080.729510/2016-10 O artigo 997, também do Código Civil, aliás, estabelece, em seu inciso II, que os atos constitutivos de uma sociedade devem conter, além das cláusulas estipuladas pelas partes, “a denominação, objeto, sede e prazo”, o que ratifica a liberdade quanto à duração e finalidade de uma holding. Nas palavras de Edmar Oliveira Andrade Filho? No Brasil, o problema do prazo de duração passou a ser secundário após o advento do parágrafo único do art. 981 do CC, segundo o qual 'a atividade pode restringir-se à realização de um ou mais negócios determinados'. Portanto, a permanência ou duração de uma sociedade não é um requisito de validade para a constituição e utilização de uma pessoa jurídica, pois o próprio ordenamento jurídico já se encarregou de realizar as valorações pertinentes ao tempo de duração de uma sociedade. Verifica-se, assim, que é perfeitamente válido e eficaz, sob o prisma jurídico, a existência de sociedades efêmeras e outras de longa duração, com capital social ínfimo ou substancial, umas com operações mercantis, outras produtivas ou prestadoras de serviços e outras ainda como canais de investimento, o que vai depender dos fins sociais e econômicos estabelecidos pelos sócios dentro de sua autonomia de empreender e de buscar maximizar os resultados da companhia nos limites da lei. Ora, se a própria legislação tipifica uma “holding pura com fins específicos” como uma espécie societária própria do Direito, conferindo- lhe tipicidade e legitimidade para praticar uma única operação, inclusive para fins de economia tributária, não vejo como não admitir o uso de uma holding para servir de veículo para provocar a baixa de um investimento com o consequente gatilho para deduzir fiscalmente o ágio. Ao tratar especificamente sobre as formas de investimento no Brasil por empresa estrangeira, assim leciona Charles William McNaughton32: (...) por causa finalística de uma sociedade, podemos entender como sua própria função social. Uma sociedade possui um objeto social que é justamente a atividade econômica efetivada para gerar resultados aos sócios. Nesse sentido, todo ato que uma sociedade pratica para contribuir na formação desse resultado há de ser tido como englobado na função social da sociedade. O que se opera no caso da empresa-veículo utilizada para aproveitamento do ágio? O investidor paga um sobrepreço para adquirir um ativo (uma sociedade) com a expectativa de ter um resultado (lucro) no futuro. A obtenção desse resultado é justamente o tipo de ato que se enquadra na função social daquela pessoa jurídica. O aproveitamento fiscal do ágio nada mais é do que o reconhecimento do ordenamento jurídico de que a renda auferida pelo investidor será o resultado futuro menos o valor pago por esse resultado. Mas, por certos motivos, como por exemplo, o fato de o investidor estar situado no exterior, o sistema jurídico pode colocar barreiras Fl. 3895DF CARF MF Original Fl. 27 do Acórdão n.º 1201-006.186 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11080.729510/2016-10 procedimentais de que esse ágio seja aproveitado. Nesse sentido, a empresa-veículo é um meio para que essas barreiras sejam ultrapassadas. E o que o uso da empresa-veículo permite? Ao superar tais empecilhos procedimentais para o aproveitamento do ágio e reduzir a tributação incidente sobre o empreendimento econômico que poderá ser aproveitado pelo investidor graças a aquisição de participação societária da investida, o uso da empresa veículo nada mais faz senão contribuir para aumentar aquele resultado futuro almejado pelo investidor, reduzindo uma despesa com tributação. A empresa veículo holding que participa de outra pessoa jurídica cumprindo seu objeto social, portanto, e incrementa, assim, o resultado dos sócios está sim cumprindo sua função social. A função social do contrato, previsto no artigo 421 do Código Civil, está sendo atingida. De fato, é plenamente lícito o financiamento estrangeiro no Brasil por controladoras sediadas no exterior, o que se faz justamente com empresas holdings, espécie de sociedade que inclusive é usualmente utilizada como meio próprio e legítimo de grupos internacionais investirem e se estabelecerem no país. (...) Caminhando nesse mesmo sentido, entendo que não há nenhum vício ou aparência sobre a existência, causa e finalidade das empresas veículos envolvidas nesse caso concreto. E qual foi a finalidade? Ora, foi a de instrumentalizar a aquisição do investimento com ágio, pago a parte não relacionada, de forma também a reunir as condições necessárias para o seu aproveitamento fiscal pós incorporações reversas. Reitera-se, desculpe a insistência, que o § 3º, do artigo 2º, da Lei nº 6.404/76 acima transcrito reconhece expressamente a possibilidade de uma sociedade ser constituída para beneficiar-se de incentivos fiscais, o que não é bem o caso, mas que indubitavelmente ratifica a legitimidade do uso das holdings nas diversas operações de aquisição envolvidas nesse caso. Pelo exposto, conclui-se que a utilização de empresa-veículo que viabilize o aproveitamento fiscal do ágio por si só não configura ato ilícito ou simulação, não constituindo, portanto, fundamento hábil a manutenção das glosas ora tratadas. Referido entendimento não destoa do adotado recentemente por esta turma ao julgar o processo n. 16561.720030/2017-77, consubstanciado no acórdão n. 1201-005.622, em que foi designado redator o Conselheiro Fredy Albuquerque: ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Período de apuração: 31/01/2012 a 31/12/2012 O ÓRGÃO JULGADOR NÃO ESTÁ OBRIGADO A SE PRONUNCIAR ACERCA DE TODOS ARGUMENTOS SUSCITADOS PELA RECORRENTE. O órgão julgador não está obrigado a se pronunciar acerca de todos argumentos suscitados pela parte se os pontos analisados são suficientes para motivar Fl. 3896DF CARF MF Original Fl. 28 do Acórdão n.º 1201-006.186 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11080.729510/2016-10 e fundamentar sua decisão. O inconformismo com o resultado do acórdão, contrário aos interesses da recorrente, não significa haver falta de motivação ou cerceamento do direito à ampla defesa (EDcl no Mandado de Segurança nº 21.315 - DF, Diva Malerbi, STJ - Primeira Seção, DJE 15.06.2018). ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA (IRPJ) Período de apuração: 31/01/2012 a 31/12/2012 AMORTIZAÇÃO DO ÁGIO. UTILIZAÇÃO DE EMPRESA VEÍCULO. A Lei 9.532/97 permite ao contribuinte adquirir participações societárias mediante a interposição de empresas veículo, assegurando-lhe a amortização fiscal do ágio, inexistindo razões para demonizar sua utilização. A opção pela realização de investimentos societários mediante a interposição de empresa veículo necessária ou útil à estratégia de negócios do contribuinte não representa, por si só, infração à lei, com ou sem os reflexos tributários decorrentes da amortização do ágio. Defenestrar a opção do contribuinte à realização de ato jurídico que a lei assegura efeitos lícitos próprios, de natureza tributária ou não, baseado na premissa de artificialidade ou de inexistência de propósito ou vício de intensão, desborda no desestímulo à realização de ato que a própria legislação assegura ser praticado. Buscar o ágio não é ilícito, salvo nos casos de demonstração de simulação ou outro tipo de patologia intencional que justifique a desconstituição do ato em si. O combate à artificialidade de mecanismos jurídicos apontados pela administração tributária para coibir a evasão fiscal é importante e deve pautar a proteção à legalidade e à boa-fé das relações jurídicas, mas não autoriza a administração tributária a valer-se de instrumentos antijurídicos para pretender alcançar fatos econômicos não relacionados com o contribuinte, atribuindo-lhe a pecha da simulação, fraude, conluio, abuso de direito, artificialidade de condutas ou falta de propósito. DEVER LEGAL DE PAGAR (LICITAMENTE) TRIBUTOS. DEVER DE SOLIDARIEDADE SOCIAL. IMPOSSIBILIDADE DE DESCONSTITUIÇÃO DE PLANEJAMENTO TRIBUTÁRIO LÍCITO. INEXISTÊNCIA DE ABUSIVIDADE DE DIREITO, ARTIFICIALIDADE DE FORMAS, FRAUDE, DOLO, CONLUIO OU QUALQUER PATOLOGIA DO ATO JURÍDICO PRATICADO. Nas circunstâncias em que, licitamente, o contribuinte realizar ato jurídico que importe em economia tributária válida, sem mácula ou vício previsto no ordenamento jurídico, ou seja, sem patologia de forma, de vontade, de intenção ou ocultação, torna-se ilegítima a autuação que dele decorra, inexistindo dever fundamental de pagar ilicitamente tributos. A inexistência norma jurídica específica que discipline a desconstituição de negócios jurídicos válidos não autoriza a administração tributária a se valer de critérios gerais, claramente subjetivos, para atribuir a pecha de planejamento tributário abusivo ao exercício regular de direitos de cunho empresarial e societário, de forma que a norma geral antielisiva do art. 116 do CTN possui mero comando autorizador do exercício secundário de competência legislativa ordinária. Admite-se combate ao abuso, à fraude, à simulação, ao dolo e ao conluio, Fl. 3897DF CARF MF Original Fl. 29 do Acórdão n.º 1201-006.186 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11080.729510/2016-10 não sob o prisma da norma geral antielisiva, mas pela prática de ato antijurídico a que o ordenamento jurídico preveja tipo infracional específico. Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em dar provimento ao recurso voluntário. Vencidos os Conselheiros Efigênio de Freitas Júnior (Relator) e Sérgio Magalhães Lima, que negavam provimento ao recurso. Designado para redigir o voto vencedor o Conselheiro Fredy José Gomes de Albuquerque. (documento assinado digitalmente) Neudson Cavalcante Albuquerque - Presidente (documento assinado digitalmente)Efigênio de Freitas Júnior - Relator (documento assinado digitalmente) Fredy José Gomes de Albuquerque - Redator Designado Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Efigênio de Freitas Júnior, Jeferson Teodorovicz, Wilson Kazumi Nakayama, Fredy José Gomes de Albuquerque, Sérgio Magalhães Lima, Viviani Aparecida Bacchmi, Thais De Laurentiis Galkowicz e Neudson Cavalcante Albuquerque (Presidente). Sobre este ponto, peço vênia para transcrever o seguinte excerto do voto: 149. Buscar o ágio não é ilícito, salvo nos casos de demonstração de simulação ou outro tipo de patologia intencional que justifique a desconstituição do ato em si, não havendo nos autos elementos que comportem tal providência, porquanto a parte haver demonstrado a intenção em promover mudanças no mercado lácteo brasileiro mediante investimentos em terceiros. 150. Nesse sentido, colhe-se da doutrina de Carlos Augusto Daniel Neto, ex Conselheiro do CARF, importantes luzes à análise do aproveitamento do ágio, porquanto “Compreende e, sobretudo, respeitar os efeitos tributários legítimos de uma LBO é, afinal, uma segurança e um estímulo aos crescentes investimentos em empresas brasileiras e ao próprio desenvolvimento econômico nacional, e demonstra a compreensão da relevância desse negócio para viabilizar a aquisição de participações societárias, o que, em muito, transborda as vantagens tributárias que lhe são acessórias” 13 . 151. Calha à fiveleta trazer a análise doutrinária de Marcos Vinicius Neder e Lavínia Moraes de Almeida Nogueira Junqueira14, acerca da interposição de empresas para assegurar o aproveitamento do ágio, sob o enfoque das holdings como as empresas veículo, chegando-se às mesmas conclusões até aqui demonstradas neste voto, a saber: Lei nº 9.532/1997 expressamente veio a permitir a dedução do ágio, no caso da "incorporação reversa", algo que não estava claro na legislação anterior. Ou seja, o ágio passou a ser dedutível também no momento em que a investida incorpora a investidora. Trata-se, claramente, da incorporação da investidora direta. Essa permissão expressa que autoriza deduzir o ágio na "incorporação reversa" teve como objetivo estimular o interesse da iniciativa privada na aquisição de participação societária em empresas públicas em fase de privatização. (...) Fl. 3898DF CARF MF Original Fl. 30 do Acórdão n.º 1201-006.186 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11080.729510/2016-10 A Lei não proibiu o aproveitamento do ágio no caso de incorporação de empresas holdings, constituídas pelos controladores indiretos com o propósito de adquirir, consolidar e gerir a participação na empresa investida. Não apenas isso não foi proibido como foi expressamente autorizado, na medida em que a Lei permitiu a dedução do ágio no caso da incorporação reversa pela empresa investida na empresa que nela detém a participação acionária e estimulou os processos de privatização (...) A norma tributária, ao conceder o incentivo tributário de aproveitamento do ágio na Lei 9.532/1997, não fez restrição ao uso de holdings, muito pelo contrário as incentivou, como comentamos anteriormente, inclusive ao permitir a dedução do ágio na incorporação reversa. Assim, a mera existência da Instrução CVM 349/2001, que dispõe sobre o tratamento contábil do ágio na incorporação reversa de holdings em empresas de capital aberto, e a existência dos procedimentos contábeis nela sugeridos não afetam em nada a possibilidade de dedução do ágio na incorporação reversa da holding. (...) A Lei não restringiu a apuração ou a dedução fiscal de ágio quando a empresa incorporada, adquirente do investimento, fosse empresa pura de holding, ou quando a empresa tivesse recebido recursos de seu sócio ou acionista em aumento de capital, ou ainda quando tivesse recebido a participação acionária em subscrição de ações de sua emissão. Logo, o tratamento de todas essas hipóteses, quando da incorporação reversa da holding Y, é alcançado, de forma equivalente, pela Lei". 152. O combate à artificialidade de mecanismos jurídicos apontados pela administração tributária para coibir a evasão fiscal é importante e deve pautar a proteção à legalidade e à boa-fé das relações jurídicas, mas não autoriza a administração tributária a valer-se de instrumentos antijurídicos para pretender alcançar fatos econômicos não relacionados com o contribuinte, atribuindo-lhe a pecha da simulação, fraude, conluio, abuso de direito, artificialidade de condutas ou falta de propósito. Assim, convencido de que a utilização de empresa veículo não é elemento que de qualquer forma proíba a amortização do ágio, e não tendo sido questionado qualquer outro aspecto da apuração do ágio no caso concreto, entendo que deve ser dado provimento aos Recursos Voluntários neste ponto. Dos juros do financiamento A segunda acusação fiscal diz respeito à dedutibilidade dos juros pagos em decorrência da emissão de debêntures para captar recursos no mercado de capitais destinados a financiar a aquisição de 90% do Grupo Brinox Metalúrgica Ltda. Importa registrar, portanto, algumas palavras acerca do conceito de despesa. Fl. 3899DF CARF MF Original Fl. 31 do Acórdão n.º 1201-006.186 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11080.729510/2016-10 A Legislação Tributária também estabeleceu distinções entre custos e despesas, conforme pode ser observado no próprio artigo 47 da Lei 4506 de 1964: Art. 47. São operacionais as despesas não computadas nos custos, necessárias à atividade da emprêsa e a manutenção da respectiva fonte produtora. § 1º São necessárias as despesas pagas ou incorridas para a realização das transações ou operações exigidas pela atividade da emprêsa. § 2º As despesas operacionais admitidas são as usuais ou normais no tipo de transações, operações ou atividades da emprêsa. § 3º Sòmente serão dedutíveis como despesas os prejuízos por desfalque, apropriação indébita, furto, por empregados ou terceiros, quando houver inquérito instaurado nos têrmos da legislação trabalhista ou quando apresentada queixa perante a autoridade policial. § 4º No caso de emprêsa individual, a administração do impôsto poderá impugnar as despesas pessoais do titular da emprêsa que não forem expressamente previstas na lei como deduções admitidas se êsse não puder provar a relação da despesa com a atividade da emprêsa. § 5º Os pagamentos de qualquer natureza a titular, sócio ou dirigente da emprêsa, ou a parente dos mesmos, poderão ser impugnados pela administração do impôsto, se o contribuinte não provar: a) no caso de compensação por trabalho assalariado, autônomo ou profissional, a prestação efetiva dos serviços; b) no caso de outros rendimentos ou pagamentos, a origem e a efetividade da operação ou transação. § 6º Poderão ainda ser deduzidas como despesas operacionais as perdas extraordinárias de bens objeto da inversão, quando decorrerem de condições excepcionais de obsolescência de casos fortuitos ou de fôrça maior, cujos riscos não estejam cobertos por seguros, desde que não compensadas por indenizações de terceiros. Esse dispositivo legal também foi absorvido pelo próprio RIR/99 (Decreto-Lei 3000/99), no artigo 299 1 . 1 Decreto 3000/99: Art. 299. São operacionais as despesas não computadas nos custos, necessárias à atividade da empresa e à manutenção da respectiva fonte produtora (Lei nº 4.506, de 1964, art. 47). § 1º São necessárias as despesas pagas ou incorridas para a realização das transações ou operações exigidas pela atividade da empresa (Lei nº 4.506, de 1964, art. 47, § 1º). § 2º As despesas operacionais admitidas são as usuais ou normais no tipo de transações, operações ou atividades da empresa (Lei nº 4.506, de 1964, art. 47, § 2º). § 3º O disposto neste artigo aplica-se também às gratificações pagas aos empregados, seja qual for a designação que tiverem. Fl. 3900DF CARF MF Original http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L4506.htm#art47 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L4506.htm#art47%C2%A71 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L4506.htm#art47%C2%A72 Fl. 32 do Acórdão n.º 1201-006.186 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11080.729510/2016-10 Na prática, o art. 311 do Decreto n. 9580 de 2018 praticamente repetiu o disposto já estabelecido em regulamentos anteriores e substanciado no mesmo diploma legal 2 . Da mesma forma, pode-se dizer que as discussões envolvendo os requisitos ou critérios (e limites) para a dedutibilidade das despesas operacionais mantiveram-se e atualizaram-se, mas sempre se centrando nas dificuldades de delimitação desses critérios em casos concretos. Em outras palavras, o reconhecimento da dedutibilidade das despesas operacionais demanda o cumprimento de certos requisitos: ser a despesa necessária; ser, via de regra (mas admitindo exceções), a despesa normal ou usual no âmbito da atividade produtiva da empresa. Por outro lado, assevera Schoueri: “(...) é insuficiente pensar em renda tributável considerando elementos de efeito positivo (ou aumentativo) no patrimônio do contribuinte. Para se chegar à renda tributável, impõe-se o cálculo de todos os ingressos e saídas apurados em um determinado período de tempo, para que, então, se possa falar em saldo positivo ou negativo. Dessa forma, a renda bruta não passa de uma zona cinzenta onde é impossível determinar a renda tributável (líquida) sem antes separar as despesas que foram necessárias para a obtenção da riqueza. O direito à dedutibilidade de despesa baseia- se, portanto, na concepção de que apenas a renda líquida deve ser tributada. Se houve custos para obter determinada, devem ser eles dedutíveis. De outro modo, tributar-se-ia parcela que não constitui renda. É, por isso, que somente após afastados os ônus suportados ara sua aquisição, pode a renda ser tributada” 3 . Passando à análise do caso concreto, sobre este ponto o Relatório Fiscal assevera: No caso da BRINOX, segundo o seu estatuto social em apertada síntese, a empresa atua no ramo de fabricação e comercialização de vários produtos de utilidades domésticas. As despesas que vem apropriando em seu resultado referem-se a encargos financeiros oriundos da emissão de debêntures, cuja destinação dos recursos foi utilizada para o pagamento de empréstimo contraído para a compra das suas próprias ações. 2 “Despesas necessárias Art. 311. São operacionais as despesas não computadas nos custos, necessárias à atividade da empresa e à manutenção da fonte produtora ( Lei nº 4.506, de 1964, art. 47, caput ). § 1º São necessárias as despesas pagas ou incorridas para a realização das transações ou operações exigidas pela atividade da empresa ( Lei nº 4.506, de 1964, art. 47, § 1º ) § 2º As despesas operacionais admitidas são as usuais ou normais no tipo de transações, operações ou atividades da empresa (Lei nº 4.506, de 1964, art. 47, § 2º) . § 3º O disposto neste artigo aplica-se também às gratificações pagas aos empregados, independentemente da designação que tiverem”. 3 SCHOUERI, Luís Eduardo. Considerações acerca da Disponibilidade da Renda: Renda Disponível é Renda Líquida. In: Direito Tributário. Princípio da Realização no Imposto sobre a Renda. Estudos em homenagem a Ricardo Mariz de Oliveira. Organização: ZILVETI, Fernando Aurelio; FAJERSZTAJN, Bruno; SILVEIRA, Rodrigo Maito da. São Paulo: IBDT, 2019, p. 26-27. Fl. 3901DF CARF MF Original https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L4506.htm#art47 https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L4506.htm#art47 https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L4506.htm#art47 Fl. 33 do Acórdão n.º 1201-006.186 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11080.729510/2016-10 Desse modo, entendemos haver um enorme descompasso entre a finalidade do gasto e a atividade exercida pela BRINOX, estando tais despesas no campo das não necessárias, ainda mais sendo elas decorrentes de um empréstimo obtido para adquirir as suas próprias ações, cujas circunstâncias descritas ao longo deste relatório evidenciam a existência de um planejamento tributário abusivo oriundo de simulação efetuada por empresas que agem em conluio. Relembramos que a BRINOX é um investimento da SOUTHERN CROSS através de um fundo de participações societárias, sendo a CELLE e RIO JARI meras interpostas. A dedutibilidade da despesa financeira deve ser uma prerrogativa de quem teve o ônus da aquisição da participação societária. Conceder o benefício fiscal da dedutibilidade da despesa financeira à BRINOX é aceitar o que na presente ação fiscal está sendo desconsiderado: a aquisição realizada por uma interposta pessoa jurídica, no caso, a CELLE. Assim, diante do exposto, entendemos serem despesas não necessárias ao CONTRIBUINTE, não podendo ele usufruir da sua dedutibilidade. Por outro lado, segundo os Recorrentes: Ou seja, a Celle, como sociedade de investimentos do Grupo, na consecução de sua finalidade, tomou empréstimo para possibilitar a aquisição da Brinox e incorreu desde logo em despesas financeiras. Não há dúvida que, no nascimento dessa obrigação (e respectivas despesas financeiras), o requisito da necessidade das despesas estava presente! Ora, após o posterior evento de incorporação da Celle pela Brinox, que é um evento de sucessão universal reconhecido por lei18, a Brinox sucedeu a Celle em todos os direitos e obrigações, o que inclui o próprio empréstimo tomado para a sua aquisição. Afirmar que o evento de sucessão universal tem o condão de alterar a natureza da operação de financiamento originalmente tomada e prejudicar a dedutibilidade dos juros não encontra qualquer respaldo na legislação tributária vigente. O racional absurdo adotado pela D. Fiscalização é de que, nesse caso, houve transferência da dívida para a Recorrente por sucessão universal, mas despesas de juros seriam desnecessárias, portanto, não dedutíveis para fins de IRPJ/CSLL. Como se disse, tal alegação pretende desconsiderar que, na criação da obrigação referente ao empréstimo, e o mero fato de que houve sucessão da dívida à Recorrente em virtude de incorporação da devedora original (Celle), seria evento que, como um passe de mágica, desvirtuaria todo o planejamento de funding da operação de aquisição e a necessidade da captação de recursos via dívida pela Celle. (...) Fl. 3902DF CARF MF Original Fl. 34 do Acórdão n.º 1201-006.186 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11080.729510/2016-10 Ou seja, como já se demonstrou, não há dúvida que as despesas com juros decorrentes de financiamento para viabilizar a aquisição foram essenciais à consecução do objeto social da Celle (sendo, portanto, necessárias e dedutíveis) e que sua posterior incorporação pela Recorrente não pode, de maneira alguma, alterar esse cenário! Nesta linha, parece-me que se está a sustentar que os requisitos de dedutibilidade devem ser contrapostos com as atividades da Celle, quem emitiu as debentures originalmente. Ademais, considerando a validade da operação de ágio, e que a empresa-veículo cumpriu sua função social, não merece acolhimento a tese de que a Brinox teria emitido debêntures para compra de suas próprias ações. Em caso semelhante, o Conselheiro Alexandre Evaristo Pinto, no âmbito desta turma, manifestou-se com precisão no acórdão n. 1201-003.579: Vale dizer que a operação de emissão de debêntures foi feita por partes independentes com condições normais de mercado, havendo inclusive intermediação de instituição financeira, de modo que não há que se falar em conluio no presente caso, sob risco de afirmar que os terceiros credores (debenturistas) também fizeram parte da simulação. Cumpre lembrar também que as debêntures foram emitidas no mercado brasileiro, não podendo confundir os recursos delas oriundo para aquisição da participação da Recorrente com ágio dos recursos originados do exterior. Não se pode negar no presente caso a necessidade das debêntures para a capitalização da empresa e aquisição da Atento. Por esse motivo, entendo presentes os requisitos de dedutibilidade das despesas financeiras. Assim, entendo também deva ser revertida a glosa em relação aos juros pagos em decorrência da emissão de debêntures para financiamento da aquisição da empresa Brinox. Conclusão Diante do exposto, dou provimento ao recurso voluntário. É como voto. (documento assinado digitalmente) Jeferson Teodorovicz Declaração de Voto Conselheiro Fredy José Gomes de Albuquerque Fl. 3903DF CARF MF Original Fl. 35 do Acórdão n.º 1201-006.186 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11080.729510/2016-10 2. Apesar do bem construído voto do Conselheiro Relator, a presente declaração de voto objetiva esclarecer as razões que me levaram a concluir que a operação da qual resultou o ágio é plenamente válida, a permitir o aproveitamento de sua amortização fiscal. 3. Importa registrar que a matéria trata de ágio decorrente de operação entre partes independentes, não versa sobre o chamado “ágio interno”, onde o benefício tributário decorreria (no ágio interno) de operações societárias entre partes dependentes, com a contumaz pecha de artificialidade e os consectários legais decorrentes de alegadas simulações. 4. É importante fazer esse distinguishing para evitar controvérsias específicas relacionadas àqueles casos, que não contaminam a presente análise, uma vez que os autos de infração em apreço tratam de glosa da amortização de ágio decorrente de incorporação reversa havida entre partes independentes, mediante a interposição de empresa veículo. 5. O caso em análise trata de ágio decorrente de constituição de FIP (Fundo de Investimento em Participações) que foi constituído para captar recursos no mercado e, ao final, adquirir a companhia BRINOX, que é a empresa operacional, ou seja, aquela que detém os ativos e o fundo de comércio objeto da transação. Não há qualquer irregularidade na constituição desse tipo de fundo por partes independentes para viabilizar transações dessa natureza. 6. Note-se que o FIP não pode deduzir o ágio nem pode realizar nenhum tipo de operação que tenha natureza comercial, pois sua função é unicamente a formação de investimento privado para participar do capital social de empresas que atuam no mercado e, com isso, obter ganho para seus investidores. 7. Assim, nada mais natural que a participação de outras companhias, criadas para viabilizar operações lícitas com terceiros, como se vê do caso em análise, onde não houve qualquer tipo de operação fraudulenta. O ágio decorrente dessas transações regulares, ainda que o investimento tenha decorrido da formação de um FIP, em nada modifica o contexto fático e jurídico relacionado ao aproveitamento fiscal do ágio decorrente das operações realizadas. 8. Sobre essa questão, a matéria já foi apreciada por esta Turma de Julgamento, em formação diversa, no acórdão 1201-001.267, razão pela qual, tratando de assunto idêntico e bem condensar o que fora debatido atualmente pelo atual Colegiado na sessão de julgamento, adoto a fundamentação do acórdão e a adoto como razões de decidir na presente análise, ao final complementada por esta Relatoria: Pois bem, desde logo deve-se deixar claro que a fiscalização em momento algum alega que o ágio nasceu de uma operação realizada entre empresas que fazem parte do mesmo grupo econômico. Ao contrário, pelo que se vê no TVF o ágio decorreu de uma transação entre partes independentes e em pé de igualdade (arm's length transaction). Resumindo, não se trata aqui de “ágio interno”. São, como visto acima, duas as razões pelas quais o auditor se convenceu da ilegalidade do aproveitamento do ágio pela fiscalizada: (i) falta de propósito negocial, e; (ii) emprego de empresa veículo. Quanto à falta de propósito negocial, há que se distinguir dentre as operações levadas a efeito pelos interessados, aquelas que tiveram por objetivo ocultar o ganho de capital Fl. 3904DF CARF MF Original Fl. 36 do Acórdão n.º 1201-006.186 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11080.729510/2016-10 auferido pelos alienantes, daquelas cujo objeto foi a transferência do ágio para a autuada. As primeiras não interessam ao presente processo, e são objeto do PA nº 10380.726.493/201018, que trata do ganho de capital. As últimas foram realizadas com o propósito do aproveitamento do ágio na aquisição da participação societária, e estão amparadas na interpretação que esta Turma vem emprestando aos arts. 7º e 8º da Lei nº 9.532/1997, qual seja, a de que a finalidade daquelas normas é incentivar a absorção do patrimônio de empresas nacionais por outras, sejam nacionais, sejam estrangeiras. Em outras palavras, o propósito negocial foi exatamente o aproveitamento do ágio, propósito esse amparado pelos arts. 7º e 8º da Lei nº 9.532/1997. Repare que a abusividade do planejamento tributário pode ter como característica (desde que não seja a única) justamente a ausência de propósito negocial. Entretanto, quando exista uma norma jurídica incentivando, sob o ponto de vista fiscal, a realização de um negócio jurídico, seria absurdo imaginar-se que além do propósito de economia fiscal deveria haver também algum outro propósito. Esse é exatamente o caso dos presentes autos. Em relação ao emprego da chamada "empresa veículo" cumpre destacar que tal expressão tem sido utilizada pela fiscalização de uma maneira pejorativa, no sentido de um "mal em si mesmo". No entanto, como é cediço, não é possível sustentar-se uma autuação fiscal lastreada na simples acusação de emprego de "empresa veículo", até porque o simples emprego de "empresa veículo" não é tipificado como infração à legislação tributária. Caberia então à fiscalização apontar a relação entre o emprego da "empresa veículo" e a prática de alguma infração à legislação tributária. E, no caso dos autos, como o autor da ação fiscal não se desincumbiu de seu ônus, isso já seria razão suficiente para afastar-se, de pronto, a autuação. Todavia, tendo em vista que existem algumas decisões do CARF mantendo a glosa da amortização do ágio justamente pelo emprego de "empresa veículo" (vide, por exemplo, o Acórdão 1101001.113), entendo cabível o exame da matéria. Em breve síntese, aqueles que defendem a impossibilidade do aproveitamento do ágio nestas condições sustentam que o emprego de empresa veículo, que ao fim incorpora ou é incorporada pela investida, “oculta” o verdadeiro investidor, qual seja, aquele que fornece os recursos para que a empresa veículo faça o investimento. Desse modo, dizem eles, não há incorporação entre o “verdadeiro investidor” e a investida, sendo portanto inaplicável os arts. 7º e 8º da Lei nº 9.532/1997. Pois bem, quanto a este argumento deve-se ter em conta que os arts. 7º e 8º da Lei nº 9.532/1997 foram originalmente criados com a finalidade de incentivo à aquisição de empresas públicas ou sociedades de economia mista por particulares, no âmbito do chamado Programa Nacional de Desestatização (Lei nº 9.491/97). E uma vez que pessoas físicas ou jurídicas estrangeiras têm direito a adquirir até 100% das ações ou quotas da empresa nacional objeto de desestatização (vide art. 12 da referida Lei nº 9.491/97), é de se perguntar: como poderia um investidor estrangeiro se beneficiar dos arts. 7º e 8º da Lei nº 9.532/1997 senão por meio da constituição e capitalização de uma pessoa jurídica nacional que fizesse o investimento na empresa objeto da desestatização? Esse foi, de fato, o caminho adotado pelos investidores estrangeiros (vide também caso Celpe, Acórdão nº 1201-00.689). Fl. 3905DF CARF MF Original Fl. 37 do Acórdão n.º 1201-006.186 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11080.729510/2016-10 Ocorre que, de acordo com a teoria da "empresa veículo", ora sob exame, nem assim os investidores estrangeiros poderiam se beneficiar dos disposto arts. 7º e 8º da Lei nº 9.532/1997 pois a pessoa jurídica nacional por eles constituída e capitalizada não seria considerada o "verdadeiro investidor" na empresa objeto de desestatização. Na mesma situação de impossibilidade de aproveitamento do disposto arts. 7º e 8º da Lei nº 9.532/1997 estaria, por exemplo, um grupo de pessoas físicas nacionais que desejasse adquirir as ações ou quotas de uma empresa objeto de desestatização. Se fizessem o investimento diretamente, as pessoas físicas não poderiam se beneficiar das referidas normas (por óbvio, pessoa física não incorpora nem é incorporada por pessoa jurídica). A solução seria, novamente, a constituição e capitalização de uma pessoa jurídica justamente para que esta fizesse o investimento. Entretanto, de acordo com a aludida teoria da "empresa veículo", nem assim a pessoa jurídica criada pelo grupo de pessoas físicas poderia se beneficiar do disposto arts. 7º e 8º da Lei nº 9.532/1997 pois não seria considerada o "verdadeiro investidor" na empresa objeto de desestatização. Também em idêntica situação de impossibilidade de aproveitamento do disposto arts. 7º e 8º da Lei nº 9.532/1997 estariam as pessoas jurídicas nacionais que em razão de vedação contida em norma legal ou infralegal estejam impedidas de exercer atividades econômicas diversas daquelas previstas naquelas normas. Seria o caso, por exemplo, de um banco comercial adquirir as ações ou quotas de uma concessionária de energia elétrica. Tal aquisição é possível, desde que autorizada pelo Banco Central. O que não é juridicamente possível é a absorção do patrimônio da concessionária pelo banco comercial (ou vice-versa) uma vez que o Banco Central proíbe que os bancos comercias exerçam atividades distintas daquelas previstas em Regulamento. A solução, mais uma vez, seria o banco comercial constituir e capitalizar uma pessoa jurídica a fim de que esta adquira as ações ou quotas da empresa objeto de desestatização. Ocorre que, segundo a mencionada teoria da "empresa veículo", nem assim a pessoa jurídica criada pelo banco comercial poderia se beneficiar do disposto nos arts. 7º e 8º da Lei nº 9.532/1997 pois não seria considerada o "verdadeiro investidor". Os exemplos acima, que a outros poderiam se somar, demonstram que a propalada teoria da "empresa veículo" aplicada aos arts. 7º e 8º da Lei nº 9.532/1997 ensejaria uma interpretação restritiva dessas normas no tocante à idéia de "verdadeiro investidor". Todavia, a interpretação restritiva, tal como as demais espécies interpretativas, não é fruto da vontade do intérprete. Ao contrário, deve ser juridicamente fundamentada. No caso dos arts. 7º e 8º da Lei nº 9.532/1997 tal interpretação restritiva reduziria significativamente as hipóteses de aproveitamento fiscal da amortização do ágio ali prevista, algo que vai de encontro (e não ao encontro) à finalidade do Programa Nacional de Desestatização, o qual, como dito antes, incentiva a aquisição de empresas públicas ou sociedades de economia mista por particulares. Em outras palavras, a teoria da "empresa veículo" defendida por alguns é frontalmente contrária à finalidade para à qual foram criados os arts. 7º e 8º da Lei nº 9.532/1997, daí porque não pode ser acolhida. Registre-se que os casos que envolvem amortização do ágio por incorporações societárias não decorrem de uma invencionice do contribuinte para obter benefício tributário. Com efeito, é uma opção legislativa surgida em virtude da promulgação da Lei 9.532/97 – a qual permanece vigente – para assegurar a promoção do Programa Nacional de Desestatização do Governo Federal. Fl. 3906DF CARF MF Original Fl. 38 do Acórdão n.º 1201-006.186 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11080.729510/2016-10 9. Naquela ocasião – e já se vão longínquos 25 anos –, as privatizações das empresas estatais demandava investimentos estrangeiros no país, mediante aportes em companhias cujo valor contábil estava muito aquém dos possíveis investimentos em leilões de telecomunicações e que geraria imenso ágio entre o valor investido e o valor contábil das mesmas. 10. Como forma de estimular tais investimentos, o Poder Executivo da época publicou a MP nº 1.602, de 1997, posteriormente convertida da citada Lei 9.532/97, admitindo objetivamente que: 11. a) Fossem criadas “empresas veículo” para receber o aporte internacional e participar efetivamente dos leilões, podendo essas, ao final do processo em que saíssem vencedoras, serem incorporadas pelas companhias estatais investidas (conforme regra do art. 8º, b, da citada lei); 12. b) Em decorrência dessas operações, o ágio de tais investimentos pudesse ser amortizado do lucro real, à razão de 1/60 por mês em cada período de apuração, o que levava a um benefício tributário estimulado por decisão governamental (conforme art. 7º, III, da lei). 13. Importa transcrever os termos da Lei 9.532/97, para uma melhor visualização dos termos aqui tratados: Art. 7º A pessoa jurídica que absorver patrimônio de outra, em virtude de incorporação, fusão ou cisão, na qual detenha participação societária adquirida com ágio ou deságio, apurado segundo o disposto no art. 20 do Decreto-Lei nº 1.598, de 26 de dezembro de 1977: I - deverá registrar o valor do ágio ou deságio cujo fundamento seja o de que trata a alínea "a" do § 2º do art. 20 do Decreto-Lei nº 1.598, de 1977, em contrapartida à conta que registre o bem ou direito que lhe deu causa; II - deverá registrar o valor do ágio cujo fundamento seja o de que trata a alínea "c" do § 2º do art. 20 do Decreto-Lei nº 1.598, de 1977, em contrapartida a conta de ativo permanente, não sujeita a amortização; III - poderá amortizar o valor do ágio cujo fundamento seja o de que trata a alínea "b" do § 2° do art. 20 do Decreto-lei n° 1.598, de 1977, nos balanços correspondentes à apuração de lucro real, levantados posteriormente à incorporação, fusão ou cisão, à razão de um sessenta avos, no máximo, para cada mês do período de apuração; (Redação dada pela Lei nº 9.718, de 1998) IV - deverá amortizar o valor do deságio cujo fundamento seja o de que trata a alínea "b" do § 2º do art. 20 do Decreto-Lei nº 1.598, de 1977, nos balanços correspondentes à apuração de lucro real, levantados durante os cinco anos-calendários subseqüentes à incorporação, fusão ou cisão, à razão de 1/60 (um sessenta avos), no mínimo, para cada mês do período de apuração. § 1º O valor registrado na forma do inciso I integrará o custo do bem ou direito para efeito de apuração de ganho ou perda de capital e de depreciação, amortização ou exaustão. § 2º Se o bem que deu causa ao ágio ou deságio não houver sido transferido, na hipótese de cisão, para o patrimônio da sucessora, esta deverá registrar: a) o ágio, em conta de ativo diferido, para amortização na forma prevista no inciso III; b) o deságio, em conta de receita diferida, para amortização na forma prevista no inciso IV. Fl. 3907DF CARF MF Original Fl. 39 do Acórdão n.º 1201-006.186 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11080.729510/2016-10 § 3º O valor registrado na forma do inciso II do caput: a) será considerado custo de aquisição, para efeito de apuração de ganho ou perda de capital na alienação do direito que lhe deu causa ou na sua transferência para sócio ou acionista, na hipótese de devolução de capital; b) poderá ser deduzido como perda, no encerramento das atividades da empresa, se comprovada, nessa data, a inexistência do fundo de comércio ou do intangível que lhe deu causa. § 4º Na hipótese da alínea "b" do parágrafo anterior, a posterior utilização econômica do fundo de comércio ou intangível sujeitará a pessoa física ou jurídica usuária ao pagamento dos tributos e contribuições que deixaram de ser pagos, acrescidos de juros de mora e multa, calculados de conformidade com a legislação vigente. § 5º O valor que servir de base de cálculo dos tributos e contribuições a que se refere o parágrafo anterior poderá ser registrado em conta do ativo, como custo do direito. Art. 8º O disposto no artigo anterior aplica-se, inclusive, quando: a) o investimento não for, obrigatoriamente, avaliado pelo valor de patrimônio líquido; b) a empresa incorporada, fusionada ou cindida for aquela que detinha a propriedade da participação societária. 14. Anote-se que a opção legislativa para a utilização desse modelo de negócios continua vigente no ordenamento brasileiro, inexistindo razões para demonizar sua utilização. É dizer: a opção pela realização de investimentos societários mediante a interposição de empresa veículo necessária ou útil à estratégia de negócios do contribuinte não representa, por si só, infração à lei, com ou sem os reflexos tributários decorrentes da amortização do ágio. 15. Entendo que não há elementos para vedar a amortização do ágio por considerar elusiva a instrumentalização de mecanismos previstos, autorizados e estimulados pela legislação consubstanciaria revogação tácita da Lei 9.532/97. Defenestrar a opção do contribuinte à realização de ato jurídico que a lei assegura efeitos lícitos próprios, de natureza tributária ou não, baseado na premissa de artificialidade ou de inexistência de propósito ou vício de intensão, desborda no desestímulo à realização de ato que a própria legislação assegura ser praticado. 16. Buscar o ágio não é ilícito, salvo nos casos de demonstração de simulação ou outro tipo de patologia intencional que justifique a desconstituição do ato em si, não havendo nos autos elementos que comportem tal providência, porquanto a parte haver demonstrado a intenção em promover mudanças no mercado lácteo brasileiro mediante investimentos em terceiros. 17. Nesse sentido, colhe-se da doutrina de Carlos Augusto Daniel Neto, ex Conselheiro do CARF, importantes luzes à análise do aproveitamento do ágio, porquanto “Compreende e, sobretudo, respeitar os efeitos tributários legítimos de uma LBO é, afinal, uma segurança e um estímulo aos crescentes investimentos em empresas brasileiras e ao próprio desenvolvimento econômico nacional, e demonstra a compreensão da relevância desse negócio para viabilizar a aquisição de participações societárias, o que, em muito, transborda as vantagens tributárias que lhe são acessórias” 4 . 4 DANIEL NETO, Carlos Augusto. A amortização do ágio gerado em operações de compra alavancada de participações societárias. _____ In: ALBUQUERQUE, Fredy José Gomes de (Coord.). Série Controvérsias Fl. 3908DF CARF MF Original Fl. 40 do Acórdão n.º 1201-006.186 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11080.729510/2016-10 18. Calha à fiveleta trazer a análise doutrinária de Marcos Vinicius Neder e Lavínia Moraes de Almeida Nogueira Junqueira 5 , acerca da interposição de empresas para assegurar o aproveitamento do ágio, sob o enfoque das holdings como as empresas veículo, chegando-se às mesmas conclusões até aqui demonstradas neste voto, a saber: Lei nº 9.532/1997 expressamente veio a permitir a dedução do ágio, no caso da "incorporação reversa", algo que não estava claro na legislação anterior. Ou seja, o ágio passou a ser dedutível também no momento em que a investida incorpora a investidora. Trata-se, claramente, da incorporação da investidora direta. Essa permissão expressa que autoriza deduzir o ágio na "incorporação reversa" teve como objetivo estimular o interesse da iniciativa privada na aquisição de participação societária em empresas públicas em fase de privatização. (...) A Lei não proibiu o aproveitamento do ágio no caso de incorporação de empresas holdings, constituídas pelos controladores indiretos com o propósito de adquirir, consolidar e gerir a participação na empresa investida. Não apenas isso não foi proibido como foi expressamente autorizado, na medida em que a Lei permitiu a dedução do ágio no caso da incorporação reversa pela empresa investida na empresa que nela detém a participação acionária e estimulou os processos de privatização (...) A norma tributária, ao conceder o incentivo tributário de aproveitamento do ágio na Lei 9.532/1997, não fez restrição ao uso de holdings, muito pelo contrário as incentivou, como comentamos anteriormente, inclusive ao permitir a dedução do ágio na incorporação reversa. Assim, a mera existência da Instrução CVM 349/2001, que dispõe sobre o tratamento contábil do ágio na incorporação reversa de holdings em empresas de capital aberto, e a existência dos procedimentos contábeis nela sugeridos não afetam em nada a possibilidade de dedução do ágio na incorporação reversa da holding. (...) A Lei não restringiu a apuração ou a dedução fiscal de ágio quando a empresa incorporada, adquirente do investimento, fosse empresa pura de holding, ou quando a empresa tivesse recebido recursos de seu sócio ou acionista em aumento de capital, ou ainda quando tivesse recebido a participação acionária em subscrição de ações de sua emissão. Logo, o tratamento de todas essas hipóteses, quando da incorporação reversa da holding Y, é alcançado, de forma equivalente, pela Lei". 19. O combate à artificialidade de mecanismos jurídicos apontados pela administração tributária para coibir a evasão fiscal é importante e deve pautar a proteção à legalidade e à boa-fé das relações jurídicas, mas não autoriza a administração tributária a valer-se de instrumentos antijurídicos para pretender alcançar fatos econômicos não relacionados com o contribuinte, atribuindo-lhe a pecha da simulação, fraude, conluio, abuso de direito, artificialidade de condutas ou falta de propósito. 20. Apontar ilegalidade inexistente é tão deletério quanto a praticar! Tributárias e os Precedentes do CARF: Tributação sobre a Renda (IPRJ/CSLL). Vol. I. Indaiatuba-SP: Editora Foco, 2022, p. 78. 5 NEDER, Marcos Vinicius; JUNQUEIRA, Lavínia Moraes de Almeida Nogueira. Análise do tratamento contábil e fiscal do ágio em estrutura de aquisição ou titularidade de sociedades quanto há a interposição de holding. In: Controvérsias Jurídico Contábeis, 4ª Volume. São Paulo: Dialética, 2013, fls. 161, 162 e 179. Fl. 3909DF CARF MF Original Fl. 41 do Acórdão n.º 1201-006.186 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11080.729510/2016-10 21. Não obstante, as conclusões apriorísticas do fisco sobre as escolhas que levam companhias a buscarem estruturas societárias e instalação de operações lícitas em diversos países reflete muito mais o desconhecimento dos agentes administrativos quanto às demandas econômicas internacionais do que verdadeira relevância argumentativa. Com efeito, em excelente estudo doutrinário sobre “O planeamento Tributário Abusivo das Transnacionais e a Erosão das Bases Tributárias: entre a Legalidade e a Moralidade”, vê-se as seguintes e lúcidas conclusões: Embora a tributação seja um influenciados na atração de empresas, não é ele o que prepondera. Quando o assunto é investimento estrangeiro direto (IED) genuíno, os tributos ocupam a quarta ou quinta posição na ordem do que é considerado pelos investidores. Antes, são apontados outros fatores tidos como mais importantes, a exemplo de: estabilidade política e instituições fortes, infraestrutura, acesso a mercados e matérias- primas e mão de obra qualificada. No mesmo sentido, a OCDE estende que a política fiscal e seus incentivos ocupam um espaço limitado na tomada de decisão do local onde será alocado o IED. Assim, é errado analisar a questão a partir de uma lógica essencialmente do país, mas, numa perspectiva nacional, não é estatisticamente tão relevante, uma vez que isso não torna o país desinteressante a investimentos externos por si, o que parece ser verificado no mundo real. (OLIVEIRA, José André Wanderley Dandas de; HOLMES, João Marcelo. O planeamento Tributário Abusivo das Transnacionais e a Erosão das Bases Tributárias: entre a Legalidade e a Moralidade. In RDTA Revista Direito Tributário Atual. vol. 48. São Paulo: Instituto Brasileiro de Direito Tributário, 2021, p. 658). 22. Conhecer os senões que estão além da fria relação tributária demanda interesse pela investigação da realidade que cerca o intérprete e o aplicador do direito, que deve estar atento ao conteúdo interdisciplinar com áreas afins ao Direito Tributário, historicamente encaixotado no conforto de repetições apriorísticas. Seja porque, no mundo real, o direito mais se cumpre do que se descumpre, o propósito negocial mais existe do que se simula, mas conceber isso como uma realidade demanda escolha interpretativa que exige do ourives jurídico lapidar os porquês e os “praquês” da fenomenologia jurídica ao par da realidade econômica, nem sempre transparente às lentes de quem a investiga. Cotejar a interdisciplinaridade destes senões, conforme notável lição do Professor – e também i. Conselheiro deste Colegiado – Jeferson Teodorovicz, “Trata-se, portanto, de uma atitude de abertura epistemológica ou ‘abertura de pensamento’. O diálogo (recíproco) entre disciplinas é essencial para a efetivação da interdisciplinaridade. O cientista avança sobre o campo de interesse comum de outros ramos do conhecimento, permitindo-se receber contribuições de outras áreas.” (TEODOROVICZ, Jeferson. O Direito Tributário Brasileiro e a Interdisciplinaridade: Perspectivas, Possibilidades e Desafios. In RDTA Revista Direito Tributário Atual. vol. 48. São Paulo: Instituto Brasileiro de Direito Tributário, 2021, p. 578). 23. Ressalte-se, ainda, que as conclusões a que chegou a administração tributária para concluir por uma pretensa – e ao meu ver inexistente – artificialidade na conduta do contribuinte em manter a estrutura societária proposta para, supostamente, reduzir artificialmente a carga tributária como no caso em apreço, não encontra guarida na realidade indicada nos autos processuais, nem se justifica pelas teorias de escol que pretendem desconstituir negócios sob o Fl. 3910DF CARF MF Original Fl. 42 do Acórdão n.º 1201-006.186 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11080.729510/2016-10 prisma do dever de solidariedade que subjaz ao denominado Dever Fundamental de Pagar Tributos, conforme ensino do professor português José Casalta Nabais 6 . 24. É bem verdade que tal teoria, utilizada inadequadamente, pode levar o intérprete apressado a pressupor que, sendo fundamental o dever do contribuinte de pagar tributo, deve o mesmo organizar seus negócios de forma a sujeitar-se à opção tributária mais onerosa. Ora, se pagar é um dever, tudo aquilo que fosse contrário ao pagamento seria ilegal (reitere-se que é um argumento hipotético e equivocado). 25. Trata-se de equívoco interpretativo, até porque não é isso que a teoria prega. Não se pode conceber um livro pela capa ou uma teoria pelo título! 26. No Brasil, há grandes professores que defendem o dever de pagar tributos como algo ínsito às sociedades modernas, a exemplo do professores Ricardo Lobo Torres 7 , Marcus Abraham 8 , Marco Aurélio Greco 9 , Marciano Seabra de Godoi 10 , Sérgio André Rocha 11 , Carlos Alexandre de Azevedo Campos 12 , Klaus Tipke 13 , Douglas Yamashita 14 , dentre outros. Citam o dever de solidariedade social e as exigências ínsitas coexistência da vida comum como elemento que torna admissível um dever coletivo fundamental de pagar tributos. 27. Mas a doutrina nunca pretendeu justificar – e isso fica evidente em todas as obras citadas – pela opção da ilegalidade, do excesso, da desproporção ou da injustiça na cobrança de tributos, assim como não serve de parâmetro nem justifica qualquer tentativa de maximização de arrecadação, nem impõe ao contribuinte o exercício de escolha à tributação mais onerosa. 6 NABAIS, José Casalta. O Dever Fundamental de Pagar Impostos. Almedina: Coimbra, 1998. 7 TORRES, Ricardo Lobo. Solidariedade e justica fiscal, In: TORRES, Ricardo Lobo (coord.). Estudos de Direito Tributário: Homenagem à memória de Gilberto de Ulhôa Canto, Rio: Forense, 1998; TORRES, Ricardo Lobo. Sistemas constitucionais tributários. In: BALEEIRO, Aliomar (Org.). Tratado de direito tributário brasileiro. t. II. v. II. Rio de Janeiro: Forense, 1986. 8 ABRAHAM, Marcus. Curso de Direito Tributário Brasileiro. Rio de Janeiro: Forense, 2018. 9 GRECO, Marco Aurélio. Do Poder à Função Tributária. In: FERRAZ, Roberto (Coord.). Princípios e Limites da Tributação 2. São Paulo: Quartier Latin, 2009. 10 GODOI, Marciano Seabra de; ROCHA, Sergio André (Organizadores). O Dever Fundamental de Pagar Impostos. Belo Horizonte: Editora D’Plácido, 2017. GODOI, Marciano Seabra de. Tributo e solidariedade social. In: GRECO, Marco Aurélio; GODOI, Marciano Seabra de (coordenadoires). Solidariedade social e tributação. São Paulo: Dialética, 2005, p.158). 11 ROCHA, Sérgio André. Fundamentos do Direito Tributário Brasileiro. Belo Horizonte: Casa do Direito, 2020. 12 CAMPOS, Carlos Alexandre de Azevedo. Interpretação e Elusão Legislativa da Constituição do Crédito Tributário. In: CAMPOS, Carlos Alexandre de Azevedo; OLIVEIRA, Gustavo da Gama Vital de; MACEDO, Marco Antonio Ferreira (Coordenadores). Direitos Fundamentais e Estado Fiscal: Estudos em Homenagem ao Professor Ricardo Lobo Torres. Salvador: Jus Podivm, 2019. 13 TIPKE, Klaus; YAMASHITA, Douglas. Justiça fiscal e princípio da capacidade contributiva. São Paulo: Malheiros, 2002. 14 Idem. Fl. 3911DF CARF MF Original Fl. 43 do Acórdão n.º 1201-006.186 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11080.729510/2016-10 28. Note-se que os defensores da teoria do dever fundamental de pagar tributos não afastam, em nenhuma hipótese, todos os limites e travas do ordenamento jurídico ao exercício do poder de tributar 15 . O próprio Prof. José Casalta Nabais dedica grande parte de sua obra para advertir que as limitações constitucionais e legais protetivas do contribuinte não são afetadas pelo reconhecimento desse dever coletivo. 29. É dizer: Não há dever fundamental de pagar ilegalmente tributo, tanto quanto inexiste dever fundamental do contribuinte de sujeitar-se a excessos ou a qualquer exigência que não esteja objetivamente parametrizada pela licitude. 30. Exatamente por isso, propõe-se aqui um novo olhar hermenêutico que afaste as amarras interpretativas sobre a teoria, passando a concebê-la não apenas sob a égide do dever fundamental de pagar tributos, mas sob a compreensão do dever fundamental de pagar (legalmente) tributos 16 . 31. Essa proposta autoriza admitir que todos estão conectados às demandas sociais exigidas pela solidariedade comunitária ínsita ao Estado Fiscal, exigindo de pessoas físicas e jurídicas o cumprimento do dever colaborativo tributário, porém, reforça que o dever fundamental de pagar tributo nunca nascerá da ilegalidade, em quaisquer de suas modalidades. 32. Dito de outro modo, nas circunstâncias em que, licitamente, o contribuinte realizar ato jurídico que importe em economia tributária válida, sem mácula ou vício previsto no ordenamento jurídico, ou seja, sem patologia de forma, de vontade, de intenção ou ocultação, ter- se-á como inválida a exigência da exação que dele decorra, inexistindo dever fundamental de pagar ilicitamente tributos. Trata-se da realização do princípio da tributação conforme a lei 17 , em última instância, o princípio da legalidade, como elemento basilar do ordenamento jurídico, cuja aplicação conjunta torna possível o reconhecimento do dever jurídico em apreço. 33. Assim, ainda que se admita que a existência do princípio da solidariedade social que justifica a existência do dever fundamental de pagar (legalmente) tributo, tal fato não tem a aptidão de afastar, limitar ou inviabilizar outros princípios e regras que integram a ordem 15 Cite-se o Professor Marciano Seabra de Godoi, também, um dos grandes defensores da teoria, para quem “a afirmação das íntimas relações entre solidariedade e tributo e o reconhecimento da existência de um dever fundamental de pagar impostos poderão causar espécie e ser mal compreendidos. Poder-se-ia pensar que o reconhecimento de um dever fundamental de pagar impostos credenciaria o Estado a exigir dos contribuintes qualquer tipo de prestações tributarias, enfraquecendo os limites formais e materiais do poder de tributar. De outra parte, poder-se-ia concluir que a vinculação do tributo com a solidariedade constitui uma ‘desculpa’ ou um ‘pretexto’ para justificar a cobrança de exações com graves violações das limitações constitucionais do poder de tributar” (GODOI, Marciano Seabra de. Tributo e solidariedade social. In: _____ (Coords.) GRECO, Marco Aurélio; GODOI, Marciano Seabra de. Solidariedade social e tributação. São Paulo: Dialética, 2005, p.158). 16 Tais reflexões levaram este Relator a produzir texto acadêmico tratando do assunto, cf. ALBUQUERQUE, Fredy José Gomes de. O Dever Fundamental de Pagar (legalmente) Tributos: Significado, Alcance e Análise de Precedentes do Carf. Revista Direito Tributário Atual nº 51. ano 40. p. 197-224. São Paulo: IBDT, 2º quadrimestre 2022. 17 PONTES, Helenilson Cunha. Revisitando o tema da obrigação tributária. In: ______ SCHOUERI, Luís Eduardo. Direito Tributário – Homenagem a Alcides Jorge Costa, vol. I. São Paulo: Quartier Latin, 2003 . Fl. 3912DF CARF MF Original Fl. 44 do Acórdão n.º 1201-006.186 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11080.729510/2016-10 constitucional e validam juridicamente o fenômeno da tributação, sobretudo, as limitações constitucionais ao poder de tributar e os direitos fundamentais do contribuinte. Em circunstâncias que desafiem o intérprete à derrotabilidade (defeasibility) 18 de algum deles, o dever fundamental de pagar (legalmente) tributos não terá ascendência sobre os demais, sugerindo-se a solução a partir do sobreprincípio da proporcionalidade e da técnica do balanceamento (balancing), a fim de alcançar solução verdadeiramente justa, servindo de freios e contrapesos do próprio ordenamento jurídico.19 34. Penso ser essa a hipótese em análise, onde não é possível vislumbrar, a meu sentir, qualquer pecha de ilegalidade que justifique a desconsideração da realidade fática que levou a administração tributária de atribuir artificialidade à conduta do sujeito passivo. Não houve simulação, dolo, fraude, conluio, não se comprovou ausência de propósito negocial na composição societária em apreço, não houve omissão de registros contábeis nos balanços das companhias envolvidas, razão pela qual não é possível validar a pretensão fazendária de alcançar os fatos econômicos indicados nos autos de infração. 35. Consigne-se que a administração tributária presume a artificialidade da estrutura sociedade da contribuinte a partir de um critério de abusividade e, ainda que não deixe claro, pretende justificar a autuação na norma geral antielisiva prevista no parágrafo único do art. 116 do CTN, segundo o qual a autoridade administrativa poderá desconsiderar atos ou negócios jurídicos praticados com a finalidade de dissimular a ocorrência do fato gerador do tributo ou a natureza dos elementos constitutivos da obrigação tributária, observados os procedimentos a serem estabelecidos em lei ordinária. 36. Impende ressaltar que este julgamento não desconsidera o julgamento da ADI 2.446 pelo STF, que julgou constitucional o art. 1º da LC 104/2001, o qual acrescentou o parágrafo único do art. 116 do CTN. Em nenhum momento esta Relatoria entende ser inconstitucional tal texto normativo, apenas reconhece o fato de que a desconstituição de negócios jurídicos há de ser pautado mediante critérios jurídicos complementares, a serem definidos em lei ordinária (conforme textualmente prevê a norma). 37. Penso que inexistência atual de norma específica que discipline a pretensa desconstituição de negócios jurídicos válidos não autoriza a administração tributária a se valer de critérios gerais, claramente subjetivos, para atribuir a pecha de planejamento tributário “abusivo” ao exercício regular de direitos de cunho empresarial e societário. Cabe ao legislador – e somente a ele – indicar normas ordinárias de reação ou proibição a planejamentos tributários 18 HART, Herbert Lionel Adolphus. The ascription of responsibility and rights: Proceedings of the Aristotelian Society. Londres, XLIX, p. 171-194, 1948. 19 ALBUQUERQUE, Fredy José Gomes de. A proporcionalidade e os limites ao poder sancionador tributário. In:________ (Coords.) VIANA FILHO, Jefferson de Paula; CELESTINO JUNIOR, José Osmar; FILGUEIRAS, Ingrid Baltazar Ribeiro; GOMES, Pryscilla Régia de Olveira. Novos tempos do direito tributário. Curitiba: Editora Íthala, 2020, p.71;73. Fl. 3913DF CARF MF Original Fl. 45 do Acórdão n.º 1201-006.186 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11080.729510/2016-10 específicos (assim entendidos as “SAAR – Special Anti Avoidance Rules”) ou normas gerais de idêntica natureza (“GAAR – General Anti Avoidance Rules”), sob pena de se admitir que a generalidade da norma geral antielisiva, que possui mero comando autorizador do exercício secundário de competência legislativa ordinária, autorize o fisco a indicar limites à regular prática de planejamento tributário lícito, que não representa qualquer prática de ato ilegal, não enseja presunção de abuso, não demanda ser combatido (até porque é lícito) ou justifica autuações subjetivas. Com efeito, conforme leciona Tércio Sampaio Ferraz Júnior, “a liberdade pode ser disciplinada, mas não pode ser eliminada” 20 , cabendo ao legislador, portanto, discipliná-la e a administração cumprir a disciplina. Fora daí repousará o excesso! 38. Cito a doutrina de Marco Aurélio Greco em torno do tema do planejamento tributário, cuja obra é fruto de muita incompreensão, mas que busca compreender os limites a essa prática, mesmo que parametrizada por atos lícitos (sem patologias), porém, com a intenção exclusiva de obter economia tributária. O ilustre Professor afasta a possibilidade de desconsideração primária dos negócios jurídicos, sob o entendimento de que o CTN impõe a necessidade de promulgação de lei ordinária que fixe os limites ao agir estatal, nos seguintes termos: Ou seja, na medida em que o CTN, neste parágrafo único do artigo 116, prevê a necessidade de uma lei ordinária para disciplinar os procedimentos de aplicação do dispositivo, está determinando que a competência em questão não pode ser exercida de modo e sob forma livremente escolhidos pela Administração Tributária. A desconsideração só poderá ocorrer nos termos que vierem a ser previstos em lei, como corolário da garantia individual do devido processo legal. Em suma, o CTN deferiu à lei ordinária a disciplina indispensável, de caráter procedimental (e não de direito material), para que a norma possa ser aplicada. Com isto, não veiculou uma norma de eficácia plena, mas uma norma de eficácia limitada, na medida em que a plenitude da eficácia somente será obtida após a edição da lei ordinária dispondo sobre tais procedimentos. Vale dizer, antes da mencionada lei ordinária, o conteúdo preceptivo do dispositivo não comporta aplicação. Isso significa que, enquanto não for devidamente editada a lei ordinária dispondo a respeito, falta um elemento essencial à aplicabilidade do parágrafo examinado, sendo ilegal o ato administrativo fiscal que, nesse interregno, pretender nele apoiar-se. Enquanto não vier a ser editada a lei ordinária prevista no dispositivo, falta ao dispositivo a plenitude da produção dos seus efeitos e, por consequência, a autoridade administrativa não pode praticar ato de desconsideração nele fundamen- tado (o que não impede, porém, as reações já examinadas, nos casos de abuso ou fraude à lei) 21 . (Grifou-se) 20 FERRAZ JUNIOR, Tercio Sampaio. Direito constitucional: liberdade de fumar, privacidade, estado, direitos humanos e outros temas. Barueri: Manole, 2007, p. 196. 21 GRECO, Op. Cit. p. 568. Fl. 3914DF CARF MF Original Fl. 46 do Acórdão n.º 1201-006.186 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11080.729510/2016-10 39. Luís Eduardo Schoueri confirma tal entendimento, ao estatuir que “não há lei que obrigue alguém a incorrer em fato jurídico tributário. Ao contrário, sob pena de caracterização de confisco, a hipótese tributária não pode ser conduta obrigatória. Ora, se ao particular é assegurado o direito de incorrer, ou não, naquela hipótese, então não se pode considerar fraudulenta a decisão do planejamento tributário” 22 . 40. Não obstante, admite-se, sim, o combate ao abuso, à fraude, à simulação, ao dolo e ao conluio, não sob o prisma da norma geral antielisiva, mas pela prática de ato antijurídico a que o ordenamento jurídico preveja conduta específica. Nesses casos, o contribuinte transmuda artificiosamente a realidade de forma simulada, como forma de obter proveito ilícito, cabendo nesses casos – diferentes do que ora se julga – a aplicação firme da lei para impedir a perpetuação da ilegalidade praticada. Neste sentido, cite-se decisão deste Colegiado, relatada pelo voto do i. Conselheiro Efigênio Freitas Junior (Relator do presente processo), neste sentido, a saber: SIMULAÇÃO. MULTA QUALIFICADA No cenário em que há cumprimento formal da lei - emissão de nota fiscal e respectiva contabilização - se analisados os fatos sob a lente restritiva do Direito Privado não há falar- se em simulação, afinal seguiu-se a letra da lei, a despeito da artificialidade. Analisar o conceito de simulação sob essa lente restritiva significa, por via indireta, restringir a atuação do fisco; permitir que o sujeito passivo, a despeito do exercício de atividade empresarial, cubra-se com o manto da isenção. O que, além de ilegal, vai de encontro ao princípio da livre concorrência e ao cumprimento do dever fundamental de pagar tributos. Arranjo tributário simulado, artificioso, com vistas a transparecer para o fisco inocorrência de ilegalidade ou descumprimento dos requisitos previstos no artigo 14 do CTN, e artigo 12 e parágrafos da Lei nº 9.532, de 1997. Agir com consciência e vontade, e modificar características essenciais da ocorrência do fato gerador, as quais impactam na redução do montante devido de tributo, é conduta que atrai a incidência da multa qualificada, prevista no art. 44, § 1º, da Lei 9.430, de 1996 c/c art. 72 da Lei nº 4.502, de 1964. (Grifou-se) 41. A necessidade de se combater atos ilícitos, mediante elementos de controle ou de fiscalização que demandem do ente tributante afastar do mundo jurídico atos jurídicos eivados da pecha do dolo, fraude, simulação ou abuso, tem como fundamento da desconstituição do ato uma contrariedade objetiva à norma vigente e se justificam no dever geral de combate à evasão (ilícita). Existe um defeito do ato ou negócio jurídico por patologia invencível, seja por defeito forma, seja por vício da manifestação da vontade. 42. E quando o ato praticado leva a uma economia tributária? Nesse caso, entendo ter razão Sérgio André Rocha, em obra que versa sobre Planejamento Tributário e Liberdade Não Simulada, ao estatuir que “O querer pagar menos tributo é ubíquo tanto na evasão quanto na elisão fiscal, não sendo, assim, critério relevante para separar uma situação da outra. Logo, 22 SCHOUERI, Luís Eduardo. Planejamento Tributário: Limites à Norma Antiabuso. São Paulo: Revista Direito Tributário Atual, n. 24, 2010, p. 355. Fl. 3915DF CARF MF Original Fl. 47 do Acórdão n.º 1201-006.186 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11080.729510/2016-10 é no campo da divergência objetiva entre o ato praticado e a realidade que deve ser identificada a simulação, não no campo das intenções subjetivas do contribuinte” 23 . 43. É no âmbito da simulação que se revolvem os problemas de planejamento tributário. Fora dele, não cabe ao intérprete desejar que o contribuinte pense como o fisco, pois o parâmetro não é o fisco, é a lei! 44. Todas as razões de mérito apontadas trazem a esta Relatoria conclusões contrárias a que chegou a administração tributária e a douta instância de piso, a ensejarem a desconstituição dos autos de infração, devendo-se dar provimento ao apelo administrativo do sujeito passivo. 45. Outrossim, consigne-se que há de se promover, em maior escala possível, o princípio constitucional da segurança jurídica, sob a égide da cognoscibilidade, confiabilidade e calculabilidade das normas jurídicas postas, in casu, nos reflexos jurídicos possíveis decorrente da aplicação da Lei 9.532/97, que continua vigente. Não se trata de princípio abstrato, pelo contrário, cabe ao intérprete conferir à norma, na análise do caso concreto, a maior realização possível da segurança jurídica, pautado nos critérios acima apontados, considerando-se a acessibilidade do conteúdo normativo, sua anterioridade, inteligibilidade, continuidade e estabilidade. 46. Levando-se em consideração tais premissas, penso que a interpretação que melhor assegura a realização da segurança jurídica para os casos de amortização de ágio deve considerar como regra geral a licitude das operações, salvo as exceções onde a simulação (em sentido lato) seja comprovada. Com isso: 47. a) Assegura-se ao destinatário da norma a cognoscibilidade do conteúdo da expressa previsão normativa da Lei 9.532/97; 48. b) Modela-se a confiabilidade no texto normativo, que assegura ao contribuinte a escolha societária ora controvertida; 49. c) Viabiliza-se calcular os efeitos jurídicos das opções lícitas realizadas através de atos jurídicos autorizados pela norma. 50. Sobre o assunto, cite-se a notória contribuição acadêmica de Humberto Ávila, para quem “Só se pode planejar e agir quando há segurança para planejar e para agir. Segurança é, deste modo, um meio à realização das liberdades individuais, uma espécie de princípio funcional relativamente àquelas. Afinal, quem não pode confiar nas condições jurídicas para a realização de seus atos guardará distância das grandes realizações, já que a liberdade significa, justamente, a possibilidade plasmar a própria via de acordo com os próprios projeto” 24 . O autor ainda que controverte a necessidade de realização da segurança com foco nos três problemas interpretativos centrais: 23 ROCHA, Sérgio André. Planejamento tributário e liberdade não simulada. 2ª ed. Belo Horizonte-MG: Letramento; Casa do Direito, 2022, p. 137. 24 ÁVILA, Humbert. Teoria do Ordenamento Jurídico. 6ª ed.São Paulo: Malheiros, 2021, p. 80. Fl. 3916DF CARF MF Original Fl. 48 do Acórdão n.º 1201-006.186 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11080.729510/2016-10 O primeiro problema refere-se à falta de inteligibilidade do ordenamento jurídico. O cidadão não sabe exatamente qual é a regra válida. Se aquele sabe qual é esta última, não conhece bem o que ela determina, proíbe ou permite. As regras não são acessíveis, abrangentes, compreensíveis ou inclusive suficientemente determinadas. Elas não são, enfim, orientadas para o usuário, já que deixam de prever as informações relevantes para o comportamento que aquele deve adotar. Com isso, o Direito perde a sua função orientadora. O direito, para usar aqui uma expressão enfática, deixa de ser sério. O cidadão torna-se dominado por leis que desconhece, relevando o princípio de que a ignorância das leis não escusa o seu cumprimento quase um sarcasmo. A segunda questão diz respeito à carência de confiabilidade do ordenamento jurídico. O cidadão não sabe se a regra, que era e é válida, ainda continuará válida. E, quando ele sabe disso, não está segundo se essa regra, embora válida, será efetivamente aplicada ao seu caso. Regras e decisões são, pois, inconstantes. O Direito não é sério – e também deixa de ser levado a sério. O terceiro entrave diz com a falta de calculabilidade do ordenamento jurídico. Em outras palavras, o cidadão não sabe bem qual norma irá valer. As possibilidades de apreensão de informações sobre futuras decisões são muito pequenas. O Direito, por conseguinte, não é previsível nem calculável. O cidadão, assim, não sabe se o Direito, que já não é sério nem é levado a sério no presente, serão também levado a sério no futuro. A ausência ou pouca intensidade dos ideais de cognoscibilidade, de confiabilidade e de calculabilidade do Direito instalam a incerteza, a descrença, a indecisão no meio social, fazendo com que se coloquem dúvida até mesmo princípios tradicionais, como a segurança jurídica, a capacidade contributiva, a igualdade e a legalidade. 51. Penso que se faz necessário assegurar previsibilidade às relações jurídicas e, nesse contexto, não vejo problemas jurídicos em se admitir que a Lei 9.532/97 assegura ao contribuinte, como regra geral, a interposição de empresa veículo para estruturação de seus negócios que lhe assegure amortizar o ágio em decorrência de incorporação reversa para fins de apuração do lucro real. Portanto, as glosas demonstram-se indevidas, a ensejar a desconstituição das autuações. 52. Considerando que este voto desconstitui as autuações em seu mérito principal, todos os acessórios caem por consequência lógica, sobretudo a qualificação da multa, que também resta afastada em razão da inexistência de simulação que justifique a majoração dos valores. 53. Por fim, ressalte-se que também houve a glosa da dedutibilidade das despesas financeiras pela Brinox (operacional), em razão da dívida ter sido contraída com debêntures do Itaú pela empresa veículo (Celle) e só por ela poderia ser deduzida. Como ela foi adquirida (aquisição reversa) pela Brinox, esta perderia tal direito, pois não seria despesa operacional, pois não seria despesa necessária ou usual (art. 299 RIR). 54. Não obstante, tal despesa é dedutível não por ser operacional (usual e necessária), mas por ser dedutível totalmente como despesa financeira, conforme dispunha o art. 374 do RIR/99, à época de sua vigência: Art. 374. Os juros pagos ou incorridos pelo contribuinte são dedutíveis, como custo ou despesa operacional, observadas as seguintes normas: Fl. 3917DF CARF MF Original Fl. 49 do Acórdão n.º 1201-006.186 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11080.729510/2016-10 I - os juros pagos antecipadamente, os descontos de títulos de crédito, e o deságio concedido na colocação de debêntures ou títulos de crédito deverão ser apropriados, pro rata temporis, nos períodos de apuração a que competirem; II - os juros de empréstimos contraídos para financiar a aquisição ou construção de bens do ativo permanente, incorridos durante as fases de construção e pré-operacional, podem ser registrados no ativo diferido, para serem amortizados. 55. Portanto, não se vislumbra qualquer impedimento à dedutibilidade da despesa financeira em referência, independentemente de quem a tenha assumido, devendo ser desconstituída a autuação também nesse ponto. CONCLUSÕES 56. Ante o exposto, dou provimento ao Recurso Voluntário. 57. É a declaração de voto. (documento assinado digitalmente) Fredy José Gomes de Albuquerque Declaração de Voto Conselheiro Alexandre Evaristo Pinto Embora de acordo com o voto do ilustre conselheiro relator, apresento aqui declaração de voto ressaltando alguns pontos importantes da discussão em sessão. Dedução do ágio: considerações gerais Em primeiro lugar, é importante ressaltar que todos os atos societários relacionados à operação foram devidamente formalizados e registrados perante os órgãos competentes, de forma que todas as operações foram feitas “às claras”. Também se torna relevante destacar o ordenamento jurídico ao qual estava submetida a amortização do ágio, isto é, o artigo 20 do Decreto-lei n. 1.598/77 e o artigo 7º da Lei n. 9.532/97. Nesse sentido, houve total cumprimento ao disposto no artigo 7º da Lei n. 9.532/97, que assim dispõe: Art. 7º A pessoa jurídica que absorver patrimônio de outra, em virtude de incorporação, fusão ou cisão, na qual detenha participação societária adquirida com ágio ou deságio, apurado segundo o disposto no art. 20 do Decreto-Lei nº 1.598, de 26 de dezembro de 1977: (Vide Medida Provisória nº 135, de 30.10.2003) Fl. 3918DF CARF MF Original Fl. 50 do Acórdão n.º 1201-006.186 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11080.729510/2016-10 I - deverá registrar o valor do ágio ou deságio cujo fundamento seja o de que trata a alínea "a" do § 2º do art. 20 do Decreto-Lei nº 1.598, de 1977, em contrapartida à conta que registre o bem ou direito que lhe deu causa; II - deverá registrar o valor do ágio cujo fundamento seja o de que trata a alínea "c" do § 2º do art. 20 do Decreto-Lei nº 1.598, de 1977, em contrapartida a conta de ativo permanente, não sujeita a amortização; III - poderá amortizar o valor do ágio cujo fundamento seja o de que trata a alínea "b" do § 2° do art. 20 do Decreto-lei n° 1.598, de 1977, nos balanços correspondentes à apuração de lucro real, levantados posteriormente à incorporação, fusão ou cisão, à razão de um sessenta avos, no máximo, para cada mês do período de apuração; (Redação dada pela Lei nº 9.718, de 1998) IV - deverá amortizar o valor do deságio cujo fundamento seja o de que trata a alínea "b" do § 2º do art. 20 do Decreto-Lei nº 1.598, de 1977, nos balanços correspondentes à apuração de lucro real, levantados durante os cinco anos-calendários subseqüentes à incorporação, fusão ou cisão, à razão de 1/60 (um sessenta avos), no mínimo, para cada mês do período de apuração. Assim, houve operação de incorporação entre investida e investidora (a chamada “confusão patrimonial”), sendo que o investimento da investidora na investida havia sido feito com ágio nos termos do artigo 20 do Decreto-lei n. 1.598/77 e houve a amortização do ágio fundamentado em expectativa de rentabilidade futura no prazo previsto em lei. A inglória busca de um “real adquirente” e o uso da teoria alienígena do propósito negocial Uma das principais faces da segurança jurídica no âmbito do Direito Tributário se dá com base no princípio da legalidade, por meio do qual toda e qualquer tributação dependerá de previsão legal, assim como as proibições a determinados comportamentos devem ser expressas. No âmbito do Direito Tributário, já houve tentativas de se estabelecer uma norma geral anti elisiva, no entanto, até hoje esta norma não foi instituída. Nessa linha, o parágrafo único do artigo 116 do Código Tributário Nacional (incluído pela Lei Complementar n. 104/01), trouxe apenas uma norma anti dissimulação e ainda expressa previsão legal de que tal norma será regulamentada, o que não veio a acontecer. Muito pelo contrário, já houve tentativa de regulamentação tanto na Medida Provisória n. 66/02, quanto pela Medida Provisória n. 685/15, mas em ambas as situações o Congresso Nacional rejeitou explicitamente essa regulamentação, por mais que ambas as medidas provisórias tenham sido convertidas em lei ordinária. Assim, teorias estrangeiras de combate aos planejamentos tributários como propósito negocial, abuso de forma, abuso de direito, consideração econômica, dentre outras, permanecem alienígenas em relação ao nosso ordenamento jurídico brasileiro. Com fundamento na premissa da segurança jurídica, cabe ao contribuinte verificar a legalidade ou ilegalidade de uma determinada situação jurídica a ser por ele praticada. Fl. 3919DF CARF MF Original Fl. 51 do Acórdão n.º 1201-006.186 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11080.729510/2016-10 Dessa forma, entendo que aos julgadores de um processo administrativo ou judicial caberia a análise tão somente se os atos praticados pelo contribuinte estão de acordo ou contrários à lei. No caso concreto, nota-se que o adquirente jurídico do investimento com ágio foi incorporado pela adquirida, ou seja, todos os requisitos formais foram devidamente cumpridos. A busca por uma eventual real adquirente deixa de lado todos os atos jurídicos que foram devidamente praticados e passa a adotar uma busca de cunho econômico. Vale notar que a pessoa jurídica é uma ficção jurídica, de forma que se levarmos a fundo a ideia do real adquirente, se buscará sempre uma “pessoa física”, que será em último caso a sócia “final” de uma pessoa jurídica ou de um grupo econômico. Se partirmos do pressuposto que temos que olhar a origem dos recursos econômicos de uma pessoa jurídica para determinar a real adquirente, chegaríamos ao extremo de dizer que se um pai faz uma doação a um filho para que o filho adquira um imóvel, temos que embora o adquirente jurídico do imóvel seja o filho com recursos oriundos da doação, o real adquirente do imóvel é o pai. Note-se como essa busca por um real adquirente faz de todo o ordenamento jurídico uma tábula rasa. Geralmente nos casos de aquisição de investimento com ágio, é comum que uma pessoa jurídica constitua uma outra pessoa jurídica (ou se utilize de uma pessoa jurídica já existente) e faça uma integralização de capital nessa investida, sendo que a investida é que fara a aquisição de uma outra pessoa jurídica com ágio. Por mais que possamos fazer o caminho dos recursos econômicos, houve uma operação de integralização de capital, de forma que a investida possui recursos para fazer uma aquisição com ágio, tal qual o exemplo do pai que doou recursos para que seu filho adquira o imóvel. Não me parece que o problema esteja no fato da integralização de capital em si, pois se os recursos tivessem sido obtidos por doação, muito provavelmente a autuação continuaria sendo fundamentada na questão da real adquirente. Vale notar que não há dispositivo legal autorizando uma fundamentação do auto de infração com base no fato de que a investidora não é a real adquirente. O artigo 149, VII, do Código Tributário Nacional permite a revisão do lançamento tributário quando há comprovação de que o contribuinte agiu com dolo, fraude ou simulação. Tal comprovação deve ser inequívoca, o que somente pode ser feito quando se comprova que o contribuinte agiu em desacordo com a lei. Mais uma vez, no caso concreto, o contribuinte seguiu o artigo 7º da Lei n. 9.532/97. A conduta dolosa exigida pelo artigo 149, VII, do Código Tributário Nacional pressupõe que o contribuinte tenha total ciência de que esteja agindo em desacordo, o que não acontece em um caso em que inexiste uma vedação expressa. O artigo 149, VII, do Código Tributário Nacional também se refere à ocorrência de fraude ou simulação, o que não ocorre no caso concreto em que todo o fluxo dos recursos financeiros foi devidamente formalizado e registrado publicamente. Não há nada escondido. Se entendermos que não é possível a integralização de capital em uma pessoa jurídica para que esta realize uma aquisição de participação societária com ágio, também é impossível por decorrência lógica que um pai doe recursos para um filho, para que este faça a aquisição de um veículo, pois o “real adquirente” do imóvel seria o pai. Fl. 3920DF CARF MF Original Fl. 52 do Acórdão n.º 1201-006.186 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11080.729510/2016-10 Feitas tais considerações, o uso da teoria do propósito negocial sem que ela esteja internalizada em nosso ordenamento jurídico (e muito pelo contrário tenha sido expressamente rechaçada em duas oportunidades pelo Congresso Nacional) acaba funcionando como um atalho para que não haja a devida fundamentação dos fatos como fraude ou simulação. Em outras palavras, em um cenário em que não há proibição legal à constituição de uma pessoa jurídica como “empresa veículo” e que não há a adoção da teoria do propósito negocial no ordenamento jurídico, a fiscalização ampara suas conclusões em duas frágeis colunas não amparadas por lei, quando até poderia tentar comprovar eventualmente que se trataria de uma operação fraudulenta ou simulada. Em suma, o uso de uma “empresa veículo” é uma decorrência lógica da própria amortização fiscal do ágio, uma vez que o artigo 7º da Lei n. 9.532/97 exige a dita “confusão patrimonial” entre investidora e investida, não cabendo se falar em proibição ao seu uso e muito menos é lógico buscar uma “real adquirente” de um investimento, visto que no fundo sempre haverá uma “pessoa física”, além do que fazer com que a busca da origem dos recursos econômicos ultrapasse os “contratos jurídicos” faz com que diversas situações possam também a vir ser desconsideradas no futuro. Além disso, em que pese a não adoção do propósito negocial no ordenamento jurídico brasileiro e rejeições expressas de sua adoção pelo Poder Legislativo, o fato é que a criação de uma “empresa veículo” para viabilizar a amortização fiscal do ágio seria um propósito por si só. Por fim, é importante notar que a constituição da “empresa veículo” se deu por parte do alienante, isto é, com vistas à uma melhor estruturação societária (e talvez até visando uma futura alienação), foi constituída uma holding pelos alienantes (de modo que se existisse alguma discussão seria relativa à “real adquirida”, o que por si só seria estranho), o que garante uma melhor gestão e governança por parte dos antigos proprietários da pessoa jurídica operacional. A irrelevância no caso concreto do uso de um fundo de investimento em participações (FIP) Os primeiros agrupamentos para realização de investimentos coletivos no Brasil se davam sob a forma jurídica de sociedades de investimento, conforme apontam os estudos de Oscar Barreto Filho 25 e Peter Walter Ashton 26 . Todavia, Ricardo de Santos Freitas assinala que a disciplina jurídica atual dos fundos de investimento se fundamenta nos artigos 49 e 50 da Lei n. 4.278/65, que os qualificam como um condomínio cujo objetivo é a aplicação em títulos e valores mobiliários 27 . Assim, vale notar que o fundo de investimento é um condomínio, não possuindo personalidade jurídica, embora deva possuir registro no Cadastro Nacional de Pessoa Jurídica (CNPJ) e escrituração contábil própria, que seguirá as regras do Cosif 28 . 25 BARRETO FILHO, Oscar. Regime Jurídico das Sociedades de Investimento. São Paulo: Max Limonad, 1956. 26 ASHTON, Peter Walter. Companhias de Investimentos. Rio de Janeiro: Edições Financeiras, 1963. 27 FREITAS, Ricardo de Santos. Natureza Jurídica dos Fundos de Investimento. São Paulo: Quartier Latin, 2006. p. 268. Fl. 3921DF CARF MF Original Fl. 53 do Acórdão n.º 1201-006.186 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11080.729510/2016-10 Com relação à tributação dos fundos de investimento, cumpre ressaltar que há isenção do imposto de renda para todos os rendimentos e ganhos de capital auferidos pelos fundos nas operações com títulos, valores mobiliários e aplicações financeiras que compõem a sua carteira. Elidie Bifano aponta a importância da classificação dos fundos em de renda fixa e de renda variável com base no percentual de ações em suas carteiras, dado que há consequências tributárias distintas, tal como os eventuais ganhos líquidos no mercado variável serem tributados como ganhos a título de valorização da quota dos fundos de renda fixa e não como ganhos líquidos 29 . Conforme bem resumido por Rodrigo Pará Diniz, os rendimentos auferidos pelos quotistas dos fundos de investimento são geralmente tributados pelo imposto de renda, de acordo com as alíquotas regressivas em função do período das aplicações e dos ativos componentes das carteiras, no momento do resgate das respectivas quotas ou do encerramento dos fundos, no entanto, há o regime de “come-quotas” aplicável aos fundos de renda fixa e multimercado, pelo qual ocorre uma tributação nos meses de maio e novembro pelo imposto de renda sobre a valorização das quotas detidas pelos quotistas do fundo independentemente de seu resgate 30 . No que tange especificamente ao fundo de investimento em participações (FIP), este foi regulamentado inicialmente pela Instrução CVM n. 391/03, que dispôs sobre constituição, a administração e funcionamento. Atualmente, os FIPs são regulamentados pela Instrução CVM n. 578/16. Dessa forma, segundo a referida norma, um FIP é uma comunhão de recursos, constituída sob a forma de condomínio fechado, destinada à aquisição de ações, bônus de subscrição, debêntures simples, outros títulos e valores mobiliários conversíveis ou permutáveis em ações de emissão de companhias, abertas ou fechadas, bem como títulos e valores mobiliários representativos de participação em sociedades limitadas, que deve participar do processo decisório da sociedade investida, com efetiva influência na definição de sua política estratégica e na sua gestão. No tocante à tributação do FIP, Rodrigo Pará Diniz assinala que ela se equipara àquela aplicável aos fundos de investimento em ações, isto é, o imposto de renda incidirá no resgate ou amortização das quotas à alíquota de 15% 31 . Como se observa, não há tributação “come-quotas” no FIP, embora já tenha havido tentativas de inclusão de tal regime para os FIPs na Medida Provisória n. 806/17 e nos Projetos de Lei n. 336/18 (do Senado) e 10.638/18 (da Câmara dos Deputados). Assim, o FIP deve ser entendido como instrumento para a realização de investimentos (o que acabou acontecendo de fato), garantindo uma melhor governança na gestão de tais investimentos. 28 LIMA, Iran Siqueira; LISBOA, Lázaro Plácido; LOPES, Alexsandro Broedel; ANTUNES, Maria Thereza Pompa; EL HAJJ, Zaina Said. Fundos de Investimentos: Aspectos Operacionais e Contábeis. São Paulo: Atlas, 2004. 29 BIFANO, Elidie Palma. O Mercado Financeiro e o Imposto de Renda. São Paulo: Quartier Latin, 2008. p. 301- 302. 30 DINIZ, Rodrigo Madureira Pará. Fundos de Investimento no Direito Brasileiro. São Paulo: Almedina,2014. p. 30- 31. 31 DINIZ, Rodrigo Madureira Pará. Fundos de Investimento no Direito Brasileiro. São Paulo: Almedina,2014. p. 58- 59. Fl. 3922DF CARF MF Original Fl. 54 do Acórdão n.º 1201-006.186 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11080.729510/2016-10 Na discussão em sessão, foi trazido o argumento de que o contribuinte queria se beneficiar do uso do FIP para obtenção de recursos para investimento e ao mesmo tempo queria se aproveitar da amortização do ágio. É importante notar que o FIP foi devidamente constituído por pessoa jurídica não residente e vem cumprindo a sua função de ser um instrumento para a realização de investimentos em participações societárias, sendo importante destacar que diferentemente de outros investimentos que são feitos por outras modalidades de fundos de investimentos (renda fixa, renda variável, direitos creditórios, dentre outros), o retorno regular de um FIP se dá por meio do recebimento de lucros e dividendos, rendimentos que são atualmente isentos nos termos do artigo 10 da Lei n. 9.249/95. Dessa forma, o FIP em questão não tem nenhum objetivo tributário específico, mas tão somente um objetivo de garantir uma melhor governança, ao contrário do afirmado na sustentação oral da PGFN. Ao adquirir a dita “empresa veículo” constituída pelos alienantes, o FIP cumpriu com seus objetivos e caso não houvesse tal veículo não haveria outra forma de ocorrer o aproveitamento do ágio diante da impossibilidade de fusão ou incorporação entre a Recorrente e o FIP. A “empresa veículo” é a única forma de garantir o aproveitamento do ágio no presente caso e destaque-se mais uma vez que ela foi constituída pelos alienantes. Dedutibilidade dos juros das debêntures – despesas necessárias No âmbito do Direito Privado, há a premissa de que o ordenamento jurídico positivado não teria as condições de previsão em seus textos legais de todos os institutos e contratos, mas apenas estabelece os limites para que as relações contratuais não sejam desequilibradas 32 . Aliás, a própria prática negocial reiterada originou diversos modelos contratuais atualmente regulados em lei, que passaram de contratos atípicos para típicos a partir do momento em que os legisladores os transportaram para a lei 33 . Dessa forma, se estivéssemos em um modelo no qual houvesse necessidade de previsão expressa das despesas dedutíveis, teríamos uma situação na qual os gastos relacionados a novos institutos ou contratos não estariam previstos como dedutíveis até que o legislador alterasse a lei para prever expressamente esta dedutibilidade. Como decorrência, para fins de apuração de dedutibilidade das despesas da pessoa jurídica, a lógica é inversa àquela das deduções expressas do IRPF, na medida em que são dedutíveis as despesas a menos que haja uma previsão expressa de indedutibilidade. Nessa linha, Ricardo Mariz de Oliveira observa que o regime legal de dedutibilidade do IRPJ instituído no Brasil possui duas fases: (i) uma primeira fase em que “a priori” todas as despesas da pessoa jurídica são dedutíveis 34 ; e (ii) uma segunda fase em que 32 AZEVEDO, Álvaro Villaça. Contratos inominados ou atípicos. 2ª ed. Belém: CEJUP, 1984. p. 17. 33 SZTAJN, Rachel. Contrato de Sociedade. São Paulo: Saraiva, 1989. p. 12. 34 OLIVEIRA, Ricardo Mariz de. Dedutibilidade de Despesas (O que é despesa necessária?). In: PEIXOTO, Marcelo Magalhães; PINTO, Alexandre Evaristo. 100 anos do Imposto sobre a Renda no Brasil (1922-2022). São Paulo: MP, 2022. p. 463-465. Fl. 3923DF CARF MF Original Fl. 55 do Acórdão n.º 1201-006.186 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11080.729510/2016-10 somente não são dedutíveis as despesas que tenham essa indedutibilidade total ou parcial determinada por uma norma legal 35 . Como se nota, a indedutibilidade de uma despesa é estabelecida nessa segunda fase por um regime de exceção 36 . Ricardo Mariz de Oliveira pondera ainda que a previsão expressa em lei das exceções à dedutibilidade configura um roteiro seguro para que o contribuinte possa efetuar o cálculo de sua base do IRPJ 37 . O artigo 47 da Lei n. 4.506/64 estabelece uma regra geral de dedutibilidade de despesas, pela qual são operacionais as despesas não computadas nos custos, necessárias à atividade da empresa e à manutenção da fonte produtora. A partir do referido dispositivo legal, Ricardo Mariz de Oliveira assevera que os critérios para que uma despesa seja classificada como dedutível são os seguintes: (i) não serem custos; (ii) serem despesas necessárias; (iii) serem comprovadas e escrituradas; (iv) serem deduzidas no período-base competente 38 . Segundo Luís Eduardo Schoueri, os critérios presentes no artigo 47 da Lei n. 4.506/64 decorrem da própria noção de renda líquida 39 . Embora cada um dos referidos critérios seja extremamente relevantes, o foco do presente tópico se dará sobre o conceito de despesa necessária. Ao comentar o então vigente artigo 299 do RIR/99, dispositivo normativo lastreado no artigo 47 da Lei n. 4.506/64, Noé Winkler acentuava a grande subjetividade presente no conceito de despesas necessárias, o que ocorreria até pelo fato de que inexiste ainda que a título exemplificativo uma lista das despesas desnecessárias 40 . Mas afinal o que vem a ser uma despesa necessária para fins de dedutibilidade na apuração do IRPJ? Ricardo Mariz de Oliveira pondera que o conceito de necessidade deve ser estabelecido de forma objetiva, evitando interpretações subjetivas, que pode variar de indivíduo para indivíduo 41 . Nesse sentido, o referido autor propõe que a necessidade de uma despesa não deve ser entendida à luz da característica de obrigatoriedade ou compulsoriedade, mas sim 35 OLIVEIRA, Ricardo Mariz de. Dedutibilidade de Despesas (O que é despesa necessária?). In: PEIXOTO, Marcelo Magalhães; PINTO, Alexandre Evaristo. 100 anos do Imposto sobre a Renda no Brasil (1922-2022). São Paulo: MP, 2022. p. 463-465. 36 OLIVEIRA, Ricardo Mariz de. Dedutibilidade de Despesas (O que é despesa necessária?). In: PEIXOTO, Marcelo Magalhães; PINTO, Alexandre Evaristo. 100 anos do Imposto sobre a Renda no Brasil (1922-2022). São Paulo: MP, 2022. p. 463-465. 37 OLIVEIRA, Ricardo Mariz de. Dedutibilidade de Despesas (O que é despesa necessária?). In: PEIXOTO, Marcelo Magalhães; PINTO, Alexandre Evaristo. 100 anos do Imposto sobre a Renda no Brasil (1922-2022). São Paulo: MP, 2022. p. 463-465. 38 OLIVEIRA, Ricardo Mariz de. Fundamentos do Imposto de Renda. Vol. 1. São Paulo: IBDT, 2020. p. 827-910. 39 SCHOUERI, Luís Eduardo. Considerações acerca da Disponibilidade da Renda: Renda Disponível é Renda Líquida. In: ZILVETI, Fernando Aurelio; FAJERSZTAJN, Bruno; SILVEIRA, Rodrigo Maito da. Direito Tributário – Princípio da Realização no Imposto sobre a Renda: Estudos em Homenagem a Ricardo Mariz de Oliveira. São Paulo: IBDT, 2019. p. 19-31. 40 WINKLER, Noé. Imposto de Renda. Rio de Janeiro: Forense, 2001. p. 430. 41 OLIVEIRA, Ricardo Mariz de. RT Informa n. 241/242, 1980. Fl. 3924DF CARF MF Original Fl. 56 do Acórdão n.º 1201-006.186 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11080.729510/2016-10 identificando se ela é inerente à atividade da empresa, ou dela decorrente, ou com ela relacionada, ou até mesmo que surja em virtude da simples existência da empresa e do papel social que desempenha 42 . Em sentido oposto, a despesa não é necessária quando decorrer de ato de liberalidade, mas esta não deve ser entendida no sentido de espontaneidade, mas no sentido de ato de favor, estranho aos objetivos sociais 43 . Em outras palavras, não são necessárias (e não deveriam ser assumidas pela empresa) as despesas que não estejam ligadas, vinculadas, relacionadas ou não sejam inerentes ou pertinentes à pessoa jurídica às suas atividades empresariais 44 Ricardo Mariz de Oliveira aponta que o critério da necessidade não se relaciona com a existência de algo melhor ou mais barato, ou algo que não deveria ser feito, mas uma necessidade de manutenção da fonte produtora 45 . Sobre a manutenção da fonte produtora, Kevin Holmes destaca que a doutrina de manutenção da fonte produtora tem origem na doutrina de Friedrich Benedict Wilhelm von Hermann, que escreveu sobre o tema ainda no século XIX 46 Para Friedrich Hermann, renda seria a parcela dos rendimentos obtidos que são passíveis de serem consumidos por um individuo sem que haja prejuízo ao seu capital 47 . Na mesma linha, Heleno Torres assevera que somente pode haver produção de renda quando preservada a manutenção do capital original, daí a imprescindibilidade de dedução das despesas incorridas 48 . Assim, segundo o referido autor as autoridades tributárias somente podem glosar despesas suportadas por documentação hábil e corretamente escrituradas se houver a comprovação de forma contundente dos seguintes aspectos: (i) desnecessidade da despesa; (ii) ausência de correlação com a fonte produtora de rendimentos; e (iii) ausência de causa jurídica dos contratos geradores 49 . Ademais, em sentido semelhante ao de Ricardo Mariz de Oliveira, Heleno Torres afirma que somente se configura despesa não necessária aquela que envolva liberalidade no 42 OLIVEIRA, Ricardo Mariz de. RT Informa n. 241/242, 1980. 43 OLIVEIRA, Ricardo Mariz de. RT Informa n. 241/242, 1980. 44 OLIVEIRA, Ricardo Mariz de. Dedutibilidade de Despesas (O que é despesa necessária?). In: PEIXOTO, Marcelo Magalhães; PINTO, Alexandre Evaristo. 100 anos do Imposto sobre a Renda no Brasil (1922-2022). São Paulo: MP, 2022. p. 463-465. 45 OLIVEIRA, Ricardo Mariz de. Dedutibilidade de Despesas (O que é despesa necessária?). In: PEIXOTO, Marcelo Magalhães; PINTO, Alexandre Evaristo. 100 anos do Imposto sobre a Renda no Brasil (1922-2022). São Paulo: MP, 2022. p. 463-465. 46 HOLMES, Kevin. The Concept of Income. The Netherlands: IBDF, 2000. p. 86. 47 HOLMES, Kevin. The Concept of Income. The Netherlands: IBDF, 2000. p. 86. 48 TORRES, Heleno Taveira. Tributação da Renda e Causa Jurídica na Dedutibilidade de Despesas (. In: PEIXOTO, Marcelo Magalhães; PINTO, Alexandre Evaristo. 100 anos do Imposto sobre a Renda no Brasil (1922- 2022). São Paulo: MP, 2022. p. 477-497. 49 TORRES, Heleno Taveira. Tributação da Renda e Causa Jurídica na Dedutibilidade de Despesas (. In: PEIXOTO, Marcelo Magalhães; PINTO, Alexandre Evaristo. 100 anos do Imposto sobre a Renda no Brasil (1922- 2022). São Paulo: MP, 2022. p. 477-497. Fl. 3925DF CARF MF Original Fl. 57 do Acórdão n.º 1201-006.186 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11080.729510/2016-10 sentido objetivo legal, ou seja, ato de favor, estranho aos fins e estatutos sociais, ficando para além dos poderes conferidos à da administração da empresa 50 . Considerando que são indedutíveis as despesas estranhas aos objetivos da entidade, Edmar Andrade menciona quais são os interesses que giram em torno da atividade empresarial e que justificariam a dedutibilidade despesas: (i) a manutenção da empresa como tal e agregação de valor a si própria de modo contínuo e crescente; e (ii) o cumprimento do desiderato que é obter resultados que possam ser repartidos entre os sócios ou acionistas 51 . Como se observa, são interesses amplos e somente não se enquadram neles os gastos que são suportados pela empresa e que são estranhos ao interesse da empresa, tais como gastos pessoais dos sócios e administradores cujo ônus foi suportado pela empresa. A alusão à ideia que “não existe almoço grátis” populariza por Milton Friedman é relevante, na medida em que muitas decisões dos gestores que aparentemente podem parecer graciosas pelo fato de não serem obrigatórias, tem um objetivo mediato mais amplo de consecução dos objetivos de agregar valor à empresa, no interesse da empresa e de seus sócios ou acionistas. Aliás, esta ideia de atendimento aos interesses da empresa (que é ignorada em grande parte das decisões do CARF, que ainda se lastreiam na questão da compulsoriedade ou não da despesa) parece levar Noé Winkler a entender que seriam dedutíveis tanto brindes oferecidos em festas natalinas, desde que os montantes a ele relativos não extrapolem os limites da modicidade, quanto gastos com reuniões de confraternização, que são usuais, além de constituírem um fator psicológico gerador de ambiente positivo, contribuindo para o melhor desempenho da atividade da empresa 52 . Por fim, cumpre citar que sob a perspectiva da usualidade das despesas e como ela se relaciona com o momento e contexto fático em que a despesa foi incorrida, Elidie Bifano aponta que as características das despesas operacionais variam no tempo, quer por força de novos negócios, quer por novos contextos sociais, econômicos e empresariais que se desenham, bem como pela mudança de costumes, de modo que despesas atualmente consideradas extremamente usuais como teletrabalho, 13º salário e gastos com assistência médica dos empregados nem sempre foram assim consideradas 53 . Após delinear o que seria uma despesa necessária, cumpre citar outras teorias que auxiliam no teste de verificação se uma determinada despesa é ou não necessária, isto é, se aquela despesa foi tomada no interesse da empresa ou em nome de algum interesse externo, como os interesses pessoais dos sócios ou administradores. A ideia de um gasto ser estranho à empresa também pode ser explicada à luz da teoria do ato anormal de gestão. 50 TORRES, Heleno Taveira. Tributação da Renda e Causa Jurídica na Dedutibilidade de Despesas (. In: PEIXOTO, Marcelo Magalhães; PINTO, Alexandre Evaristo. 100 anos do Imposto sobre a Renda no Brasil (1922- 2022). São Paulo: MP, 2022. p. 477-497. 51 ANDRADE FILHO, Edmar Oliveira. Imposto de Renda das Empresas. 12ª ed. São Paulo: Atlas, 2016. p. 496. 52 WINKLER, Noé. Imposto de Renda. Rio de Janeiro: Forense, 2001. p. 430. 53 BIFANO, Elidie Palma. Reflexões sobre as Despesas Operacionais e o IRPJ – uma História de 100 anos. In: PEIXOTO, Marcelo Magalhães; FERNANDES, Edison Carlos. Revista de Direito Contábil Fiscal. Volume 5. Número 9. São Paulo: MP, 2023. p. 39-55. Fl. 3926DF CARF MF Original Fl. 58 do Acórdão n.º 1201-006.186 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11080.729510/2016-10 Em sua tese de livre docência sobre “Distribuição Disfarçada de Lucros” 54 , Luís Eduardo Schoueri analisa a teoria do ato anormal de gestão, pela qual não cabe às autoridades fiscais julgar a qualidade ou os resultados da testão financeira ou comercial de uma empresa. Conforme o referido autor, a atividade dos administradores deveria se fundamentar no interesse das sociedades e não nos interesses pessoais, de forma que se esta regra fosse seguida, todas as despesas seriam necessárias 55 . Ocorre que na prática pode ocorrer um desvio de conduta por parte dos administradores na hipótese em que eles tomem uma decisão com reflexo patrimonial na entidade que eles gerem, mas tal decisão tenha sido tomada com base nos interesses pessoais. Nesta situação, estaríamos diante de um ato anormal de gestão. Citando o pensamento de Masson, Luís Eduardo Schoueri aponta que, para aquele autor, a anormalidade dos atos de gestão deve ser auferida por meio de critérios matemáticos, a partir da comparação de gastos da entidade com gastos equivalentes de terceiros, bem como por meio de uma análise da relação custo e benefício do ato praticado pelo gestor 56 . Diante de tal cenário, Luís Eduardo Schoueri entende que a teoria do ato anormal de gestão foi positivada no artigo 47 da Lei n. 4.506/64, de modo que despesa necessária é aquela que se voltou ao incremento da empresa sob a perspectiva operacional ou econômica, não sendo seriam dedutíveis as despesas que não possuem qualquer ligação com o interesse da empresa, tais como gastos com liberalidades concedidas a um parente dos sócios ou administradores 57 . De acordo com a teoria do ato anormal de gestão, não caberia às autoridades fiscais julgar a qualidade ou os resultados da gestão financeira ou comercial de uma empresa. Nesse diapasão, ainda que eventualmente um sócio ou acionista até pudesse questionar os atos praticados pelos gestores, não há como tal questionamento se dar pelas autoridades fiscais 58 . No mesmo sentido, Humberto Ávila acentua que as autoridades fiscais não têm qualquer ingerência sobre as escolhas diretivas a respeito da estratégia empresarial adotada ou mesmo sobre o modo pelo qual o contribuinte decide realizar o negócio ou operação 59 , assim 54 SCHOUERI, Luís Eduardo. Distribuição Disfarçada de Lucros. São Paulo: Dialética, 1996. p. 155-159. 55 SCHOUERI, Luís Eduardo. Considerações acerca da Disponibilidade da Renda: Renda Disponível é Renda Líquida. In: ZILVETI, Fernando Aurelio; FAJERSZTAJN, Bruno; SILVEIRA, Rodrigo Maito da. Direito Tributário – Princípio da Realização no Imposto sobre a Renda: Estudos em Homenagem a Ricardo Mariz de Oliveira. São Paulo: IBDT, 2019. p. 19-31. 56 SCHOUERI, Luís Eduardo. Distribuição Disfarçada de Lucros. São Paulo: Dialética, 1996. p. 155-159. 57 SCHOUERI, Luís Eduardo. Considerações acerca da Disponibilidade da Renda: Renda Disponível é Renda Líquida. In: ZILVETI, Fernando Aurelio; FAJERSZTAJN, Bruno; SILVEIRA, Rodrigo Maito da. Direito Tributário – Princípio da Realização no Imposto sobre a Renda: Estudos em Homenagem a Ricardo Mariz de Oliveira. São Paulo: IBDT, 2019. p. 19-31. 58 SCHOUERI, Luís Eduardo. Considerações acerca da Disponibilidade da Renda: Renda Disponível é Renda Líquida. In: ZILVETI, Fernando Aurelio; FAJERSZTAJN, Bruno; SILVEIRA, Rodrigo Maito da. Direito Tributário – Princípio da Realização no Imposto sobre a Renda: Estudos em Homenagem a Ricardo Mariz de Oliveira. São Paulo: IBDT, 2019. p. 19-31. 59 ÁVILA, Humberto. Dedutibilidade de Despesas com Pagamento de Indenização decorrente de Ilícitos Praticados por ex-funcionários. In: ADAMY, Pedro Augustin; FERREIRA NETO, Arthur Maria (coords.). Tributação do Ilícito. São Paulo: Malheiros, 2018. p. 91. Fl. 3927DF CARF MF Original Fl. 59 do Acórdão n.º 1201-006.186 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11080.729510/2016-10 como Ricardo Mariz de Oliveira pondera que não é lícito às autoridades fiscais se imiscuir nas decisões dos contribuintes, as quais competem aos administradores da pessoa jurídica 60 . Sobre este ponto acerca do questionamento sobre as decisões dos gestores de uma entidade, cabe ressaltar que gestores têm que tomar uma série de decisões relativas à vida econômica de uma empresa. Como quaisquer seres humanos, as decisões podem estar sujeitas a falhas, de modo que todos os administradores tomam decisões certas e erradas. No âmbito do Direito Societário, a discussão sobre responsabilização dos administradores fez com que fosse criada nos Estados Unidos da América a teoria do “business judgement rule”. Tal teoria teve origem no caso “Percy v. Millaudon, julgado pela Suprema Corte da Louisiana em 1829, em cuja decisão foi consignado que o simples prejuízo decorrente de uma decisão não faz o administrador responsável, sendo imprescindível a comprovação de que o seu ato era inadmissível ao padrão do homem comum 61 . Outros casos judiciais relevantes ajudaram a conferir maiores contornos à referida teoria. No caso “Goldbold v. Branch”, julgado pela Suprema Corte do Alabama em 1847, foi consignado na decisão que se os administradores fossem responsabilizados por todos os atos praticados ou decisões erradas, nenhum homem probo aceitaria esse tipo de cargo. Por sua vez, no caso “Hodges v. New England Screw”, julgado pela Suprema Corte de Rhode Island em 1850, foi decidido que o administrador não deve ser responsabilizado pelas consequências do erro se teve boa fé e agiu nos interesses da sociedade com o devido cuidado e diligência 62 . No âmbito do ordenamento jurídico pátrio, cumpre citar que o artigo 154, §2º, “a”, da Lei n. 6.404/76 estabelece que o administrador deve exercer as atribuições que a lei e o estatuto lhe conferem para lograr os fins e no interesse da companhia, satisfeitas as exigências do bem público e da função social da empresa, sendo vedado a ele praticar ato de liberalidade à custa da companhia. Dessa forma, para fins de exclusão da sua responsabilização, é fundamental que o administrador tome suas decisões com base no interesse da empresa e não pratique ato de liberalidade cujo ônus recaia sobre a empresa. Ao tratar do conceito de liberalidade para fins de responsabilização dos administradores, Trajano de Miranda Valverde acentua que atos de liberalidade são os que diminuem o patrimônio social sem que tragam para a sociedade nenhum benefício ou vantagem de ordem econômica 63 . De igual forma, Modesto Carvalhosa pondera que os atos de liberalidade constituem fraude à lei e a sua antijuridicidade decorre da redução do patrimônio social ou a prática de negócios que impeça o crescimento imediato ou mediato deste patrimônio 64 . 60 OLIVEIRA, Ricardo Mariz de. Dedutibilidade de Despesas (O que é despesa necessária?). In: PEIXOTO, Marcelo Magalhães; PINTO, Alexandre Evaristo. 100 anos do Imposto sobre a Renda no Brasil (1922-2022). São Paulo: MP, 2022. p. 463-465. 61 SILVA, Alexandre Couto. Responsabilidade dos Administradores de S/A – Business Judgement Rule. Rio de Janeiro: Elsevier, 2007. p. 141. 62 SILVA, Alexandre Couto. Responsabilidade dos Administradores de S/A – Business Judgement Rule. Rio de Janeiro: Elsevier, 2007. p. 141. 63 VALVERDE, Trajano de Miranda. Sociedades por Ações. Vol. II. 3ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 1959. p. 322. 64 CARVALHOSA, Modesto. Comentários à Lei de Sociedades Anônimas. Vol. 3. São Paulo: Saraiva, 2014. p. 402. Fl. 3928DF CARF MF Original Fl. 60 do Acórdão n.º 1201-006.186 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11080.729510/2016-10 Mais uma vez, há uma certa aproximação entre o conceito de despesa não necessária e o conceito de despesa praticada com liberalidade, que seria aquela passível de indedutibilidade e de responsabilização do administrador. Nesse sentido, é interessante mencionar que Fran Martins afirma que os administradores prejudicam os acionistas e por isso devem responder aos prejuízos quando praticam atos de liberalidade à custa da companhia, no entanto, nos termos do artigo 154, §4º, da Lei n. 6.404/76 pode ser autorizada a prática de atos gratuitos razoáveis diante das responsabilidades sociais da empresa, entendidos tais atos como aqueles de pequeno valor bem como aqueles capazes de ser justificados em benefícios do empregado ou da comunidade de que participe a empresa. Como exemplo, o referido autor cita gastos com natal dos filhos dos empregados, distribuição de brindes e contribuições para campanhas de interesse público 65 . Sampaio de Lacerda destaca também que há atos que são aparentemente graciosos, no entanto, são passíveis de gerar negócios vantajosos para a companhia no futuro, tais como o pagamento de bolsas de estudos e contribuições a entidades científicas 66 . Por estas razões, o conceito de liberalidade a ser utilizado para determinação se uma despesa é necessária ou não para fins de apuração do IRPJ é aquele da legislação societária, que não está vinculado ao fato de uma despesa não ser obrigatória, mas sim de uma despesa ser incorrida de forma estranha aos interesses da companhia, situação na qual a despesa será indedutível, assim como será passível de gerar responsabilização patrimonial dos administradores. No caso em tela, não há como atribuir um caráter de liberalidade à tomada do empréstimo que gerou os juros que estão sendo registrados como despesas e estão sendo considerados dedutíveis. Também não há se que se falar em indedutibilidade dos juros devido ao fato do empréstimo ter sido efetuado para a própria aquisição da ora recorrente, uma vez que tal transferência de ônus se dá em função da sucessão patrimonial da incorporada pelo incorporada, noção que rege as reorganizações societárias e garante que tais operações possam ocorrer sem a liquidação de todas as entidades envolvidas e assegurando o direito dos credores da sociedade incorporada. Diante do exposto, voto por dar provimento ao Recurso da Contribuinte. É como voto. (documento assinado digitalmente) ALEXANDRE EVARISTO PINTO Declaração de Voto Conselheiro Neudson Cavalcante Albuquerque. 65 MARTINS, Fran. Comentários à Lei das S.A. Vol. 2. Rio de Janeiro: Forense, 1978. p. 373 66 LACERDA, J. C. Sampaio de. Comentários à Lei das S.A. Vol. 3. São Paulo: Saraiva, 1978. p. 193. Fl. 3929DF CARF MF Original Fl. 61 do Acórdão n.º 1201-006.186 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11080.729510/2016-10 O presente processo tem como cenário fático a aquisição alavancada de empresa nacional, com ágio, por empresa estrangeira. A empresa adquirente interpôs no negócio uma empresa nacional (empresa veículo) com o propósito de adquirir crédito no mercado financeiro nacional e realizar a compra. A empresa interposta foi incorporada pela empresa adquirida logo depois da aquisição (incorporação reversa). A fiscalização entendeu que a relatada constituição de empresa veículo teria a intenção de dissimular a real adquirente, que seria a empresa estrangeira, o que caracterizaria uma fraude. Com isso, glosou as despesas de amortização do ágio e as despesas financeiras relativas à captação dos recursos pela empresa interposta. O ilustre relator afastou a ocorrência de fraude e votou por exonerar a exigência tributária. O meu voto é no mesmo sentido. Contudo, solicitei a oportunidade de apresentar a presente declaração de voto para deixar claros os meus elementos de convicção. Amortização do ágio As operações societárias em tela estão formalmente corretas. A fiscalização não apontou qualquer vício nos procedimentos adotados para a realização do negócio. A divergência instaurada no presente processo diz respeito à apreciação jurídica desses fatos. A fiscalização entendeu que a empresa CELLE foi interposta na aquisição da BRINOX sem qualquer propósito negocial, sendo utilizada apenas para possibilitar a incorporação reversa e a consequente amortização do ágio, caracterizando assim uma fraude. Para a fiscalização, a real adquirente da BRINOX é a empresa estrangeira SOUTHERN CROSS, o que afastaria a incidência do artigo 7º da Lei nº 9.532/1997, ou seja, a BRINOX não poderia realizar a dedução com a amortização do ágil em razão da incorporação da CELLE. A solução requerida exige perquirir se a interposição de empresa veículo, com o único objetivo de possibilitar a amortização do ágio e a sua dedução, configura uma fraude. Inicialmente, deve ser salientado que a CELLE, apesar de ter sido criada com o propósito específico de intermediar a aquisição da BRINOX pela SOUTHERN CROSS, também foi veículo para a colheita dos recursos financeiros que possibilitaram a aquisição almejada, em um procedimento usual no mercado corporativo, conhecido como “aquisição alavancada”. Em uma aquisição alavancada, a compra não se dá com os recursos financeiros da adquirente, mas sim com recursos captados no mercado financeiro e lastreados no patrimônio da própria empresa adquirida. Tal fato, no meu entendimento, ainda que não afaste em definitivo a presente acusação fiscal, mitiga o seu acolhimento, exigindo outros elementos de convicção que apontem para a existência de um ilícito. Sabe-se que a fiscalização tributária tem o dever de verificar a ocorrência de fato gerador de obrigação tributária, determinar a matéria tributável, calcular o montante do tributo devido e identificar o sujeito passivo, nos termos do artigo 142 do CTN 67 . Nesse mister, a fiscalização pode, em determinadas situações, superar a aparência formal e identificar a verdade 67 Art. 142. Compete privativamente à autoridade administrativa constituir o crédito tributário pelo lançamento, assim entendido o procedimento administrativo tendente a verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, determinar a matéria tributável, calcular o montante do tributo devido, identificar o sujeito passivo e, sendo caso, propor a aplicação da penalidade cabível. Fl. 3930DF CARF MF Original Fl. 62 do Acórdão n.º 1201-006.186 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11080.729510/2016-10 material. É nesse sentido que o artigo 149, VII, do CTN 68 determina a imposição de lançamento tributário “quando se comprove que o sujeito passivo, ou terceiro em benefício daquele, agiu com dolo, fraude ou simulação”. Entendo que o dolo ocorre quando o agente deseja ou tolera um injusto, ou seja, um resultado antijurídico. Não há dolo quando a pessoa deseja ou tolera aquilo que lhe é permitido ou não lhe é defeso. Entendo que a fraude ocorre quando o agente adota uma conduta ardilosa para obter uma vantagem que, sem o ardil, não lhe seria lícita. Entendo que a simulação ocorre quando o agente constrói uma situação lícita para ocultar uma situação ilícita que, de outra forma, não seria tolerada. A acusação fiscal aponta uma fraude, cujo ardil seria transferir a titularidade do investimento para terceiro (CELLE). Para tanto, demonstra que a empresa CELLE foi criada com essa finalidade, que nunca possuiu uma atividade econômica real e que foi incorporada logo em seguida da realização da aquisição. Por fim, demonstra que a CELLE não possuía recursos econômicos e financeiros para efetuar a aquisição, tendo agido apenas como veículo dos recursos oriundos da “real adquirente” SOUTHERN CROSS. Entendo que o fluxo financeiro, tomado isoladamente, não é determinante para apontar o real adquirente de uma empresa, principalmente quando a aquisição se dá por um grupo econômico, constituído por várias empresas, em que a decisão de adquirir é feita em conjunto, com o esforço financeiro de uma ou mais empresas do grupo, mas a efetivação se dá por apenas uma das empresas do grupo, aquela que terá a titularidade da empresa adquirida. Na espécie, há também a participação de um Fundo de Investimento em Participações (FIP), o que dificulta a identificação de um “real adquirente” diferente do adquirente formal (SELLE). Saliente-se que o valor total da aquisição da BRINOX não foi o valor aportado na SELLE pela sua controladora. A este, deve ser somado o valor captado pela SELLE no mercado financeiro nacional. A se adotar o critério do fluxo financeiro, também deveria ser dito que os investidores nacionais também são adquirentes, o que não seria de todo absurdo, considerando que a garantia dos títulos financeiros emitidos estão ancorados nas ações da empresa adquirida. Mas é certo que isso não é o entendimento correto, assim como não é correto para o aporte recebido pela SELLE. Também entendo que a ausência de atividade operacional da empresa SELLE, tomada isoladamente, não é determinante para afastar a sua titularidade na aquisição da empresa BRINOX. Inicialmente, verifico que a empresa SELLE teve uma atividade operacional, que foi a captação de parte relevante dos recursos necessários para a aquisição em tela. Embora esta tenha sido a única atividade operacional na breve existência da empresa, não é possível afirmar que ela possuiu uma existência meramente formal. Contudo, ainda que essa atividade econômica concreta não tivesse sido realizada, entendo que a utilização de uma empresa veículo, sem uma atividade econômica real, não é 68 Art. 149. O lançamento é efetuado e revisto de ofício pela autoridade administrativa nos seguintes casos: [...] VII - quando se comprove que o sujeito passivo, ou terceiro em benefício daquele, agiu com dolo, fraude ou simulação; Fl. 3931DF CARF MF Original Fl. 63 do Acórdão n.º 1201-006.186 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11080.729510/2016-10 suficiente, isoladamente, para configurar a alegada fraude. Para tanto, seria necessário demonstrar que a empresa veículo foi o meio utilizado para o contribuinte obter uma vantagem antijurídica, seja por falta de previsão legal, seja por ser defesa em lei, seja por desviar a finalidade da lei. Na espécie, é pacífico o entendimento de que a aquisição da BRINOX foi realizada por uma parte não relacionada e com um efetivo ágio fundamentado em expectativa de rentabilidade futura. A questão está na determinação do real adquirente, a empresa SOUTHERN CROSS ou a empresa SELLE. Contudo, em qualquer uma dessas possibilidades, a BRINOX poderia amortizar o ágio, desde que incorporasse a empresa adquirente. Verifico que a aquisição em tela poderia ter sido realizada diretamente pela SOUTHERN CROSS e esta poderia ter sido incorporada pela BRINOX, o que configuraria uma operação regular, conforme o critério adotado pela fiscalização. Não foi essa a opção do grupo adquirente, mas é preciso verificar a lisura da alternativa adotada antes de se apontar uma fraude. Em princípio, o procedimento adotado não configurou uma fraude, uma vez que está previsto na norma e atingiu a finalidade legítima da norma. A hipótese legal da norma que autoriza a antecipação da amortização do ágio fundamentado em expectativa de rentabilidade futura (Lei nº 9.532/1997) é a incorporação entre adquirente e adquirido, caso em que o ágio pago não poderia reduzir o ganho de capital apurado em futura liquidação da participação societária, pois o patrimônio de ambas se funde (confunde) com a incorporação e não há mais como apurar a equivalência patrimonial, necessária para o cálculo do ganho de capital. Para evitar essa possível perda, que desestimula as aquisições entre empresas, a lei criou uma nova hipótese de amortização do ágio, que não depende de uma liquidação do bem adquirido, mas apenas da sua incorporação ao patrimônio da adquirente e vice versa. Entendo que tal medida implementa uma política tributária que estimula a mobilidade econômica no âmbito corporativo. Não é coincidência o fato de essa lei ter surgido no momento em que o Governo Federal estava realizando um amplo e profundo processo de privatização das empresas estatais, assim necessitando que a iniciativa privada fosse estimulada a adquirir as empresas estatais colocadas à venda. Saliente-se que a incorporação reversa, prevista no artigo 8º da referida Lei nº 9.532/1997 é contra intuitiva, pois, em princípio, numa economia real, não faz sentido uma empresa recém adquirida incorporar a empresa que a adquiriu. O sentido somente desponta quando se constata que a empresa adquirida tem mais valor econômico do que a sua adquirente, situação que encontra o seu extremo quando a empresa adquirente é uma empresa constituída com o propósito específico de realizar a aquisição, o que é comum em uma economia financeira. Tal constatação me leva a crer que a permissão legal para a amortização do ágio quando ocorre uma incorporação reversa, trazida no dispositivo supracitado, permite entender que a utilização de uma empresa veículo, tomada isoladamente, não deve ser determinante para a configuração de uma fraude tributária, exigindo uma análise circunstancial que aponte outros elementos tendentes a demonstrar a fraude alegada. Tal entendimento é, de fato, controverso no âmbito deste Tribunal Administrativo. Há decisões que adotam esse entendimento e há decisões contrárias a esse entendimento tanto na Câmara Baixa quanto na Câmara Superior deste CARF, muitas delas tomadas com o empate na votação, resolvido apenas pelo voto de qualidade do Presidente da Turma Julgadora ou pelo benefício dado ao contribuinte no caso de impasse, conforme o artigo 19-E da Lei nº 10.522/2002 (já revogado). Todavia, gostaria de citar uma recente decisão da 1ª Turma da CSRF, para um caso muito semelhante ao presente, em que a alegada fraude configurada pela utilização Fl. 3932DF CARF MF Original Fl. 64 do Acórdão n.º 1201-006.186 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11080.729510/2016-10 de empresa veículo foi afastada por maioria de votos. Trata-se do Acórdão nº 9101-006.486, de 07/03/2023, o qual adotou a seguinte ementa: UTILIZAÇÃO DE EMPRESA VEÍCULO. LEGALIDADE. MANUTENÇÃO DA DEDUTIBILIDADE DO ÁGIO. O ágio fundamentado em rentabilidade futura, à luz dos artigos 7o e 8o da Lei n° 9.532/97, pode ser deduzido por ocasião da absorção do patrimônio da empresa que detém o investimento pela empresa investida (incorporação reversa). O uso de holding (ou empresa veículo), constituída no Brasil com recursos provenientes do exterior, para adquirir a participação societária com ágio e, em seguida, ser incorporada pela investida, reunindo, assim, as condições para o aproveitamento fiscal do ágio. não caracteriza simulação, de modo que é indevida a tentativa do fisco de requalificar a operação tal como foi formalizada e declarada pelas partes. TRANSFERÊNCIA DOS RECURSOS POR EMPRESA CONTROLADORA DOMICILIADA NO EXTERIOR PARA SOCIEDADE HOLDING. LEGITIMIDADE DA DEDUÇÃO DO ÁGIO. IMPROCEDÊNCIA DA TESE DO REAL ADQUIRENTE. A transferência, por controladora domiciliada no exterior, dos recursos empregados na aquisição de participação societária por empresa holding constituída no Brasil não impede a amortização fiscal do ágio após esta ser incorporada pela investida. A tese do "real adquirente", que busca limitar o direito à dedução fiscal do ágio apenas na hipótese de existir confusão patrimonial entre a pessoa jurídica que disponibilizou os recursos necessários à aquisição do investimento e a investida, não possui fundamento legal, salvo quando caracterizada hipótese de simulação, o que não se revela no caso. Também não poderia deixar de ser citada a recente decisão do Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o Recurso Especial nº 2.026.473-SC, a primeira a abordar matéria sobre o ágio veiculado por meio de empresa efêmera, quando foi adotada a seguinte ementa: PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. INEXISTÊNCIA. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. FIM DE PREQUESTIONAMENTO. MULTA. DESCABIMENTO. IMPOSTO DE RENDA E CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO LÍQUIDO. ÁGIO. DESPESA. DEDUÇÃO DA BASE DE CÁLCULO. OPERAÇÃO ENTRE PARTES DEPENDENTES. POSSIBILIDADE. 'NEGÓCIO JURÍDICO ANTERIOR À ALTERAÇÃO LEGAL. EMPRESA-VEÍCULO. PRESUNÇÃO DE INDEDUTIBILIDADE. ILEGALIDADE. [...] 4. A controvérsia principal dos autos consiste em saber se agiu bem o Fisco ao promover a glosa de despesa de ágio amortizado pela recorrida com fundamento nos arts. 7o e 8o da Lei n. 9.532/1997. sob o argumento de não ser possível a dedução do ágio decorrente de operações internas (entre sociedades empresárias dependentes) e mediante o emprego de "empresa-veículo". 5. Ágio, segundo a legislação aplicável na época dos fatos narrados na inicial, consistiria na escrituração da diferença (para mais) entre o custo de aquisição do investimento (compra de participação societária) e o valor do patrimônio líquido na época da aquisição (art. 20 do Decreto-Lei n. 1.598/1977). 6. Em regra, apenas quando há a alienação, liquidação, extinção ou baixa do investimento é que o ágio a elas vinculado pode ser deduzido fiscalmente como custo, para fins de apuração de ganho ou perda de capital. 7. A exceção à regra da indedutibilidade do ágio está inserida nos arts. 7o e 8o da Lei n. 9.532/1997, os quais passaram a admitir a dedução quando a participação societária é extinta em razão de incorporação, fusão ou cisão de sociedades empresárias. Fl. 3933DF CARF MF Original Fl. 65 do Acórdão n.º 1201-006.186 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11080.729510/2016-10 8. A exposição de motivos da Medida Provisória n. 1.602/1997 (convertida na Lei n. 9.532/1997) visou limitar a dedução do ágio às hipóteses em que fossem acarretados efeitos econômico-tributários que a justificassem. 9. O Código Tributário Nacional autoriza que a autoridade administrativa promova o lançamento de ofício quando "se comprove que o sujeito passivo, ou terceiro em benefício daquele, agiu com dolo. fraude ou simulação" (art. 149. VII) e também contém norma geral antielisiva (art. 116. parágrafo único), a qual poderia, em última análise, até mesmo justificar a requalificação de negócios jurídicos ilícitos/dissimulados, embora prevaleça a orientação de que a "plena eficácia da norma depende de lei ordinária para estabelecer os procedimentos a serem seguidos" (STF. ADI 2446. rel. Min. Carmen Lúcia). 10. Embora seja justificável a preocupação quanto às organizações societárias exclusivamente artificiais, não é dado à Fazenda, alegando buscar extrair o "propósito negocial" das operações, impedir a dedutibilidade, por si só, do ágio nas hipóteses em que o instituto é decorrente da relação entre "partes dependentes" (ágio interno), ou quando o negócio jurídico é materializado via "empresa-veículo", ou seja. não é cabível presumir, de maneira absoluta, que esses tipos de organizações são desprovidos de fundamento material/econômico. 11. Do ponto de vista lógico-jurídico, as premissas em que se baseia o Fisco não resultam automaticamente na conclusão de que o "ágio interno" ou o ágio resultado de operação com o emprego de "empresa-veículo" impediria a dedução do instituto em exame da base de cálculo do lucro real, especialmente porque, até 2014, a legislação era silente a esse respeito. 12. Quando desejou excluir, de plano, o ágio interno, o legislador o fez expressamente (com a inclusão do art. 22 da Lei n. 12.973/2014), a evidenciar que, anteriormente, não havia vedação a ele. 13. Se a preocupação da autoridade administrativa é quanto à existência de relações exclusivamente artificiais (como as absolutamente simuladas), compete ao Fisco, caso a caso. demonstrar a artificialidade das operações, mas jamais pressupor que o ágio entre partes dependentes ou com o emprego de "empresa-veículo" já seria, por si só, abusivo. 14. No caso concreto, adotando o cenário fático narrado na sentença e no acórdão, em razão dos limites impostos pela Súmula 7 do STJ, não há demonstração de que as operações entabuladas pela parte recorrida foram atípicas, artificiais ou desprovidas de função social, a ponto de justificar a glosa na dedução do ágio. [...] Assim, entendo que as operações de aquisição e incorporação, tomadas em conjunto, possuíam um propósito negocial, não produziram uma vantagem tributária antijurídica e não configuram uma fraude, de forma que a desconsideração laborada pela fiscalização não possui suporte fático/jurídico, pelo que as correspondentes exigências devem ser exoneradas. Dedução de despesas financeiras A empresa CELLE, com o fito de adquirir a empresa BRINOX, capitou recursos no mercado financeiro, por meio da emissão de títulos privados, assim adquirindo correspondentes obrigações financeiras. Por ocasião da incorporação reversa que se seguiu, a empresa BRINOX passou a deduzir do lucro real, no período alcançado pela auditoria, valores correspondentes a essas despesas financeiras, assumidas inicialmente pela empresa CELLE. Conforme o entendimento da fiscalização, embora a empresa BRINOX tenha adquirido as obrigações financeiras da empresa CELLE, as correspondentes despesas não são dedutíveis na apuração do lucro real, uma vez que não podem ser caracterizadas como despesas Fl. 3934DF CARF MF Original Fl. 66 do Acórdão n.º 1201-006.186 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11080.729510/2016-10 operacionais usuais e necessárias para a BRINOX, considerando que a finalidade dos títulos emitidos pela CELLE em nada se relacionariam com a atividade operacional da BRINOX. A acusação fiscal ainda apresenta argumentos relacionados ao contexto da operação de aquisição da BRINOX pela SOUTHERN CROSS, inquinada de fraude pela fiscalização em razão da interposição de empresa veículo (CELLE). Contudo, conforme demonstrado no item anterior do presente voto, a alegada fraude não se configurou, de sorte que tais argumentos não serão aqui considerados. A Procuradoria da Fazenda, em sua sustentação, reforça o entendimento adotado pela fiscalização, ao interpretar o artigo 374 do RIR/99, no sentido de que as despesas financeiras somente são dedutíveis quando forem despesas operacionais e uma despesa somente é operacional quando atende aos requisitos contidos no artigo 299 do RIR/99. Prossegue reforçando o mesmo entendimento adotado pela fiscalização de que as presentes despesas financeiras não são normais e necessárias para a BRINOX. O artigo 300 do RIR/99 determina a dedutibilidade dos custos e despesas operacionais e o artigo 299 do mesmo Regulamento estabelece as condições para que uma despesa seja considerada como operacional, conforme a seguinte transcrição: Art. 299. São operacionais as despesas não computadas nos custos, necessárias à atividade da empresa e à manutenção da respectiva fonte produtora (Lei nº 4.506, de 1964, art. 47). § 1º São necessárias as despesas pagas ou incorridas para a realização das transações ou operações exigidas pela atividade da empresa (Lei nº 4.506, de 1964, art. 47, § 1º). § 2º As despesas operacionais admitidas são as usuais ou normais no tipo de transações, operações ou atividades da empresa (Lei nº 4.506, de 1964, art. 47, § 2º). § 3º O disposto neste artigo aplica-se também às gratificações pagas aos empregados, seja qual for a designação que tiverem. Art. 300. Aplicam-se aos custos e despesas operacionais as disposições sobre dedutibilidade de rendimentos pagos a terceiros (Lei nº 4.506, de 1964, art. 45, § 2º). A fiscalização entendeu que as despesas financeiras em tela não poderiam ser classificadas como despesa operacional, por não se adequarem ao artigo 299, ou seja, por não serem usuais ou normais e necessárias para a empresa BRINOX. Para tanto, a fiscalização buscou a finalidade da operação financeira que deu origem às referidas despesas e constatou que esta finalidade, a aquisição da empresa BRINOX, não era necessária para ela mesma. Devo concordar com a fiscalização em que a transferência de titularidade da empresa não pode ser considerada como uma atividade operacional da própria empresa. Contudo, devo concordar com o recorrente que a dedução de despesa financeira não se dá pela aplicação do artigo 300 do RIR/99, mas pela aplicação de outro dispositivo pelo qual não é necessário averiguar a normalidade e necessidade da despesa. Verifico que existem outras hipóteses de dedução de despesa que não atendem ao critério do artigo 299 do RIR/99, por exemplo, a dedução de juros sobre o capital próprio. Não é possível afirmar que o pagamento aos sócios de juros sobre o capital da empresa é uma necessidade, quando é apenas uma faculdade. Mesmo assim, essa despesa é claramente dedutível. Para isso, há um dispositivo legal que determina a dedução de juros sobre o capital próprio, a saber, o artigo 347 do RIR/99, com fundamento legal no artigo 9º da Lei nº 9.249/1995. Fl. 3935DF CARF MF Original Fl. 67 do Acórdão n.º 1201-006.186 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11080.729510/2016-10 Da mesma maneira, há um dispositivo legal que prevê a dedução dos juros pagos pelo contribuinte, a saber, o artigo 17 do Decreto-Lei nº 1.598/77, carreado no RIR/99 por meio do seu artigo 374, a seguir transcrito: Art. 374. Os juros pagos ou incorridos pelo contribuinte são dedutíveis, como custo ou despesa operacional, observadas as seguintes normas (Decreto-Lei nº 1.598, de 1977, art. 17, parágrafo único): I - os juros pagos antecipadamente, os descontos de títulos de crédito, e o deságio concedido na colocação de debêntures ou títulos de crédito deverão ser apropriados, pro rata temporis, nos períodos de apuração a que competirem; II - os juros de empréstimos contraídos para financiar a aquisição ou construção de bens do ativo permanente, incorridos durante as fases de construção e pré-operacional, podem ser registrados no ativo diferido, para serem amortizados. Parágrafo único. Não serão dedutíveis na determinação do lucro real, os juros, pagos ou creditados a empresas controladas ou coligadas, domiciliadas no exterior, relativos a empréstimos contraídos, quando, no balanço da coligada ou controlada, constar a existência de lucros não disponibilizados para a controladora ou coligada no Brasil (Lei nº 9.532, de 1997, art. 1º, § 3º). Portanto, ressalvadas as exceções trazidas no referido artigo 17 do Decreto-Lei nº 1.598/77, entendo que os juros pagos ou incorridos pelo contribuinte são dedutíveis, independentemente da averiguação da sua necessidade, normalidade ou usualidade, uma vez que a lei determina que estes devem ser deduzidos. Saliente-se que a referência feita pela norma a custo e despesa operacional indica a forma em que a despesa deve ser registrada para fins de dedução, não havendo confusão com o artigo 199 do RIR/99, que trata da natureza da despesa para poder ser considerada operacional. Por fim, também devem ser ressalvados os casos de fraude, simulação e dolo, mas essas hipóteses foram afastadas, conforme a motivação contida no item anterior. Não há dúvida de que a empresa BRINOX está obrigada a pagar os apontados juros, em razão dos títulos emitidos pela empresa CELLE, a partir do momento em que esta foi incorporada pela empresa autuada. Sendo assim, tais despesas são dedutíveis para fins de apuração do IRPJ e da CSLL. Tal entendimento já foi adotado em outras decisões deste CARF, dentre as quais destaco o Acórdão nº 1302-003.474, de 15/04/2019, o qual tratou de situação fática similar, quando foi adotada a seguinte ementa: JUROS PAGOS NA EMISSÃO DE DEBENTURES. INDEDUTIBILIDADE As despesas com juros pagos na emissão de debêntures emitidas para a capitação dos recursos a serem aplicados em aquisições societárias, são dedutíveis da base de cálculo do imposto (art. 398, Dec. 9.580/2018 - RIR/18). Assim, entendo que as despesas financeiras originalmente de responsabilidade da empresa CELLE e arcadas pela empresa BRINOX em razão da incorporação reversa realizada podem ser deduzidas na apuração do IRPJ e da CSLL da empresa autuada, pelo que as correspondentes exigências devem ser exoneradas, por falta de fundamento legal. Conclusão Diante das razões acima expostas, voto por dar provimento ao recurso voluntário. (documento assinado digitalmente) Neudson Cavalcante Albuquerque Fl. 3936DF CARF MF Original Fl. 68 do Acórdão n.º 1201-006.186 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11080.729510/2016-10 Fl. 3937DF CARF MF Original

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Numero do processo: 11030.901039/2017-61
Turma: Primeira Turma Ordinária da Terceira Câmara da Terceira Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Tue Jul 25 00:00:00 UTC 2023
Data da publicação: Thu Nov 23 00:00:00 UTC 2023
Ementa: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL (COFINS) Período de apuração: 01/10/2013 a 31/12/2013 CRÉDITO PRESUMIDO DA AGROINDÚSTRIA. RECEITA DE EXPORTAÇÃO. INSUMOS. CRÉDITOS. DESCONTOS. COMPENSAÇÃO/ RESSARCIMENTO. POSSIBILIDADE. Os custos com aquisições de soja, milho, aveia, cevada, triguilho e arroz, adquiridos de pessoa física ou recebidos de cooperado pessoa física, utilizados como insumos no processamento/industrialização dos bens (mercadorias) exportados, dão direito ao desconto de créditos presumidos da contribuição, passíveis de compensação/ressarcimento. CRÉDITO PRESUMIDO DA AGROINDÚSTRIA. RECEITA. MERCADO INTERNO. INSUMOS. CRÉDITOS. DESCONTOS. COMPENSAÇÃO/ RESSARCIMENTO. IMPOSSIBILIDADE. Os custos com aquisições de soja, milho, aveia, cevada, triguilho e arroz, adquiridos de pessoa física ou recebidos de cooperado pessoa física, utilizados como insumos no processamento/industrialização dos bens (mercadorias) vendidos no mercado internos, dão direito ao desconto de créditos presumidos da contribuição, passíveis de utilização apenas e tão somente para a dedução do valor da contribuição calculada sobre o faturamento mensal. CRÉDITO NÃO HOMOLOGADO. SISTEMÁTICA DE APURAÇÃO. INSUMOS. RELEVÂNCIA E ESSENCIALIDADE A avaliação de determinado bem como insumo é feita individualmente, cabendo ao julgador definir quais gastos devem ser considerados relevantes ou essenciais ao processo produtivo. APROVEITAMENTO DE CRÉDITOS DE PERÍODOS ANTERIORES A utilização do saldo de créditos de meses anteriores em um procedimento de compensação é uma faculdade do contribuinte, não podendo a autoridade fiscal incluir tais créditos, de ofício, em uma Declaração de Compensação que versa unicamente a respeito dos créditos de um período de apuração específico, no caso fevereiro de 2005. DIREITO CREDITÓRIO. ÔNUS DA PROVA. Para fato constitutivo do direito de crédito, cabe ao contribuinte o dever de demonstrar de forma robusta ser detentor do crédito.
Numero da decisão: 3301-012.909
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, dar parcial provimento ao recurso voluntário, para reconhecer o direito de descontar créditos do PIS e da Cofins sobre os custos de recepção/aquisição de soja, milho, aveia, cevada, triguilho e arroz, utilizados como insumos no processamento/industrialização dos bens (mercadorias) destinados à venda, observando que os créditos vinculados ao mercado interno somente poderão ser utilizados para dedução da contribuição calculada sobre o faturamento mensal e os vinculados ao mercado externo poderão ter o saldo credor trimestral compensado e/ ou ressarcido em espécie. Vencida a Conselheira Juciléia de Souza Lima. E, por maioria de votos, negar provimento quanto aos créditos sobre despesas com vestuário e EPI. Vencida a Conselheira Sabrina Coutinho Barbosa, que revertia as glosas. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhe aplicado o decidido no Acórdão nº 3301-012.900, de 25 de julho de 2023, prolatado no julgamento do processo 11030.901023/2017-59, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Rodrigo Lorenzon Yunan Gassibe – Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Ari Vendramini, Laércio Cruz Uliana Júnior, José Adão Vitorino de Morais, Sabrina Coutinho Barbosa, Rodrigo Lorenzon Yunan Gassibe (Presidente) e Juciléia de Souza Lima.
Nome do relator: RODRIGO LORENZON YUNAN GASSIBE
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conteudo_txt : Metadados => date: 2023-11-22T15:24:05Z; pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.5; xmp:CreatorTool: Microsoft® Word 2010; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; language: pt-BR; dcterms:created: 2023-11-22T15:24:05Z; Last-Modified: 2023-11-22T15:24:05Z; dcterms:modified: 2023-11-22T15:24:05Z; dc:format: application/pdf; version=1.5; Last-Save-Date: 2023-11-22T15:24:05Z; pdf:docinfo:creator_tool: Microsoft® Word 2010; access_permission:fill_in_form: true; pdf:docinfo:modified: 2023-11-22T15:24:05Z; meta:save-date: 2023-11-22T15:24:05Z; pdf:encrypted: true; modified: 2023-11-22T15:24:05Z; Content-Type: application/pdf; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; dc:language: pt-BR; meta:creation-date: 2023-11-22T15:24:05Z; created: 2023-11-22T15:24:05Z; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 10; Creation-Date: 2023-11-22T15:24:05Z; pdf:charsPerPage: 2265; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; producer: Serviço Federal de Processamento de Dados via ABCpdf; access_permission:can_modify: true; pdf:docinfo:producer: Serviço Federal de Processamento de Dados via ABCpdf; pdf:docinfo:created: 2023-11-22T15:24:05Z | Conteúdo => S3-C 3T1 MINISTÉRIO DA ECONOMIA Conselho Administrativo de Recursos Fiscais Processo nº 11030.901039/2017-61 Recurso Voluntário Acórdão nº 3301-012.909 – 3ª Seção de Julgamento / 3ª Câmara / 1ª Turma Ordinária Sessão de 25 de julho de 2023 Recorrente COOPERATIVA TRITICOLA DE ESPUMOSO LTDA Interessado FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL (COFINS) Período de apuração: 01/10/2013 a 31/12/2013 CRÉDITO PRESUMIDO DA AGROINDÚSTRIA. RECEITA DE EXPORTAÇÃO. INSUMOS. CRÉDITOS. DESCONTOS. COMPENSAÇÃO/ RESSARCIMENTO. POSSIBILIDADE. Os custos com aquisições de soja, milho, aveia, cevada, triguilho e arroz, adquiridos de pessoa física ou recebidos de cooperado pessoa física, utilizados como insumos no processamento/industrialização dos bens (mercadorias) exportados, dão direito ao desconto de créditos presumidos da contribuição, passíveis de compensação/ressarcimento. CRÉDITO PRESUMIDO DA AGROINDÚSTRIA. RECEITA. MERCADO INTERNO. INSUMOS. CRÉDITOS. DESCONTOS. COMPENSAÇÃO/ RESSARCIMENTO. IMPOSSIBILIDADE. Os custos com aquisições de soja, milho, aveia, cevada, triguilho e arroz, adquiridos de pessoa física ou recebidos de cooperado pessoa física, utilizados como insumos no processamento/industrialização dos bens (mercadorias) vendidos no mercado internos, dão direito ao desconto de créditos presumidos da contribuição, passíveis de utilização apenas e tão somente para a dedução do valor da contribuição calculada sobre o faturamento mensal. CRÉDITO NÃO HOMOLOGADO. SISTEMÁTICA DE APURAÇÃO. INSUMOS. RELEVÂNCIA E ESSENCIALIDADE A avaliação de determinado bem como insumo é feita individualmente, cabendo ao julgador definir quais gastos devem ser considerados relevantes ou essenciais ao processo produtivo. APROVEITAMENTO DE CRÉDITOS DE PERÍODOS ANTERIORES A utilização do saldo de créditos de meses anteriores em um procedimento de compensação é uma faculdade do contribuinte, não podendo a autoridade fiscal incluir tais créditos, de ofício, em uma Declaração de Compensação que versa unicamente a respeito dos créditos de um período de apuração específico, no caso fevereiro de 2005. DIREITO CREDITÓRIO. ÔNUS DA PROVA. AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 11 03 0. 90 10 39 /2 01 7- 61 Fl. 253DF CARF MF Original Fl. 2 do Acórdão n.º 3301-012.909 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11030.901039/2017-61 Para fato constitutivo do direito de crédito, cabe ao contribuinte o dever de demonstrar de forma robusta ser detentor do crédito. Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, dar parcial provimento ao recurso voluntário, para reconhecer o direito de descontar créditos do PIS e da Cofins sobre os custos de recepção/aquisição de soja, milho, aveia, cevada, triguilho e arroz, utilizados como insumos no processamento/industrialização dos bens (mercadorias) destinados à venda, observando que os créditos vinculados ao mercado interno somente poderão ser utilizados para dedução da contribuição calculada sobre o faturamento mensal e os vinculados ao mercado externo poderão ter o saldo credor trimestral compensado e/ ou ressarcido em espécie. Vencida a Conselheira Juciléia de Souza Lima. E, por maioria de votos, negar provimento quanto aos créditos sobre despesas com vestuário e EPI. Vencida a Conselheira Sabrina Coutinho Barbosa, que revertia as glosas. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhe aplicado o decidido no Acórdão nº 3301-012.900, de 25 de julho de 2023, prolatado no julgamento do processo 11030.901023/2017-59, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Rodrigo Lorenzon Yunan Gassibe – Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Ari Vendramini, Laércio Cruz Uliana Júnior, José Adão Vitorino de Morais, Sabrina Coutinho Barbosa, Rodrigo Lorenzon Yunan Gassibe (Presidente) e Juciléia de Souza Lima. Relatório O presente julgamento submete-se à sistemática dos recursos repetitivos prevista no art. 47, §§ 1º, 2º e 3º, Anexo II, do Regimento Interno do CARF (RICARF), aprovado pela Portaria MF nº 343, de 9 de junho de 2015. Dessa forma, adota-se neste relatório substancialmente o relatado no acórdão paradigma. Trata-se de Recurso Voluntário, interposto em face de acórdão de primeira instância que julgou improcedente Manifestação de Inconformidade, cujo objeto era a reforma do Despacho Decisório exarado pela Unidade de Origem. O pedido é referente a crédito de COFINS. Os fundamentos do Despacho Decisório da Unidade de Origem e os argumentos da Manifestação de Inconformidade estão resumidos no relatório do acórdão recorrido. A Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento, mediante o Acórdão nº 106-001.532 proferido pela Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento, julgou improcedente a defesa apresentada, por consequência, mantendo o despacho decisório, conforme ementa abaixo, em síntese: Fl. 254DF CARF MF Original Fl. 3 do Acórdão n.º 3301-012.909 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11030.901039/2017-61 ASSUNTO: NORMAS DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA Período de apuração: 01/10/2013 a 31/12/2013 DIREITO CREDITÓRIO. ÔNUS DA PROVA. Cabe a quem alega possuir o direito o ônus de sua comprovação. PIS/PASEP - COFINS. INSUMOS. ESSENCIALIDADE E RELEVÂNCIA. Insumos são os bens e serviços que fazem parte do processo de produção de bem destinado à venda ou de serviço prestado a terceiros, tanto aqueles que são essenciais a tais atividades (elementos estruturais e inseparáveis do processo) quanto os que, mesmo não sendo essenciais, integram o processo por singularidades da cadeia ou por imposição legal. RESSARCIMENTO. CORREÇÃO MONETÁRIA. TAXA SELIC. VEDAÇÃO LEGAL. Por expressa disposição legal, não incide atualização monetária sobre créditos de Cofins e de PIS/Pasep objeto de ressarcimento. Irresignada, a Recorrente interpôs Recurso Voluntário perante este Tribunal Administrativo de Recursos Fiscais, em breve síntese, requerendo e alegando: i- Contesta a existência de irregularidades na escrituração contábil, requerendo a inversão do ônus da prova; ii- Defende o direito ao crédito presumido das atividades agroindustriais; iii- ao discutir o conceito e critérios de insumos para fins de incidência das contribuições, a Contribuinte alega que as glosas não podem ser mantidas por se tratarem de bens e serviços utilizados como insumos da produção da Recorrente; iv- alega ter direito a Recorrente de ter os seus créditos devidamente atualizados pela SELIC, incidente a partir da data em que passou ter direito ao crédito até a data do efetivo ressarcimento e ou compensação; e v- Requer diligência e perícia. É o relatório. Voto Tratando-se de julgamento submetido à sistemática de recursos repetitivos na forma do Regimento Interno deste Conselho, reproduz-se o voto condutor consignado no acórdão paradigma como razões de decidir. Deixa-se de transcrever a parte vencida do voto do relator, que pode ser consultada no acórdão paradigma e deverá ser considerada, para todos os fins regimentais, inclusive de pré-questionamento, como parte integrante desta decisão, transcrevendo-se o entendimento majoritário da turma, expresso no voto vencedor do redator designado. Quanto à tempestividade do recurso, e no mérito, quanto aos critérios para aproveitamento de créditos para insumos (da comissão sobre vendas e royalties sobre aquisição de soja transgênica, das despesas com vestuário e EPI), à utilização do saldo credor acumulado de períodos anteriores para compensar os débitos e ao reconhecimento da SELIC sobre o valor dos créditos Fl. 255DF CARF MF Original Fl. 4 do Acórdão n.º 3301-012.909 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11030.901039/2017-61 pleiteados pela contribuinte, transcreve-se o entendimento majoritário da turma, expresso no voto do relator do acórdão paradigma: Da tempestividade do recurso O Recurso Voluntário é tempestivo, preenche os demais requisitos de admissibilidade, portanto, dele conheço. Ante a existência de arguição de preliminares prejudiciais de mérito, passo a analisar o pedido de diligência e perícia da Recorrente. Analisando os autos, nota-se que houve um extenso processo de fiscalização, sendo certo que a recorrente teve a oportunidade de apresentar a documentação solicitada e necessária para conclusão do pedido de Ressarcimento/compensação. Sendo assim, não há razão para baixar o feito em diligência, visto que as provas que já constam nos autos são suficientes a conclusão desse julgamento, de modo que rejeito a preliminar. Dos critérios para aproveitamento de créditos para insumos (da comissão sobre vendas e royalties sobre aquisição de soja transgênica, das despesas com vestuário e EPI) No que se refere as comissão sobre vendas e royalties sobre aquisição de soja transgênica, das despesas com vestuário e EPI, alega a fiscalização que tais despesas não estavam separados em rubricas próprias na contabilidade da Recorrente, bem como, não possuem relação direta de insumos (diretos ou agregados) na industrialização da cooperativa (e-fls. 17). Por sua vez, entende a Recorrente que as razões apresentadas pela fiscalização não podem prosperar visto tratar-se de custos e despesas necessárias ao desempenho das operações de produção da Recorrente. Neste ponto, é importante registrar que no tocante ao conceito de insumos para fins de PIS/COFINS, em fevereiro de 2018, a 1ª Seção do STJ ao apreciar o Resp 1.221.170 definiu, em sede de repetitivo, decidiu pela ilegalidade das instruções normativas 247 e 404, ambas de 2002, sendo firmada a seguinte tese: “(a) é ilegal a disciplina de creditamento prevista nas Instruções Normativas da SRF ns. 247/2002 e 404/2004, porquanto compromete a eficácia do sistema de não-cumulatividade da contribuição ao PIS e da COFINS, tal como definido nas Leis 10.637/2002 e 10.833/2003; e (b) o conceito de insumo deve ser aferido à luz dos critérios de essencialidade ou relevância ou seja, considerando-se a imprescindibilidade ou a importância de determinado item – bem ou serviço – para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo Contribuinte”. No resultado final do julgamento, o STJ adotou interpretação intermediária, considerando que o conceito de insumo deve ser aferido à luz dos critérios de essencialidade ou relevância, ou seja, pretendeu-se que seja considerado insumo o que for essencial ou relevante para o processo produtivo ou à atividade principal desenvolvida pela empresa. Fl. 256DF CARF MF Original Fl. 5 do Acórdão n.º 3301-012.909 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11030.901039/2017-61 Vejamos excerto do voto da Ministra Assusete Magalhães: “Pela perspectiva da zona de certeza negativa, quanto ao que seguramente se deve excluir do conceito de ‘insumo’, para efeito de creditamento do PIS/COFINS, observa-se que as Leis 10.637/2002 e 10.833/2003 trazem vedações e limitações ao desconto de créditos. Quanto às vedações, por exemplo, o art. 3º, §2º, de ambas as Leis impede o crédito em relação aos valores de mão de obra pagos a pessoa física e aos valores de aquisição de bens e serviços não sujeitos ao pagamento das contribuições. Já como exemplos de limitações, o art. 3º, §3º, das referidas Leis estabelece que o desconto de créditos aplica-se, exclusivamente, em relação aos bens e serviços adquiridos de pessoas jurídicas domiciliadas no País e aos custos e despesas pagos ou creditados a pessoas jurídicas também domiciliadas no território nacional.” Restou pacificada no STJ a tese que: “o conceito de insumo deve ser aferido à luz dos critérios de essencialidade ou relevância, ou seja, considerando-se a imprescindibilidade ou a importância de determinado item – bem ou serviço – para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo Contribuinte”. O conceito de insumo também foi consignado pela Fazenda Nacional, vez que, em setembro de 2018, publicou a NOTA SEI PGFN/MF 63/2018, in verbis: "Recurso Especial nº 1.221.170/PR Recurso representativo de controvérsia. Ilegalidade da disciplina de creditamento prevista nas IN SRF nº 247/2002 e 404/2004. Aferição do conceito de insumo à luz dos critérios de essencialidade ou relevância. Tese definida em sentido desfavorável à Fazenda Nacional. Autorização para dispensa de contestar e recorrer com fulcro no art. 19, IV, da Lei n° 10.522, de 2002, e art. 2º, V, da Portaria PGFN n° 502, de 2016. Nota Explicativa do art. 3º da Portaria Conjunta PGFN/RFB nº 01/2014." A Nota clarifica e orienta, internamente, a definição do conceito de insumos na “visão” da Fazenda Nacional: “41. Consoante se observa dos esclarecimentos do Ministro Mauro Campbell Marques, aludindo ao “teste de subtração” para compreensão do conceito de insumos, que se trata da “própria objetivação segura da tese aplicável a revelar a imprescindibilidade e a importância de determinado item – bem ou serviço – para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo contribuinte”. Conquanto tal método não esteja na tese firmada, é um dos instrumentos úteis para sua aplicação in concreto. 42. Insumos seriam, portanto, os bens ou serviços que viabilizam o processo produtivo e a prestação de serviços e que neles possam ser direta ou indiretamente empregados e cuja subtração resulte na impossibilidade ou inutilidade da mesma prestação do serviço ou da produção, ou seja, itens cuja subtração ou obste a atividade da empresa ou acarrete substancial perda da qualidade do produto ou do serviço daí resultantes. 43. O raciocínio proposto pelo “teste da subtração” a revelar a essencialidade ou relevância do item é como uma aferição de uma “conditio sine qua non” Fl. 257DF CARF MF Original Fl. 6 do Acórdão n.º 3301-012.909 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11030.901039/2017-61 para a produção ou prestação do serviço. Busca-se uma eliminação hipotética, suprimindo-se mentalmente o item do contexto do processo produtivo atrelado à atividade empresarial desenvolvida. Ainda que se observem despesas importantes para a empresa, inclusive para o seu êxito no mercado, elas não são necessariamente essenciais ou relevantes, quando analisadas em cotejo com a atividade principal desenvolvida pelo contribuinte, sob um viés objetivo." Com tal nota, restou claro, assim, que insumos seriam todos os bens e serviços que possam ser direta ou indiretamente empregados e cuja subtração resulte na impossibilidade ou obste a atividade principal da empresa ou acarrete substancial perda da qualidade do produto ou do serviço daí resultantes. Tal ato ainda reflete que o “teste de subtração” deve ser utilizado para fins de se definir se determinado item seria ou não essencial à atividade do sujeito passivo. Eis o item 15 da Nota PGFN: “15. Deve-se, pois, levar em conta as particularidades de cada processo produtivo, na medida em que determinado bem pode fazer parte de vários processos produtivos, porém, com diferentes níveis de importância, sendo certo que o raciocínio hipotético levado a efeito por meio do “teste de subtração” serviria como um dos mecanismos aptos a revelar a imprescindibilidade e a importância para o processo produtivo. 16. Nesse diapasão, poder-se-ia caracterizar como insumo aquele item – bem ou serviço utilizado direta ou indiretamente cuja subtração implique a impossibilidade da realização da atividade empresarial ou, pelo menos, cause perda de qualidade substancial que torne o serviço ou produto inútil. 17. Observa-se que o ponto fulcral da decisão do STJ é a definição de insumos como sendo aqueles bens ou serviços que, uma vez retirados do processo produtivo, comprometem a consecução da atividade-fim da empresa, estejam eles empregados direta ou indiretamente em tal processo. É o raciocínio que decorre do mencionado “teste de subtração” a que se refere o voto do Ministro Mauro Campbell Marques.” Nesse diapasão, poder-se-ia caracterizar como insumo aquele item – bem ou serviço utilizado direta ou indiretamente - cuja subtração implique a impossibilidade da realização da atividade empresarial ou, pelo menos, cause perda de qualidade substancial que torne o serviço ou produto inútil. Entretanto, no recurso voluntário interposto, as glosas não merecem ser revertidas, razão assiste o julgador de piso, dada a impossibilidade de segmentação dos materiais pleiteados. A Recorrente não apresentou documentação contábil e fiscal que pudesse permitir esta análise, a contribuinte não dedica sequer uma única linha para discorrer acerca do processo produtivo da empresa, e tampouco envida qualquer esforço para explicitar o uso de cada um dos insumos glosados em seu processo produtivo. Entendo não haver insumo “em tese”, pelo contrário, exige-se a sua constatação em cada caso concreto, entretanto, trata-se no presente recurso, de caso com cristalina carência probatória, por isso entendo que a decisão de piso não merece reforma. Por fim, conforme já decidido em sede de preliminar, entendo que não é caso de conversão do julgamento em Diligência, para complementação do conjunto Fl. 258DF CARF MF Original Fl. 7 do Acórdão n.º 3301-012.909 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11030.901039/2017-61 probatório, eis que esta não se presta a este fim, mas tão somente para prover esclarecimentos sobre o que já se encontra nos autos. Do saldo credor Após efetuar as glosas do crédito presumido, a fiscalização utilizou o crédito básico vinculado às receitas não tributadas no mercado interno apurado no mês para compensar os débitos das contribuições apurados no próprio mês de apuração. Entretanto, entende a Recorrente que a fiscalização deveria ter utilizado o saldo credor acumulado de períodos anteriores para compensar os débitos. Entendo que tal pretensão da Recorrente não merece ser acolhida. A utilização do saldo de créditos de meses anteriores em um procedimento de compensação é uma faculdade da contribuinte, não podendo a autoridade fiscal, de ofício, incluir tais créditos em uma Declaração de Compensação que versa unicamente a respeito dos créditos de um período de apuração específico delimitado pela própria contribuinte. Outrossim, há que se registrar que a própria sistemática de apuração de créditos da COFINS, assim como de sua utilização, é mensal, não comporta a utilização de créditos de meses diversos. Cada declaração é estanque, restrita aos créditos de um período de apuração específico. Por último, reforço os argumentos do julgador de piso ao afirmar que os alegados saldos credores referem-se a períodos anteriores a 2012, já fiscalizados, glosados em grande parte e objeto de ressarcimento, de modo que, de fato, não estaria claro que tais saldos credores existam de fato para fins de liquidez e certeza do direito creditório pleiteado pela Recorrente. Por tudo, voto por negar provimento a este tópico recursal. Da SELIC Por último, a Recorrente requer o reconhecimento da SELIC sobre o valor dos créditos pleiteados pela contribuinte. Todavia, ante o indeferimento “in totum” do pleito da Recorrente, entendo restar prejudicado o respectivo pedido. Quanto ao aproveitamento de créditos presumidos da agroindústria para o PIS e Cofins sobre os custos de aquisição de soja, milho, aveia, cevada, triguilho e arroz, utilizados como insumos na produção de mercadorias destinadas à alimentação humana ou animal, adquiridos de cooperados e/ ou de pessoas físicas, transcreve-se o entendimento majoritário da turma, expresso no voto vencedor do redator designado do acórdão paradigma: Com o máximo respeito a Ilustre Conselheira, divirjo de seu brilhante voto, quanto ao aproveitamento de créditos presumidos da agroindústria para o PIS e Cofins sobre os custos de aquisição de soja, milho, aveia, cevada, triguilho e arroz, utilizados como insumos na produção de mercadorias destinadas à alimentação humana ou animal, adquiridos de cooperados e/ ou de pessoas físicas. Fl. 259DF CARF MF Original Fl. 8 do Acórdão n.º 3301-012.909 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11030.901039/2017-61 A Lei nº 10.925/2004 que trata do crédito presumido da agroindústria para o PIS e Cofins assim dispõe: Art. 8º As pessoas jurídicas, inclusive cooperativas, que produzam mercadorias de origem animal ou vegetal, classificadas nos capítulos 2, 3, exceto os produtos vivos desse capítulo, e 4, 8 a 12, 15, 16 e 23, e nos códigos 03.02, 03.03, 03.04, 03.05, 0504.00, 0701.90.00, 0702.00.00, 0706.10.00, 07.08, 0709.90, 07.10, 07.12 a 07.14, exceto os códigos 0713.33.19, 0713.33.29 e 0713.33.99, 1701.11.00, 1701.99.00, 1702.90.00, 18.01, 18.03, 1804.00.00, 1805.00.00, 20.09, 2101.11.10 e 2209.00.00, todos da NCM, destinadas à alimentação humana ou animal, poderão deduzir da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins, devidas em cada período de apuração, crédito presumido, calculado sobre o valor dos bens referidos no inciso II do caput do art. 3º das Leis nºs 10.637, de 30 de dezembro de 2002, e 10. 833, de 29 de dezembro de 2003, adquiridos de pessoa física ou recebidos de cooperado pessoa física. (Redação dada pela Lei nº 11.051, de 2004) (...) § 2º O direito ao crédito presumido de que tratam o caput e o § 1º deste artigo só se aplica aos bens adquiridos ou recebidos, no mesmo período de apuração, de pessoa física ou jurídica residente ou domiciliada no País, observado o disposto no§ 4º do art. 3º das Leis nºs 10.637, de 30 de dezembro de 2002, e 10.833, de 29 de dezembro de 2003. § 3º O montante do crédito a que se referem o caput e o § 1º deste artigo será determinado mediante aplicação, sobre o valor das mencionadas aquisições, de alíquota correspondente a: I - 60% (sessenta por cento) daquela prevista no art. 2º das Leis nºs 10.637, de 30 de dezembro de 2002, e 10.833, de 29 de dezembro de 2003, para os produtos de origem animal classificados nos Capítulos 2 a 4, 16, e nos códigos 15.01 a 15.06, 1516.10, e as misturas ou preparações de gorduras ou de óleos animais dos códigos 15.17 e 15.18; e III - 35% (trinta e cinco por cento) daquela prevista no art. 2º das Leis nºs 10.637, de 30 de dezembro de 2002, e 10.833, de 29 de dezembro de 2003, para os demais produtos. (Incluído pela Lei nº 11.488, de 2007) (...) O milho, a aveia, a cevada, o triguilho e o arroz estão classificados no capítulo 10 (cereais) e a soja no capítulo 12 (sementes oleaginosas), ambos da NCM, previstos no caput do art. 8º, citado e transcrito. Assim, dão direito ao desconto de crédito presumido da agroindústria. Quanto ao direito ao ressarcimento/compensação desse crédito, até a entrada em vigor da Lei nº 12.350, publicada em 21/12/2010, o saldo credor trimestral não podia ser objeto de ressarcimento/compensação. O crédito descontado somente podia ser deduzido do valor da contribuição calculada sobre o faturamento mensal. No entanto com o advento daquela lei, sob determinadas condições, o ressarcimento/compensação do saldo credor trimestral decorrente dos créditos presumidos da agroindústria, a título de PIS e Cofins, apurados a partir do ano Fl. 260DF CARF MF Original Fl. 9 do Acórdão n.º 3301-012.909 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11030.901039/2017-61 calendário de 2006, passaram a ser permitido, inclusive, o ressarcimento em espécie e/ ou a compensação com quaisquer débitos tributários do próprio contribuinte, administrados pela RFB, nos termos do art. 56-A, daquela lei, que assim dispõe: Art. 56-A. O saldo de créditos presumidos apurados a partir do ano-calendário de 2006 na forma do § 3º do art. 8º da Lei no 10.925, de 23 de julho de 2004, existentes na data de publicação desta Lei, poderá: (Incluído pela Lei nº 12.431, de 2011). I - ser compensado com débitos próprios, vencidos ou vincendos, relativos a tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil, observada a legislação específica aplicável à matéria; (Incluído pela Lei nº 12.431, de 2011). II - ser ressarcido em dinheiro, observada a legislação específica aplicável à matéria. (Incluído pela Lei nº 12.431, de 2011). § 1º O pedido de ressarcimento ou de compensação dos créditos presumidos de que trata o caput somente poderá ser efetuado: (Incluído pela Lei nº 12.431, de 2011). I - relativamente aos créditos apurados nos anos-calendário de 2006 a 2008, a partir do primeiro dia do mês subsequente ao da publicação desta Lei; (Incluído pela Lei nº 12.431, de 2011). II - relativamente aos créditos apurados no ano-calendário de 2009 e no período compreendido entre janeiro de 2010 e o mês de publicação desta Lei, a partir de 1º de janeiro de 2012. (Incluído pela Lei nº 12.431, de 2011). (destaques não originais) § 2o O disposto neste artigo aplica-se aos créditos presumidos que tenham sido apurados em relação a custos, despesas e encargos vinculados à receita de exportação, observado o disposto nos §§ 8o e 9o do art. 3o da Lei no 10.637, de 30 de dezembro de 2002, e nos §§ 8o e 9o do art. 3o da Lei no 10.833, de 29 de dezembro de 2003. (Incluído pela Lei nº 12.431, de 2011). De acordo com estes dispositivos, o produtor/beneficiador de bens de origem animal ou vegetal, previstos no art. 8º da Lei nº 10.925/2004, tem direito ao ressarcimento e/ ou a compensação do saldo credor trimestral de créditos presumidos da agroindústria, vinculados à receita de exportação, para os fatos geradores ocorridos nos anos calendários de 2006 a 2008, desde que o pedido tenha sido efetuado a partir de 1º de janeiro de 2011; já para os demais, ou seja, anos calendários de 2009 e seguintes, desde que apresentados a partir de 1º de janeiro de 2012. No presente caso, o PER foi apresentado em 21/10/2015, pleiteando o ressarcimento do saldo credor trimestral, apurado para 1º (primeiro) trimestre de 2012. Contudo, o pedido abrange créditos vinculados a receitas de exportações e a receitas do mercado interno. Segundo o art. 56-A da Lei nº 12.350/200, citado e transcrito anteriormente, a recorrente tem direito ao desconto de créditos presumidos da agroindústria sobre a recepção/aquisição de soja, milho, aveia, cevada, triguilho e arroz. Contudo, ainda de acordo com esse dispositivo legal, os créditos vinculados ao Fl. 261DF CARF MF Original Fl. 10 do Acórdão n.º 3301-012.909 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11030.901039/2017-61 mercado interno somente poderão ser utilizados para dedução do valor da contribuição calculada sobre o faturamento mensal; já os créditos vinculados ao mercado externo (exportações) poderão ser compensados com débitos do contribuinte e/ ou ressarcidos em espécie. Em face do exposto, dou provimento parcial ao recurso voluntário do contribuinte, para reconhecer o seu direito de descontar créditos do PIS e da Cofins sobre os custos de recepção/aquisição de soja, milho, aveia, cevada, triguilho e arroz, utilizados como insumos no processamento/industrialização dos bens (mercadorias) destinados à venda, observando que os créditos vinculados ao mercado interno somente poderão ser utilizados para dedução da contribuição calculada sobre o faturamento mensal e os vinculados ao mercado externo poderão ter o saldo credor trimestral compensado e/ ou ressarcido em espécie. Conclusão Importa registrar que, nos autos em exame, a situação fática e jurídica encontra correspondência com a verificada na decisão paradigma, de sorte que as razões de decidir nela consignadas são aqui adotadas, não obstante os dados específicos do processo paradigma eventualmente citados neste voto. Dessa forma, em razão da sistemática prevista nos §§ 1º, 2º e 3º do art. 47 do Anexo II do RICARF, reproduz-se o decidido no acórdão paradigma, no sentido de dar parcial provimento ao recurso voluntário, para reconhecer o direito de descontar créditos do PIS e da Cofins sobre os custos de recepção/aquisição de soja, milho, aveia, cevada, triguilho e arroz, utilizados como insumos no processamento/industrialização dos bens (mercadorias) destinados à venda, observando que os créditos vinculados ao mercado interno somente poderão ser utilizados para dedução da contribuição calculada sobre o faturamento mensal e os vinculados ao mercado externo poderão ter o saldo credor trimestral compensado e/ ou ressarcido em espécie. (documento assinado digitalmente) Rodrigo Lorenzon Yunan Gassibe – Presidente Redator Fl. 262DF CARF MF Original

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Numero do processo: 19985.722336/2015-11
Turma: Segunda Turma Extraordinária da Primeira Seção
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue Nov 07 00:00:00 UTC 2023
Data da publicação: Fri Nov 24 00:00:00 UTC 2023
Ementa: ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Exercício: 2012 OMISSÃO DE RENDIMENTOS RECEBIDOS DE PESSOA JURÍDICA. INOCORRÊNCIA. Verificado que os rendimentos tributáveis auferidos pelo Contribuinte a título de alugueres foram integralmente oferecidos à tributação, deduzidos os valores de comissão e de intermediação, o lançamento fiscal não se mantém.
Numero da decisão: 1002-003.094
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento ao Recurso Voluntário. (documento assinado digitalmente) Aílton Neves da Silva - Presidente (documento assinado digitalmente) Miriam Costa Faccin - Relatora Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Aílton Neves da Silva (Presidente), Rafael Zedral, Fellipe Honório Rodrigues da Costa e Miriam Costa Faccin.
Nome do relator: MIRIAM COSTA FACCIN
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INOCORRÊNCIA. Verificado que os rendimentos tributáveis auferidos pelo Contribuinte a título de alugueres foram integralmente oferecidos à tributação, deduzidos os valores de comissão e de intermediação, o lançamento fiscal não se mantém. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento ao Recurso Voluntário. (documento assinado digitalmente) Aílton Neves da Silva - Presidente (documento assinado digitalmente) Miriam Costa Faccin - Relatora Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Aílton Neves da Silva (Presidente), Rafael Zedral, Fellipe Honório Rodrigues da Costa e Miriam Costa Faccin. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 19 98 5. 72 23 36 /2 01 5- 11 Fl. 77DF CARF MF Original Fl. 2 do Acórdão n.º 1002-003.094 - 1ª Sejul/2ª Turma Extraordinária Processo nº 19985.722336/2015-11 Relatório Trata-se, na origem, de Notificação de Lançamento lavrada em face do Contribuinte, ora Recorrente, através da qual foi formalizado o crédito tributário relativo ao Imposto de Renda Pessoa Física, ano-calendário 2011, exercício 2012, formalizando exigência de crédito tributário assim discriminado: Conforme se verifica da “Descrição dos Fatos e Enquadramento Legal” (e-fl. 26), o lançamento originou-se da omissão de rendimentos de aluguéis no valor de R$ 71.523,82 (setenta e um mil, quinhentos e vinte e três reais e oitenta e dois centavos), tendo sido compensado o Imposto de Renda Retido na Fonte (IRRF) sobre os rendimentos omitidos no valor de R$ 10.657,93 (dez mil, seiscentos e cinquenta e sete reais e noventa e três centavos). Confira-se: Em 26/05/2015 (e-fl. 30), o Contribuinte foi cientificado da lavratura da Notificação de Lançamento e entendeu por apresentar Impugnação (e-fl. 03), por meio da qual, sustentou, em síntese, as seguintes alegações: (i) o valor consta na declaração de ajuste anual como recebido de outra fonte pagadora; (ii) foi informado o CNPJ 08.107.086/0001-68, quando o correto era 05.459.880/0001-82. Os autos foram encaminhados à Autoridade Julgadora de 1ª instância para que a Impugnação apresentada fosse apreciada. E, em 30 de janeiro de 2017, a 7ª Turma da Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento em Brasília (“DRJ/BSB”), em Acórdão de nº 03- 72.869 (fls. 41/44), entendeu por bem julgá-la parcialmente procedente, ao fundamento de que: Fl. 78DF CARF MF Original Fl. 3 do Acórdão n.º 1002-003.094 - 1ª Sejul/2ª Turma Extraordinária Processo nº 19985.722336/2015-11 (i) o Contribuinte afirma que os valores considerados omitidos foram por ele declarados como recebidos do CNPJ 08.107.086/0001-68, quando o correto seria o CNPJ 05.459.880/0001-82; (ii) o Contribuinte declarou rendimentos tributáveis recebidos do CNPJ 08.107.086/0001-68 (Imobiliária Extensão Ltda.) no valor de R$45.891,04, com IRRF de R$10.657,93; (iii) verifica-se que a imobiliária acima referida intermediou contrato de aluguel entre o contribuinte e o inquilino IRTHA ENGENHARIA S/A (CNPJ 05.459.880/0001-82), em razão do qual aquele recebeu, no ano- calendário de 2011, o montante de R$69.893,35, sendo deduzido, deste valor, o montante de R$ 6.827,22 a título de comissão e de R$ 1.621,33 a título de taxa de intermediação. Houve, ainda, IRRF no valor de R$ 10.657,93; (iv) a empresa IRTHA ENGENHARIA S/A (CNPJ 05.459.880/0001-82) apresentou Dirf informando pagamentos ao Contribuinte no valor de R$ 71.523,82, com IRRF R$ 10.657,93; (v) os valores informados em Dirf pela empresa IRTHA ENGENHARIA S/A e os relacionados no documento de fl. 9 referem-se aos mesmos rendimentos, os quais foram parcialmente declarados pelo Contribuinte, mas no CNPJ da imobiliária (Imobiliária Extensão Ltda. - CNPJ 08.107.086/0001-68); (vi) será mantido o lançamento apenas da parcela não declarada pelo Contribuinte, correspondente à diferença entre o valor por ele recebido, já deduzidas as comissões, (R$61.444,80) e o valor declarado em sua DIRPF 2012/2011 (R$45.891,04), ou seja, será mantida a omissão de rendimentos no valor de R$15.553,76; (vii) os valores dos rendimentos de aluguel e respectivas comissões considerados na presente decisão foram confirmados pela Declaração de Informações sobre Atividades Imobiliárias – Dimob apresentada pelo CNPJ 05.459.880/0001- 82, anexada à fl. 35; (viii) o valor de Imposto de Renda Retido na Fonte já foi integralmente declarado pelo Contribuinte. Sobre o IRRF, cumpre esclarecer que este não deve ser diminuído dos rendimentos tributáveis declarados, mas sim informado em campo específico, relativo ao imposto de renda retido. Confira-se, a propósito, a ementa da decisão: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA - IRPF Exercício: 2012 OMISSÃO DE RENDIMENTOS RECEBIDOS DE PESSOA JURÍDICA (PARCIAL). Fl. 79DF CARF MF Original Fl. 4 do Acórdão n.º 1002-003.094 - 1ª Sejul/2ª Turma Extraordinária Processo nº 19985.722336/2015-11 Verificado que os rendimentos tributáveis auferidos pelo contribuinte não foram integralmente oferecidos à tributação na Declaração de Imposto de Renda, mantém-se o lançamento da parte não tributada. Impugnação Procedente em Parte Crédito Tributário Mantido em Parte. Em 08/06/2017, o Contribuinte tomou conhecimento do resultado do julgamento do Acórdão nº 03-72.869, através do Aviso de Recebimento – AR (e-fl. 44), e, na sequência, entendeu por apresentar Recurso Voluntário (e-fls. 51/52), por meio do qual ratificou as alegações levantadas em sede de Impugnação, e suscitou, ainda, as seguintes alegações: (i) ocorreu um erro no preenchimento da declaração de ajuste anual do referido período, pois na ficha de rendimentos tributáveis recebidos foi lançado na fonte pagadora Imobiliária Extensão Ltda/Irtha Engenharia Ltda o valor de R$ 45.891,04, quando o correto seria R$ 61.444,80, gerando a diferença de R$ 15.553,76; (ii) ocorre que, na ficha de rendimentos tributáveis recebidos de pessoa física, o valor lançado a título de rendimentos foi de R$ 87.971,88, quando na realidade seria R$ 72.418,12, anulando a diferença de R$ 15.553,76. É o relatório. Voto Conselheira Miriam Costa Faccin, Relatora. Admissibilidade e Tempestividade Inicialmente, reconheço a plena competência deste Colegiado para apreciação do Recurso Voluntário, na forma do artigo 23-B da Portaria MF nº 343/2015 (Regimento Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais “RICARF”), com redação dada pela Portaria MF nº 329/2017 1 , Portaria CARF n° 6.786/2022 2 e Portaria CARF/ME n° 2.605/2022 3 . Dele, portanto, tomo conhecimento. 1 Art. 23-B. As turmas extraordinárias são competentes para apreciar recursos voluntários relativos a exigência de crédito tributário ou de reconhecimento de direito creditório, até o valor em litígio de 60 (sessenta) salários mínimos, assim considerado o valor constante do sistema de controle do crédito tributário, bem como os processos que tratem: I - de exclusão e inclusão do Simples e do Simples Nacional, desvinculados de exigência de crédito tributário; II - de isenção de IPI e IOF em favor de taxistas e deficientes físicos, desvinculados de exigência de crédito tributário; e III - exclusivamente de isenção de IRPF por moléstia grave, qualquer que seja o valor. Fl. 80DF CARF MF Original Fl. 5 do Acórdão n.º 1002-003.094 - 1ª Sejul/2ª Turma Extraordinária Processo nº 19985.722336/2015-11 Como se denota dos autos, a Recorrente tomou ciência do acórdão recorrido em 08/06/2017 (e-fl. 44), apresentando o Recurso Voluntário, ora analisado, no dia 05/07/2017 (e-fl. 51), ou seja, dentro do prazo de 30 (trinta) dias, nos termos do que determina o artigo 33 do Decreto nº 70.235/1972 4 . Portanto, é tempestivo o recurso apresentado e, por isso, deve ser analisado por este Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (“CARF”). Mérito O propósito recursal consiste em tornar sem efeito a Notificação de Lançamento lavrada pela Autoridade Fiscal que resultou no lançamento de ofício relativo à omissão de rendimentos de aluguéis no valor de R$ 71.523,82 (setenta e um mil, quinhentos e vinte e três reais e oitenta e dois centavos), tendo sido compensado o imposto de renda retido na fonte sobre os rendimentos omitidos no valor de R$ 10.657,93 (dez mil, seiscentos e cinquenta e sete reais e noventa e três centavos). Conforme exposto no relatório, o Acórdão recorrido manteve parcialmente o lançamento, tendo em vista a, “omissão de rendimentos, no valor de R$ 15.553,76, o que resulta em saldo de imposto a pagar de R$ 4.277,29”. Para melhor ilustração do caso, transcrevo o seguinte trecho do Acórdão recorrido: “Constata-se, no caso em tela, que o contribuinte declarou rendimentos tributáveis recebidos do CNPJ 08.107.086/0001-68 (Imobiliária Extensão Ltda.) no valor de R$45.891,04, com IRRF de R$10.657,93. Da análise dos documentos anexados pelo impugnante, em especial do demonstrativo de fls. 9 a 11, verifica-se que a imobiliária acima referida intermediou contrato de aluguel entre o contribuinte e o inquilino IRTHA ENGENHARIA S/A (CNPJ 05.459.880/0001- 82), em razão do qual aquele recebeu, no ano-calendário de 2011, o montante de R$69.893,35, sendo deduzido, deste valor, o montante de R$6.827,22 a título de comissão e de R$1.621,33 a título de taxa de intermediação. Houve, ainda, IRRF no valor de R$10.657,93. Verifica-se, ainda, que a empresa IRTHA ENGENHARIA S/A (CNPJ 05.459.880/0001-82) apresentou Dirf informando pagamentos ao contribuinte no valor de R$71.523,82, com IRRF R$10.657,93. 2 Art. 1° Elevar a até 120 (cento e vinte) salários mínimos, o limite das turmas extraordinárias para apreciar recursos voluntários relativos a exigência de crédito tributário ou de reconhecimento de direito creditório, assim considerado o valor constante do sistema de controle do crédito tributário. Parágrafo único. A elevação de limite atribuída às turmas extraordinárias não prejudica a competência das turmas ordinárias sobre os recursos voluntários tratados no caput. 3 Estende, temporariamente, para a Primeira Seção de Julgamento, a competência para processar e julgar os recursos das Turmas Extraordinárias da Segunda Seção de Julgamento que versem sobre Imposto de Renda das Pessoas Físicas, com valores até 60 salários mínimos. 4 Art. 33. Da decisão caberá recurso voluntário, total ou parcial, com efeito suspensivo, dentro dos trinta dias seguintes à ciência da decisão. Fl. 81DF CARF MF Original Fl. 6 do Acórdão n.º 1002-003.094 - 1ª Sejul/2ª Turma Extraordinária Processo nº 19985.722336/2015-11 Conclui-se, portanto, que os valores informados em Dirf pela empresa IRTHA ENGENHARIA S/A e os relacionados no documento de fl. 9 referem-se aos mesmos rendimentos, os quais foram parcialmente declarados pelo contribuinte, mas no CNPJ da imobiliária (Imobiliária Extensão Ltda. - CNPJ 08.107.086/0001-68). Dessa forma, será mantido o lançamento apenas da parcela não declarada pelo contribuinte, correspondente à diferença entre o valor por ele recebido, já deduzidas as comissões, (R$61.444,80) e o valor declarado em sua DIRPF 2012/2011 (R$45.891,04), ou seja, será mantida a omissão de rendimentos no valor de R$15.553,76. Ressalte-se que os valores dos rendimentos de aluguel e respectivas comissões considerados na presente decisão foram confirmados pela Declaração de Informações sobre Atividades Imobiliárias – Dimob apresentada pelo CNPJ 05.459.880/0001- 82, anexada à fl. 35. Destaque-se, ainda, que o valor de Imposto de Renda Retido na Fonte já foi integralmente declarado pelo contribuinte. Sobre o IRRF, cumpre esclarecer que este não deve ser diminuído dos rendimentos tributáveis declarados, mas sim informado em campo específico, relativo ao imposto de renda retido. Dessa forma, o lançamento deve ser alterado conforme tabela abaixo: ” (e-fls. 43/44, g.n.) Na espécie, conforme demonstrado, verifica-se que a decisão recorrida justificou a manutenção parcial do lançamento, por entender pela omissão de rendimentos no valor de R$ 15.553,76 (quinze mil, quinhentos e cinquenta e três reais e setenta e seis centavos). Desse modo, caberia ao Recorrente a comprovação de que levou à tributação a totalidade dos rendimentos recebidos a título de alugueres (R$ 61.444,80). Em sede de Recurso Voluntário (e-fls. 51/52), o Recorrente ratifica as alegações apresentadas na Impugnação, nos seguintes termos: Fl. 82DF CARF MF Original Fl. 7 do Acórdão n.º 1002-003.094 - 1ª Sejul/2ª Turma Extraordinária Processo nº 19985.722336/2015-11 Da análise dos autos, em específico do “Demonstrativo” da Regional Imóveis (e- fls. 09/11), verifica-se que a imobiliária intermediou contrato de aluguel entre o Contribuinte e a empresa IRTHA ENGENHARIA S/A (CNPJ n° 05.459.880/0001-82), em razão do qual, o Contribuinte recebeu no ano-calendário de 2011, o montante de R$ 69.893,35 (sessenta e nove mil, oitocentos e noventa e três reais e trinta e cinco centavos), sendo deduzido desse valor, o montante de R$ 8.448,55 (sendo R$ 6.827,22 a título de comissão e R$ 1.621,33 a título de taxa de intermediação). Consta ainda o Imposto de Renda Retido na Fonte (IRRF) no valor de R$ 10.657,93 (dez mil, seiscentos e cinquenta e sete reais e noventa e três centavos). Confira-se: Da análise da “Declaração de Ajuste Anual” (e-fls. 13/20), verifica-se que o Contribuinte informou na ficha “Rendimentos Tributáveis Recebidos de Pessoa Jurídica” o montante de R$ 45.891,04 como rendimento recebido da Imobiliária Extensão (CNPJ n° 08.107.086/0001-68) e Imposto de Renda Retido na Fonte (IRRF) de R$ 10.657,93: Fl. 83DF CARF MF Original Fl. 8 do Acórdão n.º 1002-003.094 - 1ª Sejul/2ª Turma Extraordinária Processo nº 19985.722336/2015-11 Contudo, na ficha “Rendimentos Tributáveis e Desconto Simplificado” (e-fl. 20), verifica-se que o Contribuinte informou rendimentos recebidos de pessoa física no montante de R$ 87.971,88 e de R$ 110.528,44. Confira-se: Pelo que se pode notar da tabela apresentada no Acórdão recorrido, é que a Autoridade Julgadora de 1ª instância considerou o valor de R$ 126.082,20 de rendimentos recebidos de pessoa jurídica, o que está correto, conforme se verifica do demonstrativo abaixo: DEMONSTRATIVO DE RENDIMENTOS RECEBIDOS DE PESSOA JURÍDICA DESCRIÇÃO VALORES E-FLS. GRÁFICA CAPITAL LTDA (CNPJ n° 76.157.676/0001-55) R$ 41.400,00 07 INSS (CNPJ n° 29.979.036/0001-40) R$ 23.237,40 08 ALUGUERES PESSOA JURÍDICA Irtha Engenharia Ltda (R$ 69.893,35 – R$ 8.448,55 referente às Taxas e Comissões) R$ 61.444,80 09/11 TOTAL DE RENDIMENTOS R$ 126.082,20 Ocorre que, a Autoridade Julgadora considerou o valor de R$ 87.971,88 a título de rendimentos recebidos de pessoa física, desconsiderando as deduções referentes à comissão e à taxa de intermediação que totalizam o montante de R$ 15.553,76, ou seja, o mesmo valor que julgou como “omissão de rendimentos”. Confira-se: DEMONSTRATIVO DE RENDIMENTOS RECEBIDOS DE PESSOA FÍSICA DESCRIÇÃO VALORES E-FLS. ALUGUERES PESSOA FÍSICA (R$ 87.971,88 – R$ 15.553,76 referente às Taxas e Comissões) Descrição: R$ 8.046,42 de comissão R$ 72.418,12 09/11 Fl. 84DF CARF MF Original Fl. 9 do Acórdão n.º 1002-003.094 - 1ª Sejul/2ª Turma Extraordinária Processo nº 19985.722336/2015-11 R$ 5.400,00 de desconto R$ 2.107,34 de taxa de intermediação Total R$ 15.553,76 TOTAL DE RENDIMENTOS R$ 72.418,12 20 Por essas razões, entendo que a decisão de 1ª instância merece ser reformada uma vez que desconsiderou as deduções informadas pelo Recorrente. Dispositivo Ante o exposto, conheço do Recurso Voluntário, e dou-lhe provimento para determinar o cancelamento integral do lançamento. É como voto. (documento assinado digitalmente) Miriam Costa Faccin Fl. 85DF CARF MF Original

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